Die Anwendbarkeit der Verwaltungsverfahrensgesetze auf das Widerspruchsverfahren nach der VwGO [1 ed.] 9783428456291, 9783428056293

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 465

Die Anwendbarkeit der Verwaltungsverfahrensgesetze auf das Widerspruchsverfahren nach der VwGO Von

Erwin Allesch

Duncker & Humblot · Berlin

ERWIN ALLESCH

Die Anwendbarkeit der Verwaltungsverfahrensgesetze auf das Widerspruchsverfahren nach der VwGO

Schriften

zum öffentlichen Band 465

Recht

Die Anwendbarkeit der Verwaltungsverfahrensgesetze auf das Widerspruchsverfahren nach der VwGO

Von

Dr. Erwin Allesch

DUNCKER

&

HUMBLOT

/

BERLIN

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Allesch, Erwin: Die Anwendbarkeit der Verwaltungsverfahrensgesetze auf das Widerspruchsverfahren nach der V w G O / von E r w i n Allesch. — B e r l i n : Duncker u n d Humblot, 1984. (Schriften zum öffentlichen Hecht; Bd. 465) I S B N 3-428-05629-9 NE: GT

D 739 A l l e Rechte vorbehalten © 1984 D u n c k e r & H u m b l o t , B e r l i n 41 G e d r u c k t 1984 b e i B u c h d r u c k e r e i A . S a y f f a e r t h - E . L . K r o h n , B e r l i n 61 Printed in Germany ISBN

3-428-05629-9

Meinen Eltern

Vorwort Auch das Widerspruchsverfahren ist ein Verwaltungsverfahren. Die vorliegende Untersuchung befaßt sich m i t der durch § 79 der Verwaltungsverfahrensgesetze des Bundes und der Länder angeordneten Anwendung der Vorschriften des Ausgangsverfahrens auf das Widerspruchsverfahren und der Vielzahl der dadurch aufgeworfenen Zweifelsfragen. Durch die kommentarähnliche Einzeluntersuchung i m Teil I I I w i l l die Arbeit nicht zuletzt auch praktische Hilfen für die Tätigkeit der Widerspruchsbehörden geben, zumal die angesprochenen Fragen bislang i m Schrifttum kaum behandelt wurden. Die Untersuchung hat i m Jahr 1983 der Juristischen Fakultät der Universität Passau als Dissertation vorgelegen. Das Manuskript habe ich zum 31.12.1982 abgeschlossen. Neuere Rechtsprechung und Literatur wurden bis zu diesem Zeitpunkt berücksichtigt. Das gilt insbesondere auch für die Entscheidung des 1. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.8.1982 zur Nachholung der Anhörung i m Widerspruchsverfahren (BVerwGE 66, 111 = BayVBl. 1982, 760). Dagegen konnte die erst 1983 veröffentlichte Entscheidung des 3. Senats vom 14. 10. 1982 (BVerwGE 66, 184), welche die Anhörungsproblematik gründlich durchleuchtet, in dem bedeutsamen Punkt der Zuständigkeit zur Nachholung der Anhörung aber den gegensätzlichen Standpunkt einnimmt, leider nicht mehr behandelt werden. Zuständig soll danach bei Ermessensentscheidungen nur die erlassende Behörde sein, weil Ermessenskontrolle keine Ermessensausübung sei. Das überzeugt nicht ohne weiteres, zumal insoweit auch Besonderheiten des Wehrpflichtrechts verallgemeinert wurden. Bedauerlich ist, daß hier die Anrufung des Großen Senats unterblieb, obgleich das Urteil vom 17. 8.1982 sogar zitiert wurde. Meinem verehrten Lehrer, Herrn Prof. Dr. Ferdinand O. Kopp i n Passau, möchte ich auch an dieser Stelle für die vielfache Förderung, die er m i r hat zuteil werden lassen, aufrichtig danken. Herzlichen Dank sage ich ferner Herrn Leitenden Regierungsdirektor Heinrich Lederer, Regierung von Niederbayern, für manche anregenden Streitgespräche.

8

Vorwort

Herrn Landrat Franz Schumertl möchte ich danken für sein allseits freundliches Entgegenkommen. Nicht zuletzt bedanke ich mich auch bei Herrn Prof. Dr. Dr. h. c. Johannes Broermann für die Aufnahme der Arbeit i n sein Verlagsprogramm. Freyung, i m März 1984 Erwin Allesch

Inhaltsverzeichnis

Einleitung, Problemstellung

25

I . Begriffe und verfassungsrechtliche Grundlagen 1. Begriffsbestimmungen u n d -abgrenzungen

26

a) Das Widerspruchsverfahren — ein Verwaltungsverfahren

26

b) Das Widerspruchsverfahren als förmliches Rechtsbehelfsverfahren

26

c) Verbindung zum Verwaltungsprozeßrecht

27

2. Kompetenz f ü r das Widerspruchsverfahren nach der V w G O

28

a) Kompetenz f ü r die V w G O als Prozeßgesetz

28

b) Kompetenz f ü r die §§ 68—73 V w G O aa) Nicht A r t . 83 ff. G G

28 28

bb) A r t . 74 Nr. 1 GG „gerichtliches Verfahren"

28

3. Kompetenz f ü r das Bundes-Verwaltungsverfahrensgesetz

30

4. Kompetenz für die Landes-Verwaltungsverfahrensgesetze

32

5. Zusammenfassung

34

6. Folgerungen aus der bestehenden Kompetenzlage

34

a) F u n k t i o n als bundeseinheitliches Vorverfahren aa) Keine Vergleichbarkeit m i t der Kompetenzlage beim V w V f G bb) Prozeßrecht als Garant der Einheitlichkeit

34 34 35

b) Grundsatz: Keine Lückenschließung aus der V w G O

36

c) Lückenschließung innerhalb der Sachurteilsvoraussetzungen der §§ 68 ff. V w G O

37

d) Verwaltungsprozeßrecht i n den VwVfGen?

39

e) Z u r Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

40

f) Auslegungsziel Rechtsvereinheitlichung

40

g) Zusammenfassung

41

I I . Funktionszusammenhang V w V f G — §§ 68 ff. V w G O 1. F u n k t i o n des § 79 V w V f G a) Deklaratorische oder konstitutive Bedeutung des § 79, 1. H.S. VwVfG?

42 42

10

nsverzeichnis aa) Keine ergänzende A n w e n d u n g der V w G O auf förmliche Rechtsbehelfe außerhalb von § 40 Abs. 1 Satz 1 V w G O — Keine Schaffung prozeßrechtlicher Vorschriften — Entgegenstehendes Subsidiaritätssystem der V w V f G e — Abgrenzungsschwierigkeiten — Ausrichtung der V w V f G e auf den Verwaltungsrechtsweg bb) Keine Lückenschließung innerhalb der §§ 68 ff. V w G O aus der übrigen V w G O cc) Abschaffung landesrechtlicher Einspruchs- u n d Beschwerdeverfahren, die nicht Klagevoraussetzung sind

43 45 46 47 48 49 50

b) Konkurrenz der Subsidiaritätsklauseln i n § 1 u n d § 79 V w V f G . . aa) Subsidiarität auch gegenüber Rechtsverordnungen bb) Subsidiarität gegenüber A G V w G O s

51 52 53

c) Echte Sachaussage: Ergänzende Anwendung außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahren

54

der V w V f G e

im

d) Einzelanwendung des V w V f G i m Rechtsbehelfsverfahren nur aufgrund Einzeluntersuchung 2. Eigene Regelungen der V w G O über das Widerspruchsverfahren

55 55

a) Überblick (§§ 68—73 VwGO)

56

b) Anwendung weiterer VwGO-Vorschriften

56

c) §§ 74, 75, 78 u n d 79 V w G O als Regelungen über das W i d e r spruchsverfahren

58

d) Anwendbarkeit einzelner Vorschriften aus dem 7. Abschnitt der V w G O (§§ 54—67 VwGO) 59 aa) Keine Anwendbarkeit, soweit ausdrückliche oder schlüssige Bezugnahme auf das Klageverfahren (mit Übersicht) 59 bb) Verbleibende Vorschriften des 7. Abschnitts der V w G O 61 — § 56 Abs. 2 V w G O — Zustellung 61 — § 56 Abs. 3 V w G O — Zustellungsbevollmächtigter 62 — § 57 V w G O , § 222 ZPO — V w G O - F r i s t e n 62 I I I . Einzeluntersuchung der VwVfGe über ihre Anwendbarkeit im Widerspruchsverfahren 1. §§ 1, 2 V w V f G — Anwendungsbereich

66

a) Gegenüberstellung V w V f G — V w G O

66

b) § 1 Abs. 3 V w V f G

67

c) Behördenbegriff

68

d) Ausnahmen nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 V w V f G

69

e) Ausnahmen nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 V w V f G

70

2. § 3 V w V f G — Örtliche Zuständigkeit

71

3. §§ 4—8 V w V f G — Amtshilfe

72

4. § 9, 1. A l t . V w V f G — Widerspruchsverfahren als Verwaltungsverfahren

72

nsverzeichnis a) Bedeutung der Definition

73

b) Eigenständiges Verwaltungsverfahren

73

c) Ende des Widerspruchsverfahrens

73

d) Verbindung u n d Trennung von Widerspruchsverfahren

74

e) Vorbescheide, Zwischen- oder Teilentscheidungen

74

f) A b h i l f e

75

5. § 9, 2. Alt., §§ 54 ff. V w V f G — öffentlich-rechtlicher Widerspruchsverfahren

Vertrag

im

75

a) Bescheidsformzwang i n den §§ 72, 73 VwGO? aa) K e i n absolutes Entscheidungsformgebot, Einordnung i n das System der §§ 68 ff. V w G O bb) K e i n Gebot einer bestimmten Verfahrensweise

76 78

b) N u r Vergleichsvertrag statthaft aa) Über-/UnterordnungsVerhältnis bb) K e i n Austauschverhältnis

79 79 79

cc) Charakter als Rechtsschutzverfahren dd) Einbeziehung anderer Rechtsverhältnisse

75

79 81

c) Anwendbarkeit weiterer Vorschriften des öffentlich-rechtlichen Vertragsrechts i m Rahmen v o n § 55 V w V f G aa) § 58 V w V f G bb) § 59 Abs. 2 Nr. 2, 3 V w V f G cc) § 60 V w V f G dd) § 61 V w V f G

81 82 82 82 83

d) Zuständigkeit u n d Verfügungsbefugnis

83

(mit Überblick aa)—cc))

e) Doppelnatur, Beendigung des Widerspruchsverfahrens

84

f) Kostenfragen

86

6. § 10, §§ 63 ff., §§ 72 ff. V w V f G — Nichtförmlichkeit des Widerspruchsverfahrens

87

a) Grundsatz der Nichtförmlichkeit als Verfahrensmaxime

87

b) Keine Anwendbarkeit der §§ 63 ff., 72 ff. V w V f G

89

c) Ausschluß des Vorverfahrens nach den §§ 70, 74 Abs. 1 Satz 2 VwVfG

90

d) Regelungsumfang der §§ 70, 74 Abs. 1 Satz 2 V w V f G

91

e) Keine entsprechende A n w e n d u n g der §§ 64, 65, 66, 69, 70 und 71 V w V f G i m Widerspruchsverfahren

91

7. §§ 11, 12 V w V f G — Beteiligungs- und Handlungsfähigkeit

92

8. § 13 V w V f G — Beteiligte, Hinzuziehung

93

a) Die D i k t i o n der §§ 68 ff. V w G O

93

b) Die Beteiligten nach § 13 Abs. 1 Nr. 1—3 V w V f G aa) § 13 Abs. 1 Nr. 1 V w V f G

94 94

12

nsverzeichnis bb) § 13 Abs. 1 Nr. 2 V w V f G cc) § 13 Abs. 1 Nr. 3 V w V f G

95 95

c) Beteiligtenstellung durch Hinzuziehung (§ 13 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 VwVfG) aa) Verhältnis Hinzuziehung/Beiladung bb) cc) dd) ee) ff)

Abgrenzung zu § 71 V w G O Durchführung der Hinzuziehung Folgen unterbliebener Hinzuziehung Hinzuziehung bei mehreren Beteiligten auf gleicher Seite Sondervorschriften

96 97 99 99 101 104 104

d) § 13 Abs. 3 V w V f G

105

e) Streitgenossenschaft

105

9. § 14 V w V f G — Bevollmächtigte, Beistände

107

10. § 15 V w V f G — Empfangsbevollmächtigter f ü r einen nicht i m I n l a n d befindlichen Beteiligten

108

11. § 16 V w V f G — Bestellung eines Vertreters von A m t s wegen

109

12. §§ 17—19 V w V f G — Widerspruchsverfahren als Massenverfahren . . 110 a) § 17 V w V f G aa) Verhältnis zu § 70 Abs. 1 V w G O bb) D r i t t e als Verfahrensbeteiligte b) § 18 V w V f G c) § 19 V w V f G aa) Charakter der Vertreterbestellung bb) Zustellung des Widerspruchsbescheids cc) Widerspruchs- u n d Klageerhebung dd) K ü n f t i g e Regelungen nach V w P O - E n t w ü r f e n

111 111 112 112 112 113 114 117 117

13. §§ 20, 21 V w V f G — Ausgeschlossene Personen, Befangenheit

117

14. § 22 V w V f G — Beginn des Verfahrens

118

15. § 23 V w V f G — Amtssprache

119

a) § 23 Abs. 1 u n d 2 V w V f G

119

b) § 23 Abs. 3 u n d 4 V w V f G aa) Verhältnis von Abs. 4 zur Widerspruchsfrist bb) Verhältnis von Abs. 4 zur Widerspruchsform cc) Fehlende P r a k t i k a b i l i t ä t u n d Rechtssicherheitsfragen Abs. 4

120 120 121

dd) Meinung des historischen Gesetzgebers

bei

121 123

16. § 24 V w V f G — Untersuchungsgrundsatz

123

17. § 25 V w V f G — Beratung, A u s k u n f t

124

18. §§ 26, 27 V w V f G — Beweismittel, Versicherung an Eides Statt

124

nsverzeichnis 19. § 28 V w V f G — A n h ö r u n g Beteiligter a) § 28 Abs. 1 V w V f G aa) Verhältnis zu § 71 V w G O bb) Anhörungspflicht bei beabsichtigter Zurückweisung Widerspruchsbegehrens? cc) Heilende Nachholung, isolierte Anfechtung

125 125 125 des

126 129

b) § 28 Abs. 2, 3 V w V f G

130

20. § 29 V w V f G — Akteneinsicht

131

21. § 30 V w V f G — Geheimhaltung

133

22. § 31 V w V f G — Fristen u n d Termine

133

a) Übersicht über anzuwendende VwGO-Vorschriften

133

b) Verbleibender Anwendungsbereich des § 31 V w V f G i m W i d e r spruchsverfahren 134 aa) Gesetzliche Fristen 134 bb) Behördlich gesetzte Fristen 134 23. §§ 32, 45 Abs. 3 V w V f G — Wiedereinsetzung i n den vorherigen Stand 135 a) Geltungsbereich der §§ 70 Abs. 2, 60 Abs. 1—4 V w G O

135

b) Vergleich § 32 V w V f G — § 60 VwGO, A n w e n d u n g des § 85 Abs. 2 ZPO 135 c) § 45 Abs. 3 V w V f G aa) Entstehungsgeschichte bb) Unvereinbarkeit m i t § 60 V w G O cc) Rechtspolitische Bewertung

136 136 136 138

24. §§ 33, 34 V w V f G — Beglaubigungen

138

25. § 35 V w V f G — Begriff des Verwaltungsakts

139

a) Prozeßrechtliche Komponente des V A - B e g r i f f s

139

b) V A - C h a r a k t e r der Entscheidungen nach §§ 72, 73 V w G O

140

c) Widerspruchsentscheidung bei fehlendem V A - C h a r a k t e r der A u s gangsentscheidung 140 d) Allgemein Verfügung 26. § 36 V w V f G — Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt

142 143

a) Entscheidungsbefugnisse der Widerspruchsbehörde, reformatio i n peius — Allgemeines 144 b) Nachträgliche Anordnung oder Änderung von Nebenbestimmungen i m Vorverfahren 145 c) Einschränkungen der Veränderungsbefugnis

147

d) Fragen der A b h i l f e i. S. v. § 72 V w G O aa) Teilabhilfe bb) A b h i l f e nach (ursprünglicher) A b h i l f e Verweigerung

148 149 149

14

nsverzeichnis

27. § 37 V w V f G — Bestimmtheit u n d F o r m des Verwaltungsakts

151

a) § 37 Abs. 1 V w V f G — Bestimmtheit

151

b) § 37 Abs. 2 V w V f G — F o r m 152 aa) Sonderregelung i n der V w G O 152 bb) Entscheidungsformen der Widerspruchsbehörde — Überblick 152 c) § 37 Abs. 3 V w V f G — erlassende Behörde, Unterschrift Namenswiedergabe

bzw.

155

d) § 37 Abs. 4 V w V f G — Wegfall der Unterschrift bzw. Namenswiedergabe bei m i t H i l f e automatischer Einrichtungen erlassenen Verwaltungsakten, Schlüsselzeichen 156 28. § 38 V w V f G — Zusicherung

156

a) Keine Zusicherung eines Widerspruchsbescheids

157

b) Zusicherung des Abhilfebescheids möglich

158

29. § 39 V w V f G — Begründung

159

a) Abhilfebescheid

159

b) Sonderrecht beim Widerspruchsbescheid aa) Anzuwendende Begründungs Vorschriften

160 160

bb) Nachschieben, Fehlerfolgen

160

30. § 40 V w V f G — Ermessen

161

31. § 41 V w V f G — Bekanntgabe des Verwaltungsakts a) Abhilfebescheid

163 164

b) Widerspruchsbescheid 32. § 42 V w V f G — Offenbare Unrichtigkeiten

165 166

a) Kongruenz § 42 V w V f G — § 118 V w G O

166

b) Keine Kongruenz m i t §§ 119, 120 V w G O aa) Keine Anwendbarkeit von § 119 V w G O bb) § 120 V w G O , Ergänzung der Kostenentscheidung

166 166 167

33. § 43 V w V f G — Wirksamkeit des Verwaltungsakts

168

a) Grundsatz

168

b) Äußere u n d innere Wirksamkeit

168

c) Abgrenzung gegenüber Bestandskraft u n d Vollziehbarkeit

169

d) Rechts W i r k u n g e n der Zustellung des Widerspruchsbescheids

170

aa) bb) cc) dd) ee)

Modifizierung des Verwaltungsakts, Wirksamkeitszeitpunkte B i n d u n g der Ausgangsbehörde Selbstbindung der Widerspruchsbehörde B i n d u n g der Beteiligten Nichtbeteiligte Personen und Stellen

e) Abhilfebescheid

170 171 172 172 173 173

nsverzeichnis 34. § 44 V w V f G — Nichtigkeit des Verwaltungsakts a) Anwendbarkeit i m Vorverfahren

173 173

aa) § 44 Abs. 1 V w V f G

173

bb) § 44 Abs. 2 V w V f G (Fallgruppen) — Abs. 2 Nr. 1 — Abs. 2 Nr. 2 — Abs. 2 Nr. 3 — Abs. 2 Nr. 4, 5, 6

174 174 174 175 176

cc) § 44 Abs. 3 V w V f G (Fallgruppen) — Abs. 3 Nr. 1 — Abs. 3 Nr. 2 — Abs. 3 Nr. 3 — Abs. 3 Nr. 4

176 176 178 178 179

dd) § 44 Abs. 4 V w V f G (Teilnichtigkeit)

179

ee) § 44 Abs. 5 V w V f G

180

b) Durchschlagen der Nichtigkeit des Ausgangsverwaltungsakts auf den Widerspruchsbescheid? 180 c) Folgen der Nichtigkeit von A b h i l f e - u n d Widerspruchsbescheid 181 d) § 44 Abs. 5 V w V f G u n d Rechtsschutzfragen

182

aa) Feststellender Verwaltungsakt

182

bb) Rechtsschutzformen

183

cc) F u n k t i o n der Widerspruchsbehörde 35. § 45 V w V f G — Heilung von Verfahrens- u n d Formfehlern

185 185

a) Bedeutung des § 45 Abs. 2 V w V f G f ü r die i m Widerspruchsverfahren ergehenden Bescheide 186 b) § 45 Abs. 1 Nr. 1 V w V f G

187

c) Ausgewählte Einzelfragen

188

aa) Begründung — § 45 Abs. 1 Nr. 2 V w V f G

188

bb) A n h ö r u n g — § 45 Abs. 1 Nr. 3 V w V f G

188

cc) A n w e n d u n g von § 45 Abs. 1 u n d 2 V w V f G über die dort normierten Fallgruppen hinaus? 190 dd) Zuständigkeit für die Durchführung der Heilung d) § 45 Abs. 3 V w V f G

191 192

36. § 46 V w V f G — Unbeachtlichkeit von Verfahrens- oder Formfehlern 192 a) Ausschluß des Aufhebungsanspruchs

193

aa) Verhältnis zur V w G O 193 — Absolute (subjektiv-öffentliche) u n d grundrechtsbezogene Verfahrensrechte 194 bb) Aiternativlosigkeit der Entscheidung

196

cc) K e i n Aufhebungsermessen

196

16

nsverzeichnis dd) Verhältnis zu § 45 V w V f G ee) Keine Verfahrensgarantie f ü r Ermessensbereich ff) Heilung von Mängeln des Verfahrens der Ausgangsbehörde durch die fehlerfreie Widerspruchsentscheidung als solche . . gg) § 46 V w V f G i m Bereich der Verpflichtungsklage b) Keine A n w e n d u n g auf den Widerspruchsbescheid

197 198 198 200 200

aa) Gegenüberstellung § 79 Abs. 2 Satz 2 V w G O — § 46 V w V f G 201 bb) Praktischer Gleichklang beider Vorschriften bei der Begrenzung der Anfechtbarkeit 201 cc) Wegfall eines Heilungsgrunds nach § 45 V w V f G durch A u f hebung nach § 79 Abs. 2 Satz 2 V w G O 203 c) Anwendbarkeit auf den Abhilfebescheid

204

d) Mängel der sachlichen Zuständigkeit

204

37. § 47 V w V f G — Umdeutung eines fehlerhaften Verwaltungsakts

205

a) Widerspruchsbescheid

205

b) Abhilfebescheid

205

c) Charakter der Umdeutung, Umdeutung durch das Gericht

206

38. §§ 48, 49 V w V f G — Rücknahme u n d Widerruf von Verwaltungsakten 206 a) Ausschluß der Anwendbarkeit auf den Widerspruchsbescheid

207

b) Ausnahmen von der Nichtaufhebbarkeit

208

c) Folgen unzulässiger Aufhebung von Widerspruchsentscheidungen 210 d) Zurücknahme u n d Widerruf als Aufgabe der Ausgangsbehörde 211 e) Abhilfebescheid f) Aufhebungsbefugnis peius

214 der

Widerspruchsbehörde,

reformatio

in

214

39. § 50 V w V f G — Widerruf u n d Rücknahme von Verwaltungsakten m i t Doppelwirkung i m Rechtsbehelfs verfahren 214 a) Aufhebungsbefugnis der Widerspruchsbehörde keine A n w e n d u n g der §§ 48 ff. V w V f G 215 b) Regelungsgehalt des § 50 V w V f G aa) bb) cc) dd) ee)

Keine Rechtsbehelfsbefugnis Normadressat Klarstellende Bedeutung für das Widerspruchsverfahren Echter Anwendungsbereich Geltung während des Verwaltungsstreitverfahrens

c) Voraussetzungen der Anwendung aa) bb) cc) dd)

Verwaltungsakt m i t D o p p e l w i r k u n g Anhängigkeit des Rechtsbehelfs Zulässigkeit des Rechtsbehelfs Begründetheit des Rechtsbehelfs

218 218 218 219 219 220 220 220 221 221 222

nsverzeichnis ee) Ermessensentscheidung, Vertrauensschutz Monatsfrist ff) D r i t t e r i. S. v. § 50 V w V f G

nach A b l a u f

der

224 225

d) Anwendbarkeit auf die i m Widerspruchsverfahren ergehenden Bescheide 225 aa) Widerspruchsbescheid bb) Abhilfebescheid

225 226

40. § 51 V w V f G — Wiederaufgreifen des Verfahrens a) Zuständigkeit b) Wiederaufgreifensgründe

226 226

vor Unanfechtbarkeit

c) Bedeutung des § 51 Abs. 5 V w V f G 41. § 52 V w V f G — Rückgabe von U r k u n d e n u n d Sachen

227 228 228

42. § 53 V w V f G — Unterbrechung der V e r j ä h r u n g durch Verwaltungsakt 229 43. §§ 54—62 V w V f G — öffentlich-rechtlicher Vertrag (Hinweis)

230

44. §§ 63—78 V w V f G — Besondere Verfahrensarten (Hinweis)

231

45. § 79 V w V f G — Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsakte (Hinweis)

231

46. § 80 V w V f G — Kostenerstattung i m Vorverfahren

231

a) Allgemeines, Überblick

231

b) Teilobsiegen

232

c) Kostenlastentscheidung i m Falle des § 46 V w V f G

233

d) Zurücknahme u n d Erledigung des Widerspruchs aa) Abgrenzung erfolgreicher/erledigter Widerspruch

234 234

bb) Einstellung des Verfahrens bei Zurücknahme bzw. Erledigung des Widerspruchs oder Vergleich, Rechtsqualität 236 cc) dd) ee) ff) gg)

Zusammenhang m i t der Kostenentscheidung 237 Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde 238 Zuständigkeit der Ausgangsbehörde 239 Vergleich 241 Rechtsschutz u n d Rechtsbehelfe bei Zurücknahme u n d Erledigung 241

e) Drittwidersprüche

243

f) Kostenfestsetzung aa) Zeitpunkt bb) Vollstreckungsfragen cc) Verwaltungskosten des Widerspruchsbescheids dd) Rechtsverhältnis Widerspruchsführer — Bevollmächtigter ee) K e i n Vorverfahren bei Festsetzung durch die Widerspruchsbehörde

244 244 245 246 246 247

g) Anwendbarkeit des § 80 ( L ) V w V f G über das Vorverfahren nach den §§ 68 ff. V w G O hinaus? 247 2 Allesch

18

nsverzeichnis aa) Unmittelbare Geltung 247 bb) A n w e n d u n g außerhalb des Anwendungsbereichs der §§ 1, 2 (L)VwVfG? (insbes. Kommunalabgabensachen) 248 cc) Abweichende landesrechtliche Regelungen (insbes. A r t . 80 Abs. 4 B a y V w V f G ) 250 dd) Abwasserabgabensachen

47. §§ 81—87, 88—93 V w V f G — Ehrenamtliche Tätigkeit, Ausschüsse

250 251

a) Grundsätzliche Anwendbarkeit

251

b) Bedeutung i m einzelnen

251

c) A u s w i r k u n g e n fehlerhafter Bestellung oder Besetzung

252

d) Beschlußunfähiger Ausschuß

253

Schlußbemerkung

254

Schrifttumsverzeichnis

255

Gesetzesentwürfe

259

Schnellübersieht

260

Abkürzungsverzeichnis a. Α. a. a. Ο. AbfG AbgG Abs. a. E. a. F. ADO AGVwGO Alt. Anh. Anm. A O (1977) AT AtomAnlVO AuslG AVV Bad.-Württ. Bad.-Württ. V G H Bay., bayer. BayAGBGB BayBG BayBO BayBS BayEG BayObLG BayStMdl BayStrWG BayVBl BayVerfGH BayVGH BayVwVfG BBauG 2*

anderer Ansicht am angegebenen Ort Abfallbeseitigungsgesetz (i. d. F. d. Bek. v o m 5.1.1977, B G B l I S. 281) Gesetz über die Abgeltung von Besatzungsschäden (vom 1.12.1955, B G B l I S. 734) Absatz am Ende alter Fassung Allgemeine Dienstordnung (Bayern; v o m 1.9.1971, GVB1 S. 305) Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung (mit Bezeichnung des jeweiligen Landes) Alternative Anhang Anmerkung Abgabenordnung (vom 16.3.1976, B G B l I S. 613; inkraftgetreten am 1.1.1977) Allgemeiner T e i l Atomanlagen-Verordnung (vom 29.10.1970, B G B l I S.1518) Ausländergesetz (vom 28. 4.1965, B G B l I S. 563) Allgemeine Verwaltungsvorschrift Baden-Württemberg, baden-württembergisch Baden-Württembergischer Verwaltungsgerichtshof (VGH Mannheim) bayerisch (Bayerisches) Gesetz zur Ausführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs u n d anderer Gesetze (vom 20. 9. 1982, GVB1 S. 803) Bayerisches Beamtengesetz (i. d. F. d. Bek. v o m 17.11. 1978, GVB1 S. 831) Bayerische Bauordnung (i. d. F. d. Bek. v o m 2. 7.1982, GVB1 S. 419) Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts Bayerisches Enteignungsgesetz (i. d. F. d. Bek. v o m 25. 7.1978, GVB1 S. 625) Bayerisches Oberstes Landesgericht Bayerisches Staatsministerium des I n n e r n Bayerisches Straßen- u n d Wegegesetz (i. d. F. d. Bek. v o m 5.10.1981, GVB1 S. 448) Bayerische Verwaltungsblätter Bayerischer Verfassungsgerichtshof Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz (vom 23.12.1976, GVB1 S. 544) Bundesbaugesetz (i. d. F. d. Bek. v o m 18. 8.1976, B G B l I S. 2257)

Abkürzungsverzeichnis Bundesbeamtengesetz (i. d. F. d. Bek. v o m 3.1.1977, B G B l I S. 1) Bundesdisziplinarordnung (i. d. F. d. Bek. v o m 20. 7. 1967, B G B l I S. 751) Begründung Bekanntmachung Berlin, berlinisch Bürgerliches Gesetzbuch (vom 18.8.1896, R G B l I S. 195; B G B l I I I 400-2) Bundesgesetzblatt (Teil I, I I I ) Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Z i v i l sachen, Amtliche Sammlung Bundes-Immissionsschutzgesetz (vom 15. 3.1974, B G B l I S. 721) Bundesleistungsgesetz (i. d. F. d. Bek. v o m 27. 9.1961, B G B l I S. 1769) Bundesrat Bundesrats-Drucksache Bundesgebührenordnung f ü r Rechtsanwälte (vom 26. 7.1957, B G B l I S. 907) Bremen, bremisch Bremisches Gesetzblatt Beamtenrechtsrahmengesetz (i. d. F. d. Bek. v o m 3.1. 1977, B G B l I S. 21) Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts, Amtliche Sammlung Bundestag Bundestags-Drucksache Sammel- u n d Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, herausgegeben von K . Buchholz Buchstabe Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, A m t liche Sammlung Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, Amtliche Sammlung das heißt das ist Die öffentliche V e r w a l t u n g Drucksache Deutsches Verwaltungsblatt ebenda Elektronische Datenverarbeitung Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (vom 18.8.1896, R G B l I S.604; B G B l I I I 400-1) Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz (vom 27.1.1877, R G B l I S. 77; B G B l I I I 300-1) Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung (vom 30.1.1877, R G B l I S. 244; B G B l I I I 310-2) Einleitung E n t w u r f eines Sozialgesetzbuchs — Verwaltungsverfahren — (siehe Übersicht Gesetzentwürfe)

Abkürzungs Verzeichnis

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E n t w u r f einer Verwaltungsprozeßordnung (siehe Ubersicht Gesetzentwürfe) E n t w u r f eines Verwaltungsverfahrensgesetzes (siehe Ubersicht Gesetzentwürfe) Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vom 17. 5.1898, R G B l I S. 189; B G B l I I I 315-1) Finanzgerichtsordnung (vom 6.10.1965, B G B l I S. 1477) Flurbereinigungsgesetz (i. d. F. d. Bek. v o m 16. 3.1976, B G B l I S. 546) Gesetz über das gerichtliche Verfahren bei F r e i heitsentziehungen (vom 29. 7.1956, B G B l I S. 599) Bundesfernstraßengesetz (i. d. F. d. Bek. v o m 1.10. 1974, B G B l I S. 2413) Gesetz Gewerbeordnung (i. d. F. d. Bek. v o m 1.1.1978, B G B l I S. 97) Grundgesetz (vom 23. 5.1949, B G B l I S. 1) gegebenenfalls Gemeindeordnung (für den Freistaat Bayern; i. d. F. d. Bek. v o m 31. 5.1978, GVB1 S. 353) Grundstücksverkehrsgesetz (vom 28. 7.1961, B G B l I S.1091) Gesetz- u n d Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz (i. d. F. d. Bek. v o m 9. 5. 1975, B G B l I S. 1077) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (i. d. F. d. Bek. v o m 24. 9.1980, B G B l I S. 1761) hamburgisch hessisch Hessischer Verwaltungsgerichtshof herrschende Meinung Halbsatz i n der Fassung i n der Fassung der Bekanntmachung i m Sinne (des, der / von) i n Verbindung m i t Juristische Schulung Juristenzeitung Kommunalabgabengesetz (in Bayern: i. d. F. d. Bek. v o m 4. 2.1977, GVB1 S. 82) Kapitel (Bayerisches) Kostengesetz (i. d. F. d. Bek. v o m 25. 6. 1969, GVB1 S. 165) Kommunale Steuer-Zeitschrift letzter Landbeschaffungsgesetz (vom 23. 2.1957, B G B l I S.134) Lieferung

22

Abkürzungsverzeichnis

LStVG

(Bayerisches) Landesstraf- u n d Verordnungsgesetz (i. d. F. d. Bek. v o m 7.11.1974, GVB1 S. 753) Allgemeines Verwaltungsgesetz f ü r das L a n d Schleswig-Holstein — Landesverwaltungsgesetz — (i. d. F. d. Bek. v o m 19. 3.1979, GVB1 S. 182) Landes-Verwaltungsverfahrensgesetz Aussage gilt grundsätzlich gleichermaßen für das B u n d e s - V w V f G w i e f ü r die Landes-VwVfGe Landtag Landtags-Drucksache

L V w G (SH) LVwVfG (L)VwVfG LT LT-Drucks. MAB1

=

MDR MRVO165

= =

MusterungsVO

=

m. w . N.

=

Ministerialamtsblatt der Bayerischen Inneren V e r waltung Monatsschrift f ü r Deutsches Recht Verordnung der Militärregierung f ü r die britische Zone Nr. 165 (über die Verwaltungsgerichtsbarkeit; v o m 15. 9.1948, VOB1 B Z 1948 S. 263) Musterungsverordnung (i. d. F. d. Bek. v o m 5. 3.1975, B G B l I S. 671) m i t weiteren Nachweisen

Nieders. NJW NRW, N W NVwZ

Niedersachsen, niedersächsisch Neue Juristische Wochenschrift Nordrhein-Westfalen, nordrhein-westfälisch Neue Zeitschrift f ü r Verwaltungsrecht

o.-r. OVG OVGE

öffentlich-rechtlich Oberverwaltungsgericht Entscheidungssammlung des O V G Münster u n d des O V G Lüneburg

PAG

(Bayerisches) Polizeiaufgabengesetz (vom 24. 8.1978, GVB1 S. 561) Personenstandsgesetz (i. d. F. d. Bek. v o m 8. 8.1957, B G B l I S. 1126)

PStG

Rechtsberatungsgesetz (vom 13.12.1935, R G B l I S. 1478; B G B l I I I 303-12) Randnummer Reichsgesetzblatt (Teil I) Entscheidungen des Reichsgerichts i n Zivilsachen, Amtliche Sammlung rheinland-pfälzisch Rechtsprechung Reichs- u n d Staatsangehörigkeitsgesetz (vom 22.7. 1913, R G B l I S. 583; B G B l I I I 102-1)

RBerG Rdnr. RGBl RGZ Rhld.-Pfälz. Rspr. RuStAG Saarl. Schl.-Holst., SH SG

= = =

SGB X

=

SGG

=

SortenschutzG

=

saarländisch Schleswig-Holstein, schleswig-holsteinisch Soldatengesetz (i. d. F. d. Bek. v o m 19. 8.1975, B G B l I S.2273) Sozialgesetzbuch — Verwaltungsverfahren — (vom 18. 8.1980, B G B l I S. 1469) Sozialgerichtsgesetz (i. d. F. d. Bek. v o m 23. 9.1975, B G B l I S. 2535) Gesetz über den Schutz von Pflanzensorten (i. d. F. d. Bek. v o m 4.1.1977)

Abkürzungsverzeichnis Städtebauförderungsgesetz (i. d. F. d. Bek. v o m 18. 8. 1976, B G B l I S. 2318) Staatshaftungsgesetz (vom 26. 6.1981, B G B l I S. 553; v o m Bundesverfassungsgericht m i t U r t e i l v o m 19.10. 1982 f ü r verfassungswidrig u n d nichtig erklärt) ständige Rechtsprechung Straßenverkehrsgesetz (vom 19.12.1952, B G B l I S. 837) Straßenverkehrszulassungsordnung (i. d. F. d. Bek. v o m 15.11.1974, B G B l I S. 848) süddeutsch unter anderem unter Umständen Verwaltungsakt Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtsgesetz (in Bayern ζ. B. Gesetz Nr. 39 v o m 25. 9.1946, BayBS I S. 147) Verwaltungsgerichtshof Verwaltungsrechtsprechung Verwaltungsarchiv Vorbemerkung Verwaltungsgerichtsordnung (vom 21.1.1960, B G B l I S. 17) Verwaltungskostengesetz (vom 23. 7.1970, B G B l I S. 821) Verwaltungsverfahrensgesetz (vom 25.5.1976, B G B l I S. 1253) Verwaltungsverfahrensgesetz f ü r das L a n d N o r d rhein-Westfalen (vom 21.12.1976, GVB1 1976, 437) Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz (vom 27.4.1953, B G B l I S. 157) Verwaltungszustellungsgesetz (vom 3. 7.1952, B G B l I S. 379) (Bayerisches) Verwaltungszustellungs- u n d V o l l streckungsgesetz (i. d. F. d. Bek. v o m 11.11.1970, GVB1 1971 S. 1) Wehrbeschwerdeordnung (i. d. F. d. Bek. v o m 11. 9. 1972, B G B l I S. 1737) Wehrdisziplinarordnung (L d. F. d. Bek. v o m 4. 9.1972, B G B l I S. 1665) Wirtschaft u n d V e r w a l t u n g (Vierteljahresbeilage zum Gewerbearchiv) Wohngeldgesetz (i. d. F. d. Bek. v o m 21. 9.1980, B G B l I S. 1741) Wehrpflichtgesetz (i. d. F. d. Bek. v o m 8.12.1972, B G B l I S. 2277) Zivildienstgesetz (vom 9. 8.1973, B G B l I S. 1015) Zivilprozeßordnung (i. d. F. d. Bek. v o m 12.9.1950, B G B l I S. 533) zum T e i l

Einleitung, Problemstellung Nach § 68 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21.1.1960 (BGBl. I S. 17) — VwGO — ist vor Erhebung der Anfechtungs- und der Verpflichtungsklage grundsätzlich ein Vorverfahren durchzuführen, i n dem Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts nachgeprüft werden. Dieses nach der gesetzlichen Bezeichnung des Rechtsbehelfs (§ 69 VwGO) allgemein als Widerspruchsverfahren bezeichnete verwaltungsbehördliche Verfahren ist i n den §§ 68 ff. VwGO nur lückenhaft geregelt 1 . I n Hinblick auf seine Vorschaltfunktion gegenüber der verwaltungsgerichtlichen Klage einerseits und auf seine Rechtsnatur als Verwaltungsverfahren andererseits kommen zur Lückenschließung grundsätzlich zwei Möglichkeiten in Betracht: — entsprechende A n w e n d u n g der Vorschriften der V w G O über das gerichtliche Verfahren 2 ; — seit Erlaß des Bundes-Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) u n d i n seinem Gefolge der Landes-Verwaltungsverfahrensgesetze die subsidiäre Anwendung der d a r i n enthaltenen Vorschriften (vgl. etwa § 79 V w V f G , A r t . 79 Bay VwVfG).

Eine Lösung durch alleinige Heranziehung von VwGO-Vorschriften über die Klage dürfte wegen § 79 V w V f G und der entsprechenden Regelungen der Landes-VwVfGe nunmehr ausscheiden. Inwieweit i m einzelnen jedoch ergänzend Vorschriften der VwVfGe anwendbar sind, ist i n der Verwaltungsrechtswissenschaft noch nicht v o l l geklärt.

1 Vgl. BVerwGE 61, 360 = BayVBl. 1981, 342; Kopp, Vorb. § 68 V w G O , Rdnr. 4; Theuersbacher, BayVBl. 1978, 18 — jeweils m. w. N. 2 E t w a Renck, D Ö V 1973, 264.

I. Begriffe und verfassungsrechtliche Grundlagen 1. Begriffsbestimmungen und -abgrenzungen Das Widerspruchsverfahren nach der VwGO steht an der Nahtstelle zwischen Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozeßrecht. a) Das Widerspruchsverfahren — ein Verwaltungsverfahren

Obzwar primär, aber andererseits nur lückenhaft i n den §§ 68 ff. VwGO geregelt, ist das Widerspruchsverfahren eindeutig ein verwaltungsbehördliches Verfahren und kein Gerichtsverfahren (vgl. den Begriff Behörde i n den §§ 72, 73 VwGO), auch kein gerichtsförmiges Verfahren 1 . Die i n dem Widerspruchsverfahren getroffenen Maßnahmen und Entscheidungen werden nicht i n einem Verfahren unabhängiger Gerichte (§ 1 VwGO), sondern von weisungsgebundenen und weisungsberechtigten Amtswaltern gefunden 2 . Ausgangs- und Widerspruchsbehörde sind regelmäßig i n einen nach hierarchischen Prinzipien geordneten Behördenzug eingebaut (vgl. Begriffe wie Fachaufsicht und Rechtsaufsicht). I m Gegensatz zu gerichtlichen Verfahren ist das Verfahren vor der Widerspruchsbehörde ebenso wie das Verwaltungsverfahren i. S. der Verwaltungsverfahrensgesetze grundsätzlich von den Maximen der Einfachheit und Zweckmäßigkeit geprägt (vgl. § 10 Satz 2 VwVfG) 3 . Auch fehlt dem Vorverfahren das Merkmal der Streitentscheidung über den ursprünglichen Verwaltungsakt; der Widerspruchsbescheid ist vielmehr der modifizierte Verwaltungsakt selbst (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) 4 . b) Das Widerspruchsverfahren als förmliches Rechtsbehelfsverfahren

Andererseits ist der Widerspruch — i m Gegensatz zu Gegenvorstellung und Aufsichtsbeschwerde — ein sog. förmlicher Rechtsbehelf, weil seine Einlegung an eine bestimmte Form und Frist gebunden ist (§ 70 VwGO). Anders als bei dem i n § 9 V w V f G gesetzlich definierten 1 2 3 4

BVerwGE 14, 175; 26, 161. Vgl. Meyer/Borgs, § 1 V w V f G , Rdnr. 8, 9; Obermayer, Vgl. auch Wolff /Bachof, V w R I I I , § 156, Rdnr. 4. Vgl. BVerwGE 23, 25.

V w V f G , D. 1.1.

1. Begriffsbestimmungen u n d -abgrenzungen

27

(Ausgangs-) Verwaltungsverfahren (eine Definition, die natürlich um den Begriff der öffentlich-rechtlichen Verwaltungstätigkeit des § 1 V w V f G zu ergänzen ist) 5 ist das Widerspruchsverfahren als förmliches Rechtsbehelfsverfahren nicht i n erster Linie auf Erlaß eines Verwaltungsakts schlechthin, sondern auf Überprüfung eines (belastenden) Verwaltungsakts auf seine Rechtmäßigkeit und (!) Zweckmäßigkeit gerichtet (§ 68 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO). Vor allem durch diese vielfach unter dem Schlagwort Selbstkontrolle der Verwaltung zusammengefaßte Zwecksetzung unterscheidet sich das Widerspruchsverfahren von dem ursprünglichen Verwaltungsverfahren. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Aufgaben des Widerspruchsverfahrens i n diesem Zusammenhang wie folgt beschrieben: „Es gibt dem Betroffenen die Möglichkeit, bisher nicht geprüfte E i n w e n dungen vorzubringen, u n d der V e r w a l t u n g die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit u n d Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts nachzuprüfen, durch Aufhebung des angefochtenen bzw. Erlaß des beantragten Verwaltungsakts den Betroffenen klaglos zu stellen oder aber i h n durch einen W i d e r spruchsbescheid, der auf seine Einwendungen eingeht, von der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns zu überzeugen, damit den ordnungsgemäßen Gang der V e r w a l t u n g zu sichern, zum V o r t e i l des Betroffenen u n d der V e r w a l t u n g unnötige Klagen zu verhindern u n d dadurch schließlich auch die Verwaltungsgerichtsbarkeit zu entlasten®."

c) Verbindung zum Verwaltungsprozeßrecht

Die Verbindung des Widerspruchsverfahrens zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren w i r d hergestellt durch die Tatsache, daß die Durchführung des Vorverfahrens nach §§ 68 ff. VwGO nach h. M. Sachurteilsvoraussetzung für eine sich anschließende Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage, also eine von Amts wegen zu berücksichtigende Prozeßvoraussetzung ist, deren Fehlen zur Abweisung der Klage als Unzulässig führt 7 . Aus dieser Funktion als Sachurteilsvoraussetzung, die i n § 77 Abs. 2 VwGO sogar ausdrücklich erwähnt ist, w i r d überhaupt erst die Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers zur Aufnahme der §§ 68 ff. VwGO i n die VwGO unter dem Gesichtspunkt des Prozeßrechts i. S. v. A r t . 74 Nr. 1 GG hergeleitet 8 . Deshalb ist zunächst zu untersuchen, auf welcher verfassungsrechtlichen Kompetenzgrundlage die Regelungen der §§ 68—73 VwGO, des Bundes-VwVfG und der LandesVwVfGe beruhen. 5

Ausführlich hierzu Kopp, § 1 V w V f G , Rdnr. 16 ff. BVerwGE 26, 161. 7 Vgl. statt vieler Kopp, Vorb. § 68 V w G O , Rdnr. 6 ff.; auch zur Frage der vielfach geforderten ordnungsgemäßen Durchführung. 8 BVerfGE 20, 238; 21, 196; 35, 65. β

28

I. Begriffe u n d verfassungsrechtliche Grundlagen

2. Kompetenz für das Widerspruchsverfahren nach der VwGO a) Kompetenz für die V w G O als Prozeßgesetz

Die Verwaltungsgerichtsordnung als solche ist ein Prozeßgesetz, also ein Gesetz über ein gerichtliches Verfahren. Sie unterliegt daher der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes nach A r t . 72, Art. 74 Nr. 1 GG. Es ist unbestritten, daß der Bund seine Kompetenz für diese Materie zu Recht erschöpfend wahrgenommen hat 1 . b) Kompetenz für die §§ 68—73 VwGO

Hinsichtlich der §§ 68—73 VwGO enthält die VwGO allerdings Vorschriften, die grundsätzlich ein verwaltungsbehördliches Verfahren betreffen (siehe oben). aa) Nicht Art. 83 ff. GG Von vorneherein als Kompetenzgrundlage für die §§ 68—73 VwGO ausscheiden müssen in diesem Zusammenhang die A r t . 83 ff. GG bzw. die dort vorausgesetzte Annexkompetenz für die Verwaltungsverfahren, weil eine darauf gestützte Regelung ihre Geltung nur auf Bundes-, nicht aber auf Landesgesetze erstrecken könnte 2 . bb) Art. 74 Nr. 1 GG „gerichtliches Verfahren" Indessen läßt sich aus §§ 77 Abs. 2 VwGO, der alle landesrechtlichen Vorschriften über Einspruchs- oder Beschwerdeverfahren als Voraussetzung der verwaltungsgerichtlichen Klage durch die §§ 68 ff. VwGO ersetzt und somit zugleich den Erlaß neuer derartiger landesrechtlicher Vorschriften verhindert, entnehmen, daß sich die VwGO bei ihren — lückenhaften — Regelungen über das Vorverfahren auf die Festlegungen von Prozeßvoraussetzungen (Sachurteilsvoraussetzungen) beschränkt. Deshalb w i r d die Kompetenz des Bundesgesetzgebers auch für die getroffenen Regelungen über das Vorverfahren allgemein aus A r t . 74 Nr. 1 GG gerichtliches Verfahren hergeleitet 3 . Dem ist zuzustimmen. Zwar ist das Widerspruchsverfahren ein Verwaltungsverfahren. Es verfolgt aber i n erster Linie den Zweck, (der verwaltungsgerichtlichen Klage vorgeschaltet) Rechtsschutz zu gewähren 4 . Insbesondere stellt das Vorverfahren nach dem System der VwGO 1

Vgl. BVerfGE 20, 238; 21, 106; 37, 198. Vgl. BVerwGE, 22, 281; dazu näher unten 6. a) aa). 3 BVerfGE 20, 238; 21, 106; 35, 65; BVerwGE 17, 248; 22, 218; 61, 360 = B a y VB1. 1981, 342. 4 Kopp, Vorb. § 68 V w G O , Rdnr. 1 m. w. N.; Pietzner/ Ronellenfitsch, S. 115 ff. 2

2. Kompetenz f ü r das Widerspruchsverfahren nach der V w G O

29

die einzige M ö g l i c h k e i t d e r R e c h t s s c h u t z g e w ä h r u n g d a r , w e n n d e r V e r w a l t u n g s b e h ö r d e b e i i h r e r E n t s c h e i d u n g Ermessen e i n g e r ä u m t i s t u n d m e h r e r e d e n k b a r e E n t s c h e i d u n g e n i n derselben Sache g l e i c h e r m a ß e n r e c h t m ä ß i g s i n d (sog. Zweckmäßigkeitskontrolle, v g l . § 68 A b s . 1 Satz 1 V w G O einerseits u n d § 114 V w G O andererseits) 5 . Es i s t a n e r k a n n t , daß das V o r v e r f a h r e n z u e i n e r w e s e n t l i c h e n E n t l a s t u n g d e r Gerichte u n d z u e i n e r e r h e b l i c h e n V e r b e s s e r u n g des I n d i vidualrechtsschutzes b e i t r ä g t . D a m i t das V o r v e r f a h r e n diese i h m zugedachte V o r s c h a l t f u n k t i o n e r f ü l l e n k a n n , ist es j e d o c h u n e r l ä ß l i c h , i n s o w e i t e i n e n Mindeststandard a n V o r s c h r i f t e n ü b e r seine D u r c h f ü h r u n g , n a m e n t l i c h ü b e r E i n l e i t u n g u n d A b s c h l u ß ( F o r m , F r i s t , A b h i l f e - oder Widerspruchsbescheid) vorzusehen 6 . Daß dabei das Vorverfahren verfahrensrechtlich einen Bestandteil des i n der V w G O geregelten verwaltungsgerichtlichen Verfahrens darstellt, ergibt sich nicht n u r aus der Bezeichnung Vorverfahren, sondern folgt auch aus § 68 V w G O , der ausdrücklich bestimmt, w a n n ein Vorverfahren stattzufinden hat u n d unter welchen Voraussetzungen ein Vorverfahren entfällt 7 . Auch die i n § 69 V w G O enthaltene Bestimmung über den Beginn des Vorverfahrens u n d die i n § 70 V w G O vorgeschriebene Widerspruchsfrist machen deutlich, daß der Bundesgesetzgeber das Vorverfahren i n die von i h m getroffene V e r fahrensregelung einbezogen hat 8 . Wie die Widerspruchsentscheidung lautet (stattgebend oder ablehnend), ist i n diesem Zusammenhang irrelevant, w e i l es hierbei überhaupt n u r auf ein potentiell sich anschließendes Klageverfahren ankommen kann 9 . Die §§ 72, 73 V w G O legen den Charakter des Vorverfahrens als W i d e r spruchsverfahren (im Gegensatz zum Einspruchs- u n d zum Beschwerdeverfahren) nach allgemeinen Merkmalen fest, d. h. sie differenzieren nach Sachgesichtspunkten, w a n n i m einzelnen die nächsthöhere (Aufsichts-)Behörde oder die Ausgangsbehörde (bzw. ein Kollegium) die Entscheidung über den Rechtsbehelf zu treffen hat 1 0 . I n diesem Zusammenhang sind auch die V o r schriften, dem A b h i l f e - u n d dem Widerspruchsbescheid überhaupt eine Kostenentscheidung beizufügen sowie ferner den Widerspruchsbescheid zu begründen u n d zuzustellen (vgl. §§ 72, 2. H. S., 73 Abs. 3 VwGO), nicht zu beanstanden; denn sie gehören zu dem vorgenannten Mindeststandard, den eine sachgemäße Durchführung des Vorverfahrens erfordert u n d der unnötige Klagen vermeidet 1 1 . A l l e s i n a l l e m e n t h a l t e n die §§ 68—73 V w G O , w i e auch § 77 A b s . 2 V w G O b e w e i s t , n u r V o r s c h r i f t e n , welche das V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n 5

Ule/Laubinger, § 3 III. Z u §§ 69, 70 V w G O vgl. BVerwGE 61, 360 = BayVBl. 1981, 342. 7 Vgl. BVerwGE 17, 246. 8 BVerwG a. a. O. 9 Vgl. BVerwG a. a. O.; OVG Münster JZ 1964, 107. 10 Vgl. zum ganzen Wolff /Bachof, V w R I I I , § 161, Rdnr. 15. 11 Speziell zur Frage der Kostenentscheidung vgl. insoweit BVerwGE 246; 40, 313. β

17,

30

I. Begriffe u n d verfassungsrechtliche Grundlagen

vor der Abhilfe- und vor der Widerspruchsbehörde weder als solches betreffen noch näher ausgestalten 12 . Aber selbst wenn man dabei i n geringem Umfang von verwaltungsverfahrensrechtlichen Regelungen ausginge (ζ. B. hinsichtlich §§ 71, 73 Abs. 3 VwGO; vergleichbare Regelungen werden aber i n den Verwaltungsverfahrensgesetzen ζ. T. auch nur als annexe Materien angesehen)13, wären diese durch die ungeschriebene Gesetzgebungszuständigkeit des Sachzusammenhangs gedeckt 14 . Denn diese stünden dann jedenfalls in so engem Zusammenhang mit dem Rechtsschutzzweck des Vorverfahrens und dem Gegenstand einer nachfolgenden Klage (vgl. z. B. § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO!), daß man sie als einzig sinnvolle bundeseinheitliche Regelung des Zugangs zu Gericht und infolgedessen als unerläßlich zur Regelung dieser Materie ansehen müßte 15 . I m übrigen beinhalten die §§ 68 ff. VwGO eine abschließende Regelung, soweit es nicht nur u m die Durchführung des Widerspruchsverfahrens selbst geht, sondern soweit die Voraussetzungen für die nachfolgende Klage betroffen sind. Denn die Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, u m ein Sachurteil des Gerichts über den angefochtenen oder begehrten Verwaltungsakt zu erlangen, sind allein Bestandteil des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens 18 .

3. Kompetenz für das Bundes-Verwaltungsverfahrensgesetz Die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundesgesetzgebers für eine Regelung des Verwaltungsverfahrens ist — anders als die Zuständigkeit für das gerichtliche Verfahren — i m V I I . Abschnitt des Grundgesetzes (Die Gesetzgebung des Bundes, A r t . 70 ff. GG) nicht besonders geregelt. Aus dem V I I I . Abschnitt (Die Ausführung der Bundesgesetze und die Bundesverwaltung, A r t . 83 ff. GG) läßt sich jedoch das Bestehen einer Befugnis zum Erlaß von verfahrensrechtlichen Bestimmungen entnehmen; i n A r t . 84 Abs. 1 GG w i r d eine solche ausdrücklich erwähnt. Allerdings handelt es sich dabei nicht um eine selbständige Gesetzgebungszuständigkeit für den Erlaß von Gesetzen organisatorischen oder verfahrensrechtlichen Inhalts, wie sie für andere Materien i n den 12

BVerwGE 61, 360 = BayVBl. 1981, 342; BVerwGE 40, 313. Vgl. Kopp, Vorb. § 1 V w V f G , Rdnr. 8. 14 Vgl. Kopp, Vorb. § 68 V w G O , Rdnr. 5 u n d Vorb. § 1 VwGO, Rdnr. 10; Schunck/De Clerk, § 68 V w G O , A n m . l b ) aa); Ule/Laubinger, § 3 I I . l ; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, § 23 I I ; Wallerath, DÖV 1970, 653 (655). 15 Vgl. BVerwG Buchholz 310, § 73 V w G O Nr. 7; zum M e r k m a l der Unerläßlichkeit vgl. BVerfGE 3, 407. 16 BVerwGE 61, 360 = BayVBl. 1981, 342 m. w. N. 13

3. Kompetenz f ü r das B u n d e s - V w V f G

31

A r t . 73 ff. GG besteht. Vielmehr ist die Befugnis zur Regelung des Verwaltungsverfahrens i n den A r t . 83 ff. GG, namentlich i n A r t . 84 Abs. 1 und A r t . 85 Abs. 1 GG, nicht (konstitutiv) begründet, sondern w i r d von diesen als Annexkompetenz zu den i n den A r t . 73 ff. GG zugeteilten Zuständigkeiten (deklaratorisch) vorausgesetzt; die Art. 84 Abs. 1 und A r t . 85 Abs. 1 GG haben danach konstitutive Bedeutung nur für die Zustimmungsbedürftigkeit durch den Bundesrat 1 . Der Bund ist somit grundsätzlich auch zur Ordnung des Verwaltungsverfahrens befugt, wenn und soweit i h m für eine bestimmte Materie eine Regelungskompetenz eingeräumt ist. Für die Zustimmungsbedürftigkeit folgendes:

solcher Regelungen gilt dabei

a) Der Regelfall der Ausführung der Bundesgesetze ist deren Ausführung durch die Länder als eigene Angelegenheit (Art. 83 GG). Insoweit kann der Bund das Verwaltungsverfahren (nur) regeln, wenn der Bundesrat zustimmt (Art. 84 Abs. 1 GG). b) Sofern die Länder Bundesgesetze im Auftrag des Bundes ausführen — was nur i n wenigen, i m Grundgesetz ausdrücklich geregelten Fällen gegeben ist — bedarf nur die Einrichtung der Behörden, nicht aber die (hier nicht mehr ausdrücklich erwähnte) Ordnung des Verwaltungsverfahren der Zustimmung des Bundesrats (Art. 85 Abs. 1 GG). c) Soweit der Erlaß von Bundesgesetzen i n Betracht kommt, die i n bundeseigener Verwaltung ausgeführt werden (dieser Ausnahmefall ist i n den A r t . 86 ff. GG ebenfalls ausdrücklich geregelt), ist die Verfahrensregelung naturgemäß alleinige Sache des Bundes. Davon zu unterscheiden ist, ob ein Bundesgesetz auf ausschließlicher, konkurrierender oder Rahmen-Kompetenz beruht. Diese Frage ist für die Ausführung der Bundesgesetze kein Anknüpfungspunkt und damit ohne Bedeutung (wenngleich die Rahmengesetzgebung für die bundeseigene und die Bundesauftragsverwaltung keine Rolle spielt). Ist sonach der Bund befugt, für die Ausführung aller Bundesgesetze das Verfahren zu regeln, wobei er für die i n landeseigener Verwaltung auszuführenden Bundesgesetze der Zustimmung des Bundesrats bedarf, so hängt die Regelungsbefugnis für die Zusammenfassung solcher Verfahrensregelungen zu einem Verwaltungsverfahrensgesetz allein davon ab, ob ihr Charakter als Annexkompetenz eine solche Loslösung der Verwaltungsverfahrensregelungen von den zugrundeliegenden, i n den 1 H. M . ; vgl. etwa Maunz, i n : M a u n z / D ü r i g , A r t 83 GG, Rdnr. 12 m. w. N.; v. Mangoldt/Klein, Das Bonner Grundgesetz, Bd. I I I , 7. Lfg., A r t . 84 I I I 2a, S. 2139.

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I. Begriffe u n d verfassungsrechtliche Grundlagen

A r t . 73 ff. GG aufgeführten Sachmaterien zuläßt. Eine solche Befugnis zum Vor-die-Klammer-ziehen sowohl für die Vielzahl der bestehenden wie auch für noch erst zu erlassende Bundesgesetze w i r d überwiegend bejaht 2 . Allerdings müssen dann spätere, von den Ländern als eigene Angelegenheit auszuführende Gesetze, für die das Verwaltungsverfahrensgesetz gelten soll, gemäß Art. 84 Abs. 1 GG mit Zustimmung des Bundesrats ergehen — die Ursache für die Regelung des § 1 Abs. 2 Satz 2 VwVfG. Der Bundesgesetzgeber hat — mit Zustimmung des Bundesrats — von seiner Kompetenz mit folgenden (teils unerläßlichen) Einschränkungen Gebrauch gemacht: — Erstreckung auf künftige Bundesgesetze nur, soweit diese m i t Z u s t i m m u n g des Bundesrats ausdrücklich das B u n d e s - V w V f G f ü r anwendbar erklären (§ 1 Abs. 2 Satz 2 V w V f G ) ; — Wegfall der Anwendbarkeit des B u n d e s - V w V f G f ü r die Ausführung von Bundesgesetzen durch die Länder, soweit die öffentlich-rechtliche V e r waltungstätigkeit ihrer Behörden landesrechtlich durch ein L a n d e s - V w V f G geregelt ist (§ 1 Abs. 3 V w V f G ) ; — Beschränkung auf die Ausführung von Bundesgesetzen durch die Länder, die der ausschließlichen u n d der konkurrierenden Gesetzgebung des B u n des unterliegen, also Ausklammerung der Rahmengesetzgebung (§ 1 Abs. 2 Satz 1 V w V f G ) , w e i l m a n die Frage f ü r ungeklärt hielt, ob der B u n d auch f ü r seine Rahmengesetze Verfahrensvorschriften erlassen darf 3 .

Hinzuweisen ist i n diesem Zusammenhang noch darauf, daß das Bundes-VwVfG nicht nur reines Verwaltungsverfahrensrecht, sondern (unbedenklich) auch sog. annexe Materien regelt 4 , sowie, daß es (ebenso die VwVfGe der Länder) infolge der sich selbst beigelegten Subsidiarität und der Normierung zahlreicher Vorbehalte und Ausnahmen bestenfalls als Teilkodifisikation angesehen werden kann 5 .

4. Kompetenz für die Landes-Verwaltungsverfahrensgesetze Aufgrund der dargestellten Kompetenzlage ist es nicht möglich, daß das Bundes-VwVfG für die Ausführung von Landesgesetzen durch die Länder Geltung beanspruchen kann; insoweit steht ausschließlich dem jeweiligen Bundesland eine Regelungsbefugnis zu (Art. 70 GG). Ferner 2 Vgl. Maunz, i n : M a u n z / D ü r i g , A r t . 83 GG, Rdnr. 30; Kopp, Vorb. § 1 V w V f G , Rdnr. 12; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 1 V w V f G , Rdnr. 12; Knack, vor § 1 V w V f G , S. 55; Obermayer, V w V f G , G. I I I — jeweils m. w. N. 3 Amtl. Begründung E / V w V f G 1973, BT-Drucks. 7/910, S. 32. 4 Vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, V w V f G , Einl., Rdnr. 27; Musterentwurf VwVfG, Allg. Begründung, S. 71. 5 Vgl. Kopp, Vorb. § 1 V w V f G , Rdnr. 5—7.

4. Kompetenz f ü r das L a n d e s - V w V f G

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hat das Bundes-VwVfG von vorneherein auf eine Einbeziehung der Rahmengesetzgebung verzichtet (siehe oben). Mittlerweile haben alle Länder Verwaltungsverfahrensgesetze erlassen — sei es durch weitgehend wortgleiche Regelungen wie etwa Bayern oder NRW, sei es durch weitgehende Verweisung auf das Bundes-VwVfG wie etwa Berlin oder Niedersachsen (Sonderfall Schlesw i g - H o l s t e i n m i t seinem Landes Verwaltungsgesetz). D a m i t sind alle

Länder der auf der Ständigen Konferenz der Innenminister der Länder am 20. Februar 1976 formulierten Absichtserklärung (Beschluß) nachgekommen, die da lautet: „Die Innenminister sind der Auffassung, daß nach Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes i n den Ländern Landesverwaltungsverfahrensgesetze inhaltsgleich erlassen werden müssen. Die Innenminister werden darauf h i n w i r k e n , daß alsbald nach Verabschiedung des Bundesgesetzes i m Interesse der Rechtseinheit entsprechende Landesgesetze v e r abschiedet werden."

Deshalb ist nunmehr auch infolge des § 1 Abs. 3 V w V f G die Anwendung des Bundes-VwVfG als solches bei der Ausführung von Bundesgesetzen durch die Länder generell ausgeschlossen (auch wenn ein Landes-VwVfG weitgehend auf das Bundes-VwVfG verweist, handelt es sich insoweit nämlich um Anwendung von Landesverfahrensrecht) 1 . Die Vorschrift des § 1 Abs. 3 V w V f G , die von dem Grundsatz des A r t . 31 GG abgeht, ist i m übrigen zwar ungewöhnlich, aber verfassungsrechtlich unbedenklich 2 u n d f ü r die Verwaltungstätigkeit der Landesbehörden ausgesprochen zweckmäßig, w e i l dadurch die gleichzeitige A n w e n d u n g zweier V e r fahrensgesetze (ζ. B. i m Baurecht) ausgeschlossen w i r d .

Eine sachliche Änderung bezüglich der Anwendung der i n den jeweiligen Fachgesetzen des Bundes enthaltenen Verfahrensbestimmungen ergibt sich dadurch nicht. Würde das Bundes-VwVfG gelten, gingen diese Fachgesetze wegen der i n § 1 Abs. 1, 2. H.S. und Abs. 2 Satz 1, 2. H.S. V w V f G angeordneten Subsidiarität vor. Gilt gemäß § 1 Abs. 3 V w V f G aber ein Landes-VwVfG, so hat das i n den Bundes-Fachgesetzen enthaltene Verfahrensrecht gemäß Art. 31 GG (Bundesrecht bricht Landesrecht) Vorrang. Vorschriften wie Art. 1 Abs. 1 Satz 2 Bay V w V f G stellen dies nur klar 3 . Soweit m a n davon ausgeht, daß das B u n d e s - V w V f G annexe Materien regelt, die der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz des Bundes u n t e r liegen, wäre übrigens § 1 Abs. 3 V w V f G als Ermächtigung f ü r den Landesgesetzgeber i. S. v. A r t . 71 GG anzusehen, insoweit überhaupt eine Regelung treffen zu dürfen 4 . 1 2 3 4

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

3 Allesch

Kopp, § 1 V w V f G , Rdnr. 19; BVertüG DÖV 1968, 507. Kopp, § 1 V w V f G , Rdnr. 12. Giehl, A r t . 1 B a y V w V f G , A n m . 1.2. Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 1 V w V f G , Rdnr. 38.

34

I. Begriffe u n d verfassungsrechtliche Grundlagen

Die verschiedentlich aufgeworfene Frage, ob das B u n d e s - V w V f G gemäß § 1 Abs. 3 V w V f G teilweise zur A n w e n d u n g kommt, w e n n ein L a n d e s - V w V f G die i m B u n d e s - V w V f G geregelten Fragen n u r zum T e i l normiert, hat sich durch die Fassung der Landes-VwVfGe erledigt.

5. Zusammenfassung Somit läßt sich feststellen: — Die Kompetenz für die §§ 68—73 VwGO beruht auf Art. 74 Nr. 1 GG, nicht auf einer Annexkompetenz für Verwaltungsverfahrensrecht; diese Vorschriften regeln das Vorverfahren nur als Sachurteilsvoraussetzung für eine nachfolgende Klage. — Das Bundes-VwVfG gilt nur (mehr) für Bundesbehörden (i. S. v. § 1 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG); verfassungsrechtlich könnte es — abgesehen von § 1 Abs. 3 V w V f G — Geltung nur für die Ausführung von (bestimmten) Bundesgesetzen durch die Länder beanspruchen. — Die Landes-VwVfGe gelten für die gesamte (in ihren Anwendungsbereich fallende) Verwaltungstätigkeit der Länder (einschließlich der Gemeinden, Gemeinde verbände, unter ihrer Aufsicht stehender j u r i stischer Personen des öffentlichen Rechts usw.).

6. Folgerungen aus der bestehenden Kompetenzlage a) Funktion als bundeseinheitliches Vorverfahren Die §§ 68—73 VwGO können die ihnen zugedachte Funktion, ein bundeseinheitliches Vorverfahren einzuführen, nur erfüllen, wenn sie verfassungsrechtlich der Kompetenz nach Art. 74 Nr. 1 GG als Sachurteilsvoraussetzungen für das gerichtliche Verfahren zugeordnet werden. Aus diesem Grund hat der Bundesgesetzgeber bewußt davon abgesehen, das i m Widerspruchsverfahren zu beachtende Verwaltungsverfahrensrecht i n die VwGO aufzunehmen. Hierfür lassen sich vor allem folgende Argumente anführen: aa) Keine Vergleichbarkeit

mit der Kompetenzlage

beim VwVfG

Wollte man die Berechtigung des Bundesgesetzgebers zur — vollständigen oder teilweisen — Regelung der §§ 68—73 VwGO aufgrund des A r t . 74 Nr. 1 GG (einschließlich einer evtl. geringfügigen Inanspruchnahme der ungeschriebenen Kompetenz kraft Sachzusammenhangs) nicht anerkennen, so bliebe als Kompetenzgrundlage nur die i m Regelungszusammenhang der Art. 83 ff. GG vorausgesetzte Annex-

6. Folgerungen aus der bestehenden Kompetenzlage

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kompetenz zur Normierung des Verwaltungsverfahrens für die Ausführung von Bundesgesetzen. Als auszuführendes Gesetz käme dabei selbstverständlich nicht die VwGO i n Betracht, weil ein Prozeßgesetz zur Ausführung keiner Verwaltungsverfahrensbestimmungen i. S. v. Art. 84 Abs. 1 GG bedarf; als solches kann nur ein materielles Fachgesetz i n Betracht kommen 1 . Vielmehr wäre dieselbe Situation gegeben, wie sie sich dem Gesetzgeber des Bundes-VwVfG gestellt hat; d. h. es handelte sich um „vor die Klammer gezogene" Verwaltungsvorschriften für eine Vielzahl bereits bestehender und künftiger Bundesgesetze. Für derartige von den einzelnen Fachgesetzen losgelöste Verwaltungsverfahrensbestimmungen wäre nicht nur eine § 1 Abs. 3 V w V f G vergleichbare Regelung notwendig, die natürlich nicht besteht. Als sehr viel schwerwiegenderes Hemmnis müßte indessen die Tatsache angesehen werden, daß solche Verfahrensvorschriften nur für die Ausführung von Bundesgesetzen, also nicht für den Vollzug landeseigener Gesetze durch die jeweilige Landesexekutive Geltung beanspruchen könnten. Für die mit der VwGO angestrebte Vereinheitlichung des Vorverfahrens für Bundes- und Landesbehörden gleichermaßen (vgl. § 77 VwGO) wäre dies eine untragbare Konsequenz. Dies hat i m übrigen schon der Große Senat des Bundesverwaltungsgerichts i n seinem Beschluß vom 1.11. 19652 betont 8 . Sichtbares Beispiel f ü r diese Sachlage ist übrigens § 59 V w G O , der allein f ü r Bundesbehörden eine Pflicht zur Erteilung einer Rechtsbehelfsbelehrung begründet u n d ausschließlich als Verwaltungsverfahrensvorschrift einzuordnen ist. Wegen der dargestellten Schwierigkeiten hat der Gesetzgeber der V w G O seine Geltung auf Bundesbehörden beschränkt, also nicht einmal auf die Ausführung von Bundesgesetzen durch die Länder erstreckt.

bb) Prozeßrecht als Garant der Einheitlichkeit Ferner hat der Gesetzgeber der VwGO i n § 77 Abs. 2 VwGO alle landesrechtlichen Bestimmungen über Vorverfahren ersetzt, d.h. aufgehoben, soweit sie Voraussetzungen für eine verwaltungsgerichtliche Klage sind. Damit hat er natürlich auch zugleich einerseits den Neuerlaß derartiger Bestimmungen durch die Länder verboten und andererseits sich selbst insgesamt auf die Normierung von Sachurteilsvoraussetzungen beschränkt. Denn nicht untersagt sind danach den Ländern Regelungen des Vorverfahrens, die dieses Verwaltungsverfahren als solches betreffen und keine neuen oder andersartigen Sachurteilsvoraussetzungen einführen 4 . Wären nun die §§ 68—73 VwGO teilweise als Ver1

Α. A. Weides, § 13, S. 172; Meyer/Borgs, § 9 V w V f G , Rdnr. 14. BVerwGE 22, 281. 8 U n k l a r insoweit Maunz, i n : M a u n z / D ü r i g , A r t . 84 GG, Rdnr. 28a. E. 4 Vgl. BVerwGE 61, 360 = B a y V B l . 1981, 342; amtl. Begründung zu § 78 des Regierungsentwurfs der V w G O = späterer § 77 V w G O . 2

3*

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I. Begriffe u n d verfassungsrechtliche Grundlagen

waltungsverfahrensrecht und nicht als Prozeßrecht einzuordnen, so könnten die Landesgesetzgeber — ermächtigt durch § 77 Abs. 2 VwGO — unter Ausschöpfung ihrer ausschließlichen Kompetenz für das Verwaltungsverfahren beim Vollzug landeseigener Gesetze insoweit abweichende Regelungen treffen. Das bedeutete letztlich eine Befugnis zu einer partiellen Änderung der §§ 68—73 VwGO — eine für die gleichmäßige Anwendung als allgemeines Prozeßgesetz auf alle einschlägigen Bundes- und Landesgesetze ebenso untragbare Konsequenz. b) Grundsatz: Keine Lückenschließung aus der V w G O

Hat aber der Bundesgesetzgeber aus verfassungsrechtlichen Gründen die §§ 68—73 VwGO bewußt nur als Sachurteilsvoraussetzungen normiert und von der Regelung des i m Widerspruchsverfahren ansonsten zu beachtenden Verwaltungsverfahrensrechts (wie es beispielsweise i n § 9 V w V f G definiert wird) abgesehen, so ist es nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen nicht gestattet, die damit vorhandenen Lücken aus den übrigen Regelungen der VwGO, d. h. aus den Vorschriften über das Klageverfahren zu schließen. Voraussetzung für eine Lückenschließung durch Analogie ist das Vorliegen einer Regelungslücke. Als solche kennzeichnet man eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes 5. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich aber, daß die Beschränkung der §§ 68—73 VwGO auf Sachurteilsvoraussetzungen nicht planwidrig ist, sondern vom Gesetzgeber — u m der Kompetenzsituation Rechnung zu tragen — vielmehr geplant war. Demzufolge fehlen insoweit überhaupt schon die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung der VwGO-Klagevorschriften (abgesehen davon, daß die Übertragung der wesensverschiedenen Klagevorschriften auf ein Verwaltungsverfahren mit Schwierigkeiten verbunden wäre). Allerdings ist es nicht generell ausgeschlossen, eine Rechtsfortbildung auch „über den Plan des Gesetzes hinaus" vorzunehmen. Diese sog. „gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung" findet aber dort ihre Grenzen, wo sie m i t den allgemeinen Prinzipien der Rechtsordnung, insbesondere m i t der Verfassungsrechtsordnung nicht mehr i m Einklang stünde®. Damit ist eine Lückenschließung aus der V w G O bezüglich des i m Widerspruchsverfahren anzuwendenden Verwaltungsverfahrensrechts endgültig ausgeschlossen. Denn w i e gesagt beruht die Nichtregelung dieser Materie i n der V w G O auf der bestehenden Verteilung der Kompetenzen hierfür zwischen B u n d u n d Ländern. Eine Heranziehung der VwGO-Klagevorschriften insoweit w ü r d e das bestehende Kompetenzgefüge verletzen, dem objektiven w i e dem subjektiven W i l l e n des Gesetzgebers widersprechen u n d somit die Grenzen einer zulässigen Rechtsfortbildung überschreiten. 5 Vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, I I , Kap. 5, Nr. 2a) u n d b). ® Vgl. ebd., I I , Kap. 5, Nr. 4.

6. Folgerungen aus der bestehenden Kompetenzlage

37

Die Lücken für die Durchführung des Widerspruchsverfahrens im einzelnen mit den für die Widerspruchsbehörde geltenden Verfahrensgrundsätzen müssen daher aus dem geltenden Verwaltungsverfahrensrecht geschlossen werden 7 . c) Lückenschließung innerhalb der Sachurteilsvoraussetzungen der §§ 68 ff. V w G O

Dieses Ergebnis kann allerdings Gültigkeit nur beanspruchen, soweit es nicht um Lücken innerhalb der Sachurteilsvoraussetzungen der §§ 68 bis 73 VwGO, also u m Lücken innerhalb der Zulässigkeitsvoraussetzungen für die nachfolgende Klage selbst geht. Lassen sich daher innerhalb der §§ 68—73 VwGO Lücken feststellen, die nicht dem Verwaltungsverfahren, sondern den i n der VwGO geregelten Sachurteilsvoraussetzungen zuzuordnen sind, so wäre nach den oben dargestellten Auslegungsgrundsätzen insoweit von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes auszugehen, die einer Lückenschließung durch analoge Anwendung von Bestimmungen des gerichtlichen Verfahrens grundsätzlich zugänglich ist 8 . Der Kodifikationscharakter auch der §§ 68 ff. VwGO steht einer solchen Lückenschließung nicht entgegen 9 . K o p p 1 0 u n d Martens 11 wollen eine Lückenschließung aus der V w G O zulassen, soweit ein unmittelbarer Sachzusammenhang bzw. eine von der Sache her gebotene Parallelität m i t dem gerichtlichen Verfahren besteht Dem hält Weides 12 entgegen, daß diejenigen Verfahrenssituationen, i n denen ein „unmittelbarer Sachzusammenhang" zum Verwaltungsprozeßrecht gegeben sein soll, nicht gekennzeichnet würden. I n der T a t erscheint die von K o p p u n d Martens gegebene Definition etwas weit u n d bedarf selbst wiederum näherer Ausführung. Hier ist es deshalb notwendig, auf die oben dargestellte u n d aus verfassungsrechtlichen G r ü n den gebotene Unterscheidung zurückzugreifen.

Zunächst ist danach immer zu prüfen, ob eine Lücke im Regelungssystem des Vorverfahrens den Sachurteilsvoraussetzungen der §§ 68 bis 73 VwGO zugeordnet werden kann. Das mag zwar auf den ersten Blick Schwierigkeiten bereiten. Indessen ist der Regelungsgehalt der §§ 68 bis 73 VwGO sehr eingeschränkt. Sie regeln nicht den Gang des Verfahrens als solchen, wohl aber treffen sie Regelungen über Einleitung und A b schluß des Verfahrens. Lücken darin sind beispielsweise den Sachurteilsvoraussetzungen zuzuordnen. Ferner ist wesentlicher Zweck des Wider7

Vgl. auch Theuersbacher, BayVBl. 1978, 18. Ä h n l i c h Theuersbacher, BayVBl. 1978, 18. • Kopp, § 1 V w V f G , Rdnr. 8; Bettermann, N J W 1967, 437. 10 Vorb. § 68 V w G O , Rdnr. 15 ff.; Vorb. § 1 V w V f G , Rdnr. 9 ff. 11 N J W 1977, 19. 12 § 13, Fn. 24.

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I. Begriffe u n d verfassungsrechtliche Grundlagen

spruch s als f ö r m l i c h e r Rechtsbehelf, Rechtsschutz z u g e w ä h r e n (vgl. §§ 68 A b s . 1 Satz 1 u n d A b s . 2, 72, 73 A b s . 1 u n d 80 A b s . 1 V w G O ) ; i n s o w e i t h a t das V o r v e r f a h r e n e i n e i n e r nachfolgenden Anfechtungsoder Verpflichtung sklag e w e i t g e h e n d angenähertes Rechtsschutzziel (Unterschiede v o r a l l e m w e g e n d e r Z w e c k m ä ß i g k e i t s p r ü f u n g ) . I n solchen F ä l l e n ist es g e r e c h t f e r t i g t , v o n e i n e m u n m i t t e l b a r e n Sachzusammenhang m i t dem ü b r i g e n Verwaltungsprozeßrecht bzw. v o n einer v o n der Sache h e r gebotenen P a r a l l e l i t ä t auszugehen. 1 3 D e n n w e n n h i e r p r o zessuale V o r s c h r i f t e n , G r u n d s ä t z e oder I n s t i t u t e entsprechende A n w e n d u n g f i n d e n , so i s t dies v e r f a s s u n g s r e c h t l i c h n i c h t z u beanstanden, w e i l d a m i t k e i n e M a t e r i e n i n das S y s t e m d e r §§ 68—73 V w G O e i n g e f ü h r t w e r d e n , f ü r die d e m Gesetzgeber d e r V w G O i n s o w e i t k e i n e R e g e l u n g s kompetenz zukäme. Hiernach müßte es beispielsweise möglich sein, Grundsätze bzw. Rechtsgedanken des § 113 V w G O f ü r die Tenorierung des A b h i l f e - bzw. des Widerspruchsbescheids heranzuziehen 1 4 , zumal die Aufhebung eines V e r waltungsakts i m Rechtsbehelfsverfahren keine Rücknahme i. S. v. § 48 V w V f G ist 1 5 . Das g i l t jedenfalls dann, soweit keine Regelungen w i e der frühere § 10 des Brem. Verwaltungsverfahrensgesetzes i. d. F. v o m 1. 4.1960 (BrGBl. S. 37) bestehen 16 . Nicht übersehen werden darf allerdings i n diesem Zusammenhang, daß die Befugnisse der Widerspruchsbehörde teils w e i t e r 1 7 u n d teils enger sind als die des Gerichts 1 8 . I n Selbstverwaltungsangelegenheiten w i r d m a n ferner f ü r die Überprüfungsmöglichkeiten der Widerspruchsbehörde, w e n n diese w i e nach A r t . 119 Nr. 1 (Bay)GO von der Abhilfebehörde getrennt ist, § 114 V w G O heranziehen können. A l s weitere Beispiele f ü r Lücken, die den i n den §§ 68 ff. V w G O geregelten Sachurteilsvoraussetzungen zugeordnet werden können, sind vor allem Fragen anzuführen, die m i t der Einleitung oder m i t der Beendigung des Vorverfahrens zusammenhängen w i e Verzicht auf Einlegung des W i d e r spruchs, Zurücknahme u n d Erledigung des Widerspruchs. Die Frage, ob das Vorverfahren einen dem gerichtlichen Streitgegenstand vergleichbaren oder angenäherten Verfahrensgegenstand aufweist, hängt w i e d e r u m eng m i t dem Charakter des Widerspruchs als Rechtsbehelf zusammen u n d ist ebenfalls i n diesen Problemkreis einzuordnen. A l s Verfahrenssituationen, i n denen derartige Fragen aufgeworfen sind, werden desweiteren i m Schrifttum z.B. bei der Notwendigkeit der Durchführung des Vorverfahrens „ i n eigener Person" aus dem Prozeßrecht bekannte Begriffe w i e Parteiwechsel, S t r e i t genossenschaft u n d Rechtsnachfolge genannt 1 9 ; ob dies zutrifft, soll an dieser Stelle nicht weiter vertieft werden. 13

Vgl. Theuersbacher, BayVBl. 1978, 18. So auch BVerwGE 37, 47. 15 Vgl. hierzu Kopp, § 50 V w V f G , Rdnr. 4. 16 Vgl. O V G Bremen D Ö V 1966, 575. 17 E t w a u. U. möglich Erteilung einer Genehmigung durch die W i d e r spruchsbehörde aufgrund des Devolutiveffekts. 18 Z . B . Rechtswidrigkeitsfeststellung nach § 113 Abs. 1 Satz 4 V w G O ; BVerwGE 26, 161. 19 Vgl. etwa Kopp, § 68 V w G O , Rdnr. 7, 8. 14

6. Folgerungen aus der bestehenden Kompetenzlage

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Einschränkungen etc. können sich dabei freilich i m m e r daraus ergeben, daß die Behörde i m Widerspruchsverfahren nicht als unbeteiligter Dritter, sondern selbst hoheitlich i n eigener Sache entscheidet u n d somit das das gerichtliche Verfahren charakterisierende Gegenüber zweier Parteien fehlt 2 0 . I m R a h m e n d e r D a r s t e l l u n g d e r K o m p e t e n z l a g e ist diesen F r a g e n i n dessen n i c h t w e i t e r nachzugehen. d) Verwaltungsprozeßrecht in den VwVfGen? E i n z u g e h e n ist i n diesem Z u s a m m e n h a n g aber d a r a u f , o b die V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n s g e s e t z e des B u n d e s u n d d e r L ä n d e r V o r s c h r i f t e n e n t h a l t e n , „ d i e sachlich ζ. T . d e m V e r w a l t u n g s p r o z e ß r e c h t oder d e m ebenfalls i n d e r V w G O g e r e g e l t e n Recht des V o r v e r f a h r e n s (§§ 68 ff. V w G O ) z u g e h ö r e n oder doch i n diese Bereiche h i n e i n r e i c h e n " 2 1 . Diese Aussage b e d a r f d e r P r ä z i s i e r u n g . D e n n w e n n dies z u t r ä f e , w ä r e n die L a n d e s - V w V f G e i n s o w e i t w e g e n A r t . 72 A b s . 1, A r t . 31 G G n i c h t i g , sofern n i c h t a u f i n d e r V w G O a u s d r ü c k l i c h geregelte V o r b e h a l t e z u r ü c k g e g r i f f e n w e r d e n k ö n n t e (vgl. auch § 77 A b s . 2 V w G O ) ; das B u n d e s - V w V f G w ü r d e w e g e n seiner S u b s i d i a r i t ä t (§ 1 A b s . 1 u n d A b s . 2 Satz 1 V w V f G ) i n s o w e i t zurücktreten 2 2 » B e t r o f f e n h i e r v o n s i n d die §§45 Abs. 2 und 3, 50, 70, 74 Abs. 1, 79 und 80 VwVfG b z w . die entsprechenden Vorschriften der Landes-VwVfGe. §§ 70 u n d 74 Abs. 1 VwVfG machen von dem Vorbehalt des § 68 Abs. 1 Satz 2 V w G O (Abschaffung des Vorverfahrens f ü r besondere Fälle durch Gesetz) zulässigerweise Gebrauch 2 3 . §§ 45 Abs. 2, 50, 79 und 80 VwVfG nehmen das Verwaltungsprozeßrecht einschließlich der Sachurteilsvoraussetzungen der §§ 68—73 V w G O als gegeben h i n u n d treffen — daran anknüpfend — verwaltungsverfahrensrechtliche Regelungen 2 4 ; sicherlich reichen diese Bestimmungen d a m i t i n das Verwaltungsprozeßrecht hinein u n d verzahnen damit beide Materien 2 5 . Daß diese Vorschriften deshalb sachlich dem V e r waltungsprozeßrecht zuzurechnen sein sollten, erscheint indessen nicht überzeugend. Bedenklich allerdings erscheint insoweit § 45 Abs. 3 (L) VwVfG 29. Nicht betroffen ist i m übrigen § 35 V w V f G , w e i l der Begriff des V e r w a l tungsakts i n der V w G O nirgends definiert w i r d , sondern die V w G O sein Vorhandensein vielmehr als gegeben voraussetzt. Ebenfalls nicht betroffen ist § 97 V w V f G ; als eine die V w G O ändernde (Schluß-)Vorschrift ist er natürlich nicht i n das übrige Subsidiaritätssystem des B u n d e s - V w V f G ein20

Vgl. BVerwGE 40, 313. So w ö r t l i c h Kopp, Vorb. § 1 V w V f G , Rdnr. 10. 22 Vgl. auch Knack, vor § 79 V w V f G , Rdnr. 4.1 u n d 4.3. 23 Vgl. BVerfGE 35, 65. 24 Z u § 80 V w V f G vgl. BVerwGE 22, 281. 25 Vgl. auch Knack vor § 79 V w V f G , Rdnr. 4.1 u n d 4.3; Meyer/Borgs, § 35 V w V f G , Rdnr. 21. 20 Vgl. dazu i m einzelnen unten I I I . 23. c) u n d Kopp, § 45 V w V f G , Rdnr. 49. 21

40

I. Begriffe u n d verfassungsrechtliche Grundlagen

bezogen u n d steht außerhalb des Regelungszusammenhangs des V w V f G , insbes. der §§ 1, 2 V w V f G . e) Zur Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

Das Bundesverwaltungsgericht hat es i n BVerwGE 57, 342 (346) offen gelassen, ob das Widerspruchsverfahren insgesamt dem Verwaltungsstreitverfahren oder dem Verwaltungsverfahren zuzurechnen ist oder ob i h m der Charakter eines Verwaltungsverfahrens und zugleich von Verwaltungsprozeßrecht zukommt 2 7 . Diese Streitfrage kann aus der aufgezeigten Kompetenzverteilung nach dem Grundgesetz nur i n letzterem Sinn beantwortet werden. Denn nur aufgrund der Inanspruchnahme der Kompetenz nach A r t . 74 Nr. 1 GG konnte der Bundesgesetzgeber das Widerspruchsverfahren, das ansonsten unbestritten ein Verwaltungsverfahren ist (Beleg nunmehr auch § 79 VwVfG), überhaupt in der geschehenen Weise regeln. Lediglich die für sich betrachtet nur bruchstückhaften Regelungen der §§ 68 ff. VwGO sind dabei als Sachurteilsvoraussetzungen i n die VwGO integriert und nehmen am Kodifikationscharakter der VwGO teil 2 8 , so daß deshalb das Wesen des Widerspruchsverfahrens als Verwaltungsverfahren andererseits nicht verloren geht. Das Widerspruchsverfahren ist daher ein besonderes Verwaltungsverfahren, wobei sich seine Besonderheiten gegenüber „normalen" Verwaltungsverfahren i. S. v. § 9 V w V f G aus der Tatsache ergeben, daß der Widerspruch förmlicher Rechtsbehelf und Prozeßvoraussetzung ist 29 . f) Auslegungsziel Rechtsvereinheitlichung

Aus vorstehenden Ausführungen ist zu ersehen, daß das Verhältnis des i n den §§ 68 ff. VwGO enthaltenen Verwaltungsprozeßrechts zu dem Landesverwaltungsverfahrensrecht unmittelbar verfassungsrechtliche (kompetenzrechtliche) Fragen aufwirft. Diese Fragen stellen sich i m Verhältnis §§ 68 ff. VwGO — Bundes-VwVfG nicht; insoweit handelt es sich allenfalls u m einfachgesetzliche Auslegungsprobleme. Es besteht daher die Gefahr, daß die m i t dem Erlaß weitgehend gleicher Verwaltungsverfahrensgesetze i n Bund und Ländern erzielte Rechtsvereinheitlichung wieder verloren geht, wenn bei der Anwendung des Bundes27 Vgl. auch BVerwGE 55, 299; BVerwG Buchholz 310, § 73 V w G O Nr. 7 = M D R 1973, 522. 28 BVerwGE 61, 360 = BayVBl. 1981, 342. 29 Vgl. Knack, § 9 V w V f G , Rdnr. 3.6; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 9 VwVfG, Rdnr. 20; Meyer/Borgs, § 9 V w V f G , Rdnr. 14; Redeker/von Oertzen, § 68 V w G O , Rdnr. 1; Schunck/De Clerk, § 68 V w G O , A n m . l b ) aa); Pietzneri Ronellenfitsch, S. 115 ff.; Wolff /Bachof, V w R I I I , § 156, Rdnr. 4; Tschira/ Schmitt Glaeser, S. 99; Weides, § 13, S. 171; letztlich w o h l auch v. Mutius, S. 174.

6. Folgerungen aus der bestehenden Kompetenzlage

41

V w V f G nicht ständig bedacht wird, ob eine bestimmte Auslegung aus verfassungsrechtlichen Gründen auch bei einer inhaltsgleichen Vorschrift eines Landes-VwVfG zulässig ist. Eingedenk der von den Gesetzgebern der Verwaltungsverfahrensgesetze verfolgten Vereinheitlichkeitsbestrebungen 30 ist daher eine Auslegung, die nicht gleichermaßen für das Bundes-VwVfG und die Landes-VwVfGe Geltung beanspruchen kann, wo immer nur möglich zu vermeiden 81. Dies bestätigt letztlich auch § 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO. g) Zusammenfassung

Zusammenfassend läßt sich daher feststellen, daß es aus verfassungsrechtlichen Gründen sowie aus Gründen einer gleichmäßigen Anwendung der Verwaltungsverfahrensgesetze des Bundes und der Länder geboten erscheint: — Lücken i n den §§ 68—73 V w G O n u r dann durch analoge Anwendung anderer verwaltungsprozessualer Vorschriften oder Institute zu schließen, wenn die Lücken Sachurteilsvoraussetzungen der §§ 68—73 V w G O zugeordnet werden können, namentlich w e n n die Eigenart des Widerspruchs als Rechtsbehelf trotz seiner Wesensverschiedenheit gegenüber der Klage eine solche A n w e n d u n g erfordert; — im übrigen die Lücken i n den §§ 68—73 V w G O durch die jeweils zur Anwendung kommenden Verwaltungsverfahrensgesetze des Bundes u n d der Länder zu füllen.

30 Beschluß der Innenministerkonferenz v o m 20. 2.1976; E i n f ü h r u n g des § 1 Abs. 3 V w V f G auf Forderung des Bundesrats — vgl. BT-Drucksache 7/910, Anlage 2, Stellungnahme des Bundesrats zu § 1 des Entwurfs. 31 Vgl. auch Kopp, Vorb. § 1 V w V f G , Rdnr. 18 ff.

I I . Funktionszusammenhang VwVfG —§§ 68 ££. VwGO 1. Funktion des § 79 VwVfG Die Verwaltungsverfahrensgesetze des Bundes und der Länder regeln in erster Linie das erstinstanzliche Behördenverfahren. Die §§ 68 ff. VwGO beinhalten nur wenige Hegelungen als Sachurteilsvoraussetzungen; nicht geregelt ist das Verfahren, das nach Einlegung des förmlichen Rechtsbehelfs bis zum Erlaß des Widerspruchsbescheids zu beachten ist. A n dieser Stelle setzt § 79 VwVfG an: er ordnet grundsätzlich für das förmliche Rechtsbehelfsverfahren die — allerdings nur subsidiäre — Anwendung der für das erstinstanzliche Behördenverfahren geltenden Verfahrensbestimmungen an und führt so zu einer Verknüpfung beider Rechtsmaterien. Dies bringt natürlich für das Widerspruchsverfahren zahlreiche neue Aspekte und Schwierigkeiten. Förmliche Rechtsbehelfe sind dabei nur form- und fristgebundene, i n den Rechtsweg mündende Rechtsbehelfe, also nicht Eingaben, Aufsichtsbeschwerden, Dienstaufsichtsbeschwerden etc. a) Deklaratorische oder konstitutive Bedeutung des § 79, 1. H.S. VwVfG?

Nach der VwGO ist als allgemeiner Rechtsbehelf gegen einen Verwaltungsakt das Widerspruchsverfahren nach den §§ 68 ff. VwGO gegeben (sofern es nicht ausnahmsweise aufgrund von Sondervorschriften entfällt). §79,1. H.S. VwVfG schreibt Ähnliches vor: „ F ü r förmliche Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsakte gelten die V e r w a l tungsgerichtsordnung u n d die zu ihrer Ausführung ergangenen Rechtsvorschriften, soweit nicht durch Gesetz etwas anderes bestimmt ist; . .

Im Geltungsbereich der §§ 68 ff. VwGO, d. h. soweit nach § 40 Abs. 1 VwGO der allgemeine Verwaltungsrechtsweg eröffnet und eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage statthaft ist (§ 68 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 i. V. m. § 42 Abs. 1 VwGO) 1 , kann diese Verweisung für förmliche Rechtsbehelfe auf die VwGO, deren Ausführungsgesetze und evtl. bestehende Sonderregelungen (soweit letztere den Verwaltungsrechtsweg oder ein Vorverfahren nicht wiederum ausschließen) indessen keine selb1

Vgl. Weides, § 15, Fn. 2.

43

1. F u n k t i o n des § 79 V w V f G

ständige (konstitutive) Bedeutung haben 2 . Denn i n diesem Bereich (Ausnahme § 190 VwGO) gelten die Regelungen der §§ 68 ff. VwGO originär, also allein und ausschließlich aufgrund der vom Bundesgesetzgeber m i t der VwGO getroffenen Regelung und gerade nicht abgeleitet von § 79 VwVfG 3 . A n dieser an sich seit jeher selbstverständlichen Tatsache hat sich durch die VwVfGe nichts geähdert, zumal das Bundes-VwVfG und die Landes-VwVfGe subsidiär gegenüber der VwGO sind (vgl. § 1 Abs. 1, 2. H.S., Abs. 2 Satz 1, 2. H.S. und § 79, 2. H.S. V w V f G und die entsprechenden landesrechtlichen Regelungen) 4 . Das Bundes-VwVfG verzichtet damit übrigens auf den lex-specialis- und den lex-posterior-Satz gegenüber der VwGO. Landes-VwVfGe können die VwGO ohnehin nicht abändern (Art. 31 und A r t . 72 Abs. 1 GG). Eine selbständige (konstitutive) Bedeutung des § 79, 1. H.S. V w V f G könnte indessen — vorbehaltlich §§ 1, 2 V w V f G — i n Frage kommen: — w e n n er die ergänzende A n w e n d u n g der V w G O (nebst Ausführungsbestimmungen) auf Verwaltungsakte vorschriebe, deren Nachprüfung auf einen förmlichen Rechtsbehelf h i n nicht i m Verwaltungsrechtsweg (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO), sondern i n einem anderen, insbesondere i m ordentlichen Rechtsweg erfolgt (vgl. § 40 Abs. 1 Satz 2 u n d Abs. 2 V w G O ) ; dabei stellte sich dann weiter die Frage, ob sich eine solche Verweisung auf die gesamte V w G O oder n u r auf die §§ 68 ff. V w G O bezöge; — w e n n er f ü r die Lückenschließung innerhalb der §§ 68 ff. V w G O auf die übrige V w G O verwiese, d . h . f ü r die Lückenschließung p r i m ä r die entsprechende A n w e n d u n g der VwGO-Vorschriften über das Klageverfahren anordnete; — w e n n andere förmliche Rechtsbehelfe als der Widerspruch würden, soweit nicht schon durch § 77 V w G O geschehen.

aufgehoben

Dies soll i m folgenden näher untersucht werden. aa) Keine ergänzende Anwendung der VwGO auf förmliche Rechtsbehelfe außerhalb von § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO Vielfach sind andere Gerichte als Verwaltungsgerichte zur Nachprüfung von Verwaltungsentscheidungen berufen. Hier sind vor allem die ordentlichen Gerichte zu nennen; daneben kommen noch Berufs- und Disziplinargerichte i n Betracht. Das gerichtliche Verfahren ist dabei meist so geregelt, daß einige Sondervorschriften getroffen werden und sodann auf eine der „großen" Prozeßrechtskodifikationen, namentlich auf die ZPO verwiesen wird. E i n Bedarf für eine subsidiäre Heranzie2

Vgl. Kopp, § 79 V w V f G , Rdnr. 3 u n d 18; Pietzner/ Ronellenfitsch, S. 139. Dies verkennt Weides, § 15, Fn. 2, der von einer generellen Verweisung auf die V w G O u n d v o n einer A n o r d n u n g der Anwendbarkeit der §§ 68 ff. V w G O spricht. 4 Vgl. ferner Pietzner/Ronellenfitsch, S. 139. 3

44

I I . Funktionszusammenhang V w V f G — §§ 68 ff. V w G O

h u n g d e r V w G O , d i e a u f die N a c h p r ü f u n g v o n V e r w a l t u n g s e n t s c h e i d u n g e n besonders zugeschnitten ist, ließe sich h i e r b e i durchaus belegen. Beispielsweise ist f ü r Verwaltungsakte, die eine Enteignungsentschädigung festsetzen, ungeklärt, welches Schicksal dieser Verwaltungsakt i m Falle gerichtlicher Festsetzung einer anderen (höheren oder niedrigeren) Entschädigung erleidet, insbesondere w e n n der Entschädigungsrechtsstreit zwischen Entschädigungsberechtigtem u n d Entschädigungsverpflichtetern zu führen u n d an i h m die die Entschädigung festsetzende Behörde nicht beteiligt ist. I n diesem F a l l könnte sich beispielsweise auch eine Aktenvorlagepflicht der Verwaltungsbehörde nach § 99 V w G O als nützlich erweisen. Ferner könnte dadurch die Streitfrage 5 geklärt werden, ob bei solchen Verwaltungsakten § 58 V w G O auf den L a u f der Anfechtungsfrist (entsprechend) anwendbar ist. Der Wortlaut des § 79 V w V f G ließe eine solche ergänzende A n w e n d u n g der V w G O zu. Die amtl. Begründung des E n t w u r f s / V w V f G 1973 gibt hierfür demgegenüber nichts her; sie befaßt sich n u r m i t der subsidiären Heranziehung des V w V f G auf die §§ 68 ff. VwGO. I n d e r L i t e r a t u r w i r d die ergänzende A n w e n d u n g d e r V w G O ü b e r § 40 A b s . 1 Satz 1 V w G O h i n a u s b e j a h t v o n Kopp 9, Stelkens/Bonk/ Leonhardt 7, Meyer/Borgs 8 u n d Giehl 9. Sie w i r d v e r n e i n t v o n Knack 10, lenfitsch 13.

Kuhn 11,

Weides

12

und

Pietzner/Ronel-

S o w e i t d a b e i v o n B e f ü r w o r t e r n d e r ergänzenden A n w e n d u n g a u f BGH DVB1. 1974, 908 (909) v e r w i e s e n w i r d , ist a l l e r d i n g s a n z u m e r k e n , daß es sich d o r t n u r u m e i n o b i t e r d i c t u m z u § 66 E / V w V f G 1970 ( B T D r u c k s . VI/1173) ohne auch n u r d e n A n s a t z e i n e r B e g r ü n d u n g h a n d e l t 1 4 . V e r k a n n t w u r d e überdies, daß schon § 2 A b s . 3 N r . 1 E / V w V f G 1970 J u s t i z v e r w a l t u n g s a k t e (§§ 23 ff. E G G V G ) v o n d e r A n w e n d u n g des V w V f G ausnahm. Indessen m u ß die beschriebene A u s l e g u n g s m ö g l i c h k e i t v o r a l l e m aus G r ü n d e n d e r verfassungsrechtlichen K o m p e t e n z verteilung, wegen § 1 Abs. 3 V w V f G sowie wegen der Subsidiarität der VwVfGe verworfen werden: 5 F ü r entsprechende A n w e n d u n g etwa Brügelmann/Förster, K o m m , zum BBauG, § 157 A n m . I V . l . a ) c c ) ; dagegen etwa BGHZ 41, 249 = N J W 1964, 1568; BGH N J W 1972, 1714. 6 § 79 V w V f G , Rdnr. 3 ff. u n d Vorb. § 68 V w G O , Rdnr. 3. 7 § 79 V w V f G , Rdnr. 8; aber einschränkend i n Rdnr. 12. 8 § 79 V w V f G , Rdnr. 4 ff.; i m Ergebnis aber eher verneinend i n Rdnr. 18 ff. • Vorbem. I I zu A r t . 79 BayV w V f G ; allerdings sehr einschränkend, insgesamt unklar. 10 V o r § 79 V w V f G , Rdnr. 4.1 u n d § 79 V w V f G , Rdnr. 5.1. 11 Landesverwaltungsgesetz Schleswig-Holstein, § 119 L V w G , A n m . 2, 3. 12 § 15, Fn. 2, der aber zu Unrecht von einer konstitutiven Bedeutung des § 79 V w V f G ausgeht. 13 S. 139; siehe dort auch Fn. 25. 14 Ausdrücklich f ü r bloße Klarstellung des Vorrangs der V w G O insoweit die amtl. Begründung vor § 66 E / V w V f G 1970, S. 74; vgl. ferner Pietzneri Ronellenfitsch, S. 139, Fn. 25.

1. F u n k t i o n des § 79 V w V f G

— Keine Schaffung prozeßrechtlicher

45

Vorschriften

Wollten § 79, 1. H.S. V w V f G und vor allem die entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften eine ergänzende Anwendung der VwGO über § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO hinaus anordnen, so wären sie damit in der Tat als prozeßrechtliche Vorschriften i. S. v. Art. 74 Nr. 1 GG anzusehen, wie es ζ. B. Kopp 15 annimmt. Denn gleichgültig, ob man dabei nur eine ergänzende Anwendung der §§ 68 ff. VwGO oder aber der gesamten VwGO bejahte (hier aber noch deutlicher) — i n jedem Fall würden damit bestehende gerichtliche Verfahrensvorschriften modifiziert. Zum Erlaß prozeßrechtlicher Vorschriften haben jedoch die Länder nur noch in sehr eingeschränktem Umfang überhaupt eine Zuständigkeit (Art. 72 Abs. 1 GG), etwa i m Bereich der Berufs- und Disziplinargerichtsbarkeiten oder i n der freiwilligen Gerichtsbarkeit wegen des Vorbehalts i n § 200 FGG. I m Bereich des hier vor allem bedeutsamen Zivilprozeßrechts haben die Länder eine Gesetzgebungskompetenz praktisch nur, soweit es um landesgesetzliche Vorschriften über die (Zwangs-)Enteignung geht (vgl. § 15 Nr. 2 EGZPO; vgl. auch A r t . 109 EGBGB und RGZ 104, 138; die übrigen Fälle des § 15 EGZPO betreffen entweder die Zwangsvollstreckung gegen Gemeinden oder haben keine praktische Bedeutung mehr). Von dem Vorbehalt zugunsten des Landesgesetzgebers i n § 15 Nr. 2 EGZPO schon nicht mehr erfaßt sind jedoch bundesrechtliche Vorschriften über die Enteignung, die von den Ländern gemäß A r t . 83 ff. GG ausgeführt werden (vgl. auch Art. 74 Nr. 14 GG), ζ. B. nach den §§ 85 ff. BBauG, §§ 10 ff. L B G oder §§ 49 ff. BLG. Für solche Enteignungsverfahren gilt aber natürlich nicht das BundesVwVfG, sondern das jeweilige Landes-VwVfG. Eine § 79, 1. H.S. V w V f G entsprechende landesrechtliche Vorschrift kann jedoch wegen § 15 Nr. 2 EGZPO eine bundesrechtlich i n den Zivilprozeß verwiesene gerichtliche Nachprüfung von Enteignungs- oder Entschädigungsentscheidungen 18 nicht abändern (Art. 31 GG), von der Kodifikationsproblematik ganz abgesehen. Dasselbe gilt für eine i m Einzelfall i n den Zivilprozeß verwiesene gerichtliche Nachprüfung von Verwaltungsentscheidungen außerhalb des Enteignungsrechts. Eine die ergänzende Heranziehung der VwGO bejahende Auslegung hätte hier also das Auseinanderfallen der Rechtslage nach dem BundesV w V f G (das grundsätzlich solches Prozeßrecht setzen könnte) und den Landes-VwVfGen zur Folge. Eine derartige Auslegung ist aber weder von den Gesetzgebern der VwVfGe gewollt (vgl. Beschluß der Innen15 18

Vorb. § 1 V w V f G , Rdnr. 10. Zivilprozeßsachen k r a f t Zuweisung, für Baulandsachen vgl. BGHZ 40,148.

46

I I . Funktionszusammenhang V w V f G — §§ 68 ff. V w G O

ministerkonferenz am 20. 2.1976) noch sinnvoll 1 7 ; sie würde die Handhabung der einzelnen Fachgesetze mehr zerplittern als vereinheitlichen 18 . — Entgegenstehendes Subsidiaritätssy stem der VwVfGe Darüber hinaus würde speziell die Einführung eines Widerspruchsverfahrens nach §§ 68 ff. VwGO außerhalb von § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO am SujDsidiaritätssystem der VwVfGe scheitern. Es gibt hier sowohl Vorschriftengruppen, die dem gerichtlichen Verfahren ein eigenes Vorverfahren vorschalten (z.B. § 57 B L G , § 40 SortenschutzG, § 31 BDO) oder den Landesgesetzgeber dazu ermächtigen (z. B. § 155 BBauG, § 86 Abs. 2 StBauFG), als auch solche, die der Entscheidung der Verwaltungsbehörde unmittelbar das gerichtliche Verfahren nachfolgen lassen (z. B. § 22 GrdstVG, §§ 45 ff. PStG, §§ 62 ff. GWB, §§ 59 ff. L B G , A r t . 44 Abs. 1, A r t . 45 BayEG, A r t . 7 des Bayer. Gesetzes über das Verfahren i n W i l d - u n d Jagdschadenssachen v o m 12. 8.1953 (BayBS I V S. 575), bestimmte Verwaltungsakte der Einleitungsbehörde nach den Disziplinarordnungen).

I n all diesen Fällen liegt der getroffenen Regelung ein bestimmtes gesetzgeberisches Konzept über den gerichtlichen Rechtsschutz zugrunde, selbst wenn i m Einzelfall (ausnahmsweise) nicht von einer abschließenden Regelung auszugehen sein sollte. I m Verhältnis zu einem § 79 VwVfG, der die Funktion haben soll, für alle Verwaltungsakte i m A n wendungsbereich der §§ 1, 2 V w V f G einheitlich das Widerspruchsverfahren nach den §§ 68 ff. VwGO einzuführen bzw. zwischenzuschalten, wären sie Sondervorschriften (und keine Regelungslücken), und zwar teils inhaltsgleich (soweit sie ein eigenes Vorverfahren normieren) und teils entgegenstehend (soweit sie unmittelbar ohne Vorverfahren gerichtliche Nachprüfung vorsehen). A n dieser Stelle ist besonders darauf hinzuweisen, daß die Funktion zur Lückenfüllung hier in erster Linie von den Landes-VwVfGen zu erfüllen wäre; denn meist handelt es sich u m von den Ländern auszuführende Bundesgesetze. § 79 des jeweiligen Landesverfahrensgesetzes kann aber beim Vollzug bundesrechtlicher Normen nicht angewandt werden, wenn i m jeweiligen Fachgesetz (bzw. Verordnung) des Bundes eine entsprechende oder entgegenstehende Verfahrensbestimmung enthalten ist. Diese geht dann gemäß A r t . 31 GG (Bundesrecht bricht Landesrecht) vor 1 9 . Für Bayern (im Gegensatz zu anderen Landes-VwVfGen) stellt dies A r t . 1 Abs. 1 Satz 2 Bay V w V f G ausdrücklich klar. Soweit i n Landes-VwVfGen eine entsprechende Regelung fehlt, ergibt sich diese Subsidiarität unmittelbar aus A r t . 31 GG. Wegen dieser Subsidiarität müßten also § 79 L V w V f G i. V, m. §§ 68 ff. VwGO zurücktreten. 17 18 19

Siehe oben 1.6. f). So auch Knack, v o r § 79 V w V f G , Rdnr. 4.1. Vgl. Giehl, A r t 1 B a y V w V f G , A n m . I. 2.

1. F u n k t i o n des § 79 V w V f G

47

Aber auch soweit es sich u m die Anwendung von Bundesrecht durch Bundesbehörden (z. B. GWB) oder von Landesrecht durch Landesbehörden handelte (ζ. B. Landesenteignungsrecht), würde eine solche Auslegung an den Subsidiaritätsklauseln des § 1 Abs. 1 und 2 V w V f G bzw. des § 1 Abs. 1 (Art. 1 Abs. 1) der jeweiligen Landes-VwVfGe scheitern, da auch insoweit inhaltsgleiches oder entgegenstehendes Verfahrensrecht gegeben wäre. Abgesehen davon (wenngleich dogmatisch zur Begründung nicht mehr erforderlich) bestimmten a l l diese von den §§ 68 ff. V w G O abweichenden Regelungen ferner etwas anderes i. S. v. § 79, 1. H.S. ( L ) V w V f G ; es handelt sich hier u m die Kehrseite der Subsidiarität, die i n dem allgemeinen A u s legungsgrundsatz des Vorgehens der spezielleren Regelung zum Ausdruck kommt. Schließlich müßten Vorschriftengruppen, die dem gerichtlichen V e r fahren k e i n Vorverfahren vorschalten, w o h l auch als Bestimmungen für besondere Fälle i. S. v. § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO angesehen werden u n d somit wiederum zum Ausschluß des Widerspruchsverfahrens führen 2 0 .

— Abgrenzungsschwierigkeiten Eine ergänzende Anwendung der VwGO, insbesondere die generelle Einführung eines Vorverfahrens nach §§68 ff. VwGO, würde ferner zu größeren Abgrenzungsschwierigkeiten führen, weil sie bestehende Rechtsschutzsysteme abänderte, ohne sich nahtlos i n diese Systeme einzufügen. Die Rechtsbehelfsfristen der V w G O (§ 70, § 74 VwGO) betragen beispielsweise einen Monat. Verwaltungsakte, deren Nachprüfung den ordentlichen Gerichten übertragen ist, schreiben f ü r die Klage oder den A n t r a g auf gerichtliche Entscheidung oft andere Fristen vor, ζ. B. zwei Monate i n § 61 Abs. 1 L B G oder zwei Wochen i n § 22 Abs. 1 GrdstVG. E i n Vorverfahren nach den §§ 68 ff. V w G O — subsidiär — zwischenzuschalten, dürfte hier außerordentlich schwierig sein u n d würde nicht n u r zahlreiche Probleme auf w e r f en (müßte dann z.B. die Widerspruchsfrist ebenfalls verkürzt oder verlängert werden?); es w ü r d e auch bestehende Rechtsschutzsysteme i n einem Maße abändern, das der ausdrücklichen Regelung des zuständigen Gesetzgebers vorbehalten bleiben muß.

Von vorneherein ausgeschieden werden müßten i n diesem Zusammenhang vollständige Vorverfahrensvorschriften wie §§ 1 ff. WBO (vgl. § 190 Abs. 1 Nr. 6 VwGO), § 38 WDO, § 31 BDO sowie §§ 155 Abs. 1 BBauG, 86 Abs. 2 StBauFG, welche die Landesregierungen zur Einführung eines Vorverfahrens i n Anlehnung an die Vorschriften der §§68 ff. VwGO ermächtigen. Denn ganz allgemein könnten schon wegen der Subsidiarität der VwVfGe Vorverfahrenssysteme, die — gemessen an den §§ 68 ff. VwGO — „vollständig" sind, nicht durch § 79 (L)VwVfG i. V. m. §§ 68 ff. VwGO ersetzt werden 21 . Lediglich danach unvollstän20 21

Z u m Begriff „besondere Fälle" vgl. BVerfGE Vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 5.3.

35, 65.

48

I I . Funktionszusammenhang V w V f G — §§ 68 ff. V w G O

dige Systeme (wie z. B. § 57 BLG) könnten grundsätzlich ergänzt werden. Ferner erschiene auch eine ergänzende Heranziehung von V w G O - V o r schriften außerhalb der §§ 68 ff. V w G O nicht unproblematisch. Beispielsweise könnte man daran denken, für die i n den Zivilprozeß verwiesene Anfechtung einer Enteignungsentschädigung nach Landesenteignungsrecht, die durch einen Rechtsstreit zwischen Entschädigungsberechtigtem u n d E n t schädigungsverpflichtetern zu führen ist, die verwaltungsgerichtliche Beiladung (§§ 65, 66 VwGO) zwecks Beteiligung der Enteignungsbehörde u n d die Aufhebung des die Entschädigung (fehlerhaft) festsetzenden V e r w a l tungsakts (§ 113 VwGO) aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zu übernehmen. Indessen wären auch dies weitreichende Eingriffe in bestehende Rechts Schutzsysteme, die einer ausdrücklichen Regelung durch den jeweiligen Gesetzgeber vorbehalten bleiben müssen. Eine Heranziehung einzelner VwGO-Vorschriften k a n n daher allenfalls ausnahmsweise i m E i n zelfall nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, keinesfalls aber generalisierend aufgrund einer extensiven Auslegung von § 79 ( L ) V w V f G erfolgen.

— Ausrichtung

der VwVfGe auf den Verwaltungsrechtsweg

Auch wenn sich der Anwendungsbereich von §§ 1, 2 (L)VwVfG und § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht decken, so läßt sich doch ohne weiteres feststellen, daß die VwVfGe hauptsächlich auf diejenigen Verwaltungsverfahren abzielen, welche i m Rechtsweg vor den allgemeinen Verwaltungsgerichten (§ 40. Abs. 1 Satz 1 VwGO) nachgeprüft werden 22 . Hierbei ist es wiederum Hauptzweck des § 79 (L)VwVfG, diejenigen Lücken zu füllen, die für das Widerspruchsverfahren nach den §§68 ff. VwGO i n seiner Eigenschaft als Verwaltungsverfahren system- und kompetenzbedingt bestehen. Als Nebenzweck des § 79 (L)VwVfG w i r d man es ansehen müssen, daß auch i n anderen Vorverfahrenssystemen — sei es i n den durch § 190 VwGO aufrechterhaltenen, sei es i n solchen außerhalb von § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO — subsidiär insoweit ebenfalls die VwVfGe für anwendbar erklärt werden. § 79 (L)VwVfG beabsichtigt daher allgemein, das vor der erstinstanzlichen Behörde geltende Verwaltungsverfahrensrecht subsidiär auch i m zweitinstanzlichen Verwaltungsverfahren ( = förmliches Rechtsbehelfsverfahren) zur A n wendung zu bringen. Auch darin kommt der Zweck der VwVfGe zum Ausdruck, Verwaltungsverfahrensrecht zusammenzufassen und (teilweise) zu kodifizieren. Hierzu gehört aber nicht mehr, Prozeßrecht zu setzen und dabei ein Prozeßgesetz (VwGO) auf dritte Gesetze für anwendbar zu erklären. Letzteres hätte m i t der Regelung der Materie Verwaltungsverfahrensrecht nichts mehr zu tun. 22 Vgl. Weides, § 15, Fn. 2; Knack, vor § 79 V w V f G , Rdnr. 4.1 u n d § 79 V w V f G , Rdnr. 5.1; E V w V e r f G 1963, Begründung, S. 226; amtl. Begründung zu § 75 E / V w V f G 1973, BT-Drucks. 7/910, S. 91; vgl. ferner §§ 45 Abs. 2, 50, 70, 74 Abs. 1, 79 u n d 80 V w V f G .

1. F u n k t i o n des § 79 V w V f G

49

Dieses Ergebnis bestätigt m i t t l e r w e i l e auch § 62 SGB X , der inhaltlich § 79 V w V f G entspricht, w i e auch die amtl. Begründung zu § 60 E/SGB X (BT-Drucks. 8/2034, S. 36) lapidar feststellt, aber sowohl auf den Sozialrechtsweg (SGG) als auch auf den Verwaltungsrechtsweg (VwGO) verweist, j e nachdem i n welchem Rechtsweg der Verwaltungsakt nachzuprüfen ist. Auch daraus ergibt sich, daß bestehende Vorverfahrenssysteme n u r (deklaratorisch) aufrechterhalten, nicht aber verändert oder ausgedehnt werden sollen. Daß übrigens auch Vorschriftengruppen i m Geltungsbereich des § 40 Abs. 1 Satz 1 V w G O , die entweder das Vorverfahren ganz abschaffen (z. B. § 25 Abs. 4 AbfG, § 18a Abs. 6 FStrG, § 30 Abs. 1 Satz 3 AuslG) oder ein eigenständiges bzw. modifiziertes Vorverfahren einführen (vor allem die i n § 190 V w G O genannten Fälle, insbes. § 23 W B O i. V. m. § 59 SoldatenG u n d § 141 FlurbG, ferner etwa § 33 WPflG, § 72 Abs. 2 ZDG), durch § 79 ( L ) V w V f G nicht ihrerseits wieder i n Richtung A n w e n d u n g des „normalen" V o r v e r fahrens nach §§ 68 ff. V w G O modifiziert werden, ist schon wegen der Subsidiarität der V w V f G e eine Selbstverständlichkeit 2 3 . Auch dies bestätigt i n dessen, daß § 79 V w V f G insoweit keinerlei konstitutive oder auch n u r v e r einheitlichende W i r k u n g hat.

innerhalb

bb) Keine Lückenschließung der §§ 68 ff. VwGO aus der übrigen

VwGO

§ 79, 1. H.S. V w V f G b e g r ü n d e t folgende — sich a l l e r d i n g s auch nach a l l g e m e i n e n A u s l e g u n g s r e g e l n ergebende — Anwendungsrangfolge* 4: — Spezialvorschriften gegenüber der VwGO, — V w G O nebst Ausführungsgesetzen, — VwVfG. F ü r die V w G O , die als K o d i f i k a t i o n eine F ü l l e v o n R e g e l u n g e n b e r e i t h ä l t , i s t deshalb z u p r ü f e n , ob d i e L ü c k e n i n d e n §§ 68 ff. V w G O w e g e n dieser R a n g f o l g e p r i m ä r aus d e r ü b r i g e n V w G O a n s t a t t aus d e n V w V f G e n z u schließen sind. D e r W o r t l a u t des § 79 V w V f G ließe dies w i e d e r u m zu, w ä h r e n d d i e a m t l . B e g r ü n d u n g z u § 75 E / V w V f G 1973 auch i n s o w e i t nichts h e r g i b t . Jedoch i s t auch diese Ausdehnung werfen:

der

VwGO

nach

innen

zu ver-

— Eine solche Auslegung wäre eine Verweisung in der Verweisung. Indessen verweist § 79 V w V f G gar nicht auf die V w G O , w e i l die §§ 68 ff. V w G O i n i h r e m Anwendungsbereich (Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 V w G O usw.) originär, also auch ohne § 79 V w V f G gelten (siehe oben). D a m i t wäre der Hauptanwendungsbereich dieser Auslegung bereits verschlossen. — Außerdem müßte diese Auslegung auch an der Subsidiaritätsklausel des § 1 V w V f G scheitern. Denn w e n n m a n eine solche erweiternde A u s legung der V w G O nicht aus dieser selbst, sondern aus § 79 V w V f G ab23 24

Vgl. hierzu Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 5.2 u n d 5.3. Vgl. etwa Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 4.

4 Allesch

50

I I . Funktionszusammenhang V w V f G — §§ 68 ff. V w G O leiten müßte, so wäre ein entsprechender § 79 V w V f G als den §§ 68 ff. V w G O entgegenstehende Regelung von der A n w e n d u n g ausgeschlossen.

— I m übrigen ist es der Zweck der VwVfGe, das geltende Verwaltungsverfahrensrecht zu normieren. D a r i n ist die Regelung des i n v e r w a l tungsbehördlichen förmlichen Rechtsbehelfsverfahren zur Anwendung kommenden Verwaltungsverfahrensrechts eingeschlossen. Nicht Sinn u n d Zweck der V w V f G e ist es jedoch, die V w G O über ihren (bisherigen) A n wendungsbereich hinaus auszudehnen u n d dabei u. U. Prozeßrecht zu setzen oder auch n u r Prozeßrecht i n Verwaltungsverfahrensrecht zu transformieren, zumal auch dem Charakter des Widerspruchsverfahrens als Verwaltungsverfahren die subsidiäre A n w e n d u n g von f ü r das V e r w a l tungsverfahren geschaffenen Vorschriften wesentlich näher liegt als die Heranziehung sehr v i e l formstrengerer Klagevorschriften. D a ß diese A u s l e g u n g s m ö g l i c h k e i t f ü r i n a n d e r e n Gesetzen geregelte f ö r m l i c h e Rechtsbehelfe ebenfalls n i c h t g e l t e n k a n n , b e d a r f k e i n e r näheren Darlegung mehr. cc) Abschaffung und Beschwerdeverfahren,

landesrechtlicher Einspruchsdie nicht Klagevoraussetzung

sind

E i n e w e i t e r e F u n k t i o n des § 79, 1. H.S. V w V f G b z w . d e r entsprechend e n V o r s c h r i f t e n d e r L ä n d e r s o l l d a r i n bestehen, i n H i n b l i c k a u f § 77 A b s . 2 V w G O n o c h bestehende landesrechtliche E i n s p r u c h s - u n d B e s c h w e r d e v e r f a h r e n , die n i c h t K l a g e v o r a u s s e t z u n g sind, d u r c h das W i d e r s p r u c h s v e r f a h r e n d e r § § 6 8 ff. V w G O z u ersetzen. D i e s e r F u n k t i o n w i r d i n der Literatur viel Raum eingeräumt25. Indessen k a n n § 79 V w V f G b z w . d i e j e w e i l s entsprechende L a n d e s v o r s c h r i f t auch diese F u n k t i o n nicht e r f ü l l e n : — F ü r den Bereich des Bundesrechts w u r d e n andere förmliche Rechtsbehelfsverfahren als das Widerspruchsverfahren schon durch § 77 Abs. 1 V w G O endgültig u n d vollständig beseitigt 2 ®. Soweit von dieser Bereinigung die i n § 190 V w G O genannten Fälle ausgenommen sind (insbes. WBO, FlurbG), hat das V w V f G wegen seiner Subsidiarität daran nichts geändert. — F ü r den Bereich des Landesrechts k a n n ein § 79, 1. H.S. eines LandesV w V f G die genannte F u n k t i o n wegen seiner ebenfalls gegebenen Subsidiarität gegenüber solchen besonderen landesrechtlichen Regelungen gerade nicht erfüllen (vgl. z. B. A r t . 1 Abs. 1 B a y V w V f G , § 1 Abs. 1 VwVfG.NW) 27. 25

Vgl. statt vieler Τ schira/Schmitt Glaeser, S. 95 ff.; Meyer/Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 2 u n d 4 ff. 26 Meyer/Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 2 u n d 4 ff. 27 Vgl. ferner Τschira/Schmitt Glaeser, S. 96 u n d S. 11; das übersehen übrigens Meyer/Borgs i n § 79 V w V f G , Rdnr. 1, 2, die durch § 79 des BundesV w V f G die i n § 77 Abs. 2 V w G O offen gelassene Möglichkeit ausschließen wollen.

1. F u n k t i o n des § 79 V w V f G

51

I m übrigen hat diese Frage keine praktische Bedeutung mehr, weil einerseits der von § 77 Abs. 2 VwGO belassene Spielraum für den Landesgesetzgeber „uninteressant" ist und andererseits die meisten Länder bereits i n ihren Ausführungsgesetzen zur VwGO die von § 77 Abs. 2 VwGO noch belassene Möglichkeit ausgeschlossen haben. § 79, 1. H.S VwVfG hat daher alles in allem nur deklaratorische Bedeutung. Eine bessere, den wirklichen Regelungsgehalt dieser Vorschrift zum Ausdruck bringende Formulierung wäre demzufolge: „ F ü r förmliche Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsakte verbleibt es bei den Regelungen der V w G O u n d den zu ihrer Ausführung ergangenen Rechtsvorschriften sowie etwaigen sondergesetzlichen Regelungen; . . . "

b) Konkurrenz der Subsidiaritätsklauseln in § 1 und § 79 V w V f G

Die Subsidiaritätsklauseln i n § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 V w V f G (bzw. die entsprechenden Vorschriften der Landes-VwVfGe) betreffen alle Vorschriften des V w V f G (LVwVfG), also auch § 79 VwVfG. Sie haben damit grundsätzlich nicht nur Relevanz für das erstinstanzliche Behördenverfahren, sondern auch für das Rechtsbehelfsverfahren. Indessen enthält § 79, 2. H.S. V w V f G ( „ i m übrigen gelten die Vorschriften dieses Gesetzes") eine eigene Subsidiaritätsklausel. Die durch § 79, 2. H.S. V w V f G angeordnete Geltung der primär für das erstinstanzliche Behördenverfahren bestimmten Vorschriften des V w V f G auch i m förmlichen Rechtsbehelfsverfahren muß danach zwar in jedem Fall gegenüber anderen für förmliche Rechtsbehelfsverfahren geltenden Vorschriften zurücktreten. Wäre hier § 79, 2. H.S. V w V f G jedoch als speziellere Subsidiaritätsklausel anzusehen, so würde sie insoweit § 1 V w V f G verdrängen. Das setzte jedoch voraus, daß sie insoweit nicht nur deklaratorischen Inhalt, sondern echten Regelungsgehalt hätte. Nach § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 V w V f G tritt das VwVfG zurück gegenüber inhaltsgleichen oder entgegenstehenden Rechtsvorschriften des Bundes. Die Landes-VwVfGe enthalten entsprechende Bestimmungen für das Zurücktreten gegenüber inhaltsgleichem oder entgegegenstehendem Landesrecht. Für das Verhältnis von inhaltsgleichen oder entgegenstehenden Rechtsvorschriften i n Fachgesetzen des Bundes zu den Landes-VwVfGen gilt Art. 31 GG, sofern nicht wie i n Bayern das Zurücktreten insoweit ausdrücklich geregelt ist (vgl. Art. 1 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG) 2 8 . Als danach vorgehende verfahrensrechtliche Vorschriften in Fachgesetzen sind auch Rechts Verordnungen anzusehen 29 . Kein Subsidiaritätsverhältnis begründet die Einschiebung in § 79, 1. H.S. VwVfG 28 29

4*

Giehl, A r t 1 B a y V w V f G , A n m . I. 2. Vgl. Kopp, § 1 V w V f G , Rdnr. 5.

52

I I . Funktionszusammenhang V w V f G — §§ 68 ff. V w G O

„soweit nicht durch Gesetz etwas anderes bestimmt ist". Denn daß zulässigerweise erlassene Sondervorschriften der VwGO und ihren Ausführungsgesetzen vorgehen, gilt unabhängig von der Regelung des § 79 VwVfG. Eine Bedeutung könnte die Erwähnung dieser Sondervorschriften allenfalls deshalb haben, w e i l sich die subsidiäre Geltung des V w V f G auch auf sie bezieht, wobei man wegen der Bezeichnung durch Gesetz daran denken könnte, daß insoweit eine Subsidiarität nur gegenüber solchen Sondervorschriften bestünde, die durch förmliches Gesetz, also nicht durch Rechtsverordnung getroffen sind 80 . Dies wäre eine Abweichung von der Subsidiaritätsklausel i n § 1 V w V f G (siehe oben) und damit ein Indiz für eine eigenständige, speziellere Regelung. Ebenfalls als Sonderheit muß es erscheinen, daß das Bundes-VwVfG offenbar gegenüber landesrechtlichen Ausführungsgesetzen zur VwGO zurücktritt 8 1 . Keine Abweichung von § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 V w V f G (bzw. von dem entsprechenden Landesrecht) liegt jedoch darin, daß § 79, 2. H.S. (L)VwVfG die subsidiäre Geltung des V w V f G nur m i t der Bezeichnung „ i m übrigen" anordnet; denn damit ist natürlich — i n Übereinstimmung m i t § 1 V w V f G — ein Zurücktreten gegenüber inhaltsgleichen und entgegenstehenden Rechtsvorschriften über förmliche Rechtsbehelfsverfahren gemeint. aa) Subsidiarität

auch gegenüber Rechtsverordnungen

Die Subsidiarität der VwVfGe muß auch gegenüber Rechtsverordnungen eingreifen, die Regelungen über förmliche Rechtsbehelfsverfahren enthalten. Dies beweist insbesondere das Beispiel des § 155 Abs. 1 BBauGt der die Landesregierungen ermächtigt, für Verwaltungsakte, die von den Baulandgerichten nachgeprüft werden, ein Vorverfahren in Anlehnung an die Vorschriften der §§68 ff. VwGO einzuführen. V o n dieser Ermächtigung w u r d e unterschiedlicher Gebrauch gemacht, i n Bayern ζ. B. durch die „Verordnung über die Umlegungsausschüsse u n d das Vorverfahren i n Umlegungs- u n d Grenzregelungsangelegenheiten" v o m 18.1.1961 (GVB1. S. 27).

Sinn und Zweck des § 79 V w V f G ist es, für Vorschriften über verwaltungsbehördliche förmliche Rechtsbehelfsverfahren, die meist nur verhältnismäßig wenige Regelungen enthalten und insbesondere regelmäßig die von der Rechtsbehelfsbehörde zu beachtenden Verfahrensmaximen nicht normieren, insoweit das Regelungskonzept der VwVfGe subsidiär bereitzustellen. Dieser Sinn und Zweck ist unabhängig davon gegeben, ob die Vorschriften über förmliche Rechtsbehelfsverfahren i n förmlichen Gesetzen oder nur i n Verordnungen niedergelegt sind (siehe 80 81

So ζ. B. Kopp, § 79 V w V f G , Rdnr. 5. Vgl. Kopp, § 79 V w V f G , Rdnr. 12.

1. F u n k t i o n des § 79 V w V f G

53

Beispiel oben). Soweit man deshalb aus § 79 V w V f G eine Subsidiarität nur gegenüber förmlichen Gesetzen und damit einen Vorrang der VwVfGe gegenüber Verordnungen über förmliche Rechtsbehelfe herauslesen wollte, wäre dies eine unterschiedliche Bewertung wertungsmäßig gleich liegender Tatbestände. Infolgedessen ist hier eine objektiv-teleologische Auslegung dergestalt vorzunehmen, daß auch Rechtsverordnungen insoweit vorgehen. Dann kann aber i n § 79 (L)VwVfG eine speziellere, w e i l den Anwendungsbereich des § 1 (L)VwVfG letztlich erweiternde Regelung insoweit jedenfalls nicht gesehen werden. bb) Subsidiarität

gegenüber AGVwGOs

Nach dem Wortlaut des § 79 V w V f G t r i t t das Bundes-VwVfG ferner gegenüber den zur Ausführung der VwGO ergangenen Rechtsvorschriften zurück. Für Bundesrecht stellt dies eine außergewöhnliche Regelung dar, w e i l sie den Grundsatz des A r t . 31 GG umkehrt. Für das entsprechende Landesrecht weist diese Regelung demgegenüber keine Besonderheiten auf, denn insoweit handelt es sich bei den Ausführungsgesetzen zur VwGO, sofern sie Regelungen über das Vorverfahren treffen, u m die spezielleren landesrechtlichen Vorschriften, gleichgültig ob man ihr Vorgehen aus § 79 oder § 1 L V w V f G entnimmt. I m folgenden ist daher nur auf das Bundes-VwVfG einzugehen. I n dessen hat diese besondere Regelung, die an sich zu einer Einschränkung des Anwendungsbereichs des Bundes-VwVfG über § 1 Abs. 2 Satz 1 V w V f G hinaus führt, wegen § 1 Abs. 3 VwVfG ihre Bedeutung verloren. — Bei der Ausführung von Bundesrecht durch Bundesbehörden haben die i n § 79 V w V f G erwähnten Ausführungsvorschriften zur V w G O nie Bedeutung gehabt. Denn soweit sie Vorschriften über das Vorverfahren enthalten (wie z.B. §§ 6—8 Hamburg. A G V w G O , §§ 7 ff. Rhld.-Pfälz. A G V w G O ) gelten diese natürlich n u r f ü r die Ausführung von Bundesrecht durch Landesbehörden, nicht aber f ü r die Ausführung v o n Bundesrecht durch Bundesbehörden (Art. 86 GG) 3 2 . Soweit die Ausführungsgesetze aber n u r die Einrichtung der Verwaltungsgerichte, die Abgrenzung ihrer örtlichen Zuständigkeitsbereiche, die Dienstaufsicht usw. regeln, bestehen keine Berührungspunkte zum Verwaltungsverfahrensrecht. — Bei der Ausführung v o n Bundesrecht durch die Länder haben die Ausführungsgesetze zur V w G O dagegen Relevanz, w e i l diese verschiedentlich Regelungen über das Vorverfahren treffen u n d i n diesem Zusammenhang a u d i Landesverwaltungsverfahrensrecht normieren. Soweit Landesbehörden insoweit das B u n d e s - V w V f G anwenden müßten, wie es der ursprünglichen Konzeption des B u n d e s - V w V f G entsprach (vgl. § 1 E / V w V f G 1973, BT-Drucks. 7/910, i n der v o m Bundestag vorgeschlagenen Fassung), wären hier Kollisionen denkbar gewesen. Beispielsweise sind i n mehreren 32

Vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 6.1.

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I I . Funktionszusammenhang V w V f G — §§ 68 ff. V w G O Ausführungsgesetzen zur V w G O Regelungen über Ausschüsse i. S. v. § 73 Abs. 2 VwGO enthalten (z.B. Hamburg, Hessen, Rheinland-Pfalz, Saarland); diese können grundsätzlich m i t den §§ 81 ff. u n d §§ 88 ff. V w V f G kollidieren. Durch die Einführung des § 1 Abs. 3 V w V f G auf Forderung des Bundesrats u n d den Erlaß von Landes-VwVfGen durch alle Bundesländer g i l t das B u n d e s - V w V f G aber nunmehr n u r noch f ü r die Ausführung von Bundesrecht durch Bundesbehörden. D a m i t hat aber die Erwähnung der Ausführungsgesetze i n § 79 V w V f G seinen Anwendungsbereich u n d seine praktische Bedeutung verloren.

Diese Darlegungen zeigen, daß die Subsidiarität, die § 79, 2. H.S. V w V f G der Anwendung des V w V f G i m förmlichen Rechtsbehelfsverfahren beilegt, sich auch aus § 1 V w V f G ergibt. Denkt man sich die Subsidiaritätsklausel in § 79 (L)VwVfG hinweg, so änderte sich sachlich an dem Subsidiaritätsproblem der VwVfGe also nichts. Infolgedessen erscheint es systematisch richtiger, die Subsidiarität schon aus § 1 (L)VwVfG zu entnehmen und § 79 (L)VwVfG insoweit nur noch als klarstellende und bekräftigende Vorschrift anzusehen. Dies wäre vor allem auch i n Hinblick auf diejenigen Landes-VwVfGe näherliegend, die nur wenige Sonderregelungen, insbesondere über ihren Anwendungsbereich treffen und ansonsten auf das Bundes-VwVfG verweisen. Z w i n gend ist das letztlich jedoch nicht. c) Echte Sachaussage: Ergänzende Anwendung der VwVfGe im außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahren

Daneben enthält § 79 (L)VwVfG aber als echte Sachaussage die Geltung der VwVfGe auch i m förmlichen Rechtsbehelfsverfahren vor Behörden i. S. v. § 1 Abs. 4 VwVfG, da auch diese Rechtsbehelfsverfahren Verwaltungsverfahren i. S. v. § 9 V w V f G sind 33 . Nicht hierunter fällt also der Rechtsbehelf der gerichtlichen Klage, weil die Entscheidung hierüber keine Verwaltungstätigkeit i. S. v. § 1 (L)VwVfG darstellt 3 4 . Darüber hinaus beinhaltet jedoch § 79 (L)VwVfG alles i n allem, wie schon oben herausgearbeitet wurde, keine konstitutiven Regelungen über das förmliche Rechtsbehelfsverfahren. § 79 (L)VwVfG erweitert daher lediglich den Anwendungsbereich des jeweiligen V w V f G hinein ins förmliche Rechtsbehelfsverfahren. Insoweit wäre es systematisch günstiger gewesen, diese Regelung i n einem weiteren Absatz des § 1 (L)VwVfG unterzubringen. Dies hätte auch den Vorteil gehabt, die insgesamt verwirrende Doppelregelung über die Subsidiarität i n § 1 und § 79 (L)VwVfG zu vermeiden. 83 34

Vgl. Giehl, A r t . 79 B a y V w V f G , A n m . I I . Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 79 V w V f G , Rdnr. 6.

2. Eigene Regelungen der V w G O über das Widerspruchsverfahren

55

Man kann deshalb § 79 V w V f G m i t Fug und Recht als mißglückte Regelung, ja als gesetzgeberische Fehlleistung bezeichnen. Τ schira/ Schmitt Glaeser 35 sprechen von einer Regelung, die man „nicht ernst nehmen" solle, w e i l sie i n Hinblick auf ihr Subsidiaritätssystem einen „Karussellbetrieb konzessioniere", und schlagen vor, § 79 V w V f G entweder zu novellieren oder zu negieren. Dieser „Karussellbetrieb" läßt sich indessen vermeiden, wenn man § 79 V w L f G nur den hier (siehe oben) dargelegten Regelungsinhalt beimißt. Denn förmliche Rechtsbehelfsverfahren, sei es das Widerspruchsverfahren nach den §§ 68 ff. VwGO, seien es andere wie die WBO, § 141 FlurbG, § 57 BLG, Verordnungen nach § 155 Abs. 1 BBauG etc., gelten nicht abgeleitet von § 79 VwVfG. Infolgedessen ist jede Sachprüfung so zu beginnen, als existiere § 79 (L)VwVfG nicht3®. Erst wenn man dabei i n den jeweiligen Rechtsbehelfssystemen auf Lücken stößt, kann versucht werden, diese über § 79 (L)VwVfG aus dem jeweiligen V w V f G zu schließen (sog. ergänzende Anwendung). Keine förmlichen Rechtsbehelfsverfahren sind übrigens i n diesem Zusammenhang Abhilfeverfahren, die der Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche gegen den Fiskus vorgeschaltet sind wie ζ. B. nach Art. 22 BayAGGVG 3 7 . d) Einzelanwendung des V w V f G im Rechtsbehelfsverfahren nur aufgrund Einzeluntersuchung

Inwieweit i m einzelnen in dem wichtigsten förmlichen Rechtsbehelfsverfahren, dem Widerspruchsverfahren nach den §§ 68 ff. VwGO, die Vorschriften der VwVfGe ergänzende Anwendung finden, kann nur durch Untersuchung der einzelnen Bestimmungen geklärt werden (siehe hierzu unten III.).

2. Eigene Regelungen der VwGO über das Widerspruchsverfahren Bevor die Einzeluntersuchung über die ergänzende Anwendung einzelner Vorschriften der VwVfGe i m Widerspruchsverfahren durchgeführt wird, ist jedoch zusammenzustellen, welche eigenen Regelungen die VwGO insoweit bereithält.

85 36 37

S. 100, 101. Τ schira/Schmitt Glaeser, S. 101; a. A. Weides, § 15, Fn. 2. Vgl. Kopp, § 79 V w V f G , Rdnr. 17 a. E.

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I I . Funktionszusammenhang V w V f G — §§ 68 ff. V w G O a) Überblick (§§ 68—73 VwGO)

I n der VwGO ist die Durchführung des Widerspruchsverfahrens bis zu seinem Abschiuß i n den §§ 68—73 VwGO geregelt: — § 68 V w G O : Notwendigkeit des Vorverfahrens u n d Ausnahmen — § 69 V w G O : Einlegung des Widerspruchs als Beginn des Vorverfahrens — § 70 V w G O : F o r m u n d Frist für die Einlegung des Widerspruchs (mit Verweisung auf §§ 58, 60 Abs. 1—4 V w G O i n Abs. 2) — § 71 V w G O : A n h ö r u n g potentiell beschwerter D r i t t e r — § 72 V w G O : Abhilfeentscheidung — § 73 Abs. 1 u n d Abs. 2 V w G O : Funktionelle Zuständigkeit zum Erlaß des Widerspruchsbescheids — § 73 Abs. 3 V w G O : Widerspruchsbescheid

I n diesem Zusammenhang zu nennen sind ferner § 190 VwGO, durch den bestimmte abweichende Vorschriften über Vorverfahren aufrechterhalten werden (z. B. WBO, FlurbG) sowie § 77 VwGO, der — soweit nicht § 190 VwGO eingreift — abweichende Vorverfahrenssysteme ersetzt (eingeschränkt für Landesrecht, vgl. Abs. 2 — siehe oben). Abweichungen enthält ferner § 191 VwGO, der § 126 Abs. 3 BRRG einführt. b) Anwendung weiterer VwGO-Vorschriften

Nach § 68 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO ist vor Erhebung der A n fechtungs- und der Verpflichtungsklage ein Vorverfahren durchzuführen. Daraus folgt zwingend, daß ein Widerspruch nur zulässig ist, wenn eine Anfechtungsklage bzw. eine Verpflichtungsklage an sich statthaft ist. Dies setzt zunächst voraus, daß überhaupt der Verwaltungsrechtsweg (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO) gegeben ist 1 . Denn nur i m Verwaltungsrechtsweg ist die von § 68 VwGO angezogene Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage möglich; § 79 (L)VwVfG hat daran nichts geändert (siehe oben). Ferner ist damit § 42 Abs. 1 VwGO anwendbar, der die Definition der Anfechtungs- und der Verpflichtungsklage enthält 2 . Dagegen ist § 42 Abs. 2 VwGO nicht ohne weiteres, d. h. nicht ohne Einschränkung anwendbar. Denn das Vorverfahren dient der Nachprüfung von Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit eines Verwaltungsakts. § 42 Abs. 2 VwGO kann daher nur für die Zulässigkeitsprüfung von Widersprüchen bei gebundenen Verwaltungsakten, nicht aber bei Ermessens1 BVerwGE 14, 60; Weides, § 15 — siehe dort auch Fn. 2; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 136, 137; Knack, v o r § 79 V w V f G , Rdnr. 4.1; w o h l auch Kopp, § 79 V w V f G , Rdnr. 3 — a. A. derselbe i n Vorb. § 68 V w G O , Rdnr. 3. 2 Weides, § 16 — Statthaftigkeit des Widerspruchs; vgl. auch BVerwGE 39, 327 (329 a. E.).

2. Eigene Regelungen der V w G O über das Widerspruchsverfahren

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entscheidungen herangezogen werden 3 ; bei letzteren ist ein Widerspruch auch m i t der Rechtsbehauptung zulässig, der angegriffene Verwaltungsakt sei zwar rechtmäßig, er beeinträchtige den Widerspruchsführer aber durch seine Unzweckmäßigkeit i n seinen rechtlich geschützten Interessen4. Z u r Statthaftigkeitsprüfung des Widerspruchs nach § 68 V w G O gehört ferner auch die Heranziehung des durch § 97 Nr. 2 V w V f G eingeführten § 44a VwGO. Diese Vorschrift hat Regelungscharakter n u r f ü r solche behördliche Verfahrenshandlungen, die als eigenständige Verwaltungsakte oder i n anderer Weise (ζ. B. durch Leistungs- oder Feststellungsklage) angegriffen oder verlangt werden können 5 ; denn Vorbereitungshandlungen zum Erlaß eines Verwaltungsakts sind regelmäßig keine Verwaltungsakte 8 . Soweit danach ausnahmsweise i n einer behördlichen Verfahrenshandlung ein V e r waltungsakt zu sehen ist (wann das der F a l l sein könnte, ist hier nicht zu untersuchen) u n d er somit — ohne die Regelung des § 44a V w G O — g r u n d sätzlich m i t Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage angegriffen bzw. v e r langt werden könnte, wäre auch der Widerspruch als außergerichtlicher Rechtsbehelf grundsätzlich statthaft. Infolgedessen schließt § 44a V w G O dann auch die Zulässigkeit (Statthaftigkeit) entsprechender Widersprüche aus 7 . § 44a V w G O g i l t natürlich auch im, d. h. für das Widerspruchsverfahren 8 , allerdings m i t dem Unterschied, daß dann nicht der Sanktionsausschluß des § 46 VwVfG, sondern der i m Verhältnis strenge § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO Platz greift. Insoweit ist auch eine isolierte Klage gegen den W i d e r spruchsbescheid möglich (wenngleich nicht unbedingt zweckmäßig) 9 . § 44a V w G O , dessen W i r k u n g durch § 46 V w V f G noch verstärkt w i r d 1 0 , k a n n i m Einzelfall durchaus weitreichend sein. Dies zeigt sich beispielsweise bei der Akteneinsicht nach § 29 V w V f G ; w i r d sie zu Unrecht verweigert, so k a n n u. U. diese Verweigerung bei der Anfechtung der Endentscheidung gleichw o h l nach § 46 V w V f G unbeachtlich sein. § 44a V w G O hat deshalb i n der L i t e r a t u r K r i t i k gefunden 1 1 . Andererseits besteht i m Zusammenhang m i t der positivrechtlichen Regelung verwaltungsverfahrensrechtlicher Grundsätze ein Bedürfnis, dafür zu sorgen, daß die sachliche Endentscheidung nicht durch Anfechtung v o n einzelnen Verfahrenshandlungen verzögert oder erschwert w i r d 1 2 . Namentlich i m Anschluß an die sog. „Mülheim-Kärlich"3

Vgl. BVerwGE 39, 327 (329 a. E.). Vgl. Redeker/von Oertzen, § 68 VwGO, Rdnr. 2; ferner Kopp, § 68 V w G O , Rdnr. 9; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 160 ff.; Weides, § 20; Wolff /Bachof, V w R I I I , § 161, Rdnr. 18. 5 Vgl. Redeker/von Oertzen, § 44a V w G O , Rdnr. 1; Meyer/Borgs, § 97 V w V f G , Rdnr. 15. ® Vgl. BVerwG N J W 1982, 120; BVerwGE 34, 248; Eyermann/Fröhler, § 42 VwGO, Rdnr. 27 a. 7 O V G Münster N J W 1982, 70. 8 Vgl. Kopp, § 44a V w G O , Rdnr. 3. 9 Vgl. Kopp, § 79 V w G O , Rdnr. 12 u n d 14; Redeker/von Oertzen, § 44a VwGO, Rdnr. 6, der deshalb i n § 44a eine lex specialis gegenüber § 79 Abs. 2 Satz 2 V w G O sieht, was — am Grundsatz des § 79 Abs. 1 Nr. 1 V w G O gemessen — zutreffend ist; Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 6.11. 10 Vgl. BVerwG N J W 1982, 120. 11 Vgl. Pagenkopf, N J W 1979, 2382; Redeker, N J W 1980, 1597; Redeker/von Oertzen, § 44a V w G O , Rdnr. 3a; Kopp, § 44a V w G O , Rdnr. 9. 4

58

I I . Funktionszusammenhang V w V f G — §§ 68 ff. V w G O

Entscheidung des BVerfG 13 w i r d man es aber nicht ganz ausschließen k ö n nen, daß es Verfahrenssituationen geben mag, i n denen der Schutz der materiellen Grundrechte des GG (nicht jedoch des n u r f ü r das gerichtliche Verfahren geltenden A r t . 19 Abs. 4 GG) es erfordert, auch das einfache V e r fahrensrecht zum Schutz dieser Rechtsgüter heranzuziehen. Das bedeutet, daß damit einfaches Verfahrensrecht i m Einzelfall (ausnahmsweise) auch verfassungsrechtlich relevant sein kann u n d dann verfassungskonform, d. h. die Verletzung von Grundrechten vermeidend auszulegen ist 1 4 . I m Falle des § 44a V w G O w i r d man dies am besten dadurch bewerkstelligen, daß m a n den potentiellen Grundrechtseingriff der Vollstreckbarkeit einer Verfahrenshandlung gleichstellt, zumal hier die f ü r eine entsprechende A n w e n d u n g notwendige Ä h n l i c h k e i t der Verfahrenssituation bejaht werden k a n n 1 5 . Allerdings ist zu bemerken, daß solche verfassungsrechtlich relevanten V e r fahrenssituationen absolut die Ausnahme darstellen u n d entsprechende Beispiele n u r schwierig zu bilden sind, zumal i n der Regel das A b w a r t e n der abschließenden Sachentscheidung keine unzumutbaren Rechtsnachteile m i t sich bringen dürfte 1 8 .

Eine Befugnis anläßlich eines Widerspruchsverfahrens beinhaltet § 80 Abs. 4 VwGO 17; m i t der Durchführung des Vorverfahrens als solchem hat diese Möglichkeit zur Aussetzung der sofortigen Vollziehung indessen nichts zu tun. c) §§ 74, 75, 78 und 79 VwGO als Regelungen über das Widerspruchsverfahren

Vorschriften, die nicht die Durchführung des Widerspruchsverfahrens betreffen, aber gleichwohl wichtige Regelungen für bzw. über das Widerspruchsverfahren beinhalten, sind die §§ 74, 75, 78 und 79 VwGO: — §74 VwGO k n ü p f t grundsätzlich den Beginn der Klagefrist an die Z u stellung des Widerspruchsbescheids, also an § 73 Abs. 3 V w G O (Ausnahmen, wenn ein Vorverfahren entfällt oder die Klage ohne Vorverfahren zulässig ist). — §75 VwGO (sog. Untätigkeitsklage) eröffnet u. a. die Möglichkeit zu klagen, w e n n über einen eingelegten Widerspruch binnen angemessener Frist sachlich nicht entschieden w i r d . — §78 VwGO regelt die Passivlegitimation 1 8 u n d t r i f f t dabei auch besondere Bestimmungen über die isolierte Anfechtung des Widerspruchsbescheids wegen einer erstmaligen bzw. zusätzlichen Beschwer (Abs. 2). 12 Amtl. Begründung zu § 92 Nr. 2 E / V w V f G 1973, BT-Drucks. 7/910, S. 97; BVerwG N J W 1979, 177. 13 BVerfGE 53, 30 = N J W 1980, 759. 14 Vgl. Dolde, N V w Z 1982, 65 ff.; Bethge, N J W 1982, 1 ff. 15 Vgl. auch Kopp, § 44a V w G O , Rdnr. 9; vgl. trotz Nichtigkeit auch § 2 Abs. 2 u n d Abs. 3 Satz 2 sowie § 7 StHG. 18 Vgl. auch unten I I I . 36. a) aa). 17 Vgl. auch Kopp, § 80 V w G O , Rdnr. 68. 18 Vgl. Kopp, § 78 V w G O , Rdnr. 3; a. A. Redeker/von Oertzen, § 78 V w G O , Rdnr. 1: Prozeßführungsbefugnis.

2. Eigene Regelungen der V w G O über das Widerspruchsverfahren

59

— § 79 VwGO endlich normiert den Gegenstand der Anfechtungsklage, w o bei den Regelfall die Anfechtung des ursprünglichen Verwaltungsakts i n der Gestalt bildet, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 V w G O ) 1 9 . I n § 79 Abs. 1 Nr. 2 u n d Abs. 2 V w G O sind wiederum Regelungen über die isolierte Anfechtung des Widerspruchsbescheids enthalten. Ferner ist dort (Abs. 2 Satz 2) festgelegt, daß die Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift i m Widerspruchsverfahren ebenfalls eine isolierte Anfechtungsklage zu begründen v e r mag 2 0 , wobei eine solche Verletzung auch i n einem Verstoß gegen i m Widerspruchsverfahren nach § 79 ( L ) V w V f G ergänzend zur Anwendung kommende Vorschriften der V w V f G e bestehen kann 2 1 . Nach dem W o r t l a u t des § 79 V w G O g i l t dies n u r f ü r die Anfechtungsklage; indessen sind keine Gründe ersichtlich, weshalb dies nicht auch f ü r Widerspruchsverfahren gelten sollte, denen eine Verpflichtungsklage nachfolgt 2 2 . d) Anwendbarkeit einzelner Vorschriften aus dem 7. Abschnitt der V w G O (§§ 54—67 VwGO)

Die Vorschriften der §§68 ff. VwGO über das Widerspruchsverfahren finden sich i n der VwGO i m 8. Abschnitt Besondere Vorschriften für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen. Dieser 8. Abschnitt gehört zum Teil IL Verfahren der VwGO, der den 7. bis einschließlich 11. Abschnitt umfaßt. Der 7. Abschnitt des Teils I I trägt dabei die Überschrift Allgemeine Vorschriften. Es liegt daher nahe zu prüfen, ob und inwieweit diese allgemeinen Vorschriften des 7. Abschnitts, das sind die §§ 54—67 VwGO, auch auf die §§ 68 ff. VwGO des 8. Abschnitts Besondere Vorschriften Anwendung finden m i t der Folge, daß sie dann die über § 79 (L)VwVfG subsidiär anwendbaren Vorschriften der VwVfGe verdrängten 23 . aa) Keine Anwendbarkeit, soweit ausdrückliche oder schlüssige Bezugnahme auf das Klageverfahren Von vorneherein ausscheiden muß eine solche Heranziehung, d. h. unmittelbare Geltung der §§ 54 ff. VwGO als allgemeine Vorschriften jedenfalls soweit, als diese Vorschriften ausdrücklich oder schlüssig auf das Klage verfahren Bezug nehmen. Denn insoweit handelt es sich dann um Vorschriften über das gerichtliche Verfahren, die i m Verwaltungsverfahren, welches auch das Widerspruchsverfahren darstellt, nur entsprechend angewandt werden könnten. Eine solche Analogie muß jedoch 19 „Der Widerspruchsbescheid ist . . . der modifizierte Verwaltungsakt selbst" — so BVerwGE 23, 25. 20 Sofern dafür ein Rechtsschutzinteresse besteht — vgl. ζ. B. BVerwGE 49, 307. 21 Vgl. Kopp, § 79 V w G O , Rdnr. 13; Redeker/von Oertzen, § 79 V w G O , Rdnr. 8. 22 So auch Kopp, § 79 V w G O , Rdnr. 3. 23 Vgl. auch BVerwGE 39, 257; BVeriüG M D R 1973, 522.

60

I I . Funktionszusammenhang V w V f G — §§ 68 ff. V w G O

unterbleiben, soweit dadurch nicht ausnahmsweise Lücken i n den Zulässigkeitsvoraussetzungen (Sachurteilsvoraussetzungen) der §§ 68 ff. VwGO geschlossen werden 24 . Danach scheiden als reine Vorschriften über die Klage aus: — §54 VwGO:

er befaßt sich m i t der Ausschließung von Gerichtspersonen.

— §55 VwGO: er regelt die entsprechende Anwendung des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG). — §56 Abs. 1 VwGO: F ü r die Zustellung des Widerspruchsbescheids besteht i n § 73 Abs. 2 Satz 1 V w G O eine Sondervorschrift. Der Abhilfebescheid nach § 72 V w G O ist i n H i n b l i c k auf Hechtsbehelfe als Erstbescheid zu behandeln 2 5 und, soweit er eine Beschwer (z.B. durch Auflagen) enthält, deshalb m i t Widerspruch anfechtbar; daher müssen auch f ü r seine Bekanntgabe (vgl. § 70 Abs. 1 Satz 1 V w G O ) dieselben Vorschriften gelten w i e f ü r Erstbescheide, zumal hier keine andere Frist i n L a u f gesetzt w i r d i. S. v. § 56 Abs. 1 V w G O als bei sonstigen Erstbescheiden, die offensichtlich nicht unter § 56 V w G O fallen 2 6 . Andere Entscheidungen i m W i d e r spruchsverfahren, etwa solche, die nach § 44a V w G O gesondert anfechtbar sind, fallen i n diesem Sinne von vorneherein nicht i n den Geltungsbereich der V w G O , w e i l sie dort nicht geregelt sind; vielmehr handelt es sich dabei dann u m typisches Verwaltungsverfahrensrecht. — §57 VwGO — allerdings nur, soweit er richterliche, also nicht gesetzliche Fristen b e t r i f f t : Die neutrale Formulierung des § 57 V w G O läßt seine Anwendung auf gesetzliche Fristen i m Widerspruchsverfahren zu, die Systematik erfordert sie (dazu unten). V o n den Vorschriften der ZPO, auf die i n § 57 Abs. 2 V w G O verwiesen w i r d , beziehen sich die §§ 224 Abs. 2 u n d 3, 225 u n d 226 ZPO n u r auf richterliche Fristen des V e r w a l tungsprozesses (Fristenverlängerung u n d Fristenverkürzung) u n d gelten n u r i m gerichtlichen Verfahren (anders § 222 ZPO, siehe unten) 2 7 . — § 60 Abs. 5 VwGO: A u f i h n w i r d i n § 70 Abs. 2 V w G O nicht verwiesen; die — positive oder negative — Wiedereinsetzungsentscheidung der Widerspruchsbehörde soll vielmehr gerichtlicher Nachprüfung u n t e r liegen 2 8 . — §61 VwGO: Daß hier n u r das gerichtliche Verfahren gemeint ist, ergibt sich aus § 63 V w G O . — § 62 VwGO: Auch hier folgt aus § 63 V w G O , daß m i t dem Verfahren das gerichtliche Verfahren u n d m i t den Verfahrenshandlungen die Prozeßhandlungen gemeint sind. — §63 VwGO: 24

Aufzählung der a m gerichtlichen Verfahren Beteiligten.

Siehe oben I. 6. b) u n d c). Kopp, § 72 V w G O , Rdnr. 7; Schunck/De Clerk, § 72 V w G O , A n m . l b ) ; Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 6.7. 26 Vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 6.7; Weides, § 14 I I I . l . 27 Wegen der Unterscheidung i n eigentliche oder echte Fristen (Fristen für die Vornahme von Prozeß- oder Verfahrenshandlungen) u n d uneigentliche Fristen (die das Gesetz dem Gericht bzw. der Behörde f ü r die Vornahme von Amtshandlungen setzt) vgl. Kopp, § 57 V w G O , Rdnr. 1 u n d Eyermann/FrOhler, § 57 VwGO, Rdnr. 2. 28 Vgl. BVerwGE 15, 271; 21, 93; BayVGH BayVBl. 1972, 308. 25

2. Eigene Regelungen der V w G O über das Widerspruchsverfahren

61

— §64 VwGO: Die Vorschriften über die Streitgenossenschaft beziehen sich n u r auf das gerichtliche Verfahren (vgl. „klagen u n d v e r k l a g t werden" i n den §§ 59 ff. ZPO). Ob sie i m Widerspruchsverfahren entsprechend gelten, w i r d unten i n I I I . 8. c) ff) untersucht. — §§ 65, 66 VwGO: Die Beiladung ist ein Rechtsinstitut des gerichtlichen Verfahrens („Das Gericht k a n n . . . " ) . — §67 VwGO: E r b e t r i f f t n u r das Auftreten von Bevollmächtigten u n d Beiständen v o r Gericht.

bb) Verbleibende Vorschriften

des 7. Abschnitts der VwGO

Sonach verbleiben für eine Anwendung i m Widerspruchsverfahren: — § 56 Abs. 2 u n d 3 V w G O — § 57 V w G O m i t § 222 ZPO — § 58 V w G O — § 59 V w G O — § 60 Abs. 1 - 4 V w G O Davon sind §§ 58, 60 Abs. 1—4 V w G O gänzlich unproblematisch wegen der Verweisung i n § 70 Abs. 2 V w G O . Dasselbe g i l t f ü r § 59 V w G O , w e i l es sich hier u m eine n u r f ü r Bundesbehörden geltende Vorschrift des Bundesverwaltungsverfahrensrechts handelt 2 ®.

Näherer Untersuchung bedürfen jedoch die §§ 56 Abs. 2, 3 und 57 VwGO: — §56 Abs. 2 VwGO — Zustellung Das BVerwG hat i n zwei Entscheidungen 80 herausgearbeitet, daß die Stellung des § 56 Abs. 2 i m II. Teil, 7. Abschnitt der VwGO und die Bezeichnung dieses Abschnitts als Allgemeine Vorschriften es zwingend erfordern, diese Vorschrift, welche für die Zustellung die Anwendung des Bundes-VwZG anordnet, auch auf die i m 8. Abschnitt. Besondere Vorschriften für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen enthaltenen §§ 68 ff. VwGO anzuwenden. § 56 Abs. 2 VwGO gehört damit nach seinem Standort i n der VwGO zu den gewissermaßen vor die Klammer gezogenen Vorschriften; der nicht abschließende Verweis i n § 70 Abs. 2 VwGO nur auf die §§ 58, 60 Abs. 1—4 VwGO steht dem nicht entgegen 31 . Dem ist auch nach Inkrafttreten der VwVfGe zuzustimmen. Denn die Anwendung des § 56 Abs. 2 VwGO auf die §§ 68 ff. VwGO, d. h. i n concreto (nur) auf § 73 Abs. 3 Satz 1 VwGO, erfolgt nicht als Lückenschließung, sondern stellt eine aus systematischen Gründen getroffene 29

Schunck/De Clerk, § 59 V w G O , A n m . 1 d). BVerwGE 39, 257 = D Ö V 1972, 790 u n d M D R 1973, 522 = Buchholz 310, § 73 V w G O Nr. 7. 31 So auch BVerwG Buchholz 310, § 73 V w G O Nr. 7; i n M D R 1973, 522 insow e i t nicht abgedruckt; i m einzelnen dazu unten bei § 57 V w G O . 30

62

I I . Funktionszusammenhang V w V f G — §§ 68 ff. V w G O

(zeitlose) zwingende Schlußfolgerung dar. I h r entspricht daneben auch ein Bedürfnis nach bundeseinheitlicher Regelung. Durch die Zustellung des Widerspruchsbescheids w i r d nämlich die Klagefrist i n Lauf gesetzt (§§ 73 Abs. 3 Satz 1, 74 VwGO). Würde hier nicht § 56 VwGO Anwendung finden, so müßte bei Landesbehörden die Zustellung nach Landesrecht erfolgen und wäre nicht revisibel; das würde auch dann gelten, wenn wie verschiedentlich die Landesverwaltungszustellungsgesetze (z. B. A r t . 1 Abs. 1 Satz 2 BayVwZVG) für die Zustellung des Widerspruchsbescheids auf das Bundes-VwZG verweisen; denn durch eine solche Verweisung w i r d das Bundes-VwZG insoweit zum Landesrecht 82 . I n Hinblick auf die Regelung des Widerspruchsverfahrens als Sachurteilsvoraussetzungen i n den §§ 68—73 VwGO und ihren engen Zusammenhang m i t der Klagefrist des § 74 VwGO müßte man ferner, wenn die Vorschrift des § 56 Abs. 2 VwGO insoweit nicht ohnehin schon unmittelbare Anwendung fände, von einer Lücke in den Sachurteilsvoraussetzungen der VwGO ausgehen, die eine entsprechende Heranziehung erforderte 33 ; die Herleitung der Kompetenz für die §§ 68—73 VwGO aus A r t . 74 Nr. 1 GG „gerichtliches Verfahren" steht daher der Anwendung des § 56 Abs. 2 insoweit ebenfalls nicht entgegen 84 . Die ausschließliche Zustellung des Widerspruchsbescheids nach Bundesrecht w i r d auch i n der Literatur allgemein bejaht 3 5 . — §56 Abs. 3 VwGO — Zustellungsbevollmächtigter Diese Vorschrift befaßt sich m i t der Anordnung der Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten; das ist ein Vertreter des betroffenen Beteiligten nur für Zwecke der Zustellung 38 . Ebenso wie für § 56 Abs. 2 VwGO gilt auch für diese Vorschrift, daß ihre Stellung im II. Teil / 7. Abschnitt der VwGO sowie ihre Bedeutung für die Zustellung des Widerspruchsbescheids und damit für die Klagefrist des § 74 VwGO ihre A n wendung auch i m Widerspruchsverfahren erfordert; der Wortlaut des § 56 Abs. 3 VwGO steht dem nicht entgegen. — §57 VwGO, § 222 ZPO — VwGO-Fristen Schließlich müssen die für § 56 Abs. 2 VwGO höchstrichterlich entschiedenen Grundsätze 37 auch auf § 57 VwGO übertragen werden. Zum 82

BVerwGE 39, 257. Siehe oben I. 6. b) u n d c). 34 BVerwG Buchholz, a. a. O. 35 Vgl. Ey ermann/Fröhler, § 73 V w G O , Rdnr. 10; Kopp, § 73 VwGO, Rdnr. 22; Redeker/von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 38; Schunck/De Clerk, § 73 V w G O , A n m . 8; Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 6.9; Τ schira/Schmitt Glaeser, S. 115; Ule/ Laubinger, § 46, S. 225; Pietzner/Ronellenf it sch, S. 264; — a. A. Weides, § 25 I I , Fn. 12; Scholler, D Ö V 1968, 756. 36 Kopp, § 56 V w G O , Rdnr. 11. 37 BVerwGE 39, 257; BVerwG M D R 1973, 522. 83

2. Eigene Regelungen der V w G O über das Widerspruchsverfahren

63

einen nimmt § 57 VwGO grundsätzlich dieselbe systematische Stellung im II. Teil / 7. Abschnitt der VwGO als vor die Klammer gezogene allgemeine Vorschrift ein wie § 56 Abs. 2 VwGO; zum andern steht der Wortlaut des § 57 VwGO einer Anwendung auf gesetzliche Fristen im Widerspruchsverfahren nicht entgegen. Denn daß der Lauf einer Frist m i t der Zustellung beginnt, soweit nichts anderes bestimmt ist, oder, wenn diese nicht vorgeschrieben ist, m i t der Eröffnung oder Verkündung, paßt mit Ausnahme der Verkündung auch auf die i m Widerspruchsverfahren betroffenen Fristen, nämlich die Widerspruchsfrist des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO und die Wiedereinsetzungsfrist von zwei Wochen nach § 70 Abs. 2 i. V. m. § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Die Verweisung i n § 57 Abs. 2 VwGO auf die ZPO kann i m Widerspruchsverfahren dagegen nur § 222 ZPO zur Anwendung bringen, denn die übrigen genannten Vorschriften — §§ 224 Abs. 2 und 3, 225 und 226 ZPO — befassen sich nur m i t der Fristverlängerung und Fristverkürzung, was i m Verwaltungsprozeßrecht nur bei richterlichen Fristen möglich ist. Hier liegt das typische Feld für § 31 (L)VwVfG (Beispiel: behördlich gesetzte Fristen zur Beibringung von Unterlagen, Beweisen etc.); denn die von der Widerspruchsbehörde für die Durchführung des Widerspruchsverfahrens gesetzten behördlichen Fristen haben mit den Sachurteilsvoraussetzungen der VwGO nichts zu t u n und sind dem Verwaltungsverfahrensrecht zuzurechnen 38 . Die Verweisung i n § 57 Abs. 2 VwGO auf § 222 ZPO bringt demgegenüber die notwendige bundeseinheitliche Berechnung der Widerspruchsfrist. Die Anwendung des § 57 Abs. 1 VwGO und dessen Abs. 2 mit § 222 ZPO ist aber nicht nur eine systematische Notwendigkeit, sondern auch deshalb zwingend, w e i l ansonsten innerhalb der Sachurteilsvoraussetzung des § 70 VwGO eine Lücke klaffte. § 70 VwGO ist eine typische Sachurteilsvoraussetzung. Dies erfordert eine umfassende Festlegüng der Widerspuchsfrist einschließlich ihrer Berechnung bis h i n zur Berechnung der Wiedereinsetzungsfrist hierfür gerade durch die VwGO. Die abschließende Bestimmung der Sachurteilsvoraussetzungen ist aus kompetenzrechtlichen Gründen ausschließlich Sache der VwGO, wie schon oben herausgearbeitet wurde 8 9 . Auch hier steht § 70 Abs. 2 VwGO, der auf § 58 und § 60 Abs. 1—4 (ohne Abs. 5) VwGO verweist, wiederum nicht entgegen. Soweit dabei i n BVerwG Buchholz 310, § 73 VwGO Nr. 7 4 0 ausgeführt wird, durch die klarstellende entsprechende Anwendung der §§ 58, 60 Abs. 1—4 VwGO werde etwas geregelt, was zeitlich und begrifflich vor dem Beginn des 38 Vgl. Schunck/De Clerk, § 57 V w G O , A n m . 1 a.E.; Giehl, V w V f G , A n m . I I . 3. 89 I n BVerwG Buchholz 310, § 73 V w G O Nr. 7 offengelassen. 40 I n M D R 1973, 522 insoweit nicht abgedruckt.

A r t . 31 B a y -

64

I I . Funktionszusammenhang V w V f G — §§ 68 ff. V w G O

Vorverfahrens (§ 69 VwGO) liege und sich ohne die Verweisung des § 70 Abs. 2 VwGO aus § 70 Abs. 1 nicht ohne weiteres ergebe, begegnet dies Bedenken i n mehrfacher Hinsicht: Diese Aussage ist richtig f ü r § 60 VwGO, der nach seinem Wortlaut n u r f ü r das gerichtliche Verfahren g i l t (siehe § 60 Abs. 4). § 58 VwGO indessen ist das beste Beispiel dafür, daß Vorschriften des Teils II./7. Abschnitt = §§ 54 ff. V w G O grundsätzlich auch f ü r das Vorverfahren gelten können; er g i l t auch i m Vorverfahren unmittelbar. Denn die i n § 58 V w G O ausdrücklich erwähnte Verwaltungsbehörde k a n n sich n u r auf den Rechtsbehelf des Widerspruchs nach den §§ 68 ff. V w G O beziehen; kein anderer Rechtsbehelf der V w G O ist bei einer Behörde einzulegen 4 1 . Die Verweisung i n § 70 Abs. 2 V w G O auf § 58 V w G O ist daher vielmehr überflüssig — Zeichen einer unsystematischen Gesetzestechnik. F ü r eine Anwendbarkeit des § 57 V w G O auf § 70 V w G O spricht ferner, daß an der anderen Nahtstelle zwischen V w V f G u n d V w G O — w e n n ein Vorverfahren nach § 68 V w G O entfällt, also i m Falle des § 74 Abs. 1 Satz 2 V w G O — die Klagefrist offensichtlich u n d unbestritten ebenfalls nach § 57 V w G O berechnet w i r d , obwohl auch damit Konsequenzen f ü r I n h a l t u n d F o r m des Bescheids der Ausgangsbehörde verbunden sind.

I m übrigen ist es keine unzulässige Erweiterung der Vorschriften über das Vorverfahren, wenn durch § 58 VwGO an Form und Inhalt des Ausgangsbescheids Wirkungen (Rechtsfolgen) für das spätere Verfahren geknüpft werden. Von einer unzulässigen Erweiterung könnte erst dann die Rede sein, wenn damit Regelungen, d. h. Verpflichtungen für die Ausgangsbehörde verbunden wären. Eine solche Regelung hat der Bundesgesetzgeber aber nur i n § 59 VwGO getroffen und aus Kompetenzgründen gerade auf Bundesbehörden beschränkt. Darüber hinaus werden die genannten Wirkungen erst relevant, wenn bereits ein Vorverfahren anhängig ist (§ 69 VwGO). Somit ist die Verweisung i n § 70 Abs. 2 VwGO für § 58 VwGO nur deklaratorisch und eigentlich überflüssig, für § 60 Abs. 1—4 VwGO dagegen notwendig — alles i n allem ein Zeichen für eine nicht abschließende, § 57 VwGO nicht ausschließende Vorschrift. Die Anwendbarkeit des § 57 VwGO und nicht des § 31 (L)VwVfG bestätigt übrigens auch der Entwurf der Verwaltungsprozeßordnung (E/VwPO; Bundesrats-Drucksache 100/82). Dort ist i n § 78 Abs. 2 Satz 1 E/VwPO, der ansonsten § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO entspricht, geregelt: „§ 52 gilt". § 52 E/VwPO entspricht § 57 VwGO. Man beachte dabei insbesondere auch, daß es nicht etwa heißt, § 52 gilt entsprechend. I n der amtl. Begründung zum E/VwPO (S. 209) w i r d deshalb folgerichtig ausgeführt, „Satz 1 zweiter Halbsatz bestimmt zur Klarstellung, daß § 52 über Fristen gilt".

41

Vgl. Kopp, § 58 V w G O , Rdnr. 4.

2. Eigene Regelungen der V w G O über das Widerspruchsverfahren

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I n d e r L i t e r a t u r i s t die A n w e n d u n g d e r §§ 57 V w G O , 222 Z P O u m s t r i t t e n ; sie w i r d b e j a h t v o n K o p p 4 2 , Schunck/De Clerk™, Eyermann/ Fröhler 44 u n d Giehl 45; sie w i r d u n t e r H i n w e i s a u f § 31 V w V f G v e r n e i n t v o n Redeker/von Oertzen 4e, Knack 47, Meyer/Borgs 48, Stelkens/Bonk/ 49 50 Leonhardt u n d Weides . V o n großer T r a g w e i t e i s t dieser S t r e i t f r e i l i c h n i c h t , w e i l beide K o n s t r u k t i o n e n b e i d e n §§ 187 ff. B G B enden. I n diesem Zusammenhang ist ferner noch darauf hinzuweisen, daß die Berechnung der uneigentlichen (Jahres-)Fristen der §§ 58 Abs. 2 u n d 60 Abs. 3 V w G O 5 1 , die beide i m Widerspruchsverfahren ebenfalls von Bedeutung sind, nach § 222 ZPO erfolgt — sei es über § 57 V w G O 5 2 , sei es über § 173 V w G O 5 3 .

42

§ 57 VwGO, Rdnr. 1; a. A . derselbe i n § 31 V w V f G , Rdnr. 2. § 57 V w G O , A n m . 1 u n d § 70 V w G O , A n m . 7b). 44 § 70 V w G O , Rdnr. 4. 45 A r t . 31 B a y V w V f G , A n m . II.3 — a. A. aber derselbe i n A r t . 79 B a y V w V f G , Anm. II. 46 § 70 V w G O , Rdnr. 2. 47 § 79 V w V f G , Rdnr. 7.2.19. 48 § 79 V w V f G , Rdnr. 12. 49 § 31 V w V f G , Rdnr. 28. 50 § 18 I, Fn. 7. 51 Vgl. Kopp, § 57 V w G O , Rdnr. 1. 52 So Redeker/von Oertzen, § 57 V w G O , Rdnr. 1; Schunck/De Clerk, § 57 VwGO, A n m . 1, der aber insoweit von echten gesetzlichen Fristen ausgeht. 53 Vgl. Fn. 51. 43

5 Allesch

I I I . Einzeluntersuchung der VwVfGe über ihre Anwendbarkeit im Widerspruchsverfahren Inwieweit über § 79 (L)VwVfG einzelne Vorschriften der VwVfGe i m Widerspruchsverfahren und gegebenenfalls auf den Widerspruchsbescheid ergänzend anwendbar sind, kann — wie schon oben herausgestellt — nur durch Untersuchung der einzelnen Vorschriften bzw. Vorschriftengruppen geklärt werden.

1. §§ 1, 2 VwVfG — Anwendungsbereich a) Gegenüberstellung V w V f G — V w G O

Die Anwendungsbereiche der VwVfGe und der VwGO sind nicht deckungsgleich. Der Anwendungsbereich der §§ 68 ff. VwGO w i r d jedoch abschließend durch die VwGO (§§ 68, 40 Abs. 1 Satz 1, 42 Abs. 1 VwGO) bestimmt; § 79 V w V f G ändert daran nichts 1 . Die §§ 68 ff. VwGO beinhalten namentlich eine abschließende Regelung der Sachurteilsvoraussetzungen für eine nachfolgende Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage 2 . Eine Veränderung dieses Anwendungsbereichs und damit der Sachurteilsvoraussetzungen der Klage durch die VwVfGe ist hinsichtlich des Bundes-VwVfG wegen dessen Subsidiarität (§ 1 Abs. 1, 2. H.S. und — wegen Abs. 3 nur theoretisch — Abs. 2 Satz 1, 2. H.S. VwVfG) und hinsichtlich der Landes-VwVfGe aus verfassungsrechtlichen Gründen (Art. 72 Abs. 1 GG) ausgeschlossen. Der Anwendungsbereich der V w V f G e ist einerseits weiter als der der V w G O . Z w a r entsprechen einander der Begriff der öffentlich-rechtlichen Verwaltungstätigkeit i n § 1 ( L ) V w V f G u n d der öffentlich-rechtlichen Streitigkeit i n § 40 Abs. 1 Satz 1 V w G O , soweit nicht die Unterscheidung zwischen Gericht u n d Verwaltungsbehörde betroffen w i r d ; es gelten i n beiden Fällen die f ü r die Abgrenzung zwischen öffentlichem Recht u n d bürgerlichem Recht entwickelten Theorien 3 . Jedoch sind i n vielen Fällen andere Gerichte als die 1

Siehe oben I I . 1. BVerwGE 61, 360 = B a y V B l . 1981, 342 (343). 3 Vgl. Knack, § 1 V w V f G , Rdnr. 3; Kopp, § 1 V w V f G , Rdnr. 36 ff.; Meyer/ Borgs, § 1 V w V f G , Rdnr. 4 f f . ; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 1 V w V f G , Rdnr. 16 ff.; diese Abgrenzungsmerkmale brauchen hier nicht wiedergegeben zu werden. 2

1. § § 1 , 2 V w V f G — Anwendungsbereich

67

Gerichte der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit zur Entscheidung über Streitigkeiten berufen, deren Charakter öffentlich-rechtlich ist, etwa Z i v i l gerichte i n sog. Zivilprozeßsachen k r a f t Zuweisung (ζ. B. Staatshaftung, E n t eignung) oder i n den öffentlich-rechtlichen Streitsachen der f r e i w i l l i g e n Gerichtsbarkeit (ζ. B. PStG, GrdstVG, FreihEntzG), ferner ζ. B. Disziplinar-, Berufs- u n d Ehrengerichte. I n diesen Fällen gelten die VwVfGe, nicht aber die §§ 68 ff. V w G O 4 . Andererseits gibt es verschiedene Bereiche, i n denen die §§ 68 ff. VwGO gelten, nicht aber die VwVfGe (ζ. B. i n den ζ. T. auch i n § 188 Satz 1 V w G O bezeichneten Sozialleistungsangelegenheiten des § 2 Abs. 2 Nr. 4 V w V f G , ferner i n den i n § 2 Abs. 2 Nr. 5 u n d 6, i n Abs. 3 Nr. 3 u n d ζ. T. i n Abs. 3 Nr. 4 V w V f G genannten Angelegenheiten u n d i n Beamtensachen nach § 126 Abs. 3 BERG, soweit kein Verwaltungsakt vorliegt, vgl. § 9 VwVfG). I n diesen Bereichen beschränken die §§ 1, 2 ( L ) V w V f G die A n w e n d u n g des § 79 ( L ) V w V f G u n d schließen damit die ergänzende Anwendung der V w V f G e i m Widerspruchsverfahren aus 5 .

Die VwVfGe sind also nur im Anwendungsbereich der §§ 1, 2 (L)VwVfG gemäß § 79 (L)VwVfG ergänzend auf die §§ 68 ff. VwGO anzuwenden. Außerhalb der §§ 1, 2 (L)VwVfG, wenn nicht andere Verfahrensordnungen eingreifen wie z. B. die AO oder das SGB X, können insoweit allenfalls einzelne Bestimmungen der VwVfGe als Ausdruck allgemeiner Rechtsgedanken angewendet werden, wobei eine solche entsprechende Anwendung nicht die Regel, sondern nur die Ausnahme sein kann und i n jedem Fall eine Einzeluntersuchung erfordert, die sich auch mit dem bisherigen ungeschriebenen Recht und den von Rechtsprechung und Schrifttum entwickelten allgemeinen Rechtsgrundsätzen auseinandersetzt 6 . b) § 1 Abs. 3 V w V f G

§ 1 Abs. 3 V w V f G bewirkt das Zurücktreten des Bundes-VwVfG hinter entsprechenden Landes-VwVfGen. Da alle Bundesländer ausnahmslos weitgehend wortgleiche VwVfGe erlassen haben (wenn ζ. T. auch nur durch Verweisung auf das Bundes-VwVfG), fällt, wenn Landesbehörden handeln, die Funktion der ergänzenden Geltung der VwVfGe i m Widerspruchsverfahren ebenfalls ausnahmslos den jeweiligen Landes-VwVfGen zu, so daß insoweit nur bedingt von einer Rechtseinheit gesprochen werden kann. Eine Nebenfolge des § 1 Abs. 3 V w V f G w i r d dabei sein, daß entgegen der ursprünglichen Konzeption 7 der Bund bei Bundesgesetzen, die von den Ländern ausgeführt werden 4

Siehe oben I I . 1. a); strittig. Vgl. auch Meyer/Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 11. 6 Vgl. Kopp, Vorb. § 1 V w V f G , Rdnr. 22—24. 7 Vgl. E/VwVfG 1973, BT-Drucks. 7/910, S. 108 (Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates); Stelkens/Bonk/Leonhardt, Einleitung V w V f G , Rdnr. 61 ff. 5

5»

68

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

(Art. 84, Art. 85 GG), wohl kaum noch die Entlastung der einzelnen Fachgesetze von Verfahrensvorschriften anstreben wird, weil er damit Kompetenzen an die Länder abgäbe. c) Behördenbegriff

§ 1 Abs. 4 V w V f G bzw. § 1 Abs. 2 L V w V f G bringen eine Definition des Behördenbegriffs. Die VwGO enthält keine solche Definition, obwohl sie i n den §§ 68 ff. VwGO den Begriff Behörde mehrfach verwendet (in § 58 Abs. 1 VwGO „Verwaltungsbehörde"). Es bestehen keine Bedenken, diese Begriffsbestimmung auch für die VwGO heranzuziehen und so die Einheitlichkeit des Systems V w V f G — VwGO auch i m Begrifflichen zu wahren 8 . Ule/Laubinger 0 gehen demgegenüber offenbar davon aus, daß der verwaltungsprozessuale Behördenbegriff enger sei als der des § 1 Abs. 4 VwVfG 1 0 . Es mag sein, daß bei einer umfassenden Ermittlung eines organisationsrechtlichen Behördenbegriffs des allgemeinen Verwaltungsrechts eine andere Definition gegeben werden könnte 11 . § 1 Abs. 4 V w V f G ist indessen i m Lichte des § 9 V w V f G zu sehen, d. h. als „Aufgabe der öffentlichen Verwaltung" i. S. des § 1 Abs. 4 V w V f G ist nur diejenige Tätigkeit relevant, die auf Erlaß eines Verwaltungsakts bzw. eines öffentlich-rechtlichen Vertrags gerichtet ist. Behörde i n diesem Sinne ist also nur diejenige m i t hinreichender organisatorischer Selbständigkeit ausgestattete Stelle der öffentlichen Verwaltung, welcher die Zuständigkeit und Befugnis zum Erlaß von Verwaltungsakten bzw. zum Abschluß öffentlichrechtlicher Verträge i m eigenen Namen zusteht 12 . Damit bestehen keine Unterschiede zum Behördenbegriff der VwGO 1 8 . Teile einer organisationsrechtlichen Behörde, denen aber gesetzlich der Erlaß von Verwaltungsakten übertragen ist, w i e etwa den Ausschüssen oder Beiräten nach § 73 Abs. 2 V w G O , die an die Stelle der Widerspruchsbehörde treten, sofern es entsprechend bestimmt ist, u n d damit dann Widerspruchsbehörde sind, müssen daher ebenfalls als Behörde i. S. v. § 1 Abs. 4 V w V f G angesehen werden 1 4 . Gleiches w i r d anzunehmen sein, w e n n 8 Vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 1 V w V f G , Rdnr. 39; Meyer/Borgs, § 1 V w V f G , Rdnr. 23; Redeker/von Oertzen, § 42 V w G O , Rdnr. 64; Kopp, Anh. § 42 VwGO, Rdnr. 14. β § 9 III. 10 Vgl. auch Wolff /Bachof, V w R I I , § 76 I. d). 11 Vgl. hierzu Wolff /Bachof, V w R I I , § 76. 12 Vgl. Kopp, § 1 V w V f G , Rdnr. 21; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 1 VwVfG, Rdnr. 40. 13 Vgl. auch Meyer/Borgs, § 1 V w V f G , Rdnr. 23, die i n diesem Zusammenhang zu Recht darauf hinweisen, daß § 1 Abs. 4 V w V f G an den W o r t l a u t des § 25 Abs. 2 M R V O 165 — Verwaltungsgerichtsbarkeit i n der ehemals b r i t i schen Zone — anknüpft.

1. §§ 1, 2 V w V f G — Anwendungsbereich

69

aufgrund besonderer gesetzlicher Vorschriften Kollegien (z.B. Lehr err at) dazu berufen sind, einen Verwaltungsakt zu erlassen u n d auch über den Widerspruch zu entscheiden 15 , zumal die f ü r die Annahme einer Behörde allgemein geforderte hinreichende organisatorische Selbständigkeit 1 8 damit vorliegt 1 7 . d) Ausnahmen nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 V w V f G

I n den VwVfGen der Länder sind i n den § 2 Abs. 2 Nr. 1 V w V f G entsprechenden Vorschriften solche Verwaltungsverfahren durchweg vom Anwendungsbereich der Landes-VwVfGe ausgenommen, i n denen (in der Regel i n sehr weitem Umfang) die AO 1977 anzuwenden ist. Darunter fallen i n erster Linie Verfahren nach den landesrechtlichen Kommunalabgabengesetzen und zur Erhebung von Steuern, die von den Gemeinden verwaltet werden 18 . Da AO 1977 und V w V f G aufeinander abgestimmt sind, ergeben sich dadurch für das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren grundsätzlich keine wesentlichen Änderungen 19 . Soweit in den landesrechtlichen Kommunalabgabengesetzen auf die AO 1977 verwiesen wird, fehlt dabei durchweg eine Verweisung auf § 365 Abs. 1 AO 1977, der § 79, 2. Halbsatz (L)VwVfG entspricht. Dies ändert indessen nichts an der Tatsache, daß auch das Widerspruchsverfahren insoweit ein Verwaltungsverfahren darstellt, das nach den Vorschriften der AO 1977 durchzuführen ist mit der Folge, daß hier i m Widerspruchsverfahren die Lückenfüllung der §§ 68 ff. VwGO nicht aus den VwVfGen, sondern aus den infolge der Verweisung i n den Kommunalabgabengesetzen heranzuziehenden Vorschriften der AO 1977 vorzunehmen ist. Denn § 365 Abs. 1 AO 1977 hat ohnedies nur klarstellende Bedeutung 20 . Die Lückenfüllung aus den für das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren geltenden Vorschriften bzw. aus der dafür geltenden Verfahrensordnung folgt bereits aus allgemein-systematischen Erwägungen, namentlich dem Charakter des Widerspruchsverfahrens als Verwal14 Vgl. BVerwGE 37, 47 zum saarländ. Rechtsausschuß; Knack, § 1 V w V f G , Rdnr. 8; Meyer/Borgs, § 88 V w V f G , Rdnr. 8, 10; weiteres Beispiel: K r e i s rechtsausschuß oder Stadtrechtsausschuß nach §§ 7 ff. Rhld.-Pfälz. A G V w G O ; demgegenüber können Ausschüsse, die den Widerspruchsführer n u r anhören wie ζ. B. nach §§ 6 ff. Hess. A G V w G O , jedoch nicht als Behörden i n diesem Sinne eingeordnet werden. 15 Vgl. hierzu Kopp, § 73 V w G O , Rdnr. 3. 18 Vgl. Kopp, § 1 V w V f G , Rdnr. 27 m. w. N. 17 Das Fehlen einer eigenen Organisation oder eines eigenen Etats ist u n schädlich, vgl. BVerwGE 7, 66 (71). 18 Vgl. etwa Meyer/Borgs, § 2 V w V f G , Rdnr. 5. 19 Es fehlen etwa i n der A O den §§ 54 ff. V w V f G entsprechende Vorschriften, was aber wenig relevant ist, w e i l dem öffentlich-rechtlichen Vertrag i m Abgabenrecht ohnehin keine große Bedeutung zukommt; vgl. etwa Knack, § 54 V w V f G , Rdnr. 8 m. w. N.; zur Zulässigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrags i m Erschließungsbeitragsrecht vgl. BVerwG DÖV 1982, 641 m. w. N. 20 Vgl. Klein/Orlopp, § 365 AO, A n m . 1.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

t u n g s v e r f a h r e n 2 1 , z u m a l das V e r f a h r e n s r e c h t , das d u r c h die B e z u g n a h m e a u f die B e s t i m m u n g e n d e r A O 1977 e r s t i n s t a n z l i c h g i l t , auch d e n P r ü f u n g s r a h m e n des W i d e r s p r u c h s v e r f a h r e n s absteckt 2 2 . Zweck des § 2 Abs. 2 Nr. 1 ( L ) V w V f G ist es dabei, die Anwendungsräume der beiden Verfahrensordnungen ( L ) V w V f G u n d A O 1977 zu trennen, da beide i n sich geschlossene Systeme darstellen. Dieser Zweck geht auch i m Rahmen der nicht vollständigen Verweisung der landesrechtlichen K o m munalabgabengesetze auf die A O 1977 nicht verloren, w e i l hiervon n u r wenige, speziell auf das Steuerverfahren abgestimmte Vorschriften betroffen sind u n d — vor allem gemessen am V w V f G — A r t u n d Umfang einer (bewußt) vollständigen Verfahrensordnung erhalten bleiben. Diese systematische Überlegung hat damit aber auch zur Folge, daß hier ein Wechsel von einer Verfahrensordnung i n die andere, namentlich u m Lücken i n der einen durch Heranziehung von Vorschriften aus der anderen zu füllen, grundsätzlich ausscheiden muß. Besondere Bedeutung hat dies für die Kostenentscheidung i m W i d e r spruchsverfahren nach den §§ 72, 73 Abs. 3 Satz 2 V w G O . Da § 80 ( L ) V w V f G grundsätzlich n u r i m Anwendungsbereich der §§ 1, 2 ( L ) V w V f G g i l t u n d § 80 Abs. 4 ( L ) V w V f G überdies n u r eine Ausnahme von der Regelung des § 2 ( L ) V w V f G f ü r das Richterdienstrecht vorsieht (vgl. ferner auch § 2 Abs. 3 Nr. 2 (L)VwVfG), muß bei Kommunalabgabenstreitigkeiten eine A n w e n d u n g des § 80 ( L ) V w V f G auf die §§ 72, 73 Abs. 3 Satz 2 V w G O ausscheiden 23 .

e) Ausnahmen nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 V w V f G § 2 Abs. 2 N r . 4 V w V f G n i m m t auch d i e j e n i g e n Sozialleistungsbereiche, die i n d e n a l l g e m e i n e n V e r w a l t u n g s r e c h t s w e g (§ 40 A b s . 1 Satz 1 V w G O ) v e r w i e s e n u n d ζ. T . i n § 188 Satz 1 VwGO bezeichnet s i n d w i e S o z i a l h i l f e , J u g e n d h i l f e , A u s b i l d u n g s f ö r d e r u n g etc. v o n v o r n e h e r e i n v o m A n w e n d u n g s b e r e i c h des B u n d e s - V w V f G aus. A r t . 2 A b s . 2 N r . 4 B a y V w V f G i s t d e m n i c h t g e f o l g t ; e r n i m m t n u r die i n § 51 S G G b e zeichneten A n g e l e g e n h e i t e n v o m A n w e n d u n g s b e r e i c h des B a y V w V f G aus ( ä h n l i c h die Rechtslage nach § 315 A b s . 3 N r . 7 L V w G S c h l e s w i g Holstein). Der G r u n d f ü r diese Regelung i m B u n d e s - V w V f G liegt darin, daß insoweit der Bundesgesetzgeber von Anfang an beabsichtigt hat, auch die i n den V e r waltungsrechtsweg (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO) verwiesenen Sozialleistungsbereiche dem Sozialgesetzbuch, namentlich dem SGB — Verwaltungsverfahren — (SGB X ) zuzuordnen 2 4 . Das dem V w V f G nachgebildete SGB X (vom 18. 8.1980, BGBl. I S. 1469) ist am 1.1.1981 i n K r a f t getreten. Da der B u n d f ü r die Regelung des Verwaltungsverfahrens auch dieser Sozialleistungsbereiche die Kompetenz besitzt 2 5 , ist das B a y V w V f G wegen seiner Subsidiar i t ä t auf diese Sozialleistungsbereiche generell nicht mehr anwendbar 2 6 . 21 22 23 24

Vgl. dazu auch oben I. 6. e) u n d I I . 1. c). Vgl. OVG Münster D Ö V 1979, 648; N J W 1980, 356. I m einzelnen dazu unten I I I . 46. f) bb) u n d cc). Vgl. amtl. Begründung zu § 2 E / V w V f G 1973, BT-Drucks. 7/910, S. 34.

2. § 3 V w V f G — ö r t l i c h e Zuständigkeit

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I n diesen Sozialleistungsbereichen w i r d daher das Widerspruchsverfahren nach den §§ 68 ff. V w G O gemäß § 62 SGB X durch die Vorschriften des SGB ergänzt (bisher erlassen: SGB I = A T , SGB I V u n d SGB X).

2. § 3 VwVfG — örtliche Zuständigkeit Diese Vorschrift ist i m Vorverfahren nicht anwendbar, soweit die Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde nach § 73 Abs. 1 bzw. 2 VwGO betroffen ist. Diese ist eine rein funktionelle, durch das einschlägige staatliche Organisationsrecht bestimmte und w i r d ausschließlich durch ihr Verhältnis zur handelnden Ausgangsbehörde festgelegt 1 . Hat danach eine nach § 3 V w V f G unzuständige Ausgangsbehörde gehandelt, so ist zur Entscheidung über den Widerspruch die dieser nach dem System des § 73 Abs. 1, 2 VwGO zugeordnete Widerspruchsbehörde gleichwohl zuständig. Sie hat den Verwaltungsakt wegen dieses Mangels aufzuheben, sofern nicht § 46 V w V f G eingreift (vgl. aber auch § 44 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG); denn es mag i m Widerspruchsverfahren ein Zurückverweisungsrecht an die Ausgangsbehörde geben2 — eine Verweisung an eine dritte Behörde ist dem Widerspruchsverfahren indessen fremd. Ebenso w i r d die Zuständigkeit nach § 72 VwGO durch das Handeln als Ausgangsbehörde begründet. § 3 V w V f G ist i m Vorverfahren durch die Abhilfe- bzw. die Widerspruchsbehörde allerdings dann zu prüfen, wenn der begehrte erstinstanzliche Verwaltungsakt erteilt, dazu verpflichtet oder der ergangene erstinstanzliche Verwaltungsakt i n irgendeiner Form modifiziert werden soll 3 . Verändern sich nach Erlaß des Ausgangsverwaltungsakts die örtlichen Zuständigkeiten (ζ. B. durch Wohnsitzwechsel), so ist dies auf die Zuständigk e i t von A b h i l f e - u n d Widerspruchsbehörde ohne Einfluß, w e i l sich deren Zuständigkeit allein nach der Ausgangsbehörde beurteilt; eines Rückgriffs auf § 3 Abs. 3 V w V f G bedarf es auch insoweit nicht; §§ 48 Abs. 5, 49 Abs. 4 V w V f G finden hier ohnehin keine Anwendung 4 . 25 A r t . 74 Nr. 7, 10 u n d 11 GG u n d die i n A r t . 84 GG vorausgesetzte A n n e x kompetenz f ü r das Verwaltungsverfahren. 26 Vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 SGB X i. V. m. A r t . I §§ 18 ff., A r t I I § 1 SGB — A T —, A r t . 1 Abs. 1 Satz 2 B a y V w V f G ; Giehl, A r t . 2 B a y V w V f G , A n m . I I . 4; gleiches g i l t f ü r Schleswig-Holstein. 1 Vgl. Weides, § 17, S. 212; Pietzneri Ronellenfitsch, S. 173. 2 Vgl. dazu Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 10.2.4 u n d Pietzneri Ronellenfitsch, S. 220 ff.; jeweils m. w. N. 3 Ohne nähere Differenzierung f ü r Anwendbarkeit StelkensIBonklLeonhardt, § 3 V w V f G , Rdnr. 34; MeyerIBorgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 11. 4 Vgl. Weides, § 17, S. 212; Pietzneri Ronellenfitsch, S. 173, 174; J. Schmidt, DÖV 1977, 774 (777).

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

3. §§ 4—8 VwVfG — Amtshilfe Gegen die Anwendung der Vorschriften über die Amtshilfe bestehen zu Recht allgemein keinerlei Bedenken 1 ; denn die Verfahrenssituationen der Amtshilfe sind typischerweise nicht davon abhängig, ob eine Behörde i n erstinstanzlicher oder zweitinstanzlicher Funktion handelt. Daß dabei der Erlaß des Widerspruchsbescheids nicht einer anderen Behörde überlassen werden kann 2 , dürfte selbstverständlich sein. I n Betracht kommen vielmehr nur vorbereitende Maßnahmen, etwa die Erhebung von Beweisen (vgl. hierzu vor allem § 5 Abs. 1 VwVfG). Die Widerspruchsbehörde hat ferner den Grundsatz des § 6 V w V f G zu beachten, d. h. möglichst immer eine Behörde der untersten Verwaltungsstufe um Amtshilfe zu ersuchen. I m Rahmen der Kostenentscheidung nach § 72 oder § 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO sind ferner evtl. angefallene, von einem Dritten geschuldete Kosten der Amtshilfe (§ 8 Abs. 2 VwVfG) zu berücksichtigen, sofern diese von der ersuchten der ersuchenden Behörde zur Erhebung von dem Dritten mitgeteilt werden; insoweit sind namentlich auch das jeweils geltende Verwaltungskostenrecht und Haushaltsrecht (nebst Verwaltungsvorschriften) zu beachten3.

4. § 9,1. Alt. VwVfG — Widerspruchsverfahren als Verwaltungsverfahren § 9 V w V f G definiert das Verwaltungsverfahren die landesrechtlichen Vorschriften) als

i. S. d. V w V f G (ebenso

die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung u n d den Erlaß eines Verwaltungsakts oder den Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrags gerichtet ist, unter Einschluß des Erlasses des Verwaltungsakts u n d des Abschlusses des öffentlich-rechtlichen Vertrages selbst.

Diese Definition ist auf das Vorverfahren nach den §§68 ff. VwGO nur eingeschränkt übertragbar. Soweit § 9 V w V f G das auf den Erlaß eines Verwaltungsakts gerichtete Verfahren betrifft 1 , bestehen gegen eine Übernahme allerdings keine grundsätzlichen Bedenken; denn insoweit hat das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren dieselbe Zielrichtung wie das Widerspruchsver1 Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.1; Kopp, § 79 V w V f G , Rdnr. 9; Meyer/Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 11; Stelkens/Bonk/Leonhardt, §§ 4—8 V w V f G , jeweils letzte Rdnr.; Ule/Laubinger, § 46 I I . 2 Vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.1. 3 Vgl. auch Kopp, § 8 V w V f G , Rdnr. 6, 7. 1 Z u m öffentlich-rechtlichen Vertrag siehe unten I I I . 5.

4. § 9 V w V f G — Widerspruchsverfahren als Verwaltungsverfahren

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fahren. Die Besonderheiten der §§ 68 ff. VwGO sowie des Charakters des Widerspruchs als Rechtsbehelf sind jedoch zu beachten2. a) Bedeutung der Definition

Auch die Durchführung des Widerspruchsverfahrens ist eine nach außen wirkende Tätigkeit einer Behörde. Die (nach außen wirkende) Prüfung der Voraussetzungen des zu erlassenden Widerspruchsbescheids sowie dessen Vorbereitung sind dabei selbstverständlicher Bestandteil des Widerspruchsverfahrens. Das Verbot der Einführung neuer Sachurteilsvoraussetzungen für eine nachfolgende Klage i n das Widerspruchsverfahren (§ 77 VwGO) w i r d durch diese Definition nicht berührt. Vielmehr zielt die Definition des § 9 V w V f G gerade auf die auch i m Widerspruchsverfahren zu beachtenden Verfahrensmaximen sowie auf die Prüfung der Sachentscheidungs- und Verfahrenshandlungsvoraussetzungen3 ab, die i n der VwGO aus kompetenzrechtlichen Gründen nicht geregelt werden konnten (siehe oben).

b) Eigenständiges Verwaltungsverfahren

Das Widerspruchsverfahren ist ferner ein eigenständiges Verwaltungsverfahren, das sich zwar an das Verfahren vor der Ausgangsbehörde anschließt, aber nicht dessen Fortsetzung oder Bestandteil ist; dies wäre allein schon wegen der verschiedenartigen Rechtsnaturen (siehe oben) nicht möglich 4 . § 68 VwGO konstituiert die grundsätzliche Notwendigkeit des Vorverfahrens, § 69 VwGO regelt abschließend seinen Beginn (insoweit besteht eine gewisse Ähnlichkeit zu Antragsverfahren i. S. v. § 22 Nr. 2 VwVfG). Erst die Gestaltung des Verlaufs des Vorverfahrens ist die Domäne für die Lückenfüllung durch die VwVfGe. c) Ende des Widerspruchsverfahrens

Das Ende des Verwaltungsverfahrens ist i n § 9 V w V f G nicht geregelt; die h. M. läßt es erst m i t dem E i n t r i t t der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts enden 5 . Für das Widerspruchsverfahren gilt anderes; es w i r d förmlich abgeschlossen mit der Zustellung des Widerspruchsbe2

Vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.2.1. Z u m Begriff vgl. Kopp, Vorb. § 9 V w V f G , Rdnr. 9 ff., 11 ff. 4 Siehe Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 9 V w V f G , Rdnr. 20, 21; Knack, § 9 V w V f G , Rdnr. 3.6; a. A . Meyer/Borgs, § 9 V w V f G , Rdnr. 14; — vgl. auch BVerwGE 14, 175; 57, 342 (346, 347). 5 Vgl. Kopp, § 9 V w V f G , Rdnr. 44; Knack, § 9 V w V f G , Rdnr. 5.4.1; — a. A. Ule/Laubinger, § 19 1.2; u n k l a r Meyer/Borgs, § 9 V w V f G , Rdnr. 12 ff. 3

74

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

scheids bzw. mit der Bekanntgabe des Abhilfebescheids e. Insoweit erscheint es ζ. B. auch konsequent, eine Rücknahme des Rechtsbehelfs nur bis zu diesem Zeitpunkt zuzulassen7. I m übrigen steht der Abschluß des Widerspruchsverfahrens i n engem Verhältnis zur nachfolgenden Klageerhebung. Soweit hier daher eine Heranziehung von Vorschriften der VwVfGe den Zugang zu Gericht modifizierte, wäre diese wegen § 77 VwGO unzulässig. W i r d v o m Gericht allein der Widerspruchsbescheid aufgehoben, so b e w i r k t dies einen Wegfall der Beendigung des Vorverfahrens u n d dessen erneute Anhängigkeit 8 . d) Verbindung und Trennung von Widerspruchsverfahren

I m Zusammenhang m i t § 9 V w V f G w i r d ferner verschiedentlich die Frage der Verbindung und Trennung von Verfahren erörtert. Weder das V w V f G (oder die entsprechenden Landesgesetze) noch die §§ 68 ff. VwGO regeln insoweit allerdings das Verfahren m i t mehreren Beteiligten bzw. Widerspruchsführern. Vereinzelt enthalten jedoch Fachgesetze die Befugnis für die Behörde, Verfahren zu verbinden und wieder zu trennen, z. B. A r t . 26 Abs. 2 BayEG. I n jedem Fall ist die Frage der Verbindung bzw. Trennung eine reine Zweckmäßigkeits-, also Ermessensentscheidung; als Rechtsgrundlage dafür läßt sich § 10 Satz 2 V w V f G heranziehen, wo die Verfahrensmaxime, das Verwaltungisverfahr en einfach und zweckmäßig durchzuführen, niedergelegt ist 9 . Die Verbindung oder Trennung ist i m übrigen nach § 44a VwGO unanfechtbar. Unbeschadet einer evtl. Verbindung oder Trennung bleiben die Verfahren aber selbständig, und die Behörde muß gegenüber jedem einzelnen Widerspruchsführer die Voraussetzungen zum Erlaß des Verwaltungsakts (Widerspruchsbescheids) prüfen. Ferner darf die Verbindung oder Trennung nicht dazu führen, daß Verfahrensrechte verkürzt werden 10 . Zur Frage der Anwendbarkeit der Grundsätze der Streitgenossenschaft siehe unten bei § 13 VwVfG 1 1 . e) Vorbescheide, Zwischen- oder Teilentscheidungen Vorbescheide entsprechend § 84 VwGO, Zwischenentscheidungen analog § 109 V w G O oder Teilentscheidungen entsprechend §§ 110, 111 V w G O können 6 Vgl. BVerwGE 55, 299; 58, 100; BVerwG Buchholz 310, § 72 V w G O Nr. 9; Kopp, § 73 V w G O , Rdnr. 24; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 126. 7 Vgl. BVerwG M D R 1975, 251; BVerwG Buchholz 310, § 73 V w G O Nr. 9; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 166, 167; h. M . — a. A. Weides, § 14 I V ; Kopp, § 69 VwGO, Rdnr. 8. 8 BVerwGE 13, 194 (198); BVertoG D Ö V 1979, 791. 9 Vgl. Kopp, § 9 V w V f G , Rdnr. 27; Knack, § 9 V w V f G , Rdnr. 5.2. 10 Vgl. zum ganzen Knack, § 9 V w V f G , Rdnr. 5.2. 11 I I I . 8. c) ff).

5. § 9 V w V f G — öffentl.-rechtl. Vertrag i m Widerspruchsverfahren

75

i m Widerspruchsverfahren nicht ergehen. Diese Möglichkeiten sind auf streitentscheidende Gerichtsverfahren zugeschnitten, nicht aber auf das W i d e r spruchsverfahren, dem dieses M e r k m a l fehlt u n d das der V e r w a l t u n g i n erster L i n i e die Möglichkeit eröffnen soll, zu prüfen, ob u n d i n welchem Umfang sie den streitigen Verwaltungsakt verteidigen w i l l (Selbstkontrolle der V e r w a l t u n g — s. o.) 12 . Auch aus den §§ 73, 75, 78 und 79 V w G O ist zu entnehmen, daß nur eine einheitliche und abschließende Widerspruchsentscheidung dem W i l l e n des Gesetzgebers entspricht 1 3 . H i n z u k o m m t aber vor allem, daß d a m i t der Zugang zu Gericht, nämlich die Voraussetzungen, die e r f ü l l t sein müssen, u m ein gerichtliches U r t e i l über den ganzen Streitgegenstand zu erhalten, verändert würden 1 4 . § 14 Abs. 1 Saarländ. A G V w G O , das dem dort zur Entscheidung über den Widerspruch zuständigen Rechtsausschuß die Möglichkeit des Erlasses eines Vorbescheids analog § 84 V w G O einräumt u n d so ohne W i l l e n des Widerspruchsführers den Zugang zu Gericht v o m A n t r a g nach § 84 Abs. 2 V w G O abhängig macht (ansonsten w i r d der Verwaltungsakt unanfechtbar), f ü h r t damit gegen das Verbot des § 77 Abs. 2 V w G O eine zusätzliche Sachurteilsvoraussetzung ein u n d ist deshalb i m Anschluß an BVerwGE 61, 360 als verfassungswidrig anzusehen (Art. 74 Nr. 1, A r t . 72 Abs. 1, A r t . 31 GG) 1 5 . f) Abhilfe § 9 V w V f G ist schließlich über § 79 V w V f G auch auf den Erlaß eines A b hilfebescheids nach § 72 V w G O anzuwenden. Denn die V w G O kennt n u r ein einheitliches Vorverfahren, nicht ein v o m übrigen Widerspruchsverfahren getrenntes Abhilfeverfahren; nicht die Abhilfeverweigerung leitet das W i d e r spruchsverfahren ein, sondern die Erhebung des Widerspruchs nach § 69 VwGO16.

5. § 9, 2. Alt., §§ 54 ff. VwVfG — öffentlich-rechtlicher Vertrag im Widerspruchsverfahren Einschränkungen erfahren müssen i m Widerspruchsverfahren die Vorschriften über den öffentlich-rechtlichen Vertrag (ö.-r. Vertrag). a) Bescheidsformzwang in den §§ 72, 73 VwGO?

§§ 72, 73 Abs. 1 Satz 1 VwGO schreiben für die i m Widerspruchsverfahren zu treffenden Endentscheidungen die Bescheidsform, also die 12 Zu § 84 V w G O vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, S. 211, 212; a. A. Kopp, § 9 V w V f G , Rdnr. 39 ff. f ü r das erstinstanzliche Behördenverfahren. 13 Vgl. Redeker/von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 16. 14 Vgl. BVerwGE 61, 360 = BayVBl. 1981, 342. 15 So auch Redeker/von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 16; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 211, 212, der allerdings eine verfassungskonforme Auslegung dahingehend v o r n i m m t , daß der A n t r a g nach § 84 Abs. 2 V w G O alternativ zur Klageerhebung möglich sei. 16 Vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, S. 124, 125.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

Entscheidung durch Verwaltungsakt vor. Kopp 1 leitet daraus ein Verbot der Anwendung der §§ 54 ff. V w V f G mit Ausnahme des § 55 V w V f G (Vergleichsvertrag) ab. aa) Kein absolutes Entscheidungsformgebot, Einordnung in das System der §§ 68 ff. VwGO Es ist daher zu untersuchen, inwiefern die §§ 72, 73 VwGO ein Entscheidungsformgebot enthalten, das den Abschluß des ö.-r. Vertrags hindert. Der Abhilfebescheid und der Widerspruchsbescheid sind Verwaltungsakte. § 54 Satz 2 V w V f G läßt es grundsätzlich zu, einen Verwaltungsakt durch einen (sog. subordinationsrechtlichen) ö.-r. Vertrag zu ersetzen. I n Hinblick auf die Subsidiarität der VwVfGe könnte aber diese Vorschrift nur Anwendung finden, wenn die §§ 72, 73 VwGO keine entgegenstehenden Bestimmungen darstellten, also durch die §§ 54 ff. V w V f G nur ergänzt würden. Das Rechtsschutzsystem der VwGO ist schwerpunktmäßig darauf ausgerichtet, daß die i m Vorverfahren zu treffenden Endentscheidungen i n der Form des Verwaltungsakts ergehen. Die §§ 72, 73 VwGO sind dabei als Sachurteilsvoraussetzungen für eine nachfolgende Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ausgestaltet. Die Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, um ein solches Sachurteil des Verwaltungsgerichts zu erlangen, sind in der VwGO abschließend geregelt 2 . Der Zugang zu Gericht und damit die Sachurteilsvoraussetzungen der VwGO würden aber modifiziert, wenn Abhilfe- bzw. Widerspruchsbescheid durch einen ö.-r. Vertrag vollständig ersetzt werden könnten, also in jeder nur denkbaren Verfahrenssituation die Funktion und die Stelle dieser Verwaltungsakte durch einen ö.-r. Vertrag eingenommen würde. Demgegenüber erschiene ein ö.-r. Vertrag i m Widerspruchsverfahren insoweit unbedenklich, wenn er mit Willen des Widerspruchsführers dergestalt nur ergänzend hinzuträte, daß bei Streit unter den Beteiligten über die Wirksamkeit dieses Vertrags und damit i m Ergebnis auch über den A b schluß des Widerspruchsverfahrens bzw. bei einem solchen Streit zwischen den Beteiligten und einem durch die vertragliche Regelung potentiell i n seinen Rechten betroffenen Dritten (§ 58 Abs. 1 VwVfG) das Ergehen eines Widerspruchsbescheids sichergestellt wäre. Ein solcher nur i n einem anschließenden Streitfall ergehender Widerspruchsbescheid ließe das Rechtsschutzsystem der VwGO unberührt. Denn das Entscheidungsformgebot der §§ 72, 73 VwGO zugunsten des Verwaltungsakts ist nicht absolut (vgl. § 75 VwGO!), ist kein Selbstzweck, sondern w i l l in 1 2

§ 79 V w V f G , Rdnr. 9, 10; Vorb. § 68 V w G O , Rdnr. 18. Vgl. § 77 V w G O u n d BVerwGE 61, 360 = BayVBl. 1981, 342.

5. § 9 V w V f G — öffentl.-rechtl. Vertrag i m Widerspruchsverfahren

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diesem Z u s a m m e n h a n g v i e l m e h r g e w ä h r l e i s t e n , daß d e r j e n i g e , d e r d e n d e m V o r v e r f a h r e n z u g e o r d n e t e n u n d sich d a r a n anschließenden g e r i c h t l i c h e n Rechtsschutzweg d u r c h A n f e c h t u n g s - b z w . V e r p f l i c h t u n g s k l a g e (§ 68 V w G O ) beschreiten w i l l , gerade i m B e d a r f s f a l l auch u n v e r ä n d e r t beschreiten k a n n u n d d a n n n i c h t a u f andere K l a g e a r t e n w i e L e i s t u n g s oder F e s t s t e l l u n g s k l a g e „ a b g e d r ä n g t " w i r d . I n s o w e i t besteht eine Parallele z u ä h n l i c h e n V e r f a h r e n s s i t u a t i o n e n w i e Z u r ü c k n a h m e oder E r l e d i g u n g des W i d e r s p r u c h s . E i n e solche E i n o r d n u n g des ö.-r. V e r t r a g s i n das S y s t e m d e r §§ 68 ff. V w G O i s t durchaus m ö g l i c h : — W i r d zwischen dem Widerspruchsführer u n d der Behörde ein ö.-r. Vertrag geschlossen, der die anstehenden Rechtsfragen regelt, so entfällt damit ohne weiteres das Rechtsschutzbedürfnis f ü r das m i t dem Widerspruch verfolgte Rechtsschutzbegehren, sofern u n d sobald dieser ö.-r. Vertrag W i r k s a m k e i t erlangt. E i n Widerspruchsbescheid braucht dann somit nicht mehr zu ergehen 8 . Entsteht ein Streit über die Wirksamkeit des ö.-r. Vertrags, so k a n n das Rechtsschutzbedürfnis f ü r den Erlaß eines Widerspruchsbescheids nicht (weiter) verneint werden. Denn ein unwirksamer Vertrag, also eine nichtige Regelung, hat weder das ursprüngliche Rechtsschutzbegehren noch das Rechtsschutzbedürfnis i n Wegfall gebracht. Das bedeutet, das (dann nicht abgeschlossene) Widerspruchsverfahren ist m i t dem Erlaß eines W i d e r spruchsbescheids fortzusetzen u n d abzuschließen. I n dem Widerspruchsbescheid ist insbesondere auch darüber (durch feststellenden Verwaltungsakt) zu entscheiden, ob der ö.-r. Vertrag w i r k s a m ist u n d zu einer Beendigung des Widerspruchsverfahrens geführt h a t 4 ; k o m m t die Widerspruchsbehörde zu dem Ergebnis, der Vertrag sei unwirksam, ist sodann zur Sache zu entscheiden. Das gleiche g i l t übrigens, w e n n ein durch den ö.-r. Vertrag potentiell i n seinen Rechten betroffener (quasi erstmalig beschwerter) Dritter (§ 58 Abs. 1 V w V f G ) Einwendungen erhebt; da sich auch diese gegen die W i r k samkeit des ö.-r. Vertrags richten u n d den Abschluß des Widerspruchsverfahrens i n Zweifel ziehen, ist auch darüber durch Widerspruchsbescheid nach § 73 V w G O zu entscheiden. Die Rechtslage ist insoweit ähnlich w i e bei einer zwischen den Beteiligten streitigen Erledigung des W i d e r spruchsbegehrens; auch hier ist durch „streitigen" Widerspruchsbescheid zu entscheiden 5 . Zugleich w i r d d a m i t der gerichtliche Rechtsschutz i n die bei Verwaltungsakten üblichen Bahnen gelenkt: Es k o m m t sowohl eine isolierte Anfechtungsklage nach § 79 Abs. 1 Nr. 2 V w G O als auch die ursprünglich gegen den Ausgangsverwaltungsakt statthafte Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage i n Betracht. Verweigert die Widerspruchsbehörde den Erlaß eines entsprechenden, d. h. insbesondere auch die U n w i r k s a m k e i t des V e r trags (Vergleichs) feststellenden Widerspruchsbescheids, k a n n der W i d e r spruchsführer oder auch der D r i t t e Untätigkeitsklage nach § 75 V w G O erheben (ein Anspruch auf Erlaß eines Widerspruchsbescheids k a n n i n diesem Sonderfall auch nach der Ansicht nicht verneint werden, die 3 4 5

Ebenso Weides, § 24 I I I . Vgl. Kopp, § 73 V w G O , Rdnr. 2 f ü r den Vergleichsvertrag. Vgl. hierzu Pietzner/Ronellenfitsch, S. 245.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit ansonsten einen Anspruch auf Erlaß eines — allerdings inhaltlich nicht bezeichneten — Widerspruchsbescheids ablehnt) 6 .

— § 9 V w V f G schreibt zwingend vor, daß den Abschluß eines ö.-r. Vertrags ein Verwaltungsverfahren zu begleiten hat. Es bestehen keine Bedenken, daß das Widerspruchsverfahren diese F u n k t i o n m i t erfüllen kann, auch w e n n es nicht p r i m ä r u n d nicht ausschließlich und von vorneherein auf Abschluß eines ö.-r. Vertrags gerichtet ist 7 . Denn jedenfalls beinhaltet das Widerspruchsverfahren offensichtlich alle jene Mindesterfordernisse, w e l che § 9 V w V f G f ü r diese F o r m der Verwaltungstätigkeit einer Behörde bereitstellen w i l l . I n § 9 V w V f G w i r d zwar der Begriff des Verwaltungsverfahrens definiert, dabei seine Beendigung indessen nicht geregelt. Aus § 9 V w V f G läßt sich lediglich entnehmen, daß der Vertragsschluß noch zum Verwaltungsverfahren gehört I n der L i t e r a t u r w i r d f ü r das auf Abschluß eines ö.-r. V e r trags gerichtete Verwaltungsverfahren namentlich unter Hinweis auf § 13 Abs. 1 Nr. 3 V w V f G überwiegend vertreten, es ende unmittelbar m i t der Wirksamkeit des ö.-r. Vertrags 8 . Diese Auffassung steht m i t der obigen K o n s t r u k t i o n i m Einklang. Denn m i t dem E i n t r i t t der W i r k s a m k e i t des Vertrags ist u n m i t t e l b a r der Wegfall des Hechtsschutzbedürfnisses f ü r das m i t dem Widerspruch verfolgte Hechtsschutzbegehren verbunden; beide Ereignisse fallen faktisch zusammen. A b e r selbst w e n n m a n dazwischen gewissermaßen eine logische Sekunde sähe, ergäbe sich dadurch keine relevante Abweichung. bb) Kein

Gebot einer bestimmten

Verfahrensweise

F e r n e r k a n n auch §§ 72, 73 V w G O k e i n grundsätzliches V e r t r a g s v e r b o t d u r c h Gebot e i n e r b e s t i m m t e n V e r f a h r e n s w e i s e e n t n o m m e n w e r d e n . I s t es beispielsweise zulässig, daß b e i b e g r ü n d e t e m W i d e r s p r u c h die W i d e r spruchsbehörde d i e A u s g a n g s b e h ö r d e e i n s e i t i g u n d ohne W i l l e n des Widerspruchsführers anweist, den begehrten V e r w a l t u n g s a k t zu erlassen (sog. fachaufsichtliche W e i s u n g ) 9 , so k ö n n e n die §§ 72, 73 V w G O j e d e n f a l l s auch n i c h t ohne w e i t e r e s e i n e r m i t W i l l e n des W i d e r s p r u c h s f ü h r e r s g e t r o f f e n e n R e g e l u n g entgegenstehen, die das Rechtsschutzb e d ü r f n i s f ü r die w e i t e r e D u r c h s e t z u n g des u r s p r ü n g l i c h e n Rechtsschutzbegehrens e n t f a l l e n l ä ß t 1 0 .

6 Vgl. BVerwG VerwRspr. Bd. 15, Nr. 111; BVerwGE 43, 291; Redeker/von Oertzen, § 75 V w G O , Rdnr. 2. 7 Vgl. Kopp, § 55 V w V f G , Rdnr. 3. 8 Vgl. Knack, § 9 V w V f G , Rdnr. 5.4.1; Kopp, § 9 V w V f G , Rdnr. 49; a. A. Ule/Laubinger, § 20 I I . 9 Vgl. etwa BVerwGE 61, 360 = BayVBl. 1981, 93; BVerwG Bucholz 310, § 72 V w G O Nr. 9; BayVGH BayVBl. 1965, 65; Kopp, § 71 V w G O , Rdnr. 9; Redeker/von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 16; einschränkend Pietzner/Ronellenfitsch, S. 222, 223. 10 Gegen ein Vertragsformverbot i m Widerspruchsverfahren auch Meyer/ Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 14.

5. § 9 V w V f G — öffentl.-rechtl. Vertrag i m Widerspruchsverfahren

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b) Nur Vergleichsvertrag statthaft

Von den verschiedenen Vertragstypen des ö.-r. Vertrags ist i m Widerspruchsverfahren jedoch nur der subordinationsrechtliche Vergleichsvertrag statthaft. aa) Über-/Unterordnungsverhältnis Der Abhilfebescheid wie der Widerspruchsbescheid sind unbestritten Verwaltungsakte. Damit ist aber das Hechtsverhältnis zwischen dem Widerspruchsführer einerseits und der Ausgangs- bzw. Widerspruchsbehörde andererseits als typisches Über-/Unterordnungsverhältnis festgelegt 11 . Ein koordinationsrechtlicher Vertrag i. S. v. § 54 V w V f G hätte daher i m Widerspruchsverfahren, i n dem ein Verwaltungsakt in Streit steht und ein anderer Verwaltungsakt begehrt wird, keine Funktion und deshalb keinen Platz 12 . bb) Kein

Austauschverhältnis

Ebensowenig könnte auch der subordinationsrechtliche Austauschvertrag (§ 56 VwVfG) einen Anwendungsbereich i m Widerspruchsverfahren beanspruchen. Denn Abhilfe- und Widerspruchsbescheid ergehen generell ohne Gegenleistung (anfallende Verwaltungsgebühren sind insoweit keine Gegenleistung). Das Widerspruchsverfahren dient als Rechtsschutzverfahren nicht dem Austausch von Leistungen, selbst wenn der angefochtene Verwaltungsakt einen solchen Regelungsgegenstand haben sollte. Ein von vorneherein auf Ersatz des Abhilfe- oder Widerspruchsbescheids zielender Austauschvertrag i. S. v. § 56 V w V f G würde dem Zweck des Widerspruchsverfahrens, Rechtsschutz zu gewähren, zuwiderlaufen und wäre offensichtlich unzulässig (§ 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG; eine andere Frage ist es natürlich, ob in einem Vergleichs vertrag i. S. v. § 55 V w V f G Gegenleistungen vereinbart werden können) 18 . cc) Charakter als Rechtsschutzverfahren Der Charakter des Widerspruchsverfahrens als Rechtsschutzverfahren läßt von den Vertragstypen des ö.-r. Vertrags nur den Vergleichsvertrag (§ 55 VwVfG) zu. Gegenstand des Widerspruchsverfahrens ist ein Rechtsschutzbegehren gegen einen ablehnenden oder sonst belastenden Verwaltungsakt der Ausgangsbehörde. Dem Gedanken der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung kommt hier somit ein ungleich größeres Gewicht zu als in dem noch 11 12 13

Vgl. Kopp, § 35 V w V f G , Rdnr. 2, 4, 5 m. w. N. Ebenso Weides, § 24 I I . Dazu unten dd).

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

durch keine verbindliche Entscheidung der Behörde belasteten schlichten Ausgangsverfahren. M i t einer an den Maßstäben der Unparteilichkeit, Gerechtigkeit und Gesetzmäßigkeit der Verwaltung orientierten Überprüfungstätigkeit erscheint es aber nicht vereinbar, den Inhalt der Rechtsbehelfsentscheidung generell und ohne sachliche, dem Gewicht und Rang des Widerspruchsverfahrens Rechnung tragende Rechtfertigung der Vereinbarung der Beteiligten zu überlassen. Die — grundsätzlich auch i m Vorverfahren gegebene — Dispositions freiheit der Beteiligten muß vielmehr aus diesen übergeordneten Prinzipien 1 4 eingeschränkt werden zugunsten einer möglichst strengen Bindung an die primären Entscheidung s formen des Widerspruchsverfahrens. Sich von dieser Bindung zu lösen, erscheint deshalb allein dann gerechtfertigt, wenn durch einen ö.-r. Vertrag eine bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewißheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt w i r d — sog. Vergleich (§ 55 VwVfG). Denn nur bei einer solchen Ungewißheit kann einer pflichtgemäß handelnden Behörde überhaupt ein Spielraum zur Verfügung über den angegriffenen Verwaltungsakt i m Wege einvernehmlichen und gegenseitigen Nachgebens zugestanden werden 15 . Damit werden aber auch andere als oben i n aa) und bb) behandelte ö.-r. Verträge — sog. unbenannte Vertragstypen 1® — m i t Ausnahme des Vergleichs Vertrags nach § 55 V w V f G von der Anwendung i m Widerspruchsverfahren ausgeschlossen. Gegen die Statthaftigkeit des Vergleichsvertrags bestehen aber andererseits keine Bedenken, w e i l ein Vergleich i m Rechtsbehelfsverfahren der §§68 ff. VwGO zu einer dauerhaften Befriedigung der Rechtslage ebenso führen kann wie einerseits i m Ausgangs verfahr en nach § 55 V w V f G und andererseits i m gerichtlichen Verfahren nach § 106 VwGO, wo er i n beiden Fällen zulässig ist 17 » 18 .

14

Vgl. hierzu auch Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 54 V w V f G , Rdnr. 42 m. w. N. A. A. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.4, der zwischen Ausgangsverfahren u n d Widerspruchsverfahren keinen Unterschied sieht. 16 Vgl. hierzu Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 54 V w V f G , Rdnr. 60. 17 Vgl. Weides, § 24 I ; Knack, § 55 V w V f G , Rdnr. 8. 18 Für die Zulässigkeit allein des Vergleichsvertrags i m Widerspruchsverfahren ferner: Kopp, Vorb. § 68 VwGO, Rdnr. 18; § 69 V w G O , Rdnr. 8; § 72 V w G O , Rdnr. 6; § 73 V w G O , Rdnr. 2; § 79 V w V f G , Rdnr. 10; Redeker/von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 17; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 129 u n d S. 245; w o h l auch Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 55 V w V f G , Rdnr. 6 a. E.; für die Anwendbarkeit aller Vorschriften über ö.-r. Verträge: Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.4; Meyer/Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 14; u n k l a r i n § 55 V w V f G , Rdnr. 19; Ule/Laubinger, § 47 I I a. E. — ohne Begründung; Zweifel an der Zulässigk e i t von ö.-r. Verträgen, auch von Vergleichen, äußert Giehl, A r t . 55 BayV w V f G , Anm. I I . 1. d). 15

5. § 9 V w V f G — öffentl.-rechtl. Vertrag i m Widerspruchsverfahren

81

dd) Einbeziehung anderer Rechtsverhältnisse Eine von der Frage nach der Statthaftigkeit des gesamten ö.-r. Vertragsrechts oder nur des Vergleichsvertrags i m Widerspruchsverfahren zu unterscheidende Frage ist es, ob ein Vergleich i. S. d. § 55 V w V f G verfahrensfremde und damit u. U. koordinationsrechtliche Rechtsv erhältnisse, Austauschverhältnisse i. S. v. § 56 V w V f G oder gar bürgerlichrechtliche Gegenstände mitregeln darf. Für den zivilprozessualen wie den verwaltungsprozessualen Vergleich w i r d diese Frage seit jeher bejaht 19 . Auch für den Vergleich nach § 55 V w V f G und damit ebenso für den Vergleich i m Widerspruchsverfahren muß diese Frage bejaht werden, zumal diese Form des Nachgebens einen der wichtigsten Anreize für den Abschluß von Vergleichen darstellt. Voraussetzung ist dabei allerdings, daß sich diese Regelungsgegenstände i n unmittelbarem Zusammenhang mit dem Vergleichsgegenstand befinden und andere dann einschlägige Vert rags Vorschriften wie etwa § 56 V w V f G nicht entgegenstehen 20 . Diese Erweiterungsmöglichkeit scheitert nicht daran, daß das von § 55 V w V f G geforderte gegenseitige Nachgeben etwa allein i n dem Verfahrensgegenstand selbst liegen müßte. Eine solche Forderung läßt sich weder aus dem W o r t l a u t noch aus dem an die bisherige Rechtslage (§ 106 V w G O , § 779 BGB) anknüpfenden Sinngehalt des § 55 V w G O ableiten 2 1 . Das Nachgeben w i r d dabei vielmehr allgemein m i t dem Schlagwort Zugeständnisse irgendwelcher Art umschrieben. Das „Abgleiten" i n einen anderen Vertragstypus, etwa i n einen solchen (allein) nach § 56 V w V f G , w i r d durch das oben geforderte M e r k m a l des unmittelbaren Zusammenhangs der anderweitigen Regelungsgegenstände m i t dem Vergleichsgegenstand, also hier m i t dem ursprünglichen „Streitgegenstand" des Widerspruchsverfahrens, zusammen m i t der Tatsache verhindert, daß anderen ö.-r. Verträgen als solchen nach § 55 V w V f G die Tatbestandsvoraussetzung einer bestehenden Ungewißheit über eine Sach- oder Rechtslage fremd ist.

c) Anwendbarkeit weiterer Vorschriften des öffentlich-rechtlichen Vertragsrechts im Rahmen von § 55 V w V f G

Von den Vorschriften des ö.-r. Vertragsrechts sind mit der Anwendbarkeit des § 55 V w V f G somit grundsätzlich zunächst alle Vorschriften anwendbar, die sich auf § 55 VwVfG beziehen, das sind die §§ 54—62 19 Vgl. BGHZ 14, 387; BVerwG BayVBl. 1980, 565; Kopp, § 106 V w G O , Rdnr. 5 m. w. N. 20 Vgl. Kopp, § 55 V w V f G , Rdnr. 7; § 54 V w V f G , Rdnr. 8; Meyer/Borgs, § 55 V w V f G , Rdnr. 18, der dann von einem gemischten oder unechten V e r gleichsvertrag spricht. 21 Kopp, § 55 V w V f G , Rdnr. 16, siehe auch Rdnr. 2 u n d 3; Knack, § 55 V w V f G , Rdnr. 6 u n d § 56 V w V f G , Rdnr. 6; Ule/Laubinger, § 68 I I . 1; Palandt/ Thomas, § 779 BGB, A n m . 3) m. w. N.

6 Allesch

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

V w V f G m i t Ausnahme der §§ 56 und 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Letztere beiden sind aber dann ebenfalls anwendbar, wenn i m Vergleich verfahrensfremde Materien i. S. v. oben b) dd) mit geregelt werden, die ein Austauschverhältnis i. S. v. § 56 V w V f G zum Gegenstand haben. aa) § 58 VwVfG Eine auch i m Widerspruchsverfahren besonders bedeutsame Regelung enth ä l t § 58 Abs. 1 VwVfG. Danach w i r d u. a. ein ö.-r. Vertrag, der in Rechte eines Dritten eingreift, erst wirksam, w e n n der D r i t t e zustimmt. Dies hat einmal Bedeutung f ü r Widerspruchsverfahren, i n denen Nachbarn oder K o n kurrenten bzw. der ursprünglich Begünstigte durch die Vergleichsregelung potentiell i n ihren Rechten verletzt werden können. Insbesondere w e n n Nachbar oder K o n k u r r e n t nicht an dem Vergleich beteiligt werden (was leicht möglich ist), k a n n dies zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen, w e i l dann nach der Regelung des § 58 Abs. 1 V w V f G der Vergleich keine W i r k s a m k e i t erlangt 2 2 . H i e r ist die Regelung durch Verwaltungsakt vorzuziehen, w e i l dieser dann zwar anfechtbar u n d evtl. rechtswidrig, jedoch i n der Regel w i r k sam ist. Der Abschluß eines Vergleichs ist daher i n denjenigen Fällen u n zweckmäßig i. S. v. § 55 V w V f G a. E., i n denen von vorneherein nicht ausgeschlossen oder nicht übersehbar ist, ob ein Widerspruchs- bzw. klagebefugter D r i t t e r (Nachbar, Konkurrent) möglicherweise i n seinen Rechten verletzt oder beeinträchtigt w i r d 2 3 . § 58 Abs. 1 V w V f G ist ferner einschlägig, wenn die Widerspruchsbehörde Beteiligte des Vergleichs ist, sie einem anderen Rechtsträger angehört als die Erstbehörde u n d letztere bei Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Verwaltungsakts durch einen Widerspruchsbescheid klagebefugt wäre (vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO). Es handelt sich insoweit also nicht u m einen F a l l nach § 58 Abs. 2 V w V f G . § 58 Abs. 2 VwVfG wäre demgegenüber zu beachten, wenn i m W i d e r spruchsverfahren, insbesondere aufgrund des Devolutiveffekts, der begehrte Verwaltungsakt i m Rahmen des Vergleichs erteilt werden bzw. eine V e r pflichtung dazu eingegangen werden sollte.

bb)§ 59 Abs. 2 Nr. 2, 3 VwVfG Bei § 59 Abs. 2 Nr. 2 u n d 3 V w V f G , wo auf § 46 V w V f G Bezug genommen w i r d , könnte m a n danach fragen, ob hier etwa auf § 79 Abs. 2 Satz 2 V w G O abzustellen wäre. Dies ist indessen schon deshalb zu verneinen, w e i l der V e r gleich den Widerspruchsbescheid nicht ersetzen, sondern quasi n u r „ ü b e r flüssig machen" k a n n 2 4 .

cc) § 60 VwVfG § 60 V w V f G über die Anpassung u n d Kündigung ist zwar grundsätzlich auch auf Vergleiche i m Widerspruchsverfahren anwendbar. E r f ü h r t aber 22 Vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 58 V w V f G , Rdnr. 12, 17; Kopp, § 59 V w V f G , Rdnr. 2. 23 Differenzierend zur Frage der U n w i r k s a m k e i t Ule/Laubinger, § 69 V, insbes. S. 349, Fn. 21. 24 Siehe oben a) aa).

5. § 9 V w V f G — öffentl.-rechtl. Vertrag i m Widerspruchsverfahren

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nicht zu einer Fortsetzung des ursprünglichen Widerspruchsverfahrens, w e i l die nach § 60 V w V f G rechtserheblichen Ereignisse nicht rückwirkend, sondern n u r ex nunc entstehen u n d somit den ursprünglichen Wegfall des Hechtsschutzinteresses auf Erlaß eines Widerspruchsbescheids nicht m e h r berühren 2 5 . Das Anpassungsverlangen f ü h r t zu einem neuen Verwaltungsverfahren i. S. v. § 9 V w V f G 2 6 . dd)§

61 VwVfG

§ 61 V w V f G bietet die Möglichkeit, Vergleiche nach § 55 V w V f G u n m i t t e l bar als Vollstreckungstitel auszubilden 2 7 . Nach OVG Münster 28 k a n n die i n einem Prozeßvergleich enthaltene Verpflichtung der Behörde zum Erlaß eines Verwaltungsakts weder gemäß § 172 V w G O noch nach § 167 Abs. 1 V w G O i. V. m. § 888 ZPO i m Wege der Zwangsvollstreckung durch A n d r o h u n g u n d Festsetzung eines Zwangsgeldes durchgesetzt werden. Dieselbe Rechtslage ergibt sich auch nach den i n § 61 ( L ) V w V f G für anwendbar erklärten V e r waltungsvollstreckungsgesetzen des Bundes bzw. der Länder, w e i l diese n u r Vorschriften f ü r die Durchsetzung von Verwaltungsakten, nicht aber f ü r die Erzwingung ihres Erlasses enthalten. I n solchen Fällen bleibt n u r die Möglichkeit einer Verpflichtungsklage 2 9 . Dieselbe Situation ergibt sich ferner bei i m Vergleich übernommenen Verpflichtungen zur Aufhebung eines Verwaltungsakts (durch Verwaltungsakt).

d) Zuständigkeit und Verfügungsbefugnis D e r Vergleich k a n n i m V o r v e r f a h r e n grundsätzlich sowohl vor der Ausgangsbehörde ( A b h i l f e b e h ö r d e ) als auch v o r der Widerspruchsbehörde geschlossen w e r d e n . Ebenso w i e die A u s g a n g s b e h ö r d e noch nach Abhilfeverweigerung und Aktenvorlage a n die W i d e r s p r u c h s b e h ö r d e i. S. v . § 72 V w G O a b h e l f e n k a n n 3 0 , ist es auch i n dieser V e r f a h r e n s s i t u a t i o n m ö g l i c h , zwischen A u s gangsbehörde u n d W i d e r s p r u c h s f ü h r e r e i n e n — i n n e r h a l b des W i d e r spruchsverfahrens s t e h e n d e n — V e r g l e i c h z u schließen. A u c h d a d u r c h e n t f ä l l t das Rechtsschutzbedürfnis f ü r e i n e n Widerspruchsbescheid. F e r n e r m u ß die Verfügungsbefugnis d e r W i d e r s p r u c h s b e h ö r d e (§ 73 A b s . 1, 3 V w G O ) j e nachdem, i n w e l c h e m V e r h ä l t n i s sie z u r A u s g a n g s b e h ö r d e steht, Einschränkungen erfahren 31:

25 Z u m gerichtlichen Vergleich vgl. etwa Kopp, § 106 V w G O , Rdnr. 18, 19 m. w. N. 20 Vgl. Ule/Laubinger t § 72 I I . 3. 27 Vgl. Kopp, § 61 V w V f G , Rdnr. 1. 28 OVGE 31, 240. 29 Vgl. Weides, § 24 I I , Fn. 4; Meyer/Borgs, § 54 V w V f G , Rdnr. 6; vgl. ferner auch BVerwGE 50, 171; BVerwG D Ö V 1980, 644. 80 Siehe unten I I I . 26. d); strittig. 81 Vgl. auch Weides, § 24 I I .

6*

84

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

aa) Keine Probleme hinsichtlich der Verfügungsbefugnis ergeben sich, wenn — die Ausgangsbehörde (vor Nichtabhilfe) einen Vergleich schließt; dem ist der F a l l gleichzusetzen, wenn die Ausgangsbehörde selbst Widerspruchsbehörde ist (§ 73 Abs. 1 Nr. 2 u n d Nr. 3 V w G O ) ; — die (nächsthöhere, § 73 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) Widerspruchsbehörde demselben Rechtsträger angehört w i e die Ausgangsbehörde u n d letztere deshalb nach hierarchischen Prinzipien v o l l den Weisungen (Aufsichtsrecht) der Widerspruchsbehörde ausgesetzt ist (ζ. B. V e r h ä l t nis bayer. Bezirksregierung — bayer. Landratsamt als Staatsbehörde). bb) Gehören (nächsthöhere) Widerspruchsbehörde u n d Ausgangsbehörde zwei verschiedenen Rechtsträgern an (ζ. B. Verhältnis Staat — Gemeinden bzw. Landkreise; Schlagworte Fachaufsicht u n d Rechtsauf sieht, übertragener u n d eigener Wirkungskreis), so ist die Verfügungsbefugnis der Widerspruchsbehörde grundsätzlich beschränkt: — Stünden dem Rechtsträger der Ausgangsbehörde bei Aufhebung oder Änderung des angegriffenen Verwaltungsakts durch die Widerspruchsbehörde klagefähige Rechte zur Seite, so ist die Ausgangsbehörde i m Verhältnis zur Widerspruchsbehörde D r i t t e r i. S. v. § 58 Abs. 1 V w V f G m i t der Folge, daß ein Vergleich erst w i r k s a m w i r d , w e n n die Ausgangsbehörde zustimmt 3 2 . Die Widerspruchsbehörde hat hier also die Ausgangsbehörde am Vergleich regelmäßig zu beteiligen. Diese Verfahrenssituation ist stets gegeben, w e n n Rechtsaufsicht besteht; w e n n Fachaufsicht besteht dagegen nur, w e n n die Verfügung über den angegriffenen Verwaltungsakt unmittelbare A u s w i r k u n g e n auf das Selbstverwaltungsrecht des Rechtsträgers der Ausgangsbehörde hat, so daß er i n eigenen Rechten berührt w i r d 3 3 . — Besteht Fachaufsicht u n d sind auch die vorgenannten klagefähigen Rechtspositionen nicht berührt (ζ. B. i m Ausländerrecht Verhältnis Bezirksregierung — kreisfreie Gemeinde), so ist dagegen volle V e r fügungsbefugnis w i e oben bei aa) gegeben. cc) Sind Ausschüsse oder Beiräte i. S. v. § 73 Abs. 2 V w G O als Widerspruchsbehörde berufen (etwa Rheinland-Pfalz, Saarland), so k a n n die Widerspruchsbehörde einen Vergleich n u r schließen, w e n n w i e oben bb) auch die Ausgangsbehörde am Vergleich beteiligt ist. Denn die Aufgabe solcher Ausschüsse oder Beiräte erschöpft sich m i t der Entscheidung über den Widerspruch; sie könnten i m Vergleich übernommene Verpflichtungen regelmäßig nicht selbst vollziehen. N u r anhörende Ausschüsse w i e nach §§ 6 ff. Hess. A G V w G O 3 4 können i m übrigen einen Vergleich bestenfalls vermitteln. e) Doppelnatur, Beendigung des Widerspruchsverfahrens

Der ö.-r. Vergleichsvertrag ist sowohl eine Einrichtung des materiellen ö.-r. Vertragsrechts (§§ 54 ff. VwVfG) wie eine solche des Verwaltungs32 Das übersieht übrigens Weides, § 24 I I I , S. 262, der hier eine Kassationsbefugnis der Widerspruchsbehörde annimmt. 33 Vgl. hierzu etwa BVerwG DVB1. 1970, 580; BayVGH BayVBl. 1955, 25. 34 Die ebenso m e r k w ü r d i g w i e unnütz erscheinen.

5. § 9 V w V f G — öffentl.-rechtl. Vertrag i m Widerspruchsverfahren

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Verfahrens (§ 9, 2. A l t . V w V f G ) ; die a u f V e r t r a g s s c h l u ß gerichtete T ä t i g k e i t ist V e r w a l t u n g s t ä t i g k e i t 3 5 . W i e b e i m g e r i c h t l i c h e n V e r g l e i c h ließe sich auch b e i m V e r g l e i c h nach § 55 V w V f G deshalb durchaus der B e g r i f f d e r Doppelnatur v e r w e n d e n , z u m a l § 59 A b s . 2 V w V f G a u s d r ü c k l i c h verwaltungsverfahrensrechtliche Nichtigkeitsgründe anführt 38. D e r V e r t r a g s s c h l u ß f ü h r t d u r c h Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses u n m i t t e l b a r z u r Beendigung des W i d e r s p r u c h s v e r f a h r e n s 3 7 . Dies g i l t auch d a n n , w e n n die B e h ö r d e sich v e r p f l i c h t e t , e i n e n b e s t i m m t e n V e r w a l t u n g s a k t z u erlassen oder aufzuheben. D i e E r f ü l l u n g oder ggf. E r z w i n g u n g dieser V e r p f l i c h t u n g g e h ö r t n i c h t m e h r z u d e m u r s p r ü n g l i c h e n V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n u n d s t e l l t e i n eigenes V o l l z u g s v e r f a h r e n i. S. v . § 9 V w V f G dar38. Ob i n den Fällen der Beendigung des Widerspruchsverfahrens durch V e r gleich der Widerspruch für erledigt zu erklären u n d das Verfahren einzustellen ist, ist allenfalls eine Zweckmäßigkeitsfrage u n d keinesfalls zwingend. Gründe der Rechtssicherheit sprechen nicht f ü r eine solche Einstellung, w e i l — anders als bei den Verfahrenssituationen Zurücknahme u n d Erledigung — i n dem Vergleich bereits ein unter M i t w i r k u n g der zuständigen Behörde zustande gekommener A k t vorliegt, aus dem sich zweifelsfrei die Beendigung des Verfahrens entnehmen läßt 3 9 . W i r d dennoch eine Verfahrenseinstellung vorgenommen, so ist sie i n jedem F a l l rein deklaratorisch (ähnlich w i e ein Gerichtsbeschluß nach § 92 V w G O ; ein Feld f ü r eine Regelung ist nicht mehr gegeben), also k e i n Verwaltungsakt u n d insbesondere k e i n „ R u m p f w i d e r spruchbescheid" (ein solcher wäre bei Streit über die W i r k s a m k e i t des V e r gleichs i n H i n b l i c k auf den Zugang zu Gericht nicht unproblematisch, w e i l er bei A b l a u f der Frist des § 74 V w G O das Widerspruchsverfahren unanfechtbar abschlösse) 40 . Der Ergänzung bedarf daher i n diesem Zusammenhang die Aussage von Weides 41, daß dann, wenn sich die zuständige Behörde i m V e r gleich verpflichtet, den Verwaltungsakt aufzuheben, die Widerspruchsbehörde unter Bezugnahme auf den Vergleichsvertrag den Widerspruch f ü r erledigt zu erklären u n d das Verfahren einzustellen habe. Letzteres läßt sich (mit deklaratorischer Wirkung) n u r dann rechtfertigen, w e n n die Widerspruchsbehörde, obwohl das Verfahren infolge Abhilfeverweigerung (auch) bei i h r anhängig geworden ist, a m Vergleichsschluß nicht beteiligt ist, — w e i l etwa die Ausgangsbehörde m i t dem Widerspruchsführer doch noch eine einvernehmliche Regelung erzielen konnte 4 2 — oder w e i l der Vergleich nicht widerspruchsbezogen ist 4 3 . 35 Vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 54 V w V f G , Rdnr. 6 ff.; Kopp, Vorb. §54 V w V f G , Rdnr. 3; Meyer/Borgs, § 54 V w V f G , Rdnr. 5; Ule/Laubinger, §67 I. 4. d). 36 Z u m Begriff der Doppelnatur vgl. BGHZ 16, 388; 41, 310. 37 Siehe oben a). 38 Vgl. Knack, § 9 V w V f G , Rdnr. 3.6; Meyer/Borgs, § 9 V w V f G , Rdnr. 11. 39 Gegen eine Verfahrenseinstellung überhaupt Meyer/Borgs, § 80 V w V f G , Rdnr. 18; Redeker/von Oertzen, § 73 VwGO, Rdnr. 16, 17. 40 Z u r Verfahrenseinstellung vgl. auch Knack, § 9 V w V f G , Rdnr. 5.4.2 — nur Verfahrenshandlung; a. A. Kopp, § 9 V w V f G , Rdnr. 46 — stets Verwaltungsakt. 41 § 24 I I I a. E.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit f) Kostenfragen

Die (Abhilfe- oder Widerspruchs-)Behörde, mit der i m Widerspruchsverfahren der Vergleich geschlossen wird, hat ferner nach Vertragsschluß nicht noch eine Kostenentscheidung zu treffen. Die Beteiligten haben i m Vergleich die Möglichkeit, auch die Kosten des Verfahrens einschließlich der Frage der Erstattung evtl. Aufwendungen für die Rechtsverfolgung oder -Verteidigung zu treffen. Eine solche Vereinbarung regelt auch insoweit das bestehende Rechtsverhältnis abschließend. Haben aber die Beteiligten die Kostenfrage nicht geregelt, so ist ebensowenig Raum für eine Kostenentscheidung der Behörde. Da mangels Rechtsschutzbedürfnis weder ein Abhilfe- noch ein Widerspruchsbescheid ergeht, entfällt gleichzeitig die i n §§ 72, 73 VwGO vorgeschriebene Kostenentscheidung. Selbst wenn man hier die Ansicht vertreten wollte, das Widerspruchsverfahren sei dann nur i n der Hauptsache, nicht jedoch wegen der Kosten erledigt, so daß darüber noch von Amts wegen durch isolierten Kostenbescheid zu entscheiden sei, so bestünde für eine solche Entscheidung keine Rechtsgrundlage. Ohne eine entsprechende Rechtsgrundlage ist indes eine Kostenlastentscheidung ausgeschlossen44. Als Hechtsgrundlage für die Kostenlastentscheidung i m Widerspruchsverfahren bestehen § 80 VwVfG bzw. das entsprechende Landesrecht u n d daneben ζ. T. i m Verwaltungskostenrecht der Länder ergänzende Vorschriften bezüglich der Gebühren u n d Auslagen der Widerspruchsbehörde 45 . § 80 ( L ) V w V f G (anders nur A r t . 80 B a y V w V f G ) regelt die Kostenlastentscheidung jedoch n u r f ü r den Fall, daß über den Widerspruch eine Sachentscheidung getroffen w i r d ; ein Rückgriff auf die §§ 154 ff. V w G O bei anderweitiger Erledigung des Rechtsbehelfs ist wegen der bewußt abschließenden gesetzgeberischen Regel u n g insoweit ausgeschlossen 46 . Aber auch soweit landesrechtliches V e r w a l tungskostenrecht vereinzelt bei anderweitiger Erledigung des Widerspruchs Verwaltungskostentatbestände enthält, erfassen diese nicht die zweiseitige, einvernehmliche Gesamtregelung i n der Sache durch ö.-r. Vergleichs vertrag. Deshalb trägt vorbehaltlich anderer Regelung i m Vergleich jeder Beteiligte seine Aufwendungen selbst, so daß die Behörde dem Widerspruchsführer auch keine Verwaltungsgebühren auferlegen k a n n 4 7 . Dieses Ergebnis ist weder f ü r den Widerspruchsführer noch f ü r die Behörde noch einen evtl. beteiligten 42

Siehe auch oben d) vor aa). Vgl. insoweit auch BayVGH BayVBl. 1982, 439. 44 BVerwG N J W 1982, 300; Pietzner, B a y V B l . 1979, 107. 45 Vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, S. 233 ff. 46 Vgl. BVerwG N J W 1982, 300; N V w Z 1982, 242; BayVBl. 1982, 473 = N J W 1982, 1827; h. M. — vgl. etwa Knack, § 80 V w V f G , Rdnr. 5.5.-5.5.3; a. A . Kopp, § 80 V w V f G , Rdnr. 44. 47 Vgl. Meyer/Borgs, § 80 V w V f G , Rdnr. 20; Knack, § 80 V w V f G , Rdnr. 5.5.1; Ule/Laubinger, § 47 I I a. E.; Pietzner, BayVBl. 1979, 107; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 245; Schunck/De Clerk, § 73 V w G O , A n m . 5b) hh); Redeker/von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 17, 31. 43

6. § 10 V w V f G — Nichtförmlichkeit des Widerspruchsverfahrens

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D r i t t e n unbillig, zumal sie j a die Möglichkeit gehabt hätten, die Kostenfrage i n den Vergleich m i t einzubeziehen. Haben sie sich aber insoweit nicht einigen können, so haben sie durch das Unterlassen einer solchen Regelung letztlich auch eine Regelung getroffen, nämlich, daß keine Seite von der anderen insoweit etwas zu verlangen hat. Denn die Möglichkeit, die Kostenfrage bew u ß t durch eine dritte unabhängige Stelle entscheiden zu lassen (vgl. etwa § 161 Abs. 2 VwGO), besteht i m Verwaltungsverfahren, das i m Gegensatz zum gerichtlichen Verfahren nicht streitentscheidend ist u n d i n dem sich allein die Beteiligten gegenüberstehen, von vorneherein nicht 4 8 . Etwas anderes g i l t auch nicht f ü r Art. 80 Abs. 1 Satz 5 BayVwVfG 49. Obzwar der Abschluß eines Vergleichs i n weiterem Sinne eine Erledigung i n anderer Weise darstellt, paßt A r t . 80 Abs. 1 Satz 5 B a y V w V f G nicht auf die Verfahrenssituation des Vergleichs i m Vorverfahren. Denn w e n n sich die Beteiligten durch den Vergleich auf den Weg der Koordination begeben haben, wäre es wesensfremd, wenn die Behörde — obgleich Partner i n dem nicht streitentscheidenden Verfahren — gleichsam eine streitentscheidende Kostenentscheidung treffen müßte 5 0 . Dieses Ergebnis entspricht auch der Rechtslage nach § 160 V w G O f ü r den Prozeßvergleich; u n d eine abweichende Regelung, wie sie beim Prozeßvergleich über § 161 Abs. 2 V w G O durch bewußte Beschränkung des Vergleichs auf die Hauptsache erzielbar ist 5 1 , muß hier m a n gels Vorhandenseins einer unabhängigen d r i t t e n Stelle für die Kostenentscheidung von vorneherein ausscheiden.

Zusammenfassend l ä ß t sich also feststellen, daß i m W i d e r s p r u c h s v e r f a h r e n nur d e r Vergleichsvertrag (§ 55 V w V f G ) a n w e n d b a r i s t — d a m i t aber a l l e V o r s c h r i f t e n d e r §§ 54 ff. V w V f G , die sich a u f § 55 V w V f G beziehen; das k a n n ausnahmsweise auch § 56 V w V f G sein.

6. § 10, §§ 63 ff., §§ 72 ff. V w V f G — Nichtförmlichkeit des Widerspruchsverfahrens a) Grundsatz der Nichtförmlichkeit als Verfahrensmaxime Der Grundsatz der Nichtförmlichkeit m i t den Ausprägungen der E i n fachheit u n d Z w e c k m ä ß i g k e i t (vgl. § 10 V w V f G ) g e h ö r t z u d e n wichtigsten Verfahrensmaximen des Verwaltungsverfahrens u n d ist — so ausd r ü c k l i c h die a m t l . B e g r ü n d u n g z u § 10 E / V w V f G ( B T - D r u c k s a c h e 7/910 48 Vgl. auch BVerwG N J W 1982, 300; Redeker/von Oertzen, § 160 V w G O , Rdnr. 3. 40 Dieser lautet: „Erledigt sich der Widerspruch auf andere Weise, so w i r d über die Kosten nach b i l l i g e m Ermessen entschieden; der bisherige Sachstand ist zu berücksichtigen"; ähnlich die Vorgängervorschrift i n A r t . 16 B a y AGVwGO. 50 Vgl. Pietzner, B a y V B l . 1979, 107; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 245; a. A. Giehl, A r t . 80 B a y V w V f G , A n m . II.6. 51 Vgl. Redeker/von Oertzen, § 160 VwGO, Rdnr. 3.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

S. 42) — als allgemeines Auslegungsprinzip bewußt an die Spitze der Verfahrensgrundsätze gestellt worden. Er bedeutet, daß die Gestaltung des Verfahrens dem Ermessen der Behörde überlassen bleibt und dabei möglichst einfach, rasch, zweckmäßig und kostensparend (aber nicht willkürlich) durchgeführt werden soll, soweit nicht besondere Rechtsvorschriften über die Form des Verfahrens bestehen1. Der Grundsatz der Nichtförmlichkeit ist nach allgemeiner Meinung auch eine der wesentlichsten Verfahrensmaximen des Widerspruchsverfahrens·, so daß § 10 V w V f G hier ebenfalls gilt 2 . Dieser Grundsatz findet auch einen gewissen Anhalt i n § 75 Sätze 1 und 2 VwGO, der die Widerspruchsbehörde verpflichtet, i n angemessener Frist sachlich über den Widerspruch zu entscheiden und als Anhaltspunkt hierfür grundsätzlich eine Frist von drei Monaten nennt — sog. BeschleunigungsgebotDer Begriff des förmlichen Rechtsbehelfs i n § 79 V w V f G mag i n diesem Zusammenhang etwas mißverständlich sein; er bezieht sich indessen nur auf die Form- und Fristgebundenheit der Einlegung i m Gegensatz zu den formlosen Rechtsbehelfen 4. Jedenfalls w i r d auch durch § 79 V w V f G das Widerspruchsverfahren nicht zu einem förmlichen Verfahren i. S. der §§ 63 ff. VwVfG; insbesondere ist i n § 79 V w V f G keine Anordnung durch Rechtsvorschrift i. S. v. § 63 Abs. 1 V w V f G zu sehen, denn dazu hätte es einer ausdrücklichen Anordnung bedurft, zumal die Einführung der §§ 63 ff. V w V f G m i t ihrer Formstrenge eine wesentliche Änderung des bisherigen Rechtszustands bedeutet hätte 5 . Daran ändert auch die Tatsache nichts, daß einige Länder i n ihren AGVwGO — namentlich wenn sog. Widerspruchsausschüsse i. S. v. § 73 Abs. 2 VwGO entscheiden — grundsätzlich eine obligatorische mündliche Verhandlung über den Widerspruch vorschreiben; denn nicht die auch sonst in Fachgesetzen verschiedentlich anzutreffende Anordnung einzelner Förmlichkeiten, sondern die ausdrückliche Verkündung eines Verfahrens als förmliches i. S. v. § 63 Abs. 1 V w V f G macht ein Verfahren zum förmlichen i n diesem Sinne®. Dies entspricht auch der Systematik der §§63 ff. und 72 ff. V w V f G : Die i n diesen besonderen Verfahrensarten i m Interesse des betroffenen Bürgers angeordnete Formstrenge und Verstärkung seiner Rechtsposition sowie die damit korrespondierende Aufwendigkeit 1 Vgl. etwa Kopp, § 10 V w V f G , Rdnr. 2, 5, 8; Knack, § 10 V w V f G , Rdnr. 3.1 ff.; Wolff /Bachof, V w R I I I , § 156, Rdnr. 31. 2 Vgl. OVG Münster VerwRspr. Bd. 27, Nr. 170; Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.5; Meyer/Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 15; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 79 V w V f G , Rdnr. 10; Kopp, § 79 V w V f G , Rdnr. 11. 3 Vgl. Weides, § 19 V I I ; Kopp, § 75 VwGO, Rdnr. 8. 4 Vgl. etwa Tschira/Schmitt Glaeser, S. 10 ff. 5 Vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.5; Kopp, § 79 V w V f G , Rdnr. 11; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 79 V w V f G , Rdnr. 10. 6 Vgl. Meyer/Borgs, § 63 V w V f G , Rdnr. 4.

. §

VwVfG —

c h t l e t

Widerspruchsverfahren

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der Entscheidungsfindung soll u. a. eine nochmalige verwaltungsinterne Kontrollinstanz überflüssig machen (§§ 70, 74 Abs. 1 Satz 2 VwVfG) 7 . Diese Vorschriften sind aber andererseits nicht geschaffen worden, u m das zweitinstanzliche, der Selbstkontrolle der Verwaltung dienende Widerspruchsverfahren ebenfalls i n diesem strengen Sinne zu formalisieren. Ob diese Regelung insgesamt zweckmäßig ist 8 , ist eine andere Frage. b) Keine Anwendbarkeit der §§ 63 ff., 72 ff. V w V f G

Der Ausschluß des Vorverfahrens für die besonderen Verfahrensarten der §§ 63 ff., 72 ff. (L)VwVfG ist aber nicht ausnahmslos durchgehalten. So sieht etwa § 4 Abs. 2 BerlVwVfG für förmliche Verwaltungsverfahren generell eine Nichtanwendung des § 70 V w V f G vor; in Bayern ist für wasserrechtliche Planfeststellungsverfahren Art. 74 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. A r t . 70 B a y V w V f G nicht anzuwenden (vgl. Art. 83 Abs. 1 Nr. 5 BayWG). Es fragt sich daher, ob in solchen Fällen auch das Widerspruchsverfahren i n der besonderen — förmlichen — Verfahrensart durchzuführen ist. Dies ist indessen zu verneinen. Das Widerspruchsverfahren schließt sich zwar an das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren an, ist aber ein eigenes Verwaltungsverfahren, i n dem die einen bereits erlassenen Verwaltungsakt überprüfende Tätigkeit i m Vordergrund steht. Wenn auch das Widerspruchsverfahren selbst einige Förmlichkeitsvorschriften enthält, insbesondere wenn Ausschüsse eingeschaltet sind (vgl. § 73 Abs. 2, 3 VwGO), so handelt es sich doch insgesamt um ein nichtförmliches Ver-, fahren (siehe oben), i n dem die Verfahrensmaximen der Verfahrensbeschleunigung (§ 75 VwGO) und Verwaltungseffektivität (Rechtsschutzeffektivität) besonderes Gewicht haben 9 . Gerade aus § 75 VwGO, der i m Regelfall nach drei Monaten die Untätigkeitsklage eröffnet, ist nämlich zu entnehmen, daß der Gesetzgeber der VwGO einer schnellen und dadurch effektiven Widerspruchsentscheidung den Vorzug gibt vor einer zwar aufwendig gefundenen, dafür aber verzögerten Entscheidung, zumal für eine aufwendige Rechtsprüfung ohnehin das gerichtliche Verfahren zur Verfügung steht. M i t diesen Prinzipien würde eine Anwendung der §§ 63 ff., 72 ff. (L)VwVfG i m Widerspruchsverfahren kollidieren. Denn die dort angeordnete besondere Formstrenge und die Aufwendigkeit der Entscheidungsfindung bewirkt eine i m Verhältnis zu sonstigen Verwaltungsverfahren deutlich höhere Verfahrensdauer und einen größeren Verwal7 8 9

Amtl. Begründung zu § 66 E / V w V f G 1973, BT-Drucks. 7/910, S. 86. Dagegen z. B. Kopp, § 70 V w V f G , Rdnr. 3. Vgl. etwa Pietzner/Ronellenfitsch, S. 219; Weides, § 19 V I I .

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

tungsaufwand durch intensivere Inanspruchnahme der Behörde i m E i n zelfall. A u ß e r d e m v e r f o l g e n die besonderen V e r f a h r e n s a r t e n der §§ 63 ff., 72 ff. ( L ) V w V f G j e d e n f a l l s v o n i h r e r G r u n d k o n z e p t i o n h e r u. a. auch d e n Z w e c k , d u r c h i h r e eigenen e r h ö h t e n Rechtsschutz- u n d Gesetzm ä ß i g k e i t s g a r a n t i e n das W i d e r s p r u c h s v e r f a h r e n e n t b e h r l i c h z u machen (§§ 70, 74 A b s . 1 Satz 2 ( L ) V w V f G ; dies s o l l gerade auch e i n e n A u s g l e i c h f ü r die m i t d e r g e n a n n t e n V e r f a h r e n s g e s t a l t u n g v e r b u n d e n e n V e r z ö g e r u n g e n d a r s t e l l e n ) 1 0 . W i r d aber diese G r u n d k o n z e p t i o n ausnahmsweise durchbrochen, so k a n n es n i c h t S i n n u n d Z w e c k dieser D u r c h b r e c h u n g sein, auch noch das W i d e r s p r u c h s v e r f a h r e n dieselbe a u f w e n d i g e , l a n g w i e r i g e u n d a u f die A u s g a n g s b e h ö r d e zugeschnittene V e r f a h r e n s a r t d u r c h l a u f e n z u lassen. Daran vermag auch der sog. Devolutiveffekt des Widerspruchs (§ 73 Abs. 1 VwGO) nichts zu ändern. Z w a r b e w i r k t er grundsätzlich den Ubergang der vollen Sach- u n d Entscheidungsbefugnis auf die Widerspruchsbehörde 11 , was dann grundsätzlich auch die Anwendung der für das erstinstanzliche V e r fahren geltenden Vorschriften erfordert. Eine Einschränkung erfährt der Devolutiveffekt aber nicht n u r durch das jeweils geltende Verwaltungsorganisationsrecht, sondern beispielsweise auch dann, wenn die N a t u r der Sache i m Zusammenhang m i t dem Zweck einer gesetzlichen Regelung die Entscheidungskompetenz der Widerspruchsbehörde beschränkt 1 2 . Die oben genannten, das Widerspruchsverfahren prägenden Verfahrensmaximen der Verfahrensbeschleunigung u n d Verwaltungseffektivität müssen als solche Beschränkung angesehen werden, w e i l sie die Voraussetzungen f ü r eine der Ausgangsbehörde vergleichbare Entscheidungsbefugnis — die Anwendbarkeit des zugrundeliegenden Verfahrensrechts durch die Widerspruchsbehörde — unterbinden. Dies hat zur Folge, daß der Widerspruchsbehörde n u r die „normalen" Überprüfungsentscheidungen zur Seite stehen, nicht jedoch die Möglichkeit, den begehrten Verwaltungsakt selbst zu erteilen oder wesentlich umzugestalten (Ersetzungsbefugnis), da bei i h r kein Verwaltungsverfahren i n der besonderen Verfahrensart anhängig ist. I n solchen Verfahrenssituationen bleibt n u r der Weg der Verpflichtung der Ausgangsbehörde zur erneuten Verbescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Widerspruchsbehörde oder die formlose fachaufsichtliche Weisung. Eine große praktische Tragweite hat diese Entscheidungseinbuße aber nicht.

c) Ausschluß des Vorverfahrens nach den §§ 70, 74 Abs. 1 Satz 2 V w V f G D i e R e g e l u n g d e r §§ 70, 74 A b s . 1 Satz 2 ( L ) V w V f G i s t verfassungsmäßig. Dies h a t das BVerfG b e r e i t s i n e i n e m o b i t e r d i c t u m i n B V e r f G E 35, 65 entschieden. D a z u i s t l e d i g l i c h a n z u m e r k e n , daß es sich b e i § 70 u n d § 74 A b s . 1 Satz 2 ( L ) V w V f G u m echte „besondere F ä l l e " (typische F a l l g r u p p e n ) i. S. v . § 68 A b s . 1 Satz 2 V w G O h a n d e l t , z u m a l h i e r — i m Gegensatz z u d e m entschiedenen F a l l des f r ü h e r e n A r t . 10a B a y 10 11 12

Vgl. Giehl, A r t . 70 B a y V w V f G , A n m . 1. Vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, S. 218; Kopp, § 68 V w G O , Rdnr. 9 m. w. N. Vgl. Kopp, § 68 V w G O , Rdnr. 9a.

6. § 10 V w V f G — Nichtförmlichkeit des Widerspruchsverfahrens

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AGVwGO — nicht ein gesamtes Rechtsgebiet (Baurecht), sondern nur bestimmte Entscheidungsformen betroffen werden. d) Regelungsumfang der §§ 70, 74 Abs. 1 Satz 2 V w V f G

Entscheidungen i. S. der §§ 70, 74 Abs. 1 Satz 2 (L)VwVfG sind natürlich nicht nur stattgebende, sondern auch ablehnende Verwaltungsakte 1 3 . Das gleiche gilt für Teilanfechtungen, ζ. B. hinsichtlich der Schutzauflage eines Planfeststellungsbeschlusses 14 . Dazu gezählt werden müssen ferner aber auch alle Entscheidungen, die das förmliche Verwaltungsverfahren i n sonstiger Weise abschließen, das sind verfahrenseinstellende Kostenbescheide wegen Antragsrücknahme oder Erledigung der Hauptsache 15 . Nicht dazu gehören aber Entscheidungen i m Verfahren, ζ. B. solche, die nach § 44a Satz 2 VwGO ausnahmsweise anfechtbar sind; insoweit ist auch ein Vorverfahren durchzuführen (sofern es nicht am Verwaltungsaktscharakter fehlt). e) Keine entsprechende Anwendung der §§ 64, 65, 66, 69, 70 und 71 V w V f G im Widerspruchsverfahren

Kopp 1 8 vertritt die Ansicht, die §§ 64, 65, 66, ζ. T. 69, 70 und 71 V w V f G seien als Ausdruck allgemeiner Rechtsgedanken sinngemäß-analog i m Rechtsbehelfsverfahren anwendbar. Diese Ansicht erscheint aber nicht überzeugend 17 . Die Anwendbarkeit von § 64 VwVfG w i r d durch § 70 Abs. 1 VwGO ausgeschlossen. Eine Pflicht zur M i t w i r k u n g von Zeugen und Sachverständigen (§65 VwVfG) besteht i m Vorverfahren nur, wenn sie durch Rechtsvorschriften besonders angeordnet ist 1 8 . Soweit § 66 VwVfG einen über §§ 71 VwGO, 28 V w V f G und § 13 Abs. 2 V w V f G hinausgehenden Regelungsgehalt enthält (vor allem § 66 Abs. 2 VwVfG), muß eine entsprechende Verfahrensweise i m Vorverfahren nach dem Grundsatz der Nichtförmlichkeit (§10 VwVfG) dem Ermessen der Behörde überlassen bleiben. § 69 (L)VwVfG w i r d durch § 73 VwGO und ζ. T. durch Vorschriften der AGVwGO der Länder 1 9 verdrängt. § 70 VwVfG ist eine Regelung über das Widerspruchsverfahren i. S. v. § 68 Abs. 1 Satz 2 13

Knack, § 70 V w V f G , Rdnr. 3.1. Vgl. Ule/Laubinger, § 41 III.2. 15 U n k l a r insoweit Knack, § 70 V w V f G , Rdnr. 3.2. 16 Vorb. § 68 V w G O , Rdnr. 19; § 79 V w V f G , Rdnr. 11. 17 Dagegen auch Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 79 V w V f G , Rdnr. 10; Meyer/ Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 15; Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.5. 18 Wolff /Bachof, V w R I I I , § 156, Rdnr. 34. 19 Wie § 16 Rhld.-Pfälz. A G V w G O , § 14 Saarl. A G V w G O u n d zugehörige Ausführungsverordnungen. 14

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

VwGO; er gilt aber nicht i m Widerspruchsverfahren, weil i n diesem Fall ein solches gar nicht stattfindet. Schließlich w i r d auch § 71 VwVfG durch Vorschriften i. S. v. § 73 Abs. 2 VwGO (insbes. AGVwGO der Länder) verdrängt. 7. §§ 11,12 VwVfG — Beteiligungs- und Handlungsfähigkeit I m Widerspruchsverfahren gelten nicht die allein auf das gerichtliche Verfahren bezogenen §§ 61, 62 VwGO, sondern vielmehr die §§ 11, 12 (L)VwVfG 1 . Denn die Beurteilung der Beteiligungs- und Handlungsfähigkeit gehört zu den typischen Fragen der Durchführung eines Verwaltungsverfahrens als solchem; sie hat keinen sachurteilsrelevanten Bezug i. S. v. § 77 Abs. 2 VwGO. Die Anwendbarkeit der §§ 11, 12 (L)VwVfG i m Widerspruchsverfahren entspricht i m übrigen überwiegender Meinung 2 . Ungeachtet des ζ. T. verschiedenen Wortlauts entsprechen sich die §§ 11, 12 V w V f G und die §§ 61, 62 VwGO sachlich weitgehend. I m Gegensatz zu § 61 Nr. 3 VwGO sieht aber § 11 Nr. 3 (L)VwVfG von vorneherein die Beteiligungsfähigkeit von Behörden vor, also nicht nur für den Fall, daß Landesrecht dies besonders bestimmt. Irgendwie geartete Bedenken für das Widerspruchsverfahren ergeben sich daraus nicht. Diese Verleihung der Beteiligungsfähigkeit ändert aber nichts daran, daß die Behörde ausschließlich m i t Wirkung für und gegen die Körperschaft handelt, der sie angehört, und ggf. (intern) die Weisungen vorgesetzter Behörden einzuholen hat 3 . E i n weiterer, wenngleich praktisch nicht sehr bedeutsamer Unterschied besteht ferner darin, daß § 62 Abs. 3 V w G O auf die §§ 53—58 ZPO, § 12 Abs. 3 ( L ) V w V f G demgegenüber n u r auf § 53 u n d § 55 ZPO verweist 4 . Die V o r schriften, auf die nicht verwiesen w i r d , hätten i m Widerspruchsverfahren k a u m einen Anwendungsbereich. Der fehlende Verweis auf § 54 ZPO hat allerdings ζ. B. zur Folge, daß ein von einem V o r m u n d i m Widerspruchsverfahren geschlossener Vergleich der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedarf, w e n n der Streitwert 300,— D M übersteigt (vgl. § 1822 Nr. 12 BGB).

1

Siehe auch oben I I . 2. d) aa). Vgl. Kopp, § 79 V w V f G , Rdnr. 9; ferner Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.2.3; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 11 V w V f G , Rdnr. 14; § 12 V w V f G , Rdnr. 19; Meyer/Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 12; Weides, § 19 I I ; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 149; a. A. Redeker/von Oertzen, § 69 V w G O , Rdnr. 5 a. E.; Schunck/De Clerk, §§ 69, 70 V w G O , A n m . 3a); v. Mutius, S. 218. 3 Vgl. Meyer/Borgs, § 12 V w V f G , Rdnr. 9. 4 Vgl. amtl. Begründung zu § 12 E / V w V f G 1973, BT-Drucks. 7/910, S. 43. 2

8. § 13 V w V f G — Beteiligte, Hinzuziehung

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8. § 13 VwVfG — Beteiligte, Hinzuziehung § 13 V w V f G enthält Regelungen, die den §§ 63 und 65 VwGO ähneln. Letztere Vorschriften gelten indessen nur für den Verwaltungsprozeß, aber nicht für das Vorverfahren 1 . Die für das Widerspruchsverfahren insoweit bestehende Lücke kann — mit Einschränkungen — durch § 13 V w V f G geschlossen werden. a) Die Diktion der §§ 68 ff. VwGO

§ 13 Abs. 1 V w V f G zählt i n vier Nummern die Beteiligten des erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens auf. Unbeschadet der Frage, ob diese Aufzählung abschließend ist 2 , ist sie i m Widerspruchsverfahren allenfalls i n zweiter Linie brauchbar. Die §§ 68 ff. VwGO bezeichnen — indirekt — nur zwei Arten von Beteiligten, nämlich denjenigen, der Widerspruch erhoben hat (vgl. § 69 VwGO; i n § 70 VwGO als Beschwerter bezeichnet, i m allgemeinen jedoch Widerspruchsführer genannt — er ist gewissermaßen geborener Beteiligter) sowie den Dritten, der durch den Widerspruchsbescheid erstmalig (u. U. auch zusätzlich) beschwert w i r d oder — vor Erlaß — beschwert werden könnte (vgl. §§ 68 Abs. 1 Nr. 2, 71, 78 Abs. 2, 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO). A n dieser Diktion sollte schon wegen der Subsidiarität der VwVfGe festgehalten werden, aber auch deshalb, weil sich i m Widerspruchsverfahren die Verwaltungstätigkeit sehr auf die Überprüfung eines bereits erlassenen Verwaltungsakts und damit auf die m i t seiner Aufrechterhaltung, Aufhebung oder Änderung verbundenen Folgen verengt. I n Hinblick auf diese Tatsache w i r d sich auch der Dritte in den allermeisten Fällen i n der Beteiligtenstellung des Hinzuziehenden bzw. Hinzugezogenen befinden (§ 13 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 V w V f G ; vgl. auch den ähnlichen Beteiligtenbegriff des außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahrens i n der AO 1977: derjenige, der den Rechtsbehelf eingelegt hat, und derjenige, der zum Verfahren hinzugezogen worden ist, vgl. §§ 359, 360 AO). Daneben sind § 13 Abs. 1 Nr. 1 und 3 V w V f G in geringem Umfang als Beschreibung von Verfahrenssituationen verwertbar, aus denen sich die i n der VwGO nicht abschließend festgelegte Stellung als Dritter, d. h. als weiterer Beteiligter neben dem Widerspruchsführer ergeben kann.

1 Vgl. oben I I . 2. d)aa); Schunck/De Clerk, §§ 69, 70 V w G O , A n m . 3a); Redeker/von Oertzen, § 71 V w G O , Rdnr. 1. 2 Dafür Knack, § 13 V w V f G , Rdnr. 3; Ule/Laubinger, § 15 I I ; dagegen Kopp, § 13 V w V f G , Rdnr. 3; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 13 V w V f G , Rdnr. 5.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit b) Die Beteiligten nach § 13 Abs. 1 Nr. 1—3 V w V f G

aa) §13 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG M i t Antragsteller (Nr. 1) ist derjenige gemeint, der ein Verfahren i n Gang bringt, nicht derjenige, der i n einem schon anhängigen Verfahren Anträge stellt (vgl. § 22 Satz 2 Nr. 2 VwVfG) 3 . Dem Antragsteller entspricht nur der Widerspruchsführer — die Nr. 1 läuft i m Widerspruchsverfahren deshalb insoweit leer. Als Antragsgegner w i r d überwiegend derjenige bezeichnet, in dessen Rechte der vom Antragsteller begehrte Verwaltungsakt (mit Doppelwirkung!) eingreifen soll bzw. zu dessen Lasten die Behörde entscheiden soll — wobei jedoch hinzukommen muß, daß der Antragsgegner nicht nur i m Wege der (schlichten) D r i t t w i r k u n g betroffen wird, sondern selbst gerade auch Adressat des Verwaltungsakts ist 4 . Damit läßt sich ohne weiteres die Aussage treffen, daß ein solcher — allerdings i m Widerspruchsverfahren mindestens ebenso selten wie i m Ausgangsverfahren anzutreffender — Gegner stets als Dritter i. S. der §§68 Abs. 1 Nr. 2, 71, 78 Abs. 2, 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO anzusehen ist (Beispiele: Enteignungsrecht; Nachbar verlangt unter Bezugnahme auf nachbarschützende Rechte Einschreiten gegen Lärmstörungen eines Betriebs). Z u weitgehend erscheint i n diesem Zusammenhang der von Schunck/De Clerk 5 für den Dritten allgemein verwendete Begriff „Widerspruchsgegner", da das Widerspruchsverfahren kein kontradiktorisches Verfahren ist. Ist ausnahmsweise ein echter Gegner i m Widerspruchsverfahren vorhanden, so ist er allein schon aufgrund dieser verfahrensrechtlichen Stellung Beteiligter des Widerspruchsverfahrens; eine etwaige Hinzuziehung als Verfahrensbeteiligter (Nr. 4) ist deshalb nicht mehr notwendig. Erfolgt sie dennoch, ist sie als rein deklaratorische Benachrichtigung anzusehen. Niemals Antrags- bzw. Widerspruchsgegner ist die handelnde Behörde. Sie ist ausschließlich Trägerin des Verfahrens®. I m Widerspruchsverfahren kann der Ausgangsbehörde jedoch die Stellung eines Dritten zuwachsen, wenn i h r Rechtsträger m i t der Verwaltungstätigkeit zugleich eigene (Selbstverwaltungs-)Rechte wahrnimmt (ζ. B. Gemeinde); von diesem Ausnahmefall abgesehen, ist sie nicht Beteiligter 7 . 3

Meyer/Borgs, § 13 V w V f G , Rdnr. 4. Vgl. Ule/Laubinger, § 15 I I . l ; Knack, § 13 V w V f G , Rdnr. 3.1; Stelkens/ Bonk/Leonhardt, § 13 V w V f G , Rdnr. 9; Kopp, § 13 V w V f G , Rdnr. 11; u n k l a r Meyer/Borgs, § 13 V w V f G , Rdnr. 5. 5 §§ 69, 70 V w G O , A n m . 3a). 6 Vgl. Meyer/Borgs, § 13 V w V f G , Rdnr. 5; Kopp, § 13 V w V f G , Rdnr. 11; Wolff /Bachof, V w R I I I , § 156, Rdnr. 16. 7 A. A. Redeker/von Oertzen, § 71 V w G O , Rdnr. 1. 4

8. § 13 V w V f G — Beteiligte, Hinzuziehung

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bb)§ 13 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG M i t denjenigen, an die die Behörde den Verwaltungsakt richten will oder gerichtet hat (Nr. 2), sind die Adressaten (Betroffenen) der Endentscheidung eines nicht auf Antrag, sondern von Amts wegen eingeleiteten Verwaltungsverfahrens gemeint 8 . Da das Widerspruchsverfahren von der Widerspruchseinlegung, also i n weiterem Sinn von einer A n tragstellung abhängt (§ 69 VwGO), ist die der Nr. 2 zugrundeliegende Verfahrenssituation auch bezüglich eines erstmals beschwerten Dritten nicht gegeben. § 13 Abs. 1 Nr. 2 V w V f G ist daher i m Widerspruchsverfahren nicht anwendbar. W i r d ein Dritter durch den ihm zugestellten oder (fehlerhafterweise) nur bekanntgegebenen Widerspruchsbescheid erstmalig beschwert, ohne vorher nach § 71 VwGO gehört oder zum Verfahren nach § 13 Abs. 2 V w V f G hinzugezogen worden zu sein, so w i r d er dadurch vielmehr (gleichwohl) Beteiligter nach § 13 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 V w V f G — sog. faktische Hinzuziehung 9. W i r d der Dritte hingegen zwar beschwert, w i r d i h m aber der Widerspruchsbescheid weder zugestellt noch bekanntgegeben, so w i r d er überhaupt nicht Beteiligter — und zwar weder nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 V w V f G noch nach § 13 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 VwVfG; es gelten hier dann die Hechtsfolgen unterbliebener Hinzuziehung 10 . I n diesem Zusammenhang erscheint es nicht zutreffend, wenn Meyer! Borgs 11 ausführen, durch die Erwähnung des bereits ergangenen V e r w a l tungsakts i n Nr. 2 sei auch das Widerspruchsverfahren i n die Beteiligungsregelung m i t einbezogen. Denn diese Tatbestandsvariante zielt vielmehr auf m i t der Beteiligtenstellung verbundene verfahrensrechtliche Nachwirkungen ab w i e ζ. B. das Recht auf Akteneinsicht 1 2 .

cc) § 13 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG Die Nennung des Vertragspartners (§ 13 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG) ist i m Widerspruchsverfahren nur ausnahmsweise brauchbar, w e i l das Widerspruchsverfahren nicht von vorneherein auf Abschluß eines Vergleichsvertrags gerichtet ist. Allenfalls dann, wenn gemäß § 58 Abs. 1 V w V f G zur Wirksamkeit des Vergleichs die Zustimmung eines Dritten erforderlich ist und dieser nicht schon aufgrund seiner Rechtsposition vorher Beteiligter des Widerspruchsverfahrens geworden ist (ζ. B. durch Hinzuziehung nach Abs. 2), w i r d er dadurch Beteiligter, daß i h m die Behörde die Zustimmung zum Vergleich anträgt. 8

Vgl. Kopp, § 13 V w V f G , Rdnr. 13; Knack, § 13 V w V f G , Rdnr. 3.2; amtl. Begründung zu § 13 E / V w V f G , BT-Drucks. 7/910, S. 43. 9 Siehe dazu unten c) cc). 10 Siehe dazu unten c) dd). 11 § 13 V w V f G , Rdnr. 6 a. E. 12 Vgl. Ule/Laubinger, § 15 II.2; Knack, § 13 V w V f G , Rdnr. 3.2 u n d 4.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit c) Beteiligtenstellung durch Hinzuziehung (§ 13 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 VwVfG)

Die Erlangung einer Beteiligtenstellung durch Hinzuziehung (§13 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 VwVfG) setzt voraus, daß dieses Institut i m Widerspruchsverfahren ergänzend anwendbar ist, namentlich nicht durch §71 VwGO ausgeschlossen ist. I n der Literatur w i r d teilweise vertreten, die Hinzuziehung werde i m Widerspruchsverfahren durch § 71 VwGO verdrängt, der die Anhörung eines möglicherweise beschwerten Dritten vorschreibt 13 . Dieser Auffassung kann aber nicht gefolgt werden. Eine verfassungsrechtlich gebotene (Art. 74 Nr. 1 GG) abschließende Regelung enthalten die §§ 68 ff. VwGO nur, soweit die Voraussetzungen für die nachfolgende Klage betroffen sind 14 . § 71 VwGO beinhaltet für sich allein betrachtet aber keine Sachurteilsvoraussetzung; er ist kompetenzrechtlich nur i m Zusammenhang mit den übrigen Vorschriften der §§ 68—73 VwGO als bundesrechtlich gebotener „Mindeststandard" für eine sachgemäße Durchführung des Vorverfahrens zu rechtfertigen 15 . Handelt es sich aber m i t h i n nur um eine Vorschrift für die Durchführung des Vorverfahrens als solchem, so ist sie grundsätzlich einer Ergänzung durch die VwVfGe zugänglich. Dieses Ergebnis w i r d mittelbar auch dadurch bestätigt, daß weder der „Entwurf der VwPO des Koordinierungsausschusses zur Vereinheitlichung der VwGO, der FGO und des SGG vom Februar 1978" noch der E/VwPO 1982 (BR-Drucks. 100/82) eine § 71 VwGO vergleichbare Vorschrift vorsehen: Als Regelung ohne eigenen Sachurteilsvoraussetzungscharakter ist sie eigentlich nach Erlaß von V w V f G und SGB X überflüssig geworden, weil diese Gesetze ohnehin eigene Anhörungsvorschriften enthalten (§ 28 VwVfG, § 24 SGB X), die auch i m Widerspruchsverfahren als Verwaltungsverfahren Anwendung finden können (§§ 79 VwVfG, 62 SGB X). Daraus w i r d auch deutlich, daß die § 71 VwGO entsprechende „inhaltsgleiche" Vorschrift nicht § 13 Abs. 2 VwVfG, sondern § 28 V w V f G ist. I m übrigen ist eine Anhörung, die i n aller Regel i n Hinblick auf eine bevorstehende negative Entscheidung h i n erfolgt, auch materiell etwas anderes als eine Hinzuziehung. Letztere bezweckt i n erster Linie, die Wirksamkeit der Endentscheidung (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) auch auf den Hinzugezogenen zu erstrecken, um i m Interesse der Verfahrensökonomie weitere Verfahren zu vermeiden. Gleichzeitig eröffnet sie dem Dritten dadurch die Möglich13 So etwa Schunck/De Clerk, §§ 69, 70 V w G O , A n m . 3a); Meyer/Borgs, § 13 V w V f G , Rdnr. 8. 14 BVerwGE 61, 360 = BayVBl. 1981, 342 (343). 15 Siehe oben I. 2. b) bb); vgl. auch BVerwG Buchholz 310, § 73 V w G O Nr. 7.

8. § 13 V w V f G — Beteiligte, Hinzuziehung

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keit, seine Rechte oder rechtlichen Interessen i n dem anhängigen Verfahren zu wahren und zu verteidigen 1®. Die Anwendbarkeit von § 13 Abs. 2 V w V f G i m Widerspruchsverfahren w i r d deshalb auch überwiegend bejaht 1 7 . Die Regelung des § 13 Abs. 2 V w V f G ist, wie die amtl. Begründung zu § 13 E / V w V f G (BT-Drucks. 7/910, S. 43) selbst anführt, § 65 VwGO nachgebildet worden, u m schon i m Verwaltungsverfahren eine korrespondierende Rechtslage zu schaffen (auch dieser Zweck erfordert übrigens eine Anwendung i m Vorverfahren). Die einfache Hinzuziehung (§13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG) entspricht deshalb der einfachen Beiladung (§ 65 Abs. 1 VwGO), die notwendige Hinzuziehung (§ 13 Abs. 2 Satz 2 VwVfG) der notwendigen Beiladung (§ 65 Abs. 2 VwGO). aa) Verhältnis

Hinzuziehung

/ Beiladung

Die einfache Beiladung wie die einfache Hinzuziehung verwenden übereinstimmend den Begriff Berühren rechtlicher Interessen. Er ist i n beiden Fällen gleich und setzt insbesondere voraus, daß das geforderte Interesse rechtlich geschützt ist 1 8 . Eines Betroffenseins i. S. v. § 42 Abs. 2 VwGO, also eines eigenen Klagerechts bedarf es insoweit jedoch nicht 19; es kann aber — ausnahmsweise — auch i m Falle nur einfacher Beiladung/Hinzuziehung vorliegen 20 . Ferner reicht bei § 13 V w V f G (anders bei § 65 VwGO) die Möglichkeit einer Veränderung rechtlicher Interessen aus 21 . Bei der notwendigen Beiladung verwendet § 65 Abs. 2 VwGO den Begriff der nur einheitlich möglichen Entscheidung gegenüber mehreren an einem streitigen Rechtsverhältnis beteiligten Dritten, während §13 Abs. 2 Satz 2 VwVfG von einer rechtsgestaltenden Wirkung für einen Dritten durch den Ausgang des Verfahrens spricht. Auch hier ist davon auszugehen, daß i n beiden Fällen das gleiche gemeint ist 2 2 . Danach ist eine Beiladung/Hinzuziehung notwendig, wenn die Entscheidung nicht getroffen werden kann, ohne damit gleichzeitig unmittelbar Rechte oder Rechtsbeziehungen des beizuladenden/hinzuzuziehenden Dritten zu gestalten, zu bestätigen, zu verändern oder zum Erlöschen zu bringen, und 16

Vgl. Knack, § 13 V w V f G , Rdnr. 4; Kopp, § 13 V w V f G , Rdnr. 24. Vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.2.4; Kopp, Vorb. § 68 V w G O , Rdnr. 18 u n d § 71 V w G O , Rdnr. 2; Redeker/von Oertzen, § 71 V w G O , Rdnr. 1; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 13 V w V f G , Rdnr. 24; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 244; Weides, § 19 I V . 18 Vgl. Knack, § 13 V w V f G , Rdnr. 4.1; Ule/Laubinger, § 15 III.4.a); Eyermann/Fröhler, § 65 V w G O , Rdnr. 19 ff. 19 Vgl. Eyermann/Fröhler, § 65 V w G O , Rdnr. 19. 20 Vgl. etwa BVerwGE 55, 11; BVerwG DVB1. 1982, 73. 21 Vgl. Meyer/Borgs, § 13 V w V f G , Rdnr. 9. 22 Meyer/Borgs, § 13 V w V f G , Rdnr. 10. 17

7 Allesch

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

die Wirksamkeit der Entscheidung deshalb auf ihn erstreckt werden soll 23 . Dies gilt vor allem für den Verwaltungsakt m i t Doppelwirkung. Soweit dabei § 13 Abs. 2 Satz 2 V w V f G diese Verfahrenssituation m i t dem Begriff „rechtsgestaltende Wirkung" umschreibt, zielt er damit auf den Hauptanwendungsfall, den rechtsgestaltenden Verwaltungsakt 2 4 . Allerdings kann von einer rechtsgestaltenden Wirkung i n diesem Sinne nicht nur beim rechtsgestaltenden Verwaltungsakt die Rede sein. Die „rechtsgestaltende Wirkung" muß vielmehr umfassender gesehen werden; auch feststellende Verwaltungsakte etwa können i m Einzelfall rechtsgestaltende Wirkung für einen Dritten haben 25 . Beispielsweise ist die Baugenehmigung ein feststellender Verwaltungsakt; nur wenn sie Ausnahmen oder Befreiungen gewährt, ist sie auch ein rechtsgestaltender Verwaltungsakt 2 ®. Für die Frage der Hinzuziehung des Nachbarn kann es (insbesondere auch i m Widerspruchsverfahren des Β au Werbers) aber wohl keinen Unterschied machen, ob sich der Nachbar gegen die Gewährung einer Ausnahme von Bauwich Vorschriften oder etwa gegen zu erwartende Lärmbelästigungen wendet 27 . Im Zweifel ist daher auch bei § 13 Abs. 2 Satz 2 V w V f G auf die Definition des § 65 Abs. 2 VwGO zurückzugreifen 28. Wohl zu weitgehend erscheint aber die Auffassung von Kopp 20, der § 13 Abs. 2 Satz 2 V w V f G generell auf feststellende, befehlende oder verbietende Verwaltungsakte anwenden w i l l , sofern sie unmittelbar und notwendig subjektive Rechte Dritter berühren, w e i l dadurch der Unterschied zur einfachen Beiladung/Hinzuziehung verwischt wird 3 0 . Eine solche generelle Ausdehnung erscheint auch deshalb nicht erforderlich, weil die Abgrenzimg notwendige/einfache Hinzuziehung nicht gleichbedeutend ist mit der Grenzziehung zur Klagebefugnis 81 ; außerdem kann auch eine einfache Hinzuziehung von Amts wegen erfolgen (Ermessensentscheidung).

23 Vgl. Redeker/von Oertzen, § 65 VwGO, Rdnr. 8; Eyermann/Fröhler, § 65 V w G O , Rdnr. 29 ff.; Knack, § 13 V w V f G , Rdnr. 4.2; Meyer/Borgs, § 13 V w V f G , Rdnr. 10; Ule/Laubinger, § 15 III.5. 24 Vgl. Ey ermann/Fröhler, § 65 V w G O , Rdnr. 30. 25 Vgl. BVerwG N V w Z 1982, 243: „ohne daß eine solche Entscheidung die Befugnisse . . . rechtsgestaltend oder rechtsfeststellend beeinflußt". 26 Vgl. Mang/Simon, K o m m e n t a r zur BayBO, A r t . 91, Rdnr. 3. 27 Vgl. auch BVerwGE 52, 237. 28 Namentlich, w e n n m a n den feststellenden i m Verhältnis zum gestaltenden Verwaltungsakt so eng sieht w i e ζ. B. Knack, § 35 V w V f G , Rdnr. 5.2.4. 2e § 13 V w V f G , Rdnr. 31 u n d DÖV 1980, 504 m. w. N. 30 So auch Meyer/Borgs, § 13 V w V f G , Rdnr. 10. 31 Vgl. BVerwGE 55, 11; sie k a n n auch bei bloß einfacher Hinzuziehung v o r liegen.

8. § 13 V w V f G — Beteiligte, Hinzuziehung

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bb) Abgrenzung zu § 71 VwGO § 71 VwGO schreibt zwingend 32 die Anhörung desjenigen Dritten vor, der durch die Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Verwaltungsakts beschwert werden kann. Für das Eintreten der Anhörungspflicht genügt formelles Betroffensein (vgl. „kann" i n § 71 VwGO) 3 3 . Gleichwohl w i r d die Anhörungspflicht erst aktuell, wenn die Widerspruchsbehörde ernsthaft in Betracht zieht, einen Dritten durch den Widerspruchsbescheid erstmalig zu beschweren. Denn es ist nicht Zweck dieser Anhörung, vom Beginn des Widerspruchsverfahrens an dem Dritten die Möglichkeit zu bieten, vorbeugend seine Rechtsposition zu verteidigen, zumal die Anhörung ohnehin eine gedrängte Darstellung des bisherigen Sach- und Streitstandes enthalten muß 34 . Vielmehr ist es Aufgabe der Hinzuziehung, den Dritten zur Wahrung seiner Rechtsposition möglichst frühzeitig i n das anhängige Verfahren m i t einzubeziehen. Die hier vertretene Handhabung des § 71 VwGO entspricht der Praxis 35 . Sie findet auch darin ihre Stütze, daß ein Widerspruchsbescheid, der den Dritten nicht beschwert, nicht auf der fehlenden Anhörung beruhen kann und deshalb insoweit an keinem Verfahrensfehler leidet 36 . Beschwer i. S. v. § 71 VwGO ist i m übrigen m i t der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO gleichzusetzen; dies folgt schon daraus, daß dem Dritten ohne weiteres Vorverfahren der Klageweg eröffnet ist (§ 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO). cc) Durchführung

der Hinzuziehung

Die Hinzuziehung ist unter Berücksichtigung von § 71 VwGO wie folgt durchzuführen: Für die Form der Hinzuziehung gibt es keine besondere Regelung 37 . Entsprechend dem Grundsatz der Nichtförmlichkeit ( § 1 0 VwVfG) genügt ζ. B. ein formloses (kurzes) Anschreiben, eine mündliche Bekanntgabe, aber selbst ein konkludentes Handeln der Behörde, aus dem sich die Behandlung als Beteiligter schließen läßt wie ζ. B. die Mitteilung „gegnerischer" Äußerungen — sog. faktische Beteiligung 38. Insbesondere kann die Hinzuziehung mit der ebenfalls formlosen Anhörung nach § 71 VwGO zusammenfallen, die den Dritten von der beabsichtigten Entscheidung i n Kenntnis setzt und i h m Gelegenheit geben soll, sich dazu 32 33 34 35 36 37 38

7*

BVerwG DVB1. 1965, 26. Kopp, § 71 VwGO, Rdnr. 2. Α. A . w o h l Kopp, § 71 V w G O , Rdnr. 2 u n d § 28 V w V f G , Rdnr. 11. Vgl. V G Regensburg BayVBl. 1981, 634. So auch Kopp, § 28 V w V f G , Rdnr. 11 a. E. Knack, § 13 V w V f G , Rdnr. 4. Vgl. ebd.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

i n tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu äußern 39 ; i m Zweifel w i r d i n einer solchen Anhörung gleichzeitig eine konkludente Hinzuziehung zu sehen sein. Sofern die Umstände des Einzelfalls nicht entgegenstehen, kann auch i n der Zustellung des Widerspruchsbescheids an einen Dritten noch eine konkludente Hinzuziehung liegen, zumal auch dadurch die Bindungswirkung (§ 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) eintritt und der so Hinzugezogene noch an den verfahrensrechtlichen Nachwirkungen der Beteiligtenstellung teilhat ( § 1 3 Abs. 1 Nr. 2 V w V f G ist insoweit nicht anwendbar — s. o.) 40 . Die Hinzuziehung ist behördliche Verfahrenshandlung i. S. v. § 44a VwGO (mit dessen Konsequenzen für die Anfechtbarkeit) und nach überwiegender Meinung gegenüber einem Dritten, dessen Hinzuziehung abgelehnt worden ist, ein verfahrensrechtlicher Verwaltungsakt 4 1 . § 13 Abs. 2 Satz 1 V w V f G unterscheidet zwischen der Hinzuziehung auf Antrag und von Amts wegen; die Möglichkeit der Hinzuziehung von Amts wegen gilt dabei natürlich auch für die notwendige Hinzuziehung i n Abs. 2 Satz 2 42 . Während die einfache Hinzuziehung eine Ermessensentscheidung darstellt, besteht i m Falle notwendiger Hinzuziehung ein Rechtsanspruch hierauf (vgl. Abs. 2 Satz 2). Einer der wesentlichsten Zwecke der Hinzuziehung aus der Sicht der Behörde ist es, unbeschadet der Unterschiede zwischen einfacher und notwendiger Hinzuziehung, ebenso wie i m Ausgangsverfahren den verfahrensabschließenden Bescheid — also hier den Widerspruchsbescheid — all denjenigen zuzustellen, denen möglicherweise ein Klagerecht i. S. v. § 42 Abs. 2 VwGO zusteht. Denn allein dadurch w i r d sichergestellt, daß auch der Hinzugezogene in dieselbe Bindungswirkung wie der Wider spruchs führ er einbezogen wird (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) und hinsichtlich der Rechtssicherheit namentlich für den Begünstigten eines Verwaltungsakts m i t Doppelwirkung (ζ. B. i m Bau-, Gewerbe- und Immissionsschutzrecht) die unerläßliche Klarheit über den E i n t r i t t der Bestandskraft (Unanfechtbarkeit) gewonnen wird 4 3 . Dieser überragende Zweck, Rechtssicherheit für alle Betroffenen zu schaffen, läßt auch die Bedeutung der grundsätzlich i m Ermessen der Behörde stehenden Hinzuziehung von Amts wegen i n einem besonderen Lichte erscheinen: Sie muß sowohl i n Fällen der einfachen Hinzuziehung m i t der o. g. Rechtsstellung (§ 42 89

Vgl. auch Redeker/von Oertzen, § 71 V w G O , Rdnr. 3. Vgl. Knack, § 13 V w V f G , Rdnr. 4; Kopp, § 13 V w V f G , Rdnr. 18, 25 u n d 27; a. A. Ule/Laubinger, § 15 III.2. 41 Kopp, § 13 V w V f G , Rdnr. 25; Meyer/Borgs, § 13 V w V f G , Rdnr. 13; Ule/ Laubinger, § 15 I I I . 2 ; — k e i n V A : Knack, § 13 V w V f G , Rdnr. 4. 42 Knack, § 13 V w V f G , Rdnr. 4.2. 48 Vgl. Kopp, § 13 V w V f G , Rdnr. 32, 33; Knack, § 13 V w V f G , Rdnr. 4.3; vgl. auch BVerwG Buchholz 310, § 65 V w G O , Rdnr. 44; BVerwG N V w Z 1982, 243. 40

8. § 13 V w V f G — Beteiligte, Hinzuziehung

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Abs. 2 VwGO) wie bei der nicht beantragten notwendigen Hinzuziehung jedenfalls zumindest i n der Restform der Zustellung des Widerspruchsbescheids stattfinden, u m einen einheitlichen E i n t r i t t der Unanfechtbarkeit zu erzielen 44 . Unter diesem Gesichtspunkt ist es auch zu sehen, wenn der potentiell notwendig Hinzuzuziehende nach § 13 Abs. 2 Satz 2 V w V f G trotz Benachrichtigung entweder seine Hinzuziehung nicht beantragt oder gar darauf verzichtet. Dies kann nach alldem nur Bedeutung für das weitere Verfahren als solches haben, d. h. es brauchen ihm ζ. B. Schriftsätze anderer Beteiligter nicht bekannt gegeben zu werden, oder eine evtl. notwendige Anhörung nach § 71 VwGO kann unterbleiben. Jedoch muß auch i n solchen Fällen aus den o. g. Gründen eine Zustellung des Widerspruchsbescheids erfolgen, weil beim notwendig Hinzuzuziehenden stets ein Klagerecht nach § 42 Abs. 2 VwGO i n Betracht kommt und i n dem o. g. Verhalten ein Klageverzicht nicht erblickt werden kann 4 5 . dd) Folgen unterbliebener

Hinzuziehung

Die unterlassene einfache Hinzuziehung ist — jedenfalls bei gebundenen Verwaltungsakten — ohne Rechtsfolgen 4e. Wenn auch der einfach Hinzuzuziehende grundsätzlich einen Anspruch auf fehlerfreien Ermessensgebrauch hinsichtlich der (Neben-)Entscheidung über die Hinzuziehung hat, so vermag jedoch dieser (Neben-)Anspruch die Rechtmäßigkeit der Haupt-(End-)Entscheidung infolge der fehlenden Notwendigkeit einer einheitlichen Endentscheidung auch i h m gegenüber nicht zu beeinflussen; sie w i r d dadurch nicht verfahrensfehlerhaft. Darüber hinaus ist der Dritte auch dadurch hinreichend rechtlich geschützt, daß die Endentscheidung, also hier der Widerspruchsbescheid, ihm gegenüber keinerlei Rechtswirkungen entfaltet (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) 4 6 . Soweit der Dritte ausnahmsweise klagebefugt ist, besteht Anfechtungsmöglichkeit innerhalb der Ver wirkungsgrenze (vgl. § 9 Abs. 2 VwZG), sofern nicht noch nachträglich eine ordnungsgemäße Zustellung erfolgt (§ 73 Abs. 3 Satz 1 VwGO). I m übrigen dürften gerade i m Widerspruchsverfahren die Verfahrensmaximen der Verfahrensbeschleunigung und Verwaltungseffektivität (§ 75 VwGO, § 10 Vv>VfG) die Ablehnung einer einfachen Hinzuziehung i n aller Regel als nicht ermessensfehlerhaft erscheinen lassen. Steht der Verwaltungsakt, hier der Widerspruchsbescheid, aber i m Ermessen der Behörde, so kann das Unterlassen einer einfachen Hinzuziehung ggf. nach allgemeinen Grundsätzen zu einem Ermessens44 Ä h n l i c h Kopp, § 13 V w V f G , Rdnr. 33; Meyer/Borgs, § 13 V w V f G , Rdnr. 10 a. E.; a. A . Knack, § 13 V w V f G , Rdnr. 4.2 a. E.; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 13 V w V f G , Rdnr. 20; Ule/Laubinger, § 15 III.5. 45 Vgl. hierzu Kopp, § 74 V w G O , Rdnr. 22. 46 Knack, § 13 V w V f G , Rdnr. 4.4; Kopp, § 13 V w V f G , Rdnr. 41.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

(Abwägungs-)Defizit führen, weil der Verwaltungsakt nicht alle sachentscheidungserheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt. Der Widerspruchsbescheid ist dann rechtswidrig (§ 40 V w V f G ; § 114 VwGO). Anders ist die Rechtslage bei der notwendigen Hinzuziehung, Es gehört zu deren Wesen, daß sie notwendigerweise eine einheitliche Entscheidung nicht nur gegenüber dem Widerspruchsführer, sondern auch gegenüber dem Dritten erfordert. Ihre Unterlassung hat deshalb neben der Tatsache, daß der Dritte durch den Widerspruchsbescheid nicht gebunden w i r d (§ 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) und ihn ggf. innerhalb der Verwirkungsgrenze anfechten kann (§ 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, § 9 Abs. 2 VwZG), auch eine Fehlerhaftigkeit der Endentscheidung als solcher zur Folge 4e. Dieser Verfahrensmangel berechtigt grundsätzlich, namentlich bei Ermessensentscheidungen, auch zu einer isolierten Anfechtung nach § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO m i t dem Ziel einer verfahrensfehlerfreien Wiederholung des Widerspruchsverfahrens 47 , weil dem Dritten insoweit ein subjektives Recht auf Beteiligung zusteht 48 . Diese Sachlage ist i m übrigen auch ein Beweis dafür, daß bei fehlendem Antrag oder Verzicht auf notwendige Hinzuziehung (vgl. § 13 Abs. 2 Satz 2 VwVfG) von Amts wegen wenigstens eine Zustellung des Widerspruchsbescheids zu erfolgen hat (siehe oben cc)). Steht darüber hinaus der Widerspruchsbescheid i m Ermessen der Behörde, so kann er daneben wegen Nichtberücksichtigung sachentscheidungserheblicher Umstände an einem Ermessensdefizit leiden (§ 40 VwVfG, § 114 VwGO). Eine Nichtigkeit der Endentscheidung, hier des Widerspruchsbescheids, hat die unterlassene notwendige Hinzuziehung allenfalls i n krassen Ausnahmefällen nach § 44 Abs. 1 V w V f G (bei Vergleichen nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG) zur Folge 49 . Ein besonders schwerwiegender Fehler i. S. v. § 44 Abs. 1 V w V f G ist i n aller Regel schon deshalb zu verneinen, weil der Dritte nach § 13 Abs. 2 Satz 2 V w V f G auf die notwendige Hinzuziehung verzichten und darüber hinaus seine Rechtsposition auch verwirken kann; dies setzt aber eine bloße Anfechtbarkeit der i n Rede stehenden Entscheidung voraus 50 . Darüber hinaus w i r d für den Ausgangsbescheid i n diesem Zusammenhang i n entsprechender Anwendung 47 Vgl. hierzu BVerwGE 49, 307; BVerwG N J W 1981, 1683; OVG Münster VerwRspr. Bd. 27, Nr. 170. 48 Vgl. hierzu Kopp, § 79 VwGO, Rdnr. 14; Redeker/von Oertzen, § 79 V w G O , Rdnr. 7. 49 Vgl. Knack, § 13 V w V f G , Rdnr. 4.4; a. A. Kopp, § 13 V w V f G , Rdnr. 42: grundsätzlich Nichtigkeit. 50 Vgl. auch die Zusammenstellung der Rechtsprechung des B V e r w G u n d anderer Obèrgerichte zum Grenznachbarwiderspruch i m öffentlichen B a u recht bei Pietzner/Ronellenfitsch, S. 156 ff., wo die Verfahrenssituation der notwendigen Hinzuziehung/Beiladung an sich besonders häufig anzutreffen ist, die Konsequenz der Nichtigkeit aber durchweg nicht gezogen w i r d .

8. § 13 V w V f G — Beteiligte, Hinzuziehung

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von § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 V w V f G Heilung des Verfahrensfehlers zugelassen51 bzw. Unbeachtlichkeit unter den Voraussetzungen des § 46 V w V f G angenommen 52 ; auch dies spricht grundsätzlich nur für Anfechtbarkeit. Schließlich dürfte auch i n aller Regel die von § 44 Abs. 1 V w V f G i n Anschluß an die Evidenztheorie geforderte Offenkundigkeit aus der Sicht eines aufgeschlossenen, aber nicht fachkundigen Betrachters fehlen 53 . I n der Rechtsprechung des BVerwG zur prozessualen Beiladung ist diese Frage übrigens umstritten 5 4 ; dieser Teil der Beiladungsproblematik ist indessen auf die Hinzuziehung nach § 13 Abs. 2 V w V f G nicht übertragbar, weil ein Widerspruchsbescheid keine materielle Rechtskraft i. S. v. § 121 VwGO äußert 55 . Neben dem völligen Unterlassen der notwendigen Hinzuziehung ist es auch denkbar, daß dem Dritten lediglich der Widerspruchsbescheid zugestellt (oder evtl. gar nur bekanntgegeben) wird, also insbesondere die Benachrichtigung nach § 13 Abs. 2 Satz 2, 2. H.S. V w V f G unterbleibt (bei letzterer dürfte übrigens auf Erkennbarkeit, d. h. Kennenmüssen abzustellen sein). Auch darin kann u. U. noch eine Hinzuziehung zu sehen sein (siehe oben), zumal sie jedenfalls die BindungsWirkung auf den Dritten erstreckt 59 . Andererseits w i r d dadurch jedoch die Möglichkeit des Dritten verkürzt, i m anhängigen Verfahren seine Rechtsposition zu verteidigen und ggf. Einfluß auf den Ausgang des Verfahrens zu nehmen. Darin liegt ein Verfahrensfehler, der subjektive Rechte des notwendig Hinzuzuziehenden berührt. Es fragt sich deshalb, ob ein solcher i m Widerspruchsverfahren entstandener Verfahrensfehler ebenfalls nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 V w V f G geheilt werden kann. Diese Frage ist indessen zu verneinen, weil § 45 Abs. 2 V w V f G eine Heilung durch nachträgliche Maßnahmen lediglich bis zur Erhebung der Klage zuläßt 57 . Bei einer derartigen verkürzten notwendigen Hinzuziehung ist som i t der Widerspruchsbescheid ebenfalls grundsätzlich unter den Voraussetzungen des § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO isoliert anfechtbar, sofern das Rechtsschutzbedürfnis hierfür zu bejahen ist — namentlich bei Ermessensentscheidungen und Beurteilungsermächtigungen 58 . Bei gebundenen 51

Vgl. Knack, § 13 V w V f G , Rdnr. 4.4; Kopp, § 13 V w V f G , Rdnr. 43. Knack, § 13 V w V f G , Rdnr. 4.4; Ule/Laubinger, § 15 I I I . 5; a. A. Kopp, § 13 V w V f G , Rdnr. 43. 53 Vgl. Knack, § 44 V w V f G , Rdnr. 3.1 u n d 4.2. M Vgl. BVerwGE 16, 23; 18, 124 einerseits u n d BVerwG DVB1. 1974, 235 andererseits. 55 Vgl. hierzu v o r allem Wolff /Bachof, V w R I , § 52 I I I . 5e Vgl. auch Kopp, § 73 V w G O , Rdnr. 24. 57 Vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.3.9; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 45 V w V f G , Rdnr. 25 — m i t unterschiedlichen Begründungen; w o h l auch BVerwG N J W 1981, 1683 (1684). 58 Vgl. BVerwGE 49, 307; BVerwG N J W 1981, 1683. 52

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

Verwaltungsakten fehlt für eine isolierte Anfechtung demgemäß i n aller Regel das Rechtsschutzbedürfnis; damit ergibt sich eine aus verfahrensökonomischen Gründen festgelegte Grenze der Anfechtbarkeit, die i m Ergebnis der Regelung des durch § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO verdrängten § 46 V w V f G entspricht 59 . ee) Hinzuziehung

bei mehreren Beteiligten

auf gleicher Seite

Der Fall einer (meist notwendigen) Hinzuziehung i m Widerspruchsverfahren ist ferner gegeben, wenn mehrere Beteiligte auf gleicher Seite stehen und nur einer von ihnen Widerspruch eingelegt hat. Eine solche Verfahrenssituation liegt etwa vor, wenn Vertragspartner eine erforderliche Vertragsgenehmigung (privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt) beantragen, ζ. B. eine Bodenverkehrsgenehmigung nach §§ 19 ff. BBauG; oder etwa, wenn Vertragspartner durch die Ausübung eines (durch Verwaltungsakt auszuübenden) Vorkaufsrechts betroffen werden, ζ. B. nach §§ 24 ff. BBauG. Denn es ist weder nach § 65 VwGO noch nach § 13 Abs. 2 V w V f G erforderlich, daß sich der Widerspruchsführer und der Beigeladene/Hinzuzuziehende als Gegner gegenüberstehen 60 . Ebensowenig schließt die Tatsache, daß ein Berechtigter sein Widerspruchsbzw. Klagerecht nicht wahrgenommen hat, die Erforderlichkeit einer notwendigen Beiladung/Hinzuziehung aus; denn die Notwendigkeit einer einheitlichen Entscheidung auch i h m gegenüber i m Rechtsbehelfsverfahren entfällt dadurch nicht 81 . Das BVerwG neigt übrigens i n solchen Verfahrenssituationen aus prozeßökonomischen Überlegungen dazu, die Durchführung des Vorverfahrens durch einen von mehreren Beteiligten genügen zu lassen 62 .

ff) Sondervorschriften Spezialvorschriften i n Fachgesetzen modifizieren oder verdrängen natürlich das Institut der Hinzuziehung. Das kann sich auch auf das Widerspruchsverfahren auswirken. So ist ζ. B. ein Nachbar, der die Planunterschrift nach Art. 73 BayBO geleistet hat, die einen Widerspruchsund Klageverzicht darstellt, i m Widerspruchsverfahren des Bauwerbers nicht nach A r t . 13 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG hinzuzuziehen, auch nicht nach dieser Vorschrift zu benachrichtigen. 59

Vgl. auch BVerwG N J W a. a. O. Vgl. BVerwG DVB1. 1982, 73. 61 Z u m Erfordernis der notwendigen Beiladung des Vertragspartners bei der Bodenverkehrsgenehmigung nach den §§ 19 ff. B B a u G vgl. BVerwG B a y V B l . 1976, 470; Brügelmann/Grauvogel/Dürr, K o m m , zum BBauG, § 19, Rdnr. 51; Schrödter, K o m m , zum BBauG, § 20, Rdnr. 12; vgl. ferner auch Kopp, DÖV 1980, 504 (510). 62 Vgl. etwa BVerwG DÖV 1970, 248; 1976, 353; Weides, § 16 V. 4. 60

8. § 13 V w V f G — Beteiligte, Hinzuziehung

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d) § 13 Abs. 3 V w V f G

§ 13 Abs. 3 V w V f G befaßt sich nur mit i m Rahmen eines mehrstufigen Verwaltungsakts zu hörenden Behörden und hat nur Abgrenzungsfunktion®3. I m Widerspruchsverfahren hat er keine Bedeutung. e) Streitgenossenschaft

Ein der Hinzuziehung/Beiladung i n gewissem Sinne verwandtes, aber dennoch davon deutlich zu unterscheidendes Rechtsinstitut stellt die sowohl i m Z i v i l - wie i m Verwaltungsprozeß anzutreffende Streitgenossenschaft dar (vgl. §§ 59 ff. ZPO; § 64 VwGO)®4. Sie dient der Zusammenfassung mehrerer Parteien auf der Kläger- oder auf der Beklagtenseite (darum auch subjektive Klagehäufung genannt). Von notwendiger Streitgenossenschaft spricht man, wenn „das streitige Rechtsverhältnis allen Streitgenossen gegenüber nur einheitlich festgestellt werden kann oder die Streitgenossenschaft aus einem sonstigen Grund eine notwendige ist" (§ 62 ZPO). § 64 VwGO, der auf die §§ 59 ff. ZPO verweist, gilt nach seinem Wortlaut und seinem Sinngehalt unmittelbar nur für das verwaltungsgerichtliche Verfahren, nicht für die §§ 68 ff. VwGO. Dies ist unstreitig. Ebenso unstreitig ist, daß der einfachen Streitgenossenschaft i m Verwaltungsverfahren einschließlich des Widerspruchsverfahrens keinerlei Bedeutung zukommt. Dagegen w i l l Kopp®5 die notwendige Streitgenossenschaft nach § 62 ZPO als Ausdruck sachlogischer Zusammenhänge i m Verwaltungsverfahren und i m Widerspruchsverfahren anwenden. Diese Auffassung hat jedoch soweit ersichtlich weder i n der Rechtsprechung noch i n der Literatur Zustimmung gefunden; sie ist abzulehnen. § 62 ZPO, der die notwendige Streitgenossenschaft regelt, befaßt sich nur mit der Wahrnehmung bzw. Versäumung von gerichtlichen Terminen und Fristen durch einzelne notwendige Streitgenossen, und zwar mit der — unterstellten — Vertretung der säumigen Streitgenossen®®. Man könnte hier grundsätzlich daran denken, diese Vorschrift deshalb bei der Einhaltung der Widerspruchsfrist (§ 70 VwGO) anzuwenden®7. Da die Widerspruchsfrist eine Sachurteilsvoraussetzung ist, wäre eine solche Analogie zu prozeßrechtlichen Vorschriften jedenfalls nicht von vorneherein ausgeschlossen®8. Die Rechtsprechung des BVerwG ist hier 83

Vgl. etwa Knack, § 13 V w V f G , Rdnr. 6. Redeker/von Oertzen, § 64 V w G O , Rdnr. 11. 85 § 9 V w V f G , Rdnr. 27 ff. u n d Vorb. § 68 V w G O , Rdnr. 16. 88 Vgl. RGZ 90, 46. 87 Z u r Rechtsmitteleinlegung bei notwendiger Streitgenossenschaft BVerwG Buchholz 310, § 173 V w G O Anh., § 62 Nr. 1. 88 Siehe oben I. 6. 84

vgl.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

j e d o c h andere Wege gegangen; es h a t aus prozeßökonomischen E r w ä g u n g e n die N o t w e n d i g k e i t d e r D u r c h f ü h r u n g des V o r v e r f a h r e n s i n eigener P e r s o n ü b e r h a u p t e n t f a l l e n lassen, sofern es v o n e i n e m das gleiche K l a g e z i e l v e r f o l g e n d e n D r i t t e n o r d n u n g s g e m ä ß d u r c h g e f ü h r t wurde69. D a n e b e n i s t d a r a u f h i n z u w e i s e n , daß i m Verwaltungsrecht f ü r Rechtsv e r h ä l t n i s s e , b e i d e n e n d i e V o r a u s s e t z u n g e n des § 62 Z P O a n sich e r f ü l l t w ä r e n , z.T. Sonderregelungen e n t w i c k e l t w u r d e n . So g e n ü g t e t w a i m Sicherheitsrecht die I n a n s p r u c h n a h m e eines v o n m e h r e r e n B e t e i l i g t e n als S t ö r e r ; g e g e n ü b e r d e n ü b r i g e n r e i c h t es aus, w e n n an sie eine D u l d u n g s v e r f ü g u n g g e r i c h t e t w i r d 7 0 . I m Abgabenrecht ist etwa a u f §§ 39, 44, 45, 73, 74 A O z u v e r w e i s e n . I m ü b r i g e n ist auch i m V e r w a l t u n g s p r o z e ß r e c h t die p r a k t i s c h e B e d e u t u n g der n o t w e n d i g e n S t r e i t genossenschaft d u r c h die notwendige Beiladung überhaupt wesentlich eingeschränkt, w e i l d i e Praxis auch b e i m e h r e r e n a u f gleicher Seite stehenden B e r e c h t i g t e n (ζ. B . b e i V e r t r a g s p a r t n e r n ) m e i s t das I n s t i t u t der (notwendigen) Beiladung anwendet u n d nicht v o n notwendiger Streitgenossenschaft ausgeht 7 1 . § 62 ZPO hat seinen Sinn v o r allem darin, daß i m Prozeßrecht über die erhobenen Ansprüche m i t materieller Rechtskraft entschieden w i r d u n d deshalb die Entscheidung i n der Sache gegenüber denjenigen Personen, die i n einem Rechtsverhältnis i. S. v. § 62 ZPO stehen, notwendigerweise einheitlich sein muß (einheitliche Rechtskraftwirkung), u m divergierende rechtskräftige Gerichtsentscheidungen i n derselben Sache zu unterbinden 7 2 . Eine derartige Sachlage ist indessen i m Verwaltungsverfahren mit gleicher Strenge nicht gegeben, w e i l Verwaltungsakte — auch der Widerspruchsbescheid — nicht i n materielle Rechtskraft, sondern n u r i n die wesensverschiedene Bestandskraft erwachsen, die grundsätzlich gerade keine Urteilen vergleichbare formelle Unabänderlichkeit von Bescheiden beinhaltet u n d ein Wiederaufgreifen des Falles nicht ausschließt 78 . Die zwischen mehreren Personen aufgrund des jeweils maßgeblichen materiellen Rechts bestehenden Zusammenhänge w e r den ferner durch die notwendige Streitgenossenschaft nicht bewirkt, sondern 89 Vgl. BVerwGE 40, 25 (28 ff.); BVerwG DÖV 1970, 248; 1976, 353; O V G Münster VerwRspr. Bd. 14, Nr. 95; Weides, § 16 V. 4; a. A. Kopp, § 68 V w G O , Rdnr. 8 u n d 29; — soweit Ey ermann/Fr öhler, § 68 V w G O , Rdnr. 5, u n d Redeker/von Oertzen, § 68 V w G O , Rdnr. 2, i n diesem Zusammenhang von einer A n w e n d u n g der notwendigen Streitgenossenschaft ausgehen, w i r d d a m i t jedoch nicht die A n w e n d u n g der Streitgenossenschaft i m Widerspruchsverfahren bejaht, w e i l die dort zugrundegelegte Verfahrenssituation sich schon i m Stadium der Klage befindet, w o § 62 ZPO über § 64 V w G O u n m i t telbar gilt. 70 Vgl. Wolff /Bachof, V w R I I I , § 127, Rdnr. 25; BayVGH BayVBl. 1976, 115. 71 Siehe oben c) ee); a. A . Kopp, § 9 V w V f G , Rdnr. 30; vgl. ferner auch Redeker/von Oertzen, § 64 V w G O , Rdnr. 11. 72 Vgl. etwa RGZ 91, 38; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 62 ZPO, A n m . 1), 2) u n d 4) C; Thomas/Putzo, § 62 ZPO, A n m . la). 78 Vgl. etwa §§ 48 ff. V w V f G ; Wolff /Bachof, V w R I, § 52 I I I ; BGH N V w Z 1982, 148.

9. § 14 V w V f G — Bevollmächtigte, Beistände

107

vielmehr vorausgesetzt. Als Einrichtung des Prozeßrechts k n ü p f t die n o t wendige Streitgenossenschaft lediglich an diese materiellrechtlichen Zusammenhänge an, u m eine einheitliche Rechtskraftwirkung sicherzustellen. Da diese Rechtswirkung wesensmäßig auf das gerichtliche Verfahren beschränkt ist, hat die notwendige Streitgenossenschaft i m Widerspruchsverfahren, das ein Verwaltungsverfahren ist, aus zwingenden systematischen Gründen keinen Anwendungsbereich.

Das ändert aber nichts daran, daß i m Widerspruchsverfahren wie in anderen Verwaltungsverfahren sachlogische oder sachnotwendige Zusammenhänge zwischen mehreren Personen aufgrund materiellen Rechts etc. als solche unmittelbar zu beachten sind. Die verfahrensrechtliche Umsetzung dieser Zusammenhänge hat i m Widerspruchsverfahren als Verwaltungsverfahren jedoch gemäß dem Grundsatz der Nichtförmlichkeit ( § 1 0 VwVfG) nach dem Ermessen der Behörde zu erfolgen 74 , sofern die zugrundeliegenden Verfahrenssituationen von der Praxis nicht ohnehin nach § 13 Abs. 2 Satz 2 V w V f G beurteilt werden, zumal gleichgeordnete Interessen der Hinzuziehung nicht entgegenstehen (siehe oben). Richtschnur dieser Ermessensausübung muß dabei natürlich auch hier sein, eine einheitliche Wirksamkeit des Verwaltungsakts (Widerspruchsbescheids) zu erzielen.

9. § 14 VwVfG — Bevollmächtigte, Beistände § 67 VwGO regelt nur die Vertretung vor den Verwaltungsgerichten; er gilt i m Widerspruchsverfahren nicht 1 . Für die Vertretung durch Bevollmächtigte und Beistände i m Widerspruchsverfahren ist daher allein § 14 V w V f G anzuwenden 2 . § 14 V w V f G ist wesentlich umfangreicher als § 67 VwGO. Das liegt daran, weil § 67 VwGO nur eine Teilregelung enthält und über § 173 VwGO durch die §§ 81 ff. ZPO ergänzt wird 3 . Aus dem Umfang der eigenen Regelungen des § 14 VwVfG, die z.T. den §§ 81 ff. ZPO entsprechen, ist zu entnehmen, daß ein Rückgriff auf die § § 8 1 ZPO zur Lückenfüllung nicht ohne weiteres zulässig ist, zumal § 14 V w V f G auch auf den nicht kontradiktorischen Charakter des Verwaltungsverfahrens 74

Vgl. Knack, § 9 V w V f G , Rdnr. 5.2. Siehe auch oben I I . 2. d) aa). 2 Vgl. Meyer/Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 12; Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.2.5, der allerdings mißverständlich v o n einer Ergänzung des § 67 V w G O spricht; Kopp, § 79 V w V f G , Rdnr. 9 u n d Vorb. § 68 V w G O , Rdnr. 18; Stelkens/Bonk/ Leonhardt, § 14 V w V f G , Rdnr. 36; Weides, § 19 I I ; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 149 ff.; a. A. Schunck/De Clerk, §§ 69, 70 V w G O , A n m . 3b) u n d c): § 67 Abs. 2 Sätze 1, 3 V w G O entsprechend. 3 Vgl. Eyermann/Fröhler, § 67 V w G O , Rdnr. 12. 1

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

(und auch des Widerspruchsverfahrens) Abs. 3, 4).

ausgerichtet ist (vgl. etwa

Eine für das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren erteilte Vollmacht gilt wegen des verhältnismäßig engen Zusammenhangs mit dem Widerspruchsverfahren auch für letzteres 4 . Ob sie auch noch für das anschließende Gerichtsverfahren gilt, ist strittig 5 . Eine einem Rechtsanwalt unter Bezugnahme auf die §§ 81, 82 ZPO erteilte Vollmacht hat dagegen für alle i n einer Sache denkbaren Verfahren Gültigkeit 4 . Ferner w i r d eine für das Widerspruchsverfahren erteilte Vollmacht auch eine anschließende Klageerhebung abdecken, sofern sie nicht ausdrücklich auf ersteres beschränkt ist, w e i l es sich i n beiden Fällen um eine Vertretung i m Rechtsbehelfsverfahren handelt. Der Schutz des Vertretenen steht dem nicht entgegen, weil er die Vollmacht jederzeit entsprechend einschränken kann®. I n Abs. 5 regelt § 14 V w V f G ausdrücklich die auch i m Verwaltungsprozeß überwiegend vertretene Zurückweisung wegen unbefugter geschäftsmäßiger Besorgimg fremder Rechtsangelegenheiten nach dem RBerG 7 . Die Zustellungsvorschriften des Widerspruchsverfahrens (§§ 73 Abs. 3 Satz 1, 56 Abs. 2 VwGO i. V. m. dem VwZG) werden durch § 14 V w V f G nicht berührt (Subsidiarität; vgl. auch Abs. 3 Satz 4). Unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Satz 2 V w Z G ist daher die Zustellung zwingend an den Bevollmächtigten zu richten; § 14 Abs. 3 S. 1—3 V w V f G gilt insoweit natürlich nicht 8 . I m übrigen darf sich die Behörde nach § 14 Abs. 3 V w V f G i m Widerspruchsverfahren noch mehr als i m Ausgangsverfahren an den Vertretenen nur wenden, wenn besondere Gründe dies erfordern 9 .

10. § 15 VwVfG — Empfangsbevollmächtigter für einen nicht im Inland befindlichen Beteiligten §15 Satz 1 VwVfG ermächtigt die Behörde, bei einem nicht i m Inland befindlichen Beteiligten die Bestellung eines Empfangs- oder Zustel4

Pietzner/Ronellenfitsch, S. 150. Dafür O V G Münster N J W 1972, 1910; Ey ermann/Fröhler, § 67 V w G O , Rdnr. 12; dagegen Pietzner/Ronellenfitsch, S. 150 m. w. N.; Redeker/von Oertzen, § 67 V w G O , Rdnr. 6 u n d 16. • Vgl. OVG Münster a. a. O. 7 Vgl. hierzu etwa Kopp, § 67 V w G O , Rdnr. 14 ff.; Schunck/De Clerk, § 67 VwGO, Anm. 3f). 8 Vgl. auch Knack, § 14 V w V f G , Rdnr. 5.2. 9 Vgl. Kopp, § 14 V w V f G , Rdnr. 19. δ

11. § 16 V w V f G — Bestellung eines Vertreters von A m t s wegen

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lungsbevollmächtigten zu verlangen. Eine inhaltsgleiche Vorschrift enthält § 56 Abs. 3 VwGO. Schon oben wurde dargelegt, daß § 56 Abs. 3 VwGO, der nicht auf das gerichtliche Verfahren beschränkt ist, aus systematischen Gründen auch i m Vorverfahren Anwendung finden muß 1 . § 15 Satz 1 V w V f G w i r d daher durch § 56 Abs. 3 VwGO verdrängt 2 . Ebenso unanwendbar sind §15 Satz 2 VwVfG und der darauf beruhende Satz 3, soweit es um die Zustellung des Widerspruchsbescheids gemäß § 73 Abs. 3 Satz 1 VwGO geht. Denn die Bekanntgabefiktion des § 15 Satz 2 V w V f G würde das Zustellungssystem der §§ 73 Abs. 3 Satz 1, 56 Abs. 2 VwGO i. V. m. dem V w Z G materiell ändern; da diese Vorschriften aber sachurteilsrelevant sind (der Lauf und die Berechnung der Klagefrist werden davon beeinflußt) 8 , muß § 15 Satz 2 V w V f G und damit auch Satz 3 insoweit zurücktreten (§ 77 VwGO; Subsidiarität der VwVfGe). Stattdessen kommt über § 173 VwGO insoweit § 175 Abs. 1 Sätze 2, 3 ZPO zur Anwendung, allerdings mit der Maßgabe, daß an die Stelle des Gerichtsvollziehers die Widerspruchsbehörde selbst tritt, da von Amts wegen zugestellt w i r d (§ 56 Abs. 2 VwGO). § 15 Sätze 2, 3 V w V f G sind i m übrigen als Sonderregelungen des Zustellungsrechts i m V w V f G systematisch verfehlt; sie hätten besser ihren Platz i n den Zustellungsgesetzen gefunden 4 . § 15 Sätze 2, 3 V w V f G sind jedoch anwendbar f ü r andere Bekanntgaben als derjenigen des Widerspruchsbescheids (ζ. B. eine Benachrichtigung nach § 13 Abs. 2 Satz 2, 2. H.S. V w V f G ) ; denn insoweit ist das Widerspruchsverfahren nich sachurteilsbezogen, sondern als Verwaltungsverfahren offen f ü r die Anwendung der Vorschriften der VwVfGe. § 15 V w V f G insgesamt ist ferner anwendbar f ü r die Bekanntgabe des Abhilfebescheids. F ü r diesen g i l t § 73 Abs. 3 V w G O nicht 5 , damit auch nicht § 56 V w G O ; der Abhilfebescheid w i r d vielmehr auch insoweit einem erstinstanzlichen Bescheid gleichgestellt 6 .

11. § 16 VwVfG — Bestellung eines Vertreters von Amts wegen § 16 V w V f G ist auch i m Widerspruchsverfahren anwendbar (in der VwGO fehlt übrigens eine entsprechende Vorschrift). Dies entspricht 1

Siehe oben I I . 2. d) bb) 2. Federstrich; vgl. auch BVerwGE 39, 257; BVerwG Buchholz 310, § 73 V w G O Nr. 7 zu § 56 Abs. 2 V w G O . 2 F ü r die A n w e n d u n g von § 15 Satz 1 dagegen Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.2.6; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 15 V w V f G , Rdnr. 11; w o h l auch Meyer/ Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 12 — allerdings sämtliche ohne Begründung. 8 Vgl. BVerwG Buchholz 310, § 73 V w G O Nr. 7. 4 So auch Knack, § 15 V w V f G , Rdnr. 8. 5 Vgl. Redeker/von Oertzen, § 72 V w G O , Rdnr. 2. 6 Vgl. auch Redeker/von Oertzen, § 72 V w G O , Rdnr. 2.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

allgemeiner Meinung 1 . I m Widerspruchsverfahren dürfte diese Vorschrift aber wohl nur geringe Bedeutung haben, weil die Notwendigkeit eines Vertreters nach § 16 V w V f G i n aller Regel entweder schon i m Ausgangsverfahren auftreten w i r d oder es bei den dort zugrundegelegten Verfahrenssituationen nicht zu einer Widerspruchseinlegung kommt (vgl. § 70 Abs. 1 VwGO). Die Vollmacht des Vertreters nach § 16 V w V f G ist eine solche nach § 14 VwVfG, also für das Verwaltungsverfahren bzw. für das Widerspruchsverfahren erteilt 2 . 12. §§ 17—19 VwVfG — Widerspruchsverfahren als Massenverfahren Auch das Widerspruchsverfahren kann grundsätzlich als Massenverfahren ablaufen. Die Massenbeteiligung an einem Verwaltungsverfahren ist nicht auf das erstinstanzliche Behördenverfahren beschränkt. Oftmals w i r d erst die Erteilung einer Genehmigung eine größere Anzahl von Personen veranlassen, gegen sie i m Rechtsbehelfswege vorzugehen. Aber audi die Ablehnung eines Verwaltungsakts, die vom Antragsteller m i t dem Widerspruch angefochten wird, kann u. U. eine größere Anzahl von Betroffenen auf den Plan rufen — etwa bei Großvorhaben des Bauund Immissionsschutzrechts. Ein Bedarf für die mit den §§ 17—19 V w V f G bezweckte Vereinfachung besteht daher auch i m Widerspruchsverfahren. Der individuumsbezogene Rechtsschutzcharakter der §§ 68 ff. VwGO und ihre Funktion als Sachurteilsvoraussetzung bereiten jedoch bei einer Anwendung der §§ 17—19 V w V f G nicht unerhebliche dogmatische Schwierigkeiten 1. Die Anwendbarkeit der .§§ 17—19 V w V f G muß deshalb einer differenzierenden Betrachtungsweise unterworfen werden, je nachdem, ob es sich bei den Vertretenen um Widerspruchsführer (§§ 69, 70 Abs. 1 VwGO) oder u m Dritte handelt, wobei auch hier grundsätzlich Beteiligte i. S. v. § 13 V w V f G und sonstige Dritte unterschieden werden können 2 . 1 Vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.2.7; Kopp, § 79 V w V f G , Rdnr. 9; Meyer/ Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 12; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 16 V w V f G , Rdnr. 33. 2 Z u ihrem Umfang siehe oben I I I . 9. 1 Vgl. auch Tschira/Schmitt Glaeser, S. 116 ff.; Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.2.8, verneint aus diesem G r u n d ihre A n w e n d u n g überhaupt; a. A. derselbe aber i n § 17 V w V f G , Rdnr. 2.4. 2 F ü r die Anwendbarkeit, aber ohne Begründung Meyer/Borgs, § 79 V w VfG, Rdnr. 12; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 17 V w V f G , Rdnr. 28, § 18 V w V f G , Rdnr. 11 u n d § 19 V w V f G , Rdnr. 11; dagegen w o h l Kopp, Vorb. § 68 V w G O ,

12. §§ 17—19 V w V f G — Widerspruchsverfahren als Massen verfahren

111

a) § 17 V w V f G

aa) Verhältnis

zu § 70 Abs. 1 VwGO

Eine Widerspruchseinlegung auf Unterschriftslisten oder in Form vervielfältigter gleichlautender Texte i. S. v. § 17 Abs. 1 Satz 1 V w V f G ist grundsätzlich denkbar. Ob solche Schriftstücke einen Widerspruch nach den §§ 68 ff. VwGO darstellen, beurteilt sich indes ausschließlich nach § 70 Abs. 1 VwGO, da die Form des Widerspruchs eine Sachurteilsvoraussetzung ist, die i n der VwGO abschließend geregelt ist 3 . Wegen der geringen Förmlichkeit des Widerspruchsverfahrens genügt es jedoch, wenn sich aus der Widerspruchsschrift allein oder i n Verbindung mit beigefügten Anlagen hinreichend sicher — ohne Notwendigkeit einer Rückfrage oder einer Beweiserhebung — ergibt, daß sie vom Widerspruchsführer herrührt und m i t dessen Willen i n den Verkehr gelangt ist 4 . Wegen der abschließenden Regelung des § 70 Abs. 1 VwGO ist es deshalb ausgeschlossen, eine Eingabe, die nach genannten Voraussetzungen als Widerspruch anzusehen ist, gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 V w V f G nicht zu beachten, w e i l i n der Eingabe nicht entweder auf jeder m i t einer Unterschrift versehenen Seite der Vertreter i. S. v. § 17 Abs. 1 V w V f G m i t Namen, Beruf und Anschrift angegeben ist oder als Vertreter eine juristische Person oder ein Verband bezeichnet ist 5 . Dagegen bestehen keine Bedenken, die Vertreter-Fiktion des § 17 Abs. 1 Satz 1 V w V f G auf die gemeinsam auftretenden Widerspruchsführer anzuwenden, w e i l der Fiktionseintritt ja voraussetzt, daß die Vertretenen den Vertreter i n ihrer Eingabe mit ihrem Willen als solchen bezeichnet haben. Haben sie eine juristische Person, einen Verband etc. als Vertreter bezeichnet, so t r i t t die Fiktion nach § 17 Abs. 1 Satz 2 V w V f G nicht ein (die Widerspruchsbehörde kann dann nach § 18 V w V f G vorgehen). Nicht anwendbar ist ferner § 17 Abs. 2 Satz 3 V w V f G auf den Widerspruchsführer (fehlende Angabe von Namen oder Anschrift oder Unleserlichkeit derselben), weil die Behörde die Frage, ob eine formgültige Widerspruchseinlegung vorliegt und der Rechtsbehelf einer bestimmten Person zugerechnet werden kann, ausschließlich nach den vorgenannten Grundsätzen zu beurteilen hat. Denn auch insoweit handelt es sich u m einen abschließenden Regelungsgehalt des § 70 Abs. 1 VwGO als Sachurteilsvoraussetzung bezüglich der Form der Widerspruchseinlegung. Rdnr. 18; § 73 V w G O , Rdnr. 22; a. A. derselbe anscheinend aber i n § 79 V w V f G , Rdnr. 9 u n d § 17 V w V f G , Rdnr. 2. 3 Vgl. BVerwGE 61, 360 = B a y V B l . 1981, 342. 4 Vgl. BVerwGE 30, 274; Kopp, § 70 V w G O , Rdnr. 2 m. w. N. 5 Vgl. hierzu Ule/Laubinger, § 45 I I . 1. a).

112

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

§ 17 Abs. 2 V w V f G ist daher bezüglich der Widerspruchsführer generell unanwendbar; anwendbar sind insoweit also n u r § 17 Abs. 1, 3 und 4 VwVfG. bb) Dritte als Verfahrensbeteiligte Dagegen sind i m Widerspruchsverfahren auftretende Dritte, die Einwendungen erheben, voll der Anwendung des § 17 V w V f G unterworfen. Insoweit besteht keine andere Verfahrenssituation als i m erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren. Die Dritten haben es i n der Hand, einen Vertreter i. S. v. § 17 Abs. 1 Satz 1 V w V f G zu bezeichnen. Ferner müssen sie gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 V w V f G von der Behörde bezüglich der Nichtberücksichtigung vorgewarnt werden (sie können somit ζ. B. jederzeit der Behörde gegenüber das Erlöschen der Vertretungsmacht des Vertreters erklären, vgl. § 17 Abs. 3 Satz 1 VwVfG). I m übrigen erscheinen die Angaben nach § 17 Abs. 2 Satz 3 V w V f G nicht unzumutbar. Eine Verletzung der Waffengleichheit i m Vergleich zur Situation des Widerspruchsführers läßt sich daher nicht feststellen. b) § 18 V w V f G

Diese Vorschrift gilt nur für Beteiligte i. S. v. § 13 VwVfG®. Als solche kommen neben den Widerspruchsführern vor allem solche Dritte i n Betracht, die nach § 13 Abs. 2 V w V f G zum Widerspruchsverfahren hinzugezogen werden können oder müssen. Obzwar insoweit die Möglichkeit einer Berührung rechtlicher Interessen usw. genügt 7 , ist es für die Anwendung von § 18 V w V f G gleichwohl erforderlich, daß schon eine Beteiligtenstellung vorliegt, namentlich durch Hinzuziehung 8 . Entsprechend dem Grundsatz der Nichtförmlichkeit dürften aber keine Bedenken dagegen bestehen, die Hinzuziehung nach § 13 Abs. 2 V w V f G und die Aufforderung nach § 18 Abs. 1 Satz 1 V w V f G zusammenfallen zu lassen9. c) § 19 V w V f G

Die Rechtsstellung des gemeinsamen Vertreters nach §§17 ff. VwVfG bedarf i m Widerspruchsverfahren wesentlicher Einschränkungen; denn hier vor allem liegen die oben genannten dogmatischen Schwierigkeiten. β

Ule/Laubinger, § 45 I I . 2. Vgl. Knack, § 13 VwVfG, Rdnr. 4.1 und 4.2. 8 I m einzelnen strittig; vgl. etwa Kopp, § 18 VwVfG, Rdnr. 9; Knack, § 18 VwVfG, Rdnr. 3.1 m. w. N. • So auch Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 18 VwVfG, Rdnr. 3. 7

12. §§ 17—19 V w V f G — Widerspruchsverfahren als Massenverfahren 113

aa) Charakter der Vertreterbestellung Der gemeinsame Vertreter nach §§17 ff. V w V f G ist kein Bevollmächtigter i. S.v. § 14 VwVfG. Er ist aber auch kein bloßer gesetzlicher Vertreter. — Der Vertreter nach §17 Abs. 1 Satz 1 VwVfG beruht einerseits auf einer Benennung durch die Vertretenen u n d andererseits auf gesetzlicher Fiktion. — Der Vertreter nach § 17 Abs. 4 Satz 1 und § 18 Abs. 1 Satz 1 VwVfG f ü h r t seine Stellung zum einen auf die Aufforderung der Behörde u n d zum anderen auf die Beauftragung durch die Vertretenen zurück. — N u r der Vertreter nach § 17 Abs. 4 Satz 3 u n d § 18 Abs. 1 Satz 2 VwVfG ist allein von Amts wegen bestellt. — Allen Vertretern — auch denen nach § 17 Abs. 4 Satz 3 u n d § 18 Abs. 1 Satz 2 V w V f G — ist jedoch gemein, daß sie vom Vertrauen der Vertretenen abhängen; sowohl die Vertretenen w i e der Vertreter können das VertretungsVerhältnis jederzeit durch einseitige E r k l ä r u n g beenden (vgl. § 17 Abs. 3 Satz 1 u n d § 18 Abs. 2 Satz 1 V w V f G ) 1 0 .

Daraus w i r d deutlich, daß der gemeinsame Vertreter nach §§ 17 ff. V w V f G ein Mischtypus, ein Vertreter sui generis ist, der unter herkömmliche Vertretermodelle nicht v o l l eingeordnet werden kann 1 1 . I h n nur als gesetzlichen Vertreter anzusehen 12 , wäre eine Verkürzung seiner Hechtsstellung; der gemeinsame Vertreter enthält vielmehr sowohl Elemente gesetzlicher wie rechtsgeschäftlicher Vertretung. Nach § 19 Abs. 1 Satz 2 V w V f G kann der gemeinsame Vertreter alle das Verwaltungsverfahren betreffenden Verfahrenshandlungen vornehmen. Das ist an sich nichts besonderes. I n Zusammenhang mit § 19 Abs. 1 Satz 3 VwVfG, wonach er an Weisungen der Vertretenen nicht gebunden ist, bedeutet dies jedoch eine sehr starke und unabhängige Stellung des gemeinsamen Vertreters und gleichzeitig einen tiefen Einschnitt i n die Position der Vertretenen. Vor allem diese Weisungsfreiheit, die geschaffen wurde, um nicht bloß die Probleme des Massenverfahrens von der Behörde auf den Vertreter zu überwälzen, hat K r i t i k gefunden (Schlagwort der Entmündigung der Verfahrensbeteiligten) 18 . Diese Weisungsfreiheit kann aber auch i m Widerspruchsverfahren gerade noch hingenommen werden. Denn die Weisungsfreiheit des gemeinsamen Vertreters, der nach § 19 Abs. 1 Satz 1 V w V f G die Interessen der Vertretenen sorgfältig wahrzunehmen hat, entbindet i h n nicht, i m Rahmen des Möglichen Kontakt mit allen Vertretenen zu halten 14 . Ferner 10 11 12 13 14

Kopp, § 17 V w V f G , Rdnr. 20. So auch ausführlich Τ schira/Schmitt Glaeser, S. 117 ff. So etwa Knack, § 19 V w V f G , Rdnr. 2; Ule/Laubinger, § 45 I I . 3. Vgl. etwa Nachweise bei Kopp, § 19 V w V f G , Rdnr. 2. Vgl. Knack, § 19 V w V f G , Rdnr. 3.5 m. w. N.

8 Allesch

114

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

kann jeder einzelne Vertretene dem Vertreter die Vertretungsmacht jederzeit entziehen (§ 17 Abs. 3 Satz 1, § 18 Abs. 2 Satz 1 VwVfG). Schließlich haftet der Vertreter bei Verletzung seiner Sorgfaltspflichten auf Schadensersatz 15. A l l e i n diese Tatsache w i r d den Vertreter i n aller Regel veranlassen, die Wünsche der Vertretenen sorgfältig zu beachten und irgendwelche Verfügungen über den Streitgegenstand nur i m Einvernehmen m i t den Vertretenen vorzunehmen. Deshalb dürfte auch eine etwaige Befürchtung, der Vertreter könne ohne Rücksicht auf die Vertretenen jederzeit verfahrensbeendende Erklärungen abgeben, keine praktische Bedeutung gewinnen. Sollte der gemeinsame Vertreter aber dennoch einmal gegen den Willen von Vertretenen den Widerspruch zurücknehmen, so wäre dem einzelnen Vertretenen für eine Neueinlegung Wiedereinsetzung zu gewähren, weil ihm das Verschulden seines Vertreters als Korrelat zur Weisungsfreiheit i n diesem Zusammenhang nicht zugerechnet werden kann. Die Aufforderung zur Bestellung eines gemeinsamen Vertreters setzt nach § 18 Abs. 1 Satz 1 V w V f G i m übrigen voraus, daß sonst die ordnungsgemäße Durchführung des Verwaltungsverfahrens beeinträchtigt wäre, d. h. die Arbeitskapazität der Behörde zur Bewältigung von Einzelverfahren nicht ausreicht. Hierbei ist ein strenger Maßstab anzulegen 18 ; dies gilt i m Widerspruchsverfahren erst recht. Diese Vorschrift w i r d man übrigens auch sowohl auf den Vertreter nach § 17 Abs. 1 Satz 1 wie nach § 17 Abs. 4 Satz 1 V w V f G anwenden müssen, und zwar bei § 17 Abs. 1 V w V f G i m Rahmen des Ermessens der Behörde zur Gestaltung des nichtförmlichen Verfahrens (§10 VwVfG) bzw. bei § 17 Abs. 4 Satz 1 V w V f G wegen des dort ausdrücklich normierten Ermessens. Daß eine § 18 Abs. 1 Satz 1, l. H.S. V w V f G vergleichbare Vorschrift i n § 17 V w V f G keinen Eingang gefunden hat, dürfte ein gesetzgeberisches Versehen sein. bb) Zustellung

des Widerspruchsbescheids

Dem gemeinsamen Vertreter nach §§ 17 ff. V w V f G kann jedoch der Widerspruchsbescheid nicht zugestellt werden (ebensowenig ein Abhilfebescheid). Hierfür sprechen eine Reihe von Gesichtspunkten: — Zunächst nennt § 41 Abs. 1 Satz 2 VwVfG für die Bekanntgabe des Verwaltungsakts nur den Bevollmächtigten, nicht den Vertreter nach §§ 17 ff. V w V f G (im Gegensatz etwa zu § 29 Abs. 1 Satz 3 VwVfG). Stelkens/Bonk/Leonhardt 17 leiten daraus ab, daß der abschließende 15

Vgl. i m einzelnen Knack, § 19 V w V f G , Rdnr. 3.6. Vgl. Knack, § 18 V w V f G , Rdnr. 3.4; Ule/Laubinger, V w V f G , Rdnr. 11. 17 § 19 V w V f G , Rdnr. 4. 18

§ 45 I I . 2; Kopp, § 18

12. §§ 17—19 V w V f G — Widerspruchsverfahren als Massenverfahren 115

Verwaltungsakt dem Vertreter mit Wirkung für die Betroffenen nicht bekanntgegeben werden kann 1 8 ; dies ist natürlich auch auf den Widerspruchsbescheid zu übertragen. Zwar könnte man i n diesem Zusammenhang daran denken, es handle sich nur um ein gesetzgeberisches Versehen, zumal die §§ 17—19 V w V f G erst zum Schluß des Gesetzgebungsverfahrens aufgenommen wurden und i m Entwurf 1973 (BT-Drucks. 7/910) noch nicht enthalten waren 19 . Jedoch sprechen' weitere gewichtige Gründe für die hier vertretene Auffassung. — Vor allem würde die Zustellung des Widerspruchsbescheids an den gemeinsamen Vertreter (ebenso wie Bekanntgabe des Abhilfebescheids) die Probleme des Massenverfahrens voll von der Behörde auf den Vertreter abwälzen 20. Das gilt unabhängig davon, ob man den Vertreter (über §§ 73 Abs. 3 Satz 1, 56 Abs. 2 VwGO) als „normalen" Bevollmächtigten i. S. v. § 8 Abs. 1 V w Z G oder nur als Zustellungsbevollmächtigten i. S. v. § 8 Abs. 2 V w Z G einordnete. Denn gleichgültig, ob dem gemeinsamen Vertreter ein Schriftstück für alle Beteiligten (§ 8 Abs. 1 Satz 3 VwZG) oder soviele Ausfertigungen oder Abschriften überlassen würden, als Beteiligte vorhanden sind (§ 8 Abs. 2 VwZG), i n jedem Fall läge das Informations- und Verteilungsproblem für die Vertretenen allein bei dem Vertreter. Der Sinn und Zweck der §§ 17 ff. V w V f G ist es aber gerade, der Behörde bei Massenverfahren Vereinfachungen und Erleichterungen zu verschaffen, ohne die durch das Massenverfahren auftretenden Probleme auf die Verfahrensbeteiligten, ihre Vertreter usw. einfach abzuwälzen. Es ist offensichtlich, daß der gemeinsame Vertreter das bei einer Zustellung an ihn auftretende Informations - und Verteilungsproblem nicht bewältigen könnte, insbesondere wenn man berücksichtigt, daß dadurch die einmonatige Klagefrist (§ 74 Abs. 1 VwGO) zu laufen beginnt und neben der Bewältigung der Zustellung den Vertretenen auch noch billigerweise eine angemessene Uberlegungsfrist zugestanden werden muß. Eine Lösung über die Wiedereinsetzung kommt schon deswegen nicht i n Betracht, weil dieses Institut nur die ultima ratio darstellen kann. — Der gemeinsame Vertreter nach §§17 ff. V w V f G k a n n ferner gar nicht unter §8 VwZG subsumiert werden. Trotz des verfänglichen Wortlauts i n § 8 Abs. 1 Satz 3 V w Z G „Vertreter für mehrere Beteiligte" handelt es sich bei dem Vertreter i. S. v. § 8 V w Z G n u r u m gewillkürte, also rechtsgeschäftlich bestellte Vertreter, wie sich insbesondere aus der Gesetzesüberschrift i n § 8 V w Z G „Bevollmächtigte" u n d der Gegenüberstellung zu § 7 V w Z G ergibt, der die Zustellung an den gesetzlichen Vertreter regelt 2 1 . § 8 V w Z G , 18

A. A. Knack, § 19 V w V f G , Rdnr. 3.1; Meyer/Borgs, § 19 V w V f G , Rdnr. 4. Vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 17 V w V f G , Rdnr. 1 ff. 20 So auch Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 17 V w V f G , Rdnr. 1 ff.; Tschira/ Schmitt Glaeser, S. 120. 19

8*

116

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

der übrigens § 176 ZPO vergleichbar ist, g i l t dementsprechend n u r f ü r Bevollmächtigte i. S. v. § 14 u n d § 15 V w V f G 2 2 . Wie schon oben (aa)) ausgeführt wurde, ist der gemeinsame Vertreter nach §§17 ff. V w V f G nach allgemeiner Meinung aber kein Bevollmächtigter i. S. v. § 14 V w V f G ; § 8 Abs. 1 V w Z G g i l t deshalb f ü r i h n nicht. Selbstverständlich ist der gemeinsame Vertreter auch k e i n Zustellungsbevollmächtigter (§ 8 Abs. 2 VwZG), w e i l ein solcher lediglich f ü r Zustellungen Vertreter des Beteiligten ist 2 8 . Wenn auch der gemeinsame Vertreter Elemente der gesetzlichen Vertretung enthält, so ist er dennoch k e i n gesetzlicher Vertreter, sondern v i e l mehr ein Mischtypus 2 4 ; auch § 7 V w Z G ist m i t h i n auf i h n nicht anwendbar, abgesehen davon, daß die i n § 7 V w Z G genannten Verfahrenssituationen auf i h n nicht passen würden. F ü r die Zustellung des Widerspruchsbescheids g i l t nach a l l dem weder § 7 noch § 8 V w Z G ; der gemeinsame Vertreter ist i m V w Z G nicht geregelt 2 5 . — Sowohl das V w V f G w i e eine Reihe von Fachgesetzen enthalten Vorschriften über die Zustellung an mehr als 300 Personen (z. B. §§ 69 Abs. 2 Satz 2, 74 Abs. 1 Satz 2 V w V f G ; vgl. ferner die entsprechenden Änderungen des FStrG u n d des BImSchG durch §§ 98, 99 VwVfG). Obzwar diese V o r schriften auch noch einen Anwendungsbereich hätten, w e n n i n solchen Fällen die Zustellung an den gemeinsamen Vertreter erfolgen müßte, so ist gleichwohl aber nicht zu verkennen, daß Vorschriften dieser A r t vor allem geschaffen wurden, u m Hauptprobleme des Massenverfahrens zu bewältigen. Würde daher die Zustellung an den gemeinsamen Vertreter erfolgen, so wären diese Vorschriften ihres wesentlichen Anwendungsbereichs beraubt. I m übrigen zeigt die Existenz dieser Vorschriften, daß der Gesetzgeber die Probleme der Zustellung gerade nicht durch die E i n schaltung des gemeinsamen Vertreters lösen wollte. — Schließlich w ä r e eine andere L ö s u n g auch m i t d e r weisungsfreien Stellung des g e m e i n s a m e n V e r t r e t e r s nach § 19 A b s . 1 Satz 3 V w V f G n i c h t m e h r i n E i n k l a n g z u b r i n g e n . Diese k a n n w ä h r e n d des V e r fahrens gerade n o c h h i n g e n o m m e n w e r d e n 2 4 . W ü r d e aber d e r das V e r f a h r e n abschließende V e r w a l t u n g s a k t , erst recht j e d o c h d e r Widerspruchsbescheid, a n d e n g e m e i n s a m e n V e r t r e t e r zugestellt, so w ü r d e wegen der dargestellten Informations- u n d Verteilungsprob l e m e i n H i n b l i c k a u f die g r u n d s ä t z l i c h e i n m o n a t i g e W i d e r s p r u c h s (§ 70 A b s . 1 V w G O ) u n d K l a g e f r i s t (§ 74 A b s . 1 V w G O ) die Rechtsstellung der Betroffenen in wesentlicher, nicht mehr zu vertretender Hinsicht verkürzt 2e. D e n n die E n t s c h e i d u n g , e i n e n V e r w a l t u n g s a k t 21 Vgl. Engelhardt, § 8 V w Z G , A n m . l a ) ; Giehl, A r t . 8 (Bay)VwZVG, A n m . 1; Ey ermann/Fröhler, § 56 V w G O , Rdnr. 4; Palandt/Heinrichs, § 167 BGB, A n m . la). 22 Giehl, A r t . 8 (Bay)VwZVG, A n m . 1. 28 Vgl. Kopp, § 56 V w G O , Rdnr. 11; u n k l a r daher die Erörterungen von Τ schira/Schmitt Glaeser hierzu, S. 120. 24 Siehe oben aa). 25 U n k l a r insoweit Kopp, § 73 V w G O , Rdnr. 22 — abschließende Regelung i m VwZG. 26 Vgl. auch Tschira/Schmitt Glaeser, S. 119, 120.

13. §§ 20, 21 V w V f G — Ausgeschlossene Personen, Befangenheit

117

durch Beschreiten der „nächsten Instanz" anzufechten, gehört zu den grundlegendsten und höchstpersönlichsten Entscheidungen unseres Verfahrensrechts und muß vornehmlich und unbehindert der Einflußnahme des Betroffenen vorbehalten bleiben. cc) Widerspruchs-

und Klageerhebung

Aus den zuletzt gemachten Ausführungen ergibt sich zugleich, daß sich die Vertretungsmacht des gemeinsamen Vertreters (§ 19 Abs. 1 Satz 2 VwVfG) nicht darauf beziehen kann, auch Widerspruch einzulegen oder Klage zu erheben. Entscheidungen von solcher Tragweite können nicht einem weisungsfreien Vertreter überlassen bleiben, sondern müssen letztlich von dem — ja nicht i n irgendeiner Form i n seiner Geschäftsfähigkeit beschränkten — Betroffenen selbst gefällt werden. Ein Verstoß gegen § 19 Abs. 1 Satz 2 VwVfG, wonach der Vertreter alle das Verwaltungsverfahren betreffenden Verfahrenshandlungen vornehmen kann, liegt darin schon deshalb nicht, weil die Widerspruchseinlegung wie die Klageerhebung zwar Verfahrenshandlungen darstellen (letztere besser eine Prozeßhandlung), aber eben gerade keine Verfahrenshandlung mehr in demjenigen Verfahren, für das der gemeinsame Vertreter bestellt ist 27. dd) Künftige

Regelungen nach VwPO-Entwürfen

Eine andere Lösung bezüglich der Massenverfahren streben übrigens die insoweit weitgehend identischen E n t w ü r f e einer V w P O i n § 70 des Koordinierungsausschusses u n d i n § 63 der BR-Drucks. 100/82 an: Eine § 17 V w V f G entsprechende Regelung w i r d nicht f ü r erforderlich gehalten; der der Aufforderung nach § 18 Abs. 1 Satz 1 V w V f G entsprechende Vertreter ist gewöhnlicher Bevollmächtigter; an eine Weisungsfreiheit entsprechend § 19 Abs. 1 Satz 3 V w V f G ist nicht gedacht. Daneben finden sich ergänzend noch Regelungen über eine Bekanntgabe an mehr als fünfzig Personen 28 . Wenngleich diese Vorschriften i n erster L i n i e f ü r das gerichtliche Verfahren gedacht sein werden, so wäre eine gegenseitige Anpassung dieser Vorschriften über Massenverfahren u n d derjenigen der §§ 17 ff. V w V f G sowie eine klarstellende Regelung f ü r das Widerspruchsverfahren, besser noch dessen Einbeziehung i n die entsprechenden Vorschriften der künftigen V w P O wünschenswert

13. §§ 20, 21 VwVfG — Ausgeschlossene Personen, Befangenheit Die §§ 20, 21 V w V f G sind i m Widerspruchsverfahren voll anwendbar 1 . § 54 VwGO i. V. m. §§ 41—49 ZPO gelten hier natürlich nicht. 27

Α. A. Tschira/Schmitt Glaeser, S. 119. Vgl. etwa § 51 u n d § 60 Abs. 5 E/VwPO, BR-Drucks. 100/82; wig, N V w Z 1982, 349 ff. 28

Meyer-Lade-

118

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

Soweit i m Widerspruchsverfahren Ausschüsse oder Beiräte entscheiden (§ 73 Abs. 2 VwGO), können § 20 Abs. 4 und § 21 Abs. 2 (L)VwVfG durch Fachgesetze oder Vorschriften i n den AGVwGO der Länder (vgl. § 79 VwVfG) verdrängt werden (vgl. ζ. Β. § 33 Abs. 3, 7 WPflG i. V. m. §§ 19, 22 WPflG und §§ 11 Abs. 4, 5 Abs. 4 MusterungsVO; § 12 Rhld.Pfälz. AGVwGO, der ζ. T. auf die §§ 20, 21 V w V f G verweist; § 8 Abs. 2 Saarl. AGVwGO). Soweit i n Selbstverwaltungsangelegenheiten (§ 73 Abs. 1 Nr. 3 VwGO) kommunale Vertretungskörper für die innere Willensbildung der Abhilfe- oder Widerspruchsbehörde zuständig sind, gelten insoweit nicht die §§ 20, 21 (L)VwVfG, sondern vielmehr die entsprechenden Regelungen i n den Kommunalverfassungsgesetzen (ζ. B. A r t . 49 (Bay)GO). Als in sich geschlossenes und damit abschließendes Recht verdrängen sie die §§ 20, 21 (L)VwVfG voll 2 (eine § 21 (L)VwVfG vergleichbare Regelung enthalten die Kommunalverfassungsgesetze allerdings nicht; gleichwohl darf hier nicht auf § 21 (L)VwVfG zurückgegriffen werden). Keine Besorgnis der Befangenheit i. S. v. § 21 Abs. 1 V w V f G begründet die Tatsache, daß i m Abhilfeverfahren vor der Ausgangsbehörde i n aller Regel u n d i m Widerspruchsverfahren i n den Fällen des § 73 Abs. 1 Nr. 2 u n d Nr. 3 V w G O ebenfalls vielfach dieselben Amtswalter bei der Entscheidungsfindung m i t w i r k e n , die schon i m Ausgangsverfahren m i t g e w i r k t haben 8 . E i n dem § 41 Nr. 6 ZPO entsprechender allgemeiner Rechtsgrundsatz ist nämlich dem V e r waltungsverfahrensrecht seit jeher fremd (wie auch heute noch das E i n spruchsverfahren nach der A O belegt). Z w a r nicht i m „Abhilfeverfahren", aber doch f ü r die Widerspruchsentscheidung erscheint es gleichwohl vielfach zweckmäßig, w e n n (aufgrund entsprechender organisatorischer Maßnahmen) andere A m t s w a l t e r die Entscheidung treffen als diejenigen, die schon i m Ausgangsverfahren entschieden haben 4 . Teilweise schreiben dies V e r w a l tungsvorschriften sogar ausdrücklich vor 5 .

14. § 22 VwVfG — Beginn des Verfahrens § 22 V w V f G gilt i m Widerspruchsverfahren nicht. Für den Beginn des Widerspruchsverfahrens gelten vielmehr §§ 69, 70 Abs. 1 VwGO 1. So1 So ausdrücklich amtl. Begründung zu § 75 E / V w V f G 1973, BT-Drucks. 7/ 910, S. 91; h. M. — vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.2.9 u n d 7.2.10; Kopp, § 79 V w V f G , Rdnr. 9; Meyer/Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 12; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 20 V w V f G , Rdnr. 51 u n d § 21 V w V f G , Rdnr. 18. 2 Vgl. Knack, vor § 88 V w V f G , Rdnr. 1.2.5. 8 Vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.2.10; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 180 m. w . N. 4 Vgl. Wolff /Bachof, V w R I I I , § 161, Rdnr. 23; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 180; vgl. auch BVerwG D Ö V 1971, 746. 5 Vgl. Nachweise bei Pietzner/Ronellenfitsch, S. 180, Fn. 17. 1 Vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.2.11.

15. § 23 V w V f G — Amtssprache

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weit Stelkens/Bonk/Leonhardt 2 vertreten, der Widerspruch sei als Antrag anzusehen, auf den h i n die Behörde i. S. v. § 22 Satz 2 Nr. 1 V w V f G tätig werden müsse, so kann dem jedenfalls mit der Maßgabe zugestimmt werden, daß das Widerspruchsverfahren dem Antragsverfahren i m weiteren Sinne vergleichbar ist; gleichwohl w i r d der Charakter als Rechtsbehelf vielfach zu eigenständigen Rechtsfolgen führen. Ebenso wie auf die Erhebung einer verwaltungsgerichtlichen Klage kann auch auf die Einlegung eines Widerspruchs wirksam verzichtet werden (zu unterscheiden vom Verzicht auf das materielle, subjektive Recht selbst). Die Gültigkeit dieses Verzichts auf den Rechtsbehelf, die zur Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts führt, setzt aber voraus, daß der Verzichtende nicht nur den Inhalt des Verwaltungsakts, sondern auch die Verzichtsfolgen kennt. Der Verzicht kann deshalb erst dann wirksam erklärt werden, nachdem der Verwaltungsakt dem Verzichtenden bekanntgegeben (zugestellt) worden ist 3 . Nicht geregelt i n § 22 V w V f G ist die Zurücknehmbarkeit. Beim Widerspruch ist sie i m Interesse der Rechtssicherheit und wegen der durch den Rechtsbehelf entfalteten Gestaltungswirkungen nur bis zum Erlaß des Widerspruchsbescheids möglich 4 . Entsprechendes gilt für den Antrag des Ausgangsverfahrens, so daß dieser i m Vorverfahren nicht mehr zurücknehmbar ist (§ 183 BGB analog) 5 . 15. § 23 V w V f G — Amtssprache a) § 23 Abs. 1 und 2 V w V f G

§ 23 Abs. 1 und 2 V w V f G sind i m Widerspruchsverfahren ohne Bedenken anwendbar; § 55 VwGO i. V. m. §§ 184 ff. GVG gelten hier nicht 1 . Abs. 1 bestätigt i m übrigen nur schon bisher geltendes Recht 2 . Er gilt insbesondere auch für die Rechtsbehelfsbelehrung i. S. v. § 58 VwGO, deren Ordnungsgemäßheit nicht dadurch i n Frage gestellt wird, daß sie 2

§ 22 V w V f G , Rdnr. 16. Vgl. BVerwGE 25, 20; BVerwG DVB1. 1964, 874; Kopp, § 69 V w G O , Rdnr. 11; Weides, § 14 I I . 4 Nachweise siehe oben I I I . 4. c). 6 Vgl. BVerwGE 30, 185; BVerwG DÖV 1965, 174; Wolff/Bachof, V w R I, § 48 I I . a) 2.; Meyer/Borgs, § 22 V w V f G , Rdnr. 8; a. A. Kopp, § 22 V w V f G , Rdnr. 33. 1 Vgl. — allerdings undifferenziert zu § 23 insgesamt — Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.2.12; Meyer/Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 12; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 23 V w V f G , Rdnr. 23. 2 Kopp, § 23 V w V f G , Rdnr. 1 m. w. N. 3

120

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

allein i n deutscher Sprache abgefaßt ist 3 . Abs. 2 enthält eine typische Regelung zur Durchführung des Verwaltungsverfahrens als solchem. b) § 23 Abs. 3 und 4 V w V f G

Beide Absätze sind i m Vorverfahren nicht anwendbar. I m Zusammenhang m i t § 23 Abs. 4 VwVfG, der Anträge i n fremder Sprache fristwahrend sein läßt, sofern innerhalb einer von der Behörde gesetzten angemessenen Frist eine Übersetzung vorgelegt wird, stellt sich die Frage nach der Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf die Widerspruchsfrist nach § 70 VwGO. I n Anlehnung an die Nennung der Widerspruchsfrist als Beispiel für § 23 Abs. 4 V w V f G i n der amtl. Begründung zu § 19 E / V w V f G (BT-Drucks. 7/910, S. 48) vertritt ein Teil der Literatur, allerdings ohne Begründung, die Anwendbarkeit des § 23 Abs. 4 V w V f G auf § 70 VwGO 4 . Dem kann indessen zugestimmt werden. aa) Verhältnis

von Abs. 4 zur Widerspruchsfrist

§ 23 Abs. 4 V w V f G durchbricht den Grundsatz, daß Verfahrenshandlungen i n fremder Sprache keine Rechtswirkungen entfalten. W i r d innerhalb der von der Behörde gesetzten angemessenen Frist die Ubersetzung vorgelegt, so w i r d dieser Mangel rückwirkend geheilt und die — wohl schwebend unwirksame — Erklärung i n fremder Sprache gilt als fristwahrend. Durch diese Fiktion werden Rechtsfolgen an eine Erklärung geknüpft, die sonst als solche keine Rechtsfolgen hätte. Übertrüge man dies auf den Widerspruch nach §§ 68 ff. VwGO, so bewirkte dies, daß ein ansonsten unbeachtliches Widerspruchsschreiben i n fremder Sprache fristwahrend wäre, sofern nur die geforderte Übersetzung fristgerecht nachgereicht würde. Ohne die Regelung des § 23 Abs. 4 V w V f G wäre i n einem solchen Fall also der Widerspruch als verfristet anzusehen. Daraus w i r d deutlich, daß § 23 Abs. 4 V w V f G die Regelung über die Widerspruchsfrist i n § 70 VwGO materiell abändert, auch wenn aus der Sicht des Widerspruchsführers für seine Widerspruchsschrift i n fremder Sprache die Frist des § 70 VwGO gewahrt ist. Die Widerspruchsfrist des 70 VwGO ist jedoch als Sachurteilsvoraussetzung ausgestaltet und infolgedessen i n der VwGO abschließend geregelt 5 . Darunter fallen auch alle mit ihrer Einhaltung unmittelbar zusammenhängenden Fragen. Damit muß § 23 Abs. 4 V w V f G als entgegenstehende Regelung i. S. v. § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 V w V f G bzw. § 79 V w V f G gegen3

Vgl. Vgl. VwVfG, 5 Vgl. 4

BVerwG DÖV 1978, 814 = BayVBl. 1978, 474. Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 23 V w V f G , Rdnr. 19; Knack, Rdnr. 6; Kopp, § 23 V w V f G , Rdnr. 10; Viel Laubinger, § 28 I V . auch BVerwGE 61, 360 = BayVBl. 1981, 342.

§ 23

15. § 23 V w V f G — Amtssprache

121

über § 70 VwGO zurücktreten, ist also i m Vorverfahren nicht anwendbar. Bezüglich der Landes-VwVfGe ergibt sich dasselbe Ergebnis (Art. 31 GG, § 77 Abs. 2 VwGO). Dem kann auch nicht die ständige — wenngleich von der L i t e r a t u r heftig angefeindete — Rechtsprechung des BVerwG entgegengehalten werden, w o nach die Widerspruchsbehörde aufgrund ihrer Sachherrschaft über den Streitstoff des Widerspruchsverfahrens auch einen verfristeten Widerspruch sachlich verbescheiden könne®. Denn auch wenn man dem folgend diese Sachherrschaft anerkennt, so k a n n jedenfalls ihre gesetzliche Regelung insoweit nicht i n gegenüber der V w G O subsidiären Gesetzen erfolgen. Außerdem gewährt diese Rechtsprechung i m Gegensatz zu § 23 Abs. 4 V w V f G dem Beteiligten keine verfahrensmäßigen Rechte.

bb) Verhältnis

von Abs. 4 zur Widerspruchsform

Die Anwendung des § 23 Abs. 4 V w V f G auf den Widerspruch stünde ferner i m Gegensatz zu der Rechtsprechung des BVerwG, wonach sich aus der Widerspruchsschrift allein oder i n Verbindung mit beigefügten Anlagen hinreichend sicher und ohne Rückfrage oder Beweiserhebung ergeben muß, daß er vom Widerspruchsführer herrührt; dies ist eine zwingende Konsequenz der i n § 70 VwGO vorgeschriebenen Schriftform 7 . Das behördliche Verlangen nach Vorlage einer Übersetzung ist aber schon eine solche Rückfrage oder Beweiserhebung. Außerdem müßte i n Hinblick auf das in einem Rechtsbehelfsverfahren gebotene Bedürfnis an Rechtssicherheit i n aller Regel die Vorlage einer beglaubigten oder von einem öffentlich bestellten oder beeidigten Dolmetscher oder Übersetzer angefertigten Übersetzung verlangt werden (vgl. § 23 Abs. 2 Satz 2 VwVfG). Auch insoweit ist § 70 VwGO somit eine entgegenstehende Regelung. cc) Fehlende Praktikabilität und Rechtssicherheitsfragen bei Abs. 4 Bedenken gegen eine Anwendung von § 23 Abs. 4 V w V f G ergeben sich ferner aus den Gesichtspunkten der Praktikabilität und der Rechtssicherheit. Eine Behörde w i r d vielfach m i t einer Widerspruchsschrift i n fremder Sprache nichts anfangen können, insbesondere oft nicht einmal den Willen erkennen, sich gegen eine Verwaltungsmaßnahme wehren zu wollen. Ebenso kann auch die Forderung der Behörde nach einer Übersetzung den der deutschen Sprache nicht mächtigen Betroffenen in 6 Vgl. BVerwG DVB1. 1964, 190; 1965, 89; BVerwGE 28, 305; 57, 342; BVerwG Buchholz 310, § 70 V w G O Nr. 6; gegenteilig übrigens die Regelung i n § 358 AO 1977. 7 Vgl. BVerwGE 30, 274.

122

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

praktische Schwierigkeiten bringen. Hier liegt aber nicht der Kern des Problems. Dieser liegt vielmehr bei der Bekanntgabe bzw. Zustellung des Ausgangsbescheids und namentlich der Rechtsbehelfsbelehrung allein in deutscher Sprache, da diese die Rechtsbehelfsfrist i n Lauf setzt 8 . K o m m t es hier dennoch zu einer fristgemäßen Widerspruchseinlegung, wenn auch i n fremder Sprache, so hat dieser Ausländer aber zumindest das Belastende an der Verwaltungsentscheidung erkannt; dann ist es ihm aber auch zuzumuten, zumindest das einzige deutsche Wort „Widerspruch", das i n der Rechtsbehelfsbelehrung angegeben ist, zu gebrauchen und so einen form- und festgerechten Widerspruch zu erheben. Daraus w i r d aber auch deutlich, daß bei der beschriebenen Fallkonstellation nicht der Schwerpunkt der Fälle liegen wird. Vielmehr w i r d i n der Mehrzahl der Fälle die Widerspruchsfrist überhaupt versäumt werden, w e i l der Betroffene den i h m zugestellten Verwaltungsakt nicht versteht. Insoweit kann nicht § 23 Abs. 4 VwVfG, sondern nur die Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand (§ 70 Abs. 2 i. V. m. § 60 VwGO) weiterhelfen 9 . § 23 Abs. 4 V w V f G wäre deshalb auf die Widerspruchseinlegung bezogen eine wenig taugliche Regelung. Ihre Anwendung hätte aber stattdessen bedenkliche Auswirkungen auf die Rechtssicherheit. Die Widerspruchsfrist ist eine Rechtsbehelfsfrist und in dieser Funktion von wesentlicher Bedeutung für die K l a r heit über den E i n t r i t t der Unanfechtbarkeit oder demgegenüber auch der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 1 VwGO). Dieses hohe Gewicht für die Rechtssicherheit schlägt sich auch i n der verhältnismäßig eingehenden Regelung der Widerspruchseinlegung und der Widerspruchsfrist i n der VwGO nieder. Damit wäre es aber unvereinbar, der verhältnismäßig klaren Regelung des § 70 VwGO die völlig unbestimmte Regelung des § 23 Abs. 4 V w V f G m i t einer vom Ermessen der Behörde abhängigen angemessenen Fristsetzung anzufügen. Es kann nicht angehen, daß der Eintritt der Unanfechtbarkeit eines Verwaltungsakts von einer solchen behördlichen Fristsetzung abhängt. Denkt man i n diesem Zusammenhang an den Drittwiderspruch, w i r d die Unmöglichkeit der Anwendung des § 23 Abs. 4 V w V f G noch deutlicher 10 . Eine A b weichung von der vergleichbaren Rechtslage bei der Klageerhebung 11 wäre m i t h i n nicht gerechtfertigt. Alles i n allem w ü r d e die Anwendung des § 23 Abs. 4 V w V f G auf die W i d e r spruchsfrist mehr neue Probleme schaffen statt bestehende lösen. E t w a : 8 Vgl. BVerfGE 40, 95; 42, 120; BVerwG DÖV 1978, 814; BSG N J W 1976, 1599; BayObLG BayVBl. 1977, 24. 9 BVerfG, BVerwG u n d BSG a. a. O. 10 H i e r wendet übrigens das BVerwG seine Rechtsprechung über die sachliche Verbescheidungsmöglichkeit eines verfristeten Widerspruchs nicht an; vgl. BVerwG DÖV 1969, 142. 11 Vgl. hierzu Kopp, § 55 V w G O , Rdnr. 9 m. w. N.

16. § 24 V w V f G — Untersuchungsgrundsatz

123

Wann ist eine Frist angemessen? — muß w o h l v o m Einzelfall abhängen. Die Angemessenheit der F r i s t muß gerichtlich nachprüfbar sein (Art. 19 Abs. 4 GG) 1 2 . Ob die Behörde nach § 23 Abs. 4 V w V f G überhaupt eine Frist setzt, steht w o h l i n ihrem Ermessen — was geschieht, w e n n die Behörde keine Frist setzt, sondern stattdessen von der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts ausgeht? — Anspruch auf fehlerfreien Ermessensgebrauch m i t welchem Erfolg? Gleichmäßigkeit der Ermessensausübung erforderlich.

dd) Meinung des historischen Gesetzgebers Dieses Ergebnis bedeutet zwar eine Abweichung von der Meinung des historischen Gesetzgebers 13 . Der rechtlich als maßgeblich zu erachtende Sinn eines Gesetzes ist aber von dem Wollen u n d den konkreten Normvorstellungen des historischen Gesetzgebers nicht abhängig 1 4 .

Schließlich ist noch ein Blick auf § 23 Abs. 3 VwVfG zu werfen. Auch diese Vorschrift hat i m Vorverfahren keinen Anwendungsbereich. Durch die Einleitung des Widerspruchsverfahrens w i r d keine Frist in Lauf gesetzt, innerhalb derer die Widerspruchsbehörde tätig werden müßte (vgl. § 75 VwGO). Da wie dargelegt § 23 Abs. 4 V w V f G auf den Widerspruch nicht anwendbar ist, stellt sich aber auch die Frage gar nicht, ob ein Widerspruch i n fremder Sprache ein zureichender Grund i. S. v. § 75 Sätze 2, 3 VwGO wäre.

16. § 24 V w V f G — Untersuchungsgrundsatz Diese Vorschrift ist i m Vorverfahren vorbehaltlos anwendbar. Der Grundsatz, daß die Widerspruchsbehörde selbst den Sachverhalt von Amts wegen ermittelt, entspricht schon bisher geltendem Recht 1 . Nicht anwendbar ist natürlich § 86 VwGO. Zu Recht kritisieren Stelkens/Bonk/Leonhardt 2 i n diesem Zusammenhang, daß hier Widerspruchsbehörden oftmals unkritisch den Vorlageberichten der Ausgangsbehörden folgen. Ein selbständiges Anfechtungsrecht nach § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO 8 dürfte sich dadurch aber bestenfalls ausnahmsweise ergeben, zumal A r t und Umfang der Ermittlungen vom Ermessen der Behörde bestimmt werden 4 . 12

Vgl. Ule/Laubinger, § 28 I V ; vgl. auch § 79 Abs. 2 Satz 2 V w G O . Vgl. a mtl. Begründung zu § 19 E / V w V f G 1973, BT-Drucks. 7/910, S. 48. 14 Vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Kap. 4, Nr. 1 b). 1 Vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.2.13; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 24 V w V f G , Rdnr. 25; Meyer/Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 12; Weides, § 19 V. 2 Siehe Fn. 1. 3 So Weides, § 19 V. 4 Vgl. Kopp, § 23 V w V f G , Rdnr. 6. 13

124

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

Nach § 24 Abs. 3 V w V f G darf die Behörde die Entgegennahme von Erklärungen oder Anträgen nicht deshalb verweigern, weil sie die Erklärung oder den Antrag i n der Sache für unzulässig oder unbegründet hält. Für das Widerspruchsverfahren bedeutet dies vor allem, daß ein an offensichtlichen Mängeln leidender Widerspruch, ζ. B. ein offensichtlich verfristeter Widerspruch, gleichwohl als Rechtsbehelf ordnungsgemäß zu behandeln und zu verbescheiden ist 5 .

17. § 25 VwVfG — Beratung, Auskunft Auch diese Vorschrift ist i m Widerspruchsverfahren ohne Einschränkungen anwendbar (nicht anwendbar § 86 Abs. 2 VwGO). I m Rechtsbehelfsverfahren kommt ihr sogar besondere Bedeutung zu 1 . Aus § 25 Satz 2 V w V f G ergibt sich insbesondere, daß es unzulässig wäre, dem Widerspruchsführer oder einem sonstigen Verfahrensbeteiligten aus „taktischen Gründen" Verfahrensrechte zu verschweigen. Eine Verletzung der Beratungs- oder Auskunftspflicht kann zur Haftung nach Staatshaftungsgrundsätzen führen. Andererseits darf aber die Beratungs- und Auskunftspflicht i m Widerspruchsverfahren auch nicht überspannt werden; sie kann dem Widerspruchsführer weder das Kostenrisiko des Widerspruchsverfahrens abnehmen noch die Behörde zur Offenlegung ihrer internen Überlegungen verpflichten. Die Rechtsbehelfsbelehrung ist i n §§ 58, 59, 73 Abs. 3 Satz 1 VwGO und ggfls. bestehenden Sonderregelungen wie § 154 BBauG abschließend geregelt. 18. §§ 26, 27 VwVfG — Beweismittel, Versicherung an Eides Statt §§ 26, 27 V w V f G sind i m Widerspruchsverfahren voll anwendbar. Diese Vorschriften gehen von dem für das nichtförmliche Verwaltungsverfahren prägenden Grundsatz aus, daß sich die Behörde nach ihrem Ermessen aller Beweismittel des sog. Freibeweises und des sog. Strengbeweises bedienen darf 1 , daß aber Mitwirkungspflichten wie Pflichten zum persönlichen Erscheinen, zur Zeugenaussage, zur Erstattung von Sachverständigengutachten oder zur Versicherung an Eides Statt nur 5 Z u den Fragen, die sich daraus f ü r den E i n t r i t t der aufschiebenden W i r k u n g nach § 80 Abs. 1 V w G O ergeben, ausführlich Pietzner/Ronellenfitsch, S. 292 ff. 1 Vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.2.14; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 25 V w V f G , Rdnr. 20; Meyer/Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 12. 1 Vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 26 V w V f G , Rdnr. 5.

19. § 28 V w V f G — A n h ö r u n g Beteiligter

125

aufgrund besonderer Hechtsvorschriften bestehen. Die Beweiswürdigung ist frei. Diese Grundsätze gelten i m Widerspruchsverfahren genauso 2. Die §§ 95—99 VwGO gelten hier nicht. Die Ausgangsbehörde ist der Widerspruchsbehörde zur vollständigen Vorlage der Akten des Ausgangsverfahrens verpflichtet (und zwar i n Urschrift). Dies ergibt sich hier aus Grundsätzen des Aufsichtsrechts — i m Gegensatz zum Ausgangsverfahren, wo insoweit grundsätzlich das Amtshilferecht gilt 3 . 19. § 28 VwVfG — Anhörung Beteiligter Diese Vorschrift muß i m Widerspruchsverfahren differenziert gesehen werden. § 28 Abs. 1 V w V f G ähnelt i n seinem Regelungsgehalt § 71 VwGO und w i r d deshalb von diesem teilweise verdrängt. § 28 Abs. 2 und 3 V w V f G haben i n der VwGO kein Gegenstück. a) § 28 Abs. 1 V w V f G

aa) Verhältnis

zu § 71 VwGO

§ 71 VwGO gilt seinem Wortlaut nach unmittelbar nur für den Dritten, der nicht Widerspruchsführer ist. Dritter i n diesem Sinne kann sowohl ein Beteiligter wie ein Nichtbeteiligter (aber Hinzuzuziehender, vgl. § 13 Abs. 2 VwVfG) sein. Auch der Widerspruchsführer selbst kommt als Dritter i n Betracht (reformatio i n peius) 1 . Bezüglich des Widerspruchsführers handelt es sich aber um eine entsprechende A n wendung von § 71 VwGO als Ausprägung dessen, daß der Anspruch auf rechtliches Gehör als Ausdruck des Rechtsstaatsgedankens (Art. 20, 28 GG) auch dem Verwaltungsverfahren innewohnt 2 . Dabei w i r d ζ. T. anstelle des Widerspruchsführers nur der Begriff „ursprünglicher A n tragsteller" gebraucht 3 ; dies erscheint jedoch zu eng, w e i l auch i n von Amts wegen eingeleiteten Verwaltungsverfahren (also nicht nur bei der Verfahrenssituation Verwaltungsakt mit Doppelwirkung) eine zusätzliche Beschwer des Widerspruchsführers durch Änderung des Ausgangs2 Vgl. Wolff /Bachof, V w R I I I , § 156, Rdnr .33 ff.; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 26 V w V f G , Rdnr. 20 u n d § 27 V w V f G , Rdnr. 30; Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.2.15; Meyer/Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 12; Redeker/von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 9. 8 Vgl. auch Wolff /Bachof, V w R I I , § 77 I I . d). 1 Vgl. auch Kopp, § 68 V w G O , Rdnr. 20, 21. 2 Vgl. BVerwG DVB1. 1965, 26; 1968, 430; B V e r w G N J W 1976, 588; Kopp, § 71 V w G O , Rdnr. 1; Redeker/von Oertzen, § 71 V w G O , Rdnr. 2. 3 Vgl. etwa Ey ermann/Fröhler, § 71 V w G O , Rdnr. 1; Weides, % 19 V I .

126

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

bescheids i m Widerspruchsbescheid denkbar ist. Ebenfalls entsprechend angewendet w i r d § 71 VwGO ferner vor Erlaß der Abhilfeentscheidung 4 . Soweit § 71 VwGO zur Lückenfüllung bisher nur entsprechend angewendet wurde, ist diese Lücke nunmehr durch § 79 V w V f G i. V. m. § 28 V w V f G geschlossen worden. Denn zum einen ist § 71 VwGO keine abschließende Regelung, keine echte Sachurteilsvoraussetzung, sondern nur als bundesrechtlich gebotener Mindeststandard für eine sachgemäße Durchführung des Vorverfahrens anzusehen und somit für eine Ergänzung durch positive Regelungen des Verwaltungsverfahrensrechts offen 5 . Zum anderen ist seit Bestehen der inhaltsgleichen Regelung des § 28 Abs. 1 V w V f G kein Bedürfnis mehr für eine entsprechende Anwendung des § 71 VwGO, zumal diese nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen eine Regelungslücke voraussetzt und die entsprechende Heranziehung des § 71 VwGO der subsidiären Anwendung des V w V f G auf die §§ 68 ff. VwGO nachrangig ist. § 71 VwGO gilt daher nach Inkrafttreten der VwVfGe nurmehr für den echten Dritten, der nicht Widerspruchsführer ist. Für den Widerspruchsführer selbst (unabhängig, ob das Ausgangsverfahren ein A n trags- oder ein Amtsverfahren ist) und für den Dritten vor Erlaß des Abhilfebescheids g i l t § 28 Abs. 1 VwVfG®. Ein sachlicher Unterschied ergibt sich dadurch aber nicht, zumal das Wort „soll" i n § 71 VwGO am zwingenden Charakter der Anhörungspflicht nichts ändert 7 . I m m e r u m einen F a l l des § 28 V w V f G handelt es sich, w e n n i m W i d e r spruchsverfahren eine i m Ausgangsverfahren unterlassene A n h ö r u n g nachgeholt w i r d (vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG).

bb) Anhörungspflicht bei beabsichtigter Zurückweisung des Widerspruchsbegehrens? Es fragt sich, ob auch die Aufrechterhaltung einer Beschwer, also insbesondere die beabsichtigte Zurückweisung des Widerspruchsbegehrens eine Anhörungspflicht auslöst. I n der Literatur zu § 28 V w V f G ist streitig, ob diese Vorschrift sich nur auf die eigentliche Eingriffsverwaltung bezieht, d. h. auf Verwaltungsakte, die eine bestehende Rechtsposition schmälern, oder auf alle 4

Redeker/von Oertzen, § 71 VwGO, Rdnr. 2. Siehe oben I I I . 8. c) u n d I. 2. b) bb). 6 Vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.2.16; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 123, 125; Weides, § 14 I I I . 1 u n d § 19 V I ; Skouris, DÖV 1982, 135; Meyer/Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 12 — der § 28 V w V f G aber n u r f ü r den F a l l der A b h i l f e anwenden w i l l ; ohne Differenzierung u n d ohne Begründung f ü r die A n w e n dung von § 28 V w V f G Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 28 V w V f G , Rdnr. 35. 7 BVerwG DVB1. 1965, 26. 5

19. § 28 V w V f G — A n h ö r u n g Beteiligter

127

belastenden Verwaltungsakte, d. h. auch auf solche, die den Antrag auf Erteilung eines begünstigenden Verwaltungsakts ablehnen. Die amtl. Begründung zu § 24 E / V w V f G 1973 (BT-Drucks. 7/910, S. 51) sieht einen Eingriff i n Rechte eines Beteiligten nur i m ersteren Fall: „Umwandlung eines status quo in einen status quo minus"; allerdings haben die Musterentwürfe 1964 und 1968 noch den gegenteiligen Standpunkt eingenommen — erst i m Entwurf 1970 wurde i n § 24 Abs. 1 der die Ablehnung von Anträgen betreffende Satz gestrichen 8 . Diese auch für das Widerspruchsverfahren bedeutsame Frage w i r d i n ersterem Sinne (nur echte Eingriffsakte) beantwortet von Stelkens/Bonk/Leonhardt 9, 10 11 12 13 Knack , Weides , Obermayer und Giehl . Die gegenteilige Auffassung (Anhörung auch vor Ablehnung beantragter Verwaltungsakte) vertreten etwa Kopp 1*, Meyer/Borgs 15, Wolff /Bachof 10, Ule/Laubinger 17, Badura 18, Götz 19 und Lange20. Die Rechtssprechung hat — abgesehen von dem wegen der dort geltenden positiv-rechtlichen Sonderregelungen hier nicht relevanten öffentlichen Dienstrecht 21 und Asylverfahrensrecht 22 — bisher keinen Standpunkt bezogen 23 . Bei dieser Streitfrage ist derjenigen Auffassung der Vorzug zu geben, welche die Anhörung nur bei echten Eingriffsakten vorsieht. § 28 Abs. 2 Nr. 3 V w V f G steht dem nicht entgegen, w e i l auch bei der hier vertretenen Auffassung Anwendungsbereiche für eine Antragstellung bleiben (ζ. B. bei Verwaltungsakten m i t Doppelwirkung oder bei Anträgen i m Rahmen eines Amtsverfahrens) 24 . I m übrigen spricht die dargestellte Vorgeschichte dieser Vorschrift eindeutig für den Willen des Gesetzgebers, eine Anhörungspflicht vor der Ablehnung beantragter Verwal8 Vgl. MeyerIBorgs, § 28 V w V f G , Rdnr. 8; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 28 V w V f G , Rdnr. 1—4. 9 § 28 V w V f G , Rdnr. 10. 10 § 28 V w V f G , Rdnr. 3. 11 § 7 V. 5. 12 V w V f G , S. 50. 18 A r t . 28 B a y V w V f G , A n m . I I I . 1. 14 § 28 V w V f G , Rdnr. 10. 15 § 28 V w V f G , Rdnr. 9. 18 V w R I I I , § 156, Rdnr. 39 ff. 17 § 24 I. 2. 18 I n Erichsen/Martens, § 40 I I . 3. 19 N J W 1976, 1427. 20 DVB1. 1975, 130 ff. 21 Vgl. BVerwGE 8, 336; BVerwG DVB1. 1968, 430; BVerwGE 40, 38. 22 BVerwG N V w Z 1982, 630. 28 Vgl. BVerwG N J W 1976, 588; BayVerfGH BayVBl. 1973, 71; OVG Münster DVB1. 1978, 508; — s. ferner Vorwort: nunmehr eingehend zur A n h ö rungsproblematik BVerwGE 66, 184 = DÖV 1983, 337. 24 Vgl. Weides, § 7 V. 5.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

tungsakte nicht einzuführen. Auch unterscheidet sich der Gesetzeswortlaut i n § 28 Abs. 1 V w V f G von demjenigen i n § 66 Abs. 1 VwVfG. Die A n h ö r u n g nach § 28 V w V f G hat den Zweck, dem Betroffenen vor dem Eingriffsakt Gelegenheit zu geben, sich zu allen entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern. Dieses Bedürfnis ist bei Antragsverfahren grundsätzlich nicht vorhanden, w e i l der Antragsteller es bei der Antrag Stellung schon i n der H a n d hat, diese Tatsachen zu bezeichnen; eine A n h ö r u n g zu Rechtsfragen, d. h. zur Rechtsauffassung der Behörde oder gar ein Rechtsgespräch schreibt § 28 Abs. 1 V w V f G nicht v o r 2 5 . Die Frage einer A n h ö r u n g ist bei Antragsverfahren vielmehr eine solche des Ermessens nach § 10 V w V f G u n d § 24 V w V f G (Untersuchungsgrundsatz). E i n genereller u n d formeller Z w a n g zur A n h ö r u n g w ü r d e hier deshalb gegen die Verfahrensmaximen der Nichtförmlichkeit, der Zweckmäßigkeit, der Verwaltungseffektivität u n d der V e r fahrensbeschleunigung verstoßen u n d das Verfahren u. U. m i t langwierigen u n d evtl. sogar sachfremden Einflüssen belasten 2 6 . Vielfach w i r d der U n t e r suchungsgrundsatz (§ 24 V w V f G ) ohnehin de facto zu einer A n h ö r u n g (Sachverhaltsbefragung) führen. Daneben w i r d sich das Ermessen der Behörde i n dieser Frage jedenfalls dann zu einer Anhörungspflicht verengen, w e n n ihre Sachverhaltsermittlung gegenüber des der Antragstellung zugrundeliegenden Sachverhalts eine wesentliche, entscheidungserhebliche Änderung ergibt. Eine solche Handhabung erscheint als gerechter Ausgleich zwischen den I n teressen der V e r w a l t u n g u n d der Beteiligten u n d w i r d deshalb auch einer Betrachtung unter dem Gesichtspunkt des Rechtsstaatsprinzips gerecht.

Diese Auffassung läßt sich auch voll auf das Widerspruchsverfahren übertragen. W i r d durch Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Verwaltungsakts ein Dritter erstmalig oder zusätzlich oder der Widerspruchsführer zusätzlich beschwert, so ist die Anhörungspflicht nach § 71 VwGO bzw. § 28 Abs. 1 V w V f G eindeutig. Soll darüber hinaus eine sich aus dem Ausgangsbescheid ergebende Beschwer durch Zurückweisung des Widerspruchs aufrechterhalten werden, so ist der Widerspruchsführer nur anzuhören, wenn sich der Sachverhalt seit Einlegung des Widerspruchs wesentlich geändert hat und die Behörde darauf auch ihre Entscheidung stützen w i l l 2 7 . Für einen schon durch den Ausgangsbescheid beschwerten Dritten, der aber keinen Widerspruch eingelegt hat, gilt dabei folgendes: er ist nur zu hören, wenn eine wesentliche Sachverhaltsänderung vorliegt und sein Widerspruchsrecht noch nicht erloschen ist 2 8 . U. U. kann bezüglich des Dritten hier auch eine notwendige Hinzuziehung nach § 13 Abs. 2 Satz 2 V w V f G i n Betracht kommen. W i l l aber die Widerspruchsbehörde ihrer Entscheidung denselben oder jedenfalls im wesentlichen denselben Sachverhalt zugrunde legen, so 25

Knack, § 28 V w V f G , Rdnr. 3.3. Vgl. Giehl, A r t . 28 B a y V w V f G , A n m . I I I . 1; Knack, § 28 V w V f G , Rdnr. 3; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 28 V w V f G , Rdnr. 10. 27 Ä h n l i c h Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.2.16. 28 A . A . Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.2.16: A n h ö r u n g allein schon bei Sachverhaltsänderung. 26

19. § 28 V w V f G — A n h ö r u n g Beteiligter

129

besteht namentlich auch i n Hinblick auf die oben dargelegten Gründe indessen keine Veranlassung zu einer erneuten Anhörung 29. cc) Heilende Nachholung, isolierte

Anfechtung

Eine Nachholung der Anhörung m i t heilender Wirkung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 V w V f G kann i m Widerspruchsverfahren i m Ergebnis nur bezüglich des Abhilfebescheids Platz greifen 30 . Der Abhilfebescheid ist i n wesentlicher Beziehung u n d auch insoweit einem erstinstanzlichem Bescheid gleichzustellen u n d i m Falle der Beschwer eines D r i t t e n m i t dem Widerspruch anzugreifen 3 1 . § 79 Abs. 2 Satz 2 V w G O ist insow e i t schon v o m W o r t l a u t her nicht anwendbar.

Wurde dagegen vor Erlaß des Wider spruchsbescheids eine erforderliche Anhörung nach § 71 VwGO bzw. § 28 V w V f G unterlassen, so muß eine heilende Nachholung faktisch ausscheiden. Zwar sind die Regelungen über die Anhörung und ihre heilende Nachholung verwaltungsverfahrensrechtliche Vorschriften ohne Sachurteilscharakter; die §§ 68 ff. VwGO und § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO enthalten deshalb insoweit kein entgegenstehendes Recht. Ferner ist auch noch nach Zustellung des Widerspruchsbescheids eine Sachherrschaft der Widerspruchsbehörde für die Nachholung zu bejahen, da insoweit eine Tätigkeit i. S. v. § 9 V w V f G noch nicht wahrgenommen wurde und § 45 Abs. 2 V w V f G außerdem die Sachherrschaft i n diesem Punkt prolongiert. § 45 Abs. 2 V w V f G läßt aber eine Anhörung insoweit nur bis zur Rechtshängigkeit der Klage zu 32 . Eine Heilung scheitert damit i m praktischen Ergebnis, weil die Anhörung auch eine Wertung i n der Sache, d. h. ergänzende Begründung und u. U. sogar eine nach Zustellung an die Beteiligten mangels Zuständigkeit grundsätzlich nicht mehr zulässige Änderung des Regelungsteils des Widerspruchsbescheids erforderte. Daneben ist das Unterbleiben der Anhörung ein Verfahrensfehler i. S. v. § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO™. Nach der — billigenswerten und sachgerechten — Rechtsprechung des BVerwG kommt allerdings eine isolierte Anfechtung hier nur dann i n Betracht, wenn der Widerspruchsbescheid eine Verwaltungsentscheidung zum Gegenstand hat, die Ermessenserwägungen oder Beurteilungsermächtigungen einschließt; ansonsten 29

So auch Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.2.16. Vgl. auch unten I I I . 35., insbes. a). 31 Vgl. Weides, § 14 I I I . 1; Kopp, § 72 VwGO, Rdnr. 7; Redeker/von Oertzen, § 72 V w G O , Rdnr. 2; a. A. Pietzner/Ronellenfitsch, S. 146. 32 Vgl. Kopp, § 71 V w G O , Rdnr. 7; — ζ. T. abweichend Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.3.9; Weides, § 19 V I ; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 45 V w V f G , Rdnr. 25; — s. a u d i unten I I I . 35. a). 33 Vgl. Kopp, § 71 V w G O , Rdnr. 6; Ey ermann/Fröhler, § 71 V w G O , Rdnr. 2; Redeker/von Oertzen, § 71 V w G O , Rdnr. 2; Weides, § 19 V I . 30

9 Allesch

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

fehlt einer isolierten Anfechtung das RechtsschutzbedürfnisBei gebundener Verwaltung hat die frühere Rechtsprechung vor Inkrafttreten der VwVfGe großzügig eine Heilung durch Nachholung der Anhörung i m nachfolgenden Prozeß zugelassen55. Wenn auch dies i m Hinblick auf § 45 Abs. 2 V w V f G i m Geltungsbereich der VwVfGe wohl nicht mehr aufrechterhaltbar sein dürfte 8®, so läßt sich das sachgerechte gleiche Ergebnis aus der Verneinung des Rechtsschutzbedürfnisses allein finden. Denn fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für eine isolierte Anfechtung nach § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO bei gebundenen Verwaltungsakten, so ergibt sich damit eine aus verfahrensökonomischen Gründen festgelegte Grenze der Anfechtbarkeit, welche im wesentlichen derjenigen des durch § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO verdrängten § 46 VwVfG entspricht 87 . Dieses Ergebnis erscheint auch deshalb angemessen, weil selbst die Nichtbescheidung des Widerspruchs keinen Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs darstellt 88 . Bestand, W i r k s a m k e i t u n d Rechtmäßigkeit des erstinstanzlichen V e r w a l tungsakts werden durch den Verfahrensfehler einer unterlassenen A n h ö r u n g i m Vorverfahren nicht berührt 3 9 . b) § 28 Abs. 2, 3 V w V f G

Die Absätze 2 und 3 dieser Vorschrift sind i m Vorverfahren v o l l anwendbar und zwar auch, soweit § 71 VwGO zur Anwendung kommt 4 0 . Soweit § 28 V w V f G gilt, ergeben sich dadurch keine besonderen Probleme, zumal die VwGO, von § 71 VwGO einmal abgesehen, keine i n diesem Zusammenhang relevanten Vorschriften enthält. Soweit § 71 VwGO anzuwenden ist, finden § 28 Abs. 2 und 3 V w V f G ebenfalls Anwendung. Denn zum einen ist § 71 VwGO keine abschließende Vorschrift; sie ist grundsätzlich für eine Ergänzung offen 41 . Zum andern trägt die Fassung des § 71 VwGO als Soll-Vorschrift dem Unstand Rechnung, daß i n atypischen Fällen oder Fallgruppen von der 34 Vgl. BVerwGE 49, 307; BVerwG N J W 1981, 1683; DVB1. 1965, 26; Weides, § 19 V I ; Eyermann/Fröhler, § 71 V w G O , Rdnr. 2; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 45 V w V f G , Rdnr. 25. 35 Vgl. etwa BVerwGE 44, 17; 49, 307. 36 Vgl. Kopp, § 71 V w V f G , Rdnr. 6; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 190. 87 Vgl. auch BVerwG N J W 1981, 1683; 1982, 120; DVB1. 1965, 26 (29). 38 Vgl. BVerwG DVB1. 1968, 430 (431). 39 Kopp, § 71 V w G O , Rdnr. 6. 40 Vgl. die oben unter a) aa) genannte L i t e r a t u r — allerdings ohne nähere Differenzierung; a. A . Kopp, § 79 V w V f G , Rdnr. 10, soweit es u m die A n w e n dung i m Rahmen von § 71 V w G O geht. 41 Siehe oben a) aa).

20. § 29 V w V f G — Akteneinsicht

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Verpflichtung zur Anhörung abgesehen werden kann oder muß 42 . Dies ist aber gerade auch der Regelungsgehalt der Absätze 2 und 3. Eine größere praktische Bedeutung k o m m t § 28 Abs. 2 u n d 3 V y / V f G i m Vorverfahren allerdings nicht zu, w e i l die dort skizzierten Verfahrenssituationen grundsätzlich auf das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren zugeschnitten sind. Lediglich § 28 Abs. 2 Nr. 3 V w V f G , der ein Absehen v o n der Anhörung erlaubt, w e n n von den tatsächlichen Angaben eines Beteiligten, die dieser i n einem A n t r a g oder einer E r k l ä r u n g gemacht hat, nicht zu seinen Ungunsten abgewichen werden soll 4 3 , k a n n auch i m Widerspruchsverfahren i n größerem Maße eine Rolle spielen. Soweit m a n übrigens der Auffassung folgen wollte, § 28 Abs. 1 V w V f G beziehe sich auch auf die Ablehnung begünstigender Verwaltungsakte 4 4 , müßte § 28 Abs. 2 Nr. 3 V w V f G wiederum zu einer beträchtlichen Einschränkung dieser Anhörungspflicht führen.

20. § 29 VwVfG — Akteneinsicht § 29 V w V f G gilt auch i m Widerspruchsverfahren ohne Einschränkungen 1 . Die §§ 99, 100 VwGO gelten sowohl nach ihrem Regelungsgehalt wie ihrer Stellung i n der VwGO nur für das Gericht 2 . Bezüglich der A k t e n der Widerspruchsbehörde besteht i m Vorverfahren dieselbe Situation wie für Akten der Ausgangsbehörde i m erstinstanzlichen Verfahren®. Dies ergibt sich daraus, daß das Widerspruchsverfahren ein Verwaltungsverfahren ist, die Arbeitsweise der Widerspruchsbehörde demgemäß eine andere ist als die des Gerichts und die Widerspruchsbehörde schließlich keine unabhängige streitentscheidende Stelle, sondern grundsätzlich i m selben Maße Träger öffentlicher Belange ist wie die Ausgangsbehörde 4 . Namentlich § 29 Abs. 2, 1. A l t . VwVfG, der — insoweit ohne Gegenstück i n den §§ 99, 100 VwGO — die Beeinträchtigung der ordnungsgemäßen Erfüllung der Aufgaben der Behörde als Verweigerungsgrund nennt, ist hier ebenso anwendbar wie i m Ausgangsverfahren 2 . Davon abgesehen besteht ohnedies eine vergleichbare Rechtslage (vgl. § 29 Abs. 1 Satz 2 V w V f G und § 100 Abs. 3 VwGO; ferner § 29 Abs. 2 V w V f G ohne 1. A l t . und § 99 Abs. 1 VwGO). 42

Vgl. BVerwG DVB1. 1965, 26 (29); Redeker/von Oertzen, § 71 V w G O , Rdnr. 2; Schunck/De Clerk, § 71 V w G O , A n m . 2b); Wolff /Bachof, V w R I I I , § 156 Rdnr. 41. 43 Vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 28 V w V f G , Rdnr. 25. 44 Siehe oben a) bb). 1 Vgl. BVerwG B a y V B l . 1981, 284 = DVB1. 1981, 683; N J W 1979, 177; Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.2.17 u n d 6.14; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 29 V w V f G , Rdnr. 30; Meyer/Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 12; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 116; teils a. A . — f ü r eine Annäherung an die §§ 99, 100 V w G O — Redeker/von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 10—12. 2 Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.2.17 u n d 6,14. 3 So auch Redeker/von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 10—12. 4 Vgl. auch BVerwGE 40, 313. 9*

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

Hinsichtlich der Akten des Ausgangsverfahrens wollen Redeker/von Oertzen 5 § 29 Abs. 2, 1. A l t . V w V f G nicht anwenden, w e i l die unmittelbare Nähe zum gerichtlichen Verfahren, Grundsätze der Prozeßökonomie sowie der m i t dem Vorverfahren verfolgte Entlastungseffekt i n gleichem Umfang wie i m gerichtlichen Verfahren einen Anspruch auf Einsichtnahme i n die vollständigen zum erstinstanzlichen Verwaltungsakt führenden Akten erforderten. Dem kann nicht voll zugestimmt werden. Zwar ist daran richtig, daß die erstinstanzlichen Akten einen abgeschlossenen Aktenvorgang darstellen; deshalb werden Verfahrenssituationen, bei denen die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben der Widerspruchsbehörde zu besorgen wäre, insoweit wesentlich weniger häufig auftreten. Völlig ausgeschlossen ist dieser Verweigerungstatbestand wegen des verhältnismäßig engen Zusammenhangs zwischen Ausgangs - und Widerspruchsverfahren (vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) und der großen praktischen Bedeutung der A k t e n der Erstbehörde für die Abwicklung des Widerspruchsverfahrens angesichts fehlender Beibringungs- und Begründungspflichten seitens des Widerspruchsführers jedoch nicht. Außerdem ist auch das Ausgangsverfahren i n diesem Fall noch nicht völlig abgeschlossen, weil der Ausgangsverwaltungsakt noch nicht unanfechtbar ist®. Als Beispiel für einen Fall nach § 29 Abs. 2, 1. A l t . V w V f G ist etwa zu nennen, wenn die Widerspruchsbehörde erwägt, die sofortige Vollziehung des Ausgangsverwaltungsakts anzuordnen (vgl. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Die Widerspruchsbehörde bedarf übrigens f ü r die Erteilung der A k t e n einsicht bezüglich der i h r vorliegenden A k t e n der Ausgangsbehörde nicht deren Einverständnisses 7. Denn die Gewährung von Akteneinsicht ist eine dem Widerspruchsverfahren akzessorische Nebenentscheidung, die k r a f t des Devolutiveffekts allein der Widerspruchsbehörde zusteht. H i n z u kommen ferner aufsichtliche Befugnisse. W i r d die Akteneinsicht verweigert, so k a n n dies nicht selbständig, sondern n u r m i t dem Hechtsbehelf gegen den Widerspruchsbescheid selbst angegriffen werden (§ 44a VwGO) 6. Die fehlerhafte Verweigerung der Akteneinsicht ist, namentlich wegen ihres engen Zusammenhangs m i t dem Anspruch auf rechtliches Gehör, Verfahrensfehler i. S. v. § 79 Abs. 2 Satz 2 V w G O m i t den sich daraus ergebenen Folgen.

A u f die Gewährung von Akteneinsicht nach § 29 V w V f G besteht ein RechtsanspruchDabei w i r d man allerdings hinsichtlich der Verweigerungstatbestände nach § 29 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 V w V f G der Behörde einen Beurteilungsspielraum zugestehen müssen. Bevollmächtigte haben 5

§ 73 V w G O , Rdnr. 11, 12. Vgl. Kopp, § 9 V w V f G , Rdnr. 44. 7 Α. A. offenbar Redeker/von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 12. 8 BVerwG N J W 1977, 177. • Vgl. Ule/Laubinger, § 25 1.1.

6

22. § 31 V w V f G — Fristen u n d Termine

133

n u r d e n v o n d e m v e r t r e t e n e n B e t e i l i g t e n abgeleiteten, n i c h t e i n e n selbständigen Anspruch auf Akteneinsicht10. F ü r den Ort der Akteneinsicht besteht ebenfalls keine Veranlassung, i m Widerspruchsverfahren v o m Grundsatz des § 29 Abs. 3 V w V f G abzuweichen 11 . Eine Hinausgabe der A k t e n etwa i n die Geschäftsräume eines Rechtsanwalts ist daher auch hier eine Ermessensentscheidung der Widerspruchsbehörde 12 . Wegen der dargestellten großen praktischen Bedeutung der A k t e n der A u s gangsbehörde i m Widerspruchsverfahren könnte deren Hinausgabe i m E i n zelfall zu einer wesentlichen Einschränkung der Handlungsfähigkeit der Widerspruchsbehörde führen. Gegenüber den Zivilgerichten besteht übrigens seitens der Verwaltungsbehörden keine Aktenvorlagepflicht. Eine solche ergibt sich weder aus § 29 V w V f G noch aus §§ 99, 100 V w G O 1 3 .

21. § 30 V w V f G — Geheimhaltung Diese V o r s c h r i f t ist i m W i d e r s p r u c h s v e r f a h r e n v o l l a n w e n d b a r . U n t e r schiede z u m A u s g a n g s v e r f a h r e n bestehen n i c h t ; das Interesse a n G e h e i m h a l t u n g ist i n s o w e i t u n v e r ä n d e r t gegeben 1 . Soweit vor Widerspruchsausschüssen etc. (§ 73 Abs. 2 VwGO) öffentliche mündliche Verhandlungen stattfinden (z. B. § 16 Abs. 1 Rhld.-Pfälz. A G V w G O ) , ist auf das Geheimhaltungsbedürfnis der Beteiligten Rücksicht zu nehmen, zumal dies auch i m gerichtlichen Verfahren erfolgt (vgl. § 55 V w G O i. V. m. § 172 Nr. 2, 3 GVG). § 30 V w V f G verdrängende Vorschriften sind insoweit n u r solche, die die Öffentlichkeit beschränken oder ausschließen, nicht jedoch solche, welche die Öffentlichkeit vorschreiben.

22. § 31 V w V f G — Fristen und T e r m i n e a) Übersicht über anzuwendende VwGO-Vorschriften A u s systematischen G r ü n d e n — S t e l l u n g des § 57 7. A b s c h n i t t d e r V w G O — u n d w e i l die typische zung „ W i d e r s p r u c h s f r i s t " gerade auch h i n s i c h t l i c h s t i m m u n g als i n d e r V w G O abschließend geregelt muß, gelten f ü r

V w G O i m Teil II./ Sachurteilsvoraussetihrer näheren Beangesehen w e r d e n

— die Widerspruchsfrist des § 70 Abs. 1 Satz 1 V w G O u n d die damit zusammenhängenden gesetzlichen Fristen (vgl. § 70 Abs. 2 VwGO) nach 10

Vgl. BVerwG B a y V B l . 1981, 284. Α. A. Redeker/von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 12. 12 Vgl. Knack, § 29 V w V f G , Rdnr. 6. 13 Vgl. BVerwGE 30, 154. 1 Vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.2.18; Stelkens/Bonk/Leonhardt, V w V f G , Rdnr. 15; Meyer/Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 12. 11

§ 30

134

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

— § 60 Abs. 2 Satz 1 V w G O , — § 60 Abs. 3 V w G O u n d — § 58 Abs. 2 Satz 1 V w G O

ausschließlich § 57 Abs. 1 VwGO und § 57 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 222 ZPO. § 31 V w V f G kann insoweit nicht zur Anwendung kommen 1 . b) Verbleibender Anwendungsbereich des § 31 VwVfG im Widerspruchsverfahren Damit verbleibt für § 31 V w V f G i m Widerspruchsverfahren folgender Anwendungsbereich : aa) Gesetzliche Fristen Alle gesetzlichen Fristen außerhalb der o. g. Vorschriften der VwGO, die i m Widerspruchsverfahren zur Anwendung kommen (Fristen des Verfahrensrechts wie des materiellen Rechts, Ausschlußfristen, eigentliche und uneigentliche Fristen), sind — vorbehaltlich gesetzlicher Sonderregelungen — nach § 31 V w V f G zu bestimmen, w e i l § 57 VwGO nur für i n der VwGO geregelte Fristen gilt 2 . Demgemäß w i r d ζ. B. die — nicht i n der VwGO geregelte — zweiwöchige Widerspruchsfrist nach § 33 Abs. 1 Satz 1 WPflG nach § 31 V w V f G berechnet. Auch f ü r die Beschwerdefristen nach der W B O etwa (vgl. § 6 Abs. 1, § 16 Abs. 1 WBO) g i l t § 31 V w V f G . Nicht dagegen gilt er ζ. B. für die W i d e r spruchsfrist nach § 141 Abs. 1 FlurbG, w e i l insoweit § 115 F l u r b G eine eigene Regelung enthält.

bb) Behördlich gesetzte Fristen Das sind solche, deren Beginn, Dauer bzw. Ende die Behörde selbst festsetzt. Dies kann aufgrund gesetzlicher Ermächtigung (vgl. z. B. § 17 Abs. 4 Satz 1, § 18 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) oder (allein) aufgrund des Ermessens der Behörde bei der Verfahrensgestaltung (ζ. B. Frist zur A b gabe einer Stellungnahme oder zur Vorlage von Unterlagen; vgl. §§10, 24 VwVfG) geschehen3. § 57 Abs. 2 ZPO i. V. m. §§ 224 ff. ZPO sind ausschließlich auf das gerichtliche Verfahren zugeschnitten (richterliche Fristen) und können daher i m Widerspruchsverfahren insoweit nicht angewendet werden. Einen besonderen Hinweis verdient § 31 Abs. 3 Satz 2 VwVfG, der eine i m Verwaltungsakt ausdrücklich zu regelnde Abweichung von dem Grundsatz des § 193 BGB zuläßt 4 . 1 Sehr streitig — vgl. i m einzelnen die ausführlichen Darlegungen oben I I . 2. d) bb) 3. Federstrich. 2 Vgl. Giehl f A r t . 31 B a y V w V f G , A n m . II.3. 3 Vgl. Knack, § 31 V w V f G , Rdnr. 3.2.1; Kopp, § 31 V w V f G , Rdnr. 6.

23. §§ 32, 45 Abs. 3 V w V f G — Wiedereinsetzung i n den vorherigen Stand 135

23. §§ 32, 45 Abs. 3 VwVfG — Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand a) Geltungsbereich der §§ 70 Abs. 2, 60 Abs. 1—4 V w G O

K r a f t der ausdrücklichen Verweisung i n § 70 Abs. 2 VwGO auf die Wiedereinsetzungsvorschrift des § 60 VwGO (ohne Abs. 5) ist die Anwendung des § 32 V w V f G auf die Widerspruchsfrist ausgeschlossen1. Damit gilt § 60 Abs. 1—4 VwGO ferner i n diesem Zusammenhang auch für die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist des § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO 2 . Daneben kommt noch § 60 Abs. 2 VwGO wegen der Verweisungskette i n §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 Satz 2 VwGO für den Fall der Versäumung der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO infolge höherer Gewalt zur Anwendung. Bei Versäumung der Jahresfrist des § 60 Abs. 3 VwGO gibt es keine Wiedereinsetzung 2 . Bei Versäumung anderer gesetzlicher Fristen als der vorgenannten ist § 32 V w V f G i m Widerspruchsverfahren grundsätzlich anwendbar, soweit die Wiedereinsetzung nicht aus sonstigen Gründen ausgeschlossen ist. Die p r a k tische Bedeutung dieser Vorschrift i m Widerspruchsverfahren ist damit freilich außerordentlich gering 3 . b) Vergleich § 32 V w V f G — § 60 VwGO, Anwendung des § 85 Abs. 2 ZPO

§ 32 V w V f G und § 60 Abs. 1—4 VwGO sind hinsichtlich ihres Regelungsgehalts im wesentlichen gleich. Vom Wortlaut her unterscheiden sie sich durch die zusätzlichen Regelungen i n § 32 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 VwVfG. Abs. 5 — Ausschluß der Wiedereinsetzung bei besonderer gesetzlicher Regel u n g — hat n u r deklaratorische Bedeutung u n d ist i m Grunde überflüssig.

§ 32 Abs. 1 Satz 2 V w V f G — Zurechnung des Verschuldens eines Vertreters — entspricht dem bisher geltenden Recht 4 . Für den Geltungsbereich des § 60 VwGO folgt dies aus § 173 VwGO i. V. m. § 85 Abs. 2 ZPO (bis zur ZPO-Vereinfachungsnovelle 1977: § 232 Abs. 2 ZPO a. F.). Das gilt auch für die Wiedereinsetzung bezüglich der Widerspruchsfrist nach § 70 Abs. 2 i. V. m. § 60 Abs. 1—4 VwGO; § 32 Abs. 1 Satz 2 V w V f G kommt hier nicht ergänzend zur Anwendung. Denn die nähere Aus4

Vgl. amtl. Begründung zu § 27 E / V w V f G 1973, BT-Drucks. 7/910, S. 54. Allgemeine Meinung; vgl. statt vieler Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.2.20. 2 Vgl. Kopp, § 60 V w G O , Rdnr. 2.3. 3 Vgl. auch Kopp, B a y V B l . 1977, 33, zur Frage der evtl. Wiedereinsetzung bei materiellrechtlichen Fristen. 4 Vgl. Kopp, § 60 V w G O , Rdnr. 15. 1

136

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

gestaltung des Verschuldensmerkmals i n § 60 Abs. 1 VwGO durch § 173 VwGO i. V. m. § 85 Abs. 2 ZPO w i r d von der ausdrücklichen Verweisung in § 70 Abs. 2 VwGO mit er f aßt, zumal durch § 70 Abs. 2 VwGO für die Widerspruchsfrist das gesamte Wiedereinsetzungsrecht der VwGO herangezogen werden soll (lediglich § 60 Abs. 5 VwGO muß wegen A r t . 19 Abs. 4 GG ausgeschlossen werden). § 60 Abs. 1 VwGO enthält i m Vergleich zu § 32 Abs. 1 V w V f G daher insoweit keine Lücke. c) § 45 Abs. 3 V w V f G

Sachlich zur Regelung der Wiedereinsetzung gehört ferner § 45 Abs. 3 VwVfG. Diese Vorschrift fingiert das Fehlen des Verschuldens bei der Versäumung einer Rechtsbehelfsfrist, wenn dem anzufechtenden Verwaltungsakt die erforderliche Begründung fehlt oder vor seinem Erlaß eine erforderliche Anhörung unterblieben ist und dadurch die rechtzeitige Anfechtung versäumt wurde. § 45 Abs. 3 V w V f G ist — jedenfalls i n dem hier zu untersuchenden Geltungsbereich der VwGO — nicht anwendbar. Seine Anwendung scheitert an der Subsidiarität des Bundes-VwVfG gegenüber der VwGO (§ 1 bzw. § 79 VwVfG); die gleichlautenden Vorschriften i n den LandesVwVfGen sind durch Art. 31 GG ausgeschlossen (und mindestens partiell gemäß Art. 72 Abs. 1 GG verfassungswidrig; vgl. auch § 77 Abs. 2 VwGO): aa) Entstehungsgeschichte § 45 Abs. 3 V w V f G w a r i m E n t w u r f 1973 (BT-Drucks. 7/910) nicht enthalten. E r w u r d e erst i m letzten Stadium des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt 5 . Die Bezugnahme auf § 32 Abs. 2 V w V f G stellt dabei ein Redaktionsversehen dar, w e i l § 32 V w V f G f ü r Rechtsbehelfsfristen nicht anwendbar ist®. Z. B. g i l t f ü r den Bereich der V w G O (d. h. f ü r die Widerspruchsfrist nach § 70 V w G O u n d die Klagefrist nach § 74 VwGO) ausschließlich § 60 V w G O , f ü r das B B a u G gelten §§ 153 bzw. 158 BBauG, f ü r die W B O findet § 7 W B O A n w e n dung. A r t . 45 Abs. 3 B a y V w V f G trägt dem Rechnung; er weist aus dem genannten G r u n d keine Bezugnahme auf A r t . 32 Abs. 2 B a y V w V f G auf 7 .

bb) Unvereinbarkeit

mit § 60 VwGO

Wendet sich sonach § 45 Abs. 3 (L)VwVfG an die verwaltungsprozessuale Wiedereinsetzung i n Zusammenhang mit der Widerspruchs- und der Klagefrist (§§ 70, 74 VwGO i. V. m. § 60 VwGO), so ist damit i n H i n blick auf den Kodifikationscharakter der VwGO unmittelbar die Frage 5

Vgl. Meyer/Borgs, § 45 VwGO, Rdnr. 15. ® Allgemeine Meinung, vgl. etwa Knack, § 45 V w V f G , Rdnr. 6.1 m. w. N. 7 Vgl. Giehl, A r t . 45 V w V f G , A n m . V. 1.

23. §§ 32, 45 Abs. 3 V w V f G — Wiedereinsetzung i n den vorherigen Stand 137

nach der Abänderung der VwGO und nach deren Zulässigkeit aufgeworfen. Denn die Wiedereinsetzung ist i n § 60 VwGO für alle gesetzlichen Fristen der VwGO abschließend geregelt, wie § 70 Abs. 2 VwGO auch für die Widerspruchsfrist klarstellt 8 . § 45 Abs. 3 V w V f G ändert indessen § 60 VwGO materiell ab. Denn er knüpft nicht nur — wie etwa § 45 Abs. 2 V w V f G — an verwaltungsprozessuale Institute an, um dadurch Regelungen zu treffen, deren W i r kungen oder Rechtsfolgen auf verwaltungsverfahrensrechtlichem Gebiet liegen (etwa bei § 45 Abs. 2 V w V f G die zeitliche Begrenzung der Durchführung und Einhaltung verwaltungsverfahrensrechtlicher Pflichten). I m Falle des § 45 Abs. 3 V w V f G liegen die Rechtsfolgen vielmehr bereits im Verwaltungsprozeßrecht. § 45 Abs. 3 V w V f G knüpft dabei schon an Tatbestandsmerkmale des § 60 VwGO an, nämlich an das Merkmal der schuldlosen Verhinderung i n § 60 Abs. 1 VwGO und an den Wegfall des Hindernisses in § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO, und regelt sodann durch die Fiktion mangelnden Verschuldens Rechtsfolgen, die § 60 Abs. 1 VwGO und damit ausschließlich Verwaltungsprozeßrecht betreffen. Dadurch werden im Ergebnis (zwei) neue Wiedereinsetzungsgründe i n das Recht der verwaltungsprozessualen Wiedereinsetzung eingeführt. § 45 Abs. 3 V w V f G ist dabei als Sanktionsvorschrift gefaßt und ähnelt insofern § 58 VwGO. Hier wie dort werden der Verwaltung nicht verwaltungsverfahrensrechtliche Pflichten auferlegt (Begründung, Anhörung), sondern für den Fall der Nichterfüllung verwaltungsverfahrensrechtlicher Verpflichtungen verwaltungsprozessuale Folgerungen gezogen. Eine derartige verwaltungsprozessuale Regelung kann aber zum einen nur durch ein Bundesgesetz getroffen werden (da ein Vorbehalt zugunsten des Landesgesetzgebers in § 60 VwGO fehlt); und dieses Bundesgesetz müßte zum anderen als speziellere Regelung der Bestimmung des § 60 VwGO vorgehen. Damit scheiden bereits alle § 45 Abs. 3 V w V f G entsprechenden landesrechtlichen Regelungen aus; sie sind insoweit wegen des abschließenden Charakters der VwGO gemäß Art. 72 Abs. 1 GG und § 77 Abs. 2 VwGO unzulässig. Aber auch das Bundes-VwVfG kann diese Schwelle nicht überspringen; denn aufgrund der Subsidiarität des Bundes-VwVfG stellt die abschließende Regelung des § 60 VwGO eine entgegenstehende Regelung i. S. v. § 1 bzw. § 79 V w V f G dar, die § 45 Abs. 3 V w V f G deshalb nicht zu überwinden vermag 9 . 8

Vgl. BVerwGE 61, 360 = B a y V B l . 1981, 342; Kopp, § 45 V w V f G , Rdnr. 49. Ebenso Kopp, § 45 V w V f G , Rdnr. 48, 49, § 60 VwGO, Rdnr. 2 und DVB1. 1977, 29 — allerdings n u r f ü r die § 45 Abs. 3 V w V f G entsprechenden landesrechtlichen Regelungen; die Subsidiarität des B u n d e s - V w V f G f ü h r t jedoch insoweit zum gleichen Ergebnis, w i e es A r t . 72 Abs. 1 GG f ü r das Kompetenzgefüge B u n d — L a n d zur Folge hat; ebenso ferner Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.3.9, aber ohne Begründung; a. A. die h. M., die aber auf diese Problematik nicht eingeht u n d keine Begründung für die Anwendung des § 45 Abs. 3 9

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit cc) Rechtspolitische

Bewertung

U m f ü r den Geltungsbereich der V w G O A n w e n d u n g zu finden, müßte d i e R e g e l u n g des § 45 A b s . 3 V w V f G i n § 60 V w G O a u f g e n o m m e n w e r den. Dies k a n n n u r de lege f e r e n d a erfolgen. Rechtspolitisch ist i n diesem Z u s a m m e n h a n g jedoch a n z u m e r k e n , daß diese V o r s c h r i f t n i c h t n u r e i n m e h r an V e r f a h r e n s r e c h t e n , s o n d e r n auch e i n minus an Rechtssicherheit b r i n g t . Das w i r k t sich besonders b e i V e r w a l t u n g s a k t e n m i t D o p p e l w i r k u n g aus u n d h i e r insbesondere b e i M a s senverwaltungen wie etwa i m Baurecht10. Die bestehende Vorschrift des § 45 Abs. 3 V w V f G w i r d i n der L i t e r a t u r ζ. T. f ü r mißglückt u n d als rechtspolitisch verfehlt erachtet 1 1 . Sie ist jedenfalls ein Beispiel unzulänglicher Gesetzgebungspraxis 12 . Soweit ihre G ü l t i g k e i t v e r treten w i r d , sollte sie deshalb r e s t r i k t i v gehandhabt u n d insbesondere n u r bei vollständigem Fehlen einer Begründung, nicht aber bei Vorliegen einer i n irgendeiner F o r m fehlerhaften Begründung angewandt werden 1 3 . Ansonsten könnte einer der fundamentalsten Grundsätze des Verwaltungsrechts Schaden nehmen, nämlich, daß auch fehlerhafte Verwaltungsakte w i r k s a m sind u n d deshalb i n gleicher Weise w i e rechtmäßige Verwaltungsakte i n Bestandskraft erwachsen. Außerdem wäre nicht ersichtlich, w i e ein solcher Begründungsfehler bei ordnungsgemäßer Rechtsbehelfsbelehrung f ü r die Versäum u n g einer Rechtsbehelfsfrist kausal sein sollte 1 4 .

24. §§ 33, 34 V w V f G — Beglaubigungen Diese V o r s c h r i f t e n s i n d i m V o r v e r f a h r e n a n w e n d b a r , a b e r ohne größere B e d e u t u n g 1 . E i n e A n w e n d u n g des § 33 V w V f G d ü r f t e e t w a i n B e t r a c h t k o m m e n b e i d e r A k t e n e i n s i c h t nach § 29 V w V f G , u n d z w a r b e i d e r E r t e i l u n g v o n A u s f e r t i g u n g e n , A u s z ü g e n oder A b s c h r i f t e n aus d e n Akten2. K e i n e n F a l l des § 34 V w V f G — B e g l a u b i g u n g v o n U n t e r s c h r i f t e n — s t e l l t es dar, w e n n d e r Widerspruch zur Niederschrift der Behörde einV w V f G gibt — vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 45 V w V f G , Rdnr. 24; Knack, § 45 V w V f G , Rdnr. 6—6.5; Meyer/Borgs, § 45 V w V f G , Rdnr. 34ff.; Ule/ Laubinger, § 58 I. 4; Weides, § 7 I. 2. c), Fn. 12; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 169; Redeker/von Oertzen, § 70 V w G O , Rdnr. 5. 10 So auch Kopp, DVB1. 1977, 29 (30). 11 Vgl. etwa Meyer/Borgs, § 45 V w V f G , Rdnr. 34; Kopp, § 45 V w V f G , Rdnr. 43 u n d DVB1. 1977, 29. 12 Kopp, DVBl. 1977, 29: „Der eilige Gesetzgeber". 13 Abzulehnen daher Meyer/Borgs, § 45 V w V f G , Rdnr. 36; Knack, § 45 V w V f G , Rdnr. 6.3. 14 Vgl. auch Kopp, D V B l . 1977, 29. 1 Vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.2.21; Meyer/Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 12. 2 Vgl. hierzu auch Kopp, § 29 V w V f G , Rdnr. 32 m. w. N.

2 . § 3 VwVfG — B e i

des Verwaltungsakts

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gelegt w i r d (vgl. § 70 Abs. 1 VwGO). Die gesetzlich vorgesehene Aufnahme einer Erklärung zur Niederschrift einer Behörde ist vielmehr eine eigenständig geregelte Form der Vornahme einer Verfahrenshandlung. Die §§ 33, 34 V w V f G werden vielfach durch Verwaltungsvorschriften ergänzt oder näher ausgestaltet.

25. § 35 VwVfG — Begriff des Verwaltungsakts § 35 V w V f G enthält die von Rechtsprechung und Verwaltungsrechtswissenschaft herausgearbeitete Legaldefinition des Verwaltungsakts — des Zentralbegriffs und der wichtigsten Handlungsform des modernen Verwaltungsrechts. Die VwGO verwendet den Begriff vielfach, ohne ihn aber selbst zu definieren (anders noch Vorgängervorschriften wie § 25 MRVO Nr. 165 oder § 23 VGG Beri.). Das Vorverfahren nach den §§ 68 ff. VwGO setzt einen Verwaltungsakt der Erstbehörde schlechthin voraus (§ 68 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO). § 35 Satz 1 V w V f G ist hier deshalb unter verschiedenen Aspekten anwendbar 1 . a) Prozeßrechtliche Komponente des VA-Begriffs Die Rechtsfigur des Verwaltungsakts dient vor allem dazu, konkrete materielle Rechtsverhältnisse auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts einseitig verbindlich durch die Behörde zu regeln 2 . Der Verwaltungsakt hat dabei vierfache Bedeutung bzw. Funktion — eine materiellrechtliche (Konkretisierung von Rechten und Pflichten), eine verfahrensrechtliche (§ 9 VwVfG), eine prozeßrechtliche (Anfechtung, vgl. §§ 42, 68 VwGO) und eine vollstreckungsrechtliche (Vollstreckungstitel) 3 . Jedenfalls durch die prozeßrechtliche Komponente ist der Verwaltungsakt auch ein bundesrechtlicher Begriff 4 . Gerade dadurch bereitet die Anwendung der § 35 V w V f G entsprechenden Regelungen der Landes-VwVfGe auf die VwGO systematische Schwierigkeiten, weil es zumindest ungereimt erscheinen muß, daß ein Landesgesetz einen Begriff des Bundesprozeßrechts (namentlich § 42 VwGO) abschließend bestimmen können soll. Zwar ergeben sich wegen der durchweg wörtlich übereinstimmen1 Vgl. auch Knack, § 35 V w V f G , Rdnr. 7.3.1; Stelkens/Bonk/Leonhardt, §35 § 35 V w V f G , Rdnr. 138. 2 Vgl. Kopp, Anh. § 42 V w G O , Rdnr. 2, 4. 3 Vgl. Meyer/Borgs, § 35 V w V f G , Rdnr. 4; Giehl, A r t . 35 B a y V w V f G , A n m . 1.1. 4 St. Rspr. des BVerwG; vgl. etwa BVerwG BayVBl. 1978, 374 = N J W 1978, 1820 m. w. N.; Kopp, A n h . § 42 V w G O , Rdnr. 1 m. w. N.; a. A. amtl. Begründung zu § 31 E / V w V f G 1973. BT-Drucks. 7/910, S. 56.

140

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

den Fassung des § 35 der LVwVfGe keine praktischen Schwierigkeiten. Jedoch w i r d man insbesondere i n Hinblick auf § 77 Abs. 2 VwGO, auf die von den VwVfGen selbst angestrebte Parallelität ihrer Auslegung und Anwendung sowie darauf, daß § 35 V w V f G gleichzeitig ein Ausdruck allgemeiner bundesrechtlicher Rechtsgrundsätze ist, ein Gebot annehmen müssen, § 35 VwVfG und die jeweiligen Landesvorschriften im selben Sinne zu verstehen; zugleich folgt daraus ein Verbot an die Landesgesetzgeber, § 35 LVwVfG zu modifizieren 5. Die prozeßrechtliche Funktion des § 35 der Landes-VwVfGe hat damit eigentlich nur deklaratorischen Charakter. b) VA-Charakter der Entscheidungen nach §§ 72, 73 VwGO

Der Abhilfebescheid nach § 72 VwGO und der Widerspruchsbescheid nach § 73 VwGO sind Verwaltungsakte i. S. v. § 35 VwVfG®. Hinzu tritt jedoch ihre Funktion als Entscheidungen über einen förmlichen Rechtsbehelf. Daraus wie aus den Regelungen der §§ 68 ff. VwGO ergeben sich deshalb Einschränkungen der bestehenden Vorschriften über erstinstanzliche Verwaltungsakte 7 . Diese Einschränkungen sind beim A b hilfebescheid wesentlich geringer als beim Widerspruchsbescheid, weil ersterer in vielfacher Hinsicht einem erstinstanzlichen Bescheid gleichsteht 8 . I m einzelnen w i r d auf die genannten Einschränkungen bei der Behandlung der §§ 36—53 V w V f G eingegangen. Generell läßt sich aber die Aussage treffen, daß wegen zahlreicher Besonderheiten des Widerspruchsverfahrens vor einer undifferenzierten, schematischen Anwendung der §§ 36 ff. V w V f G gewarnt werden muß 9 . c) Widerspruchsentscheidung bei fehlendem VA-Charakter der Ausgangsentscheidung

Wenn auch die Legaldefinition des § 35 V w V f G weitgehend unumstritten ist, so sind doch insbesondere i m Grenzbereich des Verwaltungsaktbegriffs mitunter sehr streitige Auffassungen vorhanden 10 .

5 Vgl. Kopp, § 35 V w V f G , Rdnr. 3 u n d 72; ders., Anh. § 42 V w G O , Rdnr. 3; Redeker/von Oertzen, § 42 V w G O , Rdnr. 32; Meyer/Borgs, § 35 V w V f G , Rdnr. 21. 6 Vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.3.1; Meyer/Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 13; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 35 V w V f G , Rdnr. 138; Kopp, § 73 VwGO, Rdnr. 1; Redeker/von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 16. 7 Vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.3.1; Meyer/Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 13. 8 Vgl. Kopp, § 72 V w G O , Rdnr. 4 und 7; Redeker/von Oertzen, § 72 V w G O , Rdnr. 2; a. Α. ζ. T. wegen der Anfechtbarkeit Pietzner/Ronellenfitsch, S. 125. 9 So auch Tschira/Schmitt Glaeser, S. 102.

2 . § 3 VwVfG — B e i

des Verwaltungsakts

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Ist danach eine Verwaltungshandlung kein Verwaltungsakt, so ist der Widerspruch unstatthaft, also unzulässig 11 . Dies hat die Behörde von Amts wegen zu ermitteln. Denn nicht die schlüssige Behauptung eines Verwaltungsakts genügt für die Zulässigkeit des Widerspruchs; vielmehr muß ein Verwaltungsakt objektiv vorliegen 12 . Ist die angegriffene Verwaltungshandlung kein Verwaltungsakt, so w i r d die Widerspruchsbehörde den Widerspruchsführer darauf hinweisen und ggfls. über andere Rechtsschutzmöglichkeiten belehren (§ 25 VwVfG); u. U. kommt auch eine Umdeutung i n einen anderen Rechtsbehelf, evtl. auch in eine formlose Aufsichtsbeschwerde i n Betracht. Besteht indessen der Widerspruchsführer auf einer „rechtsmittelfähigen" Entscheidung, so hat sie den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid, d. h. durch Verwaltungsakt, als unzulässig zurückzuweisen. Hat die Widerspruchsbehörde aber etwa den fehlenden Verwaltungscharakter nicht erkannt und — fälschlicherweise — mit anderer Begründung, insbesondere zur Sache über den Widerspruch entschieden, so stellt auch dieser Widerspruchsbescheid als Regelung des m i t dem Rechtsbehelf verfolgten Anspruchs einen Verwaltungsakt dar. Er leidet indessen an einem Verfahrensmangel, weil erst das Vorliegen eines erstinstanzlichen Verwaltungsakts rechtsschutzeröffnende Funktion für das Widerspruchsverfahren hat (erstmalige Beschwer gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO — diese kann auch i n der Verletzung einer Verfahrensvorschrift i. S. v. § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO liegen) 13 . U. U. kann der Widerspruchsbescheid sogar nichtig sein (§ 44 VwVfG). Eine alternative Zurückweisung des Widerspruchs wie ζ. B. „kein Verwaltungsakt gegeben, aber selbst wenn, dann jedenfalls Widerspruch verfristet" w i r d man aber als zulässig ansehen können. Davon zu unterscheiden ist jedoch der Fall, daß die Ausgangsbehörde ein Rechtsverhältnis durch Verwaltungsakt regelt, obgleich sie hierzu nicht befugt ist (Beispiel: Sicherheitsbehörde verneint i n ihrer sicherheitsrechtlichen Anordnung zugleich einen Entschädigungsanspruch wegen behaupteter enteignender Wirkungen dieser Anordnung, obwohl hierfür keine Rechtsgrundlage vorhanden ist). Ob ein Verwaltungsakt vorliegt und demgemäß eine Anfechtungsmöglichkeit durch Widerspruch bzw. Klage eröffnet ist, beurteilt sich nämlich nicht danach, ob der Verwaltungsakt ergehen durfte — dies ist eine Frage der Begrün10 So zutreffend die amtl. Begründung zu § 31 E / V w V f G 1973, BT-Drucks. 7/910, S. 56; vgl. auch Vogel, BayVBl. 1977, 617 ff.; Ey ermann/Fröhler, § 42 VwGO, Rdnr. 14 ff. 11 Weides, § 16. 12 H. M.; vgl. etwa Kopp, § 42 V w G O , Rdnr. 32, 33 und § 69 VwGO, Rdnr. 3; Redeker/von Oertzen, § 42 V w G O , Rdnr. 10 u n d § 69 V w G O , Rdnr. 5; Weides, § 16 I m. w. N.; a. A. Ey ermann/Fröhler, § 42 VwGO, Rdnr. 11. 13 Vgl. Kopp, § 79 V w G O , Rdnr. 8.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

detheit —, sondern vielmehr allein danach, ob der angegriffene A k t sich bei sinngemäßer Auslegung nach der Legaldefinition des § 35 V w V f G objektiv als Verwaltungsakt darstellt 1 4 . I n dem vorgenannten Beispiel wäre daher auf den Widerspruch h i n der Verwaltungsakt insoweit aufzuheben, als er den Entschädigungsanspruch verneint; ein darüber hinausgehendes Begehren, ζ. B. ein Verpflichtungsbegehren — hier einen Entschädigungsanspruch zuzusprechen — wäre als unzulässig zurückzuweisen, w e i l eine Rechtsgrundlage f ü r sein Zusprechen durch die Behörde fehlt 1 5 . I n derartigen Fällen k a n n u. U. Nichtigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts nach § 44 V w V f G i n Betracht kommen 1 6 . I m vorliegenden Beispiel dürfte sie jedenfalls mangels Offensichtlichkeit zu v e r neinen sein, w e i l Ansprüche aus dem Rechtsgrund der Enteignung materiell dem öffentlichen Recht angehören u n d Sicherheitsgesetze vielfach Vorschriften über den materiellen Anspruch als solchen, wenn auch nicht über seine Verbescheidung durch Verwaltungsakt enthalten (vgl. etwa A r t . 11 (Bay) LStVG, A r t . 49 (Bay)PAG) 1 7 . Einen Sonderfall bildet i n diesem Zusammenhang das öffentliche Dienstrecht. Denn nach § 126 Abs. 3 Satz 1 B R R G (auf den auch § 172 B B G verweist) ist ein Vorverfahren nach den §§ 68 ff. V w G O auch dann durchzuführen, w e n n die angegriffene Maßnahme keinen V e r waltungsakt darstellt u n d deshalb gerichtlicher Rechtsschutz durch einfache Leistungs- oder Feststellungsklage zu gewähren ist. Keine Verwaltungsakte sind etwa die dienstliche Beurteilung 1 8 oder die Umsetzung 1 9 . Der nach § 126 Abs. 3 B R R G vorgeschriebene Widerspruchsbescheid ist dabei jedoch immer Verwaltungsakt 2 0 u n d somit Klagegegenstand nach § 79 Abs. 1 Nr. 2 V w G O (im übrigen ist das Klagebegehren insoweit eine einfache Leistungsklage). Ansonsten ist weder bei der einfachen Leistungsklage i m allgemeinen noch bei der einfachen Leistungsklage i n der F o r m der vorbeugenden U n t e r lassungsklage i m besonderen ein Vorverfahren nach den §§ 68 ff. V w G O durchzuführen 2 1 . d) Allgemeinverfügung

Keinen Anwendungsbereich i m Widerspruchsverfahren hat § 35 Satz 2 V w V f G (Allgemeinverfügung). Denn der Widerspruch w i r d nach §§ 69, 70 Abs. 1 VwGO von einer oder mehreren bestimmten Personen erhoben; die Widerspruchsentscheidung nach § 72 VwGO oder § 73 VwGO 14 Vgl. BVerwG D Ö V 1982, 784; DÖV 1961, 148 = N J W 1961, 234; N J W 1961, 137; Kopp, § 42 V w G O , Rdnr. 34; Ey ermann! F röhler, § 42 V w G O , Rdnr. I I a . 15 Vgl. BVerwG DÖV a . a . O . S. 149; Ey ermann/Fröhler, § 42 V w G O , Rdnr. I I a . 16 E t w a wegen absoluter sachlicher Unzuständigkeit, vgl. Stelkens/Bonk/ Leonhardt, § 44 V w V f G , Rdnr. 27; vgl. auch O L G München N V w Z 1982, 150. 17 Z u r strittigen Frage, ob i n Subordinationsrechtsverhältnissen die Behörden auch ohne ausdrückliche Ermächtigung zum Erlaß von Verwaltungsakten befugt sind, vgl. Kopp, § 35 V w V f G , Rdnr. 1 m. w. N. 18 Vgl. BVerwGE 28, 191; BVerwG BayVBl. 1976, 182. 19 Vgl. BVerwG B a y V B l . 1981, 57. 20 Vgl. BVerwG BayVBl. 1976, 182 (183 a. E.). 21 Vgl. Weides, § 16 I I I ; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 141 — jeweils m. w. N.; zur vorbeugenden Unterlassungsklage: BVerwG N J W 1978, 1870.

2 . § 3 VwVfG —

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ist daher an diese zu richten 22 . Aber auch dann, wenn der Abhilfe- bzw. der Widerspruchsbescheid eine größere Anzahl von dritten Personen erstmalig oder zusätzlich beschweren kann i. S. v. §§ 71, 79 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwGO, handelt es sich deshalb noch nicht um eine Allgemeinverfügung (Beispiel Bau-, Gewerbe- und Immissionsschutzrecht). Denn eine solche Entscheidung i m Widerspruchsverfahren ist kein Bündel von Einzelverfügungen, gerichtet an einen noch nicht feststehenden Adressatenkreis 23 . Vielmehr stellt sie eine einzige Sachentscheidung dar, bei der es Aufgabe der Abhilfe- bzw. Widerspruchsbehörde ist, den Adressatenkreis zu ermitteln, den potentiell Betroffenen ihre verfahrensmäßigen Rechte zu gewährleisten (vgl. § § 7 1 VwGO, 28, 13 Abs. 2 VwVfG, aber auch §§ 17—19 VwVfG) und mögliche Rechtsverletzungen oder sonstige Verletzungen rechtlich geschützter Interessen bei ihrer Entscheidung (Abwägung) zu berücksichtigen und zu verhüten. Etwas anderes g i l t allenfalls dann, w e n n Gegenstand des Widerspruchsverfahrens eine Allgemeinverfügung ist, w e i l der Ausgangsverwaltungsakt eine Allgemeinverfügung betrifft — dies ist aber dann kein spezifisches Problem des Vorverfahrens.

26. § 36 VwVfG — Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt Die Hinzufügung von Nebenbestimmungen zu einem Verwaltungsakt ist primär ein Problem des erstinstanzlichen Verwaltungsakts. Erfolgt sie erst i m Widerspruchsverfahren, d. h. i m Abhilfe- oder i m Widerspruchsbescheid, so kann dies im Verhältnis zum Ausgangsbescheid grundsätzlich zweierlei bedeuten: — eine Verböserung (reformatio in peius) durch Hinzufügen einer ersten oder weiteren bzw. Verschärfung einer vorhandenen Nebenbestimmung; — eine Verbesserung (reformatio in melius) einer belastenden Regelung durch Einschränkung dieser Regelung bei gleichzeitiger Hinzufügung von Nebenbestimmungen, ζ. B. U m w a n d l u n g einer Versagung i n eine Gewährung unter Bedingungen u n d Auflagen, oder durch M i l d e r u n g von v o r handenen Nebenbestimmungen.

Damit spricht die Frage nach der Anwendbarkeit des § 36 V w V f G i m Vorverfahren die Entscheidungsbefugnisse der Widerspruchsbehörde an.

22 28

Vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.3.1. Vgl. hierzu Stelkens/Bonk/Leonhardt,

§ 35 V w V f G , Rdnr. 130, 131.

144

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

a) Entscheidungsbefugnisse der Widerspruchsbehörde, reformatio in peius — Allgemeines I m Regelfall treten i m Widerspruchsverfahren zwei Behörden unterschiedlicher Verwaltungsebenen auf. Die Zuständigkeit der Behörde der zweiten Ebene w i r d dabei durch den sog. Devolutiveffekt bestimmt; d. h. mit der Abhilfeverweigerung durch die Ausgangsbehörde w i r d die Widerspruchssache auf die Zuständigkeitsebene der Widerspruchsbehörde gehoben. Dadurch erhält die Widerspruchsbehörde grundsätzlich dieselbe Zuständigkeit i n der Sache, wie sie die Ausgangsbehörde besitzt (sog. Anfallwirkung gemäß §§ 72, 73 Abs. 1 Satz 1 VwGO) mit der Folge, daß die Widerspruchsbehörde grundsätzlich nicht nur die Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts, sondern auch seine Zweckmäßigkeit überprüft (Ausnahme Selbstverwaltungsangelegenheiten) 1 . Denn die Widerspruchsbehörde entscheidet keinen Streit zwischen dem betroffenen Bürger und der Ausgangsbehörde, sondern handelt vielmehr an deren Stelle 2. Daraus folgt, daß die Widerspruchsbehörde grundsätzlich die Befugnis hat, den angegriffenen Verwaltungsakt selbst zu ändern, also nicht nur die Ausgangsbehörde zur Änderung anzuweisen 3 . Dies führt zur Frage nach der Zulässigkeit der reformatio i n melius und der reformatio i n peius. Während erstere, wenn kein Verwaltungsakt m i t Doppelwirkung gegeben ist, i m Regelfall keine größeren Probleme aufwirft, ist die Zulässigkeit der reformatio i n peius umstritten 4 . Das BVerwG hat ausgesprochen, daß die Vorschriften der VwGO über das Widerspruchsverfahren (§§ 68 ff.) keine verbindliche Entscheidung des Gesetzgebers darüber enthalten, ob die Widerspruchsbehörde einen durch den Widerspruch des Betroffenen angefochtenen Verwaltungsakt zu seinen Ungunsten ändern darf (vgl. § 79 VwGO); das richtet sich vielmehr nach dem jeweils anzuwendenden Bundes- oder Landesrecht, so daß die VwGO für eine Schlechterstellung des Widerspruchsführers offen ist 5 . 1 Eingehend zum Devolutiveffekt Pietzner/Ronellenfitsch, S. 116 ff. u n d S. 218; vgl. ferner Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 10.2; Redeker/von Oertzen, § 73 VwGO, Rdnr. 13. 2 Vgl. Wolff /Bachof, V w R I I I , § 161, Rdnr. 25. 3 Vgl. BVerwG 37, 47 (52, 53); abzulehnen ist die noch vertretene M i n d e r meinung, wonach § 73 V w G O n u r die Ermächtigung beinhalte, ihre sonst v e r waltungsintern wahrzunehmenden Aufsichtsbefugnisse auch i m Außenverhältnis gegenüber dem Widerspruchsführer auszuüben — so etwa Trzaskalik, Das Widerspruchsverfahren der V w G O i m Lichte der allgemeinen Prozeßlehre, S. 48 ff. 4 Vgl. statt vieler Kopp, § 68 V w G O , Rdnr. 10 m. w. N. 5 Vgl. BVerwGE 51, 310; 14, 175.

2 . § 3 VwVfG —

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M i t der h. M. ist jedoch die Zulässigkeit der reformatio i n peius i m Vorverfahren zu bejahen. Denn das Widerspruchsverfahren ist zwar einerseits ein Rechtsschutzverfahren, aber andererseits auch ein Ver waltungsverfahren, i n dem die Widerspruchsbehörde aufgrund des Devolutiveffekts anstelle der Ausgangsbehörde entscheidet und dabei grundsätzlich alle von der Ausgangsbehörde zu vertretenden öffentlichen Belange wahrnimmt und für eine richtige Rechtsanwendung Sorge trägt. Hinzu kommt, daß die §§68 ff. VwGO den bei Inkrafttreten bestehenden Rechtszustand der Zulässigkeit der reformatio i n peius nicht ändern wollten, wie etwa das Fehlen einer § 88 VwGO entsprechenden Vorschrift i n den §§ 68 ff. VwGO bezeugt. Beispielsweise bestimmte § 41 süddeut. VGG i n den Vorschriften über das Vorverfahren, „die Befugnis der übergeordneten Behörden, den Verwaltungsakt einer nachgeordneten Behörde von Amts wegen . . . zu ändern oder aufzuheben, bleibt unberührt". Der Ausschluß der Zulässigkeit der reformatio in peius ist daher der Regelung des jeweils zuständigen Bundes- oder Landesgesetzgebers (Fachgesetzgebers) überlassen. Da sie keine Sachurteilsvoraussetzung i. S. v. Art. 74 Nr. 1 GG, § 77 Abs. 2 VwGO darstellt, liegt hier eine ebenso gespaltene Gesetzgebungskompetenz vor wie i m Verhältnis Bundes-VwVfG — Landes-VwVfGen 6 . Soweit nicht positivrechtliche Spezialregelungen vorliegen, ist die Zulässigkeit der reformatio i n peius bundesrechtlich lediglich begrenzt durch den Kernbestand der Grundsätze des Vertrauensschutzes und von Treu und Glauben 7. Deshalb w i r d i n Rechtsprechung und Literatur vielfach die Zulässigkeit der reformatio i n peius nach den Grundsätzen über Rücknahme und Widerruf begünstigender Verwaltungsakte, d. h. nunmehr in Anlehnung an die §§ 48, 49 V w V f G behandelt 8 . b) Nachträgliche Anordnung oder Änderung von Nebenbestimmungen im Vorverfahren

Letzteres muß grundsätzlich auch für die reformatio i n peius i n wendungsbereich von § 36 VwVfG gelten. Denn die nachträgliche ordnung von Nebenbestimmungen bedeutet sachlich immer eine weise Aufhebung des ursprünglichen Verwaltungsakts, verbunden

AnAnteilmit

8 Vgl. zum ganzen BVerwGE 51, 310; Kopp, § 68 V w G O , Rdnr. 10; Ey ermann/Fröhler, § 73 V w G O , Rdnr. 7; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 199 ff.; Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 10.3—10.3.3; Theuersbacher, BayVBl. 1978, 18. 7 BVerwGE 51, 310; 31, 67; 30, 132; 21, 142; BVerwG DÖV 1972, 789; BayVGH BayVBl. 1973, 554; 1973, 556. 8 Vgl. BVerwGE 31, 67; 30, 132; 14, 175; eingehend Pietzner/Ronellenfitsch, S. 200 ff.; Weides, § 23 I I . 3. c); a. A. Kopp, § 68 V w G O , Rdnr. 10.

10 A l l e s c h

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

e i n e m teilweisen Neuerlaß eines V e r w a l t u n g s a k t s m i t t e i l w e i s e a n d e r e m I n h a l t . D e n k t m a n sich d a b e i das V o r v e r f a h r e n e i n m a l h i n w e g , so k ö n n e n als v e r f a h r e n s r e c h t l i c h e E r m ä c h t i g u n g s g r u n d l a g e h i e r f ü r — sofern e i n V o r b e h a l t i n e i n e r Rechtsvorschrift (z. B . § 17 B I m S c h G , § 7 A b s . 4 A u s I G ; aber auch § 36 V w V f G selbst) oder i n d e m A u s g a n g s v e r w a l t u n g s a k t (vgl. § 36 A b s . 2 N r . 3 u n d N r . 5 V w V f G ) n i c h t vorliegt® — n u r die allgemeinen Vorschriften über Rücknahme u n d W i d e r r u f v o n V e r w a l t u n g s a k t e n i n B e t r a c h t k o m m e n 1 0 . S i e h t m a n m i t d e r h. M . i n diesen G r u n d s ä t z e n aber eine B e g r e n z u n g d e r Z u l ä s s i g k e i t d e r r e f o r m a t i o i n peius, so müssen d i e §§ 48, 49 V w V f G i m W i d e r s p r u c h s v e r f a h r e n d a n n auch eine B e g r e n z u n g d e r V e r b ö s e r u n g d u r c h n a c h t r ä g l i c h e A n o r d n u n g b z w . V e r s c h ä r f u n g v o n N e b e n b e s t i m m u n g e n d a r s t e l l e n ; dies g i l t n u r d a n n n i c h t , w e n n eine speziellere R e c h t s g r u n d l a g e i n G e s t a l t des gen a n n t e n Vorbehalts f ü r die nachträgliche A n o r d n u n g v o n Nebenbestimm u n g e n v o r h a n d e n ist. Da sich die V w V f G e einer ausdrücklichen Stellungnahme zur reformatio i n peius enthalten haben, können die §§ 48, 49 V w V f G dabei aber nicht u n m i t t e l bar, sondern eben n u r als Konkretisierung der Grundsätze des Vertrauensschutzes u n d von Treu u n d Glauben herangezogen werden. Kontrollzuständigkeit u n d Aufhebungsverfahren der Widerspruchsbehörde auch hinsichtlich der reformatio i n peius ergeben sich schon deshalb stets aus den §§ 68 ff. V w G O u n d nicht aus §§ 48, 49 V w V f G 1 1 . Allerdings sind Verfahrenssituationen, i n denen die genannte Grenze a k t u e l l w i r d , n u r ausnahmsweise gegeben. Denn grundsätzlich unterliegt das Vertrauen i n einen Verwaltungsakt, der i m Rechtsbehelfsverfahren angefochten wurde, keinem rechtlichen Schutz, w e n n der Widerspruchsführer selbst die Ursache für die Unbeständigkeit des Verwaltungsakts gesetzt hat 1 2 . I m Falle des § 50 VwVfG ist die Verschlechterung v o n Nebenbestimmungen i. S. v. § 36 V w V f G n u r zulässig, soweit damit dem Widerspruch wegen Verletzung nachbarschützender Vorschriften stattgegeben w i r d ; denn n u r soweit reicht die Sachherrschaft der Widerspruchsbehörde bei D r i t t w i d e r 13 sprüchen . Dabei handelt es sich jedoch nicht u m den F a l l einer reformatio i n peius, w e i l hier den Rechtsbehelf der von vorneherein Verschlechterung erstrebende Drittbetroffene des Ausgangsverfahrens eingelegt hat 1 4 . Ungeachtet aller Streitfragen zur Auslegung des § 50 V w V f G 1 5 verdient der Begünstigte hier keinen Vertrauensschutz, w e i l er m i t Rechtsbehelfen des belasteten D r i t t e n rechnen muß u n d letzterer den gleichen Anspruch auf Rechtsschutz hat w i e der Begünstigte 1 ®. Auch hat die Widerspruchsbehörde nach § 73 Abs. 1 Satz 1 V w G O insoweit k e i n Rücknahmeermessen 17 . 9

Vgl. BVerwG BayVBl. 1982, 602. Vgl. Kopp, § 36 V w V f G , Rdnr. 45. 11 Vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, S. 203; Kopp, § 50 V w V f G , Rdnr. 4. 12 Vgl. BVerwGE 31, 67; 21, 142; 14, 175; BayVGH BayVBl. 1973, 556. 13 Vgl. BVerwG BayVBl. 1982, 601; D Ö V 1969, 142. 14 Vgl. Weides, § 23 I I . 1; Kopp, § 50 V w V f G , Rdnr. 7. 15 Vgl. etwa Meyer/Borgs, § 50 V w V f G , Rdnr. 1. 16 Vgl. BVerwG D Ö V 1972, 789; amtl. Begründung zu § 46 E / V w V f G 1973, BT-Drucks. 7/910, S. 74; vgl. auch Kopp, § 50 V w V f G , Rdnr. 5. 10

26. § 36 V w V f G — Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt

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I m umgekehrten Fall, d . h . w e n n der D r i t t e (Nachbar) durch den W i d e r spruchsbescheid belastet werden soll, etwa w e i l eine i h n schützende Auflage des Ausgangsverwaltungsakts aufgehoben werden soll, sind Einschränkungen i. S. v. §§ 48, 49 V w V f G ebensowenig veranlaßt, w e i l der D r i t t e i n eben solcher Weise w i e der Widerspruchsführer m i t der Veränderung des Verwaltungsakts i m Rechtsbehelfsverfahren zu rechnen hat.

c) Einschränkungen der Veränderungsbefugnis Einschränkungen für die Verbesserung oder Verschlechterung des Ausgangsverwaltungsakts durch die Anordnung oder Veränderung von Nebenbestimmungen ergeben sich infolge des organisationsrechtlichen Verhältnisses zwischen Widerspruchs- und Ausgangsbehörde nur bei den sog. Selbstverwaltungsangelegenheiten (Tätigkeit i m eigenen Wirkungskreis). Denn insoweit ist die Widerspruchsbehörde nur zur Rechtskontrolle, aber nicht zu Eingriffen i n das Ermessen der Ausgangsbehörde befugt. Steht hier der streitige Verwaltungsakt insgesamt (vgl. § 36 Abs. 2 VwVfG) oder auch nur die nachträgliche Anordnung von Nebenbestimmungen i m Ermessen der Ausgangsbehörde, so muß eine Verbesserung oder Verschlechterung durch Änderung von Nebenbestimmungen mangels funktioneller Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde zu eigener Ermessensbetätigung ausscheiden18. Allenfalls wenn ausnahmsweise der Fall einer Ermessensreduzierung auf N u l l vorliegen sollte, dürfte eine derartige Verbesserung oder Verschlechterung zulässig sein. Ist indessen die Widerspruchsbehörde zu Eingriffen i n das Ermessen der Ausgangsbehörde befugt, so sind insoweit Beschränkungen für die Widerspruchsentscheidung nicht vorhanden 19 . Einschränkungen ergeben sich außerdem bei Anfechtung selbständig anfechtbarer Teile eines Verwaltungsakts, ζ. B. einer (nicht modifizierenden) Auflage (§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG). Da hier nur der angefochtene Teil Gegenstand des Widerspruchsverfahrens ist und sich somit nur darauf der Devolutiveffekt bezieht, fehlt der Widerspruchsbehörde für eine reformatio i n peius bezüglich anderer Teile die Entscheidungszuständigkeit 20 . Ein Verwaltungsakt ist dabei teilbar, wenn die Behörde i h n ohne den abgetrennten Teil hätte erlassen können und wenn er ohne den abgetrennten Teil selbständig weiterbestehen kann 2 1 . 17

Vgl. Weides, § 23 I I . 1. Vgl. BayVGH B a y V B l . 1973, 554; Weides, § 23 I I . 3. b); Pietzner/Ronellenfitsch, S. 203 — sämtliche zur reformatio i n peius. 19 Vgl. BayVGH B a y V B l . 1973, 556. 20 Vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, S. 203 m. w. N.; Weides, § 23 I I . 4. 21 Vgl. OVG Lüneburg D V B l . 1972, 584. 18

10*

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

Die Teilanfechtung ist aber kein spezielles Problem des Widerspruchsverfahrens, sondern vielmehr eine Frage des Verwaltungsprozeßrechts allgemein 22 . Von der reformatio i n peius zu unterscheiden ist i n diesem Zusammenhang ferner der Fall, daß die Widerspruchsbehörde bei Gelegenheit des Widerspruchs gegenüber dem Widerspruchsführer einen rechtlich unabhängigen und inhaltlich neuen zusätzlichen Eingriffsakt erläßt, der i m Verhältnis zum angegriffenen Verwaltungsakt kein maius oder minus ist, sondern ein aliud. Auch hierzu begründet der Devolutiveffekt keine Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde. Ein solches Ergebnis kann sie deshalb lediglich m i t den Mitteln des Aufsichtsrechts (Anweisung der Ausgangsbehörde) durchsetzen, sofern sie nicht mit der Ausgangsbehörde identisch ist 2 3 . d) Fragen der Abhilfe i. S. v. § 72 V w G O

Eine reformatio i n peius durch die Abhilfebehörde ist begrifflich nicht möglich 24 . § 72 VwGO beschränkt die Abhilfebefugnis auf die positive Entscheidung zugunsten des Widerspruchsführers. Eine reformatio i n peius ist i n dieser Verfahrenssituation nur denkbar, wenn die Ausgangsbehörde zugleich Widerspruchsbehörde ist. Nicht ausgeschlossen ist jedoch dadurch die Verschärfung einer Regelung anläßlich eines Widerspruchsverfahrens; ζ. B. eine Behörde bemerkt anläßlich der Abhilfeprüfimg, daß sie eine Gebühr oder einen Beitrag zu niedrig festgesetzt hat, hebt diesen Bescheid deshalb auf und erläßt gleichzeitig einen neuen mit höherer Belastung. Da i n der zu niedrigen Festsetzung kein rechtswidrig begünstigender Verwaltungsakt liegt, kann der Fehler ohne weiteres berichtigt werden 25 . Die Aufhebung des ersten Verwaltungsakts ist aber nicht widerspruchsbezogen, demgemäß keine Abhilfe i. S. v. § 72 VwGO, sondern vielmehr eine Rücknahme von Amts wegen nach § 48 Abs. 1 V w V f G bzw. § 130 Abs. 1 AO i m Rahmen eines Zweitbescheids. Das Widerspruchsverfahren gegen den ersten Verwaltungsakt erledigt sich damit 2 6 . I m Verwaltungsprozeß kann hier der neue Verwaltungsakt i m Wege der Klageänderung ohne weiteres Vorverfahren zum Streitgegenstand gemacht werden 27 . I m 22 Ausführlich zur Teilanfechtbarkeit i m Zusammenhang m i t Nebenbestimmungen Meyer/Borgs, § 36 V w V f G , Rdnr. 41 ff. 23 Vgl. OVG Berlin N J W 1977, 1966; ferner Pietzner/Ronellenfitsch, S. 204; Theuersbacher, B a y V B l . 1978, 18 (19); Kopp, § 68 VwGO, Rdnr. 10 a. E. u n d 12. 24 v. Mutius, S. 46. 25 Vgl. BVerwGE 30, 132. 26 Vgl. BayVGH BayVBl. 1982, 439. 27 Vgl. BVerwG DÖV 1970, 498; Kopp, § 68 VwGO, Rdnr. 23; § 91 V w G O , Rdnr. 5.

2 . § 3 VwVfG —

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nichtförmlichen Vorverfahren müssen diese Grundsätze jedenfalls insoweit herangezogen werden, als hier der Widerspruchsführer neben der Einlegung eines neuen Widerspruchs auch die — nicht fristgebundene — Erklärung wählen kann, den ersten Widerspruch aufrechtzuerhalten 28. aa) Teilabhilfe Hält die Ausgangsbehörde den Widerspruch für teilweise begründet, ist sie zum Erlaß eines Teilabhilfebescheids nicht verpflichtet, aber dennoch berechtigt 29 . § 72 VwGO betrifft an sich nur die Vollabhilfe, wie insbesondere ein Vergleich mit § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO zeigt 30 . Die Teilabhilfe ist auch deshalb nicht erforderlich, weil i m Falle der A b hilfeverweigerung ohnedies der Widerspruchsbescheid zu ergehen hat. Ein Teilabhilfebescheid sollte daher nur ergehen, wenn er aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles zweckmäßig erscheint. Denn abgesehen davon, daß er die Übersichtlichkeit der Streitsache nicht fördert, verbraucht er auch den Rechtsbehelf insoweit nicht, als abgeholfen wurde; hält die Widerspruchsbehörde den Widerspruch insgesamt für unbegründet, so kann sie den Widerspruchsführer ohne Bindung an den Teilabhilfebescheid wieder schlechter stellen, zumal es hier eine Verfahrensherrschaft der Beteiligten wie i m gerichtlichen Verfahren nicht gibt 3 1 . Zweckmäßiger erscheint es daher in einem solchen Fall, den Verwaltungsakt ganz aufzuheben und mit der Belastung neu zu erlassen, die aufrechtzuerhalten beabsichtigt ist. Gegen den die Teilbelastung lediglich aufrechterhaltenden Bescheid ist ein neuer Widerspruch nicht mehr erforderlich, sofern nicht ausnahmsweise durch die Neuregelung die Identität des ursprünglichen Streitgegenstands verlorengeht 32 . bb) Abhilfe nach (ursprünglicher)

Abhilfeverweigerung

Umstritten ist, ob die Ausgangsbehörde nach Abhilfeverweigerung und Aktenvorlage an die Widerspruchsbehörde noch abhelfen kann. Dabei ist jedoch weitgehend unstreitig, daß die Ausgangsbehörde i n ihrer Eigenschaft als Erstbehörde auch nach diesem Zeitpunkt noch den Verwaltungsakt entsprechend dem Begehren des Widerspruchsführers aufheben oder ändern darf bzw. auf Weisung der Widerspruchsbehörde, die zugleich übergedrdnete Behörde ist, aufheben oder ändern muß 33 . 28 So w o h l auch BayVGH a. a. O.; vgl. auch § 68 FGO, § 96 SGG u n d § 93 E/VwPO/BR-Drucks. 100/82. 29 Weides, § 14 I I I . 1; Redeker/von Oertzen, § 72 V w G O , Rdnr. 2. 30 Vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, S. 121. 31 Vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, S. 122. 32 H . M . ; vgl. BVerwG N J W 1970, 1564; 1971, 1147; BayVGH BayVBl. 1975, 21; Kopp, § 68 V w G O , Rdnr. 23 m. w. N.; a. A. Weides, § 14 I I I . 1. 33 Z u letzterem BVerwG Buchholz 310, § 72 V w G O Nr. 3.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

Der Streit geht vielmehr u m die Frage, ob ein solcher Bescheid der Ausgangsbehörde Abhilfebescheid i. S. v. § 72 VwGO ist 3 4 oder einen sog. Zweitbescheid darstellt, der ein auf § 48 oder § 49 V w V f G beruhender Verwaltungsakt ist 3 5 . Bedeutsam ist diese Frage vor allem auch für die Fälle der sog. fachaufsichtlichen Weisung (wenn Fachaufsicht, also auch Weisungsrecht hinsichtlich der Ermessenshandhabung besteht; erst recht zwischen Behörden desselben Rechtsträgers, ζ. B. Verhältnis Bezirksregierung — staatliches Landratsamt) sowie wegen der Kostenentscheidung nach § 72 VwGO i. V. m. § 80 VwVfG. Dabei ist jedoch der erstgenannten Auffassung (Abhilfe-, nicht Zweitbescheid) der Vorzug zu geben, weil anders als i m gerichtlichen Verfahren der Devolutiveffekt nach der Regelung der §§ 72, 73 Abs. 1 Satz 1 VwGO der Zuständigkeit der Ausgangs- ( = Abhilfe-)behörde keine zeitliche oder sonstige Grenze setzt 36 , sondern vielmehr eine zusätzliche Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde begründet und damit i m Ergebnis eine Zuständigkeitskonkurrenz zwischen Ausgangs- und Widerspruchsbehörde erzeugende Wirkung hat 3 7 . Dem Charakter des Widerspruchsverfahrens, das als Verwaltungsverfahren möglichst einfach und zweckmäßig durchzuführen ist (§ 10 VwVfG), wie dem Rechtsschutzbegehren des Widerspruchsführers entspricht es am besten, wenn die Zuständigkeitskonkurrenz beider Behörden nur zeitlich durch das Prioritätsprinzip reguliert wird. Ferner ist es nicht Zweck des Vorverfahrens, der Widerspruchsbehörde ein Entscheidungsmonopol zu sichern; deren Belangen w i r d vielmehr hinreichend durch i h r Aufsichts- und Weisungsrecht Rechnung getragen 36 . Schließlich ist es alles i n allem auch nicht überzeugend, der Ausgangsbehörde i m Rechtsbehelfsverfahren zwar die Zuständigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens zu belassen, i h r aber die damit i n Teilbereichen identische Rechtsbehelfszuständigkeit nach § 72 VwGO zu nehmen 38 ; i m Ergebnis führt diese Auffassung lediglich zu einer wenig verfahrensökonomischen Aufspaltung zwischen der Zuständigkeit i n der Sache selbst und der Zuständigkeit zur Einstellung des Widerspruchsverfahrens. Die Verfahrensmaximen der Verwaltungseffektivität und der Verfahrensbeschleunigung (§10 VwVfG, § 75 VwGO) stehen daher einer solchen Praxis entgegen. 84 So BVerwG Buchholz 310, § 72 V w G O Nr. 3 u n d Nr. 9; BVerwGE 61, 100 = BayVBl. 1981, 93; Redeker/von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 16; Renck, DÖV 1973, 264 (265); Scholler, DÖV 1966, 232; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 118; BayVGH BayVBl. 1965, 65 (67), der aber f ü r die Kostenentscheidung die Widerspruchsbehörde als zuständig ansieht. 35 So BayVGH BayVBl. 1976, 691; Kopp, § 72 V w G O , Rdnr. 8; Schmidt, BayVBl. 1982, 89; Birkner, Verwaltungskostenrecht f ü r Staats- u n d Gemeindebehörden i n Bayern, S. 1/147 u n d 1/148 ff. 38 BayVGH BayVBl. 1965, 65. 87 Eingehend Pietzner/Ronellenfitsch, S. 118, 119. 88 Vgl. BVerwG Buchholz a. a. O. Nr. 3.

27. § 37 V w V f G — Bestimmtheit und Form des Verwaltungsakts

151

Auch kostenmäßig ist damit eine Umgehung des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwVfG (i. V. m. § 72 VwGO) durch die evtl. A n w e n d u n g von Erledigungsgrundsätzen bei der Widerspruchsbehörde 39 von vornherein ausgeschlossen. 27. § 37 V w V f G — Bestimmtheit und Form des Verwaltungsakts § 37 V w V f G bedarf insgesamt einer differenzierenden Betrachtungsweise, w e i l die §§ 72, 73 V w G O teilweise eigene Regelungen enthalten. a) § 37 Abs. 1 VwVfG — Bestimmtheit

§ 37 Abs. 1 V w V f G findet sowohl f ü r den Widerspruchsbescheid (§ 73 VwGO) wie f ü r den Abhilfebescheid (§ 72 VwGO) volle Anwendung 1 . Denn das Gebot hinreichender inhaltlicher Bestimmtheit ist ein Wesensmerkmal jedweder verbindlichen Regelung und insbesondere jedes V e r waltungsakts; es dient vor allem der Rechtsklarheit und der Rechtssicherheit, insbesondere i m Zusammenhang m i t der Abgrenzung der Entscheidungswirkungen i n Hinblick auf die Bestandskraft. Es verlangt eine Regelung, die Inhalt, Sinn und Zweck des Verwaltungsakts vollständig, klar und unzweideutig erkennen läßt 2 . Der Bestimmtheitsgrundsatz g i l t damit f ü r alle Formen von Widerspruchsentscheidungen, für erstinstanzlichen Verwaltungsakten gleichstehende Entscheidungen ebenso wie f ü r typische Rechtsbehelfsentscheidungen oder (nur) verfahrensgestaltende Verwaltungsakte. Der maßgebliche Regelungsinhalt von Abhilfe- oder Widerspruchsbescheid w i r d i n aller Regel i n einem oder mehreren EntscheidungJSsätzen zusammengefaßt. Ausdrücklich vorgeschrieben ist das allerdings nicht, wenngleich eine Vermengung von Regelung und Begründung dem Verständnis und der Rechtsklarheit nicht unbedingt förderlich ist 3 . Deshalb ist es grundsätzlich möglich, die Begründung zum Verständnis u n d zur Bestimmung des Regelungsinhalts m i t heranzuziehen, wenn dies nach dem objektiven Erklärungswert der Begründung vertretbar erscheint 4 . Freilich gehen Unklarheiten dabei i m m e r zu Lasten der Behörde 5 . 39

Vgl. hierzu BVerwG N J W 1982, 300; N V w Z 1982, 242; BayVBl. 1982, 473. Vgl. Kopp, § 79 VwVfG, Rdnr. 9 und Vorb. § 68 VwGO, Rdnr. 18; Meyer/ Borgs, § 79 VwVfG, Rdnr. 13; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 37 V w V f G , Rdnr. 49. 2 Vgl. Kopp, § 37 V w V f G , Rdnr. 4; Meyer/Borgs, § 37 VwVfG, Rdnr. 11. 3 Vgl. auch Kopp, § 37 VwVfG, Rdnr. 8. 4 Vgl. BayVGH BayVBl. 1982, 435; 1967, 171; Kopp, § 37 VwVfG, Rdnr. 5 und 8; Knack, § 37 V w V f G , Rdnr. 3.2. 5 BVerwG N J W 1972, 1682; BayVBl. 1974, 347; Kopp, § 37 VwVfG, Rdnr. 6. 1

152

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

Dieser Unklarheitenregelung w i r d man i m Widerspruchsverfahren i m Zweifel noch größeres Gewicht beizumessen haben als i m Ausgangsverfahren, denn i m Rechtsbehelfsverfahren haben die Grundsätze der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit eine besondere Bedeutung. Die Folge der Verletzung des Bestimmtheitsgrundsatzes ist Anfechtbarkeit, unter den Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 V w V f G Nichtigkeit®.

b) § 37 Abs. 2 VwVfG — Form aa) Sonderregelung

in der VwGO

§ 37 Abs. 2 V w V f G kann i m Widerspruchsverfahren keine Anwendung finden 7 . I m allgemeinen w i r d dies nur auf den Widerspruchsbescheid bezogen, weil sich aus dem Zustellungsgebot des § 73 Abs. 3 VwGO zwingend das Schriftformerfordernis des Widerspruchsbescheids ergibt 8 . Jedoch muß gleiches auch für den Abhilfebescheid gelten. Denn auch er ist eine Entscheidung i n einem Rechtsbehelf s verfahr en; wenn aber schon die Einlegung des Rechtsbehelfs i n irgendeiner Form schriftlich erfolgen muß (vgl. § 70 Abs. 1 VwGO: schriftlich oder zur Niederschrift der Behörde), so muß die behördliche A n t w o r t auf diese Verfahrenshandlung auch i m Falle des § 72 VwGO mindestens dieselbe Form, also die Schriftform auf weisen; eine geringere Form als die Schriftform wäre darüber hinaus schon aus Beweiszwecken (Rechtssicherheit!) weder sinnvoll noch denkbar. Der nur fakultativ Schriftform vorschreibende § 37 Abs. 2 V w V f G gilt deshalb i m Vorverfahren generell nicht. bb) Entscheidung s for men der Wider spruchsbehörde — Überblick I m übrigen ist i n diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, daß die §§68 ff. VwGO keine Bestimmungen über die möglichen Entscheidungsformen des Widerspruchsbescheids enthalten. Neben den selbstverständlichen Entscheidungsformen wie Aufhebung des Verwaltungsakts und Zurückweisung des Rechtsbehelfs w i r d daher die Entscheidimgsbefugnis der Widerspruchsbehörde durch allgemeine Prinzipien bestimmt; insbesondere — durch den Devolutiveffekt, wonach die Widerspruchsbehörde durch die Vorlage der Widerspruchssache grundsätzlich dieselbe (Entscheidungs-) Zuständigkeit gewinnt w i e die Ausgangsbehörde (vgl. §§ 72, 73 Abs. 1 Satz 1 6

Vgl. Knack, § 37 V w V f G , Rdnr. 3.3. Vgl. Kopp, § 79 V w V f G , Rdnr. 10 u n d Vorb. § 68 V w G O , Rdnr. 20; Meyer/ Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 13; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 37 V w V f G , Rdnr. 49. 8 Kopp, § 73 V w G O , Rdnr. 6. 7

27. § 37 V w V f G — Bestimmtheit und F o r m des Verwaltungsakts

153

VwGO), hierbei aber keinen Streit zwischen dem Widerspruchsführer u n d der Ausgangsbehörde, sondern anstelle der letzteren entscheidet und dabei grundsätzlich auch den begehrten Verwaltungsakt selbst erteilen bzw. den angefochtenen Verwaltungsakt selbst abändern d a r f 9 ; — durch die Rechtmäßigkeit s - und Zweckmäßigkeitskontrolle des W i d e r spruchsverfahrens gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 V w G O , die grundsätzlich auch eine volle Ermessenskontrolle beinhaltet, d . h . die Widerspruchsbehörde darf auch eine neue Ermessensentscheidung treffen 1 0 . Ausnahmen bestehen insoweit bei Selbstverwaltungsangelegenheiten, wenn die Widerspruchsbehörde aufgrund ihrer organisationsrechtlichen Stellung zur Ausgangsbehörde zu Eingriffen i n das Ermessen oder i n Beurteilungsspielräume nicht berechtigt ist 1 1 .

Bei dieser Sachlage ist es grundsätzlich auch dem Landesgesetzgeber möglich, die Entscheidungsbefugnisse der Widerspruchsbehörde zu beschränken, zumal dies eine Frage des Verwaltungsverfahrens i. S. v. Art. 84 Abs. 1 GG ist. Davon Gebrauch gemacht haben ζ. B. RheinlandPfalz i n § 16 Abs. 3 AGVwGO für die Widerspruchsausschüsse i. S. v. § 73 Abs. 2 VwGO oder früher Bremen durch § 10 seines Verwaltungsverfahrensgesetzes i. d. F. v. 1. 4. 1960 (BrGBl. S. 37). Als weitere zulässige Formen der Entscheidung der Widerspruchsbehörde sind ferner zu nennen: — Die Zurückv er Weisung der Sache an die Ausgangsbehörde, u n d zwar i m Regelfall m i t der Verpflichtung, den Widerspruchsführer — i n Anlehnung an die Regelung des § 113 Abs. 4 Satz 2 V w G O — m i t B i n d u n g an die Rechtsauffassung der Widerspruchsbehörde neu zu bescheiden 12 . Eine einfache Zurückverweisung ohne nähere Verpflichtung der Ausgangsbehörde bezüglich des Erlasses des begehrten Verwaltungsakts — etwa i n A n l e h nung an § 130 V w G O — sollte die Widerspruchsbehörde aber möglichst vermeiden, sofern nicht das organisationsrechtliche Verhältnis zur A u s gangsbehörde oder eine besondere Verfahrenssituation dies erfordert bzw. zweckmäßig erscheinen läßt (ζ. B. Ausgangsbehörde hat aus formalen Gründen ohne Sachprüfung abgelehnt, die Widerspruchsbehörde ist verwaltungstechnisch zur „Spruchreifmachung" nicht oder binnen angemessener Zeit nicht i n der Lage). Denn die Widerspruchsbehörde ist p r i m ä r verpflichtet, evtl. Verfahrensfehler zu heilen (vgl. § 45 Abs. 1, 2 V w V f G ) u n d nach dem Sinn u n d Zweck des Vorverfahrens, effektiven Rechtsschutz gerade durch eine zweite Verwaltungsinstanz zu gewähren, möglichst i n vollem Umfang u n d abschließend zu entscheiden 13 . 9 Vgl. BVerwGE 37, 47 (53); 23, 25 (27); Pietzner/Ronellenfitsch, S. 116 ff.; Kopp, § 68 V w G O , Rdnr. 9; siehe auch oben I I I . 26. a). 10 Vgl. Kopp, § 68 V w G O , Rdnr. 9, 9a; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 193. 11 Vgl. Kopp, § 68 V w G O , Rdnr. 9a; Ey ermann/Fröhler, § 73 V w G O , Rdnr. 3. 12 Vgl. BVerwGE 37, 47 (53); 21, 142; Weides, § 23 I ; Schunck/De Clerk, § 73 VwGO, A n m . 4b); einschränkend Pietzner/Ronellenfitsch, S. 220 ff.; Redeker/ von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 19. 13 Vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, S. 221 u n d Redeker/von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 19; i n diese Richtung gehend ferner auch B V e r w G E 37, 47.

154

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

— Die sog. fachaufsichtliche Weisung 14 an die Ausgangsbehörde, dem W i d e r spruch abzuhelfen. Diese Möglichkeit w i r d von der h. M. zu Recht bejaht 1 5 . Denn der E i n t r i t t des Devolutiveffekts ändert nichts am Bestehen von Aufsichtsrechten der Widerspruchsbehörde gegenüber der Ausgangsbehörde 1 6 . Ist dabei nach dem einschlägigen Verwaltungsorganisationsrecht eine Weisung an die Ausgangsbehörde zulässig, so ist dies i n der Regel u n d insbesondere auch unter zeitlichen Aspekten eine dem Erlaß eines entsprechenden Widerspruchsbescheids gleichwertige Lösung, sofern sie zu einer vollständigen A b h i l f e u n d Erledigung des Widerspruchsverfahrens f ü h r t 1 7 . Da auch dieser A b h i l f e nach richtiger Auffassung eine Kostenentscheidung nach § 72 V w G O beizufügen ist 1 8 , erleidet der W i d e r spruchsführer auch kostenrechtlich keinen Nachteil (vgl. § 80 Abs. 1 Satz 1 V w V f G ) 1 9 . Die fachaufsichtliche Weisung ist aber dann als Verstoß gegen die Verfahrensmaximen der Verwaltungseffektivität u n d der Verfahrensbeschleunigung (§10 V w V f G , § 75 VwGO) abzulehnen, w e n n sie nicht zu einer vollständigen A b h i l f e (Bereinigung) durch die Ausgangsbehörde f ü h r t oder w e n n ein D r i t t e r durch den Abhilfebescheid erstmalig beschwert werden kann, w e i l dann der D r i t t e nach der Systematik der §§ 68 ff. V w G O dagegen wieder m i t dem Rechtsbehelf des Widerspruchs vorgehen muß, während er i m anderen F a l l sofort den Klageweg beschreiten k a n n (§ 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO).

Nicht i n Betracht kommen: — Eine Feststellung durch die Widerspruchsbehörde entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, daß der angefochtene Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen sei 20 . Eine solche Feststellung gehört wesensmäßig zu den t y p i schen Aufgaben der Rechtsprechung, die ohne positive Regelung i n den §§ 68 ff. V w G O von der V e r w a l t u n g nicht wahrgenommen werden kann. Eine solche Feststellung durch die Widerspruchsbehörde hätte auch bei weitem nicht das Gewicht einer streitentscheidenden gerichtlichen Feststellung. Die ordentlichen Gerichte wären i n Amtshaftungssachen an sie nicht gebunden 2 1 . — E i n Ausspruch über einen Folgenbeseitigungsanspruch. Denn er ist i n den §§ 68 ff. V w G O nicht geregelt; er w a r auch i n dem v o m B V e r f G f ü r nichtig erklärten Staatshaftungsgesetz (vgl. §§ 3, 18 ff. StHG) insoweit nicht v o r gesehen. § 113 Abs. 1 Satz 4 V w G O wendet sich n u r an das Gericht. E i n noch i m Regierungsentwurf zum StHG (BT-Drucks. 8/2079, §§ 26 ff., § 30) 14

Z u m Begriff siehe auch oben I I I . 26. d) bb). Vgl. etwa BVerwG Buchholz 310, § 72 V w G O Nr. 3 u n d Nr. 9; BayVGH BayVBl. 1965, 65; 1976, 61; Kopp, § 72 V w G O , Rdnr. 8; Redeker/von Oertzen, § 73 VwGO, Rdnr. 16 — s t r i t t i g ist dabei hauptsächlich, ob eine solche Abhilfe noch A b h i l f e i. S. v. § 72 V w G O ist oder einen sog. Zweitbescheid darstellt; dazu oben I I I . 26. d) bb). 16 BVerwG Buchholz a. a. O. Nr. 3. 17 Α. A. Pietzner/Ronellenfitsch, S. 223; Bull, DVB1. 1970, 243 ff. 18 Siehe oben I I I . 26. d) bb). 19 Vgl. auch BVerwG N J W 1982, 300. 20 Vgl. BVerwGE 26, 161; Redeker/von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 16; — a. A. Kopp, § 73 V w G O , Rdnr. 9; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 148, 149; Weides, § 19 V I I I ; Schenke, BayVBl. 1969, 304 ff. 21 Vgl. BGH N V w Z 1982, 148. 15

27. § 37 V w V f G — Bestimmtheit u n d F o r m des Verwaltungsakts

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enthaltenes Abhilfeverfahren, das m i t anderen Vorverfahren hätte verbunden werden können (§ 30 Abs. 2 des Regierungsentwurfs), wurde ü b r i gens i n das — nichtige, aber insoweit gleichwohl aufschlußreiche — Gesetz nicht übernommen 2 2 .

c) § 37 Abs. 3 VwVfG — erlassende Behörde, Unterschrift bzw. Namenswiedergabe § 37 Abs. 3 VwVfG, der vorschreibt, daß ein schriftlicher Verwaltungsakt die erlassende Behörde erkennen lassen und die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des Behördenleiters, seines Vertreters oder seines Beauftragten enthalten muß, gilt auch i m Vorverfahren für Abhilfe- und Widerspruchsbescheid 23 . Diese Formerfordernisse sind an sich selbstverständlich und entsprechen dem bisherigen Recht. Vielfach enthalten Verwaltungsvorschriften inhaltsgleiche und damit nachrangige, ζ. T. aber auch ergänzende Bestimmungen 24 . Die Folge einer Verletzung des § 37 Abs. 3 V w V f G hinsichtlich der fehlenden Erkennbarkeit der Behörde ist gemäß der ausdrücklichen Regelung des § 44 Abs. 2 Nr. 1 V w V f G Nichtigkeit. Dies gilt auch und erst recht i m Vorverfahren. Fehlen Unterschrift oder Namenswiedergabe, so ist jedenfalls i m Vorverfahren, d. h. bei Abhilfe- und Widerspruchsbescheid Nichtigkeit nach § 44 Abs. 1 V w V f G anzunehmen 25 . Denn i m förmlichen Rechtsbehelfsverfahren, wo über den Bestand eines Verwaltungsakts befunden wird, haben Form- und Verfahrensvorschriften erhöhte Bedeutung und demgemäß auch erhöhte Relevanz i m Rahmen der von § 44 Abs. 1 V w V f G übernommenen Evidenztheorie. Daß das Fehlen von Unterschrift oder Namensangabe i m Gegensatz zur fehlenden Erkennbarkeit der erlassenden Behörde i n § 44 Abs. 2 V w V f G nicht aufgeführt ist, kann schon wegen dieser Besonderheiten des Vorverfahrens zu keiner anderen Beurteilung führen; § 37 Abs. 4 V w V f G kann i n diesem Zusammenhang als gesetzlich geregelter Sonderfall ohnehin nicht herangezogen werden. Dieser Mangel kann mithin i m Vorverfahren nur dadurch behoben werden, daß ein mit Unterschrift oder Namenswiedergabe versehener Widerspruchs- bzw. Abhilfebescheid neu zugestellt bzw. 22 Vgl. Jacobs, Staatshaftungsrecht, Rdnr. 431; Schäfer/Bonk, § 18 StHG, Rdnr. 16; a. A. zum bisherigen Recht Kopp, § 73 VwGO, Rdnr. 8. 23 Vgl. Kopp, § 79 V w V f G , Rdnr. 9 u n d Vorb. § 68 V w G O , Rdnr. 18; Meyer/ Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 13; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 37 V w V f G , Rdnr. 49; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 204. 24 Ζ. B. i n Bayern die Allgemeine Dienstordnung — A D O — v o m 1. 9.1971, GVB1. S. 305. 25 F ü r erstinstanzlichen Verwaltungsakt s t r i t t i g ; f ü r Nichtigkeit Kopp, § 37 V w V f G , Rdnr. 34; gegenteiliger Ansicht Meyer/Borgs, § 37 V w V f G , Rdnr. 23; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 37 V w V f G , Rdnr. 29 u n d § 45 V w V f G , Rdnr. 22.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

bekanntgegeben wird. Die Rechtsbehelfsfristen laufen natürlich erst von diesem Zeitpunkt an. d) § 37 Abs. 4 VwVfG — Wegfall der Unterschrift bzw. Namenswiedergabe bei mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassenen Verwaltungsakten, Schlüsselzeichen Auch § 37 Abs. 4 V w V f G ist i m Vorverfahren sowohl für den Abhilfewie für den Widerspruchsbescheid anwendbar 26 . Diese Regelung trägt den Erfordernissen des Einsatzes moderner Datenverarbeitungsanlagen (EDV-Anlagen) Rechnung, ζ. B. auch in Zusammenhang mit der Verwendung von Textbausteinen 27 . Sie findet ihre innere Rechtfertigung darin, daß das Eingabeblatt unterzeichnet ist und die Ausfertigung des Bescheids von einer Stelle vorgenommen wird, die sich nicht am Ort der handelnden Behörde befindet. Die dem § 37 Abs. 4 V w V f G zugrunde liegende Verfahrenssituation ist i m Widerspruchsverfahren i m Grundsatz genauso denkbar wie i m Ausgangsverfahren und kann namentlich bei allen Arten von Massenverfahren auftreten. Für das Widerspruchsverfahren geltendes entgegenstehendes Recht ist nicht ersichtlich. Gleichwohl w i r d es i n aller Regel zweckmäßig erscheinen, eine Unterschrift oder Namenswiedergabe vorzusehen, weil eine solche dem Bescheid mehr Überzeugungskraft verleiht. Gegen die Verwendung von Schlüsselzeichen bestehen ebenfalls keine grundsätzlichen Bedenken. Sie darf aber nicht dazu führen, daß der Bescheid aus sich selbst heraus nicht mehr verständlich ist 2 8 . B e i m W i d e r spruchsbescheid könnte eine solche Verständlichkeitseinbuße i m Einzelfall eine Verletzung der Begründungspflicht nach § 73 Abs. 3 Satz 1 V w G O darstellen.

28. § 38 VwVfG — Zusicherung Die Zusicherung ist nach § 38 Abs. 1 Satz 1 V w V f G eine (schriftliche) Zusage der zuständigen Behörde, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen. Da hier die zum Erlaß des betreffenden Verwaltungsakts jeweils zuständigen Behörde angesprochen ist, könnte — die Zulässigkeit unterstellt — zur Zusicherung eines bestimmten Widerspruchsbescheids nur die Widerspruchsbehörde und zur Zusicherung eines Abhilfebescheids nur die Ausgangsbehörde zuständig sein. 26 27

S. 59. 28

Vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, Vgl. auch amtl. Begründung

§ 37 V w V f G , Rdnr. 49. zu § 33 E / V w V f G 1973, BT-Drucks. 7/910,

Vgl. Kopp, § 37 V w V f G , Rdnr. 38.

. §

VwVfG —

ushern

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a) Keine Zusicherung eines Widerspruchsbescheids Die Zusicherung eines Widerspruchsbescheids bestimmten Inhalts ist nicht möglich. Die Aufgabe der Widerspruchsbehörde beschränkt sich nach § 73 VwGO auf den Erlaß des Widerspruchsbescheids. Sie ist allenfalls befugt, ausnahmsweise während des Widerspruchsverfahrens akzessorische verfahr ens gestaltende Verwaltungsakte zu setzen, die dem Erlaß des Widerspruchsbescheids dienen; i n der Regel werden hier getroffene Regelungen aber lediglich nach § 44a VwGO nicht anfechtbare Verfahrenshandlungen darstellen. Nicht mehr i n die Zuständigkeit nach § 73 VwGO fällt indessen die Erteilung einer Zusicherung über Inhalt eines künftigen Widerspruchsbescheids. Denn die Widerspruchsbehörde darf nach der abschließenden Regelung des § 73 Abs. 1 Satz 1 VwGO i m Falle der Abhilfeverweigerung selbst keine andere Entscheidung i n der Sache als die eines Widerspruchsbescheids treffen; dies schließt lediglich verfahrenseinstellende Regelungen (Kostenbescheide, Rumpfwiderspruchsbescheide) ein. Die Zusicherung eines künftigen Widerspruchsbescheids bestimmten Inhalts wäre jedoch insoweit kein minus mehr, sondern eine andersartige Regelung, also ein aliud, das von der Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde nach § 73 VwGO nicht mehr erfaßt wird. Das g i l t nicht nur dann, wenn der Devolutiveffekt die Zuständigkeit der nächsthöheren Behörde als Widerspruchsbehörde begründet hat, sondern auch dann, wenn die Ausgangsbehörde über den Widerspruch entscheidet (§ 73 Abs. 1 Nr. 2 VwGO). Denn auch i n diesem Fall könnte die Ausgangsbehörde die Zusicherung bezüglich des Widerspruchsbescheids (d. h. wenn kein Abhilfebescheid nach § 72 VwGO erginge) nur i n ihrer Funktion als Widerspruchsbehörde abgeben, was wiederum am Zuständigkeitsrahmen des § 73 Abs. 1 Satz 1 VwGO scheitern müßte 1 . Daneben sprechen insoweit auch weitere Gründe gegen die Zulässigkeit einer Zusicherung. Zwar w i r d dadurch der Kontrollumfang des Widerspruchsverfahrens insgesamt nicht verkürzt, sondern nur ein Teil i n das Verfahren über die Erteilung der Zusicherung verlagert. Eine solche Verlagerung m i t der Folge der Selbstbindung der Widerspruchsbehörde für den erst später nachfolgenden Widerspruchsbescheid entwertet jedoch den Widerspruchsbescheid und beraubt i h n eines wesentlichen Teils seiner Regelungsfunktion. Diese Aufspaltung i n zwei Verfahrensabschnitte ist m i t dem Wesen und dem Kontrollzweck des Widerspruchsverfahrens nicht vereinbar, weil der Widerspruchsbescheid nach § 73 Abs. 1 Satz 1 VwGO als eine die Recht- und Zweckmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts umfassend, ungebunden und in einem 1

Vgl. Kopp, § 73 V w G O , Rdnr. 7 a. E.

158

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

A k t überprüfende Entscheidung gestaltet ist. Diese Verfahrenssituation besteht auch unverändert, wenn Ausgangs- und Widerspruchsbehörde identisch sind 2 . Die Verfälschung des Kontrollzwecks w i r d besonders deutlich beim Verwaltungsakt mit Doppelwirkung. Hier könnte eine Zusicherung gegenüber dem Widerspruchsführer oder dem Dritten über den Ausgang des Verfahrens vor dessen Abschluß u. U. sogar einen Verstoß gegen den Grundsatz der Unparteilichkeit (§21 Abs. 1 VwVfG) begründen. b) Zusicherung des Abhilfebescheids möglich Dagegen bestehen grundsätzlich keine Bedenken gegen die Zusicherung des Abhilfebescheids nach § 72 VwGO 3 . Denn die Ausgangsbehörde hat bei der Entscheidung über die Abhilfe grundsätzlich dieselbe Entscheidungsfreiheit wie i m erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren 4 . Deshalb ergeben sich hier keine Zuständigkeitsprobleme. Aber auch der Kontrollzweck des Widerspruchsverfahrens schließt hier die Zusicherung nicht aus, w e i l die Abhilfebefugnis der Ausgangsbehörde nur eine einzige Verfahrenssituation erfaßt, nämlich die positive Entscheidung zugunsten des Widerspruchsführers. Theoretisch denkbar ist auch die Zusicherung eines Teilabhilfebescheids; sie wäre allerdings außerordentlich unzweckmäßig, zumal die Widerspruchsbehörde hieran ebensowenig gebunden wäre wie an einen Teilabhilfebescheid selbst 5 . Bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung ist jedoch wegen der oben genannten Bedenken hinsichtlich der Unparteilichkeit der Behörde die Erteilung einer Zusicherung i n aller Regel ausgeschlossen. Die Zusicherung führt zu keiner Erledigung des Widerspruchsbegehrens, weil der begehrte Verwaltungsakt damit noch nicht erteilt ist; ihre Bindungswirkung kann sogar nach § 38 Abs. 3 V w V f G wieder entfallen. Da die Zusicherung aber nur unter Mitwirkung des Widerspruchsführers denkbar ist, kann sie i m Einzelfall eine Rücknahme des weitergehenden Widerspruchsbegehrens, u. U. sogar den Abschluß eines Vergleichs (§ 55 VwVfG) beinhalten. 2 A. A. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.3.3, der die Zusicherung n u r ausschließt, w e n n die Widerspruchsbehörde der Ausgangsbehörde übergeordnet ist; a. A . ferner Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 38 V w V f G , Rdnr. 29, die ohne Begründung f ü r eine generelle Zulässigkeit der Zusicherung i m Vorverfahren eintreten. 8 So auch Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.3.3; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 38 V w V f G , Rdnr. 29. 4 Kopp, § 72 V w G O , Rdnr. 4. 8 Vgl. oben I I I . 26. d) aa).

. §

VwVfG —

egrnun

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Wegen dieser M i t w i r k u n g ist auch die m i t der Zusicherung naturgemäß verbundene Verzögerung der endgültigen Abhilfeentscheidung unbedenklich. Die praktische Bedeutung der Zusicherung i m Vorverfahren ist verhältnismäßig gering. Sie ist aber denkbar i n Verfahrenssituationen w i e ζ. B. i m Baurecht, w e n n eine Genehmigung allein schon wegen der Standortfrage (§ 35 Abs. 2 BBauG) abgelehnt wurde, diese i m Abhilfeverfahren durch die Z u sicherung unstreitig gestellt w i r d u n d das Verfahren weitergeführt w i r d , u m noch bauordnungsrechtliche Fragen w i e die Abwasserbeseitigung zu klären.

29. § 39 V w V f G — Begründung Bei der Frage der Anwendbarkeit des § 39 V w V f G ist zwischen A b hilfe· und Widerspruchsbescheid zu unterscheiden. Vorab ist aber anzumerken, daß das Wort „soll" i n § 39 Abs. 1 Satz 3 V w V f G durchwegs als „muß" zu lesen ist. Denn die Pflicht zur Angabe der Gründe, welche eine Behörde zu einer bestimmten Ermessensentscheidung bewogen haben, zumindest i n einem Umfang, aus dem erkennbar ist, daß die Behörde ihr Ermessen ausgeübt und die betroffenen öffentlichen und privaten Belange abgewogen hat, gehört zu dem bundesverfassungsrechtlich geschützten Kernbereich des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG) und kann einfach-gesetzlich nicht abweichend geregelt werden 1 . Etwas anderes gilt lediglich bei der Ermessensreduzierung auf Null; hier liegt indessen eine reine Rechtsentscheidung vor. a) Abhilfebescheid

A u f den Abhilfebescheid ist § 39 V w V f G uneingeschränkt anwendbar (§ 79 VwVfG), zumal abweichendes Sonderrecht i n den §§ 68 ff. VwGO nicht enthalten ist und auch sonst Unterschiede zur Begründungspflicht bei erstinstanzlichen Verwaltungsakten nicht ersichtlich sind. Das gilt namentlich auch für die Entbehrlichkeit einer Begründung nach § 39 Abs. 2 VwGO. Beim Abhilfebescheid kann daher, sofern nicht ein Verwaltungsakt mit Doppelwirkung vorliegt, der einen Dritten beschweren kann, gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 V w V f G von der Begründung abgesehen werden 2 . Beschwert der Abhilfebescheid, dem eine Begründung fehlt oder dessen Begründung unzulänglich ist (§ 39 Abs. 1 Sätze 2 und 3 VwVfG), einen Dritten, so sind § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 V w V f G (Heilung) und § 46 V w V f G (Unbeachtlichkeit) zu prüfen. 1 Vgl. BVerwGE 22, 215; 38, 191; VerwRspr. Bd. 11, Nr. 209; Kopp, § 39 V w V f G , Rdnr. 11; Ule/Laubinger, § 52 I I . 2; Meyer/Borgs, § 39 V w V f G , Rdnr. 30; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 39 V w V f G , Rdnr. 17. 2 Vgl. Skouris, DÖV 1982, 135.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

b) Sonderrecht beim Widerspruchsbescheid aa) Anzuwendende

Begründungsvorschriften

Für den Widerspruchsbescheid schreibt bereits § 73 Abs. 3 Satz 1 VwGO eine Begründung vor. Diese Bestimmung verdrängt damit § 39 Abs. 1 Satz 1 VwVfG. Dagegen sind § 39 Abs. 1 Sätze 2 und 3 V w V f G als die Begründungspflicht näher ausgestaltende Vorschriften, die i m wesentlichen dem bisherigen Rechtszustand entsprechen, nur ergänzende Vorschriften und m i t h i n auch auf den Widerspruchsbescheid anwendbar 3 . Keine Anwendung finden kann hier aber § 39 Abs. 2 VwVfG; d. h. der Widerspruchsbescheid ist i n jedem Fall zu begründen, insbesondere auch wenn er dem Rechtsbehelf v o l l stattgibt. Denn die i n § 73 Abs. 3 Satz 1 VwGO normierte Begründungspflicht sieht selbst keine Ausnahmen vor. Wollte man eine Einschränkung des § 73 Abs. 3 Satz 1 VwGO durch Ausnahmen zulassen, so könnte dies nur i n der VwGO selbst normiert werden, weil das ob der Begründung (im Gegensatz zum wie) i n der VwGO abschließend geregelt ist. Seinen tieferen Sinn hat dies darin, daß hier die Begründung die getroffene Entscheidung als Kontrollentscheidung stets und nach allen Seiten rechtfertigen soll 4 . bb) Nachschieben, Fehlerfolgen Fehlt die nach § 73 Abs. 3 Satz 1 VwGO vorgeschriebene Begründung oder ist sie — namentlich bei Ermessensentscheidungen — mangelhaft, so stellt dies einen wesentlichen Verfahrensfehler i. S. v. § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO dar. Nach bisher h. M. konnte dies zu einer Aufhebung des Widerspruchsbescheids nur führen, wenn es die Verwaltung versäumte, i m anschließenden Verwaltungsstreitverfahren die Begründung nachzuschieben; schob sie sie nach, gewährte man dem klageerhebenden Widerspruchsführer die Möglichkeit, für erledigt zu erklären m i t der Folge, daß die Verwaltung nach § 155 Abs. 5 VwGO bzw. aus dem Umkehrschluß zu § 156 VwGO die Kosten zu tragen hatte 5 . Unter der Geltung der VwVfGe kann dies in Hinblick auf § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 V w V f G nicht mehr voll aufrechterhalten werden. Denn i n dieser Vor3 H. M., vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.3.4; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 39 V w V f G , Rdnr. 6 u n d 32; Meyer/Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 13; Redeker/ von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 22; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 226; a. A. offenbar Kopp, § 79 V w V f G , Rdnr. 10; Tschira/Schmitt Glaeser, S. 114. 4 Vgl. Redeker/von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 22; Kopp, § 73 V w G O , Rdnr. 11 u n d 13; Meyer/Borgs, § 39 V w V f G , Rdnr. 2; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 39 V w V f G , Rdnr. 3 u n d 6; Skouris, DÖV 1982, 135. 5 Vgl. etwa Ey ermann/Fröhler, § 73 V w G O , Rdnr. 8; Redeker/von Oertzen, § 73 VwGO, Rdnr. 23 m. w. N.

3 . § 4 VwVfG —

r m e n

161

schrift hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, daß i m Anwendungsbereich der VwVfGe ein Nachschieben von Gründen insoweit nur bis zur Erhebung der Klage möglich, also im Verwaltungsprozeß selbst nicht mehr zulässig sein und die Funktion des Begründungszwangs dadurch gestärkt werden soll 0 . Verstöße gegen die Begründungspflicht des § 73 Abs. 3 Satz 1 VwGO berechtigten deshalb grundsätzlich zur isolierten Anfechtung nach § 79 Abs. 2 Satz 2 (evtl. i. V. m. Abs. 1 Nr. 2) VwGO 7 . Nach der — sachgerechten — Rechtsprechung des BVerwG besteht ein beachtliches Interesse an einer isolierten Anfechtung aber i n aller Regel nur, wenn die Widerspruchsentscheidung Ermessensentscheidungen oder Beurteilungsermächtigungen einschließt 8 . Gegen eine Aufrechterhaltung der oben genannten Kostenregelung (§ 155 Abs. 5 V w G O , Gedanke des § 156 VwGO) bestehen aber keine Bedenken, sofern man die Bekanntgabe von zutreffenden Gründen i m Verwaltungsstreitverfahren nicht mehr als Heilung ansieht. Denn gleichgültig, ob der Normalfall einer Klage oder eine isolierte Anfechtung vorliegt, i n jedem F a l l ist durch eine unterlassene oder mangelhafte Begründung des Widerspruchsbescheids die Klage von der V e r w a l t u n g herausgefordert u n d verschuldet.

30. § 40 VwVfG — Ermessen § 40 V w V f G ist i m Widerspruchsverfahren ohne Einschränkungen anwendbar 1 . Gemessen an der Bedeutung, die das Ermessen als einer der Zentralbegriffe des deutschen Verwaltungsrechts genießt, regelt § 40 V w V f G aber nur einen verhältnismäßig geringen Teilaspekt der Ermessensausübung. Die Vorschrift war als § 36 erstmals i m Entwurf 1973 (BT-Drucks. 7/ 910) enthalten. Sie stellt lediglich eine Umkehrung des negativ formulierten § 114 VwGO i n eine positive Ausdrucksweise dar und regelt wie dieser Tatbestände, deren Verletzung einen Ermessensfehler bedeutet: die Pflicht zur Ausübung des Ermessens überhaupt (Fehler = Ermessensunter schreitung), die Ausübung entsprechend dem Zweck der Ermächtigung (Fehler = Ermessens fehlgebrauch) und die Einhaltung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens (Fehler = Ermessensüberschreitung) 2. Ein Verstoß gegen § 40 V w V f G macht den Verwaltungsakt also 6

Vgl. Knack, § 40 V w V f G , Rdnr. 10.2. Ebenso Kopp, § 73 VwGO, Rdnr. 13; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 226; Τ schira/Schmitt Glaeser, S. 114, der aber insoweit § 46 V w V f G anwendet; ferner auch v. Mutins, S. 209 ff. 8 Vgl. BVerwGE 49, 307; 44, 17; BVerwG N J W 1981, 1683 = DÖV 1981, 179; ansonsten ist der Mangel i m Ergebnis unbeachtlich — Gleichklang zu § 46 V w V f G ; vgl. unten I I I . 36. b) aa) u n d bb). 1 Vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.3.5 u n d § 40 V w V f G , Rdnr. 10.1; Stelkens /Bonk/Leonhardt, § 40 V w V f G , Rdnr. 46. 2 Vgl. Knack, § 40 V w V f G , Rdnr. 9.2—9.4. 7

11 A l l e s c h

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

rechtswidrig, nicht etwa nur unzweckmäßig 3 ; er löst den Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung aus4. § 40 V w V f G bestimmt den Begriff des Ermessens, einen Zentralbegriff des deutschen Verwaltungsrechts, somit nicht, sondern setzt ihn vielmehr voraus 5 . Seine Begriffsbestimmung ist deshalb nach wie vor eine Sache des allgemeinen Verwaltungsrechts, sie hat insbesondere auch unter Berücksichtigung seiner verfassungsrechtlichen Grundlagen zu erfolgen. A u f die umfangreiche Rechtsprechung und Literatur dazu kann hier nur verwiesen werden. Damit hat § 40 V w V f G i m Vorverfahren vor allem Bedeutung in folgender Hinsicht: — zum einen bei der Kontrolle des Ausgangsverwaltungsakts gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 V w G O , wobei aber die hier vorgeschriebene Zweckmäßigkeitsprüfung nicht anhand des § 40 V w V f G erfolgen kann, w e i l letztere eben n u r die Grenzen des Ermessens bestimmt, seine Verletzung einen Rechtsfehler bedeutet u n d die Kontrolle anhand seines Prüfungsmaßstabs daher ebenso wie die verwaltungsgerichtliche Kontrolle nach § 114 V w G O eine Rechtmäßigkeitsüberprüfung darstellt ; — zum andern, w e n n die Widerspruchsbehörde (§ 73 V w G O ) aufgrund des Devolutiveffekts anstelle der Ausgangsbehörde handelt u n d den i m E r messen stehenden erstinstanzlichen Verwaltungsakt selbst erteilt oder ändert 8 ; — daneben noch beim Erlaß eines Abhilfebescheids (§ 72 VwGO), namentlich w e n n dadurch ein D r i t t e r beschwert werden kann.

I n Selbstverwaltungsangelegenheiten (§ 73 Abs. 1 Nr. 3 VwGO) ist die Widerspruchsbehörde, wenn sie mit der Ausgangsbehörde nicht identisch ist, zu Eingriffen i n das Ermessen der Ausgangsbehörde nicht befugt. Dies beurteilt sich aber ausschließlich nach dem jeweils zur Anwendung kommenden Verwaltungsorganisationsrecht und ist vor allem i n den Kommunalverfassungsgesetzen der Länder, ζ. T. auch i n den Ausführungsgesetzen zur VwGO geregelt (vgl. etwa Art. 119 (Bay)GO; § 7 Bad.-Württ. AGVwGO). Kann danach bei einem i m Ermessen stehenden Verwaltungsakt die Widerspruchsbehörde nur eine Rechtskontrolle vornehmen, so obliegt die Zweckmäßigkeitskontrolle hier der Selbstverwaltungsbehörde i m Rahmen der Abhilfeprüfung nach § 72 VwGO (so ausdrücklich Art. 119 Nr. 1 (Bay)GO). Eine formelle Nichtabhilfeentscheidung hat hierbei aber ebensowenig zu ergehen wie i n sonstigen Fällen 7 . Auch eine Ersetzungsbefugnis hat hier die Wider3 Vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 40 V w V f G , Rdnr. 4; Meyer/Borgs, § 40 V w V f G , Rdnr. 3; Ule/Laubinger, § 55 I. 4 Vgl. hierzu Kopp, § 40 V w V f G , Rdnr. 27, 28; Meyer/Borgs, § 40 V w V f G , Rdnr. 32. 5 Vgl. Meyer/Borgs, § 40 V w V f G , Rdnr. 4; Ule/Laubinger, § 55 I I . 8 Vgl. hierzu etwa Kopp, § 68 VwGO, Rdnr. 9; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 193 u n d 219.

31. § 41 V w V f G — Bekanntgabe des Verwaltungsakts

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spruchsbehörde grundsätzlich nicht 8 , allenfalls unter den Voraussetzungen der Ermessensreduzierung auf Null. E i n Bedarf für eine entsprechende A n w e n d u n g des § 114 V w G O i m W i d e r spruchsverfahren ergibt sich dabei grundsätzlich nicht. Er ist i m Vorverfahren lediglich Beleg dafür, daß die Nachprüfung der Ermessenshandhabung nach § 40 V w V f G K o n t r o l l e auf Rechtsfehler h i n ist. I n Selbstverwaltungsangelegenheiten läßt er sich aber f ü r die Abgrenzung des Prüfungsumfangs der Widerspruchsbehörde heranziehen, sofern diese von der Ausgangsbehörde getrennt ist.

Abgesehen von dieser Ausnahme der Selbstverwaltungsangelegenheiten ist es jedoch allgemein anerkannt, daß die Widerspruchsbehörde den angegriffenen, i m Ermessen stehenden Verwaltungsakt gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO auch deshalb aufheben, ändern oder ersetzen darf, weil sie i h n für unzweckmäßig hält und durch i h n rechtlich geschützte Interessen des Widerspruchsführers beeinträchtigt werden®. Soweit die Widerspruchsbehörde nach einschlägigem Verwaltungsorganisationsrecht ihr Ermessen an dasjenige der Ausgangsbehörde setzen darf, kann sie aber auch dem Verwaltungsakt anhaftende Ermessensfehler dadurch heilen, daß sie i h n i m Widerspruchsbescheid auf zutreffende Ermessenserwägungen stützt und ggfls. (ζ. B. bei einem rechtswidrig als gebunden erlassenen Verwaltungsakt) auch die Rechtsgrundlage auswechselt (vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, §§ 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG) 1 0 . Nach Abschluß des Widerspruchsverfahrens, d. h. i m Verwaltungsstreitverfahren ist dies jedoch gemäß § 45 Abs. 2 V w V f G nicht mehr zulässig 11 . Z u den Ermessensfehlern i m A b h i l f e - u n d Widerspruchsbescheid, soweit sie Begründungsmängel nach § 39 Abs. 1 Satz 3 V w V f G darstellen, siehe oben I I I . 29. b).

31. § 41 VwVfG — Bekanntgabe des Verwaltungsakts Soweit die Literatur sich mit der Anwendbarkeit des § 41 V w V f G i m Vorverfahren befaßt, hält sie i h n in Hinblick auf das Zustellungsgebot für den Widerspruchsbescheid i n § 73 Abs. 3 Satz 1 VwGO für nicht anwendbar 1 . Diese Aussage bedarf aber der Konkretisierung. 7

Vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, S. 184, 185. Vgl. BayVGH B a y V B l . 1973, 554. 9 Vgl. etwa Redeker/von Oertzen, § 68 V w G O , Rdnr. 2; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 193 ff.; Knack, § 40 V w V f G , Rdnr. 10.1. 10 Vgl. auch unten I I I . 36. a) ff). 11 Vgl. V G Köln N J W 1981, 780; Knack, § 40 V w V f G , Rdnr. 10.2 u n d § 45 V w V f G , Rdnr. 3.2.2. 1 Vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 41 V w V f G , Rdnr. 46; Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.3.5.1. 8

11*

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

a) Abhilfebescheid V o l l anwendbar ist § 41 V w V f G auf den Abhilfebescheid. Denn § 72 VwGO enthält insoweit keine Sondervorschriften. Der Abhilfebescheid ist daher bekanntzugeben wie erstinstanzliche Verwaltungsakte; zuzustellen ist er allerdings dann, wenn i m Wege der Abhilfe ein Verwaltungsakt erteilt wird, für den die Zustellung gesetzlich besonders vorgeschrieben ist 2 . Darüber hinaus empfiehlt sich generell aus Gründen der Rechtssicherheit seine Zustellung gemäß § 1 Abs. 3 V w Z G bzw. nach dem entsprechenden Landesrecht aufgrund behördlicher Anordnung. Da für den Abhilfebescheid § 56 Abs. 2 VwGO nicht gilt, weil i n § 72 VwGO keine Regelung über die Zustellung getroffen ist, ist er bei Landesbehörden nach landesrechtlichen Vorschriften bekanntzugeben bzw. ggfls. zuzustellen. Gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1 V w V f G ist der Abhilfebescheid nicht nur dem Widerspruchsführer, sondern allen Beteiligten i. S. v. § 13 V w V f G oder sonstigen beschwerten Dritten 3 bekanntzugeben bzw. ggfls. zuzustellen, um auch für sie die Rechtsbehelfsfristen i n Lauf zu setzen und sie i n seine BindungsWirkung miteinzubeziehen (vgl. § 43 VwVfG). Ist ein Bevollmächtigter bestellt, so kann die Behörde gemäß § 41 Abs. 1 Satz 2 V w V f G die Bekanntgabe des Verwaltungsakts i h m gegenüber v o r nehmen. Knack 4, Stelkens/Bonk/Leonhardt 5 u n d Ule/Laubinger 6 halten § 41 Abs. 1 Satz 2 V w V f G insoweit f ü r eine lex specialis zu § 14 Abs. 3 V w V f G ; daß sich die Behörde auch bei der Bekanntgabe an den Bevollmächtigten wenden soll, würde danach hier nicht eingreifen. Demgegenüber vertreten K o p p 7 u n d Meyer/Borgs 8, daß das von § 41 Abs. 1 Satz 2 V w V f G eingeräumte Ermessen nach § 14 Abs. 3 V w V f G zu handhaben i s t Letzterer A u f fassung ist zuzustimmen. Denn es erscheint ungereimt, daß sich die Behörde während des Verfahrens i n aller Regel an den Bevollmächtigten wenden soll, während bei der wesentlichsten Verfahrenshandlung, der Bekanntgabe der endgültigen Entscheidung, andere Grundsätze gelten sollen. Dieses Ergebnis entspricht übrigens auch Nr. 10 Abs. 2 Satz 2 der Allgemeinen V e r w a l tungsvorschriften (AVV) zu § 8 V w Z G . F ü r den Abhilfebescheid, der j a eine Entscheidung i n einem Rechtsbehelfsverfahren darstellt, liegt die Zustellung an den Bevollmächtigten noch näher. Die Bekanntgabe an den Beteiligten anstatt an den Bevollmächtigten macht die Bekanntgabe aber nicht u n w i r k s a m 9 , zumal insoweit nicht gegen zwingende Rechtsvorschriften verstoßen w i r d (Umkehrsschluß aus dem 2 8 4 5 8 7 8 9

Vgl. Schunck/De Clerk, § 72 VwGO, A n m . lb). Vgl. Kopp, § 41 V w V f G , Rdnr. 7, 8. § 41 V w V f G , Rdnr. 4.4. § 41 V w V f G , Rdnr. 20, 21. § 53 1.1. § 41 V w V f G , Rdnr. 5. § 41 V w V f G , Rdnr. 10. Kopp, § 41 V w V f G , Rdnr. 5.

3 . § 4 VwVfG —

e n g

Veraun

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Rechtsgedanken des § 9 VwZG). Unter besonderen Umständen des Einzelfalls k a n n eine derartige Bekanntgabe die Voraussetzungen f ü r eine Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand (§§ 70 Abs. 2, 60 VwGO) begründen 1 0 .

b) Widerspruchsbescheid D e r Widerspruchsbescheid i s t gemäß §§ 73 Abs. 3 Satz 1, 56 A b s . 2 V w G O nach d e n V o r s c h r i f t e n des ( B u n d e s - ) V w Z G z u z u s t e l l e n 1 1 . D i e d a m i t v o r l i e g e n d e umfassende Z u s t e l l u n g s r e g e l u n g schließt die A n w e n d u n g des § 41 V w V f G i n s o w e i t aus 1 2 . G l e i c h w o h l erscheint es aber m ö g lich, h i e r d e n Rechtsgedanken des § 41 A b s . 1 Satz 1 V w V f G h e r a n z u ziehen; d e n n auch d e r Widerspruchsbescheid i s t n i c h t n u r d e m W i d e r s p r u c h s f ü h r e r zuzustellen, s o n d e r n ebenso d e n sonstigen potentiell beschwerten Beteiligten i. S. v . § 13 V w V f G b z w . b e s c h w e r t e n D r i t t e n 1 3 . S o w e i t aber B e t e i l i g t e (nicht d e r W i d e r s p r u c h s f ü h r e r ! ) v o r h a n d e n sind, die d u r c h d e n Widerspruchsbescheid nicht b e s c h w e r t w e r d e n (§ 79 V w G O ) , g r e i f t § 73 A b s . 3 Satz 1 V w G O n i c h t e i n 1 4 ; hier v e r b l e i b t es sodann b e i d e r A n w e n d i m g des § 41 V w V f G . Eine öffentliche Bekanntgabe anstatt Zustellung wegen einer großen A n zahl Beteiligter (Massenverfahren) sehen die §§ 73 Abs. 3 Satz 1, 56 Abs. 2 V w G O i. V. m. §§ 1 ff. V w Z G nicht vor. Es handelt sich insoweit u m eine abschließende, sachurteilsbezogene Regelung der Zustellung, so daß eine öffentliche Bekanntgabe des Widerspruchsbescheids seine Zustellung auch dann nicht ersetzen kann, w e n n Vorschriften f ü r den erstinstanzlichen V e r waltungsakt — w i e z. B. § 10 Abs. 8 BImSchG — den Ersatz der Zustellung durch öffentliche Bekanntgabe bei einer größeren Anzahl Beteiligter zulassen (abgesehen davon beschränken derartige Vorschriften ihren Regelungsgehalt meist schon ausdrücklich auf das erstinstanzliche Verfahren). A n einen V e r treter bei gleichförmigen Eingaben oder an einen Vertreter f ü r Beteiligte bei gleichem Interesse (vgl. §§ 17—19 V w V f G ) k a n n der Widerspruchsbescheid nicht zugestellt werden 1 5 . I n dem Entwurf einer Verwaltungsprozeßordnung (E/VwPO, BR-Drucks. 100/82) findet dieses Problem offenbar ebenfalls keine Lösung; denn § 51 E/VwPO gilt seinem ausdrücklichen Wortlaut nach n u r f ü r das gerichtliche Verfahren. Dieser anscheinend übersehene Gesichtspunkt ließe sich aber leicht durch die Aufnahme einer entsprechenden Verweisung i n den § 81 Abs. 3 E/VwPO korrigieren.

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Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 41 V w V f G , Rdnr. 21. BVerwGE 39, 257; Kopp, § 73 V w G O , Rdnr. 22 m. w. N. 12 Vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.3.5.1; Stelkens/Bonk/Leonhardt, V w V f G , Rdnr. 46. 13 Vgl. Kopp, § 41 V w V f G , Rdnr. 7, 8. 14 Vgl. BayVGH B a y V B l . 1982, 754. 15 Siehe dazu oben I I I . 12. c) bb). 11

§ 41

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

32. § 42 VwVfG — Offenbare Unrichtigkeiten a) Kongruenz § 42 V w V f G — § 118 V w G O

§ 42 V w V f G findet i m Vorverfahren, d. h. für Abhilfe- und Widerspruchsbescheid v o l l Anwendung 1 . Nicht anwendbar ist insoweit § 118 VwGO 2 . Denn Abhilfe- und Widerspruchsbescheide sind als Verwaltungsakte nach den für Verwaltungsakte geltenden Vorschriften zu berichtigen (§ 79 VwVfG), zumal insoweit ein Sonderrecht für das Widerspruchsverfahren nicht ersichtlich ist. Der Begriff der offenbaren Unrichtigkeit ist i m übrigen derselbe wie i n § 118 VwGO 3 . Rechtsschutz gegen die Unterlassung bzw. Ablehnung einer Berichtigung ist über die allgemeine Leistungsklage zu suchen, weil die Berichtigung keinen Verwaltungsakt darstellt 4 b) Keine Kongruenz mit §§ 119,120 V w G O

Aus der Kongruenz der offenbaren Unrichtigkeit i n § 42 V w V f G und § 1 1 8 VwGO ergibt sich, daß § 42 V w V f G den Regelungsgehalt der §§ 119, 120 VwGO nicht abzudecken vermag. aa) Keine Anwendbarkeit

von §119 VwGO

Eine dem § 119 VwGO vergleichbare Regelung ist für das Widerspruchsverfahren entbehrlich, weil § 119 VwGO das notwendige Gegenstück zu der durch §§ 173 VwGO, 314 ZPO angeordneten besonderen Beweiskraft (Beurkundung sfunktion) des Tatbestands eines Urteils ist 5 . Eine solche besondere Beweiskraft und Beurkundungsfunktion haben weder Verwaltungsakte i m allgemeinen noch der Widerspruchsbescheid (vgl. § 73 Abs. 3 VwGO) i m besonderen. Wenngleich vielfach üblich, ist hier auch eine Trennung der Begründung i n eine Sachverhaltsdarstellung (Tatbestand) und i n eine rechtliche Würdigung (Entscheidungsgründe) gar nicht einmal erforderlich®. Die Grenze des Erforderlichen bildet lediglich § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG, wonach die Behörde nicht 1 Vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.36; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 42 V w V f G , Rdnr. 28; Busch, B a y V B l . 1981, 296. 2 Α. A. Sahlmüller, BayVBl. 1980, 650. 3 Vgl. Meyer/Borgs, § 42 V w V f G , Rdnr. 1; Kopp, § 118 V w G O , Rdnr. 1; Knack, § 42 V w V f G , Rdnr. 1. 4 Vgl. BVerwGE 21, 316; BVerwG DÖV 1970, 747; Ule/Laubinger, § 59 I I I ; a. A. Kopp, § 42 V w V f G , Rdnr. 6; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 42 V w V f G , Rdnr. 26. 5 Vgl. BVerwG VerwRspr. Bd. 26, Nr. 26; Ey ermann/Fröhler, § 119 V w G O , Rdnr. 1. 8 Vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, S. 227.

32. § 42 V w V f G — Offenbare Unrichtigkeiten

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nur die rechtlichen, sondern auch die tatsächlichen Gründe mitteilen muß, die sie zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Ein Verstoß hiergegen macht den Verwaltungsakt grundsätzlich rechtswidrig, wie insbesondere auch die — eingeschränkte — Heilungsmöglichkeit nach § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 V w V f G belegt. bb) §120 VwGO, Ergänzung der Kostenentscheidung Ein Gegenstück zu § 120 VwGO enthält das V w V f G gleichfalls nicht. Für die besonders bedeutsame Frage der unterbliebenen oder unvollständigen Kostenentscheidung nach § 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO (oder auch nach § 72 VwGO) i. V. m. § 80 VwVfG, ζ. B. wenn die Notwendigerklärung der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten fehlt, wendet die h. M. § 120 VwGO entsprechend an 7 . Die zwei-Wochen-Frist des § 120 Abs. 2 VwGO ist hierbei allerdings nicht anwendbar, weil sie auf die Besonderheiten des gerichtlichen Verfahrens zugeschnitten ist (§§ 173 VwGO, 318 ZPO) 8 . Rechtsschutz ist durch Ergänzungsantrag bei der Widerspruchsbehörde (bzw. i m Falle des § 72 VwGO bei der Abhilfebehörde) zu suchen (sofern diese die begehrte Ergänzungsentscheidung nicht i n Wirklichkeit abgelehnt hat); w i r d der Ergänzungsantrag sodann abgelehnt bzw. nicht darüber entschieden, so ist hiergegen Verpflichtungsklage innerhalb der Fristen nach §§ 74, 58 VwGO bzw. Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO zu erheben (nur i m Falle der Kostenentscheidung nach § 72 VwGO ist vorherig Widerspruch einzulegen, weil die begehrten Ergänzungen lediglich Nebenentscheidungen zu den Bescheiden nach § 73 bzw. 72 VwGO darstellen) 9 . Für Ergänzungen (Nachholungen) unterbliebener (übersehener) Entscheidungsteile außerhalb der Kostenentscheidung erscheint es besser, nicht auf § 120 VwGO, sondern auf allgemeine Grundsätze zurückzugreifen, zumal Verwaltungsakten ein förmlicher Tatbestand fehlt. Die Ergänzimg erfolgt durch einen neuen Verwaltungsakt (Ergänzungsbescheid)10. Die Grenze zur Rücknahme (§ 48 VwVfG) darf dabei allerdings nicht überschritten werden. Bezüglich des Rechtsschutzes läßt sich aber das Vorgesagte übertragen.

7 Vgl. Kopp, § 73 V w G O , Rdnr. 19; Schunck/De Clerk, § 73 V w G O , A n m . 5c); Meyer/Borgs, § 80 V w V f G , Rdnr. 50; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 80 V w V f G , Rdnr. 8; Pietzner, BayVBl. 1979, 107 ff. (114); V G Regensburg BayVBl. 1981, 634 m. w. Ν.; ζ. T. abweichend Redeker/von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 33. 8 Vgl. VG Regensburg a. a. O. 9 Vgl. Kopp, § 73 V w G O , Rdnr. 19; Pietzner, BayVBl. 1979, 107 ff. (114); V G Regensburg a. a. O. 10 Vgl. Kopp, § 42 V w V f G , Rdnr. 2.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

33. § 43 VwVfG — Wirksamkeit des Verwaltungsakts § 43 V w V f G findet i m Widerspruchsverfahren i n ebensolcher Weise Anwendung wie i m erstinstanzlichen Verfahren — für den Widerspruchsbescheid allerdings m i t der Maßgabe, daß hier wegen § 73 Abs. 3 Satz 1 VwGO auf die förmliche Zustellung als Sonderform der Bekanntgabe abzustellen ist 1 . a) Grundsatz

I n Rechtsprechung und Literatur ist allgemein anerkannt, daß ein an Mängeln leidender, also rechtswidriger Verwaltungsakt ebenso wirksam w i r d wie ein fehlerhafter Verwaltungsakt; lediglich besonders schwere Mängel führen zur Unwirksamkeit = Nichtigkeit. Dieser Grundsatz w i r d i n § 43 V w V f G (i. V. m. § 44 VwVfG) nunmehr positiv geregelt; er gilt ausnahmslos auch für den Abhilfe- und den Widerspruchsbescheid. b) Äußere und innere Wirksamkeit

Bei der Wirksamkeit unterscheidet man zwischen äußerer und innerer Wirksamkeit 2 . Dabei bedeutet äußere Wirksamkeit das Existentwerden des Verwaltungsakts gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von i h m betroffen wird, und innere Wirksamkeit, daß die m i t dem Verwaltungsakt beabsichtigten materiellen Rechtswirkungen eintreten. Dem nichtigen Verwaltungsakt (§ 43 Abs. 3 VwVfG) fehlen beide Komponenten von Anfang an. Der Eintritt der äußeren Wirksamkeit des Widerspruchsbescheids w i r d i m Einklang m i t dem bisherigen Recht grundsätzlich durch den Zeitpunkt der Zustellung bestimmt (§§ 73 Abs. 3 Satz 1, 56 Abs. 2 VwGO, §§ 1 ff. VwZG); bei mehreren Beteiligten kann dieser Zeitpunkt naturgemäß unterschiedlich liegen. Eine etwa vorausgehende mündliche Eröffnung ist für das Wirksamwerden irrelevant 3 . Ist die Zustellung fehlerhaft, liegen also Verstöße gegen zwingende Zustellungsvorschriften vor, oder läßt sich eine formgerechte Zustellung überhaupt nicht nachweisen, so w i r d der Widerspruchsbescheid gleichwohl wirksam i n dem Zeitpunkt, i n dem er tatsächlich zugeht. Dies folgt aus der Regelung des § 9 VwZG. Denn § 9 Abs. 2 VwZG, der hier eine Heilung des Zustellungsmangels verbietet, verfolgt seinem Sinn und Zweck nach nur den Schutz vor dem Anlaufen der Klagefrist des § 74 VwGO und 1 Vgl. Kopp, § 73 V w G O , Rdnr. 22; Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.3.7; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 43 V w V f G , Rdnr. 27; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 264. 2 Vgl. statt vieler Kopp, § 43 V w V f G , Rdnr. 4 ff. m. w. N. 3 Vgl. BVerwGE 55, 299; Kopp, § 73 V w G O , Rdnr. 22; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 264.

3 . § 4 VwVfG —

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damit dem planmäßigen E i n t r i t t der Unanfechtbarkeit; er w i l l aber nicht das Wirksamwerden des Widerspruchsbescheids als solchem verhindern, zumal dieser aufgrund des Zustellungsmangels nicht an einem Mangel i m Bescheid selbst leidet 4 . Das gleiche gilt für den Abhilfebescheid (mit Drittwirkung) oder auch für erstinstanzliche Verwaltungsakte, wenn deren Zustellung besonders vorgeschrieben oder behördlich angeordnet worden ist und Landeszustellungsgesetze wie ζ. B. Art. 9 (Bay)VwZVG eine dem § 9 V w Z G entsprechende Regelung auch für das Ingangsetzen der Widerspruchsfrist enthalten. Trotz gänzlich fehlender Bekanntgabe bzw. Zustellung kann ein Abhilfe- oder Widerspruchsbescheid m i t D r i t t w i r k u n g ebenso wie ein Ausgangsverwaltungsakt i m praktischen Ergebnis wirksam werden, wenn es dem belasteten Dritten nach den Grundsätzen der Verwirkung verwehrt ist, sich auf die fehlende Wirksamkeit zu berufen. Der Dritte v e r w i r k t dabei nicht nur sein formelles Anfechtungsrecht, sondern als Kehrseite dessen auch seine materiellrechtliche Position 5 . c) Abgrenzung gegenüber Bestandskraft und Vollziehbarkeit Gleichwohl ist die Wirksamkeit des Verwaltungsakts (natürlich auch des Widerspruchsbescheids) von seiner formellen Unanfechtbarkeit und seiner materiellen Bestandskraft einerseits und von seiner Vollziehbarkeit andererseits zu unterscheiden®. Ein Verwaltungsakt ist vom Anfang seiner Bekanntgabe an wirksam, also auch, wenn er noch anfechtbar oder sogar angefochten ist. Denn die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs hemmt lediglich die Vollziehbarkeit eines Verwaltungsakts, wie gerade auch die Möglichkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nahelegt; sie führt nicht zu einer rückwirkenden Aussetzung seiner — inneren — Wirksamkeit (herrschende Vollziehbarkeitstheorie) 7. Unter der Geltung der VwVfGe 4 Vgl. BVerwG N J W 1982, 1482; BVerwGE 25, 1; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 264; a. A. Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 43 V w V f G , Rdnr. 12. 5 Vgl. Kopp, § 43 V w V f G , Rdnr. 9 ff.; Meyer/Borgs, § 43 V w V f G , Rdnr. 22; — zum speziellen Problem des Grenznachbarwiderspruchs i m Baurecht vgl. BVerwGE 44, 294: hier l ä u f t i n H i n b l i c k auf das nachbarschaftliche Gemeinschaftsverhältnis u n d den Grundsatz von Treu u n d Glauben die Jahresfrist nach § 70 i. V. m. § 58 Abs. 2 V w G O ab Kenntnis oder Kennenmüssen der Baugenehmigung. « Vgl. Knack, § 43 V w V f G , Rdnr. 2.1; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 43 V w VfG, Rdnr. 11, 12. 7 Vgl. BVerwGE 13, 1; 18, 72; 24, 92; BVerwG DÖV 1968, 417; VerwRspr. Bd. 25, Nr. 27; Finkelnburg, Vorläufiger Rechtsschutz i m Verwaltungsstreitverfahren, Rdnr. 322; Knack, § 43 V w V f G , Rdnr. 2.2.1.4; Stelkens/Bonk/ Leonhardt, § 43 V w V f G , Rdnr. 26; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 287; — a. A. die sog. Wirksamkeitstheorie, vgl. Ey ermann/Fröhler, § 80 VwGO, Rdnr. 4; Wolff/ Bachof, V w R I, § 50 I. b) 3; u n k l a r Meyer/Borgs, § 43 V w V f G , Rdnr. 15; v e r m i t t e l n d Kopp, § 80 VwGO, Rdnr. 15 ff.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

kann die Vollziehbarkeitstheorie zu ihrer Stütze nunmehr auch auf § 43 Abs. 2 VwVfG verweisen. Denn daraus ergibt sich, daß nicht die Einlegung eines Rechtsbehelfs, sondern erst die Aufhebung des Verwaltungsakts auf den Widerspruch oder die Anfechtungsklage hin die Wirksamkeit — ex tunc — beendet. Ansonsten müßte man § 80 VwGO als entgegenstehendes Recht i. S. v. § 1 V w V f G ansehen, was aber angesichts der fehlenden Erwähnung der Einlegung eines Rechtsbehelfs i n § 43 Abs. 2 V w V f G durch den Gesetzgeber in Kenntnis dieser Streitfrage nicht überzeugend erschiene 8. Der Begriff der Vollziehbarkeit bzw. der aufschiebenden Wirkung ist daher keine Frage der Wirksamkeit des Verwaltungsakts, sondern vielmehr eine Frage seiner Durchsetzbarkeit (Vollstreckbarkeit), namentlich nach Maßgabe der Verwaltungsvollstreckungsgesetze (vgl. etwa § 6 VwVG). Sie betrifft gewissermaßen die Titelfunktion des Verwaltungsakts 9 . d) Rechtswirkungen der Zustellung des Widerspruchsbescheids

Die Zustellung des Widerspruchsbescheids, die das Widerspruchsverfahren beendet 10 und die äußere Wirksamkeit des Widerspruchsbescheids eintreten läßt, führt infolge der Wirksamkeit zu mehrfachen Rechtswirkungen. A r t und Umfang dieser Wirkungen ergeben sich dabei aus dem bekanntgegebenen Inhalt des Verwaltungsakts, wie § 43 Abs. 1 Satz 2 V w V f G belegt 11 . aa) Modifizierung

des Verwaltungsakts,

Wirksamkeitspunkte

Der Widerspruchsbescheid modifiziert den ursprünglichen Verwaltungsakt, soweit er von dessen Regelungsgehalt oder Begründung abweicht. Dieser so veränderte Verwaltungsakt bildet (im Regelfall) den Gegenstand der Verwaltung s gerichtlichen Klage (vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, § 45 Abs. 2 VwVfG) 1 2 . Tenor und Begründung des Widerspruchsbescheids sind daher für die endgültige Gestaltung des — ganz oder teilweise bestätigten — Ausgangsverwaltungsakts maßgeblich. Tenor und Begründung des Ausgangsverwaltungsakts vermögen den Widerspruchsbescheid demgegenüber lediglich zu ergänzen, soweit sie nicht von ihm abweichen 13 . Soweit der Widerspruchsbescheid den Verwal8 So auch Knack, § 43 V w V f G , Rdnr. 2.2.1.4; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 43 V w V f G , Rdnr. 26. 9 Ossenbühl, JuS 1979, 683. 10 BVerwGE 55, 299. 11 Vgl. Knack, § 43 V w V f G , Rdnr. 2.2.3.1. 12 BVerwGE 23, 25 (27): „ D e r Widerspruchsbescheid ist der modifizierte Verwaltungsakt selbst."

3 . § 4 VwVfG —

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tungsakt ganz oder teilweise aufhebt oder sonst verändert, t r i t t er an seine Stelle 14 (vgl. auch § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO). Dadurch w i r d gleichzeitig die Wirksamkeit des Ausgangsverwaltungsakts insoweit rückwirkend beendet 15 . Der E i n t r i t t der inneren Wirksamkeit (Geltung) des aufhebenden oder ändernden Widerspruchsbescheids weicht deshalb vielfach vom Eintritt seiner äußeren Wirksamkeit ab; meist liegt er früher. Während beim erstinstanzlichen Verwaltungsakt äußere und innere Wirksamkeit meist zusammenfallen und ein rückwirkendes (inneres) Wirksamwerden nur ausnahmsweise zulässig ist 18 , ist dem aufhebenden oder ändernden Widerspruchsbescheid die Rückwirkung immanent. Denn es gehört zum Wesen der Kontrolle nach § 68 VwGO, den rechtswidrigen oder unzweckmäßigen Verwaltungsakt vollständig, d. h. seine Wirkungen von Anbeginn an zu beseitigen. Der Zeitpunkt des inneren Wirksamwerdens eines derartigen Widerspruchsbescheids w i r k t daher i m Regelfall auf den Zeitpunkt der inneren Wirksamkeit des Ausgangsverwaltungsakts zurück. Ein späterer Zeitpunkt (insbesondere Zustellung des Widerspruchsbescheids oder danach) gilt ausnahmsweise dann, wenn etwa — der Ausgangsverwaltungsakt durch den Widerspruchsbescheid i n einer Weise modifiziert w i r d , daß die Erfüllung der modifizierten Verpflichtungen von der Kenntnis des Widerspruchsbescheids abhängt u n d sie daher aus logischen Gründen vor Bekanntgabe nicht verlangt werden k a n n (vor allem bei der reformatio i n peius, denkbar aber auch bei der reformatio i n melius); — der Widerspruchsbescheid den begehrten erstinstanzlichen Verwaltungsa k t ganz oder teilweise selbst erteilt oder die Ausgangsbehörde dazu anweist u n d insoweit eine R ü c k w i r k u n g wiederum nicht i n Betracht k o m m t (Beispiel: beim Wohngeld rückwirkende Zahlung ab Monat der Antragstellung — vgl. § 27 Abs. 2 WoGG; bei Erteilung einer Baugenehmigung k r a f t Natur der Sache keine R ü c k w i r k u n g möglich); — die Aufhebung oder Modifizierung lediglich aufgrund einer nachträglichen Änderung der Sach- oder Rechtslage erfolgt u n d sie deshalb erst ab diesem Z e i t p u n k t w i r k s a m werden soll.

bb) Bindimg der Ausgangsbehörde Der Widerspruchsbescheid bindet kraft seiner Wirksamkeit i. S. v. § 43 Abs. 1 V w V f G und somit schon vor Bestandskraft als der i m Rechts13 Vgl. Redeker/von Oertzen, § 73 VwGO, Rdnr. 39; siehe a u d i unten I I I . 36. a) ff). 14 Redeker/von Oertzen, ebd. 15 Vgl. Meyer/Borgs, § 43 V w V f G , Rdnr. 30. 10 Bei belastenden Regelungen n u r k r a f t ausdrücklicher gesetzlicher E r mächtigung — vgl. BVerwGE 13, 1 — u n d i m übrigen n u r i n den verfassungsrechtlichen Grenzen der R ü c k w i r k u n g — vgl. Meyer/Borgs, § 43 V w V f G , Rdnr. 14; Knack, § 43 V w V f G , Rdnr. 2.2.1.3; Wolff /Bachof, V w R I, § 50 I I I .

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

behelf s verfahr en nach den §§68 ff. VwGO gesetzlich vorgesehene und ergangene Verwaltungsakt die Ausgangsbehörde, wie auch § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO belegt 17 . Auch wenn sie die darin geäußerte Rechtsauffassung für unrichtig hält, darf sie ohne Veränderung der Sach- oder Rechtslage oder ohne Vorliegen von Rücknahme- bzw. Widerrufsgründen (§§ 48, 49 VwVfG) einen dem Widerspruchsbescheid widersprechenden neuen Verwaltungsakt nicht erlassen. A b dem Zeitpunkt der Zustellung des Widerspruchsbescheids ist es der Ausgangsbehörde daher insbesondere verwehrt, dem Widerspruch abzuhelfen bzw, durch Zweitbescheid über die Sache zu entscheiden. Ebenso ausgeschlossen sind Nebenentscheidungen wie eine Anordnung der sofortigen Vollziehung bei Verwaltungsakten m i t Doppelwirkung, wenn ζ. B. auf den Widerspruch des Nachbarn die Widerspruchsbehörde die Baugenehmigung aufgehoben hat und der Bauherr dagegen Klage erhebt. Erst recht gebunden ist die Ausgangsbehörde, wenn die Widerspruchsbehörde die Sache zur erneuten Verbescheidung des Widerspruchsführers entsprechend ihrer Rechtsauffassung zurückverwiesen hat 1 8 . cc) Selbstbindung

der Widerspruchsbehörde

Der Widerspruchsbescheid hat daneben auch eine Selbstbindung der Widerspruchsbehörde zur Folge. Deshalb kann sie ihn nach der erfolgten Zustellung grundsätzlich nicht mehr frei abändern. Eine Änderung des Widerspruchsbescheids von diesem Zeitpunkt ab ist nur noch denkbar als Berichtigung (§ 42 VwVfG) oder Ergänzung (nach allgemeinen Vorschriften oder analog § 120 VwGO bei der Kostenentscheidung) 19 . Für Rücknahme oder Widerruf (§§ 48, 49 VwVfG) oder ggfls. auch Wieder aufgreifen des Verfahrens ( § 5 1 VwVfG) ist grundsätzlich nur die Ausgangsbehörde zuständig 20. Eine Heilung durch Nachschieben von Gründen (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG) scheidet beim Widerspruchsbescheid i m Ergebnis weitgehend aus. dd) Bindung der Beteiligten Desweiteren bindet der wirksam gewordene Widerspruchsbescheid auch die Beteiligten 21 . Sie werden berechtigt oder verpflichtet, ihre Rechtsverhältnisse werden festgestellt oder verändert. Von darin ent17 Vgl. Redeker/von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 39; Kopp, § 73 V w G O , Rdnr. 24 ff.; Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.3.7. 18 Vgl. hierzu ausführlich Kopp, § 73 V w G O , Rdnr. 26. 19 Siehe oben I I I . 31. b). 20 Z u m ganzen vgl. auch Kopp, § 73 V w G O , Rdnr. 25; Redeker/von Oertzen, § 73 VwGO, Rdnr. 38 u n d 39. 21 Vgl. Kopp, § 73 V w G O , Rdnr. 24; Knack, § 43 V w V f G , Rdnr. 2.2.1.1.

3. §4

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haltenen Begünstigungen kann grundsätzlich Gebrauch gemacht werden; evtl. Verpflichtungen sind grundsätzlich zu erfüllen, sofern ihre Durchsetzung nicht durch Einlegung von weiteren Rechtsbehelfen gehemmt wird 2 2 . ee) Nichtbeteiligte

Personen und Stellen

Nichtbeteiligte oder außenstehende Behörden oder Gerichte haben schließlich seine Tatbestands- und ggfls. Feststellungswirkung zu respektieren 23 . e) Abhilfebescheid Der Abhilfebescheid steht nach Bekanntgabe hinsichtlich dieser W i r k u n gen 2 4 einem aufhebenden Widerspruchsbescheid gleich.

34. § 44 V w V f G — Nichtigkeit des Verwaltungsakts § 44 V w V f G ist auf Abhilfe- und Widerspruchsbescheid mit der Einschränkung anwendbar, daß die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit (Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 1) nur einschlägig sind, wenn Abhilfebzw. Widerspruchsbescheid erstinstanzliches Handeln beinhalten bzw. dazu verpflichten. Einzelne Teile dieser Vorschrift sind allerdings speziell für den Widerspruchsbescheid von geringem Gewicht 1 . Neben der Untersuchung der Anwendbarkeit des § 44 V w V f G i m Vorverfahren erheben sich hier aber auch Fragen nach der Auswirkung der Nichtigkeit des Ausgangsverwaltungsakts auf Abhilfe- und Widerspruchsbescheid und den Rechtsschutz gegen nichtige Verwaltungsakte durch das Widerspruchsverfahren. a) Anwendbarkeit im Vorverfahren aa) § 44 Abs. 1 VwVfG Auch die i m Widerspruchsverfahren ergehenden Verwaltungsakte nach §§72 und 73 VwGO können bei Vorliegen schwerwiegender Fehler ebenso wie sonstige Verwaltungsakte nichtig sein. 22 Zutreffend daher die ablehnende A n m e r k u n g Kalkbrenner, BayVBl. 1976, 87 zu B a y V G H BayVBl. 1976, 86. 23 Hierzu vgl. etwa Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 43 V w V f G , Rdnr. 8 ff. m. w. N. 24 Oben d). 1 Noch weiter einschränkend Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.3.8 — Abs. 2 Nr. 2 u n d 3 sowie Abs. 3 nicht anwendbar; a. A. Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 44 V w V f G , Rdnr. 39 — v o l l anwendbar.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

Ob ein Verwaltungsakt nichtig ist, wurde vor Inkrafttreten der VwVfGe nach der herrschenden Evidenztheorie beurteilt 2 . Diese ist nunmehr i n § 44 V w V f G positiv geregelt 8. Eine Änderung des bisherigen Rechtszustands ergibt sich dadurch nicht — § 44 Abs. 1 V w V f G ist auch zur Beurteilung der Nichtigkeit von Abhilfe- und Widerspruchsbescheid heranzuziehen 4 . Allerdings ist dabei zu beachten, daß Verfahrensvorschriften im Widerspruchsverfahren als Garantien eines fairen Rechtsbehelfsverfahrens wesensmäßig ein höheres Gewicht haben als i m erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren und sich dadurch strengere Anforderungen ergeben können. bb) §44 Abs. 2 VwVfG

(Fallgruppen)

§ 44 Abs. 2 V w V f G konstituiert sechs absolute, also evidenzunabhängige Nichtigkeitsgründe und soll damit die wichtigsten Fälle schwerwiegender Fehler erfassen; er dient so der besseren Erkennbarkeit und Abgrenzung und m i t h i n der Rechtssicherheit 5 . Auch Abs. 2 knüpft ζ. T. an Fallgruppenbildungen in Rechtsprechung und Rechtslehre an®. — Abs. 2 Nr. 1 Abs. 2 Nr. 1 trägt dem Umstand Rechnung, daß die Erkennbarkeit der erlassenden Behörde gemäß § 37 Abs. 3 V w V f G zu den Mindestformerfordernissen eines schriftlichen Verwaltungsakts gehört und daß das Fehlen dieser Erkennbarkeit den Rechtsschutz, d. h. die Einlegung von Rechtsbehelfen, j a die Beurteilung der Frage, ob überhaupt eine Behörde, und wenn ja, ob die zuständige Behörde gehandelt hat, erheblich behindert. Die Nichtigkeitsfolge aus dieser Verfahrenssituation findet daher auch auf Abhilfe- und Widerspruchsbescheid Anwendung. — Abs. 2 Nr. 2 Abs. 2 Nr. 2 betrifft nur die Fälle, i n denen die Aushändigung der Urkunde für die Wirksamkeit des Verwaltungsakts konstitutiv ist (ζ. B. i m Beamtenrecht — vgl. § 5 Abs. 2, 3 BRRG, oder i m Staatsangehörigkeitsrecht — vgl. § 16 RuStAG), nicht aber die Fälle, i n denen eine zugehörige Urkunde nur Legitimations- oder Beweiszwecke erfüllt (ζ. B. Reisegewerbekarte, Führerschein) 7 . Damit wendet sich § 44 Abs. 2 Nr. 2 V w V f G i n erster Linie an den Ausgangsverwaltungsakt und den Abhilfebescheid, an den Widerspruchsbescheid ausnahmsweise aber dann, 2

Vgl. etwa BVerwGE 19, 284; BVerwG N J W 1974, 1961. Vgl. Ule/Laubinger, § 57 I. 4 Knack, § 44 V w V f G , Rdnr. 3.3. 5 UlelLaubinger, § 57 I u n d I I ; Knack, § 44 V w V f G , Rdnr. 3.2. • Knack, § 44 V w V f G , Rdnr. 3.1. 7 Vgl. etwa Kopp, § 44 V w V f G , Rdnr. 31, 32. 3

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wenn er aufgrund des Devolutiveffekts den begehrten Verwaltungsakt erteilt (und nach einschlägigem Verwaltungsorganisationsrecht auch erteilen darf). Eine solche Widerspruchsentscheidung ist unzweckmäßig und ungebräuchlich. W i l l hier die Widerspruchsbehörde aber dennoch über die bloße Verpflichtung der Ausgangsbehörde hinausgehen, so muß sie — wenn sie die Urkunde nicht selbst aushändigt oder aushändigen kann — i m Widerspruchsbescheid zumindest die Ausgangsbehörde zur Aushändigung verpflichten m i t der Folge, daß dieser Teil der Widerspruchsentscheidung innere Wirksamkeit erst ab Aushändigung erlangt 8 . — Abs. 2 Nr. 3 Abs. 2 Nr. 3 ist nur eingeschränkt anwendbar. Denn er bezieht sich auf die Zuständigkeit nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 V w V f G wegen Belegenheit der Sache oder des Rechts, die i m Widerspruchsverfahren für die Bestimmung der Zuständigkeiten nach § 73 VwGO nicht einschlägig ist. Die Rechtsbehelfszuständigkeiten (auch § 72 VwGO) sind vielmehr rein funktioneller Natur und werden ausschließlich durch das Tätigwerden der Ausgangsbehörde bestimmt 9 . Hat die handelnde Ausgangsbehörde zu Unrecht ihre örtliche Zuständigkeit angenommen, so erwächst i m Widerspruchsverfahren daraus (vorbehaltlich der Regelung des § 46 VwVfG) zumindest eine fehlerfreie Aufhebungszuständigkeit. Zwar hat auch die funktionelle Zuständigkeit nach § 73 VwGO eine örtliche Komponente, die sich aus der Abgrenzung der jeweiligen Verwaltungsbezirke ergibt; damit sind aber keine praktischen Probleme verbunden. § 44 Abs. 2 Nr. 3 V w V f G ist allerdings dann einschlägig, wenn i m A b h i l f e oder aufgrund des Devolutiveffekts i m Widerspruchsbescheid eine erstinstanzliche Entscheidung enthalten ist oder dazu verpflichtet w i r d , namentlich w e n n der begehrte Verwaltungsakt erteilt oder der Ausgangsverwaltungsakt modifiziert w i r d (reformatio i n peius, reformatio i n melius). Insoweit hat die i m Rechtsbehelfsverfahren nach § 72 oder § 73 V w G O handelnde Behörde die Zuständigkeit der Ausgangsbehörde nicht n u r unter dem Gesichtspunkt der Aufhebung des Erstbescheids, sondern als eigene Handlungsvoraussetzung zu prüfen. E i n Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Nr. 1 V w V f G macht hierbei den A b h i l f e - bzw. Widerspruchsbescheid gemäß § 44 Abs. 2 Nr. 3 V w V f G ebenso nichtig w i e einen erstinstanzlichen Verwaltungsakt. Letzteres gilt auch dann, w e n n die örtlich zuständige Ausgangsbehörde ebenfalls zum Amtsbezirk der Widerspruchsbehörde gehört (Beispiel: Regier u n g von X erteilt i n Widerspruchssache aus dem Landkreis A Baugenehmigung; örtlich zuständig wäre Landratsamt B, das ebenfalls zum Regierungsbezirk X gehört). Denn die durch den Devolutiveffekt begründete u n d gleichzeitig begrenzte Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde leidet hier hinsichtlich Tragweite, Gewicht u n d Offensichtlichkeit an einem ebensolchen Mangel 8

A. A. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.3.8: Abs. 2 Nr. 2 nicht einschlägig. • Siehe oben I I I . 2.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

w i e ein vergleichbarer Bescheid der örtlich unzuständigen Ausgangsbehörde. Eine andere Auffassung w ü r d e i m übrigen die F u n k t i o n der örtlichen Z u ständigkeit wesentlich aushöhlen. Eine Abweichung im Wortlaut enthält insoweit A r t . 44 Abs. 2 Nr. 3 BayV w V f G . Er verweist nicht auf A r t . 3 Abs. 1 Nr. 1 B a y V w V f G , sondern wiederholt vielmehr dessen Wortlaut. Dadurch w i r d dem Umstand Rechnung getragen, daß sich die örtliche Zuständigkeit nach der Belegenheit der Sache oder des Rechts auch aus Sondervorschriften ergeben kann 1 0 . F ü r § 44 Abs. 2 Nr. 3 V w V f G u n d die übrigen entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften w i r d man deren analoge Geltung auch f ü r die i n Sondervorschriften geregelte örtliche Zuständigkeit nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen ebenfalls bejahen können 1 1 .

— Abs. 2 Nr. 4, 5, 6 Abs. 2 Nr. 4, 5 und 6 regeln derart schwerwiegende Rechtsfehler (tatsächliche Unmöglichkeit, Verwirklichung einer Straf- oder Bußgeldvorschrift, Sittenwidrigkeit), daß ihr Vorliegen auch bei Abhilfe- und Widerspruchsbescheid zur Nichtigkeit führt. Das entsprach schon bisher geltendem Recht 12 . cc) § 44 Abs. 3 VwVfG

(Fallgruppen)

Während § 44 Abs. 2 V w V f G bestimmte absolute Nichtigkeitsgründe festlegt, bezweckt Abs. 3 demgegenüber die negative Abgrenzung, indem er für die hier aufgezählten Fälle klarstellt, daß insoweit eine Nichtigkeit nach Abs. 1 nicht angenommen werden kann. Damit dient er in gleicher Weise wie Abs. 2 der Rechtssicherheit 13. — Abs. 3 Nr. 1 Abs. 3 Nr. 1 befaßt sich mit der örtlichen Zuständigkeit der Ausgangsbehörde und hat deshalb für die Bestimmung der Zuständigkeiten nach § 73 VwGO keinen Anwendungsbereich. Für die i m Widerspruchsverfahren handelnden Behörden (§§ 72, 73 VwGO) ist er aber als eigene Handlungsvoraussetzung dann zu beachten, wenn sie den begehrten erstinstanzlichen Verwaltungsakt erteilen bzw. dazu verpflichten oder den ergangenen erstinstanzlichen Verwaltungsakt verändern (wie oben bb)). Wie bereits ausgeführt, sind die Zuständigkeiten i m Widerspruchsverfahren rein funktioneller Natur. Die funktionelle Zuständigkeit gehört aber i m weiteren Sinne zur sachlichen Zuständigkeit, die i m V w V f G bewußt keine Regelung erfahren hat 1 4 , so daß sich insoweit durch das V w V f G keine Änderung ergeben hat. 10 11 12 13

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

Ule/Laubinger, § 57 I I . 2; Giehl, A r t . 44 B a y V w V f G , A n m . I I . 3. Kopp, § 44 V w V f G , Rdnr. 33; Knack, § 44 V w V f G , Rdnr. 5.3. auch Kopp, § 44 V w V f G , Rdnr. 35, 41, 48 m. w. N. Knack, § 44 V w V f G , Rdnr. 3.1.

3 . § 4 VwVfG —

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Z u s t ä n d i g k e i t s f r a g e n s t e l l e n sich i m W i d e r s p r u c h s v e r f a h r e n i n erster L i n i e h i n s i c h t l i c h d e r Bestimmung und Abgrenzung der funktionellen Zuständigkeiten nach § 73 Abs. 1 und 2 VwGO. E i n e Verletzung dieser Z u s t ä n d i g k e i t ä n d e r t aber nichts a n d e r Z u l ä s s i g k e i t e i n e r anschließend e n K l a g e , w e i l die Z u s t ä n d i g k e i t als solche keine Sachurteilsvoraussetzung d a r s t e l l t u n d i n s o w e i t a l l e i n die E r f o l g l o s i g k e i t des V o r v e r fahrens m a ß g e b l i c h i s t ; i n j e d e m F a l l b e g r ü n d e t aber diese Z u s t ä n d i g k e i t s v e r l e t z u n g e i n e n wesentlichen Ver fahr ens fehler i. S. v . § 79 A b s . 2 Satz 2 V w G O , d e r i m m e r z u r A u f h e b u n g f ü h r e n m u ß 1 5 . Ob die Entscheidung durch eine unzuständige Widerspruchsbehörde die Nichtigkeit des Widerspruchsbescheids zur Folge hat, k a n n nicht einheitlich beantwortet werden, sondern muß vielmehr nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden. Nach h. M. f ü h r t ein Verstoß gegen die funktionelle Zuständigkeit grundsätzlich n u r zur Anfechtbarkeit des Verwaltungsakts 1 6 . F ü r den Widerspruchsbescheid k a n n nichts anderes gelten. Z w a r w i r d man hier eine Zuständigkeitsverletzung als schweren Rechtsfehler anzusehen haben, zumal es zum Wesen der Rechtsschutzgewährung durch das außergerichtliche Rechtsbehelfsverfahren gehört, daß über den Rechtsbehelf auch die gesetzlich dazu berufene Behörde befindet. Jedoch w i r d dieser Rechtsfehler i n seinem Gewicht wieder dadurch relativiert, daß die Durchführung des Widerspruchsverfahrens vielfach von Zweckmäßigkeitserwägungen bes t i m m t w i r d u n d unter bestimmten Voraussetzungen sogar entbehrlich i s t 1 7 ; nach BVerwG DVB1. 1964, 357 soll dieser Mangel sogar i m anschließenden Verwaltungsstreitverfahren durch eine E r k l ä r u n g der zuständigen W i d e r spruchsbehörde, sie halte den Verwaltungsakt f ü r rechtmäßig, geheilt werden können 1 8 . Darüber hinaus k a n n die Bestimmung der zuständigen W i d e r spruchsbehörde nach dem einschlägigen Verwaltungsorganisationsrecht m i t unter durchaus schwierig sein; so ist etwa i n Bayern Widerspruchsbehörde f ü r die Anlehnung einer Sondernutzungserlaubnis f ü r den Gehsteig einer Ortsdurchfahrt einer Bundesfernstraße durch eine kreisangehörige Gemeinde (vgl. §§ 5 Abs. 3, 9 Abs. 1 Satz 2 FStrG) nicht etwa die normalerweise nächsthöhere Behörde, das Landratsamt, sondern vielmehr die (Bezirks-)Regierung i n ihrer Eigenschaft als Straßenaufsichtsbehörde = Fachaufsichtsbehörde nach § 20 FStrG, A r t . 119 Nr. 2 GO i. V. m. A r t . 62a Abs. 2 Satz 2 BayStrWG. I n t e r essengerecht f ü r die Beurteilung der Nichtigkeit erscheint deshalb auch beim Widerspruchsbescheid allein die Anwendung der Evidenztheorie (§ 44 Abs. 1 VwVfG), so daß hier i m m e r auf die Umstände des Einzelfalls, d. h. auf die Schwere u n d Erkennbarkeit der Zuständigkeitsverletzung abzustellen ist 1 9 . 14 Vgl. amtl. Begründung zu § 40 Abs. 3 Nr. 1 E / V w V f G 1973, BT-Drucks. 7/910, S. 64. 15 Vgl. OVG Koblenz VerwRspr. Bd. 23, Nr. 172; Ey ermann/Fr öhler, § 68 VwGO, Rdnr. 2; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 174; v. Mutius, S. 207 ff.; Weides, §17. 16 Vgl. BVerwGE 30, 138; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 44 V w V f G , Rdnr. 28. 17 Vgl. etwa BVerwGE 40, 25; BVerwG DÖV 1970, 248; 1976, 353; B a y V B l . 1982, 471. 18 Z u Recht ablehnend Weides, § 17, S. 213; vgl. auch Stelkens/Bonk/ Leonhardt, § 46 V w V f G , Rdnr. 6. 19 Grundsätzlich f ü r bloße Anfechtbarkeit des Widerspruchsbescheids der unzuständigen Widerspruchsbehörde BVerwG DVB1. 1964, 357; OVG Koblenz

12 A l l e s c h

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

Nichtigkeit w i r d aber dann Platz greifen, wenn i n Anlehnung an die i n diesem Zusammenhang f ü r den erstinstanzlichen Verwaltungsakt entwickelte Fallgruppe der „absoluten sachlichen Unzuständigkeit" eine Behörde tätig geworden ist, die unter keinem denkbaren Umstand m i t der Sache befaßt sein kann 2 0 . I m Regelfall nicht zur Nichtigkeit f ü h r t es ferner, wenn die Widerspruchsbehörde aus Anlaß eines Widerspruchs über den durch ihre Uberprüfungsbefugnis gezogenen Rahmen hinaus tätig w i r d (ζ. B. unzulässige reformatio i n peius; unzulässiges Selbsteintrittsrecht namentlich bei Verwaltungsakten m i t Doppelwirkung, etwa w e n n nachbarschützende Rechte nicht verletzt sind); denn selbst wenn hier i m Einzelfall ein schwerwiegender Fehler v o r liegen sollte, w i r d es regelmäßig an der Evidenz fehlen 2 1 .

— Abs. 3 Nr. 2 Abs. 3 Nr. 2, der das Mitwirken einer nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 6 V w V f G ausgeschlossenen Person für sich allein noch nicht für die A n nahme der Nichtigkeit genügen läßt, gilt ebenso i m Vorverfahren. Wie auch i m erstinstanzlichen Verfahren müssen hier weitere Umstände hinzukommen, aus denen sich eine Parteilichkeit des unzulässig M i t wirkenden ergibt 2 2 . Denn erst die Parteinahme macht den Rechtsverstoß zum schwerwiegenden Fehler. — Abs. 3 Nr. 3 Abs. 3 Nr. 3 stellt klar, daß die unterlassene verwaltungsinterne Mitwirkung eines Ausschusses (derselben Behörde) keinen Nichtigkeitsgrund darstellt. Dies gilt unverändert auch für das Vorverfahren, weil dieser Mangel den Beteiligten gewöhnlich nicht bekannt und daher nicht offenkundig ist; die Annahme der Nichtigkeit wäre hier mit den Erfordernissen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes nicht vereinbar 28.Widerspruchsausschüsse nach § 73 Abs. 2 VwGO fallen unter diese Regelung allerdings nicht, weil diese „an die Stelle einer Behörde treten" und als solche den Widerspruchsbescheid erlassen; ihre Rolle ist die einer eigenen handelnden Behörde und nicht bloße Mitwirkung. Ein Zuständigkeitsverstoß führt hier i n der Regel zur Nichtigkeit 2 4 . Bedeutung hat Abs. 3 Nr. 3 aber f ü r die Beteiligung verwaltungsinterner Beschlußgremien, namentlich bei Selbstverwaltungskörperschaften (ζ. B. i m Kommunalrecht, w e n n etwa ein Bürgermeister allein handelt u n d vorschriftsVerwRspr. Bd. 23, Nr. 172; Weides, § 17; v. Mutius, S. 207 ff.; Redeker/von Oertzen, § 79 V w G O , Rdnr. 8; Pietzneri Ronellenfitsch, S. 174; a. A . — für grundsätzliche Nichtigkeit insoweit Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.3.8. 20 Vgl. hierzu BVerwG N J W 1974, 1961; Kopp, § 44 V w V f G , Rdnr. 11; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 44 V w V f G , Rdnr. 27 — jeweils m. w . N. 21 Vgl. etwa OVG Berlin N J W 1977, 1166; BayVGH BayVBl. 1973, 554; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 44 V w V f G , Rdnr. 28. 22 Vgl. auch Kopp, § 44 V w V f G , Rdnr. 54. 23 Vgl. Kopp, § 44 V w V f G , Rdnr. 55. 24 Siehe oben zu Abs. 3 Nr. 1.

34. § 44 V w V f G — Nichtigkeit des Verwaltungsakts

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w i d r i g den Gemeinderat nicht beteiligt). I m Widerspruchsverfahren sind dies neben der A b h i l f e v o r allem die Fälle des § 73 Abs. 1 Nr. 3 V w G O , zumal die Entscheidung über förmliche Rechtsbehelfe i n aller Regel nicht zu den Bereichen gehört, i n denen der Vorsitzende des Beschlußgremiums allein entscheidet. Keinen Einfluß auf die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts (Widerspruchsbescheids) hat es dabei, wenn die M i t w i r k u n g des Ausschusses nur behördenintern, d. h. durch Verwaltungsanordnung ohne A u ß e n w i r k u n g vorgeschrieben ist 2 5 . Rechtsfehlerhaft, u n d zwar grundsätzlich n u r anfechtbar ist die (Erst- w i e Widerspruchs-)Entscheidung aber dann, w e n n die behördeninterne Befugnis zur M i t w i r k u n g gesetzlich geregelt ist, wobei insoweit eine Satzung oder Verordnung genügt 2 5 . F ü r die Annahme einer Nichtigkeit reicht es i n diesem Zusammenhang nicht aus, daß das Unterlassen der M i t w i r k u n g einen gröblichen Rechts verstoß bedeutet; hinzukommen muß auch hier v i e l mehr das zweite Tatbestandsmerkmal des § 44 Abs. 1 V w V f G , die Offensichtlichkeit des Rechtsverstoßes, denn das fehlende Funktionieren der v e r waltungsinternen Willensbildung k a n n auf den außenstehenden Betroffenen n u r dann A u s w i r k u n g e n haben, w e n n dies auch o b j e k t i v leicht erkennbar ist 2 6 , z.B. w e i l es i m Briefkopf der handelnden Behörde zum Ausdruck kommt. — Abs. 3 Nr. 4 A b s . 3 N r . 4 b e t r i f f t d e m g e g e n ü b e r die unterlassene Mitwirkung einer anderen Behörde; h i e r u n t e r u n d n i c h t u n t e r A b s . 3 N r . 3 f a l l e n auch m i t w i r k e n d e Ausschüsse, w e n n sie eigene B e h ö r d e n i. S. v . § 1 A b s . 4 V w V f G sind. I m W i d e r s p r u c h s v e r f a h r e n h a t dies v o r a l l e m B e d e u t u n g , w e n n d e m W i d e r s p r u c h stattgegeben b z w . abgeholfen w e r d e n s o l l 2 7 . N i c h t i g k e i t k a n n h i e r n u r ausnahmsweise a u f g r u n d besonderer U m stände des E i n z e l f a l l s a n g e n o m m e n w e r d e n . dd) § 44 Abs. 4 VwVfG

(Teilnichtigkeit)

§ 44 A b s . 4 V w V f G r e g e l t d i e T e i l n i c h t i g k e i t i m Gegensatz z u § 139 B G B u n d i m Gegensatz z u d e r f ü r das ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e V e r t r a g s recht g e l t e n d e n V o r s c h r i f t des § 59 A b s . 3 V w V f G d a h i n g e h e n d , daß b e i m V e r w a l t u n g s a k t d i e Teilnichtigkeit die Regel u n d die volle Nichtigkeit die Ausnahme ist28. Im Widerspruchsverfahren k a n n j e d o c h dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis keine Anwendung f i n d e n . D e n n eine Rechtsbehelfsentscheidung i s t g r u n d s ä t z l i c h als eine Einheit z u b e t r a c h t e n ; i h r e T e i l e , insbesondere d e r d e n Erstbescheid aufhebende sowie d e r i h n ersetzende T e i l stehen i m R e g e l f a l l i n e i n e m solchen engen Z u s a m m e n h a n g , daß d e r eine ohne d e n a n d e r e n n i c h t erlassen w o r d e n w ä r e u n d eine A u f r e c h t e r h a l t u n g 25

Vgl. Vgl. 27 Zur durch die 28 Vgl. 28

12*

Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 44 V w V f G , Rdnr. 27. Massoni Samper, Bayer. Kommunalgesetze, A r t . 37 GO, Rdnr. 4. Verletzung des Einvernehmens der Gemeinde nach § 36 B B a u G Widerspruchsbehörde vgl. BVerwG B a y V B l . 1982, 216 m. w. N. amtl Begründung zu § 40 E / V w V f G 1973, BT-Drucks. 7/910, S. 65.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

nur eines Teils regelmäßig den beabsichtigten Gesamtinhalt verfälschen würde. Dies bedeutet indessen keine Abweichung von § 44 Abs. 4 VwVfG; vielmehr entspricht dies i m Regelfall dem mutmaßlichen Willen der i m Widerspruchsverfahren handelnden Behörden, auf den § 44 Abs. 4 V w V f G abstellt, und der hier zu treffenden Gewichtung als wesentlicher Teil i m Sinne dieser Vorschrift. Allerdings ist dabei eine objektivierende Betrachtungsweise angebracht 29 . Für typisch erstinstanzliche Teile eines Abhilfe- oder Widerspruchsbescheids mit ihrerseits abtrennbaren Teilen bestehen aber keine Bedenken für die Regelanwendung des § 44 Abs. 4 VwVfG. ee) § 44 Abs. 5 VwVfG § 44 Abs. 5 V w V f G betrifft Rechtsschutzfragen; er w i r d deshalb unten bei der Untersuchung des Rechtsschutzes gegen nichtige Verwaltungsakte behandelt 30 . b) Durchschlagen der Nichtigkeit des Ausgangsverwaltungsakts auf den Widerspruchsbescheid? Der Ausgangsverwaltungsakt und der Widerspruchsbescheid sind an sich rechtlich selbständige Verwaltungsakte. Allerdings t r i t t der den Ausgangs Verwaltungsakt modifizierende Widerspruchsbescheid an dessen Stelle, was sich besonders i m anschließenden Verwaltungsstreitverfahren i n Gestalt des § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO niederschlägt 31 . A u f grund dieser engen Verknüpfung ist es gerechtfertigt, für einen nichtigen Verwaltungsakt, der durch den Widerspruchsbescheid ganz oder jedenfalls nicht in wesentlicher Beziehung abgeändert aufrechterhalten wird, zu fragen, inwieweit sich seine Nichtigkeit auf den Widerspruchsbescheid auswirkt. Soweit der Widerspruchsbescheid nicht unabhängig vom Ausgangsverwaltungsakt Nichtigkeitsgründe nach § 44 Abs. 1 oder 2 V w V f G aufweist, ist der letzteren aufrechterhaltende Widerspruchsbescheid aber in der Regel nur gegenstandslos; er geht in die Leere, weil der Verwaltungsakt selbst unwirksam ist (§ 43 Abs. 3 VwVfG). Daneben kann unter den Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 V w V f G jedoch ausnahmsweise auch i n der bloßen Aufrechterhaltung einer nichtigen Regelung ein derartig schwerwiegender Rechtsfehler liegen, daß auch insoweit 29

Hierzu vgl. Kopp, § 44 V w V f G , Rdnr. 62; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 44 V w V f G , Rdnr. 36; Wolff /Bachof, V w R I, § 51 V I ; Erichsen/Martens, § 15 I I . 3. 30 Siehe unten d). 31 BVerwGE 23, 25 (27): „Der Widerspruchsbescheid ist der modifizierte Verwaltungsakt selbst."

3 . § 4 VwVfG —

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die Annahme der Nichtigkeit geboten ist. Dies ist jedoch immer eine Frage der Umstände des Einzelfalls, wobei Anhaltspunkt dafür vor allem ist, ob der i n der bloßen Aufrechterhaltung liegende Rechtsfehler in Gewicht und Tragweite an den Nichtigkeitsgrund des Erstbescheids in etwa heranreicht. Beispielsweise kann gerade auch i n der Aufrechterhaltung eines gegen den Grundsatz der Belegenheit der Sache (§ 44 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG) oder gegen die guten Sitten (§ 44 Abs. 2 Nr. 6 VwVfG) verstoßenden Verwaltungsakts ein solch besonders schwerwiegender Fehler liegen. Stets hinzukommen muß allerdings ferner, daß dieser Fehler i m Widerspruchsbescheid gemäß § 44 Abs. 1 V w V f G (Evidenztheorie) auch offensichtlich zum Ausdruck kommt. Das ist etwa dann nicht der Fall, wenn sich die Widerspruchsbehörde in ihrem Bescheid mit dem Nichtigkeitsgrund auseinandersetzt und ihn verneint, zumal Widerspruchsbehörden i n aller Regel m i t rechtlich gebildeten Beamten besetzt sind. Offensichtlichkeit ist aber beispielsweise zu bejahen, w e n n die W i d e r spruchsbehörde den Nichtigkeitsgrund nicht erkannt, also übersehen u n d deshalb nicht behandelt h a t Daraus w i r d gleichzeitig deutlich, daß die absoluten Nichtigkeitsgründe des § 44 Abs. 2 V w V f G f ü r die selbständige Beurteilung des bloß aufrechterhaltenden Widerspruchsbescheids nicht herangezogen w e r den dürfen.

c) Folgen der Nichtigkeit von Abhilfe- und Widerspruchsbescheid Ist der Abhilfebescheid oder der Widerspruchsbescheid nichtig, so ist wegen § 43 Abs. 3 V w V f G das Widerspruchsverfahren nicht abgeschlossen, sondern befindet sich objektiv i n dem Stadium vor Erlaß des betreffenden Bescheids. Der angefochtene Ausgangsverwaltungsakt besteht i m ursprünglichen Zustand weiter (vgl. § 43 Abs. 1 VwVfG, § 80 Abs. 1, 2 VwGO). Für eine beabsichtigte oder bereits erhobene Klage bedeutet dies, daß sie zumindest nach § 75 VwGO als Untätigkeitsklage zulässig ist 3 2 . Vielfach w i r d eine Nichtigkeit des Widerspruchsbescheids nicht feststehen oder streitig sein. Dann ist primär der Normalfall der Klageerhebung gegeben, w e i l die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts und auch eines Widerspruchsbescheids unbeschadet der Möglichkeit des § 43 VwGO i m „normalen" Anfechtungsverfahren ebenfalls geltend gemacht werden kann 3 3 . Daneben ist für den Widerspruchsbescheid grundsätzlich auch noch § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO in Betracht zu ziehen. Wurde die Nichtigkeit des Widerspruchsbescheids von der Widerspruchsbehörde selbst festgestellt oder wurde er deshalb von i h r selbst — deklarato32 33

Vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.3.8. Vgl. BVerwG VerwRspr. Bd. 25, Nr. 126; BSG N J W 1960, 2308.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

risch — aufgehoben, so kann (sofern darin für den Widerspruchsführer oder einen Dritten eine Beschwer liegt) dies i n das vorgenannte Rechtsschutzbegehren miteinbezogen werden oder Gegenstand einer selbständigen Klage sein (§ 79 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwGO bzw. § 43 VwGO). Für den Abhilfebescheid gilt das Vorgesagte entsprechend m i t der Maßgabe, daß gegen seine (deklaratorische) Aufhebung Widerspruch zu erheben ist. Ist infolge der Nichtigkeit das Widerspruchsverfahren nicht durch einen förmlichen Bescheid abgeschlossen, sollte es grundsätzlich durch einen neuen Widerspruchsbescheid beendet werden. M i t einer Verpflichtungsklage erzwingen k a n n dies der Widerspruchsführer aber nur ausnahmsweise, w e n n i h m die Widerspruchsentscheidung effektiv ein M e h r an Rechtsschutz zu gewähren imstande ist 8 4 .

d) § 44 Abs. 5 VwVfG und Rechtsschutzfragen Der Rechtsschutz gegen nichtige Verwaltungsakte war bislang zweigleisig. Es standen die Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 und 2 Satz 2 VwGO und außerdem — innerhalb der Fristen der §§ 70, 74 VwGO — auch Widerspruch und Anfechtungsklage zur Verfügung, zumal die Nichtigkeit lediglich einen qualifizierten Fall der Rechtswidrigkeit darstellt 3 5 . Nunmehr bringt § 44 Abs. 5 V w V f G eine dritte Möglichkeit — den bei der Ausgangsbehörde einzubringenden Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts nach § 44 Abs. 5 VwVfG. Diese Vorschrift dient allerdings nicht nur dem Rechtsschutz des Bürgers; da die Feststellung der Nichtigkeit gemäß § 44 Abs. 5 V w V f G auch von Amts wegen erfolgen kann, ist sie ζ. B. ebenso geeignet, einem Beteiligten den Rechtsschein eines nichtigen begünstigenden Verwaltungsakts zu entziehen. aa) Feststellender

Verwaltungsakt

Die Feststellung der Ausgangsbehörde nach § 44 Abs. 5 V w V f G ist ein — feststellender — Verwaltungsakt. Das ist allerdings nicht unumstritten, ζ. T. w i r d i n der Literatur vertreten, die Feststellung nach § 44 Abs. 5 V w V f G sei rein deklaratorisch se. 34 Vgl. BVerwG VerwRspr. Bd. 15, Nr. 111; Ey ermann/Fröhler, § 73 V w G O , Rdnr. 6; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 114; a. A. Kopp, § 75 VwGO, Rdnr. 5 — stets Anspruch auf Erlaß eines Widerspruchsbescheids. 85 Vgl. BVerwG VerwRspr. Bd. 25, Nr. 126 = Buchholz 448.0, § 44 W P f l G Nr. 3; BSG N J W 1960, 2308; Ey ermann/Fröhler, § 43 V w G O , Rdnr. 20; Kopp, § 42 VwGO, Rdnr. 2; § 43 V w G O , Rdnr. 7, 20 ff. 38 Vgl. Weides, § 3 I I I . 1. d) i n Anschluß an Wolff /Bachof, V w R I, § 50 I. b) 1 — letzterer zum bisher geltenden Recht.

3 . § 4 VwVfG —

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Die wohl überwiegende Meinung geht aber hier vom Verwaltungsaktscharakter der Feststellung aus®7. Dies erscheint zutreffend. Denn wenn auch die Nichtigkeitsfeststellung durch die Behörde nicht konstitutiv, sondern nur deklaratorisch ist, weil dem nichtigen Verwaltungsakt von Anfang an jegliche Wirkungen fehlen, so ist es doch anerkannt, daß ein feststellender Verwaltungsakt auch zur verbindlichen Klärung einer ungewissen Rechtssituation ergehen kann 3 8 . Evtl. Bedenken wegen des Vorbehalts des Gesetzes stellen sich hier wegen der positiven Regelung i n § 44 Abs. 5 V w V f G ohnehin nicht 39 . Und trotz der Evidenz als Tatbestandsmerkmal der Nichtigkeit sind Nichtigkeitsfragen — insbesondere i m Grenzbereich zur bloßen Fehlerhaftigkeit — mitunter recht umstritten. Solange der i n Streit stehende Verwaltungsakt ohne gegensätzliche Feststellung real existiert, entfaltet er deshalb einen Rechtsschein der Gültigkeit, der i m Einzelfall durchaus weitreichend sein kann. Die Klärung dieser rechtsbedeutsamen Streitfrage gerade m i t der Verwaltungsakten innewohnenden Verbindlichkeit ist daher offensichtlich eine Regelung i. S. v. § 35 Satz 1 VwVfG. bb) Rechtsschutzformen Ist sonach die (von Amts wegen oder auf Antrag ergangene) Feststellung nach § 44 Abs. 5 V w V f G ein Verwaltungsakt, so kann Rechtsschutz hiergegen durch Widerspruch und Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage gesucht werden (§§ 42, 68 VwGO) 4 0 . Die Frage ist, ob i m Anschluß an die Ablehnung einer Feststellung nach § 44 Abs. 5 V w V f G stattdessen auch unmittelbar Klage nach § 43 VwGO erhoben werden kann. Dies ist zu bejahen. Zwar w i r d durch eine Klage nach § 43 VwGO die Ablehnung der Feststellung bestandskräftig, weil nach dem System der VwGO ein Verwaltungsakt nicht durch eine Feststellungsklage angefochten werden kann. Jedoch ist das Verwaltungsgericht i m Verfahren nach § 43 VwGO nicht an diesen (weiterbestehenden) Verwaltungsakt nach § 44 Abs. 5 V w V f G gebunden, auch wenn beiden Verfahren i m wesentlichen der gleiche Streitgegenstand zugrunde liegt. Denn das Verfahren nach § 43 VwGO ermächtigt das Gericht, die Tatbestandswirkung der behördlichen Ablehnung außer acht zu lassen. Dies ergibt sich aus folgendem: 37 Vgl. Kopp, § 44 V w V f G , Rdnr. 66; Meyer/Borgs, § 44 V w V f G , Rdnr. 29; Knack, § 35 V w V f G , Rdnr. 5.2.4 u n d § 44 V w V f G , Rdnr. 8.1.2; Giehl, A r t . 44 B a y V w V f G , A n m . V I . 1. d). 38 Vgl. BVerwGE 41, 277; Bad.-Württ. VGH DÖV 1982, 703; BayVGH N J W 1981, 2076; Meyer/Borgs, § 35 V w V f G , Rdnr. 36. 39 Vgl. hierzu auch BayVGH a. a. O. 40 Vgl. Kopp, § 44 V w V f G , Rdnr. 67; Meyer/Borgs, § 44 V w V f G , Rdnr. 29.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

Die Nichtigkeitsfeststellung der Behörde nach § 44 Abs. 5 V w V f G ist als einfacheres (Verwaltungs-)Verfahren der gerichtlichen Klage nach § 43 VwGO i m Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses für die Feststellungsklage vorgeordnet 41; die Subsidiarität der VwVfGe (§ 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 V w V f G ; A r t . 31 GG; A r t . 1 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG) steht dem nicht entgegen, weil es sich insoweit um die Anwendung allgemeiner Grundsätze des Prozeßrechts handelt. Ist aber § 44 Abs. 5 V w V f G i n dieser Weise vorgeordnet, dann wäre die Anwendung des § 43 VwGO auf nichtige Verwaltungsakte im Ergebnis ausgeschaltet, wenn sich an das Verfahren nach § 44 Abs. 5 V w V f G nur Widerspruch und Verpflichtungsklage anschließen könnten. Zu einer solchen Ausschaltung des § 43 VwGO sind die VwVfGe schon i n Hinblick auf ihre Subsidiarität gegenüber der VwGO nicht i n der Lage. Deshalb ist das Verwaltungsgericht i m Verfahren nach § 43 VwGO nicht an die Ablehnung der Nichtigkeitsfeststellung durch die Behörde gebunden; die Wirkung der Entscheidung nach § 44 Abs. 5 VwVfG w i r d insoweit durch § 43 VwGO beschränkt. Daß i m übrigen die Klage nach § 43 VwGO gegenüber Widerspruch und Verpflichtungsklage nicht subsidiär ist, ist in § 43 Abs. 2 Satz 2 VwGO ausdrücklich geregelt. Darüber hinaus entspricht es schon bisher anerkanntem Recht, daß i n dem der hier erörterten Lage vergleichbaren Fall eines bestandskräftigen Widersprüchsbescheids, i n dem der Ausgangsverwaltungsakt als gültig erachtet worden ist, auch nach Ablauf der Klagefrist des § 74 VwGO noch die Feststellungsklage nach § 43 VwGO erhoben werden kann 4 2 . Die Vorschaltung des Verfahrens nach § 44 Abs. 5 V w V f G gegenüber der Feststellungsklage nach § 43 V w G O entspricht der w o h l h. M. 4 3 . Nicht überzeugend erscheint es aber, wenn hier umgekehrt überwiegend vertreten w i r d 4 4 , die Verpflichtungsklage werde durch § 43 V w G O verdrängt. Dies widerspricht zum einen § 43 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Z u m andern ist nicht ersichtlich, daß ein Feststellungsausspruch durch das Gericht selbst gegenüber der bloßen Verpflichtung der Behörde zur Feststellung die wesentlich rationellere, weniger aufwendige Rechtsschutzmöglichkeit darstellte; vielmehr sind beide Wege als grundsätzlich gleichwertig anzusehen 45 , zumal auch ein Übergang von der Verpflichtungsklage zur Feststellungsklage u n d umgekehrt keine Klageänderung darstellt, w i e § 113 Abs. 2 V w G O belegt 4 6 . Der Betroffene hat daher zwischen beiden Möglichkeiten die Wahl. I n der Rechts41 Vgl. Weides, § 3 I I I . 1. d); Giehl, A r t . 44 B a y V w V f G , A n m . V I . 3; Meyer/ Borgs, § 44 V w V f G , Rdnr. 30. 42 Vgl. Ey ermann/Fröhler, § 43 V w G O , Rdnr. 18 m i t Hinweisen auf die amtl. Begründung zu § 43 V w G O , S. 33; Kopp, § 43 V w G O , Rdnr. 21; Redeker/ von Oertzen, § 42 V w G O , Rdnr. 12. 43 Vgl. Weides, § 3 I I I . 1. d); Giehl, A r t . 44 B a y V w V f G , A n m . V I . 3; Meyer/ Borgs, § 44 V w V f G , Rdnr. 30; Kopp, § 44 V w V f G , Rdnr. 67. 44 Vgl. Giehl, A r t . 44 B a y V w V f G , A n m . V I . 3; Meyer/Borgs, § 44 V w V f G , Rdnr. 30. 45 So auch Kopp, § 44 V w V f G , Rdnr. 67. 46 Vgl. BVerwGE 34, 353; Ey ermann/Fröhler, § 43 V w G O , Rdnr. 24.

35. § 45 V w V f G — Heilung von Verfahrens- und Formfehlern

185

behelfsbelehrung k a n n dies (muß aber nicht) durch einen ergänzenden H i n weis Ausdruck finden.

Entscheidet die Behörde über einen Antrag nach § 44 Abs. 5 V w V f G binnen angemessener Frist nicht, so kann unmittelbar die Klage nach § 43 VwGO erhoben werden; für die Frage der Angemessenheit der Frist kann § 75 Satz 2 VwGO herangezogen werden. Daneben hat auch hier der Betroffene die Wahl, stattdessen unmittelbar Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO zu erheben 47 . Wie schon ausgeführt, kann i m Verfahren nach § 43 VwGO das Gericht einen entgegenstehenden Verwaltungsakt nicht aufheben; durch das gerichtliche Feststellungsurteil w i r d er aber gegenstandslos. cc) Funktion

der Widerspruchsbehörde

Aus dieser Darstellung der Rechtsschutzwege w i r d deutlich, daß die Widerspruchsbehörde nur tätig werden kann, wenn gegen die Feststellung nach § 44 Abs. 5 V w V f G bzw. ihre Ablehnung Widerspruch eingelegt wird. Hier vermag die Widerspruchsbehörde i m Rahmen des Devolutiveffekts selbst eine Feststellung über die Nichtigkeit des Verwaltungsakts zu treffen. Dagegen ist es der Widerspruchsbehörde nicht gestattet, im Rahmen der Entscheidung über den Widerspruch gegen den Ausgangsverwaltungsakt eine Feststellung nach § 44 Abs. 5 V w V f G vorzunehmen. Dies würde durch den Devolutiveffekt nicht mehr gedeckt, weil es sich bei § 44 Abs. 5 V w V f G um ein selbständiges, auf Erlaß eines weiteren Verwaltungsakts abzielendes und damit der Erstbehörde, vorbehaltenes Verwaltungsverfahren handelt 4 8 . Die Feststellung der Nichtigkeit eines Widerspruchsbescheids selbst ist aber ausschließlich der Widerspruchsbehörde vorbehalten, da sie insoweit erlassende Behörde ist. § 44 Abs. 5 V w V f G verleiht i h r hierzu die Sachherrschaft. I m übrigen schließt eine von der Widerspruchsbehörde getroffene unanfechtbare Bestätigung des Ausgangsverwaltungsakts (ebenso wie eine entsprechende rechtskräftige Gerichtsentscheidung) die Zulässigkeit der Durchführung eines Verwaltungsverfahrens nach § 44 Abs. 5 V w V f G aus 49 .

35. § 45 VwVfG — Heilung von Verfahrens- und Formfehlern § 45 V w V f G befaßt sich m i t den materiellen Folgen bestimmter Verfahrens· und Formfehler i m Verwaltungsakt. Er ist eine sehr bedeut47 48 49

Α. A. Meyer/Borgs, § 44 V w V f G , Rdnr. 30. A. A. Knack, § 44 V w V f G , Rdnr. 8.2; Giehl, A r t . 44 B a y V w V f G , Anm. V I . 2. Kopp, § 44 V w V f G , Rdnr. 68; Knack, § 44 V w V f G , Rdnr. 8.1.4.

186

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

same Vorschrift für das Widerspruchs verfahren. Für den Widerspruchsbescheid selbst ist seine Bedeutung wegen § 45 Abs. 2 V w V f G gering 1 . § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO schließt aber die Anwendung des § 45 V w V f G auf den Widerspruchsbescheid nicht aus; denn § 45 V w V f G hat die Beseitigung von Verfahrensfehlern durch nachträgliche Maßnahmen zum Gegenstand, während § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO an einen bestehengebliebenen Verfahrensfehler anknüpft. a) Bedeutung des § 45 Abs. 2 VwVfG für die im Widerspruchsverfahren ergehenden Bescheide § 45 Abs. 1 m i t Abs. 2 V w V f G wendet sich — sofern das Vorverfahren nicht entfällt — i n erster Linie an die i m Widerspruchsverfahren tätigen Behörden, die den bereits ergangenen, aber angefochtenen Verwaltungsakt nachzuprüfen haben. Denn § 45 Abs. 2 V w V f G begrenzt die von Abs. 1 (mit Ausnahme der Nr. 1) zugelassene Heilung des Ausgangsverwaltungsakts durch nachträgliche Maßnahmen auf den A b schluß des Vorverfahrens (Zustellung des Widerspruchsbescheids) und macht deshalb Verfahrenshandlungen im Widerspruchsverfahren sowie den Widerspruchsbescheid zum Hauptanwendungsbereich der Heilung. Insoweit handelt es sich aber um eine unmittelbare, nicht von § 79 V w V f G abgeleitete Anwendung des § 45 VwVfG, die hier nicht i m einzelnen untersucht werden soll. Von § 79 VwVfG abgeleitet ist jedoch eine Anwendbarkeit auf A b hilfe» und Widerspruchsbescheid 2 . Unproblematisch erscheint dabei die Anwendung des § 45 V w V f G auf den Abhilfebescheid; denn dieser steht i n vielfacher Hinsicht und insbesondere bezüglich der Rechtsbehelfe dem Ausgangsverwaltungsakt gleich, so daß wie bei diesem die Heilung von Verfahrens- und Formfehlern möglich ist (vgl. insbesondere § 45 Abs. 2 VwVfG). Für den Widerspruchsbescheid schränkt demgegenüber § 45 Abs. 2 V w V f G die Heilung von diesem selbst anhaftenden Verfahrens- oder Formfehlern sehr stark ein. Zwar findet gegen den Widerspruchsbescheid ein weiteres Vorverfahren nicht statt, so daß hier nach der Systematik des § 45 Abs. 2 V w V f G eine Heilung hinsichtlich der in Abs. 1 Nr. 2 bis 5 genannten Verfahrensvoraussetzungen bis zur Rechtshängigkeit der Klage ( § 8 1 VwGO) möglich ist 3 . Jedoch w i r d der kurze 1 Vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 45 V w V f G , Rdnr. 25; — a. A. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.39: unanwendbar bis auf § 45 Abs. 1 Nr. 2; — ohne Differenzierung f ü r A n w e n d b a r k e i t Meyer/Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 13. 2 Vgl. hierzu namentlich auch zu § 45 Abs. 1 Nr. 3 V w V f G oben I I I . 19. a) cc) und zu § 45 Abs. 1 Nr. 2 V w V f G oben I I I . 29. b). 3 So auch Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 45 V w V f G , Rdnr. 25.

3 . § 4 VwVfG —

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d Formfehlern

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Zeitraum zwischen Zustellung des Widerspruchsbescheids und Erhebung der Klage nur ausnahmsweise Heilungshandlungen zulassen, zumal i n diesem Stadium eine nochmalige Überprüfung nur selten stattfinden dürfte. Völlig ausgeschlossen ist eine solche Heilung freilich nicht 4 ; zu denken ist insbesondere an eine Erteilung oder Ergänzung der erforderlichen Begründung des Widerspruchsbescheids (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG, § 73 Abs. 3 Satz 1 VwGO) bis zur Rechtshängigkeit 5 . § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO steht i m übrigen einer solchen Heilung nicht entgegen, da er nicht wie § 45 Abs. 1, 2 V w V f G eine Vorschrift des materiellen Verwaltungsverfahrensrechts, sondern eine prozessuale Vorschrift über den Gegenstand der Anfechtungsklage darstellt und somit die Beseitigung von Form- und Verfahrensfehlern durch nachträgliche behördliche Maßnahmen weder ausschließt noch kompetenzrechtlich allgemein ausschließen könnte 5 . § 45 Abs. 2 V w V f G schränkt — entgegen der bisher großzügigen Rechtsprechung und h. M. — die Heilungsmöglichkeiten durch nachträgliche Maßnahmen bewußt sehr ein 6 . Diese Abkehr von dem bisherigen Rechtsstand war ausdrücklich gewollt 7; ihr liegt die Erwägung zugrunde, daß der Betroffene gerade vor Erhebung der Klage deren Erfolgsaussichten anhand der i h m gegebenen Begründung usw. abschließend prüfen können müsse. Die umfangreiche Rechtsprechung, die vielfach ein Nachschieben von Gründen oder eine sonstige Nachholung auch noch i m Verwaltungsstreitverfahren zuließ, ist damit weitgehend obsolet geworden. Probleme aus der Subsidiarität der VwVfGe ergeben sich in diesem Zusammenhang allenfalls dann, wenn damit i n die i n den §§ 68 ff. VwGO angelegten Entscheidungsbefugnisse der Widerspruchsbehörde eingegriffen werden sollte 8 . Scheidet eine Heilung nach § 45 V w V f G i m Einzelfall aus, so ist i m m e r eine evtl. Unbeachtlichkeit des Fehlers nach § 46 V w V f G zu prüfen; dies g i l t auch für den Abhilfebescheid. Bei einem entsprechenden Fehler i m W i d e r spruchsbescheid k a n n u. U. eine isolierte Anfechtung nach § 79 Abs. 2 Satz 2 V w G O i n Betracht kommen®. b) § 45 Abs. 1 Nr. 1 V w V f G

Ausgenommen von der Beschränkung des § 45 Abs. 2 V w V f G ist Abs. 1 Nr. 1. Allerdings kann hier der Widerspruch nach den §§ 68 ff. 4

Vgl. auch BVerwG N J W 1981, 1683 = DÖV 1981, 179. Vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 45 V w V f G , Rdnr. 25; z.T. a. A. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.3.9; ferner oben Fn. 2. 6 Vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, S. 190. 7 Vgl. amtl. Begründung zu § 41 E / V w V f G 1973, BT-Drucks. 7/910, S. 66. 8 Dazu unten I I I . 36. a) ff). • Dazu unten I I I . 36. b). 5

188

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

VwGO keinesfalls als der erforderliche Antrag i. S. dieser Vorschrift angesehen werden. Ein Widerspruchs- oder auch ein Abhilfebescheid, der ohne die Erhebung eines Widerspruchs (§§ 69, 70 VwGO) ergeht, ist vielmehr grundsätzlich nichtig (§ 44 Abs. 1 VwVfG) und nicht bloß schwebend unwirksam wie die Fehlerfolge beim Ausgangsbescheid 10 . Dies gilt insbesondere auch für einen Widerspruchsbescheid zur Sache, wenn lediglich mündliche Einwendungen erhoben wurden, da diese überhaupt nicht durch den Erlaß eines Widerspruchsbescheids beantwortet werden müssen 11 . Bei einer Entscheidung zur Sache auf einen Aktenvermerk über eine mündliche Widerspruchseinlegung w i r d man aber nur Anfechtbarkeit annehmen können 12 . Als — geringer — Anwendungsbereich f ü r § 45 Abs. 1 Nr. 1 V w V f G i n Zusammenhang m i t Fehlern i m Widerspruchsbescheid verbleiben damit lediglich erstinstanzliche Handlungsformen der Widerspruchsbehörde.

c) Ausgewählte Einzelfragen

aa) Begründung — §45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG § 45 Abs. 1 Nr. 2 V w V f G betrifft nur den Fall, daß die nach § 39 Abs. 1 Sätze 2 und 3 V w V f G (ggf. i. V. m. § 73 Abs. 3 Satz 1 VwGO) erforderliche Begründung entweder gänzlich fehlt oder in ihrem Umfang — ζ. B. infolge Fehlens einer Abwägung beteiligter Interessen oder als bloß formelhafte Begründung—hinter dem vorgeschriebenen Maß zurückbleibt 13. Nicht von § 45 Abs. 1 Nr. 2 V w V f G erfaßt w i r d indessen die zwar den Erfordernissen des § 39 Abs. 1 Sätze 2, 3 V w V f G entsprechende, aber materiell unrichtige, also „falsche" Begründung; sie kann ohne zeitliche Begrenzung, d. h. auch über das Vorverfahren hinaus berichtigt werden. Eine Schranke ergibt sich insoweit nur daraus, daß durch die nachgeschobene Begründung (einschließlich der Zugrundelegung neuer Tatsachen) der Verwaltungsakt nicht i n seinem Wesen verändert werden darf 14 . bb) Anhörung — §45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG Die Nachholung der Anhörung i. S. v. § 28 V w V f G kann i m Vorverfahren allein schon dadurch erfolgen, daß der Widerspruchsführer i n 10

Vgl. hierzu BVerwG N J W 1982, 2273 m. w. N. Vgl. BVerwGE 26, 201; Weides, § 14 I. 12 Vgl. Ey ermann/Fröhler, § 70 V w G O , Rdnr. 2. 13 Z u m erforderlichen Umfang, insbesondere bei Ermessensentscheidungen, vgl. BVerwGE 22, 215. 14 Vgl. BVerwG DÖV 1982, 700; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 45 V w V f G , Rdnr. 10, 12 u n d 13; Knack, § 45 V w V f G , Rdnr. 3.2.4; Kopp, § 45 V w V f G , Rdnr. 22; Weides, § 11 I V . 2. 11

3 . § 4 VwVfG —

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von Verfahrens-

d Formfehlern

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seiner Widerspruchsschrift (§§ 69, 70 Abs. 1 VwGO) alles vorträgt, was er vorzubringen hat 1 5 . Denn zu dieser Nachholung bedarf es keines ausdrücklichen Hinweises oder einer Verfahrenshandlung der Ausgangsoder Widerspruchsbehörde, wenn — der Verwaltungsakt m i t Gründen u n d einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung hinsichtlich des Rechtsbehelfs des Widerspruchs v e r sehen ist 1 6 , — sich sonst aus den Umständen des Falles ergibt, daß der Betroffene seine Äußerungsmöglichkeit kennt oder kennen muß17 oder — er sie tatsächlich

wahrnimmt

18

.

Die Heilung des Anhörungsfehlers durch den Widerspruchsbescheid setzt jedoch voraus, daß die Widerspruchsbehörde eine Entscheidung zur Sache trifft 1 9 . Denn Sinn und Zweck der Anhörung nach § 28 V w V f G (wie auch nach § 71 VwGO) ist es, dem Widerspruchsführer (bzw. dem sonstigen Beteiligten) durch seine Äußerung die Möglichkeit einzuräumen, die Willensbildung der Behörde zu beeinflussen. Dem steht deren Pflicht gegenüber, diese Ausführungen zur Kenntnis zu nehmen, i n Erwägung zu ziehen und dies nach den Umständen des Einzelfalls i n ihrer Entscheidung gegenüber dem Betroffenen zum Ausdruck zu bringen 20 . Das kann nur durch eine nochmalige sachliche Überprüfung durch die Widerspruchsbehörde erfolgen 21 . Steht allerdings der Verwaltungsakt i m Ermessen und ist die Widerspruchsbehörde zu Ermessenseingriffen nicht befugt, so ist sie zur wirksamen Nachholung der Anhörung nicht imstande, soweit sich diese auf die Ermessensausübung bezieht 22 . Hier kann eine Heilung allein dadurch bewirkt werden, daß 15 Vgl. BVerwGE 54, 276 (280); BVerwG BayVBl. 1982, 760; Musterlösung Bayer. Zweite Juristische Staatsprüfung 1980/11 — Aufg. 8. 16 BVerwG BayVBl. 1982, 760. 17 V G Berlin N J W 1981, 541. 18 BVerwGE 54, 276 (280). 19 Vgl. BVerwG B a y V B l . 1982, 760; OVG Koblenz DÖV 1979, 606. 20 Vgl. BVerfGE 21, 46; 22, 114; BVerfG N J W 1980, 278; BVerwG DÖV 1969, 853; OVG Münster DVB1. 1978, 508; Meyer/Borgs, § 28 V w V f G , Rdnr. 19; Laubinger, VerwArch. 1982, 60 (74). 21 Vgl. BVerwG B a y V B l . 1982, 760; Kopp, § 45 V w V f G , Rdnr. 11; Stelkens/ Bonk/Leonhardt, § 45 V w V f G , Rdnr. 15; Musterlösung oben Fn. 15; vgl. auch BSGE 44, 207. 22 BVerwG BayVBl. a. a. O.; — nach der Rechtsprechung des BVerwG zu § 13 Abs. 3 MusterungsVO (BVerwGE 27, 295; 37, 307; 44, 17; N J W 1972, 1483) soll dabei auch dann, wenn die Widerspruchsbehörde zur Ermessensnachprüfung befugt ist, diese zur Nachholung der A n h ö r u n g selbst nicht zuständig sein, w e i l die B i l l i g u n g einer bestimmten Ermessenshandhabung noch nicht bedeute, daß sie nicht auch eine andere, dem Widerspruchsführer günstigere Ermessenshandhabung gebilligt hätte. Hierbei handelt es sich aber offenbar u m nicht verallgemeinerungsfähige Besonderheiten des Wehrpflichtrechts. Denn die genannte Selbstbeschränkung der Ermessenskontrolle ist an sich weder nachweisbar noch w i r d sie v o m Devolutiveffekt erfordert. — Siehe

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

sich die Ausgangsbehörde nochmals (formlos) an den Widerspruchsführer wendet. W i r d der Rechtsbehelf — zu Unrecht — als unzulässig zurückgewiesen, bleibt der Mangel der fehlenden Anhörung als wesentlicher Verfahrensfehler bestehen 22. E i n A n t r a g nach § 80 Abs. 5 V w G O ändert übrigens an dem Z e i t p u n k t des § 45 Abs. 2 V w V f G nichts 2 8 .

cc) Anwendung von § 45 Abs. 1 und 2 VwVfG über die dort normierten Fallgruppen hinaus? Die Aufzählung der durch nachträgliche Maßnahmen heilbaren Verfahrens· und Formfehler i n § 45 Abs. 1 Nr. 1—5 V w V f G ist abschließend 24. Dafür sprechen Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Systematik des Gesetzes, das dem Verstoß gegen Verfahrens- oder Formvorschriften rechtliche Konsequenzen dadurch beimißt, daß es die Ausnahme positiv regelt. Daneben ist auch zu berücksichtigen, daß das V w V f G i m Gegensatz zu dem früheren, positiv nicht geregelten Rechtszustand des allgemeinen Verwaltungsrechts, der insgesamt sehr viel weitergehende Heilungen zuließ, einen anderen, restriktiveren Weg beschritten hat, dafür aber gleichermaßen als Ausgleich und Ergänzung das Institut der Unbeachtlichkeit (§ 46 VwVfG) eingeführt hat. Eine Heilung von anderen als i m Gesetz genannten Verfahrens- oder Formfehlern muß daher ausscheiden (allerdings kann eine nach Verwaltungsorganisationsrecht vollständige Entscheidungsbefugnis der Widerspruchsbehörde i n weiterem Maße zur Unbeachtlichkeit von Verfahrensmängeln führen) 25 . § 45 V w V f G bezieht sich dabei aber nicht nur auf Verfahrens- oder Formvorschriften, die i m V w V f G selbst enthalten sind, sondern auch auf entsprechende Vorschriften i n anderen Gesetzen. Denn § 45 V w V f G regelt lediglich die Fehlerfolge von Verstößen gegen bestehende Verfahrens» und Formvorschriften, dies allerdings allgemein und ohne auf das V w V f G Bezug zu nehmen. I n anderen Gesetzen als dem V w V f G begründete Verfahrens- und Formvorschriften stellen daher kein entgegenstehendes Recht i. S. v. § 1 V w V f G dar, abgesehen davon, daß auch das bisherige (nicht kodifizierte) Recht das Institut der Heilung kannte und daher Verfahrens- und Formvorschriften grundsätzlich auch schon bislang gewissermaßen nur unter dem Vorbehalt der Heilung durch ferner a u d i Vorwort: f ü r fehlende Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde nunmehr generell BVerwGE 66, 184 = DÖV 1983, 337. 23 Vgl. OVG Münster D V B l . 1978, 508; O V G Koblenz DÖV 1979, 606. 24 H. M., vgl. Kopp, § 45 V w V f G , Rdnr. 12; Knack, § 45 V w V f G , Rdnr. 3; Meyer/Borgs, § 45 V w V f G , Rdnr. 6 u n d 7; Ule/Laubinger, § 58 1.2; a. A. Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 45 V w V f G , Rdnr. 20. 25 Dazu unten I I I . 36. a) ff).

3 . § 4 VwVfG —

ei

von Verfahrens-

d Formfehlern

191

nachträgliche Maßnahmen eingeführt waren. So gilt deshalb z. B. § 45 Abs. 1 Nr. 3 V w V f G auch für außerhalb der VwVfGe normierte Anhörungsvorschriften wie § 19 Abs. 3 Satz 2 WPflG, §§ 108, 151 Abs. 2 Satz 1, i. H.S. BBauG, § 10 Abs. 6 BImSchG, § 57 FlurbG oder § 47 Abs. 2 SG. Zurück t r i t t § 45 V w V f G m i t h i n lediglich gegenüber besonders geregelten Heilungsvorschriften. Der abschließende Katalog des § 45 Abs. 1 Nr. 1—5 V w V f G verbietet es indessen nicht, unter die dort geregelten Fallgruppen solche Verstöße zu subsumieren, die nur verschiedenartige Ausprägungen desselben Rechtsgrundsatzes darstellen und deshalb dieselbe systematische Wurzel haben. Als Beispiel ist hier insbesondere zu nennen, daß etwa die Heilungsmöglichkeit bezüglich unterlassener Anhörung (Abs. 1 Nr. 3) nicht nur auf § 28 V w V f G zu beschränken ist, sondern entsprechend auf alle Vorschriften angewandt werden muß, die der Durchsetzung der Anhörungspflicht, d. h. dem rechtlichen Gehör dienen — so ζ. B. auf die Beiziehung nach § 13 Abs. 2 V w V f G oder auf die Akteneinsicht nach § 29 VwVfG 2 6 . Oder: § 45 Abs. 1 Nr. 1 V w V f G erfaßt nicht nur die nachträgliche Stellung des fehlenden Antrags, sondern auch die nachträgliche Beseitigung von Formfehlern i m Antrag, die Genehmigung durch einen Vormund etc. 27 . Nicht i n dem Katalog des § 45 Abs. 1 Nr. 1—5 V w V f G erwähnt ist die Zuständigkeit. Daraus ist zu entnehmen, daß Zuständigkeitsmängel jeder A r t — und zwar sowohl bei der Ausgangsbehörde wie bei der Widerspruchsbehörde — keiner Heilung nach § 45 V w V f G zugänglich sind 28 . Die Entscheidung des BVerwG i n DVB1. 1964, 357, wonach ein wegen (sachlicher) Unzuständigkeit fehlerhafter Widerspruchsbescheid durch eine i m Laufe des gerichtlichen Verfahrens abgegebene Bestätigungserklärung der zuständigen Widerspruchsbehörde geheilt werden soll, ist damit obsolet geworden. T r i t t die sachlich zuständige (Ausgangs-)Behörde als Widerspruchsbehörde auf, k a n n sich hierbei allenfalls die Frage einer U m d e u t u n g nach § 47 V w V f G stellen 2 9 .

dd) Zuständigkeit

für die Durchführung

der Heilung

Zuständig für die Heilung i m Vorverfahren sind sowohl die Ausgangsbehörde wie nach Abhilfeverweigerung und Aktenvorlage (§ 73 Abs. 1 Satz 1 VwGO) zusätzlich auch die Widerspruchsbehörde. Denn ebenso wie die Ausgangsbehörde auch nach diesem Zeitpunkt noch abhelfen 26

Vgl. Kopp, § 45 V w V f G , Rdnr. 12 u n d 25; Knack, § 13 V w V f G , Rdnr. 4.4. Vgl. Kopp, § 45 V w V f G , Rdnr. 16. 28 Vgl. Kopp, § 45 V w V f G , Rdnr. 13; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 45 V w V f G , Rdnr. 20 a. E. 29 Vgl. BVerwG BayVBl. 1982, 601 (603); vgl. auch BVerwG 30, 138. 27

192

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

kann — der Devolutiveffekt i m Widerspruchsverfahren begründet insoweit nur eine Zuständigkeitskonkurrenz zwischen Ausgangs- und Widerspruchsbehörde — 3 0 kann die Ausgangsbehörde den von ihr erlassenen Verwaltungsakt danach noch heilen bzw. die für eine Heilung erforderlichen Verfahrenshandlungen selbst vor- oder entgegennehmen 31 . Natürlich ist bei einem Tätigwerden der Ausgangsbehörde eine Unterrichtung der Widerspruchsbehörde unerläßlich; nur so ist es ζ. B. möglich, das Ergebnis einer nachgeholten Anhörung zu verwerten 3 2 . I m übrigen gelten hinsichtlich der Entscheidungskompetenzen der Widerspruchsbehörde die allgemeinen Vorschriften bzw. Grundsätze 33 . d) § 45 Abs. 3 V w V f G

Diese — systematisch und inhaltlich verfehlte — Vorschrift ändert materiell §§ 70 Abs. 2, 60 Abs. 1—4 VwGO ab. Für den Bereich des Widerspruchsverfahrens nach §§ 68 ff. VwGO muß § 45 Abs. 3 BundesV w V f G daher wegen dessen Subsidiarität (§§ 1, 79 VwVfG) leerlaufen, ist also hier nicht anwendbar; die gleichlautenden Vorschriften der Landes-VwVfGe sind aus dem genannten Grund insoweit (also mindestens partiell) verfassungswidrig (Art. 72 Abs. 1 GG) 34 .

36. § 46 VwVfG — Unbeachtlichkeit von Verfahrens- oder Formfehlern Ebenso wie § 45 V w V f G befaßt sich auch § 46 V w V f G m i t materiellen Folgen von Verfahrens- und Formfehlern i m Verwaltungsakt, so daß ihm ebenfalls für das Widerspruchs^erfahren große Bedeutung zukommt. A u f den Widerspruchsbescheid ist er indessen nicht anwendbar, weil hier § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO abschließendes Sonderrecht enthält 1 . A u f den Abhilfebescheid ist § 46 V w V f G dagegen anwendbar.

30

Dazu ausführlich oben I I I . 26. d). Α. A. Kopp, § 45 V w V f G , Rdnr. 37, der letzteres n u r f ü r die Nachholung der Begründung zulassen w i l l . 32 Siehe auch oben c) bb). 33 Vgl. Kopp, § 45 V w V f G , Rdnr. 36; Meyer/Borgs, § 45 V w V f G , Rdnr. 33; — speziell zur Nachholung der A n h ö r u n g vgl. oben c) bb) u n d Fn. 22. 34 Dazu ausführlich oben I I I . 23. c). 1 Vgl. BVerwG N J W 1981, 1683 = DÖV 1981, 179; Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.3.10; a. A. Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 46 V w V f G , Rdnr. 10, der § 46 f ü r ergänzend anwendbar hält. 31

36. § 46 V w V f G — Unbeachtlichkeit von Verfahrens- oder Formfehlern 193 a) Ausschluß des Aufhebungsanspruchs

§ 46 V w V f G wendet sich primär an die Widerspruchsbehörde und an das Gericht. Er schließt einen ansonsten möglicherweise gegebenen A u f hebungsanspruch aus und erklärt somit einen dem Verwaltungsakt anhaftenden Fehler, der aus der Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit resultiert, für unbeachtlich dadurch, daß der solchermaßen fehlerhafte Verwaltungsakt den Betroffenen nicht in seinen Rechten verletzt. Dieser Ausschluß des Aufhebungsanspruchs betrifft die Frage der Begründetheit von Rechtsbehelfen 2. aa) Verhältnis

zur VwGO

M i t dieser Auslegung ist § 46 V w V f G bzw. das gleichlautende Landesrecht unbedenklich i n Hinblick auf die Subsidiarität des Bundes-VwVfG (§ 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1) und die Regelungskompetenz der LandesVwVfGe (Art. 72 Abs. 1 GG). § 46 V w V f G beinhaltet keine materielle Änderung der §§ 42 Abs. 2 und 113 VwGO und stellt kein Prozeßrecht dar. Denn der Ausschluß des Aufhebungsanspruchs bei Alternativlosigkeit der Entscheidung ändert nichts daran, daß der mit dem genannten Verfahrens- bzw. Formfehler belastete Verwaltungsakt objektiv rechtswidrig ist 3 . Kraft der Regelung des § 46 V w V f G w i r d lediglich eine Rechtsverletzung des Betroffenen durch den Verfahrensfehler usw. ausgeschlossen. Damit w i r d aber nicht das entsprechende Tatbestandsmerkmal der §§ 42 Abs. 2, 113 VwGO abgeändert, sondern vielmehr eine typische Regelung des allgemeinen, materiellen Verwaltungsrechts getroffen. Verfahrensrechte sind nämlich kein Selbstzweck, sondern dienen in aller Regel nur der Durchsetzung des materiellen Rechts. Sofern sich nicht ausnahmsweise aus der Zielrichtung und dem Schutzzweck einer Verfahrensvorschrift ergibt, daß eine verfahrensrechtliche Regelung dem durch sie Begünstigten ein subjektives öffentliches Recht einräumen und somit den Anspruch zugestehen w i l l , ohne Rücksicht auf das Entscheidungsergebnis in der Sache die Aufhebung bzw. den Erlaß einer verfahrensrechtlich gebotenen behördlichen Entscheidung zu verlangen, dienen Verfahrensvorschriften lediglich der Ordnung des Verfahrensablaufs und verschaffen dem von der Entscheidung Betroffenen keine selbständig durchsetzbare verfahrensrechtliche Rechtsposition 4. Dieser Grundsatz bildet den Regelungsgehalt des § 46 VwVfG; er n i m m t bei Alternativlosigkeit der Entscheidung dem Betroffenen — ähnlich wie 2 Vgl. Kopp, § 46 V w V f G , Rdnr. 7; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 46 V w V f G , Rdnr. 2; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 191. 3 BVerwG N V w Z 1982, 618. 4 Vgl. BVerwGE 44, 235; 41, 58; BVerwG N J W 1982, 1546; D Ö V 1982, 639 = BayVBl. 1982, 344.

13 Allesch

194

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

bei der typischen Situation des öffentlichen Nachbarrechts — lediglich die Möglichkeit, sich auf die Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsakts berufen zu können. Die Vorschrift des § 46 V w V f G hat daher vor allem verfahrensökonomischen Charakter (wie auch verwandte Vorschriften des Prozeßrechts — vgl. §§ 144 Abs. 4 VwGO, 563 ZPO); denn es wäre eine reine Förmelei, einen sachlich richtigen Verwaltungsakt, bei dessen Erlaß der Behörde kein irgendwie gearteter Spielraum zusteht, allein wegen eines Form- oder Verfahrensfehlers aufzuheben, u m i h n dann alsbald fehlerfrei wieder zu erlassen. Die Kompetenzfrage stellt sich m i t h i n nicht 5 . Aus diesen Darlegungen ergibt sich allerdings auch, daß § 46 V w V f G jedenfalls dann nicht anwendbar sein kann, wenn eine Verfahrens- oder Formvorschrift i m Einzelfall einmal dem Begünstigten ein subjektiv-öffentliches Hecht einräumen w i l l , das unabhängig von der Entscheidung i n der Sache bestehen soll®. Denn solche Verfahrensvorschriften sind dann ihrem Wesen u n d ihrem Gewicht nach absolut u n d nicht einschränkbar; der ohneh i n subsidiäre § 46 V w V f G (vgl. § 1 V w V f G ) muß dann insoweit zurücktreten.

— Absolute (subjektiv-öffentliche) und grundrechtsbezogene Verfahrensrechte Verfahrensrechte m i t dem Gewicht und Rang subjektiv-öffentlicher Rechte werden i n jüngster Zeit vor allem i m Anschluß an den MülheimKärlich-B eschluß des BVerfG vom 20.12.1979 7 erörtert 8 . Es handelt sich dabei u m eine Entscheidung zum Atomrecht, i n der eine Grundrechtsverletzung auch unter dem Gesichtspunkt untersucht wird, ob die Genehmigungsbehörde solche atomrechtliche Verfahrensvorschriften nicht beachtet hat, die der Staat i n Erfüllung seiner aus A r t . 2 Abs. 2 GG folgenden Schutzpflicht erlassen hat®. I m Anschluß an diese Rechtsprechung muß es als Gegebenheit angenommen werden, daß auch einfaches Verfahrensrecht dem Schutz der Grundrechte dienen kann, also grundrechtsrelevant sein kann. Solches Verfahrensrecht wiederum beschränkende Bestimmungen wie die §§ 45, 46 V w V f G und § 44a VwGO erscheinen damit i n einem neuen Lichte. Doch kann hier eine verfassungsrechtliche Überhöhung einfachen Verfahrensrechts nur die Aus5 Z . T . anders i n der Begründung Meyer/Borgs, § 46 V w V f G , Rdnr. 5, 6; Bettermann, „ D i e Anfechtung v o n Verwaltungsakten wegen Verfahrensfehl e r n " i n Ipsen-Festschrift, Tübingen 1977, S. 271—297. 8 Vgl. BVerwG N J W 1982, 120. 7 BVerfGE 53, 30 = N J W 1980, 759. 8 Vgl. aber auch etwa BVerfGE 52, 391; 46, 325; BVerfG N J W 1981, 1436. 9 Z u r Grundrechtsrelevanz v o n Verfahrensrechten vgl. v o r allem Pagenkopf, N J W 1979, 2382; Redeker, N J W 1980, 1593; Ossenbühl, N J W 1981, 375; Bethge, N J W 1982, 1; Dolde, N V w Z 1982, 65; Laubinger, VerwArch. 1982, 60; v. Mutius, N J W 1982, 2150; Hufen, N J W 1982, 2160; Knack, § 46 V w V f G , Rdnr. 2.

36. § 46 V w V f G — Unbeachtlichkeit von Verfahrens- oder Formfehlern 195

nähme bilden. Denn der Gesetzgeber ist lediglich verpflichtet, eine angemessene und faire, nicht aber eine i n jeder Beziehung optimale Sicherung und Verwirklichung der Grundrechte durch Organisation und Verfahren zu ermöglichen. Er hat dabei eine weitgehende Gestaltungsfreiheit, allerdings beschränkt durch verfassungsrechtliche Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der Geeignetheit und des Übermaßverbots. Gemessen daran, erweisen sich die §§ 45, 46 V w V f G und 44a VwGO, die i n ihrem K e r n auf i n Jahrzehnten unter Berücksichtigung von Verfassungsrecht entwickelte Rechtsprechungsgrundsätze sowie Grundsätze der Logik zurückgehen 10 und die keineswegs eine pauschale Unbeachtlichkeit von Verfahrensfehlern sanktionieren, sondern vielmehr ins einzelne gehende, sachgemäße Differenzierungen vornehmen, als verfassungsmäßig 11. Daneben mögen verfassungsrelevante Verfahrensrechte zwar ein höheres Gewicht haben als „schlicht einfachgesetzliche" Verfahrensvorschriften; allein auch sie sind kein Selbstzweck, sondern dienen der Durchsetzung der Grundrechte in der Sache12. Die genannten Bestimmungen, die Folgen von Verstößen gegen Verfahrensvorschriften einschränken, bleiben daher auch dann grundsätzlich anwendbar, wenn der Verwaltungsakt unter Verstoß gegen solche Verfahrensvorschriften erlassen wurde, die dem Schutz eines materiellen Grundrechts dienen 13 . Die Schwelle zum grundrechtsrelevanten absoluten Verfahrensrecht, das derartige einschränkende Regelungen zu überwinden vermag, weil diese dann i m Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung zurücktreten müssen 14 , ist erst dann überschritten, wenn entweder ohne die Beachtung einer bestimmten Verfahrensvorschrift die Durchsetzung der durch sie geschützten materiellen Grundrechtsposition unmittelbar und ernstlich gefährdet würde oder wenn i n einer atypischen, vom Gesetzgeber nicht vorhergesehenen Verfahrenssituation eine fehlerhafte Verfahrensgestaltung zu einer unmittelbaren Bedrohung einer materiellen Grundrechtsposition führt 1 5 . Außerhalb dieser grundrechtsbezogenen Verfahrensdiskussion können sich subjektiv-öffentliche Verfahrensrechte i m Einzelfall aber auch aus dem einfachgesetzlichen Fachrecht ergeben, w e n n dies m i t der Verfahrensgestaltung angestrebte Ziele des Gesetzgebers erfordern 1β. Dies w i r d aber noch 10

Vgl. etwa BVerwG N J W 1981, 1683; 1979, 177. Vgl. ζ. B. BVerwG N J W 1982, 120; OVG Münster N J W 1981, 70; v. Mutius, N J W 1982, 2150 (2159, 2160). 12 So w o h l die Konsequenz aus BVerfGE 53, 30; vgl. ferner BVerwG N J W 1981, 359 zum Einwendungsausschluß des § 3 Abs. 1 A t o m A n l V O ; BVerwG DÖV 1982, 941. 18 Vgl. v. Mutius, N J W 1982, 2150 (2159, 2160); Dolde, NVwZ 1982, 65 (70); Laubinger, VerwArch. 1982, 60 (77—82). 14 Vgl. etwa BVerfGE 46, 325 (335). 15 Vgl. auch Bethge, N J W 1982, 1 (7), der zu Recht betont, daß hier v o r allem die jeweilige individuelle Rechtsbetroffenheit i n m i t t e n steht. 16 Vgl. BVerwG N J W 1982, 120. 11

13»

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

mehr die Ausnahme bilden als i n dem grundrechtsrelevanten Bereich. Den i m V w V f G selbst geregelten Verfahrens- u n d Formvorschriften w i r d ein solcher, § 46 V w V f G vorgehender I n h a l t indessen abzusprechen sein.

Angesichts dieser Sachlage erscheinen derartige absolute Verfahrensrechte als die seltene Ausnahme, die Anwendung des § 46 V w V f G ist die Regel. bb) Alternativlosigkeit

der Entscheidung

Wie schon erwähnt, setzt der Ausschluß eines Aufhebungsanspruchs nach § 46 V w V f G die Alternativlosigkeit der behördlichen Entscheidung voraus. Der Behörde darf kein irgendwie gearteter Spielraum — namentlich Ermessensspielraum, Beurteilungsermächtigung — zustehen; auch i m Falle der Ermessensreduzierung auf N u l l fehlt übrigens ein solcher Spielraum 17 . Ist die getroffene Entscheidung die i n der Sache einzig mögliche und rechtmäßige Entscheidung, so kommt es gemäß § 46 V w V f G auf eine evtl. Kausalität zwischen Verfahrens- oder Formfehler und Entscheidung nicht an; die Kausalitätsfrage ist vielmehr unerheblich 18. Ist die gebundene Entscheidung i n der Sache aber fehlerhaft, so ist sie deswegen aufzuheben. cc) Kein Auf hebungsermessen § 46 V w V f G beinhaltet keine Befugnis für die Erstbehörde oder die Widerspruchsbehörde, den Verfahrens- bzw. Formfehler zum Anlaß zu nehmen, den gebundenen, sachlich richtigen Verwaltungsakt auf Antrag oder von Amts wegen nach den für das Widerspruchsverfahren geltenden allgemeinen Grundsätzen aufzuheben oder außerhalb eines solchen nach § 48 V w V f G zurückzunehmen 19. Dem widersprechen einmal die Grundsätze der Waffengleichheit und des venire contra factum proprium 2 0 . Zum anderen würde die gegenteilige Ansicht zur Folge haben, daß trotz der Eindeutigkeit des Ausschlusses des Aufhebungsanspruchs und trotz Gebundenheit des Ausgangsverwaltungsakts die Verwaltung jeweils ein ihr dann zustehendes Aufhebungsermessen ausüben müßte und somit dem Betroffenen ein Anspruch auf fehlerfreien Ermessensgebrauch eingeräumt wäre. Dies aber wäre mit der ν erfahr ensökonomi17 Vgl. OVG Koblenz DÖV 1979, 606; Kopp, § 46 V w V f G , Rdnr. 22 ff.; Knack, § 46 V w V f G , Rdnr. 4—4.4 m. w. N. 18 Vgl. Knack, § 46 V w V f G , Rdnr. 4.1; Meyer/Borgs, § 46 V w V f G , Rdnr. 21 ff. 19 Vgl. Kopp, § 46 V w V f G , Rdnr. 8; Ule/Laubinger, § 58 I I . 2; Skouris, N J W 1980, 1721; Bettermann i n Ipsen-Festschrift (s. oben Fn. 5), S. 277; — a. A. Meyer/Borgs, § 46 V w V f G , Rdnr. 12 ff.; Knack, § 46 V w V f G , Rdnr. 5.3 (einschränkend i n Rdnr. 5.1: n u r auf Antrag); Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 46 V w V f G , Rdnr. 3; amtl. Begründung zu § 42 E / V w V f G 1973, BT-Drucks. 7/910, S. 66. 20 Vgl. Kopp, § 46 V w V f G , Rdnr. 8.

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sehen Zielsetzung des § 46 V w V f G unvereinbar; i m übrigen wäre ein solches Ermessen schon m i t dem Wortlaut der prozessualen Vorbilder des § 46 V w V f G — § 144 Abs. 4 VwGO und § 563 ZPO — nicht i n Einklang zu bringen. Darüber hinaus kann es wohl kaum ernsthaft vertreten werden, einen allein aus Verfahrensgründen rechtswidrigen, aber begünstigenden und gebundenen Verwaltungsakt (ζ. B. eine Baugenehmigung) — gleichgültig ob nach § 48 Abs. 2 oder Abs. 3 V w V f G — zurückzunehmen, u m i h n zwangsläufig alsbald wieder zu erlassen. Dies wäre offensichtlich ermessensfehlerhaft. Aber auch ein allein aus Verfahrensgründen rechtswidriger belastender, gebundener Verwaltungsakt kann ermessensfehlerfrei nicht zurückgenommen werden, wenn er alsbald wieder erlassen werden müßte; hier muß der i n § 49 Abs. 1 V w V f G zum Ausdruck gekommene Rechtsgedanke die Richtschnur der Ermessenshandhabung bilden, da der Verwaltungsakt i n der Sache ja rechtmäßig ist 21 . Besonders abzulehnen ist i n diesem Zusammenhang die von Götz 22 vertretene Ansicht, nicht nur die Behörde, sondern auch das Gericht habe insoweit ein Aufhebungsermessen; dies wäre eine A b änderung des § 113 VwGO, zu der die subsidiären VwVfGe nicht fähig sind. K u r z eingegangen werden soll hier noch auf das von Meyer/Borgs, § 46 V w V f G , Rdnr. 14 a. E. gebildete Beispiel. Danach soll der zwar hinzugezogene (§13 Abs. 2 VwVfG), aber nicht angehörte (§ 28 V w V f G ) Nachbar (dies ist i n der Regel schon ein Widerspruch i n sich!) die Aufhebung der zwar o b j e k t i v rechtswidrigen, aber den Nachbarn nicht i n seinen Rechten verletzenden B a u genehmigung verlangen können. Dem k a n n nicht gefolgt werden. Denn die Sachherrschaft der Widerspruchsbehörde zur Überprüfung der Genehmigung i n der Sache ist darauf beschränkt, ob diese nachbarschützende Rechte v e r letzt 2 3 . Hinsichtlich dieses alleinigen Verfahrensgegenstandes des W i d e r spruchsverfahrens erweist sich i n dem i n Rede stehenden Beispiel die Genehmigung i n der Sache aber als rechtmäßig, so daß — wenn die Genehmigung insoweit eine gebundene Entscheidung darstellt — § 46 V w V f G eingreift. E n t h ä l t die Genehmigung — w i e i n dem von Meyer/Borgs gebildeten Beispiel — aber eine Dispensentscheidung, so ist sie insoweit eine Ermessensentscheidung, und § 46 V w V f G k a n n nicht angewandt werden. Letzteres g i l t freilich nur, w e n n ein die Dispensentscheidung angreifender Widerspruch mindestens zulässig ist; d. h. § 46 V w V f G bleibt — da die Baugenehmigung als solche i m m e r eine gebundene Entscheidung darstellt — dann anwendbar, wenn die Dispensentscheidung den widersprechenden Nachbarn offensichtlich nicht betreffen kann.

dd) Verhältnis

zu § 45 VwVfG

Soweit § 46 V w V f G i n Betracht kommt, ist eine evtl. Heilung nach § 45 VwVfG vorrangig 24. Denn diese beseitigt den Mangel, während § 46 21 22 23 24

Vgl. auch Skouris, N J W 1980, 1721 (1722, 1723). N J W 1976, 1425 (1429). Vgl. BVerwG DÖV 1969, 142; BayVBl. 1982, 601. Vgl. Kopp, § 46 V w V f G , Rdnr. 14.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

V w V f G die Rechtswidrigkeit beläßt, lediglich den Aufhebungsanspruch ausschließt. Ein Anwendungsbereich für § 46 V w V f G eröffnet sich deshalb auch dadurch, daß die zeitliche Heilungsschranke des § 45 Abs. 2 V w V f G überschritten ist. ee) Keine Verfahrensgarantie

für Ermessensbereich

I m Ermessensbereich ist § 46 V w V f G nicht anwendbar (h. M.). Daraus ergibt sich aber — etwa als Kehrseite des § 46 V w V f G — keine Verfahrensgarantie. Denn die Funktion des § 46 V w V f G beschränkt sich allein auf seine verfahrensökonomische Zielsetzung. Soweit dadurch Verfahrens- und Formfehlern insbesondere i m Ermessensbereich gesteigerte Bedeutung zukommt, ist dies lediglich ein Reflex 25. Hat die Behörde indessen einen Spielraum, namentlich einen Ermessensspielraum, so bedeutet dies aber keineswegs immer, daß Formoder Verfahrensfehler zur Aufhebung des — ansonsten sachlich richtigen oder vertretbaren — Verwaltungsakts führen müssen. Hier ist vielmehr stets zu prüfen (was i m gebundenen Bereich wegen § 46 V w V f G an sich müßig ist), ob — der Fehler ein wesentlicher

F o r m - oder Verfahrensfehler

ist2® u n d ob

— die verletzte F o r m - bzw. Verfahrens Vorschrift überhaupt dem Schutz des Betroffenen dient 2 7 . Ζ. B. dient die A n h ö r u n g eines D r i t t e n nach § 71 V w G O nicht dem Schutz des Widerspruchsführers 2 8 .

ff) Heilung von Mängeln des Verfahrens der Ausgangsbehörde durch die fehlerfreie Widerspruchsentscheidung als solche I n diesem Zusammenhang bedarf es aber der Erörterung, wie es sich m i t der früheren, recht großzügigen Rechtsprechung zur Heilung von Verfahrensfehlern durch die Entscheidung der Widerspruchsbehörde verhält 2 9 . Nach dem jetzigen System der §§ 45, 46 V w V f G ändert sich daran nur etwas i m Bereich der nicht gebundenen Verwaltung (Ermessens- oder Beurteilungsspielräume) : 25 Dies verkennt Goehrlich, DÖV 1982, 631 ff., der vor allem f ü r das Nachbarrecht § 46 V w V f G als Grundlage formeller Rechte gegen Verfahrensfehler ansieht u n d diese Vorschrift i n W o r t l a u t u n d F u n k t i o n gewissermaßen „ u m dreht". 29 Vgl. etwa BVerwGE 29, 282. 27 Vgl. BVerwGE 44, 235; 41, 58; BVerwG N J W 1982, 1546; DÖV 1982, 639 = BayVBl. 1982, 344. 28 Vgl. V. Mutius, S. 203 ff. 29 Vgl. etwa Kopp, § 68 V w G O , Rdnr. 11 m. w. N.

36. § 46 V w V f G — Unbeachtlichkeit von Verfahrens- oder Formfehlern

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— § 45 V w V f G g i l t zwar n u r f ü r fünf Fehlerkategorien (auch wenn m a n i n soweit verwandte Fallgruppen subsumieren kann, z. B. § 13 Abs. 2 V w V f G unter § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG), aber auch für Ermessensentscheidungen usw. — § 46 V w V f G findet demgegenüber grundsätzlich auf alle F o r m - u n d V e r fahrensfehler m i t Ausnahme aller A r t e n der sachlichen Zuständigkeit Anwendung, jedoch n u r i m Bereich der gebundenen Verwaltung.

Es fragt sich daher, ob gleichwohl eine Entscheidung der Widerspruchsbehörde, sofern diese nach dem einschlägigen Verwaltungsorganisationsrecht dieselbe umfassende Entscheidungsbefugnis hat wie die Ausgangsbehörde, also insbesondere i h r Ermessen anstelle des der Ausgangsbehörde setzen darf, über die §§ 45, 46 V w V f G hinaus Verfahrensmängel des Erstbescheids im weiteren Sinne heilen kann 8 0 . Dies erscheint jedenfalls dann möglich, wenn der Verfahrensmangel nach den insoweit zur Anwendung kommenden allgemeinen Grundsätzen nicht mehr relevant ist. Nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ist nämlich i m Regelfall der Ausgangsverwaltungsakt i n der durch den Widerspruchsbescheid erfahrenen Gestalt Klagegegenstand. Dies bedeutet, daß der ursprüngliche Verwaltungsakt gerichtlich nur noch angefochten werden kann, sofern und soweit er nach der Widerspruchsentscheidung den Betroffenen noch beschwert, weil eben der ursprüngliche Verwaltungsakt gegenüber dem Betroffenen allein so gilt, wie ihn der Widerspruchsbescheid (um-)gestaltet hat 8 1 . Das Widerspruchsverfahren als umfassendes verwaltungsinternes Kontrollverfahren, das der Widerspruchsbehörde jedenfalls i n der Regel nicht nur die Aufhebungszuständigkeit, sondern nach h. M. die volle Entscheidungszuständigkeit über den i n Streit stehenden Verwaltungsakt einräumt, beinhaltet dementsprechend grundsätzlich die Möglichkeit, Verfahrensabschnitte, die vor der Ausgangsbehörde stattgefunden haben, nochmals durchzuführen, (auch tragende) Begründungen und insbesondere Ermessensentscheidungen durch eigene Erwägungen zu ersetzen usw. 82 . Werden aber fehlerhafte Verfahrensabschnitte wiederholt, Ermessenserwägungen durch eigene ersetzt etc., so ist der Ausgangsverwaltungsakt insoweit modifiziert und nicht mehr Klagegegenstand. Damit sind auch dem Ausgangsverwaltungsakt anhaftende Mängel nicht mehr ursächlich und deshalb nicht mehr relevant — sie können gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO keine Beschwer des Betroffenen mehr begründen. So ist es beispielsweise möglich, daß ein sachlich richtiger bzw. vertretbarer Ermessensverwal30

Bejahend Kopp, § 46 V w V f G , Rdnr. 26 u n d § 68 V w G O , Rdnr. 11. Vgl. BVerwGE 13, 195 (197); BVerwG BayVBl. 1981, 342 (344); 1982, 310 = N J W 1982, 1413; Sahlmüller, B a y V B l . 1973, 541. 32 Vgl. BVerwGE 38, 191; 31, 47 (52, 53); 22, 215 (219); BVerwG Buchholz 402.24, § 10 A u s l G Nr. 34; DÖV 1979, 791; OVG Koblenz D Ö V 1982, 828; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 193 ff.; Sahlmüller, BayVBl. 1973, 541. 31

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

tungsakt, den ein nach § 20 V w V f G Ausgeschlossener oder ein nach § 21 V w V f G Befangener erlassen hat, von der Widerspruchsbehörde zwar nicht i. S. v. § 45 VwVfG, aber in einem weiteren Sinne dadurch geheilt werden kann, daß die Widerspruchsbehörde ihre eigenen Ermessenserwägungen an die Stelle derjenigen des Ausgangsverwaltungsakts setzt und dies in Kenntnis des betreffenden Mangels i n der Begründung des Widerspruchsbescheids auch eindeutig zum Ausdruck bringt. Dem kann nicht entgegengehalten werden, die §§ 45, 46 V w V f G enthielten hinsichtlich der Folgen von Verfahrensmängeln ein abgeschlossenes System. Es erscheint zwar richtig, daß die §§ 45, 46 V w V f G zusammen mit den Regelungen der §§ 44 und 47 V w V f G eine abschließende Regelung der Folgen von Verfahrensmängeln bezwecken. Die subsidiären VwVfGe sind jedoch nicht i n der Lage, Befugnisse zu entziehen, die sich aus der in den §§ 68 ff. VwGO angelegten Entscheidung szuständigkeit der Widerspruchsbehörde und aus den Vorschriften der VwGO (insbes. § 79) über den Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Klage ergeben. Eine nach einschlägigem Verwaltungsorganisationsrecht vollständige Entscheidungsbefugnis der Widerspruchsbehörde verleiht ihr daher über die §§ 45, 46 V w V f G hinausgehende Befugnisse bezüglich der Heilung von Form- und Verfahrensmängeln i m Erstbescheid. Bisher vielfach für zulässig erachtete Nachholungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren werden dadurch freilich nicht ermöglicht.

gg) §46 VwVfG im Bereich der Verpflichtungsklage I m Bereich der Verpflichtungsklage ist § 46 V w V f G jedenfalls insoweit anwendbar, als er bei gebundener V e r w a l t u n g verhindert, daß wegen eines Fehlers i. S. dieser Vorschrift der ablehnende Verwaltungsakt aufgehoben u n d die Sache zur erneuten Bescheidung zurückverwiesen w i r d , also m a n gelnde Spruchreife i. S. v. § 113 Abs. 4 Satz 1 V w G O angenommen w i r d 3 3 . Denn auch die Verpflichtungsklage beinhaltet zugleich einen Aufhebungsanspruch i. S. v. § 46 V w V f G gegen den ablehnenden Verwaltungsakt.

b) Keine Anwendung auf den Widerspruchsbescheid

Auf den Widerspruchsbescheid selbst ist § 46 V w V f G nicht anwendbar — hier w i r d er durch die abschließende Regelung des § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO verdrängt 3 4 .

33 Vgl. Ule/Laubinger, § 58 I I . 3; Kopp, § 46 V w V f G , Rdnr. 10 m i t anderer Begründung. 34 Vgl. BVerwG N J W 1981, 1683 = DÖV 1981, 179; Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.3.10.

36. § 46 V w V f G — Unbeachtlichkeit von Verfahrens- oder Formfehlern

aa) Gegenüberstellung

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§ 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO — §46 VwVfG

Zweck des § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO ist einerseits, ein objektives und einwandfreies Verfahren vor der Widerspruchsbehörde zu garantieren. Noch mehr aber dient er dazu, dem Bürger effektiven Rechtsschutz bei der Verfolgung seines materiellrechtlichen Begehrens zu gewährleisten, wenn die Widerspruchsbehörde weitergehende Befugnisse bei der Überprüfung der i n Frage stehenden Maßnahme der Ausgangsbehörde hat als das Gericht 35 . Dies beinhaltet als Kehrseite, daß eine isolierte A n fechtung eines Widerspruchsbescheids ein Rechtsschutzbedürfnis i n dem dargelegten Sinne voraussetzt 36 . Damit w i r d aber zugleich eine Begrenzung der Anfechtbarkeit von Widerspruchsbescheiden bewirkt. § 46 V w V f G bezweckt i n Anlehnung an die prozeßökonomischen Regelungen der §§ 563 ZPO, 144 Abs. 4 VwGO, die Anfechtung alternativloser, sachlich richtiger Verwaltungsakte und damit eine Inanspruchnahme der Gerichte ohne effektive Beschwer zu verhindern. Damit wurde die Grenze der Anfechtbarkeit von Verwaltungsakten wegen Verfahrensfehlern gesetzlich festgelegt, die i n vielfacher Hinsicht schon vorher durch Auslegung der VwGO erarbeitet worden war 3 7 . Haben beide Vorschriften auch verschiedene Ausgangspunkte, so überschneiden sie sich doch gleichwohl im praktischen Ergebnis, nämlich der Begrenzung der Anfechtbarkeit. Aus beiden Gesichtspunkten aber ergibt sich, daß der subsidiäre § 46 V w V f G den spezielleren, nur für den Widerspruchsbescheid geschaffenen § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO nicht zu ergänzen vermag, sondern vielmehr von diesem vollständig verdrängt wird 3 6 . bb) Praktischer Gleichklang beider Vorschriften bei der Begrenzung der Anfechtbarkeit Der praktische Gleichklang zwischen § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO und § 46 V w V f G stellt sich wie folgt dar: — Das BVerwG bejaht — zu Recht — ein Rechtsschutzbedürfnis für eine isolierte Anfechtung nur, wenn der Widerspruchsbescheid eine Ermessensentscheidung oder einen sonstigen Verwaltungsakt betrifft, für dessen Inhalt Zweckmäßigkeitserwägungen eine Rolle spielen, oder der aufgrund einer gesetzlichen Beurteilungsermächtigung ergeht. Ein Rechtsschutzbedürfnis ist daher bei gebundener Verwaltung regelmäßig zu verneinen 38 . Damit werden zur Auslegung des 35 Vgl. BVerwG N J W 1981, 1683 = DÖV 1981, 179; Wallerath, DÖV 1970, 653 (654). 36 BVerwG a. a. O. 37 Vgl. BVerwG a. a. O.; Kopp, § 46 V w V f G , Rdnr. 2 m. w. N. 38 Vgl. BVerwGE 49, 307; 45, 351; 44, 17; BVerwG N J W 1981, 1683 = DÖV

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

§ 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO dieselben verfahrensökonomischen Erwägungen herangezogen, die auch die Einführung des § 46 V w V f G bestimmten; das Verneinen des Rechtsschutzbedürfnisses hat dieselbe Wirkung wie der Ausschluß des Aufhebungsanspruchs nach § 46 VwVfG 3 9 . — § 46 V w V f G erfordert keine Kausalität zwischen Verfahrensmangel und Entscheidung 40; entsprechend seiner verfahrensökonomischen Zielsetzung läßt sich i n dieser Vorschrift bei gebundener Verwaltung geradezu eine gesetzliche Fiktion für das Fehlen einer solchen Kausalität sehen. § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO enthält zwar den Satzteil „sofern der W i derspruchsbescheid auf dieser Verletzung beruht". Fehlt aber bereits das Rechtsschutzbedürfnis für eine isolierte Anfechtung, so ist auch hier eine evtl. Kausalität zwischen Fehler und Widerspruchsbescheid irrelevant — maßgeblich ist dann auch hier vielmehr die Alternativlosigkeit der Widerspruchsentscheidung i n der Sache. — Das BVerwG hat ζ. B. wiederholt angenommen, daß eine i m Widerspruchsverfahren unterbliebene Anhörung vor der Prüfungskammer für Kriegsdienstverweigerer, also i m Rahmen gebundener Verwaltung, i m Verwaltungsstreitverfahren nachgeholt werden könne 41 . Diese früher allgemein weitverbreitete Rechtsprechung zur Nachholung im Gerichtsverfahren und zum Nachschieben von Gründen ist nunmehr durch § 45 Abs. 2 VwVfG weitgehend obsolet geworden. Das ändert indessen an der dargelegten Auslegung des § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO nichts. Vielmehr führen Verfahrensmängel, die man früher durch Nachholung oder Nachschieben im Gerichtsverfahren als geheilt ansah, gleichwohl auch ohne eine derartige Heilung zur Unbeachtlichkeit mangels Rechtsschutzbedürfnisses für eine isolierte Anfechtung, sofern der Verwaltung bei der Widerspruchsentscheidung kein Spielraum zusteht. Denn i m Rahmen gebundener Verwaltung könnte die durch die isolierte Anfechtung erstrebte nochmalige Widerspruchsentscheidung den Sinn und Zweck des Vorverfahrens, den Verwaltungsakt auf seine Rechtmäßigkeit zu überprüfen, bevor sich die Verwaltung auf den Rechtsstreit einläßt, nicht mehr erreichen, weil diese Überprüfung ja schon stattgefunden hat. Die Folge wäre lediglich eine alles i n allem sinnlose, doppelte Inanspruchnahme der Gerichte und eine Verzögerung des 1981, 179; VerwRspr. Bd. 15, Nr. 111; Weides, § 19, S. 226—228; a. A. Kopp, § 79 V w G O , Rdnr. 12; Redeker/von Oertzen, § 79 V w G O , Rdnr. 7. 99 So auch Weides, § 19, S. 227. 40 Siehe oben a) bb). 41 Vgl. ζ. B. BVerwGE 44, 17.

36. § 46 V w V f G — Unbeachtlichkeit von Verfahrens- oder Formfehlern

203

Rechtsschutzes für den Betroffenen 42 . Es entspricht aber der ständigen Rechtsprechung des BVerwG, ein Vorverfahren, das seinen Sinn und Zweck nicht mehr erfüllen kann, für entbehrlich zu halten 43 . Was i n diesem Zusammenhang den F a l l unterlassener A n h ö r u n g i m Widerspruchsverfahren betrifft, so bedeutet eine i m Verwaltungsprozeß „nachgeholte" A n h ö r u n g keine Heilung i. S. v. § 45 V w V f G . Sie ist v i e l mehr ausschließlich die notwendige eigene Sachverhaltsermittlung durch das Gericht gemäß § 86 V w G O 4 4 .

— § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO ist schließlich nicht nur i m Falle der isolierten Anfechtung anwendbar, sondern auch i m Normalfall der Klageerhebung (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) — also wenn Erstbescheid und Widerspruchsbescheid gemeinsam angegriffen werden 45 . Voraussetzung ist hier, daß hinsichtlich des Widerspruchsbescheids die Voraussetzungen des § 79 Abs. 2 VwGO erfüllt sind und insbesondere ein Rechtsschutzbedürfnis i n dem dargelegten Sinne besteht. Das beinhaltet dann zugleich eine teilweise Klageabweisung, nämlich bezüglich des Ausgangsverwaltungsakts. Doch w i r d dieser dadurch nicht unanfechtbar, sondern bleibt vielmehr i n der Schwebe, weil die Widerspruchsbehörde unter Beachtung des für sie geltenden Rechts erneut über den Bestand des ursprünglichen Verwaltungsakts entscheiden muß. Die Klageabweisung „ i m übrigen" bedeutet hier also nur, daß der ursprüngliche Verwaltungsakt zur Zeit nicht aufzuheben ist 48 . Alles in allem ist somit i m praktischen Ergebnis eine weitgehende Übereinstimmung der Folgen von Verfahrensfehlern nach § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO und § 46 V w V f G festzustellen. cc) Wegfall eines Heilungsgrunds nach §45 VwVfG durch Aufhebung nach § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO Folge einer Aufhebung nach § 79 Abs. 2 Satz 2 V w G O k a n n es freilich sein, daß dadurch f ü r den Ausgangsverwaltungsakt ein Heilungsgrund nach § 45 V w V f G wiederum beseitigt w i r d . Denn ist der Widerspruchsbescheid ersatzlos aufgehoben, so k a n n er keine H e i l u n g nach § 45 V w V f G bewirken. Doch w i r d man hier annehmen müssen, daß das sodann erneut durchzuführende Widerspruchsverfahren auch eine erneute Heilungsmöglichkeit i. S. v. § 45 V w V f G eröffnet. 42 Vgl. BVerwG D V B l . 1964, 773 (774); Weides, § 19 V I . 43 Vgl. BVerwGE 40, 25; BVerwG DÖV 1982, 2513. 44 Vgl. BVerwG N J W 1981, 1683 = DÖV 45 Vgl. BVerwG D Ö V 1979, 791; D V B l . § 79 VwGO, Rdnr. 5. 46 Vgl. BVerwG a. a. O.

BVerwGE

49, 307 (309); vgl. auch

1976, 353; 1970, 498; 1970, 248; N J W 1981, 179. 1967, 237; BVerwGE

13, 195; Kopp,

204

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit c) Anwendbarkeit auf den Abhilfebescheid

A u f den Abhilfebescheid nach § 72 VwGO ist dagegen § 46 V w V f G anwendbar. Denn für i h n gilt § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO schon nach seinem Wortlaut nicht. Damit verbleibt nur die Anwendung der allgemeinen Vorschriften über Verwaltungsakte (§ 79 VwVfG); der Charakter des Abhilfebescheids, der ohnedies i n vielfacher Hinsicht dem erstinstanzlichen Bescheid gleichsteht, widerspricht dem nicht. Bedeutung kann diese Frage erlangen bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung. d) Mängel der sachlichen Zuständigkeit

§ 46 V w V f G erwähnt als potentiell unerheblichen Verfahrensmangel ausdrücklich die örtliche Zuständigkeit. Daraus w i r d i m Gegenschluß allgemein gefolgert, daß Verstöße gegen die sachliche Zuständigkeit immer erheblich sind und den davon betroffenen Verwaltungsakt stets aufhebbar machen 47 . Diese Bewertung der Verletzung der sachlichen (funktionellen) Zuständigkeit als absoluten Verfahr ens fehler muß auch für den Widerspruchsbescheid gelten. Der genannte Mangel ist zum einen wesentlicher Verfahrensfehler i. S. v. § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO 4 8 . Zum andern ist nicht ersichtlich, daß dieser Fehlerkategorie i m Widerspruchsbescheid ein geringeres Gewicht zukäme als dem gleichen Fehler i m Ausgangsbescheid, und zwar gleichgültig, ob der Mangel des Widerspruchsbescheids davon herrührt, daß schon die Erstbehörde sachlich nicht zuständig war 4 9 oder daß der Zuständigkeitsmangel ausschließlich i m Widerspruchsverfahren begründet liegt. Denn gerade i m Rechtsbehelfsverfahren bedeutet eine Verletzung der sachlichen Zuständigkeit eine Verletzung wichtiger rechtsstaatlicher Verfahrensgarantien und widerspricht den berechtigten Erwartungen des Betroffenen i n eine einwandfreie Sachbehandlung. Dieser sonach auch hier gegebene absolute Rang der sachlichen (funktionellen) Zuständigkeit muß daher i m Falle der Verletzung stets zur Bejahung des Rechtsschutzinteresses für eine A n fechtung gemäß § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO führen 50 .

47 Vgl. BayVGH BayVBl. 1979, 54; Bad.-Württ. VGH DÖV 1978, 696; Kopp, § 46 V w V f G , Rdnr. 16 m. w. N. 48 Vgl. Redeker/von Oertzen, § 79 V w G O , Rdnr. 8; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 174. 49 Dazu vgl. BayVGH a. a. O. 50 Abzulehnen BVerwG DVB1. 1964, 357, wo der Erlaß eines Widerspruchsbescheids durch eine unzuständige Behörde als heilbar i m Rahmen des Gerichtsverfahrens angesehen w i r d , indem i h n die zuständige Widerspruchsbehörde bestätigt.

37. § 47 V w V f G — Umdeutung eines fehlerhaften Verwaltungsakts

205

37. § 47 V w V f G — Umdeutung eines fehlerhaften Verwaltungsakts Wie die §§ 45 und 46 V w V f G ist auch § 47 V w V f G eine Vorschrift, die sich i n erster Linie an die den ursprünglichen Verwaltungsakt überprüfende Widerspruchsbehörde und an das Gericht wendet. Gleichwohl ist sie grundsätzlich auch auf den Widerspruchsbescheid und den A b hilf ebescheid anwendbar 1 . a) Widerspruchsbescheid

Allerdings w i r d die Umdeutung eines Widerspruchsbescheids i n einen anderen — i n aller Regel erstinstanzlichen — Verwaltungsakt in den meisten Fällen an § 47 Abs. 2 Satz 1 V w V f G scheitern. Danach ist eine Umdeutung u. a. unzulässig, wenn der Verwaltungsakt, i n den der fehlerhafte Verwaltungsakt umzudeuten wäre, der erkennbaren Absicht der erlassenden Behörde widerspräche. Maßgebend ist dabei zwar nicht der innere Wille des für die Behörde handelnden Amtsträgers; abzustellen ist vielmehr darauf, was sich dem objektiven Betrachter als Sinn und Zweck der Regelung darstellt, und zwar aufgrund der Begründung des Verwaltungsakts, des Anhörungsverfahrens, der sonstigen Umstände des Erlasses und der Behördenakten 2 . Aber selbst wenn die Widerspruchsbehörde die primäre Voraussetzung für eine Umdeutung erfüllt, für den anderen Verwaltungsakt als Ausgangsbehörde überhaupt zuständig zu sein (§ 47 Abs. 1 VwVfG; der Devolutiveffekt nützt insoweit nichts), ist der objektive Gehalt ihrer Entscheidung regelmäßig nur der, über den eingelegten Rechtsbehelf entscheiden zu wollen 3 . Eine andere Absicht i. S. v. § 47 Abs. 2 Satz 1 V w V f G ist nur anzunehmen, wenn dies i n der Widerspruchsentscheidung i n objektiv eindeutiger Weise, d. h. i n der Regel ausdrücklich erklärt w i r d — insbesondere dergestalt, daß hilfsweise eine alternative Begründung beigegeben wird. Stellt man die weiteren, verhältnismäßig strengen Voraussetzungen des § 47 V w V f G in Rechnung, so ist der Anwendungsbereich für eine Umdeutung des Widerspruchsbescheids i n einen anderen Verwaltungsakt alles in allem außerordentlich gering. b) Abhilfebescheid

Für den Abhilfebescheid gilt i m Prinzip nichts anderes, auch wenn hier das Zuständigkeitserfordernis für den neuen Verwaltungsakt meist 1 Vgl. BVerwG B a y V B l . 1982, 601 (603) = DÖV 1982, 860; Stelkens/Bonk/ Leonhardt, § 47 V w V f G , Rdnr. 18; a. A. Knack, § 47 V w V f G , Rdnr. 7.3.11. 2 Vgl. Kopp, § 47 V w V f G , Rdnr. 11. 8 Vgl. BVerwGE 30, 138.

206

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

leichter zu erfüllen ist. Bedeutung hat diese Frage aber praktisch nur bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung. c) Charakter der Umdeutung, Umdeutung durch das Gericht

Die i n BVerwG, BayVBl. 1982, 601 (603) = DÖV 1982, 860 offen gelassene Frage, ob auch das Gericht eine Umdeutung vornehmen könne, ist zu bejahen. Sie ist kein Verwaltungsakt oder ein sonst der erlassenden Behörde vorbehaltenes Verwaltungshandeln. Denn die von § 47 V w V f G geforderten Voraussetzungen beinhalten keine gestalterische Entscheidung, die nur durch eine Verwaltungsbehörde getroffen werden könnte; vielmehr ist die Umdeutung eine Kombination aus Rechtsinterpretation und rechtlicher zugelassener Fiktion, die auch das Verwaltungsgericht vornehmen kann. Die von § 47 Abs. 4 V w V f G vorgeschriebene Anhörung kann das Gericht ebenfalls durchführen 4 . Wollte man der gegenteiligen Auffassimg folgen, könnte übrigens auch die Widerspruchsbehörde die Umdeutung nicht vornehmen, weil ihr dann der Devolutiveffekt für den notwendigen weiteren Verwaltungsakt, durch den die Umdeutung geregelt werden müßte, keine Zuständigkeit einräumen würde 5 . Allerdings kann das Gericht eine Ermessensentscheidung nicht i n eine andere Ermessensentscheidung umdeuten; die Widerspruchsbehörde kann dies nach § 68 VwGO nur, wenn sie zu Ermessenseingriffen befugt ist (im übrigen vgl. auch § 47 Abs. 3 VwVfG).

38. §§ 48, 49 VwVfG — Rücknahme und Widerruf von Verwaltungsakten Die Vorschriften über die Rücknahme eines rechtswidrigen bzw. den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsakts — §§ 48, 49 V w V f G — sind auf den Widerspruchsbescheid grundsätzlich nicht anwendbar, d. h. ein Widerspruchsbescheid ist nachträglich grundsätzlich nicht auf hebbar 1. Eine Ausnahme kann lediglich Platz greifen, um i n bestimmten 4 Wie hier OVG Münster N J W 1979, 1058; Knack, § 47 V w V f G , Rdnr. 4.1; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 47 V w V f G , Rdnr. 2, 3; Ule/Laubinger, § 60 I V ; — a. A. Kopp, § 47 V w V f G , Rdnr. 4; Meyer/Borgs, § 47 V w V f G , Rdnr. 5, 6; Weides, § 11 V ; Müller, N J W 1978, 1354 (1357). 5 So auch Knack, § 47 V w V f G , Rdnr. 4.1; Weides, § 11 V. 1 Vgl. BVerwGE 58, 100; 39, 128; 27, 78; 15, 259; 10, 183; BayVGH BayVBl. 1980, 298; 1966, 355; Redeker/von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 39; Schunck/ De Clerk, § 73 V w G O , A n m . 4b); Weides, § 28 I I I . 2; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 127, 128; Wolff /Bachof, V w R I, § 53 V. e) 7; v. Mutius, S. 211; Sahlmüller, BayVBl. 1980, 650; Scholler, DÖV 1966, 232; Haueisen, N J W 1958, 441; — a. A . BayVGH BayVBl. 1983, 754 (im Ergebnis aber sehr einschränkend!); 1955, 61; Ey ermann/Fröhler, § 79 V w G O , Rdnr. 2; Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 11—

38. §§ 48, 49 V w V f G — Rücknahme u n d Widerruf von Verwaltungsakten

207

Fällen einer bereits anhängigen Klage abzuhelfen (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) 2 . Begrifflich von der Aufhebung durch Rücknahme oder Widerruf zu trennen und ohne Bedenken zulässig sind die Berichtigung offenbarer Unrichtigkeiten nach § 42 V w V f G und die Ergänzung (Nachholung) unterbliebener (übersehener) Entscheidungsteile i n entsprechender A n wendung von § 120 VwGO oder nach allgemeinen Grundsätzen (Ergänzungsbescheid)3. Gerade i m zweiten Fall ist die Sachkompetenz nicht voll wahrgenommen worden und insoweit noch wahrnehmbar. a) Ausschluß der Anwendbarkeit auf den Widerspruchsbescheid

Der Ausschluß der Anwendbarkeit der §§ 48, 49 V w V f G auf den Widerspruchsbescheid ergibt sich aus folgenden Gesichtspunkten: Rücknahme und Widerruf ist die Aufhebung eines Verwaltungsakts durch einen anderen, neuen Verwaltungsakt. Zuständig hierfür ist grundsätzlich diejenige Behörde, die den betreffenden Verwaltungsakt erlassen hat (Einschränkungen dieses Grundsatzes für die örtliche Zuständigkeit i m Rahmen von §§ 48 Abs. 5, 49 Abs. 4 VwVfG). Diese Zuständigkeitsregel ist unproblematisch für die Ausgangsbehörde, weil deren Zuständigkeit insoweit allumfassend ist. Der Widerspruchsbehörde fehlt indessen grundsätzlich eine derartige Aufhebungszuständigkeit für ihren eigenen Bescheid. Denn eine Zuständigkeit und damit die Sachherrschaft zur Entscheidung über den Rechtsbehelf w i r d der Widerspruchsbehörde nur i m Rahmen des Devolutiveffekts vermittelt. Dessen zuständigkeitsbegründende Anfallwirkung setzt ein mit der Verweigerung der Abhilfe (vgl. § 73 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und endet mit der Zustellung des Widerspruchsbescheids*. Endet damit aber zugleich die Sachherrschaft zur Entscheidung über den Rechtsbehelf, so ist es der Widerspruchsbehörde auch verwehrt, über ihre bereits getroffene Rechtsbehelfsentscheidung neu durch Aufhebung derselben zu befinden. Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Zurücknahme sei nur die Kehrseite der Widerspruchsentscheidung und deshalb der Widerspruchsbehörde als Befugnis auch über diesen Zeitpunkt hinaus gleichsam immanent. Denn zum einen ist die Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde nicht originär, sondern durch den Devolutiveffekt von der 11.2.2; Meyer/Borgs, § 48 V w V f G , Rdnr. 28 u n d 80; Stelkens/Bonk/Leonhardt§ 48 V w V f G , Rdnr. 55 u n d § 49 V w V f G , Rdnr. 22; Kopp, § 48 V w V f G , Rdnr. 103 (nur bis zum E i n t r i t t der Unanfechtbarkeit); Busch, BayVBl. 1981, 296; OVG Koblenz D Ö V 1970, 352 (nur f ü r KostenentScheidung). 2 Dazu unten b). 8 Siehe oben I I I . 32. b) bb). 4 Vgl. BVerwGE 58, 100 (105); 55, 299 (304); Scholler, DÖV 1966, 232 (236, 237).

208

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

Ausgangsbehörde abgeleitet und durch die Zustellung des Widerspruchsbescheids zeitlich eingegrenzt. Zum andern beträfe eine Aufhebungsentscheidung nach den §§ 48 bzw. 49 V w V f G denselben Verfahrensgegenstand, der schon dem „ersten" Widerspruchsverfahren zugrunde gelegen hat. Eine solche insbesondere auch mit Auswirkungen auf den Ausgangsverwaltungsakt verbundene Wieder auf rollung der Widerspruchssache setzte deshalb — auch als Voraussetzung für die den §§ 48, 49 V w V f G eigene Ermessensentscheidung über die Aufhebung — die Wiederherstellung des Devolutiveffekts und die Begründung einer neuen Sachherrschaft voraus. Da der Devolutiveffekt aber allein ein Rechtsinstitut des Prozeßrechts der §§ 68 ff. VwGO, insbesondere der §§ 72, 73 VwGO ist, können ihn die rein υerwaltungsverfahrensrechtlichen Regelungen der §§ 48, 49 V w V f G offensichtlich nicht neu begründen und die gesetzlich festgelegte Rechtsbehelfszuständigkeit nicht erweitern. Die §§ 48, 49 V w V f G bilden demgemäß keine Rechtsgrundlage für ein i m Ergebnis „zweites Widerspruchsverfahren"; auch § 79 VwVfG, der ja das Recht der VwGO gerade unangetastet läßt, kann daran nichts ändern. Die Aufhebung der Widerspruchsentscheidung durch die Widerspruchsbehörde bedeutet somit vielmehr eine Tätigkeit außerhalb des Widerspruchsverfahrens mit der Folge fehlender Zuständigkeit 5 . Die Bejahung einer derartigen Aufhebungsmöglichkeit würde deshalb lediglich ein unzulässiges Selbsteintrittsrecht der Widerspruchsbehörde sanktionieren®. A n diesem Ergebnis ändert sich übrigens auch dann nichts, wenn W i d e r spruchsbehörde u n d Ausgangsbehörde identisch sind, da sich hier lediglich zwei f u n k t i o n a l getrennte Zuständigkeiten i n einer Behörde überlagern.

b) Ausnahmen von der Nichtaufhebbarkeit

Eine Ausnahme von dem dargestellten Grundsatz der Nichtaufhebbarkeit w i r d man insbesondere dann annehmen müssen, wenn und soweit der Widerspruchsbescheid nach § 79 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Abs. 2 VwGO allein Gegenstand einer bereits anhängigen (!) Klage ist. Denn die VwGO geht i n § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO selbst davon aus, daß die verklagte Behörde bzw. ihr Rechtsträger bei Rechtshängigkeit der Klage ihre Verfügungsbefugnis über den angefochtenen Bescheid insoweit behält, als sie den Kläger durch seine Zurücknahme klaglos stellen kann. Hier bew i r k t § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO daher eine Prolongierung oder besser eine Wiederherstellung der Sachherrschaft der Widerspruchsbehörde über ihren Bescheid und damit über den Streitgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens. Und zwar geht die Verfügungsbefugnis 5 6

BVerwGE 15, 259 (263, 264). Vgl. auch BayVGH BayVBl. 1982, 754.

38. §§ 48, 49 V w V f G — Rücknahme u n d Widerruf von Verwaltungsakten

209

soweit, wie die Anfechtungsklage nach § 79 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Abs. 2 VwGO reicht, zumal es i n dieser Verfahrenssituation allein Sache der Widerspruchsbehörde ist, ihren Bescheid zu verteidigen (§ 78 Abs. 2 VwGO); hätte der Erfolg dieser Anfechtungsklage zur Folge, daß die Sache wieder bei der Widerspruchsbehörde anhängig würde und diese neu entscheiden müßte, dann kann die Widerspruchsbehörde dies auch aus Anlaß der Abhilfe gegenüber der anhängigen Klage. Damit ist insoweit eine Aufhebung nach § 48 V w V f G zulässig (§ 49 V w V f G dürfte hier kaum in Betracht kommen), namentlich u m einer gerichtlichen Verurteilung zuvorzukommen bzw. diese abzuwenden, aber etwa auch i m Rahmen eines ProzeßVergleichs nach § 106 VwGO, immer aber i n der Absicht, die Verwaltungsstreitsache nicht durch Urteil, sondern in sonstiger Weise zu erledigen 7 . Die i n § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO vorausgesetzte Abhilfemöglichkeit besteht allerdings nur bei Rechtshängigkeit der Klage. Sie ist ein Ver teidigungs- und Gestaltungsmittel des Beklagten im Verwaltungsprozeß gegenüber einer durch eine Klage auch tatsächlich geltend gemachten Beschwer und kann daher nicht dazu dienen, eine Sachherrschaft der Widerspruchsbehörde vor Klageerhebung und damit auch zwischen Zustellung des Widerspruchsbescheids und E i n t r i t t der Bestandskraft zu begründen. Dagegen ist es einer m i t der Ausgangsbehörde nicht identischen Widerspruchsbehörde — gleichgültig, ob sie demselben Rechtsträger angehört wie die Ausgangsbehörde oder nicht und ob nach Landesrecht die Ausgangsbehörde selbst beklagt ist (vgl. § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO) — i m Regelfall der Klageerhebung, wie er i n § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO umrissen ist, nicht gestattet, den Streitgegenstand des Verwaltungsprozesses durch Aufhebung oder Änderung des Widerspruchsbescheids zu verändern. Denn damit würde die Widerspruchsbehörde i n die Zuständigkeit der Erstbehörde eingreifen, die nach Abschluß des Vorverfahrens wieder allein Herrin über den ursprünglichen Verwaltungsakt i n der Gestalt ist, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat. Gehört die Ausgangsbehörde einem anderen Rechtsträger an oder ist sie nach Landesrecht beklagt, würde dies darüber hinaus deren durch die §§ 78 Abs. 1, 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO niedergelegte Prozeßstellung und deren Vergleichsbefugnis nach § 106 VwGO verletzen. Eine Neuregelungsbefugnis kommt hier nurmehr der Erstbehörde zu 8 . Soweit hier nicht der Rechtsträger beklagt ist, dem Erst- und Widerspruchsbehörde ge7 Vgl. BVerwG N J W 1955, 806 noch zur Vorgängervorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 V w G O , dem § 79 Abs. 1, 2. Halbsatz V G G ; BVerwGE 15, 259 (266); BayVGH B a y V B l . 1982, 754; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 48 V w V f G , Rdnr. 55; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 128. 8 Vgl. Sahlmüller, BayVBl. 1980, 650 (651); Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 11.1.2.

14 Allesch

210

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

meinsam angehören, kann diese Neugestaltung nur i m Wege des A u f sichts- und Weisungsrechts beeinflußt werden. Ist gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der Rechtsträger verklagt, dem Erst- und Widerspruchsbehörde gemeinsam angehören, oder ist die Widerspruchsbehörde durch Beiladung (§ 65 VwGO) am Prozeß beteiligt (wie ζ. B. die höhere Verwaltungsbehörde i. S. v. § 36 BBauG i n den Ländern, i n denen die Klage nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO gegen die Ausgangsbehörde selbst zu richten ist), so bestehen jedoch i n Hinblick auf § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO keine Bedenken, wenn i m Anschluß an eine Abhilfe durch Aufhebung des Ausgangsbescheids, also gewissermaßen als akzessorische Nebenentscheidung, auch der Widerspruchsbescheid mit aufgehoben wird. Erfolgt indessen keine derartige Aufhebung, so w i r d der Widerspruchsbescheid dann jedenfalls gegenstandslos. Sind Ausgangs- und Widerspruchsbehörde identisch, so w i r d bei einer Abhilfe i m Prozeß gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO die Mitaufhebung des Widerspruchsbescheids die Regel bilden. Doch kann auch hier eine Neuregelung der Streitsache nur durch den Erstbescheid erfolgen. Ist die Widerspruchsentscheidung dagegen einem unabhängigen, weisungsfreien Ausschuß übertragen u n d der V e r w a l t u n g deshalb ein eigenes Klagerecht dagegen eingeräumt — w i e etwa i m rheinland-pfälz. Landesrecht gegen die Widerspruchsbescheide der Rechtsausschüsse oder i m Wehrpflichtrecht gegen den Widerspruchsbescheid der Musterungskammer — so w i r d m a n demgegenüber generell eine Aufhebungsbefugnis verneinen müssen, u n d zwar auch i n den Fällen von § 79 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 V w G O 9 . Keine Ausnahme v o m Grundsatz der Nichtaufhebbarkeit von Rechtsbehelfsentscheidungen besteht schließlich f ü r die Kostenentscheidung des Widerspruchsbescheids 10 . Denn unbeschadet der selbständigen Anfechtbarkeit der Kostenentscheidung (vgl. z. B. § 22 VwKostG) ist die Kompetenz f ü r die Kostenentscheidung des Widerspruchsbescheids als akzessorische Nebenentscheidung v o m Bestehen des Devolutiveffekts abhängig. Die Ergänzungsmöglichkeit bei unterlassener Kostenentscheidung steht dem nicht entgegen; hier ist ein T e i l der Sachkompetenz nicht wahrgenommen worden, so daß eine Sachherrschaft insoweit auch nach Erlaß des Widerspruchsbescheids weiterbesteht. I m Verwaltungsstreitverfahren g i l t allerdings das oben Gesagte, d. h. insoweit eröffnet § 113 Abs. 1 Satz 4 V w G O m i t § 48 V w V f G eine Abhilfebefugnis. c) Folgen unzulässiger Aufhebung von Widerspruchsentscheidungen

Zu der nachträglichen (zweiten) Zustellung eines bereits bestandskräftigen Widerspruchsbescheids an den Kläger hat das BVerwG 11 entschieden, dies stelle lediglich ein zusätzliches, rechtlich bedeutungsloses 9 10 11

Vgl. auch BVerwGE 39, 128. Α. A. OVG Koblenz D Ö V 1970, 352. BVerwGE 58, 100.

38. §§ 48, 49 V w V f G — Rücknahme u n d Widerruf von Verwaltungsakten

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Handeln der Verwaltung dar, das insbesondere keine zweite Klagefrist i n Lauf setze. Dies ist schon deshalb zu billigen, weil hier der zweite Widerspruchsbescheid mit dem ersten identisch ist, also keinerlei irgendwie geartete Neuregelung vorliegt und die Zustellung nur ein M i t t e l der Zugangssicherung ist, das eine einmal eingetretene Bestandskraft nicht zu durchbrechen vermag. Doch auch wenn der zweite Bescheid der Widerspruchsbehörde gegenüber dem ersten Widerspruchsbescheid eine abweichende Regelung der Widerspruchssache enthält, wie es gerade das Wesen einer Aufhebung nach den §§ 48, 49 V w V f G ist, so kann i m Ergebnis nichts anderes gelten 12 . Denn zum einen ergeht ein solcher „zweiter Widerspruchsbescheid" nicht nur ohne sachliche Zuständigkeit und außerhalb des — bereits abgeschlossenen — Widerspruchsverfahrens; vielmehr ist i n diesem Zusammenhang der erste Widerspruchsbescheid — vorbehaltlich des Falles seiner Anfechtung bei Gericht — der Verfügungsbefugnis der Widerspruchsbehörde überhaupt entzogen 13. Angesichts dessen vermag der zweite Widerspruchsbescheid für das bereits abgeschlossene Widerspruchsverfahren keine Rechtswirkungen nach sich zu ziehen, also weder auf den ersten Widerspruchsbescheid sachlich einzuwirken noch hinsichtlich des abgeschlossenen Widerspruchsverfahrens zusätzliche Anfechtungsmöglichkeiten zu begründen, d. h. insbesondere i m Falle der Bestandskraft des ersten Widerspruchsbescheids den Rechtsweg insoweit nicht neu zu eröffnen. Er steht insoweit einem erstinstanzlichen Bescheid gleich, der nur auf Antrag ergehen darf, aber ohne Antrag ergangen ist und deshalb keine Regelungswirkung besitzt, w e i l i h m dadurch eine wesentliche Voraussetzung für eine Sachentscheidung fehlt 1 4 . Unbeschadet seiner Wirksamkeit i. S. v. § 43 V w V f G geht er m i t h i n sachlich in die Leere. Gleichwohl ist er als fehlerhafter Verwaltungsakt natürlich anfechtbar 15 . Als außerhalb des Widerspruchsverfahrens erlassener Verwaltungsakt ist er ferner seinerseits auch einer Rücknahme nach § 48 V w V f G zugänglich. d) Zurücknahme und Widerruf als Aufgabe der Ausgangsbehörde

Ist wie dargestellt die Aufhebung oder Änderung eines Widerspruchsbescheids nach Zustellung grundsätzlich unzulässig und nur ausnahmsweise zulässig als Abhilfe i m Verwaltungsstreitverfahren — und zwar selbständig nur i n den Fällen von § 79 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwGO, 12 Vgl. BayVGH BayVBl. 1980, 298; Sahlmüller, Pietzner/Ronellenfitsch, S. 127. 18 BVerwGE 15, 259 (263, 264); 27, 78 (80). 14 Vgl. hierzu BVerwGE 30, 185 (187). 15 Vgl. BVerwGE 39, 128; 27, 78; 15, 259.

14*

BayVBl. 1980, 650 (651, 652);

212

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

ansonsten nur als Anhängsel zur Aufhebung des Erstbescheids — so entscheidet auch über Rücknahme und Widerruf (§§ 48, 49 VwVfG) eines Verwaltungsakts, der Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens war, grundsätzlich die Ausgangsbehörde 16 . Die Zuständigkeit der Ausgangsbehörde ist selbst dann gegeben, wenn der zurückzunehmende Verwaltungsakt erst durch den Wider spruchsbescheid gewährt wurde. Denn die Rücknahme wirksam gewordenener Verwaltungsakte gehört zu den allgemeinen Verwaltungsaufgaben der Verwaltungsbehörden und erfolgt überdies i n einem neuen selbständigen Verwaltungsverfahren, so daß insoweit nur die allgemeinen, außerhalb des Widerspruchsverfahrens geltenden Zuständigkeitsvorschriften Anwendung finden können 17 . Bedenken dagegen, daß die Ausgangsbehörde so die Verwaltungsakte übergeordneter Instanzen aufhebt, bestehen deshalb nicht; vielmehr w i r d dadurch gewährleistet, daß der Betroffene seine Rechte i n allen Verwaltungsstufen geltend machen kann 1 8 . Der Widerspruchsbescheid bindet zwar als der i n dem gesetzlich vorgeschriebenen Rechtsbehelfsverfahren ergangene Verwaltungsakt insbesondere auch die Ausgangsbehörde. Diese Bindung endet aber grundsätzlich dort, wo sich (von der Ausgangsbehörde zu vollziehende) Rücknahme- oder Widerrufsgründe i. S. v. §§ 48, 49 VwVfG auftun, da auch der Widerspruchsbescheid nur die Entscheidung einer Verwaltungsbehörde ist, so daß auch insoweit die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens mit denjenigen der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung um den Vorrang streiten. Die Bindung der Ausgangsbehörde an den Widerspruchsbescheid reicht also grundsätzlich nicht weiter als diejenige, die den von ihr selbst erlassenen erstinstanzlichen Verwaltungsakten innewohnt 1 9 . H a t die Widerspruchsbehörde ζ. B. aufgehoben u n d zurückverwiesen, d a m i t die Ausgangsbehörde den begehrten Verwaltungsakt erteile, so ist letztere daher befugt, die Erteilung erneut abzulehnen, wenn sie i m Falle der E r t e i l u n g des Verwaltungsakts diesen sofort wieder nach den §§ 48, 49 V w V f G zurücknehmen oder widerrufen müßte (dolo petit, q u i petit, quod statim redditurus est). Freilich reicht es dafür nicht aus, daß sie die Rechtsauffassung der Widerspruchsbehörde f ü r unzutreffend hält. H a t die Ausgangsbehörde jedoch den Verwaltungsakt erteilt, so ist bei erneuter Anfechtung auch die Widerspruchsbehörde in dem durch die §§ 48, 49 VwVfG abgesteckten Rahmen an ihre frühere Auffassung nicht gebunden, w e i l die f ü r das gerichtliche Verfahren geltenden Grundsätze der Selbstbindung auf das Verfahren vor Verwaltungsbehörden nicht übertragbar sind 2 0 . A u f ein Vertrauen i n den 16

Vgl. Vgl. 18 Vgl. 19 Vgl. Rdnr. 25; 20 Vgl. 17

BVerwGE 27, 78 (80). BVerwGE 27, 78 (80); 15, 259 (265). BVerwG a. a. O. BVerwGE 15, 259 (265); 21, 142; 27, 78 (80); Kopp, Redeker/von Oertzen, § 73 VwGO, Rdnr. 39. BVerwGE 21, 142 (144 ff.).

§ 73 V w G O ,

38. §§ 48, 49 V w V f G — Rücknahme u n d Widerruf von Verwaltungsakten

213

Bestand des Verwaltungsakts k a n n sich der Widerspruchsführer dabei regelmäßig nicht berufen, w e i l er die Gründe f ü r die fehlende Unanfechtbarkeit selbst gesetzt hat 2 0 .

Allerdings erwartet man von einer i n einem Rechtsbehelfsverfahren getroffenen Entscheidung, die ja gerade die Überprüfung der Rechtmäßigkeit und ζ. T. auch der Zweckmäßigkeit eines Verwaltungsakts zum Gegenstand hat, als Ausdruck der Selbstkontrolle der Verwaltung i n der Regel eine intensivere Auseinandersetzung m i t den tatsächlichen und rechtlichen Umständen um den Erlaß dieses Verwaltungsakts und den vom Widerspruchsführer dagegen ins Feld geführten Argumenten als i m Erstbescheid. Dies bewirkt beim Widerspruchsbescheid i m Verhältnis zum erstinstanzlichen Verwaltungsakt regelmäßig ein erhöhtes Vertrauen in seine Rechtmäßigkeit und Richtigkeit 21. Dieser Umstand muß vor allem i n die Entscheidung über die Rücknahme eines bestandskräftigen, rechtswidrig begünstigenden Verwaltungsakts (§ 48 Abs. 2, 3 VwVfG) einfließen, wenn der aufzuhebende Verwaltungsakt i n irgendeiner Form vordem einmal Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens war, namentlich wenn der Inhalt des Verwaltungsakts maßgeblich durch den Widerspruchsbescheid bestimmt worden ist 2 2 . „Einfallstor" für die Berücksichtigung solcher Vertrauensschutzgesichtspunkte ist, soweit dies nicht wie bei der Rücknahme rechtswidrig begünstigender Verwaltungsakte, die eine Geldleistung oder eine teilbare Sachleistung betreffen, schon als Tatbestandsmerkmal zu prüfen ist (vgl. § 48 Abs. 2 Sätze 1 und 3 VwVfG), die hier i n jedem Fall anzustellende Ermessensentscheidung (§ 48 Abs. 1 VwVfG), i n der das Vertrauen i n den Bestand des Verwaltungsakts m i t dem öffentlichen Rücknahmeinteresse abzuwägen ist 2 3 . Namentlich § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 VwVfG, wonach sich die Begünstigte auf ein Vertrauen nicht berufen kann, wenn er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte, kann hier zu Lasten der Korrekturfähigkeit von Rechtsirrtümern der Behörde beeinflußt werden. Bei rechtswidrig u n d rechtmäßig belastenden Verwaltungsakten sowie bei rechtmäßig begünstigenden Verwaltungsakten w i r d sich demgegenüber der Umstand, daß der aufzuhebende Verwaltungsakt auch Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens war, n u r ausnahmsweise auswirken können. Bei rechtmäßigen Verwaltungsakten (§ 49 V w V f G ) dürfte i n der Regel dadurch nur deren Rechtmäßigkeit unterstrichen werden. I n jedem F a l l aber spielen hier Umstände des Einzelfalls eine große Rolle. Auch die Ausgestaltung des Widerspruchsverfahrens als prozeßähnliches 21 Vgl. Wolff /Bachof, V w R I, § 53 V. e) 7; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 48 V w V f G , Rdnr. 55; vgl. auch BVerwGE 15, 259; 39, 128; BayVGH BayVBl. 1982, 754. 22 Vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, S. 128. 23 Vgl. Kopp, § 48 V w V f G , Rdnr. 84.

214

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

Verfahren durch die Einschaltung weisungsfreier Ausschüsse k a n n den V e r trauensschutz f ü r den Betroffenen verstärken 2 2 . e) Abhilfebescheid

A u f den Abhilfebescheid sind die §§ 48, 49 V w V f G anwendbar. Zwar ergeht auch er i m Widerspruchsverfahren. Doch steht hier i m Vordergrund, daß die Abhilfebefugnis nach § 72 VwGO lediglich an die umfassende erstinstanzliche Zuständigkeit anknüpft und m i t dieser zusammenfällt; ein Wegfall der Sachherrschaft kann hier deshalb nicht eintreten. Überdies steht der Abhilfebescheid in vielfacher Hinsicht dem erstinstanzlichen Verwaltungsakt gleich, den er insbesondere bei „Verpflichtungswidersprüchen" enthält. Die Tatsache, daß der aufzuhebende Verwaltungsakt erst i m Wege der Abhilfe erlassen wurde, kann sich aber auch hier wiederum i n einem erhöhten Vertrauensschutz i n seinen Bestand äußern. f) Aufhebungsbefugnis der Widerspruchsbehörde, reformatio in peius

Hingegen gelten die §§ 48, 49 VwVfG nicht für die Entscheidungsbefugnisse der im Widerspruchsverfahren nach den §§ 68 ff. VwGO handelnden Behörden. Deren Befugnisse, i m Rahmen der Entscheidungen nach den §§ 72, 73 VwGO Verwaltungsakte aufzuheben, sind vielmehr originäre Befugnisse, die aus der Anhängigkeit des Rechtsbehelfsverfahrens erwachsen und gegenüber den rein erstinstanzlichen und von Amts wegen nach dem Ermessen der Behörde wahrzunehmenden Befugnissen nach den §§ 48, 49 V w V f G (einschließlich etwaiger spezialgesetzlicher Regelungen) wesensverschieden sind. Ergehen anläßlich eines anhängigen Widerspruchsverfahrens Verwaltungsakte, die auf die §§ 48, 49 V w V f G gestützt werden, so handelt es sich dabei ausnahmslos um nur bei Gelegenheit des Widerspruchsverfahrens erlassene Verwaltungsakte, also nicht um Rechtsbehelfsentscheidungen 24 . Z u r Anwendung der §§ 48, 49 V w V f G als Konkretisierung der bundesrechtlichen Grundsätze des Vertrauensschutzes u n d v o n Treu u n d Glauben i m Rahmen der reformatio in peius durch die Widerspruchsbehörde siehe oben 2 5 .

39. § 50 VwVfG — Widerruf und Rücknahme von Verwaltungsakten mit Doppelwirkung im Rechtsbehelfsverfahren § 50 V w V f G hat für das Widerspruchsverfahren i m wesentlichen nur klarstellende Funktion. Für die Ausgangsbehörde enthält er neben § 72 24 25

I m einzelnen dazu unten I I I . 39. I I I . 26., insbes. l i t . a)—c).

39. § 50 V w V f G — W i d e r r u f u n d Rücknahme i m Rechtsbehelf s verfahren 215

VwGO eine zusätzliche, diesem i n gewissem Sinne ähnliche Zuständigkeit, die i h r allerdings auch schon vor Inkrafttreten der VwVfGe nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts zukam. Wichtig ist diese Kompetenz vor allem i m Verwaltungsstreitverfahren zur Erledigung des Rechtsstreits i n anderer Weise als durch Urteil. § 50 V w V f G ist — neben den §§ 46 und 79 V w V f G — eine der umstrittensten Vorschriften des VwVfG. Dies rührt davon her, daß das, was nach der amtl. Begründung zu § 46 E / V w V f G (BT-Drucks. 7/910, S. 73, 74) hier geregelt werden sollte — nämlich die Sicherstellung des Ausschlusses jedes irgendwie gearteten Vertrauensschutzes bei der Aufhebung von begünstigenden Verwaltungsakten auf den Widerspruch des belasteten Dritten h i n — i n einen sprachlich mißverständlichen und mehrdeutigen Gesetzeswortlaut gekleidet wurde. I m Rechtsbehelfsverfahren soll nach dem Gesetzeszweck der Erfolg des Rechtsbehelfs des Dritten allein davon abhängen, ob ein Verstoß gegen ihn schützende Rechtsvorschriften oder — i m Ermessensbereich — gegen ihn schützende Ermessenserwägungen oder -richtlinien vorliegt. I m Schrifttum läßt sich eine einheitliche Linie oder gar eine herrschende Meinung hierzu noch nicht feststellen 1 . a) Aufhebungsbefugnis der Widerspruchsbehörde keine A n w e n d u n g der §§ 48 ff. V w V f G

Ausgangspunkt zum Verständnis des § 50 V w V f G muß eine Betrachtung der Befugnisse der i m Widerspruchsverfahren auftretenden Behörden sein. Hierbei ist von zentraler Bedeutung, daß die Aufhebung eines Verwaltungsakts durch die Ausgangsbehörde i m Wege der Abhilfe nach § 72 VwGO oder durch die Widerspruchsbehörde i m Widerspruchsbescheid gemäß § 73 VwGO niemals eine Rücknahme oder einen Widerruf i. S. v. §§ 48, 49 VwVfG darstellen kann 2 . Die Befugnisse der i m Widerspruchsverfahren handelnden Behörden sind eigenständiger Natur; sie ergeben sich unmittelbar aus der i n § 68 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 72, 73 Abs. 1 Satz 1 VwGO niedergelegten und durch § 79 VwGO bestätigten Kontrollbefugnis. Dabei ist in dem in den §§ 72, 73 Abs. 1 Satz 1 VwGO verwendeten Begriff „abhelfen" die Aufhebungsbefugnis sogar ausdrücklich angesprochen. Auch die materiellen Grenzen der Aufhebbarkeit sind in den genannten Vor1 Vgl. Nachweise bei Kopp, § 50 V w V f G , Rdnr. 4, 5 u n d Meyer/Borgs, § 50 V w V f G , Rdnr. 1, 2. 2 Vgl. Kopp, § 50 V w V f G , Rdnr. 4, 5; Knack, § 50 V w V f G , Rdnr. 3.1; Ule/ Laubinger t § 64 I V , S. 311; — a. Α. Meyer/Borgs , § 48 V w V f G , Rdnr. 28 u n d § 50 V w V f G , Rdnr. 16; Lange, W i V e r w 1979, 15 (20, 21); derselbe, Jura 1980, 456 (465); Erichsen, VerwArch. 69 (1978), 303 (311); offengelassen von amtl. Begründung zu § 46 E / V w V f G 1973, BT-Drucks. 7/910, S. 74.

216

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

Schriften der VwGO aufgezeigt. Denn wenn die VwGO hier vorschreibt, daß Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts i m Vorverfahren nochmals nachzuprüfen sind, und daß bei entsprechendem Ergebnis dieser Prüfung abzuhelfen ist, so ist damit eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß der strittige Verwaltungsakt allein nach den für seinen Erlaß maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten und Vorschriften neu überprüft und i m Erfolgsfall ohne weiteres beseitigt wird. Dem entspricht auch die durch das Institut des Devolutiveffekts begründete Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde, durch den die Widerspruchsbehörde grundsätzlich die Erlaßzuständigkeit der Ausgangsbehörde gewinnt. Das Widerspruchsverfahren stellt damit gewissermaßen eine „zweite Tatsacheninstanz" der Verwaltung dar, die bei allen Unterschieden zwischen Verwaltungsund Gerichtsverfahren doch Parallelen zu den die Streitsache in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht neu überprüfenden Rechtsmittelverfahren wie Berufung und Beschwerde aufweist (vgl. z. B. §§ 128, 129 VwGO, §§ 536, 537, 570 ZPO). Diese Überprüfung allein nach dem für den Erlaß geltenden Recht beinhaltet — typisch für ein Rechtsbehelfsverfahren — eine Mehrzahl von Entscheidungsmöglichkeiten, von denen die Aufhebung des Ausgangsverwaltungsakts nur eine darstellt und oft nur eine — selbstverständliche — Nebenfolge der Neuregelung (Ersetzung) in der Sache ist 3 . Demgegenüber ist das Verfahren nach den §§ 48 ff. V w V f G ein i n das Ermessen der Behörde gestelltes, von Amts wegen einzuleitendes und allein rückwärts auf Beseitigung eines bestehenden Verwaltungsakts gerichtetes Verwaltungsverfahren; dies gilt auch i m Falle des § 50 VwVfG, der lediglich Vertrauensschutzerwägungen ausschließt. Eine evtl. Neuregelung in der Sache ist mit einer Rücknahme (etc.) stets nur äußerlich verbunden. Rechtlich bedeutet sie immer ein selbständiges Verwaltungshandeln; i h r Ergebnis ist ein zweiter, selbständiger Verwaltungsakt. Damit liegt auf der Hand, daß die notwendigerweise einheitliche Rechtsbehelfsentscheidung, die i n entsprechenden Fällen nicht i n einen aufhebenden, d. h. zurücknehmenden oder widerrufenen Teil und i n einen neuregelnden Teil aufgespalten werden kann, generell weder eine Rücknahme nach § 48 V w V f G noch einen Widerruf nach § 49 V w V f G beinhaltet. Außerdem wäre die Aufhebung bei Anwendung der §§ 48, 49 V w V f G i m Rahmen der §§ 72, 73 VwGO eine Ermessensentscheidung. Den A u f hebungsanspruch gegenüber dem i n der Sache obsiegenden Widerspruchsführer vom Ermessen der Behörde abhängig zu machen, ist aber m i t dem Wesen des Widerspruchsverfahrens als vom Widerspruchs3 Vgl. BVerwGE 37, 47; BVerwG 402.24, § 10 A u s l G Nr. 34.

DÖV 1979, 791; DVB1. 1979, 424; Buchholz

39. § 50 V w V f G — Widerruf u n d Rücknahme i m Rechtsbehelf sverfahren 217

führer beantragtes Kontrollverfahren offensichtlich unvereinbar 4. Das gilt uneingeschränkt auch für den Verwaltungsakt m i t Doppelwirkung, zumal die Aufhebung auch i m Falle des § 50 V w V f G eine Ermessensentscheidung darstellt 5 und deshalb der Einfluß von (hier nicht angebrachten) Vertrauenserwägungen i n einem gewissen Restumfang nicht gänzlich ausgeschlossen werden könnte®. Eine solche zusätzliche Berücksichtigung von Vertrauenserwägungen i m Rahmen der Entscheidungen nach §§ 72, 73 VwGO wäre eine ungerechtfertigte verfahrensrechtliche Besserstellung des durch den Ausgangsverwaltungsakt Begünstigten, zumal sie ja nicht dazu dienen könnte, einen unzulässigen oder unbegründeten Anspruch abzuwehren, sondern vielmehr um einen wegen Verletzung subjektiver Rechte gegebenen Aufhebungsanspruch wieder einzuschränken. Ebenso unerklärlich bliebe, warum hier i m Rahmen der Selbstkontrolle der Verwaltung etwas anderes gelten sollte als bei der anschließenden gerichtlichen Kontrolle nach § 113 VwGO. Eine Ermessensentscheidung der Verwaltung ist i n diesem Zusammenhang nur dann gerechtfertigt, wenn der Erlaß des strittigen Verwaltungsakts selbst i m Ermessen steht; dort kann auch dem Sonderfall Rechnung getragen werden, daß die Erteilung wie die Ablehnung des Verwaltungsakts gleichermaßen rechtmäßig ist, also nur von Zweckmäßigkeitserwägungen abhängt. Die Auffassung, welche die §§ 48 ff. V w V f G i m Rahmen der §§ 72, 73 V w G O anwenden möchte, erinnert i m übrigen an die früher v o r allem von norddeutschen Oberwaltungsgerichten vertretene, aber v o m BVerwG nicht gebilligte Auffassung, wonach gegen den Verwaltungsakt m i t Doppelwirkung von seiten des D r i t t e n Rechtsschutz n u r durch eine auf Rücknahme des V e r waltungsakts gerichtete Verpflichtungklage erzielt werden konnte 7 .

Damit bestimmt sich die Frage, wann ein Rechtsbehelf i n der Sache Erfolg hat, allein nach dem jeweils zur Anwendung kommenden Fachrecht ohne Ergänzung durch die verwaltungsverfahrensrechtlichen Regelungen der §§ 48 ff. VwVfG. Dieses allein zutreffende, aus dem Prozeßrecht entnommene und damit kompetenzrechtlich zugleich unbedenkliche Verständnis der Aufhebungsbefugnis von Verwaltungsrechtsbehelfen als selbstverständlicher Teil ihrer Ersetzungsbefugnis ist in den §§ 68 ff. VwGO abschließend geregelt, so daß sich auch aus § 79 V w V f G kein abweichendes Ergebnis begründen läßt. Und das abgabenrechtliche Verwaltungsverfahren mit seinem insoweit anderslautenden § 132 Satz 1 AO hat schon von jeher durch sein Verständnis des Einspruchsverfah4 Meyer/Borgs, § 48 V w V f G , Rdnr. 28, n i m m t daher hier einer Ermessensreduzierung auf N u l l an. 5 Vgl. BVerwG BayVBl. 1982, 601 (603) = DÖV 1982, 860. 6 F ü r diese Berücksichtigung Lange, siehe oben Fn. 2; Meyer/Borgs, § 50 V w V f G , Rdnr. 2 u n d 17. 7 Vgl. etwa OVG Münster OVGE 13, 6.

218

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

rens als V e r l ä n g e r u n g des V e r a n l a g u n g s v e r f a h r e n s eine andere S t r u k t u r besessen, die eine H e r a n z i e h b a r k e i t oder V e r g l e i c h b a r k e i t i n s o w e i t ausschließt. Aus der von den Befürwortern der Gegenfassung i n diesem Zusammenhang oftmals angeführten Entscheidung BVerwGE 31, 61 ergibt sich nichts Gegenteiliges. Bei dieser Entscheidung zum Abgeltungsgesetz (AbgG) stand k e i n Verwaltungsakt m i t Doppelwirkung i n Frage, w e i l die dort auf Betreiben des Vertreters des Bundesinteresses (überdies erst nach zwei Jahren) vorgenommene Aufhebung der B e w i l l i g u n g der strittigen Entschädigung nicht i n Hinblick auf ein subjektives Recht des Vertreters des Bundesinteresses, sondern allein auf dessen Beanstandung einer objektiven Rechtsverletzung h i n erging, zu der dieser aufgrund der ausdrücklichen Regelung i n § 45 A b g G befugt war. Es handelt sich hier demgemäß u m einen F a l l der reformatio i n peius, für welche die §§ 48, 49 V w V f G nach überwiegender Meinung eine Begrenzung darstellen 8 . Die amtliche Begründung zu § 46 E / V w V f G (BT-Drucks. 7/910, S. 73, 74) gibt schließlich insoweit ebenfalls nichts her. Sie h ä l t — ohne einen Beleg zu nennen — beide Auffassungen f ü r möglich u n d ist daher lediglich bestrebt, den durch die Gegenauffassung eröffneten Anwendungsbereich f ü r die §§ 48, 49 V w V f G wieder auszuschließen bzw. einzuengen.

b) Regelungsgehalt des § 50 V w V f G S i n d sonach aber die b e h ö r d l i c h e n Befugnisse i m W i d e r s p r u c h s v e r f a h r e n abschließend i n d e n §§ 68 ff. V w G O geregelt, so h a t dies f ü r die A u s l e g u n g des § 50 V w V f G folgende Konsequenzen: aa) Keine

Rechtsbehelfsbefugnis

§ 50 V w V f G g i l t n u r anläßlich des W i d e r s p r u c h s v e r f a h r e n s u n d s t e h t selbst außerhalb desselben. D e n n er i s t k e i n e Rechtsbehelfsbefugnis, s o n d e r n eine allgemeine erstinstanzliche Entscheidungsbefugnis 9. bb)

Normadressat

A d r e s s a t des § 50 V w V f G ist allein die Erstbehörde kraft ihrer allg e m e i n e n Z u s t ä n d i g k e i t f ü r R ü c k n a h m e u n d W i d e r r u f nach §§ 48 A b s . 5, 49 A b s . 4 V w V f G 1 0 . E i n e Z u s t ä n d i g k e i t d e r W i d e r s p r u c h s b e h ö r d e w i r d dadurch nicht begründet, w e i l der Devolutiveffekt jeweils n u r diej e n i g e Erlaßzuständigkeit e r g r e i f t , a u f d e r der angefochtene V e r w a l tungsakt konkret beruht. 8

Vgl. BVerwGE 14, 175. Vgl. BVerwG BayVBl. 1982, 601 (603) = DÖV 1982, 860 zu dem teilweise gleichlautenden § 21 Abs. 7 BImSchG; Kopp, § 50 V w V f G , Rdnr. 4. 10 Vgl. BVerwG a. a. O.; Kopp, § 50 V w V f G , Rdnr. 4, 5; Knack, § 50 V w V f G , Rdnr. 3.1. 9

39. § 50 V w V f G — Widerruf u n d Rücknahme i m Rechtsbehelf sverfahren 219 Eine Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde k a n n sich ausnahmsweise lediglich dann ergeben, wenn der Widerspruchsbescheid nach § 79 Abs. 1 Nr. 2 oder Abs. 2 V w G O isoliert gerichtlich angefochten ist und die Sachherrschaft der Widerspruchsbehörde insoweit durch § 113 Abs. 1 Satz 4 V w G O prolongiert w i r d 1 1 , w e i l hier die §§ 48, 49 V w V f G f ü r ihren eigenen Bescheid anwendbar sind u n d demgemäß bei Verwaltungsakten m i t Doppelwirkung auch § 50 V w V f G eingreifen muß.

cc) Klarstellende

Bedeutung für das Widerspruchsverfahren

Für das Widerspruchsverfahren bringt § 50 V w V f G aber jedenfalls die Klarstellung, daß sich an der vor Inkrafttreten der VwVfGe geltenden Rechtslage nichts geändert hat, wonach der begünstigte Beteiligte i m Rechtsbehelfsverfahren keinen irgendwie gearteten Vertrauensschutz beanspruchen kann, weil er die Unbeständigkeit des strittigen Verwaltungsakts kennt und sein Verhalten darauf einrichten kann 1 2 . Denn wenn § 50 V w V f G den Vertrauensschutz bei einer Rücknahme oder einem Widerruf anläßlich eines Widerspruchsverfahrens ausschließt, muß dieses Ergebnis für die Entscheidungen i m Widerspruchsverfahren erst recht entsprechend gelten. dd) Echter Anwendungsbereich Als (echter) Anwendungsbereich für § 50 V w V f G bei Anhängigkeit eines Widerspruchsverfahrens verbleibt daher nur die Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts aus diesem Anlaß nach § 48 oder § 49 V w V f G durch die Ausgangsbehörde. Diese Aufhebungskompetenz konkurriert freilich mit deren Zuständigkeit nach § 72 VwGO, zumal § 50 V w V f G die Zulässigkeit und Begründetheit des eingelegten Rechtsbehelfs voraussetzt, w e i l nur dies die in dieser Vorschrift vorgenommenen Einschränkungen rechtfertigt 13 . Somit stellt sich die Frage nach dem Verhältnis beider Kompetenzen zueinander. Hier erscheint bedeutsam, daß § 72 VwGO die Behörde zur Kostenentscheidung nach § 80 Abs. 1 Satz 1 V w V f G verpflichtet. W i l l die Behörde (im weiteren Sinne) abhelfen, so erschiene es bedenklich, wenn sie die Möglichkeit des § 50 V w V f G benützte, um sich einer Kostenentscheidung nach §§ 72 VwGO, 80 Abs. 1 Satz 1 V w V f G zu entziehen. Deshalb hat die Behörde insoweit in der Regel kein Wahlrecht, sondern muß grundsätzlich nach § 72 VwGO vorgehen. Dadurch w i r d zugleich auch das dem Rechtsbehelfsverfahren wesensfremde A u f hebungsermessen ausgeschaltet. 11 12 13

Siehe oben I I I . 38. b). Vgl. BVerwG D V B l . 1976, 220 (222); Knack, § 50 V w V f G , Rdnr. 2.2. I m einzelnen dazu unten c).

220

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

Ein Anwendungsbereich für § 50 V w V f G eröffnet sich aber bei der Teilabhilfe. Zur Teilabhilfe ist die Behörde nicht verpflichtet, zumal § 72 VwGO an sich nur die Vollabhilfe regelt 14 . Für die Teilabhilferegelungen verschiedenster A r t erscheint daher § 50 V w V f G grundsätzlich zulässig und geeignet, wobei hier die fehlende Verpflichtung der Ausgangsbehörde zur Kostenentscheidung unter den Gesichtspunkten der Übersichtlichkeit der Sache und der i m Regelfall durch die Teilabhilfe ohnedies nicht erledigten Widerspruchsentscheidung als unbedenklich anzusehen ist. Insbesondere w i r d man § 50 V w V f G auch dann anwenden, wenn eine vom bisherigen Verwaltungsakt abweichende, insgesamt weniger belastende Neuregelung beabsichtigt ist und zu diesem Zweck der Ausgangsverwaltungsakt gänzlich beseitigt werden soll, zumal insoweit gegen den die ursprüngliche Belastung wiederholenden Teil des neuen Verwaltungsakts nicht erneut Widerspruch eingelegt zu werden braucht 15 . E i n Anwendungsfeld f ü r § 50 V w V f G ist ferner dann anzunehmen, wenn man der — strittigen — Auffassung folgt, daß nach Abhilfeverweigerung (vgl. § 73 Abs. 1 Satz 1 V w G O ) eine A b h i l f e keine solche mehr i. S. v. § 72 V w G O wäre, sondern ein Zweitbescheid darstelle 1 8 . Denn dann können hier n u r die Rücknahme- bzw. Widerrufsregeln der §§ 48 ff. V w V f G eingreifen.

ee) Geltung während des Verwaltungsstreitverfahrens § 50 V w V f G gilt schließlich kraft ausdrücklichen Wortlauts während der Rechtshängigkeit der Klage, so daß hier die Verwaltung die Möglichkeit hat, den Kläger klaglos zu stellen (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Hier liegt das eigentliche Hauptfeld für seine Anwendung. c) Voraussetzungen der Anwendung

Die Anwendung des § 50 V w V f G unterliegt folgenden Voraussetzungen: aa) Verwaltungsakt

mit

Doppelwirkung

§ 50 V w V f G betrifft nur den Verwaltungsakt mit Doppelwirkung, d. h. einen begünstigenden Verwaltungsakt, dessen Begünstigungswirkung zugleich einen Dritten belastet (ζ. B. Baugenehmigung i m Verhältnis zum Nachbarn). I n dieser Verfahrenssituation kann aber auch ein ablehnender Verwaltungsakt stehen, ζ. B. die aus nachbarschützenden Gründen abgelehnte Baugenehmigung, die den Nachbarn begünstigt 14 15 16

Vgl. oben I I I . 26. d) aa). Vgl. BayVGH BayVBl. 1975, 21; Kopp, § 68 VwGO, Rdnr. 23 m. w. N. Vgl. etwa Kopp, § 72 V w G O , Rdnr. 8; siehe auch oben I I I . 26. d) bb).

39. § 50 V w V f G — W i d e r r u f u n d Rücknahme i m Rechtsbehelf sverfahren 221

und den Bauwerber belastet 17 . I m übrigen muß hierzu auf die ausführliche Rechtsprechung und Literatur verwiesen werden. bb) Anhängigkeit

des Rechtsbehelfs

Der Rechtsbehelf muß eingelegt sein. Solange der Rechtsbehelf nicht anhängig ist, ist eine evtl. Beschwer eines Dritten nicht i n den dafür gesetzlich vorgeschriebenen Formen geltend gemacht und § 50 V w V f G schon nach seinem Wortlaut nicht anwendbar 18 . Daraus folgt aber auch, daß § 50 V w V f G nicht angewendet werden darf, wenn der Widerspruchsbescheid oder das Urteil bereits ergangen ist; § 50 V w V f G gilt daher nicht zwischen Zustellung des Widerspruchsbescheids bzw. des Urteils und E i n t r i t t der Unanfechtbarkeit bzw. Einlegung des nächsten Rechtsbehelfs 19 . Eine andere Auffassung wäre schon m i t dem Wortsinn des Begriffs abhelfen nicht vereinbar und würde den Wert gesetzlich vorgeschriebener Rechtsbehelfsverfahren i n rechtsstaatlich bedenklicher Weise relativieren, obwohl der Dritte i n diesem Stadium gegen die Beschwer aus der ergangenen Rechtsbehelfsentscheidung noch kein Rechtsmittel ergriffen hat. Einen Vertrauensschutz hat der Begünstigte i n diesem Stadium freilich schon nach allgemeinen Grundsätzen nicht 2 0 ; jedoch hat dies Bedeutung für die übrigen Einschränkungen des § 50 VwVfG. cc) Zulässigkeit

des Rechtsbehelfs

Der Rechtsbehelf muß zulässig sein. Das Zulässigkeitserfordernis entspricht der herrschenden Meinung 2 1 . Es ergibt sich schon aus dem Gesetzes Wortlaut (vgl. letzter Halbsatz: soweit dadurch dem Widerspruch oder der Klage abgeholfen wird). Da ohne Zulässigkeit des Rechtsbehelfs ein Rechtsschutz des Belasteten undenkbar ist, wäre ohne Erfüllung dieser Voraussetzung die Einschränkung der Rechtsposition des Begünstigten nicht gerechtfertigt. Zwar ist der Begünstigte auch durch einen unzulässigen Rechtsbehelf vorgewarnt und sein Vertrauen dadurch an sich nicht schutzwürdig 22 . Indessen geht es bei § 50 V w V f G um eine nicht nur den Vertrauensschutz ausschließende Handlungsvoraussetzung. Die Unzulässigkeit des 17 So auch Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 50 V w V f G , Rdnr. 9; BVerwG DVB1. 1974, 910. 18 Vgl. Knack, § 50 V w V f G , Rdnr. 3.5 m. w. N. 19 Vgl. ebd.; a. A. Kopp, § 50 V w V f G , Rdnr. 9. 20 Vgl. BVerwGE 21, 142. 21 Vgl. etwa BVerwG DÖV 1982, 940; Knack, § 50 V w V f G , Rdnr. 4.1; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 50 V w V f G , Rdnr. 11; Kopp, § 50 V w V f G , Rdnr. 12; Meyer/Borgs, § 50 V w V f G , Rdnr. 11; a. A . Ule/Laubinger, § 65 I. 2. 22 Vgl. BVerwG DVB1. 1976, 220 (222).

222

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

Rechtsbehelfs hindert jedenfalls die Behörde an einer Aufhebung mit der Zweckrichtung, dem Rechtsbehelf abzuhelfen, so daß eine A u f hebung in diesem Fall nur nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 48, 49 VwVfG) beurteilt werden kann. Bei einer Aufhebung nach § 50 V w V f G muß die Behörde daher insbesondere auch prüfen, ob der Rechtsbehelf nicht ν er fristet ist (damit aber auch, ob die Frist überhaupt zu laufen begonnen hat) 23 . Denn der Eintritt der Unanfechtbarkeit läßt regelmäßig den Vertrauensschutz des Begünstigten eintreten 24. Dies hat die Behörde zu respektieren. Die ihr ansonsten eingeräumte Möglichkeit, auch einen verfristeten Widerspruch sachlich zu verbescheiden 25 , muß i n Hinblick auf diese Rechtsstellung ausscheiden; eine Verschlechterung dieser bereits gesicherten Rechtsposition des Begünstigten kann hier nur nach §§ 48, 49 VwVfG (ohne § 50 VwVfG) erfolgen 2®. Die Gewährung einer Wiedereinsetzung (§§ 70 Abs. 2, 60 VwGO) eröffnet allerdings der (Ausgangs-)Behörde die Möglichkeit des § 50 VwVfG, zumal hier auch der Rechtsbehelf selbst grundsätzlich zum Erfolg führen kann. Jedoch kann sie i m Rahmen einer Aufhebung nach § 50 V w V f G nicht selbst über die Wiedereinsetzung entscheiden, weil § 50 V w V f G keine Entscheidung im, sondern nur anläßlich des Widerspruchsverfahrens ist. W i l l sie dies dennoch, kann sie nur nach § 72 VwGO vorgehen 27 . Da die Wiedereinsetzung i m übrigen ein Rechtsinstitut darstellt, das ausdrücklich eine Durchbrechung der Bestandskraft von Verwaltungsakten zuläßt, kann auch ein i n diesem Zusammenhang etwa schon gebildetes Vertrauen des Begünstigten insoweit keinem rechtlichen Schutz unterliegen. dd) Begründetheit

des Rechtsbehelfs

Darüber hinaus ist aber auch die Begründetheit des Rechtsbehelfs erforderlich. Dies ist strittig 29. Jedoch verwendet § 50 V w V f G den Begriff abhelfen und knüpft damit an denselben Begriff i n den §§ 72, 73 VwGO an. Dort 23

Vgl. i m einzelnen Knack, § 50 V w V f G , Rdnr. 4.2. BVerwGE 31, 67 (69). 25 Vgl. ζ. B. BVerwG D V B l . 1965, 89. 26 Vgl. BVerwGE 49, 244 (249); BVerwG D Ö V 1982, 940; 1972, 789; 1969, 142; N J W 1981, 359. 27 Vgl. auch Ey ermann/Fröhler, § 70 V w G O , Rdnr. 9. 28 Dafür Knack, § 50 V w V f G , Rdnr. 4.1; Lange, W i V e r w 1979, 15 (20) u n d Jura 1980, 456 (464); Schmidt-Aßmann, Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des BVerwG, 1978, S. 569 (583); — ohne Äußerung n u r Zulässigkeit verlangend Kopp, § 50 V w V f G , Rdnr. 14; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 50 V w V f G , Rdnr. 11; — ablehnend Ule/Laubinger, § 64 I V . 1; Erichsen/Martens, § 17 I I I , Fn. 76; u n k l a r Meyer/Borgs, § 50 V w V f G , Rdnr. 12 ff.; — offengelassen von BVerwG B a y V B l . 1982, 601 (603) = DÖV 1982, 860. 24

39. § 50 V w V f G — Widerruf u n d Rücknahme i m Rechtsbehelf sverfahren 223

ist unstreitig, daß Erfolg nur ein begründeter Rechtsbehelf haben kann. § 50 VwVfG, der der Behörde hinsichtlich der Aufhebungsbefugnis dieselbe Möglichkeit einräumen w i l l wie bei der Entscheidung i m Rechtsbehelf, kann keinesfalls weitergehen als der erfolgreiche Rechtsbehelf selbst. Denn nur soweit der Rechtsbehelf in der Sache Erfolg haben kann, erscheint es gerechtfertigt, die Behörde von den i n § 50 V w V f G genannten Einschränkungen der §§ 48, 49 VwVfG freizustellen. W i l l sie darüber hinausgehen, so handelt es sich nicht mehr um eine Abhilfe, sondern um eine allgemeine Rücknahme- bzw. Widerrufsentscheidung allein nach den §§ 48, 49 VwVfG, weil hier keiner Verletzung nachbarschützender oder drittschützender Vorschriften mehr Rechnung getragen und stattdessen nur noch auf die Vereinbarkeit mit dem objektiven Recht abgestellt wird 2 0 . Sind aber i m Einzelfall das objektive Recht und das den Dritten schützende Recht identisch, so ist die Begründetheit des Rechtsbehelfs erst recht notwendig, weil ansonsten § 50 V w V f G die Behörde zu rechtswidrigem Handeln ermächtigen würde. Freilich w i r f t dies die Frage auf, wie die Ausgangsbehörde die Begründetheit beurteilen soll, wenn die zuständigen Stellen (Behörden, Gerichte) über den Rechtsbehelf noch nicht entschieden haben oder eine solche Entscheidung ihrerseits angefochten ist und i n Streit steht. Schmidt-Aßmann* 0 faßt dieses Erfordernis so auf, daß die Behörde „bei verständiger Würdigung des klägerischen Vorbringens von einem Erfolg des Rechtsmittels ausgehen kann". Dies erscheint zutrettend a i . Von der Behörde kann i n der Verfahrenssituation des § 50 V w V f G nur eine unter Abwägung aller relevanten Umstände getroffene, pflichtgemäße Beurteilung der Aussichten des Rechtsbehelfs verlangt werden. I n § 72 VwGO kommt dies übrigens vorzüglich i m Gesetzeswortlaut zum Ausdruck, wenn es dort heißt: „Hält die Behörde den Widerspruch für begründet . . . " . Mehr zu fordern, hieße von der Behörde Unmögliches zu verlangen. Allerdings trägt die Behörde das Risiko für ihre Beurteilung; w i r d der Abhilfebescheid i. S. v. § 50 V w V f G seinerseits angefochten, so ist allein die objektive Rechtslage maßgeblich, wie sie von der letzten entscheidenden Gerichts- oder Behördeninstanz gesehen wird. Die Behörde befindet sich damit i n einer ähnlichen Lage wie i m Enteignungsrecht, wo allein die von der letzten Instanz als objektiv richtig erachtete Höhe der Enteignungsentschädigung für die an die Entschädigungshöhe geknüpften Rechtsfolgen maßgeblich ist. 29 Vgl. BVerwG DVB1. 1976, 220 zur Zusage der Einhaltung objektiven Baurechts gegenüber dem Nachbarn; ferner BVerwG DÖV 1969, 142; BVerwGE 47, 19. 80 Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des BVerwG, S. 583. 31 Zustimmend auch BVeriüG B a y V B l . 1982, 601 (603) = DÖV 1982, 860.

224

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

Bleibt noch kurz auf das Sonderproblem des rechtmäßigen Verwaltungsakts einzugehen. Einen gebundenen rechtsmäßigen Verwaltungsakt k a n n die Behörde ohnehin nicht nach § 50 V w V f G widerrufen, w e i l insoweit notwendigerweise der Rechtsbehelf des D r i t t e n unbegründet ist. Vielfach w i r d überdies auf den gebundenen Verwaltungsakt m i t D o p p e l w i r k u n g ein Rechtsanspruch bestehen, so daß ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts (namentlich auf einen Rechtsbehelf hin) alsbald wieder erteilt werden müßte 3 2 . § 50 V w V f G b e t r i f f t daher insoweit praktisch nur den rechtmäßigen, im Ermessen der Behörde stehenden Verwaltungsakt, w e i l hier auch i m Rahmen der Zweckmäßigkeitsprüfung des Widerspruchsverfahrens (vgl. § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO) eine Aufhebung erfolgen könnte 3 3 . I n diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß § 50 V w V f G hinsichtlich des Ausschlusses von § 49 Abs. 2 VwVfG ein Redaktionsversehen enthält; gemeint ist, daß der begünstigende Verwaltungsakt nicht n u r aus den i n § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1—5 V w V f G , sondern auch aus anderen Gründen widerrufen werden darf u n d daß auch Abs. 2 Satz 2 insoweit nicht gelten soll 3 4 . Ist der Verwaltungsakt aber rechtmäßig u n d h ä l t i h n die Behörde i n H i n b l i c k auf den Rechtsbehelf des D r i t t e n lediglich für unzweckmäßig, so hat sie — nachdem hier die A u f hebung gemäß § 50 V w V f G i n doppeltem Sinne eine Ermessensentscheidung darstellt — die beteiligten öffentlichen u n d privaten Interessen eingehend untereinander u n d gegeneinander abzuwägen. E i n W i d e r r u f ist hier aber nicht aus jedem Zweckmäßigkeitsgrund möglich, sondern erst wenn gewichtige Ermessenserwägungen dafür sprechen, die auch dem Gesichtspunkt v o r gehen, daß sich die Behörde i n derselben Sache innerhalb eines verhältnismäßig kurzen Zeitraums i n Widerspruch zu ihrem bisherigen, j a rechtmäßigen Verhalten setzt 35 . Auch eine Untermauerung einer begünstigenden Rechtsposition i n den Grundrechten k a n n hier ausschlaggebend sein 3 8 . E i n V e r trauensschutz i m eigentlichen Sinne ist dies allerdings nicht 3 7 .

ee) Ermessensentscheidung, Vertrauensschutz nach Ablauf der Monatsfrist D i e A u f h e b u n g nach § 50 V w V f G i s t u n s t r e i t i g eine Ermessensentscheidung 3 8 . Dieses Ermessen ist entsprechend d e m N o r m z w e c k auszuüben. L e t z t e r besteht d a r i n , bis z u m E i n t r i t t d e r U n a n f e c h t b a r k e i t e i n e n V e r t r a u e n s s c h u t z des B e g ü n s t i g t e n auszuschließen u n d auch E r messenserwägungen, die i n diese R i c h t u n g gehen, m ö g l i c h s t z u r ü c k z u d r ä n g e n 3 9 . N u r b e i r e c h t m ä ß i g b e g ü n s t i g e n d e n V e r w a l t u n g s a k t e n , die 32

Vgl. Ule/Laubinger, § 64 I V . 2. b); Knack, § 50 V w V f G , Rdnr. 3.2. Vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 50 V w V f G , Rdnr. 14; Erichsen/Martens, § 17 I I I , S. 226. 34 H. M., vgl. etwa Knack, § 50 V w V f G , Rdnr. 3.2; Lange, Jura 1980, 456 (465, Fn. 27). 35 Vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 50 V w V f G , Rdnr. 14. 38 Vgl. Erichsen/Martens, § 17 I I I , S. 223. 37 Α. A. Lange, W i V e r w 1979, 15 (21, 22) u n d Jura 1980, 456 (464, 465). 38 Vgl. BVerwG BayVBl. 1982, 601; Lange, W i V e r w 1979, 15 (21). 39 Vgl. Knack, § 50 V w V f G , Rdnr. 3; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 50 33

39. § 50 V w V f G — Widerruf u n d Rücknahme i m Rechtsbehelfsverfahren 225

i m Ermessen der Behörde stehen, kann sich diese Gewichtung i m Einzelfall etwas verschieben 40 . Ferner ist i n diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, daß bei der heute i n der Praxis vorliegenden Ausweitung der Widerspruchs- und Klagemöglichkeiten und der gerade i m Bau-, Gewerbe- und Immissionsschutzrecht oft schwierigen Bestimmbarkeit des Betroffenseins i. S. v. § 42 Abs. 2 VwGO m i t der Folge unterbliebener Bekanntgabe des Verwaltungsakts nicht stets darauf vertraut werden kann, der Verwaltungsakt erwachse nach Ablauf der Monatsfrist der §§ 70, 74 VwGO i n Bestandskraft. Nach der Rechtsprechung des BVerwG läuft bei unterbliebener Bekanntgabe unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben die Jahresfrist gemäß § 70 i. V. m. § 58 Abs. 2 VwGO ab Kenntnis oder Erkennbarkeit der Erteilung der (Bau-)Genehmigung für den Nachbarn 41 . Da die fehlende Bekanntgabe des Verwaltungsakts aber nicht vom Begünstigten zu vertreten ist, w i r d man i h m hier einen Vertrauensschutz nach Ablauf der Monatsfrist jedenfalls nicht völlig versagen können; vielmehr w i r d man ihn nach dem verstrichenen Zeitraum abstufen müssen etwa wie das Anwartschaftsrecht i m Verhältnis zum Vollrecht. ff) Dritter

i. S. v. § 50 VwVfG

Dritter i. S. v. § 50 V w V f G ist nicht der Begünstigte selbst, ζ. B. hinsichtlich einer belastenden Teilregelung 42 . Die Wegnahme der Begünstigung zur Beseitigimg der Belastung würde hier eine reformatio i n peius darstellen. Dies kann weder nach dem Gesetzeszweck noch nach der Entstehungsgeschichte bejaht werden, zumal die §§ 48, 49 V w V f G grundsätzlich als inhaltliche Begrenzung der reformatio i n peius herangezogen werden 43 . d) Anwendbarkeit auf die im Widerspruchsverfahren ergehenden Bescheide

aa) Widerspruchsbescheid Eine Anwendung des § 50 V w V f G auf den Widerspruchsbescheid ist nur denkbar, wenn dieser wegen einer selbständigen Beschwer i. S. v. § 79 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwGO isoliert gerichtlich angefochten ist und V w V f G , Rdnr. 13; a. A. Lange, W i V e r w 1979, 15 (20 ff.) u n d Jura 1980, 456 (465). 40 Siehe oben dd) a. E. 41 Vgl. BVerwGE 44, 294. 42 Vgl. Kopp, § 50 V w V f G , Rdnr. 14; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 50 V w VfG, Rdnr. 9; a. A. Meyer/Borgs, § 50 V w V f G , Rdnr. 14. 43 Vgl. BVerwGE 14, 175; ferner oben I I I . 26. a)—c). 15 Allesch

226

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

eine Aufhebung nach den §§ 48, 49 ff. V w V f G wegen der Prolongierung der Sachherrschaft durch § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in Betracht kommt 4 4 . bb) Abhilfebescheid A u f den Abhilfebescheid i. S. v. § 72 VwGO ist § 50 V w V f G zwar grundsätzlich anwendbar, w e i l er i n der von § 50 V w V f G Vorausgesetzen Verfahrenssituation den erstinstanzlichen Verwaltungsakt m i t Doppelwirkung enthält. Er sollte aber i m Regelfall nicht angewendet werden, w e i l es nicht Sinn und Zweck des § 50 V w V f G sein kann, stets und aufs Neue abzuhelfen; dies hätte für die Rechtssicherheit und das Vertrauen i n die Verwaltung bedenkliche Folgen.

40. § 51 VwVfG — Wiederaufgreifen des Verfahrens Die Regeln über das Wiederaufgreifen nach § 51 V w V f G befassen sich ausschließlich mit der Aufhebung oder Änderung eines durch unanfechtbaren Verwaltungsakt abgeschlossenen Verwaltungsverfahrens. Die Wiederaufgreifensprüfung unterfällt i n drei Prüfungsabschnitte 1: — die Zulässigkeit des Wiederauf greif ens, die insbesondere die schlüssige Darlegung eines gesetzlichen Wiederaufgreifensgrundes erfordert; — die Begründetheit des Wiederaufgreifens, das ist insbesondere die Prüfung, ob der Wiederaufgreifensgrund tatsächlich eine günstigere Entscheidung f ü r den Betroffenen herbeiführt; — die Entscheidung in der Sache selbst, d. h. die Uberprüfung der früheren Sachentscheidung.

Ergeht eine neue (positive oder negative) Entscheidung zur Sache, so führt sie die Bezeichnung Zweitbescheid. Dieser steht — i m Gegensatz zu Entscheidungen nach §§ 48, 49 V w V f G — nur dann i m Ermessen der Behörde, wenn das jeweils anzuwendende materielle Recht i h r einen Ermessensspielraum einräumt 2 . a) Zuständigkeit Zuständig für diese — hier kurz umrissene — Prüfung ist ausschließlich die Erstbehörde s. Dies folgt zwingend daraus, daß die Sachherr44

Siehe auch oben b) bb) sowie oben I I I . 38. b). Vgl. BVerwG N J W 1982, 2204. BVerwG a. a. O. m. w. N. 8 H. M., vgl. Kopp, § 51 V w V f G , Rdnr. 35; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 50 V w V f G , Rdnr. 41; Weides, § 28 I I I . 2 (vorbehaltlich gesetzlich geregelter A u s nahmetatbestände); Pietzner/Ronellenfitsch, S. 127; z. T. a. A. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 11.3—11.3.2; Busch, BayVBl. 1981, 296 (298). 1

2

40. § 51 V w V f G — Wiederauf greif en des Verfahrens

227

schaft der Widerspruchsbehörde, die durch den Devolutiveffekt begründet wird, mit der Zustellung des Widerspruchsbescheids endet 4 . Somit besitzt die Widerspruchsbehörde zu dem Zeitpunkt, i n dem über einen Wiederaufgreifensantrag (frühestens) entschieden werden kann, nämlich nach E i n t r i t t der Unanfechtbarkeit des i n Rede stehenden Verwaltungsakts (dieser kann auch der Widerspruchsbescheid sein, etwa i m Fall des § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO), keinerlei Zuständigkeit mehr i n der Sache. Es gelten insoweit die gleichen Erwägungen wie bei den Entscheidungen nach den §§ 48, 49 VwVfG 5 . Allerdings besteht hier der Unterschied, daß sich eine Prolongierung der Sachherrschaft allenfalls aus einer besonderen gesetzlichen Regelung eines Selbsteintritts der Widerspruchsbehörde herleiten könnte®. Damit ergibt sich die Konsequenz, daß auch Wiederaufgreifensgründe bezüglich Mängeln des Widerspruchsverfahrens (vgl. § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO) nur gegenüber der Erstbehörde geltend gemacht werden können 7 . Insoweit besteht ein Unterschied zum gerichtlichen Verfahren (vgl. §§ 153 VwGO, 584 ZPO). Doch dürften auch Wiederaufgreifensgründe i n Sachen, i n denen eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage gegeben ist und ein gerichtliches Verfahren stattgefunden hat, jedenfalls dann i m Verwaltungsverfahren nach § 51 V w V f G geltend zu machen sein, wenn und soweit sie den unanfechtbaren belastenden Verwaltungsakt selbst betreffen; das w i r d man i n der Regel dann annehmen müssen, wenn sie sich auf die Frage der Begründetheit der Klage und damit auf die Rechtmäßigkeit des strittigen Verwaltungsakts und den demgegenüber geltend gemachten Anspruch des Klägers beziehen. Die materielle Rechtskraft des Urteils (§ 121 VwGO) steht dem nicht entgegen, da § 51 Abs. 1 Nr. 1—3 V w V f G Änderungen der Sachoder Rechtslage bzw. vergleichbare Tatbestände voraussetzt 8 . b) Wiederaufgreifensgründe vor Unanfechtbarkeit

Wiederaufgreifensgründe vor Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts sind vor allem nach §§ 48—50 VwVfG, im Widerspruchsverfahren darüber hinaus nach § 72 VwGO zu behandeln 9 .

4

Vgl. BVerwGE 58, 100. Siehe dazu oben I I I . 38. a). 6 Vgl. auch Weides, § 28 I I I . 2. 7 Vgl. Kopp, § 51 V w V f G , Rdnr. 35. 8 Vgl. BVerwG N J W 1976, 340; DÖV 1974, 357; BVerwGE 44, 333; 35, 234; 17, 256; Wolff /Bachof, V w R I, § 52 I I . d) 2; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 51 V w V f G , Rdnr. 21. 9 Vgl. Kopp, § 72 V w G O , Rdnr. 9. 5

15*

228

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit c) Bedeutung des § 51 Abs. 5 V w V f G

Außerhalb des Verfahrens über das Wiederaufgreifen hält § 51 Abs. 5 V w V f G die durch §§ 48 und 49 V w V f G oder durch Sondervorschriften begründete und begrenzte Befugnis, nach behördlichem Ermessen über die Aufhebung des Verwaltungsakts zu entscheiden, ausdrücklich offen; i n diesem Zusammenhang hat auch der bekannte Problemkreis wiederholende Verfügung / Zweitbescheid weiterhin Bedeutung 10 . Eine bloß wiederholende Verfügung stellt es auch dar, w e n n die W i d e r spruchsbehörde nach Rücknahme des Widerspruchs es ablehnt, entsprechend einem geänderten Begehren des Widerspruchsführers (zulässigerweise) sachlich über den Widerspruch zu entscheiden u n d dadurch den Klageweg zu eröffnen, u n d stattdessen n u r auf die eingetretene Bestandskraft hinweist 1 1 .

41. § 52 V w V f G — Rückgabe von Urkunden und Sachen § 52 V w V f G räumt der Behörde einen durch Verwaltungsakt durchzusetzenden Herausgabeanspruch hinsichtlich solcher Urkunden ein, die aufgrund eines Verwaltungsakts erteilt wurden (ζ. B. eine Reisegewerbekarte nach § 55 GewO), wenn dieser Verwaltungsakt entweder nicht wirksam ist (vgl. § 43 VwVfG) oder unanfechtbar beseitigt ist 1 . Sondervorschriften gehen teilweise darüber hinaus (vgl. z. B. §§ 4 Abs. 4 Satz 2 StVG, 15 Abs. 3 StVZO bezüglich des Führerscheins). § 52 V w V f G wendet sich damit ausschließlich an die Ausgangsbehörde. Die Widerspruchsbehörde hat insoweit keine Befugnis, weil ihre Zuständigkeit in der Sache mit Erlaß des Widerspruchsbescheids endet 2 , also nicht mehr gegeben ist, wenn der Rückforderungsanspruch entsteht 3 . Auch die Erteilung derartiger Urkunden ist übrigens durchwegs Sache der Ausgangsbehörde. Eine Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde läßt sich aber dann bejahen, wenn man § 52 V w V f G entsprechend auf den Fall der sofort vollziehbaren (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) Aufhebung (Rücknahme, Widerruf) desjenigen Verwaltungsakts anwendet, der Rechtsgrund für die Erteilung der Urkunde ist. Der hinter § 52 V w V f G stehende Zweck dürfte jedenfalls die Rückforderung nicht nur bei Unanfechtbarkeit, sondern auch unter den Voraussetzungen des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO rechtfertigen, wie auch das Vollstreckungsrecht 10 Vgl. etwa Knack, § 51 V w V f G , Rdnr. 9—9.3; vgl. auch BVerwGE 44, 333 (338); 19, 153 (155); BVerwG DÖV 1966, 866; OVG Münster DÖV 1981, 33. 11 Vgl. BVerwGE 57, 342 (344, 345). 1 Vgl. Knack, § 52 V w V f G , Rdnr. 2.1—2.1.3. 2 Vgl. BVerwGE 58, 100; siehe oben I I I . 38. a). * Vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 11.4; a. A. Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 52 V w V f G , Rdnr. 12.

42. § 53 V w V f G — Unterbrechung der V e r j ä h r u n g durch Verwaltungsakt 229

belegt (vgl. z. B. § 6 Abs. 1 VwVG), das unanfechtbare und sofort vollziehbare Verwaltungsakte gleichsetzt 4 . Da die Rückforderung der Urkunde hier i m Verhältnis zur Hauptentscheidung über i n den Streit stehenden Verwaltungsakt eine akzessorische Nebenentscheidung darstellt, w i r d sie vom Devolutiveffekt ebenso erfaßt wie die (bei Befürwortern der reformatio in peius unstrittige) Hinzufügung einer Auflage durch die Widerspruchsbehörde. Von der Auflage unterscheidet sich diese Herausgabeanordnung allein dadurch, daß sie i m Gegensatz zur Auflage nicht einem begünstigenden, sondern einem belastenden Verwaltungsakt beigefügt w i r d (vgl. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG) 5 . I n ihrem Verhältnis zum Hauptverwaltungsakt steht sie der Auflage völlig gleich. Für die Sachherrschaft der Widerspruchsbehörde und damit ihre Befugnis zum erstmaligen Erlaß dieses akzessorischen Verwaltungsakts ist aber allein dieses Verhältnis maßgeblich. Inhaltlich bedeutet eine solche Anordnimg durch die Widerspruchsbehörde eine reformatio i n peius. 42. § 53 V w V f G — Unterbrechung der Verjährung durch Verwaltungsakt Soweit dem öffentlichen Recht angehörende Ansprüche, die durch Verwaltungsakt geltend gemacht werden, der Verjährung (oder dem Erlöschen, ζ. B. nach Art. 71 BayAGBGB) unterliegen (insbesondere Zahlungsansprüche), t r i f f t § 53 V w V f G eine dem § 209 BGB entlehnte Regelung. Dem Erlaß eines (i. S. v. § 43 V w V f G wirksamen) Verwaltungsakts kommt damit die gleiche Funktion zu wie etwa der Klageerhebung 1 . Als Verwaltungsakt ist auch der Widerspruchsbescheid grundsätzlich in der Lage, diese Unterbrechungswirkung herbeizuführen 2. Jedoch dürften Verfahrenssituationen, i n denen der Widerspruchsbescheid eine Unterbrechung der Verjährung zur Folge hat, nur selten vorkommen, zumal i n diesem Bereich insbesondere ein Verwaltungsakt m i t Doppelw i r k u n g praktisch kaum vorstellbar ist. Eine Unterbrechung durch den Widerspruchsbescheid kommt aber dann i n Betracht, wenn die Widerspruchsbehörde eine zu niedrige Geltendmachung der Forderung i m Ausgangsbescheid feststellt und sie deshalb die Forderung i m Widerspruchsbescheid i m Wege der reformatio in peius höher festsetzt. Denn 4 Vgl. Kopp, § 52 V w V f G , Rdnr. 2; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 50 V w V f G , Rdnr. 5; Giehl, A r t . 52 B a y V w V f G , A n m . I I . 5 Z u m Begriff der Auflage vgl. Kopp, § 36 V w V f G , Rdnr. 30, 31. 1 Z u m gleichlautenden Recht v o r I n k r a f t t r e t e n der V w V f G e vgl. BVerwGE 48, 279; 34, 97; DÖV 1971, 749; 1971, 62. 2 A. A. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.3.13: § 53 V w V f G beziehe sich n u r auf den erstinstanzlichen Verwaltungsakt.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

die U n t e r b r e c h u n g t r i t t g r u n d s ä t z l i c h n u r i n d e m U m f a n g ein, d e r g e l t e n d gemacht w i r d 3 . F ü r d e n U n t e r s c h i e d s b e t r a g u n t e r b r i c h t s o m i t erst d e r Widerspruchsbescheid d i e V e r j ä h r u n g . Sie b e g i n n t i n s o w e i t m i t d e m Z e i t p u n k t d e r Z u s t e l l u n g des Widerspruchsbescheids a n d e n W i d e r spruchsführer 4. W i r d d e r A u s g a n g s v e r w a l t u n g s a k t d u r c h e i n e n A b h i l f e b e s c h e i d (§ 72 V w G O ) oder d u r c h e i n e n Widerspruchsbescheid (§ 73 V w G O ) a u f g e h o ben, so g i l t gemäß § 53 A b s . 1 Satz 3 V w V f G m i t § 212 B G B d i e U n t e r b r e c h u n g als n i c h t e r f o l g t . Dies h a t entsprechende G ü l t i g k e i t f ü r d e n a u f eine T e i l a u f h e b u n g e n t f a l l e n d e n T e i l b e t r a g , u m d e n die F o r d e r u n g g e m i n d e r t w i r d (sofern diese n i c h t i h r e r s e i t s v o n e i n e m k l a g e b e f u g t e n Rechtsträger angefochten w i r d ; v g l . § 53 A b s . 1 Satz 2 V w V f G ) . Nicht geregelt i n den V w V f G e n ist die Hemmung der V e r j ä h r u n g (§§ 202 ff. BGB). Sie w i r d auch i m öffentlichen Recht f ü r möglich erachtet 5 . Eine H e m m u n g als Folge der aufschiebenden W i r k u n g eines Rechtsbehelfs nach § 80 Abs. 1, 4 oder 5 V w G O 6 k o m m t jedoch bei einem der Durchsetzung eines Anspruchs eines öffentlich-rechtlichen Rechtsträgers dienenden Verwaltungsakt nicht i n Betracht, w e i l gemäß § 53 Abs. 1 Sätze 1, 2 V w V f G insoweit die V e r j ä h r u n g bereits durch die Bekanntgabe des Verwaltungsakts u n t e r brochen w i r d u n d diese Unterbrechung unabhängig von einer evtl. aufschiebenden W i r k u n g bis zur Unanfechtbarkeit fortdauert, so daß f ü r eine (bloße) Verjährungshemmung innerhalb dieses Zeitraums kein Raum mehr bleibt. F ü r Verwaltungsakte außerhalb des Geltungsbereichs des V w V f G gilt, soweit nicht anderweitige Vorschriften bestehen, dasselbe Ergebnis aufgrund allgemeiner Grundsätze 7 . Eine Hemmung ist aber auch i m umgekehrten F a l l nicht anzunehmen, wenn die V e r w a l t u n g eine Leistung zu niedrig festgesetzt hat u n d der Betroffene m i t dem Rechtsbehelf die höhere Leistung begehrt; denn bei Verpflichtungsklagen ist eine aufschiebende W i r k u n g begrifflich ausgeschlossen. Vielmehr t r i t t hier bereits durch die Antragstellung bei der Behörde gemäß § 220 Abs. 1 i. V. m. § 209 B G B eine Unterbrechung ein. Findet insoweit eine Antragstell u n g nicht statt (Festsetzung von A m t s wegen), so b e w i r k t der jeweils i n Frage kommende Rechtsbehelf als Geltendmachung eines höheren Anspruchs ebenfalls die Unterbrechung gemäß § 220 Abs. 1 i. V. m. § 209 BGB.

43. §§ 54—62 V w V f G — öffentlich-rechtlicher V e r t r a g V o n den Vertragsformen des öffentlich-rechtlichen Vertragsrechts ist i m Widerspruchsverfahren n u r der Vergleichsvertrag (§ 55 V w V f G ) anwendbar. I m einzelnen siehe oben III. 5. 3

H. M . ; vgl. etwa Palandt/Danckelmann, § 209 BGB, A n m . 2) m. w. N. Vgl. Kopp, § 53 V w V f G , Rdnr. 13; §§ 73 Abs. 3 Satz 1 V w G O , 43 Abs. 1 Satz 1 V w V f G . 5 Vgl. B G H VerwRspr. Bd. 11, Nr. 6; Kopp, § 53 V w V f G , Rdnr. 11, 12; Wolff / Bachof, V w R I, § 37 I I I . e) 2. 6 So Kopp, § 53 V w V f G , Rdnr. 11. 7 Vgl. etwa BVerwGE 34, 97. 4

46. § 80 V w V f G — Kostenerstattung i m Vorverfahren

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44. §§ 63—78 VwVfG — Besondere Verfahrensarten Die beiden i n den V w V f G e n geregelten besonderen Verfahrensarten, das förmliche Verwaltungsverfahren (§§ 63—71 V w V f G ) u n d das Planfeststellungsverfahren (§§ 72—78 VwVfG), sind i m — nichtförmlichen — W i d e r spruchsverfahren nicht anwendbar. I m einzelnen siehe oben III. 6.

45. § 79 VwVfG — Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsakte § 79 ( L ) V w V f G ist die zentrale Verknüpfungsvorschrift zwischen den §§ 68 ff. V w G O u n d den i m Widerspruchsverfahren subsidiär geltenden V o r schriften der VwVfGe. Sie ist ausführlich dargestellt oben II. 1.

46. § 80 VwVfG — Kostenerstattung im Vorverfahren a) Allgemeines, Überblick

Für § 80 V w V f G stellt sich die Frage der Zulässigkeit der Anwendung i m Vorverfahren nach den §§ 68 ff. VwGO nicht — diese Vorschrift wurde vielmehr ausdrücklich für das Vorverfahren geschaffen. § 80 V w V f G war notwendig, w e i l der Große Senat des BVerwG bereits unter dem 1.11.1965 entschieden hatte 1 , daß die Kostenvorschriften der §§ 154 ff. VwGO weder unmittelbar noch entsprechend für die Kostenentscheidungen i m Widerspruchsverfahren (§§ 72, 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO) gelten, wenn kein gerichtliches Hauptsacheverfahren nachfolgt (sog. isoliertes Vorverfahren). Schließt sich indessen ein gerichtliches Hauptsacheverfahren an, so werden die Kosten des Vorverfahrens als Teil der Gerichtskosten behandelt (vgl. § 162 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 VwGO). Eine — zunächst notwendigerweise — nach § 80 (L)VwVfG getroffene Kostenentscheidung w i r d damit hinfällig 2 . Die §§ 72, 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO bestimmen lediglich, daß i n den das Vorverfahren abschließenden Bescheiden überhaupt eine Kostenentscheidung vorzunehmen ist. Sie enthalten keine Regelung über ihren Inhalt, d. h. über die Verteilung der Kostenlast und die Festsetzung von evtl. Kostenerstattungsbeträgen. Diese Frage ist vielmehr kompetenzrechtlich dem Verwaltungsverfahrensrecht zuzuordnen 3 und deshalb nunmehr i n § 80 (L)VwVfG geregelt (in Rheinland-Pfalz i n § 19 AGVwGO). 1

175. 2 3

Vgl. BVerwGE

22, 281; vgl. ferner auch BVerwGE

Vgl. Meyer/Borgs, § 80 V w V f G , Rdnr. 11 u n d 45. BVerwGE 22, 281; 40, 313.

40, 313; BVerfGE

27,

232

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

§ 80 VwVfG und die entsprechenden Vorschriften der meisten Länder enthalten Kostenlastregelungen nur für den Fall des Erfolgs des Widerspruchs, seiner Zurückweisung und des Teilerfolgs m i t Zurückweisung i m übrigen („sotüeif'-Regelung i n § 80 Abs. 1 Sätze 1 und 3 (L)VwVfG; — weitergehend A r t . 80 BayVwVfG; enger § 120 L V w G Schleswig-Holstein). I n § 80 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3, 2. Halbsatz (L)VwVfG werden hierzu ergänzende Sonderregelungen getroffen. § 80 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 (L)VwVfG beinhalten eine § 162 Abs. 2 VwGO entlehnte Regelung über die Notwendigerklärung der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren. § 80 Abs. 3 Satz 1 (L)VwVfG enthält schließlich eine Bestimmung über die Festsetzung von dem Widerspruchsführer zu erstattenden Aufwendungen. § 80 (L)VwVfG (anders Art. 80 BayVwVfG) regelt dabei nur einen evtl. Erstattungsanspruch der Ausgangsbehörde gegen den Widerspruchsführer. Er ist jedoch keine Rechtsgrundlage für die Erhebung von Verwaltungskosten (Gebühren und Auslagen) für die Tätigkeit der Widerspruchsbehörde. Ob und inwieweit hier Verwaltungskosten erhoben werden können, ist eine Frage des jeweils zur Anwendung kommenden Verwaltungskostenrechts 4. Eine systematische Darstellung des § 80 (L)VwVfG ist i m Rahmen dieser Untersuchung nicht angezeigt; insoweit w i r d auf die bekannte Kommentarliteratur verwiesen 5 . I m folgenden werden daher nur ausgewählte Einzelfragen angesprochen. b) Teilobsiegen

Bei einem Teilerfolg des Widerspruchs („soweit"-Regelung i n § 80 Abs. 1 Sätze 1 und 3 VwVfG) sind die Kosten des Widerspruchsverfahrens verhältnismäßig (d. h. nach Bruchteilen des Erfolgs) zu teilen. Insofern w i r d an die Regelung des § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO angeknüpft®. Liegt hälftiges Obsiegen vor, so ist es jedoch nicht möglich, wie in § 155 Abs. 1 VwGO die Kosten gegeneinander aufzuheben 7. Denn das Gegeneinanderaufheben findet — anders als etwa nach A r t . 80 Abs. 1 Satz 3 Bay V w V f G — i m Gesetz keinen Ausdruck. Ohne ausdrückliche Ermächtigung erscheint diese Kostenfolge aber nicht anwendbar, weil sie grund4

Vgl. dazu vor allem Pietzner/Ronellenfitsch, S. 236 ff. = Pietzner, B a y V B l . 1979, 107 (109 ff.). 5 Sehr ausführlich ferner Pietzner /Ronellenfitsch, S. 228 ff. = Pietzner, BayVBl. 1979, 107 ff. sowie Altenmüller, DVB1. 1978, 285 u n d DÖV 1978, 906. 6 Vgl. amtl. Begründung zu § 76 E / V w V f G 1973, BT-Drucks. 7/910, S. 92; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 80 V w V f G , Rdnr. 12. 7 Vgl. Altenmüller, DÖV 1978, 906 (909, 910); a. A. Kopp, § 80 V w V f G , Rdnr. 13; Ule/Laubinger, § 47 I I . 1.

46. § 80 V w V f G — Kostenerstattung i m Vorverfahren

sätzlich eine Abweichung vom Ergebnis bei verhältnismäßiger Teilung nach Bruchteilen beinhaltet. Eine Gegeneinanderaufhebung w i r d nämlich i n der Regel den Widerspruchsführer benachteiligen, namentlich wenn er anwaltschaftlich vertreten ist. Außerdem wäre die damit verbundene Verrechnung der gegenseitigen Erstattungsansprüche von Widerspruchsführer und Ausgangsbehörde gesetzlich nicht gedeckt. Die andere Rechtslage i m Prozeß ist hier i m übrigen nicht vergleichend heranziehbar, weil der Widerspruchsbescheid keine streitentscheidende, sondern eine Entscheidung i n eigener Sache darstellt 8 . Aus den gleichen Gründen muß eine Anwendung von § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO ausscheiden. Krasse Fälle können hier nur über § 242 BGB gelöst werden. W i r d die Sache durch den Widerspruchsbescheid zur erneuten Entscheidung an die Ausgangsbehörde zurückverwiesen, so liegt darin grundsätzlich ein volles Obsiegen des Widerspruchsführers. N u r Teilobsiegen ist aber dann gegeben, wenn sich aus dem Widerspruchsbescheid entnehmen läßt, daß die erneute Sachentscheidung nicht voll offen ist, also die Ausgangsbehörde dem Begehren des Widerspruchsführers nicht voll nachzukommen braucht 9 . c) Kostenlastentscheidung im Falle des § 46 V w V f G

§ 80 Abs. 1 Satz 2 VwVfG, wonach i m Falle der Erfolglosigkeit des Widerspruchs infolge einer Heilung nach § 45 V w V f G der Rechtsbehelf als erfolgreich behandelt, also dem Widerspruchsführer ein Aufwendungserstattungsanspruch eingeräumt wird, ist auf die Verfahrenssituation des § 46 VwVfG nicht entsprechend anwendbar 10. Denn zwischen beiden Verfahrenssituationen besteht insoweit ein beträchtlicher Unterschied. § 45 V w V f G setzt voraus, daß ein Verfahrens- oder Formfehler, der den Verwaltungsakt rechtswidrig macht, durch eine nachträgliche Handlung beseitigt (geheilt) wird. Unterbleibt dies, ζ. B. weil die Widerspruchsbehörde den Fehler übersieht oder weil sie nicht zur Sache entscheidet, so ist der Verwaltungsakt weiterhin fehlerhaft und aufhebbar. Demgegenüber ändert sich i m Falle des § 46 V w V f G nichts — der Aufhebungsanspruch ist hier ohne Zutun der Behörde vor Einlegung des Widerspruchs ebenso ausgeschlossen wie zu irgendeinem Zeitpunkt danach, so daß die Erhebung des Widerspruchs von vorneherein dem Risikobereich des Widerspruchsführers zuzurechnen ist 1 1 . 8

Vgl. BVerwGE 40, 313; 23, 25. Vgl. Knack, § 80 V w V f G , Rdnr. 4.3. 10 Vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 80 V w V f G , Rdnr. 15; Meyer/Borgs, § 80 V w V f G , Rdnr. 15; Ey ermann/Fröhler, § 73 V w G O , Rdnr. I I a ; — a. A. Kopp, § 80 V w V f G , Rdnr. 12 u n d 16; Redeker/von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 27; Altenmüller, D V B l . 1978, 285 (288). 9

234

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

Ein anderes Ergebnis erscheint auch nicht i n Hinblick auf § 155 Abs. 5 VwGO schlüssig; vielmehr muß die gesetzgeberische Wertentscheidung des § 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Auslegung des § 155 Abs. 5 VwGO beeinflussen 12 . Da § 46 V w V f G ohnedies die Alternativlosigkeit der Entscheidung in der Sache voraussetzt, erscheint dieses Ergebnis auch billig. d) Zurücknahme und Erledigung des Widerspruchs

M i t Ausnahme des BayVwVfG, das i n A r t . 80 Abs. 1 Sätze 2 und 5 auch Kostenregelungen für die Zurücknahme des Widerspruchs bzw. seine Erledigung in anderer Weise aufweist, enthalten § 80 V w V f G und die entsprechenden Rechtsvorschriften der übrigen Länder keine Bestimmungen für diese Verfahrenssituationen. § 80 (L)VwVfG ist insoweit aber nicht lückenhaft. Vielmehr hat der Gesetzgeber in Kenntnis der vom BVerfG gebilligten Rechtsprechung des BVerwG und deren K r i t i k i m Schrifttum 1 3 bewußt von Kostenregelungen bei Zurücknahme, Vergleich und Erledigung des Widerspruchs abgesehen; es ist daher insbesondere ausgeschlossen, hier den Rechtsgedanken der §§ 154 ff. VwGO, namentlich der §§ 155 Abs. 2, 160 und 161 Abs. 2 VwGO heranzuziehen 14 . Die Gegner dieser Auffassung übersehen i m übrigen, daß das dargelegte bewußte Absehen von einer weitergehenden Regelung eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes und damit die Voraussetzung einer Analogie ausschließt 15. aa) Abgrenzung erfolgreicher/erledigter

Widerspruch

I n diesem Zusammenhang stellt sich die Frage nach der Abgrenzung von erfolgreichem und erledigtem Widerspruch. Als Erledigung bezeichnet man allgemein den Wegfall der in dem Verwaltungsakt liegenden rechtlichen Beschwer, der nicht von der Rechtsbehelfsentscheidung selbst herrührt. I m Widerspruchsverfahren ist die Aufhebung des angegriffenen bzw. die Erteilung des begehrten 11

Vgl. Meyer/Borgs, § 80 V w V f G , Rdnr. 15. Α. A. Kopp, § 155 VwGO, Rdnr. 20 u n d § 80 V w V f G , Rdnr. 12. 13 Vgl. BVerfGE 27, 175; BVerwGE 40, 313; 22, 281; Ey ermann! F röhler, § 73 VwGO, Rdnr. 11 m. w. N. 14 H . M . , vgl. BVerwG N J W 1982, 300; 1982, 1827 = BayVBl. 1982, 473; N V w Z 1982, 242; O V G Münster N V w Z 1982, 251; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 80 V w V f G , Rdnr. 16; Meyer/Borgs, § 80 V w V f G , Rdnr. 17, 20 u n d 26; Knack, § 80 V w V f G , Rdnr. 5.5—5.5.3; Ule/Laubinger, § 47 I I ; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 245; Altenmüller, DVB1.1978, 285 (286) u n d DÖV 1978, 906 (910); — a. A. Kopp, § 80 V w V f G , Rdnr. 44; Redeker/von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 31; Ey ermann/Fröhler, § 73 V w G O , Rdnr. 11; Weides, § 26 I I I (für entsprechende A n w e n d u n g v o n A r t . 80 Abs. 1 Sätze 2, 5 BayVwVfG). 15 Vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft. I I , Kap. 5, Nr. 2a). 12

46. § 80 V w V f G — Kostenerstattung i m Vorverfahren

Verwaltungsakts durch die Verwaltung der vom Widerspruchsführer erstrebte Erfolg seines Widerspruchs. Als erfolgreich i. S. v. § 80 Abs. 1 V w V f G ist daher der Widerspruch dann anzusehen, wenn dieser (also nicht etwa der Rechtsbehelf eines Dritten) 1 6 die Ursache für die Aufhebung oder die Erteilung des strittigen Verwaltungsakts durch die Behörde gesetzt hat; das ist jedoch grundsätzlich auch dann der Fall, wenn nicht nach den §§ 72, 73 VwGO vorgegangen wird, sondern die Ausgangsbehörde stattdessen den Ausgangsbescheid unter Anwendung der §§ 48—50 VwVfG aufhebt (vielfach als Zweitbescheid bezeichnet). Denn für den Erfolg und damit die Erstattungspflicht nach § 80 Abs. 1 Satz 1 V w V f G ist es irrelevant, aus welchem Grund der Widerspruch i m einzelnen erfolgreich ist; § 80 Abs. 1 V w V f G differenziert insoweit bewußt nicht 17 . Eine Ausnahme w i r d man lediglich dann anerkennen müssen, wenn der Widerspruchsführer selbst erst nachträglich die Voraussetzungen für eine andere, für ihn positive Entscheidung geschaffen hat oder die Aufhebung aus sonstigen Gründen nicht widerspruchsbezogen ist 1 8 . Die Verwaltung kann sich deshalb durch ein solches Ausweichen auf vom allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht ermöglichte, aber auf dasselbe Ziel gerichtete Entscheidungsformen, das ggfls. auch auf eine entsprechende Weisung der Widerspruchsbehörde zurückgeht und vor allem nach der Ansicht zwingend ist, die nach Vorlage des Widerspruchs an die Widerspruchsbehörde (§ 73 Abs. 1 VwGO) eine Abhilfe nach § 72 VwGO nicht mehr für möglich hält 1 9 , nicht ihrer Erstattungspflicht nach den §§ 72, 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO i. V. m. § 80 Abs. 1 Satz 1 VwVfG entziehen 20. Da das Widerspruchsbegehren grundsätzlich auch die vom Gesetz ermöglichte Kostenerstattung zugunsten des Widerspruchsführers umfaßt, ist bei einer Aufhebung nach §§48 ff. V w V f G ein Teil dieses Begehrens noch nicht ν erbeschieden. Demzufolge ist hier auch weiterhin eine Sachherrschaft der i m Widerspruchsverfahren handelnden Behörden für eine Kostenentscheidung nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegeben. Als Adressat dieses Begehrens kommt in erster Linie die Ausgangsbehörde nach § 72 VwGO i n Betracht, weil diese als handelnde Behörde aufgetreten ist 21 . Allerdings ist es unbedenklich, wenn die Ausgangs16

Vgl. BVerwG N J W 1982, 1827 = BayVBl. 1982, 473. Vgl. Knack, § 80 V w V f G , Rdnr. 14. 18 Vgl. BayVGH BayVBl. 1982, 439. 19 Siehe dazu oben I I I . 26. d) bb). 20 Vgl. BVerwG Buchholz 310, § 72 V w G O Nr. 9; BayVBl. 1982, 29 = N V w Z 1982, 36; Redeker/von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 16; Meyer/Borgs, § 80 V w V f G , Rdnr. 19; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 238, 239 u n d 246; vgl. ferner auch BayVGH B a y V B l . 1965, 65; — a. A. Giehl, A r t 80 B a y V w V f G , A n m . I I . 6, der insoweit nicht von einem Erfolg, sondern von einer Erledigung i. S. v. A r t . 80 Abs. 1 Satz 5 B a y V w V f G ausgeht. 21 Vgl. amtl. Begründung zu § 76 E / V w V f G 1973, BT-Drucks. 7/910, S. 92; Meyer/Borgs, § 80 V w V f G , Rdnr. 19; Pietzneri Ronellenfitsch, S. 246. 17

236

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

behörde bei einer Teilabhilfe nach §§ 48 ff. V w V f G vorgeht und dadurch der Widerspruchsbehörde die Kostenentscheidung überläßt; denn zum einen ist die Ausgangsbehörde zu einer Teilabhilfe nicht verpflichtet und zum andern w i r d dadurch i m Interesse der Übersichtlichkeit der Sache eine einheitliche Kostenentscheidung ermöglicht 22 . Ebensowenig bestehen Bedenken, wenn i n Hinblick auf eine bereits erfolgte Widerspruchsvorlage die Kostenentscheidung von der Widerspruchsbehörde getroffen w i r d (Rumpfwiderspruchsbescheid), zumal inhaltlich insoweit kein Unterschied besteht. Soweit die Ausgangsbehörde trotz Abhilfe eine Kostenentscheidung verweigert, kann die Widerspruchsbehörde ohne weiteren Widerspruch ebenfalls die Kostenentscheidung treffen. Gerichtlich erzwungen werden kann diese Kostenentscheidung durch die Ver Pflichtungsklage, namentlich auch i n der Form der Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO. Hat aber die Ausgangsbehörde — und sei es nur auf Weisung der Widerspruchsbehörde — abgeholfen und gemäß § 72 VwGO über die Kosten entschieden, so ist damit das Widerspruchsverfahren beendet und der Devolutiveffekt erloschen; deshalb hat hier die Widerspruchsbehörde keine Zuständigkeit (Sachherrschaft) mehr für einen eigenen förmlichen Abschluß des Widerspruchsverfahrens 23 . bb) Einstellung des Verfahrens bei Zurücknahme bzw. Erledigung des Widerspruchs oder Vergleich, Rechtsqualität Endet das Widerspruchsverfahren nicht durch einen Verwaltungsakt nach §§ 72 bzw. 73 VwGO, sondern durch Zurücknahme des Rechtsbehelfs (zulässig nur bis zur Zustellung des Widerspruchsbescheids) 24 , durch Vergleich 25 oder übereinstimmende Erledigungserklärung, so ist eine Einstellung des Verfahrens nicht vorgeschrieben und auch nicht erforderlich, wenngleich bei Zurücknahme und Erledigung aus Gründen der Rechtssicherheit vielfach zweckmäßig. Die Einstellung des Verfahrens ist aber hier immer nur Verfahrenshandlung und kein Verwaltungsakt, da sie rein deklaratorisch ist und daher keine Regelung beinhaltet; die Rechtswirkungen sind hier vielmehr bereits in den Zurücknahme- bzw. Erledigungserklärungen oder i m Vergleich enthalten 26 . 22

Vgl. auch BayVGH BayVBl. 1965, 65 (67). Z. T. a. A. BayVGH BayVBl. 1965, 65 (67). 24 Siehe oben I I I . 4. c). 25 Siehe oben I I I . 5. 28 Vgl. BVerwGE 57, 342 (347, 348); BayVGH BayVBl. 1975, 674; Knack, § 9 V w V f G , Rdnr. 5.4.2; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 9 V w V f G , Rdnr. 18; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 167, 168 u n d S. 224; Weides, § 14 I V ; Redeker/von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 16; Schunck/De Clerk, §§ 69, 70 V w G O , A n m . 8. — a. A. Kopp, § 9 V w V f G , Rdnr. 46. 23

46. § 80 V w V f G — Kostenerstattung i m Vorverfahren

Deshalb müssen auch Zurücknahme- oder Erledigungserklärungen des Widerspruchsführers dieselbe Form beachten wie die Einlegung des Widerspruchs nach § 70 Abs. 1 VwGO 2 7 . Eine evtl. m i t der Verfahrenseinstellung verbundene Kostenentscheidung ist allerdings stets Verwaltung sakt 28. I m übrigen sieht die h. M. selbst in dem gesetzlich ζ. T. geregelten Fall der Verfahrenseinstellung nach § 69 Abs. 3 V w V f G keinen Verwaltungsakt 2 9 . Besteht allerdings zwischen dem Widerspruchsführer und der Behörde Streit darüber, ob sich der Rechtsbehelf erledigt hat, so ist darüber durch Widerspruchsbescheid, also durch Verwaltungsakt zu befinden. Denn hier steht die Rechtsbehauptung inmitten, daß das ursprüngliche Widerspruchsbegehren weiter zu verbescheiden sei 30 . Da diese Frage (nunmehr) Gegenstand des Widerspruchsverfahrens ist, bleibt auch insoweit § 80 VwVfG anwendbar 31. Nicht zulässig, insbesondere m i t dem Wesen des Widerspruchsverfahrens als Verwaltungsverfahren nicht vereinbar, ist eine Feststellung analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO durch die Widerspruchsbehörde 32 .

cc) Zusammenhang mit der Kostenentscheidung Sind indes Verfahrenseinstellung bei Zurücknahme, Vergleich und nichtstreitiger Erledigungserklärung keine Verwaltungsakte, so stellen derartige Verfahrenshandlungen durch die Widerspruchsbehörde keinen Widerspruchsbescheid dar. Sie können demgemäß auch die Kostenentscheidungspflicht nach § 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO nicht auslösen. Ergeht aber dennoch eine Kostenentscheidung durch die Widerspruchsbehörde, etwa weil sie i n Übereinstimmung m i t der Rechtsprechung des BVerwG zu § 80 V w V f G eine beantragte Kostenerstattung ablehnt oder weil das Landesrecht wie A r t . 80 Abs. 1 Sätze 2, 5 Bay V w V f G eine solche vorschreibt, so stellt diese Kostenentscheidung gleichwohl eine solche nach § 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO und damit einen Rumpf wider spruchsbescheid dar. Denn zum Erlaß eines erstinstanzlichen Verwaltungsakts fehlte 27

Vgl. BayVGH BayVBl. 1975, 21. Vgl. BayVGH BayVBl. 1965, 65; Knack, § 9 V w V f G , Rdnr. 5.4.2; Redekerl von Oertzen, § 72 V w G O , Rdnr. 3; Kopp, § 80 V w V f G , Rdnr. 7. 29 Vgl. Knack, § 69 V w V f G , Rdnr. 6; MeyerIBorgs, § 69 V w V f G , Rdnr. 4; StelkenslBonklLeonhardt, § 69 V w V f G , Rdnr. 8; Ule!Laubinger, § 37 I V ; Giehl, A r t . 69 B a y V w V f G , A n m . I I I ; a. A. Kopp, § 69 V w V f G , Rdnr. 15. 30 Vgl. M ey er! Borgs, § 80 V w V f G , Rdnr. 18; Kopp, § 73 V w G O , Rdnr. 2; Pietzneri Ronellenfitsch, S. 245 = Pietzner, BayVBl. 1979, 107 (111); Weides, § 26 I I I ; vgl. auch BayVGH BayVBl. 1975, 563. 31 Pietzneri Ronellenfitsch, S. 245; Altenmüller, D V B l . 1978, 285 (286); a. A. Weides, § 26 I I I . 82 Vgl. BVerwGE 26, 161. 28

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

der Widerspruchsbehörde die Zuständigkeit; ihre einzige Entscheidungsform ist insoweit der Widerspruchsbescheid. dd) Zuständigkeit

der Widerspruchsbehörde

Eine Zuständigkeit für die Vornahme verfahrenseinstellender Verfahrenshandlungen der genannten A r t ebenso wie für hierbei evtl. — d. h. nach Sachgesetz — notwendige Kostenentscheidungen ergibt sich für die Widerspruchsbehörde, sofern die Widerspruchssache durch Vorlage (§ 73 Abs. 1 Satz 1 VwGO) bei ihr anhängig geworden ist. Hierbei ist vorauszuschicken, daß nicht nur A r t . 80 Abs. 1 Sätze 2, 5 BayVwVfG eine Kostenentscheidung bei Zurücknahme oder Erledigung des Widerspruchs vorsehen, sondern auch mehrere andere Bundesländer i n ihren Landesgebühren- bzw. -kostengesetzen i n diesen Verfahrenssituationen die Erhebung von Gebühren und Auslagen anordnen 33 . Hinsichtlich der verfahrenseinstellenden Verfahrenshandlungen ist dabei von einer geborenen Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde auszugehen, weil das Widerspruchsverfahren bei ihr geschwebt hat 8 4 . Für eine hier evtl. zu treffende — sog. isolierte — Kostenentscheidung kann § 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO als zuständigkeitsbegründende Rechtsgrundlage herangezogen werden. Zwar zielt diese Vorschrift an sich auf den Fall, daß die Kostenentscheidung nur Nebenentscheidung zur Hauptentscheidimg über den Widerspruch ist. Jedoch stellt insoweit die isolierte Kostenentscheidung durch die Widerspruchsbehörde ein wesensgleiches minus dar, so daß § 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO anwendbar bleibt 3 5 . Eine für die Kostenentscheidung ebenfalls gegebene Zuständigkeit der Ausgangsbehörde steht dem nicht entgegen, weil sich die Notwendigkeit einer Kostenentscheidung sowie ihr sachlicher Inhalt allein aus einem entsprechenden Sachgesetz ergeben und § 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO dabei seine Funktion darauf beschränkt, sie zum formellen Bestandteil des Widerspruchsbescheids zu machen 36 . I m übrigen w i r d das Widerspruchsverfahren ohnehin durch ein nur durch den Prioritätsgrundsatz begrenztes Nebeneinander der Zuständigkeiten von Ausgangs- und Widerspruchsbehörde gekennzeichnet 37 .

33 Vgl. Nachweise bei Pietzner/Ronellenfitsch, S. 237 = Pietzner, BayVBl. 1979, 107 (109), Fn. 24 u n d 25. 34 Vgl. Kopp, § 73 V w G O , Rdnr. 2, 9. 35 Vgl. auch Kopp, § 80 V w V f G , Rdnr. 49. 36 Vgl. BVerwGE 40, 313. 37 Vgl. Renck, D Ö V 1973, 264 (265) und oben I I I . 26. d) bb); z. T. a. A . Lange, DÖV 1974, 269.

46. § 80 V w V f G — Kostenerstattung i m Vorverfahren

ee) Zuständigkeit

28

der Ausgangsbehörde

Zuständig für diese verfahrenseinstellenden Verfahrenshandlungen und dabei nach Sachgesetz evtl. zu treffende Kostenentscheidungen ist daneben auch die Ausgangsbehörde 38 . Die Befugnis hierzu folgt aus § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 9, 10 VwVfG. Danach ist der Widerspruch grundsätzlich bei der Ausgangsbehörde einzulegen und somit dort anhängig. Eine Rücknahme- oder Erledigungserklärung kann daher an diese Behörde gerichtet werden. Dann ist aber die Ausgangsbehörde auch berechtigt, die ohnehin nur deklaratorische Feststellung zu treffen, daß das Verfahren eingestellt wird. Dies entspricht i m übrigen dem Charakter des Widerspruchsverfahrens als nichtförmlichem Verwaltungsverfahren (vgl. insbes. § 10 Satz 2 VwVfG). § 73 VwGO w i r d mangels Verwaltungscharakter einer solchen Feststellung gar nicht berührt. Aber auch eine evtl. damit verbundene Kostenentscheidung, die stets Verwaltungsakt ist 3 9 , darf von der Ausgangsbehörde erlassen werden. Denn die einzige Kostenvorschrift der VwGO für den Widerspruchsbescheid — § 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO — erschöpft ihre Bedeutung darin, daß sie für das Vorverfahren die durch das jeweilige Sachgesetz gebotene Verwaltungskostenentscheidung zum formellen Bestandteil des Widerspruchsbescheids macht 40 . Auch wenn man aus § 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO eine Befugnis für die Widerspruchsbehörde herauslesen kann, bei Zurücknahme oder Erledigung des Widerspruchs eine nach Sachgesetz (insbes. auch Landesverwaltungskostenrecht) vorgesehene Kostenentscheidung i n die Entscheidungsform des Widerspruchsbescheids zu kleiden 41 , so läßt sich doch umgekehrt aus dieser Bestimmung jedenfalls keine Verpflichtung herleiten, daß eine derartige Kostenentscheidung ausschließlich durch einen Widerspruchsbescheid getroffen werden müßte, wenn eine Entscheidung über den Widerspruch als solchen gar nicht mehr anfällt. Dementsprechend regeln auch § 80 V w V f G des Bundes und i h m folgend die meisten Landesgesetze (anders A r t . 80 Abs. 1 Sätze 2, 5 BayVwVfG) nur die Kostenentscheidung für den Fall der Sachentscheidung über den Rechtsbehelf als solchen 42 . Für die Beurteilung der Zuständigkeit zur Kostenentscheidung bei Erledigung des Widerspruchs ohne Sachentscheidung ist daher primär an das Widerspruchsverfahren als Verwaltungsverfahren anzuknüpfen. Dieses ist 88 Vgl. BayVGH B a y V B l . 1982, 439 (440); Kopp, § 72 VwGO, Rdnr. 6; Renck, D Ö V 1973, 264 (265); ζ. T. auch Giehl, A r t . 80 B a y V w V f G , A n m . I I . 5 u. 6. 39 Siehe oben bb). 40 So ausdrücklich BVerwGE 40, 313. 41 Vgl. oben dd). 42 Vgl. BVerwG N V w Z 1982, 242; N J W 1982, 1827 = BayVBl. 1982, 473.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

aber g r u n d s ä t z l i c h auch bei der Ausgangsbehörde anhängig (vgl. § 70 A b s . 1 Satz 2 V w G O ) . A u ß e r d e m b e s c h r ä n k t sich i h r e R o l l e d a r i n n i c h t n u r a u f die E n t g e g e n n a h m e des W i d e r s p r u c h s , s o n d e r n ist v i e l m e h r als die e i n e r i m V o r v e r f a h r e n handelnden B e h ö r d e ausgestaltet (§§ 72, 70 A b s . 2 i. V . m . 60 V w G O ) . S o w e i t sich h i e r n i c h t eine andere Regel u n g aus d e m j e w e i l i g e n V e r w a l t u n g s k o s t e n r e c h t e r g i b t (ζ. B . w e i l es die Gebühren- u n d Auslagenerhebung der Widerspruchsbehörde zuweist), k a n n d e r A u s g a n g s b e h ö r d e d a h e r die i n Rede stehende Z u s t ä n d i g k e i t n i c h t abgesprochen w e r d e n . D e m s t e h t auch die Tatsache n i c h t entgegen, daß speziell b e i d e r ü b e r e i n s t i m m e n d e n E r l e d i g u n g s e r k l ä r u n g die K o s t e n e n t s c h e i d u n g a n d e m Sachstand (den Erfolgsaussichten) i m W i d e r s p r u c h s v e r f a h r e n auszurichten i s t (vgl. A r t . 80 A b s . 1 Satz 5 B a y V w V f G ) ; d e n n auch § 73 V w G O n o r m i e r t i n A b s . 1 N r . 2 u n d 3 F ä l l e , i n denen die A u s g a n g s b e h ö r d e ü b e r d e n Rechtsbehelf entscheidet. I m ü b r i g e n ist auch i m Prozeßrecht nach a l l g e m e i n e r M e i n u n g das V e r w a l t u n g s g e r i c h t als i u d e x a q u o z u r E n t s c h e i d u n g ü b e r die K o s t e n des B e s c h w e r d e v e r fahrens zuständig, w e n n sich dieses v o r V o r l a g e a n das B e s c h w e r d e g e r i c h t d u r c h Z u r ü c k n a h m e oder a u f andere Weise e r l e d i g t 4 3 . Die Zuständigkeit der Ausgangsbehörde ist ferner unabhängig v o m E i n t r i t t des Devolutiveffekts u n d somit auch noch nach Vorlage an die Widerspruchsbehörde gegeben 44 . Denn auch hier gilt, daß der Devolutiveffekt n u r zu einem Nebeneinander der Zuständigkeiten von Ausgangs- u n d W i d e r spruchsbehörde führt, das lediglich durch den Prioritätsgrundsatz geregelt w i r d 4 5 . Freilich bedeutet das nicht, daß die Ausgangsbehörde dabei ohne Rücksicht auf die Widerspruchsbehörde vorgehen dürfte. Vielmehr ist hier schon deshalb ein Benehmen zwischen beiden Behörden angezeigt, u m die i m Widerspruchsverfahren nach einschlägigem Verwaltungskostenrecht möglicherweise angefallenen Gebühren u n d Auslagen vollständig zu erheben 4®. Dieser Bereich ist ferner f ü r eine Regelung durch Verwaltungsvorschriften zugänglich. H a t sich der angefochtene Verwaltungsakt nur teilweise erledigt, ist also über den anderen T e i l noch zu entscheiden, ist zu gewährleisten, daß aus Gründen der Rechtssicherheit die Gesamtentscheidung durch n u r eine Behörde getroffen w i r d . Soweit hier nicht i m übrigen abgeholfen w i r d , k a n n dies n u r die Widerspruchsbehörde sein, zumal letztere an eine Teilentscheidung der Ausgangsbehörde nicht einmal gebunden wäre. 43 Vgl. Kopp, § 148 V w G O , Rdnr. 4; Redeker/von Oertzen, § 148 V w G O , Rdnr. 2; Ey ermann! F röhler, § 148 V w G O , Rdnr. 4. 44 Vgl. Rend c, D Ö V 1973, 264 (265); a. A . Kopp, § 72 V w G O , Rdnr. 6; Giehl, A r t . 80 B a y V w V f G , A n m . I I . 6, f ü r den F a l l der Erledigung auf andere Weise. 45 Vgl. Renck, D Ö V 1973, 264 (265); ferner oben I I I . 26. d) bb); diese Ansicht w i r d durch die Rechtsprechung des BVerwG zur Zulässigkeit der A b h i l f e i. S. v. § 72 V w G O nach Aktenvorlage an die Widerspruchsbehörde bestätigt — vgl. BVerwG Buchholz 310, § 72 V w G O Nr. 3 u n d Nr. 9; BVerwGE 61, 100 = BayVBl. 1981, 93. 46 Z u r Darstellung des einschlägigen Landesgebühren- bzw. -kostenrechts vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, S. 237 = Pietzner, BayVBl. 1979, 107 (109), Fn. 24 und 25.

46. § 80 V w V f G — Kostenerstattung i m Vorverfahren

241

ff) Vergleich W i r d das Widerspruchsverfahren durch Vergleich beendet, so ist eine deklaratorische Verfahrenseinstellung unnötig, eine Kostenentscheidung durch die Behörde mangels Rechtsgrundlage i n § 80 V w V f G unzulässig; dies g i l t auch i m Falle des A r t . 80 Abs. 1 Satz 5 B a y V w V f G 4 7 .

gg) Rechtsschutz und Rechtsbehelfe bei Zurücknahme und Erledigung Verfahrensbeendende Erklärungen wie Rücknahme des Widerspruchs und Erledigungserklärungen sind als Verfahrenshandlungen den Prozeßhandlungen des Prazeßrechts verwandt. Sie sind insoweit grundsätzlich unwiderruflich und nicht nach §§ 119 ff. BGB anfechtbar 48. Eine Beendigung des Widerspruchsverfahrens bei beiderseitiger Erledigungserklärung von Widerspruchsführer und Behörde ist i m übrigen nur möglich, wenn sich das Widerspruchsbegehren tatsächlich erledigt hat. Denn das Widerspruchsverfahren dient nicht nur dem Rechtsschutz, sondern ist auch Verwaltungsverfahren, i n dem die darin handelnden Behörden auch die jeweiligen öffentlichen Belange zu vertreten haben. Insoweit unterscheidet sich das Widerspruchsverfahren grundlegend vom Verwaltungsprozeß. Eine Erledigungserklärung des Widerspruchsführers w i r d aber hier vielfach eine versteckte Rücknahmeerklärung darstellen. Entsteht (erst) nachträglich Streit zwischen dem Widerspruchsführer und der handelnden Behörde, ob das Widerspruchsverfahren durch Rücknahme oder Erledigung wirksam beendet worden ist, so hängt der Rechtsschutzweg des Widerspruchsführers davon ab, ob bereits ein Kostenbescheid ergangen ist. — Ist ein Kostenbescheid ergangen, so ist dieser — je nachdem, ob er von der Ausgangs- oder von der Widerspruchsbehörde erlassen wurde — erstinstanzlicher Verwaltungsakt bzw. (Rumpf-)Widerspruchsbescheid 49. Diese Lösung entspricht Zuständigkeit und Funktion der jeweils handelnden Behörde. Gegen diesen Verwaltungsakt kann Rechtsschutz nur durch die von der VwGO eingeräumten Rechtsbehelfe — Widerspruch oder Klage (insbesondere auch isolierte Anfechtungsklage nach § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO) — gesucht werden 50 . Denn hier hat die Behörde das anhängige Vorverfahren durch den 47

Siehe hierzu ausführlich oben I I I . 5. f). Vgl. BVerwGE 57, 342 m. w. N.; BayVGH BayVBl. 1975, 674. 49 Vgl. BayVGH BayVBl. 1976, 241; 1965, 65; Kopp, § 80 V w V f G , Rdnr. 8 u n d 49, § 72 VwGO, Rdnr. 7 u n d § 73 V w G O , Rdnr. 9; Redeker/von Oertzen, § 72 V w G O , Rdnr. 3 u n d § 73 VwGO, Rdnr. 31; w o h l auch Giehl, A r t . 80 B a y V w V f G , A n m . V. 2; z. T. a. A. Lange, DÖV 1974, 269. 50 Vgl. BayVGH BayVBl. 1976, 241; 1975, 674; 1965, 65. 48

16 Allesch

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

nach dem Rechtsschutzsystem der VwGO vorgesehenen Bescheid abgeschlossen, der sich lediglich formal — durch die fehlende sachliche Prüfung — von den sonst in dieser Verfahrenssituation ergehenden Verwaltungsakten unterscheidet. Eine bloße Fortführung des Widerspruchsverfahrens mit dem Ziel einer nachträglichen, streitigen Widerspruchsentscheidung über die Erledigungsfrage ist demgegenüber nicht angezeigt, weil das eine gesetzlich nicht vorgesehene zweite Entscheidung über den Widerspruch beinhaltete. Dem steht auch nicht entgegen, daß dabei gegen einen erstinstanzlichen Kostenbescheid erneut Widerspruch einzulegen ist; denn dabei handelt es sich u m ein zweites, selbständiges Widerspruchsverfahren 51 . Über die prozessuale Frage, ob der Betroffene infolge Rücknahme oder Erledigung sein Widerspruchs- und/oder Klagerecht verloren hat und der Ausgangsverwaltungsakt dementsprechend i n Bestandskraft erwachsen ist, kann deshalb die Widerspruchsbehörde in dem ursprünglichen, beendeten Widerspruchsverfahren nicht mehr entscheiden 52 . Diese Lösung ist auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, weil Art. 19 Abs. 4 GG ohnedies nur den Weg zum Gericht eröffnet. Sind hier Ausgangs- u n d Widerspruchsbehörde identisch, w i r d man h i n sichtlich des Rechtscharakters des Kostenbescheids i n erster L i n i e auf die Rechtsbehelfsbelehrung abzustellen haben; i m Zweifel dürfte ein erstinstanzlicher Verwaltungsakt anzunehmen sein, zumal hier auch die stattgebende Entscheidung durch einen insoweit erstinstanzlichen Bescheid (§ 72 V w G O ) erfolgt.

— Ist noch kein Kostenbescheid ergangen oder kommt ein solcher nach dem einschlägigen Verwaltungskostenrecht nicht i n Betracht, so steht dem Widerspruchsführer allerdings die Möglichkeit offen, bei der Widerspruchsbehörde Fortsetzung des Widerspruchsverfahrens zu begehren 53 . Dieses Begehren ist begrenzt nur durch die Verwirkungsgrenze, für die aber der frühere § 76 VwGO Anhaltspunkt ist 5 4 . Für die Form dièses Begehrens w i r d man § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO anwenden müssen, zumal dies ζ. B. auch für die Zurücknahme des Rechtsbehelfs, einem actus contrarius zu diesem Verlangen, gilt 5 5 . Daneben ist aber auch Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO) möglich. — W i r d i m Widerspruchsverfahren ein Vergleich geschlossen, so entfällt grundsätzlich das Rechtsschutzbedürfnis für einen abschließenden Bescheid, auch für einen Kostenbescheid. Deshalb ist hier bei einem Streit über die Wirksamkeit des Vergleichs durch Widerspruchsbescheid darüber zu befinden 56 . 61 52 53 54 55

Vgl. Kopp, § 80 V w V f G , Rdnr. 8. BayVGH BayVBl. 1976, 241. Vgl. auch oben bb); ferner Altenmüller, DVB1.1978, 285 (286). Z u letzterem vgl. etwa Kopp, § 76 V w G O , Rdnr. 2. Vgl. auch BayVGH BayVBl. 1975, 21.

46. § 80 V w V f G — Kostenerstattung i m Vorverfahren

248

— Wendet sich der Widerspruchsführer nicht gegen die Einstellung des Verfahrens, sondern nur gegen eine dabei getroffene Kostenentscheidung, so gilt nichts anderes als oben (1. Federstrich): Je nachdem, ob der Kostenbescheid i n einen erstinstanzlichen Verwaltungsakt oder i n einen Widerspruchsbescheid gekleidet ist, ist er m i t Widerspruch oder Klage (§ 42 VwGO) anzugreifen. Daß hier — anders als i m Prozeßrecht (§ 158 VwGO) — die Kostenentscheidung selbständig anfechtbar ist, entspricht der h. M. 5 7 . Schließt sich einer solchen isolierten Kostenentscheidung ein Verwaltungsstreitverfahren an, dann gilt § 162 Abs. 1 VwGO hinsichtlich der Kosten des Vorverfahrens nicht, weil insoweit die Kostenentscheidung alleiniger Streitgegenstand ist 5 8 . — Ist eine den Widerspruchsführer begünstigende Kostenentscheidung ganz oder teilweise (ζ. B. eine solche nach § 80 Abs. 2, 3 Satz. 2 VwVfG) unterblieben, muß i n entsprechender Anwendung von §120 VwGO Ergänzung beantragt werden, wobei allerdings die ZweiWochen-Frist des § 120 Abs. 2 VwGO nicht zur Anwendung kommt. Je nachdem, ob sodann eine Entscheidung unterlassen oder abgelehnt wird, ist hiergegen Rechtsschutz durch Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO) bzw. Widerspruch oder Verpflichtungsklage zu suchen 59 . Wie sich aus der ausdrücklichen Regelung des § 80 Abs. 3 Satz 2 V w V f G ergibt, k a n n die Ergänzung nicht T e i l der Kosten/ests et Zungsentscheidung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 V w V f G sein, sondern ist stets rechtlich selbständig, selbst w e n n beide äußerlich miteinander verbunden sein sollten 8 0 . e) Drittwidersprüche

Für Drittwidersprüche enthält § 80 (L)VwVfG keine Regelung. Eine Ausnahme macht hier nur A r t . 80 Abs. 2 Satz 2 Bay VwVfG 8 1 . Greift ein Dritter einen i h n belastenden Verwaltungsakt m i t Doppelwirkung mit dem Widerspruch an, so sind Adressaten der Kostenentscheidung i m Widerspruchsbescheid nach § 80 (L)VwVfG nur dieser Dritte als Widerspruchsführer und die Ausgangsbehörde, nach Landesverwaltungskostenrecht meist auch die Widerspruchsbehörde, aber nicht der ursprünglich Begünstigte, der möglicherweise Aufwendungen gemacht hat für die Verteidigung der i h m erteilten Genehmigung. Diese — vielleicht 58

Vgl. oben I I I . 5., insbes. lit. a) aa) u n d f). Vgl. etwa BayVGH BayVBl. 1965, 65; Kopp, § 80 V w V f G , 58 Vgl. BVerwG Buchholz 310, § 72 V w G O Nr. 9; BVerwGE V B l . 1981, 93; BVerwG BayVBl. 1981, 698; 1982, 29 = N V w Z ker/von Oertzen, § 162 VwGO, Rdnr. 13. 59 I m einzelnen dazu oben I I I . 32. b) bb). 80 Vgl. Kopp, § 80 V w V f G , Rdnr. 41. 81 Vgl. dazu i m einzelnen Giehl, A r t . 80 B a y V w V f G , A n m . 57

16*

Rdnr. 7 m. w. N. 61, 100 = B a y 1982, 36; Rede-

I V . 2. b).

244

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

i m Einzelfall als unbillig empfundene — Regelung kann aber nicht durch entsprechende Anwendung von Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG und schon gar nicht durch die Heranziehung des § 162 Abs. 3 VwGO übergangen werden. Auch hier gilt, daß der Gesetzgeber in Kenntnis der Rechtsprechung des BVerwG 62 und ihrer K r i t i k sowie i n Kenntnis der abweichenden landesrechtlichen Regelung i n A r t . 16 Bay AGVwGO a. F. bewußt von einer entsprechenden Regelung abgesehen hat. Damit fehlt es an einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes, der Voraussetzung für jede Analogie 63 . f) Kostenfestsetzung

§ 80 Abs. 3 Satz 1 (L)VwVfG regelt die Kostenfestsetzung, soweit sie die erstattungsfähigen Aufwendungen des Widerspruchsführers bzw. der Ausgangsbehörde betrifft (in Bayern ggfls. auch Aufwendungen von Drittbeteiligten). Sie ist von der Kostenentscheidung streng zu trennen und setzt einen eigenen Antrag voraus. aa) Zeitpunkt Z u dem frühest möglichen Zeitpunkt dieser Kostenfestsetzung gilt folgendes: Die Kostenfestsetzung setzt nach dem Sinn der Regelung des § 80 Abs. 3 Satz 1 (L)VwVfG, die Kostenlastentscheidung und Kostenfestsetzungsentscheidung ausdrücklich trennt, voraus, daß die Kosten erst festgesetzt werden, wenn die Kostenlast unabänderlich feststeht. Das ist entweder der Zeitpunkt, i n dem die Kostenlastentscheidung unanfechtbar geworden ist, oder dem Widerspruchsbegehren bezüglich eines Verwaltungsakts ohne Drittwirkung voll — d. h. insbesondere auch i m Kostenpunkt — entsprochen worden ist 6 4 . Denn § 80 Abs. 3 Satz 1 (L)VwVfG, der die Kostenfestsetzung i n ein erneutes, selbständiges Verwaltungsverfahren i. S. v. § 9 V w V f G verweist, w i l l dadurch gerade vermeiden, daß bei Änderung der Kostenlastentscheidung i m Verwaltungs- oder Gerichtsweg diese Folgeentscheidung ihrerseits angepaßt werden muß bzw. i n Hinblick auf § 162 Abs. 1 VwGO ganz hinfällig wird. Aus diesem Grund kann auch eine Anordnung der sofortigen 82

BVerwGE 22, 281; 40, 313. Wie hier MeyerIBorgs, § 80 V w V f G , Rdnr. 31, 32; Stelkens/Bonk/ Leonhardt, § 80 V w V f G , Rdnr. 16; Knack, § 80 V w V f G , Rdnr. 5.4; Stühler, DVB1. 1980, 873; Altenmüller, D Ö V 1978, 906 (911); Pietzner/Ronellenfitsch, S. 244 = Pietzner, BayVBl. 1979, 107 (111); — a. A. Kopp, § 80 V w V f G , Rdnr. 44; Ey ermann/Fröhler, § 73 V w G O , Rdnr. I I a ; Weides, § 26 I I . 64 Vgl. Meyer/Borgs, § 80 V w V f G , Rdnr. 45; Knack, § 80 V w V f G , Rdnr. 7.2; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 80 V w V f G , Rdnr. 35; Giehl, A r t . 80 B a y V w V f G , A n m . V I . l . c ) ; a. A. Kopp, § 80 V w V f G , Rdnr. 39; Ule/Laubinger, § 47 I V ; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 248 (auch bei Ausschluß der aufschiebenden W i r kung); Altenmüller, DVB1. 1978, 285 (289). 68

46. § 80 V w V f G — Kostenerstattung i m Vorverfahren

Vollziehung (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) bezüglich der Kostenlastentscheidung nicht genügen. Eine dennoch zu einem früheren Zeitpunkt getroffene Kostenfestsetzung verstößt gegen die Verfahrensmaxime des § 10 V w V f G und ist rechtswidrig. bb) Vollstreckungsfragen Die Kostenfestsetzungsentscheidung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 (L)VwVfG beinhaltet ferner weder für den Widerspruchsführer noch für die Ausgangsbehörde (noch i n Bayern — vgl. Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG — für einen Drittbeteiligten) einen Vollstreckungstitel. Denn dieser Kostenerstattungsausspruch ist zwar ein Verwaltungsakt, jedoch kein Leistungsbescheid 65. Es ermangelt ihm insoweit an der Erfüllung der Tatbestandsmerkmale der Legaldefinition des Leistungsbescheids, wie sie etwa in § 3 Abs. 2 lit. a) V w V G (Bund) oder etwa Art. 23 (Bay)V w Z V G umschrieben ist: Ein Verwaltungsakt, mit dem eine öffentlichrechtliche Geldleistung gefordert wird. Bei der Entscheidung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 (L)VwVfG w i r d keine Leistung gefordert, sondern nur der Höhe nach festgestellt. I m übrigen wäre das Verwaltungsvollstreckungsrecht ζ. T. auf die Fälle der Vollstreckung zugunsten des Widerspruchsführers gar nicht anwendbar, weil es ζ. T. nur die Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand regelt (so § 1 Abs. 1 V w V G (Bund); anders etwa A r t . 25—27 (Bay)VwZVG). Eine Bestimmung wie in § 61 Abs. 2 (L)VwVfG wurde i n § 80 (L)VwVfG unterlassen. Auch ein Verpflichtungsurteil (beachte hierzu namentlich § 113 Abs. 2 VwGO), m i t dem eine bestimmte Festsetzung i. S. v. § 80 Abs. 3 Satz 1 (L)VwVfG erstrebt wird, kann deshalb nicht weitergehen; hier ist es aber möglich, in entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 3 VwGO m i t der Verpflichtungsklage eine allgemeine Leistungsklage (Zahlungsklage) zu erheben6®. Der allgemeine Verwaltungsrechtsweg (§ 40 Abs. 1 VwGO) für die Leistungsklage (Zahlungsklage) ergibt sich dabei daraus, daß es sich bei der Kostenfestsetzung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 V w V f G um die Regelung eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs handelt 66 . Denn dieser Erstattungsanspruch basiert auf Normen des öffentlichen Rechts und steht i n untrennbarem Zusammenhang m i t der unstreitig öffentlich-rechtlichen Tätigkeit der i m Widerspruchsverfahren handelnden Behörden 67 . Muß eine Kostenfestsetzung i. S. v. § 80 Abs. 3 Satz 1 ( L ) V w V f G zwangsweise durchgesetzt werden, verbleiben daher n u r die allgemeinen Vor65 Vgl. BayVGH BayVBl. 1982, 692; Knack, § 80 V w V f G , Rdnr. 8.2.2; Meyer/ Borgs, § 80 V w V f G , Rdnr. 47; Altenmüller, D V B l . 1978, 285 (291); a. A. Pietzner /Ronellenfitsch, S. 249 = Pietzner, BayVBl. 1979, 107 (112). 66 Vgl. BayVGH a. a. O. 67 Vgl. auch Kopp, § 40 VwGO, Rdnr. 26, 58.

246

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

Schriften. Der Widerspruchsführer (in Bayern ggfls. auch ein Drittbeteiligter) k a n n danach lediglich allgemeine Leistungsklage auf Zahlung m i t dem Ziel der Erlangung eines Vollstreckungstitels nach § 168 Abs. 1 Nr. 1 V w G O erheben. Die Ausgangsbehörde hat demgegenüber die — einfachere — Möglichkeit, sich einen Vollstreckungstitel durch Erlaß eines Leistungsbescheids selbst zu schaffen. Ist die Kostenfestsetzung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 ( L ) V w V f G bereits unanfechtbar, so k a n n ein Leistungsbescheid oder eine Zahlungsklage n u r insoweit angegriffen werden, als darin eine selbständige Rechtsverletzung liegt. Es ist hier jedoch möglich, einen Verwaltungsakt nach § 80 Abs. 3 Satz 1 ( L ) V w V f G u n d einen Leistungsbescheid bzw. eine entsprechende V e r pflichtungsklage u n d eine allgemeine Leistungsklage (vgl. § 113 Abs. 2, 3 VwGO) miteinander zu verbinden 6 ®, zumal beides sehr eng zusammenhängt. De lege ferenda sollte dies eigentlich durch Einführung einer § 61 Abs. 2 V w V f G entlehnten Regelung zu einer Entscheidung zusammengeführt w e r den®8.

cc) Verwaltungskosten

des Widerspruchsbescheids

Nicht unter die Kostenfestsetzung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 (L)VwVfG fällt allerdings eine nach einschlägigem Verwaltungskostenrecht notwendige Festsetzung von Verwaltungskosten (Gebühren und Auslagen) für das Widerspruchsverfahren. Diese erfolgt üblicherweise bereits i m Widerspruchsbescheid. Soweit dabei der Ausgangsbehörde ebenfalls bereits nach einschlägigem Verwaltungskostenrecht ein Auslagenersatz zusteht, kann sich eine Überschneidung mit § 80 Abs. 3 Satz 1 (L)VwVfG ergeben. Hier geht dann das einschlägige Verwaltungskostenrecht dem nach § 1 (L)VwVfG subsidiären § 80 (L)VwVfG vor. dd) Rechtsverhältnis

Wider spruchs führ er — Bevollmächtigter

Der dargestellten Rechtslage zu § 80 Abs. 3 Satz 1 (L)VwVfG entspricht es, daß die danach getroffene Kostenfestsetzung kein Verwaltungsakt mit Drittwirkung ist und demzufolge keinerlei Bindungswirkung für das Rechtsverhältnis zwischen Widerspruchsführer und seinem Bevollmächtigten (§§ 14 ff. VwVfG) entfaltet 69 . Eine solche Bindungsw i r k u n g ließe sich weder aus dem Wortlaut des § 80 (L)VwVfG noch aus dessen Sinn und Zweck entnehmen. Maßgeblich für den Vergütungsanspruch des Bevollmächtigten sind vielmehr das zwischen i h m und dem Widerspruchsführer bestehende (bürgerlich-rechtliche) Rechtsverhältnis und insbesondere die Vorschriften der BRAGO, allerdings ohne die Möglichkeit der Kostenfestsetzung nach § 19 BRAGO. Ein Rechtsschutzbedürfnis des Widerspruchsführers für eine gerichtliche Überprüfung der Kostenfestsetzung ist daher stets unabhängig vom Vergütungsanspruch des Bevollmächtigten zu bejahen, zumal dieser über den nach § 80 Abs. 3 Satz 1 (L)VwVfG festgesetzten hinausgehen kann. ®8 So auch Altenmüller, DVB1.1978, 285 (291). «9 Vgl. OVG Berlin N J W 1982, 2516.

46. § 80 V w V f G — Kostenerstattung i m Vorverfahren

Als Kehrseite dessen ist aber dem Bevollmächtigten im Verwaltungsrechtsweg ein Klagerecht im eigenen Namen zu versagen. ee) Kein Vorverfahren bei Festsetzung durch die Widerspruchsbehörde W i r d die Kostenfestsetzung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 (L)VwVfG von der Widerspruchsbehörde getroffen, so entfällt insoweit ein Vorverfahren nach den §§ 68 ff. VwGO, weil es sich unbeschadet des Verwaltungsaktscharakters inhaltlich um eine akzessorische Folgeentscheidung zum Widerspruchsbescheid handelt, auf die deshalb die §§ 68 Abs. 1 Nr. 2, 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO entsprechend anzuwenden sind 70 . g) Anwendbarkeit des § 80 (L) V w V f G über das Vorverfahren nach den §§ 68 ff. V w G O hinaus?

aa) Unmittelbare

Geltung

§ 80 (L)VwVfG scheint vor allem durch die mehrfache Verwendung des Begriffs Widerspruch i m Wortlaut dieser Vorschrift auf den außergerichtlichen Rechtsbehelf der §§ 68 ff. VwGO abzustellen. Die Anwendbarkeit ist insoweit selbstverständlich. Darüber hinaus gilt § 80 (L)VwVfG infolge des Anwendungsbefehls i n § 79, 2. Halbsatz (L)VwVfG grundsätzlich auch für andere förmliche außergerichtliche Rechtsbehelfsverfahren, soweit sie i n den Anwendungsbereich der §§ 1, 2 (L)VwVfG fallen, ζ. B. das Widerspruchsverfahren nach dem FlurbG, das Beschwerdeverfahren nach der WBO oder nach § 57 BLG, das Vorverfahren nach § 155 BBauG i. V. m. einer entsprechenden landesrechtlichen Verordnung 7 1 . Ebenso unproblematisch erscheint die Anwendung auf das beamtenrechtliche Vorverfahren nach §126 Abs. 3 BRRG, soweit es u m Leistungs- oder Feststellungsansprüche geht, die ja kein Begehren auf Erlaß eines Verwaltungsakts darstellen. Denn hier sind jedenfalls der Widerspruchsbescheid und der Abhilfebescheid Verwaltungsakte, das Widerspruchsverfahren damit ein Verfahren i. S. v. § 9 VwVfG 7 2 . 70 Vgl. BVerwG BayVBl. 1981, 698; 1982, 29 = N V w Z 1982, 36; BayVGH B a y V B l . 1982, 692; OVG Berlin N J W 1982, 2516; Altenmüller, D V B l . 1978, 285 (290, 291); a. A. Meyer/Borgs, § 80 V w V f G , Rdnr. 51; Knack, § 80 V w V f G , Rdnr. 8.2.1; Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 80 V w V f G , Rdnr. 34; w o h l auch Kopp, § 80 V w V f G , Rdnr. 9. 71 Vgl. etwa Meyer/Borgs, § 80 V w V f G , Rdnr. 8; Kopp, § 80 V w V f G , Rdnr. 42; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 232; Altenmüller, D V B l . 1978, 285. 72 Vgl. Meyer/Borgs, § 80 V w V f G , Rdnr. 7; Altenmüller, D V B l . 1978, 285.

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I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

bb) Anwendung außerhalb des Anwendungsbereichs der §§1,2 (L)VwVfG? (insbes. Kommunalabgabensachen) Strittig ist indessen, ob § 80 (L)VwVfG auch für solche Vorverfahren gilt, die nicht in den Anwendungsbereich der §§ 1, 2 (L)VwVfG fallen, die aber nach den §§ 68 ff. VwGO durchzuführen sind und für die keine anderweitigen Sondervorschriften bestehen. Entzündet hat sich dieser Streit vor allem bezüglich des Widerspruchsverfahrens in Kommunalabgabensachen, w e i l die jeweiligen §§ 2 Abs. 2 Nr. 1 (L)VwVfG die A n wendung der (L)VwVfGe für „Verwaltungsverfahren, i n denen Rechtsvorschriften der Abgabenordnung anzuwenden sind" (so z. B. § 2 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG.NW), regelmäßig ausschließen. Es handelt sich dabei aber nicht nur um ein Problem des Kommunalabgabenrechts, wenn auch dort das Hauptanwendungsfeld liegt. Die Fragestellung ist hier vielmehr, ob § 80 (L)VwVfG im Verhältnis zu den §§ 1, 2 (L)VwVfG eine bewußte oder eine planwidrig unvollständige Regelung enthält. Angesichts der i n § 80 Abs. 4 (L)VwVfG getroffenen erweiternden Regelung für das Rieht er dienstrecht, die eine Ausnahme von der Ausnahme des § 2 Abs. 3 Nr. 1 (L)VwVfG darstellt, sowie der i n § 2 Abs. 3 Nr. 2 (L)VwVfG eigens angeordneten Geltung des § 80 (L)VwVfG für Prüfungsverfahren kann nur der Schluß gezogen werden, daß § 80 (L)VwVfG nach dem gesetzgeberischen Willen nicht als allgemeine Ergänzung der §§ 72, 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO konzipiert und daher einer Anwendung über die §§ 1, 2 (L)VwVfG hinaus grundsätzlich nicht zugänglich ist 73 . Diese Auffassung w i r d auch bestärkt durch die Schaffung weiterer vergleichbarer, sachlich gleichwohl eigenständiger Regelungen, die ebenfalls i m Rahmen der §§68 ff. VwGO Anwendung finden können, wie etwa § 63 SGB X. Soweit dagegen Argumente des Art. 3 Abs. 1 GG ins Feld geführt werden (gleichheitssatzwidrige Versagung der Kostenerstattung), ist dem entgegenzuhalten, daß insoweit nicht an die §§68 ff. VwGO als solche angeknüpft werden darf, weil die Kostenvorschriften der §§ 72, 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO nur formale, keine materielle Bedeutung haben 74 ; deren Regelung erschöpft sich darin, daß eine nach Sachgesetz gebotene Verwaltungskostenentscheidung zum formellen Bestandteil des Abhilfe- oder Widerspruchsbescheids gemacht wird. Eine Gleichbehandlung ist daher nur im Rahmen des jeweiligen Sach73

Vgl. OVG Münster DÖV 1979, 648 = DVB1. 1979, 787; N J W 1980, 356; HessVGH HessStGZ 1978, 405; Knack, § 80 V w V f G , Rdnr. 3.4.1; Finkelnburg/ Lässig, § 2 V w V f G , Rdnr. 18; Pietzner/Ronellenfitsch, S. 231, 232 = Pietzner, BayVBl. 1979, 107 (108); Altenmüller, DVB1.1978, 285; Erichsen, V e r w A r c h 1979, 349 (354, 355); — a. Α. Bad.-Württ. VGH N W v Z 1982, 633; Kopp, § 80 V w V f G , Rdnr. 47 u n d § 73 V w G O , Rdnr. 17; Redeker/von Oertzen, § 73 V w G O , Rdnr. 25; Met/er/Borgs, § 80 V w V f G , Rdnr. 3 ff. u n d 10; Flohr, K S t Z 1978, 21; Kortmann, DVB1. 1980, 600. 74 BVerwGE 40, 313.

46. § 80 V w V f G — Kostenerstattung i m Vorverfahren

gesetzes geboten. Für eine Gleichbehandlung über den Kompetenzraum eines Gesetzgebers hinaus (Bund/Länder) ist i m übrigen von Verfassungs wegen generell kein Raum. Es ist daher schon deshalb sachlich nicht zu beanstanden, wenn § 80 VwVfG und § 63 SGB X differieren, die AO 1977 überhaupt keine Kostenregelung enthält und Länderregelungen ζ. T. von § 80 V w V f G abweichen (z. B. Art. 80 BayVwVfG; § 19 Rhld.-Pfälz. AGVwGO), selbst wenn i m Einzelfall für die Ungleichbehandlung mancher Sachmaterien insoweit kein sachlicher Differenzierungsgrund ersichtlich sein sollte. Bestätigt w i r d dieses Ergebnis auch dadurch, daß es nach h. M. einen allgemeinen Rechtsgrundsatz des I n halts, wonach der i m Verwaltungsverfahren obsiegende Beteiligte einen Anspruch auf Kostenerstattung habe, nicht gibt 75. Speziell zu den Streitigkeiten über Kommunalabgaben ist ferner anzuführen, daß § 2 Abs. 2 Nr. 1 (L)VwVfG die Absicht verfolgt, die A n wendungsbereiche der beiden „großen", i n sich geschlossenen Verfahrensordnungen (L)VwVfG und AO 1977 zu trennen 76 . I m Hinblick auf den Charakter des Widerspruchsverfahrens als Verwaltungsverfahren kann dabei auch ohne Bezugnahme auf § 365 Abs. 1 AO 1977 systematisch ernsthaft nicht bestritten werden, daß i m Bereich der Kommunalabgaben die §§68 ff. VwGO grundsätzlich durch diejenigen Vorschriften der AO 1977 ergänzt werden, auf die für das entsprechende erstinstanzliche Verwaltungsverfahren gesetzlich verwiesen ist 7 7 . Da auch die Kommunalabgabengesetze m i t dieser zwar nicht vollständigen Verweisung auf die AO 1977 gemessen am V w V f G gleichwohl eine in sich geschlossene Verfahrensordnung darstellen, könnte auch hier eine Lückenfüllung aus den (L)VwVfGen nur stattfinden, wenn insoweit planwidrige, also unbewußte Lücken i n der gesetzlichen Regelung vorlägen. Dies ist aber bezüglich des Fehlens einer § 80 (L)VwVfG vergleichbaren Regelung einfach nicht der Fall, wie § 80 Abs. 4 und § 2 Abs. 3 Nr. 2 (L)VwVfG belegen. F ü r die hier vertretene Auffassung spricht schließlich auch der infolge der Nichtigkeit des Staatshaftungsgesetzes nicht i n K r a f t getretene § 80a AO 1977 (vgl. A r t . 2 Nr. 1 l i t . a) u n d A r t . 14 Abs. 2 des Gesetzes v o m 18. 8.1980, BGBl. S. 1537). Denn § 80a A O 1977 hätte — w e n n auch aus staatshaftungsrechtlichen M o t i v e n — doch i m m e r h i n eine Teilregelung der Kostenproblemat i k des außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahrens bedeutet, die nach der ausdrücklichen Aussage des Gesetzgebers (Art. 2 Nr. 2 G v o m 18.8.1980 a. a. O.) auch i m Kommunalabgabenrecht hätte gelten sollen. Die durch die fehlende Geltung des § 80 ( L ) V w V f G i n derartigen Fällen nicht mögliche Kostenerstattung hindert i m übrigen nicht die Erhebung von Verwaltungskosten (Gebühren u n d Auslagen) nach einschlägigem V e r w a l tungskostenrecht. 75 76 77

Vgl. Stühler, D V B l . 1980, 873 (876, 877) m. w. N. Vgl. OVG Münster a. a. O.; dies gesteht auch Flohr, K S t Z 1978, 21 (22), zu. Vgl. OVG Münster a. a. O.; vgl. ferner oben I I I . 1. d).

250

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

cc) Abweichende landesrechtliche Regelungen (insbes. Art 80 Abs. 4 BayVwVfG) Landesrechtlich bestehen hier aber ζ. T. abweichende Regelungen. A n erster Stelle ist hier Rheinland-Pfalz zu nennen, w e i l dort die Kostenerstattung i m Vorverfahren i n § 19 AGVwGO geregelt ist, ohne daß sie insoweit i m Anwendungsbereich eingeschränkt wäre. Abweichend ist ferner auch die Rechtslage nach Art. 80 BayVwVfG. Zwar schließt auch A r t . 2 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG von seinem Anwendungsbereich aus „Verfahren, die unter A r t . 10 des Kommunalabgabengesetzes (KAG) fallen"; das sind Verfahren, für die i n weitem Umfang auf die AO 1977 verwiesen wird. Jedoch wollte der bayerische Gesetzgeber die unbeschränkte Geltung der Vorgängervorschrift — des Art. 16 AGVwGO — durch die Übernahme i n das BayVwVfG i n seinem sachlichen Anwendungsbereich nicht schmälern 78 . Art. 80 Abs. 4 BayVwVfG, der die Geltung der Absätze 1—3 „auch für andere förmliche Rechtsbehelfe" anordnet, erweitert damit wiederum den durch A r t . 2 Abs. 2 Nr. 1 B a y V w V f G zunächst beschränkten Anwendungsbereich des A r t . 80 B a y V w V f G auf andere Rechtsbehelfe als solche i. S. der A r t . 79 ff. BayVwVfG. Er erfaßt deshalb auch solche Rechtsbehelfe nach den §§ 68 ff. VwGO, die nicht über Art. 79, 2. H.S. BayVwVfG durch das BayVwVfG, sondern ζ. B. i m Rahmen des Art. 10 K A G durch Vorschriften der AO 1977 ergänzt werden, zumal A r t . 80 Abs. 1—3 BayV w V f G auf erstere abgestellt ist (siehe z. B. Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz). Hätte der bayerische Gesetzgeber vom Rechtsstand des Art. 16 AGVwGO, der — i m Gegensatz zum jetzigen § 80 V w V f G — als eine allgemeine Ergänzung zu den §§ 72, 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO konzipiert war, abgehen wollen, hätte er dies zum Ausdruck bringen müssen. Durch die stattdessen getroffene Regelung i n A r t . 80 Abs. 4 B a y V w V f G hat er aber erkennbar an dem vordem geltenden Rechtsstand der einheitlichen Regelung der Kostenerstattung für förmliche außergerichtliche Rechtsbehelfe festgehalten 79 . dd) Abwasserabgabensachen Dieselbe Problematik ergibt sich übrigens bei der Erhebung der Abwasserabgabe, soweit Landes-VwVfGe w i e etwa § 2 Abs. 2 Nr. 1 V w V f G . N W 78 Vgl. amtl. Begründung, LT-Drucks. 8/3551, Sechster T e i l — Rechtsbehelfsverfahren, S. 35. 79 Vgl. Giehl, A r t . 80 B a y V w V f G , A n m . 1.2. b); Birkner, Verwaltungskostenrecht f ü r Staats- u n d Gemeindebehörden i n Bayern, A r t . 11 K G , A n m . 3; Bekanntmachung des B a y S t M d l v o m 18. 2.1977 — MAB1. S. 94 ff. — zur A n w e n d u n g des B a y V w V f G , Ziffer 1 lit. b); Wuttig, Gemeindliches Satzungsrecht, T e i l V — Frage 19 m i t ζ. T. abweichender Begründung; BayVGH BayVBl. 1982, 439, der aber A r t . 80 Abs. 4 B a y V w V f G insoweit n u r f ü r entsprechend anwendbar hält.

47. §§ 81—87, 88—93 V w V f G — Ehrenamtliche Tätigkeit, Ausschüsse

251

generell auf Verwaltungsverfahren abstellen, i n denen die A O 1977 A n w e n dung f i n d e t Nicht davon betroffen ist etwa Bayern, w e i l sich hier A r t . 2 Abs. 2 Nr. 1 B a y V w V f G n u r auf Kommunalabgaben bezieht.

47. §§ 81—87, 88—93 VwVfG — Ehrenamtliche Tätigkeit, Ausschüsse a) Grundsätzliche Anwendbarkeit

Die Vorschriften des Teils V I I des V w V f G haben für das Widerspruchsverfahren keine nennenswerte Bedeutung. Gleichwohl sind diese Bestimmungen i m Vorverfahren grundsätzlich anwendbar 1 . Voraussetzung ist allerdings, daß aufgrund besonderer gesetzlicher Regelungen i m Widerspruchsverfahren ehrenamtlich Tätige und/oder Ausschüsse zum Handeln oder zur M i t w i r k u n g berufen sind. Z u nennen sind hier vor allem Widerspruchsausschüsse i. S. v. § 73 Abs. 2 VwGO (z. B. i m Wehrpflichtrecht oder i m Landesrecht — AGVwGO — z. B. von Hamburg, Rheinland-Pfalz oder Saarland). Freilich sind solche Widerspruchsausschüsse regelmäßig verhältnismäßig vollständig verfaßt, so daß jedenfalls i n der Regel der Raum für eine Lückenfüllung aus den §§ 81 bis 93 V w V f G gering ist; gänzlich ausgeschlossen ist er aber nicht. Dabei gehen auch Vorschriften i n Rechts Verordnungen den §§ 81—93 V w V f G vor, wie sich aus der Verwendung des Begriffs Rechtsvorschriften i n den §§81 und 88 V w V f G ohne weiteres entnehmen läßt. Keine Anwendung finden können die §§ 81—93 V w V f G , soweit i m W i d e r spruchsverfahren kommunale Βeschlußgrernten aller A r t die Entscheidung als interne Willensbildung zu treffen haben, w e i l diese Gremien ausschließlich u n d abschließend i n den jeweiligen Kommunalverfassungsgesetzen geregelt sind 2 . b) Bedeutung im einzelnen

Die §§ 81—87 V w V f G regeln an sich nur das Innenverhältnis und Statusfragen der ehrenamtlich Tätigen. Darin angesprochene Grundsätze wie die Verpflichtung zur Unparteilichkeit i n § 83 Abs. 1 V w V f G ergeben sich für das (Außen-)Verhältnis der Beteiligten zur Behörde bereits aus den allgemeinen Vorschriften wie ζ. B. aus den §§ 20, 21 VwVfG. A u f das Verwaltungsverfahren wirken die §§ 81—87 V w V f G daher regelmäßig nur mittelbar ein 3 . 1 Vgl. Knack, § 79 V w V f G , Rdnr. 7.6; Meyer/Borgs, § 79 V w V f G , Rdnr. 17; Kopp, § 79 V w V f G , Rdnr. 9, f ü r die §§ 88—93 V w V f G . 2 Vgl. Knack, v o r § 81 V w V f G , Rdnr. 6.2; Kopp, § 81 V w V f G , Rdnr. 7, 8 und § 88 V w V f G , Rdnr. 7. 3 Vgl. Kopp, § 81 V w V f G , Rdnr. 2.

252

I I I . Einzeluntersuchung der Anwendbarkeit

Demgegenüber beinhalten die §§ 88—93 V w V f G Vorschriften über das Verfahren vor Ausschüssen. Werden solche Ausschüsse i m Widerspruchsverfahren tätig, so gewinnen diese Bestimmungen — und zwar primär die §§ 90, 91 und 92 VwVfG, ausnahmsweise auch die §§ 89, 93 V w V f G — die Bedeutung wesentlicher Verfahrensvorschriften i. S. v. § 79 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Ihre Verletzung berechtigt grundsätzlich zu einer isolierten Anfechtung des Widerspruchsbescheids, sofern i m Einzelfall ein Rechtsschutzbedürfnis besteht (zu den bloß intern mitwirkenden Ausschüssen vgl. auch §§ 44 Abs. 3 Nr. 3, 45 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG).

c) Auswirkungen fehlerhafter Bestellung oder Besetzung

I n diesem Zusammenhang stellt sich die Frage der Auswirkungen einer fehlerhaften Bestellung von ehrenamtlich Tätigen bzw. Ausschußmitgliedern sowie einer fehlerhaften Besetzung von Ausschüssen, namentlich i m Widerspruchsverfahren. Für den Bereich der Beamten bestimmen die Beamtengesetze (vgl. § 14 BBG, A r t . 18 BayBG), daß bei nichtiger oder zurückgenommener Ernennung aus Gründen der Rechtssicherheit die von dem Ernannten bis zum Verbot der Dienstgeschäfte bzw. bis zur Rücknahme vorgenommenen Amtshandlungen i n gleicher Weise gültig sind wie die von einem ordnungsgemäß bestellten Beamten 4 . Dieser Rechtsgedanke muß, soweit i n Ausschüssen nicht ohnehin Beamte mitwirken, hier jedenfalls entsprechend herangezogen werden, weil hier die Gründe der Rechtssicherheit in ebensolcher Weise i m Außenverhältnis eine Gültigkeit der Amtshandlungen erfordern. Soweit Ausschüsse i n fehlerhafter Zusammensetzung handeln, macht dies einen so erlassenen Verwaltungsakt (Widerspruchsbescheid) grundsätzlich weder nichtig noch anfechtbar. Denn in einem derartigen Fall w i r d lediglich eine behördenintern unzuständige Stelle tätig; dies ist i m Außenverhältnis aber unerheblich 5 . Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (gesetzlicher Richter) gilt hier offensichtlich nicht, weil Ausschüsse — auch wenn sie i m Einzelfall weisungsunabhängig ausgestaltet sind — immer Teil der Exekutive, also Behörden oder ggfls. Behördenteile sind. Als ein Verstoß gegen die sachliche Zuständigkeit ist es jedoch anzusehen, wenn dabei speziell die Besetzung regelnde Rechtsvorschriften verletzt werden. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn dem Ausschuß ein Vertreter einer bestimmten Berufsgruppe anzugehören hat, er aber nicht m i t w i r k t und die fehlende M i t w i r k u n g nicht ihrerseits durch Vorschriften wie § 90 V w V f G gerechtfertigt wird. Ist indessen ζ. B. lediglich ein 4

Vgl. Forsthoff, Verwaltungsrecht, Allgemeiner Teil, § 12b). Vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, § 44 V w V f G , Rdnr. 27; Wolff /Bachof, V w R I, § 51 I I I . c) 5. 5

47. §§ 81—87, 88—93 V w V f G — Ehrenamtliche Tätigkeit, Ausschüsse

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Ausschußmitglied aufgetreten, das zwar dieser Gruppe angehört, aber für die konkrete Sitzung nicht an der Reihe war, so ist dies irrelevant. I n diesen Bereich gehört auch der Fall, daß anstelle der gesetzlich bestimmten Zuständigkeit eines Ausschusses oder Kollegiums dessen Vorsitzender allein handelt; auch dieser Verstoß gegen die sachliche Zuständigkeit macht den so erlassenen Verwaltungsakt (Widerspruchsbescheid) regelmäßig anfechtbar®. d) Beschlußunfähiger Ausschuß

Beruht der Verwaltungsakt (Widerspruchsbescheid) auf dem Beschluß eines gemäß § 90 V w V f G beschlußunfähigen Ausschusses, ist jedenfalls der Verwaltungsakt selbst aus Gründen der Rechtssicherheit nur anfechtbar, nicht nichtig. Dagegen ist der Beschluß rechtsunwirksam, da es insoweit die Unterscheidung Nichtigkeit/Anfechtbarkeit hinsichtlich der Fehlerfolgen nicht gibt. Für bloß mitwirkende Ausschüsse ist dies i n § 44 Abs. 3 Nr. 3 V w V f G geregelt; für unmittelbar handelnde Ausschüsse kann nichts anderes gelten 7 .

6 Vgl. Kopp, § 44 V w V f G , Rdnr. 12; Stelkens/Bonk/Leonhardt, ebd.; Wolff / Bachof, V w R I, § 51 I I I . c) 5; vgl. auch oben I I I . 34. a) cc). 7 Vgl. Kopp, § 90 V w V f G , Rdnr. 4; Ule/Laubinger, § 14 I I I . 1; Meyer/Borgs, § 90 V w V f G , Rdnr. 7, die aber die U n w i r k s a m k e i t des Beschlusses als solchem bestreiten.

Schlußbemerkung Ein großer W u r f ist m i t dem V w V f G nicht gelungen. Das liegt teils an der i m Verhältnis großen Zahl mißglückter Vorschriften, noch mehr aber daran, daß es nicht möglich war, die Rechtseinheit durch die Beschränkung auf nur ein (Bundes-jGesetz zu sichern. I m Ergebnis bestehen neben dem nur für Bundesbehörden geltenden Bundes-VwVfG elf Ländergesetze, zumal auch diejenigen Landes-VwVfGe, die nur auf das Bundes-VwVfG verweisen, stets einige Abweichungen vorsehen. Hinzu kommt ferner das wichtige, weitgehend mit dem V w V f G identische erste Kapitel des SGB X , dessen Herausnahme aus dem Anwendungsbereich des V w V f G nicht gerechtfertigt ist und ein typisches Beispiel für Ressortegoismus darstellt. Lediglich die Sonderregelungen des Rechts der Folgen des Zweiten Weltkriegs sind — weil mittlerweile von geringer Bedeutung — eher zu verschmerzen. Vergleicht man den durch die VwVfGe erreichten Rechtsstand m i t dem des Verwaltungsprozeßrechts, so läßt sich lediglich die Aussage treffen, daß insoweit erst der Zustand erreicht ist, der dort vor Inkrafttreten der VwGO am 1.4.1960 galt. Es erscheint deshalb unabweisbar, das Bundes-VwVfG, die Landes-VwVfGe und das SGB X (erstes Kap.) nur als ersten Schritt in Richtung einer Rechtseinheit zu betrachten, wie sie etwa auch i m Bereich des Verwaltungsprozeßrechts durch den Entwurf einer VwPO angestrebt wird. Ein derartiges Streben nach Rechtsverheitlichung ist allerdings nur sinnvoll, wenn die Länder bereit sind, einer dafür unumgänglichen Grundgesetzänderung zuzustimmen. Bei einer solchermaßen einheitlichen Lösung könnte auch das insgesamt eher verwirrende Subsidiaritätssystem der VwVfGe überwunden werden. Unabdingbar wäre ferner die Einbeziehung des SGB X (erstes Kap.), sehr naheliegend außerdem die Aufnahme von V w Z G und V w V G I n Hinblick auf die dann mögliche Rechtseinheit müßte schließlich auch ernsthaft geprüft werden, ob i n eine derartige allgemeine „Verwaltungsverfahrensordnung" nicht auch die AO, das außergerichtliche Rechtsbehelfsverfahren und evtl. sogar die Formalien des Erlasses von Verordnungen und Satzungen eingearbeitet werden sollten.

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258

Schrifttumsverzeichnis

Sehr oeder -Printzen/ Engelmann/ Wiesner/von Wulff en: K o m m e n t a r z u m Sozialgesetzbuch Verwaltungsverfahren — SGB X —, 1981 Schrödter:

K o m m e n t a r zum Bundesbaugesetz, 4. Auflage, 1980

Schunck/De 1977

Clerk:

K o m m e n t a r zur Verwaltungsgerichtsordnung, 3. Auflage,

Skouris: Bescheidungsform bei Identität von Ausgangs- u n d Widerspruchsbehörde, D Ö V 1982, 133 — Die Rücknahme f o r m - u n d verfahrensfehlerhafter Verwaltungsakte, N J W 1980, 1721 Stelkens: Die Änderung höchstrichterlicher Rechtsprechung als nachträgliche Änderung der Rechtslage i. S. des § 51 Abs. 1 Nr. 1 V w V f G , N V w Z 1982, 492 — Verfahrenshandlungen i. S. des § 44a Satz 1 V w G O , N V w Z 1982, 1137 Stelkens/Bonk/Leonhardt: 1978

Kommentar

zum

Verwaltungsverfahrensgesetz,

Stühler: Die Kostenfrage i m Widerspruchsverfahren bei Verwaltungsakten m i t D r i t t w i r k u n g , DVB1 1980, 873 Theuersbacher:

A n m e r k u n g zu B a y V G H B a y V B l 1978, 16 i n B a y V B l 1978, 18

Thomas/Putzo:

K o m m e n t a r zur Zivilprozeßordnung, 12. Auflage, 1982

Trzaskalik: Das Widerspruchsverfahren der V w G O i m Lichte der allgemeinen Prozeßlehre (ohne Jahresangabe) Τ schira/Schmitt Glaeser: Verwaltungsprozeßrecht, Kurzlehrbuch m i t System a t i k u n d Fallbearbeitung, 5. Auflage, 1982 — Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes u n d des Freistaates Bayern m i t einführender Kommentierung, 1976 Ule: Verwaltungsprozeßrecht, Studienbuch, 7. Auflage, 1978 Ule!Laubinger:

Verwaltungsverfahrensrecht, Studienbuch, 2. Auflage, 1979

Vogel: Die Lehre v o m Verwaltungsakt nach Erlaß der Verwaltungs Verfahrensgesetze, B a y V B l 1977, 617 Wallerath: Verspätete Einlegung des Widerspruchs, Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand u n d Zweitbescheid, D Ö V 1970, 653 Weides: Verwaltungsverfahren u n d Widerspruchsverfahren, reihe, 2. Auflage, 1981

JuS-Schriften-

Wolff /Bachof: Verwaltungsrecht (VwR) I — I I I , Studienbuch; Band 1 — 9. Auflage, 1974 Band I I — 4. Auflage, 1976 Band I I I — 4. Auflage, 1978 Wuttig: Gemeindliches Satzungsrecht — i n Praxis u n d Rechtsprechung, Schriftenreihe des Bayer. Gemeindetags, Stand: Aug. 1982

Geeetzesentwürfe E n t w u r f eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, ( E / V w V f G 1973)

BT-Drucksache 7/910, 1973

E n t w u r f eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, BT-Drucksache VI/1173, 1970 ( E / V w V f G 1970) Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, erarbeitet von einem Bund-Länder-Ausschuß, K ö l n 1963 (EVwVerfG 1963) Musterentwurf eines VerwaltungsVerfahrensgesetzes, des Entwurfs des Bund-Länder-Ausschusses, 1968

„Münchner

Fassung"

E n t w u r f einer Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), BT-Drucksache III/1094, 1959 E n t w u r f einer Verwaltungsprozeßordnung 1982

(VwPO), BR-Drucksache 100/82,

E n t w u r f einer Verwaltungsprozeßordnung (VwPO), vorgelegt v o m K o o r d i nierungsausschuß zur Vereinheitlichung der V w G O , der FGO u n d des SGG, 1978 Synopse zum E n t w u r f einer Verwaltungsprozeßordnung, gefertigt i m B u n desministerium der Justiz, 1978 E n t w u r f eines Sozialgesetzbuches (SGB) — Verwaltungsverfahren —, B T Drucksache 8/2034, 1978 E n t w u r f eines Staatshaftungsgesetzes (StHG), BT-Drucksache 8/2079, 1978 E n t w u r f eines Staatshaftungsgesetzes (StHG), BT-Drucksache 9/25, 1980 E n t w u r f eines Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes LT-Drucksache 8/3551, 1976

(BayVwVfG),

Die Anwendbarkeit der Verwaltungs Verfahrensgesetze auf das Widerspruchsverfahren nach der VwGO Schnellübersicht Die k u r s i v gesetzten WV WB AB WF

VwVfG

WV

Seitenziffern geben die Hauptfundstelle an = Widerspruchsverfahren = Widerspruchsbescheid = Abhilfebescheid = Widerspruchsführer

WB

AB

Bemerkungen

Seite

§ 1

ja

Begrenzung der A n wendung des V w V f G auf die V w G O

66

§ 2

ja

w i e oben § 1 V w V f G

66, 69, 70

f ü r erstinstanzliche Handlungsformen

71

ζ. T.

§ 3

ζ. T.

§§ 4 - 8

ja

72

§ 9

ja

72, 75

§ 10

ja

87

§ H

ja

92

§ 12

ja

§ 13

ζ. T.

§ 14

ja

§ 15

ja

§ 16

ja

§ 17

ζ. T.

92 nicht anwendbar § 13 Abs. 1 Nr. 2 V w V f G

93 61, 107

nein

ja

für W B gelten § 73 Abs. 3 S. 1 V w G O i. V. m. § 56 Abs. 3 V w G O u n d §§ 173 V w G O , 175 Abs. 1 S. 2, 3 ZPO

62, 108

109 Widerspruchsform aus- 110 schließlich i n § 70 V w G O geregelt;

Anwendbarkeit der Verwaltungsverfahrensgesetze

VwVfG

WV

WB

AB

Bemerkungen

261

Seite

§ 17 Abs. 2 V w V f G gilt nicht für W F § 18

ja

§ 19

ζ. T.

§ 20

ja

§ 21

ja

§ 22

nein

§ 23 Abs. 1, 2 Abs. 3, 4

ja nein

§ 24

ja

110, 112 an gemeinsamen V e r 110, 112 treter keine Zustellung von W B oder A B möglich; er hat keine Befugnis zur Widerspruchseinlegung oder Klageerhebung 117 117 es gelten §§ 69, 70 Abs. 1 V w G O

§ 70 V w G O abschließend

56, 118 119 119 120 123

§ 25

ja

124

§ 26

ja

124

§ 27

ja

§ 28 Abs. 1

Abs. 2, 3

ζ. T.

124 125 § 71 V w G O gilt n u r für 125 echten D r i t t e n (nicht WF) vor Erlaß des W B ; ansonsten § 28 Abs. 1 VwVfG

ja

125, 130

§ 29

ja

131

§ 30

ja

133

§ 31

ζ. T.

für V w G O - F r i s t e n nach 60, 62, — § 70 Abs. 1 S. 1 133 — § 60 Abs. 2 S. 1 — § 60 Abs. 3 — § 58 Abs. 2 S. 1 gelten ausschließlich § 57 Abs. 1 u n d § 57 Abs. 2 V w G O i. V. m. § 222 ZPO

262

Anwendbarkeit der Verwaltungsverfahrensgesetze

VwVfG

WV

§ 32

ζ. T.

§§ 33, 34

WB

AB

Bemerkungen

Seite

für Widerspruchsfrist 60, 61, gelten ausschließlich 135 §§ 70 Abs. 2, 60 Abs. 1—4 V w G O ; anstatt § 32 Abs. 1 S. 2 V w V f G gelten insoweit §§ 173 V w G O , 85 Abs. 2 ZPO 138

ja

§ 35

ja

ja

§ 35 S. 2 V w V f G n u r als erstinstanzliche Handlungsform

§ 36

ζ. T.

ja

bei W B Einschränkun- 143 gen nach Verwaltungsorganisationsrecht

§ 37 Abs. 1 Abs. 2 Abs. 3 Abs. 4

ja nein ja ja

ja nein ja ja

151 151 152 155 156

§ 38

nein

ja

156

§ 39

ζ. T.

ja

für W B gilt § 73 Abs. 3 159 S. 1 V w G O ; § 39 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 V w V f G daher nicht anwendbar

ja

ja

161

§ 41

ζ. T.

ja

für W B gelten §§ 73 Abs. 3 S. 1, 56 Abs. 2 V w G O ; § 41 V w V f G anwendbar f ü r nicht beschwerte Beteiligte (nicht WF)

§ 42

ja

ja

f ü r Kostenentscheidung 166 zusätzlich § 120 V w G O analog

§ 43

ja

ja

168

§ 44

ja

ja

173

ja nein

ja nein

§ 40

§ 45 Abs. 1, 2 Abs. 3

ja

ja nein

§ 45 Abs. 3 V w V f G (Bund) läuft leer; § 45 Abs. 3 L V w V f G ist (mindestens partiell) verfassungswidrig

139

60, 61, 163

185 185 135, 136t 192

Anwendbarkeit der Verwaltungsverfahrensgesetze

WV

WB

AB

Bemerkungen

§ 46

ja

nein

ja

f ü r W B gilt § 79 Abs. 2 S. 2 V w G O

§ 47

ja

VwVfG

263

Seite 192

ja

ja

205

§§ 48, 49

nein

ja

Ausnahme bei W B : 206 Aufhebung zur A b h i l f e gegenüber anhängiger Klage zulässig; vgl. § 113 Abs. 1 S. 4 V w G O

§ 50

nein

ja

Ausnahme bei W B : w i e oben bei §§ 48, 49 VwVfG

nein

nein

§ 51 § 52

nein

226 bei W B : § 52 V w V f G entsprechend anwendbar auf den F a l l der sofort vollziehbaren Aufhebung

ja

§ 53

214

228

229

—

ζ. T.

n u r Vergleichsvertrag 75, 230 nach § 55 V w V f G statthaft; übrige Vorschriften anwendbar, soweit sie sich darauf beziehen

§§ 63—71

nein

87, 231

§§ 72—78

nein

87, 231

§§ 54—62

§ 79

ja

ja

reine Rechtsbehelfsvorschrift

42, 231

§ 80

ja

ja

reine Rechtsbehelfsvorschrift

231

§§ 81—87

ja

ζ. T. Sonderrecht i n Ausführungsvorschriften zu § 73 Abs. 2 VwGO

251

§§ 88—93

ja

w i e oben §§ 81—87 VwVfG

251