Das Scheininstitut der unmittelbaren Anwendbarkeit: Eine Untersuchung anhand des Rechts auf tertiäre Bildung nach Art. 13 IPwskR [1 ed.] 9783428557745, 9783428157747

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Schriften zum Völkerrecht Band 235

Das Scheininstitut der unmittelbaren Anwendbarkeit Eine Untersuchung anhand des Rechts auf tertiäre Bildung nach Art. 13 IPwskR

Von

Jakob Lohmann

Duncker & Humblot · Berlin

JAKOB LOHMANN

Das Scheininstitut der unmittelbaren Anwendbarkeit

Schriften zum Völkerrecht Band 235

Das Scheininstitut der unmittelbaren Anwendbarkeit Eine Untersuchung anhand des Rechts auf tertiäre Bildung nach Art. 13 IPwskR

Von

Jakob Lohmann

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg hat diese Arbeit im Jahre 2018 als Dissertation angenommen.

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ISSN 0582-0251 ISBN 978-3-428-15774-7 (Print) ISBN 978-3-428-55774-5 (E-Book) ISBN 978-3-428-85774-6 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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„Eine Rechtsnorm, nach der der Richter nicht zu sprechen hat, ist ein Widerspruch in sich selbst, ein Feuer, das nicht brennt, ein Licht, das nicht leuchtet.“ Rudolf von Jhering, Der Zweck im Recht, 1877, 321

Danksagung Mein Dank gilt zuvorderst meinem Betreuer Herrn Prof. Dr. Poscher, ohne den die Arbeit nicht entstanden wäre. Sodann gilt er meinen Eltern Sabine Wißner-Lohmann und Martin Lohmann, nicht nur für die gelungene Erziehung, sondern auch für die Finanzierung der Publikation. Meiner Frau Julia möchte ich für die durchgehende Unterstützung und Motivation danken. Weiter hat die Arbeit von den wiederholten Gesprächen mit den anderen wissenschaftlichen Mitarbeiter*innen der Fakultät profitiert, herausheben möchte ich dabei Moritz Nissen und Niklas Burkard. Frau Prof. Dr. Vöneky danke ich für das schnelle und gründliche Zweitgutachten. Die Hans-Böckler-Stiftung hat mich mit einem Stipendium großzügig unterstützt und mir damit ermöglicht, mich voll auf die Dissertation zu konzentrieren. Zudem gebührt dem Duncker & Humblot Verlag Dank für die freundliche Aufnahme in diese Schriftenreihe. Nicht zuletzt möchte ich mich bei allen zukünftigen Leser*innen für ihr Interesse bedanken. Augsburg, im Mai 2019

Jakob Lohmann

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 B. Grundlagen, Beschränkungen und Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 I. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 II. Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 III. Beschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 C. Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung nach Art. 13 IPwskR . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 I. Materieller Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 1. Die Interpretation vom CESCR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 a) General Comments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 aa) Ziele in der Bildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 bb) Recht auf Bildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 cc) Rechte in der Bildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 dd) Diskriminierungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 b) Concluding Obervations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 aa) Kanada (2016) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 bb) Vereinigtes Königreich (2016) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 cc) Uganda (2015) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 dd) Slowenien (2014) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 ee) Armenien (2014) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 ff) Indonesien (2014) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 gg) Kuweit (2013) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 hh) Ecuador (2012) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 ii) Mauretanien (2012) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 jj) Korea (2009) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 kk) Australien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 ll) Weitere Concluding Observations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 mm) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 2. Erweiterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

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Inhaltsverzeichnis II. Modifizierung durch den allgemeinen Teil des IPwskR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1. Obligations of Conduct and Obligations of Result . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 a) Konzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 aa) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 bb) Zeitliche Dimension . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 b) Anwendung im IPwskR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 2. Unmittelbare/Schrittweise Verwirklichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 4. Weitere Festlegungen der inhaltlichen Struktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 a) Minimum Core Obligations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 b) Diskriminierungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 c) Rückschrittsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 d) Keine reduzierten Rechte für Ausländerinnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 e) Egalität als Mittel oder Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 5. Ein Prüfungsschema für das Recht auf tertiäre Bildung . . . . . . . . . . . . . . . . 55 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

D. Unmittelbare Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 I. Definition der unmittelbaren Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 1. Vorläufige Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 2. Völkerrechtlich oder innerstaatlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 3. Verhältnis zu anderen Begriffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 a) Geltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 b) Justiziabilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 c) Anwendbarkeit in einer konkreten Situation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 d) Self-Executing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 e) Europarechtliche unmittelbare Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 f) Unmittelbare Anwendbarkeit als Gleichbleiben der Rechtssubjekte . . . . 65 g) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 4. Anwendende Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 a) Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 b) Oberste Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 c) Quasigerichtliche Organe, speziell Treaty Bodies . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 d) Anwendung in der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 e) Anwendung in dezentralen Systemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 II. Was ist Recht, das nicht (irgendwo) unmittelbar anwendbar ist? . . . . . . . . . . . . 70 1. Rechtsnormbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 2. Rechtsnorm ausschließlich im Forum Internum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

Inhaltsverzeichnis

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3. Nutzung in dezentralen Systemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 a) Dezentrale Systeme der Selbstkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 b) Dezentrale Systeme der Fremdkontrolle (Völkerrecht) . . . . . . . . . . . . . . 76 4. Nutzung nur vom Entscheidungsgremium ohne Normbindung . . . . . . . . . . . 78 5. Nutzung als Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 6. Nutzbar als Auslegungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 a) Schwache Auslegungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 aa) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 bb) Empirische Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 cc) Demokratische Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 dd) Theoretische Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 b) Starke Auslegungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 7. Normenkontrollverfahren als Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 8. Anwendung in der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 9. Selbstbindung der Gesetzgeberin als Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 a) Selbstbindung als Fremdbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 b) Selbstbindung als Rechtsnormentstehungsprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 c) Selbstbindung als Art der Rechtsnormenkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 10. Nochmals: Rechtsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 11. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 III. Unmittelbare Anwendbarkeit auf der nationalen Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 1. Beispieldiskussion: unmittelbare innerstaatliche Anwendbarkeit des IPwskR 93 a) Meinungen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 aa) Rechtscharakter verneint . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 bb) Rechtscharakter bejaht, aber Anwendbarkeit generell verneint . . . . 95 cc) Anwendbarkeit teilweise bejaht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 (1) Alston/Quinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 (2) Eibe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (3) Gebert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (4) Beiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (5) Söllner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (6) Poscher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (7) Krennerich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 (8) Trilsch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (9) Scheinin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (10) Weitere Autoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 b) CESCR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

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Inhaltsverzeichnis 2. Kriterien für die unmittelbare Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 3. Frühe Fragmente des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit . . . . . . . . . 107 4. Theorien der unmittelbaren Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 a) Theorie des subjektiven Ausschlusses der Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . 110 aa) Expliziter Ausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 bb) Impliziter Ausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 cc) Beispiel des IPwskR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 (1) Allgemeine Erklärung der Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . 113 (2) IPwskR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 (3) Optional Protocol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (4) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 dd) Ausschluss bei Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 b) Theorie des politischen Vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 aa) Vorstellung der Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 bb) Behauptete Funktion der Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 cc) Auflösung in ein Kompetenzproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 dd) Erlaubte Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 ee) Der Senat als Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 ff) Keine inhärent politischen Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 gg) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 c) Theorie des umzusetzenden Vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 aa) Umsetzungserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 bb) Unterschied zwischen Ratifizierung und Umsetzung . . . . . . . . . . . . 125 cc) Funktion in dualistischen Systemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 dd) Funktionen in monistischen Systemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 5. Funktion des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . 130 a) Im Dualismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 b) Im Monismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 6. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 IV. Unmittelbare Anwendbarkeit auf der völkerrechtlichen Ebene . . . . . . . . . . . . . . 131 1. Allgemeines Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 2. Speziell bei sozialen Menschenrechten (IPwskR) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 a) Verneinung der unmittelbaren Anwendbarkeit einiger Völkerrechtsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 aa) Verneinung in Staatenäußerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 bb) Verneinung in der Wissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

Inhaltsverzeichnis

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b) Bejahung der völkerrechtlichen unmittelbaren Anwendbarkeit . . . . . . . . 135 aa) Praxis des CESCR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 (1) General Comments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 (2) Concluding Obervations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (3) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 bb) Bejahung in der Literatur und in Aussagen von Staatenvertreterinnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 c) Funktion des Ausschlusses der völkerrechtlichen unmittelbaren Anwendbarkeit bei dem IPwskR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 aa) Verhinderung der Überforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 bb) Souveränität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 V. Auflösung des Problems der unmittelbaren Anwendbarkeit in andere Kategorien 142 1. Normexistenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2. Normsetzungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 a) Organkompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 b) Materielle Kompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 c) Verpflichtungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 3. Lex specialis und Lex posteriori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 a) Lex specialis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 b) Lex posteriori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 4. Berechtigung/Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 5. Eigenständige Bedeutung in monistischen Systemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 6. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 E. Berechtigte und Verpflichtete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 I. Theorie der Berechtigung durch Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 2. Durchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 3. Erkennbarkeit berechtigender Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 a) Explizite Systeme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 b) Implizite Systeme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 II. Berechtigende Rechte auf völkerrechtlicher Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 1. Konzeptualisierung als Vertrag zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 2. Einordnung des IPwskR in das Konzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 a) Ohne Ratifizierung des Optional Protocol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 aa) Explizite Durchsetzungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 bb) Implizite Durchsetzungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 b) Nach der Ratifizierung des Optional Protocol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

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Inhaltsverzeichnis c) Verpflichtete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 III. Innerstaatlich berechtigende Rechte als völkerrechtliche Pflicht . . . . . . . . . . . . 164 1. Vertragliche Pflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 a) Legislative als Verpflichtete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 b) Gerichte als Verpflichtete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 2. Berechtigung aus der Pflicht zur Ermöglichung der Durchsetzung . . . . . . . 166 3. Berechtigendes Recht auf Berechtigung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 IV. Berechtigende Rechte auf nationaler Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 1. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 a) Existenz einer innerstaatlichen Rechtsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 aa) Unmittelbare Geltung des Völkerrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 bb) Als Bundesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 (1) Aus der Vertragsabschlusskompetenz (Art. 32 GG) . . . . . . . . . 169 (2) Aus Art. 72 und 75 GG a.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 (3) Aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 und Art. 1 Abs. 2 GG . . . . . . . 173 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 cc) Als Landesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 dd) Als Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (1) Nach Art. 25 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (2) Auf Grund einer völkerrechtlichen Treuepflicht . . . . . . . . . . . 178 b) Verweis ins Völkerrecht mittels der Grundrechte, speziell Art. 12 GG 179 aa) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 c) Wer ist berechtigt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 aa) Aus dem IPwskR-Umsetzungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 bb) Aus § 42 Abs. 2 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (1) Der ursprüngliche dreigliedrige Begriff der subjektiven Rechte 184 (2) Die Reduktion auf einen einteiligen Begriff der subjektiven Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 (3) Art. 13 IPwskR des Umsetzungsgesetzes als im Interesse des Einzelnen stehend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 (4) Art. 13 des IPwskR als Völkerrecht als im Interesse des Einzelnen stehend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 cc) Aus der Verfassung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 dd) Beschränkung auf Staatsangehörige? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 ee) Staatsorgane als Berechtigte? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 ff) Ergebnis: Einzelne Bürgerinnen als Berechtigte . . . . . . . . . . . . . . . 191 d) Wer ist verpflichtet? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 aa) Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

Inhaltsverzeichnis

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bb) Bundesgesetzgeberin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 cc) Landesgesetzgeberin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 (1) Durch Landesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 (2) Unmittelbar aus der Treuepflicht gegenüber dem Bund . . . . . 193 (3) Durch Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 dd) Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 ee) Private . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (1) Unmittelbare Wirkung auf Private . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 (2) Mittelbare Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 2. Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 a) Existenz einer innerstaatlichen Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 b) Berechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 aa) Nicht im Vertrag geregelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 bb) Regelung in der Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 (1) Bürgerinnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 (2) Staatsorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 (3) TC selbst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 c) Verpflichtete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 aa) Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 bb) Gesetzgeberin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 cc) Private . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 F. Folgen der Abschaffung des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit . . . . . . . 208 I. Dogmatisch möglich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 II. Negative Nebeneffekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 1. Bei Exekutive/Legislative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 2. Bei Gerichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 3. In der Zivilgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 4. Auf der völkerrechtlichen Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 G. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 I. Inhaltlich zurückhaltendes Recht auf Bildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 II. Weitgehender Wegfall des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit . . . . . . . . 217 1. Wegfall in dualistischen Systemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 2. Kein vollständiger Wegfall in monistischen Systemen . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

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Inhaltsverzeichnis 3. Wegfall im Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 III. Genaue Untersuchung der Frage der Berechtigten und Verpflichteten . . . . . . . . 220 IV. Keine negativen Nebenwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

H. Beispiele für die Anwendung des Art. 13 IPwskR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 I. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 1. Allgemeine Studiengebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 a) Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 b) Nichterreichung des Ziels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 c) Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 d) Abhilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 2. Numerus-clausus-Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 a) Anwendungsbereich eröffnet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 b) Definition des Ziels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 c) Nichterreichung des Ziels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 3. Undurchlässiges Schulsystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 a) Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 2 lit. c . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 b) Nichterreichung des Ziels des Artikels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 aa) Faktisches Nichterreichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 bb) Zurechnung zum Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 c) Mangelhaftes Bemühen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 d) Durchsetzbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 aa) Feststellungsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 bb) Änderung des Schulsystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 cc) Zulassung zur Schule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 dd) Zulassung zur Hochschule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 ee) Unterstützung beim Erlangen des Abiturs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 ff) Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 II. Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 1. Studiengebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 a) An öffentlichen Hochschulen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 aa) Anwendungsbereich und Zieldefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 bb) Nichterreichung des Ziels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 cc) Mangelhaftes Bemühen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 (1) Bis 2016 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 (2) Ab 2016: Ziel unmittelbar angestrebt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

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b) An privaten Hochschulen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 aa) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 (1) Verpflichtete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 (2) Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 bb) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 2. Pflicht zur Reduktion des Anteils der privaten Institute im Bereich der tertiären Bildung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 a) Definition des Ziels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 b) Nichterreichung des Ziels? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 aa) Mangelndes Angebot oder mangelnde Qualität der staatlichen Bildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 bb) Übermäßige selektive Prozesse in der privaten tertiären Bildung 248 cc) Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 c) Mangelhaftes Bemühen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 I. Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 UN-Dokumentenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

A. Einleitung Die wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen (wsk) Menschenrechte standen in den vergangenen Jahren verstärkt im Fokus von Wissenschaft und Politik. Eines dieser wsk-Menschenrechte ist das Recht auf tertiäre Bildung. Das Recht ist in Art. 13 Abs. 2 lit. c des internationalen Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (IPwskR) normiert. Bekannt wurde es in Deutschland bei der Debatte über die Zulässigkeit von Studiengebühren.1 Es könnte zudem in Bezug auf die rechtliche Bewertung eines Numerus clausus, das dreigliedrige Schulsystem und den Anteil von privaten Bildungsinstitutionen eine Rolle spielen. Anders als bei grundlegenden wsk-Menschenrechten, wie etwa der Grundschulbildung oder dem Recht auf Nahrung, ist seine vollständige Verwirklichung weder in Entwicklungsnoch in Industrieländern gegeben. Das Recht auf tertiäre Bildung bildet ein gutes Beispiel für die inhaltlich unterschiedlichen Verpflichtungen in unterschiedlichen Staaten, die aus der gleichen IPwskR-Rechtsnorm entstehen. Dogmatisch ist der Grund dafür die Formulierung der Pflicht als Duty of Conduct. Deutlich zu erkennen sind diese verschiedenen Verpflichtungen im Vergleich zwischen Chile und Deutschland. In Chile sind Studiengebühren (noch) zulässig2, während Gebühren richtigerweise3 in Deutschland nicht wieder eingeführt werden dürften.4 Die Maßnahmen, die in Bezug auf den ungleichen Hochschulzugang getroffen werden müssen, sind unterschiedlich.5 Die Gründe für die verschiedenen Verpflichtungen aus derselben Norm liegen in den Unterschieden zwischen den Staaten. Das BIP pro Einwohnerin6 beträgt in Chile nur 31 % des BIP pro Einwohnerin in Deutschland.7 1

BVerwG, 29. 04. 2009 – 6 C 16.08 = JurionRS 2009, 16438; OVG NRW, 09. 10. 2007 – 15 A 1596/07 = JurionRS 2007, 40706; VGH Baden-Württemberg, 16. 02. 2009, – 2 S 1855/07 = JurionRS 2009, 11151; VG Minden, 26. 03. 2007 – 9 K 3614/06 = JurionRS 2007, 62257; VG Freiburg, 20. 06. 2007 – 1 K 2324/06 = JurionRS 2007, 56105; Haug, Wissenschaftsrecht 2000, 1; Riedel/Söllner, JZ 61 (2006), 270; Deppner/Heck, NVwZ 2008, 45; Achelpöhler, Die Einführung von Studiengebühren und der internationale Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, 2007. 2 Vgl. H.II.1. 3 Auch wenn das BVerwG dies anders sieht: BVerwG, 29. 04. 2009 – 6 C 16.08 = JurionRS 2009, 16438, Rn. 49. 4 Vgl. H.I.1. 5 Vgl. H.I.3. und H.II.2. 6 Aus Gründen der Lesbarkeit wird im Text die weibliche Form gewählt, nichtsdestoweniger beziehen sich die Angaben auf Angehörige aller Geschlechter. 7 Daten von der Weltbank, bezogen auf 2014. https://data.worldbank.org/indicator/NY.GDP. PCAP.CD?end=2014&locations=DE-CL&start=2010&view=chart, abgerufen am 06. 10. 2017.

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A. Einleitung

Chile weist ein primär privat organisiertes Bildungssystem auf, Deutschland ein primär staatlich organisiertes. Chile ist zentralstaatlich aufgebaut, Deutschland föderal. Chile ist, bezogen auf das Völkerrecht, monistisch geprägt, Deutschland dualistisch. Chile hat in den letzten Jahren große Fortschritte bei der Bildung gemacht, Deutschland geringere. Das Herausarbeiten der Verpflichtungen des Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR als Duty of Conduct in diesen unterschiedlichen Staaten war das ursprüngliche Ziel der Arbeit. Schnell stellte sich aber ein Problem ein: In Deutschland (und lange Zeit auch in Chile) wird Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR zwar als geltende Rechtsnorm betrachtet, ihre unmittelbare Anwendbarkeit wird aber verneint. Diese an sich erst einmal harmlos klingende Feststellung warf zwei Schwierigkeiten auf. Zum einen ein praktisches Problem: Die inhaltliche Ausarbeitung nicht unmittelbar anwendbarer Rechtsnormen ist gering. Dieses Problem ließ sich gut durch die Bezugnahme von Arbeiten in anderen Rechtssystemen kompensieren. Das andere Problem ist grundlegender und kumuliert in der Frage: Was fange ich, als Rechtswissenschaftler, mit einer nicht unmittelbar anwendbaren Norm an? Anders formuliert: Welchen Status haben Rechtsnormen, die nicht unmittelbar anwendbar sind? Oder: Was sind Rechtsnormen, die nicht unmittelbar anwendbar sind? Statt der Herausarbeitung der inhaltlich unterschiedlichen Verpflichtungen, die Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR auslöst, wurde diese Frage zum Kern der Arbeit. Ich musste feststellen, dass die Frage in der Literatur kaum8 und in der Rechtsprechung gar nicht9 behandelt wird. Zwar gibt es viel Literatur dazu, welche Normen unmittelbar anwendbar sind und welche Kriterien über eine solche Anwendbarkeit entscheiden.10 Oft wird die Frage in Bezug auf wsk-Rechte diskutiert.11 Mit der Konsequenz für eine Rechtsnorm, die für nicht unmittelbar anwendbar erklärt wird, scheint sich jedoch kaum jemand zu beschäftigen. 8

Die positive Ausnahme stellt Riedel, Theorie der Menschenrechtsstandards, 1986 dar. Etwa in BSG, 27. 04. 2010 – B 2 U 13/09 R = JurionRS 2010, 21002; BSG, 15. 10. 2014 – B 12 KR 17/12 R = JurionRS 2014, 33116, die beide mit dem Institut arbeiten, aber nie die Frage nach der Folge stellen. 10 Buchs, Die unmittelbare Anwendbarkeit völkerrechtlicher Vertragsbestimmungen, 1993; Bleckmann, Begriff und Kriterien der innerstaatlichen Anwendbarkeit völkerrechtlicher Verträge, 1970; Zuleeg, ZaöRV 35 (1975), 341; Bungert, DÖV 47 (1994), 797. 11 Zwei Monografien zu der Wirkung des IPwskR in Deutschland: Klee, Die progressive Verwirklichung wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Menschenrechte, 2000; Söllner, Studiengebühren und das Menschenrecht auf Bildung, 2007. Als Übersicht zur internationalen Situation: Rodríguez-Garavito, Beyond Enforcement: Assessing and Enhancing Judicial Impact, in: Langford/Rodríguez Garavito/Rossi (Hrsg.), Social Rights Judgments and the Politics of Compliance, 2017, 76; rechtsvergleichend: Gauri/Brinks, Courting social justice, 2010; normativer: Langford, Social rights jurisprudence, 2008; etwas älter: Squires, The road to a remedy, 2005; aktuell mit leicht anderem Fokus: Riedel, Economic, social, and cultural rights in international law, 2014; Langford/Rodríguez Garavito/Rossi, Social Rights Judgments and the Politics of Compliance, 2017. Studien zu Südafrika und Kolumbien: Wilson/Dugard, Stellenbosch Law Review 22 (2011), 664; Williams, Constitutional Court Review 3 (2010), 141; O’Connell, The Modern Law Review 74 (2011), 532. 9

A. Einleitung

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Ich beschloss die Untersuchung des Status der nicht unmittelbar anwendbaren Rechtsnormen durchzuführen. Mein Ergebnis ist, dass eine nicht unmittelbar anwendbare Rechtsnorm funktional nicht gilt. Eine mittelbare Anwendung konnte ich nicht finden. Eine nicht unmittelbar anwendbare Rechtsnorm ist von ihrer Wirkung her mit einer nicht geltenden Rechtsnorm identisch. Die Antwort auf die Frage, was ich als Rechtswissenschaftler mit einer nicht unmittelbar anwendbaren Rechtsnorm zu tun habe, wäre damit: nichts, da es sich nicht um Recht handelt. Ein solches Ergebnis überrascht und stellt die Sinnhaftigkeit des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit in Frage. Ein dogmatisches Institut, das geltende Rechtsnormen zu nicht geltenden Rechtsnormen degradiert und Normen schafft, die außerhalb des eigenen rechtswissenschaftlichen Horizonts liegen, erscheint höchst problematisch. Im deutschen Rechtssystem kommt es zu weiteren Fragen: Wieso entscheiden Gerichte, statt der Legislative, mittels der Festlegung der unmittelbaren Anwendbarkeit über die Geltung von Rechtsnormen? Braucht es überhaupt nicht unmittelbar anwendbare Rechtsnormen? Reichen die verfassungsmäßig verankerten Möglichkeiten, um eine Rechtsnorm an der Geltung zu hindern, etwa die Ratifikation eines völkerrechtlichen Vertrages ohne Umsetzung ins nationale Recht oder die Nichtigkeitserklärung durch das Bundesverfassungsgericht, nicht aus? Gesucht wurde also eine Funktion des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit, die so wichtig ist, dass das Institut trotz seiner überraschend und außerordentlich weitreichenden Folgen beibehalten werden muss. Um es vorwegzunehmen: In dualistischen Systemen konnte keine solche Funktion gefunden werden. In monistischen Systemen dagegen erlaubt das Institut eine Ratifikation ohne Umsetzung der Normen ins nationale Recht. Es erweitert den Spielraum des Gesetzgebers. Die Kosten dafür sind Rechtsunsicherheit und die Annäherung von monistischen an dualistische Systeme.12 Die Abschaffung des Instituts in dualistischen Systemen und die Zurückdrängung in monistischen Systemen, so die These dieser Arbeit, sind die beste Konsequenz aus dem Widerspruch des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit und seiner begrenzten Funktion. Die Abschaffung des Instituts hätte einen großen praktischen Vorteil: Eine der größten Schwachstellen in der Dogmatik der wsk-Rechte wäre überwunden.13 Anstatt weiter bei jeder einzelnen Rechtsnorm über ihre unmittelbare Anwendbarkeit zu streiten, könnte die ganze Frage übergangen werden. Die Normen des IPwskR müssten als Rechtsnormen anerkannt werden und es müsste eine inhaltliche Auseinandersetzung mit ihnen stattfinden. Eine rechtliche Angleichung der wsk-Menschenrechte an die bürgerlichen und politischen Menschenrechte wäre möglich. Die Rückkopplung an den IPwskR wird im letzten Teil der Arbeit durchgeführt. Dort wird gezeigt, was die Auswirkungen der Abschaffung des Instituts der unmittelbaren An12

Interessant dazu die Literatur zur Schweiz: Koller, Die unmittelbare Anwendbarkeit völkerrechtlicher Verträge und des EWG-Vertrages im innerstaatlichen Bereich, 1971; Wüger, Anwendbarkeit und Justiziabilität völkerrechtlicher Normen im schweizerischen Recht, 2005; Holzer, Die Ermittlung der innerstaatlichen Anwendbarkeit völkerrechtlicher Vertragsbestimmungen, 1998. 13 Hussein, Netherlands Quarterly of Human Rights 34 (2017), 364, 365.

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A. Einleitung

wendbarkeit in Chile und Deutschland wären. Auf diese Weise kann ich an mein ursprüngliches Ziel, die Ausarbeitung der Verpflichtung des Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR in Chile und Deutschland, anschließen. Gleichzeitig wird die Möglichkeit der Abschaffung des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit greifbar. Dem obigen Gedankengang folgend ist die Arbeit vom Generellen zum Speziellen aufgebaut. Als Erstes wird das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit als solches vorgestellt und grundsätzlich kritisiert (Teil D.). Dem folgt ein Teil zu der Frage nach den Berechtigten, diese wird nur noch in Bezug auf das völkerrechtliche, das deutsche und das chilenische Rechtssystem bearbeitet (Teil E.). Anschließend werden negative Nebenwirkungen der Abschaffung des Instituts diskutiert (Teil F.) und zuletzt spezifische Probleme in der tertiären Bildung beispielhaft anhand des Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR geprüft (Teil H.). Aus der allgemeinen Struktur fällt ein Teil heraus. Den Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung nach dem IPwskR habe ich vorgezogen (Teil C.), da das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit sich ohne ein inhaltlich ausgearbeitetes Recht aber kaum diskutieren lässt. Ich verstehe die Arbeit, trotz ihres allgemeinen dogmatischen Teils, als Beitrag zur menschenrechtlichen Diskussion. Texte über Menschenrechte beginnen gerne mit großen Gerechtigkeitsfragen und einer Kritik an den noch immer vorhandenen Menschenrechtsverletzungen.14 Sie zeigen (zu Recht) die Verfehlung der Staaten oder Weltgemeinschaft auf, allen Menschen ein gutes Leben zu ermöglichen. Durch diese Hinweise, Schilderungen und Angriffe belegen sie die Relevanz der Menschenrechte und deren Einhaltung für die Realität und begründen ihre eigene Arbeit. Sie bauen so aber eine moralische Wucht auf, die danach schwer kontrollierbar ist.15 Diese Wucht verleitet manchmal dazu, es mit der Dogmatik nicht so genau zu nehmen.16 Auf eine solche Wucht möchte ich hier verzichten. Stattdessen geht es um die Möglichkeit der Durchsetzung der positivierten wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Menschenrechte (wsk-Rechte) vor Gerichten und Quasigerichten. Soweit die Ungerechtigkeit in den normierten Rechten selbst liegt und insoweit es an einem funktionierenden Rechtsstaat fehlt, werden meine Erkenntnisse nichts an den Missständen ändern. Selbst unter diesen Einschränkungen sind aber noch große Fortschritte im Bereich der wsk-Rechte mittels einer verbesserten Dogmatik möglich. Zu dieser Dogmatik hoffe ich beizutragen. 14 Etwa: Bilchitz, Poverty and fundamental rights, 2008, ix; Beiter, The protection of the right to education by international law, 2006, 1 f.; Bielefeldt, Access to Water, Justice and Human Rights, in: Riedel/Rothen (Hrsg.), The Human Right to Water, 2006; Freeman, Human Rights Quarterly 37 (2015), 439, 440; Steiner/Alston/Goodman, International human rights in context, 32008; Tomandl, Der Einbau sozialer Grundrechte in das positive Recht, 1967; Tomuschat, ZaöRV 45 (1985), 547, 567; Rodríguez-Garavito, in: Langford/Rodríguez Garavito/ Rossi (Hrsg.), 2017, 102. 15 Den Prozess in der kurzen Geschichte der Menschenrechte verortend: Moyn, The Last Utopia, 2010. 16 Und wer sollte dies auch verdenken. Wenn ein Kind aus Mangel an Wasser kurz vorm Sterben ist, wirkt die Frage danach, ob das Recht auf Wasser geltend sei, unmittelbar angewendet werden könne und das Kind berechtige, sehr unangebracht.

B. Grundlagen, Beschränkungen und Fragestellung I. Problemaufriss Die wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen (wsk) Menschenrechte sind bis heute nicht so bekannt, präsent und theoretisch durchdrungen wie die klassischen bürgerlichen und politischen (bürgerlichen)1 Menschenrechte. Auch ihre Umsetzung in der Praxis ist immer wieder mit großen Problemen konfrontiert.2 Einige Akteure sprechen von ihnen nicht als Rechte, sondern als Ziele.3 Diese Haltung zeigt sich in den wenigen Unterzeichnungen und noch wenigeren Ratifizierungen des Optional Protocols zum Pakt über soziale, wirtschaftliche und kulturelle Rechte. Wenige mit den Menschenrechten Beschäftigte sind mit der Wirkung der wskRechte zufrieden. Einerseits wird beklagt, dass sie zu wenig echte Rechtswirkung entfalten. Andererseits wird die stärkere juristische Durchsetzbarkeit entweder als demokratiefeindlich oder sogar für die wsk-Rechte selbst kontraproduktiv bezeichnet. Diese divergierende Kritik zeigt, dass ein gemeinsames Verständnis der wsk-Rechte fehlt. Zu dem fehlenden gemeinsamen Verständnis trägt die moralische Überformung bei.4 Die Ansprüche aus den Menschenrechtsverträgen werden mit moralischen Ansprüchen gemischt und extensiv ausgelegt. Auf der Gegenseite werden vor allem die Prinzipien der staatlichen Souveränität und der Demokratie angeführt und wird dabei außen vor gelassen, dass beide Ausgangspunkte durch völkerrechtliche Verträge Einschränkungen hinnehmen können. Es scheint das Bild des Völkerrechts des 19. Jahrhunderts vorzuherrschen. Oft wird wenig differenziert und sehr generell diskutiert. Relativ unumstritten sind nur die Ziele der Men-

1 Gemeint sind mit den bürgerlichen Menschenrechten hier immer die, die im Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte (IPbpR) verbürgt sind. 2 Langford, Judicial Review in National Courts, in: Riedel (Hrsg.), Economic, social, and cultural rights in international law, 2014, 427; Hussein, Netherlands Quarterly of Human Rights 2017, 365, dies zeigt sich für die Schweiz etwa darin, dass der IPbpR 1954 – 2016 108-mal zitiert wurde, der IPwskR weniger als 20-mal. Ammann Swiss Review of International and European Law 2018, 489, 514. 3 „Ms. Grabianowska (Poland) said that quasi-judicial procedures were not well-suited to the enforcement of many economic, social and cultural rights, because they invited rulings based on the political preferences of the members of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights rather than on strict law.“ General Assembly, Sixty-third session, Third Committee 2008, UN/A/C.3/63/SR.40, Rn. 40. 4 Vgl. für Beispiele für diese Fn. 14.

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B. Grundlagen, Beschränkungen und Fragestellung

schenrechte. Fast nie wird behauptet, dass Menschen hungern sollten, keine Bildung genießen oder keine soziale Absicherung haben sollten. Diese grundsätzlichen Debatten spiegeln sich auf der dogmatischen Ebene wider. Auf ihr wird wenig Kritik an den Zielen des IPwskR und seiner Auslegung durch das CESCR geäußert. Es wird aber erstens die Möglichkeit von nationalen Gerichten zur Entscheidung von Einzelfällen mit Hilfe des IPwskR in Frage gestellt. Hauptproblem für diese innerstaatliche unmittelbare Anwendbarkeit seien die politische Natur und die unklare Formulierung der Normen des Paktes. Zweitens wird auf völkerrechtlicher Ebene die Nutzbarkeit des IPwskR für quasigerichtliche Entscheidungen verneint. Die Ablehnung einer solchen völkerrechtlichen unmittelbaren Anwendbarkeit zeigt sich in der Diskussion um das Optional Protocol zum IPwskR. In beiden Fällen gibt es eine Tendenz, dass mehr und mehr wsk-Rechte als unmittelbar anwendbar gelten.5 Das CESCR unterstützt diese Tendenz durch regelmäßige Fragen zu der Anwendbarkeit des IPwskR in den Staaten. Dennoch mangelt es an einem klaren Konzept, wann wsk-Rechte (oder andere Rechte) anwendbar sein sollen. Auch diese Frage wird oft unter Verweis auf Moral, Demokratie, politische Legitimation, bessere Entscheidungsfähigkeit, institutionelle Ressourcen und ähnliche rechtsexterne Faktoren geführt. Die rechtsinterne Perspektive, sei es eine dogmatische oder eine rechtstheoretische, wird vernachlässigt. Diese mangelnde konzeptionelle Arbeit führt dazu, dass die Argumente für und gegen die unmittelbare Anwendbarkeit in den letzten Jahren keine erheblichen Fortschritte gemacht haben und es noch immer vor einem Urteil unklar ist, ob eine bestimmtes Rechtsnorm als anwendbar erklärt wird oder nicht. Verkompliziert wird die Situation noch dadurch, dass zum Teil die Frage nach der Berechtigung mit der der Anwendbarkeit vermischt oder verwechselt wird. Ohne in diesen Fragen eine gewisse Klarheit zu haben, ist der juristische und praktische Wert der wsk-Menschenrechte reduziert. Ein Recht zu haben, von dem aber niemand genau sagen kann, wo und von wem und gegen wen es geltend gemacht werden kann, ist nur begrenzt hilfreich. Das Institut, das maßgeblich zu der Verwirrung beiträgt, ist das der unmittelbaren Anwendbarkeit.

II. Fragestellung Die Kernfrage der Arbeit ist, ob das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit ein sinnvolles Institut ist. Dabei wird differenziert zwischen der innerstaatlichen Ebene und der völkerrechtlichen Ebene. Die mögliche dritte Frage, ob es eine völkerrechtliche Pflicht zur Umsetzung von Völkerrecht in unmittelbar anwendbares nationales Recht gibt, wird hinten angestellt, bis geklärt ist, ob das Institut überhaupt einen Nutzen hat. Wenn das Institut umfassend aufgegeben werden kann, kommt es auf eine Pflicht zur Umsetzung in unmittelbar anwendbare Rechtsnormen nicht mehr an. Auf der innerstaatlichen Ebene werden monistische und dualistische Systeme 5

Siehe hierzu D.III.1.a).

III. Beschränkungen

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unterschieden. Ein dogmatisches Institut ist dann sinnvoll, wenn es in sich kohärent ist, sich in das Gesamtsystem des Rechts widerspruchfrei einfügt und die Handhabung des Rechts vereinfacht. Letzteres wird im Normalfall durch eine Strukturierung mittels des Instituts erreicht. In der Arbeit wird also nicht geklärt werden, ob einzelne Rechtsnormen unmittelbar anwendbar sind oder sein sollten, sondern ob das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit an sich widerspruchsfrei ist und einen Mehrwert bietet. Anders formuliert: ob die Frage nach der unmittelbaren Anwendbarkeit rechtstheoretisch oder dogmatisch Erkenntnisse birgt. Die gesamte Fragestellung wird anhand des Rechts auf tertiäre Bildung nach dem IPwskR durchgeführt (Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR). Der IPwskR ist wahrscheinlich der völkerrechtliche Vertrag, bei dem sich das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit am stärksten auswirkt, das Recht auf tertiäre Bildung ist weniger moralisch aufgeladen und eignet sich deswegen für dogmatische Diskussionen. Die Arbeit bedarf zuerst der Klärung des Inhalts des Rechts, da ansonsten einige Argumente, die für oder gegen eine Anwendbarkeit und das Institut der Anwendbarkeit vorgebracht werden, nicht sinnvoll diskutiert werden können. In einem zweiten Schritt wird dann das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit dargestellt, diskutiert und schlussendlich als im Dualismus und im Völkerrecht nicht haltbar abgelehnt. Diese Ablehnung des Instituts bezieht sich dabei nicht nur auf die Relevanz des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit beim Recht auf tertiäre Bildung, sondern auf die grundsätzliche Sinnhaftigkeit des Instituts. Hier wird das Institut von jeglichem Inhalt des einzelnen Rechts getrennt. Der dritte Teil beschäftigt sich mit der Auswirkung der Aufgabe des Instituts auf die Verpflichteten und Berechtigten des Rechts auf tertiäre Bildung. Diese Diskussion der Verpflichteten und Berechtigten ist erforderlich, da unter dem Stichwort der Anwendbarkeit einige Fragen der Berechtigung gestellt werden.6 Dieser Klärung folgen einige Überlegungen zu weiteren Auswirkungen der Aufgabe des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit und schlussendlich einige Beispiele für die Wirkung des Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR in Chile und Deutschland.

III. Beschränkungen Die Arbeit bezieht sich auf die positivierten Menschenrechte. Es wird im Folgenden nicht darum gehen, welche Menschenrechte wünschenswert wären oder was die philosophischen Grundlagen für die sozialen Menschenrechte sind oder sein könnten. Weiter werden weder die politische Herkunft noch die Entstehung der Menschenrechte oder die Machtkonstellation für ihre faktische Durchsetzung beleuchtet. Diese Fragen sind interessant und wurden wiederholt diskutiert,7 sie ver6 Berechtigung wird oft Subjektivität genannt; da Letzteres eine speziell dogmatische Figur ist, wird in dieser Arbeit von Berechtigung gesprochen. 7 Ausführlich in Bezug auf wsk-Rechte etwa Bilchitz 2008, 47 ff. mit Bezug zu Rawls, Nussbaum, Gewirth und Nagel. Kritisch zu wsk-Rechten aus philosophischer Sicht: Cranston, What are human rights?, 1973, 36. Stärker von der Seite der Politikwissenschaft etwa: Valentini,

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B. Grundlagen, Beschränkungen und Fragestellung

langen aber zum Ersten andere Methoden als die der juristischen Wissenschaft, zum Zweiten sprengen sie das Thema und zum Dritten soll ihr Einfluss auf Dogmatik und Rechtstheorie begrenzt sein. Diese Arbeit wird nur von dem Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit handeln und davon, wessen Recht mit welchem Inhalt im IPwskR verankert ist. Die Abhandlung ist in diesem Sinne rechtspositivistisch und ohne politische und moralische Präferenz.8 Der Anspruch der moralischen und politischen Indifferenz muss aber schon im Allgemeinen und besonders im Völkerrecht teilweise scheitern. Das Recht besteht nur oder zumindest auch aus seiner Interpretation und jede Interpretation des Rechts erfolgt von einem bestimmten Standpunkt, von einer bestimmten Weltanschauung aus. Die Aussage, wie das Recht ist, umfasst immer auch eine Aussage darüber, wie das Recht sein soll. Je weniger die Rechtsquellen vorgeben, desto mehr wird die Auslegung zu einer Schaffung eigener Regeln. Die Ansichten und die Sozialisierung des Autors werden daher nicht als Faktor für die Interpretation vernachlässigbar sein. Dennoch soll diese Arbeit versuchen an das System des Völkerrechts anzuknüpfen und selbst ein kohärentes System zu bilden. Kohärenz dient dabei nicht nur wissenschaftlicher Schönheit, sondern auch der praktischen Rechtssicherheit.9 Weder wird das Recht auf Politik reduziert noch wird es zu einer moralischen Pflicht hypostasiert.10 Die Idee der reinen Rechtslehre soll trotz ihres notwendigen Scheiterns als Ideal beibehalten werden. Eine weitere Einschränkung ist die, dass die Geltung von Recht im Allgemeinen und speziell die Geltung des Völkerrechts angenommen wird. Nur unter dieser Annahme ergibt die Interpretation des Rechts als Recht überhaupt Sinn. Angenommen bedeutet dabei, dass der Geltungsgrund in der Arbeit nicht diskutiert wird. Dies umfasst, dass eine Abweichung der messbaren Wirklichkeit von dem Recht als Verstoß gegen dieses, aber nicht als seine Negation verstanden wird. Recht kann sein kritisches Potenzial gerade in der Differenz zwischen Sein und Sollen zeigen. Dieses kritische Potenzial wird durch eine Reduktion des Rechts auf etwas Seiendes zerstört. Andersherum muss bei der Diskussion, ob das Recht eingehalten wurde, die Wirklichkeit sehr genau untersucht werden. Dies wird in dem letzten Teil, dem der

Political Theory 40 (2012), 573; kurz und prägnant: Bielefeldt, in: Riedel/Rothen (Hrsg.), 2006, 49; zu den Folgen von Urteilen: Rodríguez-Garavito, in: Langford/Rodríguez Garavito/Rossi (Hrsg.), 2017; eine Studie zu den Golfstaaten: C¸ali/Ghanea/Jones, Human Rights Quarterly 38 (2016), 21. Generell ist die Datenlage zum Einfluss der Menschenrechtsverträge auf die Realität umstritten: Clark/Sikkink, Human Rights Quarterly 35 (2013), 539; Richards, Human Rights Quarterly 38 (2016), 477; Dancy/Fariss, Human Rights Quarterly 39 (2017), 1. 8 Für eine wissenschaftstheoretische Begründung des Zugangs: Kotsoglou, Der normative Zugang zur Welt, in: Schuhr (Hrsg.), Rechtssicherheit durch Rechtswissenschaft, 2014. 9 Zu dem Verhältnis zwischen Dogmatik und Rechtssicherheit umfassend: Schuhr, Rechtssicherheit durch Rechtswissenschaft, 2014. 10 Klar formuliert etwa schon bei: Kelsen, The Legal Process and International Order, 1935, 11.

IV. Zusammenfassung

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Beispiele, versucht. Teil dieser Annahme ist auch, dass sich oberste Gerichte und Quasigerichte an Rechtsnomen halten.11 Der Arbeit liegt ein Rechtsnormverständnis zu Grunde, das die potenzielle Sanktion als notwendigen Bestandteil von Rechtsnormen definiert. In Teil D. wird versucht dieses Rechtsnormverständnis zu begründen. Im Endeffekt muss die Notwendigkeit einer potenziellen Sanktion als Bestandteil einer Rechtsnorm aber wohl doch als Prämisse verstanden werden. Wird diese Prämisse nicht geteilt, so mag diese Arbeit doch als wichtig für die meisten Rechtsnormen in den meisten Rechtssystemen, die solche Sanktion beinhalten, verstanden werden. Um einen bearbeitbaren (und lesbaren) Umfang zu erhalten, ist zudem eine dritte Einschränkung notwendig. Es wird ausschließlich mit den Rechten, die sich aus dem IPwskR ergeben, gearbeitet. Andere völkerrechtliche Verträge und Quellen mit Bildungsbezug werden nicht beachtet. Diese Verträge sind: Kinderrechtskonvention, Übereinkommen gegen Diskriminierung im Unterrichtswesen, Europäische Sozialcharta, Interamerikanische Menschenrechtskonvention und die Europäische Menschenrechtskonvention inklusive ihrer Zusatzprotokolle. Die Wahl gerade des IPwskR begründet sich darin, dass er der inhaltlich für die tertiäre Bildung der weitreichendste der Menschenrechtsverträge ist. Die inhaltlichen Zusammenhänge zwischen den Verträgen wurden zudem schon von anderen Autoren diskutiert.12

IV. Zusammenfassung Das Erkenntnisziel dieser Arbeit ist, im Allgemeinen zu klären, ob das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit sinnvoll ist. Das Institut konnte bisher nicht befriedigend dargestellt und begründet werden. Dies könnte daran liegen, dass das Institut als solches eine Fehlkonstruktion ist. Wenn dem so wäre, müssen die Auswirkungen der Aufgabe des Instituts geklärt werden. Dabei spielt die Frage nach den Berechtigten und den Verpflichteten eine besondere Rolle. Unterschieden werden in der Abhandlung die innerstaatliche unmittelbare Anwendbarkeit und die völkerrechtliche unmittelbare Anwendbarkeit. Die gesamte Debatte ist nur dann möglich, wenn der Inhalt des Rechts klar definiert ist. Deswegen wird sie in der Arbeit anhand des Rechts auf tertiäre Bildung geführt. Dabei wird aber wiederholt auf die Möglichkeit der Verallgemeinerung hingewiesen. Anhand von aktuellen Problemen der tertiären Bildung kann dann die Handhabbarkeit der hier erstellten Theorie gezeigt werden. 11

Genauer dazu unter D.I.4.b). Alle Quellen analysierend Beiter 2006; die jeweilige Auswirkung in Deutschland: Poscher, Das Recht auf Bildung, 2009; Beiter 2006; mit Schwerpunkt auf die UNESCO: Karam, The Right to education, a study on UNESCO: access to education and equal opportunity in education, 2002; Aufbauend auf KRK: Martínez, The education deficit, 2016; Zusammenspiel zwischen KRK, BRK und IPwskR: Krennerich, Soziale Menschenrechte, 2013, 284 ff.; auch die verschiedenen Quellen berücksichtigend: Lonbay, The Right to Education: An Analysis of International Law concerning the Right to Education and its Application in Belgium, France and Ireland, 1988. 12

C. Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung nach Art. 13 IPwskR Der Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung soll im Folgenden erarbeitet werden. Er bildet nicht den eigentlichen Schwerpunkt dieser Abhandlung, dennoch ist er für die Grundlagen der exemplarischen Diskussion unabdingbar. Es ist in der Einleitung deutlich geworden, dass der Inhalt eines Rechts bei der Diskussion der unmittelbaren Anwendbarkeit und der Frage der Berechtigten wichtig ist. Die Erarbeitung des Rechts auf tertiäre Bildung erfolgt in zwei Abschritten. Zum einen ist das Recht in Art. 13 IPwskR normiert. Zum anderen wurden gewisse Gemeinsamkeiten aller Rechte des IPwskR vorgezogen und sind als Modifizierung in Art. 2 Abs. 1 IPwskR zusammengefasst. Durch dieses Vorziehen ist es möglich, die einzelnen Rechtsnormen sprachlich einfacher auszudrücken, allerdings muss zum Erfassen des genauen rechtlichen Inhalts die Klammer mitgelesen werden. Ich werde die Inhalte der einzelnen Artikel materiellen Inhalt nennen, die Modifikation, die sie durch die Klammer erhalten, die inhaltliche Struktur. Da die inhaltliche Struktur einfacher verständlich ist, wenn der materielle Inhalt erarbeitet wurde, stellt dieser den ersten Punkt dar.

I. Materieller Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung Art. 13 IPwskR (1) Die Vertragsstaaten erkennen das Recht eines jeden auf Bildung an. Sie stimmen überein, dass die Bildung auf die volle Entfaltung der menschlichen Persönlichkeit und des Bewusstseins ihrer Würde gerichtet sein und die Achtung vor den Menschenrechten und Grundfreiheiten stärken muss. Sie stimmen ferner überein, dass die Bildung es jedermann ermöglichen muss, eine nützliche Rolle in einer freien Gesellschaft zu spielen, dass sie Verständnis, Toleranz und Freundschaft unter allen Völkern und allen rassischen, ethnischen und religiösen Gruppen fördern sowie die Tätigkeit der Vereinten Nationen zur Erhaltung des Friedens unterstützen muss. (2) Die Vertragsstaaten erkennen an, dass im Hinblick auf die volle Verwirklichung dieses Rechts a) […] b) […] c) der Hochschulunterricht auf jede geeignete Weise, insbesondere durch allmähliche Einführung der Unentgeltlichkeit, jedermann gleichermaßen entsprechend seinen Fähigkeiten zugänglich gemacht werden muss;

I. Materieller Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung

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d) […] e) die Entwicklung eines Schulsystems auf allen Stufen aktiv voranzutreiben, ein angemessenes Stipendiensystem einzurichten und die wirtschaftliche Lage der Lehrerschaft fortlaufend zu verbessern ist. (3) Die Vertragsstaaten verpflichten sich, die Freiheit der Eltern und gegebenenfalls des Vormunds oder Pflegers zu achten, für ihre Kinder andere als öffentliche Schulen zu wählen, die den vom Staat gegebenenfalls festgesetzten oder gebilligten bildungspolitischen Mindestnormen entsprechen, sowie die religiöse und sittliche Erziehung ihrer Kinder in Übereinstimmung mit ihren eigenen Überzeugungen sicherzustellen. (4) Keine Bestimmung dieses Artikels darf dahin ausgelegt werden, dass sie die Freiheit natürlicher oder juristischer Personen beeinträchtigt, Bildungseinrichtungen zu schaffen und zu leiten, sofern die in Absatz 1 niedergelegten Grundsätze beachtet werden und die in solchen Einrichtungen vermittelte Bildung den vom Staat gegebenenfalls festgesetzten Mindestnormen entspricht.

Der materielle Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung wurde maßgeblich vom CESCR geprägt. Das Komitee nutzt Art. 13 und 14 des IPwskR als Grundlage, die die umfassendste Kodifikation des Rechts auf Bildung im Völkerrecht darstellen.1 Inzwischen hat es durch zwei General Comments und diverse Concluding Observations den materiellen Inhalt detailliert und umfassend dargelegt. Somit wird das Recht auf tertiäre Bildung primär anhand dieser Entscheidungen vorgestellt und werden danach Ergänzungen vorgenommen. 1. Die Interpretation vom CESCR a) General Comments Tertiäre Bildung umfasst, wie alle wsk-Rechte, die Kategorien der Availability, Accessibility Acceptability und Adaptability.2 Zudem kann zwischen dem Recht auf Bildung, den Rechten in der Bildung und dem Recht auf bestimmte Ziele in der Bildung unterschieden werden. Neben diesen Rechten gibt es noch die Rechtsdurchsetzung durch Bildung. Diese wird hier nicht beachtet. Die dritte Einteilung kann durch die drei Dimensionen Respect, Protect3 und Fulfil eingeführt werden.4 Grundsätzlich sind alle Einteilungen miteinander kombinierbar. 1 CESCR, General Comment No. 13: The Right to Education 1999, UN/E/C.12/1999/10, Rn. 2; zu der deutlich praxisorientierteren Arbeit der UNESCO: Progress report of the Special Rapporteur on the right to education, 2000; Tomasevski, Human Rights Quarterly 27 (2005), 709. 2 UN/E/C.12/1999/10, Rn. 17. 3 Protect darf nicht mit der „Responsibility to Protect“ (R2P) verwechselt werden. Auch wenn beide Konzepte auf Menschenrechte bezogen werden, ist Letztere ein Grund für eine Intervention von gebietsfremden Staaten, während die hier behandelte Dimension des Protect eine spezifische Dimension der Verpflichtung von Staaten (primär) auf ihrem eigenen Territorium darstellt. Zur R2P und den Überschneidungen mit den Menschenrechten: Peters, Jenseits der Menschenrechte, 2014, 215.

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C. Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung nach Art. 13 IPwskR

aa) Ziele in der Bildung Der erste Aspekt ist eine Bestimmung über die Ziele von Bildung. Er findet sich in Art. 13 Abs. 1 IPwskR. Grundsätzlich soll Bildung dazu dienen das Leben in der Gesellschaft in Würde zu ermöglichen, Verständnis für Diversität zu fördern, die Menschenrechte zu verbreiten5 und die Ziele der UN zu verwirklichen.6 Im Zusammenhang mit anderen Verträgen soll Bildung die Gleichstellung von Mann und Frau fördern7 und dem Umweltschutz dienen.8 Das oberste Ziel ist die volle Entwicklung der menschlichen Persönlichkeit.9 Neben diesen eher allgemeinen Feststellungen bezieht sich das Komitee selten auf die Ziele. Geschehen ist dies etwa in Venezuela, dort wurde die Indoktrination durch Schulmaterialien kritisiert10, in Honduras die Beteiligung des Militärs negativ angemerkt.11 Weitere Ziele sind vor allem die Sexualbildung12, die Menschenrechtsbildung13, die Bildung zur Befähi4 UN/E/C.12/1999/10, Rn. 46; ursprünglich aufgestellt wurde die Dreiteilung von Eide, I.C.J. Rev. 43 (1989), 40, 41. Inzwischen ist die Aufteilung in der Literatur weitestgehend akzeptiert. Cravan, The International Covenant on Economic, Social, and Cultural Rights, 1995, 109; Poscher, Das Recht auf Bildung im Völkerrecht und sein Bedeutung für das innerstaatliche Recht, in: Cremer et al. (Hrsg.), Selektion und Gerechtigkeit in der Schule, 2012, 39; Beiter 2006, 72; Trilsch, Die Justiziabilität wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Rechte im innerstaatlichen Recht, 2012, 26; Schutter, International human rights law, 2014, 280, dagegen aber Langford/King, Committee on Economic, Social and Cultural Rights, in: Langford (Hrsg.), Social rights jurisprudence, 2008, 485 f. und auch Scheinin, Justiciability and the Indivisibility of Human Rights, in: Squires (Hrsg.), The road to a remedy, 2005, 19, der sie zumindest bei gerichtlichen oder quasigerichtlichen Überprüfungen für fehlleitend hält. Bei Scherf findet sich noch die ältere und wohl überholte Aufteilung in Abwehr und Leistungsrechte. Scherf, Die Umsetzung des Internationalen Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte vom 19. Dezember 1966 in die Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland, 1990, 204 ff., zum Teil findet noch immer eine falsche Zuordnung von wsk- und bürgerlichen und politischen Rechten exklusiv zu einer der Dimensionen statt: Menke, Trivium 3 (2009), Rn. 6. 5 CESCR, Concluding Observations on of the Netherlands 2017, UN/E/C.12/NLD/CO/6, Rn. 21; CESCR, Concluding Observations on Pakistan 2017, UN/E/C.12/PAK/CO/1, Rn. 84; CESCR, Concluding Observations on Chile 2012, E/C.12/1/Add.105, Rn. 61. 6 Alle in UN/E/C.12/1999/10, Rn. 4; hervorgehoben auch in den SDGs: General Assembly, Transforming our world: the 2030 Agenda for Sustainable Development 25. 09. 2015, UN/A/ RES/70/1, Rn. 25. 7 CESCR, Concluding Observations on Angola 2016, UN/E/C.12/AGO/CO/4 – 5, Rn. 54; CESCR, Concluding Observations on Honduras 2016, UN/E/C.12/HND/CO/2, Rn. 24; Economic and Social Council – Commission on Human Rights, The right to education 15. 01. 2004, UN/E/CN.4/2004/45, Rn. 31 – 34. 8 UN/E/C.12/1999/10, Rn. 5. 9 UN/E/C.12/1999/10, Rn. 4. 10 CESCR, Concluding Observations on Venezuela 2015, UN/E/C.12/VEN/CO/3, Rn. 30. 11 UN/E/C.12/HND/CO/2, Rn. 55. 12 CESCR, Concluding Observations on Guyana 2015, UN/E/C.12/GUY/CO/2 – 4, Rn. 51; CESCR, Concluding Observations on Costa Rica 2016, UN/E/C.12/CRI/CO/5, Rn. 56; CESCR, Concluding Observations on the Dominican Republic 2016, UN/E/C.12/DOM/CO/4,

I. Materieller Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung

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gung zur Teilnahme am Arbeitsmarkt14 und der dortigen Chancengleichheit15, zur kulturellen Vielfalt16 und zur Prävention gegen Drogen17, sowie die Bildung gegen Rassismus18, gegen Stereotype von Mann und Frau19 und gegen Übergewicht20. Die Ziele ergeben sich, vor allem bei der Sexualkunde, aus anderen wsk-Rechten. In dieser Arbeit werden die Ziele von Bildung nur eine Nebenrolle spielen, es wird primär um das Recht auf Bildung und die Rechte in der Bildung gehen. bb) Recht auf Bildung Das Recht auf Bildung und die Rechte in der Bildung überschneiden sich. Dies liegt daran, dass eine fehlende Berücksichtigung der Rechte in der Bildung dazu führt, dass dieselbe abgebrochen und somit das Recht auf Bildung ausgehebelt wird. Dennoch können die beiden Bereiche getrennt betrachtet werden. Bei dem Recht auf Bildung spielen die Kategorien der Availability und der Accessibility eine große Rolle. Die Availability umfasst die Existenz von Gebäuden, inklusive Toiletten und Trinkwasser, Ausrüstung wie Büchereien, Labore und Computer sowie Lehrende.21 In der Dimension des Respect heißt dies vor allem, dass der Staat private Institute nicht schließen darf22, aber auch generell, dass der Staat Bildung nicht verhindern, also den Besuch bestimmten Gruppen verbieten darf.23 Die Dimension des Protect ist in diesem Bereich in friedlichen Regionen wenig relevant. Anders ist dies in Konfliktregionen, in denen den Staat die Verpflichtung trifft die Rn. 60; CESCR, Concluding Observations on Macedonia 2016, UN/E/C.12/MKD/CO/2 – 4, Rn. 49; CESCR, Concluding Observations on the Philippines 2016, UN/E/C.12/PHL/CO/5 – 6, Rn. 52; CESCR, Concluding Observations on Poland 2016, UN/E/C.12/POL/CO/6, Rn. 49; auch herausgestellt in UN/E/CN.4/2004/45, Rn. 35; CESCR, Concluding observations Republic of Moldova 2017, E/C.12/MDA/CO/3, Rn. 62. 13 UN/E/C.12/DOM/CO/4, Rn. 64 – 65; CESCR, Concluding Observations on the Netherlands 2010, UN/E/C.12/NDL/CO/4 – 5, Rn. 32; CESCR, Concluding Observations on Germany 2011, UN/E/C.12/DEU/CO/5, Rn. 31; UN/E/C.12/NLD/CO/6; UN/E/C.12/AGO/CO/ 4 – 5, Rn. 52. 14 CESCR, Concluding Observations on Italy 2015, UN/E/C.12/ITA/CO/5, Rn. 27; CESCR, Concluding Observations on Lebanon 2016, UN/E/C.12/LBN/CO/2, Rn. 31; CESCR, Concluding Observations on Burkina Faso 2016, UN/E/C.12/BFA/CO/1, Rn. 20. 15 CESCR, Concluding observations on the Republic of Korea 2017, E/C.12/KOR/CO/4, Rn. 63. 16 UN/E/C.12/CRI/CO/5, Rn. 63; CESCR, Concluding Observations on Uruguay 2017, UN/E/C.12/URY/CO/5, Rn. 59. 17 CESCR, Concluding Observations on Sweden 2016, UN/E/C.12/SWE/CO/6, Rn. 42. 18 UN/E/C.12/CRI/CO/5, Rn. 19. 19 UN/E/C.12/DEU/CO/5, Rn. 16. 20 UN/E/C.12/URY/CO/5, Rn. 41. 21 Alle UN/E/C.12/1999/10, Rn. 6. 22 UN/E/C.12/1999/10, Rn. 50. 23 UN/E/C.12/1999/10, Rn. 5047.

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C. Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung nach Art. 13 IPwskR

Institute vor den Übergriffen durch Dritte zu schützen.24 Die Dimension des Fulfil verpflichtet dazu, die benötigten Institute zu errichten, die Lehrenden auszubilden und zu bezahlen.25 Das Komitee stellt fest, dass grundsätzlich die Verpflichtung des Fulfil nur einsetze, wenn gesellschaftliche Gruppen ein Recht nicht mit eigenen Ressourcen erreichen können.26 Somit wären private Hochschulen das präferierte System. Das CESCR erkennt aber, dass dies für die Bildung nicht gelte, da für sie der Wortlaut des IPwskR eine vorrangige Verpflichtung der Staaten zur Bereitstellung der Bildungseinrichtungen festlege.27 Im Bereich der Bildung ist die Dimension des Fulfil für den Staat somit nicht subsidiär, sondern die primäre Verpflichtungsdimension. Bei der tertiären Bildung muss, anders als bei den beiden vorhergehenden Bildungsstufen, die Availability nicht für alle erreicht werden. Es ist ausreichend, wenn alle nach ihren individuellen Fähigkeiten einen Zugang zu Hochschulen haben.28 Fähigkeiten beziehen sich dabei auf die Qualifikationen.29 Es handelt sich, trotz der Anknüpfung an vorherige Abschlüsse, um die Prognose, ob ein Studium erfolgreich abgeschlossen werden kann.30 Der IPwskR verlangt dabei keine Beschränkung auf eine negative Auslese, also die Aussonderung von denjenigen, die ein Studium nicht erfolgreich abschließen würden, sondern erlaubt eine positive Auslese, also die weitere Selektion innerhalb der Gruppe, die das Studium erfolgreich abschließen würde.31 Auch bei dieser zweiten Selektion darf aber nur die jeweilige Fähigkeit, einen besonders guten Abschluss zu machen, berücksichtigt werden.32 Die Kategorie der Accessibility zieht auf den Zugang zu den vorhandenen Instituten ab. Dies umfasst erstens die physische Erreichbarkeit. Hochschulen müssen daher in verschiedenen Landesteilen vorhanden sein oder Fernunterricht muss ermöglicht werden.33 Zweitens müssen die Institute finanziell zugänglich sein. Die Gebühren dürfen nicht so hoch sein, dass potenzielle Studierende vom Studium 24 Vgl. zur Konkretisierung: Global Coalition to Protect Education from Attack, Guidelines for Protecting Schools and Universities from Military Use during Armed Conflict, 2014; verlangt in CESCR, Concluding Observations on Thailand 2015, UN/E/C.12/THA/CO/1 – 2, Rn. 34; UN/E/C.12/PAK/CO/1, Rn. 79. 25 UN/E/C.12/1999/10, Rn. 50. 26 UN/E/C.12/1999/10, Rn. 47. 27 UN/E/C.12/1999/10, Rn. 49. 28 UN/E/C.12/1999/10, Rn. 19. 29 UN/E/C.12/1999/10, Rn. 19; Poscher 2009, 89. 30 Poscher/Lux wollen die Zulassung zudem auf die vorherige Stufe zurückbeziehen: „Wenn den Absolventen der gymnasialen Oberstufe mit dem Abitur zugleich die allgemeine Hochschulreife attestiert wird, dann darf der Zugang zur gymnasialen Oberstufe beispielsweise nur von einer Prognose abhängig gemacht werden, ob der Schüler voraussichtlich dazu in der Lage sein wird, dieses Qualifikationsniveau zu erreichen.“ ebd. 31 Begriffe nach ebd., 2; ähnlich, aber leicht abweichend: Stober, RdJB 24 (1976), 54, der bei der positive Auslese zusätzlich eine Planung des Staates in eine bestimmte Richtung verlangt. Vgl. auch H.I.2. 32 UN/E/C.12/1999/10, Rn. 19. 33 CESCR, Concluding Observations on Colombia 2017, E/C.12/COL/CO/6, Rn. 63.

I. Materieller Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung

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abgehalten werden. Gebührenfreiheit sieht das CESCR zum einen als frei von direkten Gebühren, zum anderen als frei von Kosten wie etwa für Schuluniformen oder Unterrichtsmaterialkosten an.34 Die Gebührenfreiheit zur Sicherstellung der Accessibility ist durch ihre explizite Nennung im Vertragstext priorisiert.35 Diese Priorisierung wird in der Literatur angegriffen und als überholt bezeichnet.36 Angeführt wurde vor allem Australien, das ein Modell nachgelagerter Studiengebühren eingeführt hatte und dies vom CESCR auf Grund der geringen oder nicht vorhandenen sozialen Folgen akzeptiert wurde.37 Allerdings basiert die Sozialverträglichkeitsannahme vor allem darauf, dass die Immatrikulationen nicht zurückgegangen sind. Dafür kann es andere Gründe gegeben haben, etwa das Unterangebot an Studienplätzen38, so dass der leichte Rückgang an Bewerbungen nicht auf die Immatrikulationszahlen durchschlug.39 Zudem wird zum Teil eine leichte Abschreckung für schwächere soziale Schichten erkannt.40 Das Beispiel kann nicht mehr überzeugen. Aktuell zeigt sich erneut, dass die Priorisierung weiter Sinn ergibt. Die Accessibility nimmt gerade mit höheren Gebühren für sowieso schon benachteiligte Gruppen ab.41 Somit hat sich die tatsächliche Situation zumindest nicht so grundlegend geändert, dass eine Interpretation gegen den Wortlaut vertretbar ist. Die Abschaffung oder Senkung von Gebühren für tertiäre Bildung ist noch immer prioritär. Stipendien, für einen besseren Zugang von benachteiligten Gruppen, werden vom CESCR unterstützt,42 aber nicht als ausreichend erachtet.43 Auch in34 CESCR, General Comment 11: Plans of Action for Primary Education 1999, UN/E/C.12/ 1999/4, Rn. 7. 35 UN/E/C.12/1999/10, Rn. 14. 36 Riedel/Söllner, JZ 2006; eine solche Auslegung ist wohl die Grundlage zu Landtag von Baden-Württemberg, Gesetzesentwurf zur Änderung des Landeshochschulgebührengesetzes und anderer Gesetzte, 22. 11. 2005, 17 f., in dem Art. 13 Abs. 2 nur in Bezug auf den equal access, nicht aber in Bezug auf die Gebührenfreiheit angesprochen wird; ähnlich CESCR, Concluding Observations on Great Britian 2002, UN/E/C.12/1/Add.79, Rn. 41; CESCR, Concluding Observations on Austria 2006, UN/E/C.12/AUT/CO/3, 17, 31, in dem nur der Ausgleich durch Stipendien gefordert wurde. Explizit zurückgenommen in CESCR, Concluding Observations on Great Britain 2009, UN/E/C.12/GBR/CO/5, Rn. 44. 37 In CESCR, List of Issues on Australia 2008, UN/E/C.12/AUS/Q/4 wird es nicht mehr erwähnt, nachdem es zuvor hinterfragt wurde. CESCR, Eighth session Summary Record of the 15th Meeting 1993, UN/E/C.12/1993/SR.15, Rn. 44 – 46; auch bei CESCR, Concluding Observations on Australia 2009, UN/E/C.12/AUS/CO/4 werden sie nicht angesprochen. Vgl. Diskussion bei Söllner 2007, S. 174; Lang, HIS-Dokumentation zu Studiengebühren/Studienbeiträgen, 2005, S. 22 und zur Situation in Deutschland H.I.1. 38 Andrews, Does HECS deter?, 1999, S. 12. 39 Ebd. S. 11. 40 Götz, Gestaltungsmöglichkeiten von Studienbeitragssystemen und deren Auswirkungen auf die universitäre Hochschulbildung, 2014, S. 82. 41 Kritisch schon wieder CESCR, Concluding Observations on El Salvador 2007, UN/E/ C.12/SLV/CO/2, ähnlich Hart, Global Labour Column 261 (2017); in dieselbe Richtung: Krennerich 2013, 304, der empirische Belege für eine entgegengesetzte Auslegung verlangt. 42 UN/E/C.12/1999/10, Rn. 26.

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C. Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung nach Art. 13 IPwskR

direkte Kosten werden weiterhin als nicht zulässig beurteilt.44 Weitgehend ungeklärt ist der die Auswirkung der Dimension des Protect bei der Accessibility auf Privathochschulen und deren Freiheit bestimmte Anforderungen, auch finanzieller Art, an die Bewerberinnen zu stellen. Das CESCR sieht hier eine Grenze der Freiheit der privaten Institute erst bei extremen Unterschieden bei den Bildungschancen.45 Acceptability und Adaptability sind für den Zugang zur Bildung dann relevant, wenn sie so wenig beachtet werden, dass die Bildung gar nicht mehr wahrgenommen werden kann.46 cc) Rechte in der Bildung Studierende haben an Hochschulen Rechte. Diese kommen immer dann zum Tragen, wenn und soweit die Availability und Accessibility gegeben sind. Hier werden die Kategorien der Acceptability und Adaptability relevant. Sie können zusammen als Qualität der Bildung bezeichnet werden. Die Kategorie der Acceptability besagt, dass die Bildung so sein muss, dass sie von den Studierenden angenommen werden kann. Dazu gehört in der Dimension des Respect die Rücksichtnahme auf religiöse und moralische Überzeugungen.47 Zudem muss die Wissenschaftsfreiheit der Studierenden und der Lehrenden respektiert werden,48 dies umfasst auch institutionelle akademische Selbstverwaltung.49 Übermäßige Bestrafungen, vor allem Körperstrafen, sind verboten.50 Die Verhinderung der Gefährdung durch zusammenstürzende Gebäude gehört dazu.51 Bei der Dimension des Protect kommen die Elemente des Respect in Bezug auf nichtstaatliche Einrichtungen zum Tragen. Besondern Wert legt das CESCR auf das Verbot von übermäßigen Bestrafungen, welches explizit gegenüber privaten Institutionen durchgesetzt werden muss.52 Auch der Schutz vor Mitschülerinnen gehört dazu.53 43

UN/E/C.12/GBR/CO/5, Rn. 44; CESCR, Concluding Observations on the United Kingdom 2016, UN/E/C.12/GBR/CO/6, Rn. 65 – 66; CESCR, Concluding Observations on Poland 2009, UN/E/C.12/POL/CO/5, Rn. 33; CESCR, List of Issues on France 2015, UN/E/ C.12/FRA/Q/4, Rn. 29. 44 CESCR, Concluding Observations on France 2016, UN/E/C.12/FRA/CO/4, Rn. 52. 45 UN/E/C.12/1999/10, Rn. 30. 46 UN/E/C.12/1999/10, Rn. 6. 47 UN/E/C.12/1999/10, Rn. 28. 48 UN/E/C.12/1999/10, Rn. 38 – 39. 49 UN/E/C.12/1999/10, 40. 50 UN/E/C.12/1999/10, Rn. 41. 51 UN/E/CN.4/2004/45, Rn. 51; in dem Bericht wird allgemein dargelegt, dass ein reiner Fokus auf das Recht auf Bildung, ohne die Rechte in der Bildung zu beachten, gefährlich sein kann und zu unerwünschten Ergebnissen führt. 52 UN/E/C.12/1999/10, Rn. 41. 53 CESCR, Concluding observations on the Russian Federation 2017, E/C.12/RUS/CO/6, Rn. 56 – 57.

I. Materieller Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung

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Die Dimension des Fulfil besagt in der Kategorie der Acceptability, dass Alternativen zu religiösen Kursen angeboten werden müssen.54 Dies ist bei tertiärer Bildung allerdings selten relevant. Die Kategorie der Adaptability besagt, dass das Gelernte für die Studierenden relevant sein muss. Die Adaptability kann Auswirkungen in der Dimension des Respect haben, wenn es darum geht, dass selbst eingebrachte Fragestellungen der Studierenden aufgenommen werden. Ihr Kern ist aber in der Dimension des Fulfil zu finden, da sie darauf abstellt, dass der Staat relevante Themen und Fähigkeiten in den Hochschulen vermittelt.55 Dies umfasst die Fähigkeit zur Teilnahme am Arbeitsmarkt. dd) Diskriminierungsverbot Neben den verschiedenen Rechten enthält der IPwskR nach dem CESCR ein generelles Diskriminierungsverbot in der tertiären Bildung. Dies umfasst in der Dimension des Respect sowohl das Verbot von intentionaler als auch faktischer Diskriminierung.56 Es gebietet in der Dimension des Fulfil positive Maßnahmen zur Unterstützung von benachteiligten Gruppen.57 Die Dimension des Protect und der potenzielle Konflikt mit privaten Instituten werden vom CESCR hier nicht diskutiert. ee) Zwischenergebnis Das CESCR entwickelt im General Comment 13 ein sehr umfassendes Pflichtenheft für die Vertragsstaaten. Diese müssen tertiäre Bildung für alle grundsätzlich gleich erreichbar zur Verfügung stellen. Eine Pflicht zu einer bestimmten Studierendenquote einer Kohorte existiert nicht. Die Hochschulen sollen weitergehende akademische Freiräume erhalten. Die Bildung soll an die Lebenswirklichkeit der Studierenden angepasst sein und diesen einen Mehrwert bieten. Da das Recht auf tertiäre Bildung sehr viele Duties to Fulfil umfasst, bleibt für das Diskriminierungsverbot nur noch wenig Raum. Nicht abschließend bearbeitet ist der Konflikt zwischen der Freiheit von privaten Hochschulen und der Diskriminierung. Der Anspruch, den das CESCR formuliert, ist insgesamt sehr hoch. b) Concluding Obervations In der Praxis, also bei der Begutachtung einzelner Staaten, ist das CESCR weniger streng. Zwar werden hier meist Gebühren kritisiert und teilweise andere Zugangshürden aufgedeckt, aber es werden trotzdem einige Gebührensysteme akzeptiert und 54 55 56 57

UN/E/C.12/1999/10, Rn. 28. UN/E/C.12/1999/10, Rn. 6. UN/E/C.12/1999/10, Rn. 37. UN/E/C.12/1999/10, Rn. 32.

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C. Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung nach Art. 13 IPwskR

bei vielen Staatsberichten wird gar nicht auf die höhere Bildung eingegangen. Dagegen wird mehr auf den generellen Zugang zu Bildung, gerade von Minderheiten, abgestellt. aa) Kanada (2016) Kanada wurde vom CESCR für seine Studiengebühren kritisiert.58 Diese seien besonders problematisch, da sie überproportional unterprivilegierte Gruppen wie Ureinwohnerinnen und Familien mit geringen Einkommen träfen. Sie entständen durch den Abzug von staatlichen Ressourcen. Das CESCR verlangt daher von Kanada, dass dies seine Ausgaben für Bildung wieder erhöht und ein Studium unabhängig vom sozialen Hintergrund ermöglicht. Zudem wird die Diskriminierung von Ureinwohnerinnen generell in der Bildung kritisiert.59 bb) Vereinigtes Königreich (2016) Bei den Concluding Observations zum Vereinigten Königreich betonte das CESCR, dass Studiengebühren auch dann, wenn es Unterstützungssysteme gibt, nicht mit dem Pakt übereinstimmen und langfristig abgeschafft werden müssten.60 cc) Uganda (2015) Im Abschlussbericht zu Uganda warnt das CESCR vor der Gefahr für die Bildungsgerechtigkeit durch steigende Gebühren an privaten Bildungsinstitutionen und mahnt nachdrücklich an, die privaten Bildungsinstitutionen zu regulieren und zu beaufsichtigen.61 dd) Slowenien (2014) Im Abschlussbericht zu Slowenien stellt das CESCR besorgt fest, dass in den östlichen Regionen schlechtere tertiäre Bildungsangebote vorliegen. Dies stelle eine Ungleichbehandlung dar und solle geändert werden.62 Zudem wird die Lage von Roma in der Bildung insgesamt als schlecht bemängelt und Abhilfe gefordert.63

58 59 60 61 62 63

CESCR, Concluding Observations on Canada 2016, UN/E/C.12/CAN/CO/6, Rn. 57 – 58. UN/E/C.12/CAN/CO/6, 19, 55. UN/E/C.12/GBR/CO/6, Rn. 65 – 66. CESCR, Concluding Observations on Uganda 2015, UN/E/C.12/UGA/CO/1, Rn. 36. CESCR, Concluding Observations on Slovenia 2014, UN/E/C.12/SVN/CO/2, Rn. 26. UN/E/C.12/SVN/CO/2, Rn. 27.

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ee) Armenien (2014) In dem Abschlussbericht zu Armenien bemängelt das CESCR die Notwendigkeit des Besuchs von privaten Tutorien, um die Grundlagen für die tertiäre Bildung und Zugang zu den Hochschulen zu erhalten.64 Dabei wird nicht nur die schlechte sekundäre Bildung an sich kritisiert, sondern gerade die Auswirkung auf die allgemeine Zugänglichkeit zu den Hochschulen. Hier würde eine Benachteiligung auf Grund des sozioökonomischen Status stattfinden. Dieser Kommentar zeigt, dass der IPwskR auch auf den privaten Bereich angewendet werden kann und private Bildungseinrichtungen zu einer Ungleichbehandlung beitragen können. ff) Indonesien (2014) Im Abschlussbericht zu Indonesien beklagt das CESCR die mangelnde Information über die Folgen der Privatisierung der tertiären Bildung.65 Gerade Maßnahmen, um Bildung für alle zugänglich zu erhalten, werden vermisst.66 Dem Staat wird nahegelegt, den Prozess durch zugangssichernde Maßnahmen zu begleiten.67 Hier wird deutlich, dass das CESCR in der Privatisierung von Bildung kein grundsätzliches Problem sieht, aber dennoch implizit davon ausgeht, dass durch die Privatisierung die Allgemeinzugänglichkeit gefährdet wird. Es wird weiter ersichtlich, dass auch bei einem primär privat geführten Bildungssystem der Staat in der Pflicht bleibt, die IPwskR-Rechte zu erfüllen. gg) Kuweit (2013) Kuweit wird in dem Abschlussbericht vom 19. 12. 2013 für die Kostenfreiheit seines Bildungssystems gelobt.68 Kritisiert wird, dass das tertiäre Bildungssystem insgesamt zu wenig Kapazität besitzt, und Kuweit der Ausbau vorgeschlagen. Zudem müsse die Unterstützung von marginalisierten Gruppen verbessert und der Zugang für alle gesichert werden.69 An diesem Kommentar zeigt sich, dass das CESCR davon ausgeht, dass selbst bei tertiärer Bildung eine Pflicht zur Bereitstellung einer gewissen Kapazität vorhanden ist. Dies geht über den Wortlaut und das General Comment hinaus.

64 CESCR, Concluding Observations on Armenia 2014, UN/E/C.12/ARM/CO/2 – 3, Rn. 23. 65 CESCR, Concluding Observations on Indonesia 2014, UN/E/C.12/IDN/CO/1, Rn. 37. 66 „Remains“ UN/E/C.12/IDN/CO/1, Rn. 37. 67 „The Committee recommends that the process of privatization of higher education is accompanied by measures for ensuring that it remains equally accessible to all, on the basis of capacity.“ UN/E/C.12/IDN/CO/1, Rn. 37. 68 CESCR, Concluding Observations on Kuwait 2013, UN/E/C.12/KWT/CO/2, Rn. 3. 69 UN/E/C.12/KWT/CO/2, Rn. 28.

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C. Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung nach Art. 13 IPwskR

hh) Ecuador (2012) Im Bericht vom 20. 11. 2012 zu Ecuador wird auf die Verbesserung der rechtlichen Lage hingewiesen.70 Allerdings sei die Lage von bestimmten Bevölkerungsschichten, vor allem einiger indigener Bewohnerinnen, noch immer nicht gut.71 Hier müssten aktive Unterstützungsleistungen gewährt werden. In dem Abschlussbericht ist erkennbar, dass die reine Existenz von Bildungseinrichtungen dem CESCR nicht ausreicht. Es bedarf zusätzlich der tatsächlichen Möglichkeit zu ihrem Besuch. Diese muss im Zweifelsfall durch den Staat mit erbracht werden. Dazu zählen die Unterstützung von Familien sowie die Zusammenarbeit mit Lehrerinnenvertretungen und Studierendenorganisationen. ii) Mauretanien (2012) Der Abschlussbericht von Mauretanien äußert sich nur kurz zu tertiärer Bildung: Sie sei eine der Möglichkeiten zur Emanzipation der Frauen in dem Staat und sollte daher für diese zugänglich sein.72 Es wird das Ziel und nicht die Voraussetzung von Bildung aufgezeigt. jj) Korea (2009) Auch in dem Abschlussbericht zu Korea vom 17. Dezember 2009 wird der ungleiche Zugang zu Bildung auf Grund von Gebühren in privaten Institutionen kritisiert. Korea wird explizit aufgefordert den öffentlichen Bildungsbereich zu stärken und im privaten Bereich finanzielle Beihilfe zu leisten.73 In dem Kommentar wird deutlich, dass das CESCR ein System, das primär durch Private getragen wird und zu hohen Kosten für die Studierenden führt, nicht akzeptiert. In dem Kommentar wird deutlich, dass das CESCR davon ausgeht, dass öffentliche Bildung besser für alle zugänglich ist als private Bildung. Zudem kritisiert das CESCR den sehr hohen Druck in den Bildungsinstitutionen.74 Dies bezieht sich primär auf die Schulen, die Hochschulen sind aber nicht ausgenommen. Die sehr deutlichen Worte zu der Situation in Korea sind eher ungewöhnlich für das CESCR. Verständlich werden sie durch die mangelnde Reaktion Koreas auf die vorherigen Ausschlussempfehlungen.75 70

CESCR, Concluding Observations on Ecuador 2012, UN/E/C.12/ECU/CO/3, Rn. 7. UN/E/C.12/ECU/CO/3, Rn. 31. 72 CESCR, Concluding Observations on Mauritania 2012, UN/E/C.12/MRT/CO/1, Rn. 11. 73 CESCR, Concluding Observations on the Republic of Korea 2009, UN/E/C.12/KOR/CO/ 3, Rn. 33. 74 UN/E/C.12/KOR/CO/3, Rn. 34. 75 Vgl. CESCR, Concluding Observations on the Republic of Korea 1995, UN/E/C.12/ 1995/3 und CESCR, Concluding Observations on the Republic of Korea 2001, UN/E/C.12/1/ Add.59 sowie zusammenfassend Söllner 2007, S. 175 f. 71

I. Materieller Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung

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kk) Australien Das australische Modell der nachgelagerten Studiengebühren ist inzwischen vom CESCR akzeptiert.76 Dies wird mit der sozialen Verträglichkeit begründet.77 ll) Weitere Concluding Observations In den anderen Berichten wird die tertiäre Bildung nur kurz betrachtet. Oft werden für den gesamten Bereich der Bildung Diskriminierungen festgestellt. So etwa für ethnische Minderheiten in Guatemala78, Rumänien79, Serbien80, Litauen81, El Salvador82, Nicaragua83, Marokko84, Liechtenstein85 den Niederlanden86 Russland87, Moldavien88, und Irland.89 Selten wird die Inklusion speziell in der tertiären Bildung gefordert.90 Die geografisch unterschiedliche Verfügbarkeit von Bildung wird negativ angemerkt.91 mm) Zwischenergebnis Die Concluding Observations lassen erkennen, dass der Maßstab, den das CESCR in dem General Comment 13 entwickelt hat, ein Idealzustand ist und nicht jede Abweichung von ihm einen Völkerrechtsbruch darstellt. Zudem wird ersichtlich, dass das Komitee deutlich mehr auf die Diskriminierung abstellt als in dem General Comment. Daran lässt sich erkennen, dass es die Staaten überwiegend intern, also eine Gruppe innerhalb eines Staates mit einer anderen, vergleicht. Zusätzlich wird 76

In der UN/E/C.12/AUS/Q/4 wird es nicht mehr erwähnt, nachdem es zuvor hinterfragt wurde. UN/E/C.12/1993/SR.15, Rn. 44 – 46. 77 Söllner 2007, 174; Lang 2005, 22. 78 CESCR, Concluding Observations on Guatemala 2014, UN/E/C.12/GTM/CO/3 Nr. 26. 79 CESCR, Concluding Observations on Romania 2014, UN/E/C.12/ROU/CO/3 – 5. 80 CESCR, Concluding Observations on Serbia 2014, UN/E/C.12/SRB/CO/2. 81 CESCR, Concluding Observations on Lithuania 2014, UN/E/C.12/LTU/CO/2. 82 CESCR, Concluding Observations on El Salvador 2014, UN/E/C.12/SLV/CO/3 – 5. 83 CESCR, Concluding Observations on Nicaragua 2008, UN/E/C.12/NIC/CO/4, Rn. 11. 84 CESCR, Concluding Observations on Morocco 2015, UN/E/C.12/MAR/CO/4, Rn. 47. 85 CESCR, Concluding Observations on Liechtenstein 2017, UN/E/C.12/LIE/CO/2 – 3, Rn. 31. 86 UN/E/C.12/NLD/CO/6, Rn. 50 – 53. 87 E/C.12/RUS/CO/6, Rn. 57. 88 E/C.12/MDA/CO/3, Rn. 22. 89 CESCR, Concluding Observations on Ireland 2015, UN/E/C.12/IRL/CO/3, Rn. 31. 90 CESCR, Concluding Observations on Sri Lanka 2017, UN/E/C.12/LKA/CO/5, Rn. 65. 91 CESCR, Concluding Observations on Namibia 2016, UN/E/C.12/NAM/CO/1, Rn. 71; UN/E/C.12/MKD/CO/2 – 4, Rn. 9; UN/E/C.12/CRI/CO/5, Rn. 58; UN/E/C.12/POL/CO/6, Rn. 56; E/C.12/COL/CO/6, Rn. 63.

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C. Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung nach Art. 13 IPwskR

aber immer wieder das Ziel aufgezeigt und werden Schritte in die Richtung verlangt. Gerade bei hoch entwickelten Staaten ist die Orientierung an dem General Comment deutlich.

2. Erweiterungen Die Ansprüche des CESCR sind schon sehr hoch.92 Aus diesem Grund wurden in der Literatur wenige weitere gestellt.93 Die wichtigste Erweiterung ist, dass an private Institute ähnliche Anforderungen wie an staatliche gestellt werden. Auch diese müssten ihre Zulassung primär nach Begabung richten94 bzw. müssten verpflichtet sein Studierende anzunehmen.95 Dieser Unterschied kann in sehr privat organisierten Bildungssystemen wie dem chilenischen relevant werden. Das Problem ist hier, dass der Widerspruch schon in dem IPwskR selbst angelegt ist. Durch die Privatschulfreiheit auf der einen und die allgemeine Zugänglichkeit auf der anderen Seite entsteht eine Spannung. Atria96 bezeichnet diesen Unterschied als unvereinbar. Soziale Rechte seien der Bereich, in dem das Eigentum keine Rolle spiele. Das Eigentum sei strukturell auf Ungleichheit aus, während Rechte gegenüber dem Staat strukturell auf Gleichheit ausgelegt seien. Zudem müssten auf einem Markt Entscheidungen nicht begründet werden, sondern dürften grundsätzlich willkürlich erfolgen. Dagegen müssen Entscheidungen im öffentlichen Bereich begründet werden. Öffentliche Räume, und zu diesem gehören aus Hochschulen, bildeten einen anderen Interaktionsraum als den des Marktes. Somit sei eine Mischung aus Markt und Recht undenkbar. Auflösbar wäre dies nur, wenn von privaten Instituten gefordert wird, dass sie sich wie öffentliche Institute verhalten. Dagegen spricht, dass gerade die Unabhängigkeit von den Zielen der Eigentümerin die Eigenschaft als öffentlich auszeichnet. Ohne Einflussnahme ergibt es wenig Sinn private Hochschulen zu gründen. Der Widerspruch lässt sich dann auflösen, wenn angenommen wird, dass es sich nicht bei allen Hochschulen in einem Staat um öffentliche Hochschulen handeln muss. Private Hochschulen können viele der Ziele des IPwskR erfüllen; um eine Gleichheit zu sichern, wird der Staat aber originär öffentliche 92 Oder wie es Poscher ausdrückt: „Das Völkerrecht scheint die Mitgliedstaaten zu einem umfassenden, egalitären, kostenfreien, differenzierten und zugleich inklusiven, zeitgemäßen sowie anpassungsfähigen Schulsystem mit gut bezahlten Lehrkräften zu verpflichten.“ Poscher, in: Cremer et al. (Hrsg.), 2012, 39. 93 Teilweise wird allerdings eine andere Systematisierung vorgeschlagen: Langford/King, in: Langford (Hrsg.), 2008, 485 f. 94 Poscher 2009, 90. 95 López begründet dies damit, dass genau die einseitige Verpflichtung eines Akteurs zur Leistung der Unterschied zwischen einem Recht und einem freien Markt sei. Soll nun ein Recht auf Bildung bestehen, so müssen auch private Institute zur Annahme von Studierenden verpflichtet sein. Er glaubt allerdings nicht, dass unter diesen Umständen viele private Institute bestehen bleiben würden. López, Mercado o garantía de derechos: modelos en debate para la educación escolar en Chile, 2014, 122. 96 Atria, Educación y Derechos Sociales para una Nueva Constitución, 2015.

I. Materieller Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung

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Hochschulen unterhalten müssen. Der Freiheit zur Eröffnung von privaten Hochschulen sind somit zwei Grenzen gesetzt: Zum einen können sie öffentliche Hochschulen nicht vollständig ersetzen. Diese müssen weiterhin bestehen. Zum anderen müssen die öffentlichen Hochschulen eine solche Qualität und Quantität aufweisen, dass sie den privaten gleichkommen. Andernfalls kommt es zu einer faktischen Diskriminierung. Der Staat ist im Normalfall verpflichtet ein alternatives Angebot zu schaffen, ohne die Rechte der Eigentümer nach Art. 13 Abs. 4 IPwskR zu beeinträchtigen.97 Dazu können auch Subventionen oder die Ausgabe von Bildungsgutscheinen, die an privaten Hochschulen gültig sind, zählen. Im Extremfall kann, wenn er keine anderen Mittel hat, der Staat den privaten Instituten bestimmte Vorgaben machen, um die Gleichheit zu sichern. Diese Vorgaben können etwa Maximalkosten, Quoten oder eine vollständige Öffnung eines Angebotes, also die Abschaffung eines Auswahlprozesses, umfassen. In diesem Fall wirkt sich die Einschränkung von Art. 13 Abs. 4 durch Abs. 1 aus, da schon Abs. 1 das Recht auf Bildung für „alle“ reklamiert. 3. Zusammenfassung Das Recht auf tertiäre Bildung nach dem IPwskR beinhaltet das Recht auf Bildung, die Rechte in der Bildung und das Recht auf bestimmte Ziele in der Bildung. Es umfasst die Availability und die Accessibility. Es müssen tertiäre Bildungsinstitutionen vorhanden und diese auch für alle erreichbar sein. Erreichbar bedeutet zum einen physische Erreichbarkeit und zum anderen soziale Erreichbarkeit. Indikator für die Availability sind die Anzahl und der Prozentsatz eines Jahrgangs der Studierenden. Für diese macht Art. 13 keine Vorgabe. Ein erster Indikator für die Accessibility ist die soziale Durchmischung. Ist diese gering, so kann davon ausgegangen werden, dass die Accessibility nicht für alle gleich ist. Unter die Rechte in der Bildung fällt primär die Qualität derselben. Sie besteht aus der Acceptability und der Adaptability. Die Bildung muss an die kulturellen und persönlichen Gegebenheiten angepasst sein und dadurch von den Studierenden akzeptiert werden können. Die Rechte auf bestimmte Bildungsziele bestimmen die Ausrichtung des Studiums, sie stellt einen Teilaspekt der Adaptability dar. Der IPwskR definiert in Art. 13 Abs. 1 als Ziele die Teilnahme an der Gesellschaft, inklusive der Teilnahme am Arbeitsmarkt, Selbstbestimmung und Wissen über die Menschenrechte. Letzteres wurde vom CESCR wiederholt eingefordert.

97 Vor faktischen Beeinträchtigungen durch den Staat durch das Angebot von guten öffentlichen Hochschulen schützt Art. 13 Abs. 4 nicht.

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C. Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung nach Art. 13 IPwskR

II. Modifizierung durch den allgemeinen Teil des IPwskR Der materielle Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung wird durch die verschiedenen Arten der Verpflichtungen modifiziert.98 Auf Grund des Artikels ist die Verpflichtung nicht die, die aufgezählten Ziele erreicht zu haben, sondern nur die, sich um das Erreichen zu bemühen. 1. Obligations of Conduct and Obligations of Result a) Konzept aa) Grundlagen Es können verschiedene Arten von völkerrechtlichen Pflichten unterschieden werden: Obligations of Result und Obligations of Conduct99. Obligations of Conduct verpflichten zu einer Anstrengung, ähnlich eines Dienstvertrages100. Aus diesem wurde dogmatisch diese Art der völkerrechtlichen Verpflichtung entwickelt.101 Die Unterscheidung zwischen Anstrengung und Erfolg darf aber nicht verwechselt werden mit der Unterscheidung zwischen Handlung und Ergebnis: Auch die Vornahme oder die Unterlassung einer Handlung kann als Erfolg dargestellt werden.102 Somit ergibt sich eine Vierteilung der Arten von Pflichten: Am definiertesten ist eine Pflicht zu einer bestimmten Handlung oder zu einem bestimmten Unterlassen: ,A muss rennen.‘ Ein Rechtsverstoß liegt vor, wenn A nicht rennt.103 Die zweite (deutlich stärker verbreiteten) Art ist eine Pflicht zu einem bestimmten Ergebnis: ,A muss den Punkt b erreichen.‘ Schon hier erhält A viele Möglichkeiten seiner Ver98 Was hier nicht gemacht wird, ist ein Vergleich der Struktur von bürgerlichen Rechten und wsk-Rechten. Zum einen wurde ein solcher oft genug vorgenommen (für eine Übersicht zu dem Thema: MacMillan, Canadian Journal of Political Science 19 (1986), 283), zum anderen ergibt sich aus den Unterschieden keine Erkenntnis für die Struktur von wsk-Rechten. Diese können unabhängig von den bürgerlichen Rechten bestimmt und interpretiert werden. 99 Poscher, in: Cremer et al. (Hrsg.), 2012 S. 40; zuerst systematisch in den völkerrechtlichen Diskurs wurde die Unterscheidung schon 1977 von der International Law Commission, Report of the International Law Commission on the work of its twenty-ninth session, 9May – 29 July 1977 1977, UN/A/32/10 eingeführt. Die Konzeptualisierung kann auch auf andere Rechtsgebiete übertragen warden, vgl. etwa Lohmann/Gebauer BKR 2018, 244, 247. 100 Poscher, in: Cremer et al. (Hrsg.), 2012, S. 40 f.; die Wortwahl geht wohl auf Combacau, Obligations de Résultat et Obligations de. Comportement, in: Reuter (Hrsg.), Melanges offerts a Paul Reuter : le droit international : unite et diversite., 1981 zurück. 101 Economides, Content of the Obligation: Obligations of Means and Obligations of Result, in: Crawford (Hrsg.), The law of international responsibility, 2010, S. 375. 102 Poscher, in: Cremer et al. (Hrsg.), 2012, S. 41, als Beispiel auf die Feststellung bei Economides, in: Crawford (Hrsg.), 2010 S. 375 verweisend, die sich auf das Unterlassen von Folter nach der Folterrechtskonvention bezieht, welches eben eine Obligation of Result und nicht of Conduct sei. 103 Vgl. hierzu Art. 20 der „Draft articles on State responsibility“ UN/A/32/10, 11.

II. Modifizierung durch den allgemeinen Teil des IPwskR

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pflichtung nachzukommen: Er kann rennen, er kann Fahrrad fahren oder ein Auto nehmen. Er verstößt gegen seine Pflicht, wenn er den Punkt nicht erreicht.104 Die dritte Art sind Verpflichtungen, das Erreichen eines bestimmten Ziels zu versuchen: ,A muss versuchen den Punkt b zu erreichen.‘ Dazu kann er wieder unterschiedliche Mittel nutzen. Ein Verstoß liegt aber noch nicht vor, wenn der den Punkt nicht erreicht, sondern erst, wenn er keinen Versuch unternahm oder der Versuch nicht ausreichend war.105 Somit findet eine Entlastung statt, vor allem wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass ein gewähltes Mittel den Zweck nicht erreichen konnte. Diese Art der Verpflichtung wird Obligation of Conduct genannt. Grundsätzlich vorstellbar ist eine Verpflichtung zu dem Versuch einer bestimmten Handlung: ,A muss versuchen zu rennen.‘ Diese Art der Verpflichtung ergibt wenig Sinn, da bei einer genau bestimmten Handlung kein Risiko in der Mittelauswahl vorhanden ist, welches abgemildert werden soll. Mit der Vierteilung kann das Problem, dass mehrere Mittel bestehen, zwischen denen ausgewählt werden darf, gelöst werden. So kann eine völkerrechtliche Norm etwa besagen, dass der Radverkehr entweder durch den Bau von Fahrradwegen oder ein Tempolimit von 30 km/h gefördert werden muss. Auch hier hat der Vertragsstaat eine Auswahlmöglichkeit, nur nicht zwischen unbegrenzt vielen Mitteln, sondern nur zwischen zwei. Nutzt er davon keins, so liegt ein Verstoß vor. Nutzt er eines der beiden, so liegt kein Verstoß vor. bb) Zeitliche Dimension Nicht geklärt ist, auf welche Zeitspanne bei den Obligations of Conduct abgestellt wird. Oft wechselt die Intensität der Bemühung im Laufe der Zeit oder es werden sogar zwischenzeitlich konträre Maßnahmen vorgenommen. Neben die beiden Varianten, dass ein über drei Zeitspannen durchgehendes Bemühen (B-B-B)106 oder ein durchgehendes Nichtbemühen vorlag (N-N-N), treten die Varianten eines zunehmenden Bemühens (N-N-B) oder Nachlassens (B-B-N) sowie des nur kurzzeitigen Bemühens (N-B-N) oder des kurzzeitigen Nichtbemühens (B-N-B). Eine solch ungleiche zeitliche Verteilung der Bemühungen kann gerade beim IPwskR auftreten, da die Bemühungen unterschiedlicher Regierungen sehr unterschiedlich ausgeprägt sind. Vier Interpretationen sind möglich. Zum einen kann immer dann ein Verstoß vorliegen, wenn mindestens zu einem Zeitpunkt kein Bemühen vorlag. Sobald ein N in der Zeitreihe vorhanden ist, würde ein Verstoß vorliegen. Die gegenteilige Auffassung wäre die, dass sobald zu einem Zeitpunkt ein Bemühen vorlag, dies genügt, um einen Verstoß auszuschließen. Eine vermittelnde Interpretation wäre, dass 104

Vgl. hierzu den Art. 21 der „Draft articles on State responsibility“ UN/A/32/10, 11; speziell auf den IPwskR Cravan 1995, 115. 105 Diese Art der Pflicht ist in den „Draft articles“ leider nicht enthalten. Auch die Erläuterungen helfen insofern nicht viel weiter. UN/A/32/10, 12. 106 N steht dabei für Nichtbemühen in einer Zeitspanne, B für ausreichendes Bemühen.

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C. Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung nach Art. 13 IPwskR

während des überwiegenden Zeitraums ein Bemühen habe vorliegen müssen. Zuletzt könnte nur auf einen bestimmten Zeitpunkt abgestellt werden. Am praktikabelsten wäre hier der Zeitpunkt der Klageerhebung. Möglich wäre aber auch die letzte mündliche Verhandlung oder die erste Beschwerde. Die Interpretation, dass ein einmaliges Bemühen zu einem einzigen Zeitpunkt ausreicht, verkennt den Inhalt der Pflicht. Grundsätzlich soll noch immer das Ziel erreicht werden, bloß auf Grund der hohen Komplexität des Ziels ist eine zwingende Erreichung nicht vorgeschrieben. Sie würde zudem dazu führen, dass ein Staat, der sich einmal bemüht hat, dies danach nie wieder machen müsste. Dies ergibt keinen Sinn, da so der progressive Charakter der Verpflichtung verloren ginge. Die so vergebenen Rechte würden jede Relevanz verlieren. Die gegenteilige Interpretation führt genauso zu Problemen. So würde gerade im Völkerrecht eine neue Regierung nicht die Verstöße ihrer Vorgängerin ausgleichen können. Neben Gerechtigkeitsfragen führt dies dazu, dass es an einer (rechtlichen) Motivation für die Verbesserung der Situation fehlen würde, da das einmalige fehlende Bemühen nicht mehr ausgeglichen werden könnte. Die Zwischenlösung, dass ein Bemühen über einen überwiegenden Zeitraum ausreicht, hilft nicht weiter. Praktisch müssten dafür die Übergänge zwischen Bemühen und Nichtbemühen exakt terminiert werden. Dies wird Schwierigkeiten bereiten, da dieses Bemühen nur mit Hilfe der Gesamtheit der Umstände festgestellt werden kann. Die Motivation ist hier schwierig, da oberhalb der Schwelle kein Bemühen mehr notwendig ist. Zudem wird durch eine solche Schwelle die Pflicht zum Bemühen in die Pflicht, sich zu einem Großteil der Zeit zu bemühen, verwandeln. Diese ändert sie strukturell. Es bleibt damit nur eine Möglichkeit: Das Bemühen muss zum jeweils letzten Zeitpunkt vorliegen. Dies hat die geringsten Auswirkungen auf die Art der Pflicht. Da theoretisch zu jedem Zeitpunkt eine Rechtsdurchsetzung stattfinden kann, muss die Verpflichtete zu jedem Zeitpunkt die Pflichten erfüllen. Ein Zurückziehen auf früheres Bemühen ist nicht möglich. Dabei sollte bedacht werden, wenn das Bemühen erfolgreich war und das Ziel erreicht wurde, ist kein Bemühen mehr notwendig. cc) Zusammenfassung Es können Pflichten zu bestimmten Handlungen (A soll rennen), Pflichten, bestimmte Ziele zu erreichen (A soll Punkt B erreichen), und Bemühungspflichten unterschieden werden. Bei den Obligations of Conduct handelt es sich um die dritte Art der Verpflichtung. Die Begründung für Bemühungspflichten ist, dass die dort normierten Ziele nur schwer und mit nicht geklärten Mitteln erreicht werden können. Die Gefahr, ein ex ante taugliches, aber ex post untaugliches Mittel zu wählen, soll nicht auf die Verpflichtete fallen. Das Bemühen muss grundsätzlich immer vorliegen; kommt es zu einem Rechtsstreit ist der jeweils letzte Zeitpunkt (etwa vor Klageerhebung) relevant.

II. Modifizierung durch den allgemeinen Teil des IPwskR

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b) Anwendung im IPwskR Art. 13 IPwskR beschreibt ein Ziel, einen Zustand der idealen tertiären Bildung.107 Somit liegt, separat betrachtet, eine Verpflichtung der zweiten Art, eine Obligation of Result, vor. Wird Art. 2 Abs. 1 mitgelesen, so ergibt sich ein anderes Bild. Der Artikel verpflichtet die Staaten als erste Änderung bloß alles zu tun, um die genannten Rechte zu erreichen: „To take steps“. Diese Formulierung wurde absichtlich gewählt, um eine nicht zu erfüllende Verpflichtung zu vermeiden.108 Die Konsequenz ist, dass aus den Obligations of Result im Bereich der tertiären Bildung Obligations of Conduct werden.109 Die Staaten verstoßen mithin noch nicht gegen den IPwskR, wenn sie das Idealbild der tertiären Bildung nicht erreichen, sondern erst dann, wenn ihre Versuche, dieses Idealbild zu erreichen, nicht ausreichend sind. Die Frage ist daher, welche Versuche sie schulden. Drei Prüfungsdichten werden unterschieden: 1. eine reine Offenkundigkeitsprüfung, 2. eine Untermaßkontrolle, ob vom Staat alle wesentlichen Aspekte berücksichtigt wurden, und 3. eine vollständig eigene Abwägung.110 Allerdings dürfen die Stufen nicht als klar abgegrenzt verstanden werden, vielmehr gehen sie fließend ineinander über. Zu der Prüfungsdichte bei dem IPwskR gibt es unterschiedliche Auffassungen in der Literatur. Zum Teil wird eine materielle, umfassende Prüfung vertreten.111 Als Gegenposition kann die reine Überprüfung, ob die Rechte bedacht wurden, aufgefasst werden.112 Eine Zwischenposition möchte zumindest die Zielrichtung und die potenzielle Effektivität 107 Zum Teil wird behauptet, dass der IPwskR gar keinen fixen Standard setzt, sondern einem vollständig progressiven Ansatz, der immer eine Verbesserung erlaubt, folgt: Alston/ Quinn, Human Rights Quarterly 9 (1987), 157, 174, dies halte ich für zu weit gehend. Die Beschreibung des CESCR schildert ein schwer erreichbares, aber durchaus existentes Optimum. Dieses kann erreicht werden, in dem Fall wäre keine weitere Optimierung mehr notwendig. Ohne eine grundsätzliche Definierbarkeit verlöre der Artikel seinen Rechtscharakter: Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 2009, 142. 108 Alston/Quinn, Human Rights Quarterly 1987, 165; anderer Ansicht ist Cravan 1995, 114, der die Formulierung als eine Standardformulierung in völkerrechtlichen Verträgen ohne spezielle Änderung der Verpflichtung ansieht. 109 Teilweise wird auch immer eine Mischung aus beiden angenommen: Haubenwallner, The Optional Protocol to the ICESCR, Juli 2015, 25, dies übersieht aber, dass zwar in dem Pakt und in den einzelnen Artikeln unterschiedliche Verpflichtungen vorliegen, jede Verpflichtung aber klar zugeordnet werden kann. Craven argumentiert für Übergänge zwischen den Verpflichtungen, Cravan 1995, 107, um dann aber doch Teilpflichten klar zuzuordnen (108). Die dritte Art der Verpflichtung, die des Versuchens, sieht er dagegen als bloßen Übergang, bis die Durchsetzbarkeit verbessert worden ist (109). 110 Krieger, ZaöRV 74 (2014), 187, 209 f. 111 Sehr enge materielle Prüfung: O’Connell, The Modern Law Review 2011; ähnlich: Wilson/Dugard, Stellenbosch Law Review 2011, 667, nur in Ausnahmefällen: Alston/Quinn, Human Rights Quarterly 1987, 180. 112 Für im Normalfall ausreichend haltend, ebd., 181; eine solche reduzierte Prüfung nimmt das südafrikanische Verfassungsgericht vor: Constitutional Court of South Africa, 8. 10. 2009 – CCT 39/09 = ZACC 2009, Rn. 71, gegen welche sich die Autoren der vorangehenden Fußnote wenden.

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C. Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung nach Art. 13 IPwskR

der Maßnahmen prüfen.113 In allen Fällen geht es nicht darum, dass die Gerichte oder quasigerichtlichen Organe selbst genau Standards aufstellen oder quantitative Vorgaben machen, sondern darum, wie genau sie die Begründung der Staaten für ihre (unterlassenen) Maßnahmen überprüfen.114 In der Praxis fällt auf, dass das CESCR unterschiedlich eng prüft und sehr oft die spezielle Situation vor Ort betrachtet. Es führt also keine reine Offenkundigkeitsprüfung durch. Dies sagt es explizit: „It is therefore desirable that States parties’ reports should indicate not only the measures that have been taken but also the basis on which they are considered to be the most „appropriate” under the circumstances. However, the ultimate determination as to whether all appropriate measures have been taken remains one for the Committee to make.“115

Die Prüfungsdichte scheint insgesamt zuzunehmen und inzwischen Fragen der Ressourcenallokation zu umfassen.116 Insgesamt lässt sich feststellen, dass die Frage über die Prüfungsdichte umstritten ist. Ihre Beantwortung hängt vom Einzelfall ab. Eine Praxis, die sich im Normalfall auf eine Prüfung der Beachtung der Rechte zurückzieht und bei mangelnder Kooperation oder Unstimmigkeiten bei den Angaben der Staaten eine umfassende Abwägung vornimmt, scheint angemessen. Möglich ist eine vollständige Prüfung nach dem IPwskR auf jeden Fall. Ein sehr enger Prüfungsmaßstab bedeutet aber nicht, dass jedes Zurückbleiben hinter dem Anspruch eine Verletzung des IPwskR darstellt. Es handelt sich um eine Obligation of Conduct, nur die Ernsthaftigkeit des Versuchs des Staates, nicht aber sein Erfolg kann überprüft werden. 2. Unmittelbare/Schrittweise Verwirklichung Die zweite Änderung durch Art. 2 Abs. 1 IPwskR betrifft die schrittweise Verwirklichung der Pflichten aus dem Pakt. Sie bezieht sich auf die zeitliche Dimension. Bei der Änderung können unterschiedliche Bezugspunkte vorliegen. 1. Es kann sich der Beginn der Existenz Verpflichtung ändern. 2. Es kann sich der Beginn einer 113

Langford/King, in: Langford (Hrsg.), 2008, 499; in Bezug auf Südafrika sehr ähnlich, allerdings nur wenn die Minimum Core Obligations erfüllt worden sind: Liebenberg, Enforcing Positive Socio-Economic Rights Claims: The South African Model of Reasonableness Review, in: Squires (Hrsg.), The road to a remedy, 2005, 82, unterhalb dieser Schwelle argumentiert sie für eine sehr genaue Prüfung, ebd., 84; in die gleiche Richtung Quinot/Liebenberg, Stellenbosch Law Review 22 (2011), 639, 649. 114 Williams, Constitutional Court Review 2010, 181 ff. 115 CESCR, General Comment No. 3 The Nature of States Parties’ Obligations 1991, UN/E/ 1991/23, Rn. 4. 116 CESCR, Concluding Observations on Sudan 2015, UN/E/C.12/SDN/CO/2, Rn. 15; UN/ E/C.12/UGA/CO/1, Rn. 8; UN/E/C.12/IRL/CO/3, Rn. 11; CESCR, Concluding Observations on Kyrgyzstan 2015, UN/E/C.12/KGZ/CO/2 – 3, Rn. 26; CESCR, Concluding Observations on Gambia 2015, UN/E/C.12/GMB/CO/1, Rn. 10; E/C.12/COL/CO/6, Rn. 20; E/C.12/MDA/CO/ 3, Rn. 15.

II. Modifizierung durch den allgemeinen Teil des IPwskR

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Obligation of Result ändern. 3. Es kann sich der Inhalt einer Obligation of Conduct ändern. 4. Es kann ab dem Zeitpunkt eine Obligation of Conduct in eine Obligation of Result umschlagen. Im ersten Fall hat die zukünftige Verpflichtung noch keine Auswirkung auf die aktuelle Situation. Sie ist rechtlich noch nicht existent und gleicht einer Verpflichtung, die erst in der Zukunft abgeschlossen wird. Eine solche Änderung des Operators der Verpflichtung soll durch den Verweis auf die Progressivität beim IPwskR nicht vorgenommen werden.117 Der zweite Fall bedeutet, dass eine heute schon existente und an sich wirksame Verpflichtung ihre vollständige Erfüllung erst in der Zukunft verlangt.118 So kann ein Vertrag festlegen, dass ein Haus in einem Jahr fertig gebaut sein soll. Auch diese Art der zeitlichen Verschiebung ist mit dem Begriff der schrittweisen Verwirklichung beim IPwskR nicht gemeint. Bei den Obligations of Conduct ergibt er schon keinen Sinn, da es bei diesen eben nicht auf das Ergebnis, sondern die Handlung ankommt. Bei den Obligations of Result dagegen soll gerade keine Progressivität vorliegen, sondern sie sollen zeitlich unmittelbar verwirklicht werden119. Im dritten Fall ändert sich der Inhalt einer Pflicht. „O Xu“ für unmittelbare Pflichten und „O Xp“ für schrittweise Pflichten, nicht etwa „Ou X“ und „Op X“, wie dies bei Fall 1 wäre.120 Somit beginnt der Inhalt der Pflicht sofort, nur deren Inhalt ist einer Art, dass er erst innerhalb einer bestimmten oder unbestimmten Frist durchgeführt werden muss. Bei den Pflichten des IPwskR handelt es sich um solche unbestimmten Fristen. Die Ziele der tertiären Bildung müssen nicht alle auf einmal zu erreichen versucht werden. Sie sollen stattdessen nach und nach, je nach Fähigkeiten und Ressourcen des Staates angegangen werden.121 Zu jeden Zeitpunkt kann also theoretisch festgestellt werden, welche Anstrengungen unternommen worden sein müssten. Umso mehr Zeit vergeht, umso weniger können sich die Vertragsstaaten auf die Progressivität zurückziehen. Der Grund für die Progressivität ist, dass Bildungsreformen Zeit brauchen.122 Dieser Grund wird mit dem Zeitablauf immer weniger relevant, da diese Zeit schon gegeben wurde. Wird dieser Gedanke konsequent verfolgt, so wird Fall 4 erreicht. Auf Grund von Zeitablaufkönnten die Obligations of Conduct des IPwskR in Obligations of Result umschlagen. Zumindest hoch entwickelte Industriestaaten könnten innerhalb von 50 Jahren den Pakt umgesetzt haben. Somit würde die zuerst die Pflichten reduzierende Progressivität umschlagen und dazu führen, dass jedes Zurückbleiben hinter den 117

Poscher, in: Cremer et al. (Hrsg.), 2012, 42. Poscher verneint die Existenz dieses Falls. ebd., 43. 119 UN/E/C.12/1999/10, Rn. 52; Poscher, in: Cremer et al. (Hrsg.), 2012, 42. 120 Alle aus ebd. Fußnote 39. 121 Vgl. dazu: Alston/Quinn, Human Rights Quarterly 1987, 175. 122 Economic and Social Council – Commission on Human Rights, 7th session: summary record of the 236th meeting 02. 07. 1951, E/CN.4/SR.236,, 20; Umfassend dazu: Cravan 1995, 136. 118

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Zielen des Paktes zu einer Verletzung desselben führt. Alle Pflichten wären dann Obligations of Result. Dies wird bisher aber weder in der Literatur noch vom CESCR vertreten.123 Der Hauptgrund dürfte darin liegen, dass solch hohe Anforderungen der Anerkennung des Komitees schaden würden.124 3. Zwischenergebnis Mittels der Obligation of Conduct werden die Verpflichtungen des IPwskR in Bezug auf die tertiäre Bildung zur Pflicht zum Versuchen, durch die Pflicht zur schrittweisen Verwirklichung ändert sich der Bezugszeitpunkt des Inhalts der Pflicht. Insgesamt ist so die Flexibilität, die benötigt wird, um den IPwskR auf Staaten in unterschiedlichen Situationen anzuwenden, erreicht. Grundsätzlich lässt sich trotz dieser Flexibilität immer bestimmen, ob ein Verstoß gegen den Pakt vorliegt. 4. Weitere Festlegungen der inhaltlichen Struktur Die Herausarbeitung der Obligation of Conduct hat in der Geschichte des IPwskR erst relativ spät stattgefunden und zudem werden Bemühungspflichten zum Teil als zu ungenau empfunden, um allein mit ihnen den Pakt zu konkretisieren. Es haben sich deswegen verschiedene weitere Dogmatiken zur Bestimmung, ob ein Verstoß vorliegt, herausgebildet. Diese verschiedenen Dogmatiken widersprechen sich kaum und können teilweise nebeneinander genutzt werden. Hier werden sie kurz vorgestellt und wird ihre jeweilige Nützlichkeit diskutiert. a) Minimum Core Obligations Die Existenz und Relevanz von Minimum Core Obligations ist eine der großen Streitigkeiten bei der Interpretation des IPwskR. Die Idee wird vom CESCR vertreten und besagt: „[T]he Committee is of the view that a minimum core obligation to ensure the satisfaction of, at the very least, minimum essential levels of each of the rights is incumbent upon every State party.“125 Diese Unterscheidung wurde oft aufgenommen,126 teilweise begrüßt127 und teilweise kritisiert.128 Verteidigt werden 123

Dass die Progressivität zu verschärften Pflichten in der Zukunft führen würde, wurde grundsätzlich schon früh erkannt: E/CN.4/SR.236,, 20. 124 Vgl. hierzu: Poscher, in: Cremer et al. (Hrsg.), 2012, 50. 125 UN/E/1991/23, Rn. 10. 126 O’Connell, The Modern Law Review 2011; Poscher, in: Cremer et al. (Hrsg.), 2012, 45; Langford, Judging Resource Availability, in: Squires (Hrsg.), The road to a remedy, 2005, 98; Bilchitz 2008, 183 ff.; Landau, The Promise of a Minimum Core Approach, in: Nolan (Hrsg.), Economic and Social Rights after the Global Financial Crisis, 2014. 127 Liebenberg, in: Squires (Hrsg.), 2005; Langford/King, in: Langford (Hrsg.), 2008, 492 f.; Eide, I.C.J. Rev. 1989, 47.

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die Minimum Core Obligations nicht als absolute Werte129, sondern nur als besonders schwer zu rechtfertigende Verletzungen,130 die zu einer Beweislastumkehr führen.131 Oben wurde gezeigt, dass immer, bei jedem Zurückbleiben hinter den gesetzten Zielen, den Staat die Darlegungslast trifft, warum er trotzdem die Obligation of Conduct erfüllt hat. Zudem wird bei der Prüfung, welche Maßnahmen notwendig sind, immer die persönliche Not der Antragstellerinnen zu beachten sein. Eine erschwerte Rechtfertigung bei schwereren Eingriffen ergibt sich aus dem Gebot der Verhältnismäßigkeit und bedarf keiner separaten dogmatischen Figur. Die Minium Core Obligations bieten für diese Arbeit keinen Erkenntnisgewinn und werden vernachlässigt. b) Diskriminierungsverbot Eine weitere Kategorie, die außerhalb der allgemeinen Pflichtenstruktur steht, ist das Diskriminierungsverbot. Dieses ist in Art. 2 Abs. 2 IPwskR festgeschrieben. Die Pflichten aus dieser Vorschrift sind umstritten. Das CESCR legt das Verbot weit aus. Sowohl formale als auch faktische Diskriminierung sei verboten.132 Formale Diskriminierung liegt immer dann vor, wenn direkt auf Grund der Gesetze eine Ungleichbehandlung stattfindet. Sie kann durch Änderung der Vorschriften abgestellt werden. Faktische Diskriminierung ist schwerer abzustellen und schwieriger zu erkennen. Sie liegt dann vor, wenn auf Grund einer Gruppenzugehörigkeit in der Realität Nachteile vorhanden sind, ohne dass dies explizit so geregelt ist.133 Die Gründe hierfür liegen meist in historisch gewachsenen Sozialstrukturen. Zur Überwindung faktischer Diskriminierung sind die Staaten verpflichtet positive Maßnahmen zu ergreifen, also die benachteiligten Gruppen zu fördern.134 Neben der formalen und faktischen Diskriminierung kann zwischen direkter und indirekter Diskriminierung unterschieden werden.135 Direkte Diskriminierung setzt dabei unmittelbar an den verbotenen Merkmalen an, indirekte hat als Anknüp128

Porter, The Crisis of ESC Rights and Strategies for Addressing It, in: Squires (Hrsg.), The road to a remedy, 2005, 48 f.; Cravan, Assessment of the Progress on Adjudication of Economic, Social and Cultural Rights, in: Squires (Hrsg.), The road to a remedy, 2005, 39 ff.; Constitutional Court of South Africa, 4. 10. 2000 – CCT 11/00 = ZACC 2000, Rn. 32. 129 Solche können gar nicht bestehen, wie Porter zeigt. Porter, in: Squires (Hrsg.), 2005. 130 So: Langford/King, in: Langford (Hrsg.), 2008, 492 f.; Landau, in: Nolan (Hrsg.), 2014, 295. 131 Liebenberg, in: Squires (Hrsg.), 2005. 132 CESCR, General Comment No. 20 Non-discrimination in Economic, Social and Cultural Rights 2009, UN/E/C.12/GC/20, Rn. 8. 133 Söllner 2007, 78. 134 UN/E/C.12/GC/20, Rn. 9; Gebert, Das Recht auf Bildung nach Art. 13 des UNO-Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte und seine Auswirkungen auf das schweizerische Bildungswesen, 1996, 173; grundlegend zu der Idee: Alexy, Theorie der Grundrechte, 1986, 378. 135 UN/E/C.12/GC/20, Rn. 10.

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fungspunkt neutrale Merkmale, die aber einen ungleich stärkeren Effekt auf bestimmte Gruppen bei der Ausübung von Rechten haben. Auch hier ist die zweite Art der Diskriminierung wieder schwerer zu erkennen und zu bekämpfen. Die Abschaffung aller Arten der Diskriminierung wird von dem Komitee als zeitlich unmittelbare Pflicht angesehen.136 Sie wird immer wieder in Concluding Observations verlangt, etwa in Bezug auf Binnenflüchtlinge137, ethnische Minderheiten,138 besonders Roma139, Geflüchtete140, Migrantinnen141 und Frauen142 sowie Menschen mit Behinderung143. Dies ist in der Literatur in Bezug auf die faktische Diskriminierung umstritten, da es zu einer Umgehung der nur progressiv zu erreichenden materiellen Inhalte führe144. Grundsätzlich kritisiert wird, dass mit Hilfe eines so ausgreifend definierten Diskriminierungsverbots die materiellen Rechte gar nicht mehr von Nöten sein.145 Somit kommt es zu weitgehenden Doppelungen zwischen den einzelnen materiellen Rechten und dem Diskriminierungsverbot. Dies ist bei der tertiären Bildung besonders stark ausgeprägt, da sie ein eigenes Gleichheitsgebot („jedermann gleichermaßen entsprechend seinen Fähigkeiten“] beinhaltet.146 Aus diesem Grund wird in der vorliegenden Arbeit primär auf die expliziten Verpflichtungen abgestellt.147 Auf das Diskriminierungsverbot wird nur in dem Fall eingegangen, wenn entweder formale Diskriminierung vorliegt oder wenn 136

UN/E/C.12/GC/20, Rn. 8. CESCR, Concluding Observations on Iraq 2015, UN/E/C.12/IRQ/CO/4, Rn. 23; CESCR, Concluding Observations on Kenya 2016, UN/E/C.12/KEN/CO/2 – 5, Rn. 11. 138 UN/E/C.12/CAN/CO/6, 19, 55; UN/E/C.12/AGO/CO/4 – 5, Rn. 19; UN/E/C.12/GBR/ CO/6, Rn. 63; UN/E/C.12/PHL/CO/5 – 6, Rn. 14; UN/E/C.12/MAR/CO/4, Rn. 47. 139 UN/E/C.12/FRA/CO/4, Rn. 49; UN/E/C.12/SWE/CO/6, Rn. 20; UN/E/C.12/MKD/CO/ 2 – 4, 45, 53; UN/E/C.12/POL/CO/6, 13, 55, 56; UN/E/C.12/POL/CO/6, Rn. 55. 140 UN/E/C.12/CRI/CO/5, Rn. 43; UN/E/C.12/MKD/CO/2 – 4, Rn. 21. 141 UN/E/C.12/NDL/CO/4 – 5, Rn. 12; UN/E/C.12/SWE/CO/6, Rn. 22. 142 UN/E/C.12/HND/CO/2, Rn. 24; UN/E/C.12/AGO/CO/4 – 5, Rn. 54; UN/E/C.12/MAR/ CO/4, Rn. 47; UN/E/C.12/BFA/CO/1, Rn. 16; CESCR, Concluding Observations on Tajikistan 2015, UN/E/C.12/TJK/CO/2 – 3, 16, 34. 143 UN/E/C.12/LBN/CO/2, Rn. 22; CESCR, Concluding Observations Belgium 2013, UN/ E/C.12/BEL/CO/4, Rn. 23; UN/E/C.12/NAM/CO/1, Rn. 19; UN/E/C.12/ITA/CO/5, 21, 54; UN/E/C.12/TJK/CO/2 – 3, Rn. 36. 144 Poscher 2009, 28; Scherf 1990, 61. 145 „[O]nce the idea of non-discrimination is separated from a particular field of rights – as, for example, in the form of Article 26 of the ICCPR – and then coupled not only with an openended concept of ,suspect criteria‘, but also with a notion of indirect (effects based) discrimination, it is hard to differentiate such an agenda from that associated with the promotion of ESC rights as a whole.“ Cravan, in: Squires (Hrsg.), 2005, 37. 146 Dass es hier zu Überschneidungen kommt, sieht auch das CESCR: UN/E/C.12/GC/20, Rn. 4. 147 Der Bildungsbereich kann jedoch methodisch viel stärker von der Seite der Gleichheit aufgezogen werden: Hufen, Gleichheitssatz und Bildungsplanung, 1975. Dies ist aber damals vor allem sinnvoll gewesen, da das GG kein materielles Bildungsrecht enthält und der IPwskR damals noch nicht ratifiziert war. 137

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aus den Obligations of Conduct keine Schlussfolgerungen gezogen werden können.148 c) Rückschrittsverbot Rückschrittsverbote werden zum Teil als eigene Kategorie von Verstößen gehandelt. Anknüpfungspunkt dazu ist Art. 4 IPwskR. Nach diesem dürfen gewährte Rechte nur unter bestimmten Voraussetzungen wieder beschnitten werden. Die zum Teil umfassenden Diskussionen149 zu diesem Artikel bleiben hier unberücksichtigt. Dies liegt daran, dass bei der hier vorgenommenen Auslegung ein Mitgliedsstaat jede Nichterfüllung der Ziele des Paktes begründen muss.150 Diese Begründungspflicht ändert sich nicht strukturell, wenn es sich statt um eine nachträgliche Verschlechterung der Situation um eine noch nie verbesserte Situation handelt.151 Gegen eine Priorisierung des Erreichten gegenüber dem Möglichen spricht der progressive Charakter des gesamten Paktes.152 d) Keine reduzierten Rechte für Ausländerinnen Zum Teil wird vorgebracht, dass für Menschen aus dem Ausland geringere Standards als für Inländerinnen gelten.153 Das CESCR beantwortet die Frage nur für diejenigen Ausländerinnen, die sich aus anderen Gründen schon auf dem Staatsgebiet befinden, diesen müssten die gleichen Rechte zukommen.154 Ob daraus der Umkehrschluss gezogen werden kann, dass bei denjenigen, die nur für den Genuss von wsk-Rechten eingereist sind, ein anderer Standard gelten soll, ist ungeklärt. Art. 2 Abs. 3 IPwskR spricht aber gegen eine solche Auslegung, da er nur Ent148

Nicht eingegangen wird auf die Frage, inwieweit das Diskriminierungsverbot auch dann noch verletzt worden sein kann, wenn alle Ansprüche aus Art. 13 erfüllt sind. Die Frage, ob die materiellen Rechte auch beschränkend wirken, kann dahingestellt bleiben, da bisher kein Ort der vollständigen Erfüllung der Ansprüche von Art. 13 bekannt ist. 149 Alston/Quinn, Human Rights Quarterly 1987, 192; Söllner 2007, 79 ff., gegen die Sinnhaftigkeit: Langford/King, in: Langford (Hrsg.), 2008, 485 f.; sogar kontraproduktiv, da es Reformen zugunsten der Ärmsten verhindert: Landau, Harvard International Law Journal 53 (2012), 240; an Beispielen herausstellend, dass bei Rückschritten vor allem die Ärmeren geschützt werden müssen: Sepúlveda Carmona, Alternatives to Austerity, in: Nolan (Hrsg.), Economic and Social Rights after the Global Financial Crisis, 2014, 40 ff. 150 Genauso eine Begründungspflicht sei die Folge von dem Rückschrittsverbot: Langford, in: Squires (Hrsg.), 2005, 103. 151 Poscher 2009, 40. 152 Etwas anderes kann sich aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes ergeben. Dieser begründet sich im Rechtsstaat, nicht in den wsk-Rechten. 153 Riedel, Zur rechtlichen Zulässigkeit der gesetzlichen Einführung selektiver Studiengebühren in Baden-Württemberg, 2013. 154 UN/E/C.12/GC/20, Rn. 30; weiter müssen auch alle unter effektiver Kontrolle, vor allem in außerstaatlichen Asylzentren, gleich behandelt werden: CESCR, Concluding Observations on Australia 2017, UN/E/C.12/AUS/CO/5, 17, 52.

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wicklungsländern eine Beschränkung auf Staatsangehörige erlaubt.155 Der Einreisegrund ist irrelevant, die Rechte des IPwskR gelten für alle Menschen auf dem Territorium eines Staates. Nicht umfasst ist das Recht auf Einreise, auf ein solches konnte sich die Staatengemeinschaft nie einigen. Erkennbar ist dies im IPwskR an Art. 2 Abs. 1, der von internationaler Zusammenarbeit spricht, um in anderen Staaten für die Verwirklichung der Paktrechte zu sorgen. Diese Formulierung belässt die prinzipielle Verantwortung bei dem Heimat- und Aufenthaltsstaat. e) Egalität als Mittel oder Ziel Besonders im Bereich der Literatur zu der gerichtlichen Durchsetzung der wskRechte wird diskutiert, ob diese Rechte nur dann verwirklicht werden, wenn primär die unteren Klassen oder Schichten profitieren.156 Begründet wird dies so, dass es diese Schichten seien, deren Rechte primär nicht erfüllt würden. Für die Frage, in welchem Verhältnis die unteren Klassen profitieren müssten, gibt es verschiedene Ansatzpunkte: „The strongest benchmark is radical equality: all benefits must accrue to the poorest. This is most apparent in the work of Ferraz: not only does he criticize Brazilian courts for granting access to medicines to the middle classes and authorities for distributing legal aid across many income deciles, he argues that all judicially generated benefits should accrue to the most disadvantaged. An alternative and more flexible strong form is weighted equality, which would demand that the disadvantaged gain more than advantaged groups. The middle class (and lower middle class) can share in judicial outcomes but it must not be the dominant winner. Then, there are a range of moderate forms of equality, which are more agnostic as to the reduction of social disparities. Instead, they require at least equal shares (proportional), equal improvement over time (diachronic), or that the disadvantaged secure a baseline equality of opportunity or adequate standard of social rights (threshold). A related but different measure might be labelled Rawlsian: inequalities are tolerated as long as the system of adjudication maximizes the position of the least advantaged among the different options for the most advantaged. Some might even accept a very weak form of equality: the reduction of absolute poverty approach without a concern for comparison between different groups.“157

Diese Klassifizierungen bauen nicht auf dem IPwskR auf. Dennoch können sie dazu dienen den Pakt zu interpretieren. Eindeutig ist, dass der IPwskR keine Aussage zu Gütern trifft, die in ihm nicht erwähnt werden. Er sagt mithin nichts darüber aus, ob Einkommen oder Eigentum gleichmäßig verteilt sein soll oder nicht. Dies ent155 Lohmann/Werdermann, Studiengebühren für Schwache: Baden-Württemberg und das Verfassungs- und Völkerrecht, 2016. 156 Landau, Harvard International Law Journal 2012; Ferraz, Health and Human Rights Journal 11 (2009), 33; O’Connell, The Modern Law Review 2011; Hirschl, Towards juristocracy, 2007. 157 Langford, in: Riedel (Hrsg.), 2014, 443.

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spricht der Feststellung, dass der Pakt mit unterschiedlichen wirtschaftlichen Systemen vereinbar sei.158 In Bezug auf andere Rechte wird im Pakt nicht gesagt, dass jede einen bestimmten Teil abbekommen müsse. Es werden substanzielle, nicht relative Rechte aufgestellt. Somit ist nach dem IPwskR erst einmal davon auszugehen, dass nur eine bestimmte Schwelle erreicht werden müsse (Threshold). Allerdings liegt dieser Threshold, wie oben gezeigt wurde, sehr hoch. Oberhalb des Thresholds besteht keine Handlungspflicht, hier dürfen Unterschiede belassen oder sogar verstärkt werden. Unterhalb des Thresholds besteht die Pflicht, sich zu bemühen, allen zu ermöglichen die Schwelle zu erreichen. Das Bemühen um die Erreichung des Thresholds ist damit das „Conduct“ des oben diskutierten Obligation of Conduct. Zum Überschreiten aller Thresholds wird es den meisten Staaten an Ressourcen fehlen. Somit wird ein Großteil der Ressourcen auf diejenigen, deren Rechtsverwirklichung nicht die Schwelle erreicht, aufgebracht werden müssen. Die Frage ist nun, ob der IPwskR eine Aussage darüber enthält, wer von denjenigen unter der Schwelle priorisiert werden soll. Eine solche Priorisierung könnte etwa in Art. 14 IPwskR in Bezug auf die Grundschule gegenüber anderen Bildungsrechten gesehen werden. Diese Priorisierung liegt aber quer zu der Frage. Es geht nicht darum, ob ein Recht gegenüber einem anderen Recht (Recht auf primäre Bildung gegenüber Recht auf sekundäre Bildung) vorrangig ist, sondern um die Priorisierung des Rechts des Kindes A, das auf dem Land gar keine Schule erreichen kann, gegenüber dem gleichen Recht des Kindes B in der Stadt, das auf eine Schule geht, die pro Klasse 60 Kinder hat. Die Variante der radikalen Gleichheit würde dazu führen, dass von der Entscheidungsfreiheit der Staaten nicht viel übrig bliebe. Nach ihr müssten immer diejenigen, deren Recht am wenigsten erfüllt wird, primär bedacht werden. Diese Gruppen würden sich andauernd ändern, da mit jeder Besserstellung einer Gruppe nicht mehr diese, sondern eine andere die am schlechtesten gestellte wäre. Sie würde zudem den Zusammenhalt einer Gesellschaft in Frage stellen, da die berufstätigen Armen und die obere Unterschicht vernachlässigt würden.159 Die erste Lösung kann daher nicht überzeugen, weder ist sie durchführbar noch steht sie im Einklang mit dem Grundsatz des Paktes, dass er Zieldefinitionen enthält, die den Staaten die Mittel überlassen. Ähnliche Probleme der Überdetermination entstehen bei den anderen (proportional oder diachronic) relativen Maßstäben. Wohl unter anderem deswegen hat das CESCR auf eine solche relative Festlegung verzichtet und stattdessen mit den Minimum Core Obligations einen zweiten Threshold eingebaut. Dies könnte so verstanden werden, dass, solange Menschen unterhalb dieses zweiten Thresholds sind, der Staat keine Ressourcen für diejenigen über dem Haupt-Threshold, also der Er-

158 159

UN/E/1991/23, Rn. 8. Langford, in: Riedel (Hrsg.), 2014, 443.

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füllung des IPwskR, aufwenden darf.160 Auch eine solche Einschränkung ist aber schwierig. Zum einen mangelt es den Minimum Core Obligations an Eindeutigkeit. Zum anderen wird hier das Problem virulent, dass Gruppen, die gerade über den Threshold der Minimum Core Obligations gehoben wurden, nicht weiter bedacht werden dürften. Weiter ist es in vielen Gesellschaften möglich, dass es marginalisierte Gruppen gibt, bei denen es schwerfällt die Minimum Core Obligations zu erfüllen. Die Rechte aller anderen zu sperren, solange diesen Gruppen nicht geholfen ist, gefährdet die Akzeptanz von wsk-Rechten und führt potenziell zu faktischer Diskriminierung gerade der Gruppen, die eigentlich geschützt werden sollen. Eine direkte Auswirkung auf die Pflichten des Staates durch Gleichheitsüberlegungen ist kontraproduktiv. Sinnvoll ist aber die Berücksichtigung der Gleichheitsaspekte bei der Darlegung des Staates, ob er alle notwendigen Handlungen unternimmt, um die wsk-Rechte zu erfüllen. Die Situation oberhalb der Erfüllungsgrenze des sozialen Rechts hat auf die Priorisierung unterhalb der Schwelle keinen Einfluss. Die dort aufgewendeten Ressourcen können nur nicht als Begründung für die Nichtverwirklichung eines wskRechts dienen. Anders bei verschiedenen Personen unterhalb des Thresholds. Die noch schlechtere Situation einer Person (Person C) in Bezug auf eine Rechtsverwirklichung sperrt nicht die Ansprüche einer relativ bessergestellten Person (Person A) unterhalb der Erfüllungsschwelle. Allerdings ist die Aussage des Staates, dass er der bessergestellten Person A aktuell nicht helfen könne, da seine Ressourcen für die schlechtergestellte Person C gebraucht werden, durchschlagend. Weiter hat C keinen besonderen Anspruch darauf, so gestellt zu werden wie A, sondern der Anspruch bezieht sich weiterhin auf die Erfüllung ihres wsk-Rechts. Sollte allerdings der Staat die mangelhafte Rechtsverwirklichung von C damit begründen, dass ihm keine Ressourcen zur Verfügung stünden, so kann die Ressourcenzuteilung an A ein Indiz dafür sein, dass diese Knappheit bloß vorgeschoben ist. Dieses Indiz müsste der Staat widerlegen, andernfalls liegt ein Rechtsverstoß vor. An dieser Stelle können die Indikatoren einer proportionalen Verbesserung oder einer proportionalen Mittelaufwendung wieder relevant werden. Auch die Aussagen des CESCR zu den Minimal Core Obligations können an dieser Stelle als Maßstab für eine besonders mangelhafte Rechtsverwirklichung bei C dienen. Zusammenfassend stellt der IPwskR keine Pflicht zur Egalität auf. Er normiert substanzielle Rechte. Werden diese erfüllt, kommt es auf eine Ungleichheit nicht an. Im Normalfall wird ein Staat nicht alle Rechte vollständig erfüllen können. Somit muss der Staat darlegen, dass seine vorhandenen Ressourcen genutzt und alle Rechte aller Betroffenen bedacht werden. In diesem Zusammenhang kann die ungleiche Ressourcennutzung zugunsten von bessergestellten Gruppen ein Indikator dafür sein, dass der Staat nicht ausreichend Handlungen vorgenommen hat, um den Zustand zu verbessern. 160 In diese Richtung: Landau, Harvard International Law Journal 2012, 240 und Bilchitz 2008, 183 ff.

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5. Ein Prüfungsschema für das Recht auf tertiäre Bildung Ein Prüfungsschema mag arg praxisbezogen scheinen. Dennoch ist es eine gute Überprüfung dafür, was das Recht auf Bildung aussagt. Die beste Feststellung eines Rechts ist es, genau zu wissen, wann gegen es verstoßen wurde.161 1. Betrifft ein Lebenssachverhalt das Recht auf tertiäre Bildung? (Schutzbereich)162 2. Wird der in General Comment 13 vorgegebene Zustand nicht erreicht? (Eingriff) 3. Hat der Staat ausreichende Handlungen vorgenommen, um den Zustand zu erreichen? (Rechtfertigung) Auf der ersten Ebene können Sachverhalte ausgeschieden werden, die erst gar nicht zur tertiären Bildung gehören. So etwa private Freizeitfortbildungen oder Schulbesuche. Bei der zweiten Frage wird der Ausgangspunkt der Prüfung deutlich: Nicht das Handeln oder Unterlassen des Staates steht im Mittelpunkt, sondern der Zustand. Dies ist notwendig, da der Staat gerade die Freiheit hat, wie er ein Ziel erreicht, und deswegen nicht eine spezifische Handlung den Ausgangspunkt der Prüfung bilden kann.163 Wird die erste Frage bejaht, so wird oft darauffolgend die zweite Frage bejaht werden. Dies liegt an den hohen Ansprüchen, die das CESCR für den Bereich des IPwskR formuliert hat. Würde es sich bei dem Recht auf tertiäre Bildung nach dem IPwskR um eine Obligation of Result handeln, so wäre dann ein Verstoß gegen den Pakt festgestellt. Da es sich aber um eine Obligation of Conduct handelt, muss die dritte Frage gestellt werden. Hier werden nun die Maßnahmen, die der Staat unternommen hat, untersucht. Der Staat wird sich an diesem Punkt oft rechtfertigen können. Ob dies der Fall ist, hängt von verschiedenen Aspekten ab, wobei ein ähnliches Schema wie bei der Prüfung von Abwehrrechten durchgehalten werden kann.164 Der größte Unterschied bestehe in dem Bereich der Angemessenheit im engeren Sinne, da hier nicht geprüft werden kann, ob die Maßnahme zu weit geht (also ob für das legitime Ziel der Eingriff in das Grundrecht zu stark ist), sondern geprüft werden muss, ob die Maßnahme weit genug geht.165 Der zweite Unterschied im Bereich der Rechtfertigung ist der, dass der Gesetzgeberin ein Ermessensspielraum offengehalten wird.166 Dieser liegt in der Art der Verpflichtung begründet. Da der Staat selbst entscheiden kann, wie er das Ziel zu erreichen sucht, ergibt sich eine 161 Dieser (kelsianische) Ansatz wird unter 0. weiterverfolgt. Die klarste Aussage geben Rechtsnormen in ihrer Primärform, also in der Form: Wenn die Person A die Handlung B vorgenommen hat, dann wird (auch gegen ihren Willen) die Handlung C vorgenommen. 162 Das Prüfungsschema knüpft an Trilsch 2012 an. 163 Ebd., 291. 164 Ebd., 329. 165 Ebd., 390; kritisch zu einem solchen Ansatz, da diese Prüfung zu ungenau sei: Bilchitz 2008, 176. 166 Trilsch 2012, 334 unterscheidet hierbei „Beurteilungsspielraum“ und „Einschätzungsprärogative“, wobei Ersteres sich auf die Kompetenzverteilung und Letzteres auf die faktischen Erkenntnismöglichkeiten bezieht. Die Unterscheidung wird nicht übernommen, da sie auch bei Trilsch keine weitere Entwicklung erfährt.

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C. Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung nach Art. 13 IPwskR

große Freiheit. Auch die Progressivität beeinflusst die Prüfung. Gerade bei Staaten, die den Pakt erst vor kurzem unterzeichnet haben, oder die sich noch am Beginn des Aufbaus eines tertiären Bildungssystems befinden, kann selbst ein völliges Fehlen von Handlungen zu einer Verpflichtung gerechtfertigt sein.

III. Zusammenfassung Das Recht auf tertiäre Bildung umfasst materiell weitgehende Rechte. Es beinhaltet die Existenz guter, zugänglicher und kostenfreier Institute. Die Zugänglichkeit darf nur von der Begabung abhängen. Die vermittelte Bildung muss relevant und akzeptabel sein. Dieser materielle Inhalt wird dann durch den allgemeinen Teil „zweifach moderiert“167, sodass aus den unmittelbaren Obligations of Result progressive Obligations of Conduct werden. Die Staaten sind verpflichtet, nach ihren Fähigkeiten und Ressourcen dem Ziel der idealen tertiären Bildung immer näher zu kommen. Dies umfasst ihre Pflicht, jedes Zurückbleiben hinter den Zielen zu rechtfertigen. Die Rechtfertigung wird umso schwieriger, umso mehr Zeit vergangen ist, umso mehr Ressourcen vorhanden sind und umso relevanter die vorenthaltenen Rechte für die Bürgerinnen sind. Rückschrittsverbot und Minimum Core Obligations stellen dabei keine gesonderten Pflichten dar, sondern gehen in den allgemeinen Pflichten zur progressiven Verbesserung der tertiären Bildung auf. Das Diskriminierungsverbot dagegen kann, wenn formale Diskriminierung vorliegt, einen eigenen Inhalt haben; die weit umfassendere Pflicht, faktische (direkte und indirekte) Diskriminierung abzubauen, ist von den Obligations of Conduct umfasst und führt zu keinen weiteren Verpflichtungen. Der Inhalt des Rechts auf tertiäre Bildung steht fest, aber noch nicht wessen Recht es ist und ob es gerichtlich oder quasigerichtlich durchgesetzt werden kann.

167

Poscher, in: Cremer et al. (Hrsg.), 2012, 43.

D. Unmittelbare Anwendbarkeit Die unmittelbare Anwendbarkeit ist einer der „schillerndsten Rechtsbegriffe, den die völkerrechtliche Dogmatik bzw. staatsrechtliche Dogmatik je hervor gebracht hat“.1 Der Begriff sei „trügerischer Grund“.2 Für die IPwskR-Rechtsnormen ist die unmittelbare Anwendbarkeit besonders wichtig, da sie nach der herrschenden Lehre eine notwendige Voraussetzung für die Berechtigung einzelner Bürgerinnen aus sozialen Menschenrechten darstellt und oft verneint wird. Was genau unmittelbare Anwendbarkeit ist, ist in der Diskussion nicht eindeutig.3 Erschwert wird das Verständnis dadurch, dass zum Teil von der „Umsetzung zur Anwendung“4, der „Justiziabilität„5, der „materiellen Justiziabilität“6, der „Anwendungsreife“7, der „Interpretationsfähigkeit“8 der „Anwendungsfähigkeit“9 oder „Self-Executing Treaty“10 gesprochen wird. Weiter werden teilweise die Begriffe der unmittelbaren Anwendbarkeit und der Subjektivität vermengt.11 Selten wird die Anwendbarkeit mit der Geltung von Rechtsnormen vermischt.12 Eine klare begriffliche Bezeichnung findet nur teilweise statt, und die Abgrenzungen, die vorgenommen werden, sind nicht gleichlaufend.13 Die fehlende einheitliche Definition stellt auch in den USA ein Problem dar.14 In dieser Arbeit wird daher zuerst eine Arbeitsdefinition des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit vorgenommen. Danach wird dieses auf analytischer Ebene kritisiert werden und dann gezeigt, dass das Institut dazu führt, dass nicht unmittelbar anwendbare Rechtsnormen keine Rechtsnormen mehr sind. Dies wird als starkes Argument 1

Buchs 1993, 27. Koller 1971, 26. 3 Siehe zu der Kritik auch: Söllner 2007, 135. 4 BVerfGE 29, 348 (360), S. 60. 5 Scherf 1990, 44; Buchs 1993, 43. 6 Krennerich 2013, 117. 7 Rudolf, Völkerrecht und deutsches Recht, 1967, 175. 8 Freund, ÖzöR Bd. 20 (1970), S. 105 (121), zitiert nach Zuleeg, ZaöRV 1975, 351. 9 Ebd. 10 Bungert, DÖV 1994. 11 Tomandl 1967, 19. 12 BVerwGE 58, 233 (254); Kritik dazu etwa bei Buchs 1993, 29 f. 13 Die Begrifflichkeiten und ihre Verwendung wurden in den letzten Jahren aber systematischer. Vgl. noch Koller 1971, 42, der die Sprachverwirrung für „babylonisch“ hielt; sehr systematisch auch Wüger 2005. 14 Evans, Proceedings of the Annual Meeting (American Society of International Law) 45 (1951), 66, 73; Koller 1971, 32 f. 2

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D. Unmittelbare Anwendbarkeit

gegen das Institut gewertet. Im dritten Schritt wird gefragt, ob es nicht doch gute praktische Gründe gibt, das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit aufrechtzuerhalten, um bestimmte (geltende) Rechtsnormen aus einem bestimmten Rechtssystem auszuschließen. Es wird vor allem geprüft, welche Funktionen ein so durchgeführter Ausschluss erfüllt. Dabei wird zwischen der völkerrechtlichen Ebene, monistischen und dualistischen Systemen differenziert. Eine solche praktisch notwendige Funktion wird außerhalb von monistischen Systemen verneint. Im letzten Schritt wird geprüft, ob die Fragen, die in der unmittelbaren Anwendbarkeit gestellt werden, an anderer Stelle einfließen können. Dabei wird gezeigt, dass sie sich durch die Frage der Normexistenz, der Normsetzungskompetenz und der Frage nach den Berechtigten und Verpflichteten außerhalb von monistischen Systemen erschöpfend beantworten lassen. In monistischen Systemen bleibt eine kleine eigenständige Prüfung übrig. Die Frage nach der Berechtigung erhält dabei auf Grund des Umfangs ein eigenes Kapitel (E.).

I. Definition der unmittelbaren Anwendbarkeit 1. Vorläufige Definition Folgende Definition soll dieser Arbeit als Grundlage dienen: Unmittelbar anwendbar sind die Rechtsnormen, die ein Organ zur Entscheidung eines Falls anwenden kann.15 Anwenden heißt hier, dass die Rechtsnormen als Obersatz einer Subsumtion verwendet werden.16 Rechtsnormen sind alle Normen, die in einem Rechtssystem gelten.17

Diese Definition ist umfassend und erlaubt verschiedene Probleme der unmittelbaren Anwendbarkeit zu erfassen. Zur Differenzierung können die innerstaatliche und die völkerrechtliche unmittelbare Anwendbarkeit unterschieden werden: Die völkerrechtliche unmittelbare Anwendbarkeit ist die Frage danach, ob überstaatliche Organe eine Norm zur Entscheidung nutzen können. Die innerstaatliche unmittelbare Anwendbarkeit ist die Frage danach, ob nationale Organe eine Norm zur Entscheidung nutzen können.

2. Völkerrechtlich oder innerstaatlich Die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit wird ganz primär im innerstaatlichen Recht gestellt. Meist soll geklärt werden, ob eine Rechtsnorm durch ein nationales 15

Bungert, DÖV 1994, 798; Zuleeg, ZaöRV 1975, 346; Koller 1971, 81; Bleckmann 1970,

16

Koller 1971, 72. Ebd., 73; Buchs 1993, 29.

65. 17

I. Definition der unmittelbaren Anwendbarkeit

59

Gericht angewendet werden kann.18 Für die Beantwortung dieser Frage wird oft auf die völkerrechtliche Norm abgestellt.19 Aus dieser Konstellation (innerstaatliche Frage, zu deren Beantwortung völkerrechtliche Normen herangezogen werden) folgt die Idee, dass es sich um ein Institut am Scharnier zwischen Völkerrecht und innerstaatlichem Recht handelt.20 Auch in dieser Arbeit wird mit dem Institut auf innerstaatlicher Ebene begonnen. Einige Autorinnen stellen fest, dass die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit sich nicht nur speziell bei völkerrechtlichen Normen auf der innerstaatlichen Ebene stellt, sondern allgemein bei Rechtsnormen. Ob ein gerichtliches oder quasigerichtliches Organ eine Rechtsnorm in einem Einzelfall anwenden kann, könne bei allen Rechtsnormen in Frage gestellt werden21. Sie denken dabei primär an innerstaatliche Normen, die von innerstaatlichen Gerichten angewendet werden sollen.22 Umgekehrt muss es dann genauso möglich sein die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit auf der völkerrechtlichen Ebene zu stellen. In der Literatur geschieht das kaum,23 anders ist es bei den Äußerungen von Staaten. Gerade bei den Äußerungen zu dem Optional Protocol versuchen die Staaten darzulegen, warum die Normen des IPwskR nicht vom CESCR angewendet werden könnten.24 Die Argumente sind dabei denen in der Diskussion um die innerstaatliche unmittelbare Anwendbarkeit sehr ähnlich.25 Der Gleichklang der Argumente spricht dafür, dass die Diskussionen eng verwandt sind. Diese Arbeit wird darum als Zweites die rein völkerrechtliche Ebene betrachten, also die Anwendung von völkerrechtlichen Normen durch völkerrechtliche Organe. Die Ebene der unmittelbaren Anwendbarkeit bezieht sich damit immer auf das anwendende Organ. Die völkerrechtliche Ebene ist betroffen, wenn ein überstaatliches Organ eine Rechtsnorm anwenden soll; die innerstaatliche ist betroffen, wenn 18 Söllner 2007, 134; Koller 1971, 72; Bungert, DÖV 1994; Zuleeg, ZaöRV 1975; Wüger 2005, 65 ff. 19 Koller 1971, 71. 20 Bleckmann 1970, 44 ff.; Bungert, DÖV 1994, 798; Wüger 2005, 1. 21 Wright, American Journal of International Law 45 (1951), 62, 77; Langford, The Justiciability of Social Rights: From Practice to Theory, in: Langford (Hrsg.), Social rights jurisprudence, 2008, 34; Buchs 1993, 27; Bleckmann 1970, 55, 61; Koller 1971, 73; Waldmann, LEGES 2015, 521, 526 ff. 22 Buchs 1993, 29; Bleckmann 1970, 62, der etwa bestimmte Teile des GG und des Beamtengesetz von 1965 als nicht unmittelbar anwendbar sieht; Wüger 2005, 315 ff. untersucht die schweizerischen Grundrechte auf ihre unmittelbare Anwendbarkeit. 23 Aber diskutiert bei Eide, I.C.J. Rev. 1989, 51; ein ganz kleiner Ansatz bei EmmerichFritsche, Vom Völkerrecht zum Weltrecht, 2007, 984, die die unmittelbare Anwendbarkeit des Statuts des Nürnberger Gerichtshofs, eines internationalen Gerichts, hervorhebt. ebd., 1034. Ansätze auch bei Langford, in: Langford (Hrsg.), 2008, 34 und Bleckmann, Grundprobleme und Methoden des Völkerrechts, 1982, 160, der einige Rechtsnormen für weder durch internationale noch nationale Gerichte unmittelbar anwendbar hält. Vgl. D.IV.2.a)bb). 24 Vgl. D.IV.2.a)aa); sie sprechen dabei von der Justiziabilität, vgl. D.I.3.b). 25 Vgl. D.IV.2.

60

D. Unmittelbare Anwendbarkeit

es um die Anwendung durch ein nationales Gericht geht. Bei der völkerrechtlichen unmittelbaren Anwendbarkeit handelt es sich um ein rein völkerrechtliches Institut, bei der innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit werden sowohl völkerrechtliche als auch innerstaatliche Varianten vertreten. 3. Verhältnis zu anderen Begriffen Diverse andere Begriffe wurden und werden im Zusammenhang mit der unmittelbaren Anwendbarkeit genutzt. Dabei ist zum Teil der Inhalt und zum Teil bloß der Begriff unterschiedlich. Teilweise wird ein unterschiedlicher Inhalt mit dem gleichen Begriff verwendet. Eine kurze Übersicht über die wichtigsten Begriffe verdeutlicht die Definition und zeigt die Zusammenhänge auf. a) Geltung Die Geltung einer Rechtsnorm wird fast immer von ihrer unmittelbaren Anwendbarkeit getrennt.26 Ausnahmen bilden einige Urteile, die eine Vermengung vornehmen.27 Geltung heißt, dass eine Norm den „Anspruch erhebt, zu beachtendes Recht zu sein“,28 oder anders formuliert, dass sie „Bestandteil der objektiven […] Rechtsordnung“ ist.29 Dies bedeutet, dass sie nach den Kriterien eines Rechtssystems als Rechtsnorm gesetzt wurde.30 Dabei ist es irrelevant, welche Kriterien das Rechtssystem aufstellt, solange sie eingehalten wurden oder ihre Nichteinhaltung geheilt wurde. Dies kann Gewohnheitsrecht umfassen, der Akt der Setzung ist dort bloß weniger eingrenzbar. Die Geltung völkerrechtlicher Normen kann in den verschiedenen Rechtssystemen betrachtet werden. Zum einen kann sie im völkerrechtlichen System selbst gelten und zum anderen in den innerstaatlichen Systemen. Ihre Geltung in den innerstaatlichen Systemen hängt davon ab, ob es sich um ein monistisches oder dualistisches System handelt.31 Im ersten gelten alle für den Staat verbindlichen Völkerrechtsnormen auch innerstaatlich, im Letzteren gelten nur diejenigen Völkerrechtsnormen, die umgesetzt, also transformiert, inkorporiert oder

26 Stein/Buttlar, Völkerrecht, 132012, Rn. 185 – 188; Kunig, Völkerrecht und staatliches Recht, in: Vitzthum/Bothe (Hrsg.), Völkerrecht, 52010, Rn. 41 – 42; Buchs 1993, 28 ff.; Emmerich-Fritsche 2007, 125; Bleckmann 1970, 60; Koller 1971, 67. 27 Etwa BVerwGE 58, 233 (254). 28 Buchs 1993, 29; ähnlich: „[Die Rechtsnormen] beanspruchen generelle Gültigkeit.“ Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie mit juristischer Methodenlehre, 82015, 207 und Bleckmann 1970, 56; Zuleeg, ZaöRV 1975, 351. 29 Stein/Buttlar 2012, Rn. 185. 30 Rüthers/Fischer/Birk 2015, 207. 31 Kunig, in: Vitzthum/Bothe (Hrsg.), 52010, Rn. 30 – 31; Stein/Buttlar 2012, Rn. 176 – 184.

I. Definition der unmittelbaren Anwendbarkeit

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vollzogen32, wurden. Heutzutage liegen meist Mischsysteme vor.33 Um die Geltung einer Norm zu bestimmen, wird also nicht ihr Inhalt, sondern der Prozess, der zu ihrer Setzung geführt hat, untersucht. Nach herrschender Auffassung ist die Frage der Geltung der Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit vorgelagert. Nur gültige Rechtsnormen können unmittelbar anwendbar sein.34 Es wird dann, wenn die Frage der Geltung positiv beantwortet wurde, sowohl in monistischen als auch dualistischen Systemen nach der unmittelbaren Anwendbarkeit gefragt.35 Die Frage der Geltung ist eine Vorfrage für die unmittelbare Anwendbarkeit. Umgekehrt wird die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit als unabhängig von der Tatsache, ob ein monistisches oder dualistisches System vorliegt, behandelt. b) Justiziabilität Das CESCR definiert Justiziabilität als die Fragen, die von Gerichten sinnvollerweise beantwortet werden können: „[R]efers to those matters which are appropriately resolved by the courts“36. Die Frage bezieht sich nicht auf Rechtsnormen, sondern auf Sachverhalte. Der Unterschied wird in einem BGH-Urteil deutlich: „Eine unter Partnern einer nichtehelichen Gemeinschaft getroffene Abrede über den Gebrauch empfängnisverhütender Mittel berührt den engsten persönlichen Freiheitsbereich und ist einer rechtsgeschäftlichen Regelung nicht zugänglich.“37

Die Normen für den Schadensersatz sind unmittelbar anwendbar, aber die Situation soll nicht durch Rechtsnormen geregelt werden. Die Verneinung der Frage der Justiziabilität würde bedeuten, dass zu einem Sachverhalt entweder de jure kein gerichtliches Verfahren existiert oder dass sinnvollerweise kein gerichtliches Verfahren existieren kann oder soll. Die erste Frage ist eine des positiven Rechts, sie hängt von den Rechtsnormen ab.38 Die zweite Frage dagegen stellt eine rechtssoziologische oder rechtsphilosophische Frage dar. Sie kann aufgeteilt werden in die

32

Zu den drei Begriffen und ihren Unterschieden siehe: Kunig, in: Vitzthum/Bothe (Hrsg.), 2010, Rn. 38 – 40; genauer zu den unterschiedlichen Transformationstheorien: Stein/Buttlar 2012, Rn. 182 – 183. 33 Kunig, in: Vitzthum/Bothe (Hrsg.), 52010, Rn. 34 – 36; darum wird der Streit nicht mehr mit Nachdruck geführt: Stein/Buttlar 2012, Rn. 175. 34 Ausführlich Buchs 1993, 30; genauso Bleckmann 1970, 59; Kunig, in: Vitzthum/Bothe (Hrsg.), 52010, Rn. 41 – 42; Stein/Buttlar 2012, Rn. 185; Bungert, DÖV 1994, 798; a.A. etwa Rudolf 1967, 173, diese Meinung wird aber kaum mehr vertreten. 35 Buchs 1993, 29; Stein/Buttlar 2012, Rn. 185 – 188; Kirchmair, German Law Journal 17 (2016), 179. 36 CESCR, General Comment No. 9: The Domestic Application of the Covenant 1998, UN/ E/C.12/1998/24, Rn. 10. 37 BGH, 17. 04. 1986 – IX ZR 200/85 = BGHZ 97, 372, 372. 38 Als nicht-justiziabel wurde in Deutschland etwa die Aufnahme in Begabtenförderungswerken festgelegt. 5

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D. Unmittelbare Anwendbarkeit

Legitimität des Verfahrens (rechtsphilosophisch)39 und die Fähigkeit des Organs zur Entscheidung (rechtssoziologisch)40. Anders formuliert heißt sie: Sollen bestimmte Sachverhalte gerichtlich entschieden werden?41 Aus einer rechtsinternen Perspektive kann sie nicht beantwortet werden, da diese nur die Legalität der Entscheidung betrachtet.42 Aus diesem Grund wird sie in dieser Arbeit nicht weiter beachtet, da schon die Frage, ob eine Lösung in einem anderen Verfahren effizienter oder besser ist, den Rahmen dieser Abhandlung sprengt.43 Die Justiziabilität wird nicht weiter bearbeitet, da die Frage nach der positiven Regelung der Justiziabilität eines Sachverhalts besser anhand von Rechtsnormen beantwortet werden kann und die Frage nach einer grundsätzlichen Lösbarkeit von Sachverhalten durch Gerichte keine juristische Frage im engeren Sinn ist. Oft wird der Begriff der Justiziabilität nicht sachverhaltsbezogen, sondern als Synonym für die unmittelbare Anwendbarkeit genutzt,44 teilweise als deren Voraussetzung.45 Vor allem Staatenvertreterinnen gebrauchen den Begriff als Synonym für die völkerrechtliche unmittelbare Anwendbarkeit.46 In dieser Arbeit ist mit Justiziabilität immer nur die außerrechtliche Frage gemeint. c) Anwendbarkeit in einer konkreten Situation Eine weitere Definition von Anwendbarkeit bezieht diese nicht auf eine Rechtsnorm generell, sondern auf ihre Anwendbarkeit in einem bestimmten Rechtsstreit. Es handelt sich nicht um die abstrakte Anwendbarkeit einer Rechtsnorm 39 Für die Legitimität eines Gerichtsverfahrens zur Durchsetzung von wsk-Rechten: Bilchitz 2008, 102 ff.; gegen die Legitimität bei politischen Belangen: Beiter 2006, 79. 40 Für die Überlegenheit von Gerichten für die Bestimmung von wsk-Grund-/Menschenrechten etwa: Bilchitz 2008, 117 ff.; hinweisend darauf, dass die Fähigkeiten der Richterinnen vor allem an deren Ausbildung hängen und darum in politischen Fragen begrenzt seien: Beiter 2006, 79. Für eine empirische Betrachtung der Auswirkung von Menschenrechtsverträgen: Hathaway, The Yale Law Journal 111 (2002), 1935; die Empirie betrachtend mit anderem Ergebnis Dancy/Fariss, Human Rights Quarterly 2017. 41 Klee 2000, 98; ähnlich, mit einer Mischung aus Verfassungsnormen und tatsächlicher Fähigkeit argumentierend: Wüger 2005, 475. 42 Zum Teil wird allerdings genau dies in dogmatischen Arbeiten gefragt und verlangt, dass die Ergebnisse der Nutzung einer Rechtsnorm als Obersatz besser sein sollen, als wenn die Probleme, die mit der Norm angesprochen werden, in einem anderen Verfahren, etwa einem legislativen, gelöst werden. Dennis/Stewart, The American Journal of International Law 98 (2004), 462, 475. 43 Auch diese Frage wird aber etwa bei Bilchitz 2008 gut begründet bejaht. 44 Eide, I.C.J. Rev. 1989; Wüger 2005, 9, Mance International and Comparative Law Quarterly 2018, 739. 45 Klee 2000, 93; Söllner 2007, 154. 46 General Assembly, Third Committee, Official Records Sixty-third session Summary record of the 40th meeting 18. 12. 2008, UN/A/C.3/63/SR.40, Rn. 24; UN/A/C.3/63/SR.40, Rn. 26; UN/A/C.3/63/SR.40, Rn. 33; zu erkennen ist jeweils der Bezug zu der Norm, nicht der Situation.

I. Definition der unmittelbaren Anwendbarkeit

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im Generellen, sondern um die konkrete Anwendbarkeit in einer bestimmten Situation.47 Richtigerweise kann diese Frage aber erst beantwortet werden, nachdem die potenzielle (abstrakte) Anwendbarkeit geklärt ist. Zudem handelt es sich um eine Frage des Inhalts (vgl. für tertiäre Bildung C.I.). Der bessere Name ist daher „die sachliche Tragweite einer Norm“48. Umgekehrt gilt aber, dass eine Norm, die nie konkret anwendbar ist, auch generell nicht unmittelbar anwendbar ist. d) Self-Executing Das CESCR stellt neben die Frage der Justiziabilität die Frage, ob eine Rechtsnorm „Self-Executing„ sei. In dieser wird gefragt, ob eine Norm „capable of being applied by courts without further elaboration“49 ist. Anders als bei der Justiziabilität bezieht sich das CESCR hier also auf die Norm. Die zusätzliche Qualifikation ist, dass die Nutzung durch Gerichte ohne weitere Ausarbeitung möglich sein muss. Unklar ist dabei, auf wessen Ausarbeitung sich das CESCR bezieht. Aus dem Zusammenhang ergibt sich, dass damit die Arbeit anderer Organe als der Gerichte, vor allem der Legislative, gemeint ist. Ob eine Rechtsnorm Self-Executing ist, müssen die Gerichte entscheiden.50 Weiter ist nicht ganz klar, auf welche Gerichte sich das CESCR bezieht. Da der ganze Absatz von innerstaatlichen Organen spricht, sind nur innerstaatliche Gerichte gemeint. Dies wird dadurch unterstrichen, dass in dem darauffolgenden Absatz die Abschlussberichte der Staaten als der Ort, in dem über die Nutzung des IPwskR durch Gerichte berichtet werden soll, genannt wird. Die Eigenschaft des Self-Executing ist beim CESCR ein Synonym für die hier genannte innerstaatliche unmittelbare Anwendbarkeit.51 Die völkerrechtliche unmittelbare Anwendbarkeit setzt das CESCR dagegen voraus.52

47 Iwasawa, Va. J. Int’l L. 26 (1986), 686; Bleckmann 1970, 66; Iwasawa, International law, human rights, and Japanese law, 1998, 199; unklar: Wüger 2005, 10, 582, er scheint damit aber eher die unterschiedlichen Dimensionen (Respect, Protect, Fulfil) sowie die vorhandenen anderen Rechtsnormen zu meinen und nicht echte Einzelfälle. 48 Wohlfahrt, Die Vermutung unmittelbarer Wirkung des Unionsrechts, 2016, 18, hier allerdings in Bezug auf das Europarecht. 49 UN/E/C.12/1998/24, Rn. 11. 50 CESCR, General Comment No. 9: The Domestic Application of the Covenant, UN/E/ C.12/1998/24 1998. 51 Einige Autoren benutzen auch den Begriff der unmittelbaren Anwendbarkeit nur für die Frage nach der innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit. Sie verwenden dann SelfExecuting so, wie das CESCR es tut. Etwa Bungert, DÖV 1994, 798; ähnlich Bleckmann 1970, 55, der damit die Begriffe von unmittelbarer Anwendbarkeit (alle Normen) und Self-Executing (nur Vertragsnormen im innerstaatlichen Recht) trennt. 52 Vgl. D.IV.2.a).

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D. Unmittelbare Anwendbarkeit

Andere Autoren verwenden Self-Executing hingegen als Synonym allgemein für die unmittelbare Anwendbarkeit.53 Bei ihnen ist die völkerrechtliche unmittelbare Anwendbarkeit von dem Begriff umfasst.54 In dieser Arbeit wird der Begriff SelfExecuting nicht verwendet. e) Europarechtliche unmittelbare Anwendbarkeit Die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit im Europarecht hat sich inzwischen so stark entwickelt, dass die Gemeinsamkeiten mit den völkerrechtlichen Fragen der unmittelbaren Anwendbarkeit fast nicht mehr vorhanden sind.55 Dies liegt an einer vollständigen Eigenständigkeit des Europarechts56 oder an einer speziellen Verweisung in den Verfassungen der Mitgliedsstaaten57. In beiden Fällen kommt es zu einem grundsätzlichen Anwendungs- oder Geltungsvorrang. Dieser setzt eine unmittelbare Anwendbarkeit voraus.58 Diskutiert wird die Frage bloß noch bei der Anwendbarkeit von Richtlinien. Hier werden dieselben Begriffe wie in der völkerrechtlichen Debatte verwendet,59 wobei die Begriffe der unmittelbaren Geltung und der unmittelbaren Anwendbarkeit durcheinander benutzt werden.60 Im Englischen hat eine vollständige begriffliche Trennung stattgefunden. Das völkerrechtliche Vokabular der Self-Executing-Norm wird nicht verwendet.61 Parallel verlaufen einige der Voraussetzungen, die für die unmittelbare Anwendung entwickelt wurden, vor allem der Anspruch an die Genauigkeit und der mangelnde Spielraum bei der Umsetzung.62 Allerdings handelt es sich hierbei um interne Fragen des Europarechts, die die Wirkung von Richtlinien nach Art. 288 Abs. 3 AEUV, welche nicht umgesetzt 53 Beschrieben bei Koller 1971, 31, der darauf hinweist, dass fast immer der Begriff des Self-Executing in Klammern hinter den der unmittelbaren Anwendbarkeit gesetzt wird oder gleich nur der englische Begriff benutzt wird. 54 Wright, American Journal of International Law 1951, 77; Langford, in: Langford (Hrsg.), 2008, 34; Buchs 1993, 27; so ist wohl der Titel des Colloque International de Droit Européen, Deuxième Colloque: La Haye, 24 – 26 octobre 1963, 1966 zu verstehen. Staatenvertreterinnen vermischen beide Ebenen, wobei sie meist von Justiziabilität sprechen (vgl. D.I.3.b)). 55 Streinz, Europarecht, 102016, 72 ff. 56 So der EuGH in: EuGH, Urteil vom 03. 06. 1964 (Costa/EnEL) = Slg. 1964, 1251; EuGH, Urteil vom 03. 06. 1964 (Costa/EnEL) = Slg. 1964, 1251 und EuGH, Urteil vom 9. 3. 1978 (Simmenthal II) = Slg. 1978, 629. 57 So das BVerfGE: BVerfGE 73, 339. 58 Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 102016, 87. 59 Streinz 2016, 173. 60 Haltern, Europarecht II, 2017, Rn. 588. 61 Evans, A Textbook on EU Law, 1998, 189; Craig/Búrca, EU Law, 52011, 181 ff. 62 Eine Rechtsnorm, die nach „Rechtsnatur, Systematik und Wortlaut geeignet ist, unmittelbare Wirkung“ zu erzeigen EuGH, Urteil vom 6. 10. 1970 (Grad/Finanzamt Traunstein) Slg., 825. „[D]ass die Vorschriften klar und durch keinen Vorbehalt eingeschränkt seien und den Mitgliedstaaten bei der Anwendung kein wirklicher Ermessensspielraum verbleibe.“ EuGH, Urteil vom 6. 10. 1970 (Grad/Finanzamt Traunstein) Slg., 825; genauso Haratsch/Koenig/ Pechstein 2016, 170.

I. Definition der unmittelbaren Anwendbarkeit

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wurden, betrifft. Dem EU-Recht stünde es frei, wie Art. 288 Abs. 2 und 4 zeigen, die Richtlinien für unmittelbar anwendbar zu erklären. Es handelt sich somit nicht um das Problem von Normen, die zwischen zwei Rechtsordnungen stehen, oder um ein rechtstheoretisches Problem, sondern um ein spezifisch europarechtliches. Die Übertragbarkeit von Argumenten zwischen den beiden Debatten ist darum höchst fraglich. In dieser Arbeit werden daher alle Fragen des Rechts der Europäischen Union nicht betrachtet und sie erhebt nicht den Anspruch, etwas zu dieser Debatte beizutragen. Es sei darauf hingewiesen, dass das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit und die aktuelle Dogmatik auch im Europarecht unklar und teilweise umstritten sind.63 Auch auf der europäischen Ebene gibt es den Versuch, die unmittelbare Anwendbarkeit vollständig neu zu definieren und zu begründen.64 Ob dabei diese Arbeit helfen kann, müssen Europarechtlerinnen entscheiden. f) Unmittelbare Anwendbarkeit als Gleichbleiben der Rechtssubjekte Eine weitere Möglichkeit der Definition der unmittelbaren Anwendbarkeit ist, dass eine solche nur angenommen wird, wenn die Rechtssubjekte sich nicht verschieben.65 Dies bedeutet, dass eine Norm, die an sich Bürgerinnen oder Unternehmen verpflichtet, als nicht unmittelbar anwendbar erklärt wird, wenn sie nur gegen den Staat wirkt. Als Beispiel kann die Norm in einem völkerrechtlichen Vertrag ,Privatschulen dürfen keine Gebühren von ihren Schülerinnen erheben‘ als unmittelbar zwischen den Schülerinnen und den Schulen geltend erkannt werden. In diesem Fall bestände trotz des Vertrages zwischen der Schule und der Schülerin keine Zahlungspflicht.66 Alternativ kann sie als mittelbar anwendbar angesehen werden. In diesem Fall wäre der Staat verpflichtet, die Gebühren zu verbieten. Die Schülerin würde also trotz des Verbots zahlen müssen, bis der Staat die Gebühren verboten hat. Allerdings könnte die Bürgerin einen Anspruch auf Erlass einer Gebührenverbotsnorm haben und/oder einen Anspruch auf Ersatz der bezahlten Gebühren gegenüber dem Staat.67 Der Unterschied zwischen den beiden Wirkungen der Rechtsnorm ist höchst relevant. Allerdings handelt es sich hierbei nicht um die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit, sondern um eine der Rechtsbegünstigten und -verpflichte63

Pescatore, European Law Review 8 (1983), 155. „Die aktuelle Doktrin unmittelbarer Wirkung des Unionsrechts, wie sie der Rechtsprechung zugrunde liegt und in der Wissenschaft vertreten wird, ist wegen der inhaltlichen Unklarheit der Kriterien hinreichender Genauigkeit und Unbedingtheit nicht praktikabel.“ Wohlfahrt 2016, 227. 65 Ihre größte Relevanz bekommt diese Frage allerdings nicht im Völkerrecht, sondern bei der horizontalen unmittelbaren Richtlinienwirkung. Haratsch/Koenig/Pechstein 2016, 171 ff.; Streinz 2016, 170; für eine Übersicht über die Vermengung des Berechtigten mit der Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit: Iwasawa 1998, 59 ff. 66 Ob der Vertrag ansonsten gültig ist und wie genau die Zahlungspflicht entfällt, kann hier offenbleiben. 67 Dies ist auch die Antwort des EuGH zu dieser Frage: EuGH, Urteil vom 26. 09. 2000 (Unilever Italia/Central Food) = Slg. 2000, 7535. 64

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ten. Als solche sollte sie bezeichnet werden und von der Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit (ob die Rechtsnorm überhaupt in einem Rechtsstreit verwendet werden kann) getrennt werden.68 Sie wird in Teil E. genauer behandelt. g) Zusammenfassung Die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit wird als eine eigenständige Frage, die sich vor allem im Bereich des Übergangs vom Völkerrecht zu nationalem Recht stellt, behandelt. Sie bezieht sich darauf, ob in einem normgebundenen Verfahren ein Organ eine Rechtsnorm in einem Einzelfall anwenden kann. Der Begriff der SelfExecuting-Norm ist ein Synonym für diese Eigenschaft. Die unmittelbare Anwendbarkeit stellt eine Eigenschaft der Rechtsnorm, nicht des Sachverhalts dar. Die unmittelbare Anwendbarkeit von Richtlinien im Europarecht ist eine Frage des positiven europäischen Rechts und wird hier nicht behandelt. Eine andere, schon nicht juristisch beantwortbare Frage ist, ob eine rechtliche Normierung eines Bereichs möglich oder sinnvoll ist. Diese Frage wird Justiziabilität genannt. Justiziabilität stellt eine Eigenschaft eines Sachverhalts dar. Sie wird hier nicht behandelt. 4. Anwendende Organe Da es sich bei der unmittelbaren Anwendung nach der obigen Definition um eine Anwendung durch bestimmte Organe handelt, müssen diese genauer bestimmt werden. a) Gerichte Die klassischen Organe, von denen Rechtsnormen angewendet werden, sind Gerichte. Dabei handelt es sich um mit unabhängigen Richterinnen besetzte Organe, die nach einem präzise geregelten Verfahren für die Parteien bindende Entscheidungen treffen.69 Im europarechtlichen Kontext hat sich gezeigt, dass die Frage, wann ein Gericht vorliegt, nicht immer einfach zu beantworten ist.70 Hier muss dieses Problem nicht bearbeitet werden, da es nur um formale Urteile und Beschlüsse, nicht aber um andere Tätigkeiten im Verwaltungsbereich der Gerichte geht. Die exakte Trennung von Gerichten und quasigerichtlichen Organen ist für diese Arbeit nicht notwendig.

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Iwasawa 1998, 62. Khol, Zwischen Staat und Weltstaat: die internationalen Sicherungsverfahren zum Schutze der Menschenrechte, 1969, 64 f. 70 Vgl. bloß Karpenstein, AEUV Art. 267, in: Grabitz et al. (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 20142014, Rn. 15 – 18 m.w.N. 69

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b) Oberste Gerichte Oberste Gericht, also die Gerichte, deren Urteile keiner weiteren Überprüfung unterliegen, können auch Normen anwenden. Wie andere Gerichte haben sie ein geregeltes Verfahren, nach dem sie eine Entscheidung treffen, und im Normalfall argumentieren sie mit Rechtsnormen. Problematisch ist allerdings, dass nicht überprüft werden kann, ob sie tatsächlich mit Rechtsnormen argumentieren und ob sie ihr Verfahren einhalten. Nimmt z. B. das BVerfG eine Verfassungsbeschwerde nicht an, so gibt es keinen Mechanismus, um die Rechtmäßigkeit dieser Ablehnung zu überprüfen. Dasselbe gilt, wenn in bestimmten Staaten andere Organe, wie etwa ein Senat, für spezifische Verfahren eine gerichtliche Rolle einnimmt. Dennoch sollen oberste Gerichte in dieser Arbeit als Gerichte behandelt werden. Ohne diese Fiktion71 kommt es entweder zu einem infiniten Regress,72 da immer wieder nach der kontrollierenden Instanz gesucht wird, oder zu einem Ausschluss weiter Teile der allgemein als Rechtsprechung bezeichneten Tätigkeiten. Beides kann mittels der Annahme der Rechtsnormbefolgung der obersten Gerichte verhindert werden. c) Quasigerichtliche Organe, speziell Treaty Bodies Quasigerichtliche Organe wenden Normen an. Sie zeichnen sich durch ein in Grundzügen geregeltes Verfahren und eine gewisse Unabhängigkeit der Richterinnen aus.73 Die Normbindung überwiegt die Entscheidungsfreiheit.74 Quasigerichtliche Organe können innerstaatlich vorhanden sein, etwa Wahlausschüsse oder Disziplinarorgane von Kammern. Im Zusammenhang mit dieser Arbeit sind die wichtigsten quasigerichtlichen Organe die Treaty Bodies.75 Die Frage nach der Normanwendung durch die Treaty Bodies wird kaum diskutiert. Die Arbeit der Treaty Bodies wird als konstruktiver Dialog bezeichnet und als 71 Eine solche Fiktion will Cremer, Fünf Thesen zur subjektiven Rechtsqualität völkerrechtlich gewährleisteter Menschenrechte, in: Hanschel (Hrsg.), Mensch und Recht, 2013, 38 nicht vornehmen. Somit meint er, es komme zu einem infiniten Regress, da das Recht auf Zugang zu einem Gerichtsverfahren wiederum in einem Gerichtsverfahren erstritten werden müsse. Dieses Erstreiten ist aber nur möglich, solange es eine höhere Instanz gibt. Die obersten Gerichte können nicht von jemand anderem verpflichtet werden und eine Selbstverpflichtung erfüllt keinen Normbegriff. Somit muss die Fiktion einer Normeinhaltung durch diese Organe angenommen werden. Die andere, noch konsequentere Ansicht ist die, dass diese Gerichte gar nicht mehr juristisch arbeiten. Sie schaffen nur Rechtsnormen und wenden keine an, da sich durch ihre Auslegung die Rechtsnormen verändern. Eine solche Ansicht führt aber dazu, dass oberste Gerichte nicht mehr juristisch kritisiert werden könnten, und wird deswegen hier nicht vertreten. 72 Schauer, The force of law, 2015, 79 behandelt das Problem ausführlich und vermeidet einen solchen Regress durch den Verweis auf die faktische Durchsetzungsfähigkeit. 73 Khol 1969, 63 f. 74 Ebd., 64. 75 Zu Fragen der Durchsetzung durch andere UN-Organe: Dederer, § 176 Die Durchsetzung der Menschenrechte, in: HGR VI/2.

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D. Unmittelbare Anwendbarkeit

Ziel eine Diskussion in der Zivilgesellschaft angegeben.76 Allerdings scheint implizit von einer Normanwendung ausgegangen zu werden.77 Die meisten Treaty Bodies wurden schon früh als quasigerichtliche Organe aufgefasst.78 Dies gilt inzwischen genauso für das CESCR. Dafür spricht die Formulierung der Concluding Observations, die die konkrete Realität in einem Staat an den Normen des IPwskR messen und konkrete Vorgaben machen, wie die Normen eingehalten werden können.79 Das Verfahren, das ursprünglich völlig ungeregelt war, ist inzwischen sowohl in Bezug auf den zeitlichen Ablauf als auch in Hinsicht auf die einzureichenden Dokumente, die Befragung und die Concluding Observations weitestgehend geklärt.80 Die Unabhängigkeit des Gremiums ist gewährleistet.81 Alle Treaty Bodies sind damit quasigerichtliche Organe, aus deren Anwendung von Rechtsnormen Rückschlüsse auf deren unmittelbare Anwendbarkeit gezogen werden. d) Anwendung in der Verwaltung Das Problem der unmittelbaren Anwendbarkeit kann bei nichtgerichtlichen Organen relevant sein. Zu nennen ist hier vor allem die Verwaltung. Denkbar ist eine Nutzung aber lediglich in Verwaltungen, die überhaupt einer Normbindung unterliegen, und nur soweit diese einer Normbindung unterliegen. Verwaltungen, die im Sinne eines absolutistischen Staates frei entscheiden können, beachten keinerlei Rechtsnormen und sind daher nicht mit deren Anwendbarkeit konfrontiert. Die Bereiche, in denen das Ermessen frei82 ist, unterliegen generell keiner Normbindung, mithin keiner Frage der Anwendbarkeit von Rechtsnormen. In Betracht kommen nur gebundene Verwaltungshandlungen.

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Stein/Lord, Human Rights Quarterly 32 (2010), 689, 703 f. Generalversammlung, Strengthening and enhancing the effective functioning of the human rights treaty body system, 2014, Rn. 5. 78 Khol 1969 untersucht verschiedene Treaty Bodies auf ihre Einordnung und befindet, dass die Mehrheit quasigerichtlich sei. Zu ihrer Unzulänglichkeit, diese Funktion auszufüllen (mit weiteren Nennungen): Stein/Lord, Human Rights Quarterly 2010, 692 f. Aktuell mit gleichem Ergebnis und umfangreicher Fallanalyse: Langford, in: Langford (Hrsg.), 2008, 5. 79 Als Beispiel für den Aufbau: UN/E/C.12/KOR/CO/3, Rn. 11. Hier prüft das Komitee unter jeder Nummer einen Artikel des IPwskR. 80 Söllner 2007, 94 ff.; dies war auch eine der Kernaufgaben des CESCR: Alston, Human Rights Quarterly 9 (1987), 332, 351; die Praxis explizit lobend: Cravan 1995, 27. Dazu, dass die Aussagen sehr deutlich sind: Langford/King, in: Langford (Hrsg.), 2008, 503. 81 Söllner 2007, 93; kurz den Prozess beschreibend: Langford/King, in: Langford (Hrsg.), 2008, 478; die Unabhängigkeit zeigt sich an der Finanzierung und der geheimen Wahl der Mitglieder des CESCR: Economic and Social Council, Resolution 1985/17 1985, ECOSOC Res. 1985/17, d. Die Situation war vor der Reform eine völlig andere: Khol 1969, 100 ff.; Craven 1995, S. 2; Alston, Human Rights Quarterly 1987, 341. 82 Dabei kann in deutschen Verwaltungsrecht gefragt werden, ob es sich überhaupt um ein freies Ermessen handelt oder nicht eher durch das Gebot der Verhältnismäßigkeit um ein gebundenes. 77

I. Definition der unmittelbaren Anwendbarkeit

69

Zu unterscheiden sind weiter Normen, die die Verwaltung anwendet, und solche, die die Verwaltung binden. Normen wendet die Verwaltung etwa im Polizeirecht an. Dort lautet eine typische Norm ,Wenn V seinen Wagen im Halteverbot parkt, so soll die Verwaltung den Wagen abschleppen.‘ Zum anderen gibt es Normen, die die Verwaltung binden: ,Wenn die Verwaltung das Auto von A abschleppt, obwohl er es nicht im Halteverbot parkt, so soll das Gericht sie verpflichten ihm die Unkosten zu ersetzten.‘83 Diese Norm kann die Verwaltung nicht anwenden, da sie durch die Norm gebunden ist, diese aber nicht kontrolliert. Die Normanwendung für diese Rechtsnorm obliegt dem Gericht. Es gibt drei Varianten der Normanwendung mit Bezug zur Verwaltung. Erstens eine gerichtlich kontrollierte Verwaltung. Hier wendet das Gericht die Normen, denen die Verwaltung unterliegt, an. Ein eigenständiges Problem liegt dann nicht vor. Zweitens wendet die Verwaltung selbst Normen auf Bürgerinnen an. Diese sind die Normunterworfenen, wie in der Abschleppnorm oben. In den meisten Rechtsstaaten ist eine weitere Kontrolle möglich, wie bei Obergerichten kann alternativ eine Normbefolgung durch die Verwaltung angenommen werden. Drittens eine interne Struktur, die eine Überprüfung der Handlung einzelner ihrer Mitglieder oder einzelner ihrer Organe anhand von Rechtsnormen beinhaltet. (,Wenn Verwaltungsbeamtin A ein Auto abschleppt, obwohl es nicht im Halteverbot steht, so soll Verwaltungsbeamtin B A abmahnen.‘) Ein solches System würde ohne ein externes Gericht Rechtsnormen anwenden. Unterschieden werden sollte es von einem System, in dem eine Vorgesetzte alle Entscheidungen ihrer Untergebenen aus allen möglichen Gründen aufheben oder abändern kann. In einem solchen Fall läge keine Normenkontrolle, sondern eine vollständige sachliche Kontrolle vor. Auch hier müsste eine Normbefolgung durch B angenommen werden. e) Anwendung in dezentralen Systemen Fraglich ist der Begriff der Normanwendung in dezentralen Systemen. Hierzu zählen unter anderem das klassische Völkerrecht, Verfassungen ohne Verfassungsgericht, Parlamente, deren Entscheidungen nicht gerichtlich überprüfbar sind, oder im weitesten Sinne die gesellschaftliche Diskussion. In all diesen Fällen wird teilweise mit Rechtsnormen argumentiert und aus diesen Rechtsnormen werden Konsequenzen gezogen. Unterschieden werden können dabei dezentrale Systeme, die über ihre eigenen Normverstöße verhandeln (etwa in einem Parlament ohne Verfassungsgericht), und solche, die dezentral sind, aber über Normverstöße Dritter entscheiden (etwa die anderen Staaten im Völkerrecht). Eine Anwendung liegt nur dann vor, wenn gerade aus der Rechtsnorm die Konsequenzen gezogen werden. Dies ist oft an den Randbereichen der Diskussionen der Fall. So könnte etwa ein Parlament über Steuererleichterungen diskutieren. Ob und in welchem Umfang solche Sen83 Nicht in ihrer Primärform ist dagegen die Norm: „Wenn die Verwaltung Geld verteilt, so müssen alle das gleiche Geld bekommen.“ Hier fehlt es an der potenziellen Sanktion.

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D. Unmittelbare Anwendbarkeit

kungen sinnvoll sind, wäre keine Normanwendungsfrage, wohl aber, dass sie nicht vollständig sein darf, da dann der Staat seinen Aufgaben nicht mehr nachkommen könnte. Auch könnte etwa die Senkung der Steuern nur für Frauen gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen. Auf Grund dieser Durchmischung von Normanwendung und anderen Überlegungen ist die Feststellung, wann eine Normanwendung vorliegt, sehr schwierig. Solche dezentralen Normanwendungen erreichen zudem nie einen Abschluss, da jede einzelne Normanwenderin das Ergebnis in Frage stellen kann. Eindeutige Interpretationen finden nicht statt und die Ergebnisse sind widersprüchlich. Ob die Frage der Anwendbarkeit in diesem Zusammenhang sinnvoll gestellt werden kann, muss hier offenbleiben. Schon ob der Komplexität der Diskussionen und ob der Vermengung von Rechtsnormen mit moralischen Normen und politischen Argumenten kann eine Analyse dieser Anwendung hier nicht vollständig geleistet werden. Die dezentrale Anwendung von Rechtsnormen wird daher hier nur am Rande behandelt (vgl. II.3.). 5. Zwischenergebnis Die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit wird als ein eigenständiges Institut behandelt. Sie bezieht sich darauf, ob in einem normgebundenen Verfahren ein Organ eine Rechtsnorm in einem Einzelfall anwenden kann. Meist wird das Institut auf die Nutzung von innerstaatlich geltenden Völkerrechtsnormen durch innerstaatliche Gerichte bezogen. In dieser Arbeit wird in Bezug auf diese Diskussion von dem Institut der innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit gesprochen. Die Frage lässt sich auch in Hinsicht auf die Anwendung durch völkerrechtliche Organe stellen. Geht es um deren Möglichkeit der Nutzung einer Rechtsnorm durch solche Organe, wird von der völkerrechtlichen unmittelbaren Anwendbarkeit gesprochen. Der Begriff der Self-Executing- Norm ist ein Synonym für die unmittelbare Anwendbarkeit. Justiziabilität dagegen bezieht sich auf den Sachverhalt und wird hier nicht behandelt. Die unmittelbare Anwendbarkeit im Europarecht ist etwas anderes und wird nicht betrachtet. Die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit kann immer gestellt werden, wenn ein Organ eine Rechtsnorm anwendet. Primär geschieht dies vor Gerichten. Daneben gibt es quasigerichtliche Verfahren, wie die Treaty Bodies. In der Verwaltung findet dagegen eine Anwendung nur statt, wenn die Verwaltung Normen auf Bürgerinnen anwendet oder interne hierarchische Rechtskontrollen aufweist. Dezentrale Normanwendungssysteme sind sehr schwierig zu untersuchen, sie können indes trotzdem nicht völlig als Anwendung ausgeschlossen werden.

II. Was ist Recht, das nicht (irgendwo) unmittelbar anwendbar ist? Aus der Definition unter I.1. lässt sich im Umkehrschluss ableiten, dass eine Rechtsnorm, die nicht unmittelbar anwendbar ist, innerhalb eines Rechtssystems von

II. Was ist Recht, das nicht (irgendwo) unmittelbar anwendbar ist?

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keinem Organ in normgebundenen Verfahren in einem Einzelfall angewendet werden kann. Nicht unmittelbar anwendbaren Rechtsnormen wird dennoch von der herrschenden Meinung eine wichtige Rolle zugesprochen: „Wird eine Bestimmung der Sozialcharta für nicht unmittelbar anwendbar gehalten, so ist dennoch sowohl der Gesetzgeber als auch der Lücken füllende Richter an diese Norm als geltendes Bundesrecht gebunden.“84 Diese Formulierung wirft die Frage auf, welche Bindung eine Rechtsnorm, die grundsätzlich unanwendbar ist, erzeugen soll. Welchen Status hat Recht, das zwar gilt, aber nicht unmittelbar anwendbar ist? Mit Status ist eine eigene Art der Wirkung innerhalb des Rechtssystems gemeint, die gerade für nicht unmittelbar anwendbare Rechtsnormen spezifisch, also von der Wirkung unmittelbar anwendbarer Rechtsnormen und der Wirkung von Nicht-Rechtsnormen abgrenzbar ist. 1. Rechtsnormbegriff Die Beantwortung dieser Frage hängt vom verwendeten Rechtsnormbegriff ab. Je nachdem, was als Voraussetzung und notwendige Wirkung einer Rechtsnorm angenommen wird, kann der Status einer nicht unmittelbar anwendbaren Rechtsnorm unterschiedlich sein. Diese Arbeit beruht auf einem kelsianischen Begriff der Rechtsnorm85, der die normative Folge der Nichtbefolgung einer Rechtsnorm in den Mittelpunkt stellt (vgl. E.I.).86 Rechtsnormen haben demnach zumindest die Grundform: Wenn V x nicht tut, so soll G s tun. Dabei soll gelten, dass s von V als negative Konsequenz aufgefasst wird.87 Tatsächlich sind die Normen in modernen Rechtssystemen deutlich komplexer und weisen mehr Beteiligte auf, so dass im Normalfall die Normen eher lauten88 : Wenn A x nicht tut und z1, z2 und z3 gegeben sind und B y tut, so soll G s tun. Dies wird sprachlich dann in mehreren Sätzen, Paragraphen oder Gesetzen ausgedrückt. Etwa: Wenn A nicht den Kaufpreis zahlt (§ 433 BGB) und A über 7 Jahre alt ist (§ 106 BGB) und mit B einen Kaufvertrag geschlossen hat (§§ 145 ff. BGB) und der Kaufvertrag nicht sittenwidrig ist (§ 138 BGB) und die Kaufsache übergeben und übereignet wurde (§ 929 BGB) und E dem Kauf zugestimmt hat (§ 107 BGB) und V 84

Buchs 1993, 77. Kelsens Begriffe haben sich immer wieder verändert. Wenn hier von einem kelsianischen Rechtsbegriff gesprochen wird, ist dieser am meisten an die reine Rechtslehre von 1934 angelehnt. Sie würde bei Winkler, Glanz und Elend der reinen Rechtslehre, 1988, 31 der dritten Etappe entsprechen. 86 Zur Verteidigung von Kelsens Rechtsbegriff ausführlich: Pawlik, Die reine Rechtslehre und die Rechtstheorie H. L. A. Harts, 1993. 87 Es kann zusätzlich verlangt werden, dass V x tun möchte. Wird diese Annahme nicht getroffen, kann zumindest empirisch die Rechtsbefolgung des V von anderen Handlungsmotiven unterschieden werden. Vgl dazu Schauer 2015, 62. 88 Ähnlich: Gomes Trivisonno, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 102 (2016), 112, 117; Hoerster, Was ist Recht?, 22012, 21. 85

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D. Unmittelbare Anwendbarkeit

vor G klagt (§ 253 ZPO), so soll G die Exekution in das Vermögen des A (§ 750 ZPO) anordnen. Verkürzt wird von dem Recht des B auf Kaufpreiszahlung gesprochen. Die Gesamtheit der Rechtsnormen ergibt das Recht.89 Dieser Rechtsbegriff wird in den wenigsten Fällen als ausreichend erachtet. So könnten nur Normen, die moralisch gut erscheinen, als Rechtsnorm akzeptiert werden90 oder nur solche, die zumindest nicht absolut ungerecht sind.91 Teilweise werden auch bestimmte Ziele, die das Recht verfolgen müsste, gefordert.92 Eine innere Einstellung zu den Rechtsnormen soll vorhanden sein.93 Eine Akzeptanz durch die Amtsträger müsse gewährleistet werden94 und eine tatsächliche Effektivität gegeben sein.95 Bei den schwierigen Fällen müssten Prinzipien berücksichtigt werden.96 Rechtsnormen müssten sich aus der Vernunft ergeben.97 Die Normen müssten in einem Rechtssystem mit einer Grundnorm existieren und sich mit dieser in einem Ableitungszusammenhang befinden.98 Das Recht als Ganzes müsste einen Bezug zur Förderung der zentralen menschlichen Fähigkeiten beinhalten.99 All diese Anforderungen gehen über die oben dargestellte Definition hinaus, ersetzen diese aber nicht.100 Die oben definierte Grundform ist also nicht hinreichend, aber notwendig. Die Theorien verlangen zusätzliche Elemente, um eine Norm als Rechtsnorm zu bezeichnen. Sie verringern damit die Anzahl der Rechtsnormen. Ob diese Anforderungen richtig oder falsch, sinnvoll oder nicht sind, muss hier deswegen nicht gezeigt werden. Hat eine nicht unmittelbar anwendbare Rechtsnorm schon nach der Minimaldefinition keinen Status als Rechtsnorm mehr, so erhält sie diesen Status auch nicht dadurch, dass weitere Anforderungen an die Norm gestellt werden. Es ist möglich, dass dadurch weitere Normen ihre Rechtsnatur verlieren,

89

Rüthers/Fischer/Birk 2015, 34. Angedeutet bei Augustinus, De civitate Dei, II 21; IV 4. 91 Radbruch, Süddeutsche Juristen-Zeitung 1 (1946), 10, 107; Kaufmann, Rechtsphilosophie, 1996, 217 ff. 92 Pfordten, JZ 63 (2008), 641, 648; Kaufmann, Rechtsphilosophie, 21997, 149 f. 93 Hart, The Concept of Law, 1961, 85 ff. 94 Hoerster 2012, 27. 95 Ebd., 28; Kaufmann 1996, 217 ff.; leicht abweichend, da er nicht auf die Befolgung, sondern die tatsächliche Wahrscheinlichkeit der Bestrafung abstellt Schauer 2015, 67. 96 Dworkin, Taking rights seriously, 1997. 97 Kant, Immanuel Kant: Werke in zwölf Bänden. Band 11, 1977, 152. 98 Kelsen, Reine Rechtslehre 1. Aufl., 1934, 83. 99 Nussbaum, Frontiers of justice, 2006, 76 ff. 100 Kunz/Mona, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtssoziologie, 22015, 87; auch Rüthers/Fischer/Birk 2015, 38 betonen den Zwangscharakter des Rechts. Siehe ebd., 29 ff. zu Nachweisen einiger weiterer Rechtsbegriffe. Wesche, Objektive Bedingungen und relative Normen, in: Bäcker (Hrsg.), Objektivität und Flexibilität im Recht, 2005, 76 legt dar, warum Normen (und nicht nur Rechtsnormen) immer mit Sanktionen verknüpft sind. Dies liege an der Konfliktbezogenheit von Normen. 90

II. Was ist Recht, das nicht (irgendwo) unmittelbar anwendbar ist?

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nicht unmittelbar anwendbare Normen würden sie auf Grund der Theorien nicht gewinnen. Anders verhält es sich bei Rechtsnormbegriffen, die die Minimaldefinition von oben nicht umfassen. Potenzielle negative Folgen als notwendiger Teil von Rechtsnormen sind umstritten. Einige Rechtsverständnisse kommen ohne Folgen von Normverstößen aus. So versucht Mahlmann zu zeigen, dass das Sollen nicht auf die potenziellen Sanktionen101 reduziert werden könne, sondern die Sanktionen nur eine mögliche Folge des Verstoßes gegen Rechtsnormen seien.102 Normen ohne Folgen seien darum möglich.103 Dies gelte sowohl für Rechts- als auch Moralnormen.104 Allerdings arbeitet er dennoch stark mit Rechtsfolgen.105 Hoerster sieht zumindest bei den Rechtsnormen, die sich an Staatsbeamte und Organe richten, keinen notwendigen Zusammenhang.106 Auch bei ihm kommt es aber für die Geltung eines Gesetzes auf die Einhaltung der Rechtsnormen, die an seine Entstehung gerichtet werden, an. Die Befolgungspflicht entstehe nur bei einer normkonformen Gesetzessetzung.107 Die sanktionslosen Rechtsnormen werden unter 2., 3.a) und 6.a) genauer untersucht. Ob Rechtsnormen immer Regeln sind oder besser als Prinzipien oder Standards gedacht werden können, ist umstritten.108 Teilweise wird behauptet, dass die oben dargestellte Normstruktur diese nicht abbilden könne. Ob dies stimmt, wird unter Nr. 4. genauer untersucht. In dieser Arbeit wird davon ausgegangen, dass sich die Geltung und die Wirkung von Normen in verschiedenen Rechtssystemen unterscheiden können. Die Geltung einer Rechtsnorm kann im Völkerrecht in einem nationalen innerstaatlichen Rechtssystem getrennt untersucht werden. In diesem Sinne folgt es einer dualistischen Grundkonzeption. Dasselbe gilt für die unmittelbare Anwendbarkeit, auch diese kann für jedes System separat bestimmt werden. Diese analytische Trennung bedeutet nicht, dass die Geltung oder die unmittelbare Anwendbarkeit in dem einen System notwendigerweise oder potenziell unabhängig von der Geltung und der unmittelbaren Anwendbarkeit in dem anderen System ist.

101

Zum Begriff der Sanktion vgl. E.I.2. Mahlmann, Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, 42017, 304. 103 Ebd., 303. 104 Ebd., 306. 105 So löst er etwa den Konflikt von Positivismus und Naturrecht mit Hilfe einer Verfassungskontrolle und Grundrechten, die zu einer Nichtigkeit von Gesetzen führen können (ebd., 285). Wird dies als negatives Ereignis für die Gesetzgeberin akzeptiert (vgl. dazu ausführlich unter E.I.), so verteidigt Mahlmann im Endeffekt eine Konzeption des Rechts, die sehr stark durch potenzielle negative Effekte bei Nichteinhaltung von Rechtsnormen gekennzeichnet ist. 106 Hoerster 2012, 13. 107 Ebd., 32. 108 Dworkin 1997, darauf aufbauend eine unüberschaubare Vielzahl von Publikationen. 102

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D. Unmittelbare Anwendbarkeit

2. Rechtsnorm ausschließlich im Forum Internum Möglich wäre es eine solche nirgends unmittelbar anwendbare Rechtsnorm als verpflichtend im Forum Internum zu betrachten. Hart legt dar, dass Recht etwas anderes ist als ein auf Strafsanktionen gestützter Befehl. Dies liege an der Vielzahl von unterschiedlichen Normarten, welche teilweise ein Handeln ermöglichen und nicht verbieten.109 Eine Umformung solcher Normen in strafandrohende Normen sei unmöglich.110 Durch eine solche Umformulierung würden Funktion und Sinn des Rechts verdeckt. Diese bestünden nicht in den gerichtlichen Entscheidungen, sondern in der Beeinflussung des Lebens außerhalb der Gerichte.111 Die Gerichte seien bloße Hilfseinrichtungen.112 Relevant sei dagegen der interne Aspekt der Befolgung und dieser besteht darin, dass die Normen als legitime Quellen für Kritik angesehen werden.113 Deshalb könnten Verpflichtungen existieren, deren Bruch niemandem außer der Brechenden selbst bekannt sei.114 Theoretisch könnten dann nicht von Gerichten anwendbare Regeln relevante Rechtsnormen darstellen. Dagegen wird eingewandt, dass gerade die Befolgung von Rechtsnormen, die nicht in Übereinstimmung mit den eigenen Überzeugungen ständen und die zusätzlich keine Konsequenzen aufweisen würden, empirisch nicht häufig vorkomme.115 Deswegen sollte der Kern der Untersuchung von Recht sich auf sanktionsbewerte Rechtsnormen beziehen.116 Neben diesem Problem führt Hart selbst an, dass der Übergang von moralischen Normen zu rudimentären Rechtsnormen in dem größeren zentralen oder dezentralen sozialen Druck liegt, der bei Letzteren so weit reicht, dass potenziell physische Sanktionen angedroht werden.117 In modernen Rechtssystemen würde Recht nicht durch die allgemeine Bevölkerung, sondern durch Spezialistinnen, primär Richterinnen und Anwältinnen, identifiziert.118 Einzelnen Personen, meist Richterinnen, sei dabei die autoritative Interpretation übertragen, ob eine Rechtsnorm gebrochen 109

Hart 1961, 26. Ebd., 38. 111 Ebd., 39; ähnlich und sehr kritisch in Bezug auf die Formulierung von Rechtsnormen als Sanktionsnormen: Winkler 1988, 30. 112 Hart 1961, 39. 113 „There is no contradiction in saying that people accept certain rules but experience no such feelings of compulsion. What is necessary is that there should be a critical reflective attitude to certain patterns of behavior as a common standard, and that this should display itself in criticism (including self-criticism), demands for conformity, and in acknowledgments that such criticism and demands are justified, all of which find their characteristic expression in the normative terminology of ,ought‘ ,must‘, and ,should‘, ,right‘ and ,wrong‘.“ ebd., 56. 114 Ebd., 81. 115 Schauer 2015, 63 ff. 116 Ebd., 67. 117 Hart 1961, 84. 118 Ebd., 60. 110

II. Was ist Recht, das nicht (irgendwo) unmittelbar anwendbar ist?

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wurde.119 Auch bei Hart ist somit eine Wirkung nur außerhalb der Gerichte für eine Rechtsnorm zu wenig. Er ersetzt die potenzielle Durchsetzung durch zentrale Organe als konstitutiven Teil einer Rechtsnorm nicht, sondern erweitert sie um die interne Dimension.120 Ohne die gerichtliche Anwendbarkeit bleiben die Normen bei Hart im Bereich des Moralischen.121 In dieser Arbeit soll die Trennung von Moral und Recht aufrechterhalten werden. Gerade da das Völkerrecht oft moralisch oder politisch überladen wird122, sollte der Bereich des Rechts nicht zu weit gezogen werden.123 Die durchaus faktisch relevante Frage, inwieweit nicht anwendbare Rechtsnormen die Moral beeinflussen oder dieser angehören, wird hier nicht erörtert.124 Festzustellen bleibt, dass auch nach Harts Definition von Rechtsnormen nicht unmittelbar anwendbare Rechtsnormen einen Widerspruch in sich darstellen. Rechtsnormen, die nirgends angewendet werden können, stellen kein Recht dar. Oder sehr anschaulich ausgedrückt: „[Das Recht] besteht also [einer] Ansicht nach gleichwohl als Recht fort, nur der Richter wendet es nicht an! Ganz so gut könnte man sagen: wenn das Feuer durch Wasser ausgelöscht ist, so bleibt es immer noch Feuer, es brennt nur nicht. Für das Feuer ist das Brennen nicht wesentlicher als für das Recht die Erzwingung seiner Befolgung durch den Richter.“125

119 „Rule of adjudication“, ebd., 94; eine solche Entwicklung sieht Hart beim Völkerrecht noch nicht, er beschreibt dies als simples System ohne zusammenhängende „Rule of recognition“ oder „Rule of adjudication“. ebd., 227 ff. Gegen diese Feststellung sprechen heutzutage die erhöhte Dichte an sekundären Normen und die insgesamt deutlich stärkere Verrechtlichung. Aber selbst wenn das Völkerrecht keine allgemeine „Rule of adjudication“ beinhalten sollte, so würde durch die unbestrittene Regel „pacta sunt servanda“ der IPwskR bindend. Dieser selbst wiederum ermöglicht das CESCR, so dass dies trotz allem ein rechtliches, zentralisiertes Organ wäre. 120 Ebd., 110; dies gilt aber nur in Bezug auf Rechtsnormen, die unmittelbar zwischen Menschen gelten, beim Völkerrecht, in dem Staaten sehr unterschiedlich stark und Sanktionen immer unsicher sind, sei dies nicht der Fall. ebd., 213 ff. 121 Dabei kann der Druck im Moralischen sehr groß sein und den im Recht sogar überwiegen. Das Recht zeichnet sich dagegen durch die potenziellen externen negativen Folgen aus. ebd., 175. 122 Freeman, Human Rights Quarterly 2015, 440; Steiner/Alston/Goodman 2008; Tomandl 1967; Tomuschat, ZaöRV 1985, 567. 123 So Kelsen: „International Law must be recognized as law and not as justice, might that only be because of the greater efficiency of the first.“ Kelsen 1935, 11. 124 Als Beispiel einer solchen Relevanz: „The charter represents a moral commitment of foremost importance, and we must not permit the spirit of our pledge to be compromised or disparaged in either our domestic or foreign affairs.“ Supreme Court of California, Apr. 17, 1952 – L. A. No. 21149 = California Case Law 38 Cal. 2d, 718, Rn. 724. 125 Rudolf von Jhering, Der Zweck im Recht, 1877, 321; zustimmend Rüthers/Fischer/Birk 2015, 47.

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D. Unmittelbare Anwendbarkeit

3. Nutzung in dezentralen Systemen Eine weitere Möglichkeit ist, die Nutzung zur Entscheidung von Sachverhalten in dezentralen Normanwendungssystemen als den Status, den nicht unmittelbar anwendbare Rechtsnormen haben, zu sehen. Dafür spricht, dass besonders die Bindung der Parlamente als Legislative oft als wichtigste Folge von unanwendbaren Rechtsnormen bezeichnet wird. a) Dezentrale Systeme der Selbstkontrolle Die Bindung des Parlaments kann so verstanden werden, dass es durchaus einer Kontrolle unterliegt. Diese wird aber nicht durch ein externes Gericht, sondern intern und dezentral durch alle Abgeordneten durchgeführt. Mit diesem Verständnis könnte der Status von nicht unmittelbar anwendbaren Rechtsnormen die Selbstbindung dezentraler Organe sein. Für ein solches Verständnis spricht, dass diese Selbstbindungen faktisch höchst relevant sein können. Gegen sie spricht aber, dass sie nicht mehr dem Normverständnis aus 1 entsprechen. Es ist nicht mehr ,Wenn V x nicht tut, so soll G s tun‘, sondern ,Wenn V x nicht tut, so soll V s tun‘. V steht auf beiden Seiten der Norm. Das Problem dabei ist, dass sich V nur in Ausnahmefällen selbst bestraft. Ein weiteres Problem ist, dass V mit der Erkenntnis, dass sie x nicht getan hat, x tun könnte, statt sich mit s zu bestrafen. Zudem gilt für die meisten Normen, die lauten ,Wenn V x nicht tut, so soll V s tun‘, dass sie von V selbst erlassen wurden.126 Daher könnte V, statt x oder s zu tun, die Norm einfach wieder aufheben, oder er könnte sie durch das Tun von x schon implizit aufgehoben haben.127 Insgesamt folgt damit auf den nicht-x noch nicht einmal normativ s. Eine solche dezentrale Selbstkontrolle erfüllt nicht mehr den Anspruch an Normen aus Nr. 1.128 b) Dezentrale Systeme der Fremdkontrolle (Völkerrecht) Dezentrale Systeme der Fremdkontrolle sind solche, bei denen Rechtsnormen von einer Vielzahl von Personen durchgesetzt werden. Anders als bei der dezentralen Selbstkontrolle gilt weiterhin ,Wenn V x nicht tut, so soll G s tun‘, nur dass G nun eine Vielzahl von Personen ist. Das wichtigste System der dezentralen Fremdkontrolle ist das klassische Völkerrecht. Die Sanktionen können die klassischen Repressalien des 126

Vgl. D.II.9. Wenn V die Norm nicht aufheben kann, spricht viel dafür, dass es sich nicht um eine Selbstbindung, sondern um eine Fremdbindung unter personaler Identität handelt. Andernfalls entsteht auch hier ein Paradox der Schaffung selbst nicht mehr aufhebbarer Normen ohne Verweis auf höherrangiges Recht. Joerden, Logik im Recht, 2010, 393 ff. 128 Zustimmend Rüthers/Fischer/Birk 2015, 47; a.A. etwa Schenke, Die Verfassungsorgantreue, 1977, 142, der unter Verweis auf Smend und Forsthoff die gerichtliche Überprüfbarkeit von Rechtsnormen mittels des „judicial self-restraint“ reduzieren möchte, ihnen in dem nicht judizierbaren Bereich dennoch eine wichtige Wirkung zuweist. Was genau diese Wirkung ist, erläutert er leider nicht. Genauso: Klee 2000, 232. 127

II. Was ist Recht, das nicht (irgendwo) unmittelbar anwendbar ist?

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Völkerrechts sein. Auch Rechtssysteme, die auf Selbsthilfe basieren, wären dezentrale Systeme der Fremdkontrolle. Nationale Rechtssysteme, die Selbsthilfe ohne nachträgliche gerichtliche Kontrolle als tragende Säule vorsehen, sind nicht mehr vorhanden.129 Die Relevanz von nicht unmittelbar anwendbaren Rechtsnormen in der Nutzung in dezentralen Systemen der Fremdkontrolle zu sehen, heißt heutzutage somit ihre Relevanz nur auf die völkerrechtliche Ebene zu schieben. Für einen solchen Status spricht, dass die Rechtsnormen, die innerstaatlich nicht unmittelbar anwendbar sein sollen, völkerrechtlich noch immer als relevant verstanden werden. Somit würde die Relevanz der innerstaatlich unanwendbaren Rechtsnormen erhalten bleiben. Schwerwiegender ist aber, dass ein solches Verständnis von der Aufgabe von innerstaatlich nicht unmittelbar anwendbaren Rechtsnormen die analytische Unabhängigkeit der verschiedenen Rechtssysteme vergisst. Die Wirkung einer Rechtsnorm im Völkerrecht ist kein Substitut für die fehlende Wirkung im innerstaatlichen Recht. Wird eine Rechtsnorm dezentral völkerrechtlich durchgesetzt, so hat sie innerstaatlich noch keinen Status. Zur Verdeutlichung: Eine in Deutschland geltende und unmittelbar anwendbare Rechtsnorm ist in Chile nicht relevant. Diese Rechtsnorm hat in Chile dann noch immer keinen Status. Dem fehlenden Status in einem Rechtssystem kann nicht mit dem Verweis auf einen Status in einem anderen Rechtssystem begegnet werden. Dass es zwei verschiedene Wirkungen sein sollen, wird meist nicht bestritten,130 nur welches die innerstaatliche Wirkung ist, wird nicht dargelegt. Zwei praktische Punkte sprechen gegen einen solchen Status von nicht unmittelbar anwendbaren Normen: Erstens ist es inkohärent, dass viele Rechtsnormen, die innerstaatlich als nicht unmittelbar anwendbar bezeichnet werden, auch völkerrechtlich als nicht unmittelbar anwendbar beschrieben werden.131 Diese hätten dann immer noch keinen Status. Zweitens ist die Art der Normen, die in dezentralen Systemen der Fremdkontrolle genutzt werden, aber meist eine andere als die, die als nicht unmittelbar anwendbar bezeichnet werden. Wird einem Staat von der Völkerrechtsgemeinschaft der Bruch des Völkerrechts vorgeworfen, so bezieht sich dies meist auf absolute Verbote wie etwa das Verbot des Angriffskriegs (Annexion der 129 Die Existenz solcher dezentralen Fremdkontrollsysteme könnte auch im klassischen Völkerrecht bezweifelt werden. So könnte die Norm stattdessen formuliert werden: ,Wenn G Repressalien gegen V nutzt, so wird der IGH G bestrafen, es sei denn V hat zuvor x getan.‘ Voraussetzung für eine solche Umformung wäre, dass die meisten Staaten sich auf eine IGHEntscheidung einlassen. Sie würde zudem zu einem abgewandelten Verständnis des Völkerrechts führen. Ob es tatsächlich eine starke Veränderung wäre, sei dahingestellt. Dagegen spricht, dass sich die Wissenschaft schon immer stark an Gerichtsurteilen und wenig an den Repressalien Einzelner orientiert hat. Vgl. dazu bloß die Nachweise bei: Stein/Buttlar 2012; Doehring, Völkerrecht, 22004; Vitzthum/Bothe, Völkerrecht, 52010; Ipsen/Menzel, Völkerrecht, 6 2014. 130 Etwa Buchs 1993, 77; Bleckmann 1970, 56; deutlich wird dies daran, dass die Geltung vor der unmittelbaren Anwendbarkeit untersucht wird (vgl. D.I.3.a)). 131 Bleckmann 1982, 160, dort in Bezug auf die europäische Sozialcharta; vgl. D.IV.2.

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D. Unmittelbare Anwendbarkeit

Krim) oder die Ächtung von chemischen Kampfstoffen (Giftgaseinsatz in Syrien). Es sind also Rechtsnormen, die, wenn die Fakten klar sind, sehr wenig Interpretationsspielraum lassen. Dasselbe galt für frühe Rechtssysteme, die maßgeblich auf Selbsthilfe gesetzt haben.132 Gerade da dezentrale Systeme es sehr schwer machen, eindeutige Aussagen zu treffen, ist in ihnen die Nutzung einfacher, klarer, absolut formulierter Normen dominant. Dies sind aber nicht die Rechtsnormen, die als nicht unmittelbar anwendbar beschrieben werden. Somit kann insgesamt die Deutung von nicht unmittelbar anwendbaren Rechtsnormen als diejenigen, die nur in dezentralen Systemen der Fremdkontrolle verwendet werden, nicht überzeugen. Wenn damit die Nutzung nur auf der völkerrechtlichen Ebene gemeint ist, werden die verschiedenen Rechtssysteme verwechselt. Soweit damit innerstaatliche dezentrale Systeme der Fremdkontrolle gemeint sind, werden diese weder benannt noch ihre Existenz nachgewiesen. Zudem werden in dezentralen Systemen im Allgemeinen einfache Normen genutzt, nicht unmittelbar anwendbare Normen werden dagegen als besonders komplex oder ungenau beschrieben. Auch die Nutzung in dezentralen Systemen der Fremdkontrolle stellt keinen überzeigenden Status von nicht unmittelbar anwendbaren Rechtsnormen dar. 4. Nutzung nur vom Entscheidungsgremium ohne Normbindung Weiter ist es möglich, nicht unmittelbar anwendbare Rechtsnormen für Organe entscheidungserheblich zu halten, die an sich keiner Normbindung unterliegen. So könnte, bezogen auf Deutschland, der Bundestag auch durch nicht unmittelbar anwendbare innerstaatliche Rechtsnormen aus völkerrechtlichen Verträgen verpflichtet sein, wie es Buchs explizit vorschlägt.133 Iwasawa spricht hier von einer Pflicht zur Ausführung, die er von der Anwendung trennt.134 Der Unterschied zu der Meinung aus Nr. 3 ist, dass hier das Parlament als nicht normgebunden verstanden wird. Hiergegen spricht zum einen, dass dies bedeuten würde, dass gerade die Organe, die besonders frei in ihrer Entscheidungsfindung sein sollen, durch die wenig bestimmten, nicht unmittelbar anwendbaren Normen gebunden werden. Dies widerspricht gerade der Idee, dass das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit die Souveränität der Staaten schützt.135 Letztlich kann diese Frage aber offenbleiben. Wenn kein Gericht oder ein anderes normgebundenes Organ (inklusive des ver132

Wesel, Geschichte des Rechts, 42014, 39 ff. Buchs 1993, 77. Hier darf aber nicht die Verpflichtung Deutschlands auf der völkerrechtlichen Ebene mit der innerstaatlichen Verpflichtung eines seiner Organe verwechselt werden. Auch in dem Fall, dass innerstaatlich der Bundestag nicht dazu verpflichtet ist, eine Völkerrechtsnorm einzuhalten, ist er auf einer völkerrechtlichen Ebene (die etwa durch ein Treaty Body durchgesetzt wird) durchaus dazu verpflichtet. 134 Iwasawa 1998, 191. 135 Buchs 1993, 31. 133

II. Was ist Recht, das nicht (irgendwo) unmittelbar anwendbar ist?

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pflichteten Organs selbst) die Einhaltung der Norm durch das Organ ohne generelle Normbindung überprüfen kann, so ist die Norm (außerhalb des Forum Internums) irrelevant. Liegt aber eine solche Überprüfbarkeit vor, kann die Ausführungspflicht überprüft und dabei die Rechtsnorm angewendet werden. Grundsätzlich stellen auch oberste Gerichte solche Organe ohne Normbindung dar. Auch sie werden von keiner Instanz rechtlich überprüft, gegen ihre Entscheidung sind keine Rechtsmittel vorhanden. Dennoch sollen sie in dieser Arbeit als normgebunden behandelt werden. Diese Behandlung mag eine Fiktion darstellen, ohne sie ist ein Rechtssystem aber nicht denkbar. Die Normbefolgung durch oberste Gerichte ist die verfahrenstechnische Entsprechung zu der fiktiven Grundnorm bei Kelsen,136 ohne sie verlieren Rechtssysteme ihre Konturen. Wie auch die Grundnorm ist die Fiktion der Befolgung aus rechtsexterner Perspektive nicht unbedingt überzeugend, aus rechtsinterner Perspektive hilft sie bei der Abgrenzung des Rechtssystems von anderen Systemen. Zudem ist sie für den Rechtsbegriff keine so einschneidende Ausnahme, da sie sich nur auf eine sehr kleine Anzahl von Personen, nämlich die Richterinnen an den obersten Gerichtshöfen, bezieht und einen Großteil der Rechtsbefolgungshandlungen nicht tangiert. Im Sinne eines pragmatischen Ansatzes der Bestimmung dessen, was Recht ist,137 ist die Ausnahme damit vertretbar. 5. Nutzung als Prinzipien Eine weitere Möglichkeit wäre, dass Rechtsnormen, die nicht unmittelbar anwendbar sind, als Prinzipien genutzt werden können. Prinzipien im Sinne Dworkins sind dabei gerade keine „Alles oder nichts“-Sätze,138 werden nicht dadurch ungültig, dass sie sich nicht immer durchsetzen,139 und haben eine bestimmte Relevanz oder ein bestimmtes argumentatives Gewicht.140 Die Möglichkeit der Nutzung zur Lückenfüllung für nicht unmittelbar anwendbare Normen als Rechtsnormen, die Buchs vorschlägt, scheint eine solche Nutzung zu implizieren.141 Die nicht unmittelbare Anwendbarkeit würde dann darin bestehen, dass die Normen nicht selbstständig, sondern erst bei der Anwendung von Regeln, als diese modifizierende Prinzipien, angewendet werden. Unterstützt wird dies dadurch, dass Dworkin selbst eine Unterkategorie von Prinzipien, die „Politiken“, die auf die Erreichung eines Ziels aus sind, einführt.142 Um genau solche Normen, die ein Ziel definieren, handelt es sich bei 136

Kelsen 1934, 77. Schauer 2015. 138 Dworkin 1997, 41. 139 Ebd., 42. 140 Ebd., 43; Zusammenfassung bei Gomes Trivisonno, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 2016, 113. 141 Buchs 1993, 77; Dworkin würde hier wahrscheinlich schon gar nicht von Lücken sprechen. 142 Dworkin 1997, 38 f. 137

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denen des IPwskR, welche als nicht unmittelbar anwendbar gelten. Zwei Dinge sprechen aber schon innerhalb des Modells gegen eine solche Interpretation: In allen Beispielen Dworkins modifizieren die Prinzipien die ansonsten geltenden Regeln so stark, dass diese völlig überschrieben werden.143 Eine solche Überlagerung, eine Abweichung von dem ansonsten geltenden Recht, soll aber bei dem Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit gerade verhindert werden. Zudem sind die Gerichte gezwungen die Prinzipien anzuwenden, sie haben in Bezug darauf keine Entscheidungsfreiheit.144 Diese beiden Punkte zusammen führen dazu, dass die Anerkennung von nicht unmittelbar anwendbaren Rechtsnormen als Prinzipien zu dem Ergebnis führte, dass sie eben doch unmittelbar in Gerichtsentscheidungen genutzt würden. Dieses Ergebnis wird noch dadurch unterstützt, dass Dworkins Prinzipien in Kelsens Normgefüge bruchlos eingefügt werden können, obwohl dieser die Unterscheidung nicht vornahm.145 Sie stellen in diesem unselbstständige Normen,146 also solche, die in ihrer Primärform nur im Zusammenhang mit anderen Normen ausgedrückt werden können, dar. Solange nicht alle unselbstständigen Normen (und damit ein Großteil aller, auch innerstaatlicher Rechtsnormen) als nicht unmittelbar anwendbar beschrieben werden sollen, zeigt dies, dass eine Interpretation von nicht unmittelbar anwendbaren Normen als Prinzipien keinen eigenständigen Status von nicht unmittelbar anwendbaren Rechtsnormen erschafft. 6. Nutzbar als Auslegungshilfe Eine weitere mögliche Wirkung von nicht unmittelbar anwendbaren Rechtsnormen ist, dass sie bei Interpretationen von anderen Rechtsnormen herangezogen werden.147 Dabei muss zwischen einer schwachen und einer starken Auslegungshilfe unterschieden werden. Die starke Auslegungshilfe muss genutzt werden. Ihre Nutzung ist zwingend. Kann die angewendete Rechtsnorm in dem Licht der Auslegungsnorm interpretiert werden, muss diese Interpretation durchgeführt werden. Ist eine solche Auslegung nicht möglich, kommt es auf das Rangverhältnis der Normen an. Die schwache Auslegungshilfe dagegen ist eine bloße Hilfestellung. Die Normanwenderin muss sie nicht beachten. Sie ist eine von vielen Möglichkeiten. 143

Ebd., 39, andere vertreten sogenannte überschießende Prinzipien, die zwar voll gültig, aber nicht voll unmittelbar anwendbar sein sollen: Klee 2000, 232 f. 144 Dworkin 1997, 62. 145 Gomes Trivisonno, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 2016, 118: Dieser zeigt, dass es gerade auf Grund von Prinzipien in Kelsens Modell zu den Freiheiten bei der Normschaffung (sowohl bei Gesetzen als auch bei Urteilen) in Kelsens Theorie kommt (ebd., 120). Der Unterschied sei dabei der, dass Kelsen nur Prinzipien von dem Normgeber akzeptiert ( ebd., 117) und nicht versuche den Interpretationsspielraum einzuengen (ebd., 125). 146 Kelsen, Reine Rechtslehre, 1960, 56. 147 Buchs 1993, 30; BSG, 23. 07. 2014 – B 8 SO 31/12 R = JurionRS 2014, 28415, Rn. 16; in diese Richtung auch BSG, 24. 05. 2012 – B 9 SB 14/11 B = JurionRS 2012, 17471, Rn. 14; zur „Untermauerung“ BSG, 29. 04. 2010 – B 9 SB 2/09 R = JurionRS 2010, 19363, Rn. 43.

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a) Schwache Auslegungshilfe aa) Darstellung Normalerweise wird bei den Menschenrechten die schwache Auslegungshilfe angenommen. Die klarste Herausarbeitung findet sich bei Riedel: „Während der Gesetzgeber die Menschenrechtsstandards – die durch ihren Menschenrechtsgehalt besondere politisch-moralische Überzeugungskraft haben – als komparative Maßstäbe bei der Ausarbeitung und Novellierung von Gesetzesvorhaben heranziehen kann, aber auch als Prüfungsmaßstab, die an das geltende Recht im Hinblick auf völkerrechtlich eingegangene Verpflichtungen als interne, zusätzliche ,checks‘ zur Kontrolle exekutivistischer Ausführung von Gesetzen angelegt werden können, steht es auch den Gerichten frei, die Menschenrechtsstandards zu berücksichtigen. Immer wieder muß jedoch hervorgehoben werden, daß damit keine Heranziehung als verbindliche Rechtssätze für konkrete Fallentscheidungen gemeint ist, sondern daß eine solche Verbindlichkeit bei Kombinationsoder Menschenrechtsstandards in aller Regel nur für kleine Ausschnitte des Gesamtstandards in Betracht kommt und von Fall zu Fall konkret zu belegen wäre. Die Zielrichtung der Menschenrechtsstandards ist zunächst nicht Verbindlichkeit, sondern Berücksichtigung im Entscheidungsprozeß. Der Richter soll bei der Problemerörterung des Einzelfalls nicht nur das geltende Recht auf den Fall anwenden, sondern bei den im Subsumtionsprozeß sich häufig stellenden offenen Fragen sowie Ermessens- und Beurteilungsspielräumen einzelner in Frage kommender Normen die Standards als von außen herangetragene, nur aufgrund ihres Überzeugungswertes wirkende Beurteilungskriterien berücksichtigen. Da die Menschenrechtsstandards zumeist das Ergebnis langer Erörterungen in vielen internationalen Gremien sind, liefern sie häufig differenziertere Kriterien zur Beurteilung von bestimmten Probleme als dem mit einem Einzelfall und einer relativ offenen, vieldeutigen Norm konfrontierten Richter normalerweise zur Verfügung stehen. Ob der Richter sich dem Menschenrechtsstandard in seiner Kombinationswirkung letztlich als ,persuasive authority‘, nicht-verbindliche Entscheidungshilfe, zu eigen macht, hat er allein zu entscheiden. In dieser Funktion als Interpretationshilfe können Menschenrechtsstandards, auch ohne selbst verbindlich zu sein, die innerstaatliche Rechtsentwicklung erheblich beeinflussen.“148

Diese Bezeichnung als Standards behält Riedel später bei,149 auch wenn die Unverbindlichkeit nicht mehr so klar ist.150 Diese Art der Rechtswirkung sieht er aber nicht als Besonderheit des Völkerrechts, sondern erkennt Standards genauso in nationalen Rechtsnormen.151 148

Riedel 1986, 370. Riedel, European Journal of International Law 2 (1991), 58; Riedel, Die Grundrechtssaat ist aufgegangen – Zeit nachzusähen?, in: Wolter/Arndt/Wolter-Riedel-Taupitz (Hrsg.), Einwirkungen der Grundrechte auf das Zivilrecht, öffentliche Recht und Strafrecht, 1999, 308; mit klarem Fokus auf konstruktive Kommunikation statt Überwachung in Bezug auf den IPwskR: Riedel, Verhandlungslösungen im Rahmen des Sozialpakts der Vereinten Nationen, 2000. 150 Vgl. unter b). 151 So spricht er in Riedel, in: Wolter/Arndt/Wolter-Riedel-Taupitz (Hrsg.), 1999 über die Folgen von Veränderungen des GG und nicht über die Wirkung des IPwskR in Deutschland. Einen großen Unterschied scheint er dabei nicht zu erkennen. Explizit Riedel 1986, 302 f. 149

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bb) Empirische Kritik Die Normen, die Riedel als Standards beschreibt, sind in Deutschland oft entscheidungserheblich. Sie werden nicht bloß als ein Argument oder ein Tertium Comparationis genutzt, sondern ihre Auslegung bedingt das Urteil. Besonders deutlich wird dies, wenn auf Grund einer solchen Auslegung ein Urteil der Vorinstanz aufgehoben wird.152 Wäre die Nutzung der Standards freiwillig und nicht zwingend, so könnte ein Urteil nicht auf Grund ihrer Nichtbeachtung aufgehoben werden. Der Idee, dass die Richterinnen durch die Standards nicht verpflichtet sind, wird in der Praxis somit nicht gefolgt. Sehr gut kann dies bei der Frage der verkehrsüblichen Sorgfalt beobachtet werden. Die Füllung dieses Rechtsbegriffs wird als Rechtsfrage und nicht als Tatfrage behandelt. Den Richterinnen steht es nicht frei, einem von ihnen gewünschten Standard zu folgen. Sie müssen sich der herrschenden Auslegung des Standards anschließen. Rechtliche Normen werden in Begründungen anders verwendet als externe Standards. cc) Demokratische Kritik Ein weiteres Problem der Nutzung nur als Interpretationshilfe ist, dass so den Staaten (und dadurch mittelbar der Legislative als Ratifikationsorgan) die Möglichkeit genommen wird, bindende Rechtsnormen in bestimmten Bereichen zu setzen. Wenn unabhängig von der Rechtsform des ratifizierten Vertrages bestimmte Rechtsnormen nur Standards, nicht aber Regeln oder Prinzipien, werden, ist eine enge, bindende Normierung dieser Bereiche von Anfang an ausgeschlossen.153 Dies fällt etwa bei Riedel auf, der von Hard-Law-Abwehrrechten154 spricht und damit impliziert, dass die wsk-Rechte in ihrer Leistungsdimension Soft Law wären. Die destruktive Wirkung der Standards wird explizit, wenn Riedel Deklarationen, Verträge und Gewohnheitsrecht im Völkerrecht zusammen nennt und keine Differenzierung in der Verbindlichkeit erkennen lässt.155 Das Gleiche gilt für die nationale Ebene: So könnte dann ein kommunistischer Staat, der Wohnungen zentral verteilt, keine Normen schaffen, die seine Gerichte dazu verpflichten, die Befriedigung der Wohnbedürfnisse aller seiner Bewohnerinnen zu berücksichtigen. Wann eine bindende Norm vorliegt, entscheidet nicht mehr die Gesetzgeberin, sondern die Gerichte. Die Gesetzgeberin kann nur versuchen verbindliche Rechtsnormen zu erlassen; werden diese als Standards interpretiert, liegt keine Bindung vor. Dies führt zu dem eigentlich bekämpften Übergriff der Judikative in den Bereich der Legislative. 152 153

303. 154 155

So etwa bei BVerfGE 125, 175 – 260 mit der Sozialstaatsklausel geschehen. Die Möglichkeit der Standards in positiven Rechtsnormen heraushebend: Riedel 1986, Riedel, in: Wolter/Arndt/Wolter-Riedel-Taupitz (Hrsg.), 1999, 307. Riedel 1986, 306.

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dd) Theoretische Kritik Das wichtigste Argument ist allerdings, dass die Eigenschaft von Normen, als Auslegungshilfe benutzt zu werden, nicht nur bei nicht unmittelbar anwendbaren Rechtsnormen behauptet wird. Diese Nutzung wird auch bei nicht-subjektiven, aber unmittelbar anwendbaren Rechtsnormen als die Möglichkeit der Nutzung gesehen.156 Auch ist anerkannt, dass außerrechtliche Normen zur Konkretisierung von Rechtsnormen verwendet werden können, ohne dass diese im Sinne von unmittelbarer Anwendbarkeit diskutiert werden. Hier sei nur auf Regelungen etwa des deutschen Skiverbandes, Standards für Sicherheit im Bergsport des Deutschen Alpenvereins, Hinweise des deutschen Radverbandes etc. hingewiesen, die regelmäßig, gerade bei Haftungsfragen, herangezogen werden. Ein dritter Bereich von Normen, die regelmäßig zur Auslegung herangezogen werden, ohne formal Teil des Rechts zu sein, ist nicht-ratifiziertes Völkerrecht oder Soft Law.157 Als Beispiel dafür kann die Nutzung der BRK als Auslegungshilfe vor ihrem Inkrafttreten gelten.158 Diese Freiheit in der Beachtung von außerrechtlichen Normen lässt sich auch in der wiederholten Begründung von Urteilen durch Rechtsvergleich feststellen. Eine Nutzung von Normen als schwache Auslegungshilfe ist immer möglich. Diese führt aber nicht zu einer anderen Qualität der Normen. Ihre Nutzung kann die Qualität eines Urteils verändern, sie bestimmt aber nicht über die Rechtmäßigkeit des Urteils. Sie sind damit kein Recht, weder anwendbar noch unanwendbar. Riedel hat dies erkannt. Seine Konsequenz ist, dass er Hard und Soft Law zusammenzieht zu Kombinationsstandards159 oder „zebra codes“160. Die Nutzung als Auslegungshilfe für nicht unmittelbar anwendbare Normen verwischt Recht und nichtrechtliche Überlegungen. Anders ausgedrückt: Sie ver156

Buchs 1993, 39 ff. „A treaty which has been signed but not yet ratified, a treaty which has not even been signed, a treaty which cannot be acceded to by the State concerned (e. g., the European Convention on Human Rights for non-European countries) and a declaration adopted by the UN General Assembly can all be used for consistent interpretation. Treaty bodies established by the UN human rights treaties issue ,concluding observations‘ following consideration of a State report, ,views‘ following consideration of an individual communication, as well as ,general comments‘. These acts of the human rights treaty bodies may be used for the interpretation of the treaty and national law, even though they are not legally binding.“ Iwasawa 1998, 195. „Even in States where treaties have no force of law, domestic courts do refer to unimplemented treaties in interpreting national law.“ ebd., 196; der Autor führt aber genau diese Nutzung als relevant für nicht unmittelbar anwendbare Rechtsnormen an. 158 BSG, 24. 05. 2012 – B 9 V 2/11 R = JurionRS 2012, 21376, Rn. 36. Diese Freiheit kann insofern beschränkt werden, als viele Verfassungen explizit die völkerrechtsfreundliche Auslegung von Rechtsnormen verlangen. In diesem Fall muss sich ein Gericht mit dem Völkerrecht auseinandersetzten. Bei den Verfassungsnormen, die die Völkerrechtsfreundlichkeit anordnen, handelt es sich aber um einen Verweis, der das Völkerrecht inkorporiert, unabhängig von seiner Rechts- und Normqualität. 159 Riedel 1986, 300 f. 160 Ebd., 302. 157

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mischt Sachargumente mit Autoritätsargumenten.161 Sie möchte die Begründung von Urteilen für andere Überlegungen öffnen, aber diese Offenheit existiert sowieso. Stattdessen degradiert sie Autoritätsargumente, die die Grundidee in kodifizierten Rechtssystemen stellen162, zu Sachargumenten. Auf der einen Seite öffnet dies juristische Entscheidungen für andere Überlegungen, auf der anderen Seite verhindert es, dass bestimmte Normen zu Rechtsnormen werden. Die Unterscheidung zwischen rechtlichen und nichtrechtlichen Entscheidungsgründen mag aus einer extrinsischen Perspektive überholt sein (keine Richterin ist immer fähig die Unterscheidung zwischen rechtlicher Auslegung und eigenen Ansichten sowie gesellschaftlichen Konventionen aufrechtzuerhalten), aus einer intrinsischen Perspektive ist aber gerade diese Unterscheidung das Systembildende. Ohne die Unterscheidung zwischen Rechtsnormen, die den Rahmen der möglichen Auslegungen abstecken, erzwingen oder ermöglichen, und anderen Normen, oder Fakten, die die Auslegung innerhalb dieses Rahmens bestimmen, ist eine juristische Diskussion nicht vorstellbar. So richtig also die Auflösung der Unterscheidung von verpflichtenden und nicht verpflichtenden Normen aus deskriptiver Sicht ist, so falsch ist sie aus normativer Sicht. Die Nutzung von nicht unmittelbar anwendbaren Rechtsnormen nur als schwache Auslegungshilfen zerstört die Unterscheidung zwischen Rechtsnormen und anderen Normen, die bisher genau diese Rolle innehaben. Sie reduziert die (geltenden) nicht unmittelbar anwendbaren Rechtsnormen auf nicht geltende Soft-Law Normen. Sie stellt keine überzeugende Nutzung für nicht unmittelbar anwendbare Normen dar. b) Starke Auslegungshilfe Die Nutzung als starke Auslegungshilfe wird seltener thematisiert. Riedel spricht diese an einigen Stellen an: Eine Verpflichtung zur Anwendung sieht er dann, wenn die Standards positiviert sind. „[…] besteht weitgehend Einigkeit darüber, daß ein Standard jedenfalls kein strikter Subsumstionsbefehl […] ist, sondern stets nur ein Steuerungsinstrument bezeichnet, das als tertium comparationis angelegt werden kann, aber nicht muß, es sei denn der Standard sei expressis verbis rechtlich festgelegt (durch gesetzliche Anordnung oder durch Richterspruch) oder notwendig impliziert.“163

161 Begriffe aus Neumann, Theorie der juritischen Argumentation, in: Hassemer/Neumann/ Saliger (Hrsg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 92016, 306 f., dort unter Berufung auf Horn. 162 Ebd., 307. 163 Riedel 1986, 305, ähnlich ebd., 308. „Bei Aufrechterhaltung möglichst breiter Handlungsspielräume für politische Entscheidungen sollen soziale Rechte den politischen Entscheidungsträgern verbindliche Rahmensetzungen und Leitlinien zur Verfügung stellen.“ Riedel, in: Wolter/Arndt/Wolter-Riedel-Taupitz (Hrsg.), 1999, 308 f.

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Riedel geht davon aus, dass alle Normen die als Teil von Verträgen ratifiziert wurden, „hartes Recht“ sind.164 Der IPwskR wurde in Deutschland ratifiziert (zum komplexen Zustand der Umsetzung dagegen E.III.1.), insofern müsste eigentlich die starke Auslegung greifen. Dies sieht Riedel anders.165 Das theoretische Problem ist aber weitergehend: Ist die Auslegungshilfe zwingend und bestimmt sie das Ergebnis, so ist die zur Auslegung genutzte Norm (a) und nicht die ausgelegte Norm (b) die eigentlich streitentscheidende. Gestritten und argumentiert wird dann um die Bedeutung der auslegenden Norm (a) bzw. um ihre Auslegung. Somit wird nach dem hier vertretenen Verständnis Letztere (a) angewendet. Ein Gericht wird sich gerade auf die auslegende Norm (a) stützen, um seine Entscheidung zu begründen. Gäbe es gar keine Norm (b) (was in ausdifferenzierten Rechtssystem wie dem Deutschen, die zudem diverse Generalnormen aufweisen sehr selten der Fall ist), so würde sich das Gericht unmittelbar auf die Norm (a) stützten.166 Wie bei den Prinzipien wird mit dem Begriff des Standards hier eine andere Art der Argumentation mit einer Norm beschrieben, eine Anwendung liegt aber trotzdem vor. Ob diese Unterscheidung hilfreich ist, kann hier offenbleiben, eine Antwort auf die Frage, was eine unanwendbare Rechtsnorm ist, liefert sie nicht, da eben Rechtsnormen, die als zwingender Standard genutzt werden, angewendet werden. c) Zusammenfassung Werden Rechtsnormen als starke Auslegungshilfe verstanden, liegt eine Anwendung dieser Normen vor, da sie streitentscheidend sind. In diesem Fall sind sie unmittelbar anwendbare Rechtsnormen. Werden Rechtsnormen als schwache Auslegungshilfe verstanden, liegt keine unmittelbare Anwendung vor. Allerdings ist ihre Anwendung dann auch nicht mehr von der Anwendung nichtrechtlicher Normen unterscheidbar. Dies führt zu demokratischen Problemen (solche Normen können nicht als Rechtsnormen gesetzt werden) und zu einer weitgehenden Dekonstruktion des Rechtssystems. Zudem spiegelt es nicht die Empirie wider, da eine Aufhebung auf Grund fehlender Nutzung freiwilliger Auslegungshilfen nicht vorkommen dürfte. Genau solche Aufhebungen gibt es aber. Somit kann dieser Status nicht überzeugen.

164 Riedel 1986, 150; ebd., 168 spricht aber von der Pflicht zur Anwendung nur bei ins innerstaatliche Recht transformierten Rechtsnormen. 165 Ebd., 370, 376 – 377; unklar ebd., 297 f. 166 Diese Konsequenz wird in der Literatur leider kaum expliziert. Als Beispiel könnten hier die Schulgesetzte gelten. Hätte ein Bundesland in Deutschland nur die IPwskR ratifiziert und keinerlei andere Gesetze zur Schule erlassen, so müssten (und würden wohl auch) die Gerichte sich bei Entscheidungen zu Rechten und Pflichten von Schülerinnen auf Art. 13 Abs.2 2 lit. b IPwskR-Umsetzungsgesetz stützen.

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D. Unmittelbare Anwendbarkeit

7. Normenkontrollverfahren als Nutzung Iwasawa möchte die Nutzung von Völkerrecht in Normenkontrollverfahren (etwa Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG) nicht als Anwendung auffassen und sieht daher in dieser Nutzung einen rechtlichen Effekt von nicht unmittelbar anwendbarem Recht: „On the other hand, in an abstract-formal review, in which the court reviews the legality of legislation in an abstract way, as in Normenkontrollverfahren, and sets aside a national law provision as inconsistent with international law and unenforceable, the court does not substitute international law for the national law and apply international law to the facts of a case. One may call this „application” of international law only if one adopts a broad definition of application.“167

Iwasawa nutzt hier einen engen Begriff der Anwendung. Wird diesem engen Begriff gefolgt, so ist die Argumentation korrekt und nicht unmittelbar anwendbare Rechtsnormen sind eine sinnvolle Kategorie. Besonders passend scheint ein solcher Status, da er erklären könnte, was die Mittelbarkeit darstellt: Nicht eine einzelne Handlung wird bewertet, sondern ein abstraktes Gesetz. Hierbei ginge es also um die Bindung der Gesetzgeberin. Zwei Punkte sprechen aber gegen eine solche Definition der Anwendung: Zum einen fehlt die Unterscheidung zwischen konkreter und abstrakter Normenkontrolle.168 Im ersten Fall geht es entgegen der Meinung von Iwasawa gerade um einen einzelnen Fall. Aber selbst wenn nur die abstrakte Normenkontrolle gemeint ist, ist dies eine Entscheidung über die Frage, ob die Legislative die (materielle oder formale) Kompetenz hatte, ein bestimmtes Gesetz zu erlassen. Mithin handelt es sich um eine Nutzung von Völkerrecht in einem Einzelfall. Schwierig ist weiter, dass völkerrechtsfeindliche Gesetze in Deutschland durchaus möglich und nicht per se verfassungswidrig sind.169 Iwasawas Herausnahme des Normenkontrollverfahrens aus dem Begriff der Anwendung wird daher nicht gefolgt. 8. Anwendung in der Verwaltung Die Nutzung nur in der Verwaltung wird als möglicher Status der nicht unmittelbar anwendbaren Rechtsnormen gesehen. Korrekt ist, dass die Verwaltung Normen anwenden kann. Sie kann diese aber nur bei den Normen, die nicht sie, sondern Bürgerinnen verpflichten (vgl. I.4.d)). Die Rechtsnormen, die als nicht unmittelbar anwendbar gelten, sind dagegen die, die Verwaltung verpflichten (vgl. E.IV.1.d)).

167

Iwasawa 1998, 190. Art. 100 Abs. 1 GG. Da der Autor explizit die deutsche Rechtsordnung als begriffsbildend heranzieht, ist der Bezug auf die deutsche Verfassung in der Kritik gerechtfertigt. Für das Verständnis des Autors von konkreten Normenkontrollen als Nutzung, aber nicht als unmittelbare Anwendung spricht auch ebd., 89. 169 BVerfGE 6, 309 – 367; BVerfGE 141, 1. 168

II. Was ist Recht, das nicht (irgendwo) unmittelbar anwendbar ist?

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Diese wendet sie aber nicht an, sondern ist ihnen unterworfen. Zudem ist die Verwaltung in den meisten Staaten gerichtlich kontrolliert. 9. Selbstbindung der Gesetzgeberin als Nutzung Eine weitere mögliche Nutzung wäre die, dass sich die Gesetzgeberin selbst bindet. Dabei müssen drei Begriffe der Selbstbindung unterschieden werden: Selbstbindung als Fremdbindung, Selbstbindung als Rechtsnormentstehungsprozess und Selbstbindung als Art der Rechtsnormenkontrolle. a) Selbstbindung als Fremdbindung Selbstbindung als Fremdbindung liegt dann vor, wenn ein Organ in einer Funktion dasselbe Organ in einer anderen Funktion bindet. Das klassische Beispiel dafür ist, wenn der Bundestag (zusammen mit dem Bundesrat) als verfassungsänderndes Organ den Bundestag (und den Bundesrat) als Gesetzgeber bindet. Diese Selbstbindung als Fremdbindung zeichnet sich oft durch spezielle Verfahren aus. Es herrscht eine personale Identität, aber keine funktionale. Aus funktionaler Sicht bindet ein Organ (Bundestag als Verfassungsgeber) ein anderes (Bundestag als Gesetzgeber).170 Oder noch kürzer: Die Verfassungsgeberin bindet die Gesetzgeberin. Diese gewöhnliche Fremdbindung wird durch die personale Identität verdeckt. Ein Beispiel aus Deutschland ist die Novelle des Art. 115 GG von 2009, der die Schuldenaufnahme begrenzt. Eine solche scheinbare Selbstbindung könnte nun auch durch nicht unmittelbar anwendbare Rechtsnormen entstehen. Würde durch die Ratifikation oder die Umsetzung eines Vertrages höherrangiges Recht entstehen, könnte dadurch die Gesetzgeberin gebunden werden. Ist sie selbst das ratifizierende oder umsetzende Organ so läge eine Selbstbindung als Fremdbindung vor. In Deutschland ist dies nicht der Fall171, in Chile dagegen bei völkerrechtlichen Menschenrechtsverträgen durchaus.172 Wird diese Selbstbindung als Fremdbindung als Status der nicht unmittelbar anwendbaren Normen gesetzt wird, ist doch wieder eine gerichtliche Überprüfung möglich. Art. 115 GG ist nach ganz herrschender Meinung einklagbar.173 Auch die 170

Andernfalls ergäbe sich das Paradox, ob ein Organ sich so selbst binden kann, dass es die Bindung nicht mehr auflösen kann: Joerden 2010, 394. 171 BVerfGE 141, 1; aA wohl Vöneky in HStR XI § 236 Rn. 33 die keinen formal höheren Rang von Verträgen animmt, einen bewussten Verstoß gegen sie mittes Gesetz aber aus dem Gedanken der Loyalität gegenüber den anderen Vertragspartnern als verfassungswidirg einstuft. Vgl. weiter auch E.IV.1.a). 172 E.IV.2.a). 173 Manuz/Dürig, GG-Kube, Rn. 233 – 234; BeckOK GG-Reimer, Art. 115, Rn. 11; beide m.w.N. Dass eine solche Kontrolle nur im abstrakten Normenkontrollverfahren und im Organstreitverfahren möglich ist und einzelne Bürgerinnen nicht berechtigt sind, ist eine Frage der Berechtigten und nicht der unmittelbaren Anwendbarkeit.

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Menschenrechtsverträge in Chile können zu einer Klage gegen die Gesetzgeberin führen.174 Selbstbindung als Fremdbindung führt damit zu einer gerichtlichen Überprüfbarkeit der so gesetzten Rechtsnormen. Diese sind unmittelbar anwendbar und können nicht den Status nicht unmittelbarer Rechtsnormen darstellen.175 b) Selbstbindung als Rechtsnormentstehungsprozess Zweitens wird der Begriff der Selbstbindung für einen Rechtsnormentstehungsprozess verwendet. In diesem Sinne wird die Selbstbindung der Verwaltung verstanden. Wenn sie gleiche Fälle immer wieder gleich beurteilt, kann sie später, wenn wieder ein gleicher Fall auftaucht, verpflichtet sein, diesen Fall wieder genauso zu beurteilen.176 Eine solche Selbstbindung ist in ganz engen Fällen für die Gesetzgeberinnen in Deutschland anerkannt.177 Durch das Verhalten entstehen bestimmte Normen. Die Begründung für diese spezielle Normentstehung liegt in dem Vertrauensschutz und der Gleichberechtigung.178 Auf Grund von höherrangigen Verfassungsnormen führt also ein Verhalten zu bestimmten Pflichten. Die Kontrolle dieser Selbstbindung führen Gerichte durch.179 Würde diese gerichtliche Kontrolle nicht bestehen, so würde in Deutschland wohl nicht von einer Selbstbindung gesprochen werden.180 Auch die Selbstbindung in diesem Sinne schafft keine nicht unmittelbar anwendbaren Normen, sondern ist ein spezieller Normentstehungsprozess.

174

E.IV.2.b). Es sei denn, es wird der in Nr. 7 vorgestellten Auffassung gefolgt, dass die Kontrolle eines Gesetzes keine Normanwendung ist. 176 Maurer, §79, in: HStR IV, 3. Aufl., Rn. 86 – 133. 177 Ebd., Rn. 77 – 84; für eine Gesetzgebungspflicht ist sie aber ausgeschlossen: BVerfGE 94, 241 (258 – 259); daraus ergibt sich für Deutschland, dass sie sich auch nicht aus der Ratifizierung oder der Umsetzung von Völkerrecht ergibt. Etwas anderes kann in Staaten gelten, in denen das Völkerrecht über dem normalen Gesetzesrecht steht. Dort gelten dann aber meist andere Anforderungen an den Erlass von innerstaatlich geltenden völkerrechtlichen Normen. Somit kann nicht mehr von einer Selbstbindung gesprochen werden, sondern die eine völkerrechtliche Legislative bindet die andere, für normales Gesetzesrecht zuständige, Legislative. 178 BVerwG, 08. 04. 1997 – 3 C 6.95 = BVerwGE 104, 223; Schmidt-Aßmann, § 26, in: HStR II, 3. Aufl., Rn. 84; Schwerpunkt mehr auf der Gleichbehandlung: Maurer, §79, in: HStR IV, 3. Aufl., Rn. 124 – 125 m.w.N. 179 BVerfGE 30, 392 für die Kontrolle einer Selbstbindung der Gesetzgeberin; für die Verwaltung statt vieler BVerwG, 08. 04. 1997 – 3 C 6.95 = BVerwGE 104; Maurer, §79, in: HStR IV, 3. Aufl., Rn. 122. 180 Maurer, §79, in: HStR IV, 3. Aufl., Rn. 76 etwa spricht in Bezug auf die über den engen Bereich der Selbstbindung hinausgehenden, nicht gerichtlich durchsetzbaren Erwartungen von einem „Vertrauen“, das in den „politischen Bereich“ gehöre. 175

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c) Selbstbindung als Art der Rechtsnormenkontrolle Der zweite Begriff der Selbstbindung bezieht sich nicht auf die Entstehung, sondern auf die Durchsetzung. Verwendet wird er vor allem bei Selbstverpflichtungen der Industrie.181 Diese haben einen klaren Akt der Entstehung, aber keine gerichtliche Durchsetzbarkeit. Nicht unmittelbar anwendbare Rechtsnormen könnten nun genauso zu bewerten sein. Allerdings wird nicht behauptet, dass die Selbstverpflichtungen Recht wären.182 Im Gegenteil wollten die beteiligten Unternehmen echtes Recht vermeiden.183 Ein Grund, warum eine Selbstbindung der Gesetzgeberin anders, also als Rechtsnorm, eingeordnet werden sollte, ist nicht ersichtlich. Dagegen spricht, dass für die Gesetzgeberin aus den Abkommen mit der Wirtschaft keine durchsetzbaren Pflichten entstanden sind.184 Diese Selbstbindung ist damit dasselbe wie die unter Nr. 4. diskutierte Bindung von nicht-normunterworfenen Organen. d) Zusammenfassung Der Begriff der Selbstbindung wird unterschiedlich genutzt. Er kann entweder die Bindung eines Organs (Parlament als Gesetzgeberin) durch das personengleiche Organ, das aber in anderer Funktion auftritt (Parlament als Verfassungsgeberin) bedeuten. Zudem kann ein Rechtsnormentstehungsprozess durch wiederholte Handlung gemeint sein. Zuletzt kann eine bestimmte Art der Normdurchsetzung, nämlich die Selbstkontrolle, gemeint sein. Die ersten beiden Bedeutungen führen zu gerichtlich überprüfbaren Rechtsnormen, mithin zu unmittelbar anwendbaren. Die letzte führt schon nicht zu Rechtsnormen. Keine der verschiedenen Selbstbindungen kann den Status von nicht unmittelbar anwendbaren Normen erklären. 10. Nochmals: Rechtsbegriff Es kann unter Zugrundelegung des unter Nr. 1 erarbeiteten Rechtsbegriffs kein Status von nicht unmittelbar anwendbaren Rechtsnormen gefunden werden. Ein anderes Ergebnis lässt sich dann erzielen, wenn die angedrohte Rechtsfolge als notwendiger Bestandteil des Rechts aufgegeben wird. Werden als Rechtsnormen auch diejenigen Normen verstanden, die keinen Durchsetzungsmechanismus haben bzw. aus deren Nichtbefolgung nicht einmal potenziell Folgen entstehen,185 so können mit einem solchen Rechtsbegriff nicht unmittelbar anwendbare Normen als 181 182 183 184 185

13.

Beispiele bei Schoch, § 37, in: HStR III, 3. Aufl., Rn. 37. „[P]olitisch, unter Umständen auch moralisch […] bindend“, ebd., Rn. 38. Ebd.; zu der damit verbundenen Problematik: Morlok, VVDStRL 62 (2003), 37, 77. Schoch, § 37, in: HStR III, 3. Aufl., Rn. 41 in Bezug auf paktierte Gesetzgebung. Vöneky, Recht, Moral und Ethik, 2010, 42 f.; Mahlmann 2017, 303 ff.; Hoerster 2012,

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Rechtsnormen erfasst werden. Die potenzielle Sanktion als notwendiger Teil einer Rechtsnorm stellt im Endeffekt eine Prämisse dieser Arbeit dar. Wird diese Prämisse nicht geteilt, so sei darauf hingewiesen, dass die meisten Autoren, die sanktionslose Normen zum Recht zählen, eine Einschränkung machen. Diese ist, dass die sanktionslosen Normen zwanglos befolgt werden.186 Entweder müssen Rechtsnormen sanktionsbewehrt sein oder sowieso eingehalten werden.187 In allen Fällen, in denen es relevant ist, mangelt es gerade an einer freiwilligen Befolgung und einer freiwilligen Korrektur dieser Nichtbefolgung. Werden die Normen des IPwskR eingehalten, oder, sobald ihr Bruch bemerkt wird, freiwillig korrigiert, kommt es auf die Frage, ob bei ihrer Nichtbefolgung Sanktionen folgen, nicht an. Relevant wird die Frage erst, wenn die freiwillige Befolgung bzw. Korrektur der Nichtbefolgung nicht funktioniert. Ist der Verstoß gegen die Normen wiederholt der Fall und wären die Normen nicht sanktionsbewehrt, würden sie aber auch nach diesen Theorien ihren Rechtscharakter verlieren. Die Menge der Normen, die damit unterschiedlich bewertet werden, ist wohl gering und viele Teil der hier vorgebrachten Argumente werden übertragbar sein. Der hier vertretenen Ansicht, dass es sich bei nicht unmittelbar anwendbaren Normen um ein Paradox handelt, kann dann aber nicht gefolgt werden. Schauer schlägt einen ähnlichen Weg allgemein bei der Betrachtung von Recht vor. Nach seiner These gehen bei dem Versuch, die Essenz des Rechts, also notwendige Bedingungen einer Rechtsnorm, zu finden, wichtige Fragen verloren.188 Sinnvoller sei es daher zu schauen, welche Eigenschaften zumindest viele Rechtsnormen haben, und diese Eigenschaften zu betrachten. Ob es sich dabei um notwendige Eigenschaften handelt oder nicht, sei von sekundärer Relevanz. Diese Ansicht kann nicht unmittelbar anwendbare Rechtnormen nicht als klares Paradox benennen, da Ausnahmen immer erlaubt bleiben. Mit ihr kann aber festgestellt werden, dass relevante Rechtsnormen ohne Anwendbarkeit zumindest die Ausnahme sind.189 Daraus wiederum kann eine besondere Begründungsbedürftigkeit für die Existenz nicht unmittelbar anwendbarer Rechtsnormen abgeleitet werden. Der zweite Rechtsbegriff, der zu einem anderen Ergebnis führt, ist einer, der nicht zwischen Rechtsnormen und außerrechtlichen Normen, die bei der Interpretation der Rechtsnormen hilfreich sind, aber nicht genutzt werden müssen, trennt.190 Davon abzugrenzen sind Rechtsbegriffe, die zwar die unscharfen Ränder des Rechts ak-

186 Vöneky 2010; Hoerster 2012, 26, 29; anders wohl Mahlmann 2017, 298 ff., der auch die Geltung von weder sanktionsbewerten noch akzeptierten anzuerkennen scheint. 187 Wesche, in: Bäcker (Hrsg.), 2005, 73 möchte die Normqualität sogar an die Existenz eines Missachtungsrisikos knüpfen. Normen, gegen die nicht einmal potenziell verstoßen würde, seien keine Normen, da sie keinen Konflikt regeln würden. 188 Schauer 2015, 3. 189 Ebd., 67. 190 Riedel 1986.

II. Was ist Recht, das nicht (irgendwo) unmittelbar anwendbar ist?

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zeptieren,191 aber im Kern eine Unterscheidung zwischen Hard Law, Soft Law und ethischen Standards sowie ihre unterschiedlichen Funktionen beibehalten192. Im ersten Fall ist wieder ein sinnvoller Status der nicht unmittelbar anwendbaren Rechtsnormen gegeben: Es sind die, die nur als Argumente verwendet werden, nicht aber als zu interpretierende Rechtsnormen. Im zweiten Fall, wenn eine Unterscheidung akzeptiert wird, sind bloß argumentative Normen die des Soft Law und der ethischen Standards, ratifizierte Verträge beinhalten dagegen zu interpretierende Normen.193 Hier haben also Rechtsnormen des Hard Law keinen Status als nicht unmittelbar anwendbare Normen. Diese Arbeit bezieht sich nur auf Hard-LawNormen, so dass der Status der Soft-Law-Normen unbeachtet bleiben darf. Die völlige Nivellierung von Recht und Nichtrecht der ersten Auffassung kann nicht überzeugen. Sie ignoriert das Ziel der Rechtssicherheit und die Eigenständigkeit der Rechtswissenschaft gegenüber anderen Normwissenschaften durch die Vermendung von Sach- und Autoritätsargumenten.194 Zuletzt würde ein starker Naturrechtsbegriff, der die Existenz von Naturrechtsnormen unabhängig von ihrer Setzung betrachtet, dazu kommen, dass nicht unmittelbar anwendbare Normen Rechtsnormen seien. Ob Gerichte oder andere Organe Normen anwenden, wäre für ihn irrelevant. Für einen solchen Rechtsbegriff wäre aber die Setzung von Rechtsnormen irrelevant. Nach ihm wäre eine Beschäftigung mit gesetztem Recht überflüssig. Auch ihm wird nicht gefolgt. Insgesamt hängt der Status der nicht unmittelbar anwendbaren Rechtsnormen von dem verwendeten Rechtsbegriff ab. Einen sinnvollen Status erhalten diese Normen aber nur bei Rechtsbegriffen, die entweder auch Normen, die weder befolgt werden noch sanktionsbewehrt sind, als Rechtsnormen akzeptieren, oder bei Rechtsbegriffen, die die Unterscheidung zwischen Hard und Soft Law aufgeben oder Naturrecht als unabhängig von seiner Setzung ansehen. Diesen Rechtsbegriffen wird in dieser Arbeit nicht gefolgt. 11. Zwischenergebnis Auf einer theoretischen Ebene kann gezeigt werden, dass Rechtsnormen, die nicht unmittelbar anwendbar sind, keine Rechtsnormen sind. Etwas anderes gelingt nur bei der Nutzung sehr weiter Rechtsbegriffe. Diese Unmöglichkeit, ihren Status oder die genaue Form ihrer Existenz innerhalb der positiven Rechtssysteme zu definieren, 191

Vöneky 2010, 40. Vöneky, Grundlagen und Grenzen der Ethisierung des Völkerrechts, in: Vöneky et al. (Hrsg.), Ethik und Recht, 2013, 131 f. 193 „Wenn ethische Standards formal begrifflich von rechtlichen Normen unterschieden werden, so ist dies zunächst nur sinnvoll, wenn damit all diejenigen Standards bezeichnet werden, die nicht Völkerrecht im Sinne von Art. 38 Abs. 1 IGH-Statut darstellen, also kein völkerrechtlicher Vertrag, kein Völkergewohnheitsrecht und keine allgemeinen Rechtsgrundsätze sind.“ ebd. 194 Vgl. oben D.II.6.a)dd). 192

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spricht prima facie gegen die Sinnhaftigkeit des Instituts. Ein dogmatisches Institut, das zum Ergebnis Rechtsnormen hat, die es selbst nicht mehr einordnen kann, erscheint widersprüchlich. Interessanterweise setzt sich die Literatur, die es in dem Bereich gibt, kaum mit der Frage auseinander. Es werden die Kriterien und die Bezeichnung, nicht aber die Folgen von unmittelbarer Anwendbarkeit diskutiert.195 Trotz dieses inneren Widerspruchs ist das Institut zudem in der Praxis weit verbreitet.196 Somit stellt sich die Frage, ob es nicht gute Gründe gibt, das Institut aufrechtzuerhalten. Gerade das Umdefinieren von Rechtsnormen zu Nichtrechtsnormen könnte diese Funktion sein. Um dieser Frage nachzugehen, werden im Folgenden einige Rechtsordnungen genauer betrachtet und wird ausdifferenziert, welche Funktionen das Institut jeweils erfüllt. Auf Grund der Kürze der Arbeit kann dabei die Übersicht nur eine kursorische sein. Dem Verfasser erscheint dies als ausreichend. Sollten sich in den untersuchten Rechtsordnungen keine guten Gründe für eine Aufrechterhaltung des Instituts finden, überwiegt die Kritik der rechtslogischen Ebene.

III. Unmittelbare Anwendbarkeit auf der nationalen Ebene Primär wird die unmittelbare Anwendbarkeit auf der nationalen Ebene diskutiert, darum wird auch hier mit dieser Ebene begonnen, Ausführungen zu der unmittelbaren Anwendbarkeit auf der völkerrechtlichen Ebene folgen unter IV. Die unmittelbare Anwendbarkeit ist in den verschiedenen Staaten unterschiedlich geregelt. Dennoch wird meist an der unmittelbaren Anwendbarkeit von Verträgen oder Rechtsnormen angeknüpft, nicht aber an den nationalen Verfassungen.197 Die Literatur ist auf Grund der vielen unterschiedlichen Rechtsordnungen unüberschaubar. Um einen Überblick zu bekommen, werden einige Autorinnen, die sich mit der Anwendbarkeit des IPwskR, speziell dem Recht auf Hochschulbildung beschäftigen, vorgestellt. Zum Zwecke der Systematisierung werden darauffolgend die Theorien des subjektiven Ausschlusses der Anwendbarkeit durch die Staaten, die Theorie des politischen Vertrages und die Theorie des umzusetzenden Vertrages zusammengefasst. Die Theorien werden nicht immer in Reinform genutzt, sondern zum Teil kombiniert oder alternativ verwendet. Innerhalb der jeweiligen Theorie wird versucht die ihr zu Grunde liegende Funktion der unmittelbaren Anwendbarkeit herauszuarbeiten. Diese Funktion wird dann darauf überprüft, ob sie wichtig genug ist, um trotz der Widersprüche im Grundkonzept der innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit die Existenz des Instituts zu begründen.

195

Die positive Ausnahme ist Riedel 1986. Siehe hierzu nur die Rechtsvergleichungen bei Buchs 1993; Bungert, DÖV 1994 und Bleckmann 1970. 197 Buchs 1993, 110. 196

III. Unmittelbare Anwendbarkeit auf der nationalen Ebene

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1. Beispieldiskussion: unmittelbare innerstaatliche Anwendbarkeit des IPwskR Als Veranschaulichung der Kriterien kann die Diskussion zur unmittelbaren Anwendbarkeit des Rechts auf Hochschulbildung nach dem IPwskR dienen. Wskskeptische Positionen waren anfangs sehr einflussreich, die aktuelle vorherrschende Position will die unmittelbare Anwendbarkeit aber nicht mehr grundsätzlich ablehnen. a) Meinungen in der Literatur aa) Rechtscharakter verneint Die fulminanteste Kritik an wsk-Rechten als unmittelbar anwendbare Rechtsnormen kam von Tomuschat. Er stellte nicht bloß die Sinnhaftigkeit der Rechte in Frage, sondern bezeichnete sie sogar als zerstörerisch. Dies liege daran, dass nicht nur in das Verhältnis zwischen Staat und Bürgerin eingegriffen werde, sondern auch in die Verhältnisse innerhalb der Zivilgesellschaft.198 Diese führe zu so großen Eingriffen in die jeweiligen nationalen Rechtssysteme, dass diese dadurch zerstört werden könnten. Andere argumentierten, dass dies zu sehr gefährlich starken Staaten führe.199 Die destruktive Kraft der wsk-Rechte verstärke sich noch in Situationen, in denen die Wirtschaft nicht mehr wachse.200 Ähnliche Kritik wurde in Österreich in Bezug auf die Europäische Sozialcharta vorgebracht.201 Dort wurde befürchtet, dass die wsk-Rechte den Staat zu zu vielen Handlungen verpflichteten. Dadurch werde ein totaler Staat begünstigt.202 Dies wiederum wird darauf zurückgeführt, dass soziale Rechte dynamisch seien, politische Rechte dagegen statisch und absolut.203 Deswegen könnten nur Letztere als außer Streit stehende Grundlagen Teil der Verfassung sein.204 Soziale Rechte dagegen schränkten die Legislative erheblich ein und führten dazu, dass immer mit der Verfassung und nicht auf ihrer Grundlage gestritten werde. Ein weiterer Effekt von sozialen Rechten sei, dass sie zu Angleichungen nach unten führen würden.205 Nicht als destruktiv, aber als begrenzt wurden die wsk-Rechte bis 198

Tomuschat, ZaöRV 1985, 560. Pereira-Menaut, Valparaiso University Law Review 22 (1988), 359, 373. 200 Tomuschat, ZaöRV 1985, 567. 201 Tomandl 1967. 202 Ebd., 32 ff. 203 „These instances illustrate, I hope, the distinction between the civic liberties of old and the positive rights of our times: negative rights can be absolute, and surely should be so, while positive rights cannot be absolute unless unlimited resources are placed at the disposal of the government. The negative rights would seem less dependent on fashions, and the positive would seem to be rather matter-of-choice.“ Pereira-Menaut, Valparaiso University Law Review 1988, 369. 204 Schambeck, Grundrechte und Sozialordnung, 1969, 127. 205 Pereira-Menaut, Valparaiso University Law Review 1988, 366. 199

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in die 80er Jahre hinein von vielen bezeichnet. Sie seien reine Zielsetzungen und nicht durchsetzbare Rechtsnormen.206 Die Argumentation gegen die wsk-Rechte wurde fast immer aus dem Blickwinkel der bürgerlichen Rechte geführt.207 Sie werden voneinander abgegrenzt und als fundamental unterschiedlich dargestellt. Diese Argumentation ließ mit der zunehmenden Durchdringung der sozialen Menschenrechte und der Erkenntnis, dass alle Arten von Menschenrechten Handlungen der Staaten (Protect und Fulfil) benötigen, nach.208 In Deutschland wird bis heute in der Verfassungsliteratur der Rechtscharakter von sozialen Rechten verneint. Dabei wird nicht nur auf das Grundgesetz Bezug genommen, sondern generell auf soziale Rechte209, auf Landesverfassungen, die soziale Rechte normieren210, und explizit auf Menschenrechte.211 Auch bei der Datenerhebung dominieren im Bereich der Menschenrechte noch immer die politischen und bürgerlichen Rechte.212 Die Funktion des Ausschlusses des Rechtscharakters (oder zumindest der unmittelbaren Anwendbarkeit) ist der Schutz der Bürgerinnen vor dem Staat. Wenn diesem gleichwertige Rechte, die er schützen und erfüllen muss, als Begründung für sein Handeln gegeben werden, so werde er diese nutzen, um die bürgerlichen Rechte zu überspielen. Langfristig würde der Staat dadurch immer weniger bürgerliche Rechte gewähren. Der Fehler, den diese Meinungen begehen, ist der, dass sie annehmen, dass die bürgerlichen Rechte nicht miteinander in Konflikt geraten könnten. Daraus wird dann abgeleitet, dass erst durch die Einführung der wsk-Rechte Konflikte entstünden und darum die wsk-Rechte nicht als Rechtsnormen eingeführt werden sollten. Wird aber erkannt, dass schon bürgerliche Rechte miteinander konfligieren, ändert sich der Zustand durch die wsk-Rechte nicht. Die Vereinbarkeit muss in jedem Konflikt neu gefunden werden. Durch deutliche Definitionen von Schutzbereich und Eingriff können solche Konflikte bei beiden Rechtsgruppen minimiert werden. Der zweite 206 Baron von Maydell, Recht auf Abreit – völkerrechtliche Aspekte, in: Partsch/Pietzcker (Hrsg.), Recht auf Arbeit, 1984; kritische Zusammenfassung der Meinungen der damaligen Zeit bei Riedel 1986, 368 ff. 207 Für eine Verteidigung der wsk-Rechte als Rechte mit der gleichen Methode: MacMillan, Canadian Journal of Political Science 1986. 208 Vgl. dazu B.III. 209 Papier, § 30 Grundrechte und Sozialordnung, in: HGR II, Rn. 13. 210 „[…] präsentiert, die zum Schein die Begriffe ,des Rechts auf soziale Sicherung‘, ,des Rechts auf eine angemessene Wohnung‘ oder ,des Rechts auf Arbeit‘ verwenden“ (Fußnoten weggelassen). Merten, § 35 Begriff und Abgrenzung der Grundrechte, in: HGR II, Rn. 212. 211 Murswiek, § 28 Zu den Grenzen der Abänderbarkeit von Grundrechten, in: HGR II, Rn. 55; dies ist besonders, da zwar die Menschenrechtserklärung, nicht aber die Menschenrechtspakte angesprochen werden. 212 Das CIRI Human Rights Data Project etwa erfasst keinerlei originäre wsk-Rechte. Die Daten werden eher als wirtschaftliche und politische Daten aufgefasst, beispielsweise in den Länderreporten der Weltbank.

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Fehler dieser Auffassungen ist der, dass sie die bürgerlichen Rechte nur in der Dimension des Respect begreifen, die wsk-Rechte aber in der des Fulfil. Inzwischen ist dargelegt worden, dass beide Rechtssammlungen alle drei Dimensionen von Staatshandlungen erfordern (Respect, Protect, Fulfil), wenn auch in unterschiedlichen Ausmaßen.213 Damit verbunden ist immer wieder die Frage gewesen, wem gegenüber welche Rechte gelten und ob es sich bei Grund-/Menschenrechten um Prinzipien oder um subsumierbare Rechtsnormen handelt. Gerade durch die Vermischung wurde der Eindruck erweckt, dass eine vollständige Determination auf Menschenrechtsebene vorhanden sei. Diese (sowohl als Vorteil gepriesene wie auch als Problem genannte) Determination liegt aber bei der in C.II. vorgeschlagenen inhaltlichen Struktur der Rechte gerade nicht vor. Die Identifikation der beiden Fehler, zusammen mit dem Ende des Kalten Kriegs,214 ist wohl der Grund dafür, dass eine explizite und grundlegende Verneinung des Rechtscharakters von den Rechten des IPwskR heute kaum mehr vertreten wird. Teilweise findet sie sich aber noch immer am Rande anderer Diskussionen.215 bb) Rechtscharakter bejaht, aber Anwendbarkeit generell verneint Die Position, dass es sich bei den Normen des IPwskR um Rechtsnormen handelt, diese aber generell nicht unmittelbar anwendbar seien, wird und wurde kaum vertreten. Fast alle, die die unmittelbare Anwendbarkeit umfassend ablehnen würden, lehnten dann den Rechtscharakter ab. Die anderen fanden zumindest im sehr beschränkten Umfang unmittelbar anwendbare Rechtsnormen. Als einziger könnte Echterhölter einer solchen Position zugerechnet werden. „Er [der IPwskR] liegt im politischen Bereich. Zum ersten Male werden auf weltweiter Ebene wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte in einem umfassenden Sinne zum Gegenstand des Völkerrechts gemacht und als Bestandteil des Völkerrechts anerkannt.“216

Und: „Dieser besondere Charakter des Paktes schließt es aus, daß irgendjemand sich bei uns auf die darin enthaltenen Rechte berufen kann, um daraus einklagbare Ansprüche abzuleiten.“217

213 Vgl. C.II.; aus philosophischer Sicht mit dem gleichen Ergebnis: „On this view, the sharp distinction between negative and positive rights is, to a large extent, an arbitrary one.“ Valentini, Political Theory 2012, 590. 214 Söllner 2007, Einleitung ff. 215 Heuser, Ethical Theory and Moral Practice 11 (2008), 3, 5; Kaiser Barents von Hohenhagen, El Mercurio 18. 06. 2013. 216 Echterhölter, Vereinte Nationen 1974, 9, 13. 217 Ebd., 10.

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Er scheint also jede Verwendung vor Gericht auszuschließen und zugleich die wsk-Rechte aus dem IPwskR als Rechtsnormen anzuerkennen. Es ist aber nicht davon auszugehen, dass er diese Position später noch vertreten hätte, da er sehr den dynamischen Charakter des Paktes betont. Dynamisch ist bei ihm nicht nur der Inhalt der Rechte sondern auch ihre Durchsetzung.218 Zum anderen diskutiert er unmittelbare Auswirkungen des Diskriminierungsverbots, die in die Richtung einer unmittelbaren Anwendbarkeit gehen.219 Somit wird heutzutage die Position, dass alle Rechte des IPwskR zwar Rechte, aber umfassend unanwendbar seien, nicht mehr vertreten. Ob sie je in einer solchen Klarheit vertreten wurde, muss dahingestellt bleiben. cc) Anwendbarkeit teilweise bejaht Die schon seit längerem vorherrschende Meinung bejaht die Rechtsnatur des IPwskR und grundsätzlich seine innerstaatliche unmittelbare Anwendbarkeit. Allerdings möchte sie die unmittelbare Anwendbarkeit für jede seiner Normen einzeln bestimmen und die Autorinnen kommen dabei zu unterschiedlichen Ergebnissen.220 (1) Alston/Quinn Die erste ausführliche Auslegung in der Literatur in Bezug auf den IPwskR fand bei Alston/Quinn statt.221 Zu diesem Zeitpunkt existierten noch wenige Auslegungen durch das CESCR, das United Nations Economic and Social Council oder in der Literatur222, darum ist die Analyse hauptsächlich auf allgemeinen Auslegungsregelungen223 und den Travaux préparatoires224 aufgebaut. Alston/Quinn verteidigen vehement die rechtliche Natur des Vertrages und analysieren ausführlich Art. 2 IPwskR.

218

„Darüber hinaus kann gerade der erwähnte ,dynamische‘ Charakter des Paktes eine Entwicklung einleiten, die auf eine Verfestigung jener wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Rechte abzielt.“ ebd., 13. 219 Ebd., 10 f. 220 Scheinin fasst diesen Zustand wie folgt zusammen: „Similarly, proving through real-life examples that at least one ESC right may, at least in one case, be justiciable has been an important step in the evolution of the international understanding of the nature and substance of human rights. Taking this step has been quite easy when compared to the task of proving something about the justiciability of all ESC rights, or the justiciability of some ESC rights in all cases, or the reasons for when and why ESC rights prove in practice to be justiciable.“ Scheinin, in: Squires (Hrsg.), 2005, 17. 221 Alston, Human Rights Quarterly 1987. 222 Alston/Quinn, Human Rights Quarterly 1987, S. 162. 223 Ebd., 160. 224 Ebd., 162.

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Sie stellen dabei klar, dass auch wenn die Ziele erst zu einem späteren Zeitpunkt erreicht werden müssen, Maßnahmen („to take steps“) sofort durchzuführen sind.225 Weiter stellen sie die Frage, welche Maßnahmen getroffen werden müssen, um dann zu der Frage der gerichtlichen Durchsetzbarkeit von Rechten zu gelangen, ohne hier ein klares Ergebnis zu liefern.226 Genauso könne keine Pflicht zur Schaffung von nationalen Durchsetzungsmechanismen aus dem Pakt gezogen werden.227 Zudem gehen sie der Frage nach, ob die beiden Einschränkungen „progressively“ und „to a maximum of available resources“ die juristische Anwendbarkeit des IPwskR einschränken, und verneinen beides.228 Diese Einfügungen führen aber dazu, dass eine Kritik vor allem dann angebracht sei, wenn in den politischen Entscheidungsprozessen die Relevanz der ökonomischen Menschenrechte verkannt wird.229 Ein weiterer Punkt ihrer Analyse ist die Möglichkeit der Einschränkung der Rechte nach Art. 4 IPwskR. Obwohl die Einfügung dieses Artikels sehr kontrovers diskutiert worden sei, sei er enthalten und könne angewendet werden. Er sei vor allem für die Fälle, in denen andernfalls absurde Ergebnisse entstünden, oder wenn Rechte kollidieren.230 Weiter sei er aber auch schützend, da er strenge Anforderungen (Gesetzesvorbehalt, Vereinbarkeit mit der Natur des Rechts, Gemeinwohl als Ziel) an die Einschränkung der Rechte stelle.231 Zudem seien die Anforderungen dieses Artikels auf Rückschritte auf Grund von Ressourcenknappheit anwendbar. Bei einer Berufung auf Art. 2 Abs. 1 IPwskR bei Rückschritten müssen daher die Anforderungen des Art. 4 IPwskR an Verfahren, Umfang und Ziel der Rechtsbeschränkung eingehalten werden.232 Ihr Ergebnis ist, dass der IPwskR ein Rechtstext ist, der nicht mythisiert werden sollte, sondern umfassend analysiert und somit anwendbar gemacht werden müsse.233 Spezifisch über das Recht auf Bildung wird wenig gesprochen. Eine Feststellung ist, dass die Pflichten in Art. 13 Abs. 3 IPwskR einen niedrigeren Standard aufwiesen als die anderer Artikel, da „Respect„ in diesem Zusammenhang wenige aktive Pflichten auf Seiten des Staates erzeuge.234 Das Wort „recognize“, wie in Art. 13 Abs. 1 IPwskR gebraucht, sei dagegen stärker und verweise auf die generellen Pflichten nach Art. 2 Abs. 1 IPwskR. Art. 13 Abs. 2 IPwskR stelle dagegen spezifische Schritte dar, die zur Erreichung von Art. 13 Abs. 1 IPwskR notwendig seien. Diese seien Verhaltenspflichten (Duties of Conduct), welche konkreter und als solche einfacher anzuwenden seien als die anderen Ver225

Ebd., 166. Ebd., 169. 227 Ebd., 170. 228 Ebd., 177 und 179. 229 Ebd., 180 f.; hier fällt auf, dass der Prüfungsmaßstab dem des Bundesverfassungsgerichts bei der Kontrolle von Gerichtsurteilen entspricht. 230 Ebd., 197. 231 Ebd., 199 ff. 232 Ebd., 205. 233 Ebd., 222. 234 Ebd., 184. 226

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pflichtungen.235 Das Recht auf Bildung wird im dem Aufsatz nur gestreift, insgesamt sehen Alston/Quinn die Interpretation einzelner Normen als Aufgabe zukünftiger Forschung.236 Eine klare Funktion der unmittelbaren Anwendbarkeit arbeiten Alston/ Quinn nicht heraus. (2) Eibe Eibe gilt als der Begründer der Unterteilung der Staatspflichten in Respect, Protect und Fulfil.237 Diese stellt er auf, um die Verpflichtungen deutlicher zu machen, da bisher zwar die Rechte, nicht aber die korrespondierenden Pflichten anerkannt seien.238 Zudem nimmt er die Unterscheidung zwischen Duty of Conduct und Duty of Result auf, wobei die Letzteren schwerer zu überprüfen seien.239 Duties of Result seien dabei meist mit den Dimensionen von Protect und Fulfil verbunden. Daraus ergebe sich, dass diese beiden Dimensionen schwerer und nur teilweise unmittelbar anwendbar seien.240 Mit der Zeit sollen aber immer mehr Aspekte dieser Dimensionen unmittelbar anwendbar werden.241 Bei den Minimum Core Obligations242 liege eine unmittelbare Anwendbarkeit vor.243 Eine deutliche Begründung für die mangelnde generelle unmittelbare Anwendbarkeit gibt Eibe nicht, implizit ist aber erkennbar, dass sie in der mangelnden Eindeutigkeit der Verpflichtungen liegt.244 Dies begründet die mit der Zeit zunehmende unmittelbare Anwendbarkeit, da die Verpflichtungen weiter ausgearbeitet würden.245 Ein weiterer genannter Grund gegen eine umfassende unmittelbare Anwendbarkeit ist, dass sie eine zu große Umverteilung implizieren.246 Die Existenz und Relevanz eines Rechts sei nicht von seiner Durchsetzbarkeit (und damit unmittelbarer Anwendbarkeit) abhängig.247 Die 235

Ebd., 185. Ebd., 222. 237 „Eibsche Formel“, Trilsch 2012, 26. 238 Eide, I.C.J. Rev. 1989, 41. 239 Ebd., 42. 240 Ebd., 43 f.; eine ähnliche Unterscheidung wurde zwischenzeitlich im Europarecht vertreten: Pescatore, European Law Review 1983, 161. 241 Eide, I.C.J. Rev. 1989, 45. 242 Von Eide „minimal Threshold Approach“ genannt. ebd., 47. 243 Ebd., 49. 244 „In the light of the complexity of the issue, and the need for flexibility“, ebd., 44, und „The vagueness of the obligations flowing from economic and social rights“, ebd., 51. 245 Für die Hoffnung verweist er auch auf die Limburg Prinzipals (Commission on Human Rights, Note verbale dated 86/12/05 from the Permanent Mission of the Netherlands to the United Nations Office at Geneva addressed to the Centre for Human Rights („Limburg Principles“), 1987, § 8). 246 Eide, I.C.J. Rev. 1989, 47 f. 247 „It is also understandable that these obligations, taken at their highest and most general level, cannot easily be made justiciable (manageable by third party judicial settlement). Nevertheless, the obligations exist and can in no way be neglected.“ ebd., 45. 236

III. Unmittelbare Anwendbarkeit auf der nationalen Ebene

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gesamten Überlegungen bezieht Eibe sowohl auf die nationale als auch auf die völkerrechtliche Ebene, wobei auf der völkerrechtlichen durch die noch wenig fortgeschrittene Praxis des CESCR die Situation eher schwierig sei.248 Eide versucht eindeutig die unmittelbare Anwendbarkeit der wsk-Rechte zu verbessern. Allerdings geht er dafür den Kompromiss ein, dass nur einige Dimensionen in Gänze unmittelbar anwendbar seien. Seine Begründung (die mangelnde Eindeutigkeit) ist allerdings nicht der Grund für die fehlende unmittelbare Anwendbarkeit (und erst recht keine Begründung der Existenz dieses Instituts), sondern seine Folge. Eben da die unmittelbare Anwendbarkeit nicht angenommen wurde, konnten die Normen nicht in (quasi)gerichtlichen Verfahren konkretisiert werden. Das Einlassen auf diese Art der Argumentation führt zu einer Perpetuierung der Situation. (3) Gebert Gebert hat ein sehr umfangreiches Werk über Art. 13 IPwskR und seine Anwendung in der Schweiz geschrieben. Auch Gebert vertritt die Auffassung, dass die (völkerrechtliche) unmittelbare Anwendbarkeit der Rechtsnormen des IPwskR für jede Rechtsnorm bzw. ihre unterschiedlichen Dimensionen einzeln bestimmt werden müsse.249 Dabei geht er aber davon aus, dass gerade die Leistungsrechte, die ein gesetzgeberisches Handeln erfordern, nicht unmittelbar anwendbar seien.250 Zudem ließe sich nicht aus der unmittelbaren Anwendbarkeit eines Rechts eine Subjektivierung dieses Rechts ableiten. Auf der anderen Seite sei die unmittelbare Anwendbarkeit aber immer die Voraussetzung für ein subjektives Recht.251 So weit bezieht er sich nur auf die innerstaatliche Anwendbarkeit. Allerdings zeigt er mit seinem Verweis auf die fehlende völkerrechtliche Subjektivität als Grund dafür, dass die Rechtsnormen nicht innerstaatlich unmittelbar anwendbar seien,252 dass er beide Ebenen nicht vollständig trennt. Gebert beschäftigt sich explizit mit dem Recht auf tertiäre Bildung. Dabei stellt er fest, dass hier nur die allgemeine Zugänglichkeit, nicht aber die allgemeine Verfügbarkeit von dem Pakt verlangt wird.253 Dies stelle prima facie einen Widerspruch dar, da eine allgemeine Zugänglichkeit nur bei allgemeiner Verfügbarkeit erreicht werden könne. Dieser Widerspruch werde aber mit dem Verweis auf die Eignung beseitigt.254 Eignung sei ein „vorwärtsgewandtes“ Kriterium und meine „Bega248 249 250 251 252 253 254

Ebd., 51. Dies würde er mit der heute vorhandenen Praxis wohl anders beurteilen. Gebert 1996, 127. Ebd., 124. Ebd., 128. Ebd., 128 f. Ebd., 422. Ebd., 423.

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bungspotential“.255 Die Gleichheit beim Zugang sei dagegen inhaltsgleich mit dem allgemeinen Diskriminierungsverbot.256 Als Maßnahme schreibe der Pakt vor allem die Unentgeltlichkeit des Besuchs vor, daneben habe der Staat einen weiten Spielraum.257 Richterlich überprüfbar sei die Definition von Eignung, da dies ein unbestimmter Rechtsbegriff sei, aber keine Ressourcenverschiebung verlange.258 Auch reversibel sei die Gleichheit, da sie sehr enge Bezüge zum Begriff der Diskriminierung aufweise.259 „Unentgeltlichkeit“ sei bestimmt genug, um vor Gericht angewendet zu werden.260 Andere Fragen wie etwa der Kapazitätsausbau oder die Höhe von bestehenden Gebühren, seien dagegen nicht durch Gerichte überprüfbar. Sie seien somit nicht unmittelbar anwendbar und enthielten keine subjektiven Rechte.261 Gebert sieht den Schutz des exklusiven Entscheidens über Ressourcenallokation durch die Exekutive und Legislative, gerade nicht der Judikative, also die Gewaltenteilung, als Funktion des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit. (4) Beiter Beiter diskutiert die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit unter dem Schlagwort der Justiziabilität.262 Er vermischt damit die rechtsphilosophischen, rechtssoziologischen und dogmatischen Fragen. Der Grund dafür ist, dass er erst einmal zeigen möchte, dass wsk-Rechte „echte“ Rechte seien.263 Sein Ergebnis ist ähnlich dem der anderen Autoren. Er hält die wsk-Rechte in der Dimension des Respect für immer unmittelbar anwendbar.264 In der Dimension des Protect und Fulfil sei dies nur dann der Fall, wenn die Rechte ausreichend klar formuliert seien.265 Zudem führt er aufbauend auf Mureinik an, dass eine generelle Hinterfragung der Akte der Exekutive und Legislative auf deren Kohärenz möglich sei und soweit diese Kohärenz fehlt, der Akt als nichtig bestimmt werden könne.266 Dies umfasse auch eine Kontrolle bei vollständiger Untätigkeit.267 Dabei macht Beiter aber klar, dass dies alles bloß Möglichkeiten einer unmittelbaren Anwendbarkeit seien. Die unmittelbare Anwendbarkeit liege schlussendlich in der Entscheidung der einzelnen

255 256 257 258 259 260 261 262 263 264 265 266 267

Ebd., 427. Ebd., 426. Ebd., 423 f. Ebd., 428. Ebd. Ebd., 429. Ebd., 428. Beiter 2006, 79. Ebd., 83. Ebd., 80. Ebd., 81. Ebd., 82. Ebd., 83.

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Staaten.268 Er vertritt implizit die Theorie, dass die unmittelbare Anwendbarkeit nur an der innerstaatlichen Rechtsordnung ansetzt und nicht an den Normen der völkerrechtlichen Verträge. Das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit schützt bei ihm die Unabhängigkeit der nationalen Rechtsordnung. (5) Söllner Söllner hat 2007 eine ausführliche Arbeit zu dem Recht auf kostenfreie Hochschulbildung geschrieben. Er folgt der Aufforderung von Alston/Quinn sich auf eine einzige Frage zu beschränken. Um eine Antwort zu finden, führt Söllner eine umfassende Analyse der allgemeinen Bestimmungen des IPwskR durch. Dabei differenziert er zwischen den verschiedenen Stufen der Rechtsgültigkeit, der unmittelbaren Anwendbarkeit und der Subjektivität der Rechte. Zudem beleuchtet er, inwiefern der Pakt in Deutschland Geltung erlangt hat. Die rechtliche Qualität des Paktes bestätigt Söllner, an dieser ändern die Relativierung durch die progressive Umsetzung und der zeitliche Horizont des Paktes nichts.269 Zudem müssten Rückschritte nach dem strengen Art. 4 IPwskR gerechtfertigt werden.270 In Bezug auf die juristische Anwendbarkeit von Normen vertritt Söllner, dass sie bei völkerrechtlichen Normen grundsätzlich gegeben sei, wenn zum einen die Anwendbarkeit nicht explizit ausgeschlossen sei und zum anderen die einzelne Norm bestimmt genug sei.271 Dies bedeute, dass in einem Vertrag sowohl unmittelbar anwendbare als auch nicht anwendbare Normen vorhanden sein können.272 Diverse Normen des IPwskR würden diese Ansprüche erfüllen.273 Dies treffe auf alle Duties to Respect zu, da diese als Abwehrrechte nur ein Unterlassen verlangen und sehr gut bestimmbar seien.274 Duties to Protect seien genauso zu beurteilen, da sie eigentlich ein Unterlassen (in dem Fall durch Dritte) verlangten.275 Aber auch bei den echten Duties to Fulfil besteht potenziell eine Bestimmtheit. Zumindest ein effektives Mittel müsse der Staat einsetzen, um die Ziele zu erreichen, sonst verstoße er gegen den IPwskR. Bei vollständiger Untätigkeit oder wenn eine Rechtsnorm vollständig ignoriert wird, sind somit eine Bestimmbarkeit und eine 268

„Many states decide not to assign to their courts the responsibility of adjudicating on ESCR. This is not proof of the fact, however, that the nature of ESCR is such that they cannot be rendered judicially enforceable. It only shows that these states understand the judicial role within their particular constitutional systems in a way which excludes the judicial enforceability of ESCR.“ ebd. 269 Söllner 2007, 102. 270 Ebd., 92. 271 Ebd., 140. 272 Ebd., 141. 273 Ebd., 156. 274 Ebd., 157. Allerdings ist die Frage, inwieweit Durchsetzbarkeit dann nicht schon ein echtes Leistungsrecht darstellt. 275 Ebd.

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D. Unmittelbare Anwendbarkeit

unmittelbare Anwendbarkeit gegeben.276 Anwendbar seien zudem Verstöße gegen das Rückschrittverbot277 und das De-jure-Diskriminierungsverbot278. Söllner sieht den Schutz aller Rechtsbeteiligten vor zu unbestimmten Normen als Funktion des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit. (6) Poscher Poscher schreibt in seinem Beitrag über die Systematisierung von Rechten.279 Neben der bekannten Differenzierung zwischen den „Duties to Respect, Protect, and Fulfil„280 legt seine Analyse großen Wert auf die Aufarbeitung der Begriffe „Obligation of Result„ und „Obligation of Conduct„281 sowie die (zeitlich) sofortige oder schrittweise Umsetzung282 der Verpflichtungen (vgl. C.II.). Diese Überlegung entspricht in ihrem Ergebnis der von Alston/Quinn, dass die Pflichten des IPwskR sich vor allem darin ausdrücken, dass die Rechte bei Entscheidungen in den Vertragsstaaten berücksichtigt werden müssen und erst zusätzlich, wenn der Staat keine überzeugenden Argumente für sein Verhalten geben kann, eine inhaltliche Überprüfung stattfindet. Anderes gelte für die Antidiskriminierungsnormen, diese seien unmittelbar anwendbar. Darum müssten sie aber eng ausgelegt werden.283 Dieser Aufteilung der Normen nach Conduct und Result folgt eine Prüfung der innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit des IPwskR.284 Dabei kommt Poscher zu dem Ergebnis, dass diese vom Grad der Konkretisierung der Rechte abhängt. Die begrenzte unmittelbare Anwendbarkeit sei zum einen auf Grund der Gewaltenteilung erforderlich, da ansonsten die Gerichte Entscheidungen über „politische offene Gestaltungen“285 träfen. Zum anderen würden sie bei Entscheidungen über einige Normen strukturell überfordert.286 Somit müsse die unmittelbare Anwendbarkeit für jede Rechtsnorm einzeln bestimmt werden. Sie sei bei den Duties of Result (im Fall der Bildung: das Recht der Eltern eine Bildungsinstitution auszusuchen, das Verbot von De-jure-Diskriminierung und die Freiheit Privatschulen zu betreiben287) gegeben. Bei der Dimension des Fulfil, vor allem in der Form der schrittweise zu verwirklichenden Duties of Conduct, sei die Konkretisierung nicht ausreichend fort276

Ebd., 158. Ebd. 278 Ebd., 159. 279 Poscher, in: Cremer et al. (Hrsg.), 2012. 280 Ebd., 39. 281 Ebd., 40. 282 Ebd., 42. 283 Ebd., 36. 284 In dem Abschnitt zur völkerrechtlichen Durchsetzung mangelt es schon an der Fragestellung. ebd., 48 ff. 285 Ebd., 56. 286 Ebd. 287 Ebd., 42. 277

III. Unmittelbare Anwendbarkeit auf der nationalen Ebene

103

geschritten.288 Das Argument der strukturellen Überforderung der Gerichte durch den Gestaltungsspielraum bei der Dimension des Fulfil müsste auch für das CESCR gelten. Die Frage der Gewaltenteilung dagegen ist spezifisch für den nationalen Kontext. Insgesamt vertritt Poscher den Ansatz, dass Rechtsnormen bestimmt sein müssten, um in gerichtlichen Verfahren angewendet zu werden. Diese Bestimmtheit sieht er vor allem bei Rechtsnormen in ihrer abwehrrechtlichen Dimension. Bei Poscher hat das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit die Funktion, Gerichte vor Überforderung und die anderen Gewalten vor Übergriffen zu schützen. (7) Krennerich Krennerich betrachtet nicht die unmittelbare Anwendbarkeit direkt, sondern diskutiert die „materielle Justiziabilität“. Diese ist für ihn die Eigenschaft von Rechtsnormen, die darüber bestimmt, ob diese Norm in einem gerichtlichen oder quasigerichtlichen Verfahren genutzt werden kann.289 Davon abzugrenzen sei die prozessuale Dimension der Justiziabilität, die sich auf die tatsächliche, also faktische Möglichkeit der Durchsetzung beziehe.290 Die andere Wortwahl außen vor lassend, kann die materielle Justiziabilität als das Gleiche erkannt werden wie die unmittelbare Anwendbarkeit.291 Krennerich argumentiert für eine weitgehende unmittelbare Anwendbarkeit. Diese sieht er in der Dimension des Respect auf jeden Fall für gegeben. Dies liege daran, dass sich die Rechte in dieser Dimension am einfachsten konkretisieren lassen.292 Eine solche Konkretisierung werde zudem immer mehr in der Dimension des Protect erreicht.293 In der Dimension des Fulfil ist die unmittelbare Anwendbarkeit möglich, wenn auch noch nicht weit gediehen.294 Die potenziellen Kosten seien zumindest kein Grund dafür, die Dimension des Fulfil per se als nicht unmittelbar anwendbar anzusehen. Die Möglichkeit der unmittelbaren Anwendbarkeit werde zudem durch die Existenz des Optional Protocols gezeigt, das die prozessualen Möglichkeiten zur Durchsetzung gebe.295 Insgesamt bezieht er sich viel auf Beispiele und Analogien zu den bürgerlichen Rechten. Eine eigenständige Funktion für das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit gibt er nicht an.

288 289 290 291

ebd. 292 293 294 295

Ebd., 56. Krennerich 2013, 117. Ebd. Letztere nutzt Krennerich nur für die materielle Justiziabilität von Völkerrechtsnormen. Ebd., 119 ff. Ebd., 121. Ebd., 122. Ebd., 123.

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D. Unmittelbare Anwendbarkeit

(8) Trilsch Trilsch beginnt mit dem Begriff der materiellen Justiziabilität. Materielle Justiziabilität setze formale Justiziabilität im Sinne eines Streitentscheidungsverfahrens voraus.296 Die materielle Justiziabilität ist die Eigenschaft einer Rechtsnorm, die sich anhand des Inhalts und anhand von formalen Kriterien ermisst.297 Trilsch untersucht die völkerrechtliche Ebene298, auf der sie durch das Optional Protocol die formelle Justiziabilität als gegeben ansieht.299 Damit verbindet sie die Hoffnung, dass das Verfahren zu einer klareren Interpretation der Normen des IPwskR führen wird.300 Bei der innerstaatlichen Ebene stellt Trilsch die Frage nach der Legitimität und der Kompetenz der Gerichte zur Klärung von Sachverhalten mit wsk-Bezug.301 Sie knüpft dabei nicht nur an den IPwskR an, sondern auch an einfaches Recht302 und die Grundrechte303. Ihr Ergebnis ist, dass die unmittelbare Anwendbarkeit des IPwskR eine von verschiedenen Möglichkeiten ist, um wsk-Rechte justiziabel zu machen.304 Die deutschen Gerichte seien nicht daran gehindert, den IPwskR anzuwenden, würden ihn aber kaum kennen.305 Außerdem mangle es noch immer an einfach zu nutzender Dogmatik.306 Trilsch beschäftigt sich somit zum Großteil mit Fragen, die in dieser Abhandlung nicht bearbeitet werden: gesellschaftliche Legitimation und Fähigkeit der Gerichte für die Entscheidung über wsk-Konflikte. Sie begründet, warum diese gegeben sind, und zeigt dabei die unmittelbare Anwendbarkeit des IPwskR als eine Möglichkeit auf. Die unmittelbare Anwendbarkeit hält sie für umfassend gegeben, aber den IPwskR als zu unbekannt für eine häufige Nutzung durch Gerichte. Eine Funktion weist sie dem Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit nicht zu. (9) Scheinin Scheinin behandelt die völkerrechtliche und innerstaatliche Ebene parallel. Er hält es für die zentrale Frage herauszuarbeiten, welche der wsk-Rechte unmittelbar anwendbar sind.307 Die Hauptmöglichkeit, diese Frage zu klären, sieht er in der Praxis bei der Kombination mit anderen, klassischen bürgerlichen Rechten. Gerade 296 297 298 299 300 301 302 303 304 305 306 307

Trilsch 2012, 48. Ebd., 48 f. Ebd., 49 ff. Ebd., 58. Ebd., 63. Ebd., 65. Ebd., 83 f. Ebd., 73 ff. Ebd., 453. Ebd., 454. Ebd., 455. Scheinin, in: Squires (Hrsg.), 2005, 19.

III. Unmittelbare Anwendbarkeit auf der nationalen Ebene

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das Recht auf ein faires Verfahren und das Recht auf Diskriminierungsfreiheit erkennt er als Überschneidungspunkte.308 Insgesamt hält er eine steigende Zahl von wsk-Rechten für unmittelbar anwendbar, eine klare Abgrenzung anhand einer Theorie kann und möchte er aber noch nicht bieten.309 Sicher scheint ihm indes, dass nicht alle denkbaren wsk-Rechte unmittelbar anwendbar sind. Aus der Menge der „right provisions“ müssten die „core rights“ als „Elemente“ durch Interpretation herausgearbeitet werden.310 Was die rechtliche Wirkung der „right provisions“ ist, welche nicht zu den „core rights“ dazugehören, erläutert er nicht. Eine Funktion der unmittelbaren Anwendbarkeit gibt er nicht an. (10) Weitere Autoren Vierdag argumentiert für eine sehr limitierte Anwendbarkeit und Relevanz der Normen des IPwskR.311 Diese seien nur in ihrer Freiheitsdimension durchsetzbar312, in den anderen Dimensionen aber bloße Programmsätze.313 Sie enthielten hochpolitische Fragen, die Gerichte nicht beantworten könnten.314 Buergenthal dagegen sieht durchaus diverse unmittelbar anwendbare Normen in dem IPwskR.315 Porter stellt die Relevanz von Gerichtsentscheidungen für die weitere Entwicklung in den Vordergrund.316 Wüger legt die sehr zurückhaltende Rechtsprechungslinie des schweizerischen Bundesgerichtshofs dar und kritisiert sie teilweise.317 Zustimmen tut er aber der grundsätzlichen These, dass einige Rechte des IPwskR unmittelbar anwendbar seien und andere nicht.318 Kradolfer sieht in der Empirie noch immer eine geringe Anwendung der wsk-Rechte319, hält sie aber für potenziell umfassend anwendbar.320 Allgemeiner, also unabhängig von dem IPwskR, für eine unmittelbare Anwendbarkeit von wsk-Rechten sprechen sich Bryde321, Bilchitz322 Quinot323 und 308

Ebd., 22, dies muss in dem Kontext gesehen werden, dass es ihm um das Gewinnen von Fällen vor Gerichten oder quasigerichtlichen Organen geht, hier hält er einen dualen Ansatz für sicherer (23 ff.). 309 Ebd., 17. 310 Alle drei ebd., 19. 311 Vierdag, Netherlands Yearbook of International Law 9 (1978), 69, 105. 312 Ebd., 86, dort allerdings auch gleich als nicht relevant beschrieben, da diese Freiheit keiner sozialen Rechte bedürfe. 313 Ebd., 94, 103. 314 Ebd., 93. 315 Buergenthal/Shelton/Stewart, International human rights in a nutshell, 32004, 67 ff. 316 Porter, in: Squires (Hrsg.), 2005, 68. 317 Wüger 2005, 417 ff. 318 Ebd., 425. 319 Kradolfer, Archiv des Völkerrechts 50 (2012), 255, 257. 320 Ebd. 321 Bryde, Wisconsin International Law Journal 25 (2007), 189, 202 f. mit Bezug zum GG. 322 Bilchitz 2008, 128 ff. mit besonderem Gewicht auf der Legitimität der Ressourcenverteilung durch Gerichte.

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D. Unmittelbare Anwendbarkeit

Mureinik324 aus. Insgesamt für überholt sieht de Beco die Trennung von wsk- und pbRechten wie sich aus den gruppenspezifischen Menschenrechtsveträgen ergebe.325 b) CESCR Das CESCR hat sich zu der innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit geäußert. Wie ein Großteil der Literatur geht es davon aus, dass dort einige, aber nicht alle Normen des IPwskR unmittelbar anwendbar seien.326 Dabei bleibt aber unklar, ob es sich um eine deskriptive (also die gegebene innerstaatliche unmittelbare Anwendbarkeit der IPwskR-Normen) oder um eine normative Aussage handelt (also dass die IPwskR-Normen innerstaatlich anwendbar sein sollen). Letzteres würde zu der Frage führen, was für Auswirkungen eine solche Pflicht hätte. Überzeugender ist, dass sich das CESCR nur zu der Frage der Voraussetzung der innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit äußert, mithin deskriptive Aussagen trifft. Dies wird besonders deutlich in der Formulierung „may be considered self-executing“ und in dem Bezug auf das Wissen der Juristinnen um die Existenz des Pakts.327 Ob also eine Pflicht zu einer Umsetzung als unmittelbar anwendbare Rechtsnormen besteht, beantwortet das Komitee nicht. Für die hier vorliegende Arbeit wäre die Pflicht auch erst dann sinnvoll, wenn eine Funktion des Instituts gefunden wurde. Wenn das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit als solches als überflüssig dargestellt werden kann, so kommt es auf eine Pflicht nicht mehr an. Deskriptiv notwendig für die innerstaatliche Anwendbarkeit sind nach dem CESCR Normen, die „clear and specific“ formuliert sind.328 Wann dies der Fall ist, spezifiziert das Komitee nicht. Es spricht sich aber immer wieder dafür aus nationale Durchsetzungsmöglichkeiten bereitzuhalten.329 Die Concluding Observations wirken dabei eher so, als würde es davon ausgehen, dass mehr und mehr Normen innerstaatlich unmittelbar anwendbar seien. Primär äußert es sich aber indirekt zu der völkerrechtlichen unmittelbaren Anwendbarkeit (vgl. IV.2.b)aa)). Inwieweit die dort getroffenen Aussagen übertragbar sind, ist unklar.

323 Quinot/Liebenberg, Stellenbosch Law Review 2011, 648 mit besonderem Gewicht auf die Bestimmbarkeit der Verpflichtung. 324 Mureinik, South African Journal on Human Rights 8 (1992), 464, 471 ff. 325 De Beco International and Comparative Law Quartery 2019, 141. 326 UN/E/C.12/1998/24, Rn. 11. 327 Beides UN/E/C.12/1998/24, Rn. 11. 328 UN/E/C.12/1998/24, Rn. 11. 329 „The Committee recommends that the State party take the legislative measures necessary to give full effect to the Covenant rights in its legal order and ensure that victims have access to effective remedies.“ UN/E/C.12/CAN/CO/6, Rn. 6; genauso: CESCR, Concluding Observations on Belgium 1994, UN/E/C.12/1994/7, Rn. 3; UN/E/C.12/SWE/CO/6, Rn. 6; UN/ E/C.12/NAM/CO/1, Rn. 4; UN/E/C.12/IRQ/CO/4, Rn. 8; UN/E/C.12/DEU/CO/5, Rn. 7; UN/ E/C.12/LKA/CO/5, Rn. 7 – 8; E/C.12/KOR/CO/4.

III. Unmittelbare Anwendbarkeit auf der nationalen Ebene

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Das CESCR formuliert keine Funktion des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit in den General Comments. Es scheint eher so, als würde es versuchen die Staaten zumindest von einer teilweisen Anwendbarkeit zu überzeugen und aus diesem Grund mit kleinen Schritten zu beginnen. c) Zusammenfassung Die herrschende Meinung in der Literatur hat sich im Laufe der Zeit geändert. Von einer ursprünglichen Ablehnung der unmittelbaren Anwendbarkeit hat sie sich immer weiter entfernt und geht heute weitestgehend davon aus, dass alle Normen des IPwskR auslegbare Bestandteile haben. In Bezug auf die drei Schutzrichtungen (Respect, Protect, Fulfill) wird vor allem bei der ersten von einer unmittelbaren Anwendbarkeit ausgegangen, bei den anderen beiden nur in Ausnahmefällen. Eine umfassende Theorie, wann bestimmte Rechtsnormen innerstaatlich unmittelbar anwendbar seien, hat sich in der Literatur nicht herausgebildet. Auffassungen, die die Rechtseigenschaft des Paktes grundlegend verneinen, finden sich kaum noch. 2. Kriterien für die unmittelbare Anwendbarkeit Als Kriterien für die mangelnde unmittelbare Anwendbarkeit werden der explizite oder implizite Wille der Vertragsparteien330, die zu große Ungenauigkeit von Normen331, deren politischer Charakter332, die Unfähigkeit der Rechtsanwendungsorgane zu ihrer Nutzung333, die Notwendigkeit von Entscheidungen über staatliche Ressourcen334 und die Adressaten der Norm335 angegeben. Diese Kriterien lassen sich grob in drei Theorien einordnen und in diesen erläutern. Sie werden teilweise kumulativ, teilweise alternativ verwendet. 3. Frühe Fragmente des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit In der Zeit vor dem Zweiten Weltkrieg lassen sich nur Fragmente einer Theorie zu der unmittelbaren Anwendbarkeit finden. In der deutschsprachigen Literatur wird der Begriff gar nicht erwähnt, obwohl eine lebhafte Diskussion über das Völkerrecht im Gange war.

330

Wüger 2005, 202; Söllner 2007, 135 f. Wüger 2005, 582; Buchs 1993, 113; Söllner 2007, 140; Eide, I.C.J. Rev. 1989, 42 ff.; Beiter 2006, 81. 332 Choper, Duke Law Journal 54 (2005), 1457, 1471; Klee 2000, 321; Tomuschat, ZaöRV 1985, 560; Pereira-Menaut, Valparaiso University Law Review 1988, 369. 333 Wüger 2005, 582; Poscher, in: Cremer et al. (Hrsg.), 2012, 56. 334 Wüger 2005, 409; Gebert 1996, 124, 428. 335 Buchs 1993, 113. 331

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D. Unmittelbare Anwendbarkeit

Strukturell ähnlich wie die unmittelbare Anwendbarkeit ist die Auffassung Triepels, dass Völkerrecht und nationales Recht so grundlegend verschieden sind, dass das eine nie das andere sein könne. Er drückt dies als „Ohnmacht“ des völkerrechtlichen Vertrags gegenüber innerstaatlichen Rechtssubjekten aus.336 Schon der potenzielle Inhalt von Rechtsnormen in den beiden Rechtsordnungen sei unterschiedlich. Völkerrecht könne daher immer bloß eine Veranlassung zum Erlass von innerstaatlichem Recht geben, nie aber selbst dieses Recht sein.337 Eine deswegen notwendige inhaltsändernde Umsetzung durch den Gesetzgeber könnte als Akt, der nicht unmittelbar anwendbare Normen unmittelbar anwendbar macht, verstanden werden. Gegen eine solche Interpretation Triepels spricht aber dreierlei: Erstens geht es ihm um die Geltung. Er möchte gerade die Geltung von Rechtsnormen auf ein Rechtssystem reduzieren und verteidigt den Dualismus. Zweitens sieht er in der Veröffentlichung nach Annahme durch den Gesetzgeber doch eine Umsetzung, nur eben eine unvollkommene, die viel Interpretationsarbeit erfordert.338 Bei einer gleichzeitigen Ratifikation erkennt er zwei Akte, die zwei verschiedene Geltungen mit sich bringen, eine völkerrechtliche und eine innerstaatliche.339 Die innerstaatliche wiederum bindet dann auch die Gerichte.340 Drittens war ihm die Entscheidung Foster v. Neilson bekannt. Er zitierte sie auch, verstand sie aber nicht als Beitrag zur Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit, sondern als Frage der einschränkenden Auslegung von Verfassungsnormen, die zu einer Geltung von völkerrechtlichen Normen im innerstaatlichen Recht führen.341 Insgesamt diskutiert Triepel also nur die Geltung, nicht die unmittelbare Anwendbarkeit von Rechtsnormen. Ein solches Institut ist in seinem System nicht notwendig. Ähnliches gilt für die etwas spätere Literatur unter anderem von Kelsen342, Walz343 und Winkler.344 Ein zweites Fragment findet sich in der Rechtsprechung. Ein Fall ist der Streit um das Beamtenabkommen. In dem Verfahren wurde darum gestritten ob sich die Mitarbeiter der polnischen Staatsbahn unmittelbar auf dieses Abkommen berufen können.345 Der Ständige Internationale Gerichtshof nahm eine solche Möglichkeit 336

Triepel, Vo¨ lkerrecht und Landesrecht, 1899, 120. Ebd., 114 ff. 338 Ebd., 122. 339 Ebd., 124 f. 340 Ebd., 415 ff. 341 Ebd., 145. 342 Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 21981, der den Begriff nicht nutzt und ansonsten einem konsequenten Monismus folgt: Kelsen 1935. 343 Walz, Völkerrecht und staatliches Recht, 1933, 397; Walz, Völkerrechtsordnung und Nationalsozialismus, 1942, 61 ff., der nicht zwischen Geltung und Anwendung unterscheidet. 344 Der Völkerrecht und nationales Recht mittels der Entstehung unterscheidet Winkler, Verträge zu Gunsten und zu Lasten Dritter im Völkerrecht, 1932, 70 f. Er nimmt die Existenz von Verträgen zu Gunsten von Einzelnen an, ebd., 25 f. 345 Ständiger Internationaler Gerichtshof, 03. 03. 1928 = Publication de la Cour série A.B., 17. 337

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der unmittelbaren Berufung auf den völkerrechtlichen Vertrag an346 und nannte die Fragestellung „direct applicability“.347 Bei der Begründung wird aber nur auf den Parteiwillen (Polens und Danzigs) abgestellt, ausnahmsweise jemand anderen als die Staaten selbst zu berechtigen. Die Frage, die funktional aufgeworfen wird, ist die der Berechtigung. Sehr deutlich wird dies in der Wiedergabe der Position von Polen, in der es heißt, Polen wäre nur Danzig gegenüber, nicht aber gegenüber den einzelnen Beamten verpflichtet.348 Das Reichsgericht erörterte dieselbe Frage mit gegenteiligem Ergebnis, aber ähnlichen Argumenten in Bezug auf die Sicherungspflichten der Elbe349 und den Versailler Vertrag.350 Es stellt dabei auch auf die jeweilige Berechtigung und nicht auf die unmittelbare Anwendbarkeit ab.351 Das dritte und wichtigste Fragment ist die Entscheidung Foster v. Neilson des US Supreme Court.352 Dort wird zur Begründung der mangelnden unmittelbaren Anwendbarkeit auf die sprachliche Fassung eines Vertrages zwischen den USA und Spanien abgestellt, in der es heißt: „[A]ll the grants of land made before the 24th of January, 1818, by His Catholic Majesty or by his lawful authorities in the said territories ceded by His Majesty to the United States shall be ratified and confirmed to the persons in possession of the lands to the same extent that the same grants would be valid if the territories had remained under the dominion of His Catholic Majesty.“

Das Gericht leitet daraus ab: „The article does not declare that all the grants made by His Catholic Majesty before the 24th of January, 1818, shall be valid to the same extent as if the ceded territories had remained under his dominion. It does not say that those grants are hereby confirmed. Had such been its language, it would have acted directly on the subject, and it would have repealed those acts of Congress which were repugnant to it; but its language is that those grants shall be ratified and confirmed to the persons in possession, ,by whom shall they be ratified and confirmed‘. This seems to be the language of contract, and, if it is, the ratification and confirmation which are promised must be the act of the legislature. Until such act shall be passed, the Court is not at liberty to disregard the existing laws on this subject.“353

346

17, 20. 347

17, 18. 348

17, 17. 349

Ständiger Internationaler Gerichtshof, 03. 03. 1928 = Publication de la Cour série A.B., Ständiger Internationaler Gerichtshof, 03. 03. 1928 = Publication de la Cour série A.B., Ständiger Internationaler Gerichtshof, 03. 03. 1928 = Publication de la Cour série A.B.,

Reichsgericht, 08. 10. 1895 – III 137/95 = RGZ, 183. Reichsgericht, 29. 03. 1928 – VI 220/27 = RGZ 121, 7. 351 Reichsgericht, 29. 03. 1928 – VI 220/27 = RGZ 121, 7, 8; Reichsgericht, 08. 10. 1895 – III 137/95 = RGZ, 183, 184 in dem das Gericht sogar zuvor explizit die Möglichkeit einer Berechtigung einer Privatperson mittels eines veröffentlichten Staatsvertrags bejaht. 352 US Supreme Court = U.S., 253. 353 US Supreme Court = U.S., 253, 254. 350

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D. Unmittelbare Anwendbarkeit

Gleichzeitig wird die Geltung des Vertrags als nationales Recht der USA bekräftigt.354 Somit wird hier tatsächlich nicht die Geltung, sondern die Anwendbarkeit in Frage gestellt. Dieses Fragment wurde später in vielen Theorien wieder aufgenommen.355 4. Theorien der unmittelbaren Anwendbarkeit Seit Ende des Zweiten Weltkrieges hat sich die Literatur zur Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit vervielfältigt. Grob können dabei drei Theorien zu dem Institut unterschieden werden. Anhand dieser soll die Untersuchung fortgesetzt werden. Als Klassifizierung sind sie leider nur teilweise brauchbar, da sie sich nicht ausschließen und oft mit leichten Abweichungen vertreten werden. Diese Schattierungen machen auch allgemeine Widerlegungen schwierig, eine bessere Aufteilung ist indes aktuell nicht vorhanden. a) Theorie des subjektiven Ausschlusses der Anwendbarkeit Nach einhelliger Meinung kann die unmittelbare Anwendbarkeit von den Vertragsparteien ausgeschlossen werden.356 Sie sollen schon auf der internationalen Ebene die Normen so modifizieren, dass diese, unabhängig davon, wie sie innerstaatlich in Geltung treten und ob sie die Kriterien der anderen Theorien erfüllen, nicht unmittelbar anwendbar seien.357 Es soll daher indirekt auf das innerstaatliche Recht in seinem Zustand nach der Umsetzung des Vertrags eingewirkt werden. Der Ausschluss wird dabei meist deskriptiv verstanden. Die Normen seien dann nicht geeignet, unmittelbar angewendet zu werden. Der Ausschluss kann explizit im Vertrag erfolgen, wird aber auch immer wieder in den Vertrag hineininterpretiert oder Aussagen der Verhandlungspartnerinnen entnommen.358 Strenger wurde gefordert, dass nicht der Ausschluss der unmittelbaren Anwendbarkeit positiv angeordnet werden müsste, sondern gerade die Möglichkeit der unmittelbaren Anwendbarkeit.359 Die positive Anordnung als notwendige Voraussetzung der unmittelbaren Anwendbarkeit wird heute nicht mehr verlangt.360 Eine Übererfüllung, also das 354

US Supreme Court = U.S., 253, 254. Siehe für die vielschichtige Diskussion in den USA bis heute: Sloss, Harvard International Law Journal 53 (2012), 135. 356 Nur für viele: Buchs 1993, 112; Söllner 2007, 140; Supreme Court of California, Apr. 17, 1952 – L. A. No. 21149 = California Case Law 38 Cal. 2d, 718, 722; kritisch dagegen Koller 1971, 103, der allerdings vor allem die Erkennbarkeit des Willens in Zweifel zieht. Diese Frage hat durch die Wiener Vertragskonvention an Brisanz verloren. 357 Buchs 1993, 57. 358 Hudson, The American Journal of International Law 44 (1950), 543, 547; Wüger 2005, 201 f. 359 Darstellung und Kritik bei Buchs 1993, 46 f. und Bleckmann 1970, 170 ff. 360 Buchs 1993, 47; Klee 2000, 92; Wüger 2005, 122. 355

III. Unmittelbare Anwendbarkeit auf der nationalen Ebene

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Ermöglichen der innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit durch Staaten, obwohl eine solche im Vertrag ausgeschlossen war, wird als zulässig angesehen.361 Konsequenterweise ist dies aber nur bei einer Änderung der Rechtsnorm möglich, da sie zuvor nicht unmittelbar anwendbar war. aa) Expliziter Ausschluss In der Literatur scheint es so, als gäbe es explizite Ausschlüsse oder andere ausgesprochene Bestimmungen der unmittelbaren Anwendbarkeit. Zitiert werden solche Verträge nie.362 Explizite Ausschlüsse stellen für diese Arbeit auf den ersten Blick ein Problem dar. Wenn Staaten die Anwendbarkeit ausschließen, ist dies ein starkes Argument für die Möglichkeit des Ausschlusses. Wird das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit umfassend abgeschafft, kann es einen solchen Ausschluss nicht mehr geben. Die Lösung liegt darin, dass betrachtet wird, was der Zweck des Ausschlusses ist: Das Ziel ist primär, dass sich die Bürgerinnen nicht auf den Vertrag berufen sollen. Diese Folge kann aber durch eine genaue Definition der Verpflichteten und Berechtigten genauso gut erreicht werden. Wird im Vertrag festgelegt, dass die Berechtigten nur die jeweils anderen Staaten, nicht aber deren Bürgerinnen sind, so führt auch die Anwendung durch Gerichte nicht zu einer Berechtigung der Bürgerinnen.363 Einige nationale Verfassungssysteme verhindern eine Nichtberechtigung der Bürgerinnen (vgl. E.IV.1.c)bb)(2)), Rechtsnormen, die in deren Interesse erlassen wurden, müssen sie berechtigen, ihnen also eine Durchsetzung ermöglichen. Die Feststellung, wessen Interesse Rechtsnormen dienen, ist dabei objektiv, d. h., es kommt auf die Rechtsnorm und nicht bloß auf die Intention der Gesetzgeberin an. Die Idee hinter einem solchen Gebot der Berechtigung derjenigen, in deren Interesse die Rechtsnormen erlassen werden, ist, dass sie so von Objekten des Rechts zu Rechtssubjekten gemacht werden. In solchen Systemen hat der Ausschluss der unmittelbaren Anwendbarkeit damit eine eigenständige Funktion: Rechtsnormen, die eigentlich bestimmte Menschen oder Organe berechtigen würden, werden als nicht anwendbar erklärt. Mit ihr wird daher das nationale Verfassungsrecht verändert364 und die Idee der Rechtssubjekte konterkariert. Diese 361

Ebd., 117 ff. Holzer 1998, 46; Buchs 1993, 53 führt ein Beispiel der expliziten Bestimmung der unmittelbaren Anwendbarkeit aus Österreich auf. Auch bei diesem handelt es sich aber bloß um die Erläuterungen der Regierung zu dem Vertrag und nicht um eine Vertragsklausel selbst. Wüger 2005, 114 f. zitiert Art. 249 EGV, der aber nicht die unmittelbare Anwendbarkeit, sondern Umsetzung in nationales Recht meint. Abgesehen davon handelte sich um einen EUund nicht um einen völkerrechtlichen Vertrag (vgl. D.I.3.e)); Bleckmann 1970, 159 sieht bei eigentlich allen subjektiven Theorien doch wieder eine Anknüpfung an objektive Eigenschaften der Rechtsnormen. 363 Wüger 2005, 119 ff. sieht gerade in einer fehlenden individuellen Berechtigung einen Grund für die fehlende unmittelbare Anwendbarkeit. 364 Auch Buchs 1993, 111 spricht von Umgehung, aber nur in Bezug auf monistische Rechtssysteme. 362

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Funktion ist problematisch, wenn es an einem Anknüpfungspunkt für die nicht unmittelbar anwendbaren Normen in der Verfassung mangelt. Ob ihr Nutzen in solchen System ihre Probleme überwiegt, muss von Rechtssystem zu Rechtssystem analysiert werden. In dualistischen Systemen hat die Gesetzgeberin die Möglichkeit, einen Vertrag zu ratifizieren, ohne ihn zu transformieren (vgl. c)bb)). Es wäre ihr möglich, einen Vertrag nur auf völkerrechtlicher Ebene gültig zu machen und somit die nicht-Berechtigung von innerstaatlichen Rechtsubjekten mittels der nicht-Geltung auszuschließen. Ein zusätzlicher Nutzen des subjektiven Ausschlusses der unmittelbaren Anwendbarkeit ist nicht ersichtlich. In monistischen Systemen hat die Gesetzgeberin eine solche Möglichkeit nicht, sie muss die Berufung durch Bürgerinnen also mit der klaren Festlegung der Berechtigung regeln. Problematisch ist es für solche monistischen Staaten, in denen die Berechtigung von Bürgerinnen verpflichtend ist. Hier entfaltet das Institut der innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit eine Wirkung, die sonst unerreichbar ist. In monistischen Staaten liegt eine eigenständige Funktion vor. Der explizite Ausschluss der Berufung der Bürgerinnen durch die Vertragsstaaten muss grundsätzlich akzeptiert werden. Er kann entweder als Ausschluss der Berechtigung interpretiert werden oder als Zielvorgabe für die Vertragsstaaten, die den Vertrag dann nur ratifizieren, nicht aber umsetzen wollen. Eine Einführung des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit ist in dualistischen Systemen und solchen Systemen, die eine Festlegung der Berechtigten zulassen, nicht notwendig. In solchen Systemen, die einen Ausschluss der Berechtigung der Bürgerinnen nicht zulassen und die zusätzlich monistisch sind, hätte das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit eine eigenständige Funktion. Bekannt sind explizite Ausschlüsse nicht. bb) Impliziter Ausschluss Neben dem expliziten Ausschluss der unmittelbaren Anwendbarkeit wird weiter vertreten, dass dieser Ausschluss implizit stattfinden kann.365 Eines der ältesten Urteile dazu stammt vom Reichsgericht.366 Dabei geht es um die Verkehrssicherungspflicht auf der Elbe. Eine Privatperson möchte aus einem Staatsvertrag zwischen verschiedenen Anrainerstaaten Schadensersatz für den mangelhaften Zustand des Flusses erlangen. Ein solcher Schadensersatzanspruch aus Staatsverträgen wird generell für zulässig gehalten367, im konkreten Fall aber aus Ermangelung des

365

Hudson, The American Journal of International Law 1950, 547. Reichsgericht, 08. 10. 1895 – III 137/95 = RGZ, 183; ähnlich, die Berechtigung aber bejahend: Ständiger Internationaler Gerichtshof, 03. 03. 1928 = Publication de la Cour série A.B., 17. 367 Reichsgericht, 08. 10. 1895 – III 137/95 = RGZ, 183, 184. 366

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Willens der Vertragsparteien, Dritte zu berechtigen, abgelehnt368. Die Formulierung zeigt schon die Nähe der Argumentation zu der Frage der Berechtigung.369 Der implizite Ausschluss der unmittelbaren Anwendbarkeit hat keine Vorteile gegenüber der Frage, wer durch einen Vertrag berechtigt sein soll. In beiden Fällen müssen Richterinnen den Vertrag interpretieren. Die Frage nach der Berechtigung hat, neben ihrer größeren dogmatischen Stringenz, zudem den Vorteil, dass die Kriterien bekannt und ausgearbeitet sind (vgl. E.IV.1.b)aa)). Auch ist das Argument, dass die Vertragsfreiheit der Vertragsstaaten erhalten bleiben soll, beim impliziten Ausschluss nicht überzeugend. Hätten die Staaten einen Vertrag so gestalten wollen, dass einzelne Bürgerinnen oder bestimmte staatliche Organe nicht berechtigt werden sollen, so hätten sie dies tun können. Den Vertrag ohne einen solchen expliziten Ausschluss den gleichen Kriterien der Berechtigung wie andere Rechtsnormen zu unterwerfen, greift nicht in die Freiheit der Staaten ein. cc) Beispiel des IPwskR Die Entstehung des IPwskR und die Analyse und Diskussion danach zeigten, wie schwierig subjektive Ausschlüsse festzustellen sind.370 Der IPwskR baute auf der allgemeinen Erklärung der Menschenrechte auf. Dadurch gibt es eine zweistufige Entstehungsgeschichte.371 Zum einen die der allgemeinen Erklärung und zum anderen die des IPwskR selbst. Seit 2013 kommt zudem die Geschichte des Optional Protocols hinzu. (1) Allgemeine Erklärung der Menschenrechte Die Entstehung der Allgemeinen Erklärung ist für die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit wenig interessant.372 Dies liegt daran, dass sie von Anfang an als 368 „[…] weil es die fraglichen Staatsverträge in dem Sinne auslegt, daß die kontrahierenden Staaten sich nur untereinander, nicht jeder an der Sachlage interessierten Privatperson gegenüber verpflichten wollten.“ Reichsgericht, 08. 10. 1895 – III 137/95 = RGZ, 183, 184. Eine ähnliche Formulierung weist Boehmer, Der völkerrechtliche Vertrag in deutschen Recht, 1965, 76 f. auf. Auch hier wird aus der Berechtigung von Individuen durch die Rechtsnorm auf ihre Anwendbarkeit geschlossen. 369 So auch die Formulierung beim Permanent Court of international Justice, 3. 3. 1928 – Nr. 15 = Series B Collection of Advisory Opinions, 17, die später immer wieder als kontinentaler Ursprung der unmittelbaren Anwendbarkeit genommen wurde. Zu der Diskussion siehe: Koller 1971, 39. 370 Cravan 1995; Lonbay, 168 ff.; Alston/Quinn, Human Rights Quarterly 1987; Söllner 2007, 58 ff. 371 Moyn 2010, 121, 215 zeigt, wie unbekannt die AEMR und die Pakte bis 1970 waren. Die Rezeption begann deutlich nach dem Abschluss. Dies zeigt sich auch in der Literatur. Der erste wichtige Titel zu den Menschenrechten war Cranston 1973. 372 Zu der Geschichte der einzelnen Artikel: Eide, The Universal Declaration of Human Rights, 21993, darin speziell zum Recht auf Bildung: Arajärvi, Article 26, in: Eide (Hrsg.), The

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Deklaration und nicht als verbindlicher Vertrag geplant war.373 Somit gibt es keinen Artikel, der genau die Staatspflichten benennt. Für oder gegen eine unmittelbare Anwendbarkeit lässt sich aus der Erklärung und aus ihrer Geschichte nichts ableiten. (2) IPwskR Die Entstehung des IPwskR selbst war komplex.374 So sollte er zuerst zusammen mit dem IPbpR einen Pakt bilden375, wurde dann aber doch abgetrennt376. Diese Abtrennung hatte durchaus mit den Schwierigkeiten der unterschiedlich verstandenen unmittelbaren Anwendbarkeit zu tun.377 Allerdings sah die Generalversammlung in der Trennung eben keinen verminderten Rechtsschutz, wie sie durch eine zweite Resolution, die zusammen mit der Trennungsresolution beschlossen wurde, klarstellte.378 Diese ambivalente Haltung der Generalversammlung spiegelt sich innerhalb der Diskussion der anderen Organe wider. So wird zwar einerseits ein rechtlich verbindlicher Vertrag ohne „Schlupflöcher“ angestrebt379 und dargelegt, dass die Formulierung des Art. 2 Abs. 1 IPwskR keine grundsätzliche Abschwächung darstellen soll380, andererseits aber die Differenz in der unmittelbaren AnUniversal Declaration of Human Rights, 21993; umfassend zum Recht auf Bildung aus der Erklärung: Gebert 1996, 30. 373 Dies hielt aber nicht Teile der Literatur davon ab, sie über Umwege doch als innerstaatlich verbindlich zu definieren: Wright, American Journal of International Law 1951, 77. 374 Die Materialsammlung der Travaux préparatoires des IPwskR allein umfasst zwei Bände mit insgesamt über 5000 Seiten: Saul, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, travaux préparatoires 1948 – 1966, 2016. 375 General Assembly, Draft International Covenant on Human Rights and Measures of Implementation: Future Work of the Commission on Human Rights 04. 12. 1950, GA Res. 421 (V.), Rn. 7. 376 General Assembly, Preparation of two Draft International Covenants on Human Rights 5. 2. 1952, GA Res. 543 (VI), Rn. 1. 377 Illustrativ: „The political and civil rights might be immediately justiciable, but it would be wiser not to raise exaggerated hopes about the other rights.“ Economic and Social Council – Commission on Human Rights, 8th session : summary record of the 271st meeting, 23. 04. 1952, 12; auf der anderen Seite wurden zwischenzeitlich sehr starke Durchsetzungsmechanismen für alle Rechte geplant: „1. that each state should incorporate into its own national law the principles of the Covenant on human rights. 2. that there should be a standing committee to mediate, conciliate and rectify any violations of human rights. 3. that disputes not settled thus should be forwarded to the Commission which would decide whether the case should be sent to an international tribunal. 4. that there be established an international tribunal empowered to give binding decisions on cases thus brought before it and thus setting up precedents. 5. that the General Assembly, because of the powers conferred on it by the Charter with regard to questions of economic and social co-operation, should implement the decisions of the international tribunal, should the necessity arise.“ Lonbay, 174. 378 General Assembly, Preparation of article on economic, social and cultural rights 05. 02. 1952, GA Res. 544 (VI). 379 Economic and Social Council, Summary record of the 217 Meeting 23. 07. 1951, UN/E/ CN.4/SR.217, 7. 380 Economic and Social Council – Commission on Human Rights 23. 04. 1952, 12.

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wendbarkeit herausgestellt.381 Insgesamt bleiben klare Aussagen zu der unmittelbaren Anwendbarkeit dabei sehr selten. Stattdessen wird über die Formulierung von Art. 2 Abs. 1 IPwskR diskutiert. Diese Diskussion wurde umfassend bei Alston/ Quinn untersucht.382 Ihr Ergebnis ist, dass keine der an dem Entwurf beteiligten Parteien eine rechtliche Bindung verhindern wollte383 und der Wortlaut eine solche Bindung beinhalte.384 Gerade im Zusammenhang mit dem Prinzip des guten Glaubens aus Art. 31 Wiener Vertragskonvention müsse eine rechtliche Relevanz der Normen angenommen werden.385 Weitergehend könnten die ausführlichen Diskussionen zu Art. 2 Abs. 1 IPwskR so interpretiert werden, dass die Rechtsnatur und die potenzielle unmittelbare Anwendbarkeit der wsk-Rechte gewollt waren.386 Gerade deswegen war eine einschränkende, positive Norm notwendig. Durch diesen Absatz wurde nicht die Normativität oder die unmittelbare Anwendbarkeit geändert, sondern der Norminhalt.387 Diese Schlussfolgerung ist aber wohl zu weitgehend. Bei der Untersuchung von Alston/Quinn wurde nachgezeichnet, dass mit rechtlicher Relevanz nicht unbedingt unmittelbare Anwendbarkeit gemeint war, andere Wirkmechanismen wurden als zulässig erachtet.388 Insgesamt kann festgestellt werden, dass die Entstehungsgeschichte des IPwskR weder für noch gegen eine unmittelbare Anwendbarkeit seiner Normen spricht. Zumindest steht fest, dass die unmittelbare Anwendbarkeit nicht aktiv ausgeschlossen wurde und auch nicht als ausgeschlossen angesehen wurde. (3) Optional Protocol Das Optional Protocol389 führt in den IPwskR eine Individual- und eine Staatenbeschwerde ein. In der Literatur wurde mit dem Protokoll die Hoffnung verbunden, dass die Diskussion über die Anwendbarkeit und Rechtsnatur der Rechte des IPwskR beendet sei.390 Diese Hoffnung hat sich nicht erfüllt. Die Schwierigkeiten, die viele Staaten noch immer mit dem Konzept unmittelbar anwendbarer wsk-Rechte haben, zeigt sich zum einen in der lange andauernden Beratung des Optional Pro-

381

Ebd.; ausführlich zur Diskussion der Überprüfungsmechanismen: Lonbay, 185 ff. Alston/Quinn, Human Rights Quarterly 1987. 383 Dagegen warf die UDSSR genau dies den USA wiederholt vor: UN/E/CN.4/SR.217, 14. 384 Alston/Quinn, Human Rights Quarterly 1987, 220; so aktuell: Langford, in: Langford (Hrsg.), 2008, 22. 385 Alston/Quinn, Human Rights Quarterly 1987, 160. 386 UN/E/C.12/1998/24, Rn. 9. 387 Vgl. C.II.1. 388 Alston/Quinn, Human Rights Quarterly 1987, 166 f. 389 General Assembly, Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights 5. 3. 2008, UN/A/RES/63/117, in Kraft getreten am 8. 5. 2013. 390 Langford, in: Langford (Hrsg.), 2008, 7; Alston, Foreword, in: Langford (Hrsg.), Social rights jurisprudence, 2008; Söllner 2007, 102; Chenwi, African Human Rights Law Journal 9 (2009), 23, 50 f.; van Boven, Netherlands Quarterly of Human Rights 34 (2017), 108, 111. 382

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tocols. Diese dauerte 18 Jahre.391 Zum anderen waren selbst bei der Verabschiedung einige Staaten noch unglücklich mit dem Text und hielten das Optional Protocol für wenig hilfreich.392 Allerdings lässt sich an demselben Zitat auch erkennen, dass die Delegation die Beschwerdemöglichkeit zwar nicht gutheißt, sie aber durchaus als Schritt zu einer unmittelbaren Anwendbarkeit versteht. Darüber hinaus wurde die Unzufriedenheit nicht in Gegenstimmen sichtbar.393 Reduziert wird der Effekt des Optional Protocol durch die geringe Zahl der Ratifizierungen.394 Diese könnte sich noch ändern, eine umfassende Ratifizierung ist aber noch nicht absehbar. Insgesamt wurde somit der Streit um die Unterschiede von wsk-Rechten und bürgerlichen Rechten bei der Diskussion um das Optional Protocol erneut geführt, ohne dass er durch die Annahme des Protocols beendet wurde.395 (4) Zusammenfassung Trotz ihrer Länge und ihrer Diversität bietet die Entstehungsgeschichte des IPwskR samt der der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte und des Optional Protocols keine starken Anhaltspunkte gegen oder für die unmittelbare Anwendbarkeit der wsk-Rechte. Sie zeigt vor allem, wie schwierig es ist Anhaltspunkte für einen subjektiven Ausschluss zu finden. dd) Ausschluss bei Umsetzung Die dritte Variante des expliziten Ausschlusses ist der Ausschluss bei Umsetzung. Anders als bei den anderen beiden Varianten erfolgt er nicht während der Verhandlung des Vertrages, sondern erst während des Umsetzungsakts.396 Liegen Umsetzung und Ratifizierung zusammen, so wird er während der Ratifizierung erklärt. 391 Der Prozess begann offiziell mit: General Assembly, Contribution submitted by the Committee on Economic Social and Cultural Rights 26. 02. 1993, UN/A/CONF.157/PC/62/ Add.5, 7, ganz kurze Beschreibung des Ablaufs: Alston, in: Langford (Hrsg.), 2008, xii. 392 Sehr deutlich: „Ms. Grabianowska (Poland) said that quasi-judicial procedures were not well-suited to the enforcement of many economic, social and cultural rights, because they invited rulings based on the political preferences of the members of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights rather than on strict law. Accordingly, her delegation would not consider any case law which that Committee might develop under the Optional Protocol as being applicable to States that chose not to become parties to the Protocol. Lastly, her delegation regretted that the text had been altered after the last meeting of the Open-ended Working Group, substantially broadening the catalogue of rights to be covered by the Optional Protocol. That practice was not in accord with the Working Group’s mandate, under which the text of the Optional Protocol was to have been negotiated by the group.“ UN/A/C.3/63/SR.40, Rn. 40; in der gleichen Sitzung haben diverse andere Länder ihre Kritik geäußert: UN/A/C.3/63/SR.40, Rn. 21; UN/A/C.3/63/SR.40, Rn. 23; UN/A/C.3/63/SR.40, Rn. 33; UN/A/C.3/63/SR.40, Rn. 24. 393 UN/A/C.3/63/SR.40, 2. 394 Im Oktober 2017 haben 22 Staaten das Optional Protokoll ratifiziert. 395 Trilsch 2012, 62. 396 Wüger 2005, 209 ff.

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Da sich ein solcher Ausschluss nur auf den ausschließenden Staat bezieht, ist er einfacher festzulegen. Er kann explizit397 oder implizit398 sein. Der implizite Ausschluss der Anwendbarkeit bei Umsetzung weist die gleichen Probleme wie der implizite Ausschluss im Vertrag auf. Er ist schwer festzustellen und sein Bezug ist unklar. Der explizite Ausschluss der unmittelbaren Anwendbarkeit ist die Möglichkeit des umsetzenden Organs, in einem monistischen Staat eine Ratifizierung ohne Umsetzung zu erzielen (vgl. b)gg)). Dafür spricht, dass solche expliziten Ausschlüsse vor allem in monistischen Staaten gefunden werden.399 Teilweise weist die Formulierung eher auf einen Ausschluss der Berechtigung einzelner Bürgerinnen hin.400 Soweit der Ausschluss der Berechtigung zulässig ist, können Ausschlüsse der innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit während der Umsetzung besser als Regelungen der Berechtigten einer Norm interpretiert werden. In dualistischen Staaten ist der Ausschluss bei Umsetzung nicht notwendig, da diese die innerstaatlich nicht unmittelbar anwendbaren Vorschriften nicht umzusetzen bräuchten.401 Sollte doch eine explizite Formulierung vorliegen, kann sie in diesem Sinne interpretiert werden. Der Ausschluss der innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit bei der Umsetzung hat nur in monistischen Systemen, die keinen Ausschluss des Berechtigten zulassen, eine eigenständige Bedeutung. Er ist häufiger als der Ausschluss auf der vertraglichen Ebene. ee) Zwischenergebnis Der explizite Ausschluss, entweder im Vertrag oder bei der Umsetzung, der unmittelbaren Anwendbarkeit kann als Ausschluss der Berechtigung der einzelnen Bürgerinnen durch den Vertrag interpretiert werden, soweit die jeweilige Verfassung einen solchen Ausschluss zulässt. Staaten sind bei der Aushandlung und Ratifikation von Verträgen in Bezug auf den Inhalt des Vetrags nicht unbedingt an ihre Verfassung

397

Ebd., 209 ff. Ebd., 213 ff. stellt Beispiele aus der Schweiz, Österreich und den USA und Zypern vor. Zu Zypern siehe: Human Rights Committee, Summary Record of the 1648th Meeting 11. 08. 1998, UN/CCPR/C/SR.1648, Rn. 19. 399 Wüger 2005, 210. 400 „No person other than the United States shall have any cause of action.“ H.R. 2738, 108th Cong. § 102 (2003). 401 Ausnahmen gibt es aber, etwa Art. 2 EuVtrÜbkG (Gesetz zu dem Übereinkommen vom 19. Juni 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht). Weiter zu dem Thema Matscher/Siehr/Delbrück, Multilaterale Staatsverträge erga omnes und deren Inkorporation in nationale IPR-Kodifikationen – Vor- und Nachteile einer solchen Rezeption, 1986, 149 ff. 398

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D. Unmittelbare Anwendbarkeit

gebunden,402 sobald der Vertrag aber innerstaatlich durch Umsetzung zu Rechtsnormen wird, gilt die gleiche Beschränkung wie bei anderen Rechtsnormen, die die Gesetzgeberin erlässt. Alternativ ist eine Interpretation als Vorstellung der Vertragsparteien, den Vertrag nur zu ratifizieren, nicht aber umzusetzen, schlüssig. Ob diese Vorstellung so umgesetzt wurde, hängt allerdings vom Umsetzungsprozess ab. Sind beide Interpretationen nicht möglich, da ein monistisches Rechtssystem, das zudem einen Ausschluss von Berechtigungen nicht zulässt, vorliegt, hat das Institut der innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit eine eigenständige Funktion. Der implizite Ausschluss dagegen ist nicht zu beachten. Hier ist keine eigenständige Funktion erkennbar. Sinnvoller wird direkt über die Frage der Berechtigung diskutiert, da für diese bessere Vorgaben bestehen. b) Theorie des politischen Vertrags Die Idee des politischen Vertrages entstammt primär dem US-amerikanischen Rechtskreis.403 Sie besagt grundsätzlich, dass es Rechtsormen oder Vertragsteile gibt, für deren Umsetzung nicht die Gerichte zuständig sind.404 Dies wird auch auf Normen aus völkerrechtlichen Verträgen bezogen. Die im Folgenden geäußerte Kritik bezieht sich nur auf die Argumente, die von einer mangelnden unmittelbaren Anwendbarkeit ausgehen, und nicht auf die Diskussion als Ganzes.405 Insoweit Aussagen über die Justiziabilität gemacht werden, können diese hier nicht besprochen oder bewertet werden. Die Kernaussage der Theorie ist, dass es Verträgen gäbe, denen die unmittelbare Anwendbarkeit fehle. Dies habe zum einen den Grund, dass die Gerichte nicht fähig seien bestimmte Rechtsnormen anzuwenden406, und zum anderen schütze es die Gewaltenteilung.407 Prominentestes Beispiel ist die Unanwendbarkeit der UN-

402 Besonders klar wird dies bei den Vorgaben zur Normklarheit. Ein völkerrechtlicher Vertrag, der die Bestrafung von Steuerhinterziehung vereinbart, wäre in einer solchen generischen Form nicht als deutsche Strafrechtsnorm möglich. Die Umsetzung würde an den materille durch die Verfassung beschränken Gesetzgebungskompetenzen des Bundestages scheitern. Dennoch kann ein solcher Vertrag ausgehandelt und ratifiziert werden. 403 US Supreme Court = U.S., 253; sie wird bis heute verwendet, US Supreme Court, 25. 03. 2008 = U.S., 491; zu ihrer Nutzung in Großbritannien Mance International and Comparative Law Quarterly 2018, 739. 404 Hudson, The American Journal of International Law 1950, 548; ähnlich auch eines der Argumente der britischen Regierung, die sich auf wechselnde politische Meinungen im Parlament beruft und ein Urteil über deren Pläne durch ein Gericht für falsch hält. CESCR, State Report of Great Britain, 2008, 74 f. 405 Diese ist unüberschaubar. Siehe nur etwa zur Verteidigung: Tribe, Harvard Law Review 1983, 433 und zur Kritik Weinberg, Duke Enviromental Law & Policy Forum 19 (2008), 155. 406 Hudson, The American Journal of International Law 1950, 545. 407 Knox, North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation 40 (2015), 933, 976.

III. Unmittelbare Anwendbarkeit auf der nationalen Ebene

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Charta: In Bezug auf diese wurden die Kooperationspflichten als unanwendbar gesehen: „Clearly a court is not the appropriate agency to determine for the Government of the United States the particular way in which it should ,cooperate with the United Nations‘.“408

Dies ist daher besonders relevant, da direkt zuvor ein Gericht diese Kooperationspflicht zusammen mit der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte angewendet hatte. Die Unanwendbarkeit konnte somit nicht auf Grund der mangelnden Bestimmtheit oder der fehlenden Berechtigung des Klägers aus der Norm begründet werden.409 Wann eine solche politische Bestimmung vorläge, wurde in der Folgezeit und bis heute kontrovers diskutiert.410 Anknüpfungspunkt sind meist Normen. Wüger etwa rekurriert aber nicht auch die Rechtsnormen selbst, sondern auf ihren Kontext. So werde eine Rechtsnorm durch ein stärker normiertes Umfeld unmittelbar anwendbar, ohne dass sich die Rechtsnorm geändert habe.411 Sogar textlich unklare Rechtsnormen würden unmittelbar anwendbar sein.412 Eine Rechtsnorm ist bei ihm nicht unmittelbar anwendbar, sondern wird durch ihr Umfeld unmittelbar anwendbar gemacht. aa) Vorstellung der Theorie Den Ausgangspunkt der Theorien bilden einzelne Rechtsnormen oder gesamte Verträge, die als zu politisch definiert werden. Als politisch werden dabei oft die Staatsrepräsentation nach außen sowie Fragen der Ressourcenverteilung verstanden. Choper hat dafür vier Kriterien entwickelt: „First, the Court should refrain from deciding questions where there is a textual commitment to a coordinate political department-that is, when the Constitution itself is interpreted as clearly referring the resolution of a question to an elected branch.“413

Dieses Kriterium hat eindeutig keinen Zusammenhang mit dem Völkerrecht und steht dessen Anwendung nicht im Wege. „Second, pursuant to a functional rather than a textual approach, when judicial review is thought to be unnecessary for the effective preservation of our constitutional scheme, the Court should decline to exercise its interpretive authority.“414 408

Hudson, The American Journal of International Law 1950, 548. California District Court of Appeals 2nd District, 24. 04. 1950 – Sen. Proc., 6072 = American Journal of International Law 44, 590. 410 Zum Überblick bloß: Henkin, The Yale Law Journal 85 (1976), 597. Die Diskussion dauert bis heute an und das Ergebnis ist wohl noch offen: Knox, North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation 2015; Choper, Duke Law Journal 2005. 411 Wüger 2005, 260 ff.; Beispiel zu den Sozialrechten in der Schweiz: ebd., 413 ff. 412 Ebd., 248 f. 413 Choper, Duke Law Journal 2005, 1462 f. 414 Ebd., 1463. 409

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D. Unmittelbare Anwendbarkeit

Dieses Kriterium überlässt den Gerichten die Entscheidung, sich in bestimmten Fragen nicht zu äußern. Es könnte sich auf völkerrechtliche Verträge beziehen, wird aber meist nicht so verstanden, dass es Bezug zu Menschenrechtsverträgen hat.415 Die These ist sonst unter „judicial self-restrain“416 bekannt. Gerade da Verfassungsgerichte potenziell sehr mächtig seien, müssten sie sich zurückhalten.417 „Third, the Court should not decide issues for which it cannot formulate principled, coherent tests as a result of a lack of judicially discoverable and manageable standards.“418

Dies ist wohl die wichtigste Kategorie für die wsk-Rechte. Diesen wird vorgeworfen, dass sie nicht ausreichend definiert wären bzw. Ressourcen oder völlig neue System bräuchten.419 Diese Frage verbindet sich damit, dass ein Vertrag erst noch umgesetzt werden müsste.420 „Finally, I would tentatively suggest that constitutional injuries that are general and widely shared are also candidates for being treated as political questions.“421

Dieses vierte Kriterium ist nicht vollständig ausgearbeitet. Die Grundidee ist die, dass es bestimmte Rechtsnormen gibt, die zwar an sich alle schützen, aber gerade deshalb durch die politischen Gewalten gelöst werden müssten. bb) Behauptete Funktion der Theorie Als Funktion der Theorie wird die Gewaltenteilung angegeben.422 Dies wird auf das Völkerrecht bezogen: Die Macht der Exekutive, durch Verträge die Legislative und die Bundesstaaten zu umgehen, soll reduziert werden.423 Da aber die Macht zum Abschluss nicht reduziert werden kann,424 werden stattdessen die Auswirkungen des Abschlusses reduziert. Die zweite Funktion ist die, Staaten mit nur einer Stimme sprechen zu lassen. Wird eine Materie als politisch definiert, soll sich nur eine Gewalt dazu äußern.425 Die Vielstimmigkeit der internen Prozesse soll nicht nach außen dringen.426 Die beiden verschiedenen Ziele wurden oft überschneidend dargelegt. 415

Ebd., 1469. Henkin, The Yale Law Journal 1976, 625. 417 Bryde, Wisconsin International Law Journal 2007, 204 f. 418 Choper, Duke Law Journal 2005, 1463. 419 Vgl. D.IV.2. 420 Vgl. dazu D.III.4.b)dd). 421 Ebd. 422 Ebd., 1462. 423 Knox, North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation 2015, 976; Evans, Proceedings of the Annual Meeting (American Society of International Law) 1951, 75. 424 Sondern diese Macht durch die „political question doctrine“ stattdessen sogar noch ausgeweitet wurde: Galbraith, Virginia Law Review 99 (2013), 987, 1003. 425 US Supreme Court, 08. 06. 2015 – 135 S.Ct. 2076 = U.S., 1. 416

III. Unmittelbare Anwendbarkeit auf der nationalen Ebene

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cc) Auflösung in ein Kompetenzproblem Der Fehler der Theorie des politischen Vertrages ist, dass sie die Normen aus völkerrechtlichen Verträgen als das Problem auffasst.427 Diese Rechtsnormen sind allerdings nicht der Anknüpfungspunkt, sondern die Kompetenz sie zu erlassen. Es ist nicht falsch, dass in völkerrechtlichen Verträgen Normen vorhanden sind, die so von der Exekutive nicht erlassen werden können.428 Diese Normen sind dann aber nicht „zu politisch“ und unanwendbar, sondern keine gültig erlassenen Rechtsnormen.429 Der Umgang mit kompetenzwidrig erlassenen Rechtsnormen ist in den Rechtssystemen unterschiedlich, aber erst einmal kann von ihrer Ungültigkeit ausgegangen werden. Hier ist die Frage somit nicht die nach einer unmittelbaren Anwendbarkeit, sondern nach der Setzung der Normen in die nationalen Rechtssysteme. Hat sich aber die Verfassungsgeberin entschieden, dass die Exekutive über völkerrechtliche Verträge innerstaatliche Normen setzen kann, ist dies eine Entscheidung, die aus einer internen Perspektive des Rechts respektiert werden sollte. Diese Normsetzungsbefugnis durch die Errichtung eines nicht positivierten Instituts zu schwächen, ist problematisch und die Folgen müssen genau bedacht werden. Die andauernden Streitigkeiten darüber, welche Normen anwendbar sind, können als Beispiel dienen. Interessanterweise geht es in den meisten Streitigkeiten um die Kritik an Handlungen derselben Exekutive, die den Vertrag unterzeichnet hat. Die Exekutive möchte nicht an die Rechtsnormen, die sie selbst erlassen hat, gebunden sein. Somit ist die Funktion der Theorie nicht, die Legislative vor der Exekutive zu schützen, sondern die Exekutive versucht sich mit Hilfe des Verweises auf die Legislative aus einer selbst eingegangenen Verpflichtung zu befreien. So soll innerstaatlich die Verbindlichkeit von völkerrechtlichen Verträgen, oder zumindest einzelner völkerrechtlicher Normen, nachträglich durch ihre reduzierte Überprüfbarkeit verringert werden. Dieses Ziel ist zumindest problematisch. Fragen der Ressourcenverteilung ändern daran nichts. Wer für die generelle Ressourcenverteilung in einem Staatsgebiet zuständig ist, wird in der Verfassung festgelegt. Ein Großteil der Entscheidung wird dabei meist dezentral von Privaten getroffen. Etwas anderes gilt für das Budget des Staates selbst. Die Kompetenz dieses zu beschließen liegt klassischerweise bei der Legislative. Aber genauso wenig wie diese sonst frei von allen Regeln agieren kann, kann sie auch bei Fragen der Budgetierung Regeln unterworfen sein. Auf die faktischen Fähigkeiten von Gerichten,

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Manuz/Dürig, GG-Nettesheim, Art. 59, Rn. 9. Das Problem erkennend und ausführlich als Verfassungsproblem aufarbeitend: Sloss, Harvard International Law Journal 2012. 428 Für Beispiele für die USA siehe: Vazquez, American Journal of International Law 89 (1995), 695, 718. 429 Hier liegt Vazquez bzw. die vom ihm zitierten Normen wohl falsch, da er diesen nur die unmittelbare Anwendbarkeit, nicht aber die Rechtsnormqualität abspricht. 427

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D. Unmittelbare Anwendbarkeit

Folgen für die Gesamtwirtschaft oder den Staatshaushalt abzuschätzen, kommt es an dieser Stelle nicht an.430 dd) Erlaubte Handlungen Unter die Kategorie der politischen und daher nicht kontrollierbaren Akte einer Regierung werden zum Teil solche eingeordnet, die einfach erlaubt sind. „The cases which are supposed to have established the political question doctrine required no such extra-ordinary abstention from judicial review; they called only for the ordinary respect by the courts for the political domain. Having reviewed, the Court refused to invalidate the challenged actions because they were within the constitutional authority of President or Congress.“431

Hier findet eine Kontrolle durch die Gerichte statt; das Ergebnis ist aber, dass die angewendete Rechtsnorm (sei es eine Verfassung oder eine Vertragsnorm) die Handlung erlaubt. Die Gerichte können sich dabei durch eine weite Interpretation weitgehend zurücknehmen, aber auch dann wenden sie die Rechtsnormen an und könnten einen Verstoß feststellen und ahnden. Eine solche weite Interpretation ergibt etwa beim IPwskR Sinn (vgl. C.II.). Ein weiterer Teil der politischen Verträge enthält gar keine Normen. Einige Verträge sollen ein politisches Klima schaffen und beinhalten keine „wenn X dann soll Y“-Sätze. Ein Beispiel dafür können die Normen der „hochpolitischen“ Ostverträge432 sein.433 ee) Der Senat als Gericht Als Spezifikum des US-amerikanischen Verfassungsrechts gibt es zudem die dem kontinentaleuropäischen Recht eher unbekannte Gerichtsfunktion des Senats. Das 430

Auch diese werden als ausreichend bezeichnet: Bilchitz 2008. Henkin, The Yale Law Journal 1976, 601; genauso Wechsler: „[T]he only proper judgment that may lead to an abstention from decision is that the Constitution has committed the determination of the issue to another agency of government than the courts. Difficult as it may be to make that judgment wisely, whatever factors may be rightly weighed in situations where the answer is not clear, what is involved is in itself an act of constitutional interpretation, to be made and judged by standards that should govern the interpretive process generally.“ Wechsler, Harvard Law Review 73 (1959 – 1960), 1, 9. 432 Vertrag vom 12. August 1970 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken (Moskauer Vertrag) und Vertrag vom 7. Dezember 1970 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Volksrepublik Polen über die Grundlagen der Normalisierung ihrer gegenseitigen Beziehungen (Warschauer Vertrag). Die Bezeichnung „hochpolitisch“ für die Verträge entstammt dem Tenor von BVerfGE 40, 141 – 179. 433 „Sie sollen einen Prozess in Gang bringen, einen ersten Schritt auf dem Wege der Entwicklung und Festigung der politischen Beziehungen tun, dem weitere Schritte folgen sollen, deren konkrete Festlegung noch vorbehalten bleibt und für die zunächst nur das ,politische Klima‘ geschaffen werden soll.“ BVerfGE 40, 141 (164). 431

III. Unmittelbare Anwendbarkeit auf der nationalen Ebene

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Impeachment-Verfahren des Senats ist ein gerichtsförmig ausgestaltetes Verfahren, das die Reaktion auf Rechtsbrüche des Präsidenten darstellt. Wie andere gerichtliche und quasigerichtliche Verfahren hat es einen genau spezifizierten Ablauf, knüpft an eine Normverletzung an und erlässt in einem abschließenden und eindeutigen Urteil potenziell eine Sanktion.434 Wenn teilweise die US-amerikanischen Gerichte also die Anwendbarkeit von Normen verneinen, so erklären sie sich damit für unzuständig, da es ein anderes Gericht, den Senat, gibt, das für diese speziellen Fälle zuständig ist.435 Diese Spezialzuständigkeit kann zu einer weiteren Verwirrung führen und bei der nicht immer ganz klar geführten Debatte den falschen Eindruck erwecken, dass es sich hierbei um Fragen von anwendbaren Normen statt um die Frage der Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Senat (in seiner Gerichtsfunktion) und Gerichten handelt.436 ff) Keine inhärent politischen Fragen Die Theorie könnte alternativ stärker verstanden werden. Sie würde dann bedeuten, dass es Fragen gäbe, die inhärent, also unabhängig von dem konkreten Rechtsrahmen, politisch sind. Diese Fragen können dementsprechend nicht sinnvoll von einem Gericht beantwortet werden, oder anders ausgedrückt, das Gericht verliere dabei seine Eigenschaft als Justiz.437 Hierbei handelt es sich um die Frage der Justiziabilität. Schon unter I.3.b) wurde geklärt, dass es sich dabei um eine nichtjuristische Frage handelt, die hier daher nicht in der Tiefe behandelt werden kann. Gegen eine solche Theorie spricht aber, dass sie von einem diametralen Gegensatz von Subsumtion und politischer Entscheidung ausgeht. Dieser Gegensatz ist allerdings konstruiert.438 Es gibt sehr wenige Gerichtsentscheidungen, die nicht eine Entscheidung im Sinne einer „Dezision“ beinhalten.439 Unterschiede in der Bindung der Gerichte und ihres Ermessensspielraums sind feststellbar, diese hängen vor allem von der Normdichte und weniger von der politischen Eigenschaft von Rechtsnormen 434

Vgl. für die Anforderungen an ein gerichtliches Verfahren D.I.4.c). Die Entscheidung US Supreme Court, 13. 12. 1979 = U.S., 996 könnte etwa so verstanden werden, da der Senat, wenn er sich geeinigt hätte, auch ein Impeachment-Verfahren hätte durchführen können, statt sich ans Gericht zu wenden. Zu dem Thema auch Henkin, American Journal of International Law 73 (1979), 647. 436 McGowan, Georgia Law Review 15 (1981), 241 könnte als eine solche nicht ganz klare Formulierung gelten, da er großen Wert darauf legt, dass der Senat und der Präsident selbst ihre jeweiligen Kompetenzen klären, ohne explizit auf ein Impeachment-Verfahren einzugehen. 437 Schmitt, Der Hüter der Verfassung, 41996, 31. 438 Zu den starken Veränderungen was in diesem Sinne politisch aufgefasst wird in Großbritannien: Mance International and Comparative Law Quarterly 2018, 739, dort auch sehr kritisch zu den kriterien ebd. 745. 439 Kelsen, Wer soll Hüter der Verfassung sein?, 1931, 15. Diese Auffassung hat sich aber nicht durchgesetzt. Bei der Schaffung des BVerfG wurde mehr auf Schmitt rekurriert als auf Kelsen. Lietzmann, „Reflexiver Konstitutionalismus“ und Demokratie, in: Guggenberger/ Guggenberger-Würtenberger (Hrsg.), Hüter der Verfassung oder Lenker der Politik?, 1998, 239; zum weiteren Verlauf dieser Diskussion ebd., 240 Fußnote 11. 435

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ab.440 Sichtbar wird dies dadurch, dass Rechtsnormen durch Schaffung anderer Rechtsnormen in dem Rechtsbereich justiziabel gemacht werden können sollen.441 Gerichte sind nicht diametral dem politischen System des Staates entgegengesetzt, sondern sind Teil dieses Systems.442 Eine rechtsdogmatische inhärent politische Fragen postulierende „political question doctrine“ ist daher schwer vertretbar.443 Wenn, dann muss die Festlegung, welche Fragen politisch sind, außerhalb der dogmatischen Rechtswissenschaft stattfinden, da dieser hierfür die Methoden fehlen. Gerade bei vielen der US-amerikanischen Autoren kann aber von einer stärker soziologisch geprägten Rechtswissenschaft ausgegangen werden. In dieser ergibt die Frage nach der Justiziabilität durchaus Sinn und kann wohl auch beantwortet werden. Soweit Aussagen dazu getroffen werden, können diese hier weder besprochen werden noch sollen sie kritisiert werden. gg) Zwischenergebnis Die Theorie, dass besonders politische Rechtsnormen nicht unmittelbar anwendbar wären, vermischt mehrere Fragen miteinander. Zum einen kommt es auf die Kompetenz zum Erlass von Rechtsnormen, also auf die nationalen Rechtsnormen zu diesen Kompetenzen, an. Zum anderen wird mit der Theorie teilweise das Spezifikum der Gerichtsfunktion des US-amerikanischen Senats gemeint. Als Drittes verklausuliert sie, dass eine bestimmte Handlung eines Organs einfach erlaubt ist, also gerade innerhalb seiner Kompetenz liegt. Diese drei Fragen können gut in andere dogmatische Fragen aufgelöst und mit ihnen bearbeitet werden. Eine vierte Frage, die unter diesem Namen diskutiert wird, ist, ob es zu bestimmten Themen Rechtsnormen geben sollte, also ob sich für bestimmte Themen ein gerichtliches Verfahren zur Lösung von Konflikten eignet. Diese Frage ist eine primär rechtssoziologische und sollte als eine solche behandelt werden. Richtig bezeichnet wird sie als Justiziabilität. Gerade die stärker deskriptiv arbeitenden Rechtswissenschaften in den USA beziehen diese Frage oft mit ein. Der hier vorliegende Text kann zu diesen rechtssoziologischen Aussagen keine Stellung beziehen. Festgehalten werden kann aber, dass eine an sich sinnvolle Diskussion über die Justiziabilität bestimmter Konflikte keine Notwendigkeit für nicht unmittelbar anwendbare Normen schafft.

440 Als Beispiel für eine wohl dezisionsfreie Entscheidung könnte eine Gerichtsentscheidung über eine Fluggastentschädigung nach Art. 7 der EU- Fluggastverordnung (Verordnung 261/2004/EG) gelten. 441 Wüger 2005, 205, 260. 442 Posner/Vermeule, The University of Chicago Law Review 80 (2013), 1743, 1750 ff. 443 So auch Henkin, The Yale Law Journal 1976, 625 und schon Kelsen explizit zum Völkerrecht: Kelsen 1931, 16; auch in den USA ist es fraglich, ob eine solche „political question doctrine“ verfolgt wird, neuere Gerichtsentscheidungen sprechen dagegen: Daugirdas/Mortenson, The American Journal of International Law 108 (2014), 783, 831 ff.; genauso: Wuerth, The American Journal of International Law 109 (2015), 636, 640.

III. Unmittelbare Anwendbarkeit auf der nationalen Ebene

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c) Theorie des umzusetzenden Vertrags aa) Umsetzungserfordernis Eng verwandt mit der „political question theory“ ist die Theorie des umzusetzenden Vertrages.444 Der wichtige Unterschied ist, dass sie sich nicht generell auf alle Rechtsnormen, sondern nur auf Vertragsnormen bezieht. Sie besagt, dass Verträge, wenn sie bestimmte Kriterien nicht erfüllen, sich nur an die Gesetzgeberin richten. Die Rechtsanwenderinnen seien nicht kompetent die Normen anzuwenden.445 Die Gesetzgeberin müsse den Vertrag erst noch umsetzen, damit er innerstaatlich unmittelbar anwendbar werde. Teilweise wird von Ausführung statt Umsetzung gesprochen.446 Vergleichbar ist dies mit dem Trennungsprinzip im deutschen Zivilrecht. Die völkerrechtlichen Verträge sollen bloß das Verpflichtungsgeschäft, nicht aber das Bewirkungsgeschäft enthalten.447 Innerstaatlich könnten sich die Bürgerinnen aber erst auf das Bewirkungsgeschäft berufen. Die Theorie knüpft meist an die einzelnen Rechtsnormen an. Es handelt sich bei der Theorie um eine Kombination vieler der obigen Kriterien.448 Entweder braucht es die Umsetzung, da sonst die Exekutive Legislative spielt, oder es braucht die Umsetzung, da die Norm keine einzelnen Bürgerinnen berechtigt, oder es braucht die Umsetzung, da die Rechtsnorm zu ungenau ist. Das Umsetzungserfordernis ist kein eigenständiges Kriterium für die Bewertung der unmittelbaren Anwendbarkeit, sondern die Konsequenz aus dem Fehlen eines der anderen Merkmale. Sie könnte aber in monistischen Systemen eine eigenständige Funktion haben. bb) Unterschied zwischen Ratifizierung und Umsetzung Der Prozess bei völkerrechtlichen Verträgen kann unterteilt werden. Der erste Schritt ist die Unterzeichnung, der zweite die Ratifizierung und der dritte die Umsetzung.449 Die Bedeutung der ersten beiden Schritte ist dabei eindeutig. Die Unterzeichnung zeigt den Willen an, sich binden zu wollen, und schließt den Verhandlungsprozess ab. Die Ratifizierung sorgt für die Verbindlichkeit im internatio444

Bungert, DÖV 1994, 802; BSG, 10. 05. 2012 – B 1 KR 78/11 B = JurionRS 2012, 23526, Rn. 8; ebenso BSG, 19. 12. 2012 – B 11 AL 92/12 B = Rechtsprechung im Internet, Rn. 6; BSG, 6. 3. 2012 – B 1 KR 10/11 R, Rn. 24 mit vielen weiteren Nennungen aus der deutschen Rechtsprechung; in Bezug auf tertiäre Bildung: OVG NRW, 09. 10. 2007 – 15 A 1596/07 = JurionRS 2007, 40706, 1443; Haug, Wissenschaftsrecht 2000, 7. 445 Wüger 2005, 205. 446 BSG, 15. 10. 2014 – B 12 KR 17/12 R = JurionRS 2014, 33116, Rn. 27. 447 US Supreme Court = U.S., 253. 448 Oder, wie Koller feststellt, um die Problemstellung und nicht um die Lösung des Problems. Koller 1971, 34. 449 Fastenrath, Kompetenzverteilung im Bereich der auswärtigen Gewalt, 1986, 134.

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nalen Rechtsverkehr.450 Die Bedeutung der Umsetzung ist dabei vielfältiger.451 Sie hängt von dem Inhalt des Vertrages ab. Sie kann faktisch sein, etwa der Abzug von Truppen aus einem bestimmten Gebiet, oder normativ, etwa der Erlass bestimmter Rechtsnormen.452 Bei der normativen Umsetzung kann diese entweder durch die Aufnahme des Vertrages in die innerstaatliche Rechtsordnung erfolgen oder durch den Erlass anderer Rechtsnormen erreicht werden.453 Dabei können die verschiedenen Arten der Umsetzung kombiniert werden.454 So kann ein Vertrag, der eine faktische Pflicht statuiert, normativ umgesetzt werden, indem diese Pflicht in das innerstaatliche Recht übertragen wird. Andererseits kann das Setzen von innerstaatlich geltenden Rechtsnormen als Faktum angesehen werden. Wird diese Betrachtung verwendet, so stellt der Akt des Setzens der Rechtsnorm die Umsetzung des Vertrages dar. Erschwert wird die Unterscheidung weiter dadurch, dass der IPwskR (und auch andere Verträge) als Umsetzungsergebnis wiederum den Erlass von Rechtsnormen fordern (vgl. C.). Die abgeschlossene normative Umsetzung des Vertrages verlangt dann innerstaatlich nach dem Erlass weiterer Rechtsnormen. Die Umsetzung des Vertrages ist die Setzung von Rechtsnormen, die ihrerseits die Setzung weiterer Rechtsnormen verlangen. Inwieweit solche rechtsnormsetzungsverlangenden Rechtsnormen möglich sind, muss in jeder Rechtsordnung separat geprüft werden. Zumindest in Deutschland ist eine Selbstbindung der Gesetzgeberin zum Erlass weiterer Gesetze nicht anerkannt455, es wäre auch höchst fraglich, wer sie durchsetzen könnte. Die Umsetzung kann unterschiedliche Formen annehmen, sie kann aber analytisch immer von der Ratifizierung unterschieden werden. Diese analytisch unterscheidbaren Handlungen werden in der Verfassungspraxis vieler Länder dagegen nicht unterschieden. In den USA456 und Chile457 gilt ein 450 Zu beiden ausführlich Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, 31984, 696 ff. Dort wird deutlich, dass es noch diverse andere Verfahren (konkludent, per Zeichen, mündlich) für den Abschluss von völkerrechtlichen Verträgen gibt, die zu Rechtsverbindlichkeiten führen. Hier soll nur der Abschluss von schriftlich gefassten Verträgen beachtet werden. 451 Nachweis zu verschiedenen Formulierungen der Transformations- oder Ratifizierungsgesetze in Europa: Bleckmann 1970, 186 ff., der allerdings danach die mangelnde Relevanz der Formulierungen unterstreicht. 452 Normative Umsetzungen erfolgen vor allem bei Obligations of Conduct, während Obligations of Result oft als faktische Umsetzung dargestellt werden können. 453 Ähnlich auch schon Triepel 1899, 122, der die einfache normative Umsetzung des Wortlauts allerdings für die schlechteste Art der Umsetzung hielt. 454 So hat Deutschland etwa 1933 einen Vertrag ratifiziert und wohl zusätzlich umgesetzt und parallel dazu ein wortgleiches Gesetz erlassen. Darstellung und Deutung bei Bleckmann 1970, 191 ff. 455 Maurer, §79, in: HStR IV, 3. Aufl., Rn. 77 – 84. 456 Art. 6 Abs. 2 Constitution of the United States. Dazu: „All constitutional acts of power, whether in the executive or in the judicial department, have as much legal validity and obligation as if they proceeded from the legislature; and therefore, whatever name be given to the power of making treaties, or however obligatory they may be when made, certain it is, that the people may, with much propriety, commit the power to a distinct body from the legislature, the executive, or the judicial.“ Jay, The Federalist Papers: No. 64, 1788.

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Vertrag mit seiner Ratifizierung innerstaatlich. Er wird zeitgleich und untrennbar mit seiner Ratifizierung normativ umgesetzt.458 Eine weitere normative Umsetzung und/ oder eine faktische Umsetzung bleiben möglich. In Deutschland existiert eine solche Norm nicht.459 Die Praxis ist so, dass die Umsetzungsgesetze zum einen dem Bundespräsidenten die völkerrechtlichen Verträge Ratifizierung erlauben und zum anderen den Vertrag normativ umsetzen.460 Auch in Deutschland fallen also die Entscheidung über Umsetzung und Ratifizierung meist zusammen.461 Dies gilt allerdings nur insoweit, als die Umsetzungskompetenz beim Bund liegt. Bei Verträgen, die in die Gesetzgebungskompetenz der Länder fallen, müssen diese die Umsetzung durchführen.462 Die Praxis, Ratifizierung und Umsetzung zusammenzuziehen, ist verbreitet, da sie Völkerrechtsverstöße deutlich unwahrscheinlicher macht. Würden unterschiedliche Organe für die Ratifizierung und die Umsetzung bestimmt sein, so könnte es immer wieder dazu kommen, dass schon ratifizierte Verträge nicht umgesetzt werden und der Staat damit völkerrechtliche Pflichten bricht.463 Die Feststellung des Gerichts, dass zwar ein Vertrag geschlossen wurde, dieser aber nicht umgesetzt war, scheint zumindest dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 2 der US-amerikanischen Verfassung zu widersprechen.464 Grundsätzlich wäre eine solche Trennung aber denkbar. Sie würde indes bedeuten, dass es gar nicht erst zu einer Umsetzung des Völkerrechts käme. So hätte der deutsche Bundestag den gesamten IPwskR mittels Ratifikationsgesetz ratifizieren, aber in einem zweiten Akt, dem Umsetzungsakt, nur die Teile umsetzen können, die er für sinnvoll im innerstaatlichen Recht hält. Die nur ratifizierten, nicht aber umgesetzten Normen wären nicht 457 Art. 54 Abs. 1 CPC, speziell zu Menschenrechtsverträgen: Art. 5 CPC, zu den Einordnungen: Soto, Revista de derecho (Valdivia) 9 (1998), 179. 458 Nach einer streng monistischen Theorie wäre dies auch bei allen anderen Staaten der Fall. 459 Im Detail sind die Wirkungen dieser Vorgänge stittig. Siehe dazu E.IV.1.a). 460 In Gerichtsentscheidungen wird immer von der Transformation durch das Zustimmungsgesetz gesprochen. Das Zustimmungsgesetz ist somit sowohl Zustimmung zur Ratifizierung als auch Umsetzung: BSG, 6. 3. 2012 – B 1 KR 10/11 R; BVerwG, 16. 10. 1990 – 1 C 15/ 88 = BVerwGE 87, 11; BVerwG, 29. 04. 2009 – 6 C 16.08 = JurionRS 2009, 16438; BVerwG, 18. 01. 2010 – 6 B 52.09 = JurionRS 2010, 11579. Genauso Jarass in Jarass/Pieroth GG Art. 59 Rn. 17. Weitergehend, so dass eine Trennung zwischen Erlaubnis zur Ratifizierung und Umsetzung nicht gegeben ist wohl Vöneky in HStR XI § 236 Rn. 10.Dort auch zu den Begriffen Transformatrion und Eine solche Praxis gab es schon in der Weimarer Republik: Walz 1933, 397; vergleichend für andere Rechtsordnungen in Europa: Bleckmann 1970, 182 ff. 461 Dem Bundespräsidenten steht bei der Ratifizierung, außer bei offensichtlicher formealer Verfassungswidirgkeit, keine eigenständige Entscheidung zu, Vöneky in HStR XI § 236 Rn. 32; Jarass in Jarass/Pieroth GG Art. 59 Rn. 6. 462 Ausführlich zu der Frage: 0. 463 Jay 1788. Aktuell etwa Butzer/Haas in Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke GG Art. 59 Rn. 74. Dieser Gedanke wurde in der Rechtstheorie des Dritten Reichs auf die Spitze getrieben. Dort konnte der „Führer“ sowohl Verträge schließen als auch diese kongruent ratifizieren und umsetzen. Walz 1942. 464 Der Art. wird aber wohl schon seither einschränkend ausgelegt. Vgl. nur schon Triepel 1899, 147 ff.

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„nicht unmittelbar anwendbares Recht“, sondern aus innerstaatlicher Sicht gar kein Recht. (Die völkerrechtliche Geltung des Vertrages ist davon nicht betroffen.) Zusammengefasst können die Ratifizierung und die Umsetzung eines Vertrages getrennt betrachtet werden. Sie fallen in den meisten Rechtssystemen aber zeitlich und strukturell zusammen. Soweit möglich, führt eine fehlende Umsetzung zur Inexistenz von Normen des völkerrechtlichen Vertrages aus Sicht des innerstaatlichen Rechts. Es handelt sich um das Problem der Geltung. cc) Funktion in dualistischen Systemen Da die Trennung von Ratifizierung und Umsetzung in dualistischen Systemen für jeden Einzelfall vorgenommen werden kann, ist in diesen das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit überflüssig. Ein guter Grund für eine nachträgliche Reduktion der Auswirkung einer umgesetzten völkerrechtlichen Norm wird nicht angeführt. Auch die Theorie des umzusetzenden Vertrages kann in dualistischen Systemen keine praktische Funktion des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit liefern. Die dualistischen Systeme könnten auch so verstanden werden, dass immer im Umsetzungsgesetz vor dem umzusetzenden Vertrag implizit normiert wird: ,Der Vertrag soll nur insoweit umgesetzt werden, wie er unmittelbar anwendbar ist.‘ Eine solche Interpretation würde die Kriterien der unmittelbaren Anwendbarkeit retten und könnte ihnen eine dogmatische Herkunft, nämlich das Umsetzungsgesetz, zuweisen. Unmöglich ist eine solche Rekonstruktion der unmittelbaren Anwendbarkeit in dualistischen Systemen nicht. Mehreres spricht allerdings gegen sie: Zum einen findet sie weder im Wortlaut des GG noch im Wortlaut der Umsetzungsgesetze eine Stütze. Zweitens kann sie die Interpretationsschwierigkeiten, die die Kriterien der unmittelbaren Anwendbarkeit verursachen, nicht reduzieren. Und drittens steht mit der zweifachen Frage nach Geltung und Lex specialis eine feiner ausgearbeitete Möglichkeit bereit. Doch selbst wenn alle diese Argumente nicht überzeugen, so würde die Rekonstruktion als ungeschriebener Satz in den Umsetzungsgesetzen die Frage nach der unmittelbaren Anwendbarkeit auf eine Frage der Geltung reduzieren. Erst müsste durch Interpretation erkannt werden, welche Teile des Vertragstextes die Gesetzgeberin umsetzen wollte, dann wären nur diese umgesetzt und damit geltendes Recht geworden. dd) Funktionen in monistischen Systemen In monistischen Systemen ist die Trennung von Ratifizierung und Umsetzung nicht für den Einzelfall durchführbar. Jede Ratifikation führt gleichzeitig zu einer Umsetzung, also eigentlich zu einer innerstaatlichen Geltung. Diese mangelnde Flexibilität in der Umsetzung reduziert das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit. Mit dem Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit ist es in monistischen

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Verfassungen möglich, einen völkerrechtlichen Vertrag zu ratifizieren, ohne ihn umzusetzen. Besonders deutlich wird diese Funktion, wenn über die innerstaatliche unmittelbare Anwendbarkeit nicht mehr die Gerichte, sondern die Legislative entscheiden soll. Dies ist in der Schweiz und Österreich teilweise der Fall.465 Meist wird in diesen Ländern aber trotzdem von Gerichten entschieden, ob eine Norm unmittelbar anwendbar ist. Der Ausschluss ist möglich, die Festlegung, dass eine Norm unmittelbar anwendbar ist, dagegen nicht.466 Ausführlich diskutiert wird diese Funktion bei Wüger. Die unmittelbare Anwendbarkeit hängt von der Verfassung ab.467 Diese lege fest, welche Organe für welche Normerschaffung oder Konkretisierung zuständig seien.468 Dabei werde diese Entscheidung auf Grundlage der tatsächlichen Fähigkeiten der Organe getroffen.469 Die tatsächlichen Fähigkeiten der Organe ergäben sich vor allem aus ihrer Zusammensetzung und ihrem Entscheidungsverfahren.470 Auf Grundlage des Legalitätsprinzips dürften Gerichte deswegen nur Rechtsnormen anwenden, die eindeutig genug seien und keiner weiteren Grundentscheidung durch die Gesetzgeberin bedürften. Werden diese Anforderungen nicht erfüllt, kann die Rechtsnorm nicht angewendet werden.471 Die Anforderungen können in den unterschiedlichen Rechtsgebieten unterschiedlich streng sein.472 Warum solche verfassungswidrigen Normen nicht als Nichtrecht bezeichnet werden, bleibt unklar. In einem solchen Fall wird aus einem monistischen System ein dualistisches System, nur mit anderer (im Sinne dieser Arbeit) falscher Bezeichnung: Die Normen, die aus analytischer Sicht nicht gelten, werden als geltend, aber nicht unmittelbar anwendbar bezeichnet.473

465 Wüger 2005, 208 ff. Vgl. weiter die Initiative der SVP in der Schweiz „Schweizer Recht statt fremde Richter (Selbstbestimmungsinitiative)“, mit der nur noch das Völkerrecht die Gerichte und Bundesbehörden bindet (Art. 190 Initiative) und die in einer Volksabstimmung angenommen wurde. Das restliche Völkerrecht soll aber weiter gelten (Art. 5 Abs. 4 Initiative). Eine solche Konzeption würde den bisherigen Monismus der Schweiz aufheben. 466 Ebd., 208. 467 Ebd., 287. 468 Ebd., 474, er legt dabei Wert darauf, dass die beiden Prozesse fließend ineinander übergehen. 469 Ebd., 475. 470 Ebd., 474. 471 Ebd., 463. 472 Ebd., 481. 473 „Once ,gazetted‘ international treaty provisions have legal force equivalent to national legislation. However, each constitution makes clear that human rights treaties are part of a special category that are not self-executing and require the adoption of national legislation to become directly applicable under national law. […] The effect of all of the above is that all six states are functionally dualist legal systems for the purposes of human rights treaties.“ C¸ali/ Ghanea/Jones, Human Rights Quarterly 2016, 32.

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5. Funktion des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit a) Im Dualismus Im Dualismus konnte keine eigenständige Funktion gefunden werden. Da die Umsetzung von der Ratifizierung getrennt ist, können unterschiedliche Umsetzungsformen gewählt werden. Die Entscheidung, wie ein Vertrag umgesetzt wird, liegt bei der Gesetzgeberin. b) Im Monismus In monistischen Systemen existiert die Möglichkeit der Ratifizierung ohne Umsetzung nicht. In diesen ist eine solche Trennung die Funktion der unmittelbaren Anwendbarkeit. Unanwendbare, aber geltende Rechtsnormen ermöglichen eine Ratifizierung ohne unmittelbare normative Umsetzung. Analytisch handelt es sich dabei nicht um unanwendbare Rechtsnormen, sondern um nicht geltende Normen. Damit verändert sich das monistische zu einem dualistischen System, mit anderer Bezeichnung. Ob eine solche grundlegende Veränderung eines Rechtssystems mittels des in den meisten Rechtsordnungen nicht positivierten Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit sinnvoll und nach den jeweiligen Rechtsordnungen zulässig ist, kann hier nicht entschieden werden. Seine Einführung kann demokratische Gründe haben, da das umsetzende Organ (meist das Parlament) durch einen expliziten Ausschluss die Umsetzung als geltende Rechtsnorm verhindern kann. Andererseits kann es das Parlament auch daran hindern, geltende Normen zu erlassen, wenn umgesetzte Normen (anders als vom umsetzenden Organ erwartet) als nicht unmittelbar anwendbar bestimmt werden. Der Rechtssicherheit könnte es durch die nicht unmittelbare Anwendbarkeit unklarer Normen zuträglich sein. Da es aber noch immer an klaren Kriterien zu deren Bestimmung mangelt, erhöht es eher die Rechtsunsicherheit. Neben die Frage, was der Norminhalt ist, tritt zusätzlich die Frage, ob ein Gericht die Norm überhaupt anwenden wird. Ein Gewinn an Rechtssicherheit ist somit nur bei explizier Festlegung von Normen als nicht unmittelbar anwendbar gegeben. Solche Festlegungen sind sehr selten. Die Einzelfallgerechtigkeit wird nicht verbessert. 6. Zwischenergebnis Weder die Theorie des politischen Vertrages noch die Theorie des umzusetzenden Vertrages können in dualistischen Rechtssystemen überzeugende Gründe für das Institut der innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit liefern. Die von diesen Theorien aufgeworfenen Fragen können vollständig als Kompetenzprobleme und Probleme der Berechtigten der Rechtsnormen aufgefasst werden. In monistischen Rechtssystemen dagegen kann auf Grund des Instituts funktional eine Unterscheidung zwischen Ratifikation und Umsetzung geschaffen werden. Diese Unterschei-

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dung ermöglicht eine größere Flexibilität. Besondern wenn ein expliziter Ausschluss der unmittelbaren Anwendbarkeit, entweder im Vertrag selbst oder im Umsetzungsakt, festgelegt wird, erhält die Gesetzgeberin mehr Flexibilität. Die normativen Kosten für das Institut bestehen darin, dass oft erst nach Urteilen feststeht, welche Rechtsnormen anwendbar (und damit funktional geltend) sind. Beispielhaft für das Problem ist die noch immer unabgeschlossene Diskussion um die innerstaatliche unmittelbare Anwendbarkeit des IPwskR. Ob das Institut der innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit in monistischen Rechtssystemen mehr Vorteile als Nachteile hat, muss hier offenbleiben.

IV. Unmittelbare Anwendbarkeit auf der völkerrechtlichen Ebene Das Problem der unmittelbaren Anwendbarkeit auf völkerrechtlicher Ebene wird wenig diskutiert. Dies liegt daran, dass Normdurchsetzungsorgane auf völkerrechtlicher Ebene noch immer schwächer ausgeprägt sind als auf innerstaatlicher Ebene und vor allem eine Zwangsvollstreckung kaum stattfindet.474 Somit stellt sich die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit seltener und nicht mit der gleichen Vehemenz.475 Dies bedeutet aber nicht, dass es nicht zu Normanwendungen im Völkerrecht kommt. Es werden kontinuierlich völkerrechtliche Normen vor völkerrechtlichen Organen auf konkrete Sachverhalte angewendet. Ohne diese Anwendung wäre es sinnlos, von Völkerrecht zu sprechen.476 Die mangelnde Diskussion könnte so verstanden werden, dass alle völkerrechtlichen Normen auf völkerrechtlicher Ebene unmittelbar anwendbar sind. In diesem Fall wäre das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit auf völkerrechtlicher Ebene inexistent. An verschiedenen Stellen wird aber dennoch die unmittelbare Anwendbarkeit verneint. Dabei wird meist von Justiziabilität gesprochen. Die Einschränkungen sind vor allem im Bereich der wsk-Menschenrechte zu finden. 1. Allgemeines Völkerrecht Das allgemeine Völkerrecht soll hier angesprochen werden, um zu zeigen, dass in dem Bereich das Problem gar nicht gesehen wird. Unproblematisch und allgemein anerkannt wenden diverse völkerrechtliche gerichtliche und quasigerichtliche Organe völkerrechtliche Normen an. Der Internationale Gerichtshof wendet laut seinem Statut477, in seiner Praxis478 und nach der ganz herrschenden Meinung479 auf 474 Vitzthum, Begriff, Geschichte und Rechtsquellen des Völkerrechts, in: Vitzthum/Bothe (Hrsg.), Völkerrecht, 52010, Rn. 65; Emmerich-Fritsche 2007, 128 ff. 475 Einige Autoren möchten diesen Teil des Problems aber auch bewusst abschneiden: Koller 1971, 55. 476 Vgl. dazu: Kelsen 1935. 477 Art. 92 ff. Charta der Vereinten Nationen; Art. 36 Abs. 2 und Art. 38 Statute of the International Court of Justice.

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D. Unmittelbare Anwendbarkeit

völkerrechtlicher Ebene Rechtsnormen unmittelbar an. Der Internationale Strafgerichtshof wurde durch das Rom-Statut geschaffen, in dem diverse Aspekte eines „allgemeinen Teils“480 des Völkerstrafrechts gesetzt sind. Auch die anderen Treaty Bodies wenden durchgehend völkerrechtliche Normen auf Einzelfälle an. Dies wird als unproblematisch angesehen und nur über ein möglichst effektives Verfahren gestritten.481 Nicht vergessen werden sollte dabei, dass es sich bei allen Organen um Institute des modernen Völkerrechts handelt. Das klassische Völkerrecht, vor der Zeit der Vereinten Nationen, kannte kaum zentralisierte Norminterpretationsorgane. Ausnahme waren die Minderheitsverträge nach dem Ersten Weltkrieg.482 Trotz andauernder Normanwendung durch völkerrechtliche Organe ist das Institut der völkerrechtlichen unmittelbaren Anwendbarkeit im allgemeinen Völkerrecht unbekannt bzw. wird die völkerrechtliche unmittelbare Anwendbarkeit im Allgemeinen vorausgesetzt. 2. Speziell bei sozialen Menschenrechten (IPwskR) Die Situation liegt bei den sozialen Menschenrechten anders. So wurde schon während der Entstehung der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte und nochmals während der Entstehung des IPwskR darüber diskutiert, ob es sich dabei überhaupt um Rechtsnormen handle.483 Später wurde in der Literatur die Rechtseigenschaft oder zumindest die unmittelbare Anwendbarkeit verneint. In der Literatur fanden sich aber auch schon früh Stimmen, die die unmittelbare Anwendbarkeit bejahten. Unterstützt werden diese Stimmen vor allem durch die Praxis des CESCR. Verneint wird die völkerrechtliche unmittelbare Anwendbarkeit bis heute vor allem von einigen Staaten.

478

4.

Vgl. nur General Assembly, Report of the International Court of Justice 2015, UN/A/70/

479 Vgl. nur Schröder, Verantwortlichkeit, Völkerstrafrecht, Streitbeilegung und Sanktion, in: Vitzthum/Bothe (Hrsg.), Völkerrecht, 52010, Rn. 84 – 103; Verdross/Simma 1984, 120. 480 Ipsen/Menzel, Völkerrecht, 62014, 592; für genauere Ausführungen zu den einzelnen Grundsätzen: Ambos, NJW 1998, 3743, 3744. 481 General Assembly, Effective Implementation of International Instruments on Human Rights, including Reporting Obligations under International Instruments on Human Rights 1989, UN/A/44/668. 482 Aufgezählt bei Winkler 1932, 59 (Fußnote 65); abgedruckt in Kraus/Rödiger, Urkunden zum Friedensvertrag von Versailles vom 28. Juni 1919, 1920, 741; zu den individuellen Verfahren Lonbay, 89 ff. Zur Diskussion, ob und inwiefern diese den Minderheiten eigene Rechte gaben: Winkler 1932, 61 (m.w.N.) (gegen eigene Rechte); Knubben, Die Subjekte des Völkerrechts: allgemeine Lehre von der vollen und beschränkten völkerrechtlichen Rechts- und Handlungsfähigkeit, 1928, 452 (gegen eigene Rechte). 483 Vgl. D.III.1.a)aa).

IV. Unmittelbare Anwendbarkeit auf der völkerrechtlichen Ebene

133

a) Verneinung der unmittelbaren Anwendbarkeit einiger Völkerrechtsnormen aa) Verneinung in Staatenäußerungen Bei der Diskussion um das Optional Protocol wurde von Staatenseite vertreten, dass die Rechte des IPwskR auf völkerrechtlicher Ebene nicht unmittelbar anwendbar484 seien. Dabei wurde auf den besonderen Charakter485 oder die nicht absolute Natur486 der wsk-Rechte abgestellt. Die Begründungen waren ähnlich den Argumenten gegen eine innerstaatliche unmittelbare Anwendbarkeit: Die Rechtsnormen seien zu ungenau487 und ihre Anwendung durch völkerrechtliche Organe auf den Einzelfall würde die Legislative zu stark einschränken.488 Dasselbe gelte für die Kritik an der Exekutive.489 Besonders der progressive Charakter stelle ein Problem dar, da durch ihn die Normen des IPwskR zu unbestimmt würden.490 Wie bei der innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit wurde vorgeschlagen innerhalb der wsk-Rechte aus dem IPwskR zu differenzieren und die völkerrechtliche unmittelbare Anwendbarkeit nur bei einigen Rechten oder Dimensionen zuzulassen.491

484 Es wird von „justiciable“ gesprochen, da aber immer wieder der Bezug zu Normen hergestellt wird und es um die Anwendung durch CESCR dieser Normen im Einzelfall geht, handelt es sich um die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit. Economic and Social Council – Commission on Human Rights, Report of the open-ended working group to consider options regarding the elaboration of an optional protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights on its first session 15. 03. 2004, UN/E/CN.4/2004/44, 29, 33, 74; zu dem genutzten Begriff in der Debatte mit gleichem Ergebnis auch Dennis/Stewart, The American Journal of International Law 2004, 473 ff. 485 „Conversely, other delegations argued that a complaints procedure would be inappropriate because of the particular character of economic, social and cultural rights.“ UN/E/ CN.4/2004/44, Rn. 58. „Such rights had a bearing on the national distribution of economic and social wealth and did not therefore lend themselves to third party adjudication.“ UN/A/C.3/63/ SR.40, 26 Mr. Michelsen (Norway). 486 „A number of delegations suggested that economic, social and cultural rights are less absolute than civil and political rights, given that the criteria for establishing infringements of ICESCR varied with the resources available to a State.“ UN/E/CN.4/2004/44, Rn. 63; General Assembly, Official Records Sixty-third session 70th plenary meeting 18. 11. 2008, UN/A/63/ PV.70, 10 Ms. Raabymagle (Denmark). 487 UN/E/CN.4/2004/44, Rn. 59; UN/A/C.3/63/SR.40, 21 Mr. McMahan (United States of America); UN/A/C.3/63/SR.40, 33 Ms. Janson (Canada); UN/A/63/PV.70, 7 Ms. Janson (Canada); UN/A/63/PV.70, 10 Ms. Raabymagle (Denmark). 488 UN/E/CN.4/2004/44, Rn. 61. 489 UN/A/C.3/63/SR.40, 31 Ms. Laurenson (New Zealand). 490 UN/A/63/PV.70, 7 – 8 Ms. Jeurlink (United Kingdom). 491 UN/E/CN.4/2004/44, Rn. 65.

134

D. Unmittelbare Anwendbarkeit

bb) Verneinung in der Wissenschaft Die Wissenschaft beschäftigt sich äußerst selten mit der völkerrechtlichen unmittelbaren Anwendbarkeit. Einige Ausnahmen existieren. Bleckmann führt an, dass es Rechtsnormen gebe, die nur durch „politische“ Organe, nicht aber vom „internationalen Richter“ angewendet werden können.492 Dazu zählt er die Normen der Europäischen Sozialcharta. Es bleibt offen, ob diese nur deswegen nicht von einem Richter angewendet werden können, da ein solcher nicht bestimmt ist, oder ob es an den Normen selbst liegt. Die Aussagen zu den verschiedenen Arten des Völkerrechts desselben Autors493 sprechen aber dafür, dass er vertritt, dass bestimmte Rechtsnormen per se und unabhängig von der Existenz internationaler Gerichte durch diese nicht anwendbar seien. Tomuschat lässt anklingen, dass einige Rechtsnormen per se nicht in gerichtlichen oder quasigerichtlichen Verfahren, auch auf völkerrechtlicher Ebene, durchsetzbar seien.494 Erkennbar ist dies daran, dass er in den gesamten Ausführungen zu den völkerrechtlichen Durchsetzungsmechanismen die wskRechte nicht anspricht.495 Auch Dennis und Stewart scheinen sich gegen die völkerrechtliche unmittelbare Anwendbarkeit auszusprechen. Sie begründen in einem langen Artikel, warum das Optional Protocol nicht sinnvoll sei. Sie geben an, dass ein solcher Mechanismus nie gewollt worden sei496 und zudem nicht helfe.497 Die Beschreibung als nicht hilfreich zeigt aber, dass es ihnen nicht um die unmittelbare Anwendbarkeit geht, sondern um die Justiziabilität. Justiziabilität verstehen sie dabei genauso wie diese Arbeit und nicht wie die Staatenvertreterinnen, die mit dem Begriff den der unmittelbaren Anwendbarkeit meinen.498 Über die unmittelbare Anwendbarkeit wollen sie eigentlich gar keine Aussage treffen. Dennoch formulieren sie ihre Argumente zweideutig, es erscheint so, als wären die wsk-Rechte selbst bei vorhandenen Organen nicht unmittelbar anwendbar. Dafür spricht ihr Ansatz, dass es nichtjustiziable Rechtsnormen geben soll.499 Trotz dieser Ungenauigkeiten ist ihre Aussage eine andere als bei den Staaten und betrifft eine Frage, die hier nicht beantwortet werden soll.500

492

Bleckmann 1982, 160. Bleckmann 1970, 56. 494 Tomuschat, ZaöRV 1985, 571 f. 495 Ebd., 576 – 580. 496 Dennis/Stewart, The American Journal of International Law 2004, 515. 497 Ebd., 514. 498 „The issue of justiciability must turn on an assessment about the overall impact of the adjudicator’s decision: will adjudication contribute to a practical, useful resolution of the issue at hand, which the relevant parties will, in turn, respect and implement?“ ebd., 475. 499 Ebd., 514. 500 Vgl. B.III. und D.I.3.b). 493

IV. Unmittelbare Anwendbarkeit auf der völkerrechtlichen Ebene

135

cc) Zusammenfassung Sowohl einige Staaten als auch ein kleiner Teil der Literatur überträgt das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit auf die völkerrechtliche Ebene. Ihrer Auffassung nach gibt es völkerrechtliche Normen, die nicht von völkerrechtlichen Organen zur Entscheidung eines Einzelfalls genutzt werden können. Zumindest einige der IPwskR-Normen seien solche völkerrechtlich nicht unmittelbar anwendbaren Normen. b) Bejahung der völkerrechtlichen unmittelbaren Anwendbarkeit aa) Praxis des CESCR Die Praxis des CESCR ist für die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit der Normen des IPwskR auf völkerrechtlicher Ebene von besonderer Bedeutung. Dies liegt daran, dass es das einzige Organ ist, das regelmäßig die Normen anwendet. An sich reicht für die Feststellung der unmittelbaren Anwendbarkeit schon aus, dass es überhaupt Concluding Observations gibt. Mit deren Existenz ist bereits belegt, dass sich die Normen des Paktes auf einzelne Staaten anwenden lassen. Dennoch sollen die General Comments und Concluding Observations hier kurz auf explizite Aussagen über die Anwendbarkeit hin überprüft werden. (1) General Comments Das CESCR hat sehr schnell deutlich gemacht, dass es die Einhaltung der Normen des IPwskR vollständig überprüfen kann. Im General Comment 3 wird auf die Struktur der Pflichten der Staaten eingegangen. Dabei wird festgestellt, dass eine sofortige Pflicht zur Durchführung von Maßnahmen zur Erreichung der Zielvorgaben besteht501 und diese Maßnahmen angemessen sein müssen.502 Diese Angemessenheit hält das Komitee für voll überprüfbar: „However, the ultimate determination as to whether all appropriate measures have been taken remains one for the Committee to make.“503 Das CESCR bestimmt damit, dass alle Normen des IPwskR von ihm voll angewendet werden können. Diese Feststellung wurde nicht angegriffen. Das ist aus zwei Gründen überraschend: Zum einen nimmt das Komitee einen sehr engen Prüfungsmaßstab an.504 Zum anderen war genau diese Überprüfung auf nationaler Ebene in der Literatur und der Rechtsprechung höchst umstritten. 501

UN/E/1991/23, Rn. 2. UN/E/1991/23, Rn. 4. 503 UN/E/1991/23, Rn. 4. 504 Zu den verschiedenen Prüfungsdichten: „Im Wesentlichen sind drei Stufen der Kontrolldichte zu unterscheiden, die zumindest teilweise auch eine Entsprechung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts finden: eine Offenkundigkeitsprüfung, ob der Mitgliedstaat Schutzmaßnahmen überhaupt nicht ergriffen hat oder ob die getroffenen Maßnahmen offensichtlich gänzlich unzureichend sind; eine am Untermaßverbot orientierte Prüfung, bei der der Gerichtshof nachvollzieht, ob der Mitgliedstaat alle wesentlichen Umstände ausreichend berücksichtigt und von seinem Beurteilungsspielraum vertretbar Gebrauch ge502

136

D. Unmittelbare Anwendbarkeit

Um die oben genannte Prüfung durchzuführen, entwickelte das CESCR immer genauere Maßstäbe in den einzelnen General Comments. In Bezug auf tertiäre Bildung konsolidierte das Komitee dies im General Comment Nr. 13505. (2) Concluding Obervations In den Concluding Observations lässt sich der herausgearbeitete Maßstab erkennen. Sie zeigen deutlich, dass das CESCR alle Normen des IPwskR anzuwenden weiß. Vermehrt äußert sich das CESCR etwa zu der Ressourcenverteilung in den Staaten. Dabei kritisiert es oft die Verwendung und verlangt die Erhöhung des Budgets für die Verwirklichung der wsk-Rechte506, wiederholt zusammen mit dem Hinweis, dass dabei benachteiligte Gruppen priorisiert werden müssten.507 In wenigen Fällen gibt es weiter an, woher die Ressourcen kommen sollen, etwa aus Kürzungen bei den Militärausgaben508, durch Besteuerung509 oder durch bessere Steuerdurchsetzung.510 Im Falle von Erhöhungen des Budgets lobt das Komitee Staaten.511 Anders als die Literatur legt das CESCR einen ganz klaren Schwerpunkt auf die Duty to Fulfil.512 Die Duty to Respect wird in den Concluding Observations nie angesprochen. Die Duty to Protect kann in die Kritik an den Privatisierungen hineingelesen werden, aber gegen diese schlägt das Komitee als Lösung weniger eine stärkere Regulierung der privaten Bildungsinstitutionen vor als vielmehr die Stärkung der staatlichen Institutionen. Auch hier verweist das CESCR vor allem auf die Duty to Fulfil. Das Komitee nimmt in seiner Bewertung nicht die bei den Staaten und in der Literatur verbreitete Position, dass die Dimension des Fulfil am schwersten anwendbar sei, ein. Es begibt sich, zumindest im Bereich der Hochschulbildung, nicht in die teilweise befürchtete Falle, dass es durch die Dreiteilung (Respect, macht hat; sowie Prüfungskonstellationen, in denen der Gerichtshof unter Anlegung eines engen Kontrollmaßstabes seine Argumentation an die Stelle der nationalen Argumentation setzt.“ Krieger, ZaöRV 2014, 209 f. hier bestimmt das CESCR, dass es die dritte Stufe anlegen kann. 505 UN/E/C.12/1999/10, Rn. 17 – 19; vgl. C.I. 506 „The Committee recommends that the State party reprioritize its allocation of resources and steadily increase the share of the public budget available to these sectors with a view to ensuring the progressive realization of the rights contained in the Covenant.“ UN/E/C.12/UGA/ CO/1, Rn. 8; UN/E/C.12/KGZ/CO/2 – 3, Rn. 26; UN/E/C.12/IRL/CO/3, Rn. 11; UN/E/C.12/ SDN/CO/2, Rn. 15; UN/E/C.12/PHL/CO/5 – 6, Rn. 55; UN/E/C.12/AGO/CO/4 – 5, 8, 54; CESCR, Concluding Observations on Mexico 2006, UN/E/C.12/MEX/CO/4. 507 CESCR, Concluding Observations on Cypris 2016, UN/E/C.12/CYP/CO/6, Rn. 11; UN/ E/C.12/AGO/CO/4 – 5, 8, 54. 508 UN/E/C.12/SDN/CO/2, Rn. 15; oder zumindest seien Militärausgaben kein Grund die anderen Bereiche zu vernachlässigen: UN/E/C.12/PAK/CO/1, Rn. 15. 509 UN/E/C.12/IRL/CO/3, Rn. 11; UN/E/C.12/PAK/CO/1, Rn. 16; UN/E/C.12/LKA/CO/5, Rn. 21 – 22. 510 UN/E/C.12/KEN/CO/2 – 5, Rn. 18. 511 UN/E/C.12/GMB/CO/1, Rn. 10. 512 Vgl. zu den Concluding Observations in Bezug auf die tertiäre Bildung C.I.1.b).

IV. Unmittelbare Anwendbarkeit auf der völkerrechtlichen Ebene

137

Protect, Fulfil) Letztere vernachlässigt.513 Interessant ist dabei, dass diese Fokussierung auf die Leistungsebene in der Literatur nicht einmal angemerkt wird.514 (3) Zusammenfassung Das CESCR zeigt die Fähigkeit, alle Normen des IPwskR auf die spezifischen Situationen des überprüften Staates anzuwenden und widerlegt damit inzident, dass die Duty to Fulfil auf Grund der Frage der Ressourcenallokation von gerichtlichen oder quasigerichtlichen Organen nicht anwendbar sei. Es ist in der Lage, alle Normen des IPwskR anzuwenden. Es nimmt diese Möglichkeit für sich explizit in Anspruch. Insgesamt steht für das CESCR die völkerrechtliche unmittelbare Anwendbarkeit aller IPwskR-Normen außer Frage. bb) Bejahung in der Literatur und in Aussagen von Staatenvertreterinnen Auch die Staaten vertreten zum größeren Teil, dass die Normen des IPwskR auf völkerrechtlicher Ebene unmittelbar angewendet werden können. Dies spiegelt sich primär darin wider, dass die Resolution, die das Optional Protocol zur Unterzeichnung freigibt, ohne Gegenstimme angenommen wurde.515 In der Vorstellung der Resolution während des Plenums wird zudem auf die explizite gleiche völkerrechtliche Anwendbarkeit der beiden Pakte hingewiesen.516 Während der Vorbereitung waren zustimmende Meinungen zu der völkerrechtlichen unmittelbaren Anwendbarkeit weit verbreitet. So hat vor allem der beauftragte unabhängige Experte die volle unmittelbare Anwendbarkeit vertreten517 und dabei nochmal darauf hingewiesen, dass es sich um Verpflichtungen der Staaten und nicht Wünsche handle.518 Die Staatenvertreterinnen brachten vor, dass die Concluding Observations des CESCR eine Anwendbarkeit darstellen.519 Zuletzt wurden die Normen des IPwskR als ausreichend klar für eine völkerrechtliche unmittelbare Anwendbarkeit

513 So befürchtet von: Langford/King, in: Langford (Hrsg.), 2008, 486 und Porter, in: Squires (Hrsg.), 2005, 56. 514 So untersucht Söllner zwar Concluding Observations, um den Inhalt des Rechts festzustellen (Söllner 2007, 173 ff.), verbindet dies aber nicht mit der zuvor vorgenommenen Unterteilung in Duties to Respect, Protect und Fulfil (ebd., 156), welche er gerade für die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit für ausschlaggebend erachtet. 515 General Assembly, Official Records Sixty-third session 66th plenary meeting 10. 12. 2008, UN/A/63/PV.66. 516 UN/A/63/PV.66. 517 Economic and Social Council – Commission on Human Rights, Status of the international covenants on human rights 13. 01. 2003, UN/E/CN.4/2003/53, Rn. 51. 518 UN/E/CN.4/2003/53, Rn. 52. 519 UN/E/CN.4/2004/44, Rn. 64.

138

D. Unmittelbare Anwendbarkeit

beschrieben.520 Diese Haltungen waren nach der Abstimmung über die Resolution weiterhin stark vertreten.521 In der Literatur hat sich vor allem Klee mit der Frage beschäftigt. Sie bezieht sich explizit ausschließlich auf die völkerrechtliche Ebene.522 Begrifflich spricht sie von Justiziabilität, da sich diese bei ihr aber aus der Rechtsnorm ergibt, also eine Rechtsnorm justiziabel oder nicht ist,523 bearbeitet sie nach den Begrifflichkeiten dieser Arbeit die völkerrechtliche unmittelbare Anwendbarkeit.524 Als besonders wichtig erachtet sie die Folgen von Art. 2 Abs. 2 IPwskR.525 Dabei kommt sie zu dem Ergebnis, dass die progressiven Pflichten nicht vollständig unmittelbar anwendbar seien. Teile seien überschießende Pflichten, die anderer Mechanismen bedürften.526 Die Normen, die nicht unter dem Ressourcenvorbehalt stünden, seien aber weitergehend völkerrechtlich unmittelbar anwendbar.527 c) Funktion des Ausschlusses der völkerrechtlichen unmittelbaren Anwendbarkeit bei dem IPwskR Grundsätzlich werden in Verträgen Durchsetzungsorgane geschaffen, um eine bessere Umsetzung der Verträge zu erreichen. Sie bilden die Ausnahme, die meisten völkerrechtlichen Verträge kennen keine Durchsetzungsorgane. Das Ziel dieser Anwendungsorgane sind die Harmonisierung528 und die Durchsetzung gegen Widerstände529 in den Vertragsstaaten. Die völkerrechtliche unmittelbare Anwendbarkeit wird bei solchen Verträgen vorausgesetzt. Das Institut wird deswegen nicht gebraucht, da die Organe immer definierte Bereiche bearbeiten können und nach spezifischen Normen entscheiden. Die Begrenzung der internationalen Organe erfolgt mithin nicht durch eine Interpretation von Normen als nicht unmittelbar anwendbar, sondern durch die vorherige Begrenzung der für das Organ geltenden Normen. Anders als normalerweise ist die Voraussetzung der völkerrechtlichen unmittelbaren Anwendbarkeit beim IPwskR umstritten. Dieser ungewöhnliche Ausschluss soll zwei Ziele erreichen:

520

UN/E/CN.4/2004/44, Rn. 59. UN/A/63/PV.70, 8 Mr. Heissel (Austria); UN/A/63/PV.70, 7 Mr. Lundberg (Finland). 522 Klee 2000, 87. 523 Ebd., 91. 524 Sie verwendet den Begriff der unmittelbaren Anwendbarkeit nur innerstaatlich. ebd., 92. 525 Ebd., 113 ff. 526 Ebd., 233. 527 Ebd., 155 ff. 528 Klein/Schmahl, Die Internationalen und Supranationalen Organisationen, in: Vitzthum/ Bothe (Hrsg.), Völkerrecht, 52010, Rn. 20. 529 Ebd., Rn. 24. 521

IV. Unmittelbare Anwendbarkeit auf der völkerrechtlichen Ebene

139

aa) Verhinderung der Überforderung Die erste Funktion, die erkennbar wird, ist die Idee, dass der Ausschluss nicht überfordert werden darf. Diese Überforderung wird mit der Masse von Material und den geringen Ressourcen begründet.530 Das Argument der mangelnden Qualifikation wird auch auf der nationalen Ebene immer wieder vorgebracht. Um stichhaltig zu sein, müsste eine strukturelle Unterdetermination zumindest einiger der IPwskRNormen vorhanden sein. Eine solche wird den Normen in der Literatur unterstellt. Diese Argumentation verkennt aber, dass die IPwskR-Normen zwar eine komplexere Struktur aufweisen als andere Rechtsnormen, sie aber genauso bestimmt wie diese sind. Deutlich schwieriger als die Interpretation der Normen ist das Sammeln der Daten zu dem jeweiligen Zustand in einem Staat. Dieses Problem lässt sich nicht durch das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit lösen, sondern nur durch Kooperation der Vertragsstaaten und der Zusammenarbeit von UN-Organisationen und NGOs.531 Es handelt sich nicht um eine eigenständige Funktion der unmittelbaren Anwendbarkeit. Anders als auf innerstaatlicher Ebene besteht auf völkerrechtlicher Ebene kein verfassungsrechtliches Verbot unklarer Rechtsnormen. Eine Nichtigkeit auf Grund zu vieler Interpretationsmöglichkeiten scheidet damit von vornherein aus. bb) Souveränität Die zweite Funktion, die angegeben wird, ist die Sicherung der staatlichen Unabhängigkeit, die durch eine unmittelbare Anwendbarkeit gefährdet sei. Die Souveränität wird vor allem von den Staatenvertreterinnen angeführt. So verneint die neuseeländische Delegation die Überprüfbarkeit der nationalen Entscheidung über die progressive Erreichung von Zielen.532 Die schwedische Delegation legt großen Wert darauf, dass die vorläufigen Maßnahmen nicht bindend sind, da sonst in die Ressourcenverteilung im Land eingegriffen werde.533 Das gleiche Ziel wurde bei der 530 UN/A/44/668; weitere Nachweise bei Stein/Lord, Human Rights Quarterly 2010, 692 f.; ähnlich auch in Bezug auf nationale Gerichte Poscher, in: Cremer et al. (Hrsg.), 2012, 56. 531 PoKempner/Buergenthal, Proceedings of the Annual Meeting (American Society of International Law) 91 (1997), 475, 475 ff.; zu dem Thema auch Riedel, New Bearings to the State Reporting Procedure: Practical Ways to Operationalize Economic, Social and Cultural Rights – the Example of the Right to Health,, in: Schorlemer (Hrsg.), Praxishandbuch UNO, 2003. 532 „She wished to place on record her view that article 8, paragraph 4, of the Optional Protocol did not give the Committee concerned any scope to second-guess the decisions of democratically elected Governments in progressively meeting their obligations under the Covenant.“ UN/A/C.3/63/SR.40, Rn. 31. 533 „Nonetheless, his delegation considered that some of the rights set out in the Covenant were vaguely worded. Such rights had a bearing on the national distribution of economic and social wealth and did not therefore lend themselves to third party adjudication. His delegation had some concerns about interim measures and wished to stress that requests for such measures transmitted to States parties were not legally binding.“ UN/A/C.3/63/SR.40, 26 Mr. Michelsen (Norway).

140

D. Unmittelbare Anwendbarkeit

Diskussion über die Treaty-Body-Reform verfolgt, auch hier sollten die Eingriffe der Treaty Bodies und ihre Kritik an Staaten begrenzt bleiben.534 Dabei richtet sich die Argumentation vor allem gegen die Dimension des Fulfil. Die Staaten argumentieren mit der Ressourcenverteilung und der Progressivität, die besonders bei den Duties to Fulfil relevant werden. Die Ablehnung der unmittelbaren Anwendbarkeit soll damit die äußere Souveränität der Staaten sichern. Teilweise durchbrechen die Staaten in ihrer Argumentation aber die Souveränitätshülle und stellen direkt auf den Schutz des Parlaments ab.535 Beide Ziele sind legitim. Allerdings ist sie in dem Zusammenhang mit dem IPwskR aus theoretischer Sicht überraschend: Die Staaten haben sich selbst entschieden, einen Teil ihrer Souveränität aufzugeben und den Pakt zu unterzeichnen. Die Parlamente in den Staaten haben selbst entschieden den Vertrag zu ratifizieren. Sie haben selbst dem Pakt samt CESCR als Durchsetzungsorgan zugestimmt.536 Größtenteils wurden von den Staaten keine Vorbehalte eingelegt,537 Austritte wurden nicht verzeichnet. Die Staaten wollen mithin eine geringere Bindung des Paktes erreichen, ohne dies offenzulegen. „Damit halten sich die Signatarstaaten die Möglichkeit offen, das Völkerrecht dann zu verletzen, wenn dies ihren nationalen Interessen entspricht.“538 Um dies zu erreichen, zweifeln sie die unmittelbare Anwendbarkeit der Normen des Paktes an. Ein alternatives Institut, das den gleichen Ausschluss der Verbindlichkeit herbeiführen könnte, ist (ohne Vertragsänderung) nicht ersichtlich. Somit könnte hierdurch die Existenz des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit begründet werden. Fraglich ist allerdings, ob eine solche Begründung des Instituts mit dem Grundsatz der Bona Fide bzw. des Pacta Sund Servanda539 kompatibel ist. Nach dem Bona-Fide-Grundsatz sollen Verträge nicht bloß nach dem Wortlaut, sondern auch nach ihrem Geiste ausgelegt werden.540 Es könnte behauptet werden, dass bei dem IPwskR der Geist des Vertrages eben eine solche unmittelbare Anwendbarkeit nicht vorsieht. Dies könnte mit dem im Vertrag schwächer geregelten Überprüfungsmechanismus begründet werden.541 Dieser

534

Angedeutet in General Assembly, Strengthening and enhancing the effective functioning of the human rights treaty body system 2014, UN/A/RES/68/268; expliziter in Chinese Government, Views of the Chinese Government regarding the human rights treaty body strengthening process, 2011, 1 und General Assembly, Letter dated 21 September 2012 from the Permanent Representative of the Russian Federation to the United Nations addressed to the Secretary-General 2012, UN/A/67/390, Rn. 2. 535 UN/E/CN.4/2004/44, Rn. 61; UN/A/C.3/63/SR.40, 2. 536 ECOSOC Res. 1985/17. 537 Mit dem gleichen Argument widerspricht Langford der Verneinung der völkerrechtlichen unmittelbaren Anwendbarkeit von sozialen Menschenrechtsverträgen: Langford, in: Langford (Hrsg.), 2008, 34. 538 Haltern 2017, Rn. 289, wobei sich Haltern auf die Rechtsdurchsetzung von Individuen bezieht, die er unmittelbare Anwendbarkeit nennt. 539 Art. 28 Wiener Vertragskonvention. 540 Verdross/Simma 1984, 48. 541 So etwa Dennis/Stewart, The American Journal of International Law 2004; siehe unter 0.

IV. Unmittelbare Anwendbarkeit auf der völkerrechtlichen Ebene

141

wurde aber konsequent verschärft.542 Die vagere Formulierung in Art. 2 Abs. 1 IPwskR könnte für einen Ausschluss der völkerrechtlichen unmittelbaren Anwendbarkeit sprechen. Allerdings wurde bei der Ausarbeitung eben darum so exzessiv um die Formulierung des Art. 2 Abs. 1 IPwskR gerungen, da die Formulierung als rechtlich verbindlich angesehen wurde.543 Auch schützt die Formulierung von Obligations of Conduct anstatt Obligations of Result die Freiheit der Staaten, die Ressourcen zu verteilen, sie müssen nur nachweisen, dass sie ein Ziel sinnvoll anstreben und es nicht sofort erreichen.544 Die Normen sind nicht so weitgehend, wie einige Staaten befürchten. Weiter spricht dafür, dass sich die Vertragsstaaten auf Rechte und nicht (legislative) Zielsetzungen geeinigt haben. Letztere gibt es zusätzlich, etwa die Millenniumsziele oder die Agenda 2030 für nachhaltige Entwicklung. Somit spricht gerade nichts dafür, dass die unmittelbare Anwendung auf völkerrechtlicher Ebene nicht gegeben sein soll. Die Entwicklung und die Berufung auf ein dogmatisches Institut, das die Effektivität eines Vertrages drastisch reduziert, sind daher mit dem Prinzip der Bona Fide nicht vereinbar. Dem Institut der völkerrechtlichen unmittelbaren Anwendbarkeit kommt somit zwar eine eigenständige Aufgabe zu: Es verringert die Überprüfbarkeit von Verträgen, die explizit mit einem Durchsetzungsorgan ausgestattet wurden. Dieses Ziel ist mit den allgemeinen Prinzipien des Völkerrechts nicht kompatibel. Ein unzulässiger Zweck eines dogmatischen Instituts kann aber nicht der Grund für dessen Existenz sein.545 Daher ist keine legale Funktion der unmittelbaren Anwendbarkeit im Völkerrecht gegeben.

3. Zwischenergebnis Auf der völkerrechtlichen Ebene wird der Begriff der unmittelbaren Anwendbarkeit nicht systematisch diskutiert. Im Bereich des klassischen Vertragsrechts findet so gut wie keine Diskussion statt. Im Bereich der wsk-Menschenrechte wurde vor allem bei den Verhandlungen des Optional Protocol vehement über die unmittelbare Anwendbarkeit gestritten. Ähnliche Diskussionen zwischen den Staatenvertreterinnen fanden schon bei der Aushandlung des IPwskR selbst sowie bei den Diskussionen über die Treaty-Body-Reform statt. Diesen lässt sich entnehmen, dass die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit für die Staaten relevant ist. Sie führen dabei an, dass Teil ihrer Souveränität die Entscheidung über Fragen der Ressourcenverteilung sei. Das CESCR selbst wendet die Normen des IPwskR offensichtlich 542

ECOSOC Res. 1985/17. Vgl. D.III.4.a)cc)(2). 544 Dies wurde von einigen Staaten positiv hervorgehoben: UN/A/C.3/63/SR.40, 7. 545 Diese Argumentation setzt eine Hierarchie im Völkerrecht voraus. Eine solche ist umstritten. Pacta sund servanda ist aber eine so grundlegende Norm, dass ihr herausgehobener Rang angenommen werden kann. 543

142

D. Unmittelbare Anwendbarkeit

an und zieht deren Anwendbarkeit nicht in Zweifel. Die Literatur zu den wskRechten greift die Frage der völkerrechtlichen unmittelbaren Anwendbarkeit nicht zentral auf. Nur am Rande werden in Arbeiten, die sich mit der innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit beschäftigen, völkerrechtliche Normanwendungsgremien gestreift. In keiner der Diskussionen konnte eine Notwendigkeit für die Existenz des Rechtsinstituts der unmittelbaren Anwendbarkeit gefunden werden. Es zeigt sich sogar, dass die Übertragung des Instituts auf völkerrechtliche Organe noch weniger überzeugen kann, als es das Institut in dem monistischen innerstaatlichen Kontext vermag, in dem es ursprünglich entwickelt wurde. Die einzige selbstständige Funktion der völkerrechtlichen unmittelbaren Anwendbarkeit ist die nachträgliche Reduktion der Durchsetzbarkeit völkerrechtlicher Verträge. Diese verstößt gegen die Grundsätze des Völkerrechts und ist deswegen nicht zulässig.

V. Auflösung des Problems der unmittelbaren Anwendbarkeit in andere Kategorien In einem ersten Schritt wurde oben gezeigt, dass rechtslogisch das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit als widersprüchlich erscheint, da nicht unmittelbar anwendbare Normen keine Rechtsnormen mehr darstellen. In einem zweiten Schritt wurden einige nationale Rechtssysteme und das Völkerrecht daraufhin untersucht, ob das Institut eine eigenständige Funktion hat. Eine solche Funktion konnte nur in monistischen Systemen gefunden werden. Als dritter Schritt soll nun gezeigt werden, dass alle Fragen, die bei der unmittelbaren Anwendbarkeit gestellt werden, auch schon in anderen Punkten von Gerichten geprüft werden. Eine Rechtsnorm wird aus vier Gründen für nicht anwendbar gehalten546 : 1. Die Vertragsparteien oder das Umsetzungsorgan haben die unmittelbare Anwendbarkeit ausgeschlossen.547 2. Sie ist zu unbestimmt.548 3. Sie muss umgesetzt werden.549 4. Sie ist zu politisch.550 Diese Punkte können, soweit sie sinnvoll sind, in die Probleme der „Normqualität“ „Normsetzungskompetenz“ und „Berechtigung„ aufgelöst werden.551 In monistischen Systemen bleibt danach noch ein kleiner Spielraum für die unmittelbare Anwendbarkeit. 546 547 548

70. 549

Vgl. D.III.2. Buchs 1993, 52 ff. Bleckmann 1970, 305 (m.w.N.); Wright, American Journal of International Law 1951,

Bungert, DÖV 1994, 798; Bleckmann 1970, 290. Wright, American Journal of International Law 1951, 63 f. 551 Dies wurde bisher nicht konsequent durchgeführt, Gedanken in die Richtung gab es aber immer wieder: McDougal als Kommentar in: Preuss, Proceedings of the Annual Meeting (American Society of International Law) 45 (1951), 82, 102; gewisse Sympathien für die Position, ohne sie weiterzuverfolgen: Koller 1971, 34. 550

V. Auflösung des Problems in andere Kategorien

143

1. Normexistenz Das erste Kriterium, das immer wieder als Hinderungsgrund für die unmittelbare Anwendbarkeit angeführt wird, ist das der zu großen Unbestimmtheit von Normen.552 Eine Norm ist ein Sollenssatz. Sie knüpft an ein menschliches Verhalten an und statuiert eine Rechtsfolge. Eine zu große Unbestimmtheit einer Norm kann somit entweder in ihrem Tatbestandsbereich liegen (dem menschlichen Handeln) oder in ihrer Rechtsfolge. Wenn eins von beiden so unbestimmt ist, dass es nicht mehr angewendet werden kann, liegt keine Norm vor. Für eine solche fehlt eine der strukturellen Eigenschaften, die Normen konstituieren. Die Frage der ausreichenden Bestimmtheit für die unmittelbare Anwendbarkeit kann somit in der Frage aufgelöst werden, ob eine Vertragsbestimmung eine Norm ist. Alle Unterscheidungen innerhalb des Normbegriffs sind dann graduell. Sie führen dazu, dass Normen einfacher oder schwerer anzuwenden sind, eventuell führen sie zu einer Verfassungswidrigkeit, sie verhindern aber nicht schlechthin ihre Anwendbarkeit.553 Dem Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit auf Grund von Unbestimmtheit bleibt kein eigener Inhalt. 2. Normsetzungskompetenz Ein weiterer Grund für die Unanwendbarkeit von Rechtsnormen wird in ihrem politischen Inhalt gesehen. Die Frage kann sinnvoll umgestellt werden zu der Frage, wie gültige Rechtsnormen in einer spezifischen Rechtsordnung gesetzt werden. a) Organkompetenz Bei den von den Autoren des politischen Inhalts angesprochenen Schwierigkeiten handelt es sich primär um ein Kompetenzproblem. Die Autoren geben an, dass es sich dabei vor allem um eine Kompetenzabgrenzung der Gerichte handle. Diese sollten nicht einfach Normen aus völkerrechtlichen Verträgen anwenden und durch diese Anwendung die Gesetzgeberin übergehen. Gegen eine Begrenzung der Kompetenz der Gerichte als Ziel des Instituts der politischen Rechtsnormen spricht allerdings schon die Tatsache, dass genau diese Gerichte entscheiden, welche Rechtsnormen politischer Natur sind. Sinnvoller lässt sich der Konflikt darstellen, wenn die Legislative vor der Exekutive geschützt werden soll. Gerade in Staaten, in denen die Legislative nicht vollständig in die Vertragsratifizierung eingebunden ist, kann es dazu kommen, dass Bereiche, deren Regelung eigentlich die Kompetenz der Legislative ist, mit Hilfe von Verträgen durch die Exekutive geregelt werden. Wenn 552 Söllner reduziert die unmittelbare Anwendbarkeit auf diese eine Frage: Söllner 2007, 140; Koller beschreibt die Relevanz der Bestimmtheit für die unmittelbare Anwendbarkeit als „eigentlich kaum bestritten“: Koller 1971, 104. 553 Zu der Interpretation von Dutys of Conduct vgl. C.II.1. und zu der Frage, ob eine Rechtsnorm gegen die Verfassung verstößt, da sie zu unbestimmt ist, S. 144 f.

144

D. Unmittelbare Anwendbarkeit

diese Verträge mit der Ratifizierung auch gleich umgesetzt werden und allgemeine Normen beinhalten (wie es gerade Menschenrechtsverträge tun), kann durch das Zusammenspiel von Exekutive und den Gerichten die Legislative umgangen werden. So kann die Situation entstehen, dass die Exekutive ihre Kompetenzen durch den Abschluss und die Ratifizierung von völkerrechtlichen Verträgen erweitert.554 Dies zeigt zum einen, dass es sich bei der Frage, ob eine politische Norm vorliegt, gar nicht um eine Frage in Bezug auf diese Norm handelt, sondern um eine verfassungsrechtliche Frage. Zum anderen zeigt es, dass die Antwort auf die Frage nicht ist, ob die Norm unmittelbar anwendbar ist oder nicht, sondern ob sie vom richtigen, also kompetenten Normgeber erlassen wurde und somit gültig ist. Zum besseren Verständnis muss dafür zwischen der Ratifizierung und der Umsetzung in nationales Recht unterschieden werden. Die Ratifizierung bestätigt völkerrechtlich, dass ein Staat einen Vertrag akzeptiert. Die Umsetzung in nationales Recht dagegen bezieht sich darauf, ob die Normen aus dem Vertrag innerstaatliches Recht geworden sind. Diese beiden Akte können theoretisch getrennt werden, liegen aber meist zusammen vor (vgl. III.4.c)bb)). Die verfassungsrechtliche Frage lautet: Hat ein Organ, das die Kompetenz hat, alle Verträge zu ratifizieren, auch die Kompetenz, die Normen aus diesen Verträgen als innerstaatliche Rechtsnormen zu erlassen? Wird dies bejaht, so sind alle Normen aus Verträgen innerstaatliche Rechtsnormen und können angewendet werden. Dies ist dann aber keine Umgehung der Kompetenzordnung, sondern eine Entscheidung in der Verfassung.555 Wird die obige Kompetenz verneint und stattdessen bestimmt, dass die Verfassungsnorm, die bestimmte Bereiche exklusiv einem anderen Organ zuweist, die Verfassungsnorm, dass das Organ alle Verträge umsetzen kann, überlagert, so wird in diesem Bereich gar keine innerstaatliche Rechtsnorm erlassen. Es hat dann ein inkompetenter Normgeber versucht eine Rechtsnorm zu erlassen, diese ist mithin nichtig oder aufhebbar. Sie stellt in keinem Fall eine nicht unmittelbar anwendbare Rechtsnorm dar. Dies gilt sowohl für monistische als auch dualistische Systeme. In streng dualistischen Systemen hat das ratifizierende Organ keinerlei Bereiche, in denen es innerstaatliche Rechtsnormen erlassen kann, während in rein monistischen Systemen das ratifizierende Organ in allen Bereichen innerstaatliche Rechtsnormen erlassen kann. Eine Verfassung, die besagt, dass ein bestimmtes Organ nur die völkerrechtlichen Normen in nationales Recht umsetzen kann, die unmittelbar anwendbar sind, wäre zwar auch denkbar, bekannt ist sie nicht. Eine solche Verfassungsnorm per Interpretation zu schaffen, ist natürlich möglich, es bräuchte aber sehr starke Gründe für diese Interpretation, eben da sie keinen sprachlichen Anknüpfungspunkt in der Verfassung hat. Aber selbst dann, wenn eine solche Interpretation vorgenommen 554 Vor dieser Gefahr warnend: Knox, North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation 2015, 976. 555 Anschaulich wird die Diskussion bei der Frage der Umsetzungskompetenz des Bundes in Deutschland bei Verträgen, die die Gesetzgebungsmaterien der Länder betreffen. Siehe dazu: E.IV.1.a).

V. Auflösung des Problems in andere Kategorien

145

würde, verändert sich die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit. Statt einen eigenen Status zu bieten, wird sie auf eine Vorfrage der Geltung reduziert, da in einer solchen Verfassung nur unmittelbar anwendbare Normen kompetenzgemäß erlassen werden könnten. Dem Ziel dieses Abschnittes, einen eigenständigen Status mit einer eigenständigen Funktion des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit zu finden, ist somit auch mit dieser Interpretation nicht näherzukommen. b) Materielle Kompetenz Ein Normgeber ist inkompetent, wenn er Rechtsnormen erlässt, die nicht den Anforderungen an Rechtsnormen aus der Verfassung entsprechen. So können Rechtsnormen, die sehr allgemein sind, zwar durchaus noch Normen darstellen, aber die Verfassung kann vorschreiben, dass nur inhaltlich bestimmte Rechtsnormen erlassen werden können. Um eine solche Beschränkung handelt es sich etwa bei dem Bestimmtheitsgebot im deutschen Recht oder bei den Anforderungen des österreichischen Rechts.556 Die Bestimmtheitsanforderungen gelten dabei grundsätzlich für alle Normgeber, sind also unabhängig davon, ob die Rechtsnorm aus dem Vertrag in einem Akt ratifiziert und umgesetzt wird oder ob beide Akte getrennt vorliegen.557 Weitere Anforderungen an alle innerstaatlich geltenden Rechtsnormen, etwa die Beachtung von Grundrechten, sind denkbar. Das Ergebnis, wenn diese Anforderungen nicht eingehalten werden, ist wieder, dass gar keine oder aufhebbare verfassungswidrige Rechtsnormen entstehen. c) Verpflichtungskompetenz Die dritte Kompetenz, an der es fehlen kann, ist die Kompetenz, ein bestimmtes Organ zu verpflichten. Selbst materiell zulässige Rechtsnormen aus Verträgen in Systemen, in denen das ratifizierende Organ grundsätzlich unbeschränkte Umsetzungskompetenzen hat, werden zu keiner gültigen Rechtsnorm, wenn das (scheinbar) verpflichtete Organ nicht verpflichtet werden kann. Anschaulich ist dies bei Verpflichtungen des Parlaments, bestimmte Gesetze zu erlassen. Ist das Parlament das umsetzende Organ und setzt es eine Rechtsnorm im Gesetzesrang um, die es zum Erlass weiterer Rechtsnormen verpflichten würde, so geht diese Umsetzung ins Leere, wenn eine Verpflichtung des Parlaments durch gleichrangige Normen unzulässig ist. Noch deutlicher wird es, wenn das umsetzende Organ eine Pflicht zur Verfassungsänderung ins nationale Recht umsetzt. Eine solche Verpflichtung des 556 So muss m. E. auch die Aussage des österreichischen Verfassungsgerichtshofs verstanden werden: „Eine Vorschrift, zu deren Sinnermittlung subtile verfassungsrechtliche Kenntnis, qualifizierte juristische Befähigung und Erfahrung und geradezu archivarischer Fleiß vonnöten sind, ist keine verbindliche Norm.“ VfGH Österreich – 3130/1956 = VfGH Slg. 1956, 579, 587; genauso Buchs 1993, 66 f. 557 Teilweise wird mit Rücksicht auf den Aushandlungsprozess von Verträgen ein weniger hoher Anspruch an die Genauigkeit von Vertragsnormen gestellt: Koller 1971, 105.

146

D. Unmittelbare Anwendbarkeit

Verfassungsgebers ist höchst selten zulässig. Die Verpflichtungskompetenz ist damit eine Frage des Ranges des umgesetzten Rechts. Hätte ein umgesetzter Vertrag ÜberVerfassungsrang, so könnte auch der Verfassungsgeber verpflichtet werden.558 In Deutschland wird die Umsetzung eines völkerrechtlichen Vertrages mit dem gleichen Rang wie Gesetze durchgeführt, hier ist also eine Verpflichtung der Gesetzgeberin ausgeschlossen. 3. Lex specialis und Lex posteriori a) Lex specialis Eine weitere schon anerkannte Frage, die statt der Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit gestellt werden kann, ist die der Lex specialis559 und Lex posteriori. Gerade wenn Rechtsnormen ranggleich sind, gelten diese beiden Prinzipien als Möglichkeiten der Auflösung von Konflikten zwischen den Normen. Die Regeln erlauben schon immer, dass spezielle Sachverhalte speziell geregelt werden können, ohne dass die generelle Norm umfassend aufgehoben wird. Gedanklich findet dabei ein Dreischritt statt: Zuerst wird festgestellt, ob eine Norm spezieller als eine andere ist. Als Zweites wird versucht, die Normen so auszulegen, dass es zu keinem Normkonflikt kommt. Ist auch dies nicht möglich, so verdrängt die speziellere Norm die weniger spezielle. Als Beispiel: In einem nationalen Rechtssystem, das den IPwskR mit gleichrangiger Geltung wie die dort geltenden allgemeinen Gesetze umgesetzt hat, würde die allgemeine Norm ,Öffentliche Stellen dürfen für ihre Dienste Gebühren erheben‘ konkretisiert durch das Gebührenverbot des Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR. Art. 13 Abs. 2 lit. c ist spezieller, da er eine bestimmte öffentliche Stelle betrifft, die allgemeine Norm muss aber nicht verdrängt werden, da sie sich so auslegen lässt, wie von Art. 13 Abs. 2 lit. c verlangt. Andersherum würde die Norm ,Fachhochschulen erheben von ihren Studierenden 500 E pro Semester, wenn die Studierenden mehr als 8 Semester dort studiert haben‘ spezieller sein als Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR. Angenommen die Gesetzgeberin kann keinen Grund, der dem IPwskR genüge tut, für die Erhebung angeben, so könnte der Konflikt zwischen den beiden Normen auch nicht durch Auslegung beseitigt werden. In diesem Fall würde die speziellere Norm der Langzeitstudiengebühren die allgemeine Norm aus dem IPwskR verdrängen. Auch speziellere nationale Normen, die sich im Einklang mit dem IPwskR auslegen lassen, sind denkbar. Etwa: ,Fachhochschulen können von ihren Studierenden 500 E pro Semester erheben, wenn die Studierenden mehr als 8 Semester dort studiert haben.‘ Hier wäre es möglich, das freie Ermessen

558 Ein solcher Rang ist für die jus cogens in Art. 193 und 194 der Schweizer Verfassung vorgesehen. 559 Der Grundsatz ist in Deutschland allgemein anerkannt, vgl. bloß BVerfG, 24. 01. 1962 – 1 BvR 232/60 = BVerfGE 13, 290, 296; Burghart, in: Leibholz/Rinck, Grundgesetz, 75. Lieferung 10.2017, Art. 3 GG Rn. 48; Renck, JZ 1973, 770.

V. Auflösung des Problems in andere Kategorien

147

der Fachhochschulen durch Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR als eingeschränkt zu verstehen. Die Lex-specialis-Verdrängung findet damit immer erst bei der Anwendung vor Gericht statt. Anders als die Fragen der Normexistenz, der Normsetzungskompetenz, der Berechtigten und Verpflichteten stellt sie sich bei jeder Entscheidung neu und kann immer wieder anders ausfallen. Sie stellt sich damit auch nicht zu Beginn eines Subsumtionsprozesses, sondern erst sehr spät, wenn der Sachverhalt unter beide, die allgemeinere und die speziellere Norm, subsumiert und ein Konflikt festgestellt wurde. Gerade deswegen erlaubt sie ein Micro Management, das die klassische Theorie der unmittelbaren Anwendbarkeit nicht erreichen kann. b) Lex posteriori Neben der Verdrängung durch Lex specialis bleibt für eine Verdrängung durch Lex posteriori wenig Raum. Für die Feststellung, dass neueres Recht altes Recht verdrängen soll, muss ein solcher Verdrängungswille erkennbar sein. Dieser ist immer dann leicht zu identifizieren, wenn beide Rechtsnormen einen ähnlichen Level an Spezialität aufweisen. Wird die Norm gefasst ,Alle Bildungsinstitutionen erheben kostendeckende Gebühren‘, so wird wohl eine Verdrängung des Art. 13 Abs. 2 gewollt sein, der Kostenfreiheit in der primären, sekundären und tertiären Bildung verlangt. Wird dagegen nur die Norm ,Fachhochschulen erheben von ihren Studierenden 500 E pro Semester, wenn die Studierenden mehr als 8 Semester dort studiert haben‘ erlassen, so soll wohl nicht der gesamte Art. 13 Abs. 2 IPwskR verdrängt werden. Umgekehrt gilt dasselbe: Mit der Umsetzung des IPwskR soll nicht jedes dem entgegenstehende, höchst detailliert ausgearbeitete Recht derogiert werden. Die Frage der Lex posteriori stellt sich damit nur, wenn erstens zwei Normen ranggleich kompetent erlassen wurden, zweitens beide Normen nicht in einem Spezialitätsverhältnis stehen und drittens sich die beiden Normen widersprechen.560 Eine solche Konstellation ist eher selten, die Möglichkeit der Lex posteriori sichert aber die Handlungsfähigkeit der Legislative. 4. Berechtigung/Verpflichtung Der letzte Teil der Rekonstruktion ist eine klare Herausarbeitung der Berechtigten und Verpflichteten. Diese Frage wird ausgiebig in E.III. behandelt. 5. Eigenständige Bedeutung in monistischen Systemen In monistischen innerstaatlichen Rechtssystemen kann das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit aufrechterhalten werden. In diesen beantwortet es die Frage, 560

Ebd., 771.

148

D. Unmittelbare Anwendbarkeit

ob es Normen gibt, die trotz der grundsätzlich mit der Ratifikation zusammen stattfindenden Umsetzung nicht umgesetzt wurden. Die Frage ist dann besonders wichtig, wenn die innerstaatliche Dogmatik eine Bestimmung der Berechtigten nicht erlaubt. Ihre Begründung findet sie in der größeren Flexibilität für das umsetzende Organ. Ihr Nachteil ist die große Rechtssicherheit. Sie sollte daher nur angenommen werden, wenn es klare Anzeichen dafür gibt, dass bestimmte Normen nicht unmittelbar anwendbar sein sollen. Diese können etwa explizite Ausschlüsse sein. Eine nicht unmittelbare Anwendbarkeit auf Grund der Natur der Norm ist auch in monistischen Systemen abzulehnen. 6. Zwischenergebnis Die unmittelbare Anwendbarkeit stellt größtenteils ein Scheininstitut dar. Sie kann aufgelöst werden in die Fragen, ob ein Sollenssatz vorliegt und ob dieser Sollenssatz in ein bestimmtes Rechtssystem eingeführt wurde und wer aus einer Rechtsnorm berechtigt ist. Wird die erste Frage verneint, so handelt es sich um keine Norm, sondern einen bloßen Aussagesatz oder eine Absichtserklärung. Wird die Frage nach der Einführung in ein Rechtssystem verneint, so handelt es sich nicht um eine gültige Rechtsnorm. Die erste Frage erfordert Arbeit mit dem Text eines Vertrages, die zweite mit den Regeln zur Erstellung von Rechtsnormen in einem bestimmten System. Im Völkerrecht ist die Frage zur Entstehung von Verträgen genau geregelt und daher leicht zu beantworten. Im innerstaatlichen Recht muss dagegen zwischen der Ratifizierung (als Bedingung für die Gültigkeit auf völkerrechtlicher Ebene) und der Umsetzung von Normen in das nationale Recht unterschieden werden. Diese beiden Akte fallen oft zusammen, können aber auch voneinander getrennt vorliegen. Verwirrung kann vor allem in solchen Systemen entstehen, in denen ein Organ alle Ratifizierungskompetenzen, aber nicht alle Umsetzungskompetenzen besitzt. Hier kann die Umsetzung ganz oder teilweise scheitern. Ein solches Scheitern kann zudem dann vorliegen, wenn die Umsetzungskompetenzen materiell begrenzt sind oder bestimmte Organe nicht verpflichtet werden können. Materielle Verpflichtungen stellen etwa das Gebot der Rechtsklarheit oder die Achtung von Grundrechten dar. Mangelnde Verpflichtungskompetenz liegt etwa dann vor, wenn die Umsetzung nur als im Rang des normalen Gesetzes erfolgt und dieses die Gesetzgeberin binden soll. Dann entstehen keine nicht unmittelbar anwendbaren Rechtsnormen, sondern gar keine innerstaatlichen Rechtsnormen. Zuletzt muss die Frage der Berechtigten beantwortet werden. Sollen nicht einzelne Bürgerinnen durch eine Rechtsnorm berechtigt werden, sondern nur bestimmte Staatsorgane gegenüber anderen Staatsorganen, so handelt es sich um eine Frage der Berechtigten der Rechtsnorm. Die Rechtsnorm kann in einem Verfahren zwischen verschiedenen Staatsorganen oder zwischen Völkerrechtsorganen und Staaten noch immer (unmittelbar) angewendet werden, vorausgesetzt die Bindungskompetenz lag vor. Es handelt sich dann um eine Rechtsnorm, die einzelne Bürgerinnen nicht berechtigt.

VI. Zusammenfassung

149

Unbenommen von all dem bleibt, dass Gerichte das Völkerrecht als Auslegungshilfe nutzten können. Diese Grundfragen wurden durch das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit mehr und mehr verkompliziert und verschleiert.

VI. Zusammenfassung Die unmittelbare Anwendbarkeit wird beschrieben als Eigenschaft von Rechtsnormen. Unmittelbar anwendbare Rechtsnormen können von gerichtlichen oder quasigerichtlichen Organen zur Entscheidung von Einzelfällen genutzt werden. Die Eigenschaft kann nach der herrschenden Meinung sowohl im völkerrechtlichen als auch im innerstaatlichen Kontext untersucht werden. Das Institut ist widersprüchlich. Dadurch, dass nicht unmittelbar anwendbare Rechtsnormen von keinem Organ mehr genutzt werden können, kann ihre Nichtbefolgung zu keinen Sanktionen führen. Sie sind sanktionsfreie Rechtsnormen. Sanktionsfreie Rechtsnormen sind nach den meisten Rechtsbegriffen keine Rechtsnormen mehr. Auf Grund dieser Widersprüchlichkeit sollte das Institut aufgegeben werden. Dieser Aufgabe steht in monistischen Systemen entgegen, dass nur mit Hilfe des Instituts der innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit eine Trennung zwischen Ratifikation und Umsetzung erreicht werden kann. In solchen Systemen muss im Einzelnen untersucht werden, ob die Vorteile die Nachteile überwiegen. In dualistischen Systemen und auf der völkerrechtlichen Ebene konnte keine legale Funktion des Instituts gefunden werden. Einzig die nachträgliche Reduktion, sowohl der innerstaatlichen als auch der völkerrechtlichen Verbindlichkeit, von eingegangenen Verträgen kann nicht durch andere Institute erlangt werden. Eine solche Reduktion verstößt gegen Grundsätze des Völkerrechts. Statt des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit samt der damit einhergehenden Gefahr der Verdinglichung561 sollte der Fokus auf drei andere Fragen gelegt werden: die Frage nach der Bestimmtheit der Norm (fehlt diese, liegt keine Norm vor), die Frage nach der Kompetenz des Normgebers (fehlt diese, liegt keine Rechtsnorm vor) und die Frage nach der Berechtigten aus der Rechtsnorm. Danach folgen muss eine genaue inhaltliche Analyse der Rechtsnorm, um ihren Inhalt zu klären. Das Problem der unmittelbaren Anwendbarkeit lässt sich in drei unterschiedliche Probleme aufteilen. Sie sollten getrennt untersucht und nicht unter einem Sammelbegriff geführt werden. In monistischen Systemen, in denen das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit zur Wahrung der Flexibilität der Gesetzgeberin bestehen bleibt, sollte die nicht unmittelbare Anwendbarkeit von Normen nur bei starken Indizien angenommen werden und müssen die Nachteile des Instituts stets bedacht werden. In allen anderen Rechtssystemen ist das Institut widersprüchlich und überflüssig, es kann und sollte dort aufgegeben werden. 561

Horner, Die sozialen Grundrechte, 1974, 236.

E. Berechtigte und Verpflichtete In der Diskussion um die Berechtigten und die Verpflichteten von sozialen Menschenrechten scheint es weniger Meinungsverschiedenheiten zu geben als im Bereich der unmittelbaren Anwendbarkeit. Meist, wenn die unmittelbare Anwendbarkeit bejaht wird, werden auch die einzelnen Staatsbürgerinnen als berechtigt erkannt.1 Wenn dieser Problematik hier dennoch ein eigenes Kapitel gewidmet wird, liegt dies daran, dass einige Punkte in der Diskussion um die unmittelbare Anwendbarkeit eigentlich als Probleme der Berechtigung befunden wurden. Für deren Behandlung wiederum ist eine klare Begrifflichkeit unabdingbar. Hier soll deswegen „berechtigt“ oder eine „Rechtsnorm, die jemanden berechtigt“ als allgemeine, rechtstheoretische Aussage benutzt werden. Bei der Auseinandersetzung mit spezifischen Rechtsordnungen wird dagegen auf deren spezifisches Vokabular abgestellt. In diesem Zusammenhang wird in Deutschland von subjektiven Rechten gesprochen.2 Getrennt wird die Berechtigung auf völkerrechtlicher Ebene, also die Durchsetzung vor einem völkerrechtlichen Organ, die völkerrechtliche Pflicht zur Möglichkeit der Durchsetzung vor nationalen Gerichten und zuletzt die tatsächliche Situation der Durchsetzbarkeit in Deutschland und Chile. Die drei Themen sind dabei zunächst unabhängig voneinander.

I. Theorie der Berechtigung durch Rechte Bei dem Versuch die Berechtigung durch Rechtsnormen zu fassen, kann die Diskussion über subjektive Rechte als erster Ausgangspunkt dienen. Das subjektive Recht ist „die einem Subjekt durch eine Rechtsnorm zuerkannte Rechtsmacht, zur Verfolgung eigener Interessen von einem anderen ein bestimmtes Tun, Dulden oder Unterlassen zu fordern“.3 Die klassische Auffassung4 kann als Ausgangspunkt dienen. Sie rekurriert auf das „Interesse“. Dieser Begriff wurde als psychologisch 1 So etwa; Vöneky, FIP 2013, 7; O’Connell, The Modern Law Review 2011, 532 f.; Söllner 2007; Poscher 2009, 46; anders aber: Tomandl 1967, 19; BSG, 18. 05. 2011 – B 3 KR 10/10 R = JurionRS 2011, 20679, Rn. 19; differenzierend Poscher, in: Cremer et al. (Hrsg.), 2012, 47 f. 2 Grundsätzlich wäre auch dieser Begriff für die rechtstheoretische Debatte sinnvoll. Da er aber in der deutschen Rechtskultur mit zu vielen Veröffentlichungen vorbestimmt ist, ist eine Neubestimmung oder Umdeutung sinnlos und wird daher unterlassen. 3 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 172009, S. 164. 4 So ähnlich schon Jellinek, Verwaltungsrecht, 31948, S. 201.

I. Theorie der Berechtigung durch Rechte

151

und damit nicht rechtlich bekämpft.5 Kelsen löste das Problem so, dass er nur objektive Rechtsnormen als tatsächlich existent anerkennt.6 Er gibt die Kategorie der subjektiven Rechte auf. Dies scheint nicht notwendig. Bei genauerer Betrachtung wendet sich Kelsen vor allem gegen eine Verdinglichung von subjektiven Rechten und gegen die Idee, dass diese dem Staat vorgehen. „Die traditionelle Anschauung, dass das Recht ein von der Pflicht verschiedener Gegenstand der Rechtserkenntnis sei, dass jenem sogar die Priorität diesem gegenüber zukommt, ist wohl auf die Naturrechtslehre zurückzuführen. Diese geht von der Annahme natürlicher, dem Menschen eingeborener Rechte aus, die vor jeder positiven Rechtsordnung existieren; und unter denen das subjektive Recht des individuellen Eigentums eine Hauptrolle spielt. Die Funktion einer den Naturzustand beendigenden positiven Rechtsordnung (des Staates) ist, dieser Anschauung zufolge, die natürlichen Rechte durch Statuierung von korrespondierenden Pflichten zu garantieren.“7

Mittels einer positiven Bestimmung der Berechtigten von Rechtsnormen kann dieser Kritik begegnet werden, ohne berechtigende Rechtsnormen aufgeben zu müssen. 1. Begriff Der Berechtigung kann sich über den Begriff des rechtlichen Könnens genähert werden. Ein Beispiel von Kelsens primärer Rechtsnorm heißt etwa: ,Wer tötet, den soll der Staat bestrafen.‘8 Die Norm könnte auch so formuliert werden: ,Wer tötet, den kann der Staat bestrafen‘. Dieses Können ist ein rechtliches Können, es kommt nicht darauf an, ob der Staat tatsächlich die Möglichkeiten hat, sondern darauf, dass es Rechtsnormen gibt, die ihm eine solche Strafe erlauben.9 Die Norm ist so allerdings zu ungenau. Die primäre Norm von § 211 StGB muss heißen: ,Wer einen anderen Menschen tötet, ohne eine Rechtfertigung zu haben, und vom Staatsanwalt angeklagt wird und vom Gericht verurteilt wird, soll vom Strafvollzugspersonal 5 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze: Unveränderter Neudr. der 2. Aufl., 1923, 1911, VII. 6 Kelsen 1934, 52 ff.; auch das subjektive öffentliche Recht als sinnvolle Kategorie verwerfend: Bull/Mehde/Bull-Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 8 2009, S. 70. 7 Kelsen 1960, 134; Diskussion dazu und wie sich seine Kritik von der anderer Positivisten unterscheidet: Colliot-Thélène, Trivium 3 (2009), Rn. 17 – 19; als Beispiel, dass die Verbindung von subjektiven Rechten und vorstaatlichen Rechten noch immer relevant ist: Bartlsperger, Das subjektive öffentliche Recht als Apriori des Verfassungsstaates, in: Baumeister (Hrsg.), Staat, Verwaltung und Rechtsschutz, 2011. 8 Kelsen 1934, S. 42; Kelsen 1911, S. 207, der hier auf den Strafwillen des Staates abstellt; an dem Beispiel ist der Etatismus in Kelsens Denken ersichtlich. Dieser baut auf Weber auf, der schon die Zusammenhänge von Rechtspflicht und subjektiven Rechten als Rechtsreflexe formulierte, Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 51980, 398, und sehr staatszentriert dachte. 9 „[D]dass ein rechtsanwendendes Organ ermächtigt ist“, Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, 78.

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E. Berechtigte und Verpflichtete

eingesperrt werden.‘ Bzw. ,Wer tötet …, der kann vom Strafvollzugspersonal eingesperrt werden.‘ Dabei gilt: Einsperren ist eine Strafe. Diese Form bricht die Personifizierung des Staates auf und benennt die eigentlich handelnden Organe. Gegen ein solches Aufbrechen wird eingewandt, dass der Staat das Zurechnungssubjekt des Handelns seiner Organe sei, diese würden bloß aus Praktikabilität arbeitsteilig handeln.10 Die Sicht auf den Staat als geschlossene Entität, hinter der ein einzelner Souverän steht, wurde aufgegeben.11 Somit ist die Darstellung als Rechte von den einzelnen Organen passender. Die Rechtsnorm in ihrer Primärform beschreibt damit das rechtliche Können von Entitäten. Diese Entitäten können nicht nur natürliche Personen sein, sondern auch juristische Personen oder Staatsorgane.12 Der Unterschied zu Kelsens Position ist der, dass der Dualismus von objektiven Institutionen und subjektiven Individuen überwunden wird. Wenn Kelsen davon spricht, dass „an die Stelle des in seinen Interessen Verletzten ein staatliches Organ tritt, das als Ankläger von Amts wegen das Verfahren in Bewegung setzt“13,ist sein Fehler, dass er wieder auf das zuvor geleugnete Interesse abstellt. Eine Rechtstheorie, die das Interesse als unjuristisch ablehnt, kann nicht zwischen objektiver und subjektiver Verfolgung unterscheiden. Der Staat mag mit der Rechtsordnung kongruent sein,14 die Rechtsgesellschaft, also alle von dem Recht in Bezug genommenen Personen, ist es konsequenterweise auch.15 Dort, wo die natürliche Person aufgelöst wird,16 gibt es nur noch gleichwertige juristische Personen. Eine solche Rechtstheorie kann nur erkennen, dass überhaupt einer bestimmten Rechtspersönlichkeit die Möglichkeit zur Teilnahme an der Verhängung eines Zwangsaktes gegeben wird. Die Rechtspflicht geht damit immer in dem rechtlichen Können einer oder mehrerer anderen Personen auf. Das rechtliche Können des Strafvollzugspersonals, den Tötenden einzusperren, könnte als ein berechtigendes Recht aufgefasst werden. Demnach wäre jedes rechtliche Können ein berechtigendes Recht. Dieses Ergebnis ist insofern befriedigend, als es die Frage von berechtigenden (nach Kelsen subjektiven) Rechten von der Frage von vorstaatlichen Rechten trennt. Es ist weiter insofern befriedigend, als es alle Akteure in der primären Rechtsnorm nennt. Es ist aber insofern unbefriedi10 Hobbes, Leviathan, 1651, 107; diese Auffassung hat sich in Deutschland lange gehalten. Zu ihrer Auswirkung auf subjektive Rechte siehe Bartlsperger, in: Baumeister (Hrsg.), 2011, 23 ff. und auch Rott, Das verwaltungsrechtliche subjektive Recht im Spiegel seiner Entwicklung im deutschen liberalen Rechtsstaat und in der französischen „théorie des droits subjectifs des administrés“, 1976, 88 ff. 11 Hart 1961, 64 ff.; Kelsen 1934, 131 ff.; Vollmeyer, Der Staat als Rechtsordnung, 2011, 308. 12 So schon Jellinek 1948, S. 203; dies gilt noch heute: Maurer 2009, S. 164. 13 Kelsen 1934, 60. 14 Ebd., 135. 15 Für eine weniger etatistische Lesart von Weber in Bezug auf subjektive Rechte: ColliotThélène, Trivium 2009. 16 Kelsen 1934, S. 64.

I. Theorie der Berechtigung durch Rechte

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gend, als es die Kategorie des berechtigenden Rechts zwar nicht aufgibt, ihr aber jede Selbstständigkeit gegenüber dem rechtlichen Können nimmt. Der Unterschied ist in einer zweiten (primär) Rechtsnorm zu suchen: ,Wenn das Strafvollzugspersonal jemanden, der einen anderen Menschen tötet, ohne eine Rechtfertigung zu haben und vom Staatsanwalt angeklagt wird und vom Gericht verurteilt wird, nicht einsperrt, so kann das Strafvollzugspersonal bestraft werden.‘ Das rechtliche Können des Strafvollzugspersonals wird durch eine zweite Norm zu einem rechtlichen Sollen.17 In Kelsens Worten: „Aber wenn ein Gericht ein Vollstreckungsorgan ermächtigt, einen Zwangsakt […] zu vollziehen, ist die Vollziehung dieses Zwangsakts auch geboten, wenn eine Rechtsnorm gilt, die an die NichtVollziehung des Zwangsakts eine gegen das Vollstreckungsorgan gerichtete Sanktion knüpft.“18 Berechtigende Rechte liegen dagegen nur vor, wenn zwar ein Können, aber kein Sollen vorliegt, also dann, wenn es keine zweite Primärnorm gibt. ,Wenn jemand einen gültigen Kaufvertrag geschlossen hat, er den Kaufpreis nicht bezahlt und der Verkäufer ihn vor dem zuständigen Gericht verklagt, so kann das Gericht ihn zur Zahlung verurteilen‘, ist die Primärnorm zu § 433 II BGB.19 Es sind somit Rechte für den Verkäufer und das Gericht enthalten. Eine zweite Primärnorm ist: ,Wenn ein Gericht jemanden, der einen gültigen Kaufvertrag geschlossen hat, den Kaufpreis nicht bezahlt hat und vom Verkäufer vor dem zuständigen Gericht verklagt wurde, nicht verurteilt, kann es vom höherrangigen Gericht aufgehoben werden.‘20 Die Primärnorm: ,Wenn ein Verkäufer jemanden, der einen gültigen Kaufvertrag geschlossen hat und den Kaufpreis nicht bezahlt, nicht verklagt, kann bestraft werden‘, gibt es dagegen nicht. Der Kläger hat somit ein rechtliches Können, das nicht durch ein rechtliches Sollen determiniert wird.21 Diese Rechte werde ich als berechtigende 17 Ähnlich, wenn auch auf die tatsächliche Durchsetzungsfähigkeit bezogen Schauer 2015, 75 „Law commands law enforcement“. 18 Kelsen 1979, 84. Kelsen beschreibt das gleiche Problem zuvor mit anderen Worten, da er das „Sollen“ weiterhin weit fassen möchte. Bei ihm kann ein „Sollen“ auch ein bloßes „Können“ bedeuten. Kelsen 1960, 124. Diese Gleichsetzung übersieht aber gerade das Spezifikum des subjektiven Rechts. Er behält sie sprachlich auch später bei (Kelsen 1979, 77), unterscheidet aber zwischen gebotenen ermächtigten und nicht gebotenen ermächtigten Akten. Gerichte etwa seien nicht nur berechtigt generelle Rechtsnormen auf konkrete Fälle anzuwenden, dies sei ihnen auch durch seine Amtspflicht geboten. ebd., 83. 19 Kelsen 1911, 207. 20 Die Frage, ob die Aufhebung eines Urteils eine Strafe für das Gericht darstellt, soll hier offenbleiben. Festgestellt werden kann, dass das Urteil dadurch rechtlich keinen Bestand hat und somit das Gericht nicht frei in seiner Entscheidung ist. 21 Dieser enge Begriff der Subjektivität entspricht dabei der von Luhmann verwendeten. „Es [das Recht] will nur wollen, wenn und soweit der Einzelne will, und nicht wollen, wenn der Einzelne nicht will; es nimmt seinen Willen nach Maßgabe privaten Wollens zurück.“ Luhmann, Gesellschaftsstruktur und Semantik, 1981, 66; die dadurch entstehende Willkür ist dabei erst einmal nur rechtlich, sie kann durch andere Normen beschränkt sein. Soziologisch kann ihre Wirkung autonomiefördernd sein, sie kann aber Herrschaftsverhältnisse verdecken. Menke, Trivium 2009, Rn. 11. Die Sinnhaftigkeit oder die moralische Verpflichtung zu einer Subjektivierung von Rechten soll im Folgenden aber nicht weiter diskutiert werden.

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E. Berechtigte und Verpflichtete

Rechte bezeichnen.22 Ob es dabei ein Interesse des Verkäufers gibt, ist irrelevant. Das Rechtssystem ist indifferent gegenüber der Ausübung des rechtlichen Könnens des Klägers. Das Rechtssystem ist auch indifferent gegenüber der Form des Berechtigten. So kann ein Staatsanwalt durchaus ein berechtigendes Recht auf Strafverfolgung haben, immer dann, wenn die Eröffnung des Verfahrens irreversibel in seiner Einschätzung steht. Auf der anderen Seite können privatrechtliche Rechtspersonen zur Klage verpflichtet sein. Dies ist in der kontinentaleuropäischen Rechtstradition selten, aber etwa im Bereich des Insolvenzrechts oder des Unterhaltsrechts in Ansätzen vorhanden. Normlogisch lässt es sich in jeden Fall darstellen, indem die Primärnorm von oben: ,Wenn ein Verkäufer jemanden, der einen gültigen Kaufvertrag geschlossen hat und den Kaufpreis nicht bezahlt, nicht verklagt, wird bestraft‘ gesetzt würde. Vorstellbar sind auch solche Rechtsnormen, die mehrere unverpflichtete Berechtigte haben. ,Wenn jemand einen gültigen Kaufvertrag mit einer GmbH geschlossen hat, er den Kaufpreis nicht bezahlt und Geschäftsführer A ihn vor dem zuständigen Gericht verklagt und Geschäftsführer B dieser Klage zustimmt, so wird das Gericht ihn zur Zahlung verurteilen.‘ Hier existieren nach dem bisher Gesagten zwei berechtigende Rechte: das des Geschäftsführers A und das des Geschäftsführers B. Dennoch ist die Situation anders als zuvor, da beide nicht fähig sind ihr rechtliches Können durchzusetzen. Deswegen werden diese Berechtigungen nicht als berechtigende Rechte definiert. Berechtigend kann ein Recht nur dann sein, wenn es von einer einzelnen Person durchgesetzt werden kann.23 Um von einem berechtigenden Recht zu sprechen, müssen also drei Voraussetzungen kumulativ vorliegen: - Der Trägerin muss ein rechtliches Können gegeben sein. - Die Trägerin darf in ihrem rechtlichen Können nicht durch eine weitere Rechtsnorm eingeschränkt sein. - Alle anderen in der primären Rechtsnorm Berechtigten müssen in ihrem rechtlichen Können durch weitere Rechtsnormen eingeschränkt sein. Diese Voraussetzungen sind unabhängig davon, ob es sich um öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche, nationale oder völkerrechtliche Normen handelt. Auch macht die Rechtsform des Berechtigten keinen Unterschied. Es ist jede Rechtsnorm, nach ihrer Umformung in primäre Normen, entweder als berechtigende oder als nicht berechtigende Norm kennzeichenbar. 22 So schon in Ansätzen Kelsen 1934, 61, der aber die Subjektivität eines Rechts an Individuen knüpft. 23 An dieser Stelle kann die Rechtserzeugungsmacht von Privaten eingreifen, indem A und B einen Vertrag schließen, dass A immer zustimmen muss, wenn B klagen möchte. Dann würde eine neue Primärnorm entstehen: Wenn B klagen möchte und A nicht zustimmt, so wird die Zustimmung des A ersetzt. Diese Rechtsnorm stellt dann wieder ein echtes subjektives Recht des B dar.

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2. Durchsetzung Im juristischen Bereich sind wir es gewohnt, dass Rechte vor Gerichten durchsetzbar sind, dass immer einer der Berechtigten ein Gericht ist. Eine Zuordnung der Durchsetzung ist notwendig, da ohne sie eine Rechtsnorm nicht sinnvoll ausgedrückt werden kann: ,Wer tötet, wird bestraft‘, ist inhaltsleer, da eine Bestrafung immer von irgendjemandem durchgeführt werden muss.24 Ein solcher Satz kann nur dann als sinnvoll erachtet werden, wenn eine omnizuständige Person hinzugedacht wird oder eine potenzielle negative Folge nicht als notwendig erachtet wird (vgl. D.II.1.). Wird dem Rechtsbegriff, der sanktionslose Normen erlaubt, nicht gefolgt, so bedarf es immer einer durchsetzenden Person. Dies mag ein Gott im Naturrecht sein oder der Staat in einigen Staatstheorien. Korrekt heißt die Rechtsnorm dann: ,Wer tötet, wird von Gott / dem Staat bestraft.‘ Die Normierung einer zur Durchsetzung zumindest berechtigten Person ist notwendig für einen Rechtssatz.25 In modernen Rechtsstaaten wird die Durchsetzbarkeit meist durch ein Gericht ausgefüllt. Die Anwendung von Rechtssätzen ist dabei nicht in ihr Belieben gestellt, Gerichte haben gerade keine berechtigenden Rechte.26 Notwendig ist dies nicht.27 Problematisch ist es bei obersten oder Verfassungsgerichten, da diese nicht kontrolliert werden können. Bei ihnen muss die Fiktion, dass sie nach den Rechtsnormen entscheiden, hingenommen werden.28 Statt Gerichten können Ausschüsse das Parlament oder Privatpersonen rechtliches Können besitzen, das ihnen ermöglicht, Zwangsmaßnahmen zu ergreifen. In diesem Fall handelt es sich noch immer um Recht, nur um kein gerichtlich durchsetzbares. Ein klassisches Beispiel hierfür sind Wahlausschüsse, welche eine Wahl für ungültig deklarieren können. Sie entziehen den Gewählten eine Rechtsposition (sein Amt)29, nehmen mithin eine Liquidation vor. Anders liegt es bei diversen Selbstverteidigungsnormen. Diese können soweit nicht vor Gericht durchgesetzt werden, wie sie kein Gericht berechtigen, sondern ausdrücken30 : ,Wer jemand einem anderen rechtswidrig eine Sache wegnimmt und dabei von dem anderen angetroffen wird, der soll von dem anderen die Sache wieder entwendet bekommen.‘ Allerdings gehen diese Rechtsnormen als Rechtferti24

Colliot-Thélène, Trivium 2009, Rn. 22. Weber 1980, 237; allerdings betrachtet dieser es aus einer soziologischen Perspektive und damit extern. Die rechtsinterne Perspektive fragt nicht danach, ob eine Durchsetzung tatsächlich wahrscheinlich ist, sondern ob sie normiert ist. Hier soll es nur um die zweite Frage gehen. 26 In Deutschland ist dies über Art. 19 IV GG positiv festgelegt, vgl. D.II.6. 27 Ebd., 25. 28 Siehe dazu D.I.4.b). 29 Für den Entzug eines Amtes als Sanktion: Kelsen 1960, 114. 30 Daneben modifiziert die geschriebene Sekundärnorm aber noch folgende Primärnorm: „Wer jemandem etwas wegnimmt und vom Staatsanwalt verklagt wird, der wird vom Gericht bestraft“ zu „Wer jemandem etwas wegnimmt und dieser ihm seinerseits nicht zuvor die rechtswidrig weggenommen hat, und vom Staatsanwalt verklagt wird, der wird vom Gericht bestraft“. 25

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gungsgründe wieder in Gerichtsverfahren ein. Ohne die Anwendung durch Gerichte wären sie wenig wert. Rein objektives Recht gibt es nicht. Eine Primärnorm, die niemanden zu ihrer Durchsetzung befähigt, ist inexistent und nicht formulierbar. Auch sogenannte Ordnungsvorschriften wie etwa die des Grundbuchrechts berechtigen bestimmte Personen: ,Wenn A eine Änderung in dem Grundbuch beantragen möchte und sich nicht an die Formvorschriften hält, wird das Grundbuchamt die Eintragung verweigern.‘ (Berechtigend ist dieses Recht wohl nicht, da gilt: ,Wenn das Grundbuchamt die Eintragung nicht verweigert, kann die Eintragung durch ein Gericht aufgehoben werden.‘) Der Zwangsakt ist in modernen, stark abstrahierten Rechtssystemen nur noch schwer erkennbar. Eindeutig sind materielle und physische Zwangsakte, also Entzug von Gütern oder körperliche Züchtigung. Zu solchen kommt es in modernen Rechtsordnungen aber kaum noch. Dagegen sind weder die Aufhebung eines Gerichtsurteils noch die Erklärung eines Vertrages (gegen den Willen einer Partei) als nichtig nach Kelsen ein Zwangsakt.31 Allerdings sind diese doch unangenehm und Menschen versuchen sie zu vermeiden. Eine Interpretation ist, die Exekution der Ausübung des eigenen Willens als Zwangsakt zu sehen. Nicht die Nichtigkeit als solche, sondern die Ersetzung meines Willens durch den einer anderen Entität stellt die Strafe dar. Nicht, dass das Gesetz nichtig ist, sondern dass ein bestimmtes Verhalten, das die Gesetzgeberin verbieten wollte, noch immer erlaubt ist, ist der Zwangsakt. Gegen eine solche Argumentation wendet Hart ein, dass sich Rechtsnormen, die Rechtserzeugung steuern, gar nicht als eine Rechtsnorm unabhängig von ihrer Strafe darstellen ließen.32 ,Du sollst nicht töten‘ ließe sich ohne die Strafe darstellen. Dies sei bei der Norm ,Du sollst keinen mündlichen Schenkungsvertrag machen‘ nicht der Fall.33 Diese ergäbe so allein keinen Sinn, denn natürlich könne ein solcher Vertrag gemacht werden, er sei bloß nichtig und könne nicht vor Gericht durchgesetzt werden.34 Dagegen lässt sich einwenden, dass die Norm durchaus als Sollenssatz dargestellt werden kann: ,Wenn du deinen Schenkungsvertrag vor Gericht durchsetzen möchtest, dann sollst du ihn schriftlich abschießen.‘ Diese Voranstellung eines ,wenn‘ ist auch bei den simplen Normen des Strafrechts nicht anders: ,Wenn du nicht ins Gefängnis willst, dann sollst du nicht töten.‘ Der Satzteil, der dem ,Wenn‘ folgt, ist der, der das Rechtsgut, in das zwangsweise eingegriffen wird, beschreibt. Dies kann die physische Freiheit sein, die rechtliche Freiheit verbindliche 31

Gegen die Nichtigkeit als Strafe vor allem Hart 1961, 34; anders Austin, Lectures on jurisprudence or the philosophy of positive law, 1972, 512; Diskussion bei Pawlik 1993, 76 ff. 32 Hart 1961, 34 f. 33 Ebd. 34 Kelsen spricht in diesem Zusammenhang von „ermächtigen“ und „erlauben“. Ermächtigen ist eine Form des Sollens, wird also durch eine Rechtsnorm statuiert (Kelsen 1979, 77), erlauben dagegen ist die Abwesenheit oder Ausnahme von einer Normierung (ebd., 79 f.). Der Abschluss eines mündlichen Schenkungsvertrages ist also erlaubt, ihn wirksam zu vereinbaren sind die Parteien aber nicht ermächtigt.

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Dinge zu vereinbaren, die Freiheit für Ämter zu kandidieren oder die Freiheit über Gegenstände zu verfügen. Das Ziel dieser Eingriffe kann sehr unterschiedlich sein. Einige wollen das Verhalten ganz unterbinden, andere haben als Ziel eine bestimmte Form von Handlungen zu erreichen, um die Eindeutigkeit zu gewährleisten. Die angestrebten Ziele sind nicht eine Frage der grundsätzlichen Funktionsweise des Rechts und können bloß untergeordnete Unterscheidungskriterien bilden. Dasselbe gilt für das faktische Interesse der Normbetroffenen an der Nichtexekution der Zwangsakte. Ein Rechtssystem kann nur die Güter, in die zwangsweise eingegriffen wird, bestimmen und damit postulieren, dass dieser Eingriff ein Übel darstellt. Es kann darüber hinaus Eingriffe ohne Ermächtigungsnorm wiederum unter Strafe stellen und so Eingriffe von Dritten in diese Güter verbieten. Es kann aber nicht festlegen, welche Güter den Betroffenen wichtig sind.35 Mit dieser Feststellung kann auch die Aufhebung eines Gerichtsaktes als Exekution des rechtlich relevanten Willens der Richterin verstanden werden. Dies ermöglicht die Rechte von Klägerinnen, etwa im Zivilverfahren, als berechtigend im engen Sinne zu verstehen, da alle anderen Verfahrensbeteiligten (Beklagte, Gericht) durch Rechtsnormen gebunden sind. Ein weiteres Gut, das exekutiert werden kann, ist die Ehre. Der Begriff der Ehre mag heutzutage wenig genutzt werden, aber ähnliche Begriffe sind noch in Gebrauch, etwa guter Ruf von Privaten oder Social Operating Licence für internationale Unternehmen. Gegen die Gleichstellung von Ehre mit den anderen rechtlich exekutierbaren Gütern spricht, dass Ehre ohne Rechtsnormen beschädigt werden kann. Medien, NGOs oder einfach Meinungsäußerungen von anderen Privaten können die Ehre erheblich beeinträchtigen. Das ist aber kein Alleinstellungsmerkmal. Ein solcher Eingriff ist bei anderen Rechtsgütern genauso möglich. Menschen können ohne Rechtsnormen gegen ihren Willen festgehalten werden, ihr Eigentum kann ihnen ohne Rechtsnorm weggenommen werden. Der Unterschied ist, dass bei den oben genannten Gütern die Zentralisierung bei dem Staat stattgefunden hat und dieser jeden anderen Eingriff grundsätzlich verbietet.36 Die Zentralisierung der Exekution der Ehre ist weniger ausgeprägt.37 Es existieren dennoch diverse Rechtsnormen, die die Ehre schützen und sie somit als Rechtsgut anerkennen. Zudem spricht für die Exekutierbarkeit der Ehre, dass der gute Ruf durch Äußerung offizieller Organe

35 Anschaulich dazu Hirowatari, ZJapanR 1999, 11. Auch an dieser Stelle sei angemerkt, dass der Aufbau des Rechts nicht mit seiner Entstehung verwechselt werden darf. In den wenigsten Fällen wird ein reflektierter Umgang mit den Gütern, die geschützt werden oder deren Exekution als Übel angesehen wird, vorhanden gewesen sein. Meist werden diese zuvor schon durch soziale Normen unter Schutz gestanden haben. Wesche, in: Bäcker (Hrsg.), 2005, 82. 36 Colliot-Thélène, Trivium 2009, Rn. 11. 37 Dies könnte auch der Grund sein, warum die Ehre im Recht immer unwichtiger wird.

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deutlich stärker gestört wird als durch die Äußerungen Privater.38 Mithin kann in einer Kritik ein Zwangsakt gesehen werden. Ob sie es tatsächlich ist, hängt von der jeweiligen Rechtsordnung ab. Darauf, ob diese Kritik reale Auswirkungen hat, kommt es dagegen für die Rechtstheorie nicht an, dies ist eine soziologische Frage. Es gibt somit drei Arten von Rechtsnormen: - Die, bei denen jedes Können durch eine weitere Rechtsnorm determiniert ist. Diese werden auch als Ordnungsvorschriften bezeichnet. - Die, bei denen jedes Können außer genau einer durch weitere Rechtsnormen determiniert ist. Diese sind die berechtigenden Rechte im engeren Sinn. - Die, bei denen mindestens zwei rechtliche Können nicht durch weitere Rechtsnormen determiniert sind. Diese sind Rechtsnormen, die eine Beteiligung an der Rechtsetzung erlauben.

3. Erkennbarkeit berechtigender Rechte Mit der Klassifizierung ist aber noch nichts über die Zuordnung gesagt. Wer durch eine Rechtsnorm berechtigt ist, ist nicht immer ersichtlich. Die Feststellung, dass es immer mindestens eine berechtigte Person gibt, hilft nicht weiter. Sollten nur die Normen als Rechtsnormen erkannt werden, die unmittelbar eine Berechtigte benennen, so würde ein Großteil des Rechts verloren gehen. Andererseits ist die Feststellung, dass die Durchsetzung eines Rechts dann möglich sein muss, wenn es berechtigend ist, die Berechtigung von einzelnen Bürgerinnen eines Rechts aber von seiner Durchsetzbarkeit abhängen soll, ein Zirkelschluss. Um ihn zu vermeiden, müssen zwei Systeme unterschieden werden: solche, die einen sehr engen Bezug zwischen Durchsetzung und materieller Norm haben, und solche, in denen die Durchsetzbarkeit abstrakt geregelt ist. a) Explizite Systeme In expliziten Systemen sind Durchsetzbarkeit und Berechtigung noch unmittelbar verbunden. Außerhalb der explizit benannten Aktionen (actio) zur Rechtsdurchsetzung gibt es keine Möglichkeit dazu. In diesen Systemen gilt, dass nur diejenige, die in einem Durchsetzungsinstrument als Durchsetzende genannt wird, dieses nutzen kann. In einem solchen System wird primär in actio, nicht in Berechtigung gedacht.39 Der Vorteil solcher expliziter Systeme ist, dass sie leicht nachvollziehbar sind und Fragen nach der Durchsetzbarkeit klar beantworten. In ihnen lassen sich die primären Normen gut rekonstruieren. Negativ ist, dass sie sehr unflexibel sind und 38

BVerfGE 105, 252 (267); BVerfGE 105, 279 – 312. Sie stellt nach der neueren Unterscheidung Kelsens eine Strafe dar, da sie nicht den eigentlich gewollten Zustand herstellt, sondern bloß ein anderes Rechtsgut dem Bestraften entzieht. Kelsen 1960, 114 f. 39 Bucher, Das subjektive Recht als Normsetzungsbefugnis, 1965, 30 ff.

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umständlich formuliert werden müssen. Es handelt sich bei expliziten Systemen oft um wenig entwickelte Rechtssysteme. b) Implizite Systeme Implizite Systeme sind solche, die die Durchsetzbarkeit nicht unmittelbar zusammen mit materiellen Normen normieren. Stattdessen regeln sie generelle Durchsetzungsmöglichkeiten. Diese sind unabhängig von den einzelnen Rechtsnormen. Der große Vorteil solcher Systeme ist, dass sie deutlich kürzere Normentexte erlauben, der große Nachteil, dass primäre Normen schwer erkennbar sind. Eine Rekonstruktion als primäre Normen ist dennoch möglich. Somit kann ein implizites System bloß als andere Darstellung verstanden werden.40 Die Übergänge sind fließend. Die Abstraktion hat als Folge, dass die Frage der Berechtigten deutlich an Komplexität gewinnt. Das deutsche Recht als Beispiel kann ganze Bücher mit den Fragen der Subjektivität füllen. Unterschiedliche Antworten in verschiedenen Rechtsgebieten (Öfentliches Recht, Privatrecht) verkomplizieren die Antworten zusätzlich. Die einfache Anknüpfung an die Klageberechtigung ist gesperrt. „Früher wurde häufig auf die Klagemöglichkeit als Kriterium des subjektiven Rechts abgestellt. Sie vermag indessen unter der Geltung der Generalklauseln der neuen Verwaltungsgerichtsgesetze und des Art. 19 IV GG, die ihrerseits die Klagemöglichkeit gerade von der Geltendmachung eines ,Rechtes‘ abhängig machen, keinen Anhaltspunkt mehr abzugeben.“41

Implizite Systeme erfordern eine stärkere Auseinandersetzung mit den allgemeinen Durchsetzungsnormen und eine größere Interpretationsarbeit. Auf Grund ihrer höheren Flexibilität und ihrer besseren Formulierungsmöglichkeit haben sie sich in vielen entwickelten Rechtssystemen durchgesetzt. 4. Zusammenfassung Berechtigende Rechte sind solche, die genau eine Entität zu deren Durchsetzung berechtigen, aber nicht verpflichten. Sind in einer Rechtsnorm alle Entitäten zu einer Durchsetzung verpflichtet, so kann sie als Ordnungsvorschrift bezeichnet werden. Entitäten können dabei Privatpersonen, juristische Personen oder Organe eines Staates sein. Die Durchsetzung bedeutet, dass die Nichtbefolgung mit einer Zwangsmaßnahme geahndet wird. Tatsächlich als Übel muss eine solche Zwangsmaßnahme nicht aufgefasst werden. Die Zwangsmaßnahme kann auch in der Ersetzung des rechtlich relevanten Willens (Exekution gegen die Entscheidungsfreiheit) oder in der legalen Kritik (Exekution gegen die Ehre) bestehen. Diese Kate40

Ebd., 31 f. Zur Betrachtung des deutschen Verwaltungsrechts als actio: Buchheim, Actio, Anspruch, subjektives Recht, 2017. 41 Bachof, Refelxwirkungen und subjektive Rechte im öffentlichen Recht, in: Bachof et al. (Hrsg.), Forschungen und Berichte aus dem Öffentlichen Recht, 1955, 300.

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E. Berechtigte und Verpflichtete

gorisierung gilt für alle Rechtssysteme. Die Erkennbarkeit von berechtigenden Rechten ist dagegen in den unterschiedlichen Rechtssystemen unterschiedlich geregelt. Es können dabei explizite Systeme, in denen ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen materiellen Normen und Durchsetzungsnormen besteht, und implizite Systeme, die ein weitestgehend von materiellen Normen getrenntes Durchsetzungsrecht aufweisen, unterschieden werden.

II. Berechtigende Rechte auf völkerrechtlicher Ebene Die Existenz von berechtigenden Rechten auf völkerrechtlicher Ebene muss klar getrennt werden von der Existenz von berechtigenden Rechten auf der nationalen Ebene. Beide können unabhängig voneinander bestehen.42 Auf völkerrechtlicher Ebene sind die Staaten die primären Akteure. Auch wenn nichtstaatliche Rechtssubjekte immer wichtiger werden43, wird ihnen primär durch Staaten mittels Verträgen ihre Persönlichkeit verliehen.44 Der IPwskR könnte ein solcher Vertrag sein, der berechtigende Rechte verleiht. 1. Konzeptualisierung als Vertrag zugunsten Dritter Die Verträge zwischen Staaten, die nicht-staatlichen Entitäten eigene Rechte zuordnen, können als Vertrag zugunsten Dritter aufgefasst werden.45 Dabei kann zwischen Rechtsreflexen, unechten und echten Verträgen zugunsten Dritter unterschieden werden. Bei Rechtsreflexen ist die Verbesserung der Situation der Dritten nicht intendiert.46 Ein Beispiel kann hier die Veränderung einer Seegrenze sein, die Fischer besserstellt. Bei unechten Verträgen zugunsten Dritter ist eine Verbesserung deren Situation angestrebt.47 Gerade zu ihren tatsächlichen Gunsten wird der Vertrag geschlossen. Ihnen wird aber keine rechtliche Möglichkeit eingeräumt, diese Verbesserung durchzusetzen. Die stärkste Form sind die echten Verträge zugunsten Dritter. In diesem Fall ist die Verbesserung nicht nur angestrebt, sondern die faktisch Begünstigten erhalten zusätzlich die Möglichkeit, die Verbesserung selbst durch-

42

Knubben 1928, 512 ff.; Winkler 1932, 70 f. Peters 2014. 44 Ebd., 480. 45 Winkler 1932, 19 f.; die Anwendung von Begriffen aus dem römischen Recht auf das Völkerrecht, das das römische Recht nicht als Quelle anerkennt, ist deswegen möglich, da es sich bei den Verträgen zugunsten Dritter nicht um eine Rechtsnorm, sondern um einen Rechtsbegriff, also um die Beschreibung einer Struktur, handelt. Als eine solche ist sie Rechtssystem übergreifend. ebd., 4 ff. 46 Ebd., 42. 47 Ebd. 43

II. Berechtigende Rechte auf völkerrechtlicher Ebene

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zusetzen.48 Bezogen auf das Völkerrecht heißt dies, dass die Begünstigten aus dem Vertrag zu Völkerrechtssubjekten werden.49 2. Einordnung des IPwskR in das Konzept Der IPwskR könnte eine Drittbegünstigung darstellen. Offensichtlich hat er direkt die betroffenen Menschen und ihre Situation im Blick. Die Verbesserung ihrer Situation ist nicht ein bloßer Reflex, sondern das intendierte Ziel des Vertrages. Ob es sich um einen echten oder unechten Vertrag zugunsten Dritter handelt, könnte auch von dem Optional Protocol abhängen. Chile hat das Optional Protocol zwar unterzeichnet, aber noch nicht ratifiziert. Deutschland hat noch keinerlei Handlungen vorgenommen, obwohl es Co-Sponsor des Protokolls war.50 Somit müssen die Durchsetzungsmöglichkeiten von Privaten einmal mit und einmal ohne das Optional Protocol untersucht werden. a) Ohne Ratifizierung des Optional Protocol Die Festlegung der Berechtigung kann explizit oder implizit erfolgen. aa) Explizite Durchsetzungsmöglichkeiten Nach dem IPwskR haben private Personen auf völkerrechtlicher Ebene keine Rechte.51 Das einzige Durchsetzungsverfahren ist das Staatenberichtsverfahren (Art. 16 und 17 IPwskR), und dieses wurde erst durch die Einführung des CESCR 198552 zu einem quasigerichtlichen Verfahren.53 Die einzige Berechtigte ist das Komitee. Der IPwskR sieht in keinen Bestimmungen die Einbeziehung von Bürgerinnen, denen ihre Rechte verwehrt wurden, vor. Innerhalb des Staatenberichtsverfahrens können sie bloß indirekt über die Informationen der Zivilgesellschaft eigene Erfahrungen einbringen. Diese Einbringung ist nicht konstitutiv für die Feststellung der Vertragsverletzung durch das CESCR. Faktisch könnte das CESCR ohne die Eingaben der Zivilgesellschaft aber kaum arbeiten. Nach der obigen Theorie sind die wsk-Rechte damit auf völkerrechtlicher Ebene nicht berechtigend für einzelne Bürgerinnen der Vertragsstaaten. Obwohl die Rechte des IPwskR

48 Ebd., 19 f.; Kelsen 1935, 27; genauso am Beispiel der Minoritätenverträge in den Versailler Verträgen: Knubben 1928, 452. 49 Winkler 1932, 25 f.; dazu, dass dies heutzutage massenhaft geschehen ist: Peters 2014. 50 UN/A/C.3/63/SR.40, Rn. 42. 51 Chenwi, African Human Rights Law Journal 2009, 24 f.; Arambulo, U. C. Davis J. Int’l L. & Pol’y 2 (1996), 135. 52 ECOSOC Res. 1985/17. 53 Vgl. D.I.4.b).

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hauptsächlich ihnen zugutekommen, können sie zur Verwirklichung des Rechts auf tertiäre Bildung nicht beitragen. bb) Implizite Durchsetzungsmöglichkeiten Neben den expliziten Durchsetzungsmöglichkeiten könnten die Rechte aus dem IPwskR implizit zu berechtigenden Rechten geworden sein. Dies wäre der Fall, wenn es auf der völkerrechtlichen Ebene allgemeine, von den einzelnen Verträgen abstrahierte Durchsetzungsmöglichkeiten gäbe. Eine solche abstrakte Durchsetzungsregelung könnte in den Statuten des IGH oder des IStGH bestehen. Bei dem IGH scheitert eine solche Berechtigung von Privatpersonen aus dem IPwskR an Art. 34 Abs. 1 des Status des IGH, welcher nur Staaten als Parteien definiert. Selbst wenn also ein Staat ein Verfahren in Bezug auf den IPwskR zulässt (Art. 36 IGH-Statut), läge keine Durchsetzungsmöglichkeit für Privatpersonen vor. In der Literatur wird teilweise umfangreich diskutiert, in wie weit der IStGH wskRechte anwendet. Dabei wird vertreten, dass dem Gerichtshof dies grundsätzlich möglich sei.54 Allerdings handelt es sich dabei nicht um die Rechte aus dem IPwskR, sondern nur um die, die in dem Statut des IStGH gelistet sind (Art. 5 ff. Römische Statuten). Weiter haben vor dem IStGH diejenigen, deren Rechte verletzt wurden, nur die Möglichkeit als Zeugen aufzutreten (Art. 68 Römische Statuten) und können nicht selbst ein Verfahren beginnen, diese Möglichkeiten haben nur Staaten, der Ankläger und der Sicherheitsrat (Art. 13 Römische Statuten). Die römischen Statuten konstruieren kein implizites System. Auf völkerrechtlicher Ebene handelt es sich somit um einen unechten Vertrag zugunsten der Bürgerinnen der Vertragsstaaten. b) Nach der Ratifizierung des Optional Protocol Diese passive Position der Bürgerinnen ändert sich mit dem Optional Protocol. Durch dieses erhalten sie die Möglichkeit, selbst vor dem Komitee aktiv zu werden. Das Optional Protocol gibt ihnen dabei die Möglichkeit, sich an das Komitee zu wenden (Art. 2 OP). Dieses hat die Pflicht, die Eingaben durch die Privatperson auf ihre Zulässigkeit (Art. 3 und 4 OP) und ihren Inhalt, also ob ein Recht aus dem IPwskR verletzt wurde (Art. 8 und 9 OP), zu prüfen. Die Pflicht des Komitees ihrerseits kann von niemandem überprüft werden, da keine zweite Instanz existiert. Dies könnte als Ausschluss von echten berechtigenden Rechten aufgefasst werden, da das Komitee nicht durch ein anderes Organ gebunden ist.55 Allerdings tritt dieses 54 Schmid, Taking Economic, Social and Cultural Rights Seriously in International Criminal Law, 2015, 316 ff. 55 In diesem Sinne gegen die Existenz von subjektiven Rechten von Minderheiten, da die reine Möglichkeit der Einreichung von Petitionen nicht ausreiche: Winkler 1932, 61 ff.; für die Existenz: Knubben 1928, 452.

II. Berechtigende Rechte auf völkerrechtlicher Ebene

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Problem bei jedem letztinstanzlichen Gericht oder Quasigericht auf. Sollen nicht gerade die Entscheidungen dieser Organe aus dem juristischen Diskurs ausgeschlossen werden, so muss angenommen werden, dass sie sich an die Rechtsnormen, die ihr Verhalten regeln und ihren Entscheidungen zu Grunde liegen, halten (vgl. I.2.). Da das Verfahren in dem Optional Protocol genau geregelt ist, kann somit von einer Pflicht zur Bearbeitung gesprochen werden.56 Es existiert keine Pflicht für die, deren Rechte verletzt wurden, sich an das Komitee zu wenden. Es handelt sich somit um echte berechtigende Rechte.57 c) Verpflichtete Verpflichtet könnten neben den Staaten auch Private sein. Für Letzteres bestehen (bisher) keine Anhaltspunkte.58 Selbst in dem Fall, in dem Private die Aufgabe übernommen haben, wsk-Rechte zu erfüllen, ist es ein Verstoß des Staates, wenn die Privaten ihrer Verpflichtung nicht nachkommen.59 Der Verstoß ist also die mangelnde Durchsetzung der Verpflichtung durch den Staat und nicht die fehlende Einhaltung der Vereinbarung durch die Privaten. 3. Zwischenergebnis Auf völkerrechtlicher Ebene sind die Rechte aus dem IPwskR für private Personen ohne die Ratifizierung des Optional Protocol nicht berechtigend. Weder ist ihre Mitwirkung bei der Durchsetzung in dem IPwskR explizit geregelt, noch gibt es auf völkerrechtlicher Ebene ein implizites Durchsetzungssystem für Private. Mit der Ratifikation des Optional Protocol ändert sich die Situation. Mit diesem sind einzelne Private befähigt ihre Rechte vor völkerrechtlichen Organen durchzusetzen. Die Rechte des IPwskR sind sodann berechtigende Rechte der Bürgerinnen.

56 Diese sprachliche Verpflichtung stellt wohl den Unterschied zu den Minoritätenverträgen aus Fn. 753 dar. 57 Aus verschiedenen Gründen wird aber das Optional Protocol als nicht ausreichend bezeichnet: León-Franco, Vniversitas 2011, 105, 136; zu der Entstehung genauer: Chenwi, African Human Rights Law Journal 2009; die Schwächen und die Entstehung in einen Zusammenhang stellend: Vandenbogaerde/Vandenhole, Human Rights Law Review 10 (2010), 207. 58 Auch die UNOHCHR, Guiding Principles on Business and Human Rights, 2011 stellen eine solche rechtliche Pflicht bisher nicht auf. Die Staaten haben nach ihrem Wortlaut eine „Duty“, die Unternehmen dagegen nur eine „Responsibility“. 59 „The Committee recommends that the State party take the necessary measures to improve the implementation of the Environmental and Social Management Plan in order to ensure that no land is transferred to investors or used for economic development projects before a full evaluation of the impact on the economic, social and cultural rights of the peoples that depend on the land for their subsistence has been conducted and their free, prior and informed consent has been obtained.“ UN/E/C.12/BFA/CO/1, Rn. 13 – 14. Ähnlich UN/E/C.12/LBN/CO/2, Rn. 11.

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E. Berechtigte und Verpflichtete

III. Innerstaatlich berechtigende Rechte als völkerrechtliche Pflicht Eine zweite Frage ist, ob der IPwskR eine Durchsetzbarkeit durch Bürgerinnen verlangt. Ist dies der Fall, stellt jede Situation, in der national die Rechte aus dem Pakt nicht individuell durchsetzbar sind, eine potenzielle Vertragsverletzung dar. 1. Vertragliche Pflicht Das CESCR hat sich wiederholt zu dieser Frage geäußert, wenn auch nicht mit absoluter Klarheit. Grundsätzlich vertritt das Komitee die Ansicht, dass jeder Staat selbst entscheiden kann, wie er die Normen des IPwskR in sein nationales Recht einbindet.60 a) Legislative als Verpflichtete Diese Freiheit des Staates wird aber mehrfach eingeschränkt. Als Erstes nimmt das CESCR für sich in Anspruch, zu überprüfen, ob die Umsetzung und Bestimmung der Berechtigung paktkonform durchgeführt wurde: „Although the precise method by which Covenant rights are given effect in national law is a matter for each State party to decide, the means used should be appropriate in the sense of producing results which are consistent with the full discharge of its obligations by the State party. The means chosen are also subject to review as part of the Committee’s examination of the State party’s compliance with its obligations under the Covenant.“61

Um dieses Ziel zu überprüfen, verlangt das Komitee wiederholt nach Informationen zu Gerichtsverfahren in den Staaten.62 Die zweite Einschränkung für die Staaten, die das CESCR macht, ist, dass es prima facie annimmt, dass eine Durchsetzung durch die Bürgerinnen möglich sein soll.63 Es wird davon ausgegangen, dass gerichtliche Systeme, die individuelle Verfahren zur Durchsetzung der Rechte ermöglichen, zu der Verwirklichung dieser Rechte beitragen. Hieraus leitet das Komitee ab, dass Staaten eine Darlegungslast trifft, wenn und soweit sie keine individuelle Durchsetzung zulassen: „Nevertheless, a State party seeking to justify its failure to provide any domestic legal remedies for violations of economic, social and cultural rights would need to show either that such remedies are not ,appropriate means‘ within the terms of article 2.1 of the Covenant or that, in view of the other means used, they are unnecessary.“64 60

UN/E/C.12/1998/24, Rn. 6; ähnlich UN/E/1991/23, Rn. 5. UN/E/C.12/1998/24, Rn. 5. 62 CESCR, Report of the fifth Session 1990, UN/E/C.12/1990/8, Annex IV Nr. 3; UN/E/ 1991/23, Rn. 6; UN/E/C.12/1998/24, Rn. 12. 63 UN/E/C.12/1998/24, Rn. 4. 64 UN/E/C.12/1998/24, Rn. 3. 61

III. Innerstaatlich berechtigende Rechte als völkerrechtliche Pflicht

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Verstärkt wird diese Darlegungslast dadurch, dass bei Diskriminierung im sozialen und wirtschaftlichen Bereich oder auf Grund von ökonomischen Faktoren die Pflicht zur Bereitstellung einer individuellen Rechtsdurchsetzung auf Grundlage des IPbpR existiert.65 Neben der Verwirklichung der materiellen Ziele (und der Begründungspflicht dafür, dass sie nicht erreicht wurden) besteht eine Metapflicht zur Einführung von Verfahren zur individuellen Durchsetzbarkeit der materiellen Rechte. Diese Pflicht trifft diejenige, die das Prozessrecht in einem Staat bestimmen kann, mithin im Normalfall die Legislative. Etwas anderes gilt für Staaten, in denen das Prozessrecht hochgradig durch Richterrecht geprägt ist. Hier würde die Verpflichtung unmittelbar die Gerichte treffen. Voraussetzung dafür wäre wiederum, dass entweder der IPwskR in nationale Rechtsnormen umgesetzt wurde oder die Gerichte befähigt sind nicht umgesetztes Völkerrecht anzuwenden. Wie bei den materiellen Rechten kann ein Staat bei dieser Metapflicht begründen, warum die Einführung eines solchen Individualschutzverfahrens bisher nicht möglich war. Anders als bei den materiellen Rechten haben die Staaten zudem die Möglichkeit darzulegen, warum die Einführung einer solchen Pflicht nicht sinnvoll wäre. Anders als das Recht auf Bildung, das explizit im IPwskR festgeschrieben ist, ergibt sich die Pflicht zur Einführung einer individuellen Durchsetzbarkeit erst aus der Interpretation. Aus diesem Grund lässt das CESCR Raum für die Verneinung der Sinnhaftigkeit dieses Ziels. Zuletzt gilt auch hier, dass es sich um eine Obligation of Conduct handelt, die genauen Modalitäten sind den Staaten selbst überlassen.66 b) Gerichte als Verpflichtete Neben diese Pflicht der Legislative stellt das Komitee eine eigene Pflicht der Gerichte auf: „Thus, when a domestic decision maker is faced with a choice between an interpretation of domestic law that would place the state in breach of the Covenant and one that would enable the State to comply with the Covenant, international law requires the choice of the latter.“67

Die Aussage ist missverständlich. Sie könnte so verstanden werden, dass, unabhängig von dem nationalem Rechtssystem und der Umsetzung des IPwskR in dieses, die Gerichte immer bei ambiguen Rechtsnormen diejenige Interpretation wählen müssen, die den IPwskR am ehesten entspricht. Eine solche zwingende Auslegungsregel ist selbst die streitentscheidende Norm (vgl. D.II.6.b)) und hieße, dass die Gerichte die Rechtsnormen des IPwskR anzuwenden hätten. Die Kontrolle darüber, welche Rechtsnormen Gerichte für die Lösung eines Einzelfalls anwenden können oder müssen, liegt aber beim nationalen Verfassungsgeber. Eine Verfassung, die ratifizierten, aber in keiner Weise umgesetzten Verträgen (und erst recht nicht einmal ratifizierten Verträgen) keine Wirkung zuspricht, ist möglich, wenn auch 65 66 67

UN/E/1991/23, Rn. 5. Ssenyonjo, Economic, social and cultural rights in international law, 2009, 152. UN/E/C.12/1998/24, Rn. 15.

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E. Berechtigte und Verpflichtete

höchst selten.68 Unter einer solchen Verfassung geht die Aufforderung des CESCR ins Nichts, da sie auf dem Vertrag, der nicht umgesetzt wurde, basiert. Eine so verstandene Pflicht der Gerichte zur Beachtung der Rechtsnormen des IPwskR würde die Pflichten des Vertrages überdehnen. Das Komitee möchte daher vermutlich mit der Aussage dem Einwand der mangelnden unmittelbaren Anwendbarkeit begegnen.69 Diesem Einwand muss allerdings (wie oben gezeigt) nicht begegnet werden, da er inkonsistent ist. In den Staaten, in denen der IPwskR umgesetzt wurde, ist die Aussage auf der anderen Seite zu schwach. In der Mehrzahl der Fälle werden die Normen des Paktes dort nicht in einem untergesetzlichen Rang stehen und damit nicht nur bei ambiguen Rechtsnormen entscheidend sein, sondern zusätzlich dann, wenn es zu einem Normkonflikt kommt. Die Aussage kann so interpretiert werden, dass das Komitee die Gerichte in den Staaten, die den Vertrag umgesetzt haben, auffordert, zu prüfen, inwieweit die Normen individuell durchsetzbar sind. Eine solche Aufforderung ergibt vor allem in impliziten Durchsetzungssystemen, wie etwa in der deutschen Rechtsordnung, Sinn. Fraglich ist, ob es sich bei der Aufforderung um eine Pflicht oder nur um einen Hinweis handelt. Für eine Pflicht spricht, dass das Komitee gerade die Gerichte beauftragt, bei denen die Pflicht zur Anwendung der Normen des IPwskR besteht. Somit kann eine prozessuale Pflicht aus diesen Normen durch das CESCR für die Gerichte konkretisiert werden. Zudem handelt es sich um eine reine Prüfungspflicht. Wenn das aktuelle System keine Durchsetzung durch einzelne Bürgerinnen zulässt, obliegt es nicht den Gerichten, sondern den Gesetzgeberinnen, eine solche einzuführen. Zudem wird hier dasselbe gelten wie für die Pflicht der Legislative: Wenn die Gerichte nachweisen können, dass eine individuelle Rechtsdurchsetzung nicht möglich oder nicht sinnvoll ist, müssen sie eine solche nicht prüfen. 2. Berechtigung aus der Pflicht zur Ermöglichung der Durchsetzung Nicht verwechselt werden darf die Pflicht zur Ermöglichung der individuellen Durchsetzung mit der rechtlichen Möglichkeit dieser Durchsetzung. (siehe dazu IV.) Der IPwskR überspielt nicht das gesamte nationale Prozessrecht, dazu wäre er in seiner Kürze auch gar nicht fähig. Die Pflicht zur Ermöglichung der individuellen Durchsetzbarkeit besteht nur auf völkerrechtlicher Ebene. Trotz der Pflicht zur Ermöglichung der individuellen Durchsetzbarkeit kann es Rechtssysteme geben, in denen eine solche nicht möglich ist. Der daraus resultierende Völkerrechtverstoß hat keinen Einfluss auf die Berechtigung der einzelnen Bürgerinnen. 68 Ob sie überhaupt existiert, kann bezweifelt werden. Ssenyonjo 2009, 156 ff. führt das Vereinigte Königreich als klarstes Beispiel für einen dualistischen Staat an. Aber selbst hier existiert die (nationale) Regelung, dass die Gerichte, wenn möglich, die völkerrechtlichen Verträge berücksichtigen sollen. 69 So auch: ebd., 154.

III. Innerstaatlich berechtigende Rechte als völkerrechtliche Pflicht

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3. Berechtigendes Recht auf Berechtigung? Die Pflicht der Vertragsstaaten zur Berechtigung der Bürgerinnen könnte für diese ein berechtigendes Recht darstellen. Dies würde bedeuten, dass eine Bürgerin zuerst die Berechtigung auf die Durchsetzung des Rechts auf tertiäre Bildung und sodann darauffolgend, auf Grundlage des erstrittenen berechtigenden Rechts, den materiellen Inhalt erlangen könnte. Der Unterschied, außer dem Mehraufwand für alle Beteiligten während der zwei Prozesse, ist, dass sich der Staat zweimal rechtfertigen kann. Während des ersten Prozesses kann er geltend machen, warum er, trotz Anstrengungen, nicht die IPwskR-Rechte als berechtigende Rechte für die Bürgerinnen eingeführt hat.70 Im zweiten Prozess käme es dagegen darauf an, weshalb trotz Anstrengungen das Ziel der tertiären Bildung nicht erreicht wurde. Grundsätzlich wäre eine solche Konstruktion eines berechtigenden Rechts auf Berechtigung zur Durchsetzung der IPwskR-Rechte auf nationaler Ebene möglich. Sie erfordert eine Festlegung der Pflicht zur Festlegung der IPwskR-Rechte als berechtigende Rechte, als berechtigendes Recht der Bürgerinnen durch den Staat selbst. Genau wie beim Recht auf tertiäre Bildung stehen die Art der Umsetzung und die Ausgestaltung der Pflicht zur Berechtigung in der Macht des Staates. Entscheidet sich dieser in Übereinstimmung mit der Verfassung gegen eine Berechtigung der Bürgerinnen zur Durchsetzung des Rechts auf tertiäre Bildung, so wird er sich höchstwahrscheinlich auch gegen eine Festlegung der Pflicht zur Ermöglichung der Durchsetzung des Rechts auf tertiäre Bildung für die Bürgerinnen als berechtigendes Recht derselben entscheiden. Dies verstieße zwar, genauso wie die fehlende Berechtigung der Bürgerinnen, potenziell gegen Völkerrecht, gewährt deswegen der einzelnen Bürgerin aber keine Rechtsposition gegenüber ihrem Staat. Im Ergebnis ist das Recht auf Berechtigung der Bürgerinnen zur Durchsetzung der IPwskR-Rechte als berechtigendes Recht zwar rechtlich möglich, aber tatsächlich höchst unwahrscheinlich.71 Es ist kein Rechtssystem bekannt, in dem ein solches Vorgehen gewählt worden wäre. 4. Zwischenergebnis Auf völkerrechtlicher Ebene besteht eine Metapflicht zur Ermöglichung einer individuellen Durchsetzbarkeit, soweit die Vertragsstaaten nicht zeigen, dass eine solche individuelle Durchsetzbarkeit in ihrem System keinen Mehrwert bietet.72 Diese Pflicht bedeutet nicht, dass sich einzelne Bürgerinnen innerstaatlich auf sie

70 Dies nimmt an, dass sich Art. 2 Abs. 1 IPwskR auch auf die Pflicht zur Subjektivierung bezieht. 71 So in Bezug auf die BRK: BSG, 14. 05. 2014 – B 6 KA 29/13 R = JurionRS 2014, 34058, Rn. 29. 72 Ähnlich zu einer Pflicht, innerstaatlich einen Anspruch auf Grund eines Vertrages erheben zu können: Ständiger Internationaler Gerichtshof, 03. 03. 1928 = Publication de la Cour série A.B., 17.

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E. Berechtigte und Verpflichtete

berufen können. Hat gerade keine Berechtigung der Bürgerinnen stattgefunden, so wird eine solche nicht durch den Völkerrechtsverstoß herbeigeführt.

IV. Berechtigende Rechte auf nationaler Ebene Während die Frage der Berechtigung auf der völkerrechtlichen Ebene relativ einfach zu beantworten ist, ist dies auf nationaler Ebene deutlich schwieriger. Dies liegt vor allem daran, dass die nationalen Rechtssysteme umfassender sind und stärker abstrahierte Durchsetzungsmechanismen haben. 1. Deutschland In Deutschland wird die Diskussion um die Berechtigten von Rechten unter dem Schlagwort des subjektiven Rechts geführt. Es handelt sich um ein implizites System.73 § 42 VwGO erlaubt immer dann eine Klage, wenn ein eigenes Recht verletzt wurde. Eine Rechtsnorm ist dann berechtigend, wenn sie subjektiv ist. Wann ein subjektives Recht vorliegt, wurde nicht positivrechtlich festgelegt, sondern es wurden in der Rechtswissenschaft Kriterien erarbeitet. Diese werden unter c) diskutiert. Voraussetzung ist die Existenz einer innerstaatlichen Rechtsnorm. a) Existenz einer innerstaatlichen Rechtsnorm Auf jeden Fall muss eine innerstaatliche Rechtsnorm existieren. In Betracht komme Bundes- (bb)), Landes- (cc)) oder Verfassungsnorm (dd)) oder eine unmittelbare Geltung der Völkerrechtsnormen (aa)). Zu beachten ist, dass die fehlende normative Umsetzung des IPwskR nicht in jedem Fall eine völkerrechtliche Pflichtverletzung darstellen würde. Alternativ könnten auch alle Pflichten der Bundesrepublik einfachgesetzlich oder durch die Verwaltungspraxis erfüllt werden.74 Die Folge davon wäre, dass innerstaatlich sich Bürgerinnen nicht auf den IPwskR berufen könnten. Die normative Umsetzung in nationales Recht ist nicht zwingend. aa) Unmittelbare Geltung des Völkerrechts Die deutsche Rechtsordnung ist grundsätzlich dualistisch.75 Nicht schon der Abschluss eines Vertrages reicht aus, damit sich Bürgerinnen darauf berufen können, 73

Bachof, in: Bachof et al. (Hrsg.), 1955, 289. UN/E/1991/23, Rn. 6. 75 Ob dies selbst wiederum in einen Monismus eingebunden ist, der den Nationalstaaten die Möglichkeit gibt, die Geltung des Völkerrechts intern zu regeln, dass somit die Grundnorm im Völkerrecht zu finden ist (so Kelsen 1981, 111), oder ob es ein harter Dualismus ist, der die 74

IV. Berechtigende Rechte auf nationaler Ebene

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sondern erst dessen Umsetzung ins deutsche Recht. Es braucht somit grundsätzlich zwei Akte76 (vgl. D.III.4.c)bb)). Eine unmittelbare Geltung ist nicht vorgesehen. Allerdings ist es in Deutschland meist so, dass völkerrechtliche Verträge nicht nur ratifiziert, sondern auch umgesetzt werden.77 Diese Umsetzung fällt im Normalfall mit der Ratifikation zusammen.78 Dieser Gleichlauf geht so weit, dass die Akte des Bundestags gar nicht mehr unterscheiden, ob sie eine reine Ratifikation oder Ratifikation und Umsetzung darstellen.79 Dies ist so weit unproblematisch, wie die Kompetenz des Vertragsschlusses und der Umsetzung kongruent sind. Im Bereich der tertiären Bildung ist dies umstritten. Daher muss genauer untersucht werden, ob und wenn ja wie es zu einer Umsetzung des IPwskR gekommen ist. Eine Geltung ohne Umsetzung ist nicht möglich. bb) Als Bundesrecht Im Normalfall setzt der Bund Verträge in nationales Recht um. Dazu benötigt er eine Normsetzungskompetenz. (1) Aus der Vertragsabschlusskompetenz (Art. 32 GG) Zu der Kompetenzverteilung bei völkerrechtlichen Verträgen zu Materien, in denen die Landesgesetzgeberinnen die Gesetzgebungskompetenz haben, wurden drei Modelle entwickelt.80 Nach der Berliner Lösung wird die Umsetzungskompetenz von völkerrechtlichen Verträgen als Annexkompetenz des Bundes zu Art. 32 GG gesehen: Wenn der Bund völkerrechtliche Verträge abschließen kann, müsse er genauso die Kompetenz haben, diese in innerstaatliche Rechtsnormen zu transformieren.81 Diese Auffassung wird nicht mehr vertreten82 und ist konträr zu der PraGrundnorm im nationalen Recht erblickt, kann hier offenbleiben. Die Zulässigkeit einer Regelung wie des Art. 59 GG wird nicht in Frage gestellt. 76 Busch, Die Lindauer Vereinbarung und die ständige Vertragskommission der Länder, 1969, 24. 77 Zuleeg, JA 1983, 1, 4. 78 Fastenrath 1986, 134. 79 Busch 1969, 33 geht weiter und meint, dass die beiden Akte notwendigerweise einer wären. Dies führt dazu, dass eine Abschlusskompetenz des Bundes für Verträge, die die alleinige Gesetzgebungskompetenz der Länder berühren, abgelehnt wird. 80 Als Übersicht zu den drei Modellen Fastenrath 1986, 116 ff. m.w.N.; Papier, DÖV 2003, 265. 81 Heckt, DÖV 1958, 445; genauso: Haas, AöR 78 (1952/1953), 381, 382, der aber keine Trennung zwischen Ratifikation und Transformation vornimmt. Zurückhaltend insofern, dass die Umsetzung durch den Bund nur dann möglich sein soll, wenn es keines weiteren Ausführungsgesetzes bedarf: Zuleeg, RdA 1974, 321, 325. Zur Kritik an all diesen Lösungen: Busch 1969, 39 ff. 82 Manuz/Dürig, GG-Nettesheim, Art. 32, 63, Fn. 3; Heckt, DÖV 1958, war wohl der letzte Aufsatz mit dieser Auffassung in Reinform, seitdem nur noch abgeschwächt Zuleeg, RdA 1974; Zuleeg, JA 1983, 2, allerdings die Möglichkeit der Trennung zwischen Abschluss und Um-

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E. Berechtigte und Verpflichtete

xis.83 Gegenteilig ist die „föderalistische Auffassung“. Nach dieser haben die Länder sowohl die Abschluss- als auch die Umsetzungskompetenz.84 Diese Lösung bringt erhebliche Probleme mit sich, da sie den Bund im weiten Umfang handlungsunfähig macht und die Länder diese Lücke nicht füllen können.85 Zudem sind viele Verträge gemischter Natur, berühren also Aspekte der Landes- und der Bundesgesetzgebung. Da beide Extrempositionen nicht haltbar sind, wurde das Lindauer Abkommen geschlossen.86 Auf diesem ist die Praxis seitdem aufgebaut.87 Das Lindauer Abkommen ist an die norddeutsche Lösung88 angelehnt, nach der es eine Abweichung zwischen der Abschluss- und der Umsetzungskompetenz gibt. Der Bund kann völkerrechtliche Verträge auch zu den Bereichen, in denen er keine Gesetzgebungskompetenz hat, abschließen und ratifizieren.89 Für die Transformation dieses Rechts müssen aber die Landesgesetzgeberinnen tätig werden.90 Der völkerrechtliche Vertrag wird dann als Landesrecht transformiert.91 Um ein Auseinanderdriften von ratifizierten und umgesetzten Verträgen zu verhindern, müssen die Länder vor der Ratifizierung zustimmen. Zustimmung zum Abschluss und Umsetzung kann zusammengefasst werden.92 Ob eine Pflicht zur Transformation besteht, ist ohne das Lindauer Abkommen umstritten.93 Das Lindauer Abkommen führt dazu, dass schon vor der völkerrechtlich bindenden Ratifizierung die Länder eingebunden werden und bei Zustimmung zum Vertrag nach dessen Ratifizierung zu seiner Umsetzung verpflichtet sind.94 Ob sich diese Pflicht aus dem Vorverhalten der Länder (Zustimmung) setzungskompetenz annehmend, unklar dann aber wieder ebd., 4, wo eine solche Trennung abgelehnt wird. 83 Manuz/Dürig, GG-Nettesheim, Art. 32, Rn. 98. 84 Busch 1969, 47 ff. 85 Fastenrath 1986, 132. 86 Text bei Schmidt-Bleibtreu, GG-Hillgruber, Art. 32, Rn. 29. 87 Papier, DÖV 2003; Busch 1969. 88 Aktuell etwa vertreten von: Manuz/Dürig, GG-Nettesheim, Art. 32, Rn. 71. 89 Kaiser, ZaöRV 18 (1957), 526, 541; Fastenrath 1986, 132; Schmidt-Bleibtreu, GGHillgruber, Art. 32, Rn. 23. 90 VGH Baden-Württemberg, 16. 02. 2009, – 2 S 1855/07 = JurionRS 2009, 11151, Rn. 39; BVerwG, 29. 04. 2009 – 6 C 16.08 = JurionRS 2009, 16438, Rn. 46; Schmidt-Bleibtreu, GGHillgruber, Art. 32, Rn. 26; Kaiser, ZaöRV 1957, 545. 91 BVerwG, 10. 12. 1976 – 7 B 163/76 = JurionRS 1976, 11168; BVerwG, 18. 01. 2010 – 6 B 52.09 = JurionRS 2010, 11579, Rn. 4. 92 Busch 1969, 32. 93 Dagegen: BVerfGE 6, 309 (356); bestätigt SächsOVG, 09. 03. 2007 – 4 BS 2016/06 = DVÖ, 564, 566; dafür: Kaiser, ZaöRV 1957, 541; dafür speziell für den IPwskR: Lorenzmeier, NVwZ 2006, 759, 761; zumindest keine Handlungen gegen den Vertrag: Deppner/Heck, NVwZ 2008, 48. 94 Papier, DÖV 2003, 268; Dederer, § 248 Grenzüberschreitender Umweltschutz, in: HStR XI, 3. Aufl., Rn. 28; mit der Einschränkung, dass die Pflicht nur besteht, wenn im Bundesland das kompetente Organ (meist das Parlament) zugestimmt hat: Poscher, in: Cremer et al. (Hrsg.), 2012, 53.

IV. Berechtigende Rechte auf nationaler Ebene

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oder aus einer generellen Treuepflicht ergibt, kann dabei offenbleiben.95 Art. 32 GG gibt dem Bund keine eigenständige Umsetzungskompetenz. Der Rang und die Quelle des nationalen Rechts werden davon nicht berührt. Der Bund konnte die Bestimmungen des IPwskR, die die Kompetenz der Länder berühren, nicht in nationales Recht umsetzen. Beim IPwskR heißt dies, dass nur dann Bundesrecht entsteht, wenn er die Gesetzgebungskompetenz in dem Bereich innehat. An diesem Ergebnis ändert Art. 28 IPwskR nichts, da dieser nicht das Kompetenzgefüge der Bundesrepublik ändert. Der Artikel ist vielmehr so zu verstehen, dass er nach außen, also völkerrechtlich, den Bundesstaat für die Rechtsverstöße seiner Gliedstaaten verantwortlich macht. Sollten also einzelne Länder gegen den IPwskR (innerhalb ihres Kompetenzbereichs) verstoßen, so führt dies nach außen zu einer Verantwortlichkeit des Bundes.96 (2) Aus Art. 72 und 75 GG a.F. Die Kompetenz für das Hochschulrecht liegt aktuell fast vollständig bei den Bundesländern (Art. 70 Abs. 1 GG). Ausnahmen bilden nur die Zulassung und die Abschlüsse nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 34 GG. Dies war zum Zeitpunkt der Ratifikation des IPwskR noch anders. Bis 1994 war eine Rahmengesetzgebung des Bundes für den Hochschulbereich erlaubt. Gemeint waren damit alle Hochschulen, inklusive Fach- und Kunsthochschulen sowie privater Hochschulen.97 Rahmengesetzgebung hieß, dass der Bund grundlegende Regelungen setzen konnte, diese aber so weit sein mussten, dass sie noch der weiteren Spezifikation durch die Landesgesetzgeberinnen bedurften,98 die Regelung durfte nicht abschließend sein.99 Da nur die „allgemeinen Grundsätze“ des Hochschulwesens geregelt werden durften, musste in diesem Bereich die Bundesgesetzgeberin besonders zurückhaltend sein.100 Sie konnte dennoch Rechte und Pflichten von Bürgerinnen bestimmen.101 Diese Kriterien erfüllt Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR. Die Regelung ist nicht abschließend und belässt den Landes-

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Aus dem Lindauer Abkommen selbst ergibt es sich wohl nicht, da dies „deklaratorisch“ (Schmidt-Bleibtreu, GG-Hillgruber, Art. 32, Rn. 31) oder eine bloße Auslegung (Rudolf, § 141 Kooperation im Bundesstaat, in: HStR VI, 3. Aufl., Rn. 11) sei. A.A. Busch 1969, 112, der gerade einen Willen zur Rechtsverbindlichkeit in dem Abkommen sieht und es gerade deswegen als verfassungswidrig beschreibt. ebd., 151 ff. 96 Konkret heißt dies, dass sich die Bundesrepublik im Staatenberichtsverfahren nicht darauf berufen kann, dass sie nicht die Kompetenz hat, um den IPwskR umzusetzen. 97 Münch, GG-Münch, Art. 75, Rn. 16. 98 BVerfGE 4, 115 (129 f.); Münch, GG-Münch, Art. 75, Rn. 7; zumindest im Regelfall: Schmidt-Bleibtreu, GG 5. Auflage-Schmidt-Bleibtreu, Art. 75, Rn. 5. 99 BVerfGE 4, 115 (127); dagegen auch für potenziell abschließende Regelungen Münch, GG-Münch, Art. 75, Rn. 19. 100 Münch, GG-Münch, Art. 75, Rn. 18. 101 BVerfGE 4, 115 (130); Münch, GG-Münch, Art. 75, 6, 19; Schmidt-Bleibtreu, GG 5. Auflage-Schmidt-Bleibtreu, Art. 75, Rn. 4.

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E. Berechtigte und Verpflichtete

gesetzgeberinnen Spielraum. Nicht einmal das Verbot von Gebühren ist absolut. Somit stellt der Artikel einen tauglichen Gegenstand der Rahmengesetzgebung dar. Neben einem tauglichen Gegenstand musste nach Art. 72 Abs. 2 GG a.F. ein Bedürfnis nach bundesgesetzlicher Regelung bestehen. Dieses Bedürfnis wurde für nur sehr begrenzt gerichtlich überprüfbar gehalten.102 Nur wenn die Voraussetzungen des Art. 72 GG a.F. evident nicht vorlagen, war ein Bedürfnis zu verneinen.103 Art. 72 GG a.F. bildete dabei nur die Hürde für die Anwendbarkeit von Art. 75 GG a.F.104 Wurde diese einmal überwunden, lag keine inhaltliche Begrenzung der Regelung vor.105 Hier kommt Art. 72 Abs. 2 Nr. 1 GG a.F. als Bedürfnis in Betracht. Dass es einer einheitlichen Regelung zur Umsetzung des Art. 3 Abs. 2 lit. c IPwskR bundesweit bedarf, um diesen Bereich wirksam im Sinne des Paktes zu regeln, ist zumindest nicht evident unsinnig. Dies reicht nach dem dargelegten Maßstab aus.106 Der Bund hatte damit zum Zeitpunkt der Ratifizierung des IPwskR zumindest die Kompetenz zur Umsetzung des Art. 13 Abs. 2 lit. c. (Für lit. a und b galt dies nicht.) Das einmal gesetzte Bundesrecht müsste fortgelten. Mit dem Wegfall der Kompetenztitel aus Art. 75 Abs. 1 S. 1 Nr. 1a GG a.F.107 sind die Gesetze nicht nichtig geworden, sondern gelten fort, Art. 125a GG. Art. 125b GG ist nicht anwendbar, da es einen neuen Kompetenztitel im GG erfordert und kein solcher Kompetenzartikel existiert. Unklar ist dagegen, ob die umgesetzten Normen aus dem IPwskR durch Landesrecht ersetzt wurden. Ob dies möglich ist, hängt davon ab, ob die Normen unter Art. 125a Abs. 1 oder Abs. 2 fallen. Abs. 2 führt zu einer Weitergeltung als Bundesrecht, sperrt mithin die Landesgesetzgeberinnen bis zu einem Freigabegesetz.108 Abs. 1 dagegen führt zu einer Weitergeltung als Landesrecht, ermöglicht also den Landesgesetzgeberinnen eine Änderung des vormaligen Bundesrechts.109 Es wird vertreten, dass die Regelungen zur tertiären Bildung des IPwskR unter den Abs. 2 fallen.110 Dies verkennt aber, dass Art. 125a Abs. 1 dem Abs. 2 vorgeht. Art. 72 GG a.F. bezog sich auf Art. 74 GG a.F., 74a GG a.F. und 75 GG a.F. Würde die bundesfreundliche Weitergeltung des Art. 125a Abs. 2 GG in 102 „Die Frage, ob ein Bedürfnis nach bundesgesetzlicher Regelung besteht, ist eine Frage pflichtmäßigen Ermessens des Bundesgesetzgebers, die ihrer Natur nach nicht justitiabel und daher der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich entzogen ist.“ BVerfGE 2, 213 (224); bestätigt in BVerfGE 4, 115 (127); Giese/Schunck, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland : vom 23. Mai 1949; Kommentar; nebst Nachtrag, 91976, 165. 103 „[E]rmessen mißbraucht“, BVerfGE 4, 115 (127); „eindeutig und evident“, BVerfGE 34, 9 (39). 104 BVerfGE 4, 115 (127); Münch, GG-Münch, Art. 75, Rn. 4. 105 Münch, GG-Münch, Art. 75, Rn. 4. 106 Söllner 2007, 122. 107 Kritisch dazu: Knopp, NVwZ 2006, 1216. 108 Schmidt-Bleibtreu, GG-Maiwald, Art. 125a, Rn. 18. 109 Schmidt-Bleibtreu, GG-Maiwald, Art. 125a, Rn. 14; Dreier, GG-Stettner, Art. 125a, Rn. 9. 110 Riedel/Söllner, JZ 2006, 272.

IV. Berechtigende Rechte auf nationaler Ebene

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allen Materien gelten, in denen es auf das Bedürfnis einer bundeseinheitlichen Regelung ankommt, so wäre der Verweis in Abs. 1 auf Art. 74a a.F. und 75 a.F. irrelevant.111 Systematisch ergibt sich dies daraus, dass Art. 72 a.F. keine eigenen Kompetenzen schuf, sondern nur andere Kompetenzen einschränkte.112 Weiter ist das Problem der Rechtsunsicherheit, das durch die Freigabegesetze des Abs. 2 vermieden werden soll, bei den Materien, die vollständig der Kompetenz des Bundes entzogen wurden, nicht vorhanden.113 Hier ist eindeutig, dass die Kompetenz nun bei den Ländern liegt. Zuletzt spricht die Gesetzesbegründung für eine solche Auslegung, da sie die Grundsätze des Hochschulwesens als Beispiel für die Fortgeltung als Landesrecht aufführt.114 Die Hochschulrahmengesetzgebung fällt unter Art. 125a Abs. 1 GG.115 Die Landesgesetzgeberinnen hatten mithin die Möglichkeit, den Art. 13 Abs. 2 lit. c. IPwskR zu derogieren. Von dieser Möglichkeit könnten die Gesetzgeberinnen mit den Neufassungen der Hochschulgesetze Gebrauch gemacht haben.116 Ob diese wirklich eine Derogation des Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR sein sollte, ist offen. Inhaltlich verstieß zumindest ein Großteil der jeweiligen Hochschulgesetze nicht gegen den IPwskR. Etwas anderes gilt für die davon getrennt durchgeführte Erhebung von Studiengebühren (vgl. H.I.1.). Die Landesgesetzgeberinnen waren und sind nicht durch Bundesrecht an einer Derogation gehindert. Sollten also Widersprüche zwischen dem IPwskR und neuen Landeshochschulgesetzen vorliegen, so würden Letztere grundsätzlich vorgehen. Etwas anderes könnte nur auf Grund von Verfassungsrecht gelten (vgl. Buchstabe dd)). (3) Aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 und Art. 1 Abs. 2 GG Ein weiterer Versuch, eine umfassende Umsetzungskompetenz des Bundes im Bereich der Menschenrechte zu begründen, liegt darin, diese als „Auswärtige Angelegenheit“ im Sinne des Art. 73 Nr. 1 Alt 1 GG zu definieren.117 Sie seien für das Verhältnis zu anderen Staaten immanent wichtig und da das Grundgesetz in Art. 1 Abs. 3 GG explizit auf die Menschenrechte verweist, sei ein gewisser Eingriff in die 111 Wohl a.A. Mangold/Klein/Starck, GG-Wolff, Art. 125a, Rn. 30, der von einer parallelen Anwendung von Abs. 1 und Abs. 2 auf Gesetze, die auf Grund von Titeln aus Art. 75 GG a.F. erlassen wurden, abstellt. 112 Münch, GG-Münch, Art. 75, Rn. 13. 113 Schmidt-Bleibtreu, GG-Maiwald, Art. 125a, Rn. 16; Dreier, GG-Stettner, Art. 125a, Rn. 11; Degenhart 2006, 1209, 1215. 114 Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes, 2006, 20. 115 Schmidt-Bleibtreu, GG-Maiwald, Art. 125a, Rn. 10; Dreier, GG-Stettner, Art. 125a, 8; Mangold/Klein/Starck, GG-Wolff, Art. 125a, Rn. 18. 116 Etwa in Baden-Württemberg die umfassenden Neufassungen des Hochschulgesetzes durch das zweite Hochschulrechtsänderungsgesetz vom 1. Januar 2005 (GBl. S. 1) und die darauffolgenden Änderungen. 117 Söllner 2007, 119; wohl auch so VG Minden, 26. 03. 2007 – 9 K 3614/06 = JurionRS 2007, 62257, Rn. 83.

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E. Berechtigte und Verpflichtete

Kompetenzen der Länder hinzunehmen.118 Die Meinung verkennt, dass die Menschenrechte nicht die Kompetenzen zur Gesetzgebung verändern sollten. Der Grundgesetzgeberin war bekannt, dass es Menschenrechte gibt und sie hat diese nicht als Bundesgesetzgebung normiert. Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 GG wird zudem als Kompetenz für die Angelegenheiten verstanden, die das vertikale Verhältnis zu anderen Völkerrechtssubjekten regeln.119 Menschenrechtsverträge wirken dagegen primär zwischen den Staaten und ihren Bürgerinnen, also horizontal. Zudem werden die Menschenrechtsverträge immer detaillierter, so dass die Eingriffe in die Gesetzgebungskompetenz der Länder schwerwiegender werden. Eine allgemeine Umsetzungskompetenz des Bundes für Menschenrechte ist abzulehnen. (4) Zwischenergebnis Die Normen des IPwskR in Bezug auf tertiäre Bildung gelten in Deutschland nicht mehr als Bundesrecht. Ob und inwieweit sie durch die Landeshochschulgesetze derogiert worden sind, muss im Einzelfall entschieden werden. cc) Als Landesrecht Um als Landesrecht zu gelten, hätte eine (erneute) Umsetzung durch die Länder geschehen müssen. Diese ist aber wohl unterblieben.120 Grund hierfür kann nur sein, dass nicht erkannt wurde, dass der Pakt Landesgesetzgebung beeinflusst121, denn andernfalls hätten die Länder dem Pakt parlamentarisch zugestimmt oder ihn danach umgesetzt.122 Die Länder haben von ihrer Kompetenz also keinen Gebrauch gemacht. Der IPwskR wurde im Bereich der tertiären Bildung nicht als Landesrecht in Deutschland erlassen. Eine Umsetzung des gleichen Inhalts durch Landesrecht ist zwar nicht ausgeschlossen, aber eine Geltung genau der Normen des IPwskR zur tertiären Bildung ist nicht gegeben.

118

Söllner 2007, 121. Dreier, GG-Wittreck, Art. 73, Rn. 11 – 12; Manuz/Dürig, GG-Uhle, Art. 73, Rn. 41; Schmidt-Bleibtreu, GG-Sannwald, Art. 73, Rn. 9. 120 Unklar ist die Aussage: „Hierzu sei lediglich bemerkt, daß alle Bundesländer, für die nach Artikel 28 der Pakt uneingeschränkt völkerrechtlich verbindlich ist, dem Beitritt der Bundesrepublik Deutschland zu dem Pakt zugestimmt haben. Freilich bedarf das Ratifizierungsgesetz keiner Zustimmung durch den Bundesrat.“ Auswärtiger Ausschuss des Bundestags, Bericht und Antrag zu dem von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zu dem Internationalen Pakt vom 19. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, 1973, 4. 121 Zur gleichen Problematik in Bezug auf die Behindertenrechtskonvention: Poscher, in: Cremer et al. (Hrsg.), 2012, 55. 122 So zumindest die generellen Aussagen der Länder zu dieser Frage: Äußerungen der Staatskanzleien aus dem Jahre 1963, angegeben in Busch 1969, 32 Fn. 1 und neuer Bücker/ Köster, Jus 2005, 976, 978 Fn. 40. 119

IV. Berechtigende Rechte auf nationaler Ebene

175

dd) Als Verfassungsrecht Art. 13 IPwskR könnte unmittelbar kraft Verfassung gelten. In diesem Fall bedürfte es keines Umsetzungsgesetzes. In Betracht kommt hier eine Wirkung kraft Art. 25 GG, eine Wirkung kraft völkerrechtlicher Treuepflicht und eine Wirkung kraft Art. 12 GG. (1) Nach Art. 25 GG Selbst Verfassungsrang hätten die Normen des Paktes dann, wenn sie Teil der allgemeinen Regeln des Völkerrechts wären. Über Art. 25 GG werden Normen aus diesem Teil des Völkerrechts zu übergesetzlichem Recht, das von dem Bundesverfassungsgericht kontrolliert werden kann: „Der Wortlaut des Art. 25 Satz 2 GG, wonach die allgemeinen Regeln des Völkerrechts ,Rechte und Pflichten unmittelbar für die Bewohner des Bundesgebietes‘ erzeugen, verdeutlicht die Wertung der Verfassung, dass die Beachtung der allgemeinen Regeln des Völkerrechts notfalls vor dem Bundesverfassungsgericht soll erzwungen werden können.“123

Wie dies genau dogmatisch begründet ist, lässt das Bundesverfassungsgericht offen.124 In der Literatur wird sowohl vertreten, dass Art. 25 selbst nicht unmittelbar subjektiv sei, sondern über Art. 2 Abs. 1 oder andere Grundrechte angewendet würde,125 als auch, dass er gerade die Subjektivierung von völkerrechtlichen Normen bedeute.126 In diesem Fall ist vorrangig Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG betroffen. Die Frage kann offenbleiben, da es sich nur um eine andere Formulierung der Klage handelt. Ein zweiter Streit besteht darin, ob Art. 25 GG sich nur auf schon subjektive völkerrechtliche Normen bezieht127 oder zu einer Subjektivierung führt128. Die Frage ist falsch gestellt. Das Völkerrecht bestimmt nicht die Berechtigung im nationalen Recht im Allgemeinen (vgl. Abschnitt II.) und keinesfalls die Frage der Subjektivität nach der speziellen deutschen Dogmatik. Wohl aber gibt es diverse Normen des Völkergewohnheitsrechts, die nach deutschen Kriterien nicht subjektiv sind.129 Dass Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR nach der deutschen Dogmatik subjektiv ist, wird unter Buchstabe c) dargelegt. Somit kommt es darauf an, ob es sich bei der Norm um Völkergewohnheitsrecht handelt. 123

BVerfGE 112, 1 (21 – 22). BVerfGE 27, 253 (274); BVerfGE 18, 441 – 452; BVerfGE 46, 342 (363). 125 Jarass/Pieroth, GG-Jarass, Art. 25, Rn. 18. 126 Sodan, GG-Schmahl, Art. 25, Rn. 11; Bungert, DÖV 1994, 802 f.; Kunig, in: Vitzthum/ Bothe (Hrsg.), 52010, Rn. 149. 127 So etwa: Doehring 2004, Rn. 731, der allerdings auch noch die unmittelbare Anwendbarkeit mit auf die Frage einbringt. 128 Kunig, in: Vitzthum/Bothe (Hrsg.), 52010, Rn. 149 – 150; Cremer, §235 Allgemeine Regeln des Völkerrechts, in: HStR XI, 3. Aufl., Rn. 32; ausführlich dazu: Doehring, Die allgemeinen Regeln des völkerrechtlichen Fremdenrechts und das deutsche Verfassungsrecht, 1963, 153 ff. 129 Insofern sind die Beispiele bei Doehring 2004, Rn. 731 korrekt. 124

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E. Berechtigte und Verpflichtete

Art. 25 GG weicht leicht von den Begriffen des Völkerrechts ab.130 Er umfasst sowohl das universelle Völkerrecht als auch die allgemeinen Regeln des Völkerrechts.131 Das jus cogens ist dabei Teil des universellen Völkerrechts. Nicht gegen die Eigenschaft als allgemeine Regeln spricht, dass mit dem IPwskR ein Vertrag zu dem Regelungsbereich vorliegt. Vertrag und allgemeine Regel können nebeneinander bestehen.132 Positiv vorliegen müssen nach herrschender Ansicht eine allgemeine Staatenpraxis und opinio juris dieser Staaten, also die Überzeugung, zu der Praxis völkerrechtlich verpflichtet zu sein. Grundsätzlich ist der Kernbereich der Menschenrechte als Völkergewohnheitsrecht anerkannt.133 Strittig ist, wie weit dieser Kernbereich geht. Teilweise wird er sehr eng ausgelegt, etwa lediglich auf kleine Teile der AEMR134 oder sogar nur sehr vereinzelte Rechte.135 Teilweise werden der IPbpR und der IPwskR fast als Ganze als Kernbereich bezeichnet, leider ohne genauer zu spezifizieren, welche Teile nicht dazugehören.136 Teilweise wird auf die AEMR als Ganzes abgestellt.137 Bei allen Meinungen, die explizite Listen der umfassten Rechte erstellen, ist die tertiäre Bildung nicht aufgeführt.138 Die Aufsätze zu dem Recht auf tertiäre Bildung in

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Kunig, in: Vitzthum/Bothe (Hrsg.), 52010, Rn. 133. Cremer, §235 Allgemeine Regeln des Völkerrechts, in: HStR XI, 3. Aufl., Rn. 11 – 15. 132 Kunig, in: Vitzthum/Bothe (Hrsg.), 52010, Rn. 133; Cremer, §235 Allgemeine Regeln des Völkerrechts, in: HStR XI, 3. Aufl., Rn. 26. 133 Nachweis von diversen internationalen und nationalen Gerichtsentscheidungen bei Nettesheim, §173 Allgemeine Erklärung der Menschenrechte, in: Merten/Papier (Hrsg.), Universelle Menschenrechte, 2009, 27 ff. 134 Dreier, GG-Wollenschläger, Art. 25, Rn. 41 Art. 3 – 11; American Law Institute, Restatement (Third) Foreign Relations Law of the United States, 1987, § 702, deren Auswahl sehr an den U.S. Bill of Rights angelehnt ist; ähnlich Lillich, Civil Rights, in: Meron (Hrsg.), Human Rights in International Law, 1984, 133; Meron, Human rights and humanitarian norms as customary law, 1989, 134; kritisch dazu Simma/Alston, Australian Year Book of International Law 12 (1989), 94 ff.; die Literatur zusammenfassend mit ähnlichen Ergebnissen: EmmerichFritsche 2007, 471. 135 Simma/Alston, Australian Year Book of International Law 1989, 100; Tomuschat, § 178 Der fremdenrechtliche Mindeststandard im Völkerrecht VI/2, Rn. 36; Oeter, § 180 Erga omnes-Menschenrechte, in: HGR VI/2, Rn. 22. 136 „Die beiden Pakte können weitgehend als kodifizierter Ausdruck gewohnheitsrechtlich und damit auch gegenüber Nicht-Vertragsparteien geltenden Menschenrechte angesehen werden, von denen einige überdies zum ius cogens gehören.“ Vedder, § 174 Die allgemeinen UN-Menschenrechtspakte und ihre Verfahren, in: Merten/Papier (Hrsg.), Universelle Menschenrechte, 2009, Rn. 1. 137 „The rights and freedoms set out in the Universal Declaration have become international customary law through State practice and opinio juris.“ Economic and Social Council, Report on the human rights situation in the Islamic Republic of Iran by the Special Representative of the Commission 1987, UN/E/CN.4/1987/23, Rn. 22; Chen, Yale Journal of International Law 14 (1989), 547 m.w.N. 138 Teilweise wird sie explizit verneint: Tomuschat, § 178 Der fremdenrechtliche Mindeststandard im Völkerrecht VI/2, Rn. 47 – 50. 131

IV. Berechtigende Rechte auf nationaler Ebene

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Deutschland sprechen die Frage nicht an.139 Eine internationale Praxis, dass tertiäre Bildung gewährt und kontinuierlich verbessert wird, ist nicht zu finden. Soweit es zu einem deutlichen Ausbau von Universitäten und Hochschulen in den letzten Jahren kam, wurde dies nie mit einem Verweis auf Völkerrecht begründet. Die deutschen Gerichte haben die Frage nach der völkergewohnheitsrechtlichen Qualität der Rechte aus beiden Pakten meist offengelassen.140 Nur einige wenige Rechte wurden positiv als von Art. 25 umfasst beschrieben, etwa das Recht auf einen fairen Prozess.141 Für die Regeln des IPwskR wurde dagegen verneint, dass diese Teil der allgemeinen Regeln des Völkerrechts seien.142 Nach der klassischen Definition gibt es kein völkerrechtliches Gewohnheitsrecht auf tertiäre Bildung. Die Feststellung einer Praxis, die auf einer opinio juris beruht, ist auch bei den meisten anderen Menschenrechten schwierig. Dies liegt daran, dass die Staatenpraxis sich primär in dem Verhalten von Staaten gegenüber anderen Staaten ausdrückt, da nur in diesem Fall die Vorstellung einer völkerrechtlichen Verbindlichkeit vorliegt.143 Menschenrechte dagegen berühren dieses Verhalten kaum.144 Aus diesem Grund wird teilweise auf die Notwendigkeit der Praxis verzichtet. Nur so können ausführlich Listen von Menschenrechten als Völkergewohnheitsrecht erstellt werden. Begründet wird dies damit, dass mit der UN die Möglichkeit besteht, eine opinio juris ohne Praxis zu schaffen.145 In diesem Fall zähle allein die Übereinstimmung, die sich etwa aus Resolutionen und gemeinsamer Kritik am Verhalten anderer Staaten ergäbe. Dieser Ansatz wird kritisiert, da er das Institut des Gewohnheitsrechts umdreht.146 Zudem führt er dazu, dass Resolutionen plötzlich stärkere Bindewirkungen erzeugen können als Verträge,147 und schlussendlich dazu, dass es in diesem Bereich zu erheblicher Rechtsunsicherheit kommt. Der Ansatz ist abzulehnen. Er hat

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2000. 140

2730. 141

Deppner/Heck, NVwZ 2008; Lorenzmeier, NVwZ 2006; Haug, Wissenschaftsrecht BVerwG, 26. 03. 1982 – 1 C 29/81 (Mannheim) = NJW, 1958, 1958; bestätigt in NJW,

NJW, 830; nicht dagegen bei dem „ne bis in idem“-Grundsatz BVerfGE 75, 1 (33). OVG NRW, 09. 10. 2007 – 15 A 1596/07 = JurionRS 2007, 40706, Rn. 7. 143 Simma, Das Reziprozititselement in der Entstehung des Völkergewohnheitsrecht, 1970, 88 f.; Vitzthum, in: Vitzthum/Bothe (Hrsg.), 52010, Rn. 133. 144 Simma/Alston, Australian Year Book of International Law 1989, 99. 145 Grundlegend zu der Möglichkeit: Cheng, IJIL 1965, 238; philosophisch: Ago, Archiv des Völkerrechts 6 (1956/57), 257. In Bezug auf Menschenrechte Kiss, U.N. Centre for Human Rights Bulletin of Human Rights: Special Issue: Fortieth Anniversary of the Universal Declaration of Human Rights (1988), 47, 48; vgl. auch Lillich, in: Meron (Hrsg.), 1984, 133; Meron 1989, 134 und American Law Institute 1987, § 702, die allerdings dieses Problem nicht offenlegen, sondern implizit auf die Praxis verzichten. 146 Simma/Alston, Australian Year Book of International Law 1989. 147 Ähnliche Konstruktionen wie der Art. 25 finden sich in diversen Verfassungen: Cremer, §235 Allgemeine Regeln des Völkerrechts, in: HStR XI, 3. Aufl., Rn. 2; zu einzelnen Verfassungen siehe: Manuz/Dürig, GG-Herdegen, Art. 25, 19 – 26. 142

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E. Berechtigte und Verpflichtete

sich nicht durchgesetzt.148 Aus ihm ergeben sich keine allgemeinen Regeln des Völkerrechts. Eine dritte Möglichkeit ist, aus der Kritik in Reporten und durch Komitees und den Resolutionen keine materiellen Gewohnheitsrechte, sondern nur die gewohnheitsrechtliche Legalität der Kritik an einem Staat durch einen anderen Staat oder der UN auf Grund von Menschenrechtsverstößen zu folgern.149 In diesem Fall liegt wieder eine Praxis, die des Kritisierens, vor. Über Art. 25 und die Dogmatik der subjektiven Rechte könnte es in Deutschland möglich sein aus einem solchen formellen, prozessorientierten Völkergewohnheitsrecht innerstaatlich materielle, subjektive Rechte zu formen. In Bezug auf tertiäre Bildung ist ein solches Vorgehen gesperrt. Anders als bei Folterungen, unrechtmäßigen Verhaftungen u. Ä. findet außer der Kritik durch das CESCR keine internationale Reaktion auf mangelhafte tertiäre Bildung statt. Auch in dieser Form entstehen keine allgemeinen Regeln des Völkerrechts zur tertiären Bildung. Art. 25 GG führt nicht zu einer Geltung von Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR. (2) Auf Grund einer völkerrechtlichen Treuepflicht Eine weitere Möglichkeit wäre, dass es der Gesetzgeberin auf Grund einer Treuepflicht zum Völkerrecht nicht erlaubt wäre, bewusst den IPwskR verletzende Gesetze zu erlassen.150 Begründet wird diese Treuepflicht darüber, dass die Gesetzgeberin alternativ den Vertrag kündigen könnte. Sie sei also nicht gezwungen, völkerrechtswidrig zu handeln. Dies verkennt, dass die Gesetzgeberin Verträge nicht kündigen kann, eine solche Kündigung fällt in die Aufgabe der Exekutive.151 Zudem würde eine solche Treuepflicht die Stellung von völkerrechtlichen Verträgen nach Art. 59 GG ins Absurde führen, da diese dann zwar unwissentlich, nicht aber wissentlich gesetzlich konterkariert werden dürften. Insgesamt vermag die Theorie nicht zu überzeugen.152 Aus einer völkerrechtlichen Treuepflicht ergibt sich keine Geltung des IPwskR in Deutschland.

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Doehring 2004, 289; Vitzthum, in: Vitzthum/Bothe (Hrsg.), 52010, Rn. 132; Ipsen/ Menzel, Völkerrecht, 62014, 474; offengelassen bei Hobe, Einführung in das Völkerrecht, 9 2008, 192; a.A. bei Emmerich-Fritsche 2007, 472, die den Ansatz im Vordringen begriffen sieht. 149 Simma/Alston, Australian Year Book of International Law 1989, 98. 150 Vöneky, § 236 Verfassungsrecht und völkerrechtliche Verträge, in: HStR XI, 3. Aufl., Rn. 33; genauso explizit für den IPwskR: Pieroth/Hartmann, NWVBl 2007, 81, 82. 151 BVerfGE 68, 1 (83 – 84); auch die abweichende Meinung verlangt die Mitarbeit der Exekutive: Manuz/Dürig, GG-Nettesheim, Art. 59, Rn. 140. 152 Genauso: Söllner 2007, 127 m.w.N.

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b) Verweis ins Völkerrecht mittels der Grundrechte, speziell Art. 12 GG Die andere Alternative ist, dass völkerrechtliche Verträge zur Ausdeutung von Grundrechten herangezogen werden. Dies ist allerdings keine Umsetzung im klassischen Sinn, da keine neuen Rechtsnormen geschaffen werden, sondern eine Verweisung auf eine Rechtsnorm, die nicht dem deutschen Recht angehört. Da es eine Verweisung aus dem Grundrecht ist, würde mit der Abschaffung des Grundrechts auch der Verweis wegfallen. Anerkannt ist ein solcher Verweis auf die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK).153 Diese Idee kann auf die Menschenrechtspakte übertragen werden.154 Grundsätzlich sind die deutschen Grundrechte so auszulegen, dass sie die weitestmögliche Geltung für die Menschenrechte bringen. Weitestmöglich bedeutet dabei, dass es zu keinen Friktionen mit anderen GGNormen und den grundlegenden dogmatischen Konzeptionen der einzelnen Grundrechte kommen darf. Es handelt sich dabei nicht um eine normative Umsetzung, da die menschenrechtsfreundliche Auslegung der Grundrechte nicht auf das Umsetzungsgesetz abstellt, sondern nur auf die Geltung der Menschenrechte auf der Ebene des Völkerrechts. Auf Grund der Notwendigkeit der dogmatischen Passung ist zudem die Wirkung eingeschränkt. Das BVerfG spricht sprachlich zurückhaltender von „Berücksichtigen“, damit meint es aber das Gleiche: „,Berücksichtigen‘ bedeutet, die Konventionsbestimmung in der Auslegung des Gerichtshofs zur Kenntnis zu nehmen und auf den Fall anzuwenden, soweit die Anwendung nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere gegen Verfassungsrecht verstößt.“155

Dies entspricht dem Begriff der starken Auslegungshilfe (vgl. D.II.6.b)) und kann damit als zwingende Auslegung (solange keine andere Verfassungsnorm entgegensteht) verstanden werden. Es muss beachtet werden, dass es ein Grundrecht braucht, das aufgeladen werden kann.156 Ein explizites Grundrecht auf tertiäre Bildung gibt es in der deutschen Verfassung nicht. Da die deutschen Grundrechte primär als Abwehrrechte konzipiert sind157, könnten unüberbrückbare Auslegungshindernisse einer solchen Auslegung entgegenstehen: „Durch die Aufstellung umfassender Kataloge von so anspruchsvollen Rechten wie einem Recht auf Arbeit, auf einen angemessenen Lebensstandard und auf Gesundheit wird in gewisser Weise die in der Beschränkung auf die Sozialstaatsklausel dokumentierte Zu153 Begründet in: BVerfGE 111, 307 – 332; seitdem oft bestätigt, zuletzt in BVerfGE 138, 296 (355 – 356), siehe dort für weitere Nachweise. 154 „Verfassungs- und Völkerrecht schließen sich damit zu einem finalen Aktionsverbund zusammen.“ Tomuschat, VVDStRL 36 (1977), 7, 53; genauso: Vedder, in: Merten/Papier (Hrsg.), 2009, Rn. 163; Sommermann, AöR 114 (1989), 391, 419; Schneider, Die Justiziabilität wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Menschenrechte, 2004, 41. 155 BVerfGE 111, 307 (329). 156 BVerfGE 138, 296 (356) m.w.N.; Sommermann, AöR 1989, 419. 157 Rusteberg 2009, 216 f.

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E. Berechtigte und Verpflichtete

rückhaltung des Verfassungsgebers unterlaufen, selbst wenn jenen Rechten die unmittelbare Anwendbarkeit fehlt.“158

Tomuschat nennt das Recht auf Bildung nicht als Beispiel für die Rechtsnormen, die in keinem Fall als grundrechtsausfüllend angesehen werden. Zudem zählt er den IPwskR zu den wichtigen Menschenrechtspakten.159 Dies ist wohl so zu begreifen, dass nur einige Normen des Paktes als grundrechtsinterpretierend verstanden werden. Bildung drängt sich als eine dieser grundrechtsinterpretierenden Normen auf. Anders als andere wsk-Menschenrechte wird bei der Bildung, auch in grundsätzlich privatwirtschaftlich organisierten Staaten, eine Erfüllung durch den Staat als sinnvoll und als der Normalfall erachtet.160 Das BVerfG hat früh mit einer extensiven Auslegung von Art. 12 begonnen. Es sah die Berufsausbildung und damit die Leistungsdimension, also die Schaffung von realen Möglichkeiten zum Studieren, umfasst. „Demgegenüber zielt die freie Wahl der Ausbildungsstätte ihrer Natur nach auf freien Zugang zu Einrichtungen; das Freiheitsrecht wäre ohne die tatsächliche Voraussetzung, es in Anspruch nehmen zu können, wertlos. Demgemäß geht der Entwurf für ein Hochschulrahmengesetz von der Berechtigung eines jeden Deutschen aus, das von ihm gewählte Hochschulstudium durchzuführen, wenn er die für dieses Studium erforderliche Qualifikation nachweist. Die Anerkennung dieser Berechtigung steht nicht im Belieben des Gesetzgebers.“161

Und weiter: „Da diesen Auswirkungen nachhaltig nur durch Erweiterung der Kapazitäten begegnet werden kann, ließe sich fragen, ob aus den grundrechtlichen Wertentscheidungen und der Inanspruchnahme des Ausbildungsmonopols ein objektiver sozialstaatlicher Verfassungsauftrag zur Bereitstellung ausreichender Ausbildungskapazitäten für die verschiedenen Studienrichtungen folgt. Ob diese Frage zu bejahen wäre und ob sich aus diesem Verfassungsauftrag unter besonderen Voraussetzungen ein einklagbarer ,Individualanspruch‘ des Staatsbürgers auf Schaffung von Studienplätzen herleiten ließe, bedarf jedoch hier keiner Entscheidung. Denn verfassungsrechtliche Konsequenzen kämen erst bei evidenter Verletzung jenes Verfassungsauftrages in Betracht. Eine solche läßt sich namentlich für den Bereich des Medizinstudiums derzeit nicht feststellen: Auch soweit Teilhaberechte nicht von vornherein auf das jeweils Vorhandene beschränkt sind, stehen sie doch unter dem Vorbehalt des Möglichen im Sinne dessen, was der Einzelne vernünftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen kann.“162

158 Tomuschat, VVDStRL 1977, 52; genauso: Sommermann, AöR 1989, 420; direkt in Bezug auf Art. 12: Manuz/Dürig, GG-Scholz, Art. 12, Rn. 441. 159 Tomuschat, VVDStRL 1977, 51. 160 UN/E/C.12/1999/10, Rn. 47. 161 BVerfGE 33, 303 (331). 162 BVerfGE 33, 303 (333).

IV. Berechtigende Rechte auf nationaler Ebene

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Und zuletzt: „Andererseits verpflichtet ein etwaiger Verfassungsauftrag aber nicht dazu, für jeden Bewerber zu jeder Zeit den von ihm gewünschten Studienplatz bereitzustellen und auf diese Weise die aufwendigen Investitionen im Hochschulbereich ausschließlich von der häufig fluktuierenden und durch mannigfache Faktoren beeinflußbaren individuellen Nachfrage abhängig zu machen. Das liefe auf ein Mißverständnis von Freiheit hinaus, bei dem verkannt würde, daß sich persönliche Freiheit auf die Dauer nicht losgelöst von Funktionsfähigkeit und Gleichgewicht des Ganzen verwirklichen läßt und daß ein unbegrenztes subjektives Anspruchsdenken auf Kosten der Allgemeinheit unvereinbar mit dem Sozialstaatsgedanken ist.“163

Dabei greift das BVerfG auf frühere Urteile zurück.164 Diese Dimension des Art. 12 GG hat es später wiederholt165 und vertieft166. Die neuste Entscheidung wiederholt, dass es sich um ein Teilhaberecht handelt167, stellt aber noch stärker auf die reine Gleichberechtigung zum Zugang ab und sieht keine Pflicht zu einer Erweiterung der Kapazitäten, trotz stark gestiegener Bewerberinnenzahlen. „Das Teilhaberecht reicht nicht so weit, dass es einen individuellen Anspruch begründen könnte, Ausbildungskapazitäten in einem Umfang zu schaffen, welcher der jeweiligen Nachfrage gerecht wird. Die Frage der Bemessung der Anzahl verfügbarer Ausbildungsplätze obliegt der Entscheidung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers, der bei seiner Haushaltswirtschaft neben den Grundrechten der Studienplatzbewerberinnen und -bewerber auch andere Gemeinwohlbelange berücksichtigt. Das Recht auf chancengleichen Zugang zum Hochschulstudium besteht damit nur in dem Rahmen, in dem der Staat tatsächlich Ausbildungskapazitäten zur Verfügung stellt.“168

Zusammenfassen lässt sich dies so, dass der Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 GG sich sehr von dem des Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR unterscheidet. Inhaltlich wird aber dieselbe Problematik behandelt und die Lösung ist ähnlich. Art. 12 GG könnte damit umfänglich als durch Art. 13 Abs. 2 lit. c auszulegendes Grundrecht verstanden werden. Dies führt zu der Frage, ob die Gleichheit der Grundrechte, die für ihre Auslegung nach den korrespondierenden Menschenrechten verlangt wird, sich aus dem Wortlaut oder aus der Auslegung der Grundrechte ergeben muss. Für Ersteres spricht, dass die Ähnlichkeit vor der Auslegung vorhanden sein muss, da diese gerade beeinflusst wird. Es könnte dazu kommen, dass ein Grundrecht schon bis an die Grenzen seines

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BVerfGE 33, 303 (334). Ausführliche Übersicht bei Schmitt, DVBl 1971, 382. 165 BVerfGE 43, 291 (313 – 328). 166 Mit besonderen Blick auf soziale Effekte: BVerfGE 43, 291 (319 f.). 167 BVerfG, 19. 12. 2017 – 1 BvL 3/14; 1 BvL 4/14 = www.bverfg.de/e/ls20171219_ 1bvl000314.html, Rn. 104. 168 BVerfG, 19. 12. 2017 – 1 BvL 3/14; 1 BvL 4/14 = www.bverfg.de/e/ls20171219_ 1bvl000314.html, Rn. 105. 164

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E. Berechtigte und Verpflichtete

Wortlauts ausgelegt wird und in die Nähe eines Menschenrechts rückt.169 In diesem Moment müsste es dann menschenrechtskonform ausgelegt werden, dies führte wiederum zu einer Sprengung des Rahmens der Wortlautgrenze. Auf der anderen Seite ergibt sich der Inhalt der Grundrechte nicht nur aus dem Wortlaut, sondern auch im Zusammenspiel mit anderen Normen des Grundgesetzes. Dazu zählen vor allem die anderen Grundrechte sowie die Staatszielbestimmungen und die Staatsstrukturprinzipien. Zudem hat die Auslegung des BVerfG den Inhalt der Grundrechte teilweise stark abgeändert.170 Weiter ist der exakte Wortlaut von Menschenrechtsabkommen immer ein Verhandlungsergebnis und kann nicht an das deutsche Grundgesetz angepasst sein. Auch sind die authentischen Sprachfassungen in den wenigsten Fällen deutsch, schon darum ist eine Wortlautübereinstimmung schwierig. Zuletzt sind die Grundrechte ohne die Auslegung durch das BVerfG kaum greifbar und ist ihr Inhalt umstritten. Anders als das Strafrecht oder ausdifferenzierte Rechtsgebiete wird ihre Wortlautgrenze daher selten überschritten werden. Selbst im Falle einer solchen Überschreitung ist diese dann als Rechtsfortbildung noch immer zulässig, da sie zugunsten der Grundrechtsträger stattfindet.171 Eine absolute Wortlautgrenze besteht nur im Strafrecht. Es spricht mehr dafür, dass die Gleichheit von Grund- und Menschenrecht sich auf die aktuelle Auslegung durch das BVerfG bezieht. Die Übereinstimmungen zwischen Art. 13 Abs. 2 lit. c GG und Art. 12 Abs. 1 sind nach der aktuellen Auslegung des BVerfG ausreichend groß. Der Wortlaut ist sehr unterschiedlich, der Inhalt ist aber sehr ähnlich. Art. 12 Abs. 1 GG ist so auszulegen wie Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR.172 Die Öffnung des Grundrechts für das Leistungsrecht, trotz der sehr unterschiedlichen Wortlaute, führt dazu, dass eine restriktive Auslegung seit der Ratifizierung des IPwskR nicht mehr möglich ist. Solange das BVerfG nicht entweder Art. 12 GG jegliche Leistungsdimension entzieht und damit seine eigene Rechtsprechung revidiert oder der IPwskR gekündigt wird, ist das BVerfG an den IPwskR gebunden. Eine grundsätzliche Änderung seiner Rechtsprechung ist nicht zu erkennen.173 Es kann (und muss) daher die Akte der Gesetzgeberin anhand des Paktes überprüfen. Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR kann über Art. 12 GG geltend gemacht werden. Dass eine solche Überprüfung nicht stattfindet und in Kommentaren nicht 169

Zur Wortlautgrenze: Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 61991, 343. Böckenförde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation – Bestandsaufnahme und Kritik, in: Böckenförde/Gosewinkel (Hrsg.), Wissenschaft, Politik, Verfassungsgericht, 2011, 127. 171 Zur Rechtsfortbildung jenseits des Wortlauts: Larenz 1991, 366; von den dort genannten Kategorien der Fortbildung kommt bei einer Fortbildung auf Grund von Menschenrechten eine prinzipiengeleitete Fortbildung in Betracht. Zu dieser: ebd., 421. 172 A.A. OVG NRW, 09. 10. 2007 – 5 A 1596/07 = JurionRS 2007, 40706, 1446, dieses betrachtet die beiden Artikel separat. 173 Vgl. etwa: Schmidt-Bleibtreu, GG-Hofmann, Art. 12, Rn. 35 – 39; Manuz/Dürig, GGScholz, Art. 12, Rn. 453 – 460. 170

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angesprochen wird, liegt wohl zum einen an dem fehlenden Wissen174 und zum anderen an der falschen Vorstellung der nicht gegebenen unmittelbaren Anwendbarkeit des IPwskR.175 aa) Zwischenergebnis Die Umsetzung des IPwskR in Deutschland ist komplex. Eine vollständige Umsetzung als Bundesrecht hat zu keinem Zeitpunkt stattgefunden, da der Bund zwar die Ratifikations-, nicht aber die Umsetzungskompetenz hat oder zum Zeitpunkt der Ratifikation hatte. Die Landesparlamente haben keine Umsetzung durchgeführt. Somit müssen die Normen einzeln geprüft werden. Das Recht auf tertiäre Bildung aus Art. 13 Abs. 1 und lit. c IPwskR konnte vom Bund zum Zeitpunkt der Ratifikation als Rahmengesetzgebung umgesetzt werden. Eine Weitergeltung findet seit der Föderalismusreform 2006 nur noch in den Teilen statt, die die Länder nicht abgeändert haben. Die noch verbleibenden Rechtsnormen könnten von den Ländern weiter derogiert werden. Dies wird aber dadurch verhindert, dass auf Grund des GG Art. 13 IPwskR als zwingende Auslegung des Art. 12 GG genutzt werden muss. Aus der Völkerrechtsfreundlichkeit des GG ergibt sich, dass, wenn möglich, Grundrechte wie Menschenrechte ausgelegt werden müssen. Die Möglichkeit einer solchen Auslegung bietet Art. 12 GG, da er vom BVerfG weit und als Duty to Fulfil ausgelegt wird und so Art. 13 IPwskR einen Anknüpfungspunkt bietet. Rechtstechnisch handelt es sich dabei nicht um eine Umsetzung, sondern um einen Verweis auf Völkerrecht. Damit hat der Inhalt von Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c IPwskR durch die zwingende Auslegung des Art. 12 GG in Deutschland Verfassungsrang. c) Wer ist berechtigt? Im deutschen Rechtssystem ist die Berechtigung implizit geregelt. Nicht jede Norm umfasst eine Regelung dazu, wer sie durchsetzen kann. Dennoch muss eine Berechtigung in irgendeiner Rechtsnorm normiert sein. Naheliegend sind dabei drei Gesetze: das Ratifizierungs- und Umsetzungsgesetz des IPwskR, die VwGO und das GG. Der IPwskR selbst und die völkerrechtlichen Pflichten, die in ihm normiert sind, kommen dagegen nicht in Betracht. Er selbst gilt gerade nicht innerstaatlich und kann damit auch keine Berechtigung erzeugen, das deutsche Recht verweist auch nicht auf das Völkerrecht in Fragen der Subjektivität.

174 175

Vedder, in: Merten/Papier (Hrsg.), 2009, Rn. 165. Vgl. D.VI.

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aa) Aus dem IPwskR-Umsetzungsgesetz Das IPwskR-Umsetzungsgesetz trifft keine Bestimmungen über die nationale Durchsetzung. Dies überrascht nicht, da der Wortlaut des IPwskR mit vielen verschiedenen Rechtsordnungen kompatibel sein muss. Schon die Regelung auf internationaler Ebene erwies sich als schwierig, nationale Regelungen zu antizipieren wäre unmöglich. Erschwert würde dies noch durch die unterschiedliche Überführung oder Einbettung in die nationalen Rechtssysteme. Zudem mangelt es an einer vollständigen Weitergeltung des Umsetzungsgesetzes in Bezug auf die tertiäre Bildung (vgl. a)). Direkt aus dem IPwskR-Umsetzungsgesetz können Bürgerinnen in Deutschland keine Rechte ziehen. Davon unabhängig ist die Frage, ob der IPwskR die Staaten zu einer Berechtigung der Bürgerinnen verpflichtet (dazu 4.). bb) Aus § 42 Abs. 2 VwGO In § 42 Abs. 2 VwGO wird geregelt, dass eine Klage nur dann zulässig sein soll, wenn sie auf Rechten des Klägers fußt. Die Klagbarkeit setzt nach deutschem Recht also eine Subjektivität voraus. Schon daran lässt sich erkennen, dass die deutsche Subjektivität nicht dasselbe ist wie die oben definierte rechtliche Berechtigung, da es andernfalls zu einem unauflösbaren Zirkelschluss käme. Die Subjektivität muss nach der deutschen Dogmatik bestimmt werden. (1) Der ursprüngliche dreigliedrige Begriff der subjektiven Rechte Die frühen Definitionen der subjektiven Rechte umfassten drei Elemente: erstens einen zwingenden Rechtssatz; zweitens die Bestimmung des Rechtssatzes zum Schutz der Individualinteressen; drittens die Bestimmung, dass sich die Bürgerinnen der Verwaltung gegenüber auf den Rechtssatz berufen können sollen.176 Hier fällt auf, dass die Bestimmung zur Berufung auf die Norm vor Gericht ein notwendiger Teil der Subjektivität ist, welche dann zu der Klagbarkeit, also ihrer eigenen Voraussetzung, führt. Der Definition ist damit die Nähe zu dem damals vorherrschenden Enumerationsprinzip anzusehen.177

176

Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, 224; Bühler, Altes und Neues über Begriff und Bedeutung der subjektiven Rechte, in: Bachof et al. (Hrsg.), Forschungen und Berichte aus dem Öffentlichen Recht, 1955. Zum Ersten höchst kritisch, aber die hier relevanten Punkte nicht angreifend: Jellinek, AöR 1914, 580, dieser weist nach, dass die Ideen Bühlers nicht so neu sind, wie von diesem angenommen, und schon in den 1870ern erarbeitet wurden. Zu dieser Zeit als Ausgangspunkt der Ideengeschichte der subjektiven Rechte siehe auch: Bartlsperger, in: Baumeister (Hrsg.), 2011, 23 ff.; Rott 1976, 104. 177 Bühler, in: Bachof et al. (Hrsg.), 1955, 270.

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(2) Die Reduktion auf einen einteiligen Begriff der subjektiven Rechte Mit der Einführung des GG hat sich diese Auffassung stark geändert. Grundsätzlich wurden dabei die Anforderungen, dass sich die Bürgerinnen nach dem Willen der Gesetzgeberin auf die Bestimmung berufen können sollten, und die Anforderung der zwingenden Rechtsnorm aufgegeben.178 Die Aufgabe der Notwendigkeit eines zwingenden Rechtssatzes war dadurch bedingt, dass erkannt wurde, dass das Ermessen der Verwaltung nicht unbegrenzt ist. Jede Bestimmung, die der Verwaltung ein Ermessen einräumt, definiert auch die Grenzen des Ermessens.179 Diese Grenzen können kontrolliert werden. Mit den Worten Jellineks: „Aufgabe der Polizei ist das Einschreiten gegen Ordnungswidrigkeiten. Aber die Ordnungswidrigkeit muß erst einen gewissen Grad erreicht haben, ehe die Polizei einschreiten darf, und es gibt einen Punkt, wo die Polizei einschreiten muß. Ich nehme zur Verdeutlichung des Folgenden an, daß das polizeiliche Dürfen bei Punkt 1 beginnt und das polizeiliche Müssen bei Punkt 30. Zwischen diesen Punkten bewegt sich die Polizei frei. Bei einer Ordnungswidrigkeit 17 kann die Polizei untätig bleiben, sie kann aber auch anordnen, daß die Ordnungswidrigkeit auf Punkt 16, 15 usw., oder endlich auf Punkt 0 heruntergemindert werde. Zwischen die Möglichkeiten steht ihr die pflichtgemäß freie Wahl zu. Je nachdem sie mehr an das öffentliche Interesse oder an die Freiheit de Untertanen denkt, wird sie sich für die einschneidendere oder die mildere Maßnahme entschieden, und diese Erwägungen über den inneren Wert dieser oder jener Maßregel sind es, die das Gesetz als Frage der Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit bezeichnet. Davon verschieden sind zwei ganz andere Fragen, nämlich die Frage, ob die angeordnete Maßregel überhaupt geeignet ist, die Ordnungswidrigkeit auf 17 herabzumindern, und die Frage, ob die Maßregel nicht einschneidender ist, als es zur Erreichung des Punktes 0 nötig ist. Ist die angeordnete Maßnahme nach den Erfahrungssätzen gar nicht fähig, die Ordnungswidrigkeit 17 auch nur auf 16 zu bringen, so ist sie keine zur Beseitigung der Ordnungswidrigkeit geeignete Maßregel und liegt als nutzlos nicht mehr in der Vollmacht der Polizei. […] Diese Art der Zweckmäßigkeit kann sehr wohl nachgeprüft werden. […] Ebenso läßt sich die Frage, ob die Maßregel weiter geht, als zur Erreichung des Punktes 0 nötig ist, ohne Werturteil nach Erfahrungssätzen beantworten, und da das Gesetz einmal die Grenze 0 gesetzt hat, so ist die Überschreitung dieser Grenze eine Rechtsverletzung.“180

Hier wird die Parallele zu den sozialen Menschenrechten und ihrer Prüfung (I.3.) schon deutlich. Das subjektive Recht geht nicht immer auf ein bestimmtes Ziel, sondern auf die „fehlerfreie“ Handlung der Verwaltung. Wann eine solche Fehlerfreiheit vorliegt, bestimmt wiederum das Gesetz. 178 Schmidt-Preuß, Die Konfliktschlichtungsformel, in: Baumeister (Hrsg.), Staat, Verwaltung und Rechtsschutz, 2011, 1168; a.A. Maurer 2009, 8, Rn 8, 15, der dann aber die Differenzierung für Ermessensfehler einführt, womit offenbleibt, welche Normen nicht zwingend sein sollen. In Bezug auf den IPwskR untersucht Söllner 2007, 162 zumindest noch immer die Frage des zwingenden Rechtssatzes. 179 Jellinek, AöR 1914, 593, wiederum aufbauend auf Gneist. 180 Ebd., 595 f.

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Der zweite Aspekt, der aufgegeben wurde, war der der Bestimmung zur Berufung. Während die erste Aufgabe primär eine dogmatische Entwicklung war, ist die Aufgabe der Notwendigkeit der Berufung der Einführung des Grundgesetzes geschuldet. Es hat eine Änderung der positivgesetzlichen Rahmenbedingungen stattgefunden. Dabei können der Effekt des Art. 19 Abs. 4 GG und die Effekte der materiellen Grundrechte unterschieden werden. Art. 19 Abs. 4 stellt die Grundentscheidung für einen individuellen Rechtsschutz dar.181 Allerdings steht er prima facie nicht einer Nichtsubjektivierung von Rechten entgegen.182 Dieser Effekt tritt erst durch die materiellen Grundrechte ein. Diese führen dazu, dass die Gesetzgeberin bestimmte Rechte subjektivieren muss. „Die – unzutreffende – Vorstellung, daß der Gesetzgeber über das subjektive öffentliche Recht frei entscheide, hat die grundsätzliche Neuerung des Grundgesetzes (mit der Grundrechtsbindung des Gesetzgebers) an dieser entscheidenden Gelenkstelle des öffentlichen Rechts noch immer nicht verarbeitet: Der Gesetzgeber ist bei der Ausformulierung und Anerkennung von subjektiven öffentlichen Rechten nicht frei, sondern an die Grundrechte gebunden. Grundrechte und subjektive öffentliche Rechte des Verwaltungsrechts sind nicht zwei unverbundene Schichten von Rechten, sondern stehen im Verhältnis von Prinzip und Regel (Ausformung) zueinander.“183

Es kann somit aus dem Vorliegen der Bestimmung zur Sicherung der Interessen des Einzelnen auf die Bestimmung zur Entgegenhaltung gegenüber der Verwaltung geschlossen werden.184 Dies gilt zumindest für alle Rechtsnormen, die Grundrechte beeinflussen.185 Fraglicher ist es dagegen bei den Rechtsnormen, die die Ansprüche der Einzelnen erweitern. Dazu gehören die sozialen Menschenrechte bzw. das Recht auf tertiäre Bildung. Bei diesen wird zumindest zum Teil vertreten, dass eine Freiheit zur Bestimmung der Rechtsberufungsmacht durch die Gesetzgeberin besteht.186 Zum Teil wird mit Bezug auf das Sozialstaatlichkeitsprinzip und die Menschenwürde auch hier von einer Pflicht zur Subjektivierung ausgegangen.187 Teilweise wird gar nicht differenziert.188 Nicht relevant dagegen ist, ob die Bestimmung rechtstechnisch als Anfechtungsklage oder als Verpflichtungsklage ausgestaltet ist, ob also die Handlung der Verwaltung die Tätigkeit erlaubt oder untersagt.189

181

Manuz/Dürig, GG-Schmidt-Aßmann, Art. 19, Rn. 7. Manuz/Dürig, GG-Schmidt-Aßmann, Art. 19, Rn. 116. 183 Schoch/Schneider, VwGO-Wahl, Vorbemerkung, § 42 Abs. 2, Rn. 51. 184 Bachof, in: Bachof et al. (Hrsg.), 1955, 306. 185 Zuleeg, DVBl 91 (1976), 509, 514 f. 186 Ebd., 519 f.; Maurer 2009, 8, Rn 14; Forsthoff, VVDStRL 12 (1954), 8, 35 f. 187 Bachof, in: Bachof et al. (Hrsg.), 1955, 296; genauso in Grenzen Jellinek, VVDStRL 12 (1954), 117, 118. 188 Schoch/Schneider, VwGO-Wahl, Vorbemerkung, § 42 Abs. 2, Rn. 62 – 65. 189 Schoch/Schneider, VwGO-Pietzcker, § 42 Abs. 1, 2, 92. 182

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Alle Meinungen verlangen mindestens eine explizite Anordnung der Nichtsubjektivierung, falls ein Interesse geschützt wird.190 Eine solche Anordnung liegt nicht vor. Keine Norm in dem IPwskR selbst oder in dem Umsetzungsgesetz oder in Art. 12 GG weist auf einen Ausschluss der Bestimmung zur Berufung gegenüber der Verwaltung hin. Es würd demnach in allen Fällen reichen, festzustellen, dass Art. 13 IPwskR auch im Interesse des Einzelnen erlassen wurde. (3) Art. 13 IPwskR des Umsetzungsgesetzes als im Interesse des Einzelnen stehend Zu klären bleibt damit, ob Art. 13 Abs. 2 lit. c des IPwskR-Umsetzungsgesetzes im Interesse des Einzelnen erlassen wurde. Dagegen könnte sprechen, dass die Bundesregierung bei der Einbringung des IPwskR nicht davon ausging, dass dieser überhaupt Rechte enthielt.191 Konsequent setzte die Bundesregierung damals keine Kosten für die Umsetzung des Paktes an.192 Weiter wird der Wortlaut „[Die Vertragsstaaten] erkennen das Recht […] an“ als gegen ein subjektives Recht sprechend angeführt.193 Eine solche Anerkennung eines Rechts stelle gerade keine Ausstattung mit diesem Recht dar. Als Drittes wird auf die Entstehung des Vertrages selbst verwiesen, dieser selbst hätte keine subjektiven Rechte aufstellen wollen.194 Zum Teil wurde bei der ähnlich geschriebenen BRK die Subjektivität verneint.195 Dabei handelt es sich aber wohl um einen terminologischen Fehler, da es das BSG im Allgemeinen an der unmittelbaren Anwendbarkeit scheitern ließ.196 Nahm es die unmittelbare Anwendbarkeit an, so bestätigte es die Subjektivität der Rechte aus der

190 Huber, Wirtschafts-Verwaltungsrecht Bd. 1, 21953, 684, der explizit im Zweifel ein subjektives Recht annimmt (in einem Rechtsstaat; etwas anderes gelte bei einem autoritären Staat). Ähnlich Jellinek, VVDStRL 1954, 119, der allerdings sowieso Grenzen der Nichtsubjektivierung auch bei sozialen Rechten sieht. Die Nichtsubjektivierung ist somit nur der Fall bei nicht grundlegenden sozialen Rechten. Weiter wohl Forsthoff, VVDStRL 1954, der grundsätzlich eine sehr starke Freiheit der Gesetzgeberin bei der rechtstechnischen Ausgestaltung des sozialen Bereiches annimmt. Weitere Nachweise bei Bachof, in: Bachof et al. (Hrsg.), 1955, 303. 191 „Auch nach der Ratifikation begründet der Vertragsinhalt für niemand unmittelbar Rechte oder Ansprüche, die gerichtlich einklagbar wären.“ Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zu dem Internationalen Pakt vom 19. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, 1973, 18. 192 Ebd., 1. 193 Vierdag, Netherlands Yearbook of International Law 1978, 80. 194 Nachgewiesen bei Riedel, Archiv des Völkerrechts 54 (2016), 132, 138. 195 BSG, 21. 03. 2013 – B 3 KR 3/12 R = JurionRS 2013, 37319, Rn. 24; BSG, 18. 05. 2011 – B 3 KR 10/10 R = JurionRS 2011, 20679, Rn. 19 offengelassen in: BSG, 31. 01. 2012 – B 2 U 1/ 11 R = JurionRS 2012, 16605, Rn. 56. 196 BSG, 02. 09. 2014 – B 1 KR 12/13 R = JurionRS 2014, 23965, Rn. 25; BSG, 10. 05. 2012 – B 1 KR 78/11 B = JurionRS 2012, 23526, Rn. 8; BSG, 15. 10. 2014 – B 12 KR 17/12 R = JurionRS 2014, 33116, Rn. 27.

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BRK.197 Auf der anderen Seite wird angeführt, dass die Interpretation, ob eine Rechtsnorm auch im individuellen Interesse erlassen wurde, nicht nur auf die historischen Gesetzgeberin abstellt, sondern die Verfassung mit einbezieht.198 Es kann daher der Schluss von einem schutzwürdigen Interesse auf ein geschütztes Interesse gezogen werden,199 denn richtigerweise hätte die Gesetzgeberin das Interesse schützen wollen. Weiter erlaubt eine solche Interpretation, dass sich die Auffassung, welche Rechtsnormen subjektive Rechte darstellen, ändert.200 Dies gilt auch für die Interpretation von Völkerrechtsverträgen.201 In diesem Rahmen wird die Präambel des IPwskR herangezogen, die gerade auf die Würde des einzelnen Menschen als Schutz abzielt.202 Statt des Interesses wird von einer Mindermeinung auf die faktische Betroffenheit abgestellt.203 Sie kommt zu dem gleichen Ergebnis, da bei einer Nichtzulassung zu einer Hochschule oder mangelhaften Rechten in der Bildung immer eine persönliche Betroffenheit vorliegt. Nach dem aktuellen eingliedrigen Begriff des subjektiven Rechts stellt Art. 13 IPwskR-Umsetzungsgesetz ein subjektives Recht der Bürgerinnen dar.

197 BSG, 30. 06. 2014 – B 9 BL 2/13 B = Rechtsprechung im Internet, Rn. 10; BSG, 27. 04. 2010 – B 2 U 13/09 R = JurionRS 2010, 21002, Rn. 24; BSG, 27. 04. 2010 – B 2 U 13/09 R = JurionRS 2010, 21002; BSG, 24. 05. 2012 – B 9 SB 14/11 B = JurionRS 2012, 17471, Rn. 14; BSG, 24. 05. 2012 – B 9 SB 14/11 B = JurionRS 2012, 17471, Rn. 14; BSG, 23. 07. 2014 – B 8 SO 31/12 R = JurionRS 2014, 28415, Rn. 16; BSG, 05. 05. 2010 – B 12 KR 14/09 R = JurionRS 2010, 18247; BSG, 02. 11. 2011 – B 11 AL 80/11 B = Rechtsprechung im Internet, Rn. 8. Interessanterweise glaubt das BSG, dass alle Fragen geklärt seien: BSG, 23. 01. 2013 – B 9 SB 90/12 B = Rechtsprechung im Internet, Rn. 6. 198 „Am Ende der Interpretationsarbeit steht der Wille, den der Gesetzgeber gehabt hat oder hätte haben müssen, um den verfassungsmäßigen Anforderungen im Hinblick auf die Subjektivierung zu genügen.“ Schoch/Schneider, VwGO-Wahl, Vorbemerkung, § 42 Abs. 2, Rn. 98; auf die unübersichtliche Situation hinweisend, aber dennoch das Primat der Interpretation aufrechterhaltend: Maurer 2009, 8, Rn. 9. 199 Bachof, in: Bachof et al. (Hrsg.), 1955, 296. 200 Deutlich wird dies etwa bei Echterhölter, der zuerst schreibt: „Auch nach erfolgter Ratifikation des Paktes durch die Bundesrepublik Deutschland am 17. Dezember 1973 und nach seinem völkerrechtlichen Inkrafttreten begründet der Pakt für den einzelnen Staatsbürger keine subjektiven Rechte oder Ansprüche“, Echterhölter, Vereinte Nationen 1974, 10, dann aber feststellt: „Darüber hinaus kann gerade der erwähnte dynamische Charakter des Paktes eine Entwicklung einleiten, die auf eine Verfestigung jener wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Rechte abzielt.“ ebd., 13; Letzteres ist wohl inzwischen eingetreten, was die Subjektivierung der Rechte begründet. 201 Generell: Art. 32 Wiener Vertragsrechtskonvention; speziell zum IPwskR: Riedel, Archiv des Völkerrechts 2016, 139. Damit ist die Frage irrelevant, ob völkerrechtliche Verträge nach nationalen oder nach völkerrechtlichen Grundsätzen interpretiert werden müssen. 202 Söllner 2007, 163; Klee 2000, 203 f.; Scherf 1990, 53; teilweise wird die Subjektivität ohne weitere Begründung angenommen: Vedder, in: Merten/Papier (Hrsg.), 2009, Rn. 2. 203 Zuleeg, DVBl 1976; Bartlsperger, in: Baumeister (Hrsg.), 2011.

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(4) Art. 13 des IPwskR als Völkerrecht als im Interesse des Einzelnen stehend Die subjektive Rechtsqualität des Art. 13 IPwskR-Umsetzungsgesetz ist aber nur von begrenzter Relevanz, da der Artikel inzwischen von den Ländern derogiert werden kann. Unklar ist, ob für die zwingende Interpretation des Art. 12 GG im Lichte des Art. 13 IPwskR (des völkerrechtlichen Vertrags) der Art. 13 IPwskR selbst subjektive Rechtsqualität aufweisen muss. Die Antwort ist insoweit schwierig, als dass die deutsche Dogmatik von subjektiven Rechten auf völkerrechtlicher Ebene nicht existiert. Es kann aber wohl eine parallele Wertung vorgenommen werden, mit der Frage, ob das Völkerrecht verlangt, dass innerstaatlich einzelne Personen durch die Umsetzung des IPwskR in nationales Recht berechtigt werden. Zwar ist der Verweis aus Art. 12 GG keine Umsetzung, aber wäre die individuelle Durchsetzung der Rechte im IPwskR überhaupt nicht vorgesehen, so würde viel dafür sprechen, dass sich die Einzelne in Deutschland bei einem Verfahren zur Durchsetzung von Art. 12 GG auch nicht auf die Norm berufen könnte. Eine individuelle Durchsetzbarkeit auf nationaler Ebene ist bei dem IPwskR intendiert (vgl. III.1.). Somit ist es schlüssig, dass bei der Auslegung des Art. 12 GG der Art. 13 IPwskR auch als subjektives Recht verstanden wird, dass also der Art. 12 GG gerade in seiner Auslegung durch Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR durch die einzelne Bürgerin durchgesetzt werden kann. cc) Aus der Verfassung? Als zusätzliche Norm, die zu einer Berechtigung der Einzelnen in dem impliziten System der Bundesrepublik führt, kommt Art. 19 Abs. 4 GG in Betracht. Dieser führt aber zu keiner Subjektivierung, sondern setzt ein bestehendes subjektives Recht voraus.204 Zudem wird inzwischen die gesamte grundrechtliche Konzeption des GG bei der Bestimmung, ob subjektive Rechte nach § 42 VwGO vorliegen, mit einbezogen. Daher ergibt sich aus dem Grundgesetz keine eigenständige Berechtigung. dd) Beschränkung auf Staatsangehörige? Eine teilweise vertretene Auffassung ist die, dass sich nicht alle Menschen in Deutschland auf das Recht auf tertiäre Bildung aus dem IPwskR berufen könnten, sondern nur Staatsbürgerinnen. So soll etwa der Zugang zu Stipendien205 nur nicht willkürlich versagt werden,206 selektive Studiengebühren, nur für Ausländerinnen, sollen zulässig sein.207 Das CESCR selbst gibt in dem General Comment zur Dis204

Statt vieler BVerfGE 116, 1 (11); Manuz/Dürig, GG-Schmidt-Aßmann, Art. 19, Rn. 116. Der Zugang zu Stipendien ist grundsätzlich von dem Recht auf Bildung umfasst: Art. 13 Abs. 2 lit. e. Siehe dazu auch: UN/E/C.12/1999/10, Rn. 26. 206 Echterhölter, Vereinte Nationen 1974, 11. 207 Riedel 2013. 205

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kriminierung nur Beispiele von Menschen an, die aus anderen Gründen als dem Genuss von wsk-Rechten im Land sind.208 Gegen diese dürfe keine Diskriminierung stattfinden. Zu anderen Punkten äußert sich das Komitee nicht. Insgesamt bleibt unklar, ob die Rechte nicht berechtigend sein sollen oder ob sie bloß einen reduzierten Inhalt bei Ausländerinnen aufweisen. Das Letzte wurde unter C.II.4.d) diskutiert. Die Berechtigung für Ausländerinnen ist im IPwskR nicht verneint. Sie ergibt sich nicht aus der Dogmatik der subjektiven Rechte in Deutschland.209 Allerdings wurde Art. 13 Abs. 2 lit c IPwskR nicht in Bundesrecht umgesetzt. Er gilt mittels Art. 12 Abs. 1 GG, indem er dessen Auslegung determiniert. Art. 12 ist ein Deutschengrundrecht.210 Als solches ist es für Ausländer nicht durchsetzbar, auch nicht als Menschenrechtskern.211 Eine Berechtigung ergibt sich aber mittels Art. 2 Abs. 1 GG. Über diesen können Ausländerinnen die deutschen Grundrechte geltend machen: „Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit steht als allgemeines Menschenrecht auch Ausländern in der Bundesrepublik zu. Die Beschränkung des Grundrechts der Freizügigkeit auf Deutsche und auf das Bundesgebiet (Art. 11 GG) schließt nicht aus, auf den Aufenthalt von Menschen in der Bundesrepublik auch Art. 2 Abs. 1 GG anzuwenden. Der daraus folgende Schutz ist jedoch nur in dem durch Art. 2 Abs. 1 GG gezogenen Rahmen […] gewährleistet.“212

Ausländische Staatsangehörige in Deutschland können sich also mittels Art. 2 Abs. 1 GG auf Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR berufen. Ihre Rechte aus Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR können dann aber unter den geringen Anforderungen des Art. 2 Abs. 1 GG eingeschränkt werden.213 Etwas anderes gilt für Staatsangehörige anderer Staaten, die nicht in Deutschland sind. Es besteht keine Regelung, die diesen ein berechtigendes Recht auf Bildung in Deutschland vermitteln würde.214 ee) Staatsorgane als Berechtigte? Auch Staatsorgane könnten durch Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR berechtigt sein. Dafür muss geklärt werden, welche Bedeutung eine solche Berechtigung hat. Es könnte eine Berechtigung der Gesetzgeberin gegenüber den Bürgerinnen vorliegen. Für den Erlass von Gesetzen braucht die Gesetzgeberin eine solche grundsätzlich 208

UN/E/C.12/GC/20, Rn. 30. Sehr weitgehend schon Bachof, in: Bachof et al. (Hrsg.), 1955, 306. 210 Huber, § 49 Natürliche Personen als Grundrechtsträger, in: HGR II, Rn. 40. 211 BVerfGE 78, 179 (196); Heintzen, § 50 Ausländer als Grundrechtsträger, in: HGR II, Rn. 48. 212 BVerfGE 35, 382 (399); bestätigt in BVerfGE 78, 179 (196 – 197) genauso Heintzen, § 50 Ausländer als Grundrechtsträger, in: HGR II, Rn. 49. 213 Di Fabio in Maunz/Dürig GG Art. 2 Rn. 33, 39. 214 Heintzen, § 50 Ausländer als Grundrechtsträger, in: HGR II, Rn. 34. 209

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nicht. Bei einer Einschränkung von Grundrechten ist es anders, für diese bedarf es einer Ermächtigung. Bei den meisten Grundrechten ist diese Ermächtigung in den Grundrechtsartikeln selbst normiert. Nicht so bei den vorbehaltlosen Grundrechten. Diese enthalten keine Berechtigung zur Einschränkung. Nach herrschender Meinung können sie nur aus verfassungsimmanenten Gründen eingeschränkt werden.215 Als verfassungsimmanente Gründe gelten unter anderem die Grundrechte.216 Um festzustellen, ob ein Konflikt vorliegt, kommt es auf die Auslegung der Grundrechte und nicht auf den reinen Wortlaut an.217 Eine abstrakte Rangfolge der Werte des GG ist nicht vorgegeben.218 Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR könnte über die zwingende Auslegung des Art. 12 GG verfassungsimmanente Gründe normieren, die dann wiederum die Gesetzgeberin zu einer Einschränkung der vorbehaltlosen Grundrechte berechtigen. Voraussetzung dafür wäre ein Konflikt zwischen Art. 12 GG in seiner durch Art. 13 IPwskR erzwungenen Auslegung und vorbehaltlosen Grundrechten. Ein solcher Konflikt ist nicht erkennbar.219 Soweit es sich um Beschränkungen der Freiheit in privaten Institutionen handelt, ist dieser Konflikt in Art. 13 IPwskR schon selbst angelegt und aufgelöst. Soweit es sich um Besteuerung oder das Heranziehen von Ressourcen handelt, ist dieses Grundrecht in Art. 14 nicht vorbehaltlos gewährt. Die Möglichkeit einer Berechtigung der Gesetzgeberin ist damit theoretisch gegeben. Eine Situation, in der sie relevant wird, ist schwer vorstellbar.220 Neben der kaum relevanten Variante, dass sich der Staat als Staat gegen die Bürgerinnen auf Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR beruft, können sich einzelne Organe der Bundesrepublik gegen andere Organe derselben auf den Artikel berufen. Eine solche Berufung ist etwa bei der abstrakten Normenkontrolle nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG möglich.221 ff) Ergebnis: Einzelne Bürgerinnen als Berechtigte In Deutschland liegt eine implizite Berechtigung vor. Diese Berechtigung wird anhand des Kriteriums des subjektiven Rechts vergeben. Subjektive Rechte liegen 215 Papier, § 64 Vorbehaltslos gewährte Grundrechte, in: HGR III, Rn. 17 – 20; etwas anderes gilt nur bei faktischer Kontrolle der Lebensumstände dieser Personen: UN/E/C.12/AUS/ CO/5, 17, 52. 216 Papier, § 64 Vorbehaltslos gewährte Grundrechte, in: HGR III, Rn. 24. 217 Ebd., Rn. 21. 218 Ebd., Rn. 30. 219 Rusteberg 2009, 190 ff. versucht eine solche Konfliktfreiheit durch genaue Auslegung des Schutzbereiches für die Grundrechte grundsätzlich zu erlangen. Ob er damit Erfolg hat, kann hier offenbleiben. 220 In diesem Fall wären die Verpflichteten all diejenigen, die die Gesetze angreifen könnten. Also sowohl die Antragsberechtigten einer abstrakten als auch einer konkreten Normenkontrolle sowie einer Verfassungsbeschwerde. Diese unterlägen einer Duldungspflicht, da sie das ansonsten verfassungswidrige Gesetz dulden müssten. 221 Ausführlich zum Verfahren: Maunz, BVerfGG-Rozek, BVerfGG § 13.

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immer dann vor, wenn die Rechtsnormen zum Schutz (auch) individueller Interessen erlassen wurden. Teilweise wird noch eine Bestimmung zur Berufung verlangt. Diese wird aber nur dann verneint, wenn die Gesetzgeberin dies expliziert hat. Der Art. 13 Abs. 2 lit. c erfüllt die Anforderung. Er wurde gerade zum Schutz von Individuen erlassen. Ein expliziter Ausschluss der Bestimmung zur Berufung auf ihn gegenüber der Verwaltung wurde nicht beschlossen. Im Ergebnis sind alle Bürgerinnen berechtigt. Sie alle können sich unmittelbar auf Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR berufen. Der Artikel ist in Deutschland eine einzelne Bürgerinnen berechtigende Rechtsnorm. In Verfassungsstreitigkeiten sind bestimmte Staatsorgane berechtigt. d) Wer ist verpflichtet? Mit der Klärung der Frage der Berechtigten ist nicht festgestellt, wer verpflichtet ist. Möglich sind hier die verschiedenen Organe des Staates oder Private. aa) Verwaltung Die Verwaltung ist an alle Gesetze gebunden. Der IPwskR ist nicht vollumfänglich ein Gesetz geworden, da es an der Umsetzung durch die Landesparlamente gefehlt hat. Die Verwaltung ist weiter an die Verfassung gebunden, und zumindest Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR ist als zwingende Auslegung des Art. 12 GG für die Verwaltung verbindlich. Dabei hat die Verwaltung keine Verwerfungskompetenz von Gesetzen. Verstößt eine einfachgesetzliche Regelung gegen Art. 13 IPwskR, muss die Verwaltung dennoch die verfassungswidrige Rechtsnorm anwenden. bb) Bundesgesetzgeberin Die deutsche Bundesgesetzgeberin kann, anders als andere Parlamente, vom Bundesverfassungsgericht zum Handeln gezwungen werden.222 Entscheidungserheblich ist in diesen Verfahren nur die Verfassung. Andere Gerichte können die Gesetzgeberin nicht zu einer Handlung zwingen. Damit die Gesetzgeberin kontrollierbar durch den IPwskR verpflichtet werden soll223, müssten also die Normen des Paktes entweder selbst Verfassungsrang haben oder für die Auslegung einer Verfassungsnorm maßgeblich sein. Andernfalls kann die Bundesgesetzgeberin sie derogieren.224 Wie unter b) gezeigt wurde, weist zumindest Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR durch die zwingende Auslegung des Art. 12 GG Verfassungsrang auf. Die Bundesgesetzgeberin ist durch Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR verpflichtet. 222 Hier nur eine Auswahl neuerer Rechtsprechung, die davon Gebrauch macht: BVerfGE 138, 136 (138); BVerfGE 126, 400 (432); BVerfGE 125, 175 (257 – 259). 223 Und nur auf eine solche gerichtliche Erzwingung wird in dieser Arbeit abgestellt. Ob auch ein besonderes politisches Momentum durch den Pakt entstehen kann, soll unbearbeitet bleiben (vgl. Teil F.). 224 BVerfGE 141, 1 mit Verweis auf BVerfGE 6, 309 – 367.

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cc) Landesgesetzgeberin Die weitere Frage ist, ob die Landesgesetzgeberinnen durch den IPwskR verpflichtet sind. In Deutschland ist diese Frage wichtig, da der Großteil der Gesetze im Bereich der tertiären Bildung durch die Landtage erlassen wird. Der Bund hat zwar gewisse Regelungs- (Art. 74 Abs. 1 Nr. 13 und Nr. 33 GG) und Förderungsmöglichkeiten (Art. 91b Abs. 1 GG) und die tertiäre Bildung ist finanziell eine kooperative Aufgabe225, aber die Kompetenzverteilung des GG ist eindeutig: Die Gesetzgebungskompetenz in Bezug auf Hochschulen liegt bei den Ländern. Der IPwskR könnte über drei Wege für die Landesgesetzgeberinnen relevant sein: erstens als Landesrecht, zweitens als Teil der Treuepflicht gegenüber dem Bund und drittens zwingende Auslegung von Art. 12 GG. Eine Verpflichtung aus Bundesrecht liegt nicht vor, da solches nicht existiert. (1) Durch Landesrecht Die Landesgesetzgeberin könnte durch ihr eigenes Landesrecht gebunden sein. Dazu müsste es überhaupt zu Umsetzungsgesetzen in den Ländern gekommen sein. Eine Umsetzung ist nicht ersichtlich, wohl aber eine Fortgeltung des ursprünglich als Bundesrecht umgesetzten Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR als Landesrecht (vgl. a) bb)(2)). Eine Bindung an die eigenen Gesetze selbst nach deren Erlass ist abzulehnen. Auch für die Landesgesetzgeberin ergibt sich aus der völkerrechtsfreundlichen Auslegung des GG nicht, dass sie innerstaatlich völkerrechtliche Verträge brechen könnte. (2) Unmittelbar aus der Treuepflicht gegenüber dem Bund Auf Grund der Treuepflicht/des Vorverhaltens ergibt sich im Rahmen des Lindauer Abkommens eine Umsetzungspflicht der Landesgesetzgeberinnen. Diese Pflicht könnte als fortdauernd angesehen werden. Dies würde bedeuten, dass ein nachträglicher Verstoß gegen die Normen des Paktes unzulässig wäre.226 Dafür spricht, dass in mehreren Bundesländern die Gesetzgeberinnen an der Zustimmung nach dem Lindauer Abkommen beteiligt sind.227 Dagegen spricht aber, dass das Verfassungsgericht eine solche Bindung nicht anerkennt228 und dass in einigen 225

Für eine Übersicht über gemeinsame Projekte bis 2012: Seckelmann, DÖV 2012, 701, 704 ff., zu den Änderungsüberlegungen ab 2013: Seckelmann, ZPR 2013, 82, zur aktuellen Situation: BeckOK GG-Suerbaum, Art. 91b, auch schon als Gemeinschaftsaufgabe auffassend vor der Reform 2015: Manuz/Dürig, GG-Maunz, Art. 109b, Rn. 6. 226 So wohl: Lorenzmeier, NVwZ 2006, 761; Deppner/Heck, NVwZ 2008, 48. 227 Herdegen, § 129 Strukturen und Institute des Verfassungsrecht der Länder, in: HStR VI, 3. Aufl., Rn. 67. 228 „Es ist also als ein wesentliches Prinzip des Bundesverfassungsrechts anzusehen, daß die Länder in ihrem Gesetzgebungsbereich keiner anderen Bindung unterliegen als der an das Grundgesetz. Dieser Grundsatz gilt auch für die Gesetzgebung der Länder in Bezug auf das Recht, das nach Art. 123 Abs. 1 und 2 GG fort gilt.“ BVerfGE 6, 309 (356); bestätigt: Sächs-

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Ländern nur die Arbeitsebene oder das Kabinett zugestimmt haben.229 Weiter würde eine solche dauerhafte Bindung bedeuten, die Landesgesetzgeberinnen strengeren Regeln als die Bundesgesetzgeberin zu unterwerfen. Ein solcher Unterschied ist im Grundgesetz nicht angelegt. Bei der Pflicht zur Umsetzung auf Grund der Treuepflicht handelt es sich um eine einmalige Umsetzungspflicht. Sie bindet die Landesgesetzgeberinnen nicht dauerhaft. (3) Durch Grundrechte Zuletzt könnten die Landesgesetzgeberinnen an Art. 13 Abs. 2 lit. c) IPwskR über Art. 12 GG gebunden sein. Wie die Bundesgesetzgeberin sind die Landesgesetzgeberinnen an die Grundrechte gebunden (Art. 1 Abs. 3 GG).230 Gegen ihre Bindung könnte eingewandt werden, dass die Bundesgesetzgeberin so mit Hilfe von Menschenrechtsverträgen die Kompetenzverteilung des GG aushöhlen könnte.231 Diese Sorge ist unbegründet. Menschenrechtsverträge sind anders als allgemeine Völkerrechtsverträge äußerst selten und ihre Entstehung ist langwierig. Es handelt sich nie um bilaterale Verträge, sondern um multilateral ausgearbeitete Kompromisse. Sie sind inhaltlich begrenzt und nach deutscher Dogmatik können durch sie keine neuen Grundrechte geschaffen, sondern nur bestehende zwingend in einer bestimmten Weise ausgelegt werden. Eine solche Auslegung wäre zuvor schon zulässig gewesen. Die Landesgesetzgeberinnen verlieren damit keine Freiheit durch einen Menschenrechtsvertrag. Für eine solche Auslegung spricht weiter ein Urteil des BVerfG.232 In diesem wird eine Bindung der Landesgesetzgeberinnen an Art. 13 des IPwskR bestätigt. Eine solche Bindung lässt sich, ohne Abweichung vom Reichskonkordatsurteil233, nur aus der Verfassung ziehen. Eine Abweichung von dem vorherigen Urteil ist nicht zu erkennen. Das BVerfG interpretiert hier also Art. 13 IPwskR in Art. 12 Abs. 1 GG hinein. Mithin gilt die Bindung an die zwingende Auslegung des Art. 12 GG im Lichte des Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR auch für die Landesgesetzgeberinnen. dd) Gerichte An sich könnte gefragt werden, ob die Gerichte, als dritte Gewalt des Staates, an den IPwskR gebunden sind. Diese Frage ergibt aber wenig Sinn. Sollten die Gerichte nicht gebunden sein, wäre keine Überprüfung der anderen Akteure möglich. Die OVG, 09. 03. 2007 – 4 BS 2016/06 = DVÖ, 564, 566; VGH Baden-Württemberg, 16. 02. 2009, – 2 S 1855/07 = JurionRS 2009, 11151, Rn. 26. 229 Bücker/Köster, Jus 2005, 978. 230 BVerfGE 42, 312 (325); Manuz/Dürig, GG-Herdegen, Art. 1 Abs. 3, Rn. 93. 231 So eines der Hauptargumente gegen die Berliner Lösung für die generelle Transformationskompetenz für Völkerrechtsverträge beim Bund. 232 So auch BVerfGE 112, 225 (245). 233 BVerfGE 6, 309 – 367.

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Beantwortung der Gebundenheit der Verwaltung und aller Gesetzgeberinnen und die der Nichtgebundenheit von Privaten beantwortet die Frage vollständig. ee) Private Neben den staatlichen Organen könnten Private verpflichtet sein. Hierbei sind verschiedene Arten der Verpflichtung zu unterscheiden. Unbestritten ist bis heute, dass die Menschenrechte primär den Staat binden.234 Ähnlich ist die Situation bei den Grundrechten,235 zu denen Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR über die zwingende Auslegung des Art. 12 GG zählt. Im Folgenden werden daher Art. 12 GG und Art. 13 IPwskR parallel behandelt. Inhaltlich können drei Wirkungen auf das Privatrecht unterschieden werden: 1. Ein Überschreiben bestehender Verträge. 2. Eine vorvertragliche Pflicht. 3. Eine Auswirkung auf die deliktische Haftung. Der erste Fall bezieht sich auf die Situation, in der ein Vertrag geschlossen wurde. Dieser Vertrag wird, auf Grund seiner Inkompatibilität mit den Menschenrechten, nachtäglich für entweder nichtig erklärt oder inhaltlich abgeändert. Die besondere Problematik dieser Wirkung ist, dass die schon ausgeübte Privatautonomie zerstört wird.236 Privatautonomie wird sowohl bei den Grundrechten als auch bei den Menschenrechten vorausgesetzt. Beispiel einer solchen Wirkung ist, wenn nach dem Abschluss eines Vertrages, der den Besuch einer Hochschule und die Pflicht zu dessen Zahlung bestimmt, eine Studentin die Zahlung verweigert und die Gerichte diese Weigerung auf Grund des Art. 13 Abs. 2 lit. c akzeptieren. Der zweite Fall schränkt auch die Privatautonomie ein. Allerdings tut er dies, bevor sie ausgeübt wurde. Er umfasst vor allem die Fälle des Zwangs zu einem Vertragsabschluss oder zumindest zu einem gleichen Anbieten von Verträgen oder der Auswahl nach klaren Kriterien. Er kann als Teil des Diskriminierungsschutzes angesehen werden. Ein Beispiel in Bezug auf den IPwskR ist, dass sich private Hochschulen nicht selbst ihre Studentinnen aussuchen dürfen, sondern ihnen die Pflicht auferlegt wird, ein transparentes Verfahren aufzustellen. Weiter könnten bestimmte Kriterien (etwa ethnische Herkunft) als unzulässige Kriterien in dem Verfahren verboten sein. Die Gerichte würden im Falle eines mangelhaften Verfahrens die Hochschule zum 234 UN/E/1991/23, Rn. 1; Commission on Human Rights 1987; CESCR, The Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights 2000, UN/E/C.12/2000/13. Alle Dokumente erwähnen keine Pflichten von Privaten. Abraham et al., Maastricht Principles on extraterritorial obligations of states in the area of economic, social and cultural rights, 2012, Rn. 11 – 12 grenzt genau ab, wann ein Staat eine Verantwortung für die Handlungen einer Akteurin trägt. 235 „Ohne Zweifel sind die Grundrechte in erster Linie dazu bestimmt, die Freiheitssphäre des einzelnen vor Eingriffen der öffentlichen Gewalt zu sichern; sie sind Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat.“ BVerfGE 7, 198 (204); Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, 2003, 415; Gurlit, NZG 2012, 249, 250. 236 Kritik daran: Eschenbach/Niebaum, NVwZ 1994, 1079, 1081.

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Vertragsschluss verpflichten. Der dritte Fall bezieht sich auf Privatrechtsverhältnisse ohne Vertrag. Im deutschen Recht kommen hier vor allem Unterlassungsverfügungen und deliktische Haftung in Betracht.237 Beispiele für den Bereich der tertiären Bildung sind hier nur schwer denkbar. Diese Wirkung wird nicht genauer betrachtet. Dogmatisch unterscheiden sich zwei Ansätze einer begrenzten Verpflichtung von Privaten. Der eine stellt auf eine strukturell ähnliche Position, ein starkes Machtgefälle, ab und verpflichtet aus diesem Grund Private durch die Menschenreche. Der andere verneint eine solche unmittelbare238 Bindung, sieht aber eine Möglichkeit einer Einwirkung von Grundrechten auf das private Rechtsverhältnis durch die Gerichte auf Grundlage der Schutzpflichten des Staates. (1) Unmittelbare Wirkung auf Private Eine unmittelbare Wirkung der Menschenrechte wird etwa im Bereich der „Business and Human Rights“ versucht darzustellen.239 Sie ist dort nur bezogen auf die Dimension des Respect.240 Dies entspricht in etwa der zweiten Wirkung. Zudem gibt es noch keine Rechtspflicht, sondern bloß eine generelle Pflicht.241 In Bezug auf Grundrechte wurde eine unmittelbare Wirkung vom Bundesarbeitsgericht vertreten.242 Die Grundidee ist in allen Fällen dieselbe: Da die privaten Akteure (meist Unternehmen) eine Machtfülle hätten, die der von Staaten gleichkäme, müssten sie den gleichen Regeln unterworfen werden.243 Diese Argumentation verkennt zwei wesentliche Punkte: Zum einen sind Private anders als der Staat nicht dem Gemeinwohl verpflichtet. Zum anderen sind sie selbst Träger von Grundrechten.244 Soll nicht jede Verfassungskontrolle zu einer einzigen Abwägung reduziert werden, 237

Die erste Entscheidung in Deutschland war zu diesem Bereich: BVerfGE 7, 198 – 230. Die sprachliche Unterscheidung wird teilweise kritisch gesehen. Rüfner, § 197 Grundrechtsadressaten, in: HStR XI, 3. Aufl., Rn. 88. 239 UNOHCHR 2011, § 11; die Guiding Principles wurden mit Human Rights Council, Resolution: Human rights and transnational corporations and other business enterprises, 06. 07. 2011 angenommen. 240 „Avoid causing or contributing to adverse human rights impacts“, UNOHCHR 2011, § 13. 241 „The responsibility to respect human“, ebd., § 11. 242 „Zwar nicht alle, aber doch eine Reihe bedeutsamer Grundrechte der Verfassung sollen nicht nur Freiheitsrechte gegenüber der Staatsgewalt garantieren, sie sind vielmehr Ordnungsgrundsätze für das soziale Leben, die in einem aus dem Grundrecht näher zu entwickelnden Umfang unmittelbare Bedeutung auch für den Rechtsverkehr der Bürger untereinander haben.“ BAG, 03. 12. 1954 – 1 AZR 150/54 = NJW 1955, 606, 607, bestätigt in BAG, 10. 05. 1957 – 1 AZR 249/56, 1688, 1689, seitdem aber nicht mehr vertreten. Ob es wirklich zu einer Aufhebung gekommen ist, wie bei Gurlit, NZG 2012, 250 angegeben, ist dagegen zweifelhaft, das dort dazu angeführte Urteil BAG, 27. 02. 1985 – GS 1/84 = NJW, 2968 ist ambivalent. 243 BAG, 03. 12. 1954 – 1 AZR 150/54 = NJW 1955, 606, 607. 244 Eschenbach/Niebaum, NVwZ 1994, 1080; Papier, § 55 Drittwirkung der Grundrechte, in: HGR II, Rn. 18. 238

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können nicht in jedem Fall auf beiden Seiten Grundrechtsträger und Verpflichtete stehen.245 Dies führte zu Rechtsunsicherheit.246 Weiter ist die Interpretation sehr interessengeleitet und weicht stark von dem Wortlaut, der historischen und der systematischen Auslegung ab.247 Zuletzt ist eine Alternative mit der mittelbaren Wirkung vorhanden. Die unmittelbare Wirkung der Grundrechte wird nicht mehr vertreten.248 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Präambel des IPwskR, die auf die Zusammenarbeit von Individuen zur Erreichung der Ziele des Paktes abstellt. Diese ist als nicht bindende Aufforderung zu verstehen.249 Eine rechtliche Wirkung entfaltet sie nicht. Eine unmittelbare Wirkung der Grundrechte und der Menschenrechte auf die Rechtsbeziehungen Privater ist abzulehnen. (2) Mittelbare Wirkung Die mittelbare Wirkung der Grundrechte wird vom BVerfG angenommen. Sie wirkt zweifach, zum einen mittels der Gesetzgeberinnen und zum anderen mittels der Gerichte. Die Duty to Protect der Grundrechte verpflichten die Gesetzgeberinnen Gesetze zum Schutz von Bürgerinnen vor anderen Privaten zu erlassen. Sie müssen die Duty to Protect aktualisieren und zur Verpflichtung des anderen Privaten konkretisieren.250 Erst durch die vom ihm erlassenen Gesetze werden die Privaten verpflichtet. Die Grundrechte selbst enthalten die „Regeln der Regelung“.251 Insoweit sind nicht Private, sondern die Gesetzgeberinnen verpflichtet. Anders als bei dem Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit können die Gesetzgeberinnen auf Normerlass verpflichtet werden. Die Duty to Protect verpflichtet auch die Gerichte. Diese müssen bei ihrer Auslegung des einfachen Rechts die Grundrechte beachten. Durch deren Interpretation wirken die Grundrechte dann. „Der Rechtsgehalt der Grundrechte als objektive Normen entfaltet sich im Privatrecht durch das Medium der dieses Rechtsgebiet unmittelbar beherrschenden Vorschriften.“252 Dogmatisch bedeutet dies, dass die Grundrechtswirkung immer erst bei der staatlichen Durchsetzung beginnt. 245

Kritisch zu einer solchen Entwicklung Rusteberg 2009, 58 – 59, 259 f., grundlegend Poscher 2003. 246 Papier, § 55 Drittwirkung der Grundrechte, in: HGR II, Rn. 20. 247 Ebd., Rn. 16. 248 Manuz/Dürig, GG-Durner, Art. 10, Rn. 111 (allerdings nur in Bezug auf Art. 10). 249 Zuleeg, RdA 1974, 326. 250 Rüfner, § 197 Grundrechtsadressaten, in: HStR XI, 3. Aufl., Rn. 92. Genauso: UN/E/ C.12/DEU/CO/5, Rn. 11. 251 Poscher 2003, 226,282; genauso Rüfner, § 197 Grundrechtsadressaten, in: HStR XI, 3. Aufl., Rn. 89. 252 BVerfGE 7, 198 (205).

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Beide Wirkungen hat Art. 13 IPwskR über die zwingende Auslegung des Art. 12 GG. Im Bereich der tertiären Bildung ist die Wirkung gering. Eine Unübersichtlichkeit oder die Notwendigkeit sich vor sich selbst zu schützen besteht im Bereich der Bildung nicht.253 Das Angebot ist übersichtlich und eine langfristige Gefährdung ist nicht erkennbar. Die Wirkung der ersten Art, eine nachträgliche Nichtigkeit, wird kaum erforderlich sein. Ein Monopol oder eine beherrschende Stellung von Privaten ist in Deutschland nicht erkennbar. Gerade dass der Staat das Recht zum Großteil selbst erfüllt, schwächt die Annahme, dass es eine Wirkung der zweiten Art, also eine über Diskriminierungsfreiheit hinausgehende Beeinflussung der Verträge vor Vertragsschluss, gibt. Die dritte Variante ist wie oben dargelegt kaum vorstellbar. Eine mittelbare Wirkung des Art. 13 Abs. 2 lit. IPwskR ist möglich, aber bisher auf Grund der Struktur der tertiären Bildung nicht relevant. Zusammenfassend sind Private nicht unmittelbar verpflichtet. Die Gesetzgeberin muss die einfachen Gesetze so gestalten, dass sie die Duty to Protect berücksichtigen. Weiter muss Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR über Art. 12 Abs. 1 GG in Zivilrechtsstreitigkeiten von den Gerichten beachtet werden. Dies ist Teil der Schutzpflicht der Gerichte. Der Artikel muss dabei zur Auslegung von anderen Rechtsnormen herangezogen werden. Diese Heranziehung wird in den wenigstens Fällen eine Auswirkung haben, da die Hochschulbildung in Deutschland dafür zu stark staatlich organsiert ist und negative Beeinflussungen des Rechts auf Bildung durch Private, die solche Schutzpflichten auslösen, kaum vorkommen. e) Zwischenergebnis Deutschland weist ein implizites System der Berechtigung durch Rechtsnormen auf. Im Bereich des öffentlichen Rechts sind Bürgerinnen dann zur Durchsetzung einer Rechtsnorm berechtigt, wenn diese subjektiv ist. Subjektiv ist eine Rechtsnorm, wenn sie gerade auch im Interesse der Einzelnen erlassen wurde. Art. 13 IPwskR erfüllt diese Anforderung. Berechtigt sind damit alle Bürgerinnen. Verpflichtet sind in Deutschland Gesetzgeberin, Verwaltung und Gerichte. Dies liegt daran, dass die Inhalte von Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR Verfassungsrang haben. Der IPwskR selbst hat zwar keinen Verfassungsrang, Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR ist aber zwingend bei der Auslegung von Art. 12 GG zu beachten. Art. 12 GG muss so ausgelegt werden, dass er den völkerrechtlichen Pflichten Deutschlands entspricht, es müssen in ihn also die Inhalte des Art. 13 Abs. 2 lit. c. IPwskR hineininterpretiert werden. Dies umfasst die authentische Interpretation des Art. 13 Abs. 2 lit. c durch das CESCR. Eine unmittelbare Verpflichtung von privaten Personen liegt dagegen nicht vor. Allerdings ergibt sich aus der Schutzpflicht des Staates, dass die Gerichte die einfachgesetzlichen Normen so auslegen müssen, wie dies dem Art. 13 Abs. 2 253 Allerdings gibt es dafür erste Anzeichen und in privat organisierten Systemen besteht die Gefahr durchaus. Vgl. „Trump University“ (The New Yorker Trump University: It’s worse than you think, 20. 06. 2016, abgerufen am 20. 01. 2017.

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lit. c entspricht. Ist eine solche Auslegung, ob des klaren Wortlauts der Norm, nicht möglich, liegt ein Verstoß der Gesetzgeberin vor, gegen den dann vorgegangen werden kann. 2. Chile Die Situation in Chile ist weniger komplex als in Deutschland. Dies liegt daran, dass dort eine explizit menschenrechtsfreundliche Verfassung existiert, die die Menschenrechtsverträge inkorporiert. Anders als nach dem GG muss damit keine indirekte Geltung konstruiert werden. a) Existenz einer innerstaatlichen Norm In Chile regelt Art. 5 CPC die Menschenrechtswirkung: El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Die Übersetzung lautet: Die Ausübung der Souveränität hat als Grenze den Respekt vor den grundlegenden Rechten, die sich aus der menschlichen Natur ergeben. Die Pflicht der Staatsorgane ist es, diese Rechte, die in dieser Verfassung oder in den von Chile ratifizierten geltenden internationalen Verträgen garantiert werden, zu respektieren und zu fördern.

Der Artikel wird von dem chilenischen Verfassungsgericht genauso verstanden und nicht teleologisch reduziert.254 In der Fußnote zu dem Artikel wird der IPwskR als einer der völkerrechtlichen Verträge genannt. Diese Art der Erweiterung wird als „bloque Constitucional de derechos fundamentales“255 bezeichnet. Damit unterliegen alle staatlichen Organe Chiles der Pflicht, den Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR zu respektieren und zu fördern.

254 „Que en la fundamentación del requerimiento se ha invocado el mandato constitucional del artículo 58, inciso segundo, de la Carta Política, que consagra el deber de los órganos del Estado de respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.“ Tribunal Constitucional, 06. 05. 2013 – ROL 2493, 6; ähnlich mit expliziter Nennung des Art. 5: Corte Suprema, 19. 11. 2013 – ROL 9031, 12, bestätigt in Corte Suprema, 04. 09. 2013 – ROL 3841 – 2012, 5; Aguilar Cavallo/Nogueira Alcalá, Revista de Derecho Público 2016, 13, 15. Kurz zur Geschichte des Rechts auf Bildung in den chilenischen Verfassungen: Palma/Santos, Revista Derecho del Estado 2015, 237, 245 ff. 255 Nogueira, Estudios Constitucionales 7 (2009), 143, 179, entwickelt in Nash Rojas, Derecho Internacional de los Derechos Humanos en Chile. Recepción y aplicación en el ámbito interno, 2012.

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Der Artikel gilt als nationale Rechtsnorm.256 Da das chilenische Rechtssystem ein monistisches ist, wäre eine Verneinung der innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit grundsätzlich möglich. Diese Verneinung wird auf Grund von Art. 6 CPC als schwierig erachtet.257 Dieser Artikel bestimmt, dass sich alle Organe und Mitglieder dieser Organe an die Regeln der CPC zu halten haben. Die Normen des IPwskR stellen damit im chilenischen System keine politischen Ambitionen, sondern durchsetzbare Rechtssätze dar. Art. 5 CPC bezieht sich auf die ratifizierten Menschenrechtsverträge, ein Umsetzungsgesetz258 oder eine Veröffentlichung mit Gesetzeskraft ist dabei nicht notwendig. Menschenrechte und Grundrechte sind in Chile, auch in Bezug auf den Rang, vollständig gleichgestellt. Beide sind unmittelbar anwendbar.259 b) Berechtigte Die Frage der Berechtigten ist durch den Rang und die Geltung noch nicht beantwortet. aa) Nicht im Vertrag geregelt Wie für Deutschland gilt für Chile, dass eine Regelung im Vertrag nicht auf die innerstaatliche Berechtigung durchschlägt. Wird im nationalen Rechtssystem entschieden, dass bestimmte Organe oder Menschen bestimmte Rechte nicht durchsetzen können, ändert sich dies nicht mit einem völkerrechtlichen Vertrag. Allerdings gibt es die Idee in Chile, dass die Menschenrechte prozessuale Auswirkungen haben. Dabei handelt es sich um eine Entscheidung des chilenischen Verfassungsgebers und nicht um eine Berechtigung unmittelbar auf Grund des Vertrages. Die individuelle Berechtigung ist unabhängig von Geltung und Rang. Die Inkorporation auf Verfassungsebene besagt nur, dass die Rechte wie andere Grundrechte der Verfassung, aber noch nicht wie Grundrechte im Allgemeinen durchgesetzt werden können.

256 Nogueira, Estudios Constitucionales 2009, 150; Rojas/Núñez, Justicia constitucional y derechos fundamentales en Chile (2013 – 2014), in: Bazán (Hrsg.), La protección de los derechos sociales, 2015, 241. 257 Nogueira, Estudios Constitucionales 2009, 158. 258 Zu der Geltung von Nicht-Menschenrechtsverträgen in Chile: Aldunate, Ius et Praxis 16 (2010), 185; dazu dass die Kontrolle von völkerrechtlichen Verträgen schon in der ersten Normierung des Verfassungsgerichts von 1970 vorgesehen war: Ribera, Das chilenische Verfassungsgericht und das deutsche Bundesverfassungsgericht, 1985, 12. 259 Tribunal Constitucional, 29. 11. 2009 – ROL 1.340 – 2009. Erläuterungen: Rojas/Núñez, in: Bazán (Hrsg.), 2015, 247 ff. Die Meinung, dass die Menschenrechte in Chile einen der Verfassung untergeordneten Rang haben, etwa von Soto, Revista de derecho (Valdivia) 1998, 188 f., muss als veraltet angesehen werden.

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bb) Regelung in der Verfassung (1) Bürgerinnen Die Berechtigung könnte sich unmittelbar aus der CPC ergeben. Diese berechtigt das TC in Art. 93 Nr. 6 Normen für im konkreten Fall unanwendbar zu erklären, wenn ihre Anwendung im konkreten Fall gegen die Verfassung verstößt.260 Nach Nr. 7 sind sie ganz aufzuheben, wenn sie generell gegen die Verfassung verstoßen.261 Für Letzteres muss ein hohes Quorum (4/5) für das Urteil erreicht werden. In beiden Fällen ist eine Menschenrechtswidrigkeit mit einer Verfassungswidrigkeit gleichzusetzen.262 Art. 93 Abs. 10 CPC stellt klar, dass bei einem Streit vor einem ordentlichen Gericht sowohl die beiden Parteien als auch die Richterin die Feststellung der speziellen oder allgemeinen Verfassungswidrigkeit beantragen können. Die Gerichte sind zu diesem Antrag verpflichtet.263 Die Antragsrechte und -pflichten werden in Art. 79 ley N8 17.997264 spezifiziert. Während des Verfahrens vor dem TC wird das andere Verfahren ausgesetzt.265 Das Verfahren dient dem individuellen Schutz der Parteien.266 Für die allgemeine Aufhebung nach Nr. 7 liegt dagegen keine Antragsbefugnis der Parteien vor, sie kann nach Art. 93 Abs. 11 CPC entweder von dem TC selbst oder auf Antrag der Öffentlichkeit beschlossen werden. Die Öffentlichkeit ist dabei in Art. 95 ley N8 17.997 definiert und kann sowohl aus interessierten natürlichen oder juristischen Personen bestehen. Art. 93 Nr. 7 schützt keine individuellen Interessen, sondern die Einheitlichkeit der Rechtsordnung und die Dominanz der Verfassung über das einfache Recht.267 Bürgerinnen können sich in Gerichtsverfahren auf die Normen des IPwskR berufen und sie durchsetzen. (2) Staatsorgane Die am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe können nach Art. 93 Nr. 3 CPC die Gesetze, die sich im Gesetzgebungsverfahren befinden, dem Verfas260 Rechtsfolge klargestellt in Art. 92 Ley N8 17.997. Dies entspricht dem Umgang mit europarechtswidrigen Normen in Deutschland. Diese Art der Feststellung der Unanwendbarkeit war die ursprüngliche Art der Verfassungskontrolle in Chile: Ribera 1985, 8, sie wurde aber als unzureichend erachtet: ebd., 9. 261 Dies entspricht dem Umgang mit verfassungswidrigen Normen in Deutschland. 262 „La consecuencia inmediata es la obligación de observar los derechos previstos en la Carta Política, en los tratados internacionales, en el derecho internacional consuetudinario y ius cogens, dándole aplicación directa a sus disposiciones, como profundizar su contenido mediante una interpretación que atienda a los motivos, objeto y fin de las disposiciones y principios que las inspiran, de manera sistemática conforme a las circunstancias de contexto.“ Corte Suprema, 19. 11. 2013 – ROL 9031, 12. 263 Corte Suprema, 19. 11. 2013 – ROL 9031, 12. 264 Ley N8 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, zuletzt geändert durch Ley 20.880. 265 Colombo, Revista de Derecho Público 2010, 454. 266 Ebd. 267 Varas, Revista de Derecho Público 2010, 383.

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sungsgericht vorlegen. Beteiligte Organe sind nach Art. 93 Abs. 3 die Präsidentin, der Senat, das Abgeordnetenhaus sowie ein Viertel des Abgeordnetenhauses oder des Senats. Unklar ist, ob sich die Vorlage nur auf existente Normen in dem Entwurf beziehen kann oder zusätzlich auf fehlende Normen, also auf ein Unterlassen im Gesetzgebungsprozess. Für Letzteres spricht, dass grundsätzlich das Unterlassen der Gesetzgeberin in Chile für kontrollierbar gehalten wird268 und die Normen des Art. 93 Abs. 3 – 5 keine Ausnahme formulieren. Dagegen sprechen aber die Systematik und das Ziel der präventiven Verfassungskontrolle. Systematisch geht die Begrenzung des Gegenstandes verloren. Soll das TC nicht nur alle Normen, die verändert werden, sondern zudem auch alle diejenigen, die nicht verändert werden, sowie diejenigen, die nicht existieren, kontrollieren, würde jedes Vorlageverfahren zu einer generellen Verfassungskontrolle des chilenischen Rechts. Weiter würde eine solche Kontrolle der Systematik des Gesetzgebungsprozesses widersprechen. Ein Gesetzgebungsverfahren ist offen gestaltet, es ist also nicht festgelegt, ob am Ende überhaupt ein Gesetz erlassen wird. Selbst wenn der Gesetzesentwurf verfassungsgemäß ist, muss er nicht angenommen werden. Würde eine Unterlassungskontrolle im Falle der Vorlage durchgeführt, so müsste, wenn das TC einen Verfassungsbruch durch Unterlassen festgestellt hätte, die Gesetzgeberin das Gesetz erlassen. Das Verfahren wäre nicht mehr ergebnisoffen. Zudem wäre eine Vorlage zu jedem Zeitpunkt möglich, da ein Unterlassen ein Dauerzustand ist. Teleologisch soll das Verfahren verlangsamend wirken, es soll übereilte Entscheidungen verhindern, nicht aber Entscheidungen beschleunigen oder erzwingen.269 Alles in allem ist damit nur die Kontrolle der sich im Verfahren befindlichen Rechtsnormen möglich, nicht aber die Kontrolle, ob andere zusätzliche Rechtsnormen erlassen werden müssten. (3) TC selbst Das TC selbst ist im Rahmen der präventiven Kontrolle von Gesetzen nach Art. 93 Nr. 1 CPC berechtigt selbstständig die Verfassungsmäßigkeit von bestimmten Gesetzesvorhaben zu überprüfen. Dazu gehören alle „Ley orgánicas constitucionales“. Ein solches Gesetz ist notwendig für die Regelung der privaten Bildung (Art. 9 Nr. 11 Abs. 4 CPC), für die Regelung der staatlichen Bildung ist es nicht erforderlich. Weiter kontrolliert das TC nur die Normen in den jeweiligen Gesetzesvorhaben, die genau die Materien betreffen, die den Anforderungen des Ley orgánica constitucional unterliegen.270 Somit ist das TC nur in diesem Bereich selbstständig zur Kontrolle berechtigt. Bei allen anderen Gesetzen zur Bildung, also allen, die die öffentliche Bildung betreffen, ist eine Kontrolle ohne Antrag nicht möglich. Auch in diesem Verfahren ist nur eine Handlung, kein Unterlassen der Gesetzgeberin überprüfbar. Das TC kann nicht von sich aus beanstanden, dass ein Ley 268

Nogueira, Estudios Constitucionales 2009, 187. Gloppen et al., Courts and power in Latin America and Africa, 2009, 41. 270 Tribunal Constitucional, 28. 07. 2009 – 1363 – 09, 78; Ruiz-Tagle, Revista de Derecho Público 72 (2010), 12, 23 f. 269

IV. Berechtigende Rechte auf nationaler Ebene

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orgánico constitucional nicht geändert wurde, es kann bloß gewisse Änderungen verhindern. cc) Zusammenfassung In Chile sind viele Organe und Personen aus dem IPwskR berechtigt. Dies liegt an der starken Stellung des TC und dem Verfassungsrang des IPwskR. Individuelle Kontrollen im Zuge eines ordentlichen Gerichtsverfahrens sind immer, auch bei einem Unterlassen, möglich. Neben den individuellen Kontrollen können Staatsorgane im Gesetzgebungsprozess die Rechtmäßigkeit eines Gesetzes anhand des IPwskR beantragen. Innerhalb dieser Verfahren ist keine Kontrolle eines Unterlassens oder einer zu geringen Aktivität des Staates möglich. Die Kontrollen haben konservativen Charakter und sollen die Grund- und Menschenrechte vor Einschränkungen schützen, nicht aber die Gesetzgeberin zu einer Handlung zwingen. c) Verpflichtete Verpflichtet sind alle chilenischen Staatsorgane.271 aa) Verwaltung Die Verwaltung muss den Normen des IPwskR folgen (Art. 5 Abs. 2 CPC) und wird dabei voll durch die Gerichte kontrolliert (Art. 76 Abs. 5 CPC). Art. 76 Abs. 2 CPC verpflichtet die Gerichte selbst dann zu entscheiden, wenn kein Gesetz den Fall regelt. Ein einfaches Gesetz ist damit nicht notwendig, die Gerichte können die Rechte des IPwskR direkt aus der Verfassung aktualisieren und dadurch die Verwaltung binden. Somit besteht gegenüber der Verwaltung ein starker primärer Rechtsschutz. Der sekundäre Rechtsschutz auf Grund von Menschenrechten, also der Anspruch auf Entschädigung, wird dagegen zurückhaltender diskutiert.272 bb) Gesetzgeberin Die chilenische Gesetzgeberin ist durch die Grundrechte gebunden. Diese Bindung umfasst die sozialen Menschenrechte,273 diese werden eng ausgelegt.274 Eine 271

Nogueira, Estudios Constitucionales 2009, 164. Verneint etwa in: Corte Suprema, 21. 01. 2013 – ROL 10.665 – 2011; ablehnend besprochen in: Rojas/Núñez, Justicia constitucional y derechos fundamentales en Chile (2012 – 2013), in: Bazán (Hrsg.), La protección de los derechos sociales, 2015, 232 ff., zugestanden in Corte Suprema, 04. 09. 2013 – ROL 3841 – 2012; Zustimmend besprochen in Nash, Revista de Derecho Público 2014 und Rojas/Núñez, in: Bazán (Hrsg.), 2015, 253 ff. 273 Tribunal Constitucional, 04. 06. 1996 – ROL 237; Tribunal Constitucional, 26. 06. 2008 – ROL 976. 274 Tribunal Constitucional, 26. 06. 2008 – ROL 976, 30. 272

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E. Berechtigte und Verpflichtete

Kontrolle der Untätigkeit der Gesetzgeberin ist möglich, wenn dieses Unterlassen zu einer Rechtsverletzung führt.275 Die Kontrolle der Gesetzgeberin wird durch die amerikanische Menschenrechtskonvention verstärkt.276 cc) Private Inwieweit das Recht auf Bildung Private bindet, wurde in Chile lange Zeit nicht strukturiert diskutiert.277 Erst ab 2004 nahm die Diskussion zum Zusammenhang zwischen dem Recht auf Bildung und dem Recht darauf, private Bildungsinstitutionen zu betreiben, mit zwei Entscheidungen des TC Fahrt auf.278 Zuvor gab es einige Fälle zu Disziplinarstrafen oder zu Zahlungsaufforderungen.279 Die chilenische Verfassung verpflichtet nach ihrem Wortlaut auch Private zur Verwirklichung des Rechts auf Bildung. Zum einen enthält sie mit Art. 6 Abs. 2 CPC eine generelle Verpflichtung nichtstaatlicher Akteure zur Einhaltung der Verfassungsnormen. Diese Verpflichtung steht in dem Teil der Verfassung, der in die Auslegung aller anderen Teile der Verfassung ausstrahlt.280 Für die Bildung wird er in Art. 19 Abs. 10 UAbs. 6 CPC wiederholt. Demnach hat die Gesellschaft als solche die Pflicht, zu einer guten Bildung beizutragen. Diese Pflicht wird von dem TC wiederholt und bestätigt.281 Aus dieser abstrakten Verpflichtung zieht das TC aber keine konkreten Pflichten, sondern versteht sie bloß als Möglichkeit für die Gesetzgeberin, die Bildungsinstitutionen gewissen Regeln zu unterwerfen.282 Damit ergibt sich eine ähnliche Situation wie in Deutschland. Eine unmittelbare Wirkung der Grundrechte der Verfassung wird abgelehnt, sie binden nur die Staatsorgane. Dasselbe wird für die Wirkung der Menschenrechte zwischen Privaten vertreten.283 Dies führt dazu, dass an sich das Privatrecht nicht verändert wird, aber die Auslegung vorgegeben sein kann. Verstößt eine Privatrechtsnormen gegen die Menschenrechte, so muss die Gesetzgeberin aktiv werden. Dazu kann sie gezwungen werden.

275

Nogueira, Estudios Constitucionales 2009, 187, 201. Ebd., 191. 277 Bertelsen, Libertad de enseñanza: dos sentencias del Tribunal Constitucional., in: Fermandois Vöhringer (Hrsg.), Sentencias Destacadas 2004, 2005, 158. 278 Ebd., 159; die Urteile sind: Tribunal Constitucional, 14. 06. 2004 – ROL 410 – 04 und Tribunal Constitucional, 18. 10. 2004 – ROL 423 – 04. 279 Nachweise in Bertelsen, in: Fermandois Vöhringer (Hrsg.), 2005, 159. 280 Tribunal Constitucional, 14. 06. 2004 – ROL 410 – 04, 28; Bertelsen, in: Fermandois Vöhringer (Hrsg.), 2005, 162. 281 „Y, confirmando la participación activa que incumbe a la comunidad en la concreción de esta actividad de bien común, el inciso final del numeral 108 establece que ella ha de contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación“, Tribunal Constitucional, 14. 06. 2004 – ROL 410 – 04, 88. 282 Tribunal Constitucional, 14. 06. 2004 – ROL 410 – 04, 268. 283 Rojas/Núñez, in: Bazán (Hrsg.), 2015, 249. 276

IV. Berechtigende Rechte auf nationaler Ebene

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Mit der Beschreibung des Wirkmechanismus ist noch nicht geklärt, wie tief in die private Hochschulfreiheit eingegriffen werden kann. Hier könnte die Abwehrmöglichkeit von den Trägern der Hochschulen gegen Eingriffe des Staates, die drauf abzielen, die Hochschulen nur nach persönlichem Können zugänglich zu machen, begrenzt sein. Die chilenische Verfassung schreibt in Art. 19 fest: 118. La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales. La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional.

Übersetzung: 118 Die Lehrfreiheit umfasst auch das Recht, Lehranstalten zu eröffnen, zu organisieren und zu unterhalten. Die Lehrfreiheit hat keine Beschränkungen außer diejenigen die ihr durch die Moral, die guten Sitten der öffentlichen Ordnung und die nationale Sicherheit auferlegt werden.

Es besteht kein allgemeiner Gesetzesvorbehalt für die Verpflichtung zu einer bestimmten Organisation von Lehranstalten. Bei anderen Grundrechten kennt und nutzt die CPC einen solchen Gesetzesvorbehalt (Art. 19 Nr. 1, Nr. 5, Nr. 7 lit. b, Nr. 16 CPC). Die Verpflichtung zu einer Zulassung nur nach persönlicher Fähigkeit könnte unter die Moral oder die guten Sitten fallen. Beides ist in der CPC aber nicht in einem egalitären Sinne zu verstehen. Die Zulassung nach der Fähigkeit, die Gebühren zu bezahlen, verstößt in einer Marktwirtschaft nicht gegen gute Sitten. Die nationale Sicherheit ist nicht betroffen. Die öffentliche Ordnung meint nicht die Gesamtheit aller Gesetze und Rechtsnormen, sondern nur die unbedingt notwendigen Rechtsnormen für ein öffentliches Zusammenleben. Andere Gründe für die Beschränkung sind nicht zulässig.284 Das Ziel einer guten Bildung wird dennoch als legitimes Ziel der Gesetzgeberin anerkannt.285 In Chile scheint der IPwskR in seiner Schutzdimension mittelbar auch zu Lasten von Privaten zu wirken. Dieser Wirkung sind aber sehr enge Grenzen gesetzt. So wurden etwa besondere Schutzvorschriften für diejenigen, die eine Schulgebühr nicht rechtzeitig bezahlt haben, als verfassungswidrig eingestuft.286 Bei der Kostenfreiheit des Schulsystems geht das TC so weit, dass es aus der Verpflichtung des Staates, ein kostenfreies Schulsystem zur Verfügung zu stellen, ein 284

Tribunal Constitucional, 14. 06. 2004 – ROL 410 – 04, 128-138. „Para este Tribunal la finalidad de mejorar la calidad de la educación es claramente una finalidad que legítimamente puede perseguir el legislador.“ Tribunal Constitucional, 28. 07. 2009 – 1363 – 09, 198; die Entscheidung fiel aber mit 6 zu 4 sehr knapp aus: Tribunal Constitucional, 28. 07. 2009 – 1363 – 09, 48. 286 „Agregan que el legislador interviene así en la relación convencional libremente pactada entre las partes, alterando los derechos y obligaciones que emanan de cláusulas contractuales bilaterales, […] infringiendo el derecho de propiedad.“ Tribunal Constitucional, 14. 06. 2004 – ROL 410 – 04, 828. 285

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E. Berechtigte und Verpflichtete

Recht der Privatschulen auf Subventionen herleitet.287 Dazu passend sieht es keine Konflikte zwischen der Lehrfreiheit der privaten Bildungsinstitutionen und dem Recht auf Bildung der Lernenden.288 Dies ist überraschend. Gerade in einem Bildungssystem, das für seine Selektivität kritisiert wird289 und das einen hohen Anteil an privaten Institutionen aufweist, können die Freiheit der Lehrenden und die Freiheit der Lernenden in Konflikt geraten (vgl. H.II.2.). d) Zwischenergebnis Der IPwskR gilt als Ganzes in Chile als Verfassungsrecht. Auf seine Normen können sich Bürgerinnen vor dem TC berufen. Sie können damit die Gesetzgeberin zum Handeln zwingen. Einzelne Staatsorgane können Gesetze, die sich im Gesetzgebungsverfahren befinden, angreifen, hierbei werden nur die neuen Normen kontrolliert. Verpflichtet sind alle Staatsorgane. Private sind nur indirekt verpflichtet. Ihre Verpflichtung wird auf Grund des starken privaten Sektors der Bildung relevant. 3. Zusammenfassung Die beiden Rechtsordnungen von Chile und Deutschland haben gezeigt, dass die Herausarbeitung der Berechtigten und Verpflichteten eine detaillierte Arbeit mit den jeweiligen Verfassungs- und Prozessnormen erfordert. Sie stellen aber keine besonderen Schwierigkeiten dar. Die genaue Wirkung hängt in jeder Rechtsordnung von der Art der Umsetzung und den Normen für den Prozess ab, sie können mit Hilfe der jeweils geltenden Dogmatik herausgearbeitet werden. Die beiden Beispiele zeigen, dass die Wahrscheinlichkeit, dass die IPwskR-Rechte einzelne Bürgerinnen berechtigen, hoch ist.

V. Zusammenfassung Die Frage nach der Berechtigung ist die Frage danach, wer eine Rechtsnorm durchsetzen kann. Die Frage ist also prozessual. Die meisten weit entwickelten Rechtssysteme sind implizite Systeme, d. h., sie regeln nicht im Einzelnen, wer welche Rechtsnormen durchsetzen kann, sondern sie definieren abstrakte Kriterien, anhand deren bestimmt wird, ob jemand zur Durchsetzung einer Rechtsnorm berechtigt ist. Um ein solches implizites System handelt es sich bei der Dogmatik der subjektiven Rechte in Deutschland.

287

Tribunal Constitucional, 14. 06. 2004 – ROL 410 – 04, 198. Tribunal Constitucional, 14. 06. 2004 – ROL 410 – 04, 138. 289 Committee on the Rights of the Child, Concluding Observations on Chile 2015, UN/ CRC/C/CHL/CO/4 – 5, Rn. 67. 288

V. Zusammenfassung

207

In Deutschland und Chile sind die Rechte aus Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c IPwskR nach den jeweiligen nationalen Normen durch Bürgerinnen und einige Staatsorgane durchsetzbar. Unmittelbar verpflichtet sind alle Staatsorgane. Private sind nur indirekt über die Duty to Protect der Staatsorgane verpflichtet. Die Berechtigungen sind unabhängig von der völkerrechtlichen Verpflichtung zur Ermöglichung der Durchsetzung. Berechtigt ein anderer Staat seine Bürgerinnen nicht zur Durchsetzung, so begeht er einen Völkerrechtsbruch, aber daraus ergibt sich keine Durchsetzungsmöglichkeit der Bürgerinnen. Auf völkerrechtlicher Ebene besteht ohne das Optional Protocol keine Durchsetzungsmöglichkeit für einzelne Bürgerinnen. Die Staatsangehörigen der Staaten, die das Optional Protocol ratifiziert haben, sind individuell auf völkerrechtlicher Ebene zur Durchsetzung des Art. 13 IPwskR berechtigt.

F. Folgen der Abschaffung des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit Trotz der Möglichkeit, die individuelle Durchsetzbarkeit zu beschränken, und der Möglichkeit, vollständig auf eine innerstaatliche Geltung zu verzichten, führt die Abschaffung des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit zu einer stärkeren Durchdringung der nationalen Rechtsordnungen mit Völkerrecht. Die zweite Mauer gegen eine Wirkung der Verträge und gegen ihre Relevanz vor Gerichten wird durchlöchert. Nicht unmittelbar anwendbar sind danach vor allem noch die Vertragsnormen, deren unmittelbare Anwendbarkeit explizit ausgeschlossen wurde. Gerichte und Parteien vor Gerichten haben weniger die Möglichkeit, Normen aus Verträgen unangewendet zu lassen. Sie müssen stattdessen entweder materiell erläutern, dass die Verträge keine weitergehenden Ansprüche begründen, oder sie müssen darlegen, dass eine Rechtsnorm nicht individuell durchsetzbar ist. Die Kriterien für diese individuelle Durchsetzbarkeit sind deutlich detaillierter geklärt und lassen bei den wsk-Rechten oft die individuelle Durchsetzbarkeit zu.

I. Dogmatisch möglich Die grundsätzliche Problematik wurde im Teil D. dargestellt. Weder führt der Wegfall des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit zu einer Aufgabe der Souveränität der Staaten, noch führt sie zu einer Unabänderlichkeit von Rechtsnormen. Sie kann eine Herausforderung für Gerichte darstellen, aber auch keine größere als andere Rechtsentwicklungen. Zuletzt haben die Staaten mittels der verschiedenen Umsetzungs- und Durchsetzungssysteme noch genügend Spielraum für eine sinnvolle Anpassung der Wirkung von völkerrechtlichen Normen an ihr jeweiliges Rechtssystem.

II. Negative Nebeneffekte Die Abschaffung des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit könnte allerdings unerwünschte Nebeneffekte produzieren. Es können Effekte auf Regierungen, Gerichte und die Zivilgesellschaft unterschieden werden. In allen drei Fällen handelt es sich um Effekte, die auch empirischer Natur und normativ nicht voll erfassbar sind. Sie können hier bloß angedeutet werden.

II. Negative Nebeneffekte

209

1. Bei Exekutive/Legislative Es könnte durch die Aufgabe des Instituts zu einem Lashback bei der Unterzeichnung, Ratifizierung oder Umsetzung von Menschenrechtsverträgen kommen. Im schlimmsten Fall könnten Staaten aus den Verträgen wieder austreten, mit der Begründung, dass sie ihre nationale Souveränität aufrechterhalten wollen. Ein solches Verhalten würde allerdings zeigen, dass bisher die Verträge nicht ernst genommen wurden. Sollten Staaten darauf beharren, trotz einer Umsetzung ins nationale Recht dem IPwskR keine Anwendung vor Gerichten in irgendeinem Verfahren zuzubilligen, so ist ihren Bürgerinnen mit der Unterzeichnung des Vertrages nicht geholfen.1 Stattdessen würde durch die Abschaffung des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit geklärt, dass es sich bei der Entscheidung, ob ein Menschenrechtsvertrag vor Gericht relevant sein soll, um eine politische Entscheidung2 handelt, die bei der Umsetzung des Vertrages (oder in streng monistischen Systemen bei der Ratifizierung) getroffen werden muss. Dies würde auch dazu führen, dass die Diskussion darüber in einer größeren Öffentlichkeit geführt und die Entscheidung generell und transparent gefällt würde.3 Die der Umsetzung folgenden, immer wieder unterschiedlich ausfallenden, Gerichtsentscheidungen würden dagegen wegfallen. Dies kann vor allem bei strukturell konservativen Gerichtssystemen, die ansonsten der Anwendbarkeit ausweichen,4 hilfreich sein. Insofern wäre ein gewisser Effekt auf die Abschlussbereitschaft möglich, auf der anderen Seite würde die Effektivität der Verträge ansteigen. Es würde also dazu kommen, dass wenn ein Vertrag umgesetzt würde, er mit einer höheren Wahrscheinlichkeit die Lebenswirklichkeit in einem Land ändert. Diese höhere Wahrscheinlichkeit der innerstaatlichen Durchsetzung würde einem der größten aktuellen Kritikpunkte an Menschenrechtsverträgen, den der mangelnden Effektivität,5 begegnen. Dies könnte indirekt zu einem erhöhten Druck der Zivilgesellschaft auf die Regierung zum Abschluss von Menschenrechtsverträgen führen. Für die Verifizierung beider Effekte fehlt es aktuell an einer empirischen Grundlage. 1 C¸ali/Ghanea/Jones, Human Rights Quarterly 2016, 56 erkennen zumindest einen Zusammenhang zwischen schwacher Wirksamkeit und der nicht unmittelbaren Anwendbarkeit. Allerdings sehen sie auf der anderen Seite auch Fortschritte schon allein aus der Ratifizierung. 2 Politisch in dem Sinne, als dass die Entscheidung im Normalfall durch das Parlament gefällt wird. 3 Die Notwendigkeit nationaler Diskussionen herausstellend: Horner 1974, 214; auf eine nationale Diskussion auf Grundlage der Concluding Observations abstellend: Stein/Lord, Human Rights Quarterly 2010, 703 f.; positive Auswirkung einer Diskussion bei Ratifizierung: Poscher, in: Cremer et al. (Hrsg.), 2012, 57 f.; auch das CESCR erkennt die Notwendigkeit einer gesellschaftlichen Diskussion an: UN/E/C.12/NDL/CO/4 – 5, Rn. 8. 4 Langford, in: Riedel (Hrsg.), 2014, 427. 5 Hathaway, The Yale Law Journal 2002, 1940 ff.; so auch van Aaken, Ökonomische Theorie des Völkerrechts, 2012, min. 36; die Datenlage ist umstritten: positiv in Bezug auf die Auswirkungen: Dancy/Fariss, Human Rights Quarterly 2017; weder starke Verbesserung noch Verschlechterung: Richards, Human Rights Quarterly 2016; insgesamt skeptisch gegenüber akkumulierten Daten: Clark/Sikkink, Human Rights Quarterly 2013.

210

F. Folgen der Abschaffung der unmittelbaren Anwendbarkeit

2. Bei Gerichten Einen anderen negativen Effekt finden einige Autoren bei der Durchsetzung vor Gerichten selbst. Ihre Theorie besagt, dass die Einbindung der wsk-Rechte diese verändert. Sie würden von gesellschaftsbezogenen Rechten zu individuellen Rechten. Dadurch schützten sie bestehende Strukturen, statt sie aufzubrechen. Dies zeige sich darin, dass primär das Rückschrittsverbot geltend gemacht werden könne. Die Rechte würden durch die unmittelbare Anwendbarkeit und weitgehend individuelle Durchsetzbarkeit ihres progressiven Kerns beraubt. „Judges will tend towards modes of adjudication that mimic classical civil rights litigation such as enforcement of individual (not collective) social rights and the obligation of nonretrogression. While such approaches provide greater institutional comfort for courts, they may be most susceptible to middleclass capture as they protect the status quo, for example, pensions, health schemes, subsidized mortgages etc.“6

Ohne die Entwicklung neuer Formen der gerichtlichen Durchsetzung würden die wsk-Rechte ihrer transformativen Versprechens beraubt.7 Der Grund hierfür wird darin gesehen, dass die Gerichte die Legitimitätsfragen bei konservativer Nutzung der Normen weniger aufwerfen müssen.8 Der Effekt sei, dass zwar Urteile für Einzelfälle erstritten würden, diese Urteile aber keine Auswirkungen auf die allgemeine Situation der marginalisierten Bürgerinnen in einem Land hätten.9 Insgesamt könne dies sogar zu einer Verschlechterung der Situation führen: „It is clear, thus, that the model of litigation currently prevalent in Brazil is not improving health equity. But does it worsen health inequities? I suggest that it does, although the extent to which this occurs is difficult to determine with any precision without further research on the opportunity costs of such litigation.“10

Der alternative Weg, die Exekutive oder Legislative zu einem Handeln zu zwingen, ohne dieses Handeln genau vorzuschreiben, hätte zwar einen weniger starken Bias zugunsten der Mittelschicht, er habe aber praktisch auch keine Auswirkung, da die Exekutive und Legislative ihn oft ignoriere.11 Er sei zudem zu sehr an den südafrikanischen Urteilen und den dort herrschenden Besonderheiten ange-

6 Langford, in: Riedel (Hrsg.), 2014, 427; empirisch für Brasilien: „Whereas almost all individual cases have been judged in favour of the claimant, no collective case has so far been successful in that court. The same reluctance is to be found, though with less intensity, in the states’ courts of appeal and the lower courts.“ Ferraz, Brazil: Are Collective Suits Harder to Enforce?, in: Langford/Rodríguez Garavito/Rossi (Hrsg.), Social Rights Judgments and the Politics of Compliance, 2017, 198. 7 Landau, Harvard International Law Journal 2012, 192. 8 Ebd., 196. 9 Ebd., 195, 200, ähnlich Rodríguez-Garavito, in: Langford/Rodríguez Garavito/Rossi (Hrsg.), 2017, 79. 10 Ferraz, Health and Human Rights Journal 2009, 40. 11 Landau, Harvard International Law Journal 2012, 198, 200.

II. Negative Nebeneffekte

211

lehnt.12 Die vorgebrachte Kritik wird gestützt durch die ersten Entscheidungen im Individualbeschwerdeverfahren vor dem CESCR. Die einzigen beiden Fälle, die bisher zur Entscheidung angenommen wurden, entsprechen der oben dargestellten Struktur. Der erste Fall bezog sich auf eine Zwangsräumung einer Hauseigentümerin,13 der zweite richtete sich gegen eine Kürzung der Sozialhilfe während eines Gefängnisaufenthalts.14 In beiden Fällen hatten die Beschwerdeführerinnen somit etwas verloren und wollten dies zurück.15 Im Fall der Zwangsräumung wurde auf prozessuale Fehler des Staates abgestellt, mithin wurde das Recht auf Behausung stark in die Nähe des Rechts auf ein faires Verfahren gerückt.16 Beide bisher angenommenen Verfahren bestätigen also die Tendenz, dass die wsk-Rechte als individuell durchsetzbare Rechte stärker konservativ und weniger progressiv genutzt werden. Diese Entwicklung ist nicht überraschend. Gerichtsentscheidungen sind strukturell auf Einzelfälle ausgerichtet. Die Idee des Verwaltungsrechts ist, dass die Einzelentscheidungen von der Verwaltung aufgenommen und zu einer kohärenten Strategie umgeformt werden.17 An einer solchen sollte die Verwaltung schon aus Selbstschutzgründen Interesse haben, da ansonsten ihre Entscheidungen wieder und wieder aufgehoben werden. Dieser Mechanismus geht immer dann fehl, wenn das Interesse erneut zu klagen zu gering wird.18 Dabei handelt es sich um ein faktisches Problem. Die zweite Erwiderung wird von Landau selbst aufgezeigt. Strukturelle Entscheidungen (ein Gesetz ist ungültig so wie es ist und muss geändert werden, eine Exekutivstruktur muss aufgebaut werden etc.) können effektiv sein.19 Ob die Vorstufe davon, also die reine Aufforderung an die Legislative oder Exekutive einen Zustand zu ändern, ineffektiv ist, kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben, da oben gezeigt 12

Ebd., 199. CESCR, I.D.G. 2015, UN/E/C.12/55/D/2/2014; dazu, dass Hauseigentum nicht sinnvoll ist, um das Recht auf eine Wohnung abzusichern: Rolnik/Rabinovich, Late-neoliberalism: the financialisation of homeownership and the housing rights of the poor, in: Nolan (Hrsg.), Economic and Social Rights after the Global Financial Crisis, 2014, 86. 14 CESCR, López Rodríguez 2016, UN/E/C.12/57/D/1/2013. 15 Landau, Harvard International Law Journal 2012, 210 zeigt ein ähnliches Bild für die Situation in Kolumbien. Interessant ist dabei vor allem, dass hier Hauseigentümer generell geschützt wurden und keine Unterscheidung nach der ökonomischen Situation vorgenommen wurde: ebd., 218. 16 UN/E/C.12/55/D/2/2014, Rn. 14. 17 Roach, The Challanges of Crafting Remedies for Violations of Social-economic Rights, in: Langford (Hrsg.), Social rights jurisprudence, 2008, 49. 18 Lehrreich dazu: Ferraz, in: Langford/Rodríguez Garavito/Rossi (Hrsg.), 2017, 193; dazu systematisch mit unterschiedlichen Opportunity Costs argumentierend: Brinks, Solving the Problem of (Non)compliance in Social and Economics Rights Litigation, in: Langford/Rodríguez Garavito/Rossi (Hrsg.), Social Rights Judgments and the Politics of Compliance, 2017. 19 Landau, Harvard International Law Journal 2012, 226 dort in Bezug auf die Vertriebenenpolitik in Kolumbien. Siehe auch Rodríguez-Garavito, in: Langford/Rodríguez Garavito/ Rossi (Hrsg.), 2017, 83. 13

212

F. Folgen der Abschaffung der unmittelbaren Anwendbarkeit

wurde, dass die genauen gerichtlichen Vorgaben die logische Folge der Nichtbeachtung des Änderungsgebots sind.20 Wichtiger noch ist, dass die Kritik an der mangelnden Effektivität einem überzogenen Anspruch entspringt. Genauso wenig wie die bürgerlichen Rechte automatisch zu einer generell freiheitlichen Gesellschaft führen oder zu einem idealen politischen System und noch weniger zu immer vorteilhaften politischen Entscheidungen, tun dies auch die wsk-Rechte nicht. Sie bilden als Menschenrechte ein bloßes Sicherheitsnetz, welches im Normalfall durch die Politik nicht tangiert wird. Relevant werden sie dann, wenn die wsk-Interessen einer einzelnen Person oder einer Gruppe von Personen strukturell ignoriert werden. In diesem Fall können sich die Betroffenen wehren. Dass für das Gelingen eines solchen Unterfangens gewisse judikative und exekutive Strukturen vorhanden sein müssen, versteht sich von selbst. Neben der Frage des Grades der Verrechtlichung steht die Frage, ob wsk-Rechte auf Gleichheit aus sind. Dies wird oft in verschiedenen Abstufungen angenommen: „The strongest benchmark is radical equality: all benefits must accrue to the poorest. […] An alternative and more flexible strong form is weighted equality, which would demand that the disadvantaged gain more than advantaged groups. […] Then, there are a range of moderate forms of equality, which are more agnostic as to the reduction of social disparities. Instead, they require at least equal shares (proportional), equal improvement over time (diachronic), or that the disadvantaged secure a baseline equality of opportunity or adequate standard of social rights (threshold).“21

Die stark gleichheitsbezogenen Positionen verkennen, dass die wsk-Rechte keine Gleichheitsrechte sind, sondern substanzielle Rechte. Es kann daher durchaus der Fall sein, dass die schwächsten Gruppen nicht so stark profitieren.22 Ähnlich mangelhafte Effekte bei der Anwendung von wsk-Rechten23 beobachtet O’Connell, der diese allerdings primär nicht auf die Struktur des Rechts und der Rechtsmittel, sondern auf die vorherrschende Ideologie zurückführt.24 Diese hätte sich seit 1980 verstärkt internationalisiert und dominant sei der Neoliberalismus.25 Neoliberalismus wende sich im Kern gegen wsk-Rechte, da er immer dem privaten

20

In diese Richtung auch: Langford, in: Riedel (Hrsg.), 2014, 447. Ebd., 443, dort Nachweise zu den einzelnen Positionen. 22 So ebd., 444, allerdings verlangt er zumindest eine überdurchschnittliche Verbesserung bei den sozial schwachen Schichten. 23 Er verweist dabei vor allem auf Kanada, O’Connell, The Modern Law Review 2011, 543 ff., dort würde die Abwehrdimension in Bezug auf private Krankenkassen stark gemacht, und Indien, ebd., 545 ff., dort würden private Schulen in ihrer Auswahlfreiheit gestärkt, sowie Südafrika, ebd., 549 – 522, dort würden statt substanzieller Rechte nur noch Prozessrechte gewährt. Alle drei mit einem Rekurs auf wsk-Rechte. 24 Ebd., 533 ff.; ähnlich Hirschl 2007, 113 f., mit einer mehr historischen Sicht darauf, wie es zu der Ideologie der Gerichte gekommen ist. 25 O’Connell, The Modern Law Review 2011, 535. 21

II. Negative Nebeneffekte

213

Akteur den Vorzug gewähre.26 Die Folge sei, dass selbst die Anwendung der wskRechte durch Gerichte nicht denjenigen helfen, die auf die Hilfe am stärksten angewiesen wären. Stattdessen würden sie zu Privilegien-sichernden Rechten der Mittelschicht.27 Die Kritik resultiert aus zu hohen Anforderungen: „Whether we think courts are ,effective‘ in this context largely depends on our prior expectations. It is clear from the chapters that they are accomplishing something; it is also clear that they are accomplishing less than what ESCR advocates would like.“28

Gerichte werden immer von der vorherrschenden Ideologie beeinflusst und umso weiter die angewendeten Rechtsnormen formuliert sind, umso stärker kann diese Beeinflussung ausfallen. Solche Wirkungen werden dadurch gestärkt, dass die Lebenswirklichkeit und die soziale Schicht, in denen sich Richterinnen bewegen, in den seltensten Fällen der der am meisten auf wsk-Rechte angewiesenen Schichten entspricht. Ihre Fähigkeit sich in deren Welt hineinzuversetzen ist limitiert. Eine solche ideologische Nähe von Richterinnen zur Mittel- und Oberschicht kann allein durch Rechtsnormen nicht verändert werden. Für ihre Durchsetzung brauchen die wskRechte daneben politisches Engagement zur Beeinflussung der öffentlichen Debatte und wiederholtes Aufbringen der Normen durch Juristinnen vor Gericht.29 Diese Anforderungen sind nicht speziell für wsk-Rechte, sondern bilden die allgemeinen Anforderungen für eine Effektivität von Rechtsnormen. 3. In der Zivilgesellschaft Zuletzt wird eine Demobilisierung der Zivilgesellschaft durch eine zu starke Konzentration auf wsk-Rechte in gerichtlichen Verfahren befürchtet. Auf einer grundlegenden Ebene wird eingewandt, dass ein Recht auf etwas nicht mit dem Ergebnis des Rechts gleichzusetzen sei. Dadurch, dass die soziale Auseinandersetzung nicht auf das gewünschte Gut (also die Bildung selbst) gelenkt wird, sondern auf die Rechtsnorm, die zu dem Gut berechtigt (also das Recht auf Bildung), wird der potenzielle Gewinn reduziert. Wenn der Kampf gewonnen ist, liegt noch immer keine Bildung, sondern bloß das Recht auf Bildung vor.30 Die Energie der Zivilgesellschaft würde abgelenkt. Zudem könne eine Depolitisierung einsetzen. Wenn der Inhalt des

26

Ebd., 537. Ebd., 552. 28 Brinks, in: Langford/Rodríguez Garavito/Rossi (Hrsg.), 2017, 476. 29 So verlangt das CESCR immer wieder IPwskR-Bildung für Juristinnen: CESCR, Concluding Observations on Tunis 2016, UN/E/C.12/TUN/CO/3, Rn. 8; UN/E/C.12/NDL/CO/ 4 – 5, Rn. 3; UN/E/C.12/FRA/CO/4, Rn. 6; UN/E/C.12/CAN/CO/6, Rn. 6; UN/E/C.12/NAM/ CO/1, Rn. 7; UN/E/C.12/TJK/CO/2 – 3, Rn. 6; UN/E/C.12/IRQ/CO/4, Rn. 8; UN/E/C.12/ DEU/CO/5, Rn. 7; E/C.12/KOR/CO/4; E/C.12/RUS/CO/6, Rn. 6; E/C.12/MDA/CO/3, Rn. 4. 30 Pieterse, Human Rights Quarterly 29 (2007), 815 ff. 27

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F. Folgen der Abschaffung der unmittelbaren Anwendbarkeit

Rechts auf Bildung eine juristische Frage ist, müssen auch keine politischen Aktionen ergriffen werden, um ihn zu beeinflussen.31 Zum einen kommt es wieder auf die Perspektive auf die wsk-Rechte an. Werden die wsk-Rechte als alles determinierend verstanden und nicht bloß als Netz zum Auffangen von Extremfällen, ist die Gefahr einer Demoralisierung durch ein negatives Urteil groß. In diesem Fall würde das fehlende Menschenrecht mit einem fehlenden generellen moralischen oder politischen Anspruch gleichgesetzt. Diese Gefahr ist besonders groß, wenn der Einfluss der restlichen Gesellschaft auf die Richterschaft unterschätzt wird.32 Zum anderen ist die Mobilisierungsstrategie der Beteiligten wichtig. Wie eine geleichzeitige politische und juristische Mobilisierung funktionieren kann, zeigt eine Fallstudie zu Südafrika.33 Dort wurde zum einen darauf geachtet, dass die juristischen Forderungen immer wieder als politisch dargestellt werden, und zudem darauf, dass die Beteiligten in einer gemeinsamen, nicht juristisch-technischen Sprache kommunizieren. Die grundlegende Frage dagegen, ob es sich bei einem Erstreiten von Rechten um eine Ablenkung von den eigentlichen Zielen handelt, ist nicht spezifisch für die wskRechte.34 Entwickelt wurde der Gedanke zu bürgerlichen Rechten35 und spielt dort noch immer eine Rolle. Hier wird grundlegend in Frage gestellt, inwieweit die Berufung auf Rechte in sozialen Konfliktsituationen für marginalisierte Gruppen sinnvoll sein kann.36 Die Frage geht für diese Arbeit zu weit. Dennoch kann festgehalten werden, dass die starke Beschäftigung mit wsk-Rechten dafür spricht, dass eine solche fundamentale Kritik übertrieben ist, zumal auch die kritischen Autoren der Existenz von Rechten positive Seiten abgewinnen können.37

31

Deva, Access to Justice for Socio-Economic Rights: Lessons from the Indian Experience, 15. 09. 2017. 32 „But work must be done to ensure those laws – in letter and spirit – are respected, and incorporated into the cultural and social fabric.“ Hussein, Netherlands Quarterly of Human Rights 2017, 365. 33 Dugard/Madlingozi/Tissington, Rights-compromised or rights-savvy?, in: García/Klare/ Williams (Hrsg.), Social and Economic Rights in Theory and Practice: Critical Inquiries, 2014. 34 So auch: Pieterse, Human Rights Quarterly 2007, 816; ähnlich, aber negativ: „[Die Idee der Menschenrechte wird dem,] der den dunklen Weg eines arbeitsamen Lebens wandeln soll, falsche Ideen und eitle Erwartungen vorspiegeln und ihm die reelle, unvermeidliche Ungleichheit erschweren und verbittern.“ Burke, Betrachtungen über die französische Revolution, in: Burke/Gentz/Klenner (Hrsg.), Über die Französische Revolution, 1991 (Orginal 1790), 98. 35 Vgl. vor allem: Gabel, Texas Law Review 62 (1984). 36 Positiv zu der Frage mit Vorschlägen zu einer Gerichtsstruktur: Bilchitz, Expanding Access to Justice for Socio-Economic Rights Complaints in South Africa: Which Direction Should We Head in?, 24. 07. 2017. 37 Gabel, Texas Law Review 1984, 1597; Pieterse, Human Rights Quarterly 2007, 822.

III. Zusammenfassung

215

4. Auf der völkerrechtlichen Ebene Starke Effekte durch den Wegfall des Instituts der völkerrechtlichen unmittelbaren Anwendbarkeit sind nicht zu erwarten. Dies liegt daran, dass nur sehr wenige Staaten das Optional Protocol unterzeichnet und ratifiziert haben. Bei der anderen Anwendung des IPwskR, den Concluding Observations, ist die Kritik verstummt. Ob dies daran liegt, dass die Anwendung der Normen durch das CESCR in diesem Fall akzeptiert wird, oder daran, dass die Concluding Observations bei Nichtgefallen ignoriert werden, sei dahingestellt. Auch auf internationaler Ebene bedarf es neben der quasijuristischen Arbeit der Treaty Bodies weiterer politischer und unterstützender Arbeit.38

III. Zusammenfassung Grundlegende Einwände gegen den Wegfall der unmittelbaren Anwendbarkeit wurden in Teil D. und Teil E. umfassend widerlegt. In diesem Teil konnte dargelegt werden, dass die Befürchtungen von negativen Nebeneffekten aus zu hohen Ansprüchen an die wsk-Rechte resultieren. Wie andere Menschenrechte ersetzt eine juristische Anwendung dieser Rechte in einzelnen Gerichtsverfahren weder strukturelle Reformen der Verwaltung noch eine politische Diskussion in der Gesellschaft. In einem funktionierenden Rechtsstaat kann sie zu einer solchen Diskussion beitragen, Einzelfälle berichtigen und Druck auf die Exekutive ausüben. Im Extremfall können sie in solchen Systemen sogar legislative Aufgaben übernehmen und detaillierte Vorgaben machen. Dagegen wird ihre Wirkung in Staaten mit mangelhaften juristischen Systemen oder Exekutiven, die unwillig sind, den juristischen Entscheidungen Folge zu leisten, klein oder nicht vorhanden sein.

38 Hunt, Human Rights Quarterly 39 (2017), 489; Dederer, § 176 Die Durchsetzung der Menschenrechte, in: HGR VI/2.

G. Ergebnis I. Inhaltlich zurückhaltendes Recht auf Bildung Das Recht auf tertiäre Bildung nach dem IPwskR beinhaltet das Recht auf Bildung, die Rechte in der Bildung und das Recht auf bestimmte Ziele in der Bildung. Es umfasst die Availability und die Accessibility. Es müssen tertiäre Bildungsinstitutionen vorhanden und auch für alle erreichbar sein. Erreichbar bedeutet zum einen physische Erreichbarkeit und zum anderen soziale Erreichbarkeit. Unter die soziale Erreichbarkeit fallen die Gebührenfreiheit und die Existenz eines Stipendiensystems. Indikator für die Availability sind die Anzahl und der Prozentsatz eines Jahrgangs der Studierenden. Für diese macht Art. 13 keine Vorgabe. Weder verlangt er, dass ein bestimmter Prozentsatz einer Kohorte studiert, noch verleiht er ein Recht auf einen Studienplatz. Ein erster Indikator für die Accessibility ist die soziale Durchmischung. Ist diese gering, kann davon ausgegangen werden, dass die Accessibility nicht für alle gleich ist. Anders als bei der Availability ist hier der Maßstab streng. Jede Ungleichheit im Zugang, sei sie unmittelbar durch das Bildungssystem oder durch die Rahmenbedingungen induziert, stellt ein Nichterreichen der Ziele des IPwskR dar. Unter die Rechte in der Bildung fällt primär deren Qualität. Sie besteht aus der Acceptability und der Adaptability. Die Bildung muss an die kulturellen und persönlichen Gegebenheiten angepasst sein und dadurch von den Studierenden akzeptiert werden können. Die Qualität ist schwer definier- und messbar. Indikatoren bilden die Abbruchrate und die Beschäftigungsquote nach dem Abschluss sowie die Qualifikation der Hochschullehrerinnen. Die Ansprüche des IPwskR sind in dem Bereich bisher nicht ausgesprochen hoch. Die Rechte auf bestimmte Bildungsziele bestimmen die Ausrichtung des Studiums, sie stellt einen Teilaspekt der Adaptability dar. Der IPwskR definiert in Art. 13 Abs. 1 als Ziele die Teilnahme an der Gesellschaft, inklusive der Teilnahme am Arbeitsmarkt, Selbstbestimmung und Wissen über die Menschenrechte. Letzteres wurde vom CESCR wiederholt eingefordert. In der Literatur werden die Ziele kaum diskutiert. Alle drei Aspekte enthalten Rechte in den Dimensionen des Respect, Protect und Fulfil. All jenes, das die Zurverfügungstellung von staatlichen Institutionen der tertiären Bildung betrifft, ist dem Bereich des Fulfil zuzuordnen. Die Kontrolle der privaten tertiären Bildungsinstitutionen liegt dagegen in der Dimension des Protect. Eine Präferenz für die öffentliche Bildung gibt der IPwskR nicht vor. Allerdings muss die private Bildung umso enger beaufsichtigt werden, je relevanter sie in einem

II. Wegfall des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit

217

Staat ist. Die Dimension des Respect ist für die privaten Bildungsinstitutionen wichtig, in dieser Dimension liegt ihr Abwehranspruch gegen den Staat, der sie schließen oder ihnen enge Vorgaben machen möchte. Auch Bürgerinnen, denen verboten wird, sich zu bilden, können sich auf die Dimension des Respect berufen. Der Inhalt des Rechts ist durch Art. 2 IPwskR modifiziert. Es liegt noch kein Völkerrechtsverstoß vor, wenn ein Ziel nicht erreicht wird. Die Nichterreichung löst bloß eine Rechtfertigungspflicht des Staates aus. Dieser muss darlegen, dass er trotz seines Bemühens das Ziel nicht erreichen konnte. Dabei hat der Staat die Freiheit, verschiedene Mittel und Wege auszuwählen und Prioritäten zu setzen. So kann die Rechtfertigung des mangelnden Fortschritts in der tertiären Bildung etwa mit einem Verweis auf besondere Anstrengungen in der primären Bildung erfolgen. Auch kann eine neue Strategie, die noch keinen Erfolg bringt, aber in der kommenden Zeit einen Effekt haben soll, als Rechtfertigung gelten. Zuletzt kann eine generelle Ressourcenreduktion (Naturkatastrophe etc.) eine Begründung sein. Alle Begründungen unterliegen der vollen Kontrolle durch die kontrollierende Instanz (CESCR oder Gericht). Vor allem wenn wiederholt schwache Begründungen gegeben werden oder die Begründungen vorgeschoben wirken, kann eine volle materielle Kontrolle stattfinden. Andernfalls kann sich die kontrollierende Instanz mit einer reinen Prozesskontrolle (hat das Recht in dem Prozess der Priorisierung von Ressourcen eine Rolle gespielt?) beschränken. Wird neben dem Nichterreichen zusätzlich ein mangelhaftes Bemühen festgestellt, liegt ein Verstoß gegen den IPwskR vor.

II. Weitgehender Wegfall des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit Das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit hat seine Ursprünge im frühen modernen Völkerrecht. Wichtig wurde es nach dem Zweiten Weltkrieg. Dies liegt daran, dass sich ab diesem Zeitpunkt der Inhalt des Völkerrechts wandelte und er verstärkt direkt Einzelpersonen betraf. Entwickelt wurde das Institut primär in monistischen Staaten, um die Kompetenzen der Gesetzgeberin zu schützen, übernommen wurde es in sehr viele Rechtsordnungen, unabhängig davon, ob es sich um monistische oder dualistische Systeme handelt. In etwa besagt das Institut, dass es Rechtsnormen gibt, die zwar Teil des Rechtssystems sind, aber grundsätzlich nicht von Gerichten angewendet werden können. Bis heute ist nicht geklärt, was genau der Anknüpfungspunkt ist und welches die Kriterien für die mangelnde unmittelbare Anwendbarkeit sind. Schwerer wiegt, dass der Status der Rechtsnormen, die nicht unmittelbar anwendbar sind, ungeklärt ist. Normen, die nie vor Gericht verwendet werden können, sind aus einer positiven rechtlichen Perspektive irrelevant. Sie sind von moralischen Normen oder von Soft Law nicht zu unterschieden. Wie diese können sie faktisch in politischen Diskus-

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G. Ergebnis

sionen oder bei sozialen Verhaltensweisen höchst relevant sein, sie sind aber kein Teil des Rechts. Sie verlieren nicht nur den tatsächlichen Zwangscharakter sondern schon den potenziellen. Eine sprachliche Umformung in eine kelsianische Primärnorm ist nicht mehr möglich. Um eine solche Umdeutung von Rechtsnormen zu nichtrechtlichen Normen durch Interpretation zuzulassen, braucht es einen hohen praktischen Nutzten, der anders nicht erreichbar ist. 1. Wegfall in dualistischen Systemen Einen solchen Nutzten weist das Institut der innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit in dualistischen Rechtssystemen nicht auf. Die Fragen, die bei diesem Institut gestellt werden, können teilweise an einem anderen Prüfungspunkt deutlich sinnvoll gestellt werden, teilweise sind sie überflüssig. Gefragt werden kann, ob überhaupt eine Norm vorliegt. Kann aus einem Text keine Norm gewonnen werden, handelt es sich um eine Absichtserklärung oder eine Festschrift, nicht aber um einen völkerrechtlichen Vertrag. Zweitens kann gefragt werden, ob eine Norm innerhalb eines bestimmten Rechtssystems nach den dort geltenden Regeln erlassen wurde. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtliche Frage. So können Ratifizierungs- und Umsetzungskompetenzen auseinanderfallen, dann entstehen durch die Ratifizierung keine Rechtsnormen, diese sind dementsprechend vor Gericht nicht verwendbar. Eine solche Unterscheidung kann es auch in bestimmten Materien geben. Etwa kann durch die Ratifizierung generell gleichzeitig eine Umsetzung eintreten, aber eine Ausnahme für das Strafrecht existieren. Dort bedarf es dann einer expliziten Umsetzung der ratifizierten Rechtsnorm durch die dafür kompetente Gesetzgeberin. Zuletzt kann die Verfassung vorschreiben, dass zu unbestimmte Rechtsnormen verfassungswidrig sind. In all diesen Fällen entstehen entweder gar keine Rechtsnormen, nichtige Rechtsnormen oder rechtswidrige Rechtsnormen, die nachträglich annulliert werden können. Da es sich um eine verfassungsrechtliche Frage handelt, ist die Beantwortung von Rechtssystem zu Rechtssystem unterschiedlich. Das jeweilige Verfassungsrecht kann die Frage ohne Rückgriff auf das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit beantworten. Die letzte oft unter dem Namen der unmittelbaren Anwendbarkeit diskutierte Frage ist die von politischen Normen. Hierbei handelt es sich um eine überflüssige Frage. Schon die Unterscheidung, welche Rechtsnormen politisch sein sollen und welche nicht, ist höchst umstritten. Weitergehend sind die Kriterium für eine politische Rechtsnorm ungeklärt. Die Zuständigkeit für die Feststellung einer Norm als politisch ist offen. Der eine Ansatz ist der, dass das politisch ist, was der Kontrolle der Judikative entzogen ist. Dies bedeutet aber nur, dass die Kompetenznormen der Exekutive weit ausgelegt werden. Es bleibt der Judikative eine Kontrolle darüber, ob diese Grenzen überschritten wurden. Eine solche Überschreitung ist unwahrscheinlich. Der andere Ansatz stellt darauf ab, dass es sich bei den politischen Fragen um die der Ressourcenverteilung handelt. Dem Ansatz kann nicht gefolgt werden, da sich die Ressourcenverteilungsimplikation von Gerichtsentscheidungen nur gradu-

II. Wegfall des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit

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ell, nicht aber grundsätzlich unterscheidet. Zudem ist unklar, woher die allgemeine Aussage, dass Gerichte nicht über die Ressourcenverteilung entscheiden sollen, genommen wird. Selbst wenn sie, wie teilweise behauptet, dazu faktisch weniger fähig sein sollten, hätte dies noch keine Auswirkung auf ihre rechtliche Kompetenz. Somit können anhand von Ressourcenverteilungsfragen keine politischen Rechtsnormen von unpolitischen unterschieden werden. Die Frage kann für den rechtlichen Diskurs vernachlässigt werden. In dualistischen Systemen hat das Institut der innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit keinen praktischen Nutzen. 2. Kein vollständiger Wegfall in monistischen Systemen Die Argumente gegen das Institut der innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit aus dem Dualismus gelten grundsätzlich auch in monistischen Systemen. Der relevante Unterschied ist der, dass in monistischen Systemen die Legislative einen Vertrag nicht ratifizieren kann, ohne ihn normativ umzusetzen. Der Spielraum der Legislative ist eingeschränkt. Die Aufrechterhaltung der Option, eine völkerrechtliche Bindung ohne eine innerstaatliche Geltung einzugehen, ist die eigenständige Funktion des Instituts der innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit in monistischen Systemen. Anders als in dualistischen Systemen kann es nicht pauschal abgeschafft werden. Die bessere Bezeichnung wäre aber Geltung. Weiter wirft das Institut dadurch, dass die Kriterien für die Bestimmung der unmittelbaren Anwendbarkeit unklar sind und in den wenigsten Fällen die Legislative sie explizit festlegt, viele Probleme auf. Rechtswissenschaftlerinnen monistischer Systeme sollten daher genau prüfen, ob die Vorteile des Instituts seine Nachteile überwiegen. Die rechtstheoretisch sauberere Lösung wäre entweder einen echten Monismus mit einer innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit aller Rechtsnormen zu vertreten oder einen Dualismus in die Verfassung aufzunehmen. Eine Zwischenlösung wäre, die innerstaatliche unmittelbare Anwendbarkeit nur bei deren explizitem Ausschluss durch das umsetzende Organ abzulehnen. 3. Wegfall im Völkerrecht Die Argumente aus der ursprünglich innerstaatlichen Debatte wurden aufs Völkerrecht übertragen. Wie im Dualismus ist auf völkerrechtlicher Ebene keine eigenständige Funktion zu finden. Auch dort gehört das Institut abgeschafft. 4. Zusammenfassung Unanwendbare Rechtsnormen sind rechtstheoretisch nicht überzeugend. Die Fragen, die sinnvoll gestellt werden können (Normeigenschaft, Kompetenz zum Erlassen der Norm), werden an anderer Stelle passender gestellt. Die Frage nach dem politischen Charakter einer Rechtsnorm ist rechtlich nicht beantwortbar. Ein

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G. Ergebnis

Mehrwert ergibt sich aus dem Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit in dualistischen Systemen und im Völkerrecht nicht. Das Institut gehört dort abgeschafft. In monistischen Systemen kann es zur Ratifizierung ohne Umsetzung von völkerrechtlichen Verträgen genutzt werden. Die Inkohärenzen bleiben aber bestehen. Ob in diesen Systemen die Vor- oder Nachteile überwiegen, muss in jedem System separat geprüft werden.

III. Genaue Untersuchung der Frage der Berechtigten und Verpflichteten Während das Institut der unmittelbaren Anwendbarkeit generell dekonstruiert werden kann, muss bei der Bestimmung der Berechtigten und Verpflichteten die jeweilige Rechtsordnung betrachtet werden. Auf völkerrechtlicher Ebene sind unbestritten die Vertragsstaaten die Verpflichteten. Sie sind dabei jeweils als ganzer Staat, also unabhängig von ihrer vertikalen oder horizontalen Gliederung, gesamtverantwortlich. Im Normalfall wird der primäre Adressat innerhalb eines Staates die Legislative sein. Dies kann aber allgemein (etwa bei Präsidialsystemen oder Diktaturen) oder für spezielle Fragen (Datenerhebung, dogmatische Festsetzung der national durch den IPwskR Berechtigten) anders sein. Berechtigt ist auf völkerrechtlicher Ebene ohne das Optional Protocol nur das CESCR. Alle anderen haben keine Möglichkeit, rechtlich zur Durchsetzung des Paktes beizutragen. Die Menschenrechte sind auf dieser Ebene nur Recht für, aber nicht Rechte von einzelnen Menschen. Dies ändert sich für die Bürgerinnen, deren Staaten das Optional Protocol ratifiziert haben. Sie können selbst zur Durchsetzung der Rechte beitragen und sind damit unmittelbar Berechtigte. Auf nationaler Ebene hängt die Berechtigung von dem jeweiligen Rechtssystem ab. Problematisch ist, dass es sich oft um implizite Durchsetzungssysteme handelt. In diesen Systemen wird nicht aufgezählt, welche Rechte von wem durchsetzbar sind, sondern es werden etwa „subjektive Rechte“ für durchsetzbar erklärt. Die Feststellung, wann solche subjektiven Rechte vorliegen, ist oft schwierig. Zumindest für Deutschland und Chile ergibt sich aus dem jeweiligen verfassungs- und einfachgesetzlichen Verfahrensrecht eine Berechtigung der einzelnen Bürgerinnen. Eine Berechtigung der Staatsorgane ist dagegen in Deutschland theoretisch für die Beschränkung von vorbehaltlosen Grundrechten denkbar, praktisch mangelt es an einem Konflikt zwischen diesen Grundrechten und Art. 13 IPwskR. In Chile ist eine solche Wirkung eher möglich, dies liegt vor allem an der noch stärker auf wirtschaftlichen Liberalismus ausgelegten Wirtschaftsverfassung. In beiden Staaten sind Organe gegenüber anderen Staatsorganen berechtigt. Private sind in beiden Staaten nicht unmittelbar verpflichtet.

IV. Keine negativen Nebenwirkungen

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IV. Keine negativen Nebenwirkungen Befürchtungen, dass es zu erheblichen Nebenwirkungen im Bereich der Abschlussmotivation oder des transformativen Charakters kommen wird, sind nach bisheriger Datenlage unbegründet. Exakt untersucht werden kann dies erst nach einer Änderung der Dogmatik. Unbegründet sind andersherum die Hoffnungen, dass unmittelbar anwendbare wsk-Rechte die Probleme von Gesellschaften vollständig lösen können. Wie andere Menschenrechte bilden sie ein bloßes Netz, um Extremfälle abzufangen und als Leitplanken zu dienen.

H. Beispiele für die Anwendung des Art. 13 IPwskR Die Konsequenzen der Interpretation des Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR als Obligation of Conduct und des weitergehenden Wegfalls des Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit werden im Folgenden an einigen Beispielen gezeigt. Dies soll das Prüfungsschema und die Ausdifferenziertheit verdeutlichen. Mit Deutschland und Chile wurden zwei Staaten mit unterschiedlichen Bildungssystemen und unterschiedlichen Problemen gewählt. Chile ist monistisch, Deutschland dualistisch geprägt.

I. Deutschland In Deutschland werden die allgemeinen Studiengebühren, die Frage nach der Zulässigkeit eines Numerus clausus und das Problem der frühen Selektion im Schulsystem untersucht. 1. Allgemeine Studiengebühren Zu der größten Diskussion über Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR kam es in Deutschland im Zusammenhang mit der Erhebung von Studiengebühren. Die Diskussion drehte sich um die Frage, ob die Landesgesetzgeberinnen Studiengebühren erheben können. Gerichtlich wurde entschieden, dass solche Gebühren in den angestrebten Höhen (maximal 500 Euro pro Semester während der Regelstudienzeit) nicht gegen Art. 13 Abs. 2 lit. c verstießen. Dabei wurden zwei Argumente angeführt: Einerseits sei Art. 13 IPwskR gar nicht anwendbar1 oder aber er verbiete keine Studiengebühren2. Letzteres wiederum wurde teilweise aus Art. 2 Abs. 1 IPwskR gezogen und teilweise aus einer dynamischen Interpretation des Art. 13 Abs. 2 lit. c 1 Am klarsten: „Angesichts dieser in keiner Weise mit hinreichender rechtsstaatlicher Bestimmtheit aus dem Vertrag ableitbaren Kriterien für die völkerrechtliche Zulässigkeit der Einführung von Studiengebühren ist es ausgeschlossen, die Vertragsvereinbarungen als unmittelbar innerstaatliches Recht anzuwenden.“ OVG NRW, 09. 10. 2007 – 15 A 1596/07 = JurionRS 2007, 40706, Rn. 40 genauso: VGH Baden-Württemberg, 16. 02. 2009, – 2 S 1855/07 = JurionRS 2009, 11151, Rn. 41; VG Münster, 19. 10. 2007 – 1 K 2077/06 = JurionRS 2007, 52381, Rn. 17. 2 BVerwG, 29. 04. 2009 – 6 C 16.08 = JurionRS 2009, 16438, Rn. 49; VG Freiburg, 20. 06. 2007 – 1 K 2324/06 = JurionRS 2007, 56105, Rn. 51; VG Minden, 26. 03. 2007 – 9 K 3614/06 = JurionRS 2007, 62257, Rn. 116.

I. Deutschland

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IPwskR selbst. Die Argumente der unmittelbaren Anwendbarkeit wurden oben ausreichend widerlegt. Auch die Berechtigung einzelner Bürgerinnen wurde dargelegt, genauso die Verpflichtung der Landesgesetzgeberinnen. Auf diese Punkte soll nicht weiter eingegangen werden. a) Sachlicher Anwendungsbereich Der Anwendungsbereich des Art. 13 Abs. 2 lit. c ist eröffnet. Die Hochschulgebühren betreffen staatliche Hochschulen und werden zwangsweise erhoben. Der Artikel erwähnt Gebühren explizit. b) Nichterreichung des Ziels Zwei Ziele könnten verfehlt worden sein: mittelbar die Allgemeinzugänglichkeit und unmittelbar das Gebührenverbot. Die Allgemeinzugänglichkeit könnte sich entweder allgemein (Absenkung der Studierenden) oder speziell in sowieso schon benachteiligten Gruppen widerspiegeln. Unmittelbar vor der Einführung wurde von vielen Studierenden eine Auswirkung der Gebühren auf ihr Studium für möglich gehalten: 14 % (an den Hochschulen, die Gebühren einführten) bis 26 % (an den Hochschulen, die keine Gebühren einführten) behaupteten, einen Abbruch oder einen Ortswechsel auf Grund einer Gebühreneinführung zu erwägen.3 Ein solches Verhalten konnte aber bis heute nicht klar nachgewiesen werden.4 Eine deutliche Abschreckung von Studierenden nach der Einführung lässt sich den Daten nicht entnehmen. Auch eine stärkere Spreizung der Studierenden aus verschiedenen Milieus ist nicht erkennbar.5 Genauso wenig kann eine niedrigere individuelle Wahrscheinlichkeit für Kinder aus Nicht-Akademiker-Haushalten ein Studium aufzunehmen erkannt werden.6 Einzig eine Präferenz von beitragsfreien Hochschulen, wenn diese in räumlicher Nähe lagen, lässt sich nachweisen.7 Eine so deutliche Einschränkung der Allgemeinzugänglichkeit, dass die Gebühren aus diesem Grund einen Eingriff darstellten, lässt sich nicht erkennen.8 3

Bargel/Müßig-Trapp/Willige, Studienqualitätsmonitor 2007, 2008, 92. Bruckmeier/Fischer/Wigger, Perspektiven der Wirtschaftspolitik 16 (2015). 5 Middendorff et al., Die wirtschaftliche und soziale Lage der Studierenden in Deutschland 2012, 2013, 91. 6 Ebd., 112 f. 7 Bruckmeier/Fischer/Wigger, Perspektiven der Wirtschaftspolitik 2015, 295. 8 Pieroth/Hartmann, NWVBl 2007 dagegen sehen für das NRW-Modell durchaus eine soziale Selektion, da die Kredite für die Studiengebühren über der Inflationsrate verzinst werden und somit finanziell schwächere Studierende mehr bezahlen müssten. Dies sei nicht mit dem Recht auf gleichen Zugang vereinbar. Auch sind die vorhandenen negativen Auswirkungen im Einzelfall wohl ausreichend, um nicht den von Riedel und Söllner aufgestellten Anforderungen zu genügen, die sehr auf den Einzelfall abstellen: „Der UN-Sozialpakt verlangt, dass allgemeine Studiengebühren auf keinen Fall den Bildungszugang finanzschwacher Studierender erschweren dürfen.“ Riedel/Söllner, JZ 2006, 274. Sie ziehen allerdings daraus nicht den 4

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H. Beispiele für die Anwendung des Art. 13 IPwskR

Als Zweites könnte ein Eingriff unmittelbar auf Grund der Einführung der Gebühren vorliegen. Der Art. 13 Abs. 2 lit. c priorisiert die Abschaffung der Gebühren. Dies umfasst das grundsätzliche Verbot der Einführung neuer Gebühren. Es wurde geklärt, dass die Priorisierung der Senkung von Gebühren nach dem IPwskR noch immer besteht und einer teleologischen Reduktion nicht zugänglich ist (vgl. C.I.1.a) bb)). Das Ziel der Gebührenfreiheit wird nicht erreicht.9 c) Rechtfertigung Die Gebühren könnten aber gerechtfertigt sein. Eine Umstrukturierung von Ressourcen ist dann zulässig, wenn durch sie die Gesamtheit der Rechte des IPwskR besser erfüllt werden kann. Dies gilt selbst dann, wenn einzelne Rechte dadurch schlechter erfüllt werden.10 Dabei hat die Gesetzgeberin die Entscheidung darüber zu treffen, wie die Ziele des IPwskR am besten erreicht werden können und wofür die vorhandenen Ressourcen eingesetzt werden sollen. Eine Rechtfertigung könnte in drei anderen Verwendungen liegen: erstens einer qualitativen Verbesserung der Studiensituation, zweitens einer quantitativen Verbesserung der Studiensituation, also der Ermöglichung für mehr Menschen zu studieren, und zuletzt der Nutzung der Mittel für die Verwirklichung anderer wsk-Rechte. Eine quantitative Verbesserung der Studienbedingungen kann nicht erkannt werden. In der Hochzeit der Studiengebühren in Deutschland (2006 – 2008) nahm die Gesamtzahl der Studentinnen in Deutschland sogar ab.11 Begrenzt auf die Wintersemester 06/07 und 07/08 gilt dies auch für die Studienanfängerinnen.12 Eine Nutzung der Mittel für andere Bereiche wurde nicht behauptet und ist statistisch nicht erkennbar. Die Begründung für die Einführung der Gebühren war fast immer die, dass die Qualität erhöht13 oder gehalten14 werden soll. Dies war die damals angegebene Rechtfertigung. Schluss, dass die Studiengebühren in Deutschland illegal wären, sondern stellen doch wieder auf durchschnittliche Studierende ab. 9 Genauso: UN/E/C.12/DEU/CO/5, Rn. 30. 10 Söllner 2007, 252; a.A. Lorenzmeier, NVwZ 2006, 760, der eine solche Umschichtung nur in Extremfällen, etwa wenn der Unterricht an der Hochschule andernfalls gar nicht mehr angeboten werden kann, erlauben möchte. Eine solche Ansicht würde aber zu einer Priorisierung von bestehenden gegenüber möglichen Privilegien führen und ist mit der dynamischen Ausrichtung des IPwskR nicht vereinbar. 11 Hochschulrektorenkonferenz, Statistische Daten zu Studienangeboten an Hochschulen in Deutschland, Wintersemester 2015/2016, 22. 12 Ebd., 24. 13 „Die Studienbeiträge sollen der Verbesserung der Studienbedingungen dienen. Dieser positive Effekt würde durch die Aufnahme zusätzlicher Studierender zunichte gemacht.“ Bayrischer Landtag, Gesetzentwurf der Staatsregierung eines Bayerischen Hochschulgesetzes (BayHSchG), 6. 12. 2005, 65; ähnlich auch in Hamburg: Bürgerschaft der freien und Hansestadt Hamburg, Mitteilung des Senats an die Bürgerschaft Entwurf eines Studienfinanzierungsgesetzes, 07. 03. 2006, 1 f.; dort auch nach der Einführung verteidigt: Bürgerschaft der freien und Hansestadt Hamburg, Schriftliche Kleine Anfrage der Abgeordneten Dr. Heike Opitz (GAL) vom 13.02.08 und Antwort des Senats, 19. 02. 2008.

I. Deutschland

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Eine solche Verbesserung müsste nachgewiesen werden. Als Basis kann die Zufriedenheit der Studierenden mit ihren Studienbedingungen herangezogen werden. Weiter können objektive Kriterien wie das Betreuungsverhältnis und die Studienabbrecherquote betrachtet werden. Studierende waren zu Beginn der Einführung von Studiengebühren an den gebührenpflichtigen Hochschulen weniger zufrieden mit ihren Studienbedingungen als diejenigen an gebührenfreien Hochschulen.15 Dies wurde mit einer höheren Erwartung bei gleicher Qualität erklärt und deshalb für fehlgeleitet befunden.16 Aber zwei Jahre später wurden die Bedingungen in den Ländern ohne Gebühren noch immer als besser eingeschätzt.17 Der Abstand hatte sich allerdings verkleinert und zudem war der Anteil derjenigen Studentinnen gestiegen, die von positiven Auswirkungen von Studiengebühren ausgingen.18 Dies könnte für eine Kausalität der Studiengebühren für die verbesserten Bedingungen sprechen. Die Verbesserung der Studienbedingungen hat sich aber nach der Abschaffung der Gebühren fortgesetzt.19 Das Gleiche gilt für die Studienabbrecherquote. Diese hat sich in den Jahren mit Studiengebühren nicht verbessert.20 Besonders zeigt sich dies an den Staatsexamensstudiengängen, da bei diesen keine Überlagerung mit der Umstellung zum Bachelor/Master vorliegt. In diesen war die Abbrecherquote kurz vor der Einführung der Studiengebühren (Absolventinnen 2006) besonders niedrig und stieg mit den Gebühren (Absolventinnen 2010 und 2012) an. Allerdings lag sie bei den Absolventinnen 1994 noch höher als während der Gebühren.21 Eine kausale Verbindung ist damit nicht ersichtlich. Auch das Betreuungsverhältnis, also die Anzahl der Studentinnen je Mitarbeiterin der Hochschule, zeigt keinen Zusammenhang mit den Gebühren. So verbesserte sich das Betreuungsverhältnis seit 2004 kontinuierlich, um sich seit 2010 bei fünf zu eins festzusetzen.22 Somit ist über den Gesamtzeitraum ab der Einführung der Gebühren bis 14

Landtag von Baden-Württemberg 22. 11. 2005, 16. Bargel/Müßig-Trapp/Willige 2008, 94. 16 Ebd., 95. 17 Grützmacher/Willige/Ortenburger, Studiengebühren: Verbreitung, Akzeptanz und Beurteilung der Studienbedingungen, in: Bargel et al. (Hrsg.), Studienqualitätsmonitor 2009, 2012, 122. 18 Ebd., 118, 124. 19 Erhöhung des prozentualen Anteils der Studierenden, die zufrieden sind mit: der fachlichen Qualität um 1 %; der Teilnehmerzahl um 11 %; der sachlich-räumliche Ausstattung um 12 %; der Betreuungssituation um 3 %; der Vermittlung des Lernstoffs um 14 %; dem Aufbau und der Struktur des Studienganges um 3 %; den Service- und Beratungsleistungen der Hochschule um 9 %. Jeweils die Differenz zwischen den Hochschulen mit Gebühren 2009 und allen Hochschulen 2014. Eigene Berechnung mit Zahlen aus ebd., 122 und Willige, Studienqualitätsmonitor 2014, 2015, 18. 20 Heublein et al., Die Entwicklung der Studienabbruchquoten an den deutschen Hochschulen, 2014, 3. 21 Alle Zahlen aus ebd., 8. 22 Zahlen für Baden-Württemberg aus Statistisches Bundesamt, Bildung und Kultur: Personal an Hochschulen, 2010, 18 und Statistisches Bundesamt, Bildung und Kultur: Personal an Hochschulen, 2016, 16, jeweils als Drei-Jahres-Mittel berechnet. 15

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H. Beispiele für die Anwendung des Art. 13 IPwskR

heute weder eine Korrelation noch eine Kausalität der Gebühren mit einer Verbesserung der Studienbedingungen erkennbar. Die Gesetzgeberinnen haben ihr Ziel der Verbesserung der Studienbedingungen durch die Studiengebühren nicht erreicht. Eine Rechtfertigung für den Eingriff auf das Recht aus Art. 12 Abs. 1 GG in der Interpretation durch Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR ist nicht gegeben. Die Illegalität der Gebühren kann erst aus heutiger Perspektive bestimmt werden, da erst jetzt die relevanten Daten erhoben werden konnten. Zum Zeitpunkt der Einführung waren die Gebühren dagegen legal, da zu diesem Zeitpunkt die Einführung von Gebühren als Weg zur Verbesserung der Studienqualität möglich erschien.23 Solch eine Möglichkeit reicht für die Erfüllung der Obligation of Conduct aus. Zusammengefasst wären die Gebühren heute illegal und müssten bei Klage aufgehoben werden. Die Gesetzgeberin war aber auf Grund ihrer auf den Versuch reduzierten Pflicht zur Einführung der Gebühren befugt. Die Aufhebung wäre daher nur ex nunc möglich. In der Realität war der politische Prozess schneller.24 d) Abhilfe Die Durchsetzung dieses Rechts gestaltet sich in den Fällen, in denen Studiengebühren bezahlt wurden, als einfach. Die Belastung ist klar identifizierbar und eine Rückerstattung unproblematisch möglich. Komplizierter wird es, wenn eine Bürgerin auf Grund der Studiengebühren kein Studium aufgenommen hat. Hier gilt dann dasselbe wie beim undurchlässigen Schulsystem, sie kann bloß auf die Hilfe zum späteren Studium klagen (vgl. 3.d)). 2. Numerus-clausus-Diskussion Die Diskussion um den Numerus clausus (NC) begann in den 70ern25 und setzt sich bis heute fort26. Grundfrage dabei ist, ob die Hochschulen neben dem Abitur weitere Zulassungsbeschränkungen aufstellen können. Die gängigste Variante ist ein 23 A.A. Deppner/Heck, NVwZ 2008, 47, die davon ausgehen, dass die Gesetzgeberinnen im Vornhinein bessere Daten erheben müssten und daher ohne die Vorlage solcher Daten die Gesetze schon bei ihrem Erlass illegal waren. Dies überstrapaziert aber die Darlegungslast der Gesetzgeberinnen und vertraut zu sehr auf die Prognostizierbarkeit zukünftigen Verhaltens. Auch für die Illegalität schon vor Datenüberprüfung: Pieroth/Hartmann, NWVBl 2007, 86. 24 Die Aussage: „Dass diese in allen deutschen Ländern inzwischen wieder abgeschafft worden sind, ist deshalb aus einer an den Fakten orientierten Sicht schwer nachzuvollziehen. Gute – im Sinne von empirisch belastbare – Gründe hatten die Gebührengegner eigentlich nicht“, Bruckmeier/Fischer/Wigger, Perspektiven der Wirtschaftspolitik 2015, 300, ist dabei falsch, da sie gute Gründe für die Abschaffung sucht, Art. 13 IPwskR, aber gute Gründe für die Beibehaltung fordert. 25 BVerfGE 33, 303; BVerfGE 43, 291. 26 BVerfG, 19. 12. 2017 – 1 BvL 3/14; 1 BvL 4/14 = www.bverfg.de/e/ls20171219_1 bvl000314.html; zuvor BVerfGE, NVwZ, 61 – 64; Müller, NVwZ 2013, 35; Klafki, NVwZ 2014, 986. [BVerfGE 04. 10. 2018]

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bestimmter Notendurchschnitt beim Abitur. Diese wird erweitert durch Gewichtungen von bestimmten Fächern, außerschulischen Leistungen und Wartezeiten.27 Nach der Zentralisierung bei der ZVS kam es zu einer Dezentralisierung im Rahmen der Abschaffung des HRG und dann zu einer erneuten Re-Zentralisierung für einige Fächer bei der Stiftung Hochschulstart.28 Grundsätzlich wird ein lokaler NC von einem absoluten NC unterschieden. Der Erste sei dabei einfacher zu rechtfertigen, da er eine Ausbildung nicht schlechterdings unmöglich mache, sondern sie nur an einem bestimmten Ort verhindere. Die Unterscheidung wird inzwischen aber angegriffen, zum einen, da ein lokaler NC auf Menschen, die aus sozialen oder ökonomischen Gründen unfähig sind umzuziehen, genauso wie ein absoluter wirkt und zum anderen, da die immer weiter fortschreitende Ausdifferenzierung der Studienfächer dazu führt, dass bestimmte Unterarten von Fächern nur an wenigen oder lediglich an einem einzigen Standort studiert werden können.29 a) Anwendungsbereich eröffnet Der Zugang zur Hochschule unterfällt dem Recht auf Zugang zur Bildung (Accessibility) nach Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR. Überschneidungen bestehen mit dem Recht auf Availability, da der NC eingeführt wurde, um mit dem mangelnden Angebot umzugehen. Beim Thema des NC ist die volle gerichtliche Überprüfbarkeit der Zulassungskriterien und der Berechnung der Kapazitäten unbestritten.30 b) Definition des Ziels Das Ziel der Availability und Accessibility im Bereich der tertiären Bildung wird in Art. 13 IPwskR wie folgt benannt: (2) Die Vertragsstaaten erkennen an, dass im Hinblick auf die volle Verwirklichung dieses Rechts a) […] b) […] c) der Hochschulunterricht auf jede geeignete Weise, insbesondere durch allmähliche Einführung der Unentgeltlichkeit, jedermann gleichermaßen entsprechend seinen Fähigkeiten zugänglich gemacht werden muss

27 Darstellung der aktuellen Situation: BVerfG, 19. 12. 2017 – 1 BvL 3/14; 1 BvL 4/14 = www.bverfg.de/e/ls20171219_1bvl000314.html, Rn. 37 – 42. 28 Vgl. https://zv.hochschulstart.de/index.php?id=281. 29 Klafki, NVwZ 2014, 988 f. 30 BVerfGE 85, 36 (54 – 68); BVerfGE 33, 303 (331); Klafki, NVwZ 2014, 990; allerdings wird die Nichtzulassung von einer Vorlage durch das BVerfG (NVwZ, 61 – 64) als Unwille zur Überprüfung verstanden (etwa: Müller, NVwZ 2013, 39. Inzwischen wurde eine erneute Vorlage angenommen.

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H. Beispiele für die Anwendung des Art. 13 IPwskR

Diese Formulierung umfasst keinen Anspruch darauf, dass die tertiäre Bildung allen Bürgerinnen zugänglich gemacht werden muss. Eine Beschränkung auf einige ist zulässig. Die Unterscheidung darf nur auf Grund der Fähigkeiten geschehen, eine Steuerung nach Sinnhaftigkeit für die Gesellschaft darf nicht stattfinden.31 Fraglich ist, wie „Fähigkeit“ zu verstehen ist. In den frühen Interpretationen des Rechts auf Bildung in den Landesverfassungen wurde die Begabung über die Leistung im Bildungssystem definiert. Somit ergab sich ein Zirkelschluss, der jede Veränderung durch die Rechte auf Bildung vermied. Ein Kind war nur dann begabt, wenn es in der Schule erfolgreich war, und wenn es in der Schule erfolgreich war, brauchte es keine weitere Förderung.32 Heutzutage wird Fähigkeit verstanden als Fähigkeit das Studium erfolgreich zu beenden.33 Unklar ist dabei, ob es nur eine Negativauslese geben darf oder ob zudem eine positive Auslese zulässig ist. Negativauslese bedeutet, dass nur diejenigen nicht zugelassen werden brauchen, die mit hoher Wahrscheinlichkeit das Bildungsziel (hier den Hochschulabschluss) nicht erreichen werden.34 Positivauslese bedeutet dagegen, dass unter all denjenigen, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit das Bildungsziel erreichen werden, noch eine weitere Auslese durchgeführt werden darf, die etwa auf einen besonders guten Abschluss abzielt.35 In Art. 13 Abs. 2 lit. c ist eine solche Einschränkung nicht vorhanden. Es wird nur verlangt, dass sich die Zulassung auf die Fähigkeit bezieht.36 Eine Zulassungspflicht schon bei ausreichender Fähigkeit ergibt sich daraus nicht. 31

So schon zum GG: „Bedarfsorientierte Lenkungsmaßnahmen im Sinne positiver Zuweisung eines bestimmten Berufs bzw. einer bestimmten Berufsbildung oder im Sinne einer mit der Bedarfslage begründeten Nichtzulassung zu Beruf oder Ausbildung sind unzweifelhaft verfassungswidrig.“ Perschel, RdJB 24 (1976), 292, 294. 32 Richter, Bildungsverfassungsrecht, 21977, 187, der diese Analyse auf einen erblichen Begabungsbegriff zurückführt. Nachweis dazu, dass sich der Begabungsbegriff schon damals gewandelt hat: ebd., 183, Fn. 6. 33 Poscher 2009, 89; soweit zum Teil auf den Erfolg im späteren Beruf abgestellt wird (so geschehen in BVerfG, 19. 12. 2017 – 1 BvL 3/14; 1 BvL 4/14 = www.bverfg.de/e/ls20171219_1 bvl000314.html, Rn. 110; vorgeschlagen etwa bei Karpen, RdJB 24 (1976), 287, 289), ist dies zumindest mit Sicht auf Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR falsch, da dieser gerade das Recht auf Bildung (auch wenn diese nicht sinnvoll in den Beruf führt) umfasst. 34 Ähnlich: Stober, RdJB 1976, 54, der sich allerdings auf die Zulassung zu bestimmten Schulen bezieht. Als Argument dient dort zudem die Behinderung anderer Schülerinnen. 35 Poscher 2009, 2; Richter 1977, 60 ff. benutzt die Begriffe dagegen anders. Bei ihm ist eine positive Auslese dann vorhanden, wenn die Schule vollständig über die Zulassung entscheidet, eine negative Auslese dann, wenn die Schule dem Wunsch der Eltern, bei ihr das Kind anzumelden, widersprechen kann. Das Verbot der positiven Auslese sieht er dabei kritisch, da ein solches geeignet sein könne, Bildungsselektivität zu reduzieren. Trotz eines solchen potenziellen Nutzens hält Stober, RdJB 1976, 55 das Verbot für grundsätzlich gerechtfertigt, da andernfalls die Potenziale der Kinder bewirtschaftet würden, was die Kinder zu Objekten reduzieren würde. 36 UN/E/C.12/1999/10, Rn. 19; CESCR, Concluding Observations on Chile 2015, UN/E/ C.12/CHL/CO/4, Rn. 30. So auch (ohen Bezug zum IPwskR) BVerfG, 19. 12. 2017 – 1 BvL 3/ 14; 1 BvL 4/14 = www.bverfg.de/e/ls20171219_1bvl000314.html, Rn. 109. Kritik bei starker Leistungsabhängigkeit gibt es dagegen bei sekundärer Bildung, etwa: CESCR, Concluding

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Problematisch ist insgesamt, dass die Fähigkeit, ein Ausbildungsziel zu erreichen, stark von der bisherigen Ausbildung abhängt. Zudem ist sie strukturell deterministisch ausgerichtet. Sie behauptet, dass schon bevor eine Ausbildung begonnen wurde, die Wahrscheinlichkeit ihres erfolgreichen Abschlusses feststeht. Wird dies durch die Bildungsschritte rückwärts zu Ende gedacht, so geht sie doch immer noch von einer erblichen Begabung aus.37 Diese Kritik kann aber in den IPwskR selbst bei dynamischer Auslegung nicht aufgenommen werden. Die klare Unterscheidung zwischen Art. 13 Abs. 2 lit. a und b einerseits und lit. c IPwskR andererseits macht deutlich, dass bei der Hochschulzulassung die individuelle Begabung zum Zeitpunkt der Zulassung ausschlaggebend sein darf. Der IPwskR setzt als Ziel mithin nur die begabungsgerechte Zulassung zum Hochschulstudium. Während die Fähigkeit zukunftsbezogen ist, kann für ihre Bestimmung die Vergangenheit herangezogen werden: „The ,capacity‘ of individuals should be assessed by reference to all their relevant expertise and experience.“38 „Expertise“ kann dabei als messbares Fachwissen und aktuelle Fähigkeiten verstanden werden, „Experience“ dagegen als die schon abgeschlossenen Erfahrungen, die nicht unbedingt messbar sind. Die Zulassungspflicht beschränkt sich also allein auf die vorhandenen Kapazitäten.39 Teilweise verlangt das CESCR zwar in Concluding Observations die Ausweitung der Kapazitäten des Hochschulsystems.40 Bei solchen Staaten liegt aber eine Situation vor, in der kaum tertiäre Bildung angeboten wird.41 Die Modifikation, dass es ein Mindestmaß an Angebot geben muss, bezieht sich somit nur auf Extremfälle. c) Nichterreichung des Ziels Fraglich ist, ob das aktuelle System der Zulassung in Deutschland, das primär auf die Abiturnote setzt, dieses Ziel erreicht. Schon lange wird kritisiert, dass die AbObservations on Mauritius 2010, UN/E/C.12/MUS/CO/4, Rn. 30; dort wird regelmäßig die Kapazitätserweiterung verlangt: CESCR, Concluding Observations on Morocco 2006, UN/E/ C.12/MAR/CO/3, Rn. 57. 37 Richtigerweise daher sehr kritisch: Richter 1977, 191, der allerdings die Fähigkeit der Rechtswissenschaft zu einem sinnvollen Beitrag zu dem Thema in Frage stellt. 38 UN/E/C.12/1999/10, Rn. 19. 39 So inzwischen auch BVerfG, 19. 12. 2017 – 1 BvL 3/14; 1 BvL 4/14 = www.bverfg.de/e/ ls20171219_1bvl000314.html, Rn. 105. 40 „Moreover, the Committee recommends that the State party implement the plan to expand its higher education infrastructure.“ UN/E/C.12/KWT/CO/2, 28. „It further urges the State party to expand access to higher education in order to provide the labour market with the skills essential to the country’s growth.“ CESCR, Concluding Observations on Cameroon 2012, UN/E/ C.12/CMR/CO/2 – 3, Rn. 32. 41 „The Committee observes furthermore that only 5 per cent of the population goes on to higher education (arts. 13 and 14).“ UN/E/C.12/CMR/CO/2 – 3, Rn. 32; dagegen werden 95 % Teilnahme in der sekundären Bildung als zu wenig erachtet: CESCR, Concluding Observations on Mongolia 2015, UN/E/C.12/MNG/CO/4, Rn. 28; ähnlich UN/E/C.12/KGZ/CO/2 – 3, Rn. 26; CESCR, Concluding Observations on Burundi 2015, UN/E/C.12/BDI/CO/1, Rn. 58.

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H. Beispiele für die Anwendung des Art. 13 IPwskR

iturnote keine valide Aussage über die spätere Studienleistung liefere.42 Dies liege an unterschiedlichen Lehrplänen, taktischer Wahl von Leistungskursen43, Zunahme von anderen Hochschulzugängen44 und dem generellen Problem der leistungsgerechten Beurteilung.45 Diese Problematiken nehmen in dem Maß zu, als der Numerus clausus inzwischen fester Bestandteil der deutschen Bildungslandschaft geworden ist und nicht mehr die einstmals angedachte Zwischenlösung46 darstellt. Allerdings konnte wiederholt in empirischen Studien nachgewiesen werden, dass Sekundärschulnoten (also in Deutschland das Abitur) gute Prädiktoren für den späteren Hochschulerfolg darstellen.47 Eine noch bessere Vorhersage des späteren Studienerfolgs war nur möglich, wenn die Sekundärschulnoten mit einem standardisierten Test verbunden wurden.48 Einen solchen Test gibt es etwa in Medizin49. Somit findet die Zuteilung der vorhandenen Studienplätze nach der persönlichen Leistung im Sinne der Wahrscheinlichkeit eines erfolgreichen Abschlusses zum Zeitpunkt des Studienbeginns statt. Dies erfüllt die Anforderungen des IPwskR. In Frage gestellt werden könnte die begabungsgerechte Zuteilung allenfalls dadurch, dass die Abiturnote wiederum stark vom Elternhaus abhängt.50 Somit hängt der Zugang zu spezifischen Studiengängen nicht von der Begabung ab, sondern von der Schichtzugehörigkeit. Dieses Problem ist aber nicht NC-spezifisch, sondern bezieht sich auf das Abitur an sich. Eine Abschaffung des NC würde keine Veränderung herbeiführen. Die Frage, ob das Schulsystem als solches IPwskR-widrig ist, wird weiter unten behandelt.

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Karpen, RdJB 1976, 289. Perschel, RdJB 1976, 293. 44 Karpen, RdJB 1976, 289. 45 Perschel, RdJB 1976, 293. 46 Karpen, RdJB 1976, 291. 47 Schachtschneider, Studieneingangsvoraussetzungen und Studienerfolg im Fach Biologie, 2016, 2; Burton/Ramist, College Board Research Report 2001, 1, 25 f.; Freyer, Zum Einfluss von Studieneingangsvoraussetzungen auf den Studienerfolg Erstsemesterstudierender im Fach Chemie, 2013, 150; Wilson, ETS Research Report Series 1983 (1983), i-44; Ali/Ali, Procedia – Social and Behavioral Sciences 2 (2010), 976, 977 siehe auch BVerfG, 19. 12. 2017 – 1 BvL 3/14; 1 BvL 4/14 = www.bverfg.de/e/ls20171219_1bvl000314.html, Rn. 129 mwN. 48 Burton/Ramist, College Board Research Report 2001, 25; Ali/Ali, Procedia – Social and Behavioral Sciences 2010, 977, wobei auch hohe Abhängigkeiten von Tests zu der Abschlussnote aus der Sekundärbildung festgestellt wurden. Schachtschneider 2016, 135. 49 Der TMS gilt für ca. 40 Universitäten in Deutschland, seine Nutzung soll ausgebaut werden, gerade in den Plätzen, die die Hochschulen selbst zuteilen BVerfG, 19. 12. 2017 – 1 BvL 3/14; 1 BvL 4/14 = www.bverfg.de/e/ls20171219_1bvl000314.html, Rn. 195. 50 Schachtschneider 2016, 2; ähnlich Perschel, RdJB 1976, 294. 43

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d) Ergebnis Der Anwendungsbereich des IPwskR ist eröffnet. Ein Verstoß liegt aber nicht vor. Das Ziel einer begabungsgerechten Eröffnung des Hochschulstudiums wird mit dem NC erreicht. Der IPwskR fordert keine Zulassung für alle zum Hochschulstudium. Auch kennt er nicht die Idee eines spezifischen einzelnen Abschlusses, der den Zugang zu allen Studienfächern erlaubt, wie es die Grundkonzeption des Abiturs ist. Eine Abänderung des Abiturs in nur eine der notwendigen Bedingungen für das Hochschulstudium steht Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR nicht entgegen. 3. Undurchlässiges Schulsystem Das deutsche Schulsystem könnte eine Verletzung des IPwskR darstellen. Eine Diskussion dazu fand in der Öffentlichkeit kaum statt. a) Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 2 lit. c Die mangelhafte Durchlässigkeit kann als Problem der Rechte in der Schulbildung (Art. 13 Abs. 2 lit. b IPwskR) verstanden werden. Als solches soll es hier nicht untersucht werden, sondern als Problem des Rechts auf tertiäre Bildung.51 Es stellt sich die Frage, ob eine solche Zuordnung überhaupt zulässig ist. Das BVerfG hat die Anwendbarkeit des Art. 12 Abs. 1 GG auf die Schulbildung im Generellen offengelassen.52 Allerdings sei es so, dass auf Grund der „Durchlässigkeit des bestehenden Systems“ die Schule nicht als Ausbildungsstätte im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG zu zählen sei.53 Diese Argumentation ist nicht tragfähig, da die Durchlässigkeit des Schulsystems nach der vierten Klasse gering ist.54 Daher kommt es auf die offengelassene Frage an. Gegen eine Anwendbarkeit des Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR auf das Schulsystem spricht die Existenz des Art. 13 Abs. 2 lit. b. Dieser könnte Lex 51 Ein Hochschulzugang in Deutschland ohne Abitur ist noch immer selten (17 %), ohne einen fachspezifischen Hochschulzugang extrem selten (1 %). Middendorff et al., 2013, 54. 52 BVerfG, 06. 12. 1972 – 1 BvR 230/70 und 95/71 = BVerfGE 34, 165, 195; positiv in Bezug auf die Anwendbarkeit von Art. 12 GG auf Schulbildung: Poscher 2009, 88. 53 BVerfG, 06. 12. 1972 – 1 BvR 230/70 und 95/71 = BVerfGE 34, 165, 195; ablehnend in Bezug auf eine Verletzung des Art. 12 GG bei einer Oberstufenreform: BVerfGE 45, 400 (417), wobei dort offenbleibt, ob dies an dem Inhalt der Reform liegt, es also erst an dem Eingriff oder ob es schon am Schutzbereich mangelt. 54 Beispiel Sachsen: ca. 9000 Absolventinnen der grundständigen Gymnasien pro Jahr mit allgemeiner Hochschulreife, aber nur ca. 250 Absolventinnen mit der allgemeinen Hochschulreife aus dem zweiten Bildungsweg. Die Abschlüsse aus dem zweiten Bildungsweg machten damit 2,8 % der Abschlüsse mit der allgemeinen Hochschulreife aus. Ein Wechsel von der Ober-/Mittelschule an das Gymnasium gelang 2015 538 Kindern, respektive 2,9 % der Schülerinnen dieser Schularten. Alle Zahlen aus Statistisches Landesamt Freistaat Sachsen, Statistisch betrachtet Bildung in Sachsen, 2016, 13, 14, 21, teilweise eigene Berechnungen; ähnlich für die geringe soziale Mobilität nach dem Schulabschluss: Baethge, RdJB 2015, 250, 252.

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H. Beispiele für die Anwendung des Art. 13 IPwskR

specialis sein. Dasselbe gilt für das Verhältnis von Art. 7 und Art. 12 GG. Allerdings ist die Leistungsdimension von Art. 7 sehr gering. Vielmehr führt er zu einer Gleichstellung der elterlichen Erziehungspflicht und der staatlichen Schulaufsicht. Daneben enthält er Abwehrrechte der Eltern und ein Zulassungsrecht für Privatschulen.55 Einen Anspruch der Einzelnen auf ein Schulsystem, das für eine Zulassung zur Hochschule nur nach Fähigkeit notwendig ist, umfasst er nicht.56 Auch Art. 3 Abs. 2 GG wird nicht so verstanden, dass er einen Abschluss nur nach Leistung im Schulsystem verlangt. Er fordert eine bloße Prüfungsgerechtigkeit.57 Zu dem Verhältnis zwischen Art. 13 Abs. 2 lit. b und c ist dem General Comment 1358 nicht viel zu entnehmen. Das CESCR hat aber eine hohe Selektivität des sekundären Bildungssystems gerade mit den dann nicht gegebenen gleichen Möglichkeiten zur tertiären Bildung kritisiert: „The Committee is also concerned about the fact that high-school students frequently need to seek private tutors in order to acquire the knowledge required to gain entry to higher education institutions, which also leads to disparities in enrolment rates on the basis of socioeconomic background and in turn limits social mobility (art. 13).“59

Somit kann Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR Einfluss auf den Sekundärschulbereich haben. Eine Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 2 GG in der Auslegung nach Art. 13 Abs. 1 lit. c IPwskR ist eröffnet. b) Nichterreichung des Ziels des Artikels aa) Faktisches Nichterreichen Von 100 Kindern aus einem nichtakademischen Haushalt erreichen nur 43 Kinder die gymnasiale Oberstufe, bei Kindern aus akademischen Haushalten sind es 79.60 Folge ist eine Überrepräsentation der bildungsnahen Schichten in deutschen Hochschulen.61 Diese nahm in den letzten Jahren kaum ab und bis zum Jahr 2009 sogar stark zu.62 Ein ähnliches Bild ergibt sich, wenn die Übergangsquote von verschiedenen Stadtteilen betrachtet wird. Auch hier sind große Unterschiede erkennbar. Diejenigen, die in sozial schwächeren Stadtteilen wohnen, haben

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Münch/Kunig, GG-Boysen, Art. 7, Rn. 7. Richter 1977, 187. 57 Schmidt-Bleibtreu, GG-Krieger, Art. 3, Rn. 51; Dreier, GG-Heun, Art. 3, Rn. 88. 58 UN/E/C.12/1999/10. 59 UN/E/C.12/ARM/CO/2 – 3, Rn. 23. 60 Middendorff et al. 2013, 112; zu ähnlichen Effekten schon in der frühkindlichen Bildung: Spieß et al., Wirtschaftsdienst 96 (2016), 455, 458. 61 Middendorff et al. 2013, 89. 62 Ebd., 91. Dort wird zu bedenken gegeben, dass ein Teil dieses Effekts an dem insgesamt höheren Bildungsniveau liegt. Diese Abweichung wurde dort nicht berechnet. 56

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schlechtere Bildungschancen.63 Davon ausgehend, dass Intelligenz nicht vererbt wird, findet eine (gewollte oder ungewollte) Selektion im Schulsystem statt.64 Die leistungsunabhängigen Effekte machen 59 % der Bildungsungleichheit beim Übergang zum Gymnasium aus.65 Der Zugang wird für viele von Anfang an versperrt. Die Gründe für diese versperrende Wirkung werden in der Struktur des Bildungssystems gesehen. Die Entscheidungsintensivität und die frühe Selektion sind die größten Hemmnisse, dazu kommt mit der angesehenen und weit verbreiteten Berufsausbildung eine attraktive Alternative.66 Die frühe Selektion trägt dazu bei, dass die Kosten und der Nutzen des gymnasialen Bildungsgangs sowie die Erfolgswahrscheinlichkeit schwerer eingeschätzt werden können.67 Diese Unsicherheiten werden dabei von Eltern bildungsferner Schichten so ausgelegt, dass die Kosten für höher, der Nutzen als geringer und der Erfolg für unwahrscheinlicher gehalten wird.68 Die große Anzahl von Entscheidungen im deutschen Bildungssystem führt zudem dazu, dass die sozialen Effekte mehrmals einen Einfluss ausüben können.69 Daneben gibt es noch die unterschiedliche Wahrnehmung von Schülerinnen aus verschiedenen Schichten, die dazu führt, dass bei gleichen Leistungen schlechtere Noten an Schülerinnen mit Migrationshintergrund vergeben wurden.70 Daher ergibt sich schon auf dieser Ebene eine Diskriminierung. Auf diese soll hier nicht weiter eingegangen werden, da sie nicht systemabhängig sind; eine Fehlbeurteilung durch Lehrerinnen kann in jedem Schulsystem vorkommen.71 Die sekundäre Selektion ist bekannt und erforscht. Anders als bei den Studiengebühren wird die Selektivität des deutschen Schulsystems nicht ernsthaft verneint.72 Weiter ist der Zustand des Bildungssystems veränderbar, wie die Reform in Hamburg gezeigt hat. Dort konnte durch die Umstellung auf Stadtteilschulen und Gymnasium gezeigt werden, dass sich gerade bei sozial benachteiligten Schülerinnen die Leis63 Klemm, Die deutsche Schule 2008, 272, 277; dieser Effekt beginnt schon in der frühkindlichen Bildung; Spieß et al., Wirtschaftsdienst 2016, 460. 64 Die gemessenen schwächeren Leistungen werden dabei als primäre, die Entscheidung, einen bestimmten Bildungsweg einzuschlagen, als sekundäre Effekte bezeichnet. Zu den Begriffen siehe: Neugebauer, Zeitschrift für Soziologie 39 (2010), 202, 202 f. Sie gehen auf Boudon, Education, opportunity, and social inequality, 1974 zurück. 65 Neugebauer, Zeitschrift für Soziologie 2010, 208. 66 Müller/Pollak, Weshalb gibt es so wenige Arbeiterkinder in Deutschlands Universitäten ?, in: Becker/Lauterbach (Hrsg.), Bildung als Privileg, 52016, 349. 67 Ebd., 350. 68 Ebd., 348 f. 69 Ebd., 351. 70 Konsortium Bildungsberichterstattung, Bildung in Deutschland, 2006, 165; diese Abhängigkeit hält aber nur bis zum Ende der Grundschule vor. 71 Dennoch ist die Auswirkung gerade in Schulsystemen mit verbindlicher Übergangsempfehlung groß: ebd. 72 Gleiche Kritik zu Liechtenstein: UN/E/C.12/LIE/CO/2 – 3, Rn. 31.

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H. Beispiele für die Anwendung des Art. 13 IPwskR

tungen in der Oberstufe verbessern und die Differenz zu den Schülerinnen aus den grundständigen Gymnasien abnimmt.73 Zudem konnte durch die Umstrukturierung die Abschlusshäufigkeit der Schülerinnen aus benachteiligten sozialen Schichten erhöht werden.74 Trotz dieser Daten ist die Hamburger Reform umstritten.75 bb) Zurechnung zum Staat Die Selektivität müsste dem Staat zugerechnet werden können. Zwar wird das Recht auf den Zugang zur tertiären Bildung objektiv ohne Abitur (und bei Vorhandensein der notwendigen Fähigkeiten) nicht verwirklicht, dafür tragen aber primär die Eltern, die das Kind zum Zeitpunkt des Übergangs von der Grundschule auf die weiterführenden Schule nicht auf das Gymnasium geschickt haben, die Hauptverantwortung. Diese Entscheidung war aus Sicht der Eltern rational, da sie auf ihren Einstellungen zu Kosten, Nutzen und Erfolgswahrscheinlichkeit der verschiedenen schulischen Laufbahnen basierte. Um eine Rechtsverletzung durch den Staat festzustellen, muss die Entscheidung der Eltern dem Staat zugerechnet werden. Gegen eine solche Zurechnung spricht, dass die Eltern eine formal freie Entscheidung treffen. Das Angebot verschiedener weiterführender Schulen ist aus dieser Sicht eine Freiheitserweiterung. Die Freiheit der Wahl ist grundgesetzlich über Art. 6 Abs. 2 GG geschützt.76 Für die Zurechnung spricht, dass der Staat den Rahmen für die Entscheidung setzt und die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung der Eltern kennt und auch zu dem Schutz der Kinder vor falschen oder übereilten Entscheidungen77 der Eltern handeln darf: „Die Förderstufe will durch ,Begabungsdiagnose‘ und ,Bildungsprognose‘ die aus einer nicht mehr rückgängig zu machenden Elternwahl besonders fühlbare Nachteile für das Kind vermeiden, indem sie die Möglichkeit zu einer das Kind nicht belastenden Korrektur der Bildungswahl den Eltern offenhält.“78

Auf Grund des Ziels darf in die Freiheit von denjenigen Eltern eingegriffen werden, die die richtige Entscheidung für ihr Kind treffen würden, wenn es für die Bildungsgerechtigkeit notwendig ist:

73 Vieluf/Ivanov/Nikolova, Kompetenzen und Einstellungen von Schülerinnen und Schülern am Ende der Jahrgangsstufe 13 (KESS 13), 2014, 9 f.; dabei war die Leistung aber noch immer unter der des grundständigen Gymnasiums, ebd., 10. 74 Ebd., 4; gleichzeitig wurde eine stärkere Durchmischung des Gymnasiums erreicht. Zu beiden Vieluf/Ivanov/Nikolova, KESS 12/13 Kompetenzen und Einstellungen von Schülerinnen und Schülern an Hamburger Schulen am Ende der gymnasialen Oberstufe, 2014, 9 ff. 75 Schulleiterinnen und Schulleiter der Hamburger Stadtteilschulen, Positionspapier vom 17. 06. 2016, 2016und die dazugehörige Medienberichterstattung, etwa: Meyer, Hamburger Abendblatt 29. 06. 2016; Hollenstein, Zeit Online 29. 06. 2016. 76 BVerfG, 06. 12. 1972 – 1 BvR 230/70 und 95/71 = BVerfGE 34, 165, 185. 77 Hlz – Zeitschrift der GEW Hamburg 2010 (2010), 12, 14. 78 BVerfG, 06. 12. 1972 – 1 BvR 230/70 und 95/71 = BVerfGE 34, 165, 191.

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„Insoweit wird das Interesse der Eltern an einer optimalen Förderung gerade ihres Kindes durch die Aufgabe des Staates modifiziert, gleiche Bildungschancen herzustellen.“79

Die Freiheit des Staates umfasst das Recht, bestimmte Schulformen erst gar nicht anzubieten: „Daraus kann jedoch kein Recht der Eltern abgeleitet werden, daß der Staat eine bestimmte, an den Wünschen der Eltern orientierte Schulform zur Verfügung stellen muß. Dies wäre angesichts der Vielfalt elterlicher Bildungsvorstellungen auch nicht durchführbar.“80

Aus der verfassungsrechtlich zulässigen auf Bildungsgerechtigkeit ausgerichteten Organisation des Schulsystems ist mit dem Inkrafttreten des IPwskR eine Pflicht geworden.81 Dem Staat ist bewusst, dass die formale Freiheit eben einer materiellen Freiheit entspricht. Weiter ist das Schulsystem in der Obhut des Staates, Art. 7 Abs. 1 GG. Somit hat der Staat die rechtlichen Möglichkeiten, um das Bildungssystem so zu ändern, dass zumindest die sekundären Effekte weniger stark ausfallen.82 Auf Grund dieser nicht genutzten Möglichkeit und ihres rationalisierten Wissens muss der Gesetzgeberin die Verfehlung des Ziels zugerechnet werden. c) Mangelhaftes Bemühen Prima facie liegt ein Rechtsverstoß gegen Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR vor, da der Zugang zur tertiären Bildung nicht nur nach persönlichen Fähigkeiten erfolgt. Das Ziel des IPwskR wurde nicht erreicht. Es handelt sich nicht um intendierte Diskriminierung, sondern um faktische Diskriminierung. Bei dieser muss sich der Staat bemühen, sie zu reduzieren und abzuschaffen.83 Fraglich ist, ob die Bemühungen, diese Selektivität zu reduzieren, in Deutschland ausreichen. Dafür sprechen nach den obigen Daten ein leichter Rückgang der Selektivität sowie ein relevantes Wachstum der Studierendenzahlen insgesamt. Weiter wird das Recht in die politischen Diskussionen mit einbezogen. Eine vollständige Missachtung liegt nicht vor. Grundsätzlich könnte die Wahl eines mehrgliedrigen Schulsystems eine legale Wahl der 79 BVerfG, 06. 12. 1972 – 1 BvR 230/70 und 95/71 = BVerfGE 34, 165, 189; BVerwG, 18. 12. 1996 – 6 C 6.95 = DVBl, 1176 genauso Dreier, GG-Brosius-Gersdorf, Art. 7, Rn. 59 m. W.n. 80 BVerfGE 45, 400 (415 – 416). 81 Das Ziel der Integration durch Bildung ist aber schon immer vorhanden: Langenfeld, Die Verwaltung 2007, 347, 354; Münch/Kunig, GG-Boysen, Art. 7, Rn. 12. 82 Ob es dabei Grenzen gibt, etwa beim gemeinsamen Unterricht über sechs Jahre hinaus, kann hier offenbleiben. Da es keine Evidenz dafür gibt, dass eine Separation nach spätestens sechs Jahren für die Entwicklung von Kindern notwendig ist, ist dies aber schwer vorstellbar. Das Erziehungsrecht der Eltern hat sich innerhalb der Kinderinteressen zu bewegen. Für eine Grenze aber: Hufen, Staatsrecht II, 52016, 534; ähnlich: Rennert, DVBl 2001, 504, 505; offener Münch/Kunig, GG-Boysen, Art. 7, 52, die nur nach einer Binnendifferenzierung verlangt. Einen ganz anderen Weg schlägt Mahrenholz, RdJB 24 (1976), 272 vor, der vor allem die Kommunikation mit den Eltern verbessern und so deren Einfluss von hinderlich zu unterstützend verändern möchte. 83 Poscher 2009, 45.

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H. Beispiele für die Anwendung des Art. 13 IPwskR

Gesetzgeberin darstellen, um das Ziel einer angepassten Bildung für alle zu erreichen. Allerdings geht die große Mehrheit der Wissenschaft nicht nur von einer Korrelation des dreigliedrigen Schulsystems mit der Selektivität aus, sondern auch von einer Kausalität. Die hohe Entscheidungsintensität und die sekundären Effekte sind als Begründung überzeugend. Weiter hat trotz des Wachstums der Studierendenschaft die Spreizung in der Zusammensetzung nicht abgenommen.84 Das System hat versagt. Dieses Versagen müsste bekannt gewesen sein. Dies ist wohl seit 1972 der Fall.85 Danach hatten die Gesetzgeberinnen Zeit das dreigliedrige Schulsystem zu optimieren. Spätestens mit der PISA-Studie 2001 ist eine solche Optimierung als gescheitert zu betrachten. Auch in der Zeit seit 2001 hat es keine Verbesserungen oder grundsätzliche Abstandsnahmen von dem dreigliedrigem System gegeben.86 Selbst unter Einräumung von viel Zeit und einem weiten Spielraum liegt kein Bemühen der Gesetzgeberinnen vor. d) Durchsetzbarkeit Es liegt ein Rechtsverstoß gegen ein subjektives Recht vor. Wie gegen diesen vor Gericht vorgegangen werden kann, ist offen.87 Schwierig ist dabei das Klageziel. aa) Feststellungsinteresse Eine reine Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses ist nur bei Wiederholungsgefahr oder stigmatisierender Wirkung möglich88. Ein Grundrechtseingriff in Art. 12 Abs. 1 liegt zwar vor, von ihm geht aber weder eine stigmatisierende Wirkung noch etwas Ähnliches aus. Das gesellschaftliche Interesse an einer Feststellung mag sehr groß sein, dieses ist in dem gerichtlichen Verfahren nicht geschützt. Die Gesellschaft als solche ist kein Träger von Menschenrechten. Es mangelt an einem Feststellungsinteresse.

84

Middendorff et al. 2013, 91; zur Steigerung des Bildungsniveau siehe: Autorengruppe Bildungsberichterstattung, Bildung in Deutschland 2016, 2016, 44. 85 OECD, Bildungswesen: Mangelhaft, 1973, 71 f.; Preuß, Soziale Herkunft und die Ungleichheit der Bildungschancen, 1970; Selektivität bekannt seit „über einen halben Jahrhundert“, Baethge, RdJB 2015, 250. 86 Zur Diskussion Demmer, Presse und Partei – Vom Kampf um konservative Mythen und Gewissheiten in der Schulpolitik, in: Klemm/Roitsch (Hrsg.), Hauptsache Bildung, 2015; zur Übersicht des aktuellen Stands: http://www.elternwissen.com/schule-und-eltern/uebertritt-gym nasium/art/tipp/anforderungen-fuers-gymnasium-welche-regelungen-gelten.html, abgerufen am 03. 02. 2017; Gründe für die schwere Überwindung könnten in dem starken Selbsterhaltungstrieb der Institutionen, vor allem der Gymnasien, liegen: Baethge, RdJB 2015, 254 f. 87 Zu den verschiedenen Ansprüchen an die Wiedergutmachung, die das CESCR aufstellt: Verdross/Simma 1984, 258; generell zu den Problemen der Abhilfemaßnahmen, die Gerichte bei wsk-Rechten festlegen können: Roach, in: Langford (Hrsg.), 2008. 88 Schoch/Schneider, VwGO-Pietzcker, §43, Rn. 35.

I. Deutschland

237

bb) Änderung des Schulsystems Ein weiterer möglicher Antrag wäre, dass das Schulsystem geändert werden müsse. Es würde sich um eine Normerlassklage handeln. Dieser Anspruch besteht in der Form, dass das Gericht die Gesetzgeberinnen verpflichtet, das Schulsystem zu ändern. Es würde nur die Rechtswidrigkeit des Systems feststellen und die neue Ausgestaltung den Gesetzgeberinnen überlassen. Erst bei einer wiederholten Untätigkeit der Gesetzgeberinnen müsste es selbst ein System festlegen.89 Allerdings würde jeder dieser Prozesse so lange dauern, dass das betroffene Kind zu dem Zeitpunkt seines Abschlusses nicht mehr in die Schule gehen würde. In diesem Fall fehlt es an dem Rechtsschutzinteresse, da das Kind selbst bei einem gewonnenen Prozess keinen Vorteil erlangt. Eine Vorverlagerung der Klage auf Eltern eines gerade geborenen Kindes ist genauso schwierig, da diese sich bewusst für eine höhere Schule oder eine Gemeinschaftsschule entschließen könnten. Sie haben also rechtlich einfachere Mittel zur Hand, um ihrem Kind eine Hochschulzugangsberechtigung zu ermöglichen. Die Änderung des Schulsystems wird ein Nebeneffekt der Klage sein, das Klageziel selbst kann sie in dem deutschen Rechtssystem nicht darstellen. cc) Zulassung zur Schule Ein weiteres mögliches Klageziel wäre die Zulassung des Kindes zu der gewünschten Schule. Allerdings scheitert dieses Ziel am Zeitablauf. Zum Zeitpunkt des Übergangs von der Grund- auf die weiterführende Schule mangelt es dem Kind sowohl an der notwendigen Reflexionsfähigkeit, um festzustellen, dass eigentlich eine andere Schule die bessere wäre, als auch an dem Wissen über Rechte und zuletzt an der Prozessfähigkeit. Eine Prozessführung durch die Eltern ist unwahrscheinlich, da diese ja gerade die Einschulung der Schülerin an einer höheren Schule abgelehnt haben. Eine Klage wird somit fast immer erst nach Ende der Schulzeit und oft erst nach Ende der Berufsausbildung zu Stande kommen. Zu diesem Zeitpunkt aber kann die Ungleichbehandlung nicht mehr zurückgenommen werden. Eine Zulassung zum Gymnasium zu diesem Zeitpunkt ist sinnlos.90 Das Klageziel ist unzulässig.

89 Die praktikabelste Variante wäre in diesem Fall, ein bestehendes System aus einem anderen Bundesland oder aus einem anderen Staat zu übernehmen. Dennoch würde ein solches Urteil ein Gericht enorm fordern. Bei der aktuellen rechtlichen Lage in Deutschland wäre es aber auch nicht notwendig, da die Gesetzgeberinnen auf die Gesetzgebungsverpflichtungen durch das BVerfG normalerweise reagieren. 90 Ein anderer Fall liegt vor, wenn verbindliche Übergangsbestimmungen gemacht werden und Kinder aus bildungsfernen Schichten bei diesen Empfehlungen schlechter abschneiden. Dabei handelt e sich aber um primäre Effekte, die hier nicht behandelt werden.

238

H. Beispiele für die Anwendung des Art. 13 IPwskR

dd) Zulassung zur Hochschule Es könnte auf eine Zulassung zur Hochschule ohne Abitur geklagt werden. Hierdurch würde die Zulassung zur Hochschule von dem selektiven sekundären Bildungssystem getrennt und die Selektivität des Hochschulzugangs reduziert. Allerdings würde es sich um eine rein theoretische Reduktion handeln. Ein Hochschulbesuch ohne Oberstufenwissen und ohne besondere Förderung ist kaum erfolgreich zu absolvieren. Dennoch könnte ein solcher direkter Zugang für Einzelne, die sich das Studium zutrauen, ein sinnvolles Klageziel sein. Dogmatisch könnte es als Folgenbeseitigungsrecht verstanden werden, da der eigentlich vorherrschende Zustand der einer Hochschulzugangsberechtigung wäre, oder unmittelbar als Leistungsklage auf Zugang. ee) Unterstützung beim Erlangen des Abiturs Ähnlich der unmittelbaren Zulassung könnte auf die allgemeine Unterstützung zur Erlangung des Abiturs auf dem zweiten Bildungsweg geklagt werden. Auch eine solche Klage ist dogmatisch ein Folgenbeseitigungsanspruch, da der Zustand hergestellt werden soll, der ohne die Rechtsverletzung durch den Staat bestehen würde.91 Das Ziel hätte den Vorteil, dass die Wahrscheinlichkeit der Überforderung der Klägerin an der Hochschule auf Grund der vorbereitenden Bildung geringer ist. Der Nachteil ist die mangelnde Spezifikation. So ist ungeklärt, ob sich eine solche Unterstützung einen Unterhalt während des Nachholens umfasst oder die Zurverfügungstellung von Schulen und Kollegs ausreicht. ff) Schadensersatz Denkbar wäre zum Schluss eine Schadensersatzforderung. Diese könnte vor allem auf den entgangenen Gewinn in einem akademischen Beruf abstellen. Eine solche Staatshaftung für legislatives Unrecht existiert in Deutschland allerdings nicht.92 Auf der praktischen Seite ergibt sich die Frage, wie das entgangene Einkommen berechnet werden soll und wie das Verschulden der Abgeordneten nachgewiesen werden könnte.93 e) Ergebnis Das Recht auf tertiäre Bildung aus Art. 13. Abs. 2 lit. c umfasst die Existenz eines begabungsgerechten Sekundärschulsystems. Das deutsche stark und früh selektie91

Baldus/Grzeszick/Wienhues, Staatshaftungsrecht, 42013, Rn. 20. Ebd., Rn. 139; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 51998, 105, Grund hierfür sind die Historie und die unabsehbaren Haftungsfolgen sowie der mangelnde Drittbezug der Pflichten für die Gesetzgeberinnen, ebd., 106. 93 Ebd., 107. 92

II. Chile

239

rende Schulsystem erreicht dieses Ziel nicht. Die Verfehlung kann dem Staat zugerechnet werden, da er anders als die Eltern der Kinder um die Fehlerhaftigkeit der Entscheidungen weiß. Die Gesetzgeberinnen haben kein ausreichendes Bemühen, das Ziel zu erreichen, gezeigt. Materiell besteht ein Anspruch auf Veränderung des Schulsystems. Prozessual ist dieser sehr schwierig als ein zulässiges Klageziel zu fassen, da bei den meisten Klagen die Beendigung der Schulbildung entweder schon eingetreten ist oder eintreten würde, bevor eine Veränderung durchgesetzt werden kann. Möglich bleibt ein Folgenbeseitigungsanspruch zur Unterstützung beim Erlangen der Hochschulreife für Kinder, die auf Grund des Schulsystems kein Abitur erreicht haben.

II. Chile In Chile werden die Studiengebühren an staatlichen und privaten Hochschulen sowie das private Hochschulsystem als Ganzes anhand des Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR untersucht. 1. Studiengebühren Die Studiengebührenentwicklung in Chile ist dynamisch. Zum einen ist das gebührenfinanzierte Studium noch immer die Normalität, zum anderen wird aber angestrebt diesen Zustand zu ändern. Der wichtigste Schritt dazu war die Einführung der „Gratuidad“ 2016.94 Das CESCR lobt die Pläne und verlangt deren umfassende Umsetzung.95 a) An öffentlichen Hochschulen aa) Anwendungsbereich und Zieldefinition Der Anwendungsbereich von Art. 13 IPwskR ist eröffnet. Die potenziell nicht erreichten Ziele sind dieselben wie in Deutschland: Zum einen könnten die Gebühren sozial selektiv wirken und zum anderen könnten sie per se einen Verstoß gegen den IPwskR darstellen.

94 Vicepresidente, Mensaje de S. E. el Vicepresidente de la Republica, con el que inicia un proyecto de Ley que Modifica la Ley N8 20.882, 2015. 95 „The Committee welcomes the education reform undertaken by the State party and the efforts made to extend the coverage of primary education. However, it remains concerned that the lack of resources and, occasionally, the poor quality of public education continues to result in high levels of segregation and discrimination along socioeconomic lines, which has the effect of limiting social mobility in the State party (art. 13).“ UN/E/C.12/CHL/CO/4, Rn. 30.

240

H. Beispiele für die Anwendung des Art. 13 IPwskR

bb) Nichterreichung des Ziels Studiengebühren in Chile existieren in weiten Bereichen. Die aktuellen Veränderungen haben sie nicht abgeschafft, sondern nur für etwa die Hälfte der Bevölkerung übernommen. Damit existiert ein Verstoß gegen das Gebührenverbot. Zudem ist das chilenische tertiäre Bildungssystem gerade wegen der Gebühren sozial selektiv.96 Eine weitere Zielverfehlung besteht in dem finanziell ungleichen Zugang zu den Hochschulen. Chile hat die Ziele des IPwskR nicht erreicht. cc) Mangelhaftes Bemühen Ein Verstoß gegen den IPwskR läge nur dann vor, wenn neben dem Nichterreichen des Ziels auch kein ausreichendes Bemühen vorläge. Bis 2015 könnte Chile als Rechtfertigung für die Beibehaltung der Gebühren den starken Ausbau des tertiären Bildungssystems angeben. Seit 2016 kann zudem beachtet werden, dass Chile das Ziel der Gebührenfreiheit unmittelbar anstrebt. (1) Bis 2016 Verschiedene Zahlen sprechen gegen ein ausreichendes Bemühen zur Senkung der Gebühren bis 2016. Zum einen liegt zwischen 1970 und 2011 ein Rückgang der Staatsausgaben für tertiäre Bildung von 0,9 % des BIP auf 0,4 % des BIP vor.97 Gleichzeitig steigen die Studierendenzahlen in dieser Zeit um 600 % (wobei ein Großteil dieser Steigerung an privaten Hochschulen stattfand).98 Die mangelnden Mittel mussten mit Gebühren ausgeglichen werden.99 1970 gab es praktisch keine Gebühren100 und dennoch ein starkes Wachstum bei den Studierendenzahlen.101 Zwischen 2005 und 2015 sind die Gebühren an den staatlichen Hochschulen (inflationsbereinigt) weiter um 36 % gestiegen.102 Die Gebühren wurden allerdings immer stärker durch Stipendien, Zuschüsse und Kredite aufgefangen. 2014 wurden nur noch 36 % der Gebühren tatsächlich durch die Studierenden und deren Familien gezahlt.103 2015 konnten insgesamt 72 % der Studierenden an staatlichen Hochschulen von irgendeinem staatlichen Zuschuss (vergünstigte Kredite, Zuschüsse oder

96

López 2014, 91. Palma/Santos, Revista Derecho del Estado 2015, 244. 98 Basso, Límite 11 (2016), 21, 23. 99 Espinoza, Higher Education 55 (2008), 269, 273. 100 Basso, Límite 2016, 22. 101 Zwischen 1967 und 1974 stieg die Zahl der Studierenden in Chile von 26.000 auf 144.000, somit um über 500 %. Presidenta de la Republica Chile, Mensaje N8 110 – 364 con el que inicia un proyecto de ley de educación superior, 2016, 7 f. 102 Basso, Límite 2016, 34. 103 Ministerio de Hacienda de Chile, Presentatoion: Proyecto de Ley de Educación Superior vom 12. 07. 2016, 2016, 23. 97

II. Chile

241

Stipendien) zu den Studiengebühren profitieren.104 Somit ist es bis 2015 schwer festzustellen, ob eine Verbesserung stattgefunden hat. Einerseits wurden die Gebühren erhöht, andererseits gab es immer mehr Möglichkeiten sie gar nicht oder später zu bezahlen. Insgesamt wurde bis 2016 von dem Modell der Gebührenfinanzierung der staatlichen Schulen nicht relevant abgewichen. Die Beibehaltung der Gebühren müsste daher mit der Verfolgung anderer Ziele gerechtfertigt werden. In Betracht kommen der quantitative Ausbau der tertiären Bildung und die verstärkte soziale Durchmischung. Zwischen 1989 und 2014 hat sich die Anzahl der Studierenden an Universitäten verfünffacht.105 Werden die Fachhochschulen mit einbezogen, hat sogar eine Verzehnfachung zwischen 1989 und 2015 stattgefunden (115.000 zu 1.165.000).106 Dieser starke Ausbau wurde zum größten Teil durch private Bildungsinstitutionen herbeigeführt.107 2015 betrug der Anteil der Studierenden an staatlichen Universitäten nur noch 15 %.108 Die Erweiterung der Kapazitäten der staatlichen Hochschulen trug also nur einen geringen Teil zum Wachstum bei. Das Wachstum des tertiären Bildungssystems insgesamt kann nicht als Rechtfertigung für die Gebühren an staatlichen Hochschulen dienen. Eventuell könnte aber die bessere soziale Durchmischung des tertiären Bildungssystems eine Rechtfertigung für die Gebühren sein. Grundsätzlich gilt das Bildungssystem in Chile noch immer als selektiv.109 Es könnte trotzdem zu Verbesserungen gekommen sein. Erschwert wird eine solche Begründung dadurch, dass für die Zeit vor der Gebührenerhebung keine Zahlen zu den Anteilen unterschiedlicher Bevölkerungsschichten vorliegen. Es kann nur die Entwicklung während der Gebührenzeit betrachtet werden. Die Wahrscheinlichkeit für Kinder aus den unteren Schichten ist in den letzten Jahren sowohl absolut als auch relativ zu den oberen Schichten besser geworden. 1990 war die Wahrscheinlichkeit, als Kind aus dem oberen 20 % auf eine Hochschule zu gehen 10-mal so hoch wie die, dies als Kind aus den unteren 20 % zu schaffen. 2003 war sie noch 5-mal so hoch.110 Der Anteil der Kinder aus den unteren 20 %, die auf die Hochschule gehen, stieg von 4 % auf 14 %, also um 10 %. In der oberen Schicht hat aber in der gleichen Zeit eine Steigerung von 33 % (von 40 % auf 73 %) stattgefunden.111 In der Zeit bis 2011 konnte die Beteiligung des ärmeren Fünftels weiter gesteigert werden – bis zu diesem Zeitpunkt nahm die Quote derjenigen, die aus den unteren 104

Ebd., 29. Basso, Límite 2016, 23; gleichzeitig kam es zu Fortschritten bei der primären und sekundären Bildung, E/C.12/1/Add.105, Rn. 4. 106 Zahlen aus Basso, Límite 2016, 33 und Ministerio de Hacienda de Chile 2016, 15, siehe auch Instituto Nacional de Estadísticas de Chile, Compendio Estadístico 2015, 2015, 208. 107 Basso, Límite 2016, 23 f. 108 Berechnet aus Ministerio de Hacienda de Chile 2016, 11. 109 Palma/Santos, Revista Derecho del Estado 2015, 238 f. 110 Alle Zahlen aus Ministerio de Educacion de Chile, Educación Superior en Chile, 2003, 11. 111 Zahlen aus ebd.; ähnlich Espinoza, Higher Education 2008, 274. 105

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H. Beispiele für die Anwendung des Art. 13 IPwskR

20 % studierten, auf 27 % zu. In der gleichen Zeit stieg die Studierendenquote im oberen Fünftel auf 85 %. Das Wachstum im unteren Fünftel lag über dem des oberen (13 % zu 12 %), und das Verhältnis beträgt nur noch 1 zu 3.112 Ein Grund für die stärkere Beteiligung des unteren Fünftels wird in der Einführung von Stipendien und Studienkrediten gesehen. Diese wurden zwischen 1990 und 2011 nach und nach ausgebaut.113 Zu erkennen ist dies an den deutlich gestiegenen Staatsausgaben.114 Anders als bei dem allgemeinen Ausbau sind für die unteren Schichten gerade die staatlichen Hochschulen wichtig. 2015 kamen 45 % der Studierenden im ersten Semester an staatlichen Hochschulen aus der ärmeren Hälfte der Bevölkerung.115 Allerdings waren von denjenigen der unteren Schichten, die an Hochschulen eingeschrieben waren, nur 14 % an staatlichen Hochschulen.116 Zudem mussten 2012 diejenigen Haushalte des unteren Fünftels, die an der Hochschulbildung partizipierten, noch immer 25 % ihres Einkommens für Hochschulbildung ausgeben.117 Weiter wird gegen die Effektivität des Ausbaus des Hochschulsystems eingewandt, dass allein die Verbesserung der sozialen Durchmischung der Studienanfängerinnen nicht aussagekräftig sei. Die allgemeine Abbruchquote liege bei über 40 %118. Dies ist deutlich über dem OECD-Durchschnitt.119 Dabei sei die Abbruchquote unter denjenigen, die von staatlichen sekundären Schulen kämen, besonders hoch.120 Die Ergebnisse sind uneinheitlich. Einerseits verbessert sich die Durchmischung an den staatlichen Hochschulen. Auf der anderen Seite ist sie noch immer nicht sonderlich ausgeprägt und die Gebühren belasten noch immer überproportional die 112 Alle Zahlen für 2011 aus Espinoza/González, Access of Disadvantaged Students to Higher Education in Chile, in: Shah/Whiteford (Hrsg.), Bridges, Pathways and Transitions, 2016, 112. 113 Ebd., 114 führen die einzelnen Stipendien und ihre jeweilige Anzahl an. 114 Knappe Verdreifachung der staatlichen Mittel zwischen 2009 und 2014. Zahlen nach: Instituto Nacional de Estadísticas de Chile 2015, 210. Zuvor waren die Mittel bis 2008 aber gesunken: Palma/Santos, Revista Derecho del Estado 2015, 244. 115 Ministerio de Hacienda de Chile 2016, 19. 116 Ebd., 18. 117 Instituto Nacional de Estadísticas de Chile, VII Encuesta de Presupuestos Familiares, 2013, 11. 118 Basso, Límite 2016, 32, der allerdings das Wachstum des Bildungsbereichs außen vor lässt. Dies kann die Zahlen verzerren, da nach jedem Jahr Studierende abbrechen, aber erst am Ende ihrer Laufbahn Studierende einen Abschluss erwerben können. Bei einem durchschnittlichen Wachstum von 7,5 % der Studienanfänger und einem realen Abschlusserfolg von 60 % ist die Abweichung der von Basso genutzten Methode bei 5 %. Das heißt, die Abbruchquote liegt eher bei 40 % als bei 45 %. 119 Der OECD-Durchschnitt lag 2015 bei 23 %. OECD, Bildung auf einen Blick 2016, 2016, 203. 120 Wiedereinschreiberate nach dem ersten Semester: Schülerinnen aus den Privatschulen: 82 %, Schülerinnen von staatlichen Schulen: 75 % (Zahlen nach: Basso, Límite 2016, 33). Würden sich die Zahlen so fortsetzen, wäre die Abbruchquote unter den Studierenden von staatlichen Schulen doppelt so hoch wie bei denjenigen von Privatschulen. Leider liegen keine aussagekräftigeren Zahlen vor.

II. Chile

243

unteren Schichten. Damit gilt hier dasselbe wie in Deutschland: Da die Gebühren prima facie unzulässig sind, müssen klare Ergebnisse vorhanden sein, die ihre Nützlichkeit beweisen. Solche Ergebnisse können in Chile nicht gefunden werden. Eine Begründung der Gebühren an den staatlichen Hochschulen mit dem Verweis auf die bessere soziale Durchmischung ist nicht möglich. Bis 2015 konnte Chile das Nichterreichen des Ziels der Gebührenfreiheit nicht begründen. Weder hat sich der Staat um die Abschaffung der Gebühren bemüht, noch haben die Gebühren zu anderen positiven Effekten im Bildungsbereich geführt. (2) Ab 2016: Ziel unmittelbar angestrebt Zum Studienjahr 2016 wurde das Programm der Gratuidad eingeführt, das dazu führen soll, dass die Studiengebühren abgeschafft werden.121 Dies soll stufenweise geschehen. Seit 2016 werden für die ärmeren 50 % keine Gebühren mehr erhoben. Ab 2018 soll dies auf die ärmeren 60 % ausgeweitet werden.122 Die Erweiterung auf die nächsten 10 % soll bei einem Verhältnis von Staatseinahmen zum BIP von 23,5 %, die nächsten bei 24,5 %, die nächsten bei 26,5 % und die letzten bei 29,5 % erfolgen.123 Bei gleichbleibendem Wachstum der Staatseinnahmen im Verhältnis zum BIP würden die Schwellen respektive 2019, 2021, 2027 und 2034 eintreten.124 Die Kosten für diese Umstellung werden auf 870 Millionen Euro für 2019 (also nach der Abschaffung der Studiengebühren für die ärmeren 60 %) geschätzt. Für die Gesamtumstellung werden Mehrkosten pro Jahr von knappen 3 Milliarden Euro angesetzt.125 Die Studiengebühren werden progressiv abgeschafft. Chile bemüht sich den unmittelbaren Verstoß abzustellen. dd) Ergebnis Zwar stellen die noch existenten Gebühren an den staatlichen chilenischen Hochschulen sowohl unmittelbar (da Studiengebühren abgeschafft werden müssen) als auch mittelbar (da sie sozial selektiv wirken) ein Nichterreichen der Ziele des IPwskR dar. Dieses Nichterreichen ist aber auf Grund der großen Bemühungen und ersten Erfolge von Chile bei dem Ausgleich und der Abschaffung der Gebühren kein Verstoß gegen den Pakt.

121 122 123 124 125

Ministerio de Hacienda de Chile 2016, 41. Ebd., 43. Ebd. Berechnet aus ebd., 44. Berechnet aus ebd., 45.

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H. Beispiele für die Anwendung des Art. 13 IPwskR

b) An privaten Hochschulen Ein Großteil der chilenischen tertiären Bildung findet an privaten Hochschulen statt. Diese verlangen teilweise hohe Gebühren.126 Sie haben eine besonders homogene Studierendenschaft.127 Fraglich ist, ob diese Gebühren einen Verstoß gegen den IPwskR darstellen. aa) Anwendungsbereich Sachlich ist der Anwendungsbereich bei der tertiären Bildung eröffnet. Der IPwskR umfasst grundsätzlich auch den privaten Bereich der Bildung (vgl. Art. 13 Abs. 3 und 4 IPwskR). Allerdings ist es so, dass die Ansprüche des Abs. 2 lit. c. nicht unmittelbar den privaten Bereich in Bezug nehmen. Die privaten Hochschulen sind inhaltlich nicht von dem Verbot erfasst. (1) Verpflichtete Zudem sind die privaten Hochschulen als nichtstaatliche Organisationen persönlich nicht den Pflichten des IPwskR unterworfen. Dieser kennt als Verpflichtete die Staaten und nicht die privaten Akteure in einem Staat. Es mangelt somit an einer persönlichen Verpflichtung der privaten Hochschulen. (2) Zurechnung Überlegt werden könnte noch, ob das Verhalten der privaten Hochschulen dem Staat Chile zugerechnet werden kann. Dieser wäre sowohl inhaltlich als auch persönlich verpflichtet, in der tertiären Bildung Gebühren abzuschaffen. Eine solche Zurechnung würde aber die Trennung zwischen staatlichen und privaten Bildungsinstitutionen nivellieren. Ohne einen solchen Unterschied ergibt aber Art. 13 Abs. 4 IPwskR keinen Sinn. Zudem würde sich dann die Frage stellen, welche Maßnahmen der Staat ergreifen müsste, um die Gebühren abzuschaffen. Zuletzt würde eine solche Zurechnung und darauf aufbauend die Pflicht, Gebühren an privaten Hochschulen abzuschaffen, der Idee der Systemfreiheit, die dem IPwskR zu Grunde liegt, entgegenlaufen. Eine andere Frage ist, ob die Existenz eines relevanten privaten Bereichs in der tertiären Bildung eine Verletzung des IPwskR darstellen kann (dazu sogleich unter 2.), dann sind aber nicht die Gebühren, sondern die Struktur der Bildungslandschaft der Verstoß.

126 127

Ebd., 23; Basso, Límite 2016, 34. Espinoza, Higher Education 2008, 274.

II. Chile

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bb) Ergebnis Die Studiengebühren an privaten Hochschulen in Chile stellen keinen Verstoß gegen den IPwskR dar. Schon inhaltlich ist der Anwendungsbereich nicht eröffnet, zudem sind die privaten Akteure nicht durch den Pakt verpflichtet. Eine Zurechnung der Gebühren zum Staat findet nicht statt. 2. Pflicht zur Reduktion des Anteils der privaten Institute im Bereich der tertiären Bildung? Teilweise wird die Verstaatlichung der privaten Hochschulen gefordert oder zumindest ihren Anteil an der tertiären Bildung zu reduzieren. Die Idee hinter dieser Forderung ist, dass private Hochschulen immer an Gewinn orientiert seien.128 Zudem seien sie strukturell nicht in der Lage öffentliche Bildung anzubieten.129 Gerade dieser öffentlichen Bildung bedürfe es aber. Der strukturelle Unterschied sei, dass bei privaten Institutionen immer ein Auswahlkriterium der Institutionen bleibe. Es bestehe kein Recht auf einen Abschluss eines Vertrages, sondern es sei eine freie Entscheidung beider Vertragsteile, ob ein solcher geschlossen würde.130 Die Asymmetrie, die bei Rechten gegenüber dem Staat herrscht, dass also, wenn alle Voraussetzungen bestehen, der Anspruch der Bürgerin gegen den Staat entsteht, selbst dann, wenn dieser dies nicht will, bestehe bei Verträgen zwischen zwei Privaten nicht.131 Diese fehlende Asymmetrie zeige sich vor allem in der Möglichkeit Voraussetzungen festzulegen, primär bestimmte schulische Leistungen der Schülerinnen in der Grundschule.132 Ein weiterer negativer Effekt, der nicht verhindert werden kann, ist, dass die Schulen nach Prestige ausgesucht werden und damit zu einer Spaltung beitragen.133 a) Definition des Ziels Nicht ganz klar ist, welches Ziel hier nicht erreicht wird. Im Bereich der sekundären Bildung kritisiert das CESCR vor allem die sozialen Unterschiede, die durch private Institutionen entstehen.134 Dies sei auch bei niedrigen Gebühren der 128

Basso, Límite 2016, 38. Atria, ¿Qué educación es „pública“?, in: Belleï/Contreras/Valenzuela (Hrsg.), Ecos de la revolución pingüina, 2010, 166; Palma/Santos, Revista Derecho del Estado 2015, 251; Ilabaca T/Barrientos S., Revista Latinoamericana de Estudios Educativos (México) XLVI (2016), 97, 98 f. 130 Atria, in: Belleï/Contreras/Valenzuela (Hrsg.), 2010, 156. 131 Ebd., 173. 132 Ebd., 168. 133 Ilabaca T/Barrientos S., Revista Latinoamericana de Estudios Educativos (México) 2016, 125. 134 UN/E/C.12/UGA/CO/1, Rn. 36; UN/E/C.12/TUN/CO/3, Rn. 51; UN/E/C.12/PHL/CO/ 5 – 6, Rn. 55; UN/E/C.12/LBN/CO/2, Rn. 11; E/C.12/KOR/CO/4, Rn. 63. 129

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H. Beispiele für die Anwendung des Art. 13 IPwskR

Fall, da marginalisierte Gruppen sich diese genauso wenig leisten könnten und dadurch noch stärker abgeschlagen würden.135 Das Komitee geht so weit, dass es internationale Hilfe für private Bildung als kontraproduktiv für das Recht auf Bildung anprangert.136 Es verlangt aber nie, private Schulen zu verbieten, sondern verlangt die Qualität der öffentlichen Schulen zu verbessern und eventuell den privaten Schulen keine finanzielle Unterstützung zu gewähren.137 Daraus können sich verschiedene Varianten für die Zieldefinition ergeben: Zum einen könnte die Existenz eines starken privaten Sektors als bloßer Indikator gelten. Dies würde bedeuten, dass dieser Sektor darauf hinweist, dass die staatliche Bildung nicht ausreicht. Als zweite Interpretation besteht die Möglichkeit, die mangelhafte soziale Durchmischung an privaten Schulen als Verstoß gegen den IPwskR zu sehen. In diesem Fall wäre zu fragen, ob diese mangelhafte Durchmischung notwendigerweise mit den Privatschulen verbunden ist. Eine dritte Interpretation ist, dass die Privatschulen als weniger ressourceneffizient gelten und ihre Förderung ein Verstoß gegen die maximale Ressourcennutzung darstellt. Zuletzt könnte das CESCR so interpretiert werden, dass Privatschulen an sich einen Verstoß gegen den IPwskR darstellen. Die vierte Interpretation ist nicht haltbar. Zum einen lassen sich keine Belege für sie bei dem CESCR finden, zum anderen verstößt sie gegen Art. 13 Abs. 3 und 4. Die dritte Interpretation ist faktisch umstritten. Private Schulen behaupten sie seien besonders effizient.138 Dabei muss aber beachtet werden, dass es bei der Frage hier nicht um ein Verhältnis von staatlichen Finanzen zum Bildungsergebnis ankommt (z. B. Euro pro Jahr / Erfolgreiche Abschlüsse pro Jahr * Durchschnittspunkte), sondern auf das Verhältnis von staatlichen Finanzen zur Rechtsverwirklichung (Euro pro Jahr / Rechtsverwirklichung).139 Der Unterschied zwischen diesen beiden Effizienzen ergibt sich wiederum aus der zweiten Kritik, nämlich der, dass der IPwskR eine diskriminierungs- und kostenfreie Bildung verlangt. Zuerst muss die Frage nach der zweiten Kritik geklärt werden. Hier konnten empirisch keine einheitlichen Verknüpfungen zwischen privaten Schulen und so-

135 „The proliferation of so-called ,low-cost private schools‘ at the primary and secondary levels owing to inadequacies in the public school system, which have extended to the senior high school level through the Senior High School Voucher Programme.“ UN/E/C.12/PHL/CO/5 – 6, Rn. 55; UN/E/C.12/KEN/CO/2 – 5, Rn. 57; UN/E/C.12/AUS/CO/5, Rn. 53. 136 UN/E/C.12/GBR/CO/6, Rn. 14. 137 UN/E/C.12/LBN/CO/2, Rn. 60; UN/E/C.12/CHL/CO/4, Rn. 30; UN/E/C.12/TUN/CO/ 3, Rn. 51 – 52; UN/E/C.12/KEN/CO/2 – 5, Rn. 58; UN/E/C.12/KEN/CO/2 – 5, Rn. 57; E/C.12/ KOR/CO/4, Rn. 64. 138 Etwa das Thesenpapier des VDP zur Bundestagswahl 2013, abzurufen unter http://www. privatschulen.de/ueber-den-vdp-mainmenu-47/grundsatzdokumente-mainmenu-44/889-bil dung-braucht-freiheit.html; kritisch zu der Frage der höheren Effizienz: Kraul, Privatschulen Entwicklungen in einer Region., in: Ullrich/Strunck (Hrsg.), Private Schulen in Deutschland, 2012, 170. 139 Skeptisch darum auch das CESCR: UN/E/C.12/PAK/CO/1, Rn. 81.

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zialer Segregation gefunden werden.140 Für die Inexistenz einer solchen notwendigen Verbindung spricht, dass das Komitee weder Belgien141 noch die Niederlande142 für den sehr hohen Anteil an privaten Schulen143 kritisiert. Auf der anderen Seite kritisiert es etwa Frankreich für die starke Selektion in dessen staatlichem Schulsystem, die durch die erweiterten Wahlmöglichkeiten zugenommen habe.144 Das CESCR geht nicht davon aus, dass ein teilweise privates Bildungssystem, welches zum großen Teil staatlich finanziert wird, notwendigerweise Folgen für das Recht auf Bildung hat. Es verlangt aber eine Verpflichtung der privaten Bildungsinstitute auf die Normen des IPwskR und die Überprüfung der Einhaltung dieser Regeln durch den Staat.145 Zusammengefasst bildet ein hoher Anteil an privater Bildung einen Indikator, der gegen die Qualität der staatlichen Bildung spricht.146 Zudem bergen private Bildungssysteme die Gefahr einer gesellschaftlichen Spaltung.147 Diese Gefahr muss sich nicht immer verwirklichen. Das CESCR geht von einer Präferenz für öffentliche Bildung aus, stellt aber nicht fest, dass ein hoher Anteil privater Bildung als solcher ein Verstoß gegen den IPwskR ist. Diese Problematik muss aus dem Bereich der sekundären auf den Bereich der tertiären Bildung übertragen werden. Auch hier gilt, dass die Existenz eines privaten Bildungsbereichs nicht per se einen Verstoß gegen den IPwskR darstellt. Der private Bereich kann ein Indikator für eine mangelhafte öffentliche Bildung im tertiären Bereich sein. In ihm existiert eine erhöhte Gefahr für soziale Selektion. 140 „However, there is no evidence that publicly funded choice of a private school, per se, causes an increase in the inequality of educational opportunity. In a plurality of countries, social class variables cannot be shown to significantly impact on the process of opting for the privatedependent sector rather than the public one.“ Avram/Dronkers, Social Class Dimensions in the Selection of Private Schools A cross-national analysis using PISA, in: Ullrich/Strunck (Hrsg.), Private Schulen in Deutschland, 2012, 219. 141 Keine Aussage zu sekundärer Bildung: UN/E/C.12/1994/7; UN/E/C.12/BEL/CO/4; nur Kritik an den Divergenzen zwischen den Regionen: CESCR, Concluding Observations on Belgium 2000, UN/E/C.12/1/Add.54, Rn. 15; CESCR, Concluding Observations on Belgium 2008, UN/E/C.12/BEL/CO/3, Rn. 22. 142 Keine Aussage: CESCR, Concluding Observations on the Netherlands 1989, UN/E/ C.12/1989/5, 193 ff.; UN/E/C.12/NDL/CO/4 – 5; nur Kritik an Gebühren: CESCR, Concluding Observations on the Netherlands 1998, UN/E/C.12/1/Add.25, Rn. 19. 143 Niederlande: 72 %, Belgien 69 % der Gesamtschülerinnen. Zahlen aus: Avram/Dronkers, in: Ullrich/Strunck (Hrsg.), 2012, 209. 144 UN/E/C.12/FRA/CO/4, Rn. 52. 145 „It also recommends that the State party bring the Registration Guidelines for Alternative Provision of Basic Education and Training in line with articles 13 and 14 of the Covenant and other relevant international standards; that it ensure that all schools, public, private, formal or non-formal, are registered; and that it monitor their compliance with the Guidelines.“ UN/E/ C.12/KEN/CO/2 – 5, Rn. 58, genauso: UN/E/C.12/PAK/CO/1, Rn. 81; E/C.12/KOR/CO/4, Rn. 64. 146 UN/E/C.12/PAK/CO/1, Rn. 82. 147 UN/E/C.12/PAK/CO/1, Rn. 81.

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H. Beispiele für die Anwendung des Art. 13 IPwskR

Chile würde die Ziele des IPwskR dann nicht erreichen, wenn entweder die staatliche Bildung zu wenig oder in mangelhafter Qualität vorhanden wäre oder wenn innerhalb des privaten Systems eine übermäßige Selektion stattfinden würde. b) Nichterreichung des Ziels? aa) Mangelndes Angebot oder mangelnde Qualität der staatlichen Bildung Anders als bei der sekundären Bildung ist der Staat bei der tertiären Bildung nicht verpflichtet, allen den Zugang zu ermöglichen. Ein Maß, ab dem es genügend tertiäre Bildung gibt, wird nicht definiert. Damit kann das Ziel nicht verfehlt werden (vgl. I.2.b)). Die Qualität der staatlichen tertiären chilenischen Bildung wird nicht angezweifelt. bb) Übermäßige selektive Prozesse in der privaten tertiären Bildung Die zweite Möglichkeit ist, dass das private chilenische tertiäre Bildungssystem übermäßig selektiv ist. Das kann sich entweder aus den hohen Studiengebühren ergeben oder aus einer Selektion, die an anderen Merkmalen als der persönlichen Befähigung zum Studium ansetzt. Für einen solchen selektiven Prozess spricht die niedrige Zahl der Studierenden aus den unteren Schichten in den privaten Universitäten.148 Grundsätzlich spricht für ihn, dass die Nutzerinnen der Bildungseinrichtungen diese dafür verwenden, um sich abzugrenzen.149 Zumindest im Bereich der sekundären Bildung gelten private Bildungsinstitutionen als prestigeträchtiger als staatliche. Die Exklusivität ist nicht ungewünschte Randerscheinung, sondern Ziel der Wahl der privaten Institutionen. Die Lage ist in der tertiären Bildung weniger klar. Hier sind zwar einige private Universitäten sozial exklusiv, private Fachhochschulen (Instituto Professional (IP) und Centro Formación Técnico (CFT)) sind aber sozial sehr durchmischt. 52 % der Studierenden aus den unteren 50 % besuchen ein IP oder CFT, aber nur 33 % aus den oberen 30 %.150 Die staatlichen Hochschulen werden von allen Gruppen konstant zu 14 – 15 % besucht.151 Besonders stark ausgeprägt ist zudem der Übergang von der (kostenfreien) staatlichen Sekundarschule zu den privaten Fachhochschulen.152 Insgesamt hat das private tertiäre Bildungssystem keine negativen Konsequenzen, es fördert sowohl die Beteiligung der unteren als auch die der oberen Schichten. Werden die CFT/IP und die Universitäten aber separat betrachtet, so führen sie zu einer Spaltung der Gesellschaft. Die Segregation nach 148

Espinoza, Higher Education 2008, 274. Ilabaca T/Barrientos S., Revista Latinoamericana de Estudios Educativos (México) 2016, 113. 150 Ministerio de Hacienda de Chile 2016, 18. 151 Ebd. 152 Ebd., 17. 149

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sozioökonomischer Schicht setzt sich nach den Sekundarschulen im tertiären Bereich fort. Diese Segregation hat Auswirkungen auf den Lohn in den ersten Jahren des Berufslebens. Die CFT/IP-Absolventinnen erhalten deutlich weniger Lohn als die Absolventinnen der Universitäten.153 Es liegen damit sozial selektive Prozesse in der privaten tertiären Bildung vor. Ein solcher Prozess steht im Widerspruch zu den Zielen des IPwskR.154 Das Ziel des Art. 13 Abs. 2 lit. c wird nicht erreicht. cc) Zurechnung Es ist fraglich, ob die Segregation Chile als Staat zugerechnet werden kann. Dagegen spricht wieder, dass die einzeln Hochschulen nicht zum Staat gehören und ihr Verhalten von den Normen nicht erfasst ist. Auf der anderen Seite liegt hier die Nichterreichung gerade nicht bei den einzelnen Hochschulen (jede Einzelne entspricht den Anforderungen des IPwskR), sondern in dem System und den Wirkungen, die dieses entwickelt. Dieses System hat Chile so gewollt155 und könnte es ändern.156 Seine negativen Auswirkungen wurden von staatlicher Seite als Probleme anerkannt.157 Somit kann die systematische Verfehlung der Ziele Chile zugerechnet werden. c) Mangelhaftes Bemühen? Um die Zielverfehlung zu einem Rechtsverstoß gegen Art. 13 Abs.2 lit. c IPwskR zu machen, müsste es zusätzlich am Bemühen zum Erreichen des Ziels mangeln. Ein solches Verfehlen läge sicher dann vor, wenn ohne eine Verstaatlichung das Ziel nicht erreichbar wäre, da sie bisher nicht angegangen wurde. Eine solche Pflicht ergäbe sich aber nur dann, wenn anders die Unterschiede nicht nivelliert werden könnten und zudem der Eingriff in das Recht auf Bildung der Studierenden so groß wäre, dass er den Eingriff in die Lehrfreiheit, der durch die Verstaatlichung ent153 Bei CTFs sind es zwischen 300.000 (430 Euro) und 1.300.000 Pesos (1870 Euro) pro Monat im vierten Arbeitsjahr. Bei Universitäten zwischen 300.000 (430 Euro) und 2.500.000 Pesos (3590 Euro) für den gleichen Zeitpunkt. Die niedrigsten Gehälter erhalten dabei jeweils Künstlerinnen und Pädagoginnen. Werden diese herausgerechnet, erhöht sich das minimale Einstiegsgehalt bei den CFT auf 400.000 Pesos (570 Euro) und bei den Universitäten auf 500.000 Pesos (720 Euro). Alle Zahlen von Ministerio de Educación, mifutoro.cl, abgerufen am 21. 04. 2017. 154 E/C.12/KOR/CO/4, Rn. 64. 155 Ilabaca T/Barrientos S., Revista Latinoamericana de Estudios Educativos (México) 2016, 104; Palma/Santos, Revista Derecho del Estado 2015, 244; Espinoza, Higher Education 2008, 271 f.; Presidenta de la Republica Chile 2016, 8. 156 Ilabaca T/Barrientos S., Revista Latinoamericana de Estudios Educativos (México) 2016, 98 f. 157 „Estas características del sistema han postergado el acceso real a las oportunidades de desarrollo personal, perpetuando de paso una sociedad segregada.“ Presidenta de la Republica Chile 2016.

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H. Beispiele für die Anwendung des Art. 13 IPwskR

stünde, überwiegt. Andere Rechtsbereiche zeigen, dass eine solche Nivellierung möglich ist. So ist das deutsche Gesundheitssystem primär privat organisiert, aber die Ärzte unterliegen einer Verpflichtung zur Aufnahme von allen Patienten und die Kosten werden von den Krankenkassen übernommen. Die Leistung wird also von einer Privaten auf Grundlage eines privatrechtlichen Vertrages erbracht, sowohl der Inhalt als auch Abschluss dieses Vertrages ist aber weitestgehend den Dispositionen der Vertragsparteien entzogen. In eine ähnliche Richtung bewegt sich in Chile im Moment das Schulsystem. Hier wird nicht nur die Diskriminierung verboten158, sondern über die Zulassung muss bei zu vielen Anmeldungen das Los entschieden. Weiter wird die Finanzierung der subventionierten Schulen so weit erhöht, dass Schulgeld weder gefordert werden braucht noch gefordert werden darf. Damit sind die relevanten Unterschiede überbrückt.159 Eine Unüberbrückbarkeit ließe sich nur dann konstruieren, wenn davon ausgegangen würde, dass die Staatsorgane keinerlei eigene Interessen hätten, oder es einen fundamentalen Unterschied zwischen privatem und öffentlichem Recht gäbe. Beides konnte aber oben schon widerlegt werden.160 Ein stärker faktisch ausgerichtetes Argument gegen die Zulässigkeit der Existenz einer ausgeprägten privaten Bildungslandschaft ist, dass private Akteure fast immer Gewinn erwirtschaften wollen. Diesem Ziel könne mit dem Verbot einer Gewinnerwirtschaftung nicht entgegengetreten werden, da ein solches Verbot leicht umgangen werden könnte. Angeführt werden hier Beispiele aus deutlich überhöhten Mieten für Gebäude, die die private Institution nutzt.161 Diese zu hohen Mieten werden mit Absicht erhoben, um Gewinn aus der Bildungsinstitution abzuziehen und in eine Gesellschaft, die Gewinne erwirtschaften und ausschütten darf, zu verschieben. Allerdings können solche Verträge normiert und kontrolliert werden.162 Dies reduziert das Problem so weit, dass es ähnlich der Korruption im öffentlichen Bereich ist. Ein Nachteil, der so stark wäre, dass er eine Enteignung und Verstaatlichung erlauben würde, ist nicht erkennbar. Somit muss die zweite Frage, ob der Eingriff in das Recht auf Bildung so stark ist, dass er den potenziellen Eingriff in die Lehrfreiheit überwiegt, nicht geklärt werden. Mit der Regulierung ist ein milderes Mittel vorhanden, das ebenso zur Durchsetzung des Rechts auf Bildung geeignet ist. Obwohl der IPwskR bei einer Situation wie der in Chile keine Verstaatlichung fordert, muss Chile zeigen, dass es gegen die negativen Effekte des Systems vorgeht. Chile muss belegen, dass es sich ausreichend um Regulation bemüht, um die negativen Effekte des Systems auszugleichen. Dies ist strittig: 158 Diese ist auch in privaten Bildungssystemen verboten: Atria, in: Belleï/Contreras/Valenzuela (Hrsg.), 2010, 165; vgl. zu der Idee der Chancengleichheit außerhalb der unmittelbaren staatlichen Sphäre: Richter 1977, 185 ff. 159 Atria, in: Belleï/Contreras/Valenzuela (Hrsg.), 2010, 175. 160 Theoretisch in E I, praktisch durch die Kritik des CESCR an der Indoktrination durch Staaten: UN/E/C.12/VEN/CO/3, Rn. 30; UN/E/C.12/HND/CO/2, Rn. 55. 161 Williamson B., Estudios Públicos 2012, 137, 151. 162 Ebd., 152.

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„A nuestro juicio, estas reformas, por sí solas, no solucionarán el problema de la educación pública nacional, pues no apuntan hacia el problema de fondo del sistema educativo (su mercantilización y financiamiento), por lo que, si no se realizan verdaderas reformas que apunten hacia una valoración y mejora de la educación pública, terminaremos con un Estado que tendrá que realizar políticas educativas orientadas hacia el sector particular subvencionado.“163 Für diese These spricht, dass lange Zeit die Aufsicht vernachlässigt wurde. Dies geschah etwa durch niedrige Anforderungen an die Eröffnung von Hochschulen, eine Akkreditierung nur anhand der selbst gesetzten Maßstäbe und eine lockere Kontrolle der Mittelverwendung164. Der Grund für die geringe Aufsicht war, dass der Staat davon ausging, dass sich der Markt der tertiären Bildung selbst regulieren würde. Dies ist nicht geschehen.165 In den letzten Jahren wurde diese Politik geändert.166 Die Akkreditierung wurde verschärft.167 Die Gebühren werden für die unteren 50 % bei den meisten Hochschulen vollständig vom Staat übernommen,168 gerade um die soziale Segregation zu verringern.169 Die Verhinderung eines Gewinns durch die Vermietung wird immerhin diskutiert170 und eine Änderung ist schon im Gesetzgebungsprozess.171 Neue staatliche Hochschulen wurden gegründet, um Alternativen, gerade im ländlichen Raum, zu schaffen.172 Chile bemüht sich insgesamt ausreichend.

d) Ergebnis Es gibt keine Pflicht für Chile, die privaten Hochschulen zu verstaatlichen. Eine engere Aufsicht ist teilweise vom IPwskR verlangt. Hier macht Chile Fortschritte, somit liegt hier kein mangelhaftes Bemühen vor.

163

Ilabaca T/Barrientos S., Revista Latinoamericana de Estudios Educativos (México) 2016, 98 f. 164 Williamson B., Estudios Públicos 2012, 153. 165 Basso, Límite 2016, 44. 166 UN/E/C.12/CHL/CO/4, Rn. 30; Ilabaca T/Barrientos S., Revista Latinoamericana de Estudios Educativos (México) 2016, 124. 167 Gesetzesinitiative, die die Verschärfung der Akkreditierung umfasst: Presidenta de la Republica Chile 2016; diese wurde am 17. 04. 2017 zur weiteren Bearbeitung angenommen. Zur Situation 2010 und den Fortschritten bis dahin: Cancino C/Schmal S, Estud. pedagóg. 40 (2014), 41. 168 Ministerio de Hacienda de Chile 2016, 41; dabei gilt das gleiche System wie bei den staatlichen Hochschulen. Für Details vgl. H.II.1.a)cc)(2). 169 Presidenta de la Republica Chile 2016, 4. 170 Williamson B., Estudios Públicos 2012, 152. 171 Presidenta de la Republica Chile 2016. 172 Ebd., 3.

I. Schluss Die Anwendung auf Probleme in Chile und in Deutschland hat gezeigt, dass die Aufgabe des dogmatischen Instituts der unmittelbaren Anwendbarkeit keineswegs zu einer Zerstörung der Handlungsoptionen der Gesetzgeberin führt oder Gerichte notwendigerweise überfordert. Bei einer ausdifferenzierten Behandlung der Fragen nach dem Inhalt und den Berechtigten sowie Verpflichteten des IPwskR kann dieser de-mystifiziert und gleichzeitig nutzbar gemacht werden. Wie andere Menschenund Grundrechte stellt er äußere Schranken dar, die der Staat nicht überschreiten darf. Diese Schranken sind dynamisch und verändern sich mit dem Stand der Ressourcen, des Wissens und der Struktur des Bildungssystems. So kann etwa die Einführung eines mehrgliedrigen Schulsystems ein legales Mittel sein, um das Ziel des Zugangs ausschließlich nach persönlichem Können zur tertiären Bildung zu erreichen. Wenn aber über Jahrzehnte sich immer wieder zeigt, dass dieses System den gegenteiligen Effekt hat und den Zugang zur tertiären Bildung primär von der sozialen Herkunft abhängig macht, ist die Gesetzgeberin gezwungen, das System zu ändern. Auch Gebühren können zeitweise zulässig sein, wenn sie denn auf lange Sicht abgeschafft werden und bis dahin so sozial kompatibel wie möglich erhoben werden und der Verwirklichung eines anderen Ziels des IPwskR dienen. Selbst bei einem privat dominierten Bildungssystem lässt der Pakt dem Staat mehrere Möglichkeiten. Die Grenzen sind erst da erreicht, wo die Verfehlung der Ziele des Paktes einfach hingenommen wird oder die Ziele gar nicht angestrebt werden. Noch genauere inhaltliche Grenzen bezogen auf die jeweilige Situation in einem Land werden sich hoffentlich in den nächsten Jahren durch eine verstärkte Beschäftigung der Gerichte mit den Rechten des Art. 13 Abs. 2 lit. c IPwskR herausbilden, so sich denn die Richterinnen nicht auf Grund von verfehlten dogmatischen Instituten von einer inhaltlichen Beschäftigung abhalten lassen. Diese Arbeit zumindest versucht die Grundlage dafür zu bieten, dass die Frage nach der unmittelbaren Anwendbarkeit in Zukunft nicht mehr gestellt werden muss.

UN-Dokumentenverzeichnis 1. General Assembly General Assembly, Draft International Covenant on Human Rights and Measures of Implementation: Future Work of the Commission on Human Rights, GA Res. 421 (V.) 04. 12. 1950. – Preparation of two Draft International Covenants on Human Rights, GA Res. 543 (VI) 5. 2. 1952. – Preparation of article on economic, social and cultural rights, GA Res. 544 (VI) 05. 02. 1952. – Effective Implementation of International Instruments on Human Rights, including Reporting Obligations under International Instruments on Human Rights, UN/A/44/668 1989. – Contribution submitted by the Committee on Economic Social and Cultural Rights, UN/A/ CONF.157/PC/62/Add.5 26. 02. 1993. – Sixty-third session, Third Committee, UN/A/C.3/63/SR.40 2008. – Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, UN/A/RES/63/117 5. 3. 2008. – Official Records Sixty-third session 70th plenary meeting, UN/A/63/PV.70 18. 11. 2008. – Official Records Sixty-third session 66th plenary meeting, UN/A/63/PV.66 10. 12. 2008. – Letter dated 21 September 2012 from the Permanent Representative of the Russian Federation to the United Nations addressed to the Secretary-General, UN/A/67/390 2012. – Strengthening and enhancing the effective functioning of the human rights treaty body system, UN/A/RES/68/268 2014. – Report of the International Court of Justice, UN/A/70/4 2015. – Transforming our world: the 2030 Agenda for Sustainable Development, UN/A/RES/70/1 25. 09. 2015. 2. General Assembly, Third Committee General Assembly, Third Committee, Official Records Sixty-third session Summary record of the 40th meeting, UN/A/C.3/63/SR.40 18. 12. 2008. 3. Economic and Social Council Economic and Social Council, Summary record of the 217 Meeting, UN/E/CN.4/SR.217 23. 07. 1951. – Resolution 1985/17, ECOSOC Res. 1985/17 1985. – Report on the human rights situation in the Islamic Republic of Iran by the Special Representative of the Commission, UN/E/CN.4/1987/23 1987.

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UN-Dokumentenverzeichnis 4. Economic and Social Council – Commission on Human Rights

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– Concluding Observations on Mexico, UN/E/C.12/MEX/CO/4 2006. – Concluding Observations on Morocco, UN/E/C.12/MAR/CO/3 2006. – Concluding Observations on Austria, UN/E/C.12/AUT/CO/3 2006. – Concluding Observations on El Salvador, UN/E/C.12/SLV/CO/2 2007. – State Report of Great Britain 2008. – List of Issues on Australia, UN/E/C.12/AUS/Q/4 2008. – Concluding Observations on Belgium, UN/E/C.12/BEL/CO/3 2008. – Concluding Observations on Nicaragua, UN/E/C.12/NIC/CO/4 2008. – Concluding Observations on Australia, UN/E/C.12/AUS/CO/4 2009. – Concluding Observations on Poland, UN/E/C.12/POL/CO/5 2009. – Concluding Observations on the Republic of Korea, UN/E/C.12/KOR/CO/3 2009. – Concluding Observations on Great Britain, UN/E/C.12/GBR/CO/5 2009. – General Comment No. 20 Non-discrimination in Economic, Social and Cultural Rights, UN/ E/C.12/GC/20 2009. – Concluding Observations on the Netherlands, UN/E/C.12/NDL/CO/4 – 5 2010. – Concluding Observations on Mauritius, UN/E/C.12/MUS/CO/4 2010. – Concluding Observations on Germany, UN/E/C.12/DEU/CO/5 2011. – Concluding Observations on Ecuador, UN/E/C.12/ECU/CO/3 2012. – Concluding Observations on Cameroon, UN/E/C.12/CMR/CO/2 – 3 2012. – Concluding Observations on Chile, E/C.12/1/Add.105 2012. – Concluding Observations on Mauritania, UN/E/C.12/MRT/CO/1 2012. – Concluding Observations on Kuwait, UN/E/C.12/KWT/CO/2 2013. – Concluding Observations Belgium, UN/E/C.12/BEL/CO/4 2013. – Concluding Observations on Serbia, UN/E/C.12/SRB/CO/2 2014. – Concluding Observations on Slovenia, UN/E/C.12/SVN/CO/2 2014. – Concluding Observations on Romania, UN/E/C.12/ROU/CO/3 – 5 2014. – Concluding Observations on Guatemala, UN/E/C.12/GTM/CO/3 2014. – Concluding Observations on Lithuania, UN/E/C.12/LTU/CO/2 2014. – Concluding Observations on El Salvador, UN/E/C.12/SLV/CO/3 – 5 2014. – Concluding Observations on Armenia, UN/E/C.12/ARM/CO/2 – 3 2014. – Concluding Observations on Indonesia, UN/E/C.12/IDN/CO/1 2014. – Concluding Observations on Guyana, UN/E/C.12/GUY/CO/2 – 4 2015. – List of Issues on France, UN/E/C.12/FRA/Q/4 2015. – Concluding Observations on Uganda, UN/E/C.12/UGA/CO/1 2015. – Concluding Observations on Kyrgyzstan, UN/E/C.12/KGZ/CO/2 – 3 2015.

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– Concluding Observations on Venezuela, UN/E/C.12/VEN/CO/3 2015. – Concluding Observations on Sudan, UN/E/C.12/SDN/CO/2 2015. – Concluding Observations on Ireland, UN/E/C.12/IRL/CO/3 2015. – Concluding Observations on Burundi, UN/E/C.12/BDI/CO/1 2015. – Concluding Observations on Tajikistan, UN/E/C.12/TJK/CO/2 – 3 2015. – Concluding Observations on Morocco, UN/E/C.12/MAR/CO/4 2015. – Concluding Observations on Thailand, UN/E/C.12/THA/CO/1 – 2 2015. – Concluding Observations on Italy, UN/E/C.12/ITA/CO/5 2015. – Concluding Observations on Mongolia, UN/E/C.12/MNG/CO/4 2015. – Concluding Observations on Gambia, UN/E/C.12/GMB/CO/1 2015. – Concluding Observations on Chile, UN/E/C.12/CHL/CO/4 2015. – I.D.G., UN/E/C.12/55/D/2/2014 2015. – Concluding Observations on Iraq, UN/E/C.12/IRQ/CO/4 2015. – Concluding Observations on Tunis, UN/E/C.12/TUN/CO/3 2016. – Concluding Observations on Cypris, UN/E/C.12/CYP/CO/6 2016. – Concluding Observations on Sweden, UN/E/C.12/SWE/CO/6 2016. – Concluding Observations on Burkina Faso, UN/E/C.12/BFA/CO/1 2016. – Concluding Observations on Lebanon, UN/E/C.12/LBN/CO/2 2016. – López Rodríguez, UN/E/C.12/57/D/1/2013 2016. – Concluding Observations on the Philippines, UN/E/C.12/PHL/CO/5 – 6 2016. – Concluding Observations on the United Kingdom, UN/E/C.12/GBR/CO/6 2016. – Concluding Observations on Poland, UN/E/C.12/POL/CO/6 2016. – Concluding Observations on Macedonia, UN/E/C.12/MKD/CO/2 – 4 2016. – Concluding Observations on Costa Rica, UN/E/C.12/CRI/CO/5 2016. – Concluding Observations on Canada, UN/E/C.12/CAN/CO/6 2016. – Concluding Observations on Namibia, UN/E/C.12/NAM/CO/1 2016. – Concluding Observations on Honduras, UN/E/C.12/HND/CO/2 2016. – Concluding Observations on France, UN/E/C.12/FRA/CO/4 2016. – Concluding Observations on Angola, UN/E/C.12/AGO/CO/4 – 5 2016. – Concluding Observations on Kenya, UN/E/C.12/KEN/CO/2 – 5 2016. – Concluding Observations on the Dominican Republic, UN/E/C.12/DOM/CO/4 2016. – Concluding Observations on Colombia, E/C.12/COL/CO/6 2017. – Concluding observations on the Republic of Korea, E/C.12/KOR/CO/4 2017. – Concluding Observations on Pakistan, UN/E/C.12/PAK/CO/1 2017.

UN-Dokumentenverzeichnis

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Stichwortverzeichnis Acceptability 29, 34, 41, 216 Accessibility 29, 31 f., 34, 41, 216, 227 Adaptability 29, 34 f., 41, 216 Anwendbarkeit, Ausschluss 110 Ausländerinnen 51, 189 f. Auslegungshilfe 80 f., 83 – 85, 149 – schwach 81 – stark 84 Auslese 32, 228 Availability 29, 31, 34, 41, 216, 227

Gebühren 32, 35 f., 38, 65, 100, 172, 205, 222 – 226, 239 – 245, 247, 251 Geltung 26, 57, 60 f., 73, 90, 101, 128, 168 f., 175, 179, 199 f., 208 Implizite Systeme der Berechtigung Inhaltliche Struktur 28 IPwskR – Rechtscharakter bejaht 96 – Rechtscharakter verneint 93

Berechtigung 24 f., 57, 111 – 113, 117, 119, 142, 147, 150 f., 158, 161 f., 164, 166 – 168, 175, 180, 183 f., 189 – 191, 198, 200 f., 206, 220, 223 Concluding Obervations

35

Dezentrale Systeme 69, 76, 78 – Fremdkontrolle 76 – Selbstkontrolle 76 Dimensionen 29 f., 95, 98 f., 216 Diskriminierungsverbot 35, 49 – 51, 56, 100, 102 Durchsetzung 22, 25, 52, 62, 67, 75, 89, 96, 102 f., 111, 138, 155 f., 158 f., 163 f., 166 f., 184, 197 f., 206 f., 209 f., 213, 220, 226, 250 Duties of Conduct siehe Obligation of Conduct Duties of Result siehe Obligation of Result Egalität 52, 54 Europarecht 64, 70, 98 Explizite Systeme der Berechtigung

158

Forum Internum 74 Fulfil 29, 32, 35, 94 f., 98, 100 – 103, 107, 136 f., 140, 183, 216

Justiziabilität 123

159

57, 61 – 63, 70, 100, 103 f.,

Materieller Inhalt 28 Minimum Core Obligations 56, 98

46, 48, 53,

Nebeneffekt 208 – bei Exekutive/Legislative 209 – bei Gerichten 210 – in der Zivilgesellschaft 213 Negative Auslese siehe Auslese Obligation of Conduct 42 f., 48, 55, 102 Obligation of Result 42, 55, 102 Optional Protocol 104, 115 f., 139, 141, 161, 207 Positivierte Menschenrechte 25 Prinzipien 72 f., 79 f., 82, 85, 95, 141 Private 38, 40, 163, 192, 195 – 198, 204, 206 f., 220, 246 Protect 29, 31, 34 f., 94 f., 98, 100 – 103, 107, 136 f., 197 f., 207, 216 Prüfungsschema 55, 222 Recht auf Bildung 29, 31, 40 f., 55, 97, 113, 165, 180, 204, 206, 213, 216, 228, 246 f., 249 f. Rechtliches Können 152 f., 158

280

Stichwortverzeichnis

Rechtsbegriff 71 f., 89 – 91, 100, 155, 160 Rechtsreflex 160 Respect 29, 31, 34 f., 95, 97 f., 100 – 103, 107, 136 f., 196, 216 Ressourcenverteilung 105, 119, 121, 136, 139, 141, 218 Rückschrittsverbot 51, 56, 210 Self-Executing 57, 63, 70 Souveränität 23, 78, 139, 199, 208 f. Treaty Bodies

67 f., 140

Unmittelbare Anwendbarkeit – Definition 58, 66 – Organe 66 – Verwaltung 68 – Wegfall 217 Zeitliche Dimension 43 Ziele in der Bildung 29 f., 41, 216 Ziele von Bildung siehe Ziele in der Bildung