Europäisches Konzernrecht: Eine Untersuchung auf der Grundlage eines Vergleichs des deutschen und englischen Rechts [1 ed.] 9783428543410, 9783428143412

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Schriften zum Internationalen Recht Band 194

Europäisches Konzernrecht Eine Untersuchung auf der Grundlage eines Vergleichs des deutschen und englischen Rechts

Von

Laurenz Tholen

Duncker & Humblot · Berlin

LAURENZ THOLEN

Europäisches Konzernrecht

Schriften zum Internationalen Recht Band 194

Europäisches Konzernrecht Eine Untersuchung auf der Grundlage eines Vergleichs des deutschen und englischen Rechts

Von

Laurenz Tholen

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg hat diese Arbeit im Jahre 2013 als Dissertation angenommen.

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© 2014 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7646 ISBN 978-3-428-14341-2 (Print) ISBN 978-3-428-54341-0 (E-Book) ISBN 978-3-428-84341-1 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Vorwort Über die Schaffung eines einheitlichen Konzernrechts in Europa wird bereits seit langem diskutiert. Die vorliegende Arbeit greift diese langanhaltende Diskussion – beginnend mit den gescheiterten Vorentwürfen für eine Konzernrechtsrichtlinie aus den Jahren 1974/1975 und 1984, den Vorschlägen des Forum Europaeum Konzernrecht, dem Aktionsplan 2003 und schließlich dem neuen Anlauf unter Kommissar Barnier – auf und beantwortet in einem ersten Schritt die Frage, ob es überhaupt eines europäischen Konzernrechts bedarf. Ausgehend hiervon und auf der Basis eines Vergleichs des deutschen und englischen Rechts werden anschließend Vorschläge für die Ausgestaltung eines europäischen Konzernrechts entwickelt. Beide Rechtsordnungen bilden die Antipoden im Spektrum der unterschiedlichen Lösungen und zeigen die gesamte Spannbreite möglicher Regelungen auf. Schließlich gibt auch die umfassende Reform des englischen Gesellschaftsrechts durch den Companies Act 2006 Anlass zu einer Auseinandersetzung mit diesem. Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg hat diese Arbeit im Wintersemester 2013/2014 als Dissertation angenommen; Rechtsprechung und Literatur wurden bis zum Stand Dezember 2013 berücksichtigt. Mein besonderer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Uwe Blaurock für die Betreuung dieser Arbeit. Herrn Prof. Dr. Hanno Merkt danke ich für die schnelle Erstellung des Zweitgutachtens. Mein größter Dank gilt meiner Familie, ohne deren Unterstützung und Förderung die Entstehung dieses Buches nicht möglich gewesen wäre. Berlin, im Januar 2014

Laurenz Tholen

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 I. Einführung in die Thematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 II. Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 III. Zu untersuchende Fragestellung und Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 1. Teil Konzernrecht in Deutschland und England

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A. Konzernrecht in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 I. Rechtsquellen und relevante Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 II. Konzernbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 III. Konzernbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 1. Beteiligungstransparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 a) §§ 20, 21 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 b) §§ 21 ff. WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 c) § 131 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 d) Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2. Kapitalmarktrechtlicher Konzerneingangsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 a) Umsetzung der Übernahmerichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 b) Die Regelungen des WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 aa) Ziele, Aufbau und Anwendungsbereich des WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . 33 bb) Pflichtangebote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 cc) Angebotsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 dd) Beschränkung von Übernahmehindernissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 ee) Squeeze out und Sell out . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

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Inhaltsverzeichnis 3. Gesellschaftsrechtlicher Konzerneingangsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 a) GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 aa) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 bb) Vorkehrungen in der Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 cc) Inhaltskontrolle abhängigkeitsbegründender Beschlüsse . . . . . . . . . . . 40 dd) Wettbewerbsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 ee) Externe Verursachung der Abhängigkeit ohne Konkurrenztätigkeit . . . 42 b) Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 IV. Bestandsschutz im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 1. Im Vertragskonzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 b) Abschluss, Änderung und Aufhebung des Beherrschungsvertrages . . . . . . 47 c) Leitungsmacht und Verantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 d) Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 e) Schutz der außenstehenden Gesellschafter im Vertragskonzern . . . . . . . . . 53 aa) Ausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 bb) Abfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 cc) Spruchverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 f) Anwendung auf die GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 2. Im faktischen AG-Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 b) Konzernleitung im einfachen faktischen Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 c) Ausgleich von Nachteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 aa) Begriff des Nachteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 bb) Ursachenzusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 cc) Nachteilsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 dd) Abhängigkeitsbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 ee) Verantwortlichkeit der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 d) Qualifizierte Nachteilszufügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 aa) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 bb) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 cc) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

Inhaltsverzeichnis

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3. Im faktischen GmbH-Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 b) Schädigungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 c) Rechtsfolgen einer Treuepflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 d) Existenzvernichtungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 e) Schutz der Minderheit in der mehrgliedrigen GmbH vor existenzvernichtender und qualifizierter Einflussnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 B. Konzernrecht in England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 1. Rechtsquellen des englischen company law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 2. Relevante Gesellschaften: private und public company . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 II. Konzernbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 III. Konzernbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 1. Beteiligungstransparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 a) Transparenz durch das Aktienregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 b) Mitteilungspflichten beim Erwerb oder der Veräußerung bedeutender Beteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 c) Nachforschungsmöglichkeiten der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 2. Konzerneingangsschutz bei public companies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 a) Umsetzung der Übernahmerichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 b) Die Regelungen des City Codes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 aa) Struktur, Grundprinzipien und Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . 85 bb) Pflichtangebote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 cc) Angebotsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 dd) Offenlegungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 ee) Beschränkung von Übernahmehindernissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 c) Squeeze out und Sell out . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 3. Konzerneingangsschutz bei private companies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

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Inhaltsverzeichnis IV. Bestandsschutz im Konzern: Schutz der Minderheitsgesellschafter . . . . . . . . . . . 91 1. Minderheitenschutz durch die Geschäftsführerpflichten (directors’ duties) und die Möglichkeit einer abgeleiteten Klage (derivative claim) . . . . . . . . . . 91 a) Pflichten der Direktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 b) Genehmigung von Pflichtverletzungen durch die Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 aa) Authorisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 bb) Ratification . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 c) Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Direktoren durch die Minderheitsgesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 d) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2. Schutz der Minderheit bei unfairer Benachteiligung (unfair prejudice): s. 994 ff. CA 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 a) Aktiv- und Passivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 b) Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 aa) Bedeutung von „Angelegenheiten der Gesellschaft“ (company affairs) 99 bb) Bedeutung von „Interessen der Gesellschafter“ (interests of members) 100 cc) Bedeutung von „unfairer Benachteiligung“ (unfairly prejudicial) . . . . 102 c) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 d) Bedeutung alternativer Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 e) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 3. Auflösung der Gesellschaft aus Billigkeitsgründen nach s. 122 (1) (g) IA 1986 106 4. Sonderregelungen für börsennotierte Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 5. Informationsmöglichkeiten zur Durchsetzung des Minderheitenschutzes . . . . 110 a) Register-, Haus- und Rechnungslegungspublizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 b) Öffentliche Untersuchung der Angelegenheiten der Gesellschaft . . . . . . . . 111 c) Informationsmöglichkeiten im Prozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 V. Schutz der Gläubiger der abhängigen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 1. Durchgriffshaftung im Konzern (piercing the corporate veil) . . . . . . . . . . . . . 114 2. Pflicht zur Berücksichtigung der Gläubigerinteressen bei der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 3. Fraudulent trading – s. 213 IA 1986 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

Inhaltsverzeichnis

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4. Wrongful trading – s. 214 IA 1986 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 a) Insolvent liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 b) Director or shadow director . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 c) Moment of truth . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 aa) Prognoseinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 bb) Sorgfaltsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 cc) Rechtsprechungspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 (1) Informationsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 (2) Sorgfaltsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (3) Fortführungsprognose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 d) Der Entlastungsbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 e) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 f) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 VI. Die englischen Regelungen aus Sicht der Muttergesellschaft: Mittel und Grenzen der Konzernleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 C. Vergleich der Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 I. Regelungsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 II. Konzernbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 III. Konzernbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 1. Beteiligungstransparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Kapitalmarktrechtlicher Konzerneingangsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 3. Gesellschaftsrechtlicher Konzerneingangsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 IV. Bestandsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 1. Bedeutung des Unternehmensbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2. Schutz der Minderheitsgesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 3. Schutz der Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 V. Mittel und Grenzen der Konzernleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 VI. Gemeinsamkeiten und Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 D. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

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Inhaltsverzeichnis 2. Teil Konzernrecht auf europäischer Ebene

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A. Bestandsaufnahme: Konzernrechtsrelevante Regelungen in der EU . . . . . . . . . . . . . 155 I. Kein Europäisches Konzernrecht i.e.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 II. Konzernrechtsrelevante Richtlinien und Verordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 1. Die Richtlinie über den konsolidierten Abschluss und die IAS-Verordnung . . 156 2. Die Transparenzrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 3. Die Übernahmerichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 III. Bedeutung der bisher erfolgten Harmonisierungsmaßnahmen für ein europäisches Konzernrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 B. Notwendigkeit einer Harmonisierung des Konzernrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 I. Alternativen zu einem europäischen Konzernrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 1. Kein Konzernrecht der SE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 2. Die sog. grenzüberschreitende Konzerngesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 II. Europarechtliche Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 1. Das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 a) Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 aa) Schutzbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 bb) Den Gesellschaften vorgeschrieben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 cc) Im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 dd) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 2. Subsidiaritätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 3. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 III. Harmonisierungsargumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 1. Das „Ob“ einer Harmonisierung: Harmonisierung contra Wettbewerb der Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 a) Grundlegendes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

Inhaltsverzeichnis

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b) Voraussetzungen und Wirkungen eines funktionierenden Wettbewerbs der Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 c) Speziell: Wettbewerb der europäischen Gesetzgeber im Konzernrecht? . . 184 aa) Direkter Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (1) Mobilität der Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (2) Ausreichende Information auf der Nachfragerseite . . . . . . . . . . . . 187 (3) Wettbewerb auf der Anbieterseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 (4) Fazit zum direkten Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 bb) Indirekter Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 (1) Mobilität der Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 (2) Ausreichende Information auf der Nachfragerseite . . . . . . . . . . . . 191 (3) Wettbewerb auf der Anbieterseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (4) Fazit zum indirekten Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 d) Vor- und Nachteile von zentraler und dezentraler Regelsetzung . . . . . . . . . 193 e) Hypothetisch: Vergleich der möglichen Wirkungen eines funktionierenden Wettbewerbs der Gesetzgeber mit denen einer Konzernrechtsharmonisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 2. Das „Wie“ einer Harmonisierung: Reichweite und Intensität . . . . . . . . . . . . . 196 a) Harmonisierungsreichweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 b) Harmonisierungsintensität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 C. Entwicklung eines Europäischen Konzernrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 I. Überblick über bisherige Vorschläge und Vorhaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 1. Vorentwurf einer 9. Richtlinie von 1984 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 2. Vorschläge des Forum Europaeum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 a) Harmonisierungskonzept und Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 b) Begriff der Unternehmensgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 c) Gruppenpublizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 d) Ordnungsgemäße Konzerngeschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 e) Sonderprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 f) Konzernerklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 g) Geschäftsleiterpflichten in der Krise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 h) Konzernkapitalmarktrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

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Inhaltsverzeichnis 3. Aktionsplan 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 a) Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 b) Konzernrechtsrelevante Vorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 c) Stand der Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 II. Bewertung und eigene Vorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 1. Grundkonzeption eines Europäischen Konzernrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 a) Reichweite und Intensität der Harmonisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 b) Verzicht auf das Konzept des Vertragskonzerns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 c) Rechtsformübergreifender Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 d) Keine Beschränkung auf Unternehmensgesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . 216 2. Begriff des Konzerns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 3. Beteiligungstransparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 4. Konzerneingangsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 5. Konzernpublizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 6. Sonderprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 7. Ordnungsgemäße Konzernleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 8. Geschäftsleiterpflichten in der Krise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 I. Ergebnisse des ersten Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 II. Ergebnisse des zweiten Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

Abkürzungsverzeichnis a.A. Abl. Abs. A.C. AEUV a.F. AG AIM AktG All ER Anh. Art. Aufl. BaFin BayObLG BB BCC BCLC Begr. BGB BGH BGHZ Bil BilMoG BiRiLiG BIS BPIR BT-Drucks. BVerfG BVerfGE bzw. CA CDDA Ch. Ch. D. City Code CLR CPR DB d. h. DM

anderer Ansicht Amtsblatt Absatz Law Reports: Appeal Cases Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Alternative Investment Market Aktiengesetz All England Law Reports Anhang Artikel Auflage Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebs-Berater (Zeitschrift) British Company Cases Butterworths Company Law Cases Begründung Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bilanz Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz Bilanzrichtliniengesetz Department for Business, Innovation and Skills Bankruptcy and Personal Insolvency Reports Drucksache des Deutschen Bundestages Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts beziehungsweise Companies Act Company Directors Disqualification Act Law Reports: Chancery Division Law Reports: Chancery Division City Code on Takeovers and Mergers Company Law Review Civil Procedure Rules Der Betrieb (Zeitschrift) das heißt Deutsche Mark

16 DOK DSTR DTR DZWiR ebd. EBLR EBOR EC ECFR ECU EG EGV Einl. EL endg. et al. EU EUGH EUV EUZW EWCA EWG EWHC EWIV f./ff. FS FSA FSMA GesR GmbH GmbHG GmbHR GPR GWR Hare Hdb. HGB h.M. Hrsg. Hs. IA IAS i.e.S. IFRS IntGesR i.S.d. i.V.m. JuS

Abkürzungsverzeichnis Dokument Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Disclosure and Transparency Rules Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht ebenda European Business Law Review European Business Organization Law Review European Commission European Company and Financial Law Review European Currency Unit Europäische Gemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einleitung Ergänzungslieferung endgültig et alii Europäische Union Gerichtshof der Europäischen Union Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht England and Wales Court of Appeal Decisions Europäische Wirtschaftsgemeinschaft England and Wales High Court Decisions Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung folgende Seite(n) Festschrift Financial Services Authority Financial Services and Markets Act Gesellschaftsrecht Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau (Zeitschrift) Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Hare’s Chancery Reports Handbuch Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Herausgeber Halbsatz Insolvency Act International Accounting Standards im eigentlichen Sinne International Financial Reporting Standards Internationales Gesellschaftsrecht im Sinne des in Verbindung mit Juristische Schulung (Zeitschrift)

Abkürzungsverzeichnis JZ KG KGaA KOM Komm. KStG LG lit. LJ LR Ltd. Mio. MoMiG Münch m.w.N. Nr. NZG NZI OLG Panel para. Plc. Q.B. RabelsZ RegE RIW RL Rn. Rs. s. S. SCE sch. SE SEAG SEEG SIC Slg. SLT s. o. sog. SPE SpruchG StGB Tz. u. a. UK

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Juristenzeitung Kommanditgesellschaft; Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien Europäische Kommission Kommentar Körperschaftssteuergesetz Landgericht litera Lord Justice Listing Rule Limited Liability Company Millionen Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Münchener mit weiteren Nachweisen Nummer Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Oberlandesgericht Panel on Takeovers and Mergers paragraph Puplic Limited Liability Company Law Reports: Queen’s Bench Division Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Regierungsentwurf Recht der Internationale Wirtschaft (Zeitschrift) Richtlinie Randnummer Rechtssache section Seite Societas Cooperativa Europaea schedule Societas Europaea SE-Ausführungsgesetz Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft Standing Interpretation Committee Sammlung Scots Law Times siehe oben sogenannt Societas Privata Europaea Gesetz über das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren Strafgesetzbuch Teilziffer unter anderem United Kingdom

18 UKPC UmwG Unterabs. Urt. US USA v. vgl. VO vorl. WLR WM WpHG WpÜG WpÜG-AngV z. B. ZEuP ZfRV ZGR ZHR ZIP ZPO

Abkürzungsverzeichnis United Kingdom Privy Council Umwandlungsgesetz Unterabsatz Urteil United States United States of America versus; vom vergleiche Verordnung vorläufig Weekly Law Reports Wertpapier-Mitteilungen Wertpapierhandelsgesetz Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz WpÜG-Angebotsverordnung zum Beispiel Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Europarecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozessordnung

Einleitung I. Einführung in die Thematik Der Konzern, die wirtschaftliche Verbindung mehrerer Unternehmen bei gleichzeitiger Wahrung ihrer rechtlichen Selbstständigkeit, ist heute überall in Europa die in der Unternehmenspraxis dominierende Organisationsform.1 Dabei kommt dem Konzern nicht nur innerhalb der mitgliedstaatlichen Volkswirtschaften, sondern auch auf europäischer Ebene eine überragende Bedeutung zu: Für Unternehmen, die ihr wirtschaftliches Engagement von einem Mitgliedstaat auf andere erweitern wollen, ist der Erwerb oder die Errichtung einer Tochtergesellschaft oft die einzige Möglichkeit, um von ihrem Recht auf freie Niederlassung und den damit verbundenen ökonomischen Vorteilen Gebrauch zu machen.2 Vor dem Hintergrund der voranschreitenden europäischen Integration und der Verwirklichung des europäischen Binnenmarktes verwundert es deshalb nicht, dass heute die große Mehrzahl der Unternehmen in mehreren Ländern unternehmerisch aktiv und als sog. multinationaler Konzern organisiert ist.3 Der Konzern ist damit einer der wichtigsten Motoren des wirtschaftlichen Zusammenwachsens Europas. Im krassen Gegensatz zu diesem Befund steht bis heute das Fehlen einer europäischen Regelung des Konzernrechts. Dabei blickt das europäische Konzernrecht auf eine lange und wechselhafte Geschichte zurück. Bereits in den Jahren 1974 und 1975 legte die Kommission einen zweiteiligen Vorentwurf einer Konzernrechtsrichtlinie vor.4 Dieser folgte dem Modell einer „organischen Konzernverfassung“, nach der die einheitlichen Schutzvorschriften zugunsten der außenstehenden Aktionäre und Gläubiger schon an den Tatbestand der einheitlichen Leitung anknüpfen. Schon in ihrem 1984 vorgelegten revidierten Vorentwurf einer neunten Richtline hat sich die Kommission von diesem Modell distanziert und zwischen dem durch Beherrschungsvertrag begründetem Konzern, der Eingliederung und vertragslosen 1

Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 595; so sind z. B. in Deutschland 75 – 90 % der AGs sowie über 50 % der GmbHs und in England fast alle public companies sowie ein bedeutender Teil der private companies in Konzernen organisiert; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 4; Hadden, in: Mestmäcker/Behrens, Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, S. 330; Prentice, in: Lutter, Konzernrecht im Ausland, S. 93; Theisen, S. 21. 2 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (674 f.). 3 Zur Bedeutung multinationaler Konzernunternehmungen siehe Theisen, S. 8. 4 Vorentwurf einer 9. Richtlinie zur Angleichung des Konzernrechts, I. Teil DOK Nr. XI/ 328 74-D, II. Teil DOK Nr. XI/593 75-D, abgedruckt bei Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 2. Aufl. 1984, S. 187 ff.

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Abhängigkeits- und Konzernverhältnissen unterschieden.5 Da sich die Kommission in der Folgezeit jedoch nicht auf einen Richtlinienvorschlag einigen konnte, hat auch dieser Vorschlag das Stadium des Vorentwurfs nie verlassen. Er wird heute nicht weiter verfolgt und ist als gescheitert anzusehen. In der Folgezeit nahm die Kommission von einer umfassenden Angleichung des Konzernrechts Abstand. Neuen Schwung in die Diskussion brachte erst wieder das Forum Europaeum Konzernrecht mit seinen im Jahr 1998 veröffentlichten Vorschlägen zu einem Konzernrecht für Europa.6 Die aus europäischen Hochschullehrern bestehende Forschergruppe verzichtet auf die Entwicklung eines geschlossenen Konzernrechtssystems und schlägt stattdessen eine bloße Kernbereichsharmonisierung vor. Diese Idee hat die Kommission in ihrem am 21. Mai 2003 veröffentlichten Aktionsplan aufgegriffen und darin einen Teil der vom Forum Europaeum Konzernrecht entworfenen Bausteine übernommen.7 Die durch den Aktionsplan hervorgerufenen Erwartungen wurden schnell enttäuscht. Nachdem Kommissar Bolkestein im November 2004 von Kommissar McCreevy abgelöst wurde, hat sich die Generaldirektion Binnenmarkt und Dienstleistungen gegen eine Umsetzung des Aktionsplans der früheren Kommission entschieden. Mit dem neuen Kommissar Barnier, der im Februar 2010 die Nachfolge von Kommissar McCreevy angetreten ist, ist nun aber wieder Bewegung in die Entwicklung eines europäischen Konzernrechts gekommen. Dieser setzte im Dezember 2010 zunächst eine unabhängige „Reflektionsgruppe zur Zukunft des Europäischen Gesellschaftsrechts“ ein, welche die Reformbedürftigkeit des Europäischen Gesellschaftsrechts prüfen sollte. Zu den drei von der Kommission vorgegebenen Themenbereichen gehörte dabei überraschenderweise auch das Konzernrecht. Am 5. April 2011 legte die Reflektionsgruppe ihren Abschlussbericht8 vor, in dessen viertem Kapitel über „Groups of companies“ drei Vorschläge für punktuelle Maßnahmen unterbreitet werden. Diese waren zuletzt Gegenstand einer Anfang 2012 von der Kommission durchgeführten öffentlichen Konsultation. Am 12. Dezember 2012 hat die Kommission ihren neuen Aktionsplan „Europäisches Gesellschaftsrecht und Corporate Governance – ein moderner Rechtsrahmen für engagierte Aktionäre und besser überlebensfähige Unternehmen“9 vorgestellt. Darin wird für das Jahr 2014

5 Vorentwurf einer 9. Richtlinie zur Angleichung des Konzernrechts, DOK Nr. III/1639/84, abgedruckt bei Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 244 ff. 6 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672. 7 Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament (KOM [2003] 284 endg.); abgedruckt in NZG 2003, Sonderbeilage zu Heft 13. 8 Abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/reflection group_report_en.pdf. 9 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen (KOM [2012] 740/2 vorl.); abrufbar unter http://ec.eu-ropa.eu/internal_market/company/docs/modern/121212_companylaw-corporate-governance-action-plan_de.pdf.

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eine Initiative für verbesserte Informationen über Unternehmensgruppen und eine bessere Anerkennung des Begriffs „Gruppeninteresse“ angekündigt. Ziel der vorliegenden Untersuchung ist es, diese langanhaltende Diskussion über ein europäisches Konzernrecht aufzugreifen. Dabei stellt sich in einem ersten Schritt die Frage, ob es überhaupt eines europäischen Konzernrechts bedarf. In einem zweiten Schritt wird sodann auf die mögliche Ausgestaltung eines solchen eingegangen.

II. Gegenstand der Untersuchung Die Funktion des Konzernrechts10 ist es, Interessenkonflikte zu lösen, die sich aus dem Auseinanderfallen des Leitbilds des klassischen Gesellschaftsrechts und der heutigen Unternehmenspraxis, der Diskrepanz zwischen wirtschaftlicher Einheit und rechtlicher Vielheit, ergeben. Das Leitbild des klassischen Gesellschaftsrechts ist die unabhängige Gesellschaft.11 In dieser laufen die Interessen der Gesellschafter, der Geschäftsleitung und der Gläubiger parallel: sie alle verbindet das Interesse am Wohl der Gesellschaft. Im Mittelpunkt des Interesses der Gesellschafter steht die Förderung des gemeinsamen Ziels ihrer Gesellschaft, in der Regel die Gewinnerzielung.12 Durch eine erfolgreiche Geschäftstätigkeit der Gesellschaft soll eine angemessene Rendite des investierten Kapitals erwirtschaftet werden. Das Interesse der Geschäftsleitung am wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens begründet sich in der Sicherung der eigenen Lebensgrundlage. Den Gläubigern schließlich geht es um die Erfüllung ihrer Forderungen: durch den Erfolg des Unternehmens soll dessen Solvenz gesichert werden. Dieser natürliche Gleichlauf der Interessen ist im Konzern bedroht: durch die Konzernierung wird ein Unternehmen der Leitungsmacht und zugleich der Zielbestimmung eines anderen Unternehmens unterstellt und damit in ein Zielsystem integriert, welches in der Regel nicht vorrangig am Wohl des konzernunterworfenen Unternehmens ausgerichtet ist.13 Die auf die unabhängige Gesellschaft zugeschnittenen Regelungen des klassischen Gesellschaftsrechts, die darauf angelegt 10 Die Begriffe „Konzern“ und „Konzernrecht“ werden hier nicht in dem begrenzten Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 1 AktG verwendet. Entsprechend des allgemeinen Sprachgebrauchs werden die Begriffe vielmehr allgemein als Beschreibung des Phänomens der Unternehmensgruppe und dessen rechtlicher Erfassung gebraucht. 11 Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 11; Kuhlmann/Ahnis, S. 2; Timm, JuS 1999, 553 (556). 12 Auf diese erwerbswirtschaftlichen Unternehmen beschränkt sich die vorliegende Arbeit. Nicht in die Untersuchung mit einbezogen werden deshalb Gesellschaften, die, wie z. B. genossenschaftliche oder gemeinnützige Unternehmen, nicht auf die Gewinnerzielung ausgerichtet sind. Denn zum einen ist das erwerbswirtschaftliche Unternehmen der Regelfall, zum anderen treten nur dort die für den Konzern typischen Interessenkonflikte auf. Zu den verschiedenen Unternehmensarten siehe Raiser/Veil, S. 12 f. 13 Imhof, S. 5 f.; Timm, JuS 1999, 553 (556).

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sind, den Ausgleich der Interessen aller Beteiligten bereits institutionell innerhalb der Gesellschaft sicherzustellen, drohen in dieser besonderen Situation zu versagen. Es ist zu befürchten, dass die Geschäftsleitung der abhängigen Gesellschaft nicht mehr die gemeinsamen Interessen aller Gesellschafter und Gläubiger, sondern nur noch die des herrschenden Unternehmens und damit die Konzerninteressen verfolgt.14 Die mit diesem Interessenkonflikt einhergehenden Gefahren für die abhängige Gesellschaft, ihre Minderheitsgesellschafter und ihre Gläubiger bilden den Ansatzpunkt konzernrechtlicher Überlegungen. Im Mittelpunkt steht dabei die Frage, inwieweit das Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft durch das übergeordnete Konzerninteresse überlagert werden darf. Das Konzernrecht ist dabei Schutz- und Organisationsrecht zugleich. Zum einen sichert es den Schutz der im Konzern gefährdeten Gruppen, zum anderen zieht es damit die Grenzen für die Konzernleitung. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sind diejenigen Regelungen für Kapitalgesellschaften, die diesen Interessenkonflikt aus der Sicht der abhängigen Gesellschaft zu lösen versuchen und dem Schutz von deren Minderheitsgesellschaftern und Gläubigern dienen.15 Dabei ist zu berücksichtigen, dass die jeweiligen Interessen von der Gründung des Konzerns bis zu dessen Beendigung einem stetigen Wandlungsprozess unterliegen.16 Gleichzeitig wird dadurch ein Maßstab für die Konzernleitung aufgestellt.

III. Zu untersuchende Fragestellung und Gang der Darstellung Die Frage nach der Notwendigkeit eines europäischen Konzernrechts lässt sich nicht losgelöst von der Frage nach dem Erfordernis eines Konzernrechts auf nationaler Ebene beantworten. Hauptgrund für das Scheitern aller bisherigen Harmonisierungsbestrebungen waren unüberwindbare Differenzen zwischen den Mitgliedstaaten hinsichtlich der Frage, ob es zur Erfassung des Konzernkonflikts überhaupt eines spezifischen Konzernrechts bedarf. Ein solches findet sich neben dem deutschen Recht nur noch in Portugal, Ungarn, Slowenien und Tschechien sowie neuerdings auch in Italien.17 Alle anderen Mitgliedstaaten erfassen den Konzern dagegen mit den allgemeinen Regelungen des Gesellschaftsrechts.18 14

Zu den denkbaren Gestaltungsvarianten siehe Altmeppen, ZHR 2007, 320 (320 ff.); Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 11 ff.; Kübler/Assmann, S. 416 f. 15 Nicht behandelt werden Regelungen zum Schutz der Minderheitsgesellschafter der herrschenden Gesellschaft, da eine europäische Regelung auf diesem Gebiet weniger dringlich erscheint. 16 Zu den Phasen und betroffenen Interessen siehe Kalss, ZHR 2007, 146 (160 f.). 17 Koppensteiner, in: Kölner Komm. AktG, Band 6, Vor § 291 Rn. 115 ff.; zum portugiesischen Konzernrecht siehe Gause, S. 39 ff.; zum italienischen Konzernrecht siehe Fasciani, ECFR 2007, 195; Ferrarini/Giudici/Stella Richter, RabelsZ 2005, 658 (689 ff.); Oelkers, Der

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In einem ersten Schritt ist deshalb zu untersuchen, ob die Erfassung der konzerntypischen Gefahren eines spezifischen Konzernrechts bedarf, oder ob diese auch durch die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Regelungen angemessen berücksichtigt werden können. Dazu bietet sich ein Vergleich des deutschen und des englischen Rechts an. Beide Rechtsordnungen verkörpern die jeweiligen Extreme am besten und zeigen so die gesamte Spannbreite möglicher Regelungen auf. Sowohl das deutsche als auch das englische Recht sind zudem prägend für die bisherige Entwicklung des Gesellschaftsrechts in Europa. Zum einen dienten sie als Vorbild für eine ganze Reihe mitgliedstaatlicher Regelungen, zum anderen sind auch die bisherigen Vorschläge für eine Konzernrechtsharmonisierung stark von ihnen beeinflusst. Schließlich gibt auch die umfassende Reform des englischen Gesellschaftsrechts durch den Companies Act 2006 Anlass zu einer Auseinandersetzung mit diesem. Da der Konzernkonflikt im deutschen und englischen Recht völlig unterschiedlich erfasst wird und nur das deutsche Recht ein spezifisches Konzernrecht kennt, ist die anzuwendende Methode die funktionale Rechtsvergleichung. Bei dieser werden nicht einzelne nationale Rechtssätze verglichen, sondern es wird die Funktion von Rechtssätzen zur Lösung eines bestimmten sozialen Problems gegenübergestellt und auf der Grundlage dieses Vergleichs eine gerechte Lösung gesucht.19 Das soziale Problem ist hier der in beiden Ländern auftretende konzernspezifische Interessenkonflikt, die gegenüberzustellenden Regelungen sind alle diejenigen, die diesen zu lösen versuchen. Im Anschluss an den Rechtsvergleich ist in einem zweiten Schritt auf das Konzernrecht auf europäischer Ebene einzugehen. Dabei ist zunächst im Rahmen einer Bestandsaufnahme zu untersuchen, welche Bedeutung die bisher erfolgten Harmonisierungsmaßnahmen für ein europäisches Konzernrecht haben. Konkret stell sich die Frage, ob durch die bereits erlassenen Richtlinien und Verordnungen mit konzernrechtlichem Bezug, zu nennen sind hier insbesondere die Richtlinie über den konsolidierten Abschluss20, die Transparenzrichtlinie21, die Übernahmerichtlinie22 Konzern 2007, 570; Rock, S. 79 ff.; Ventoruzzo, ECFR 2005, 207 (250 ff.); Witt, ZGR 2009, 872; zum slowenischen und ungarischen Konzernrecht siehe Kalss, ZGR 2000, 819 (863 f.). 18 Zu Frankreich siehe Baierlipp, S. 444 ff.; Brünger, S. 5 ff.; Falcke, S. 24 ff.; Pariente, ECFR 2007, 317; zu Spanien siehe Embid Irujo, RabelsZ 2005, 723 (730 ff.); Fuentes, ECFR 2007, 529; Girgado, ECFR 2006, 363; Rentsch, S. 31 ff.; zu Belgien siehe Geens, ZGR 1992, 142; zu Skandinavien siehe Krüger Andersen, ZGR 2002, 96. 19 Zur funktionalen Rechtsvergleichung siehe Zweigert/Kötz, S. 33 ff.; Rheinstein/Borries, S. 25 ff. 20 Siebente Richtlinie 83/349/EWG des Rates vom 13. Juni 1983, Abl. EG Nr. L 193, S. 1 ff., abgedruckt bei Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2003, S. 290 ff.; Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 211 ff. 21 Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregeltem Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG, ABl. EU Nr. L 390, S. 38 ff.

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Einleitung

sowie die IAS-Verordnung23, bereits Vorgaben für ein europäisches Konzernrecht gemacht werden. Zu dieser Beurteilung kann auch auf die Ergebnisse des Rechtsvergleichs zurückgegriffen werden. Ausgehend von diesem Status quo ist dann die Notwendigkeit einer Harmonisierung zu untersuchen. Dabei stellt sich zunächst die Frage, ob nicht schon heute, das heißt ohne ein einheitliches europäisches Konzernrecht, Gestaltungsvarianten zur Verfügung stehen, die es erlauben, den gesamten europaweit tätigen Konzern einem einheitlichen Konzernrecht zu unterstellen. Im Anschluss sind die europarechtlichen Rahmenbedingungen für ein europäisches Konzernrecht abzustecken, wobei insbesondere nach der Reichweite der Kompetenzen des europäischen Gesetzgebers zu fragen ist. Steht diese fest, kann innerhalb dieses Koordinatensystems die Frage beantwortet werden, ob und inwieweit der europäische Gesetzgeber von der ihm zustehenden Gestaltungsfreiheit auch Gebrauch machen sollte. Im Hinblick auf das „Ob“ einer Harmonisierung des Konzernrechts gilt es auf die Vielzahl der Argumente einzugehen, die seit jeher in der wissenschaftlichen Diskussion um ein europäisches Konzernrecht für oder gegen dieses angeführt werden. Im Mittelpunkt steht dabei die Untersuchung der Frage, ob nicht ein Wettbewerb der Gesetzgeber als Alternative zu einer Angleichung des Konzernrechts in Betracht kommt. Steht das Erfordernis eines europäischen Konzernrechts fest, so ist im Hinblick auf dessen Ausgestaltung (das „Wie“) zunächst die richtige Harmonisierungsmethode festzulegen. Reichweite und Intensität der Harmonisierung müssen so bestimmt werden, dass die mit der Harmonisierung angestrebten Vorteile auch tatsächlich realisiert werden können. Anhand des aufgestellten Maßstabs werden schließlich die bisherigen Vorschläge und Vorhaben für ein europäisches Konzernrecht überprüft. Bei der Beurteilung, ob und inwieweit diese die spezifischen Gefahren im Konzern angemessen erfassen und einen Ausgleich der widerstreitenden Interessen herbeizuführen vermögen, kann auf die Ergebnisse des Vergleichs der konzernrechtlichen Regelungen in Deutschland und England zurückgegriffen werden. In einem letzten Schritt werden auf dieser Grundlage sodann Vorschläge für ein europäisches Konzernrecht entwickelt.

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Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 betreffend Übernahmeangebote, ABl. Nr. L 142, S. 12 ff. 23 Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards vom 19. Juli 2002, ABl. Nr. L 243, S. 1 ff.; abgedruckt bei Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2003, S. 324 ff.

1. Teil

Konzernrecht in Deutschland und England A. Konzernrecht in Deutschland I. Rechtsquellen und relevante Gesellschaften Die in Deutschland wirtschaftlich bedeutendsten Gesellschaftsformen sind die Aktiengesellschaft und die Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Während sich die Zahl der AGs im Jahr 2008 auf 14.429 belief und diese zusammen ein Grundkapital von 165,8 Milliarden Euro aufwiesen, existierten zur gleichen Zeit 986.650 GmbHs.1 Es wird angenommen, dass drei Viertel aller AGs mit über 90 % des Kapitals in Konzerne eingebunden sind. Bei den GmbHs soll dies zumindest auf jede zweite Gesellschaft zutreffen. Für beide Gesellschaftsformen gilt, dass es sich häufig um mehrstufige Unternehmensverbindungen handelt.2 Die gesetzliche Regelung des Konzernrechts im Aktiengesetz gliedert sich in zwei Teile: zum einen in die allgemeinen Definitions- und Publizitätsvorschriften in den §§ 15 – 22 AktG und zum anderen in die eigentliche sachrechtliche Regelung des Rechts der verbundenen Unternehmen in den §§ 291 – 328 AktG. Während die Definitionsnormen in den §§ 15 – 19 AktG rechtsformübergreifend anzuwenden sind und heute als allgemeines Konzernrecht verstanden werden, gelten die im Dritten Buch des Aktiengesetzes unter dem Titel „Verbundene Unternehmen“ zusammengefassten Vorschriften nur insoweit, als eine AG oder KGaA abhängiges Unternehmen ist. Da sich diese aktienrechtliche Regelung, die für ihren Anwendungsbereich eine erste Gesamtregelung des Konzernrechts anstrebt, im Laufe der Zeit als lückenhaft und revisionsbedürftig erwiesen hat, sind sowohl Rechtsprechung als auch Wissenschaft darauf angewiesen, angemessene Regelungen in freier Rechtsfortbildung herauszuarbeiten. Als Anknüpfungspunkt dienen dabei insbesondere die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht und das Gleichbehandlungsgebot. Inzwischen beruhen hierauf mehrere Leiturteile des BGH, mit denen die bestehenden Lücken nach und nach geschlossen werden.3

1 2 3

Raiser/Veil, S. 16. Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 4. Raiser/Veil, S. 658.

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

Im Gegensatz zum AktG enthält das GmbHG zwar keine Vorschriften über verbundene Unternehmen, dennoch ist auch die GmbH, nicht zuletzt wegen ihrer flexiblen Organisations- und Finanzverfassung, häufig in einen Unternehmensverbund einbezogen. Geschlossen werden die bestehenden Lücken im GmbH-Recht durch eine Kombination aus analoger Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften sowie richterlicher Rechtsfortbildung.4

II. Konzernbegriff Die allgemeinen Definitionsnormen der §§ 15 – 18 AktG werden eingeleitet mit der Definition des Oberbegriffs der „verbundenen Unternehmen“. Nach § 15 AktG werden hierunter alle im System des Konzernrechts relevanten Formen einer Unternehmensverbindung zusammengefasst. Die Bedeutung des Unternehmensverbundes in dieser weiten Fassung ist jedoch eher gering. Relevant wird er grundsätzlich nur, soweit sich Berichts-, Auskunfts- oder Prüfungspflichten auf Vorgänge in verbundenen Unternehmen erstrecken.5 Von größerer Bedeutung ist, dass § 15 AktG klarstellt, dass an Unternehmensverbindungen i.S.d. Konzernrechts allein Unternehmen im Gegensatz zu Privatpersonen beteiligt sein können. Das Gesetz selbst hat den für das Konzernrecht maßgeblichen Unternehmensbegriff nicht definiert, so dass diese Aufgabe den Gerichten zukommt. Diese orientieren sich dabei am Schutzzweck des Konzernrechts, welches nicht gegen jeden Missbrauch von Mehrheitsmacht, sondern nur gegen die Durchsetzung fremder Unternehmensinteressen schützen soll.6 „Unternehmen“ i.S.d. Konzernrechts ist nach ständiger Rechtsprechung deshalb jeder Gesellschafter ohne Rücksicht auf seine Rechtsform, bei dem zu seiner Beteiligung an der Gesellschaft noch weitere wirtschaftliche Interessenbindungen außerhalb der Gesellschaft hinzutreten, die nach Art und Intensität die Besorgnis begründen, der Gesellschafter könne wegen dieser Bindungen seinen aus der Mitgliedschaft folgenden Einfluss zum Nachteil der Gesellschaft einsetzen.7 Die „Mehrheitsbeteiligung“ ist nach den §§ 17, 18 AktG die Grundlage der Abhängigkeits- und Konzernvermutung und spielt in diesem Zusammenhang in der Systematik des Konzernrechts eine wichtige Rolle. Sie liegt nach § 16 Abs. 1 AktG vor, wenn das beteiligte Unternehmen entweder die Anteils- oder die Stimmen4

Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 7. Siehe insbesondere §§ 90 Abs. 3 S. 1, 131 Abs. 1 S. 2 und 145 Abs. 4 S. 2 AktG sowie § 51a Abs. 2 S. 1 GmbHG; Raiser/Veil, S. 659. 6 Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 28; Raiser/Veil, S. 660. 7 BGHZ 69, 334 (337) („VEBA/Gelsenberg“); BGHZ 74, 359 (364) („WAZ“); BGHZ 80, 69 (72) („Süssen“); BGHZ 85, 84 (90) („ADAC“); BGHZ 95, 330 (337) („Autokran“); BGHZ 115, 187 (189) („Video“); BGHZ 135, 107 (113) („Volkswagen“); BGHZ 148, 123 (125) („MLP“); kritisch zu dieser Entwicklung des Unternehmensbegriffs Emmerich, in: Emmerich/ Habersack, § 15 AktG Rn. 9a ff. 5

A. Konzernrecht in Deutschland

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mehrheit an dem anderen Unternehmen hält, wobei nach § 16 Abs. 4 AktG auch indirekt gehaltene Beteiligungen zugerechnet werden. Der zentrale Begriff des Aktienkonzernrechts ist die „Abhängigkeit“. Zum einen ist sie Grundlage für die Konzernvermutung in § 18 Abs. 1 S. 3 AktG, zum anderen knüpfen an sie die wichtigen Vorschriften über den faktischen Konzern in den §§ 311 ff. AktG an. Abhängigkeit liegt nach § 17 Abs. 1 AktG vor, wenn ein Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf ein rechtlich selbstständiges Unternehmen (abhängiges Unternehmen) auszuüben vermag. Dabei genügt bereits die reine Möglichkeit der Einflussnahme, sofern diese gesellschaftsrechtlich vermittelt wird.8 Nach § 17 Abs. 2 AktG wird eine Abhängigkeitslage zudem widerleglich vermutet, wenn die Gesellschaft in Mehrheitsbesitz eines anderen Unternehmens steht. Die intensivste Form der Unternehmensverbindung bildet schließlich der „Konzern“. Er ist in § 18 Abs. 1 S. 1 AktG als Zusammenfassung eines herrschenden und eines oder mehrerer abhängiger Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens definiert (Unterordnungskonzern). Besteht zwischen den verbundenen Unternehmen ein Beherrschungsvertrag (§ 291 AktG) oder ist das eine Unternehmen in das andere eingegliedert (§ 319 AktG), so wird das Vorliegen eines Konzerns unwiderleglich vermutet (§ 18 Abs. 1 S. 2 AktG). Eine widerlegliche Konzernvermutung besteht für die Fälle der Abhängigkeit (§18 Abs. 1 S. 3 AktG). Neben Unterordnungskonzernen werden auch Gleichordnungskonzerne vom Konzernbegriff umfasst. Bei letzteren handelt es sich um Situationen, in denen (Schwester-)Unternehmen einheitlich geleitet werden, ohne dass das eine vom anderen abhängig ist (§ 18 Abs. 2 AktG). Der einen Konzern konstituierende Begriff der einheitlichen Leitung ist im Gesetz nicht definiert. Bis heute ist umstritten, welche Voraussetzungen zu erfüllen sind. Einigkeit besteht insoweit, dass bei einer einheitlichen Finanzplanung für die verbundenen Unternehmen in jedem Fall ein Konzern anzunehmen ist.9 Die Frage nach den Grenzen des Konzernbegriffs ist in der Praxis jedoch nur selten relevant, da zum einen in der Regel die Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG eingreift, und zum anderen das Gesetz die meisten Rechtsfolgen nicht erst an den Tatbestand des Konzerns, sondern bereits an den der Abhängigkeit knüpft, so dass die normative Bedeutung des Konzernbegriffs gering ist.10

8

Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 17 AktG Rn. 14; Raiser/Veil, S. 667. Zum Streitstand siehe Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 18 AktG Rn. 10 ff.; Raiser/ Veil, S. 671. 10 Hervorzuheben sind in diesem Zusammenhang lediglich die §§ 97 Abs. 1 S. 1 und 100 Abs. 2 S. 2 AktG. Größer ist die Bedeutung des Konzernbegriffs außerhalb des Aktiengesetzes, insbesondere im Mitbestimmungsrecht. Dagegen hat der Begriff seine Bedeutung im Bereich der Konzernrechnungslegung verloren, seitdem das Gesetz in § 290 Abs. 2 HGB zum Kontrollkonzept übergegangen ist. Vgl. Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 18 AktG Rn. 2. 9

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

III. Konzernbildung 1. Beteiligungstransparenz a) §§ 20, 21 AktG Die gesetzlichen Mitteilungspflichten im Falle des Erwerbs einer bedeutenden Beteiligung zerfallen in zwei Teilbereiche, die nach §§ 20 Abs. 8, 21 Abs. 5 AktG in einem Ausschließlichkeitsverhältnis stehen. Während für börsennotierte Gesellschaften die wesentlich strengeren Vorschriften der §§ 21 ff. WpHG gelten, finden auf alle anderen Gesellschaften die §§ 20, 21 AktG Anwendung. Letztere zielen darauf, den Erwerb oder Verlust von Sperrminoritäten und Mehrheitsbeteiligungen aufzudecken. Von § 20 AktG wird dabei der Fall erfasst, dass einem Unternehmen beliebiger Rechtsform Aktien gehören, während § 21 AktG den umgekehrten Fall betrifft, dass eine AG oder KGaA an einem anderen Unternehmen beteiligt ist. Ausgelöst wird eine Mitteilungspflicht zunächst, wenn einem Unternehmen mindestens 25 % der Aktien einer inländischen AG gehören. Das Unternehmen muss dies der Gesellschaft unverzüglich schriftlich mitteilen (§20 Abs. 1 Satz 1 AktG). Eine erneute Mitteilungspflicht entsteht, wenn eine Mehrheitsbeteiligung erlangt wird (§ 20 Abs. 4 AktG). Ebenfalls meldepflichtig ist ein Absinken der Beteiligung unter diese beiden Schwellen (§ 20 Abs. 5 AktG). Bei der Berechnung der Beteiligungsquote werden indirekt gehaltene Anteile hinzugerechnet (§ 20 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 16 Abs. 4 AktG und § 20 Abs. 2 AktG).11 Ist bei mehrstufiger Abhängigkeit die Muttergesellschaft nur mittelbar über die Tochter an der Enkelin beteiligt, so trifft die Mitteilungspflicht sowohl die Mutter als auch die Tochter.12 In § 21 AktG werden nahezu inhaltsgleiche Mitteilungspflichten für Aktiengesellschaften normiert, die an einem anderen inländischen Unternehmen beteiligt sind. Hält eine AG eine Beteiligung von mindestens 25 % an einer anderen AG, so sind beide Tatbestände erfüllt. In diesem Fall findet § 20 AktG als die strengere Vorschrift Anwendung.13 Als Sanktion für eine Verletzung dieser Mitteilungspflichten ordnet das Gesetz an, dass Rechte aus Anteilen, die einem mitteilungspflichtigen Unternehmen gehören, für die Zeit nicht bestehen, für welche die Pflichten nicht erfüllt wurden (§§ 20 Abs. 7, 21 Abs. 4 AktG).14 Im Anschluss an die Mitteilung ist die Beteiligung seitens der „Ziel“-Gesellschaft unverzüglich in den Gesellschaftsblättern, insbesondere also 11 Handelt es sich bei dem Unternehmen um eine Kapitalgesellschaft, so muss es, sobald ihm ohne Hinzurechnung der indirekt gehaltenen Anteile mehr als 25 % der Aktien gehören, auch dies der Gesellschaft unverzüglich mitteilen (§ 20 Abs. 3 AktG). 12 Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 89. 13 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 21 AktG Rn. 4. 14 Eine Ausnahme gilt für die Ansprüche auf Dividende (§58 Abs. 4 AktG) und Liquidationserlös (§ 271 AktG). Diese entfallen nur, wenn die Mitteilungspflicht vorsätzlich verletzt wurde. Bei schuldloser oder fahrlässiger Verletzung ruhen sie dagegen nur und können nachträglich auch für die zurückliegende Zeit geltend gemacht werden, wenn die Meldungen nachgeholt werden (§§ 20 Abs. 7 Satz 2, 21 Abs. 4 Satz 2 AktG).

A. Konzernrecht in Deutschland

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im elektronischen Bundesanzeiger (§ 25 AktG), bekannt zu machen (§ 20 Abs. 6 AktG). Außerdem ist darüber im Anhang zum Jahresabschluss zu berichten (§ 160 Abs. 1 Nr. 8 AktG). b) §§ 21 ff. WpHG Für börsennotierte Gesellschaften gelten anstatt der §§ 20, 21 AktG die wesentlich strengeren Vorschriften der §§ 21 ff. WpHG (§§ 20 Abs. 8, 21 Abs. 5 AktG). Diese beruhen auf der ersten Transparenzrichtlinie15 und wurden inzwischen an die neue Transparenzrichtlinie16 angepasst.17 In wenigen Punkten bleiben die §§ 21 ff. WpHG allerdings auch hinter den aktienrechtlichen Vorschriften zurück. Denn anders als diese stellt § 21 WpHG allein auf Stimmrechte und nicht auch auf Kapitalanteile ab, weshalb stimmrechtslose Vorzugsaktien heute nicht mehr mitteilungspflichtig sind.18 Nach § 21 Abs. 1 WpHG ist jeder Vorgang mitteilungspflichtig, durch den ein beliebiger Aktionär 3 %, 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, 25 %, 30 %, 50 % oder 75 % der Stimmrechte an der Gesellschaft erreicht, überschreitet oder unterschreitet. Erfasst werden sowohl direkt als auch indirekt gehaltene Stimmrechte (§ 22 WpHG). Den eigenen Stimmrechten des Aktionärs stehen dabei insbesondere diejenigen gleich, die einem Tochterunternehmen des Meldepflichtigen gehören (§ 22 Abs. 1 Nr. 1 WpHG). Gleiches gilt im Falle eines Acting in Concert (§ 22 Abs. 2 WpHG). Ebenso besteht eine Mitteilungspflicht für eine Vielzahl von Finanzinstrumenten, die dem Inhaber das Recht verleihen, einseitig im Rahmen einer rechtlich bindenden Vereinbarung mit Stimmrechten verbundene und bereits ausgegebene Aktien zu erwerben (§ 25 AktG). Die Mitteilung muss unverzüglich, spätestens innerhalb von vier Handelstagen, an den Emittenten und die BaFin erfolgen (§ 21 Abs. 1, 25 Abs. 1 WpHG). Der Emittent hat die erhaltenen Informationen unverzüglich, spätestens drei Handelstage nach Zugang der Mitteilung zu veröffentlichen und sie außerdem unverzüglich, jedoch nicht vor ihrer Veröffentlichung dem Unternehmensregister zur Speicherung zu übermitteln (§ 26 Abs. 1 Satz 1 WpHG).

15 Richtlinie 88/627/EWG des Rates vom 12. Dezember 1988 über die bei Erwerb und Veräußerung einer bedeutenden Beteiligung an einer börsennotierten Gesellschaft zu veröffentlichenden Informationen, ABl. EG Nr. L 348, S. 62 ff.; abgedruckt bei Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 589 ff. 16 Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregeltem Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG, ABl. EU Nr. L 390, S. 38 ff.; siehe auch die Darstellung im 2. Teil, Punkt A. II. 2. 17 Zur Entstehungsgeschichte der §§ 21 ff. WpHG siehe Dehlinger/Zimmermann, in: Fuchs, WpHG, vor §§ 21 bis 30 Rn. 4 ff.; Schneider, in: Assmann/Schneider, WpHG, vor § 21 Rn. 1 ff. 18 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 20 AktG Rn. 3.

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

Solange die Mitteilungspflicht nicht erfüllt ist, bestehen keine Rechte aus den betreffenden Aktien (§ 28 WpHG).19 Dies entspricht der Rechtslage bei Verstößen gegen die §§ 20, 21 AktG. Daneben können Verstöße gegen die Mitteilungspflichten aber auch mit Geldbußen belegt werden (§ 39 Abs. 2 und 4 WpHG). Für vorsätzliche oder grob fahrlässige Verstöße wurde durch das Risikobegrenzungsgesetz von 2008 in § 28 S. 3 WpHG zudem erstmals eine zusätzliche Sperrfrist von sechs Monaten für die Stimmrechtsausübung eingeführt. Diese greift nicht nur in Fällen, in denen die Mitteilung unterblieben ist, sondern auch bei unrichtigen Mitteilungen, sofern die Differenz 10 % oder mehr beträgt (§ 28 S. 4 WpHG). In Gang gesetzt wird die sechsmonatige Sperrfrist erst durch die Nachholung der Mitteilung. Dadurch soll verhindert werden, dass Mitteilungspflichtige ihre Beteiligung erst unmittelbar vor der Hauptversammlung aufdecken.20 c) § 131 AktG Eine weitere Möglichkeit zur Herstellung von Beteiligungstransparenz ist das Auskunftsrecht der Aktionäre auf der Hauptversammlung. Nach § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG kann jeder Aktionär vom Vorstand auf der Hauptversammlung Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft verlangen, soweit dies zur sachgemäßen Beurteilung eines Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist. Dabei kommt neben einer Auskunft über das Bestehen von Beteiligungen der Gesellschaft an anderen Unternehmen auch eine Auskunft über das Bestehen von Beteiligungen an der Gesellschaft in Betracht. Von den Gerichten wird eine Auskunftspflicht der Gesellschaft über Beteiligungen an börsennotierten Gesellschaften bejaht.21 Die Schwelle, von der ab diese Pflicht eingreift, wurde zunächst bei einer Beteiligung von mindestens 10 % und einem Beteiligungswert von 100 Mio. DM (50 Mio. E) festgesetzt.22 Obwohl der Grund für diese Praxis, die Verzögerung der Umsetzung der Transparenzrichtlinie in deutsches Recht, mit Inkrafttreten des WpHG im Jahre 1995 an sich entfiel, hielten die Gerichte bis heute an ihr fest und senkten sogar die Schwelle der auskunftspflichtigen Beteiligungen auf 5 % des Grundkapitals oder der Stimmrechte an 19 Wie bei den §§ 20, 21 AktG besteht auch hier eine Ausnahme für die Ansprüche auf Dividende (§58 Abs. 4 AktG) und Liquidationserlös (§ 271 AktG). Diese entfallen nur, wenn die Mitteilungspflicht vorsätzlich verletzt wurde. Bei schuldloser oder fahrlässiger Verletzung ruhen sie dagegen lediglich und können nachträglich auch für die zurückliegende Zeit geltend gemacht werden, wenn die Meldungen nachgeholt werden. 20 Schneider, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 28 Rn. 27a ff. 21 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 20 AktG Rn. 6; Schneider, in: Assmann/ Schneider, WpHG, vor § 21 Rn. 74; Spindler, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Band 1, § 131 Rn. 57. 22 KG AG 1994, 83; KG AG 1994, 469; KG AG 1996, 131; KG WM 1995, 1920; KG WM 1995, 1927; KG AG 2001, 421; zustimmend BayObLG AG 1996, 516; BayObLG AG 1996, 563; LG Berlin AG 1994, 40; LG Berlin WM 2000, 288.

A. Konzernrecht in Deutschland

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börsennotierten Aktiengesellschaften ab.23 Das absolute Größenkriterium eines Wertes der Beteiligungen von mindestens 100 Mio. DM (50 Mio. E) wurde später gleichfalls zu Gunsten einer Orientierung an der Größe der betroffenen AG und der Bedeutung der eingegangenen Beteiligungen aufgegeben. Im Schrifttum ist diese Praxis der Gerichte nicht unumstritten.24 Durch die Ausdehnung der Pflichtangaben im Anhang zum Jahresabschluss wurde dieser Streit aber inzwischen entschärft.25 Ebenfalls vom Schrifttum diskutiert wird ein Auskunftsanspruch hinsichtlich der Gesellschafterstruktur der AG.26 Dafür spricht nach einer Ansicht, dass der Auskunftsanspruch des Aktionärs in der Hauptversammlung zumindest soweit reiche, wie das gesetzlich anerkannte Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit bestehe.27 Ferner soll die Kenntnis der „wahren Machtverhältnisse“ für die Beschlussfassung über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat von Nutzen sein.28 Dagegen wird angeführt, dass die Aktionärsstruktur keine Angelegenheit der Gesellschaft im Sinne des § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG, sondern ausschließlich eine solche ihrer Aktionäre sei.29 Letzterer Ansicht haben sich auch die Gerichte angeschlossen, die einen entsprechenden Auskunftsanspruch bisher verneint haben.30 d) Treuepflicht Ähnlich umstritten wie die Ausdehnung des Auskunftsrechts nach § 131 AktG ist die Frage, ob sich aus der Treuepflicht der Aktionäre gegenüber der Gesellschaft oder den Mitaktionären zusätzliche, d. h. über die gesetzlich geregelten Fälle hinausgehende Mitteilungspflichten herleiten lassen. Vor allem bei der Gründung eines faktischen Konzerns wird ein Bedürfnis dafür gesehen, da sonst die Gefahr bestehe, dass die gesetzlichen Schutzregeln (§§ 311 ff. AktG) leerlaufen.31 Allerdings wird eine solche Ausdehnung der Treuepflicht der Aktionäre gegenüber der Gesellschaft bisher mit Verweis auf den abschließenden Charakter der Mitteilungspflichten im AktG und im WpHG überwiegend verneint.32 23

BayObLG AG 1996, 516; BayObLG AG 1996, 563; zustimmend KG AG 2001, 421. Zur Darstellung des Streitstandes siehe Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 20 AktG Rn. 7; Schneider, in: Assmann/Schneider, WpHG, vor § 21 Rn. 74 ff.; Spindler, in: K. Schmidt/ Lutter, AktG, Band 1, § 131 Rn. 57. 25 Vgl. § 285 Nr. 11 HS. 4 HGB. 26 Dehlinger/Zimmermann, in: Fuchs, WpHG, vor §§ 21 bis 30 Rn. 41; Kubis, in: Münch Komm. AktG, Band 3, § 131 Rn. 186; Schneider, in: Assmann/Schneider, WpHG, vor § 21 Rn. 78. 27 Schneider, in: Assmann/Schneider, WpHG, vor § 21 Rn. 78. 28 Burgard, S. 78. 29 Kubis, in: Münch Komm. AktG, Band 3, § 131 Rn. 168. 30 KG AG 1994, 469; LG Berlin AG 1994, 40; LG Frankfurt WM 1994, 1929; LG Heidelberg AG 1996, 523. 31 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 20 AktG Rn. 8 f. 32 Siehe nur Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, Vor §§ 311 ff. Rn. 45 ff. 24

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

Anders stellt sich die Situation bei der GmbH dar. Denn abgesehen von § 40 GmbHG, wonach jede Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung der Eintragung im Handelsregister bedarf, kennt das Gesetz weder eine generelle Mitteilungspflicht für Beteiligungen einer GmbH an anderen Gesellschaften noch für Beteiligungen an einer GmbH. Lediglich in Einzelfällen können sich solche Pflichten aus den §§ 21 ff. WpHG (Beteiligung einer GmbH an einer börsennotierten AG) oder aus § 20 AktG (Beteiligung einer GmbH an einer nicht börsennotierten AG) und § 21 AktG (Beteiligung einer AG an einer GmbH) ergeben. Gerade die in der Praxis häufigen Fälle der Beteiligung einer GmbH an einer anderen GmbH werden somit gar nicht erfasst. Im Schrifttum besteht deshalb Einigkeit darüber, dass aus der Treuepflicht Mitteilungspflichten der Gesellschafter gegenüber der GmbH über beteiligungsrelevante Verhältnisse in ihrer Person hergeleitet werden können.33 Dies soll insbesondere für solche persönlichen Umstände gelten, die sich mittelbar auch auf die GmbH selbst auswirken.34 Für Konzernsituationen bedeutet dies, dass vor allem Abhängigkeits- oder Beherrschungsverhältnisse des Gesellschafters zu anderen Unternehmen mitgeteilt werden müssen.35 Denn während das Bestehen einer Abhängigkeitslage in der Person des Gesellschafters zu Einflussmöglichkeiten eines Dritten auf die GmbH führen kann, wird der Gesellschafter durch die Beherrschung eines anderen Unternehmens selbst zum Unternehmen, so dass in beiden Fällen gleichermaßen die Gefahr von Interessenkollisionen besteht.36 Eine Mitteilungspflicht unmittelbar gegenüber den Mitgesellschaftern wird von der wohl herrschenden Meinung dagegen verneint.37 2. Kapitalmarktrechtlicher Konzerneingangsschutz Bei öffentlich gehandelten Gesellschaften erfolgt der Konzerneingangsschutz in erster Linie durch die kapitalmarktrechtlichen Regelungen über Übernahmeangebote, denen aufgrund des intendierten Minderheitenschutzes auch konzernrechtliche Bedeutung zukommt. Mit der am 21. April 2004 verabschiedeten Übernahmerichtlinie38 wurden die mitgliedstaatlichen Regelungen über Übernahmeangebote sowie die über Squeeze-out und Sell-out inzwischen angeglichen. Allerdings gibt die 33 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 231 (m.w.N.); Liebscher, Konzernbildungskontrolle, S. 256; Lutter/Timm, NJW 1982, 409 (419); K. Schmidt, GmbHR 1979, 121 (132 f.); Wiedemann, S. 67. 34 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 231; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Band 1, Anhang § 13 Rn. 40. 35 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 231; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 20 AktG Rn. 9. 36 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 231. 37 Bejahend Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 20 AktG Rn. 9. 38 Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 betreffend Übernahmeangebote, ABl. Nr. L 142, S. 12 ff.; siehe die Darstellung im 2. Teil, Punkt A. II. 3.

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Richtlinie den Mitgliedstaaten nur einen Rahmen vor, in dem sich die nationalen Umsetzungsakte bewegen müssen. a) Umsetzung der Übernahmerichtlinie Im Gegensatz zu den meisten anderen Ländern kannte das deutsche Recht lange Zeit keine gesetzliche Regelung über öffentliche Übernahmeangebote.39 Mit der Einführung des Übernahmekodex im Jahr 1995 wurde stattdessen das Modell einer freiwilligen Selbstkontrolle verfolgt, welches sich an den Regelungen des englischen City Code orientierte. Anders als das englische Vorbild fand der deutsche Kodex aber nie die für eine erfolgreiche Selbstregulierung erforderliche Akzeptanz der Marktteilnehmer.40 Im Vorgriff auf die zu erwartende Verabschiedung der Übernahmerichtlinie legte das Bundesministerium der Finanzen deshalb bereits am 11. 7. 2001 einen Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Regelung von Unternehmensübernahmen vor.41 Dieses Gesetz, das in Art. 1 das WpÜG enthält, wurde trotz teilweise heftiger Kritik am 15. 11. 2001 vom Bundestag verabschiedet und ist am 1. 1. 2002 in Kraft getreten.42 Schließlich wurde das WpÜG durch das ÜbernahmerichtlinieUmsetzungsgesetz vom 8. 7. 2006 an die europäischen Vorgaben angepasst. Im Mittelpunkt standen dabei die Ausweitung des Anwendungsbereiches, die Weitergabe des Optionsrechts des Art. 12 der Richtlinie an die Gesellschaften in §§ 33a ff. WpÜG und die Einführung eines spezifischen übernahmerechtlichen Ausschlussund Andienungsrechts in §§ 39a ff. WpÜG.43 b) Die Regelungen des WpÜG aa) Ziele, Aufbau und Anwendungsbereich des WpÜG Ziele des WpÜG sind die Gewährleitung eines fairen und geordneten Übernahmeverfahrens, die Herstellung von ausreichender Transparenz sowie die Stärkung der rechtlichen Stellung der Aktionäre.44 In § 3 WpÜG finden sich hierzu fünf allgemeine Grundsätze, die bei jedem Angebot zum Erwerb von Wertpapieren zu beachten sind und die weitestgehend denen in Art. 3 der Übernahmerichtlinie entsprechen. Wie im englischen Recht ist auch im deutschen Recht der Gleichbehandlungsgrundsatz in § 3 Abs. 1 WpÜG besonders hervorgehoben. 39

Zehetmeier-Müller/Zirngibl, in: Geibel/Süßmann, WpÜG, Einleitung Rn. 1. Schüppen, in: Frankfurter Komm. WpÜG, Einleitung Rn. 21; Zehetmeier-Müller/Zirngibl, in: Geibel/Süßmann, WpÜG, Einleitung Rn. 18. 41 Zehetmeier-Müller/Zirngibl, in: Geibel/Süßmann, WpÜG, Einleitung Rn. 20. 42 Schüppen, in: Frankfurter Komm. WpÜG, Einleitung Rn. 22. 43 Schüppen, in: Frankfurter Komm. WpÜG, Einleitung Rn. 24 ff.; Zehetmeier-Müller/ Zirngibl, in: Geibel/Süßmann, WpÜG, Einleitung Rn. 21. 44 Raiser/Veil, S. 566; Schüppen, in: Frankfurter Komm. WpÜG, Einleitung Rn. 39; Zehetmeier-Müller/Zirngibl, in: Geibel/Süßmann, WpÜG, Einleitung Rn. 24. 40

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

Im Anschluss an die ersten beiden Abschnitte des Gesetzes, in denen neben den allgemeinen Vorschriften auch die Zuständigkeit der BaFin geregelt ist, finden sich im dritten Abschnitt des WpÜG allgemeine Regelungen, welche bei jedem öffentlichen Angebot zum Erwerb von Wertpapieren zu beachten sind. Darauf folgen im vierten Abschnitt besondere Regelungen für solche freiwilligen Angebote, die auf den Erwerb der Kontrolle über die Gesellschaft gerichtet sind (freiwillige Übernahmeangebote). Im fünften Abschnitt werden Pflichtangebote geregelt, für die zusätzlich ebenfalls die allgemeinen Vorschriften des dritten Abschnitts sowie diejenigen des vierten Abschnitts gelten. Erst zur Umsetzung der Übernahmerichtlinie eingefügt wurde der Abschnitt 5a, in dem sich die Regelungen des übernahmerechtlichen Ausschluss- und Andienungsrecht befinden. Der Anwendungsbereich des WpÜG umfasst nach § 1 Abs. 1 WpÜG alle öffentlichen Angebote zum Erwerb von Wertpapieren, die von einer Zielgesellschaft ausgegeben wurden und zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind. Definitionen dieser Begriffe finden sich in § 2 WpÜG. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, richten sich Erwerbs- und Übernahmeangebote nach den Vorschriften des Aktienrechts. Mangels gesetzlicher Grundlage kommt der BaFin in diesem Fall keine Aufsichtskompetenz zu.45 bb) Pflichtangebote Nach § 35 Abs. 1 WpÜG muss derjenige, der unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über eine Zielgesellschaft erlangt, dies unverzüglich, spätestens innerhalb von sieben Tagen, unter Angabe seines Stimmrechtsanteils veröffentlichen. Im Anschluss hieran muss der Bieter innerhalb von vier Wochen der BaFin eine Angebotsunterlage für alle Aktien der Zielgesellschaft übermitteln und dieses Angebot veröffentlichen (§ 35 Abs. 2 WpÜG). Nicht erforderlich ist ein solches Pflichtangebot, wenn der Erwerber die Kontrolle aufgrund eines vorangegangenen freiwilligen Übernahmeangebots erworben hat (§ 35 Abs. 3 WpÜG). In diesem Fall war das Übernahmeangebot bereits als Vollangebot gegenüber allen Aktionären abzugeben.46 Der Begriff der Kontrolle ist in § 29 Abs. 2 WpÜG legaldefiniert: Kontrolle ist das Halten von mindestens 30 % der Stimmrechte an der Zielgesellschaft. Mit der Schwelle von 30 % hat sich der deutsche Gesetzgeber zum einen an den Regelungen in England, Frankreich und einigen anderen europäischen Staaten orientiert, zum anderen trägt er dem Umstand Rechnung, dass bei Erreichen der Schwelle aufgrund der üblichen Präsenzen in den Hauptversammlungen deutscher börsennotierter Unternehmen regelmäßig eine Hauptversammlungsmehrheit erreicht sein dürfte.47 Gleichzeitig hat sich der Gesetzgeber mit diesem Kontrollbegriff von dem – den 45 46 47

Vgl. § 4 Abs. 1 WpÜG. Zehetmeier-Müller/Zirngibl, in: Geibel/Süßmann, WpÜG, Einleitung Rn. 61. Begr. RegE WpÜG BT-DruckS. 14/7034, S. 53.

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§§ 311 ff. AktG zugrundeliegenden – Abhängigkeitsbegriff des § 17 Abs. 1 AktG distanziert. Es ist deshalb grundsätzlich irrelevant, ob eine solche Beteiligung tatsächlich die Möglichkeit eines beherrschenden Einflusses vermittelt.48 Ein Nachteil der formalen Kontrollschwelle von 30 % ist, dass diejenigen Fälle nicht erfasst werden, in denen ein beherrschender Einfluss unterhalb der Schwelle von 30 % der Stimmrechte aufgebaut oder übertragen wird.49 Im Hinblick auf das Erreichen der Kontrollschwelle werden dem Bieter neben selbst erworbenen Aktien – unter anderem – auch im Eigentum eines Tochterunternehmens50 stehende, von einem Dritten für Rechnung des Bieters gehaltene oder dem Bieter anvertraute Aktien der Zielgesellschaft zugerechnet.51 Ebenfalls zugerechnet werden dem Bieter die Stimmrechte eines Dritten, mit dem der Bieter oder sein Tochterunternehmen sein Verhalten in Bezug auf die Zielgesellschaft abstimmt (sog. acting in concert).52 Neben dem unmittelbaren Kontrollerwerb wird außerdem auch der mittelbare Kontrollerwerb ausdrücklich von § 35 WpÜG erfasst. In Fällen, in denen die Zielgesellschaft selbst eine oder mehrere börsennotierte Tochtergesellschaften kontrolliert, muss der Bieter deshalb auch den Minderheitsaktionären dieser Tochtergesellschaft ein Erwerbsangebot unterbreiten.53 Erlangt eine schon zuvor erworbene Tochtergesellschaft später die Kontrolle über eine andere Gesellschaft, so ist neben dieser auch die Mutter, der die Stimmrechte der Tochter zugerechnet werden, zur Veröffentlichung und Abgabe eines Angebots verpflichtet.54 Wird eine Beteiligung von über 30 % weiter aufgestockt, so löst dies kein Pflichtangebot aus. In diesem Fall erachtet das Gesetz die Aktionäre als nicht schutzwürdig, da an sie bereits beim erstmaligen Überschreiten der Kontrollschwelle ein Übernahmeangebot unterbreitet werden musste. Damit unterscheidet sich die deutsche Regelung in einem wesentlichen Punkt vom englischen Übernahmerecht. Dieses verhindert zum einen schon die Entstehung von Beteiligungen zwischen 30 und 50 %, in dem die Schwelle von 30 % nur im Rahmen eines Übernahmeangebots überschritten werden darf und dieses wiederum unter der Bedingung stehen muss, dass mindestens 50 % der Anteile erlangt werden. Zum anderen muss auch ein

48 Ist dies nicht der Fall, so hat der Bieter allerdings die Möglichkeit, bei der BaFin die Befreiung von der Pflicht zur Abgabe eines Angebots zu beantragen, vgl. § 37 Abs. 1 Alt. 4 und 5 WpÜG. 49 Habersack, ZHR 2002, 619 (623). 50 Nach § 2 Abs. 6 WpÜG sind Tochterunternehmen i.S.d WpÜG solche, die als Tochterunternehmen im Sinne des § 290 HGB gelten oder auf die ein beherrschender Einfluss ausgeübt werden kann, ohne dass es auf die Rechtsform oder den Sitz ankommt. 51 § 30 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 6 WpÜG. 52 § 30 Abs. 2 WpÜG. 53 Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 151; Schlitt, in: Münch Komm. AktG, Band 6, § 35 WpÜG Rn. 110 ff. und 118 ff. 54 Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 152; a.A. (für ein Wahlrecht) Schlitt, in: Münch Komm. AktG, Band 6, § 35 WpÜG Rn. 109.

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Pflichtangebot abgegeben werden, wenn (ausnahmsweise) eine Beteiligung zwischen 30 und 50 % besteht und weitere Anteile hinzuerworben werden.55 cc) Angebotsverfahren Die Vorschriften über das Angebotsverfahren finden auf alle freiwilligen Übernahmeangebote sowie, mit wenigen Ausnahmen, auch auf alle Pflichtangebote Anwendung (§ 39 WpÜG).56 Sobald der Bieter den Entschluss zur Abgabe eines freiwilligen Übernahmeangebots gefasst hat, muss er seine Entscheidung unverzüglich veröffentlichen (§ 10 Abs. 1 Satz 1 WpÜG). Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn für die Entscheidung der Beschluss der Gesellschafterversammlung des Bieters erforderlich ist und ein solcher Beschluss noch nicht erfolgt ist (§ 10 Abs. 1 Satz 2 WpÜG). Im Anschluss daran verbleiben dem Bieter maximal vier Wochen Zeit, um der BaFin eine vollständige Angebotsunterlage zu übermitteln (§ 14 Abs. 1 Satz 1 WpÜG). Gestattet die BaFin deren Veröffentlichung oder sind bereits zehn Werktage verstrichen, ohne dass die BaFin das Angebot untersagt hat, so ist die Angebotsunterlage unverzüglich durch Bekanntgabe im Internet und im elektronischen Bundesanzeiger zu veröffentlichen (§ 14 Abs. 2 und 3 WpÜG). Anschließend muss der Bieter die Angebotsunterlage auch dem Vorstand der Zielgesellschaft zukommen lassen (§ 14 Abs. 4 Satz 1 WpÜG). Damit die Aktionäre eine überlegte Entscheidung über das Übernahmeangebot treffen können, muss die Angebotsunterlage umfangreiche Informationen enthalten.57 Einzugehen ist deshalb nicht nur auf Art und Höhe der für die Aktien der Zielgesellschaft gebotenen Gegenleistung, sondern auch darauf, wie der Bieter das Übernahmeangebot finanziert und welche Absichten er im Hinblick auf die künftige Geschäftstätigkeit der Zielgesellschaft verfolgt (§ 11 Abs. 2 WpÜG). Sind die Angaben in der Angebotsunterlage unrichtig oder unvollständig, so kann dies zu einer Haftung derjenigen führen, die die Angebotsunterlage erlassen oder veranlasst haben (§ 12 WpÜG). Zusätzliche Informationen erhalten die Aktionäre der Zielgesellschaft dadurch, dass deren Vorstand und Aufsichtsrat unverzüglich nach Übermittlung der Angebotsunterlage zur Veröffentlichung einer Stellungnahme zu dem Angebot verpflichtet sind (§ 27 WpÜG). Sowohl freiwillige Übernahmeangebote als auch Pflichtangebote müssen sich als Vollangebote an sämtliche Aktionäre richten und darüber hinaus alle von der Zielgesellschaft emittierten Aktiengattungen erfassen (§ 32 WpÜG). Bedingungen sind bei Pflichtangeboten grundsätzlich unzulässig.58 Bei freiwilligen Übernahmeange55

Siehe hierzu die Darstellung im 1. Teil, Punkt B. III. 2. b) bb). Zu den Einzelheiten siehe Hommelhoff/Witt, in: Frankfurter Komm. WpÜG, § 39 Rn. 1 ff. 57 Zum Normzweck von § 11 WpÜG siehe Wackerbarth, in: Münch Komm. AktG, Band 6, § 11 WpÜG Rn. 1 f. 58 Scholz, in: Frankfurter Komm. WpÜG, § 18 Rn. 8. 56

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boten sind sie nur zulässig, wenn der Bieter den Bedingungseintritt nicht ausschließlich selbst herbeiführen kann (§ 18 Abs. 1 WpÜG). Die Gegenleistung, die der Bieter den Aktionären der Zielgesellschaft anbietet, muss angemessen sein und kann wahlweise in einer Geldleistung oder liquiden stimmberechtigten Aktien bestehen (§ 31 Abs. 1 und 2 WpÜG). Zur Abgabe eines Barangebots ist der Bieter nur dann verpflichtet, wenn er innerhalb der letzten sechs Monate vor Veröffentlichung der Angebotsentscheidung bis zum Ablauf der Angebotsfrist mindestens 5 % der Aktien oder Stimmrechte gegen Geldzahlung erworben hat (§ 31 Abs. 3 WpÜG). Für die Bemessung der angemessenen Gegenleistung sind sowohl der durchschnittliche Börsenkurs der Aktien der Zielgesellschaft wie auch Vorerwerbe durch den Bieter zu berücksichtigen (§ 31 Abs. 1 Satz 2 WpÜG i.V.m. §§ 3 – 7 WpÜG-AngV). Erwirbt der Bieter parallel zum laufenden Angebot (an oder außerhalb der Börse) oder innerhalb eines Jahres nach Abschluss der Veröffentlichung des Angebotserfolges außerhalb der Börse Aktien zu einem höheren Preis, so ist er zur Nachbesserung des Angebots bzw. zur Zahlung der Wertdifferenz verpflichtet (§ 31 Abs. 4 und 5 WpÜG). Mit der Veröffentlichung der Angebotsunterlage beginnt die Annahmefrist zu laufen (§ 16 Abs. 1 Satz 2 WpÜG). Diese darf nicht weniger als vier und nicht mehr als zehn Wochen betragen (§ 16 Abs. 1 Satz 1 WpÜG). Während des Laufs der Frist ist der Bieter regelmäßig zur Abgabe sog. Wasserstandsmeldungen verpflichtet (§ 23 Abs. 1 Nr. 1 WpÜG). So können zögernde Aktionäre ihre Entscheidung bereits während der Annahmefrist am Erfolg des Angebots orientieren. Bei Übernahmeangeboten gilt außerdem eine weitere Annahmefrist von zwei Wochen ab Veröffentlichung des Angebotsergebnisses (§ 16 Abs. 2 Satz 1 WpÜG). Mit dieser „Zaunkönigregelung“ wird der Situation Rechnung getragen, dass es insbesondere für Kleinaktionäre häufig schwierig ist, eine koordinierte Entscheidung über die Annahme des Übernahmeangebots zu treffen.59 dd) Beschränkung von Übernahmehindernissen Der Vorstand der Zielgesellschaft darf nach Beginn des Übernahmeverfahrens keine Handlungen vornehmen, durch die der Erfolg des Angebots verhindert werden könnte (§ 33 Abs. 1 Satz 1 WpÜG). Ziel dieses Verhinderungsverbotes ist in erster Linie der Schutz der Aktionäre, die bei der Entscheidung über die Annahme des Angebots nicht von Abwehrmaßnahmen des Vorstands beeinträchtigt werden sollen.60 Der Anwendungsbereich des Verhinderungsverbotes wird allerdings durch folgende drei Ausnahmetatbestände eingeschränkt: es gilt erstens nicht für Handlungen, die auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer Gesellschaft, die nicht von einem Übernahmeangebot betroffen ist, vorgenommen hätte, 59

Zehetmeier-Müller/Zirngibl, in: Geibel/Süßmann, WpÜG, § 16 Rn. 28 f. Begr. RegE BT-DruckS. 14/7034, S. 57; Schlitt/Ries, in: Münch Komm. AktG, Band 6, § 33 WpÜG Rn. 6 ff. 60

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

zweitens nicht für die Suche nach einem konkurrierenden Angebot und drittens nicht für Handlungen, denen der Aufsichtsrat zugestimmt hat (§ 33 Abs. 1 Satz 2 WpÜG). Daneben kann auch die Hauptversammlung den Vorstand zur Vornahme von Abwehrmaßnahmen ermächtigen (§ 33 Abs. 2 WpÜG). Bei der Umsetzung der Übernahmerichtlinie hat sich der deutsche Gesetzgeber in Ausübung des Optionsrechts aus Art. 12 Abs. 1 Übernahmerichtlinie gegen die Anpassung des Verhinderungsverbots des § 33 WpÜG an die strengere61 Neutralitätspflicht des Art. 9 Übernahmerichtlinie sowie gegen die Implementierung einer Durchbrechungsregel i.S.d. Art. 11 Übernahmerichtlinie entschieden. Der Zielgesellschaft steht jedoch – in Übereinstimmung mit Art 12 Abs. 2 Übernahmerichtlinie – die Möglichkeit offen, sich durch einen Beschluss der Hauptversammlung in das europäische Verhinderungsverbot (§ 33a WpÜG) und/oder die Durchbrechungsregel (§ 33b WpÜG) einzuwählen (sog. Opting in). Da der deutsche Gesetzgeber von der in Art. 12 Abs. 3 Übernahmerichtlinie vorgesehenen Möglichkeit, eine Reziprozitätsregel einzuführen, Gebrauch gemacht hat, können beide Opting in-Entscheidungen alternativ oder kumulativ unter den Vorbehalt der Gegenseitigkeit gestellt werden (§ 33c WpÜG). ee) Squeeze out und Sell out Die §§ 39a ff. WpÜG sehen – in Umsetzung der Art. 15 und 16 Übernahmerichtlinie – ein selbstständiges Ausschlussrecht des Bieters sowie ein Andienungsrecht der verbliebenen Minderheitsaktionäre vor, wenn der Bieter aufgrund eines vorangegangenen Übernahme- oder Pflichtangebots eine bestimmte Beteiligungshöhe erreicht hat. Hält ein Bieter nach einem Übernahme- oder Pflichtangebot Aktien der Zielgesellschaft in Höhe von mindestens 95 % des stimmberechtigten Grundkapitals oder sind ihm solche Aktien nach § 16 Abs. 2 und 4 AktG zuzurechnen, so sind ihm auf Antrag die übrigen stimmberechtigten Aktien gegen eine angemessene Abfindung zu übertragen (§ 39a Abs. 1 Satz 1 WpÜG). Außerdem kann der Bieter Vorzugsaktionäre mit stimmrechtslosen Aktien ausschließen, wenn ihm zugleich Aktien in Höhe von 95 % des gesamten Grundkapitals (stimmberechtigte und stimmrechtslose Aktien) gehören (§ 39a Abs. 1 Satz 2 WpÜG). In beiden Fällen erfolgt die Übertragung durch Gerichtsbeschluss. Die den ausgeschlossenen Minderheitsaktionären zu gewährende Abfindung muss ihrer Art nach der Gegenleistung des vorausgegangenen Übernahme- oder Pflichtangebots entsprechen, wobei wahlweise immer auch eine Geldleistung anzubieten ist (§ 39a Abs. 3 Satz 1 und 2 WpÜG). Dabei wird unwiderleglich vermutet, dass die im Rahmen des Übernahme- oder Pflichtangebots gewährte Gegenleistung angemessen ist, wenn der Bieter auf Grund dieses Angebots Aktien in Höhe von mindestens 90 % des vom Angebot betroffenen Grundkapitals erworben hat (§ 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG).

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Zu den Unterschieden siehe Röh, in: Frankfurter Komm. WpÜG, § 33a Rn. 27 ff.

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Als Korrelat zum Ausschlussrecht besteht ein Andienungsrecht der Minderheitsaktionäre. Diese können auch nach dem Ablauf der übernahmerechtlichen Annahmefrist innerhalb von drei weiteren Monaten vom Bieter die Abnahme ihrer Aktien zu den Konditionen des ursprünglichen Angebots verlangen, falls der Bieter berechtigt wäre, ein Ausschlussverfahren nach den §§ 39a, 39b WpÜG zu betreiben (§ 39c WpÜG). Da es sich der Sache nach um eine bloße Verlängerung der Annahmefrist handelt, sind für die Ausübung des Andienungsrechts die in der Angebotsunterlage enthaltenen Bestimmungen maßgeblich.62 Für den Bieter besteht alternativ zu dem übernahmerechtlichen Ausschlussverfahren auch die Möglichkeit, einen aktienrechtlichen Squeeze out durchzuführen (§§ 327a ff. AktG).63 Nicht möglich ist allein die gleichzeitige Durchführung beider Verfahren (§ 39a Abs. 6 WpÜG). Beide unterscheiden sich zunächst dadurch, dass nur die übernahmerechtlichen Regelungen an ein vorhergehendes Übernahme- oder Pflichtangebot anknüpfen und die Ausschlussmöglichkeit durch eine Dreimonatsfrist begrenzen (§ 39a Abs. 4 WpÜG). Ein struktureller Unterschied besteht zudem darin, dass der Ausschluss im Aktienrecht nicht auf Grund eines rechtskräftigen gerichtlichen Beschlusses, sondern durch einen im Handelsregister einzutragenden Hauptversammlungsbeschluss erfolgt. Schließlich unterscheiden sich beide Verfahren auch dadurch, dass nach dem Aktiengesetz im Gegensatz zum WpÜG eine Sicherheitsleistung erforderlich und Beschlussvoraussetzung ist.64 3. Gesellschaftsrechtlicher Konzerneingangsschutz a) GmbH aa) Ausgangslage Die GmbH ist auf Grund ihrer Konzeption durch das GmbHG besonders gut für die Einbindung in einen Konzern geeignet. Ihre Anteile sind grundsätzlich frei übertragbar (§ 15 Abs. 1 GmbHG) und es gilt das Prinzip der einfachen Mehrheit (§ 47 Abs. 1 GmbHG). Das GmbHG kennt auch keine dem Aktienrecht vergleichbare Satzungsstrenge, so dass die Organisationsverfassung jeder Gesellschaft individuell nach den Bedürfnissen ihrer Gesellschafter ausgestaltet werden kann (§ 45 GmbHG). Da die Gesellschafter auch in Fragen der Geschäftsführung Beschlüsse fassen können und die Geschäftsführer weisungsgebunden sind (§ 37 Abs. 1 GmbHG), kann ein Mehrheitsgesellschafter seinen Vorstellungen über die Geschäftspolitik der Gesellschaft regelmäßig im Wege der Beschlussfassung zum

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Schüppen/Tretter, in: Frankfurter Komm. WpÜG, § 39c Rn. 7. Grunewald, in: Münch Komm. AktG, Band 6, § 39a WpÜG Rn. 44; Schüppen/Tretter, in: Frankfurter Komm. WpÜG, § 39a Rn. 17. 64 Zu den einzelnen Unterschieden siehe auch Schüppen/Tretter, in: Frankfurter Komm. WpÜG, vor § 39a Rn. 18. 63

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

Durchbruch verhelfen.65 Da das Gesetz selbst keine Vorkehrungen zur Sicherung der Unabhängigkeit der GmbH trifft, kommt diese Aufgabe vorrangig der Satzung zu. Durch diese kann in der Regel ein effektiver Präventivschutz gewährleistet werden. Schwierigkeiten bestehen, wenn die Satzung keine Vorsorge getroffen hat. bb) Vorkehrungen in der Satzung Auf Grund der weitreichenden Satzungsautonomie im GmbH-Recht bestehen verschiedene Möglichkeiten der Satzungsgestaltung, mit denen verhindert werden kann, dass die Gesellschaft gegen den Willen ihrer Gesellschafter in die Abhängigkeit von einem anderen Unternehmen gerät. Als eine erfolgsversprechende Methode hat sich dabei die Vinkulierung von Anteilen erwiesen (§ 15 Abs. 5 GmbHG). Die Folge einer solchen Vinkulierung ist, dass der gebundene Geschäftsanteil nicht ohne Zustimmung der Gesellschaft oder der Gesellschafter übertragen werden kann. Soweit darüber mit einfacher oder qualifizierter Mehrheit zu entscheiden ist, empfiehlt es sich, den Veräußerer im Gesellschaftsvertrag einem Stimmverbot zu unterwerfen, da das gesetzliche Stimmverbot gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG nach herrschender Ansicht in den Fällen der körperschaftlichen Willensbildung nicht anwendbar ist.66 Weitere Gestaltungsmöglichkeiten sind die Einführung von Höchst- oder Mehrstimmrechten, von Wettbewerbsverboten, von An- und Vorkaufsrechten der Gesellschafter hinsichtlich der Anteile der Mitgesellschafter sowie von Ausschlussrechten gegenüber fremden Unternehmensgesellschaftern.67 Dabei sollte sichergestellt werden, dass eine Befreiung nicht durch einfachen Mehrheitsbeschluss erteilt werden kann. Schweigt die Satzung zu den Voraussetzungen eines Dispenses, so ist für dessen Erteilung eine Satzungsänderung gemäß § 53 GmbHG erforderlich, die nur mit Dreiviertelmehrheit beschlossen werden kann.68 cc) Inhaltskontrolle abhängigkeitsbegründender Beschlüsse Geht der Abhängigkeitsbegründung ein Gesellschafterbeschluss voraus, stellt sich die Frage, inwieweit dieser der gerichtlichen Inhaltskontrolle unterliegt. Als abhängigkeitsbegründende Beschlüsse kommen zum Beispiel die Zustimmung der Gesellschafter zu der Übertragung vinkulierter Anteile an einen unternehmerisch tätigen Mehrheitsgesellschafter, die Aufhebung eines Wettbewerbsverbots und der 65 Zur GmbH als Konzerngesellschaft siehe auch Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 107; Liebscher, in: Münch Komm. GmbHG, Band 1, Anhang GmbH-Konzernrecht Rn. 5 ff. 66 K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Band 2, § 47 Rn. 117; Hüffer, in: Ulmer/Habersack/ Winter, GmbHG, Band 2, § 47 Rn. 167. 67 Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Band 1, Anhang § 13 Rn. 49a; Liebscher, in: Münch Komm. GmbHG, Band 1, Anhang GmbH-Konzernrecht Rn. 243 ff. 68 Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 108.

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Ausschluss des Bezugsrechts der Gesellschafter bei einer Kapitalerhöhung zugunsten eines Unternehmensgesellschafters in Betracht.69 Der BGH hat in der Süssen-Entscheidung einen die Abhängigkeit der GmbH begründenden Beschluss materiellen Zulässigkeitsvoraussetzungen unterworfen.70 Gestützt wird diese Inhaltskontrolle auf die mitgliedschaftliche Treuepflicht. Ein die Abhängigkeit begründender Beschluss ist danach nur rechtmäßig, wenn er durch sachliche Gründe im Interesse der Gesellschaft gerechtfertigt ist. Hierzu dürfen keine weniger schwer in die Rechte der Minderheitsgesellschafter eingreifenden Alternativen zur Verfügung stehen und es müssen Vorkehrungen gegen eine nachteilige Einflussnahme getroffen werden.71 Dies gilt unabhängig davon, ob der nun herrschende Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen war oder nicht.72 Auch kommt es nicht darauf an, ob die Abhängigkeit durch einfachen Gesellschafterbeschluss oder durch Satzungsänderung begründet wurde.73 dd) Wettbewerbsverbote Wird die Abhängigkeit nicht durch einen Gesellschafterbeschluss, sondern auf sonstige Weise begründet, so fehlt es für eine Inhaltskontrolle bereits an dem erforderlichen Kontrollgegenstand. Hierunter fallen zum Beispiel Fälle, in denen ein privater Mehrheitsgesellschafter eine unternehmerische Tätigkeit außerhalb der Gesellschaft aufnimmt oder an einem anderen Unternehmen eine weitere maßgebliche Beteiligung erwirbt.74 In diesen Fällen kann der Schutz der Minderheitsgesellschafter zumindest teilweise durch ein aus der Treuepflicht abgeleitetes Wettbewerbsverbot für Mehrheitsgesellschafter sichergestellt werden.75 Dieses besteht unabhängig von einer entsprechenden Satzungsklausel. Es soll verhindern, dass der Mehrheitsgesellschafter die in der Mehrheitsbeteiligung verkörperten Herrschaftsbefugnisse dazu nutzt, die GmbH über kurz oder lang als Wettbewerber auszuschalten.76

69 Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Band 1, Anhang § 13 Rn. 54; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 108 f. 70 BGHZ 80, 69 (74 ff.) („Süssen“). 71 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 58 ff.; Emmerich/ Habersack, Konzernrecht, S. 109. 72 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 58; Emmerich/ Habersack, Konzernrecht, S. 109. 73 Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 109; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 12. 74 Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Band 1, Anhang § 13 Rn. 54. 75 BGHZ 89, 162 (165) (Heumann/Ogilvy); Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 62; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Band 1, Anhang § 13 Rn. 55a; Liebscher, in: Münch Komm. GmbHG, Band 1, Anh. GmbH-Konzernrecht Rn. 259. 76 Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 16.

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

Das Wettbewerbsverbot greift nur zu Lasten des Gesellschafters ein, der über einen beherrschenden Einfluss verfügt.77 Außerdem soll es nur in einer mehrgliedrigen GmbH zur Anwendung gelangen.78 Aufgrund des hohen Gefährdungspotentials, das sich mit der Einflussmöglichkeit des konkurrierend tätigen herrschenden Unternehmens verbindet, kommt es nach überzeugender Ansicht nicht darauf an, ob die abhängige GmbH personalistisch oder kapitalistisch strukturiert ist.79 Zu beachten ist, dass das Wettbewerbsverbot abdingbar ist. Es entfällt zum einen unter den Voraussetzungen des § 112 Abs. 2 HGB.80 Zum anderen kann ein Gesellschafter durch einen Beschluss der Gesellschafterversammlung, der auf Grund der Inhaltskontrolle einer sachlichen Rechtfertigung bedarf, von dem Wettbewerbsverbot befreit werden.81 Der Gesellschafter unterliegt dabei einem Stimmverbot.82 ee) Externe Verursachung der Abhängigkeit ohne Konkurrenztätigkeit Schwierig ist die Begründung eines konzernrechtlichen Präventivschutzes in Fällen, in denen weder die Satzung Vorkehrungen trifft, noch ein abhängigkeitsbegründender Beschluss vorliegt und auch das Wettbewerbsverbot nicht greift, weil sich die Tätigkeit des herrschenden Unternehmens außerhalb der GmbH auf nichtkonkurrierende Bereiche beschränkt. Teilweise wird im Schrifttum die Auffassung vertreten, dass die Konzernierung einer GmbH einer Satzungsänderung oder eines Zustimmungsbeschlusses bedürfe.83 Andere gehen sogar noch weiter und leiten aus der Treuepflicht die Verpflichtung der Gesellschafter her, alles zu unterlassen, was die Selbstständigkeit der Gesellschaft beeinträchtigen könnte.84 Beiden Ansätzen ist mit der wohl überwiegenden Auffassung zu widersprechen.85 Der Gesetzgeber hat die GmbH bewusst als konzernoffene Gesellschaft konzipiert und den 77 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 62; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 17. 78 Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 17. 79 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 124; Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 62; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 17; a.A. Liebscher, in: Münch Komm. GmbHG, Band 1, Anh. GmbHKonzernrecht Rn. 259. 80 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 62; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 18. 81 Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 18; Uneinigkeit besteht, ob hierfür ein satzungsändernder Beschluss erforderlich ist, siehe Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Band 1, Anhang § 13 Rn. 55a. 82 Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 18. 83 Für die Notwendigkeit einer Satzungsänderung Wiedemann, S. 64; U.H. Schneider, in: Hommelhoff, Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht, S. 131 f.; für die Notwendigkeit eines einfachen Zustimmungsbeschlusses Grauer, S. 122 ff. 84 So Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Schlussanhang Konzernrecht Rn. 96. 85 Siehe Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 64; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 21.

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Gesellschaftern einen großen Spielraum bei der Gestaltung der Satzung eingeräumt, weshalb es primär Aufgabe des Gesellschaftsvertrages ist, geeignete Schutzvorkehrungen zu treffen.86 Fehlt es an entsprechenden Satzungsklauseln und vermag auch die Treuepflicht keinen Schutz gegen die bloße Abhängigkeitsbegründung zu begründen, sind abhängige GmbH und Minderheitsgesellschafter darauf beschränkt, sich gegen die treuwidrige Ausnutzung der Einflussmöglichkeiten des herrschenden Unternehmens zu wehren, in dem sie auf die Regelungen zum laufenden Konzern zurückgreifen.87 b) Aktiengesellschaft Bei der AG ist die Begründung eines konzernrechtlichen Präventivschutzes deutlich schwieriger als bei der GmbH. Als Gründe hierfür lassen sich insbesondere der Grundsatz der Satzungsstrenge (§ 23 Abs. 5 AktG), die Fungibilität der Aktie und die Konzeption der §§ 291 ff. AktG anführen.88 Letztere unterscheiden im Hinblick auf die Mitwirkung der Aktionäre deutlich zwischen dem Vertragskonzern auf der einen und der einfachen Abhängigkeit auf der anderen Seite. Denn während die Aktionäre bei der Begründung eines Vertragskonzerns zur Mitwirkung berufen und zum Austritt aus der Gesellschaft berechtigt sind, setzen die Begründung eines Abhängigkeitsverhältnisses und die einfache Konzernierung weder eine „Konzernierungserklärung“ noch einen Hauptversammlungsbeschluss der abhängigen Gesellschaft voraus.89 Die §§ 311 ff. AktG setzen vielmehr bei der bereits abhängigen oder konzernierten AG an und versuchen den Schutz der Gesellschaft und der Minderheitsaktionäre über ein System des Einzelausgleichs sowie Berichts- und Prüfungspflichten zu gewährleisten. Aufgrund der aktienrechtlichen Satzungsstrenge sind Satzungsbestimmungen zum Schutz gegen den Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung nur sehr eingeschränkt möglich. In Betracht kommen hier vor allem die Vinkulierung von Namensaktien (§68 Abs. 2 AktG) und die Begründung eines Höchststimmrechts, welches allerdings nur bei nichtbörsennotierten Gesellschaften zulässig ist (§ 134 Abs. 1 Satz 2 AktG). Zu denken ist zudem an eine Anhebung des Mehrheitserfordernisses für Hauptversammlungsbeschlüsse (§ 179 Abs. 2). Durch die Einführung von Entsendungsrechten (§ 101 Abs. 2 AktG), die Statuierung persönlicher Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder (§ 100 Abs. 4 AktG) oder die Staffelung der Amtszeit von

86 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 64; Emmerich/ Habersack, Konzernrecht, S. 111; Liebscher, in: Münch Komm. GmbHG, Band 1, Anh. GmbH-Konzernrecht Rn. 262. 87 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 64. 88 Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 111. 89 So die ganz herrschende Meinung, siehe Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, vor § 311 Rn. 33 ff.; Habersack, in: Emmerich/Habersack, vor § 311 AktG Rn. 1 (m.w.N.).

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Aufsichtsratsmitgliedern kann außerdem versucht werden, eine konzernfreundliche Zusammensetzung des Aufsichtsrats zu erschweren.90 Ob die Satzung auch ein Wettbewerbsverbot für herrschende Unternehmensaktionäre vorsehen kann, ist umstritten.91 Zumindest für börsennotierte Gesellschaften ist dies mit Blick auf die Handelbarkeit der Aktie und die Wertungen des WpÜG abzulehnen.92 Teilweise wird auch vertreten, der herrschende Aktionär unterliege kraft seiner mitgliedschaftlichen Treuepflicht einem Wettbewerbsverbot.93 Dies ist unabhängig davon, ob es sich um eine „personalistisch“ oder „kapitalistisch“ strukturierte Aktiengesellschaft handelt, abzulehnen.94 Wird die Gefahr der Abhängigkeit oder Konzernierung ausnahmsweise durch einen Beschluss der Hauptversammlung begründet, so unterliegt dieser – wie im Recht der GmbH – der gerichtlichen Inhaltskontrolle.95 Davon betroffen sind insbesondere der Ausschluss des Bezugsrechts bei der Kapitalerhöhung, die Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Aktien sowie die Aufhebung der Vinkulierung oder von Stimmrechtsbeschränkungen.96

IV. Bestandsschutz im Konzern Der Ausgangspunkt des deutschen Konzernrechts ist die Unterscheidung von Vertrags- und faktischem Konzern. Im Mittelpunkt der gesetzlichen Regelungen über Vertragskonzerne (§§ 291 bis 310 AktG) steht der Beherrschungsvertrag. Die Gesetzesverfasser sahen in ihm – als Rechtsgrundlage der Konzernleitungsmacht –

90 Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, vor § 311 Rn. 63; Habersack, in: Emmerich/Habersack, vor § 311 AktG Rn. 3. 91 Bejahend Binnewies, S. 319 ff.; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 112; ablehnend Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, vor § 311 Rn. 77; Liebscher, Konzernbildungskontrolle, S. 359, 386 f. 92 Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, vor § 311 Rn. 77; Habersack, in: Emmerich/Habersack, vor § 311 AktG Rn. 7 f. 93 Bejahend für die nichtbörsennotierte Gesellschaft Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 114; Habersack, in: Emmerich/Habersack, vor § 311 AktG Rn. 7; zustimmend Verse, in: Mayer/Habersack, Konzernrecht im Wandel, S. 600. 94 So die ganz herrschende Meinung. Gegen ein auf die Treuepflicht gestütztes Wettbewerbsverbot spricht vor allem, dass der Gesetzgeber des AktG 1965 den Konzern gerade auch in der Variante der horizontalen Integration als praktisch relevant und rechtlich zulässig vorausgesetzt hat. Siehe Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, vor § 311 Rn. 50 ff.; Immenga, JZ 1984, 578 (579); Reiner, S. 295; Uwe H. Schneider, BB 1981, 249 (251, 257 ff.); Seydel, S. 171 ff.; Tröger, S. 241 ff.; Wackerbarth, S. 426 ff (jeweils m.w.N.). 95 Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, vor § 311 Rn. 43; Habersack, in: Emmerich/Habersack, vor § 311 AktG Rn. 6; Liebscher, Konzernbildungskontrolle, S. 359, 378 ff. 96 Habersack, in: Emmerich/Habersack, vor § 311 AktG Rn. 6.

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geradezu den „herrschaftsrechtlichen Angelpunkt“ des Konzernrechts.97 Er ist paradigmatisch für den Ansatz, eine rechtlich abgesicherte Konzernleitung mit direktem Schutz der Minderheitsgesellschafter und Gläubiger zu verbinden.98 Die Bedeutung des Gewinnabführungsvertrages liegt dagegen vornehmlich auf steuerlichem Gebiet, da er die Grundlage der körperschaft- und gewerbesteuerlichen Organschaft bildet.99 Vom Vertragskonzern unterscheiden sich die Regelungen für faktische Konzerne dadurch, dass sie nicht erst beim Konzerntatbestand der einheitlichen Leitung, sondern schon bei der Abhängigkeit ansetzen und bereits die Möglichkeit der Beherrschung genügen lassen. Anders als beim Vertragskonzern ist dabei zwischen den Regelungen für faktische AG-Konzerne und faktische GmbHKonzerne zu unterscheiden, da die §§ 311 ff. AktG auf letztere keine analoge Anwendung finden. 1. Im Vertragskonzern a) Grundlagen Grundlage des Vertragskonzerns ist regelmäßig der Beherrschungsvertrag, durch den sich eine AG oder KGaA der Leitung eines anderen Unternehmens unterstellt (§ 291 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 AktG). Auf die Rechtsform des herrschenden Unternehmens kommt es nicht an, sofern nur die Merkmale des konzernrechtlichen Unternehmensbegriffs erfüllt sind.100 Der Vertrag gibt dem herrschenden Unternehmen das Recht, dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft Weisungen hinsichtlich der Unternehmensleitung zu erteilen (§ 308 Abs. 1 Satz 1 AktG). Dabei dürfen auch für die Gesellschaft nachteilige Weisungen erteilt werden, sofern sie nur im übergeordneten Interesse des herrschenden Unternehmens oder des Gesamtkonzerns liegen (§ 308 Abs. 1 Satz 2 AktG). Durch diese Befugnis zur Konzernleitung verändert der Beherrschungsvertrag nicht nur die wirtschaftliche Ausrichtung der abhängigen Gesellschaft, sondern er formt auch deren inneres Kompetenzgefüge um.101 Auch die aktienrechtliche Vermögensbindung wird aufgehoben (§ 291 Abs. 3 und § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG).102 Der Begriff der Leitung, welche durch den Vertrag auf das herrschende Unternehmen übertragen wird, knüpft an die §§ 76 bis 78 AktG an und umfasst den gesamten Bereich der Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft, insbesondere 97 Begr. RegE bei Kropff, Aktiengesetz, S. 374; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 291 AktG Rn. 2. 98 Lübking, S. 223. 99 Siehe § 14 KStG; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 291 AktG Rn. 47. 100 Zum Streit über die Behandlung von „Beherrschungsverträgen“ mit Privaten siehe Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 291 AktG Rn. 9a. 101 Zum Beherrschungsvertrag als Organisationsvertrag siehe Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 291 Rn. 25 ff.; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 291 AktG Rn. 25 ff. 102 Siehe hierzu Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 291 Rn. 226 ff.

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also auch die zentralen Leitungsfunktionen wie die Zielplanung, die Koordination und Kontrolle des Unternehmens sowie die Besetzung von Führungspositionen.103 Zulässig ist aber auch die Unterstellung nur bestimmter Leitungsfunktionen, sofern das herrschende Unternehmen dadurch in die Lage versetzt wird, eine auf das Gesamtinteresse der Unternehmensgruppe ausgerichtete Zielkonzeption zu entwickeln und durchzusetzen.104 Die Weisungsbefugnis nach § 308 AktG beschränkt sich auf Weisungen an den Vorstand des abhängigen Unternehmens. Weisungen an den Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung sind unzulässig.105 Allerdings kann das herrschende Unternehmen seine Interessen in der Hauptversammlung regelmäßig mit der ihm zur Verfügung stehenden Stimmrechtsmehrheit durchsetzen. So kann es auch Einfluss auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nehmen und diesen als zusätzliches Mittel der Konzernleitung einsetzen.106 Zum Schutz der abhängigen Gesellschaft, ihrer Gläubiger und der Minderheitsaktionäre sieht das Gesetz insbesondere eine Pflicht des herrschenden Unternehmens zum Verlustausgleich (§ 302 AktG) sowie Ausgleichs- und Abfindungsansprüche der außenstehenden Aktionäre (§§ 304, 305 AktG) vor. Der Beherrschungsvertrag wird in der Praxis aus steuerlichen Gründen häufig mit einem Gewinnabführungsvertrag verbunden (sog. Organschaftsvertrag).107 Durch diesen verpflichtet sich die abhängige Gesellschaft, ihren ganzen Gewinn an das herrschende Unternehmen oder ein anderes Konzernunternehmen abzuführen (§ 291 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG). Da eine körperschaft- und gewerbesteuerliche Organschaft auf Grund der Neufassung des § 14 KStG heute allerdings auch ohne Beherrschungsvertrag begründet werden kann und lediglich einen Gewinnabführungsvertrag voraussetzt, dürfte in Zukunft mit einem vermehrten Abschluss isolierter Gewinnabführungsverträge zu rechnen sein. Anzumerken ist, dass die anzuwendenden Vorschriften für beide Verträge weitestgehend parallel laufen. Anders ist dies bei den in § 292 AktG aufgezählten „anderen Unternehmensverträgen“. Bei diesen sieht das Konzernrecht nur wenige oder keine Sondervorschriften zum Schutz der Minderheitsgesellschafter und der Gläubiger vor.108 Zweck der Regelung ist in erster Linie, den Abschluss dieser Verträge zum Schutz der Aktionäre dem Regime der §§ 293 bis 299 AktG zu unterstellen.109

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Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 291 AktG Rn. 11 ff. So die h.M., siehe Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 291 Rn. 86 ff. (m.w.N.); Exner, S. 111; Glaser, S. 208 ff.; Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, S. 152 f.; Hüffer, AktG, § 291 Rn. 10. 105 Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 291 Rn. 76; Langenbucher, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Band 2, § 308 Rn. 20. 106 Raiser/Veil, S. 708. 107 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 291 AktG Rn. 59; Hüffer, AktG, § 291 Rn. 24. 108 Systemwidrige Ausnahmen finden sich lediglich in den Vorschriften der §§ 300 Nr. 2, 301 und 302 Abs. 2 AktG. 109 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 292 AktG Rn. 3. 104

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b) Abschluss, Änderung und Aufhebung des Beherrschungsvertrages Die §§ 293 bis 299 AktG regeln gleichermaßen für alle Unternehmensverträge der §§ 291 und 292 AktG den Abschluss, die Änderung und die Beendigung des Vertrages. Voraussetzung der Wirksamkeit eines jeden Vertrages ist zunächst die Zustimmung der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft (§ 293 Abs. 1 Satz 1 AktG). Bei einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag muss zudem die Hauptversammlung des herrschenden Unternehmens zustimmen, sofern es sich dabei um eine AG oder KGaA handelt (§ 293 Abs. 2 Satz 1 AktG). Der Zustimmungsbeschluss bedarf auf beiden Seiten einer Mehrheit von mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Kapitals (§ 293 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 AktG).110 Außerdem müssen die allgemeinen Mehrheitserfordernisse des § 133 AktG beachtet werden.111 Da der Mehrheitsaktionär, der in der Regel auch Vertragspartner werden soll, nicht vom Stimmrecht ausgeschlossen ist, stellt der Zustimmungsbeschluss häufig nur einen Formalakt dar.112 Der Beschlussfassung der Hauptversammlung ist ein Berichts- und Prüfverfahren nach dem Vorbild der Verschmelzung vorgeschaltet (§§ 293a bis 293e AktG).113 Die Vorstände aller beteiligten Aktiengesellschaften müssen einen ausführlichen Bericht erstellen, in dem auch die Art und die Höhe des Ausgleichs und der Abfindung nach §§ 304, 305 AktG rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden (§ 293a Abs. 1 Satz 1 AktG). Dabei ist auch auf besondere Schwierigkeiten bei der Bewertung der vertragsschließenden Unternehmen hinzuweisen (§ 293a Abs. 1 Satz 2 AktG). Von dem Bericht kann nur abgesehen werden, wenn alle Anteilshaber aller beteiligten Unternehmen darauf in einer öffentlich beglaubigten Erklärung verzichten (§ 293a Abs. 3 AktG). Um die gerichtliche Überprüfung der Ansprüche außenstehender Aktionäre möglichst überflüssig zu machen, ist der Vertrag gemäß §§ 293b bis 293e AktG zudem für jede Gesellschaft durch einen sachverständigen Prüfer zu prüfen, der darüber einen Prüfungsbericht mit vorgeschriebenem Inhalt

110 Die Satzung kann höhere Anforderungen stellen, zum Beispiel ein höheres Quorum, die qualifizierte Zustimmung der Minderheitsgesellschafter oder eine Mindestpräsenz in Hauptversammlung verlangen (§ 293 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 Satz 2 AktG). Eine Herabsetzung der Anforderungen ist dagegen unzulässig. Siehe dazu Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 293 Rn. 38; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 293 AktG Rn. 33. 111 Es bedarf somit einer qualifizierten Kapitalmehrheit und einer einfachen Stimmenmehrheit. Dadurch wird die Bedeutung von Mehrstimmrechtsaktien relativiert, während stimmrechtslose Vorzugsaktien in der Regel von dem vertretenen Grundkapital abgezogen werden müssen (vgl. § 140 Abs. 2 Satz 2 AktG). Siehe Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 293 Rn. 37; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 254; Hüffer, AktG, § 293 Rn. 8. 112 Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 293 Rn. 41; Emmerich, in: Emmerich/ Habersack, § 293 AktG Rn. 30a; Koppensteiner, in: Kölner Komm. AktG, Band 6, § 293 Rn. 30. 113 Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 293a Rn. 1; Emmerich, in: Emmerich/ Habersack, § 293a AktG Rn. 2.

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abzugeben hat.114 Der Vertrag, die Jahresabschlüsse und die Lageberichte der vertragsschließenden Unternehmen für die letzten drei Jahre sowie die Berichte der Vorstände und der Prüfer sind vor der Hauptversammlung, die darüber beschließen soll, auszulegen und auf Verlangen den Aktionären zuzusenden (§ 293f Abs. 1 und 2 AktG). In der Hauptversammlung selbst ist der Vertrag vom Vorstand zunächst mündlich zu erläutern (§ 293g Abs. 2 Satz 1 AktG). Im Anschluss haben die Aktionäre ein Auskunftsrecht gegenüber dem Vorstand auch über alle für den Vertragsschluss wesentlichen Angelegenheiten des anderen Vertragsteils (§ 293g Abs. 3 AktG), wie etwa über die Zusammensetzung des Aktionärskreises, die Vermögenslage und den Wertansatz in der Bilanz des herrschenden Unternehmens für die Beteiligung an der abhängigen Gesellschaft.115 Wirksam wird der Vertrag schließlich, wenn sein Bestehen in das für die abhängige Gesellschaft zuständige Handelsregister eingetragen ist (§ 294 Abs. 2 AktG). Für Vertragsänderungen werden diese Regelungen entsprechend angewandt (§ 295 Abs. 1 AktG). Zusätzlich zur qualifizierten Zustimmung der Hauptversammlung ist ein Sonderbeschluss der außenstehenden Aktionäre mit qualifizierter Mehrheit116 erforderlich, wenn die Bestimmungen über ihre Ansprüche geändert werden (§ 295 Abs. 2 AktG). Im Gegensatz dazu ist bei der Beendigung eines Vertrages kein Hauptversammlungsbeschluss vorgeschrieben, da der Gesetzgeber davon ausging, dass die Rückkehr zur Selbstständigkeit die Interessen der Aktionäre in wesentlich geringerem Maß berühre.117 Ein Sonderbeschluss der außenstehenden Aktionäre ist bei der Vertragsbeendigung nur dann erforderlich, wenn diese durch einen Aufhebungsvertrag oder durch eine ordentliche Kündigung118 der abhängigen Gesellschaft erfolgt (§§ 296 Abs. 2, 297 Abs. 2 AktG). Keines Sonderbeschlusses bedarf es folglich bei einer außerordentlichen Kündigung oder bei der ordentlichen Kündigung durch das herrschende Unternehmen. Dadurch kann der mit einem Sonderbeschluss beabsichtigte Schutz der außenstehenden Aktionäre in der Praxis überspielt werden, wenn die Vorstände der beteiligten Unternehmen einen wichtigen Grund finden, der ihnen die Loslösung vom Vertrag gestattet.119 114 Zu den Anforderungen an den Bericht siehe Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 293b Rn. 4 ff.; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 293b AktG Rn. 16 ff. 115 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 293g AktG Rn. 21 f. 116 Erforderlich ist neben einer einfachen Stimmenmehrheit auch eine Mehrheit von drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Kapitals, soweit es auf die außenstehenden Aktionäre entfällt, vgl. § 295 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 293 Abs. 1 Satz 2 AktG. 117 Begr. RegE bei Kropff, Aktiengesetz, S. 385; siehe auch Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 296 Rn. 11, § 297 Rn. 13; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 296 AktG Rn. 9, § 297 AktG Rn. 7. 118 Das Gesetz selbst sieht die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung zwar nicht vor, jedoch kann diese im Vertrag vereinbart werden; Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 297 Rn. 59; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 297 AktG Rn. 4 ff. 119 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 297 AktG Rn. 9; gegen diese Kritik wird eingewandt, dass die außenstehenden Aktionäre gegen eine Umgehung geschützt sind, wenn sich nachweisen lässt, dass es sich nicht um eine Beendigung durch Kündigung, sondern in

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c) Leitungsmacht und Verantwortlichkeit Der Abschluss eines Beherrschungsvertrages gibt dem herrschenden Unternehmen nach § 308 Abs. 1 AktG das Recht, dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft hinsichtlich der Leitung seiner Gesellschaft (§ 76 AktG) Weisungen zu erteilen. Das Weisungsrecht umfasst den gesamten Bereich der Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft, so dass Weisungen sowohl Einzelfragen des laufenden Tagesgeschäfts als auch grundsätzliche Fragen betreffen können. Auch innerkorporative Angelegenheiten wie die Einberufung der Hauptversammlung, die Ausübung von Bewertungswahlrechten bei der Aufstellung des Jahresabschlusses oder die Vorbereitung von Kapitalmaßnahmen unterliegen dem Weisungsrecht.120 Ausdrücklich vom Gesetz gestattet sind auch nachteilige Weisungen, sofern sie nur im übergeordneten Interesse des herrschenden Unternehmens oder des Gesamtkonzerns liegen (§ 308 Abs. 1 Satz 2 AktG). Zulässig sind deshalb auch Eingriffe in die Vermögenssubstanz der abhängigen Gesellschaft. Die aktienrechtliche Vermögensbindung wird im Vertragskonzern aufgehoben (§ 291 Abs. 3 und § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG). Beispiele sind die Vorgabe nicht marktadäquater Konzernverrechnungspreise, die Verlagerung von gewinnbringenden Geschäftsfeldern oder Geschäftschancen auf andere Konzernunternehmen, die Abführung von Gegenständen des Anlage- oder Umlaufvermögen und der Abzug von Liquidität im Rahmen von Systemen des Cash Pooling.121 Eine generelle Abführung des Bilanzgewinns ist dagegen nur bei Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages zulässig. Grenzen der Weisungsbefugnis können sich aus dem Beherrschungsvertrag122, der Satzung der abhängigen Gesellschaft123 oder zwingenden gesetzlichen Vorschriften ergeben. Nach herrschender Meinung ist bei nachteiligen Weisungen zudem der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten, so dass die Nachteile nicht außer Verhältnis zu den Vorteilen für den Konzern stehen dürfen.124 Daneben sind nach herrschender Meinung auch existenzgefährdende Maßnahmen unzulässig.125 Gemäß Wirklichkeit um eine solche durch Aufhebung handelt und deshalb nach § 296 AktG ein Sonderbeschluss erforderlich ist, siehe Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 297 Rn. 83. Dieser Einwand überzeugt jedoch nicht vollständig, da gerade die Nachweisbarkeit einer solchen Umgehung in der Praxis große Schwierigkeiten bereiten dürfte. 120 Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 308 Rn. 88 ff.; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 308 AktG Rn. 40 ff. 121 Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 308 Rn. 95; Emmerich, in: Emmerich/ Habersack, § 308 AktG Rn. 45. 122 Zu den Einzelheiten (insbesondere zur Zulässigkeit von Teilbeherrschungsverträgen) siehe Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 308 Rn. 132 ff. 123 Beschränkungen können sich insbesondere aus dem satzungsmäßigen Gegenstand der Gesellschaft ergeben, siehe Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 308 AktG Rn. 56a f. 124 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 308 AktG Rn. 49; Hüffer, AktG, § 308 Rn. 17; a.A. Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 308 Rn. 112 ff. 125 Zum Streitstand siehe die Darstellung von Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 308 Rn. 115 ff.

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§ 299 AktG kann zudem nicht die Weisung erteilt werden, den Vertrag zu ändern, aufrecht zu erhalten oder zu beenden. Ebenso ist eine Weisung unzulässig, den Verlustausgleich nach § 302 AktG nicht geltend zu machen.126 Der Vorstand der abhängigen Gesellschaft ist grundsätzlich zur Befolgung einer Weisung verpflichtet (§ 308 Abs. 2 Satz 1 AktG).127 Dadurch wird § 76 AktG eingeschränkt, nicht aber aufgehoben. Soweit das herrschende Unternehmen von Weisungen absieht oder Weisungen unzulässig sind, bleibt es bei der der Leitungsverantwortung des Vorstands der abhängigen Gesellschaft.128 Daraus folgt zugleich, dass jede Weisung vor ihrer Befolgung zunächst auf ihre Rechtmäßigkeit geprüft werden muss.129 Diese Prüfungspflicht umfasst auch die Frage, ob eine nachteilige Weisung offensichtlich nicht dem Konzerninteresse dient (§ 308 Abs. 2 Satz 2 AktG). Das Gesetz sieht eine Schadensersatzpflicht der Vorstandsmitglieder des herrschenden Unternehmens vor, wenn sie eine rechtswidrige Weisung erteilt oder nicht die erforderliche Sorgfalt angewandt haben (§ 309 Abs. 2 Satz 1 AktG). In gleicher Weise haftet das herrschende Unternehmen selbst wegen Vertragsverletzung.130 Hat der Vorstand der abhängigen Gesellschaft eine unzulässige Weisung sorgfaltswidrig befolgt, etwa weil er seiner Prüfungspflicht nicht ausreichend nachgekommen ist, so macht auch er sich schadensersatzpflichtig (§ 310 Abs. 1 Satz 1 AktG). Die Durchsetzung der Schadensersatzansprüche obliegt grundsätzlich dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft (§ 78 AktG). Er besitzt dabei kein Ermessen. Ein Verzicht auf den Schadensersatzanspruch ist zudem nur auf Grund eines Sonderbeschlusses der außenstehenden Aktionäre zulässig (§ 309 Abs. 3 Satz 1 AktG). Gleichwohl kann im Vertragskonzern nicht immer mit der Geltendmachung von Ansprüchen gegen das herrschende Unternehmen gerechnet werden. Aus diesem Grund können die Ersatzansprüche auch von jedem Aktionär sowie den Gläubigern, soweit diese 126 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 308 AktG Rn. 58; Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 308 Rn. 94. 127 Umstritten ist, ob und inwieweit Vorstandsdoppelmandate unter den Begriff der Weisung im Sinne des § 308 AktG subsumiert werden können, so dass auch auf sie die §§ 308 bis 310 AktG Anwendung finden. Siehe hierzu Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 309 Rn. 60 ff.; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 308 AktG Rn. 29 f.; Langenbucher, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Band 2, § 308 Rn. 7; Hüffer, AktG, § 309 Rn. 28 f. 128 Dabei muss der Vorstand der abhängigen Gesellschaft nach überzeugender Ansicht keine Rücksicht auf ein übergeordnetes „Konzerninteresse“ nehmen, sondern hat sich allein an den Interessen der eigenen Gesellschaft zu orientieren. Die Vertragstreue verlangt aber, dass bei wichtigen Angelegenheiten, die das Konzerninteresse berühren, das herrschende Unternehmen vorher zu konsultieren ist und diesem so die Möglichkeit zur Weisungserteilung gegeben wird. Vgl. Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 308 Rn. 154 f.; Emmerich, in: Emmerich/ Habersack, § 308 AktG Rn. 54; a.A. Koppensteiner, in: Kölner Komm. AktG, Band 6, § 308 Rn. 71. 129 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 308 AktG Rn. 66; Koppensteiner, in: Kölner Komm. AktG, Band 6, § 308 Rn. 61. 130 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 309 AktG Rn. 20 f.; Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 309 Rn. 136 ff.

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von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können, im Wege der Prozessstandschaft geltend gemacht werden (§ 309 Abs. 4 AktG). Dennoch ist die Bedeutung des § 309 AktG in der Praxis gering. Gründe dafür sind zum einen das mangelnde Interesse der klageberechtigten Personenkreise, da insbesondere die Aktionäre nur auf Leistung an die Gesellschaft klagen können, und zum anderen die erheblichen Nachweisschwierigkeiten sowie das unkalkulierbare Kostenrisiko.131 d) Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger Bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen besteht auf Grund der Ausrichtung der beherrschten Gesellschaft auf das Konzerninteresse und der Aufhebung der Vermögensbindung die Gefahr, dass die Vermögenssubstanz der Gesellschaft ausgehöhlt wird. Dies bedeutet zugleich eine mittelbare Gefährdung ihrer Gläubiger.132 Zum Schutz der Vermögenssubstanz sieht § 300 Nr. 3 AktG deshalb zunächst eine schnellere Auffüllung der gesetzlichen Rücklage vor. Daneben begrenzt § 301 AktG den Höchstbetrag der Gewinnabführung. Im Mittelpunkt des Gläubigerschutzes steht aber die in § 302 AktG angeordnete Verlustübernahmepflicht des herrschenden Unternehmens. Danach ist jeder während der Vertragsdauer sonst entstehende Jahresfehlbetrag in der Bilanz der abhängigen Gesellschaft vom herrschenden Unternehmen auszugleichen, soweit er nicht durch Gewinnrücklagen ausgeglichen werden kann, die während der Vertragsdauer gebildet wurden. Diese Innenhaftung wird vor allem als Korrelat für die weitgehenden Eingriffsbefugnisse des herrschenden Unternehmens gesehen.133 Sie hat zur Folge, dass es bei der abhängigen Gesellschaft während der Vertragsdauer nicht mehr zu einer Überschuldung kommen kann, da etwaige Fehlbeträge in der Bilanz durch den ebenfalls in die Bilanz einzustellenden Anspruch gegen das herrschende Unternehmen auszugleichen sind. Solange dieses zahlungsfähig ist, ist eine Insolvenz der abhängigen Gesellschaft während der Dauer des Vertrages damit ausgeschlossen.134 Im Ergebnis bedeutet dies eine uneingeschränkte gesetzliche Pflicht zur Übernahme des Geschäftsrisikos.135 Der Anspruch entsteht am Bilanzstichtag und wird bereits mit seiner Entstehung fällig.136 Ausnahmsweise kann auch schon während des laufenden Geschäftsjahres 131

Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 449; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 309 AktG Rn. 2; Langenbucher, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Band 2, § 309 Rn. 3. 132 Raiser/Veil, S. 723. 133 Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 302 Rn. 10 f.; Emmerich, in: Emmerich/ Habersack, § 302 AktG Rn. 16 f.; Koppensteiner, in: Kölner Komm. AktG, Band 6, § 302 Rn. 4 ff. 134 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 302 AktG Rn. 30. 135 Raiser/Veil, S. 724. 136 So die h.M., vgl. Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 302 Rn. 69 f.; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 302 AktG Rn. 40; a.A. (Fälligkeit erst mit der Feststellung der Bilanz) Koppensteiner, in: Kölner Komm. AktG, Band 6, § 302 Rn. 53.

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ein Anspruch auf Abschlagszahlungen bestehen, wenn die abhängige Gesellschaft ansonsten nicht mehr lebensfähig wäre.137 Der Anspruch aus § 302 Abs. 1 AktG steht der abhängigen Gesellschaft zu und ist von deren Vorstand geltend zu machen.138 Eigene Klagerechte der Aktionäre und der Gläubiger sieht das Gesetz nicht vor. Dennoch bejaht eine verbreitete Auffassung im Schrifttum ein Klagerecht der Aktionäre in Analogie zu §§ 309 Abs. 4, 317 Abs. 4 AktG.139 Für die Gläubiger wird dies dagegen von der ganz herrschenden Meinung abgelehnt. Diese können den Anspruch aber im Wege der Zwangsvollstreckung pfänden und sich überweisen lassen.140 Bei Beendigung des Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages haben die Gläubiger der abhängigen Gesellschaft außerdem einen Anspruch auf Sicherheitsleistung für ihre Forderungen gegen das herrschende Unternehmen (§ 303 AktG). Dadurch wird dem Ende der Verlustübernahmepflicht und der damit verbundenen unsicheren Überlebensfähigkeit der abhängigen Gesellschaft Rechnung getragen.141 Inwieweit die §§ 300 ff. AktG tatsächlich einen effektiven Schutz der Gesellschaft und der Gläubiger gewährleisten, ist umstritten. Kritisiert wird vor allem, dass das Gesetz die Überlebensfähigkeit der Gesellschaft nach Beendigung des Vertrages nicht ausreichend schütze, da lediglich das bilanzmäßige Anfangsvermögen der Gesellschaft geschützt werde. Dagegen sei das herrschende Unternehmen nicht gehindert, vorvertragliche stille Reserven nach ihrer Auflösung an sich abzuführen oder wertsteigernde Vermögenspositionen zu entziehen, solange nur das bilanzmäßige Anfangsvermögen erhalten bleibe.142 Durch das BiRiLiG ist die Möglichkeit zur Bildung stiller Reserven für Kapitalgesellschaften jedoch deutlich eingeschränkt worden, so dass sich die Problematik inzwischen entschärft hat.143 Anzumerken ist zudem, dass die außenstehenden Aktionäre in der Regel ausreichend geschützt sind, da stille Reserven bei der Bemessung des angemessenen Ausgleichs bzw. der Ab-

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Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 302 Rn. 36, 71; Altmeppen, DB 1999, 2453 (2456); Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 302 AktG Rn. 41; Kleindieck, ZGR 2001, 479 (492 ff.); Priester, ZIP 1989, 1301 (1307 f.); dagegen die wohl h.M., vgl. Stephan, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Band 2, § 302 Rn. 49 (m.w.N.); Hentzen, AG 2006, 133 (140 f.); Hirte, in: Großkommentar AktG, § 302 Rn. 62; Liebscher, ZIP 2006, 1221 (1221 f.). 138 Hüffer, AktG, § 302 Rn. 20. 139 So Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 302 AktG Rn. 44; Koppensteiner, in: Kölner Komm. AktG, Band 6, § 302 Rn. 41; a.A. Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 302 Rn. 76 ff.; Stephan, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Band 2, § 302 Rn. 58. 140 Siehe Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 302 Rn. 75; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 302 AktG Rn. 44; Koppensteiner, in: Kölner Komm. AktG, Band 6, § 302 Rn 42; Stephan, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Band 2, § 302 Rn. 58. 141 Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 303 Rn. 2; Emmerich, in: Emmerich/ Habersack, § 303 AktG Rn. 1. 142 Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 151; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 327 ff. 143 Vgl. Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 301 Rn. 32.

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findung im Sinne der §§ 304, 305 AktG Berücksichtigung finden.144 Auch die Befriedigung der Gläubiger wird durch die Auflösung vorvertraglich gebildeter stiller Reserven nicht gefährdet, da auch sie durch das Konzept der §§ 300 bis 303 AktG in der Regel ausreichend geschützt sind.145 Schließlich wird auch die Überlebensfähigkeit der Gesellschaft selbst nach Vertragsende geschützt, wenn man mit der heute herrschenden Meinung davon ausgeht, dass bei einer Existenzgefährdung der letzte Verlustausgleichanspruch (§ 302 Abs. 1 AktG) auf der Basis von Liquidationswerten (§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB) zu berechnen ist.146 e) Schutz der außenstehenden Gesellschafter im Vertragskonzern Bei dem Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages sieht das Gesetz zum Schutz der außenstehenden Aktionäre147 sowohl eine regelmäßige Ausgleichszahlung für Aktionäre vor, die ihre Aktien behalten wollen (§ 304 AktG), als auch das Recht, gegen Abfindung aus der Gesellschaft auszuscheiden (§ 305 AktG). Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass die mitgliedschaftlichen Vermögens- und Verwaltungsrechte der außenstehenden Gesellschafter durch einen solchen Vertrag beeinträchtigt und entwertet werden.148 Ausgleich und Abfindung müssen deshalb eine volle Entschädigung für den infolge eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages eintretenden Wertverlust der Aktien bzw. Aktienerträge gewähren.149 aa) Ausgleich Entscheidet sich ein außenstehender Aktionär für den Verbleib in der Gesellschaft, so sieht das Gesetz drei verschiedene Formen des Ausgleichs vor, für die sich die Bezeichnungen Dividendengarantie sowie fester und variabler Ausgleich eingebürgert haben.150 Besonders kritisch ist die Situation der Minderheitsaktionäre bei Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages, weil hier die abhängige Gesellschaft keinen Bilanzgewinn mehr erzielt, der an ihre Aktionäre ausgeschüttet werden kann. Ein solcher 144 Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 301 Rn. 34; Emmerich, in: Emmerich/ Habersack, § 301 AktG Rn. 18. 145 Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 301 Rn. 34. 146 Siehe dazu Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 291 Rn. 68, § 301 Rn. 35, § 302 Rn. 30a, 39 (m.w.N.); Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 152 f.; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 302 AktG Rn. 39; K. Schmidt, ZGR 1983, 513 (531 ff.). 147 Zu den Einzelheiten und Abgrenzungsschwierigkeiten dieses Begriffs siehe Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 304 AktG Rn. 15 ff.; Paulsen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 304 Rn. 26 ff. 148 Paulsen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 304 Rn. 7 f. 149 BVerfGE 14, 263, 276 ff. („Feldmühle“); BVerfGE 100, 289, 303, 305 („DAT/Altana“). 150 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 304 AktG Rn. 25.

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Vertrag, egal ob isoliert oder in Verbindung mit einem Beherrschungsvertrag abgeschlossen, muss deshalb einen angemessenen Ausgleich für die außenstehenden Aktionäre durch eine auf die Anteile am Grundkapital bezogene wiederkehrende Geldleistung (Ausgleichszahlung) vorsehen (§ 304 Abs. 1 Satz 1 AktG). Das Gesetz eröffnet in § 304 Abs. 2 AktG zwei Alternativen: die Wahl eines festen oder variablen Ausgleichs. Welche der beiden Formen gewählt wird, entscheiden allein die Vertragsparteien, ohne Beteiligung der außenstehenden Aktionäre.151 Die Höhe des festen Ausgleichs richtet sich nach der bisherigen Ertragslage sowie den künftigen Ertragsaussichten der Gesellschaft (§ 304 Abs. 2 Satz 1 AktG). Ausgangspunkt der Berechnung ist deshalb der in den vergangenen drei bis fünf Jahre tatsächlich erzielte Gewinn, während der ausgeschüttete Gewinn unerheblich ist.152 War die Gesellschaft schon zuvor abhängig, so ist zu ermitteln, wie seine Ertragslage ohne diese Abhängigkeit ausgesehen hätte.153 Auf der Grundlage der bisherigen Ertragslage ist dann eine Prognose der künftigen Ertragsaussichten für den (fiktiven) Fall zu stellen, dass die Gesellschaft unabhängig geblieben wäre.154 Dabei ist von der heute üblichen Ertragswertmethode auszugehen.155 Allerdings darf bei börsennotierten Gesellschaften auch der Börsenkurs nicht außer Betracht bleiben.156 Stichtag für die Bewertung ist der Tag, an dem die Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft über den Unternehmensvertrag beschließt.157 Positive und negative Ertragsentwicklungen sind nur zu berücksichtigen, soweit ihre Grundlage zu diesem Zeitpunkt bereits angelegt war (sog. Wurzeltheorie).158 Statt des festen Ausgleichs können die Vertragsparteien, sofern das herrschende Unternehmen eine AG oder KGaA ist, auch einen variablen Ausgleich wählen (§ 304 Abs. 2 Satz 2 AktG). In diesem Fall ist die Zahlung des Betrages zuzusichern, der unter Berücksichtigung der Wertrelation auf Aktien der Obergesellschaft mit gleichem Nennwert als Dividende entfallen würde.159 Da sich das Umrechnungsverhältnis nach dem wahren Unternehmenswert bemisst, ist eine Bewertung beider 151

Hüffer, AktG, § 304 Rn. 14; Paulsen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 304 Rn. 46. OLG Frankfurt AG 2002, 404 („Nestlé“); LG München I AG 2002, 563, 566 f. („Frankona“). 153 Paulsen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 304 Rn. 81. 154 Paulsen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 304 Rn. 82. 155 Zu den Einzelheiten der äußerst schwierigen Berechnung siehe Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 304 AktG Rn. 39 ff.; Paulsen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 304 Rn. 75 ff., § 305 Rn. 71 ff. 156 BVerfGE 100, 289, 302 ff. („Altana“); BGHZ 147, 108, 117 („DAT/Altana IV“). 157 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 304 AktG Rn. 27. 158 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, 6. Aufl. 2010, § 304 AktG Rn. 27; zu den Schwierigkeiten hinsichtlich einer nachträglichen Anpassung siehe Paulsen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 304 Rn. 138 ff. 159 Stephan, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Band 2, § 304 Rn. 92. Zu den Schwierigkeiten bei mehrstufigen Konzernen siehe Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 304 AktG Rn. 56 ff.; Paulsen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 304 Rn. 56 ff. 152

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Unternehmen erforderlich.160 Nach der herrschenden Ansicht bemisst sich der Ausgleichsanspruch zudem nach dem von dem herrschenden Unternehmen tatsächlich ausgeschütteten Betrag, wodurch die außenstehenden Aktionäre von der Dividenden- und Rücklagepolitik der herrschenden Gesellschaft abhängig sind.161 Für den seltenen Fall eines isolierten Beherrschungsvertrages regelt das Gesetz in § 304 Abs. 1 Satz 2 AktG, dass den außenstehenden Aktionären ein jährlicher Gewinnanteil zu garantieren ist, dessen Höhe sich nach der im Fall eines Gewinnabführungsvertrages geschuldeten Ausgleichszahlung bestimmt. Dabei obliegt es den Vertragsparteien, ob sie als Vergleichsmaßstab den festen oder variablen Ausgleich wählen. Diese Regelung erklärt sich daraus, dass der Beherrschungsvertrag im Unterschied zum Gewinnabführungsvertrag das Entstehen eines Bilanzgewinns unbeeinträchtigt lässt und die außenstehenden Aktionäre deshalb nach wie vor Ausschüttungen von ihrer Gesellschaft erhalten können. Da dies jedoch letztlich allein vom Willen des herrschenden Unternehmens abhängt (§ 308 AktG), muss ihnen zusätzlich zu dem möglicherweise noch ausgeschütteten Gewinn mindestens derjenige Betrag garantiert werden, den sie im Fall eines Gewinnabführungsvertrages als Ausgleichszahlung erhalten würden (sog. Dividendengarantie).162 Bleibt eine Ausschüttung der abhängigen Gesellschaft hinter dieser Untergrenze zurück, so ist die Differenz von dem herrschenden Unternehmen aufzufüllen.163 Keine Auswirkungen hat die Dividendengarantie dagegen auf höhere Ausschüttungen durch die abhängige Gesellschaft, da die vertragliche Festlegung einer Höchstdividende mit dem Gesetz unvereinbar ist (§ 58 Abs. 4 AktG).164 bb) Abfindung Entscheiden sich die außenstehenden Gesellschafter gegen den Verbleib in der Gesellschaft, so können sie gegen eine angemessene Abfindung aus der Gesellschaft ausscheiden (§ 305 Abs. 1 AktG). Diese Alternative ermöglicht es den Aktionären, ihre Investitionsentscheidung in Anbetracht der neuen Situation neu zu überdenken. Dabei haben sie die freie Wahl, für welche der beiden Alternativen sie sich ent160 Nach § 304 Abs. 2 Satz 3 AktG bestimmt sich die Angemessenheit der Umrechnung nach den für die Verschmelzung von Aktiengesellschaften maßgebenden Vorschriften des UmwG (§§ 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 15 UmwG). Dies bedeutet, dass für die Bemessung des Umtauschverhältnisses (sog. Verschmelzungswertrelation) von dem „wahren inneren Wert“ beider Gesellschaften auszugehen ist. Siehe Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 374; Paulsen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 304 Rn. 96. 161 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 304 AktG Rn. 47 ff.; Raiser/Veil, S. 730; Stephan, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Band 2, § 304 Rn. 93 ff. 162 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 304 AktG Rn. 34; Paulsen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 304 Rn. 48 f.; Stephan, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Band 2, § 304 Rn. 48. 163 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 304 AktG Rn. 35; Paulsen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 304 Rn. 50. 164 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 304 AktG Rn. 35; Paulsen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 304 Rn. 51.

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scheiden.165 Solange sich die Aktionäre nicht für die Abfindung entscheiden, steht ihnen der Anspruch auf Ausgleichszahlung zu. Entscheiden sie sich später für die Abfindung, so sind bereits erbrachte Ausgleichszahlungen auf die nach § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG geschuldeten Abfindungszinsen, nicht aber auf die Abfindung selbst anzurechnen.166 Hinsichtlich der Form der Abfindung unterscheidet das Gesetz zwischen drei verschiedenen Situationen: Ist das herrschende Unternehmen eine unabhängige und nicht in Mehrheitsbesitz stehende AG oder KGaA mit Sitz in der EU, so richtet sich der Anspruch auf Aktien des herrschenden Unternehmens (§ 305 Abs. 2 Nr. 1 AktG). Ist das herrschende Unternehmen eine AG oder KGaA und seinerseits von einer AG oder KGaA mit Sitz in der EU abhängig oder steht es in deren Mehrheitsbesitz, so sind Aktien dieses Unternehmens oder eine Barabfindung zu leisten (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 AktG). In allen anderen Fällen ist eine Barabfindung anzubieten (§ 305 Abs. 2 Nr. 3 AktG). Schuldner des Abfindungsanspruchs ist in allen drei Fällen das herrschende Unternehmen. Dieses ist deshalb für die Beschaffung der notwendigen Aktien verantwortlich. Dies gilt selbst dann, wenn als Abfindung nicht eigene Aktien des herrschenden Unternehmens sondern solche der Konzernobergesellschaft geschuldet sind.167 Die größte Schwierigkeit bei der Abfindung ist die Bestimmung der Angemessenheit. Die Abfindung in Aktien ist nach der Verschmelzungswertrelation zu ermitteln (§ 305 Abs. 3 Satz 1 AktG).168 Bei der Barabfindung muss die Vermögensund Ertragslage der Gesellschaft berücksichtigt werden.169 In beiden Fällen muss die Abfindung den außenstehenden Aktionären eine volle Entschädigung für ihr Ausscheiden aus der abhängigen Gesellschaft bieten, die dem „wahren Wert“ ihrer Beteiligung an dem lebenden Unternehmen ihrer Gesellschaft unter Einschluss der stillen Reserven entspricht.170 Nach herrschender Meinung ist dazu der Preis zu ermitteln, zu dem der außenstehende Aktionär bei einer freiwilligen Deinvestitionsentscheidung ohne Nachteil aus der Gesellschaft ausscheiden kann (sog.

165

Stephan, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Band 2, § 305 Rn. 8 f. BGHZ 152, 29, 33 ff. („Rütgers AG“); BGHZ 155, 110, 116 („Philips I“); BGH ZIP 2003, 1933, 1935 („Philips II“); Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 305 AktG Rn. 33a; Paulsen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 305 Rn. 149 ff. 167 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 305 AktG Rn. 24; Stephan, in: K. Schmidt/ Lutter, AktG, Band 2, § 305 Rn. 28. 168 D.h. den außenstehenden Aktionären müssen so viele Aktien der herrschenden Gesellschaft oder der Konzernspitze gegeben werden, wie ihnen zustünden, wenn beide Gesellschaften miteinander verschmolzen würden; Paulsen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 305 Rn. 72. 169 Paulsen in Münch Komm. AktG, Band 5, 2010, § 305 Rn. 72. 170 BVerfGE 14, 263, 276 ff. („Feldmühle“); BVerfGE 100, 289, 303, 305 („DAT/Altana“); Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 305 AktG Rn. 37. 166

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Grenzpreis).171 Dies erfordert die Ermittlung des Wertes des abhängigen Unternehmens. Bei der Abfindung in Aktien des herrschenden Unternehmens muss auch dessen Wert ermittelt werden. Bei der Bewertung eines lebenden Unternehmens hat sich heute die Ertragswertmethode weitgehend durchgesetzt.172 Daneben ist der Börsenkurs der Aktien der abhängigen Gesellschaft zu berücksichtigen, welcher nach der heute herrschenden Meinung zugleich die Untergrenze des Unternehmenswertes beschreibt.173 Stichtag für die Bewertung ist der Zeitpunkt, an dem die Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft dem Unternehmensvertrag zugestimmt hat (§ 305 Abs. 3 Satz 2 AktG). Positive und negative Entwicklungen sind nur zu berücksichtigen, soweit ihre Grundlage zu diesem Zeitpunkt bereits angelegt war (sog. Wurzeltheorie).174 cc) Spruchverfahren Hinsichtlich der Rechtsfolgen wegen einer fehlenden oder unangemessenen Ausgleichs- bzw. Abfindungsregelung ist zu differenzieren: Sieht der Vertrag unter Verstoß gegen § 304 AktG überhaupt keinen Ausgleich vor, so ist er nichtig (§ 304 Abs. 3 Satz 1 AktG).175 Fehlt dagegen ein Abfindungsangebot oder ist die Höhe des im Vertrag festgesetzten Ausgleichs oder der Abfindung nicht angemessen, so ist der Vertrag wirksam.176 In diesen Fällen können die außenstehenden Aktionäre das in § 2 SpruchG bestimmte Gericht anrufen und beantragen, dass dieses den vertraglich geschuldeten Ausgleich und/oder die vertraglich zu gewährende Abfindung bestimmt (§§ 304 Abs. 3 Satz 3, 305 Abs. 5 Satz 2 AktG). Eine Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses der abhängigen Gesellschaft ist in diesen Fällen dagegen (konsequenterweise) ausgeschlossen (§§ 304 Abs. 3 Satz 2, 305 Abs. 5 Satz 1 AktG). Das Gericht ist im Spruchverfahren an die von den Vertragsparteien gewählte Form des Ausgleichs bzw. der Abfindung gebunden (§§ 304 Abs. 3 Satz 3, 305 Abs. 5 Satz 3 AktG). Es ist zudem nicht befugt, die vertragliche vorgesehenen Ausgleichs- bzw. Abfindungsregelung herabzusetzen, auch wenn sich diese als zu hoch herausstellt.177 Kommt es dagegen zu einer Erhöhung von Ausgleich oder 171

Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 305 AktG Rn. 38 (m.w.N.); Paulsen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 305 Rn. 72. 172 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 305 AktG Rn. 51; Paulsen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 305 Rn. 80. 173 BVerfGE 100, 289, 305 ff. („DAT/Altana“); zu den Einzelheiten siehe Decher, ZHR 2007, 126 (140 ff.); Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 305 AktG Rn. 43 ff.; Hüffer, AktG, § 305 Rn. 24b ff.; Paulsen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 305 Rn. 83, 85 ff.; Stephan, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Band 2, § 305 Rn. 98 ff. 174 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 305 AktG Rn. 56a ff.; Paulsen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 305 Rn. 84. 175 Eine Ausnahme besteht nur bei 100 %igen Tochtergesellschaften, vgl. § 304 Abs. 1 Satz 3 AktG. 176 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 304 AktG Rn. 76, § 305 AktG Rn. 82; Paulsen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 304 Rn. 176, § 305 Rn. 166. 177 Paulsen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 304 Rn. 187, § 305 Rn. 178.

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Abfindung durch das Gericht, so führt dies zu einer rückwirkenden Umgestaltung des Vertrages.178 Die gerichtliche Festsetzung wirkt über die unmittelbar am gerichtlichen Verfahren Beteiligten hinaus für und gegen alle (§ 13 Satz 2 SpruchG). Deshalb haben auch solche Anteilsinhaber einen Anspruch auf Ergänzung des Ausgleichs oder der Abfindung, die das ursprüngliche Angebot vor Rechtskraft angenommen haben.179 Die Kosten des Verfahrens sind grundsätzlich vom herrschenden Unternehmen als Antragsgegner zu tragen, sie können aber aus Billigkeitsgründen auch den Aktionären auferlegt werden (§ 15 Abs. 2 SpruchG). f) Anwendung auf die GmbH Hat die abhängige Gesellschaft nicht die Rechtsform einer AG oder KGaA, so finden die §§ 291 ff. AktG keine direkte Anwendung.180 Dennoch ist allgemein anerkannt, dass auch die GmbH als abhängige Gesellschaft an einem Unternehmensvertrag beteiligt sein kann.181 In diesem Fall werden die §§ 291 ff. AktG unter Berücksichtigung der strukturellen Unterschiede zwischen AG und GmbH analog herangezogen.182 Die Bedeutung des Beherrschungsvertrages ist im GmbH-Konzern kaum geringer als im Aktienkonzern. Zwar ist bei der GmbH im Gegensatz zur AG auch ohne einen solchen die Erteilung von Weisungen an die Geschäftsführer durch die Gesellschafterversammlung möglich (vgl. § 37 GmbHG). Nachteilige Weisungen sind jedoch ebenso unzulässig wie solche, durch die die Gesellschaft in den Konzern des herrschenden Unternehmens eingegliedert werden soll.183 Aus diesem Grund wird eine umfassende Leitungsmacht auch im GmbH-Konzern in der Regel nur durch den Abschluss eines Beherrschungsvertrages vermittelt. Die Bedeutung von Gewinnabführungsverträgen liegt bei der GmbH ebenso wie bei der AG nahezu ausschließlich auf steuerlichem Gebiet, da der Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages die unabdingbare Voraussetzung der körperschaftsteuerlichen Organschaft bildet (§§ 14, 17 KStG).184 Nach der wohl überwiegenden Meinung erfordert der Gesellschafterbeschluss über den Abschluss eines Unternehmensvertrages bei der GmbH die Zustimmung 178

Paulsen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 304 Rn. 189, § 305 Rn. 179. Paulsen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 304 Rn. 191 ff., § 305 Rn. 181 ff. 180 Keine Besonderheiten bestehen dagegen, wenn eine GmbH als herrschendes Unternehmen an einem Unternehmensvertrag beteiligt ist. Die §§ 291 ff. AktG sind dann direkt anwendbar. 181 Dies hat auch der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ausdrücklich anerkannt. Danach sind, entsprechend der §§ 291 Abs. 3, 57 Abs. 1 Satz 3 AktG, die Kapitalerhaltungsregeln auch im GmbH-Vertragskonzern suspendiert. 182 Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 291 Rn. 17; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Band 1, Anhang § 13 Rn. 131. 183 Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Band 1, Anhang § 13 Rn. 71 ff., 135. 184 Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Band 1, Anhang § 13 Rn. 198. 179

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aller Gesellschafter185, wogegen nach der Gegenmeinung entsprechend § 293 Abs. 1 AktG die Zustimmung mit qualifizierter Mehrheit genügt, vorausgesetzt, dass der Vertrag zugleich durch Abfindungs- und Ausgleichsregelungen entsprechend den §§ 304 oder 305 AktG in der gebotenen Weise auf die Interessen der Minderheit Rücksicht nimmt.186 Wegen seines satzungsändernden Charakters bedarf der Zustimmungsbeschluss zudem der notariellen Beurkundung.187 Geht man mit der überwiegenden Meinung vom Erfordernis der Zustimmung aller Gesellschafter aus, so ist eine analoge Anwendung der §§ 293a ff. AktG entbehrlich, da die Gesellschafter selbst in der Lage sind, sich die erforderlichen Informationen zu beschaffen, indem sie ihre Zustimmung von der Vorlage der ihnen erforderlich scheinenden Nachweise und Unterlagen abhängig machen.188 Wie bei der AG begründet der Beherrschungsvertrag auch bei der GmbH entsprechend den §§ 291 Abs. 1 und 308 AktG ein Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens gegenüber den Geschäftsführern der abhängigen Gesellschaft. Analog § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG sind insbesondere auch nachteilige Weisungen zulässig.189 Mit der Neufassung des § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG durch das MoMiG hat der Gesetzgeber zudem klargestellt, dass die Kapitalerhaltungsregeln der §§ 30 ff. GmbHG im GmbH-Vertragskonzern keine Anwendung finden.190 Konsequenterweise werden auch die §§ 309 und 310 AktG analog auf die GmbH angewendet.191 Der Gläubigerschutz wird im GmbH-Vertragskonzern durch eine entsprechende Anwendung der Verlustausgleichpflicht nach § 302 AktG gewährleistet. Daneben sind auch die Regelung über den Höchstbetrag der Gewinnabführung (§ 301 AktG) sowie die Pflicht zur Sicherheitsleistung bei Vertragsbeendigung (§ 303 AktG)

185 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 191; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Band 1, Anhang § 13 Rn. 144 ff.; Raiser/Veil, S. 715; Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Schlussanhang Konzernrecht Rn. 54. 186 Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. zu § 13 Rn. 63 ff.; Koppensteiner/ Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, Anh. nach § 52 Rn. 95. 187 Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, siehe BGHZ 105, 324, 342 („Supermarkt“); Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 190; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 559. 188 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 193; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 293a AktG Rn. 11; Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Schlussanhang Konzernrecht Rn. 58. 189 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 221; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Band 1, Anhang § 13 Rn. 175; Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Schlussanhang Konzernrecht Rn. 64. 190 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 291 AktG Rn. 74 ff.; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 556; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 30 Rn. 44. 191 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 223; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Band 1, Anhang § 13 Rn. 184.

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analog anzuwenden.192 Kein Erfordernis besteht dagegen für eine analoge Anwendung der §§ 304 und 305 AktG, wenn man mit der überwiegenden Meinung zum Abschluss des Vertrages die Zustimmung aller Gesellschafter verlangt. Die außenstehenden Gesellschafter sind dann selbst in der Lage sich zu schützen, insbesondere können sie ihre Zustimmung von den aus ihrer Sicht erforderlichen Zusagen abhängig machen.193 2. Im faktischen AG-Konzern a) Grundlagen Im Gegensatz zum Recht des Vertragskonzerns beruht die Regelung des faktischen Konzerns auf dem Gedanken, dass die unternehmerische Eigenständigkeit der abhängigen Gesellschaft grundsätzlich nicht angetastet werden soll.194 Die §§ 311 bis 318 AktG knüpfen bereits an den Tatbestand der Abhängigkeit an, für die nach § 17 AktG die potentielle Beherrschung ausreicht und die bei Mehrheitsbesitz vermutet wird.195 Der Begriff des faktischen Konzerns erfasst damit alle Abhängigkeitsverhältnisse, bei denen zwischen dem herrschenden Unternehmen und der abhängigen Gesellschaft kein Beherrschungsvertrag besteht und keines der Unternehmen in das andere eingegliedert ist.196 Im Mittelpunkt der Regelungen steht § 311 Abs. 1 AktG. Danach darf das herrschende Unternehmen seinen Einfluss nicht in einer Weise ausüben, welche für die abhängige Gesellschaft nachteilig ist, so dass es nur zu solchen Konzernleitungsmaßnahmen berechtigt ist, die zumindest auch im unternehmerischen Interesse der Tochter liegen.197 Aufgeweicht wird dieser strenge Ansatz jedoch dadurch, dass eine nachteilige Einflussnahme gerechtfertigt ist, wenn die Nachteile später wieder ausgeglichen werden.198

192 Siehe dazu Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Band 1, Anhang § 13 Rn. 180, 203 ff.; hinsichtlich § 301 AktG ist nach anderer Ansicht danach zu differenzieren, ob es sich um eine Einmann-GmbH oder um eine Mehrpersonen-GmbH handelt, wobei nur bei letzterer eine analoge Anwendung erforderlich sein soll, siehe Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 209. 193 Vgl. Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 213; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Band 1, Anhang § 13 Rn. 158; Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, Schlussanhang Konzernrecht Rn. 62. 194 Raiser/Veil, S. 687. 195 Siehe hierzu die Darstellung in Teil 1, Punkt A. II. 196 §§ 311 Abs. 1 und 323 Abs. 1 Satz 3 AktG. 197 Raiser/Veil, S. 687. 198 § 311 Abs. 1 am Ende, Abs. 2 AktG. Es entspricht heute der herrschenden Meinung, dass der Nachteilsausgleich die Rechtfertigung der Maßnahme zur Folge hat, vgl. Flume, Juristische Person, § 4 IV; Habersack, in: Emmerich/Habersack, § 311 AktG Rn. 5; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 31 IV 2 b (jeweils m.w.N.).

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b) Konzernleitung im einfachen faktischen Konzern Im einfachen faktischen Konzern darf das herrschende Unternehmen gemäß § 311 Abs. 1 AktG seinen Einfluss grundsätzlich nicht dazu benutzen, der abhängigen Gesellschaft Nachteile zuzufügen. Im Gegensatz zum Vertragskonzern wird deren Unternehmensinteresse also nicht dem Konzerninteresse untergeordnet.199 Da dem herrschenden Unternehmen im faktischen Konzern kein Weisungsrecht zusteht, erfolgt die Einflussnahme in erster Linie durch die Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung sowie die damit verbundene Möglichkeit, entscheidenden Einfluss auf die Besetzung von Aufsichtsrat und Vorstand des abhängigen Unternehmens zu nehmen.200 Weitere Einschränkungen ergeben sich direkt aus § 311 AktG. Dessen Konzeption setzt voraus, dass bei jeder Einflussnahme feststellbar ist, ob sie für die abhängige Gesellschaft nachteilig ist oder nicht. Dazu muss sich die Wirkung einer Maßnahme isolieren lassen, was nur bei abgrenzbaren Maßnahmen der Fall ist.201 Jede nachteilige Einflussnahme muss außerdem quantifizierbar sein und das herrschende Unternehmen muss in der Lage und willens sein, sie gemäß § 311 AktG auszugleichen.202 Fügt das herrschende Unternehmen der abhängigen Gesellschaft einen über den ausgleichsfähigen Nachteil hinausgehenden Schaden zu, so macht es sich gemäß § 317 AktG ersatzpflichtig. Die Verantwortlichkeit des Vorstands der abhängigen Gesellschaft richtet sich auch im faktischen Konzern nach den §§ 76, 93 AktG. Modifiziert werden diese Regelungen dadurch, dass der Vorstand einer nachteiligen Veranlassung durch das herrschende Unternehmen unter den Voraussetzungen des § 311 AktG folgen darf. Er hat deshalb immer zu prüfen, ob die Maßnahme im Konzerninteresse liegt, der Nachteil ausgleichsfähig ist und das herrschende Unternehmen zum Ausgleich bereit ist.203 Der Vorstand der abhängigen Gesellschaft ist deshalb berechtigt, wegen § 76 Abs. 1 AktG aber nicht verpflichtet, den Einflussnahmen des herrschenden Unternehmens zu folgen, sofern sie dem Interesse „seines“ Unternehmens nicht zuwiderlaufen.204 Gleiches gilt auch für den Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft. Dieser hat seine Tätigkeit ausschließlich an den Interessen der eigenen Gesellschaft auszurichten.205 Seine Rechtstellung und seine Pflichten werden durch die §§ 311 ff. AktG nicht berührt.206 199

Raiser/Veil, S. 689. Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 311 Rn. 401 f. 201 Raiser/Veil, S. 690. 202 Habersack, in: Emmerich/Habersack, § 311 AktG Rn 43; Raiser/Veil, S. 690. 203 Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 311 Rn. 462 f.; Habersack, in: Emmerich/Habersack, § 311 AktG Rn. 78. 204 Raiser/Veil, S. 690. 205 Zu den mit dieser Rechtslage verbundenen Interessenkonflikten in der Praxis siehe Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 311 Rn. 109 ff. 206 Habersack, in: Emmerich/Habersack, § 311 AktG Rn. 81; Raiser/Veil, S. 691. 200

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c) Ausgleich von Nachteilen aa) Begriff des Nachteils Nach § 311 Abs. 1 AktG darf das herrschende Unternehmen die abhängige Gesellschaft nur dann zu einer nachteiligen Maßnahme veranlassen, wenn die Nachteile wieder ausgeglichen werden. Die Kapitalerhaltungsregeln der §§ 57, 60, 62 und 71a AktG werden insoweit von § 311 AktG verdrängt.207 Unter einem Nachteil ist jede Minderung oder konkrete Gefährdung der Vermögens- oder Ertragslage der Gesellschaft zu verstehen.208 Für die Beurteilung des nachteiligen Charakters ist der Zeitpunkt der Vornahme maßgeblich. Es ist eine ex-ante-Prognose anzustellen, bei der sämtliche Umstände zu berücksichtigen sind, die ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter zum damaligen Zeitpunkt hätte kennen müssen.209 Durfte die Maßnahme danach vorgenommen werden, so wird sie auch durch eine spätere negative Entwicklung nicht nachteilig. Denn anders als die Regelungen des Vertragskonzerns begründet § 311 Abs. 1 AktG weder eine Verlustausgleichspflicht noch eine Garantie der Muttergesellschaft für den geschäftlichen Erfolg ihres Einflusses auf die Tochter, sondern belässt vielmehr das unternehmerische Risiko bei dieser.210 Umgekehrt entfällt der nachteilige Charakter einer Maßnahme demnach auch nicht wegen einer zugunsten der abhängigen Gesellschaft verlaufenden Entwicklung. bb) Ursachenzusammenhang Auszugleichen sind nur diejenigen Nachteile, die ursächlich auf eine Einflussnahme des herrschenden Unternehmens zurückgeführt werden können. Daran fehlt es etwa, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft ebenso gehandelt hätte wie der Vorstand der abhängigen Gesellschaft.211 Erforderlich ist, dass das herrschende Unternehmen die Maßnahme veranlasst hat, in dem es zum Beispiel einen dahingehenden Wunsch geäußert oder eine entsprechende Richtlinie aufgestellt hat.212 Nicht ausreichend sind dagegen reine Anregungen oder Ratschläge, bei denen dem Vorstand der abhängigen Ge207

Heute h.M. Dies hat zur Folge, dass die Verpflichtung zum Nachteilsausgleich (einstweilen) an die Stelle der Rückgewährpflicht aus § 62 AktG tritt; Habersack, in: Emmerich/ Habersack, § 311 AktG Rn. 82 (m.w.N.). 208 Habersack, in: Emmerich/Habersack, 6. Aufl. 2010, § 311 Rn. 39; Hüffer, AktG, § 311 Rn. 25. 209 Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 311 Rn. 176; Habersack, in: Emmerich/ Habersack, § 311 AktG Rn 44. 210 Habersack, in: Emmerich/Habersack, § 311 AktG Rn 44; Raiser/Veil, S. 695. 211 Habersack, in: Emmerich/Habersack, § 311 AktG Rn. 40. 212 Raiser/Veil, S. 697; siehe auch Habersack, in: Emmerich/Habersack, § 311 AktG Rn. 22 ff.

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sellschaft die Freiheit verbleibt, nach eigenem Ermessen zu entscheiden.213 Unerheblich ist, von wem die Veranlassung ausgeht. Sie kann nicht nur durch den gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens, sondern auch durch eine nachgeordnete Stelle, den Aufsichtsrat oder die Ausübung des Stimmrechts des herrschenden Unternehmens und damit durch Beschluss der Hauptversammlung erfolgen.214 Bei Vorliegen personeller Verflechtungen auf der Geschäftsführungsebene und damit insbesondere im Fall von Vorstandsdoppelmandaten liegt die Veranlassung so nahe, dass sie zu vermuten ist und die Mutter daher den Gegenbeweis erbringen muss, will sie die Nachteilausgleichspflicht vermeiden.215 cc) Nachteilsausgleich Das herrschende Unternehmen ist gemäß § 311 Abs. 2 AktG verpflichtet, die durch die nachteilige Einflussnahme entstehenden Nachteile bis zum Ende des laufenden Geschäftsjahres auszugleichen. Ist der tatsächliche Ausgleich der Nachteile nicht möglich, so muss bis zu diesem Zeitpunkt festgelegt werden, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll, wobei der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile zu gewähren ist. Als Vorteil kommt grundsätzlich jeder Vermögenswert in Betracht. Er kann in Geld, als Sacheigentum oder auch in der verbilligten oder unentgeltlichen Lieferung von Waren der Gesellschaft gewährt werden.216 Erforderlich ist lediglich, dass die bilanziellen Auswirkungen des Nachteils im nächsten Jahresabschluss neutralisiert werden.217 Nicht ausgleichsfähig sind Nachteile, die nicht quantifizierbar sind. Die Veranlassung einer entsprechenden Maßnahme ist deshalb generell unzulässig und hat grundsätzlich das Eingreifen des § 317 AktG oder der Grundsätze über die qualifizierte faktische Abhängigkeit zur Folge.218 dd) Abhängigkeitsbericht Der Vorstand der abhängigen Aktiengesellschaft ist verpflichtet, in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahres einen Bericht über die Beziehungen der Gesellschaft zum herrschenden und zu anderen verbundenen Unternehmen aufzustellen (§ 312 213

Raiser/Veil, S. 697. Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 311 Rn. 81, 95 ff.; Habersack, in: Emmerich/Habersack, § 311 AktG Rn. 25 ff. 215 Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 311 Rn. 108; Habersack, in: Emmerich/ Habersack, § 311 AktG Rn. 35; für eine unwiderlegbare Veranlassungsvermutung dagegen Hüffer, AktG, § 311 Rn. 22. 216 Habersack, in: Emmerich/Habersack, § 311 AktG Rn. 62 ff.; Raiser/Veil, S. 698. 217 Habersack, in: Emmerich/Habersack, § 311 AktG Rn. 63; Hüffer, AktG, § 311 Rn. 39; einschränkend (spätere Neutralisierung genügt) Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 311 Rn. 348 ff. 218 Siehe hierzu Habersack, in: Emmerich/Habersack, § 311 AktG Rn. 64. 214

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AktG).219 Die Berichtspflicht steht in unmittelbarem Zusammenhang mit den §§ 311, 317 AktG. Sie soll zum einen dazu beitragen, dass nachteilige Einflussnahmen dokumentiert werden und zudem nur gegen Nachteilsausgleich erfolgen. Zum anderen sollen den außenstehenden Aktionären und Gläubigern Informationen verschafft werden, damit sie von der ihnen durch §§ 317 Abs. 4, 318 Abs. 4 AktG (jeweils in Verbindung mit § 309 Abs. 4 AktG) eröffneten Möglichkeit zur Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft auch tatsächlich Gebrauch machen können.220 In dem Bericht sind Einzelangaben über alle Rechtsgeschäfte mit dem herrschenden oder einem verbundenen Unternehmen zu machen. Gleiches gilt für alle Rechtsgeschäfte und Maßnahmen, die von dem herrschenden oder einem verbundenen Unternehmen veranlasst wurden oder in deren Interesse liegen. Erforderlich sind insbesondere quantifizierbare Angaben über die Vor- und Nachteile, bei Rechtsgeschäften also über Leistung und Gegenleistung.221 Der Bericht muss den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft entsprechen und eine sogenannte Schlusserklärung des Vorstands über die Situation der abhängigen Gesellschaft umfassen, die in den Lagebericht aufzunehmen und mit diesem bekannt zu machen ist.222 Der Abhängigkeitsbericht selbst wird, da er über Konzerninterna informiert, weder den Aktionären noch der Öffentlichkeit zugänglich gemacht.223 Stattdessen unterliegt er der Prüfung durch den Abschlussprüfer, der dem Aufsichtsrat über das Ergebnis der Prüfung schriftlich zu berichten hat.224 Dieser ist seinerseits zur Prüfung verpflichtet und muss über das Ergebnis der Prüfung in seinem Prüfungsbericht an die Hauptversammlung berichten.225 Dabei hat er auch zu dem Ergebnis der Prüfung durch den Abschlussprüfer Stellung zu nehmen. Für weitere Informationen sind die Aktionäre auf den Auskunftsanspruch nach § 131 AktG angewiesen.226 219 Die Berichtspflicht entfällt bei Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages sowie im Falle der Eingliederung, vgl. §§ 312 Abs. 1 Satz 1, 316, 323 Abs. 1 Satz 1 AktG. 220 Habersack, in: Emmerich/Habersack, § 312 AktG Rn. 2. 221 Raiser/Veil, S. 699. 222 § 312 Abs. 2 und 3 AktG. 223 Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 312 Rn. 7; Habersack, in: Emmerich/ Habersack, § 312 AktG Rn. 4. 224 Vgl. § 313 AktG. Da die Pflicht zur Prüfung des Abhängigkeitsberichts in § 313 Abs. 1 AktG an diejenige zur Prüfung des Jahresabschlusses gebunden ist, bedeutet dies, dass kleine Gesellschaften (im Sinne des § 267 Abs. 1 HGB) nicht von § 313 AktG erfasst werden, da gemäß § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB nur der Jahresabschluss einer großen und mittelgroßen Kapitalgesellschaft im Sinne des § 267 Abs. 2 und 3 HGB zu prüfen ist. Zur Kritik an dieser substantiellen Einschränkung der Prüfungspflicht siehe Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 313 Rn. 9 f.; Habersack, in: Emmerich/Habersack, § 313 AktG Rn. 4, 6 f.; Koppensteiner, in: Kölner Komm. AktG, Band 6, § 313 Rn. 8; Kropff, ZGR 1988, 558 (560 ff.). 225 § 314 Abs. 2 AktG. 226 Raiser/Veil, S. 699.

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Sofern der Aufsichtsrat Einwendungen gegen die Schlusserklärung des Vorstands erhebt, so steht jedem Aktionär das Recht zu, eine Sonderprüfung zu verlangen (§ 315 Satz 1 Nr. 2 AktG). Gleiches gilt, wenn der Abschlussprüfer den Bestätigungsvermerk zum Abhängigkeitsbericht eingeschränkt oder versagt hat oder wenn der Vorstand selbst erklärt hat, dass der Gesellschaft vom herrschenden Unternehmen Nachteile zugefügt und nicht wieder ausgeglichen wurden (§ 315 Satz 1 Nr. 1, 3 AktG).227 ee) Verantwortlichkeit der Beteiligten Die §§ 311 bis 316 AktG begründen besondere Verhaltenspflichten sowohl des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter als auch der abhängigen Gesellschaft und seiner Organe. Die Rechtsfolgen einer Pflichtverletzung regeln die §§ 317, 318 AktG. Während § 317 AktG die Haftung des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter für die kompensationslose nachteilige Einflussnahme auf die abhängige Gesellschaft regelt, betrifft § 318 AktG die Verletzung von Berichts- und Prüfungspflichten durch Vorstand und Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft. Nach § 317 Abs. 1 Satz 1 AktG ist das herrschende Unternehmen zum Schadensersatz verpflichtet, wenn es die abhängigen Gesellschaft zu einem nachteiligen Rechtsgeschäft oder zu einer nachteiligen Maßnahme veranlasst, ohne den Nachteil auszugleichen. Der Wortlaut der Vorschrift knüpft an § 311 Abs. 1 AktG an und setzt dessen Tatbestand voraus.228 Ein Verschulden ist nicht erforderlich. Nach § 317 Abs. 2 AktG kann sich das herrschende Unternehmen damit entlasten, dass auch ein ordentlicher und gewissenhafter Leiter einer unabhängigen Gesellschaft dieselbe Handlung vorgenommen hätte.229 Zu ersetzen sind alle Schäden, die aus der Veranlassung der nachteiligen Maßnahme entstehen. Bleibt der Schaden aufgrund einer günstigen Entwicklung hinter dem Nachteil zurück, so ist als Mindestschaden der Betrag des Nachteils zu ersetzen. Dies gilt auch, wenn sich eine zunächst nachteilige Einflussnahme später als vorteilhaft erweist.230 Die Geltendmachung des Anspruchs ist zunächst Sache der abhängigen Gesellschaft. Daneben kann der Anspruch aber auch von jedem Aktionäre auf Leistung an die Gesellschaft sowie von den Gesellschaftsgläubigern, sofern diese 227

Zu den Einzelheiten der Sonderprüfung siehe Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 315 Rn. 27 ff.; Habersack, in: Emmerich/Habersack, § 315 AktG Rn. 16 ff. 228 Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 317 Rn. 6; Habersack, in: Emmerich/ Habersack, § 317 AktG Rn. 4 f.; Hüffer, AktG, § 317 Rn. 4. 229 Da es in diesem Fall aber bereits an einem Nachteil im Sinne des § 311 AktG und damit am objektiven Haftungsmaßstab des § 317 Abs. 1 AktG fehlt, eröffnet § 317 Abs. 2 AktG tatsächlich keine Exkulpationsmöglichkeit, vgl. Habersack, in: Emmerich/Habersack, § 317 AktG Rn. 7; im Ergebnis auch Hüffer, AktG, § 317 Rn. 11; a.A. Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 317 Rn. 10. 230 Vgl. Habersack, in: Emmerich/Habersack, § 317 AktG Rn. 17; Hüffer, AktG, § 317 Rn. 7; a.A. Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 317 Rn. 40.

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von der Gesellschaft selbst keine Befriedigung erlangen, geltend gemacht werden (§§ 317 Abs. 4, 309 Abs. 4 AktG). Zusätzlich gewährt das Gesetz allen Aktionären einen eigenen Schadensersatzanspruch, sofern diese einen über den durch die Mitgliedschaft vermittelten Reflexschaden hinausgehenden Eigenschaden erlitten haben (§ 317 Abs. 1 Satz 2 AktG). Neben dem herrschenden Unternehmen haften als Gesamtschuldner auch die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens, von denen die Veranlassung ausgeht (§ 317 Abs. 3 AktG). Nach § 318 Abs. 1 AktG haften die Mitglieder des Vorstands der abhängigen Gesellschaft dieser gegenüber für die schuldhafte Verletzung der Berichtspflicht aus § 312 AktG. Die Mitglieder des Aufsichtsrats der abhängigen Gesellschaft haften nach § 318 Abs. 2 AktG, wenn sie die Prüfungs- und Berichtspflicht des § 314 AktG verletzt haben. Beides mal tritt die Haftung „neben“ diejenige des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter, so dass für die Haftung aus § 318 AktG sämtliche Voraussetzungen des § 317 AktG vorliegen müssen.231 Auch diese Ansprüche können von den außenstehenden Aktionären und den Gläubigern der abhängigen Gesellschaft geltend gemacht werden (§§ 318 Abs. 4, § 309 Abs. 4 AktG). Die praktische Bedeutung der §§ 317, 318 AktG ist gering.232 Vor allem das Prozessrisiko ist den außenstehenden Aktionären und den Gläubigern in der Regel zu hoch, zumal diese grundsätzlich nur Leistung an die Gesellschaft verlangen können, so dass der Erfolg eines möglichen Rechtsstreits zu einem großen Teil ohnehin dem herrschenden Unternehmen zu Gute käme.233 Hinzu kommen die Schwächen des Systems des Nachteilsausgleichs, welche auf die §§ 317, 318 AktG durchschlagen. Hierzu zählt insbesondere die erforderliche ex-ante-Betrachtung, nach der nur solche Konzernleitungsmaßnahmen verboten sind, die für das abhängige Unternehmen von vornherein erkennbar nachteilig sind. Eine solch eindeutige Beurteilung einer vom herrschenden Unternehmen ausgehenden Initiative ist dann schwierig, wenn sich – wie so oft – unternehmerische Risiken auf der einen und Erfolgschancen auf der anderen Seite gegenüberstehen.234 d) Qualifizierte Nachteilszufügung aa) Überblick Die Funktionsfähigkeit des Regelungssystems der §§ 311 bis 318 AktG setzt voraus, dass jede nachteilige Einflussnahme des herrschenden Unternehmens einem 231

Habersack, in: Emmerich/Habersack, § 318 AktG Rn. 4, 14; Hüffer, AktG, § 318 Rn. 3. Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 511; Habersack, in: Emmerich/Habersack, § 317 AktG Rn. 2 f.; Raiser/Veil, S. 701. 233 Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 317 Rn. 57; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 511; Habersack, in: Emmerich/Habersack, § 317 AktG Rn. 3; Raiser/Veil, S. 701. 234 Raiser/Veil, S. 701. 232

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Einzelausgleich nach §§ 311 Abs. 2, 317 AktG zugänglich ist. Daran fehlt es zum einen dann, wenn das herrschende Unternehmen von einer lockeren und dezentralen zu einer breitflächigen und intensiven Konzernführung übergeht, bei der sich die einzelnen schädigenden Einflussnahmen nicht mehr isolieren lassen, zum anderen dann, wenn sich die Nachteile einer einzelnen Maßnahme aufgrund der Unkalkulierbarkeit ihrer Rechtsfolgen nicht quantifizieren lassen.235 In diesen Fällen versagt das System der §§ 311 bis 318 AktG. Es besteht weitgehende Einigkeit darin, dass eine derartige Verdichtung des Einflusses ohne Abschluss eines Beherrschungsvertrages grundsätzlich unzulässig und rechtswidrig ist.236 Die Rechtsfolgen, die an das Vorliegen dieser zunächst als „qualifiziert faktischer Konzern“ und heute als „qualifizierte Nachteilszufügung“ beschriebene Situation zu knüpfen sind, sind allerdings umstritten. Der BGH entwickelte zunächst für den Bereich des GmbH-Rechts eine konzernrechtliche Haftung entsprechend der §§ 302, 303 AktG (sog. Haftung im qualifiziert faktischen Konzern).237 Diesen konzernrechtlichen Ansatz hat der BGH jedoch 2001 zugunsten einer generellen Durchgriffshaftung wegen „Existenzvernichtung“ wieder aufgegeben und anerkennt auch eine solche neuerdings nur noch als Innenhaftung unter den Voraussetzungen des § 826 BGB.238 Für die abhängige Aktiengesellschaft fehlen bis heute höchstrichterliche Leiturteile. Bis zu der tief greifenden Rechtsprechungsänderung 2001 entsprach es der ganz herrschenden Meinung, dass sich die für das GmbH-Recht entwickelten Grundsätze auch auf das Aktienrecht übertragen lassen.239 Heute ist dies jedoch umstritten: während eine Ansicht an einer analogen Anwendung der §§ 302 ff. AktG festhält,240 soll nach einer anderen Ansicht die zum GmbH-Recht erfolgte Neuorientierung auch im Aktienrecht nachvollzogen werden.241 Letzteres ist jedoch ab235

Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 519. Vgl. Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 317 Anh. Rn. 13 ff., 55; Emmerich/ Habersack, Konzernrecht, S. 521; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 317 AktG Rn. 5; H.-F. Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, Band 2, vor § 311 Rn. 25; Raiser/Veil, S. 703 f.; J. Vetter, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Band 2, § 317 Rn. 49. 237 BGHZ 95, 330, 339, 345 ff. („Autokran“); BGHZ 107, 7, 15 ff. („Tiefbau“); BGHZ 115, 187, 189 („Video“); BGHZ 122, 123 ff. („TBB“). 238 BGHZ 149, 10, 16 f. („Bremer Vulkan“); BGHZ 173, 246 („Trihotel“); siehe auch Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 317 Anh. Rn. 5, 7 f.; Habersack, in: Emmerich/ Habersack, Anh. § 317 AktG Rn. 4. 239 Vgl. Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 317 AktG Rn. 5; H.-F. Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, Band 2, vor § 311 Rn. 25. 240 OLG Köln AG 2009, 416, 418 ff.; LG Köln AG 2008, 327, 334 f.; LG München I ZIP 2008, 242, 243; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 317 AktG Rn. 5 ff.; Krieger, in: Münch Hdb. GesR, Band 4, § 69 Rn. 134; H.-F. Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, Band 2, vor § 311 Rn. 25 ff.; Raiser/Veil, S. 703 ff. 241 OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1213; LG Kiel GWR 2009, 92; Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 317 Anh. Rn. 14 ff. (der eine Pauschalisierung des Schadens befürwortet); Bicker, DZWiR 2007, 284 (284 ff.); Hüffer, AktG, § 1 Rn. 26; Koppensteiner, in: 236

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zulehnen. Eine qualifizierte Nachteilszufügung kann nur durch den Abschluss eines Beherrschungsvertrages, und somit um den Preis der in den §§ 302 ff. AktG geregelten Rechtsfolgen, legitimiert werden. Verstößt das herrschende Unternehmen gegen diese Pflicht, so muss es sich so behandeln lassen, als sei es dieser nachgekommen.242 Eine analoge Anwendung der §§ 302 ff. AktG rechtfertigt sich somit insbesondere aus dem Gesichtspunkt des Umgehungsschutzes. Hinzu kommt, dass eine Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs, welche vorsatzabhängig und lediglich auf Ersatz des eingriffsbedingten Gläubigerausfallschadens gerichtet ist, den Schutzzweck der §§ 311, 317 AktG nicht vollständig kompensieren kann. Zum einen wird der Schutz der außenstehenden Aktionäre nicht ausreichend sichergestellt, zum anderen sind auch die Gläubiger nicht nur in der Zahlungsunfähigkeit, sondern auch präventiv gegen alle nicht ausgeglichenen nachteiligen Eingriffe zu schützen.243 bb) Tatbestand Die beiden zentralen Voraussetzungen einer qualifizierten Nachteilszufügung sind nach den zuvor getroffenen Feststellungen das Vorliegen einer nachteiligen Einflussnahme und die Unmöglichkeit des Ausgleichs der nachteiligen Folgen nach §§ 311, 317 AktG. Es muss also sowohl an der Ausgleichsfähigkeit im Wege des Nachteilsausgleichs nach § 311 AktG als auch im Wege des Schadensersatzes nach § 317 AktG fehlen.244 Denkbar ist dies bei Einzeleingriffen, die unabsehbare Folgen haben, wie etwa die Abtrennung oder Verlagerung wichtiger Unternehmensfunktionen oder der Verkauf eines wesentlichen Geschäftsbereichs im Interesse des herrschenden Unternehmens.245 Hinzu kommen Maßnahmen der Konzernintegration, bei denen eine Quantifizierung der nachteiligen Folgen ebenfalls regelmäßig Schwierigkeiten bereitet.246 Auch kann eine fehlende Ausgleichsmöglichkeit durch eine vom herrschenden Unternehmen veranlasste unzureichende Verbuchung der Verbundbeziehungen herbeigeführt werden (sog. „Waschkorblage“).247 Schließlich ist der Fall denkbar, dass das herrschende Unternehmen zu einer so intensiven Konzernleitung

Kölner Komm. AktG, Band 6, Anh. § 318 Rn. 64 ff.; Liebscher, in: Beck’sches Handbuch der AG, § 15 Rn. 91. 242 Vgl. Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 317 AktG Rn. 1; H.-F. Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, Band 2, vor § 311 Rn. 25. 243 Vgl. J. Vetter, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Band 2, § 317 Rn. 52. 244 Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 521; J. Vetter, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Band 2, § 317 Rn. 65. 245 J. Vetter, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Band 2, § 317 Rn. 47. 246 Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 523. 247 Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 317 AktG Rn. 18; H.-F. Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, Band 2, vor § 311 Rn. 27; J. Vetter, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Band 2, § 317 Rn. 47.

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übergeht, dass einzelne Einflussnahmen nicht mehr isolierbar sind, die Tochter also beispielsweise wie eine Betriebsabteilung geführt wird.248 Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer qualifizierten Nachteilszufügung liegt regelmäßig beim Kläger. Da aber weder die außenstehenden Aktionäre noch die Gläubiger Einblick in die Gesellschaftsinterna haben, sind ihnen als Kläger Erleichterungen hinsichtlich der Substantiierungslast zuzubilligen.249 cc) Rechtsfolgen Die wichtigste Rechtsfolge im Falle einer qualifizierten Nachteilszufügung ist ein Anspruch der abhängigen Gesellschaft auf Verlustausgleich entsprechend § 302 AktG.250 Dieser bezieht sich auf sämtliche Verluste, also auch auf solche, die nicht auf die nachteilige Einflussnahme durch das herrschende Unternehmen zurückzuführen sind. Neben dem Anspruch auf Verlustausgleich kommen Ansprüche der abhängigen Gesellschaft gegen ihren Vorstand und Aufsichtsrat (§§ 93, 116 AktG) sowie gegen die Organwalter des herrschenden Unternehmens (§ 309 Abs. 2 analog bzw. § 317 AktG) in Betracht.251 Die Gläubiger der abhängigen Gesellschaft haben zunächst die Möglichkeit, die zuvor genannten Ansprüche der Gesellschaft zu pfänden. Zudem findet zu ihrem Schutz neben § 302 AktG auch § 303 AktG entsprechende Anwendung.252 Die außenstehenden Aktionäre können sich gegen die qualifizierte Nachteilszufügung mit Abwehr- und Beseitigungsansprüchen zur Wehr setzen. Diese stehen zwar formal der Gesellschaft zu, können aber entsprechend §§ 317 Abs. 4, 309 Abs. 4 AktG auch von den Aktionären geltend gemacht werden.253 Außerdem haben die außenstehenden Aktionäre entsprechend § 305 AktG die Möglichkeit, gegen eine Abfindung aus der Gesellschaft auszuscheiden.254 248 Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 317 AktG Rn. 17; H.-F. Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, Band 2, vor § 311 Rn. 27; J. Vetter, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Band 2, § 317 Rn. 47. 249 Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 317 AktG Rn. 21; J. Vetter, in: K. Schmidt/ Lutter, AktG, Band 2, § 317 Rn. 16, 66. 250 Zu den Einzelheiten siehe Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 317 AktG Rn. 23; H.-F. Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, Band 2, vor § 311 Rn. 29; für eine Integration des Verlustausgleichs in das Schutzkonzept des § 317 AktG (durch eine punktuelle Erweiterung der Rechtsfolge) dagegen J. Vetter, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Band 2, § 317 Rn. 53 ff. 251 Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 317 AktG Rn. 23; H.-F. Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, Band 2, vor § 311 Rn. 30; Raiser/Veil, S. 706. 252 Zu den Einzelheiten siehe Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 317 AktG Rn. 24 ff.; H.-F. Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, Band 2, vor § 311 Rn. 32; Raiser/Veil, S. 707. 253 Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 317 AktG Rn. 27 f.; Koppensteiner, in: Kölner Komm. AktG, Band 6, § 317 Rn. 20 ff.; H.-F. Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, Band 2, vor § 311 Rn. 33; J. Vetter, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Band 2, § 317 Rn. 69, 22 f. 254 Zu den Einzelheiten siehe Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 317 AktG Rn. 29 f., der auch eine entsprechende Anwendung von § 304 AktG bejaht; ebenso H.-F. Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, Band 2, vor § 311 Rn. 34 f.; dagegen nur für eine entspre-

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3. Im faktischen GmbH-Konzern a) Überblick Die GmbH ist aufgrund ihrer flexiblen Organisations- und Finanzverfassung geradezu prädestiniert für die Einbindung in einen Konzern. Gleichzeitig bestehen aber auch die durch Abhängigkeits- und Konzernverhältnisse begründeten Gefahren in besonderem Maße.255 Denn zum einen kann ein Mehrheitsgesellschafter, der über 75 % der Stimmrechte verfügt, die Organisation der GmbH weitgehend seinen Vorstellungen anpassen, da das GmbHG keine dem § 23 Abs. 5 AktG entsprechende Vorschrift kennt. Zum anderen sind die Geschäftsführer weisungsgebunden, so dass es dem Mehrheitsgesellschafter regelmäßig möglich ist, seinen Vorstellungen über die Geschäftspolitik zum Durchbruch zu verhelfen. Dennoch enthält das GmbHG keine Vorschriften zum Schutz der abhängigen GmbH. Auch die §§ 311 ff. AktG finden aufgrund der Strukturunterschiede zwischen GmbH und AG keine analoge Anwendung.256 Der notwendige Schutz der Gesellschaft sowie ihrer Minderheitsgesellschafter und Gläubiger muss deshalb unter Rückgriff auf die allgemeinen Grundsätze und Institute des GmbH-Rechts erfolgen.257 Rechtsgrundlage ist insbesondere die mitgliedschaftliche Treuepflicht jedes Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft und gegenüber den Mitgesellschaftern. Diese bindet das herrschende Unternehmen an den Zweck und das Interesse der abhängigen Gesellschaft und verbietet jede schädigende Einflussnahme auf diese.258 Dadurch soll der – in der unabhängigen Gesellschaft typischerweise gegebene – Gleichlauf von Gesellschafts- und Gesellschafterinteresse wiederhergestellt werden und damit eine im Interesse der Gesellschaft liegende Unternehmensführung gesichert werden.259 Dies bewirkt zugleich einen reflexartigen Schutz der Minderheitsgesellschafter und Gläubiger. Für den Schutz der Minderheit sind außerdem der Grundsatz der Gleichbehandlung sowie das Stimmverbot des § 47 Abs. 4 GmbHG von Bedeutung.260 Der Schutz der Gläubiger wird zudem durch die Kapitalerhaltungsvorschriften gewährleistet, wobei den §§ 30, 31 GmbHG eine konzerndimensionale Bedeutung zukommt, indem nicht nur Leistungen an das herrschende Unternehmen, sondern auch an ein von diesem beherrschtes Unterchende Anwendung von § 305 AktG Raiser/Veil, S. 707 f.; J. Vetter, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Band 2, § 317 Rn. 67 f. 255 Siehe hierzu Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 529 f. 256 So die ganz h.M., vgl. Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 54; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 6; Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Schlussanhang Konzernrecht Rn. 76. 257 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 73; Emmerich/ Habersack, Konzernrecht, S. 533. 258 Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 23. 259 Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 533. 260 Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 25 f.

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nehmen erfasst werden.261 Dies gilt ebenfalls für die Grundsätze über Gesellschafterdarlehen. Die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen der GmbH durch deren Minderheitsgesellschafter im Wege der actio pro socio wird durch das Informationsrecht aus § 51a GmbHG erleichtert. Wenn der Mehrheitsgesellschafter seinen Einfluss außerhalb der Gesellschafterversammlung geltend macht, ermöglicht das Minderheitsrecht aus § 50 GmbHG den außenstehenden Gesellschaftern, die entsprechende Maßnahme der Geschäftsführung zum Gegenstand der Tagesordnung einer Gesellschafterversammlung zu machen und darüber abzustimmen. Handelt es sich dabei um ein Rechtsgeschäft zwischen der GmbH und dem herrschenden Unternehmen oder soll dieses entlastet werden oder von einer Verbindlichkeit befreit werden, so ist das herrschende Unternehmen dabei selbst gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG vom Stimmrecht ausgeschlossen.262 b) Schädigungsverbot Aus der mitgliedschaftlichen Treuepflicht folgt ein umfassendes Verbot jeder schädigenden Einflussnahme auf die abhängige Gesellschaft. Hinsichtlich der Frage, wann die Einflussnahme des herrschenden Unternehmens auf die abhängige Gesellschaft schädigenden Charakter hat, kann auf die zu den §§ 311 und 317 AktG entwickelten Maßstäbe zurückgegriffen werden.263 Entscheidend ist demnach, ob ein pflichtbewusst und ordentlich handelnder Geschäftsführer einer unabhängigen Gesellschaft, der sich ausschließlich am Interesse der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter orientiert, die im Streit stehende Maßnahme ebenfalls vorgenommen oder wegen ihrer Risiken für die abhängige Gesellschaft unterlassen hätte.264 Grundsätzlich ohne Bedeutung ist, in welcher Form die Einflussnahme auf die abhängige Gesellschaft erfolgt. Neben Einwirkungen auf die Geschäftsführer im Rahmen der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung über Beschlüsse der Gesellschafterversammlung werden deshalb auch direkte Weisungen außerhalb der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung erfasst.265 Eine Verletzung der Treuepflicht durch das herrschende Unternehmen kann nicht durch den Ausgleich der Nachteile entsprechend § 311 Abs. 2 AktG kompensiert werden. Nur wenn sämtliche Gesellschafter der fraglichen Maßnahme zustimmen, kann das umfassende Verbot der nachteiligen Einflussnahme außer Kraft gesetzt werden, so dass dann nur noch das Einlagenrückgewährverbot des § 30 GmbHG sowie das Verbot existenzvernichtender Eingriffe als unübersteigbare Hürde für eine schädigende Einflussnahme des herrschenden Unterneh261

Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 534. Raiser/Veil, S. 702. 263 Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Band 1, Anhang § 13 Rn. 73. 264 Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Band 1, Anhang § 13 Rn. 73; zu demselben Ergebnis gelangt man, wenn als Maßstab § 43 GmbHG herangezogen wird, vgl. Lutter, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 22. 265 Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 536. 262

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mens übrig bleiben.266 Ebenso verhält es sich im Ergebnis bei der Einmann-GmbH. Schließlich ist – obwohl die Treuepflicht in der Mitgliedschaft des Gesellschafters wurzelt – im Ergebnis nahezu unbestritten, dass das Schädigungsverbot auch in mehrstufigen Abhängigkeitsverhältnissen Anwendung findet, so dass es der Muttergesellschaft nicht nur gegenüber der Tochtergesellschaft obliegt, sondern auch gegenüber der Enkelgesellschaft, selbst wenn sie nicht unmittelbar an dieser beteiligt ist.267 c) Rechtsfolgen einer Treuepflichtverletzung Verletzt das herrschende Unternehmen seine Treuepflicht, so löst dies eine Schadensersatzpflicht gegenüber der abhängigen Gesellschaft aus.268 Hinsichtlich des Vertretenmüssens ist das herrschende Unternehmen dabei entsprechend § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG darlegungs- und beweispflichtig.269 Für den Inhalt des Anspruchs sind die §§ 249 ff. BGB maßgeblich.270 Nimmt das herrschende Unternehmen zum Beispiel Geschäftschancen der Gesellschaft selbst wahr, so ist es nach § 252 BGB zum Ersatz des entgangenen Gewinns verpflichtet. Bezieht es dagegen verdeckt ausgeschüttete Gewinne, so sind diese nach § 249 Abs. 1 BGB zu erstatten. Für den Fall, dass sich der Schaden der Gesellschaft auch unter Rückgriff auf § 287 ZPO nicht ermitteln lässt, finden in der mehrgliedrigen GmbH die Grundsätze über die qualifizierte Schädigung Anwendung.271 Die Geltendmachung der Ansprüche obliegt grundsätzlich den Geschäftsführern und setzt nach § 46 Nr. 8 GmbHG einen entsprechenden Beschluss der Gesellschafter voraus, bei dem das herrschende Unternehmen gemäß § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG vom Stimmrecht ausgeschlossen ist. Häufig wird jedoch die abhängige GmbH ihre Ansprüche gegen das herrschende Unternehmen erst verfolgen, wenn das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet wurde. Deshalb ist anerkannt, dass auch die Gesellschafter die Schadensersatzansprüche der Gesellschaft im Wege der actio pro socio geltend machen kön-

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Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Band 1, Anhang § 13 Rn. 72. Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 74; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Band 1, Anhang § 13 Rn. 77; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 28; Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, Anh. § 52 Rn. 58. 268 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 87; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Band 1, Anhang § 13 Rn. 85; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 30; Liebscher, in: Münch Komm. GmbHG, Band 1, Anh. § 13 Rn. 404. 269 Vgl. Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Band 1, Anhang § 13 Rn. 85a; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 30; für eine entsprechende Anwendung von § 317 Abs. 2 AktG Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, Anh. § 52 Rn. 61; für eine Beweiserleichterung auch Liebscher, in: Münch Komm. GmbHG, Band 1, Anh. § 13 Rn. 4049 ff. 270 Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Band 1, Anhang § 13 Rn. 85. 271 Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 30. 267

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nen.272 Darüber hinaus steht den Gesellschaftern ein eigener Schadensersatzanspruch zu, wenn sie einen über den durch die Mitgliedschaft in der geschädigten GmbH vermittelten Reflexschaden hinausgehenden Eigenschaden erlitten haben.273 Erfolgt die Einflussnahme durch treuepflichtwidrige Mehrheitsbeschlüsse der Gesellschafterversammlung, so können diese mit der Anfechtungsklage angegriffen werden.274 Macht der Mehrheitsgesellschafter seinen Einfluss außerhalb der Gesellschafterversammlung geltend, so können die übergangenen Gesellschafter aus eigenem Recht auf Unterlassung und Beseitigung klagen.275 Die Gesellschaftsgläubiger haben die Möglichkeit, etwaige Schadensersatzansprüche der GmbH zu pfänden und sich überweisen zu lassen.276 Ein Beschluss der Gesellschafter nach § 46 Nr. 8 GmbHG ist in diesem Fall nicht erforderlich.277 Die Gläubiger können das herrschende Unternehmen aber auch entsprechend der §§ 317 Abs. 4, 309 Abs. 4 Satz 3 AktG bis zur Deckung ihrer Forderung unmittelbar auf Leistung an sich selbst in Anspruch nehmen.278 Dieser Mechanismus versagt aber in der Einmann-GmbH oder wenn sämtliche Minderheitsgesellschafter mit der schädigenden Einflussnahme des herrschenden Unternehmens einverstanden sind. Für den Gläubigerschutz muss in diesen Fällen auf die Erstattungsansprüche nach § 31 GmbHG wegen verbotener Zahlungen aus dem Stammkapital und auf die Haftung wegen Existenzvernichtung zurückgegriffen werden.279 d) Existenzvernichtungshaftung Der zuvor dargestellte reflexartige Schutz der Gläubiger über das Schädigungsverbot versagt in der in der Einmann-GmbH. Gleiches gilt, wenn sämtliche Minderheitsgesellschafter mit der schädigenden Einflussnahme des herrschenden Unternehmens einverstanden sind. Da die Treuepflicht grundsätzlich disponibel ist, lassen sich in diesen Fällen weder ein Wettbewerbsverbot noch ein Schädigungsverbot begründen. Auch die §§ 30, 31 GmbHG können nur einen begrenzten Schutz gewährleisten, da nur Maßnahmen erfasst werden, die unmittelbar oder mittelbar das 272 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 87; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Band 1, Anhang § 13 Rn. 87; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 31; Liebscher, in: Münch Komm. GmbHG, Band 1, Anh. § 13 Rn. 430 ff. 273 Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 31. 274 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 85. 275 Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 539; Liebscher, in: Münch Komm. GmbHG, Band 1, Anh. § 13 Rn. 455. 276 §§ 829, 835 ZPO. 277 Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 32. 278 BGHZ 95, 330, 340; Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 88; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Band 1, Anhang § 13 Rn. 87 f.; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 31; Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, Anh. § 52 Rn. 62. 279 Raiser/Veil, S. 703.

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Stammkapital der Gesellschaft angreifen. Nicht erfasst werden dagegen konzernintegrative Maßnahmen wie der Entzug von Geschäftschancen und betriebsnotwendiger Liquidität oder die Veranlassung zur Vornahme riskanter und verlustträchtiger Geschäfte sowie weitere Folgeschäden (Kollateralschäden).280 Nach dem die Rechtsprechung zunächst versuchte, dieses Schutzdefizit durch die Figur des qualifizierten faktischen Konzerns zu lösen und eine Haftung entsprechend der §§ 302, 303 AktG befürwortete,281 gab sie diesen konzernrechtlichen Ansatz in der Entscheidung „Bremer-Vulkan“ zugunsten einer allgemeinen Haftung wegen „Existenzvernichtung“ wieder auf.282 Dabei handelt es sich heute um eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen, vorsätzlichen Schädigung der Gesellschaft nach § 826 BGB. Die Haftung gründet auf einem kompensationslosen, zur Insolvenz führenden oder diese vertiefenden Eingriff in das Gesellschaftsvermögen unter Verstoß gegen die Verpflichtung zur Respektierung seiner Zweckbindung zur vorrangigen Gläubigerbefriedigung.283 Die Rechtsfolge ist eine Innenhaftung des betreffenden Gesellschafters gegenüber der GmbH. Adressat der Haftung ist grundsätzlich jeder Gesellschafter.284 Auf die Unternehmenseigenschaft oder eine bestimmt Beteiligungshöhe kommt es dabei nicht an.285 Auch eine mittelbare Beteiligung vermag eine Haftung zu begründen, so dass in Konzernsachverhalten die Muttergesellschaft sowie gegebenenfalls deren Gesellschafter für von ihr veranlasste Eingriffe in das Vermögen der Enkelgesellschaft einzustehen haben. Abzulehnen ist dagegen eine Haftung von Schwestergesellschaften, da eine Einflussnahme von diesen nicht ohne Duldung der gemeinsamen Mutter erfolgen kann und dieser das schädigende Verhalten zuzurechnen ist.286 Auf der Tatbestandsseite setzt die Haftung das Vorliegen eines kompensationslosen, die Insolvenz herbeiführenden oder vertiefenden Eingriffs in das Gesell-

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Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 33; Röhricht, in: FS 50 Jahre BGH, S. 104 ff. 281 BGHZ 95, 330, 339, 345 ff. („Autokran“); BGHZ 107, 7, 15 ff. („Tiefbau“); BGHZ 115, 187, 189 („Video“); BGHZ 122, 123 ff. („TBB“); siehe auch Casper, in: Ulmer/Habersack/ Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 96 ff. 282 BGHZ 149, 10, 16 f. („Bremer Vulkan“); vgl. Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 100 ff.; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 34. 283 BGHZ 173, 246 („Trihotel“); Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 13 Rn. 75; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 36; Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 32; zur Kritik an der Bezeichnung als „Existenzvernichtungshaftung“ siehe Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Schlussanhang Konzernrecht Rn. 122. 284 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 119. 285 Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 39. 286 Vgl. Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 121 f.; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 39.

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schaftsvermögen voraus.287 Dieser kennzeichnet sich dadurch, dass „gegen die Pflicht zur Respektierung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger“ verstoßen wird.288 Hierunter fallen neben dem Abzug betriebsnotwendiger Liquidität auch der Entzug von Geschäftschancen oder von Führungspersonal sowie die Verlagerung von Geschäftsfeldern auf andere Konzerngesellschaften. Auf die bilanzielle Erfassbarkeit kommt es dabei nicht an.289 Durch den Eingriff muss die Fähigkeit der Gesellschaft zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten beeinträchtigt und damit ihre Insolvenzreife verursacht oder vertieft werden. An dieser erfolgsbezogenen Komponente fehlt es, wenn die Fähigkeit der Gesellschaft zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten anderweitig wiederhergestellt wird, etwa durch Rückgewähr empfangener Leistungen oder durch Kapitalzufuhr.290 Erforderlich ist zudem Kausalität zwischen Eingriff und Gläubigerausfall. Die Insolvenzreife darf also nicht auf andere Ursachen zurückzuführen sein, zum Beispiel auf konjunkturelle Entwicklungen oder den Ausfall eines Schuldners.291 Auf subjektiver Seite setzt die Haftung nach Ansicht der Rechtsprechung zumindest bedingten Vorsatz voraus. Danach sind weder ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit noch eine Schädigungsabsicht erforderlich, sondern es genügt, wenn die „faktische dauerhafte Beeinträchtigung der Erfüllung der Verbindlichkeiten die voraussehbare Folge des Eingriffs ist und der Gesellschafter diese Rechtsfolge in Erkenntnis ihres möglichen Eintritts billigend in Kauf genommen hat“.292 Die Rechtsfolge eines existenzvernichtenden Eingriffs ist eine Innenhaftung des betreffenden Gesellschafters gegenüber der GmbH.293 Sie besteht nur in Höhe des eingriffsbedingten Schadens. An einem solchen fehlt es, wenn die Forderung des Gläubigers bereits im Zeitpunkt des Eingriffs nicht mehr vollwertig war. Zu ersetzen ist dann nur der Quotenverschlechterungsschaden.294 Die Haftung kann auch über den Wert der Entnahme hinausgehen, da auch der Folgeschaden zu ersetzen ist, der 287

BGHZ 173, 246 („Trihotel“); Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 13 Rn. 80. BGHZ 173, 246 („Trihotel“); Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 124. 289 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 124, 127 ff.; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 40. 290 Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 43. 291 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 132; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 44. 292 BGHZ 173, 246 („Trihotel“); Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 13 Rn. 42; zur Kritik hieran siehe Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 134 ff., Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 37; beide fordern unter Rückgriff auf die Wertung des § 64 Satz 3 GmbHG eine Haftung auch bei Fahrlässigkeit. 293 BGHZ 173, 246 („Trihotel“); Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 36. 294 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 145 f. 288

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aus dem eingriffsbedingten Zusammenbruch der Gesellschaft sowie aus dem Abzug liquider Mittel durch andere Fremdkapitalgeber resultiert.295 Hinsichtlich der Geltendmachung des Anspruchs ist zu unterscheiden. Ist das Insolvenzverfahren eröffnet worden, so ist die Geltendmachung Sache des Insolvenzverwalters.296 Kommt es dagegen nicht zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so ist entgegen der Ansicht des BGH297 eine Befugnis der Gläubiger zur unmittelbaren Inanspruchnahme des Gesellschafters zu befürworten.298 Gegenüber Ansprüchen aus §§ 30, 31 GmbHG besteht keine Subsidiarität sondern echte Anspruchskonkurrenz.299 Denkbar ist auch, dass der Gesellschafter neben dem Tatbestand der Existenzvernichtung einen weiteren Haftungstatbestand, zum Beispiel den der Vermögensvermischung oder – soweit ein solcher Haftungstatbestand anerkannt wird – den der materiellen Unterkapitalisierung, verwirklicht. Auch diese Ansprüche stehen selbstständig neben denen aus Existenzvernichtungshaftung.300 e) Schutz der Minderheit in der mehrgliedrigen GmbH vor existenzvernichtender und qualifizierter Einflussnahme Mit der von der Rechtsprechung entwickelten Haftung im qualifiziert faktischen Konzern sollten nicht nur die Gläubiger der GmbH in den oben genannten Fällen (Einmann-GmbH bzw. Fehlen einer opponierenden Minderheit), sondern auch deren außenstehenden Minderheitsgesellschafter geschützt werden.301 Obwohl die Rechtsprechung die Figur des qualifiziert faktischen Konzerns zugunsten der Haftung wegen „Existenzvernichtung“ inzwischen vollständig aufgegeben hat, fordert ein Teil des Schrifttums, hinsichtlich des Minderheitenschutzes an der Figur festzuhalten.302 Begründet wird dies damit, dass das auf den Einzelausgleich von Eingriffen ausgerichtete Schutzinstrumentarium des faktischen Konzerns bei qualifizierter Abhängigkeit und fortlaufenden Eingriffen keinen ausreichenden Schutz der außenstehenden Gesellschafter gewährleisten könne. Zudem fehle es an einem hinreichenden Schutz im Vorfeld der Existenzvernichtung. 295

Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 46. Dies folgt, da der Schadensersatzanspruch der Gesellschaft zusteht, unmittelbar aus § 80 Abs. 1 InsO. 297 BGHZ 173, 246 („Trihotel“). 298 Zur Begründung siehe Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 149 ff.; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 38, 47. 299 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 154. 300 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 158 ff.; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 48. 301 Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Band 1, Anhang § 13 Rn. 117 ff. 302 Cahn, ZIP 2001, 2159 (2160); Eberl-Borges, Jura 2002, 761 (764); Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 540; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 3; ders., ZGR 2008, 533 (556 f.); Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Schlussanhang Konzernrecht Rn. 133, 135. 296

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Dem ist mit der wohl überwiegenden Ansicht im Schrifttum zu widersprechen.303 Zum einen ist ein zweigleisiges Modell nicht praktikabel und führt zu unnötiger Rechtsunsicherheit. Zum anderen können die drohenden Schutzlücken in Fällen, in denen eine Tochtergesellschaft wie eine rechtlich unselbstständige Betriebsabteilung geführt wird, auch durch das allgemeine Schutzkonzept des faktischen Konzerns, insbesondere die Haftung aus Treuepflichtverletzung, sowie eine entsprechende Anpassung auf der Rechtsfolgenseite vermieden werden.304 Aus der Verletzung der Treuepflicht lassen sich Abwehr- und Beseitigungsansprüche der Gesellschaft herleiten, die auch von den einzelnen Gesellschaftern geltend gemacht werden können. Dies gilt unabhängig von der Quantität und der Qualität der Eingriffe. Erfasst werden deshalb in quantitativer Hinsicht sowohl einmalige als auch fortlaufende Eingriffe und in qualitativer Hinsicht auch qualifizierte und existenzvernichtende Einflussnahmen. Desweiteren kann die Treuepflichtverletzung zu Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft führen, wobei auch diese im Wege der actio pro socio von einem Minderheitsgesellschafter geltend gemacht werden können. Dieses System versagt jedoch, wenn sich einzelne Eingriffe und deren Auswirkungen wegen der Breite und Dichte der Einflussnahme des herrschenden Unternehmens auf die abhängige Gesellschaft nicht mehr isolieren lassen. Eine entsprechende Anwendung des Verlustausgleichs des § 302 AktG kommt nach der Aufgabe der Figur des qualifiziert faktischen Konzerns nicht mehr in Betracht. Überzeugend ist es jedoch, im Wege der Schadensschätzung nach § 287 ZPO auf die Wertung des § 302 AktG zurückzugreifen und sich bei der Höhe des zu schätzenden Schadensersatzes an einer möglichen Verlustausgleichspflicht zu orientieren.305 Daneben kommen Beweiserleichterungen in Betracht.306 Damit kann der Tatsache Rechnung getragen werden, dass die Beweisschwierigkeiten und damit das Versagen des Haftungssystems allein auf das Verhalten des herrschenden Unternehmens zurückzuführen sind. Hat sich der Eingriff existenzvernichtend ausgewirkt, so beläuft sich die Höhe des zu ersetzenden Schadens auf den gesamten Wert der Beteiligung der Minderheitsgesellschafter, die durch den Eingriff vernichtet wurde.307 Daneben kommt zwar grundsätzlich auch in der mehrgliedrigen GmbH eine auf § 826 BGB gestützte Haftung wegen Existenzvernichtung in Betracht, jedoch dürfte diese aufgrund der umfassenden Rechtsfolgen der Haftung aus Treuepflichtverletzung ohne große praktische Relevanz bleiben.308 303 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 162 ff. (m.w.N.); Liebscher, in: Münch Komm. GmbHG, Band 1, Anh. § 13 Rn. 611 f. 304 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 163 f. 305 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 167. 306 Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Band 1, Anhang § 13 Rn. 85a. 307 Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 168; Drygala, GmbHR 2003, 729 (739); Liebscher, in: Münch Komm. GmbHG, Band 1, Anh. § 13 Rn. 612. 308 Vgl. Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 3.

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

Darüber hinaus steht den Minderheitsgesellschaftern bei Vornahme eines existenzvernichtenden Eingriffs oder einer fortlaufenden nachteiligen Einflussnahme, die nicht mehr im Wege des Einzelausgleichs ausgeglichen werden kann, ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund zu. Gestützt werden kann dieses auf eine entsprechende Anwendung des § 738 BGB.309 Entscheidend ist jeweils, dass dem Minderheitsgesellschafter ein weiterer Verbleib in der Gesellschaft infolge der schwerwiegenden Treuepflichtverletzung unzumutbar ist.

B. Konzernrecht in England I. Grundlagen 1. Rechtsquellen des englischen company law Das englische Kapitalgesellschaftsrecht (company law) zeichnet sich durch eine weitgehende Kodifizierung aus. Damit unterscheidet es sich von den meisten anderen Rechtsgebieten, bei denen bis heute eine umfassende gesetzliche Regelung fehlt. Das wichtigste Gesetz des company law ist der Companies Act 2006 (CA 2006). Dieser wurde nach einem acht Jahre andauerndem Reformprozess am 8. November 2006 verabschiedet und löste den Companies Act 1985 ab.310 Mit ihm wurde das englische Kapitalgesellschaftsrecht nicht nur inhaltlich tiefgreifend reformiert, sondern auch in seiner grundlegenden Struktur erneuert.311 Nach dem Think small first-Prinzip ist Leitbild des CA 2006 nicht mehr die public company, sondern die weniger stark regulierte private company.312 Neben dem CA 2006 ist vor allem der Insolvency Act 1986 (IA 1986) von Bedeutung. In ihm finden sich zentrale Vorschriften wie die Haftung der Geschäftsleiter wegen wrongful trading. In einigen nicht oder weniger kodifizierten Bereichen kommt zudem das englische Richterrecht, die durch Fallrecht begründeten Prinzipien des common law313 und equity314, 309

Liebscher, in: Münch Komm. GmbHG, Band 1, Anh. § 13 Rn. 615; Casper, in: Ulmer/ Habersack/Winter, GmbHG, Band 3, Anh. § 77 Rn. 169, der aber betont, dass sich nur die Rechtsfolgen des Austrittsrechts aus einer entsprechenden Anwendung des § 738 BGB ergeben, während der Rechtsgrund in der Treuepflichtverletzung zu sehen ist; ebenso wohl Lutter/ Banerjea, ZGR 2003, 402 (435 f.). 310 Einige von der Company Law Review nicht betroffene Regelungen des Companies Act 1985 bleiben jedoch weiter in Kraft, unter anderem die Vorschriften über die company investigation. Siehe hierzu Sealy/Worthington, S. 3. 311 Zur Reform siehe Davies/Rickford, ECFR 2008, 48 u. 239. 312 Just, Englisches Gesellschaftsrecht, S. 7; Sealy/Worthington, S. 5. 313 Der Begriff common law wird in England in zweifacher Hinsicht verwendet. Im Zusammenhang mit anderen Rechtsordnungen dient der Begriff zunächst als Abgrenzung zum kontinentalen, römisch-rechtlich beeinflussten Rechtssystem, dem civil law. Daneben wird der Begriff common law aber auch zur Bezeichnung des gemeinen Rechts in England gebraucht, wie es als Recht der Königsgerichte mit einem starken Aktionensystem (writs) im Mittelalter

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zur Anwendung. Anders als das deutsche Aktienrecht enthält der CA 2006 keinen eigenständigen Abschnitt über verbundene Unternehmen. Stattdessen stehen die konzernrechtlichen Vorschriften in der Regel in dem Abschnitt, welcher auch die korrespondierende Vorschrift für unverbundene Unternehmen enthält. 2. Relevante Gesellschaften: private und public company Der CA 2006 geht vom Prinzip der einheitlichen Kapitalgesellschaft aus und regelt sowohl private company als auch public company. Die wichtigsten Unterschiede zwischen beiden bestehen zum einen darin, dass es einer private company nach s. 755 CA 2006 verboten ist, ihre Gesellschaftsanteile öffentlich anzubieten. Diese können deshalb nicht zum öffentlichen Handel an der London Stock Exchange oder dem Alternative Investment Market (AIM) zugelassen werden.315 Zum anderen muss nach s. 763 CA 2006 nur die public company ein Mindestkapital von 50.000 £ aufweisen. Desweiteren unterscheidet der CA 2006 die Art der Haftungsbeschränkung. Diese kann entweder durch Anteile (limited by shares) oder durch eine Garantiesumme (limited by guarantee) erfolgen.316 Während die Haftung der Gesellschafter einer company limited by shares auf die Höhe der von ihnen gezeichneten und noch nicht voll bezahlten Anteile beschränkt ist, haften die Gesellschafter einer company limited by guarantee bis zu einem im memorandum of association festgelegten Nachschussbetrag. Letztere sind in der Praxis aber äußerst selten, zumal seit dem 22. Dezember 1980 nur noch private companies, nicht aber public companies limited by guarantee gegründet werden können.317 Die in der Praxis bedeutendste Gesellschaftsform ist die private company limited by shares, gefolgt von der public company limited by shares.318 Beide können zwar mit Blick auf das wirtschaftliche Vorhaben mit der deutschen GmbH und der deutschen Aktiengesellschaft verglichen werden, jedoch handelt es sich rechtlich um eigenständige Gesellschaftsformen des englischen Rechts.319 So weist die private company in einigen Bereichen wie der Vertretung durch das board of directors oder entwickelt wurde. Davon abzugrenzen sind das vom Parlament erlassene Gesetzesrecht (statute law) sowie das Billigkeitsrecht (equity). Siehe Bernstorff, S. 3 ff.; Zweigert/Kötz, S. 185. 314 Billigkeitsrecht, das vom Chancellor und später durch die Courts of Chancery zum Ausgleich etwaiger Härten des common law entwickelt wurde, und als Korrektiv zum common law neben diesem besteht. Siehe Bernstorff, S. 6 ff.; Zweigert/Kötz, S. 185. 315 Just, Englisches Gesellschaftsrecht, S. 6. 316 S. 3 CA 2006; zu der theoretisch bestehenden Möglichkeit einer unlimited company siehe Sealy/Worthington, S. 3. 317 Just, Englisches Gesellschaftsrecht, S. 6. 318 Im März 2011 waren in England und Wales insgesamt 2.279.700 private companies und 7.600 public companies registriert; Companies House, Statistical Tables on Companies Registration Activities 2010/2011, Table A2. 319 Just, Englisches Gesellschaftsrecht, S. 7.

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

den Bestimmungen zum Kapital sogar mehr Ähnlichkeiten mit einer Aktiengesellschaft als mit einer GmbH auf.320

II. Konzernbegriff Die wichtigste Definition des Konzerns findet sich in s. 1159 (1) CA 2006. Danach ist eine Gesellschaft die Muttergesellschaft (holding company) einer anderen (subsidiary), wenn (a) sie die Mehrheit der Stimmrechte in der Tochtergesellschaft besitzt, oder (b) sie Gesellschafterin der Tochter ist und das Recht zur Ernennung oder Abberufung von Direktoren hat, die über die Mehrheit der Stimmrechte im board of directors verfügen, oder (c) sie Gesellschafterin ist und aufgrund einer Vereinbarung mit anderen Gesellschaftern die Mehrheit der Stimmrechte kontrolliert, oder (d) sie eine Tochtergesellschaft hat, welche selbst die Mutter einer solchen Tochtergesellschaft (Enkelgesellschaft) ist.321 Eine holding company-subsidiary-Beziehung entsteht demnach durch voting control, director control oder contract control, wobei auch mehrstufige Verbindungen erfasst werden. Daneben findet sich in s. 1162 CA 2006 eine weitere Definition des Konzerns, welche der Umsetzung der Siebten EG-Richtlinie über den konsolidierten Jahresabschluss322 Rechnung trägt. Aufgrund der befürchteten Rechtsunsicherheit wurde ihr Anwendungsbereich aber nicht über den der Rechnungslegung hinaus auf das übrige company law ausgeweitet.323 Die Definition ist teilweise identisch mit der in s. 1159 (1) CA 2006, so dass nur auf die Unterschiede einzugehen ist. Dabei ist zunächst eine unterschiedliche Terminologie zu beobachten. Während s. 1159 CA 2006 von holding company und subsidiary spricht und nur auf Körperschaften (body corporates) anwendbar ist, verwendet s. 1162 CA 2006 die Begriffe parent and subsidiary undertaking, also Mutter- und Tochterunternehmen. Der weitere Begriff undertaking erfasst nach s. 1161 (1) CA 2006 neben Körperschaften auch Personengesellschaften (partnerships) sowie nichteingetragene Vereine (unincorporated associations), sofern letztere ein Gewerbe betreiben. Auch inhaltlich ist die Defi320

Just, Englisches Gesellschaftsrecht, S. 7. Definitionen der von s. 1159 (1) CA 2006 verwendeten Begriffe finden sich in Schedule 6 CA 2006. Um schnell auf eventuell bestehende Schlupflöcher reagieren zu können, ist der Secretary of State nach s. 1160 CA 2006 dazu ermächtigt, die Definitionen durch eine Verordnung zu ändern. 322 Siebente Richtlinie 83/349/EWG des Rates vom 13. Juni 1983, Abl. EG Nr. L 193, S. 1 ff.; siehe die Darstellung im 2. Teil, Punkt A. II. 1. 323 Davies, S. 234. 321

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nition in s. 1162 (2) CA 2006 weiter als die in s. 1159 (1) CA 2006, da nach ihr ein Mutter-Tochter-Verhältnis neben den Fällen in s. 1159 (1) CA 2006 auch dann besteht, wenn ein Unternehmen einen beherrschenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen auf Grund von dessen Satzung oder auf Grund eines Beherrschungsvertrages (control contract324) ausüben kann.325 S. 1162 (4) CA 2006 ergänzt dieses formale Kontrollkonzept durch eine auf die tatsächliche Herrschaftsmacht abstellende Bestimmung. Danach wird ein Unternehmen auch dann als Mutterunternehmen angesehen, wenn es entweder tatsächlich einen beherrschenden Einfluss über das Tochterunternehmen ausübt, oder wenn Mutter- und Tochterunternehmen einer einheitlichen Leitung unterstehen.

III. Konzernbildung 1. Beteiligungstransparenz a) Transparenz durch das Aktienregister In England geben Kapitalgesellschaften anders als in Deutschland in der Praxis fast immer Namens- und nicht Inhaberaktien aus. Demzufolge wird der Käufer von Aktien326 erst dann Gesellschafter327, wenn er in das Aktienregister (register of members) der Gesellschaft eingetragen worden ist.328 In diesem müssen Name und Adresse des Erwerbers sowie Anzahl und Gattung der Aktien erscheinen.329 Das Register ist öffentlich zugänglich, wobei aber von Personen, die selbst nicht Gesellschafter sind, eine Gebühr für die Einsichtnahme verlangt werden kann.330 Aufgrund dieser Regelungen besteht in England von vorneherein eine weitgehende Beteiligungstransparenz sowohl bei der private company als auch bei der public company.

324

Der Begriff control contract ist in Schedule 7 para. 4 (2) CA 2006 definiert. Dieser steht nach Schedule 7 para 4 (2) (b) CA 2006 aber unter dem Vorbehalt, dass er nach dem Recht des Staates, nach dem das beherrschte Unternehmen gegründet worden ist, zulässig ist. Zur Unzulässigkeit des Vertragskonzerns im englischen Recht siehe Teil 1, Punkt B. IV. 1. a) sowie Wimmer-Leonhardt, S. 509 ff. 325 S. 1162 (2) (c) CA 2006. 326 Anders als das deutsche Recht unterscheidet das englische Recht nicht zwischen Aktien und Geschäftsanteilen, sondern kennt nur shares. Die Vorschriften gelten deshalb sowohl für public companies als auch für private companies. 327 Das englische Recht unterscheidet zwar theoretisch zwischen shareholder und member, allerdings spielt dieser Unterschied hier keine Rolle, da der Käufer von Namensaktien erst mit der Eintragung shareholder und gleichzeitig auch member wird. 328 S. 112 CA 2006. 329 S. 113 CA 2006. 330 S. 116 (1) CA 2006.

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

b) Mitteilungspflichten beim Erwerb oder der Veräußerung bedeutender Beteiligungen Eine Schwachstelle dieser Publizität durch das Aktienregister ist jedoch, dass das Register dann keinen Aufschluss über den wirtschaftlichen Eigentümer bietet, wenn Aktien über Treuhänder gehalten werden. Für public companies soll diese Informationslücke durch die Vorschriften über die Mitteilung und Veröffentlichung bedeutender Beteiligungen geschlossen werden. Diese Vorschriften wurden inzwischen durch die Transparenzrichtlinie331 weitgehend harmonisiert. Der englische Gesetzgeber hat allerdings, wie auch der deutsche Gesetzgeber, von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, strengere nationale Regelungen zu erlassen. Nach DTR 5.1.2 des FSA Handbooks332 ist jeder Aktionär, der durch den Erwerb oder die Veräußerung von Aktien die Schwelle von 3 % der Stimmrechte des Emittenten über- oder unterschreitet, verpflichtet, diesem die Anzahl der von ihm gehaltenen Stimmrechte mitzuteilen. Bei einem Stimmrechtsanteil von mehr als 3 % muss zudem jede Veränderung von einem Prozent mitgeteilt werden. Eine Ausnahme gilt lediglich für sog. non-UK issuer333, für die es bei der Anwendung der in der Transparenzrichtlinie vorgesehen höheren Schwellen von 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, 25 %, 30 %, 50 % und 75 % bleibt. Auch die Reichweite der englischen Regelungen geht über die der Richtlinie hinaus: sie gelten nicht nur für Emittenten, deren Aktien zum Handel an einem regulated market zugelassen sind, sondern auch für solche, deren Aktien zum Handel an den sog. prescribed markets zugelassen sind.334 Neben Aktien werden zudem verschiedene Finanzinstrumente erfasst.335 Strenger sind auch die Fristen für die Mitteilung: diese muss an den Emittenten so schnell wie möglich, spätestens jedoch bis zum Ende des zweiten Handelstages erfolgen.336 Nur für non-UK issuer bleibt es bei der in der Richtlinie vorgesehenen Frist von bis zu vier Handelstagen. Betrifft die Mitteilung solche Aktien, die zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen 331

Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregeltem Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG, ABl. EU Nr. L 390, S. 38 ff.; siehe die Darstellung im 2. Teil, Punkt A. II. 2. 332 Zur Umsetzung der Transparenzrichtlinie wurde die FSA (Financial Services Authority) in den s. 89 A-89G FSMA 2000 (eingefügt durch s. 1266 CA 2006) dazu ermächtigt, die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben umzusetzen. Seit dem 20. Januar 2007 ist die Beteiligungstransparenz in Kapitel 5 der Disclosure and Transparency Rules (DTR) des FSA Handbooks geregelt. 333 Gemeint sind Emittenten, die zwar nicht im Vereinigten Königreich inkorporiert sind, für die dieses aber dennoch der Heimatstaat ist; siehe DTR 5.1.1 (2) des FSA Handbooks; Veil/ Wundenberg, S. 125. 334 Vgl. DTR 5.1.1 und DTR 5.3.2 des FSA Handbooks. 335 DTR 5.1 und DTR 5.3 des FSA Handbooks; siehe hierzu Veil/Wundenberg, S. 126 ff. 336 DTR 5.8.3 des FSA Handbooks.

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sind, muss gleichzeitig eine Mitteilung an die FSA erfolgen.337 Der Emittent wiederum muss die erhaltenen Informationen schnellstmöglich, spätestens jedoch am folgenden Handelstag veröffentlichen.338 Eine Ausnahme gilt auch hier wieder für non-UK issuer sowie Emittenten, deren Aktien an prescribed markets gehandelt werden: in Übereinstimmung mit der Transparenzrichtlinie gilt für sie eine Veröffentlichungsfrist von bis zu drei Handelstagen.339 Ziel dieser Mitteilungspflichten ist es, die wahren Eigentumsverhältnisse aufzudecken. Nach DTR 5.1.2 des FSA Handbooks werden deshalb direkt und indirekt gehaltene Stimmrechte zusammengerechnet. Zugerechnet werden Stimmrechte etwa im Falle eines Acting in Concert oder bei über einen Treuhänder gehalten Aktien.340 Konzernverhältnisse werden dadurch erfasst, dass die von einer Tochtergesellschaft gehaltenen Stimmrechte dem Mutterunternehmen zugerechnet werden.341 Nach der – nicht rechtsverbindlichen – Ansicht der FSA sind die Begriffe der Mutter- und Tochtergesellschaft dabei im Sinne der bilanzrechtlichen Konzerndefinition in s. 1162 CA 2006 zu verstehen.342 Liegt ein Verstoß gegen die Mitteilungspflicht vor, so kommen verschiedene aufsichtsrechtliche Sanktionen in Betracht: neben der Verhängung von Bußgeldern sind dies die Veröffentlichung des Verhaltensverstoßes sowie die Aussetzung oder das Verbot des Handels des entsprechenden Wertpapiers.343 c) Nachforschungsmöglichkeiten der Gesellschaft Über die soeben dargestellten Mitteilungspflichten hinaus besteht für jede public company die Möglichkeit, Informationen über die wahren Eigentümer ihrer Stimmrechtsaktien zu erlangen. Denn nach s. 793 CA 2006 ist eine public company dazu ermächtigt, von jeder Person Auskunft zu verlangen, von der sie weiß oder mit hinreichendem Grund vermutet, dass sie in den letzten drei Jahren Stimmrechtsaktien der Gesellschaft gehalten hat. Diese muss dann alle direkten und indirekten Beteiligungen aufdecken.344 Diese Berechtigung gilt gegenüber jedermann und nicht

337

DTR 5.9.1 des FSA Handbooks. DTR 5.8.12 (1) des FSA Handbooks. 339 DTR 5.8.12 (2) des FSA Handbooks. 340 DTR 5.2.1 (a) und (g) des FSA Handbooks. 341 DTR 5.2.1 (e) des FSA Handbooks. 342 Siehe hierzu die Definitionen der Begriffe parent undertaking und subsidiary undertaking im Register (glossary) des FSA Handbooks; siehe auch Veil/Wundenberg, S. 130 f. 343 Vgl. s. 91 (1B), 89K und 89 L FSMA 2000; Sealy/Worthington, S. 680; Veil/Wundenberg, S. 134. 344 Der in s. 793 (1) CA 2006 verwendete Begriff interest in shares ist in den s. 820 – 824 CA 2006 genauer definiert und sehr weit gefasst: er schließt das Recht zum Kauf oder zur Zeichnung von Aktien mit ein und bestimmt für indirekte Beteiligungen oder Beteiligungen von Familienangehörigen die Zurechnung zur selben Person. 338

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

nur gegenüber Gesellschaftern.345 Die so erhaltenen Informationen werden in ein Register eingetragen und sind öffentlich zugänglich.346 Gesellschafter, die selbst 10 % oder mehr des stimmberechtigten Gesellschaftskapitals halten, können die Ausübung dieser Befugnisse von der Gesellschaft verlangen.347 Kommt eine Person der Aufforderung durch die Gesellschaft nicht nach oder teilt sie dieser falsche Informationen mit, so drohen ihr zum einen strafrechtliche Sanktionen, zum anderen kann das Gericht auf Antrag der Gesellschaft verschiedene Beschränkungen der Aktien verfügen und die Rechte aus diesen einfrieren.348 Da die englischen Gerichte dem Recht der Gesellschaft und der Öffentlichkeit zu erfahren, wer wahrer Eigentümer der Aktien ist, eine große Bedeutung zumessen, sind sie regelmäßig auch bereit, freezing orders zu erlassen.349 Damit gibt s. 793 CA 2006 der Gesellschaft insgesamt ein sehr wirksames Mittel zur Herstellung von Transparenz an die Hand. Denn zum einen kann die Identität der Inhaber von direkten oder indirekten Stimmrechten aufgedeckt werden, welche die Schwellenwerte für eine automatische Mitteilung unterschreiten, zum anderen können die eigentlichen wirtschaftlichen Eigentumsverhältnisse überprüft werden.350 Letzteres ist vor allem dann relevant, wenn der Verdacht besteht, dass Aktien über Strohmänner gehalten werden. Der einzige Schwachpunkt dieser Nachforschungsmöglichkeit ist, dass die Gesellschaft überhaupt annehmen muss, dass ihr von bestimmten Aktien der wahre Eigentümer nicht bekannt ist.351 Zwar ist ein Tätigwerden ihrerseits auch ohne einen solchen „Anfangsverdacht“ rechtlich zulässig, es ist aber in der Praxis nicht zu erwarten. 2. Konzerneingangsschutz bei public companies Bei public companies erfolgt der Konzerneingangsschutz in erster Linie durch die Regelungen über Übernahmeangebote. Diese sind zwar Teil des Kapitalmarktrechts, jedoch haben sie aufgrund des intendierten Minderheitenschutzes auch konzernrechtliche Bedeutung. Mit der am 21. April 2004 verabschiedeten Übernahmerichtlinie352 wurden die mitgliedstaatlichen Regelungen über Übernahmeangebote sowie die über Squeeze-out und Sell-out inzwischen angeglichen. Allerdings gibt die Richtlinie den Mitgliedstaaten nur einen Rahmen vor, in dem sich die nationalen Umsetzungsakte bewegen müssen. 345

Sealy/Worthington, S. 681. Siehe s. 808 und 809 CA 2006. 347 Siehe s. 803 CA 2006. 348 Siehe s. 794 ff. CA 2006. 349 Prentice, in: Lutter, Konzernrecht im Ausland, S. 97. 350 Vgl. Prentice, in: Hommelhoff/Hopt/Lutter, Konzernrecht und Kapitalmarktrecht, S. 115; Sealy/Worthington, S. 681. 351 Vgl. Sealy/Worthington, S. 682. 352 Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 betreffend Übernahmeangebote, ABl. Nr. L 142, S. 12 ff.; siehe die Darstellung im 2. Teil, Punkt A. II. 3. 346

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a) Umsetzung der Übernahmerichtlinie Das englische Übernahmerecht ist seit 1968 im City Code on Takeovers and Mergers (City Code) geregelt.353 Er wird vom Panel of Takeovers and Mergers (Panel), einem Zusammenschluss aller im Bereich des Unternehmenserwerbs in der City of London tätigen Berufsgruppen, erlassen und fortentwickelt.354 Bisher beruhte der City Code auf keiner gesetzlichen Grundlage, sondern war ein auf freiwilliger Selbstregulierung beruhender Verhaltenskodex. Dennoch sorgte die Autorität des Panels für eine effektive Durchsetzung.355 Die Umsetzung der Übernahmerichtlinie erforderte erhebliche strukturelle Veränderungen der bisherigen Regelungspraxis. Durch part 28 CA 2006 wurde eine gesetzliche Grundlage des City Codes geschaffen. Nach s. 943 CA 2006 ist das Panel von nun an dazu ermächtigt und berufen, das Übernahmerecht rechtsverbindlich im City Code zu regeln. Dabei steht ihm ein weitreichender Handlungsspielraum zu.356 Zudem überwacht es die Einhaltung der von ihm erlassenen Regelungen und kann bei einem Verstoß verschiedene Sanktionen auferlegen.357 Inhaltlich konnten die Regelungen des City Codes dagegen weitestgehend beibehalten werden, nur an wenigen Stellen mussten Ergänzungen vorgenommen werden. b) Die Regelungen des City Codes aa) Struktur, Grundprinzipien und Anwendungsbereich Der City Code besteht aus 6 General Principles und 38 detaillierten Rules mit Anmerkungen, sowie einer Einleitung, Definitionen und mehreren Anhängen. Die 6 General Principles entsprechen denen von Art. 3 der Übernahmerichtlinie. Das übergreifende Ziel des City Codes ist die Sicherstellung einer fairen und gleichen Behandlung aller Anteilseigner bei öffentlichen Übernahmeangeboten.358 Die Gleichbehandlung aller Aktionäre der Zielgesellschaft bildet folglich das wichtigste Prinzip des City Codes und ist als General Principle 1 besonders hervorgehoben. Die Regelungen des City Codes finden Anwendung auf alle Übernahmeangebote, bei denen die Zielgesellschaft eine public company mit Satzungssitz im Vereinigten 353 354 355

S. 92. 356

Burbidge, in: Maul/Muffat-Jeandet/Simon, Takeover bids in Europe, S. 572. Zur Zusammensetzung des Panels siehe City Code, Introduction para. 4 (a). Burbidge, in: Maul/Muffat-Jeandet/Simon, Takeover bids in Europe, S. 572; Lübking,

Mayson/French/Ryan, S. 225; Sealy/Worthington, S. 713. Siehe s. 952 CA 2006. Die Entscheidungen des Panels sind grundsätzlich Gegenstand gerichtlicher Überprüfung, allerdings wird sich ein Gericht in der Regel nicht in die Tätigkeit des Panels einmischen. Bisher sind deshalb erst sehr wenige Gerichtsentscheidungen über die Rechtmäßigkeit von Entscheidungen des Panels ergangen. Siehe hierzu Sealy/Worthington, S. 714 ff. 358 Siehe City Code, Introduction para. 2 (a). 357

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

Königreich ist.359 Dies gilt unabhängig davon, ob diese börsennotiert ist oder nicht. Daneben werden auch private companies erfasst, sofern diese innerhalb der letzten zehn Jahre an der Börse notiert waren oder deren Anteile auf andere Weise öffentlich gehandelt wurden. bb) Pflichtangebote Die Regelungen des City Codes gehen von der Grundüberlegung aus, dass für die Kontrolle über eine Gesellschaft deutlich weniger als 50 % ihrer Stimmrechte erforderlich sind. Die Kontrollschwelle wird deshalb, wie im deutschen Übernahmerecht, bereits bei 30 % der Stimmrechte angesetzt.360 Liegen die Voraussetzungen eines acting in concert vor, so werden die Stimmrechte aller gemeinsam handelnden Personen zusammengerechnet.361 Ein wesentlicher Unterschied zum deutschen Übernahmerecht besteht aber darin, dass der Erwerb von Beteiligungen zwischen 30 und 50 % nach dem City Code grundsätzlich ausgeschlossen ist.362 Eine Person, die bisher eine Beteiligung von unter 30 % hält, darf diese nach City Code Rule 5.1 nicht einfach auf über 30 % ausbauen.363 Gleiches gilt für eine Person, die aufgrund einer Sonderreglung eine Beteiligung von zwischen 30 und 50 % hält: auch ihr ist der Hinzuerwerb weiterer Aktien untersagt.364 Eine Ausnahme von diesem Verbot kommt nur unter den engen Voraussetzungen von City Code Rule 5.2 in Betracht und kann zu einem Pflichtangebot führen. Der einzige Weg zum Erwerb einer Beteiligung von über 30 % ist demnach in der Regel die Abgabe eines freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebots. Dieses muss aber an die Bedingung geknüpft werden, dass es tatsächlich zu einer Mehrheitsbeteiligung, also zum Erwerb von mindestens 50 % der Stimmrechte führt.365 Solange diese Bedingung nicht eingetreten ist, darf der Bieter das Angebot nicht für verbindlich erklären. Der Anwendungsbereich von Pflichtangeboten ist nach alledem begrenzt. Nach City Code Rule 9.1 muss ein solches abgegeben werden, wenn eine Person, in Ausnahme zu City Code Rule 5.1, entweder eine Beteiligung von mindestens 30 % der Stimmrechte einer Gesellschaft erwirbt oder eine Beteiligung von zwischen 30 und 50 % der Stimmrechte weiter ausbaut. Nach City Code Rule 5.2 kommt eine solche Ausnahme unter anderem dann in Betracht, wenn der Erwerb der Anteile, mit denen die Kontrollschwelle überschritten wird, von einem einzigen Aktionär erfolgt. Ein Pflichtangebot muss somit auch dann erfolgen, wenn ein Wechsel in der Person 359

Zum Anwendungsbereich siehe City Code, Introduction para. 3 (a). City Code, Rule 9.1. 361 Zu den Voraussetzungen eines acting in concert siehe City Code, Definitions. 362 U.a. wird so die Kontrolle über eine Gesellschaft ohne die dazugehörige Kapitalmehrheit verhindert; siehe hierzu Schuberth, S. 46. Die Folge ist allerdings, dass in der englischen Praxis eine Tendenz zum Erwerb von Beteiligungen in Höhe von 29,9 % der Stimmrechte besteht; siehe Burbidge, in: Maul/Muffat-Jeandet/Simon, Takeover bids in Europe, S. 577. 363 City Code, Rule 5.1 (a). 364 City Code, Rule 5.1 (b). 365 City Code, Rule 10. 360

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des Mehrheitsaktionärs stattfindet. Nicht erforderlich ist ein Pflichtangebot dagegen, wenn zuvor ein freiwilliges Übernahmeangebot erfolgreich war. In diesem Fall wurden bereits mindestens 50 % der Stimmrechte erlangt und alle Aktionäre hatten zudem die Möglichkeit, an der Kontrollprämie zu partizipieren. Für das Pflichtangebot gelten grundsätzlich dieselben Bestimmungen wie für das freiwillige Übernahmeangebot. Wie dieses steht auch das Pflichtangebot unter der Bedingung, dass mindestens 50 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft erlangt werden.366 Strenger sind aber die Regelungen zur Bestimmung der Angemessenheit der Gegenleistung: das an alle Aktionäre zu richtende Angebot muss ein Barangebot enthalten, welches dem höchsten Preis entspricht, der vom Bieter in den letzten 12 Monaten vor der Angebotsabgabe für die gleichen Aktien gezahlt worden ist.367 Damit bewegt sich die englische Regelung am oberen Ende des von der Übernahmerichtlinie vorgegebenen Rahmens, wonach ein Zeitraum zwischen 6 und 12 Monaten festzulegen war.368 cc) Angebotsverfahren Sobald die Entscheidung zur Abgabe eines öffentlichen Übernahmeangebots getroffen ist, muss der Bieter das board of directors der Zielgesellschaft darüber informieren.369 Handelt es sich dabei bereits um eine feste Absicht und bestehen keinerlei Vorbedingungen, so sind die Aktionäre der Zielgesellschaft, das Panel und die Öffentlichkeit umfassend über diese Absicht zu unterrichten.370 Innerhalb von 28 Tagen nach der Ankündigung, ein öffentliches Übernahmeangebot abgeben zu wollen, muss der Bieter den Aktionären der Zielgesellschaft ein schriftliches Angebot zukommen lassen.371 Dieses muss alle relevanten Informationen enthalten welche erforderlich sind, damit die Aktionäre der Zielgesellschaft eine sachgerechte Entscheidung über die Vor- und Nachteile des Angebots und damit über den Verbleib in der Gesellschaft treffen können.372 Weitere Informationen erhalten die Aktionäre dadurch, dass das board of directors der Zielgesellschaft verpflichtet ist, innerhalb von 14 Tagen nach der Veröffentlichung der Angebotsunterlage eine mit Gründen versehene Stellungnahme zu erstellen und zu veröffentlichen.373 Die Angebotsbedingungen sollen bei freiwilligen Übernahmeangeboten nicht schlechter sein als bei Aktienkäufen des Bieters innerhalb der letzten drei Monate vor

366

City Code, Rule 9.3. City Code, Rule 9.5. 368 Art. 5 Abs. 4 Übernahmerichtline. 369 City Code, Rule 1. 370 City Code, Rules 2.2, 2.5, 2.6 und 2.9. 371 City Code, Rule 24.1. 372 City Code, Rule 24; ausführlich hierzu Burbidge, in: Maul/Muffat-Jeandet/Simon, Takeover bids in Europe, S. 585 ff. 373 City Code, Rules 25. 367

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Beginn des Angebotsverfahrens.374 Eine Baralternative ist erforderlich, wenn der Bieter in den letzten 12 Monaten mindestens 10 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft durch Bargeschäfte erworben hat.375 Bei Pflichtangeboten gelten die oben dargestellten strengeren Regelungen. Erwirbt der Bieter nach der Veröffentlichung der Angebotsunterlage weitere Aktien zu einem höheren Preis, so muss das Angebot entsprechend erhöht werden.376 Das Angebot muss für mindestens 21 Tage zur Annahme offen sein.377 Bei Änderungen verlängert sich die Annahmefrist zudem um mindestens weitere 14 Tage.378 Das Übernahmeangebot ist erfolgreich, wenn es zum Erwerb von mindestens 50 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft führt. In diesem Fall ist die Mindestbedingung erfüllt und der Bieter kann das Angebot für verbindlich erklären. In der Folge steht das Angebot denjenigen Aktionären, die es bisher nicht angenommen haben, noch für 14 weitere Tage offen.379 Außerdem darf der Bieter in den ersten sechs Monaten nach einem erfolgreichen Übernahmeangebot keine weiteren Aktien zu einem höheren Preis erwerben.380 dd) Offenlegungsvorschriften Durch verschiedene Offenlegungsvorschriften soll vor und während eines Übernahmeverfahrens für ein hohes Maß an Transparenz gesorgt werden. In Übereinstimmung mit Art. 10 der Übernahmerichtlinie müssen alle public companies, deren Anteile am geregelten Markt gehandelt werden, in ihrem Jahresbericht umfassende Informationen über die Gesellschaft, deren Kapital- und Kontrollstruktur sowie Übernahmehindernisse offen legen.381 Damit auch das Übernahmeverfahren selbst transparent gestaltet ist, müssen während diesem sowohl der Bieter und die Zielgesellschaft als auch jede weitere Person, die mindestens 1 % der Stimmrechte kontrolliert, ihren Handel mit Aktien der Zielgesellschaft unverzüglich offenlegen.382 Zusammen mit der Möglichkeit der Einsichtnahme in das Aktienregister und den automatischen Mitteilungspflichten bei Erwerb oder Veräußerung von bedeutenden Beteiligungen wird somit insgesamt eine weitgehende Transparenz hergestellt.

374

City Code, Rule 6.1. City Code, Rule 11. 376 City Code, Rules 6.2 und 9.5. 377 City Code, Rule 31.1. 378 City Code, Rule 32.1. 379 City Code, Rule 31.4. 380 City Code, Rule 35.3. 381 Siehe s. 992 CA 2006 und The Large and Medium-sized Companies and Groups (Accounts and Reports) Regulations 2008/410, Sch. 7, Part 6; vgl. auch Davies, S. 1000. 382 City Code, Rules 8.1 und 8.3. 375

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ee) Beschränkung von Übernahmehindernissen Nach der Abgabe eines Übernahmeangebots müssen alle Abwehrmaßnahmen der Zielgesellschaft durch deren Aktionäre genehmigt werden.383 Eine Ausnahme gilt nur für die Suche nach konkurrierenden Angeboten. Das board of directors der Zielgesellschaft ist somit zur Neutralität verpflichtet. Der englische Gesetzgeber hat sich damit für die Umsetzung der Neutralitätspflicht aus Art. 9 der Übernahmerichtlinie entschieden.384 Dies entspricht auch der langjährigen Regelungspraxis in England. Im Hinblick auf die Durchbrechungsregel in Art. 11 der Übernahmerichtlinie hat der englische Gesetzgeber dagegen von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, von einer Umsetzung abzusehen. Die Gesellschaften haben aber die Möglichkeit, sich der Durchbrechungsregel durch einen mit satzungsändernder Mehrheit gefassten Beschluss der Hauptversammlung freiwillig zu unterstellen.385 Durch einen solchen Beschluss werden verschiedene Übernahmehindernisse durchbrochen bzw. außer Kraft gesetzt.386 Wird ein solcher Beschluss getroffen, ist er innerhalb von 15 Tagen an das Panel bekanntzugeben.387 Ein späteres Opting out ist unter den gleichen Voraussetzungen wie ein Opting in möglich.388 Von der in Art. 12 Abs. 3 der Übernahmerichtlinie vorgesehenen Möglichkeit, eine Reziprozitätsregel einzuführen, hat der englische Gesetzgeber keinen Gebrauch gemacht. c) Squeeze out und Sell out Nicht im City Code, sondern in den s. 974 ff. CA 2006 geregelt sind die Bestimmungen über Squeeze out und Sell out. Im Gegensatz zu den Regelungen des City Codes sind diese Vorschriften auf alle companies, also private und public companies, anwendbar. Hält ein Bieter nach einem erfolgreichen Übernahmeangebot mindestens 90 % der vom Angebot betroffenen Kapitalanteile der Zielgesellschaft und, sofern es sich um Stimmrechtsaktien handelt, mindestens 90 % der vom Angebot betroffenen Stimmrechte der Zielgesellschaft, so kann er die verbleibenden Minderheitsaktionäre gegen eine Abfindung ausschließen.389 Ein Übernahmeangebot im Sinne dieser Vorschrift liegt, unabhängig von der Gesellschaftsform, vor, wenn das Angebot auf den Erwerb aller außenstehenden Anteile zu jeweils

383

City Code, Rule 21 und General Principle 3. S. 943 (1) CA 2006, nach der das Panel Art. 9 der Übernahmerichtlinie umsetzen sollte. 385 S. 966 (1) CA 2006 und s. 283 (1) CA 2006. 386 S. 968 und s. 969 CA 2006; zur Zulässigkeit bestimmter Übernahmehindernisse in England siehe auch Burbidge, in: Maul/Muffat-Jeandet/Simon, Takeover bids in Europe, S. 596 ff. 387 S. 970 CA 2006. 388 S. 966 (5) CA 2006. 389 S. 979 (2) CA 2006. 384

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gleichen Bedingungen gerichtet ist.390 Mit dem Ausschlussrecht des Bieters korrespondiert ein Andienungsrecht der verbliebenen Minderheitsaktionäre.391 Diese können, sobald der Bieter 90 % aller Gesellschaftsanteile erworben hat, von diesem die Übernahme ihrer Anteile verlangen. Zu beachten ist, dass der Sell out-Schwellenwert (90 % aller Anteile) in Einzelfällen bereits vor dem Squeeze out-Schwellenwert (90 % der vom Angebot betroffenen Anteile) erreicht werden kann.392 3. Konzerneingangsschutz bei private companies Im Gegensatz zu public companies werden private companies in der Regel nicht vom kapitalmarktrechtlichen Präventivschutz des City Codes erfasst. Auch finden sich im CA 2006 keine vergleichbaren gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen zum Schutz der außenstehenden Aktionäre für den Fall, dass die Gesellschaft in einen Konzern eingebunden werden soll. Eine Ausnahme gilt lediglich für die Regelungen zum Squeeze out und Sell out, welche auch auf die private company Anwendung finden. Im Mittelpunkt steht bei der private company vielmehr die Satzung, über die ein ausreichender Schutz der Aktionäre gewährleistet werden muss. Da das englische Gesellschaftsrecht keine dem deutschen Aktiengesellschaftsrecht entsprechende Satzungsstrenge kennt, besteht für die Gesellschafter bei der Schaffung eingangsschützender Satzungsregeln grundsätzlich ein weiter Spielraum.393 Zu den häufigsten Mitteln zählt dabei eine Vinkulierung der ansonsten frei übertragbaren Anteile durch die Satzung.394 Dabei sind unterschiedliche Vinkulierungsklauseln denkbar. In der Regel werden die Direktoren dazu ermächtigt, die Registrierung von neuen Gesellschaftern im register of members aus bestimmten Gründen oder nach Ermessen zu verweigern.395 Häufig werden den Gesellschaftern auch Vorkaufsrechte eingeräumt, sobald ein Gesellschafter seine Anteile an einen Nichtgesellschafter veräußern möchte.396 Ebenso denkbar ist eine Regelung, nach der den Gesellschaftern die Übertragung von Anteilen nur an andere Gesellschafter gestattet ist. Neben Vinkulierungsklauseln können in der Satzung auch Austrittsrechte für die Gesellschafter vorgesehen werden. Diese können so ausgestaltet werden, dass ein Gesellschafter bei

390

S. 974 CA 2006. S. 983 CA 2006. 392 Burbidge, in: Maul/Muffat-Jeandet/Simon, Takeover bids in Europe, S. 604. 393 Dies gilt zwar grundsätzlich auch für die public company, dennoch spielen bei ihr eingangsschützende Satzungsregelungen in der Praxis nur eine sehr untergeordnete Rolle: während sie bei börsennotierten Gesellschaften gegen die Börsenzulassungsregeln (Listing Rule 2.2.4 des FSA Handbooks) verstoßen, sorgt für nicht börsennotierte Gesellschaften die Anwendbarkeit des City Codes dafür, dass in der Regel kein Bedürfnis für gesellschaftsvertragliche Regelungen besteht. 394 Vgl. s. 544 (1) CA 2006. 395 Davies, S. 942; Sealy/Worthington, S. 463. 396 Davies, S. 942; Sealy/Worthington, S. 464. 391

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Eintritt eines bestimmten Ereignisses den Erwerb seiner Anteile von den anderen Gesellschaftern oder den Direktoren zu einem festgelegten Preis verlangen kann.397

IV. Bestandsschutz im Konzern: Schutz der Minderheitsgesellschafter 1. Minderheitenschutz durch die Geschäftsführerpflichten (directors’ duties) und die Möglichkeit einer abgeleiteten Klage (derivative claim) a) Pflichten der Direktoren Nach den Vorschriften des CA 2006 muss jede private company wenigstens einen und jede public company wenigstens zwei Direktoren haben.398 Mindestens einer der Direktoren jeder Gesellschaft muss eine natürliche Person sein.399 Die Bestellung der Direktoren erfolgt in der Regel durch eine ordinary resolution der Gesellschafterversammlung.400 Es ist also Aufgabe der Gesellschaftermehrheit, die Direktoren zu ernennen. Diese ist dabei allein ihren eigenen Interessen und nicht zur Rücksichtnahme auf die Gesellschaft oder die Minderheitsaktionäre verpflichtet, zumal die Gesellschafter im englischen Kapitalgesellschaftsrecht, anders als im deutschen Recht, weder in einem Treueverhältnis zu ihrer Gesellschaft noch zu ihren Mitgesellschaftern stehen.401 Auch eine gesetzliche Regelung, die die Existenz eines unabhängigen Direktors vorschreibt, gibt es nicht.402 Die den Direktoren auferlegten Pflichten ließen sich bisher in Treue- und Sorgfaltspflichten nach common law und equity (fiduciary duties und duty of skill, care and diligence) und gesetzliche Pflichten (statutory duties) unterteilen.403 Durch den CA 2006 wurden diese Pflichten nun kodifiziert: Die Direktoren sind verpflichtet, innerhalb ihrer Befugnisse zu handeln404, den Erfolg der Gesellschaft im Interesse aller Gesellschafter zu fördern405, sie müssen unabhängig406 und mit der gebotenen Sorgfalt handeln407, sie müssen Interessenkonflikte vermeiden408, von Dritten ge397

Lübking, S. 130. S. 154 CA 2006. 399 S. 155 (1) CA 2006. 400 Sealy/Worthington, S. 265. 401 Siehe hierzu Arzt-Mergemeier, S. 169 f.; Triebel/Hodgson/Kellenter/Müller, S. 255. 402 Vgl. Bloß, S. 76 f.; besondere Regelungen bestehen nach dem UK Corporate Governance Code für börsennotierte public companies, wobei diese aber grundsätzlich nicht verpflichtend sind; siehe hierzu Sealy/Worthington, S. 262. 403 Just, Die englische Limited in der Praxis, S. 41; ausführlich hierzu Torwegge, S. 64 ff. 404 Duty to act within powers, s. 171 CA 2006. 405 Duty to promote the success of the company, s. 172 CA 2006. 406 Duty to exercise independent judgment, s. 173 CA 2006. 407 Duty to exercise reasonable care, skill and diligence, s. 174 CA 2006. 398

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währte oder in Aussicht gestellte Vorteile ablehnen409 und jedes (direkte oder indirekte) persönliche Interesse an einem Geschäft mit der Gesellschaft im Voraus gegenüber anderen Direktoren offen legen410. In s. 170 (1) CA 2006 wird klargestellt, dass diese Pflichten allein der Gesellschaft und nicht den einzelnen Gesellschaftern geschuldet werden.411 Eine Treuepflicht der Direktoren gegenüber einem herrschenden Gesellschafter besteht nicht.412 Für den Konzernzusammenhang von Bedeutung sind vor allem die Pflicht zur Förderung des Erfolgs der Gesellschaft im Interesse aller Gesellschafter und die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten. Denn eine strikte Befolgung dieser Pflichten würde die häufig auftretenden Konflikte zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft eindeutig zugunsten der Tochter entscheiden, da die Direktoren das Gesellschaftsinteresse nicht unter Berufung auf ein übergeordnetes Konzerninteresse opfern dürften.413 Inwieweit hierdurch aber tatsächlich ein Schutz der Gesellschaft und ihrer Minderheitsgesellschafter erfolgt, hängt entscheidend davon ab, wie das Gesellschaftsinteresse zu definieren ist. Ist die Gesellschaft solvent, so wird das Gesellschaftsinteresse durch die Interessen der Gesellschafter bestimmt.414 Die Direktoren müssen den Erfolg der Gesellschaft zugunsten der Gesellschafter als Gesamtheit fördern. Daraus folgt, dass die Förderung der Interessen nur eines einzelnen (Mehrheits-)Gesellschafters eine Pflichtverletzung darstellt.415 Das Interesse der eigenen Gesellschaft darf somit nicht dem Konzerninteresse untergeordnet werden.416 Insbesondere eine Benachteiligung der Gesellschaft zugunsten der Muttergesellschaft ist demnach unzulässig. Die Muttergesellschaft kann mit der Tochtergesellschaft deshalb auch weder einen rechtlich wirksamen Beherrschungsvertrag abschließen noch rechtlich verbindliche Weisungen erteilen, denn in beiden Fällen würde dies einen Verzicht der Direktoren der Tochter auf ihre Ver-

408

Duty to avoid conflicts of interest, s. 175 CA 2006. Duty not to accept benefits from third parties, s. 176 CA 2006. 410 Duty to declare interest in proposed transaction or arrangement, s. 177 CA 2006. 411 Siehe hierzu auch Davies, S. 479 ff. 412 Davies, S. 516; Prentice, in: Lutter, Konzernrecht im Ausland, S. 98. 413 Schuberth, S. 117 f. 414 Vgl. s. 172 (1) CA 2006: A director of a company must act […] to promote the success of the company for the benefit of its members as a whole; zuvor bereits Brady v. Brady [1988] BCLC 20, 40 (CA); siehe auch Davies, S. 506 ff.; ist die Solvenz dagegen bedroht oder befindet sich die Gesellschaft bereits in der Insolvenz, so wird das Gesellschaftsinteresse maßgeblich durch die Interessen der Gläubiger bestimmt; Bloß, S. 82; Prentice, in: Lutter, Konzernrecht im Ausland, S. 98; siehe auch die Darstellung in Teil 1, Punkt B. V. 2. 415 Eine Ausnahme gilt insoweit für 100 %ige Tochtergesellschaften; in diesen können die Interessen der Muttergesellschaft grundsätzlich auch als Maßstab für die Tochtergesellschaft herangezogen werden; Lübking, S. 161; kritisch Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 107. 416 Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 107; Bloß, S. 82; Lübking, S. 161; Prentice, in: Lutter, Konzernrecht im Ausland, S. 98 f. 409

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antwortung bedeuten und eine Pflichtverletzung darstellen.417 Zwar besteht grundsätzlich die Möglichkeit, in der Satzung ein Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung vorzusehen, welches von dieser mit einfacher Mehrheit ausgeübt werden kann, jedoch rechtfertigt auch dies nicht die Erteilung nachteiliger Weisungen an die Direktoren der Tochtergesellschaft.418 Zulässig ist die Verfolgung des Konzerninteresses nach alledem nur dann, wenn dieses mit dem Interesse der eigenen Gesellschaft identisch ist. Dies kann in Einzelfällen auch bedeuten, dass eine für die Tochtergesellschaft zunächst nachteilige Maßnahme geboten ist, und zwar dann, wenn damit ein Schaden des Konzerns abgewendet wird, der sich langfristig auch negativ auf die Tochter auswirken könnte.419 Neben den eigentlichen Direktoren kann auch eine Muttergesellschaft den soeben beschriebenen Pflichten unterliegen. Zwar besteht grundsätzlich weder eine Treuepflicht der Muttergesellschaft gegenüber der Tochtergesellschaft noch eine solche gegenüber den Minderheitsgesellschaftern, jedoch kann sie unter bestimmten Voraussetzungen als shadow director ihrer Tochtergesellschaft zu qualifizieren sein.420 Ist dies der (seltene) Fall, dann ist sie ebenfalls zur Förderung des Erfolgs der Tochtergesellschaft sowie zur Vermeidung von Interessenkonflikten verpflichtet.421 b) Genehmigung von Pflichtverletzungen durch die Gesellschafterversammlung Pflichtverletzungen von Direktoren können von der Gesellschafterversammlung grundsätzlich im Voraus autorisiert (authorisation) oder im Nachhinein genehmigt (ratification) werden. In einem solchen Fall besteht kein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen den (eigentlich) pflichtwidrig handelnden Direktor. Mit Blick auf den Minderheitenschutz ist danach zu fragen, welche Anforderungen an die Genehmigungsfähigkeit einer Pflichtverletzung gestellt werden und ob eine solche auch gegen den Willen der Minderheitsgesellschafter herbeigeführt werden kann. Letz417 Vgl. s. 232 CA 2006; Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 81; Bloß, S. 64 ff. und 69 f.; Lübking, S. 161; Prentice, in: Lutter, Konzernrecht im Ausland, S. 98. 418 Erforderlich für die Einführung eines solchen Weisungsrechts ist eine special resolution, also die Zustimmung von mindestens 75 % der stimmberechtigten Gesellschafter; siehe hierzu auch Bloß, S. 68 f.; Kershaw, S. 647 und 654 ff.; kritisch im Hinblick auf ein Weisungsrecht Torwegge, S. 38 ff. 419 So wird mit dieser Begründung in Charterbridge Corporation Ltd. v. Lloyds Bank Ltd. [1970] Ch. 62, 74 f. eine Garantieerklärung der Tochter für Kredite der Mutter gerechtfertigt; siehe hierzu Davies, S. 515 f. 420 Ausführlich zur Figur des shadow directors unten unter Teil 1, Punkt B. V. 4. b). 421 Vgl. s. 170 (5) CA 2006.; siehe auch Davies, S. 483 ff; Kershaw, S. 668; zu beachten ist, dass nach der neueren Entscheidung Ultraframe (UK) Ltd. v. Fielding [2005] EWHC 1638 (Ch) Treuepflichten nicht in jedem Fall auch auf den shadow director Anwendung finden sollen; zu der Kritik der Literatur an dieser Rechtsprechung siehe Davies, S. 183; Kershaw, S. 330; Prentice/Paine, Law Quarterly Review 2006, 558 (558 ff.).

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

teres würde bedeuten, dass eine Muttergesellschaft mit der ihr zur Verfügung stehenden Stimmenmehrheit eine (pflichtwidrige) Benachteiligung der Tochter zu Gunsten der Mutter genehmigen könnte. aa) Authorisation Die Gesellschafterversammlung kann Pflichtverletzungen im Voraus durch einen einfachen Beschluss autorisieren.422 Dabei finden die Regelungen des common law und equity Anwendung.423 Ausgangspunkt des common law ist die Anwendbarkeit der Mehrheitsregel (majority rule).424 Da einem herrschenden Gesellschafter grundsätzlich keine Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft obliegen, kann dieser, solange die Gesellschaftsverfassung keine abweichende Regelung enthält, mit seiner Stimmenmehrheit Pflichtverletzungen grundsätzlich auch dann autorisieren, wenn er selbst ein persönliches Interesse am Gegenstand der Abstimmung hat.425 Dies gilt auch dann, wenn er als director oder shadow director selbst für die Pflichtverletzung verantwortlich ist. Begrenzt wird diese Mehrheitsmacht alleine dadurch, dass ein Mehrheitsgesellschafter seine Stimmenmehrheit bei der Autorisierung von Pflichtverletzungen nicht zu einem fraud on the minority missbrauchen darf.426 Der Begriff fraud ist in diesem Zusammenhang nicht rechtstechnisch als Betrug, sondern in einem weiteren Sinne zu verstehen. Erfasst werden solche Verhaltensweisen, die eine unangemessene Benachteiligung der Minderheit durch einen Machtmissbrauch darstellen.427 Dies setzt voraus, dass die pflichtwidrig handelnden Direktoren die Kontrolle über die Gesellschaft ausüben, so dass sie ihre eigene Pflichtverletzung autorisieren und so eine Klage der Gesellschaft verhindern können. Erforderlich ist also, dass die Direktoren die Mehrheit der Stimmrechte beeinflussen können. In Konzernsituationen soll dies auch dann der Fall sein, wenn die pflichtwidrig handelnden Direktoren gleichzeitig im board der Muttergesellschaft sitzen.428 Bejaht wurde ein fraud on the minority in Fällen, in denen die handelnden Direktoren zugleich Mehrheitsgesellschafter waren und Transaktionen der Gesellschaft, die auf deren Kosten und zu ihrem persönlichen Vorteil waren, gebilligt haben.429 Dagegen 422 Eine Ausnahme besteht nach s. 175 (4) (b) CA 2006 für die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten, da ein Verstoß gegen sie auch durch einen Beschluss der anderen Direktoren autorisiert werden kann; in diesem Fall ist ein Beschluss der Gesellschafterversammlung nicht erforderlich. 423 S. 180 (4) (a) CA 2006; Sealy/Worthington, S. 407. 424 Siehe hierzu Sealy/Worthington, S. 212. 425 North-West Transportation Co. Ltd. v. Beatty [1887] 12 A.C. 589 (Privy Council); Schuberth, S. 119. 426 North-West Transportation Co. Ltd. v. Beatty [1887] 12 A.C. 589 (Privy Council); Sealy/ Worthington, S. 242, 407. 427 Estmanco (Kilner House) Ltd. v. Greater London Council [1982] 1 WLR 2 (Chancery Division); siehe auch Arzt-Mergemeier, S. 172 f.; Torwegge, S. 140 ff. 428 Pavlides v. Jensen [1956] Ch. 565; Lübking, S. 162. 429 Cook v. Deeks [1916] 1 A.C. 554.; siehe hierzu auch Torwegge, S. 140 ff.

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liegt ein fraud on the minority immer dann nicht vor, wenn es eine Mehrheit von unabhängigen Direktoren oder Gesellschaftern gibt, da ihnen die Entscheidung über die Autorisierung von Pflichtverletzungen überlassen bleiben soll. bb) Ratification Die nachträgliche Genehmigung von Pflichtverletzungen ist in s. 239 CA 2006 geregelt. Als Mindestvoraussetzung ist danach ein Beschluss der Gesellschafterversammlung erforderlich.430 Eine Genehmigung nur durch die Direktoren ist nicht möglich. Die Genehmigung durch die Gesellschafterversammlung ist nur wirksam, wenn sie ohne die Stimmen der pflichtwidrig handelnden Direktoren431 und ohne die Stimmen von mit diesen verbundenen Personen432 beschlossen wurde.433 Zusätzlich können sich strengere Anforderungen aus der Gesellschaftsverfassung oder dem common law und equity ergeben.434 Die Regelung in s. 239 CA 2006 greift damit die bisherigen Regelungen des common law und equity auf und stimmt weitgehend mit diesen überein.435 Eine Verschärfung ist (lediglich) darin zu sehen, dass Direktoren nun, unabhängig vom Vorliegen eines fraud on the minority, konsequent von der Abstimmung über ihr eigenes Fehlverhalten ausgeschlossen sind. Weiterhin ist ein (herrschender) Gesellschafter aber auch dann nicht in seinem Stimmrecht beschränkt, wenn er an dem Gegenstand der Abstimmung ein persönliches Interesse hat, sondern nur dann, wenn er identisch mit dem pflichtwidrig handelnden Direktor ist oder als eine mit diesem verbundene Person zu qualifizieren ist. c) Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Direktoren durch die Minderheitsgesellschafter Besteht aufgrund einer Pflichtverletzung eines Direktors ein Schadensersatz- oder Unterlassungsanspruch der Gesellschaft, so obliegt dieser grundsätzlich auch die Durchsetzung dieses Anspruchs. Dies bedeutet, dass der Anspruch vom board of directors im Namen der Gesellschaft geltend zu machen ist. Kann oder will das board of directors die Rechte der Gesellschaft selbst nicht durchsetzen, so kann auch die Mehrheit der Gesellschafter im Namen der Gesellschaft Klage erheben.436 Probleme für die Minderheitsgesellschafter bestehen nur, wenn weder die Direktoren noch die 430

S. 239 (2) CA 2006. Konsequenterweise werden vom Anwendungsbereich der Vorschrift auch shadow directors erfasst, s. 239 (5) (c) CA 2006. 432 Zu diesen sog. connected persons siehe die Definition in s. 252 CA 2006; Davies, S. 545 f. 433 S. 239 (3) und (4) CA 2006. 434 S. 239 (7) CA 2006. 435 Vgl. Sealy/Worthington, S. 407 f. 436 Arzt-Mergemeier, S. 234; Just, Englisches Gesellschaftsrecht, S. 46; Sealy/Worthington, S. 594. 431

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

mehrheitsbestimmte Gesellschafterversammlung einen Anspruch geltend machen wollen. Denkbar ist dies in Konstellationen, in denen ein Interessenkonflikt besteht, etwa weil sich der Anspruch gegen die Direktoren selbst, gegen diesen nahestehende Dritte oder gegen die Muttergesellschaft richtet.437 In einem solchen Fall stellt sich die Frage, inwieweit ein solcher Anspruch auch von einer Minderheit der Gesellschafter durchgesetzt werden kann. Nach der common law-Regel in Foss v. Harbottle438 war eine Geltendmachung der Ansprüche durch die Minderheit bisher nur ausnahmsweise möglich: nämlich dann, wenn die Pflichtverletzung nicht von der Gesellschaftermehrheit genehmigt werden konnte, also vor allem in Fällen, in denen die Voraussetzungen eines fraud on the minority gegeben waren. In diesen Fällen konnte auch ein Minderheitsgesellschafter im Namen der Gesellschaft klagen (derivative claim).439 Der CA 2006 hat dieses Klagerecht im Namen der Gesellschaft kodifiziert und ausgeweitet.440 Eine Klage kann dabei nur auf die im Gesetz aufgeführten Fälle gestützt werden: die schon geschehene oder beabsichtigte Handlung eines Direktors, die Fahrlässigkeit, schuldhaftes Handeln oder einen Verstoß gegen dessen Pflichten bedeutet sowie die Durchsetzung eines Gerichtsbeschlusses, der auf unfair prejudice gestützt ist.441 Unerheblich ist, ob der klagenden Gesellschafter zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung bereits Gesellschafter war oder nicht.442 Möchte ein Gesellschafter eine derivative claim erheben, so muss er beim Gericht zunächst die Zulassung der Klage beantragen.443 Dieses muss die Zulassung in den folgenden drei Fällen verweigern: Wenn eine Person, die in Übereinstimmung mit der Pflicht aus s. 172 CA 2006, den Erfolg der Gesellschaft im Interesse der Gesellschafter zu fördern, handelt, die Klage nicht erheben würde, wenn die beabsichtigte Handlung oder Unterlassung, auf die die Klage gestützt ist, bereits von der Gesellschaft autorisiert wurde oder wenn die Handlung oder Unterlassung, auf die die Klage gestützt ist, zwar schon geschehen ist aber entweder vorher autorisiert oder im Nachhinein genehmigt wurde.444 Die Klageerhebung darf also nicht dem Gesellschaftsinteresse zuwiderlaufen445 und nicht auf autorisierte oder genehmigte 437

Vgl. Schuberth, S. 116. [1843] 2 Hare 461. 439 Siehe hierzu Arzt-Mergemeier, S. 234 ff.; Bennett/Morse, S. 254; Sealy/Worthington, S. 597 ff. 440 S. 260 – 264 CA 2006; diese Regelungen sind abschließend, die Ausnahmen zu der Regel aus Foss v. Harbottle finden keine Anwendung mehr; weiter gelten die bisherigen Regelungen nur für personal claims, also Klagen von Gesellschaftern aus eigenem Recht. 441 S. 260 (2) und (3) CA 2006. 442 S. 260 (4) CA 2006. 443 S. 261 (1) CA 2006. 444 Vgl. s. 263 CA 2006. 445 Dies folgt bereits aus dem Grundgedanken der derivative claim, wonach diese von einem Gesellschafter erhoben werden kann, weil dies im Interesse der Gesellschaft ist; fehlt es daran, so bleibt einem Gesellschafter die Möglichkeit, persönliche Interessen mit Hilfe einer personal 438

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Handlungen und Unterlassungen gestützt werden446. Liegt keiner dieser Fälle vor, so ist die Klage zuzulassen. Ein Ermessen des Gerichts besteht nicht. Lässt das Gericht die derivative claim zu, so kann es anordnen, dass die Gesellschaft, unabhängig vom Erfolg, die Kosten der Klage zu tragen hat.447 d) Bewertung Die den Direktoren auferlegten Pflichten sind insgesamt nur bedingt dazu in der Lage, die Minderheit vor konzernspezifischen Gefahren zu schützen. Zwar wird eine Benachteiligung der eigenen Gesellschaft grundsätzlich als Pflichtverletzung gesehen, jedoch ist ein herrschender Gesellschafter häufig in der Lage, eine solche durch einen Beschluss der von ihm kontrollierten Gesellschafterversammlung zu heilen. Nur in den seltenen Fällen, in denen herrschender Gesellschafter und pflichtwidrig handelnder Direktor identisch oder als miteinander verbunden zu qualifizieren sind, besteht die Möglichkeit einer Autorisierung oder Genehmigung nicht. Da hieran in der Regel hohe Anforderungen zu stellen sind, liegt hier die Schwachstelle des Konzepts.448 Die neu kodifizierte Möglichkeit einer derivative claim verbessert die Situation nicht. Zwar ist diese nun in ihrem Anwendungsbereich weiter als nach den bisherigen Regeln des common law. Jedoch scheitert auch sie, wenn eine Heilung der Pflichtverletzung durch den Mehrheitsgesellschafter herbeigeführt werden kann. Schließlich hat die abgeleitete Klage auch durch die Einführung der Regelungen über unfair prejudice (s. 994 ff. CA 2006) an Bedeutung für den Schutz der Minderheitsaktionäre verloren.449

claim (gestützt auf common law oder unfair prejudice) durchzusetzen; vgl. Sealy/Worthington, S. 633. 446 Die Fälle zwei und drei sind eine logische Konsequenz der oben dargestellten Möglichkeit, eigentlich pflichtwidrige Handlungen oder Unterlassungen im Voraus zu autorisieren oder im Nachhinein zu genehmigen; denn mangels Pflichtverletzung kann eine Klage nicht auf autorisierte oder genehmigte Handlungen oder Unterlassungen gestützt werden; vgl. Sealy/ Worthington, S. 633. 447 Civil Procedure Rules 1998, Rule 19.9E; in Anlehnung an den ersten einschlägigen Fall, Wallersteiner v. Moir (No 2) [1975] Q.B. 373, wird diese Anordnung des Gerichts auch als Wallersteiner order bezeichnet; siehe hierzu Davies, S. 622; Lübking, S. 162; Schuberth, S. 123 f. 448 Ein Vorschlag der CLR, „interessierte“ Gesellschafter von der Abstimmung über die Genehmigung auszuschließen, fand bei der Reform des CA 2006 keine Mehrheit, da (u. a.) Schwierigkeiten bei der Identifikation solcher Interessen befürchtet wurden; siehe Davies, S. 582 f. 449 Vgl. Schuberth, S. 123; Triebel/Hodgson/Kellenter/Müller, S. 257.

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2. Schutz der Minderheit bei unfairer Benachteiligung (unfair prejudice): s. 994 ff. CA 2006 Die wichtigste Regelung des Minderheitenschutzes im englischen Gesellschaftsrecht findet sich in s. 994 ff. CA 2006. Nach s. 994 (1) CA 2006 kann ein Gesellschafter das Gericht zum Erlass einer Anordnung mit der Begründung anrufen, dass die Angelegenheiten der Gesellschaft in einer Weise geführt werden oder worden sind, die seine Interessen unfair benachteiligt (unfairly prejudicial). Die in der Praxis häufigsten Fälle betreffen dabei Klagen von Minderheitsgesellschaftern wegen einer unfairen Benachteiligung durch die kontrollierende Mehrheit.450 Hält das Gericht die Klage für begründet, so kann es jede Maßnahme anordnen, die ihm zur Abhilfe geeignet erscheint.451 Die in der Praxis häufigste Rechtsfolge ist die Anordnung des Gerichts, dass die Mehrheit die Aktien der Minderheit zwangsweise erwerben muss.452 Da die Regelung des unfair prejudice sehr weit gefasst ist, kommt den bisher ergangenen Gerichtsentscheidungen zur näheren Bestimmung des Tatbestandes eine besonders große Bedeutung zu. Besonders zu der Vorgängervorschrift, s. 459 CA 1986, welche inhaltlich mit s. 994 CA 2006 übereinstimmt, sind eine Vielzahl von Gerichtsentscheidungen ergangen, aus denen sich verschiedenen Grundprinzipien ableiten lassen, die inzwischen als gefestigt anzusehen sind.453 Diese lassen sich uneingeschränkt auf s. 994 CA 2006 übertragen.454 a) Aktiv- und Passivlegitimation Nach s. 994 (1) CA 2006 sind grundsätzlich alle Gesellschafter klagebefugt.455 Daneben sind auch solche Personen klagebefugt, denen Anteile kraft Gesetz oder rechtsgeschäftlich wirksam übertragen wurden, die aber wegen der fehlenden Eintragung in das Aktienregister noch nicht Gesellschafter geworden sind.456 Allerdings

450

Sealy/Worthington, S. 647. S. 996 (1) CA 2006. 452 Vgl. s. 996 (2) (e) CA 2006; Kershaw, S. 696 f.; Sealy/Worthington, S. 647. 453 Zwar betreffen die meisten Fälle private companies und „quasi-partnerships“, jedoch gelten diese Grundsätze auch für public companies; Sealy/Worthington, Cases and Materials in Company Law, S. 647. 454 Sealy/Worthington, S. 651. 455 S. 994 (1) CA 2006 spricht von member of a company. Dieser Begriff ist in s. 112 CA 2006 definiert und setzt die Eintragung in das register of members vorauS. Das englische Recht unterscheidet theoretisch zwischen member und shareholder. Nur Ersterem stehen die Mitgliedschaftsrechte zu, während Letzterer dazu erst durch die Eintragung zum member werden muss. Siehe Pettet, S. 293 f. 456 Vgl. s. 994 (2) CA 2006; Bedeutung kann diese Erweiterung der Aktivlegitimation haben, wenn die Direktoren die Eintragung in das Aktienregister verweigern, vgl. Davies, S. 682. 451

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kann eine Klage in der Regel nur von Minderheitsgesellschaftern erhoben werden.457 Ein Mehrheitsgesellschafter ist zwar nicht ausdrücklich vom Anwendungsbereich der Vorschrift ausgeschlossen, jedoch kann dieser in Fällen, in denen er sich benachteiligt sieht, in der Regel mit Hilfe seiner Stimmenmehrheit selbst Abhilfe schaffen.458 Nur wenn er dazu nicht in der Lage ist, kann er eine Klage wegen unfair prejudice erheben.459 Nicht klagebefugt sind ehemalige Gesellschafter, auch wenn das angegriffene Verhalten die Zeit betrifft, in der sie noch Gesellschafter waren.460 Auf der anderen Seite können aber Gesellschafter, die erst später eingetreten sind, eine Klage auf solche Benachteiligungen stützen.461 Neben den Gesellschaftern kann (theoretisch) auch der Secretary of State eine Klage wegen unfair prejudice erheben.462 Klagegner sind in der Regel die kontrollierenden Gesellschafter und/oder die Direktoren der Gesellschaft.463 Daneben kommen auch ehemalige Gesellschafter als Klagegner in Betracht. Dadurch wird verhindert, dass diese sich der Haftung durch Veräußerung ihrer Anteile entziehen.464 In der Regel nicht möglich ist eine Klage gegen die eigene Gesellschaft, da es unzulässig wäre, wenn die kontrollierenden Gesellschafter das Gesellschaftsvermögen zu ihrer Verteidigung verwenden könnten.465 b) Tatbestandsvoraussetzungen S. 994 (1) CA 2006 setzt voraus, dass die Angelegenheiten der Gesellschaft in einer Weise geführt werden oder worden sind, die die Interessen der Gesellschafter insgesamt oder die eines Teils der Gesellschafter unfair benachteiligt, oder dass eine gegenwärtige oder beabsichtigte Handlung oder Unterlassung der Gesellschaft zu einer solchen Benachteiligung führt. aa) Bedeutung von „Angelegenheiten der Gesellschaft“ (company affairs) Die Benachteiligung muss durch die Art und Weise der Führung der Angelegenheiten der Gesellschaft verursacht werden. Der Begriff company affairs wird 457

Entscheidend ist dabei nicht, ob sie eine numerische Minderheit bilden, sondern dass sie nicht die Mehrheit der Stimmrechte kontrollieren; vgl. Sealy/Worthington, S. 651. 458 Davies, S. 682. 459 Denkbar ist dies zum Beispiel in Fällen, in denen eine Minderheit, die über eine Sperrminorität verfügt, eine im Interesse der Gesellschaft notwendige special resolution verhindert. 460 Re a Company [1986] 2 All ER 253. 461 Lloyd v. Casey [2002] 1 BCLC 454. 462 S. 995 (2) CA 2006. 463 Sealy/Worthington, S. 652. 464 Vgl. Re a Company [1986] 1 WLR 281; Sealy/Worthington, S. 652. 465 Vgl. Re a Company, ex p Johnson [1992] BCLC 701; Sealy/Worthington, S. 652.

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dabei von den Gerichten weit ausgelegt.466 Zu den Angelegenheiten einer Gesellschaft können danach auch solche einer Mutter- oder Tochtergesellschaft gehören. Dies gilt insbesondere in Fällen, in denen die Direktoren von Mutter und Tochter identisch sind.467 Durch diese weite Auslegung werden insbesondere die in Konzernsituationen häufig auftretenden Abgrenzungsschwierigkeiten, ob es sich um eine Angelegenheit der Mutter oder der Tochter handelt, vermieden. Zudem können so auch Fälle erfasst werden, in denen eine Tochtergesellschaft durch Geschäftsführungsmaßnahmen der Mutter benachteiligt wird, etwa in dem diese ein Konkurrenzunternehmen gründet und dieses zu deutlich günstigeren Preisen mit erforderlichen Rohstoffen versorgt als die Tochtergesellschaft, an der weitere Gesellschafter beteiligt sind.468 bb) Bedeutung von „Interessen der Gesellschafter“ (interests of members) Das angegriffene Verhalten muss die Interessen der Gesellschafter insgesamt oder die eines Teils der Gesellschafter unfair benachteiligen. Der Kläger muss also die Verletzung seiner Interessen geltend machen. Zwei Fragen gilt es dabei zu beantworten: Wie ist der Umfang des Begriffs „Interessen“ zu bestimmen und wann handelt es sich um Interessen „der Gesellschafter“, also solche, die ein Gesellschafter gerade in seiner Eigenschaft als solcher hat? Der Begriff interests ist weiter als rights und erfasst nicht nur Rechte, die den Gesellschaftern durch die Satzung oder das Gesetz verliehen worden sind, sondern kann auch legitime Erwartungen469 erfassen. Besonders in kleinen Gesellschaften (sog. quasi-partnerships470) können legitime Erwartungen, wie zum Beispiel, dass 466 Vgl. Scottish Wholesale Co-operative Society Ltd. v. Meyer [1959] A.C. 324 (House of Lords). 467 Vgl. Re City Branch Group Ltd. [2005] 1 WLR 3505 (Court of Appeal). Bisher nicht abschließend geklärt ist, welche Voraussetzungen hierfür vorliegen müssen; offen ist unter anderem, wie hoch die Beteiligung der Mutter bei der Tochter sein muss; siehe hierzu Kershaw, S. 680 f.; Pettet, S. 267 ff. 468 Vgl. Scottish Wholesale Co-operative Society Ltd. v. Meyer [1959] A.C. 324 (House of Lords); Schuberth, S. 129 f. 469 In der englischen Rechtsprechung wurde lange Zeit der dem öffentlichen Recht entstammende Begriff legitimate expectations verwendet. Um eine immer weitere Auslegung dieses Begriffs zu verhindern, wird nun der privatrechtliche Begriff equitable considerations verwendet; vgl. O’Neill v Phillips [1999] 1 WLR 1092 (House of Lords); Davies, S. 692; Sealy/ Worthington, S. 654, 661 ff. 470 Bei dem Begriff quasi-partnership handelt es sich nicht um einen gesetzlichen Begriff wie private oder public company. Nicht ausreichend für das Vorliegen einer quasi-partnership ist, dass es sich um eine kleine private company handelt. Bei der Bestimmung, ob es sich um eine quasi-partnership handelt, helfen vielmehr folgende drei Kriterien, von denen aber nicht alle erfüllt sein müssen: Die Gesellschaft basiert auf persönlichen Beziehungen und gegenseitigem Vertrauen (dies ist häufig der Fall, wenn eine partnership in eine private company umgewandelt wurde); Es besteht eine Vereinbarung oder ein Einverständnis, nach der die Gesellschafter am Management beteiligt werden; Die Satzung schränkt die Übertragbarkeit der

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der Gesellschafter in der Gesellschaft beschäftigt wird oder ihm ein Mitspracherecht im Management eingeräumt wird oder er eine Dividende erhält, vom Schutzbereich erfasst werden.471 Es ist aber zu beachten, dass die Gerichte seit der Leitentscheidung des House of Lords in O’Neill v. Phillips472 mehr Zurückhaltung hinsichtlich des Schutzes derartiger Erwartungen ausüben.473 Werden die Aktien einer Gesellschaft öffentlich angeboten, also in der Regel bei public companies, wird das Gericht zudem nur solche legitime Erwartungen berücksichtigen, die auf Vereinbarungen beruhen, die von der Gesellschaft veröffentlicht wurden. Ansonsten würde es sich über den Grundsatz hinwegsetzen, dass alle maßgeblichen Informationen für potentielle Investoren veröffentlicht werden müssen.474 Bei den betroffenen Interessen muss es sich grundsätzlich um solche handeln, die ein Gesellschafter gerade in seiner Eigenschaft als solcher hat, und nicht etwa in seiner Eigenschaft als Direktor oder Gläubiger. Von Bedeutung ist, dass es zu Überschneidungen kommen kann: Wird ein Aktionär, der auch Direktor ist, als solcher entlassen, so trifft ihn das zunächst in seiner Eigenschaft als Direktor, es beeinträchtigt aber auch seine Interessen als Gesellschafter. Es ist anerkannt, dass auch in solchen Fällen die Interessen „des Gesellschafters“ betroffen sind.475 Darüber hinaus stellt sich die Frage, inwieweit s. 994 CA 2006 auch Interessen schützt, die gerade nicht in der Eigenschaft als Gesellschafter bestehen. In einer neueren Entscheidung musste der Privy Council über einem Fall entscheiden, in dem ein Gesellschafter gleichzeitig einer der Hauptgläubiger der Gesellschaft war, die aufgrund von Pflichtverletzungen der Direktoren insolvent gegangen war.476 Obwohl die Klage wegen unfair prejudice auch im Erfolgsfall die Insolvenz nicht mehr hätte verhindern können, sie also nicht zu einem finanziellen Vorteil für die Gesellschafter als solche führen konnte, sondern nur zur Befriedigung der Gläubiger, wurde sie zugelassen.477 Durch diese Entscheidung wird deutlich, dass zwar im Rahmen der Prüfung, ob ein Verhalten als unfair prejudicial zu qualifizieren ist oder nicht, ein Interesse des Gesellschafters als solchem verletzt sein muss, es jedoch im Hinblick auf die Klagebefugnis nicht darauf ankommt, ob die Klage dem Gesellschafter einen Anteile ein, so dass ein Gesellschafter bei einem Vertrauensverlust oder Ausschluss vom Management seine Investition nicht zurücknehmen kann. Siehe Ebrahimi v. Westbourne Galleries Ltd. [1973] AC 360; Davies, S. 693 und 703; Kershaw, S. 677. 471 Brinkman, EBLR 2002, 55 (57 ff.); Davies, S. 691 ff.; Sealy/Worthington, S. 661 ff. 472 [1999] 1 WLR 1092 (House of Lords). 473 Siehe Kershaw, S. 685 ff.; Pettet, S. 264 ff. 474 Sealy/Worthington, S. 654. 475 Vgl. Re a Company [1986] BCLC 376. 476 Gamlestaden Fastigheter AB v. Baltic Partners Ltd. [2007] UKPC 26 (Privy Council). 477 Das Gericht führte aus, dass „wenn ein Investor einer Beteiligungsgesellschaft sowohl in Aktien dieser Gesellschaft investiert als auch ihr einen Kredit gewährt hat, eine auf unfair prejudice gestützte Klage nicht deshalb unzulässig ist, weil sie ihm nur in seiner Eigenschaft als Kreditgeber und nicht in der als Gesellschafter Vorteile verschaffen kann“; ausführlich hierzu Sealy/Worthington, S. 655 ff.

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Vorteil in seiner Eigenschaft als solchem verschaffen kann oder nicht. Ausreichend ist vielmehr jeder Vorteil, den der Gesellschafter, egal in welcher Eigenschaft, durch die Klage erlangen kann. cc) Bedeutung von „unfairer Benachteiligung“ (unfairly prejudicial) Das angegriffene Verhalten muss sowohl unfair als auch prejudicial sein. Ob dies der Fall ist, bestimmt das Gericht anhand objektiver Kriterien. Entscheidend sind deshalb nicht die mit dem Verhalten verfolgten subjektiven Absichten, sondern vielmehr die Auswirkungen auf den klagenden Gesellschafter.478 Ein Verhalten, welches unfair prejudicial ist, muss nicht zwingenderweise auch eine Pflichtverletzung darstellen.479 Die Gerichte betonen, dass es sich bei einem Verhalten, welches wrongful oder illegal ist, um ein davon zu unterscheidendes Konzept handelt, dass zu einem anderen Rechtsbehelf führt.480 Insbesondere können auch solche Fälle erfasst werden, in denen eine Pflichtverletzung der Direktoren vorliegt, eine derivative claim der Minderheitsaktionäre aber an der Autorisierung oder Genehmigung dieser Handlung durch die Gesellschaftermehrheit scheitert.481 Im Laufe der Zeit haben sich verschiedene Fallgruppen herausgebildet, in denen die Gerichte das Vorliegen von unfair prejudice bejaht haben.482 Ein unfair benachteiligendes Verhalten (unfair prejudicial conduct) wurde angenommen in Fällen, in denen ein Minderheitsgesellschafter von der Geschäftsführung einer quasipartnership ausgeschlossen wurde;483 im Falle einer unverhältnismäßig hohen Vergütung der Direktoren;484 im Falle der Wegnahme von Gesellschaftseigentum oder Geschäftschancen;485 in Fällen, in denen keine Dividende gezahlt wurde;486 in Fällen, in denen eine Kapitalerhöhung zu unlauteren Zwecken durchgeführt wurde, insbesondere wenn sie zur Reduzierung der Beteiligung der Minderheitsgesellschafter dienen sollte, weil diese aus finanziellen Gründen nicht an der Kapitalerhöhung teilnehmen konnten;487 in einem Fall, in dem das board of directors mit 478

Re Sam Weller & Sons Ltd. [1990] Ch. 682; Sealy/Worthington, S. 653. Inwieweit dies im Einzelnen der Fall ist, ist strittig; ausführlich hierzu Kershaw, S. 692 ff. 480 Vgl. Re Charnley Davies Ltd. [1990] BCLC 760; Davies, S. 689 ff.; Sealy/Worthington, S. 653. 481 Zur derivative claim und ihren Schwachstellen siehe oben Teil 1, Punkt B. IV. 1. d). 482 Die nachfolgende Aufzählung entspricht der bei Sealy/Worthington, S. 659 ff. 483 Re R A Noble & Sons (Clothing) Ltd. [1983] BCLC 273; Re OC (Transport) Services Ltd. [1983] BCLC 251. 484 Re Cumana Ltd. [1986] BCLC 430. 485 Re London School of Electronics Ltd. [1990] Ch. 211; siehe hierzu auch Schuberth, S. 158. 486 Re a Company, ex p Glossop [1988] 1 WLR 1068; Re Sam Weller & Sons Ltd. [1990] Ch. 682. 487 Re Cumana Ltd. [1986] BCLC 430. 479

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Direktoren besetzt wurde, deren Interessen dem der Gesellschaft entgegenstanden;488 im Falle eines Übernahmeangebots, wenn die Direktoren gegen ihre Pflicht, unparteiisch Stellung zu den Vorteilen eines feindlichen Übernahmeangebots zu nehmen, verstoßen, und die Direktoren damit ein persönliches Interesse verfolgen;489 in Fällen von besonders krassem Missmanagement;490 in Fällen, in denen der Minderheit keine unabhängige Vertretung im board of directors zugestanden wird und somit die ganze Kontrolle in den Händen der Mehrheit liegt, die in einem Interessenkonflikt steht.491 Verneint wurde das Vorliegen von unfair prejudice in folgenden Fällen: Wenn sich die Mehrheit weigert, ein System einzuführen, das es der in einer private company „gefangenen“ Minderheit ermöglicht, die Anteile an der Gesellschaft zu veräußern;492 bei einem bloßen Vertrauensverlust zwischen den Parteien;493 in Situationen, in denen der Kläger mit Hilfe seinen Stimmrechte selbst Abhilfe schaffen kann;494 in einem Fall, in dem sich die Muttergesellschaft geweigert hat, Schulden bei der Tochtergesellschaft zu begleichen, um dadurch die eigene Insolvenz abzuwenden, und die Tochtergesellschaft aufgrund einer engen Verzahnung im Konzern selbst wohl nicht überlebensfähig gewesen wäre;495 bei der Fortführung eines verlustbringenden Geschäfts, auch wenn die Minderheitsgesellschafter im Falle einer Auflösung der Gesellschaft (winding up) mit einer erheblichen Kapitalausschüttung rechnen durften;496 im Falle der Entlassung eines Direktors, der gleichzeitig Gesellschafter war, aufgrund eines Fehlverhaltens, durch welches das Überleben der Gesellschaft gefährdet wurde;497 im Falle von Gesellschaftsentscheidungen, die, mit zulässigen Mitteln, im Ergebnis darauf abzielen, das Erfordernis einer special resolution zu unterlaufen, obwohl dadurch der Minderheit die Möglichkeit des Widerspruchs genommen wird.498 Auch wenn es immer auf die konkreten Umstände des Einzelfalls ankommt, so dienen die genannten Fälle doch als Leitlinie bei der Beantwortung der Frage, ob ein bestimmtes Verhalten als unfair prejudicial zu qualifizieren ist oder nicht. Gleichzeitig wird aber deutlich, dass der sehr weit gefasste Tatbestand und der damit 488

Whyte, Petitioner [1984] 1 BCLC 99, 044; siehe auch Schuberth, S. 157. Re a Company [1986] BCLC 382. 490 Re Macro (Ipswich) Ltd. [1994] 2 BCLC 354. 491 Re Macro (Ipswich) Ltd. [1994] 2 BCLC 354; siehe auch Schuberth, S. 153 ff. 492 Re a Company [1983] Ch. 178. 493 Re R A Noble & Sons (Clothing) Ltd. [1983] BCLC 273. 494 Re Baltic Real Estate Ltd. (No 2) [1993] BCLC 503; Re Legal Costs Negotiators Ltd. [1999] 2 BCLC 171. 495 Nicholas v. Soundcraft Electronics Ltd. [1993] BCLC 360; siehe auch Lübking, S. 164; Schuberth, S. 147 f. 496 Re Saul D Harrison & Sons plc [1995] 1 BCLC 14. 497 Woolwich v. Milne [2003] EWHC 414. 498 CAS (Nominees) Ltd v. Nottingham Forest plc [2002] BCC 145. 489

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einhergehende Ermessensspielraum der Gerichte zwar die flexible Handhabung eines jeden Einzelfalls ermöglicht, darunter aber auch die Rechtssicherheit leidet, da im Einzelnen schwer zu bestimmen sein kann, ob ein Verhalten noch als angemessen oder bereits als unfair prejudicial einzuordnen ist. c) Rechtsfolgen Hält das Gericht die Klage für begründet, so kann es nach s. 996 (1) CA 2006 jede Maßnahme anordnen, die ihm zur Abhilfe geeignet erscheint. In s. 996 (2) CA 2006 werden verschiedene Beispiele für gerichtliche Anordnungen aufgeführt, wobei die Aufzählung nicht abschließend ist.499 Die in der Praxis häufigste Rechtsfolge ist die Anordnung des Gerichts, dass die Mehrheit die Aktien der Minderheit zwangsweise erwerben muss (sog. buy-out order).500 Inzwischen scheint aus dem Ermessensspielraum des Gerichts bezüglich der Rechtsfolge sogar ein Anspruch des Klägers auf Auskauf aus der Gesellschaft erwachsen zu sein.501 Schwierigkeiten bestehen bei einer buy-out order hinsichtlich der Bewertung der Aktien. Maßgeblicher Zeitpunkt für diese ist grundsätzlich der Tag, an dem das Gericht den zwangsweisen Erwerb anordnet.502 Eine Ausnahme kann aber aus Billigkeitsgründen erfolgen und liegt im Ermessen des Gerichts. Dies gilt insbesondere für Fälle, in denen der Wert der Aktien durch das benachteiligende Verhalten gemindert wurde.503 Ebenfalls im Ermessen des Gerichts liegt, ob der Wert der Aktien pro rata des Gesellschaftswertes zu berechnen ist oder ob die Minderheitsbeteiligung niedriger zu bewerten ist.504 Schließlich entscheidet das Gericht auch darüber, ob das jeweilige Verhalten der Parteien bei der Aktienbewertung zu berücksichtigen ist. Von diesem kann unter anderem abhängen, ob die Aktien pro rata des Gesellschaftswertes bewertet werden oder nicht.505 d) Bedeutung alternativer Rechtsbehelfe Eine auf unfair prejudice gestützte Klage ist unzulässig, wenn der Kläger mit Hilfe seiner Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung selbst Abhilfe schaffen kann. Das gleiche gilt, wenn dem Kläger vorher ein faires Angebot zum Austritt gemacht wurde und klar ist, dass er, etwa wegen unüberwindbarer Differenzen mit 499

Dabei kann nach s. 996 (2) (c), 260 (2) (b) CA 2006 auch eine derivative claim zugelassen werden. 500 Vgl. s. 996 (2) (e) CA 2006; Kershaw, S. 696 f.; Sealy/Worthington, S. 647. 501 Grace v. Biagioli [2005] EWCA Civ 1222, [2006] BCC 85 (Court of Appeal); Sealy/ Worthington, S. 658. 502 Re London School of Electronics Ltd. [1990] Ch. 211. 503 Profinance Trust SA v. Gladstone [2002] 1 WLR 1024 (Court of Appeal); Kershaw, S. 697 f. 504 Re Phoenix Office Supplies Ltd. [2003] 1 BCLC 76 (Court of Appeal); Davies, S. 703 f. 505 Re Bird Precision Bellows Ltd. [1984] Ch. 419; Sealy/Worthington, S. 668.

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dem Mehrheitsgesellschafter, die Gesellschaft verlassen muss.506 Ebenfalls unzulässig ist die Klage, wenn in der Gesellschaftssatzung ein Prozedere für den Austritt festgelegt ist, zum Beispiel der Erwerb der Anteile durch die Gesellschafter oder die Gesellschaft zu einem von einem Abschlussprüfer zu bestimmenden Preis.507 Von der derivative claim unterscheidet sich das Vorgehen wegen unfair prejudice dadurch, dass erstere eine Verletzung von Pflichten gegenüber der Gesellschaft und einen daraus resultierenden Anspruch voraussetzt, während es bei letzterem auf einen (direkten) Nachteil für den Gesellschafter ankommt. Bedenkt man allerdings, dass die für das Vorliegen von unfair prejudice erforderliche Verletzung der Gesellschafterinteressen wegen der weiten Auslegung von interests of members in der Regel jede Nachteilszufügung der Gesellschaft aufgrund der damit einhergehenden Wertminderung der Gesellschaftsanteile erfasst, verliert dieses Unterscheidungskriterium an Bedeutung. Statt einer Klage wegen unfair prejudice kann ein Gesellschafter auch nach s. 122 (1) (g), 125 (2) IA 1986 eine Klage auf Auflösung der Gesellschaft aus Billigkeitsgründen (winding up on the just and equitable ground) erheben.508 Diese Rechtsfolge kann das Gericht bei einer Klage wegen unfair prejudice nicht anordnen, da von einer Auflösung auch Dritte betroffen sind, deren Interessen durch das im IA 1986 geregelte Verfahren besonders geschützt werden.509 Schließlich besteht, zumindest theoretisch, auch die Möglichkeit, eine öffentliche Untersuchung der Gesellschaftsangelegenheiten durch das Department for Business, Innovation and Skills (BIS) zu beantragen, jedoch sind dessen begrenzte Ressourcen meist anderweitig gebunden.510 e) Bewertung Die unfair prejudice remedy vermag grundsätzlich einen effektiven Schutz der Minderheitsgesellschafter zu gewährleisten.511 Erfasst werden sowohl eine Verletzung ihrer Interessen durch die Gesellschaftermehrheit als auch durch die Direktoren. Der weit gefasste Tatbestand und die Wahlfreiheit auf Rechtsfolgenseite ermöglichen den Gerichten dabei eine flexible Handhabung des jeweiligen Einzelfalls. Von dieser Möglichkeit der zielgerichteten und großzügigen Interpretation haben die Gerichte bereits häufig Gebrauch gemacht. Es verwundert deshalb nicht, dass bereits 506

Re a Company, ex p Schwarcz (No 2) [1989] BCLC 427; wann genau ein solches Angebot als fair zu qualifizieren ist, wurde von Lord Hoffman in der Entscheidung O’Neill v. Phillips [1999] 1 WLR 1092 (House of Lords) präzisiert; siehe hierzu Davies, S. 701 f. 507 O’Neill v. Phillips [1999] 1 WLR 1092 (House of Lords); Davies, S. 700 ff.; Sealy/ Worthington, S. 659. 508 Siehe hierzu Teil 1, Punkt B. IV. 3. 509 Davies, S. 704 f. 510 Vgl. part XIV CA 1985; Sealy/Worthington, S. 673; siehe auch die Darstellung in Teil 1, Punkt IV. 5. b). 511 Zur Bedeutung der unfair prejudice remedy im Konzernzusammenhang siehe auch Lübking, S. 164; Schuberth, S. 145 ff.

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die Vorgängervorschrift zu s. 994 CA 2006, s. 459 CA 1985, welche inhaltlich mit dieser übereinstimmt, äußerst beliebt war.512 Hieraus resultieren aber auch die Schwächen der unfair prejudice remedy. Zum einen führt der weit gefasste Tatbestand dazu, dass im Einzelfall schwer vorhersehbar sein kann, ob ein Gericht ein bestimmtes Verhalten als unfair prejudicial qualifizieren wird oder nicht, so dass ein gewisses Maß an Rechtsunsicherheit besteht. Zum anderen sehen sich die Kläger oft dazu angehalten, die gesamte Geschichte der Gesellschaft aufzurollen, was zu sehr langen und teuren Verfahren führen kann.513 Zusammen mit der Vielzahl der Klagen führte dies dazu, dass bereits in der Vergangenheit ein nicht zu unterschätzendes Risiko hinsichtlich der Verfahrensdauer und -kosten bestand.514 Dies ist umso bemerkenswerter, als die Mehrzahl der Fälle kleinere Gesellschaften betraf, bei denen hohe Gerichtskosten besonders abschreckend wirken.515 Im Rahmen der Vorarbeiten zum CA 2006 wurden deshalb sowohl von der Law Commission als auch von der CLR Reformvorschläge gemacht, welche aber bis heute nicht umgesetzt wurden.516 3. Auflösung der Gesellschaft aus Billigkeitsgründen nach s. 122 (1) (g) IA 1986 Ein weiteres Mittel des Minderheitenschutzes ist die Auflösung der Gesellschaft aus Billigkeitsgründen. Nach s. 122 (1) (g), 125 (2) IA 1986 können die Gerichte diese auf Antrag eines Gesellschafters anordnen, wenn sie die Auflösung für gerecht und billig (just and equitable) halten. Voraussetzung eines solchen Antrags ist die Geltendmachung des Gesellschafters, dass er durch die Auflösung einen Vorteil erlangt. Dies ist der Fall, wenn die Vermögenswerte nach der Auflösung die Schulden der Gesellschaft übersteigen.517 Folge eines Antrags auf Auflösung der Gesellschaft ist nach s. 127, 129 (2) IA 1986, dass die Gesellschaft ohne ausdrückliche Genehmigung des Gerichts nicht mehr wirksam über ihr Vermögen verfügen kann. Dies verbessert zwar die Verhandlungsposition der Minderheit, erscheint jedoch unverhältnismäßig, wenn auch ein anderer Rechtsbehelf zur Verfügung steht. Konsequenterweise wurde deshalb eine Practice Direction erlassen, nach der nur dann ein Antrag auf Auflösung neben 512

Sealy/Worthington S. 647. Vgl. Davies, S. 700 ff.; Sealy/Worthington, S. 647. 514 Zu beachten ist auch, dass das Gericht die Übernahme der Prozesskosten durch die Gesellschaft bei einer Klage wegen unfair prejudice – im Gegensatz zur derivative claim (s. o.) – nur in Ausnahmefällen anordnen kann; vgl. Kershaw, S. 703; Schuberth, S. 143 f. 515 Ein extremes Beispiel hierfür ist der Fall Re Elgindata Ltd. [1991] BCLC 959, in dem bei einem Streitwert in Höhe von 25.000 £ Kosten in Höhe von 320.000 £ entstanden sind; siehe auch Sealy/Worthington, S. 647. 516 Zu den einzelnen Reformvorschlägen siehe Sealy/Worthington, S. 647 f. 517 Re Rica Gold Washing Co. [1879] 11 Ch D 36 (Court of Appeal). 513

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einem solchen wegen unfair prejudice gestellt werden soll, wenn die Auflösung wirklich das Ziel ist.518 Denn diese Rechtsfolge kann das Gericht bei einem Antrag wegen unfair prejudice nicht anordnen, da von einer Auflösung auch Dritte betroffen sind, deren Interessen durch das im IA 1986 geregelte Verfahren besonders geschützt werden.519 Gleichzeitig können die Gerichte nach s. 125 (2) IA 1986 einen Antrag auf Auflösung ablehnen, wenn ein anderer Rechtsbehelf zur Verfügung steht und der Gesellschafter deshalb als unvernünftig erscheint, wenn er dennoch die Auflösung beantragt. Ist dem Gesellschafter auch die Möglichkeit eröffnet, einen Antrag wegen unfair prejudice zu stellen, so werden die Gerichte ihn wegen der flexibleren Rechtsfolge des s. 996 CA 2006 regelmäßig auf diesen verweisen.520 Ebenfalls abgelehnt werden kann ein Auflösungsantrag, wenn dem Gesellschafter vorher ein faires Angebot für den Erwerb seiner Anteile gemacht wurde.521 Voraussetzung für eine Auflösung der Gesellschaft ist, dass diese gerecht und billig (just and equitable) erscheint. Hierzu wurden verschiedene Fallgruppen von den Gerichten entwickelt, wobei hier nur auf die für den Konzernzusammenhang relevanten einzugehen ist.522 Bejaht wurde das Vorliegen eines Grundes für die Auflösung in Fällen, in denen das gegenseitige Vertrauen zwischen den Gesellschaftern unwiderruflich zerstört war.523 In der Regel wird es sich dabei um quasipartnerships handeln, die gerade auf der persönlichen Beziehung und dem gegenseitigen Vertrauen zwischen den Gesellschaftern basieren. Da die bloße Störung des gegenseitigen Vertrauens nicht den Tatbestand von unfair prejudice erfüllt, kann in diesen Fällen ein Antrag auf Auflösung erfolgreich sein, während gleichzeitig ein Antrag wegen unfair prejudice scheitern würde. Ebenfalls bejaht wurde ein Auflösungsgrund in einem Fall, in dem gegenseitige Vereinbarungen verletzt und legitime Erwartungen nicht erfüllt wurden.524 Insbesondere in Fällen, in denen eine 518

CPR Practice Direction, Applications under the Companies Act and Other Legislation Relating to Companies, para. 9 (1). 519 Davies, S. 704 f. 520 Vgl. Davies, S. 706; daneben kann das Gericht den Antrag in Fällen ablehnen, in denen dieser nicht zum Schutz der Interessen des Gesellschafters sondern zu irrelevanten oder missbräuchlichen Zwecken erhoben wird, oder wenn von vornherein keine Erfolgsaussichten bestehen und der Antrag lediglich als Druckmittel dienen soll, vgl. Re Surrey Garden Village Trust Ltd. [1995] 1 WLR 974; Charles Forte Investments Ltd. v. Amanda [1964] Ch 240; Sealy/ Worthington, S. 759. 521 Vgl. Re a Company [1983] 1 WLR 927; Virdi v. Abbey Leisure Ltd [1990] BCLC 342; insofern besteht eine Parallele zur Rechtslage bei der unfair prejudice remedy, s. o. 522 Zu einer der wichtigsten, hier aber nicht relevanten, Fallgruppe gehören Fälle, in denen es in der Gesellschafterversammlung zu einer unüberwindbaren gegenseitigen Blockade, also einer Pattsituation, gekommen ist, und die Organe der Gesellschaft dadurch blockiert sind; vgl. dazu Re Yenidje Tobacco Ltd. [1916] 2 Ch 426; Kershaw, S. 673. 523 Vgl. Loch v. John Blackwood Ltd. [1924] AC 783; liegt der Grund für die Zerstörung des Vertrauens vor allem im Verhalten der Mehrheit, so soll es auf ein etwaiges Mitverschulden der Minderheit nicht ankommen, vgl. Re R A Noble Sons (Clothing) Ltd. [1983] BCLC 273; Vujnovich v. Vujnovich [1990] BCLC 227. 524 Vgl. Ebrahimi v. Westbourne Galleries Ltd. [1973] AC 360 (House of Lords).

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partnership in eine private company umgewandelt wird, kann es passieren, dass der Gesellschaftsvertrag den hinter der Gesellschaft stehenden natürlichen Personen mit ihren Rechten, Interessen und gegenseitigen Verpflichtungen nicht ausreichend gerecht wird. Dem trägt die Möglichkeit, die Gesellschaft aus Billigkeitsgründen aufzulösen, Rechnung. Zu beachten ist aber, dass heute in solchen Fällen regelmäßig ein Antrag wegen unfair prejudice Abhilfe schaffen kann.525 Für einen Antrag auf Auflösung der Gesellschaft bleibt dann kein Raum mehr. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die praktische Relevanz von s. 122 (1) (g) aufgrund der weiten Anwendung von s. 994 CA 2006 heute gering ist. Die meisten früheren Fälle würden heute unter diese Vorschrift fallen. Jedoch sind auch heute noch, vor allem bei quasi-partnerships, Fälle denkbar, in denen die Gerichte das Vorliegen von unfair prejudice wohl verneinen, gleichzeitig aber die Voraussetzungen für eine Auflösung als erfüllt ansehen würden.526 Dennoch wurde in Folge der Entscheidung des House of Lords in O’Neill v. Phillips527 und der damit einhergehenden restriktiveren Auslegung des Tatbestands des unfair prejudice in erster Instanz die Ansicht vertreten, dass die Rechtsprechung zu s. 122 (1) (g) IA 1986 nicht weiter sei als die zu s. 994 CA 2006, da ansonsten Folge der Entscheidung in O’Neill v. Phillips lediglich wäre, dass die Fälle von s. 994 CA 2006 zu s. 122 (1) (g) IA 1986 verlagert würden.528 4. Sonderregelungen für börsennotierte Gesellschaften Für börsennotierte Gesellschaften finden sich in den von der Financial Services Authority (FSA) erlassenen Börsenzulassungsregeln (Listing Rules) besondere Vorschriften, die dem Schutz der Minderheit im Konzern dienen. Insbesondere die Vorschriften über bedeutende Transaktionen einer Gesellschaft mit verbundenen Parteien (related party transactions) sind in diesem Zusammenhang zu nennen. Die Börsenzulassungsregeln der FSA wurden im Jahr 2010 umfassend reformiert und neu strukturiert. Die bisherigen Segmente Primary Listing und Secondary Listing wurden ersetzt durch die neuen Segmente Premium Listing und Standard Listing. Während Emittenten, die im Premium Segment notiert werden wollen, besonders strenge Voraussetzungen erfüllen müssen, gelten für das Standard Segment lediglich die durch EU-Richtlinien vorgegebenen Mindestanforderungen. Anders als zuvor das Secondary Listing steht das neue Standard Segment auch englischen Gesellschaften offen. 525

Sealy/Worthington, S. 759. Dies gilt insbesondere für die Fälle, in denen, wie in Re R A Noble Sons (Clothing) Ltd. [1983] BCLC 273, das gegenseitige Vertrauen unwiderruflich zerstört ist; Sealy/Worthington, S. 759. 527 [1999] 1 WLR 1092 (House of Lords); siehe die Ausführungen in Teil 1, Punkt B. IV. 2. b) bb). 528 Re Guidezone Ltd. [2000] 2 BCLC 321; Davies, S. 706 f. 526

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Die Regelung über related party transactions findet sich in Listing Rule 11 des FSA Handbooks. Anwendung findet sie auf alle Gesellschaften, die im Premium Segment notiert sind. Erfasst wird jede bedeutende Transaktion der Gesellschaft oder einer ihrer Tochtergesellschaften mit einer verbundenen Partei. Als solche zu qualifizieren sind jeder Aktionär, der eine Beteiligung von mindestens 10 % der Stimmrechte hält, jeder director oder shadow director der Gesellschaft selbst oder ihrer Mutter-, Tochter- oder Schwestergesellschaft sowie jede Person, die einen bedeutenden Einfluss über die Gesellschaft ausübt.529 Jede Transaktion mit einer solchen Person, die einen Wert von 5 % des Vermögens, des Ertrags oder des Werts der Gesellschaft übersteigt, muss von der Gesellschaft veröffentlicht und den Aktionären, inklusive umfassender Informationen, schriftlich mitgeteilt werden.530 Im Anschluss daran ist die Zustimmung der Aktionäre erforderlich, wobei die betroffene verbundene Partei von der Abstimmung ausgeschlossen ist.531 Beträgt der Wert der Transaktion dagegen weniger als 5 % sowohl des Vermögens als auch des Ertrags und des Werts der Gesellschaft, so ist stattdessen eine Mitteilung an die FSA erforderlich.532 Diese muss auch eine Stellungnahme eines unabhängigen Sachverständigen über die Angemessenheit der Bedingungen, insbesondere der Gegenleistung enthalten. Außerdem muss eine schriftliche Versicherung abgegeben werden, dass die Einzelheiten der Transaktion in den nächsten Jahresabschluss aufgenommen werden. Ausgenommen von den soeben beschriebenen Pflichten sind solche Transaktionen, deren Wert nicht mehr als 0,25 % des Vermögens, Ertrags und Werts der Gesellschaft beträgt.533 Kommen diese Regelungen über related party transactions zur Anwendung, so sind sie grundsätzlich dazu geeignet, in den erfassten Konzernsituationen einen effektiven Schutz der Minderheitsgesellschafter zu gewährleisten. Gegenüber der früheren Regelung haben sie aber dadurch an Bedeutung verloren, dass sie heute nicht mehr auf alle, sondern nur noch auf die im Premium Segment notierten Gesellschaften Anwendung finden. Auch enthalten die Listing Rules heute keine Vorschrift mehr, nach der ein unabhängiges Leitungsorgan erforderlich ist.534 Zwar findet sich eine solche nun im UK Corporate Governance Code, allerdings besteht hier die Möglichkeit des comply or explain, so dass von dieser Regelung mit einer entsprechenden Begründung abgewichen werden kann.535 529

LR 11.1.4 des FSA Handbooks. LR 11.1.7 (1) und (2) des FSA Handbooks; zur Berechnung der sog. percentage ratio siehe LR 10 Annex 1 des FSA Handbooks. 531 LR 11.1.7 (3) und (4) des FSA Handbooks. 532 LR 11.1.10 des FSA Handbooks. 533 LR 11 Annex 1.1 des FSA Handbooks. 534 Eine solche Regelung enthielt bisher LR 3.12 des FSA Handbooks; siehe hierzu Schuberth, S. 164 ff. 535 Siehe hierzu UK Corporate Governance Code Section B und LR 9.8.6 des FSA Handbooks; siehe auch Kershaw, S. 252 ff. 530

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Anzumerken ist schließlich, dass eine vergleichbare gesetzliche Regelung von related party transactions nicht existiert.536 Kommt Listing Rule 11 nicht zur Anwendung, so erfolgt der Schutz der Minderheitsgesellschafter bei Transaktionen zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft stattdessen (allein) mit Hilfe der unfair prejudice remedy. Diese vermag freilich weder eine Offenlegungspflicht ex ante noch eine Zustimmungspflicht der Minderheitsgesellschafter zu statuieren.537 5. Informationsmöglichkeiten zur Durchsetzung des Minderheitenschutzes Ein effektiver Minderheitenschutz im Konzern setzt voraus, dass die Gesellschafter über alle für sie relevanten Angelegenheiten der Gesellschaft, insbesondere über Bestand und Ausgestaltung der Konzernbeziehungen, informiert sind. Nur so können sie von ihren Rechten und den ihnen zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfen effektiv Gebrauch machen. Zwar handelt es sich hierbei nicht um eine konzernspezifische Problematik, dennoch soll im Folgenden kurz auf die wichtigsten Informationsmöglichkeiten der Gesellschafter eingegangen werden. a) Register-, Haus- und Rechnungslegungspublizität Die grundlegenden Informationen über englische Kapitalgesellschaften finden sich im Gesellschaftsregister, welches zusammen für England und Wales vom Companies House in Cardiff geführt wird.538 Die Gesellschaften sind verpflichtet, eine Vielzahl von Informationen und Dokumenten beim Register einzureichen. Informationen finden sich über die Verfassung der Gesellschaft, über deren Direktoren, über die Aufbringung und Änderung des Gesellschaftskapitals und über die Gesellschafter. Jährlich einzureichen sind zudem der Jahresbericht (annual return), der Jahresabschluss (annual account), der Bericht der Direktoren (directors’ report) sowie der Bericht des Abschlussprüfers (auditors’ report). Bei börsennotierten Gesellschaften muss außerdem ein Bericht über die Vergütung der Direktoren (directors’ remuneration report) eingereicht werden. Daneben finden sich eine Vielzahl weiterer Informationen und Dokumente über die Angelegenheiten der Gesellschaft.539 Die im Register enthaltenen Informationen sind für jedermann frei zugänglich und können vor Ort oder elektronisch über das Internet eingesehen werden.540 536

Geregelt sind lediglich Geschäfte zwischen der Gesellschaft und ihren Direktoren, siehe s. 188 ff. CA 2006. 537 Siehe auch Kershaw, S. 703 ff. 538 Zu den Einzelheiten siehe die Regelungen in S. 1060 ff. CA 2006. 539 Siehe hierzu Sealy/Worthington, S. 675 f. 540 S. 1085 CA 2006; siehe auch Kershaw, Web Chapter A: Disclosure, Accounting and Audit, S. 5 f.

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Eine zweite wichtige Informationsquelle sind die von der Gesellschaft selbst geführten Register. Diese muss, unter anderem, Verzeichnisse über die Gesellschafter, ihr bekannte bedeutende Beteiligungen, die Direktoren, deren Arbeitsverträge, die Inhaber von Schuldverschreibungen und die Belastung von Gesellschaftseigentum führen.541 Jeder Gesellschafter ist berechtigt, diese Verzeichnisse mit den dazugehörigen Unterlagen einzusehen. Die meisten der Unterlagen können zudem von Gläubigern und Dritten eingesehen werden.542 Eine dritte wichtige Informationsquelle ist die Rechnungslegungspublizität. Diese wurde in den EU-Mitgliedstaaten durch mehrere Richtlinien inzwischen weitgehend angeglichen.543 So muss auch nach englischem Recht ein konsolidierter Konzernabschluss erstellt werden.544 Dieser muss, zusammen mit dem vollständigen Einzelabschluss, dem directors’ report, dem diretors’ remuneration report und dem Bericht des Abschlussprüfers den Gesellschaftern, den Inhabern von Schuldverschreibungen sowie allen sonstigen Personen, die zu Gesellschaftsversammlungen einzuladen sind, zugeleitet werden.545 Strengere Publizitätspflichten bestehen für börsennotierte Gesellschaften. Diese müssen neben einem Jahresfinanzbericht auch einen Halbjahresbericht und Zwischenberichte veröffentlichen.546 b) Öffentliche Untersuchung der Angelegenheiten der Gesellschaft Grundsätzlich besteht auch die Möglichkeit einer öffentlichen Untersuchung der Angelegenheiten der Gesellschaft durch das Department for Business, Innovation and Skills (BIS).547 Der Secretary of State des BIS kann aus eigenem Antrieb Inspektoren zur Untersuchung der Angelegenheiten der Gesellschaft ernennen, wenn Anhaltspunkte den Verdacht nahe legen, dass (a) die Angelegenheiten der Gesellschaft in einer Weise geführt werden oder worden sind, die gegenüber den Gläubigern betrügerisch oder gegenüber den Gesellschaftern unfair benachteiligend ist, oder (b) ein bestimmter Akt in dieser Weise beeinträchtigend ist oder die Gesellschaft für einen betrügerischen oder rechtswidrigen Zweck gegründet wurde, oder

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Zu den Einzelheiten siehe die Regelungen in s. 113 ff., s. 808 ff., s. 162 ff., s. 743 ff. und s. 876 CA 2006; siehe auch die Ausführungen oben in Teil 1, Punkt B. III. 1. a). 542 Vgl. nur s. 162 (5), s. 811 (1), s. 116 (1), s. 744 (1) und s. 877 (4) CA 2006. 543 Siehe hierzu die Darstellung in Teil 2, Punkt A. II. 1. 544 S. 399 (1) CA 2006; eine Ausnahme besteht für kleine Gesellschaften, vgl. s. 398 CA 2006. 545 Vgl. s. 423 (1) und s. 471 CA 2006. 546 Vgl. DTR 4 des FSA Handbooks. 547 Die entsprechenden Regelungen finden sich im CA 1985, Part XIV. Da sie vom CA 2006 weder übernommen noch aufgehoben wurden, sind sie weiterhin gültig.

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(c) irgendeine mit der Gründung oder der Führung der Gesellschaft befasste Person in diesem Zusammenhang eines Betrugs, Missbrauchs oder sonstigem Fehlverhalten schuldig ist, oder (d) den Gesellschaftern nicht alle Informationen über die Angelegenheiten der Gesellschaft zur Verfügung gestellt worden sind, die sie vernünftigerweise erwarten konnten.548 Daneben kann die Untersuchung auch auf Antrag der Gesellschaft, von zweihundert Gesellschaftern oder solchen, die zusammen 10 % des Kapitals vertreten, erfolgen.549 Da ein solcher Antrag einen prima facie Beweis für die Notwendigkeit der Untersuchung erfordert, ist er in der Praxis äußerst selten.550 Regelmäßig werden Minderheitsgesellschafter, wenn sie eine Untersuchung wollen, das BIS informieren und eine Untersuchung lediglich anregen. Ob eine Untersuchung tatsächlich erfolgt, liegt im Ermessen des Secretary of State.551 Aufgrund der begrenzten Ressourcen des BIS macht der Secretary of State von seinem Ermessen regelmäßig Gebrauch mit der Folge, dass vor allem bei kleineren private companies oder geringem öffentlichen Interesse in der Regel keine Untersuchungen eingeleitet werden.552 Für den Fall, dass eine Untersuchung durchgeführt wird, stehen den vom Secretary of State ernannten Inspektoren weitreichende Befugnisse zu. Sie können nicht nur in umfassender Weise die Vorlage von Dokumenten und Erklärungen verlangen, sondern die Untersuchung auch auf alle Gesellschaften ausdehnen, die mit der untersuchten Gesellschaft verbunden sind, also auch auf Mutter-, Tochter- und Schwestergesellschaften.553 Die während der Untersuchung von den Inspektoren erstellten Berichte sowie den Abschlussbericht kann der Secretary of State an die Gesellschafter weitergegeben. Eine Pflicht hierzu besteht allerdings nicht.554 Alternativ zu einer Untersuchung durch Inspektoren besteht auch die Möglichkeit, lediglich die Herausgabe bestimmter Dokumente anzuordnen.555 Dies ist in der Regel billiger und schneller als eine Untersuchung und in vielen Fällen völlig ausreichend, um weitere Schritte einleiten zu können.556 Nach Abschluss der Untersuchung kann der Secretary of State nach s. 995 CA 2006 eine Klage wegen unfair prejudice erheben oder nach s. 124 A IA 1986 die Auflösung der Gesellschaft beantragen.557 548

S. 432 (2) CA 1985. S. 431 (2) CA 1985. 550 Vgl. Davies, S. 635 f. 551 Eine Ausnahme besteht, wenn das Gericht ihn dazu verpflichtet, die Angelegenheiten einer bestimmten Gesellschaft zu untersuchen, vgl. s. 432 (1) CA 1985. 552 Lübking, S. 167. 553 S. 433 und 434 CA 1985. 554 Vgl. s. 437 (3) (b) (i) CA 1985. 555 S. 447 CA 1985. 556 Davies, S. 637; Lübking, S. 168; Sealy/Worthington, S. 690. 557 Zu den weiteren Möglichkeiten siehe Davies, S. 643 f.; Sealy/Worthington, S. 690. 549

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Die praktische Bedeutung solcher Untersuchungen ist äußerst gering. Zwar gehen jedes Jahr zahlreiche Anträge auf eine Untersuchung beim BIS ein, jedoch sind nur sehr wenige davon erfolgreich.558 Die Möglichkeit, eine öffentliche Untersuchung der Gesellschaft zu beantragen oder anzuregen, stellt deshalb für Minderheitsgesellschafter nur in Ausnahmefällen ein effektives Mittel zur Durchsetzung ihrer Interessen sowie zur Informationsgewinnung dar. c) Informationsmöglichkeiten im Prozess Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass die Gesellschafter einer englischen Kapitalgesellschaft zur Erlangung von Informationen vor allem auf die von der Gesellschaft selbst veröffentlichten Informationen angewiesen sind. Ein dem Abhängigkeitsbericht des § 312 AktG entsprechender Bericht existiert dabei nicht. Auch gibt es im englischen Kapitalgesellschaftsrecht kein allgemeines Informationsrecht, wie es zum Beispiel den Gesellschaftern einer deutschen GmbH nach § 51a GmbHG zusteht. Besser stellt sich die Situation im Prozess dar. Die prozessuale Geltendmachung von Ansprüchen der Minderheitsgesellschafter gegen Direktoren oder Mehrheitsgesellschafter wird dadurch erleichtert, dass nach den Regelungen des englischen Zivilprozessrechts den an einem Verfahren beteiligten Parteien ein umfangreiches Einsichtsrecht in alle relevanten Unterlagen der Gegenseite zusteht.559 Diese disclosure and inspection of documents erfolgt in einem zweistufigen Verfahren. Zunächst müssen die Parteien ein Verzeichnis erstellen, in das sie alle für den Rechtsstreit relevanten Dokumente aufnehmen, die sich in ihrer Kontrolle befinden oder befunden haben. Dieses Verzeichnis wird dann an die gegnerische Partei gesandt, welch grundsätzlich berechtigt ist, alle aufgelisteten Unterlagen einzusehen.560 Erhebt ein Minderheitsgesellschafter eine Klage wegen unfair prejudice gegen die Direktoren und den Mehrheitsgesellschafter, so kann er deshalb regelmäßig auch Einsicht in alle relevanten Unterlagen der Gesellschaft nehmen.561

558 So wurde von 1997/1998 bis 2005/2006 in jedem der Jahre durchschnittlich nur 180mal von Gesellschaften die Herausgabe bestimmter Dokumente verlangt, obwohl jährlich etwa 4000 darauf gerichtete Anträge gestellt wurden. Von der Befugnis, eine Untersuchung durch Inspektoren durchführen zu lassen, wurde so gut wie gar nicht Gebrauch gemacht. Vgl. Davies, S. 630. 559 Zu den Einzelheiten siehe Civil Procedure Rules Part 31. 560 Ausführlich dazu Magnus, S. 187 ff. 561 Vgl. Schuberth, S. 142.

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V. Schutz der Gläubiger der abhängigen Gesellschaft 1. Durchgriffshaftung im Konzern (piercing the corporate veil) Im englischen Gesellschaftsrecht blieb für die Entwicklung einer konzernrechtlichen Durchgriffshaftung (piercing the corporate veil) von vornherein wenig Entwicklungsspielraum. Grund dafür war die Entscheidung des House of Lords in Salomon v. A Salomon & Co. Ltd. aus dem Jahre 1897, in der das Gericht die rechtliche Selbständigkeit der juristischen Person im Verhältnis zu ihren Mitgliedern betonte und einen Haftungsdurchgriff generell ausschloss.562 Dadurch wurde das Trennungsprinzip höchstrichterlich festgeschrieben und bei jedem Versuch, eine Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsschulden zu begründen, muss nun die Hürde der Salomon-Doktrin überwunden werden.563 Im Laufe der Zeit gab es sowohl in der Literatur als auch in der Rechtsprechung verschiedene Versuche, das generelle Durchgriffsverbot aufzulockern. So wurde versucht, eine Durchgriffshaftung in Fällen zu begründen, in denen es sich bei den Konzerngesellschaften um eine „wirtschaftliche Einheit“ handelte (single economic unit), die Tochtergesellschaft sich als bloße Fassade entpuppte (mere facade or sham concealing the true facts) oder die Tochtergesellschaft als Stellvertreterin der Muttergesellschaft anzusehen sei (agency).564 Gegen den Ansatz, verschiedene Konzerngesellschaften als „wirtschaftliche Einheit“ zu behandeln, wandte sich das House of Lords bereits in Woolfson v. 562 Der Entscheidung in Salomon v. A Salomon & Co. Ltd. [1897] 1 AC 22 lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Schuhfabrikant A. Salomon gründete eine Gesellschaft, in die er sein bisher einzelkaufmännisch geführtes Unternehmen als Sacheinlage einbrachte. A. Salomon war Mehrheitsgesellschafter und zugleich einziger Geschäftsführer. Die weiteren Gesellschafter waren allesamt Familienmitglieder und fungierten lediglich als Strohmänner. Als die Gesellschaft binnen Jahresfrist in wirtschaftliche Schwierigkeiten geriet und Konkurs anmelden musste, konnten nur noch die durch Schuldverschreibungen gesicherten Forderungen von A. Salomon erfüllt werden. Die ungesicherten Gesellschaftsgläubiger versuchten, A. Salomon persönlich für die Schulden der Gesellschaft haftbar zu machen, da die Strohmannkonstruktion einen Missbrauch des Companies Act dargestellt habe. Nachdem die Gesellschaftsgläubiger in den ersten beiden Instanzen die Oberhand behielten, entschied das House of Lords dagegen, dass eine solche Konstruktion nach dem Companies Act zulässig sei, und lehnte eine persönliche Haftung von Mr. Salomon ab. Dabei betonte es die rechtliche Selbständigkeit der juristischen Person im Verhältnis zu ihren Mitgliedern (seperate legeal entity), die einen Haftungsdurchgriff generell ausschließe. 563 Vgl. Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 95 f.; Dähnert, S. 26 ff.; Fleischer, AG 1999, 350 (352 f.); Schuberth, S. 177. 564 Aufmerksamkeit erregte insbesondere die Entscheidung des Court of Appeal in D.H.N. Food Distributors Ltd. v. London Borough of Tower Hamlets [1976] 1 WLR 852, in der das Gericht die rechtliche Selbstständigkeit der einzelnen Konzerngesellschaften missachtete und diese stattdessen als „wirtschaftliche Einheit“ (single economic unit) betrachtete. Einschränkend ist darauf hinzuweisen, dass es zum einen um die Auslegung eines Gesetzes und zum anderen um einen „gesellschaftsfreundlichen Durchgriff“ ging. Vgl. Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 96 f.

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Strathclyde Regional Council.565 Wegweisend war aber die Entscheidung des Court of Appeal in Adams v. Cape Industries Plc.566 In dieser setzte sich das Gericht ausführlich mit den verschiedenen Argumentationssträngen zur Begründung einer Durchgriffshaftung im Konzern auseinander: Eine Durchgriffshaftung lasse sich nicht mit dem Argument der „wirtschaftlichen Einheit“ begründen, da es in Haftungsfragen ausschließlich auf die rechtliche Vielheit der Unternehmensgruppe ankomme. Zudem betonte das Gericht, dass alle vorgebrachten Entscheidungen die Auslegung von Gesetzen oder Verträgen betreffen würden, weshalb aus ihnen kein allgemeingültiges Haftungskonzept abgeleitet werden könne.567 Bestätigt wurde vom Gericht dagegen, dass ein Haftungsdurchgriff ausnahmsweise in Betracht komme, wenn sich die Tochtergesellschaft als eine bloße Fassade für die Aktivitäten der Mutter entpuppe, die die wahren Tatsachen verberge.568 Zwar lehnte das Gericht die Entwicklung einer allgemeinen Definition, unter welchen Voraussetzungen eine Gesellschaft als bloße Fassade anzusehen sei, ab, jedoch können verschiedene Kriterien als Anhaltspunkte herangezogen werden: Dazu gehören eine vollständig ausgeübte Kontrolle der Mutter über die Tochter, ein objektiver Missbrauch, der darin besteht, dass die Tochter dazwischengeschaltet wird, um gesetzliche Vorschriften zu umgehen oder gesetzliche Rechte Dritter zu vereiteln, sowie subjektiv, dass ein solches betrügerisches Vorgehen intendiert ist.569 Im konkreten Fall entschied der Court of Appeal, dass zumindest eine liechtensteinische Briefkastengesellschaft als Fassade anzusehen sei.570 Schließlich lehnte das Gericht auch den dritten Argumentationsstrang zur Begründung eines Haftungsdurchgriffs, das im Recht der Stellvertretung anzusiedelnde agency-Argument, ab. Das Gericht führte aus, dass eine Inanspruchnahme der Mutter nur in den seltenen Fällen in Betracht komme, in denen der Nachweis eines internen Stellvertretungsvertrages zwischen Mutter und Tochter gelänge.571 Eine Vermutungsregel, nach der bei Konzerngesellschaften von einem stillschweigenden Vertretungsverhältnis (implied agency) auszugehen sei, lehnte das Gericht ab.572 Dies soll auch für hundertprozentige Tochtergesellschaften gelten.573 565

[1978] SLT 159, 161, in der Lord Keith of Kinkel ausführte: „I have some doubts whether the Court of Appeal [in D.H.N. Food Distributors] properly applied the [Salomon-]principle and that it is appropriate to pierce the corporate veil only where special circumstances exist indicating that it is a mere facade concealing the true facts.“ 566 [1990] Ch 433. 567 Ebd., 536. 568 Ebd., 539. 569 Ebd., 543; Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 98 f.; Davies, S. 204 f.; Lübking, S. 207; Schuberth, S. 181. 570 Ebd., 543. 571 Ebd., 545 – 549. 572 Vgl. Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 99; Fleischer, AG 1999, 350 (355); Lübking, S. 208; Schuberth, S. 178.

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Diese restriktive Rechtsprechung wurde in den neueren Entscheidungen Re Polly Peck International plc (in administration)574 und Yukong Line Ltd of Korea v. Rendsburg Investments Corporation of Liberia (No. 2)575 bestätigt. Als Gründe für diese Zurückhaltung bei der Durchgriffshaftung im Konzern sind neben der formalen Bindungswirkung576 der Salomon-Entscheidung die strenge Beachtung der Gewaltenteilung577 sowie die Überzeugung der Gerichte, es bestehe kein Erfordernis für eine solche, anzuführen.578 Zudem halten es die englischen Gerichte für legitim, die Konzernstruktur zur Haftungsminimierung zu verwenden. So führte der Court of Appeal in Adams v. Cape Industries Plc aus, dem britischen Gesellschaftsrecht sei die Möglichkeit inhärent, dass die Konzernstruktur bewusst dazu benutzt wird, das Haftungsrisiko einer risikoreichen Tätigkeit auf eine Tochtergesellschaft zu begrenzen, während die Gewinne der Muttergesellschaft zu Gute kommen.579 Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die Gerichte bis heute strikt an der Salomon-Doktrin festhalten und eine Durchgriffshaftung nur in den engen Ausnahmefällen in Betracht kommt, in denen sich die Tochtergesellschaft als bloße Fassade der Mutter entpuppt.580 Ein größerer Spielraum besteht nur bei der Ausle573

Vgl. Davies, S. 206; Lübking, S. 208. [1996] 2 All ER 433. 575 [1998] 1 WLR 294. 576 Zu der im englischen Rechtsraum besonders stark ausgeprägten stare decisis-Doktrin siehe Zweigert/Kötz, S. 253 ff. 577 Sinnbildlich dafür sind die Ausführungen von Lord Diplock in Dimbleby & Sons Ltd v National Union of Journalists [1984] 1 WLR 427, 435 (House of Lords): „The ,corporate veil‘ in the case of companies incorporated under the Companies Acts is drawn by statute and it can be pierced by some other statute if such other statute so provides; but, in view of its raison d’être and its constant recognition by the courts since Salomon v A Salomon & Co Ltd, one would expect that any parliamentary intention to pierce the corporate veil would be expressed in clear and unequivocal language.“ 578 Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 100 f. 579 Slade LJ in Adams v. Cape Industries Plc [1990] Ch 433, 544. Ähnlich äußerte sich bereits zuvor Templeman LJ in Re Southard Ltd [1979] 3 All ER 556, 565: „English company law possesses some curious features, which may generate curious resultS. A parent company may spawn a number of subsidiary companies, all controlled directly or indirectly by the shareholders of the parent company. If one of the subsidiary companies, to change the metaphor, turns out to be runt of the litter and declines into insolvency to the dismay of its creditors, the parent company and the other subsidiary companies may prosper to the joy of the shareholders without any liability for the debts of the insolvent subsidiary.“ 580 Zwar spricht Auld LJ in Conway v. Ratiu [2006] 1 All ER 571 von „the readiness of the courts, regardless of the precise issue involved, to draw back the corporate veil to do justice when common sense and reality demand it“ und „there is […] a powerful argument of principle […] for lifting the corporate veil where the facts require it“, jedoch bleibt er die nähere Bestimmung der Voraussetzungen für einen Haftungsdurchgriff schuldig, so dass nicht davon auszugehen ist, durch bloße Gerechtigkeitserwägungen könne eine solche begründet werden. Schon in der Vergangenheit wurde ein solch offener Verstoß gegen das Trennungsprinzip und die Salomon-Doktrin als unzulässig angesehen. Vgl. Slade LJ in Adams v. Cape Industries Plc [1990] Ch 433, 536; Davies, S. 206; Pettet, S. 33 ff.; Sealy/Worthington, S. 72. 574

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gung von Gesetzen und Verträgen, bei der auch auf die „wirtschaftliche Einheit“ der Konzerngesellschaften abgestellt werden kann. Im Mittelpunkt des Interesses der wissenschaftlichen Diskussion und des Gesetzgebers steht heute eine Ausweitung der Geschäftsleiterhaftung und nicht der Gesellschafterhaftung. Der größte Teil der Aufmerksamkeit wird dabei der Haftung der Direktoren wegen wrongful trading nach s. 214 IA 1986 gewidmet, welche auch eine Muttergesellschaft als shadow director treffen kann.581 2. Pflicht zur Berücksichtigung der Gläubigerinteressen bei der Geschäftsführung In Zeiten, in denen eine Gesellschaft in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät, stellt sich die Frage, inwieweit die Direktoren auch die Interessen der Gläubiger berücksichtigen müssen, um Schaden von diesen abzuwenden. Die Direktoren einer englischen Kapitalgesellschaft sind nach s. 172 (1) CA 2006 grundsätzlich zur Förderung des Erfolgs der Gesellschaft im Interesse der Gesellschafter als Gesamtheit verpflichtet.582 Nach s. 172 (3) CA müssen sie dabei aber auch die Interessen der Gläubiger berücksichtigen, soweit gesetzliche Regelungen, wie etwa s. 214 IA 1986 (wrongful trading), oder solche des common law dies vorsehen. Während demnach grundsätzlich die Interessen der Gesellschaftergesamtheit für die Direktoren maßgeblich sind, müssen mit zunehmender Nähe zur Insolvenz auch die Interessen der Gläubiger berücksichtigt werden. Dies beruht auf der Überlegung, dass eine von der Insolvenz bedrohte Gesellschaft bei wirtschaftlicher Betrachtung überwiegend auf Rechnung und Risiko der Gläubiger geführt wird.583 Denn während für Gesellschafter und Direktoren ein starker Anreiz besteht, die Gesellschaft auf jeden Fall fortzuführen und dazu hoch riskante Geschäfte zu tätigen, deren etwaige Gewinne allein ihnen zu gute kommen, treffen weitere Verluste allein die Gläubiger. In England ist heute eine Pflicht der Direktoren zur Berücksichtigung der Gläubigerinteressen in der Nähe der Insolvenz als common law rule anerkannt.584 Als leading case gilt die Entscheidung des Court of Appeal in West Mercia Safetywear Ltd. (in liq) v. Dott.585 In diesem Fall entschied das Gericht, dass Vermögensverfügungen von einer nicht mehr solventen Tochter auf andere Konzerngesellschaften eine Pflichtverletzung darstellen, wenn dadurch die Gläubiger benachteiligt werden. Überwiegend anerkannt ist heute, dass es sich dabei nicht um eine Pflicht unmittelbar gegenüber den Gläubigern handelt, sondern um eine Pflicht gegenüber der Gesell581

Siehe die Darstellung in Teil 1, Punkt B. V. 4. Zu den Geschäftsführerpflichten siehe die Darstellung in Teil 1, Punkt B. IV. 1. a). 583 Habersack/Verse, ZHR 2004, 174 (199); siehe auch Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 109; Davies, S. 519 f.; Kershaw, S. 789. 584 Davies, S. 519 ff.; Kershaw, S. 788 ff. 585 [1988] BCLC 250. 582

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schaft, Gläubigerinteressen zu berücksichtigen.586 Rechtsfolge einer Pflichtverletzung ist folglich keine Außenhaftung gegenüber den Gläubigern, sondern eine Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft. Da die Gläubigerinteressen nicht zur Disposition der Gesellschafter stehen, kann eine solche Pflichtverletzung auch nicht durch einen Beschluss der Gesellschafterversammlung geheilt werden.587 Die Durchsetzung der Ansprüche obliegt, ebenso wie bei der Haftung wegen wrongful trading, dem Insolvenzverwalter.588 Schwierigkeiten bereiten auf Tatbestandsseite regelmäßig die Bestimmung des Zeitpunkts, ab dem die Pflicht zur Berücksichtigung der Gläubigerinteressen einsetzt, und zum anderen, mit welchem Gewicht die Interessen der Gläubiger zu berücksichtigen sind. Im Hinblick auf die Bestimmung des genauen Zeitpunkts ist unzweifelhaft, dass die Pflicht eingreift, wenn die Gesellschaft insolvent ist.589 Aber auch schon vorher müssen die Interessen der Gläubiger berücksichtigt werden, wobei zur genaueren Bestimmung von den Gerichten verschieden Formulierungen gewählt wurden. So wurde darauf abgestellt, ob Zweifel an der Solvenz bestehen, die Gesellschaft am Rande der Insolvenz steht oder sich die Gesellschaft in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet, welche die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft gefährden.590 Abgeschwächt wird diese Unsicherheit bei der Bestimmung des genauen Zeitpunkts dadurch, dass die Interessen der Gläubiger nicht abrupt diejenigen der Gesellschafter verdrängen, sondern mit zunehmender Nähe zur Insolvenz immer stärker berücksichtigt werden müssen.591 Diese Flexibilität bedeutet zwar eine gewisse Rechtsunsicherheit, jedoch ermöglicht sie den Gerichten, in jedem Einzelfall einen angemessenen Ausgleich zwischen Gläubiger- und Gesellschafterinteressen herzustellen.592 586

Yukong Line Ltd. of Korea v. Rendsburg Investments Corp of Liberia (No 2) [1998] 1 WLR 294; Kershaw, S. 789. 587 Davies, S. 523. 588 Vgl. s. 212 IA 1986; siehe auch Davies, S. 522 f. Ausnahmsweise kann es zu einem Direktdurchgriff kommen, wenn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird, da die Gläubiger in diesem Fall die Innenhaftung pfänden und sich überweisen lassen können; Giles v. Rhind [2002] 4 All ER 977; Day v. Cook [2002] 1 BCLC 1; Schall, ZIP 2005, 965 (973). 589 Multinational Gas and Petrochemical Co v. Multinational Gas and Petrochemical Services Ltd. [1983] Ch 258; Davies, S. 522; Kershaw, S. 791 f. 590 Colin Gwyer & Associates Ltd v. London Wharf (Limehouse) Ltd [2002] EWHC 2748, at [74] („where a company is insolvent or of doubtful solvency or on the verge of insolvency“); Re MDA Investment Management Ltd. Whalley v. Doney [2003] EWHC 2277, at [70] („financial difficulties to the extent that its creditors are at risk“). 591 Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 111; Kershaw, S. 792 f. 592 Zu beachten ist, dass eine ausschließliche Fixierung auf die Interessen der Gläubiger nach s. 172 CA 2006, anders als zuvor nach common law, selbst in der Insolvenz unzulässig sein dürfte, da der Erfolg der Gesellschaft explizit im Interesse der Gesellschafter gefördert werden muss; vgl. Kershaw, S. 791 f.

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Bedeutung für Konzernsachverhalte kann die Pflicht zur Berücksichtigung von Gläubigerinteressen in zweierlei Hinsicht erlangen: Zum einen ist in Konzerngesellschaften die Gefahr von Vermögensverschiebungen im Vorfeld einer Insolvenz besonders groß, so dass die Pflicht gerade Gläubigern von Konzerngesellschaften zu Gute kommt, zum anderen kann die Muttergesellschaft selbst von der Haftung getroffen werden, sofern sie als de facto oder shadow director zu qualifizieren ist.593 In der Praxis ist die Bedeutung der hier beschriebenen Haftung nach common law eher gering, da regelmäßig auch die Voraussetzungen einer Haftung wegen wrongful trading (s. 214 IA 1986) erfüllt sind.594 Beide Haftungsinstitute sind sowohl auf Tatbestandsseite als auch auf Rechtsfolgenseite nahezu identisch. Allerdings besteht bei der Haftung wegen Nichtberücksichtigung der Gläubigerinteressen der Nachteil, dass Schadensersatzansprüche von einer gegebenenfalls bestehenden floating charge595 erfasst werden, so dass die eingehenden Beträge nicht zur Befriedigung der ungesicherten Gläubiger zur Verfügung stehen.596 Anders ist dies nur hinsichtlich eines kleinen Teils als sogenannter prescribed part.597 Eigenständige Bedeutung kann die Haftung wegen Nichtberücksichtigung der Gläubigerinteressen aber dann erlangen, wenn eine Haftung wegen wrongful trading scheitert, weil es, etwa mangels Masse, nicht zu einem Insolvenzverfahren kommt. In diesem Fall kommt es ausnahmsweise zu einem Direktdurchgriff.598

593 Vgl. s. 170 (5) CA 2006, nach dem die Pflichten für Direktoren auch auf shadow diretors Anwendung finden, sofern dies, wie hier, bereits vor der Neukodifizierung der Fall war; zu den Einzelheiten siehe bereits die Ausführungen in Teil 1, Punkt B. IV. 1. a) sowie unten in Teil 1, Punkt B. IV. b); siehe auch Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 111 ff. 594 Siehe hierzu auch Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 113 ff.; Habersack/Verse, ZHR 2004, 174 (200 f.). 595 Die floating charge ist ein besitzloses Pfandrecht, welches sich auf alle Vermögensgegenstände oder alle Vermögensgegenstände einer bestimmten Gattung der Gesellschaft erstreckt, welche dieser von Zeit zu Zeit gehören; siehe Davies, S. 1162 ff. 596 Vgl. s. 176 ZA IA 1986. Der zwischenzeitliche Versuch des House of Lords, dies mit der Entscheidung in Buchler v. Talbot [2004] 1 BCLC 281 zu ändern, in dem es die two funds theory aufstellte, nach der sich das Vermögen der Gesellschaft in einen Fond für gesicherte und einen Fond für ungesicherte Gläubiger (zu welchem die Schadensersatzansprüche gegen Direktoren gehörten) untergliedert, wurde vom Gesetzgeber mit der Einführung von s. 176ZA in den IA 1986 zurückgewiesen. Siehe hierzu Davies, S. 1178; Dennis, Insolvency Law Handbook, S. 439; Finch, S. 705 ff. 597 Vgl. s. 176 A IA 1986. Nach der Prescribed Part Order 2003 stehen den ungesicherten Gläubigern von den ersten 10.000 £ 50 % und von allem darüber 20 % zu. Begrenzt ist der Teil für die ungesicherten Gläubiger auf 600.000 £. Siehe auch Dennis, Insolvency Law Handbook, S. 441 f.; Finch, S. 705. 598 Giles v. Rhind [2002] 4 All ER 977; Day v. Cook [2002] 1 BCLC 1; Schall, ZIP 2005, 965 (973).

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

3. Fraudulent trading – s. 213 IA 1986 Im englischen Recht existiert keine dem § 15a InsO vergleichbare Vorschrift, nach der die Direktoren einer zahlungsunfähigen oder überschuldeten Gesellschaft unmittelbar verpflichtet sind, Insolvenz anzumelden.599 Dennoch stellen die Fortführung der Geschäfte und die Aufnahme weiterer Schulden bei gleichzeitiger Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit auch im englischen Recht eine unerlaubte Handlung dar. Für den Bereich des Kapitalgesellschaftsrechts hat diese mit dem Haftungstatbestand des fraudulent trading eine spezielle gesetzliche Regelung erfahren, die seit 1928 zunächst im Companies Act und heute in s. 213 IA 1986 verankert ist.600 Voraussetzung einer Haftung wegen fraudulent trading ist das kumulative Vorliegen der folgenden drei Voraussetzungen: Zunächst muss das Liquidationsverfahren eingeleitet sein. Zweitens müssen die Geschäfte der Gesellschaft mit der Absicht, Gläubiger der Gesellschaft oder Gläubiger einer anderen Person zu schädigen, oder zu einem anderen betrügerischen Zweck, fortgeführt worden sein. Und drittens kommen als Normadressaten nur Personen in Betracht, die wissentlich an der betrügerischen Geschäftsführung teilgenommen haben.601 Als Rechtsfolge bestimmt s. 213 (2) IA 1986, dass das Gericht auf Antrag des Insolvenzverwalters jede in dieser Art und Weise handelnde Person dazu verpflichten kann, vom Gericht nach freiem Ermessen zu bestimmende Beträge an die Gesellschaft zu leisten. Parallel dazu kann sich aus s. 993 CA 2006 eine strafrechtliche Verantwortung ergeben. Große Bedeutung hat dieser Haftungstatbestand nie erlangt. Die Achillesferse liegt seit jeher in den strengen subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen, die den Nachweis einer betrügerischen Absicht gegenüber den Gesellschaftsgläubigern verlangen.602 Die von den Gerichten hieran gestellten hohen Anforderungen sind der Hauptgrund dafür, dass die meisten der einschlägigen Klagen bislang erfolglos blieben.603 So wurde eine Betrugsabsicht nur angenommen, wenn die Direktoren neue Verbindlichkeiten zu einem Zeitpunkt eingingen, in dem sie wussten oder grob fahrlässig nicht erkannten, dass sie diese niemals würden erfüllen können.604 Zudem billigten die Gerichte den Direktoren in aller Regel die Hoffnung auf einen günstigen Ausgang zu, wofür sich in der Spruchpraxis die Bezeichnung sunshine-doctrine herausgebildet hat: Eine Betrugsabsicht scheidet danach aus, wenn die Direktoren 599

Vgl. Habersack/Verse, ZHR 2004, 174 (177). Habersack/Verse, ZHR 2004, 174 (177); Kershaw, S. 794. 601 Zu den Tatbestandsvoraussetzungen siehe auch Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 117 ff. 602 Fleischer, AG 1999, 350 (355). 603 Vgl. insbesondere die vielzitierte Entscheidung Re Patrick & Lyon Ltd. [1993] Ch. 786, 790, wonach die betrügerische Absicht „actual dishonesty, involving real moral blame“ voraussetzt; zu weiteren Einzelheiten siehe Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 118; Finch, S. 696 f. 604 Re William C Leitch Brothers Ltd. [1932] 2 Ch 71; R v. Grantham [1984] 3 All ER 166. 600

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ungeachtet aller finanziellen Schwierigkeiten geglaubt haben, dass sich „die Wolken verzögen und die Sonne wieder zum Vorschein käme“.605 In Konzernzusammenhängen kommt erschwerend hinzu, dass die Vorschrift nur auf unmittelbar handelnde Personen zugeschnitten ist. Dies belegt anschaulich die Entscheidung Re August Barnett & Son Limited606: Eine englische Tochtergesellschaft, deren Direktoren bis zuletzt an eine fortwährende finanzielle Unterstützung durch die spanische Mutter geglaubt hatten, war in Konkurs gefallen. Der Konkursverwalter versuchte, die Muttergesellschaft wegen fraudulent trading haftbar zu machen, fand damit vor Gericht aber kein Gehör: Für eine „Anstiftung“ durch die Mutter fehle die vorsätzliche Haupttat, weil die Direktoren der Tochtergesellschaft nicht betrügerisch gehandelt hätten, und eine „mittelbare Täterschaft“ scheitere daran, dass die Muttergesellschaft die Geschäfte der Tochter nicht selbst geführt habe.607 Durch diese Entscheidung wird deutlich, dass s. 213 IA 1986 aus mehreren Gründen nicht geeignet ist, einen konzernspezifischen Gläubigerschutz zu gewährleisten. Zum einen ist es fast unmöglich, der Muttergesellschaft in den oft undurchsichtigen Konzernstrukturen eine betrügerische Absicht nachzuweisen. Und zum anderen werden bloße Einflussnahmen und Weisungen, wie sie gerade in Konzernen typisch sind, nicht erfasst.608 Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen die Mutter aktiv in die Geschäftsleitung der Tochter eingreift, setzt sich diese überhaupt dem Risiko einer Haftung wegen fraudulent trading aus.609 Insgesamt geht die Haftung wegen fraudulent trading deshalb nicht über das hinaus, was in Deutschland der Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB und § 826 BGB entspricht.610 4. Wrongful trading – s. 214 IA 1986 Als Reaktion auf die Unzulänglichkeiten der Haftung wegen fraudulent trading hat das Cork Committee zur Reform des Insolvenzrechts in seinem 1982 veröffentlichten Bericht weitgehende Reformvorschläge gemacht.611 Der Gesetzgeber hat die Anregungen aufgegriffen und in s. 214 IA 1986 eine Fahrlässigkeitshaftung

605 So die Formulierung in Re White & Osmund (Parkstone) Ltd. (Urt. v. 30. 6. 1960), unveröffentlicht, aber zitiert in R v. Grantham [1984] 3 All ER 166, 170. 606 [1986] BCLC 170. 607 Siehe auch die Darstellungen bei Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 119; Fleischer, AG 1999, 350 (356); Schuberth, S. 189. 608 Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 119 f.; Schuberth, S. 190. 609 Davies, S. 216; Schultheiß, S. 117 ff. 610 Habersack/Verse, ZHR 2004, 174 (177 f.); Höfling, S. 223 f. 611 Cork Committee, Insolvency Law and Practice, Report of the Review Committee, Rn. 1775 ff.

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

wegen wrongful trading eingeführt. Konzernrechtliche Bedeutung erlangt die Vorschrift durch die Erweiterung des Anwendungsbereichs auf shadow directors.612 Nach s. 214 IA 1986 kann das Gericht auf Antrag des Insolvenzverwalters nach freiem Ermessen bestimmte Personen zu Zahlungen in die Masse der Gesellschaft verurteilen, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ vorliegen:613 (1) Die Gesellschaft muss sich in der insolvenzbedingten Liquidation befinden. (2) Die Person, gegen die der Anspruch geltend gemacht wird, muss zu irgendeinem Zeitpunkt vor der Auflösung director oder shadow director der Gesellschaft gewesen sein. (3) Während sie diese Stellung innehatte, muss sie entweder tatsächlich gewusst haben oder hätte als sorgfältiger, gewissenhafter Geschäftsleiter darauf schließen müssen, dass keine vernünftige Aussicht bestand, die Insolvenz zu vermeiden. (4) Die Haftung ist ausgeschlossen, wenn die Person nach Kenntnis der Lage jeden möglichen Schritt unternommen hat, um den Verlust für die Gläubiger so gering wie möglich zu halten. Bei der Beurteilung dieser Frage wird unwiderleglich vermutet, dass sie tatsächlich von der Unvermeidbarkeit der Insolvenz wusste. Im Folgenden soll nun zunächst näher auf die einzelnen Voraussetzungen des Haftungstatbestandes eingegangen werden. Dabei stehen die im Konzernzusammenhang bedeutenden Aspekte, insbesondere die Haftung einer Muttergesellschaft als shadow director, im Mittelpunkt. Im Anschluss daran ist sodann auf die Rechtsfolgen sowie die praktische Bedeutung der wrongful trading-Haftung einzugehen. a) Insolvent liquidation Erforderlich ist zunächst, dass die Gesellschaft insolvenzbedingt liquidiert wird (insolvent liquidation).614 Eingeleitet wird die Liquidation entweder durch einen Beschluss der Gesellschafter oder des Gerichts.615 Sie ist insolvenzbedingt, wenn das Verfahren zu einem Zeitpunkt beginnt, zu dem das Vermögen der Gesellschaft nicht ausreicht, um die Verbindlichkeiten und die Kosten des Auflösungsverfahrens zu decken.616 Es geht also um Überschuldung, nicht um Zahlungsunfähigkeit.617 Die Gesellschaft muss sich zudem im Verfahren des winding up befinden, also in einem Insolvenzverfahren, das auf die Abwicklung und Beendigung der Gesellschaft ge-

612 613 614 615 616 617

Davies, S. 217; Fleischer, AG 1999, 350 (356). Nach Schuberth, S. 191. S. 214 (2) (a) IA 1986. Vgl. s. 247 (2) i.V.m. s. 84 und s. 124 IA 1986. S. 214 (6) IA 1986. Habersack/Verse, ZHR 2004, 174 (183).

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richtet ist.618 Im Rahmen anderer Insolvenzverfahren, die nicht auf Liquidation, sondern auf die zumindest zeitweise Fortführung des Unternehmens gerichtet sind, können dagegen keine Ansprüche aus s. 214 IA 1986 geltend gemacht werden, da andernfalls der Erfolg eines solchen Verfahrens gefährdet werden könnte.619 b) Director or shadow director S. 214 IA 1986 setzt weiter voraus, dass der in Anspruch Genommene innerhalb des Zeitraums, in dem die Unabwendbarkeit der insolvenzbedingten Liquidation absehbar war, director oder shadow director der Gesellschaft gewesen ist.620 Da eine Muttergesellschaft nur in den seltensten Ausnahmefällen director ihrer Tochter sein wird, kommt es für den Konzernzusammenhang und eine Inanspruchnahme der Mutter entscheidend darauf an, unter welchen Voraussetzungen diese als shadow director der Tochter zu qualifizieren ist.621 Nach der Definition in s. 251 IA 1986 ist ein shadow director eine Person, nach dessen Vorgaben und Weisungen die Direktoren der Gesellschaft zu handeln gewohnt sind, wobei die bloße Beratung durch professionelle Berater ausdrücklich ausgenommen ist.622 Eine gleichlautende Formulierung findet sich in s. 251 CA 2006. Allgemein anerkannt ist, dass auch eine Muttergesellschaft als shadow director zu qualifizieren sein kann.623 Obwohl die Rechtsfigur des shadow director seit ihrer Einführung vor 30 Jahren zunehmend an Bedeutung gewonnen hat, gibt es überraschend wenige Entscheidungen, die sich mit der näheren Bestimmung ihrer Voraussetzungen befasst haben.624 Die Entscheidungspraxis zum shadow director war zunächst sehr restriktiv. Die Gerichte verlangten ein solches Maß an Einflussnahme, dass die eigentlichen Direktoren als bloße Marionetten des shadow directors erscheinen mussten.625 Es musste sich ein Verhaltensmuster zeigen, nach dem die Direktoren der Tochter nicht 618

Habersack/Verse, ZHR 2004, 174 (182). Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 121; Habersack/Verse, ZHR 2004, 174 (182 f.). 620 Vgl. s. 214 (7) IA 1986: „In this section ,director‘ includes a shadow director“. 621 Nach s. 155 CA 2006 können auch juristische Personen, also auch Muttergesellschaften, als director ernannt werden. Ebenfalls können diese als de facto director zu qualifizieren sein, welche ebenfalls von s. 214 IA 1986 erfasst werden. Beides kommt aber in der Praxis so gut wie nie vor. Vgl. Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 126. 622 Das schließt aber nicht aus, dass in Einzelfällen auch professionelle Berater als shadow director zu qualifizieren sind, sofern ihr Einfluss über die Rolle eines bloßen Beraters hinausgeht; vgl. Re Tasbian Ltd. (No 3) [1993] BCLC 297, 304. 623 Davies, S. 219; Habersack/Verse, ZHR 2004, 174 (190); Hirt, ECFR 2004, 71 (90); Milman, Insolvency Lawyer 2000, 171 (171); Schuberth, S. 193. 624 Milman, Insolvency Lawyer 2000, 171 (171). 625 Vgl. Re Unisoft Group Ltd. (No. 3) [1994] 1 BCLC 609, 620: „[T]he shadow director must be, in effect, the puppet-master controlling the actions of the board. The directors must be (to use a different phrase) the ,cat’s paw‘ of the shadow director.“ 619

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

von ihrem eigenen Ermessen Gebrauch machten, sondern in Übereinstimmung mit den Anweisungen anderer handelten.626 Solange ihnen ein Rest an eigenem Handlungsspielraum verblieb, konnte die Mutter nach diesen Kriterien nicht als shadow director belangt werden.627 Diese restriktive Spruchpraxis hat der Court of Appeal in der Grundsatzentscheidung Secretary of State for Trade and Industry v. Deverell628 deutlich aufgelockert.629 Er verwarf ausdrücklich das bisher geläufige Bild des Marionettenspielers, da mit diesem zu strenge Anforderungen verbunden seien.630 Entscheidend sei vielmehr, diejenigen ausfindig zu machen, die „wirklichen Einfluss“ (real influence) auf die Geschäftsführung ausübten. Nicht erforderlich sei hierfür, dass die Anweisungen des shadow directors die gesamte Geschäftstätigkeit der Gesellschaft erfasse.631 Der Court of Appeal hat zudem deutlich gemacht, dass nicht nur ausdrückliche oder konkludente Weisungen, sondern auch subtilere Formen der Einflussnahme die Einordnung als shadow director begründen können. Auch bloße Beratung, mit der keinerlei Zwang verbunden ist, könne genügen, sofern die Direktoren den Rat üblicherweise befolgen.632 Entgegen der früheren Rechtsprechung sei es auch nicht mehr erforderlich, dass zwischen dem shadow director und den bestellten Direktoren ein Verhältnis der Über- und Unterordnung bestehe.633 Nach diesen Vorgaben des Court of Appeal kommt heute eine Qualifizierung als shadow director auch dann in Betracht, wenn den Direktoren der Tochter in Teilbereichen ein eigener Handlungsspielraum verbleibt. Für die entscheidende Frage, wer „wirklichen Einfluss“ auf die Direktoren ausübt, kommt es auch nicht auf die Form der Einflussnahme an. Erforderlich soll aber sein, dass die Mehrheit der Direktoren im Sinne der Muttergesellschaft handelt.634 Zudem darf es sich nicht nur um eine punktuelle oder zeitlich begrenzte Einflussnahme handeln.635 Auch heute ist deshalb eine Muttergesellschaft nicht allein deshalb als shadow director anzusehen, weil sie ihrer Tochter in Einzelfällen Anweisungen erteilt, ihr operative Richtlinien 626

Vgl. Millet J. in Re Hydrodam (Corby) Ltd. [1994] 2 BCLC 180, 183: „What is needed is […] a pattern of behaviour in which the board did not exercise any discretion or judgment of its own, but acted in accordance with the directions of others“. 627 Habersack/Verse, ZHR 2004, 174 (190 f.). 628 [2001] Ch. 340. 629 Eine ausführliche Darstellung mit Erläuterungen der von Richter Morritt LJ in der Entscheidung getroffenen fünf Grundaussagen zum shadow director findet sich bei Noonan/ Watson, Journal of Business Law 2006, 763 (775 ff.); siehe außerdem Milman, Insolvency Lawyer 2000, 171 (172). 630 Secretary of State for Trade and Industry v. Deverell [2001] Ch. 340, 355. 631 Ebd., 354; siehe auch Habersack/Verse, ZHR 2004, 174 (191). 632 Ebd., 354 f.; dabei muss es sich aber um sog. non-professional advice handeln, vgl. die Legaldefinition in S. 251 IA 1986. 633 Ebd., 354; siehe auch Habersack/Verse, ZHR 2004, 174 (192). 634 Ultraframe (UK) Ltd v. Fielding [2005] EWHC 1638, at [1272]. 635 Secretary of State for Trade and Industry v. Becker [2003] 1 BCLC 555, 572.

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vorgibt oder sich bei wichtigen Entscheidungen die Zustimmung vorbehält.636 Auch personelle Verflechtungen genügen alleine nicht. Für eine Muttergesellschaft besteht damit auch heute die Möglichkeit, die Konzernbeziehungen so zu gestalten, dass das Risiko, als shadow director belangt zu werden, minimal gehalten wird.637 Selbst wenn eine Muttergesellschaft die Voraussetzungen eines shadow directors einmal erfüllt, so bereitet der Nachweis dieser Stellung regelmäßig große Schwierigkeiten.638 Denn die Beweislast trägt grundsätzlich der Insolvenzverwalter.639 Eine Vermutung dafür, dass die Mutter als shadow director zu qualifizieren ist, besteht auch bei 100 %igen Tochtergesellschaften nicht.640 Erleichtert wird der Nachweis lediglich dadurch, dass anhand objektiver Kriterien zu bestimmen ist, ob die Mutter „wirklichen Einfluss“ auf die Direktoren der Tochter ausgeübt hat oder nicht.641 Dabei sollen insbesondere die Kommunikation zwischen den Gesellschaften sowie deren Folgen von Bedeutung sein. Auf die dahinter stehende Absicht komme es nicht an.642 c) Moment of truth Weitere Voraussetzung für eine Haftung wegen wrongful trading ist, dass der Direktor zu einem Zeitpunkt vor Eröffnung der Liquidation wusste oder hätte wissen müssen, dass keine vernünftige Aussicht darauf bestand, dass die Gesellschaft eine insolvenzbedingte Liquidation würde vermeiden können (no reasonable prospect of avoiding insolvent liquidation).643 Dieser Zeitpunkt, ab dem eine Haftung frühestens in Betracht kommt, wird häufig auch als moment of truth bezeichnet.644 aa) Prognoseinhalt Die Haftung wegen wrongful trading knüpft, anders als die Insolvenzverschleppungshaftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a Abs. 1 InsO und die Insolvenzverursachungshaftung nach § 64 S. 3 GmbHG, tatbestandlich nicht an die 636

Davies, S. 219. Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 128. 638 Milman, Insolvency Lawyer 2000, 171 (172). 639 Vgl. Millet J. in Re Hydrodan (Corby) Ltd. [1994] 2 BCLC 180, 183, nach dem der Kläger vier Tatsachen für eine Haftung der Muttergesellschaft als shadow director beweisen müsse: (1) die Identität der eigentlichen Direktoren, (2) dass die Muttergesellschaft die Mehrheit von diesen angewiesen hat, (3) dass die Direktoren den Anweisungen gefolgt sind und (4) dass sie daran gewöhnt sind, sich so zu verhalten. 640 Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 132; Lübking, S. 210. 641 Secretary of State for Trade and Industry v. Deverell [2001] Ch. 340, 354; Noonan/ Watson, Journal of Business Law 2006, 763 (777). 642 Siehe auch Steffek, Gläubigerschutz in der Kapitalgesellschaft, S. 402. 643 S. 214 (2) (b) IA 1986. 644 Habersack/Verse, ZHR 2004, 174 (184); Steffek, NZI 2010, 589 (590). 637

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

materielle Insolvenz und ihre Erkennbarkeit an, sondern vielmehr an den Zeitpunkt, zu dem die insolvenzbedingte Liquidation, und somit ein verfahrensrechtliches Ereignis, als nicht mehr abwendbar erkannt werden musste.645 Auch wenn die Direktoren einer überschuldeten Gesellschaft diese in Kenntnis der Insolvenz über einen längeren Zeitraum fortführen, liegt ein wrongful trading deshalb erst dann vor, wenn zusätzliche Umstände hinzukommen, welche die Rettung der Gesellschaft ersichtlich als unrealistisch erscheinen lassen.646 Weiter entschärft wird die Haftung dadurch, dass nur wenn „keinerlei vernünftige Aussicht“ (no reasonable prospect) auf Vermeidung der insolvenzbedingten Liquidation besteht, ein wrongful trading in Betracht kommt.647 Dieses Tatbestandsmerkmal wird von den Gerichten sehr eng ausgelegt. Sie erkennen den unternehmerischen Charakter der Fortführungsprognose an und tragen diesem durch die Gewährung eines haftungsfreien Beurteilungsspielraums Rechnung.648 Eine Haftung droht deshalb erst, wenn auch keine geringe Wahrscheinlichkeit mehr besteht, die insolvenzbedingte Liquidation zu vermeiden.649 Ein Direktor wird deshalb von der Haftung verschont, wenn es ihm gelingt, das Gericht von der Existenz eines nicht ganz abwegigen Sanierungsplans im Zeitpunkt der Krise zu überzeugen. Dabei spielt es keine Rolle, ob das Sanierungskonzept tatsächlich umgesetzt wurde oder nicht.650 bb) Sorgfaltsmaßstab Anders als der moment of truth selbst werden die Sorgfaltspflichten, bei deren Einhaltung der Direktor hätte wissen müssen, dass dieser erreicht war, von s. 214 IA 1986 beschrieben. Diesen kommt deshalb eine entscheidende Bedeutung zu, weil Vorsatz (that person knew) regelmäßig nicht nachweisbar ist, so dass in der Praxis meist die Fahrlässigkeitshaftung (ought to have concluded) relevant ist.651 Der Sorgfaltsmaßstab setzt sich dabei aus objektiven und subjektiven Elementen zusammen. Zunächst werden dem Direktor das allgemeine Wissen, die Fähigkeiten und die Erfahrung unterstellt, die von einem Direktor in seiner Funktion vernünftigerweise erwartet werden können.652 Daneben werden individuell vorhandene Fähig-

645

Steffek, NZI 2010, 589 (590). Re Purpoint Ltd. [1991] BCLC 491; Re Brian D Pierson (Contractors) Ltd. [1999] BCC 26; Re Hawkes Hill Publishing Co. Ltd. (in liquidation) Ward v. Perks [2007] All ER (D) 422. 647 Steffek, NZI 2010, 589 (590). 648 Habersack/Verse, ZHR 2004, 174 (187). 649 Re Hawkes Hill Publishing Co. Ltd. (in liquidation) Ward v. Perks [2007] All ER (D) 422; Kershaw, S. 798 f.; Steffek, NZI 2010, 589 (590). 650 Re Sherborne Associates Ltd. [1995] BCC 40; Re Hawkes Hill Publishing Co. Ltd. (in liquidation) Ward v. Perks [2007] All ER (D) 422. 651 Steffek, NZI 2010, 589 (591). 652 Vgl. s. 214 (4) (a) IA 1986. 646

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keiten und Kenntnisse, die über diesen objektiven Sorgfaltsmaßstab hinausgehen, zusätzlich, d. h. haftungsverschärfend, berücksichtigt.653 Bisher nicht diskutiert wurde in der englischen Literatur und Rechtsprechung die Frage, ob auch das Verhalten von shadow directors nach diesen Maßstäben zu beurteilen ist. Da das Gesetz selbst beim Sorgfaltsmaßstab nicht zwischen de iure und shadow directors unterscheidet, ist davon auszugehen, dass beide an den gleichen Maßstäben zu messen sind. Dies entspricht auch dem Regelungszweck der Figur des shadow directors, die Person zu belangen, die die tatsächliche Kontrolle über die Gesellschaft ausübt. Könnte diese sich auf einen niedrigeren Sorgfaltsmaßstab berufen, so würde dieser Zweck nicht erreicht. Denn wenn eine Person schon entgegen der eigentlichen Kompetenzverteilung die tatsächliche Kontrolle über eine Gesellschaft ausübt, so kann von ihr auch erwartet werden, dass sie dabei mit der gleichen Sorgfalt wie die eigentlichen Direktoren handelt. Schließlich lässt sich dafür auch anführen, dass die Entwicklung eines speziellen Sorgfaltsmaßstabs durch die Gerichte zum einen ungemein schwierig wäre, da neben Konzernmüttern auch Banken und andere Hintermänner als shadow director in Betracht kommen, und zum anderen von den Gerichten traditionell eine große Zurückhaltung ausgeübt wird, wenn der Gesetzgeber bereits eine gesetzliche Regelung getroffen hat.654 cc) Rechtsprechungspraxis Der moment of truth wird von den Gerichten in zwei Schritten bestimmt. Zuerst ermitteln sie die Informationsgrundlage, die die Direktoren hatten bzw. hätten haben müssen. Im Anschluss daran wird unter Zugrundelegung dieser Information danach gefragt, zu welchem Zeitpunkt die Direktoren hätten wissen müssen, dass keinerlei vernünftige Aussicht mehr auf die Vermeidung der insolvenzbedingten Liquidation bestand.655 (1) Informationsgrundlage Hinsichtlich der Informationsgrundlage wird von den Gerichten strikt darauf geachtet, dass nicht aus dem späteren Eintritt der Insolvenz auf die Verfügbarkeit entsprechender Informationen ex ante geschlossen wird.656 Mindestvoraussetzung ist aber, dass die gesetzlichen Pflichten der Buchführung, Rechnungslegung und Publizität eingehalten werden und die Direktoren in der Lage sind, die Bilanzen zu verstehen.657 Darüber hinausgehende Selbstinformationspflichten kannte das eng-

653

Vgl. s. 214 (4) (b) IA 1986. Vgl. Schuberth, S. 198. 655 Steffek, NZI 2010, 589 (591). 656 Re Sherborne Associates Ltd. [1995] BCC 40, 54 („danger of hindsight“); Re Hawkes Hill Publishing Co. Ltd. (in liquidation) Ward v. Perks [2007] All ER (D) 422. 657 Re Produce Marketing Consortium Ltd. (No 2) [1989] BCLC 520. 654

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

lische Recht bislang nicht. In den neuen Entscheidungen Singla v. Hedman658 und Re Bangla Television Ltd.659 wurde aber nun erstmals von englischen Gerichten angedeutet, dass es zu den Aufgaben eines Direktors auch gehört, sich selbstständig mit den Informationen zu versorgen, welche zur Überwachung der Solvenz der Gesellschaft erforderlich sind.660 Einem Direktor dürfte es nach alledem in der Regel nicht gelingen, sich erfolgreich darauf zu berufen, er habe von der finanziellen Krise der Gesellschaft nichts gewusst. (2) Sorgfaltsmaßstab Bei der Bestimmung der allgemeinen Fähigkeiten, die von einem Direktor erwartet werden, differenziert die Rechtsprechung nach Art und Größe der jeweiligen Gesellschaft und ihrer Geschäftstätigkeit. Vom Direktor eines kleinen Unternehmens mit einfachen Geschäftsabläufen wird weniger verlangt als von einem Direktor eines großen Unternehmens mit weit verzweigten oder besonders risikoreichen Geschäftsbereichen.661 Ein non-executive director darf sich zudem auf ein verantwortliches Handeln der executive directors verlassen.662 Aufgrund dieser Differenzierung verwundert es nicht, dass von den Gerichten als Maßstab mal die Sorgfalt eines „intelligenten Laien“ (intelligent layman)663 und mal die eines „vernünftigen, umsichtigen Geschäftsmannes“ (reasonably prudent businessman)664 gefordert wird. (3) Fortführungsprognose Durch die Anerkennung des unternehmerischen Charakters der Fortführungsprognose und die Gewährung eines gerichtsfreien Beurteilungsspielraums wird der grundsätzlich objektive Sorgfaltsmaßstab funktional subjektiviert.665 Denn die Gerichte ermitteln den moment of truth nicht selbst anhand eines objektiven Sorgfaltsmaßstabs, sondern sie nehmen die Prognose des Direktors zum Ausgangspunkt und überprüfen diese auf Prognosefehler.666 Stellen sie dabei keine offensichtlichen oder groben Fehler fest, kommt eine Haftung nicht in Betracht. Auch wenn es sich bei der Beurteilung der Frage, ob und wann der moment of truth erreicht ist, immer um eine Entscheidung des Einzelfalls handelt, lassen die bisher

658

[2009] EWHC 3510, Rn. 15. [2010] BCC 143, 158. 660 Siehe auch Steffek, NZI 2010, 589 (591). 661 Re Produce Marketing Consortium Ltd. (No 2) [1989] BCLC 520, 550. 662 Re Sherborne Associates Ltd. [1995] BCC 40, 54 f. 663 Re Continental Assurance Company of London plc [2001] BPIR 733, Rn. 258. 664 Re Brian D Pierson (Contractors) Ltd. [1999] BCC 26, 53; Singla v. Hedman [2009] EWHC 3510, Rn 15. 665 Steffek, NZI 2010, 589 (592). 666 Re Sherborne Associates Ltd [1995] BCC 40, 55; Steffek, NZI 2010, 589 (592). 659

B. Konzernrecht in England

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ergangenen Gerichtsentscheidungen typische Argumentationsmuster erkennen.667 Für die Unvermeidbarkeit der insolvenzbedingten Liquidation sprechen danach eine dauerhafte und vertiefte Überschuldung668, Zahlungsunfähigkeit669, ein unprofitables Geschäftsmodell670, Warnhinweise und nur eingeschränkte Bestätigungsvermerke der Wirtschaftsprüfer671, eine schwache materielle Kapitalisierung der Gesellschaft672, keine verbindlichen Zusagen zukünftiger Finanzierung673, Leistungsverweigerung der Zulieferer674 und vehementes Zahlungsdrängen der Gläubiger675. Gegen das Erreichen des moment of truth sprechen dagegen die Solvenz der Gesellschaft676, das Vorliegen eines vernünftigen Sanierungskonzepts677, aktive Krisenbewältigungsversuche der Direktoren678, begründete Aussichten auf sanierende Kapitalbeiträge679 und die begründete Erwartung profitabler Aufträge680. Auch die Tatsache, dass eine Gesellschaft bereits am ersten Tag ihrer Existenz überschuldet war und fast ein Jahr lang nur Verluste gemacht hat, führt nicht zum Erreichen des moment of truth, solange auch nur eine geringe Wahrscheinlichkeit besteht, dass das Unternehmen später einmal Gewinne macht.681 d) Der Entlastungsbeweis Bei vorliegen der genannten Voraussetzungen wird ein wrongful trading widerleglich vermutet. Die Direktoren können sich aber gemäß s. 214 (3) IA 1986 entlasten. Dies setzt voraus, dass sie ab dem moment of truth jeden möglichen Schritt unternommen haben, um die möglichen Verluste der Gesellschaftsgläubiger zu minimieren. Unerheblich ist, ob die eingeleiteten Schritte tatsächlich Erfolg gebracht haben, sofern sie nur bei sorgfältiger Vorausbetrachtung erfolgsversprechend

667 Die nachfolgende Aufzählung entspricht der bei Steffek, NZI 2010, 589 (592); siehe außerdem Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 122 ff.; Habersack/Verse, ZHR 2004, 174 (184 ff.). 668 Re Produce Marketing Consortium Ltd. (No 2) [1989] BCLC 520, 550 f. 669 Re Purpoint Ltd. [1991] BCLC 491, 498. 670 Re The Rod Gunner Organisation Ltd. [2004] 2 BCLC 110, 127. 671 Re Brian D Pierson (Contractors) Ltd. [1999] BCC 26. 672 Re Purpoint Ltd. [1991] BCLC 491, 498. 673 Singla v. Hedman [2010] EWHC 902, Rn. 87. 674 Re DKG Contractors Ltd. [1990] BCC 903, 912. 675 Re Purpoint Ltd. [1991] BCLC 491, 493. 676 Liquidator of Marini Ltd v. Dickenson [2003] EWHC 344, Rn. 69. 677 Re Purpoint Ltd. [1991] BCLC 491, 498. 678 Re Continental Assurance Company of London plc [2001] BPIR 733, Rn. 106. 679 Re The Rod Gunner Organisation Ltd. [2004] 2 BCLC 110, 122 ff. 680 Re Cubelock Ltd. [2001] BCC 523, 543. 681 Re Purpoint Ltd. [1991] BCLC 491; Re Cubelock Ltd. [2001] BCC 523; Re Hawkes Hill Publishing Co. Ltd. (in liquidation) Ward v. Perks [2007] All ER (D) 422.

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

waren.682 Der Sorgfaltsmaßstab richtet sich auch hier nach s. 214 (4) IA 1986. Die Beweislast für die Einwendung liegt bei den betroffenen Direktoren. Da aus der Praxis bisher noch kein Fall bekannt ist, in dem diese Entlastung gelungen ist, sprechen Beobachter bereits von einer probatio diabolica.683 Welche Schritte die Direktoren konkret unternehmen müssen, ist zwar in jedem Einzelfall unterschiedlich, erforderlich ist aber immer zunächst eine umfassende Analyse der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft sowie der Frage, wie die Gläubigerverluste am besten minimiert werden können. Dabei sollten sich die Direktoren nicht nur auf ihr eigenes Urteilsvermögen verlassen, sondern immer auch professionellen Rat einholen und diesen umsetzen.684 Als mögliche haftungsbefreiende Verhaltensweisen kommen sodann in Betracht: die Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, die Information der Gläubiger über die finanziellen Schwierigkeiten und die Erzielung eines Einvernehmens mit diesen über das weitere Vorgehen, die Erhaltung und Realisierung von Aktiva zu Gunsten der Gläubiger, die Aufgabe unrentabler Geschäftsbereiche oder die Beschränkung des Neugeschäfts auf ein minimales und vorsichtiges Niveau.685 Allerdings entbindet auch das Ergreifen all dieser Schritte nicht automatisch von einer Haftung. Dies gilt insbesondere für die rechtzeitige Stellung des Insolvenzantrags.686 So kann es im Interesse der Gläubiger durchaus geboten sein, den Geschäftsbetrieb wie bisher fortzuführen, um so die Chancen einer günstigen Verwertung des Gesellschaftsvermögens zu verbessern.687 e) Rechtsfolgen Bei Vorliegen der Voraussetzungen des wrongful trading räumt s. 214 (1) IA 1986 dem Gericht hinsichtlich der Rechtsfolge ein weites Ermessen ein: auf Antrag des Insolvenzverwalters kann es die Direktoren zur Zahlung eines solchen Betrags in das Gesellschaftsvermögen verurteilen, den es für angemessen hält. Hieraus folgt zunächst, dass die Geltendmachung von Haftungsansprüchen wegen wrongful trading allein dem Insolvenzverwalter obliegt. Erforderlich ist dazu die Zustimmung des Gläubigerkomitees, der Gläubiger oder des Insolvenzgerichts.688 Zu leisten sind die Kompensationszahlungen in das Vermögen der Gesellschaft, so dass es sich um eine reine Innenhaftung handelt. Da eine Inan682

Siehe nur Re Brian D Pierson (Contractors) Ltd. [1999] BCC 26, 54: „even if they fail to achieve the result“. 683 Fleischer, AG 1999, 350 (358); siehe auch Habersack/Verse, ZHR 2004, 174 (194). 684 Re DKG Contractors Ltd. [1990] BCC 903, 912 f.; Re Continental Assurance Company of London plc [2001] BPIR 733, Rn. 106; Swain, Insolvency Intelligence 2006, 33 (35). 685 Ausführlich hierzu Steffek, Gläubigerschutz in der Kapitalgesellschaft, S. 387 f.; Swain, Insolvency Intelligence 2006, 33 (35). 686 Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 124. 687 Davies, S. 222; Habersack/Verse, ZHR 2004, 174 (194 f.). 688 Vgl. s. 165 (2), 167 (1) (a) i.V.m. Schedule 4 Part I IA 1986.

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spruchnahme wegen wrongful trading die Eröffnung des Liquidationsverfahrens voraussetzt und der Anspruch gegen den Direktor erst mit dessen Verurteilung entsteht, zählt dieser Anspruch rechtlich zu dem nach der Liquidationseröffnung erworbenen Vermögen.689 Deshalb werden weder der Anspruch noch die Zahlungen hierauf von einer floating charge690 erfasst. Denn spätestens im Zeitpunkt der Liquidationseröffnung entscheidet sich, welche Vermögensgegenstände von dieser erfasst werden.691 Die Zahlungen kommen daher nicht den gesicherten, sondern ausschließlich den ungesicherten Gläubigern zu Gute.692 Die Höhe der von den Direktoren zu leistenden Kompensationszahlungen steht im Ermessen des Gerichts. Ausgangspunkt ist die Überlegung, dass eine Anordnung nach s. 214 IA 1986 primär dem Schadensausgleich dient und keinen Strafcharakter hat.693 Deshalb ermitteln die Gerichte die Haftungshöhe in einem ersten Schritt durch einen Vergleich des hypothetischen Gläubigerausfalls bei Einleitung der Liquidation im moment of truth mit dem später tatsächlich eingetretenen Gläubigerausfall (sog. net deficiency test).694 In einem zweiten Schritt werden hiervon solche Verlustbeträge abgezogen, die weder kausal noch normativ zurechenbar auf das wrongful trading zurückgeführt werden können.695 In einem dritten Schritt besteht für das Gericht schließlich die Möglichkeit, die endgültige Höhe der Kompensationszahlungen in Abhängigkeit von dem Verschuldensgrad des jeweiligen Direktors weiter zu reduzieren.696 Diese Berechnungsmethode führt im Ergebnis dazu, dass den Gläubigern lediglich der „Quotenschaden“ ersetzt wird, ähnlich wie nach der inzwischen aufgegebenen Rechtsprechung des BGH.697 Nicht kompensiert wird dagegen ein darüber hinausgehender Vertrauensschaden der Neugläubiger.698 Für die Direktoren stellt sich in diesem Punkt das englische Recht deshalb milder dar als die neuere Rechtsprechung des BGH.699

689

Steffek, NZI 2010, 589 (593). Zur floating charge siehe bereits die Ausführungen unter Teil 1, Punkt B. V. 2. 691 Re Oasis Merchandising Services Ltd. [1998] Ch. 170, 181 ff. 692 Habersack/Verse, ZHR 2004, 174 (196); Kershaw, S. 806; Steffek, NZI 2010, 589 (593). 693 Re Produce Marketing Consortium Ltd. (No 2) [1989] BCLC 520, 553 („primarily compensatory rather then penal“); Morphitis v. Bernasconi [2003] Ch 552, 579 („no power to include a punitive element in the amount of any contribution“); Habersack/Verse, ZHR 2004, 174 (197); Schillig, in: Kindler/Nachmann, England und Wales Rn. 421. 694 Re Continental Assurance Company of London plc [2001] BPIR 733, 821; Liquidator of Marini Ltd. v. Dickenson [2003] EWHC 334, Rn. 68. 695 Re Brian D Pierson (Contractors) Ltd. [1999] BCC 26, 56; Re Continental Assurance Company of London plc [2001] BPIR 733, 844 f. 696 Re Produce Marketing Consortium Ltd. (No 2) [1989] BCLC 520, 553 f.; siehe auch Habersack/Verse, ZHR 2004, 174 (197 f.); Steffek, NZI 2010, 589 (593). 697 BGHZ 29, 100, 102 ff; aufgegeben in BGHZ 126, 181. 698 Habersack/Verse, ZHR 2004, 174 (197). 699 Habersack/Verse, ZHR 2004, 174 (197, 210 ff.). 690

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

Zusätzlich zu einer Kompensationszahlung kann das Gericht anordnen, dass Forderungen des betreffenden Direktors gegen die Gesellschaft im Rang hinter alle übrigen Gläubigerforderungen zurücktreten.700 Diese Möglichkeit kann insbesondere in Konzernsituationen interessant sein, wenn eine Muttergesellschaft als shadow director haftet und ansonsten selbst von den eigenen Kompensationszahlungen profitieren würde.701 Schließlich kommt als weitere mögliche Sanktion auch eine Disqualifikation des Direktors nach dem Company Directors Disqualification Act 1986 in Betracht. Diese kann entweder durch das mit der wrongful trading-Klage befasste Gericht oder im Rahmen eines separaten Verfahrens ausgesprochen werden.702 f) Bewertung Obwohl die wrongful trading-Haftung über die Grenzen des englischen Rechtsraums hinaus inzwischen eine große Bekanntheit genießt, ist ihre praktische Bedeutung bis heute gering. Lediglich neun erfolgreiche Klagen wurden bis heute veröffentlicht.703 Davon betraf keine die Haftung einer Muttergesellschaft als shadow director. Die wichtigsten Gründe hierfür wurden oben bereits dargestellt: der gerichtlich nicht überprüfbare Beurteilungs- und Ermessensspielraum der Direktoren, der späte Eintritt des moment of truth und die schwierige Beweisführung hinsichtlich der Qualifizierung einer Muttergesellschaft als shadow director. Ein weiterer Grund für die geringe praktische Relevanz der wrongful tradingHaftung ist das Risiko des Insolvenzverwalters, unter bestimmten Umständen auf den Kosten einer Klage nach s. 214 IA 1986 sitzen zu bleiben.704 Zwar ist nach einem langen Hin und Her705 inzwischen geklärt, dass die Kosten der Liquidation, einschließlich der Prozesskosten, bei nicht ausreichender Masse im Rang vor eine floating charge rücken.706 Jedoch tragen die Insolvenzverwalter weiterhin das Kostenrisiko, wenn und soweit die Prozesskosten höher sind als der Wert der Masse. Aufgrund der hohen Prozesskosten sowie der häufig geringen Insolvenzmassen ist dies in England nicht selten der Fall.707

700

S. 215 (4) IA 1986. Vgl. Schuberth, S. 199. 702 Siehe insbesondere s. 10 CDDA 1986; Kershaw, S. 806 ff. 703 Re Produce Marketing Consortium Ltd. (No 2) [1989] BCLC 520; Re DKG Contractors Ltd. [1990] BCC 903; Re Purpoint Ltd. [1991] BCLC 491; Re Brian D Pierson (Contractors) Ltd. [1999] BCC 26; Official Receiver v. Doshi [2001] 2 BCLC 235; Re The Rod Gunner Organisation Ltd. [2004] 2 BCLC 110; berichtete Entscheidung in Franses v. Al Assad [2007] EWHC 2442; Singla v. Hedman [2010] EWHC 902; Re Bangla Television Ltd. [2010] BCC 143. 704 Davies, S. 223 f.; Bicker, GPR 2006, 127 (128); Kershaw, S. 806. 705 Siehe hierzu die Darstellungen bei Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 130 f. und Steffek, NZI 2010, 589 (594). 706 Vgl. s. 176ZA IA 1986. 707 Steffek, NZI 2010, 589 (594). 701

B. Konzernrecht in England

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Gerade in Konzernsituationen wird zudem eine weitere Schwäche der wrongful trading-Haftung sichtbar. Die Haftung setzt erst mit der unausweichlichen Insolvenz der Gesellschaft ein. Die Verbindlichkeiten, die erst in die ausweglose Lage geführt haben, bleiben außen vor. Die vom Konzern geschaffenen spezifischen Risiken, die die Gläubiger auf dem Weg der Tochtergesellschaft in die Insolvenz tragen, werden somit nicht erfasst.708 Ein Vergleich mit der deutschen Insolvenzverschleppungshaftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO zeigt schließlich, dass das wrongful trading in der Regel erst deutlich später als diese eingreift, da der moment of truth in der Spruchpraxis immer erst nach dem Eintritt der Überschuldung (balance sheet insolvency) und in der Regel erst mit oder nach Erreichen der Zahlungsunfähigkeit (cash flow insolvency) erreicht ist.709 Dem liegt zum einen die ordnungspolitische Vorstellung zu Grunde, dass zu den wesentliches Elementen des Gläubigerschutzes auch der private Selbstschutz gehört und dieser somit nicht lediglich als Ausgleich von Defiziten des Gesetzesrechts gesehen wird.710 Zum anderen besteht in England die Überzeugung, dass ein strengeres und früher eingreifendes Haftungsregime gesamtwirtschaftlich nachteilig wäre, da es zwar Effizienzgewinne in Form höherer Gläubigerquoten verspricht, aber immer auch die Gefahr von verhinderten Sanierungen bestehe.711

VI. Die englischen Regelungen aus Sicht der Muttergesellschaft: Mittel und Grenzen der Konzernleitung Nachdem zuvor bereits ausführlich auf die einzelnen Regelungen zum Schutz der Minderheitsgesellschafter und Gläubiger in Konzernsituationen eingegangen wurde, soll an dieser Stelle noch einmal ein zusammenfassender Blick auf die Auswirkungen dieser Regelungen auf die Konzernleitung durch die Muttergesellschaft geworfen werden. Denn dem Konzernrecht kommt nicht nur die Funktion des Schutzrechts, sondern auch die des Organisationsrechts zu, wobei die Organisationsfunktion die Kehrseite der Regelungen zum Schutz der Minderheitsgesellschafter und Gläubiger bildet. Im englischen Kapitalgesellschaftsrecht ist der Abschluss eines Beherrschungsvertrages zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft grundsätzlich ebenso unzulässig wie die Erteilung rechtlich verbindlicher Weisungen. Eine Ausnahme besteht nur, wenn in der Gesellschaftssatzung ein Weisungsrecht vorgesehen ist. In diesem Fall 708

Fleischer, AG 1999, 350 (360); Lübking, S. 211 f. Habersack/Verse, ZHR 2004, 174 (187 f.); Steffek, NZI 2010, 589 (595). 710 Steffek, NZI 2010, 589 (595); siehe auch Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 86 ff. 711 Steffek, NZI 2010, 589 (595); siehe auch Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 131. 709

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

kann die Gesellschafterversammlung durch einen Beschluss mit einfacher Mehrheit Weisungen an die Direktoren erteilen. Zwar dürfen diese grundsätzlich nicht nachteilig für die Gesellschaft sein, da die Direktoren bei deren Befolgung ansonsten pflichtwidrig handeln würden. Allerdings kann eine solche Pflichtverletzung durch die Gesellschaftermehrheit entweder im Voraus autorisiert oder im Nachhinein genehmigt werden, so dass letztlich auch nachteilige Weisungen erteilt werden können. In der Regel wird es aber auf ein solch formales Weisungsrecht gar nicht ankommen, da eine Muttergesellschaft auch ohne dieses umfassenden Einfluss auf die Geschäftsführung in der Tochtergesellschaft nehmen kann. Denn mit Hilfe ihrer Stimmenmehrheit in deren Gesellschafterversammlung entscheidet sie regelmäßig alleine über die Zusammensetzung des board of directors. Aufgrund der strikten Befolgung der Mehrheitsregel im englischen Kapitalgesellschaftsrecht muss sie dabei keinerlei Rücksicht auf die Minderheitsgesellschafter nehmen, sondern ist alleine ihren eigenen Interessen verpflichtet. Da auch keine gesetzliche Verpflichtung zur Ernennung eines unabhängigen Direktors besteht, ist es für die Muttergesellschaft in der Regel ein Leichtes, mittels ihrer uneingeschränkten Personalhoheit Einfluss auf die Direktoren der Tochtergesellschaft zu nehmen, da diese schließlich bei der Nichtbefolgung von Weisungen jederzeit mit ihrer Abberufung rechnen müssen.712 Uneingeschränkt zulässig sind auch Vorstandsdoppelmandate. Schließlich besteht (theoretisch) auch die Möglichkeit, dass sich die Muttergesellschaft selbst zum Direktor ihrer Tochtergesellschaft ernennt. Eine Grenze findet diese Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Tochtergesellschaft und damit zur Konzernleitung erst dort, wo Regelungen zum Schutz von Minderheitsgesellschaftern oder Gläubigern entgegenstehen. Bei der Geschäftsführung in der Tochtergesellschaft gilt zunächst, dass deren Direktoren ausschließlich auf die Interessen der eigenen Gesellschaft und somit auf die Interessen von deren Gesellschaftern als Gesamtheit verpflichtet sind. Da die Förderung nur der Interessen der Muttergesellschaft demnach unzulässig wäre, darf das Gesellschaftsinteresse nicht dem Konzerninteresse untergeordnet werden. Insbesondere dürfen die Direktoren ihre Gesellschaft nicht zugunsten der Mutter benachteiligen. Eingeschränkt wird diese Verpflichtung der Tochterdirektoren auf das Interesse der eigenen Gesellschaft jedoch dadurch, dass ein Verstoß hiergegen durch einen Beschluss der Gesellschafterversammlung geheilt werden kann, welchen die Muttergesellschaft regelmäßig mit Hilfe ihrer Stimmenmehrheit herbeiführen kann. Nicht möglich ist die Genehmigung einer solchen Pflichtverletzung durch die Muttergesellschaft nur dann, wenn die Voraussetzungen eines fraud on the minority vorliegen. Da hierfür aber neben einer unangemessenen Benachteiligung der Minderheit auch ein Machtmissbrauch erforderlich ist, welcher in Konzernsituationen wohl nur bei Vorstandsdoppelmandaten bejaht wird, kann eine Muttergesellschaft eine Pflichtverletzung regelmäßig sogar dann genehmigen, wenn sie selbst von dieser profitiert hat. Somit wird deutlich, dass die vermeintlich strikte Verpflichtung der Tochter712

Ebenso Bloß, S. 70; Lübking, S. 172.

B. Konzernrecht in England

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direktoren auf das Interesse ihrer eignen Gesellschaft bei einer entsprechenden Ausgestaltung der Konzernbeziehungen letztlich auch der Erteilung von nachteiligen Weisungen nicht im Wege steht. Die wichtigste Grenze der Einflussnahme auf die Tochtergesellschaft bildet die unfair prejudice remedy. Werden die Minderheitsgesellschafter durch die Muttergesellschaft unfair benachteiligt, so kann dies zu Schadensersatzansprüchen gegen diese führen. Dabei können insbesondere auch solche Fälle erfasst werden, in denen die Befolgung einer nachteiligen Weisung von der Muttergesellschaft genehmigt wurde und somit keine Pflichtverletzung der ausführenden Direktoren vorliegt. Abgeschwächt wird die Wirkung der unfair prejudice remedy allerdings durch den weit gefassten Tatbestand. Dieser ermöglicht zwar eine flexible Handhabung eines jeweiligen Einzelfalls, er führt aber auch zu Rechtsunsicherheit sowie zu langen und teuren Gerichtsverfahren. Verschärfte Regelungen können sich bei börsennotierten Gesellschaften aus den sog. Listing Rules ergeben, wobei insbesondere an die Regelung über related party transactions (LR 11) zu denken ist. Allerdings findet diese nur auf solche Gesellschaften Anwendung, deren Anteile im Premium Segment notiert sind, weshalb nur ein sehr kleiner Teil aller Gesellschaften erfasst wird. Schließlich besteht noch die Möglichkeit, dass die Muttergesellschaft als shadow director ihrer Tochtergesellschaft zu qualifizieren ist. Dies zieht bestimmte Verhaltenspflichten nach sich und birgt das Risiko einer Haftung in sich. Zu denken ist dabei insbesondere an die in der Nähe zur Insolvenz eingreifende wrongful tradingHaftung, welche neben den eigentlichen Direktoren auch die Muttergesellschaft als shadow director treffen kann. Hierzu muss die Mutter allerdings als diejenige identifiziert werden, die das Geschehen in der Tochtergesellschaft lenkt indem sie wirklichen Einfluss (real influence) auf deren Geschäftstätigkeit ausübt. Neben ausdrücklichen oder konkludenten Weisungen werden dabei auch subtilere Formen der Einflussnahme erfasst. Dabei muss zwar nicht die gesamte Geschäftstätigkeit erfasst sein, jedoch muss es über eine punktuelle und zeitlich begrenzte Einflussnahme hinaus gehen. Nicht ausreichend für die Qualifizierung einer Muttergesellschaft als shadow director ist deshalb, wenn sie ihrer Tochter lediglich in Einzelfällen Weisungen erteilt, ihr operative Richtlinien vorgibt oder sich bei wichtigen Entscheidungen die Zustimmung vorbehält. Auch personelle Verflechtungen genügen alleine nicht. Die Konzernbeziehungen können deshalb so ausgestaltet werden, dass das Risiko für die Muttergesellschaft, als shadow director belangt zu werden, minimal gehalten wird. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass einer Muttergesellschaft nach den Regelungen des englischen Kapitalgesellschaftsrechts vielfältige Möglichkeiten zur Verfügungen stehen, um Einfluss auf die Geschäftsführung in der Tochtergesellschaft zu nehmen. Dabei müssen zwar bestimmte Grenzen, insbesondere gezogen durch die unfair prejudice remedy und die Figur des shadow directors, beachtet werden, jedoch können die Konzernbeziehungen so ausgestaltet werden, dass das Haftungsrisiko äußerst gering ist. Insbesondere können die Direktoren der Tochtergesellschaft auch

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

zur Befolgung nachteiliger Weisungen veranlasst werden, ohne dass dabei sofort eine Haftung droht. Ein Konzern kann nach alledem so geleitet werden, dass die zahlreichen wirtschaftlichen Vorteile dieser Organisationsform realisiert werden können. Dies gilt für die Ausnutzung von Synergieeffekten oder Rationalisierungsmöglichkeiten ebenso wie für die Nutzung der Konzernorganisation zur Haftungsabschottung bei risikoträchtigen Unternehmungen.713

C. Vergleich der Rechtsordnungen I. Regelungsstruktur Das englische Kapitalgesellschaftsrecht zeichnet sich wie das deutsche durch eine weitgehende Kodifizierung aus. Das weitverbreitete Vorurteil, die wichtigste Rechtsquelle des company law sei das Richterrecht, trifft nicht zu. Vielmehr wurden im Rahmen der Company Law Review bedeutende Teile des Richterrechts, wie zum Beispiel die Treue- und Sorgfaltspflichten der Direktoren, kodifiziert.714 Zwar bestehen nach wie vor einige nicht oder weniger kodifizierte Bereiche, in denen dem englischen Richterrecht große Bedeutung zu kommt, jedoch gilt entsprechendes – man denke nur an das Konzernrecht der GmbH – auch für die Rechtsprechung im deutschen Kapitalgesellschaftsrecht. Nicht zutreffend ist auch die allgemeine Auffassung, im englischen Recht gebe es kein kodifiziertes Konzernrecht. Die vorstehende Darstellung hat gezeigt, dass das englische Kapitalgesellschaftsrecht ebenso wie das deutsche zahlreiche spezifische Regelungen bereit hält, mit denen Konzernsituationen erfasst werden. Beide Rechtsordnungen unterscheiden sich aber wesentlich in ihrer Systematik. Während das deutsche Aktienrecht die konzernrechtlichen Regelungen in einem besonderen Buch zusammenfasst, finden sich die konzernrechtlichen Vorschriften im company law dagegen in der Regel in dem Abschnitt des CA 2006, in welchem auch die korrespondierende Vorschrift für unverbundene Unternehmen zu finden ist. Ein weiterer wesentlicher Unterschied besteht darin, dass das englische Kapitalgesellschaftsrecht vom Prinzip der Einheitsgesellschaft ausgeht und im CA 2006 sowohl die private company als auch die public company regelt. Dementsprechend finden auch die konzernrechtlichen Regelungen des CA 2006 auf beide Gesellschaftsformen Anwendung. Vom deutschen Recht wird dagegen ein rechtsformspezifischer Ansatz verfolgt. Insbesondere die Konzernrechtsvorschriften der §§ 291 ff. AktG finden nach dem Gesetzeswortlaut nur auf die abhängige AG, nicht aber auf die abhängige GmbH Anwendung. Aufgeweicht wird dieser Ansatz allerdings zum einen durch die rechtsformübergreifend anzuwendenden allgemeinen Definitions- und Publizitätsnormen der §§ 15 bis 22 AktG, zum anderen durch die 713 714

Zu dem gleichen Fazit kommt Lübking, S. 172 f. Siehe oben Teil 1, Punkt B. IV. 1. a).

C. Vergleich der Rechtsordnungen

137

entsprechende Anwendung der Vorschriften über den Vertragskonzern auf die GmbH.

II. Konzernbegriff Die Konzerndefinition des deutschen Aktienkonzernrechts kennzeichnet sich durch die auf materielle Kriterien abstellenden Begriffe der „einheitlichen Leitung“ und des „beherrschenden Einflusses“. Ein Konzern liegt nach der Definition in § 18 Abs. 1 AktG vor, wenn ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung eines herrschenden Unternehmens zusammengefasst werden. Besteht zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag, so wird das Vorliegen eines Konzerns unwiderleglich, im Falle der Abhängigkeit wird es widerleglich vermutet. Nicht zuletzt wegen dieser Vermutung kommt dem Begriff der Abhängigkeit im deutschen Konzernrecht eine zentrale Bedeutung zu. An sie knüpfen außerdem die wichtigen Vorschriften über den faktischen Konzern in den §§ 311 ff. AktG an. Abhängigkeit liegt nach § 17 Abs. 1 AktG vor, wenn ein Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf ein rechtlich selbstständiges Unternehmen (abhängiges Unternehmen) ausüben kann. Ausreichend ist dabei bereits die reine Möglichkeit der Einflussnahme, soweit diese gesellschaftsrechtlich vermittelt wird. Im Gegensatz dazu stellt die wichtigste Definition des Konzerns im company law ausschließlich auf das formelle Kriterium der „Kontrolle“ ab. Eine holding companysubsidiary-Beziehung entsteht nach s. 1159 (1) CA 2006, wenn die Muttergesellschaft die Mehrheit der Stimmrechte der Tochter hält (voting control), sie das Recht zur Ernennung oder Abberufung von Direktoren hat, die über die Mehrheit der Stimmrechte im board of directors verfügen (director control) oder sie aufgrund einer Vereinbarung mit anderen Gesellschaftern die Mehrheit der Stimmrechte kontrolliert (contract control). Unerheblich ist, ob tatsächlich von dieser Kontrollmöglichkeit Gebrauch gemacht wird. Insoweit stimmen die Konzepte des „beherrschenden Einflusses“ und der „Kontrolle“ überein. Beide Begriffe decken sich auch deshalb weitgehend, weil im deutschen Recht eine Abhängigkeitslage und damit das Vorliegen eines „beherrschenden Einflusses“ vermutet werden, wenn eine Gesellschaft im Mehrheitsbesitz eines anderen Unternehmens steht. Unterschiede bestehen aber dahingehend, dass ein „beherrschender Einfluss“ auch gegeben sein kann, wenn die Muttergesellschaft zwar nur eine Minderheitsbeteiligung hält, sie aber faktisch über die Stimmrechtsmehrheit verfügt. Diese tatsächliche Möglichkeit der Beherrschung wird vom formellen Begriff der „Kontrolle“ nicht erfasst. Andersherum kann in Fällen, in denen die Muttergesellschaft zwar eine Mehrheitsbeteiligung hält, sie aber von ihrer Herrschaftsmöglichkeit keinen Gebrauch macht und ihr deshalb die Widerlegung der gegenläufigen Vermutung gelingt, das Vorliegen eines „beherrschenden Einflusses“ zu verneinen sein. In einem solchen Fall bleibt der Begriff des „beherrschenden Einflusses“ hinter dem der „Kontrolle“ zurück.

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

In beiden Rechtsordnungen finden sich außerdem spezielle Konzerndefinitionen zu Zwecken der Konzernrechnungslegung, die sich ebenfalls unterscheiden. Zwar beruhen beide auf der Siebten EG-Richtlinie über den konsolidierten Abschluss715, welche die Konsolidierungspflicht primär an die Möglichkeit der Beherrschung knüpft und sich damit am englischen control-Konzept orientiert, jedoch eröffnet die Richtlinie auch die Möglichkeit, zusätzlich auf die tatsächliche Ausübung eines beherrschenden Einflusses oder die Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung abzustellen. Von dieser Möglichkeit haben die beiden Rechtsordnungen unterschiedlich Gebrauch gemacht. Der deutsche Gesetzgeber hatte zwar zunächst dieses Wahlrecht in Anspruch genommen und in § 290 Abs. 1 HGB a.F. die Konsolidierungspflicht an das Vorliegen einheitlicher Leitung im Sinne des § 18 Abs. 1 AktG geknüpft. Das Konzept der einheitlichen Leitung wurde jedoch mit dem BilMoG von 2009 zugunsten der Annäherung an die IFRS (IAS 27, SIC 12) wieder aufgegeben.716 Stattdessen stellt § 290 HGB heute ausschließlich auf die Möglichkeit zur Ausübung eines beherrschenden Einflusses ab. Im Gegensatz dazu liegt nach der englischen Definition in s. 1162 CA 2006 eine die Konsolidierungspflicht begründende MutterTochter-Beziehung auch dann vor, wenn entweder tatsächlich ein beherrschender Einfluss ausgeübt wird oder wenn Mutter- und Tochterunternehmen einer einheitlicher Leitung unterstehen.

III. Konzernbildung 1. Beteiligungstransparenz Für börsennotierte Gesellschaften wurde die Beteiligungstransparenz durch die Transparenzrichtlinie717 weitgehend harmonisiert. Dennoch bestehen Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen, da beide von der Möglichkeit Gebrauch gemacht haben, strengere nationale Regelungen zu erlassen. Während nach englischem Recht bereits jede Beteiligung von mindestens 3 % und danach jede weitere Veränderung von 1 % mitgeteilt werden muss, sieht das deutsche Recht die Schwellen von 3 %, 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, 25 %, 30 %, 50 % und 75 % vor. Das englische Recht sieht zudem kürzere Mitteilungs- und Veröffentlichungsfristen vor: die Mitteilung an den Emittenten muss innerhalb von zwei, die Veröffentlichung durch diesen innerhalb eines weiteren Handelstages erfolgen. Das deutsche Recht sieht dagegen Fristen von vier bzw. drei Handelstagen vor. Eine Umgehung der Mitteilungspflichten soll in beiden Rechtsordnungen dadurch verhindert werden, dass neben direkt gehaltenen auch indirekt gehaltene Stimmrechte erfasst werden. Zugerechnet werden insbe715 Siebente Richtlinie 83/349/EWG des Rates vom 13. Juni 1983, Abl. EG Nr. L 193, S. 1 ff.; siehe die Darstellung in Teil 2, Punkt A. II. 1. 716 Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 290 Rn. 6; Kozikowski/Ritter in Beck Bil-Komm, § 290 Rn. 6. 717 Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004, ABl. EU Nr. L 390, S. 38 ff.; siehe die Darstellung in Teil 2, Punkt A. II. 2.

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sondere solche Stimmrechte, die einer Tochtergesellschaft des Meldepflichtigen gehören. Gleiches gilt im Falle eines Acting in Concert. Die Effektivität der Mittelungspflichten soll in beiden Rechtsordnungen durch ähnliche Sanktionen gesichert werden, wobei diese im deutschen Recht durch das Risikobegrenzungsgesetz noch verschärft wurden: für vorsätzliche oder grob fahrlässige Verstöße wurde eine zusätzliche Sperrfrist von sechs Monaten für die Stimmrechtsausübung eingeführt. Diese wird erst durch die Nachholung der unterbliebenen Mitteilung in Gang gesetzt und soll verhindern, dass bedeutende Beteiligungen erst unmittelbar vor der Hauptversammlung aufgedeckt werden. Größere Unterschiede bestehen bei der Beteiligungstransparenz außerhalb des Kapitalmarktrechts. Bei nicht börsennotierten public companies erfolgt diese in erster Linie durch das Aktienregister, da in der Praxis fast immer Namens- und nicht Inhaberaktienaktien ausgegeben werden. Das Aktienregister ist öffentlich zugänglich, so dass für jeden Interessierten die Möglichkeit besteht, Auskunft über die Gesellschafterstruktur zu erlangen. Die Transparenz aufgrund des Registers versagt, wenn Aktien nur indirekt gehalten werden, da es keine Aussage über den wirtschaftlichen Eigentümer von Aktien trifft. Aus diesem Grund besteht für jede public company die Möglichkeit, Nachforschungen über diese anzustellen. Sie kann von jeder Person Auskunft verlangen, von der sie weiß oder mit hinreichendem Grund vermutet, dass diese – egal ob direkt oder indirekt – innerhalb der letzten drei Jahre Stimmrechtsaktien der Gesellschaft gehalten hat. Die so erhaltenen Informationen werden in ein öffentlich zugängliches Register eingetragen. Gesellschafter werden dadurch gestärkt, dass sie bei einer Beteiligung von mindestens 10 % die Ausübung dieser Befugnisse verlangen können. Aufgrund der drohenden Sanktionen – insbesondere von freezing orders – gibt das englische Gesellschaftsrecht den public companies ein effektives Mittel zur Herstellung einer weitgehenden Beteiligungstransparenz an die Hand. In Deutschland spielt bei der nicht börsennotierten Aktiengesellschaft das Aktienregister für die Beteiligungstransparenz so gut wie keine Rolle, da zum einen überwiegend Inhaber- und nicht Namensaktien ausgegeben werden und zum anderen kein Einsichtsrecht in das Aktienregister besteht. Im Mittelpunkt stehen vielmehr die §§ 20 f. AktG. Danach trifft den Unternehmensgesellschafter einer nicht börsennotierten Aktiengesellschaft eine Mitteilungspflicht, sobald seine Beteiligung die Schwellen von 25 % und 50 % erreicht. Ebenfalls mitteilungspflichtig ist, wenn die Gesellschaft selbst eine entsprechende Beteiligung an einem anderen inländischen Unternehmen erwirbt. Diese Mitteilungspflichten weisen jedoch zahlreiche Defizite auf: Die Schwellen sind zu wenig ausdifferenziert und zudem viel zu hoch angesetzt, so dass der Aufbau einer einen bedeutsamen Einfluss eröffnenden Minderheitsbeteiligung verborgen bleibt.718 Inhaltliche Defizite bestehen, weil weder die genaue

718 Vgl. Bayer, in: Münch Komm. AktG, Band 1, § 20 Rn. 4; Burgard, S. 63; Veil, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Band 1, § 20 Rn. 4.

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Höhe der Beteiligung noch die verfolgte Strategie mitgeteilt werden müssen.719 Unbefriedigend ist auch, dass nur Unternehmensgesellschafter erfasst werden, obwohl bei Privatgesellschaftern für Aktionäre, Gläubiger und Öffentlichkeit gleichermaßen ein Interesse an Transparenz besteht.720 Schließlich vermögen die unzureichenden Sanktionen keine effektive Durchsetzung der Mitteilungspflichten zu gewährleisten. Nicht einleuchtend ist zum einen, dass im Falle eines Verstoßes zwar die Herrschaftsrechte endgültig verloren sind, die wichtigsten Vermögensrechte dagegen aber nur ruhen und bei Nachholung der Mitteilungspflicht nachträglich geltend gemacht werden können.721 Zum anderen kann der Mitteilungspflichtige seine Anonymität sanktionslos wahren, solange er seine Rechte aus den Aktien nicht geltend macht. Im schlimmsten Fall muss er eine Vermögenseinbuße hinnehmen, die in Fällen wie einer heimlichen feindlichen Übernahme aber regelmäßig nur einen Bruchteil seines Interesses an der Geheimhaltung ausmacht.722 Vor allem in diesen Defiziten bei den Sanktionen und der daraus folgenden fehlenden Abschreckungswirkung dürfte der Hauptgrund für die weitgehende Missachtung der Mitteilungspflichten in der Gesellschaftspraxis liegen. Ähnlich erfolgt in beiden Rechtsordnungen die Beteiligungstransparenz von private company und GmbH. Bei der private company wird diese durch das öffentlich zugängliche Aktienregister gewährleistet, welches detaillierte Informationen über jeden Gesellschafter und dessen Beteiligung enthält. Bei der GmbH bedarf jede Veränderung in der Person der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung der Eintragung im Handelsregister. Darüber hinaus kann den Gesellschafter einer GmbH aufgrund seiner Treuepflicht eine Mitteilungspflicht gegenüber der Gesellschaft treffen, sofern in seiner Person beteiligungsrelevante Verhältnisse wie Abhängigkeits- oder Beherrschungsverhältnisse zu anderen Unternehmen bestehen. 2. Kapitalmarktrechtlicher Konzerneingangsschutz In beiden Rechtsordnungen erfolgt der Konzerneingangsschutz bei öffentlich gehandelten Gesellschaften in erster Linie durch die Regelungen über Übernahmeangebote. Diese sind zwar Teil des Kapitalmarkrechts, ihnen kommt jedoch aufgrund des intendierten Minderheitenschutzes auch konzernrechtliche Bedeutung zu. Mit der am 21. April 2004 verabschiedeten Übernahmerichtlinie723 wurden die mitgliedstaatlichen Regelungen über Übernahmeangebote sowie die über Squeezeout und Sell-out inzwischen angeglichen. Allerdings gibt die Übernahmerichtlinie 719

Vgl. Bayer, in: Münch Komm. AktG, Band 1, § 20 Rn. 31; Burgard, S. 63. Vgl. Veil, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Band 1, § 20 Rn. 4. 721 Vgl. Veil, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Band 1, § 20 Rn. 4. 722 Vgl. Burgard, S. 63. 723 Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 betreffend Übernahmeangebote, ABl. Nr. L 142, S. 12 ff.; siehe die Darstellung in Teil 2, Punkt A. II. 3. 720

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den Mitgliedstaaten nur einen Rahmen vor, in dem sich die nationalen Umsetzungsakte bewegen müssen, weshalb zwischen den einzelnen Rechtsordnungen nach wie vor einige bedeutende Unterschiede bestehen. Bemerkenswert ist zunächst, dass sich der englische Gesetzgeber für einen deutlich weiteren Anwendungsbereich der Regelungen über Übernahmeangebote entschieden hat: diese finden auf alle Übernahmeangebote Anwendung, bei denen die Zielgesellschaft eine public company ist, und zwar unabhängig von ihrer Börsennotierung. Auch private companies werden erfasst, sofern deren Anteile innerhalb der letzten zehn Jahre öffentlich gehandelt wurden. Die deutschen Regelungen beschränken sich dagegen auf Übernahmeangebote, bei denen die Anteile der Zielgesellschaft zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind. Ein effektiver Konzerneingangsschutz bei nicht börsennotierten Aktiengesellschaften wird – anders als im englischen Recht – nicht gewährleistet. Beide Rechtsordnungen setzen die Kontrollschwelle, bei deren Erreichen die Regelungen über Pflichtangebote eingreifen, nicht erst bei 50 %, sondern bereits bei 30 % der Stimmrechte an. Ein wesentlicher Unterschied besteht aber darin, dass die englischen Regelungen Beteiligungen zwischen 30 und 50 % in der Regel nicht zulassen. Denn die Schwelle von 30 % darf nur im Rahmen eines Übernahmeangebots überschritten werden, welches wiederum unter der Bedingung stehen muss, dass mindestens 50 % der Anteile erlangt werden. Der Anwendungsbereich von Pflichtangeboten ist aus diesem Grund begrenzt. Ein solches ist nach den englischen Regelungen nur erforderlich, wenn ausnahmsweise ohne vorangegangenes Übernahmeangebot – d. h. ohne, dass alle Aktionäre bereits die Möglichkeit hatten, an der Kontrollprämie zu partizipieren – eine Beteiligung von mindestens 30 % erworben wird oder eine ausnahmsweise bestehende Beteiligung zwischen 30 und 50 % weiter ausgebaut wird. Der Vorteil dieses englischen Regelungssystems ist, dass einem Auseinanderfallen von Kontrolle und Kapitalmehrheit effektiv entgegengewirkt wird. Auch bei der Transparenz des Angebotsverfahrens bestehen Unterschiede. So muss im englischen Recht nach der Abgabe eines Übernahmeangebots der Handel von Aktien der Zielgesellschaft von jeder Person unverzüglich offengelegt werden, die mindestens 1 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft kontrolliert. Eine vergleichbare Vorschrift existiert im deutschen Recht nicht. Auch hinsichtlich der Angebotsbedingungen ist das englische Recht strenger. So muss ein Pflichtangebot immer und ein freiwilliges Übernahmeangebot dann, wenn der Bieter innerhalb der letzten 12 Monate mindestens 10 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft durch Bargeschäfte erworben hat, eine Baralternative enthalten. Im deutschen Recht ist dagegen selbst bei Pflichtangeboten nur dann eine Baralternative erforderlich, wenn der Bieter in den letzten 6 Monaten mindestens 5 % der Aktien oder Stimmrechte gegen Geldzahlung erworben hat. Schließlich haben beide Rechtsordnungen von dem durch Art. 12 der Übernahmerichtlinie eingeräumten Optionsmodell, welches den Mitgliedstaaten erlaubt, von

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der Umsetzung der Neutralitätspflicht und/oder der Durchbrechungsregel abzusehen, unterschiedlich Gebrauch gemacht: während sich der englische Gesetzgeber für eine Umsetzung der Neutralitätspflicht aus Art. 9 und gegen eine Umsetzung der Durchbrechungsregel des Art. 11 sowie der Reziprozitätsregel entschieden hat, hat der deutsche Gesetzgeber von einer Umsetzung der strengeren europäischen Neutralitätspflicht sowie der Durchbrechungsregel abgesehen und lediglich eine Reziprozitätsregel eingeführt. Auch dieser Blick auf die Regelungen betreffend die Beschränkung von Übernahmehindernissen zeigt, dass sich das englische und deutsche Übernahmerecht in wesentlichen Punkten nach wie vor heterogen darstellen. Gleiches gilt für die Bestimmungen über Squeeze out und Sell out. Denn im Gegensatz zu den deutschen Regelungen finden die englischen Vorschriften nicht nur auf public companies, sondern auch auf private companies Anwendung. Auch die Schwellenwerte unterscheiden sich: während die deutschen Regelungen einen Erwerb von mindestens 95 % des (stimmberechtigten) Grundkapitals voraussetzen, knüpft das englische Recht an den Erwerb von mindestens 90 % der vom Angebot betroffenen Kapitalanteile (bzw. Stimmrechte) an. Ein Andienungsrecht der Aktionäre besteht dagegen nach der englischen Regelung bereits dann, wenn der Bieter 90 % aller Gesellschaftsanteile erworben hat, weshalb der Sell out-Schwellenwert in Einzelfällen bereits vor dem Squeeze out-Schwellenwert erreicht werden kann.

3. Gesellschaftsrechtlicher Konzerneingangsschutz Für diejenigen Gesellschaften, die nicht vom kapitalmarktrechtlichen Präventivschutz des Übernahmerechts erfasst werden, stellt sich die Frage nach einem gesellschaftsrechtlichen Konzerneingangsschutz. In England betrifft dies die private company und in Deutschland die GmbH sowie die nicht börsennotierte Aktiengesellschaft. Das englische company law kennt keine dem Übernahmerecht vergleichbaren gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen zum Schutz der außenstehenden Aktionäre für den Fall, dass die Gesellschaft in einen Konzern eingebunden werden soll. Im Mittelpunkt steht vielmehr der privatautonome Schutz über die Satzung. Der den Gesellschaftern dabei zustehende weitreichende Gestaltungsspielraum bietet insgesamt ausreichend Möglichkeiten, einen effektiven Schutz unter Berücksichtigung der jeweiligen Eigenheiten der Gesellschaft zu gewährleisten. Zu den häufigsten Mitteln zählt eine Vinkulierung der ansonsten frei übertragbaren Anteile durch die Satzung, wobei zahlreiche Variationen einer solchen Vinkulierungsklausel denkbar sind. Daneben kommt auch Austrittsrechten eine Bedeutung zu. Ähnlich stellt sich die Situation bei der GmbH dar. Da das GmbHG selbst keine Vorkehrung zur Sicherung der Unabhängigkeit der Gesellschaft trifft, kommt diese Aufgabe vorrangig der Satzung zu. Wie im englischen Recht eröffnet die weitreichende Satzungsautonomie eine Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten, mit denen

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verhindert werden kann, dass die Gesellschaft gegen den Willen ihrer Gesellschafter in eine Abhängigkeitslage gerät. Neben Vinkulierungsklauseln sind in diesem Zusammenhang insbesondere die Einführung von Höchst- oder Mehrstimmrechten, von Wettbewerbsverboten, von An- und Vorkaufsrechten sowie von Ausschlussrechten zu nennen. Ergänzt wird dieser gesellschaftsvertragliche Präventivschutz durch die Möglichkeit, abhängigkeitsbegründende Beschlüsse einer gerichtlichen Inhaltskontrolle zu unterziehen. Zudem lässt sich zumindest in der mehrgliedrigen GmbH ein Wettbewerbsverbot des herrschenden Gesellschafters auch aus der Treuepflicht herleiten. Wie das englische Recht vermag deshalb auch das GmbHG insgesamt einen effektiven Präventivschutz zu gewährleisten. Ein Unterschied besteht insoweit, als dass die deutsche Rechtsprechung bestimmte Instrumente entwickelt hat, die auch bei Fehlen gesellschaftsvertraglicher Vorkehrungen ein Mindestmaß an Präventivschutz sicherstellen sollen. Defizite bestehen dagegen bei der nicht börsennotierten Aktiengesellschaft. Wegen der aktienrechtlichen Satzungsstrenge und der Fungibilität der Aktie gestaltet sich die Begründung eines gesellschaftsvertraglichen Präventivschutzes bei ihr als schwierig. Zudem sehen auch die Vorschriften der §§ 291 ff. AktG nur bei der Begründung eines Vertragskonzerns Mitwirkungsbefugnisse der Aktionäre vor. Die Regelungen über den faktischen Konzern setzen dagegen nicht schon bei der Konzernbildung, sondern erst bei der bereits abhängigen Gesellschaft an und versuchen den Schutz der Minderheitsaktionäre durch ein System des Einzelausgleichs sowie Berichts- und Prüfungspflichten zu gewährleisten. Aufgrund dieser Defizite würde es sich bei der nicht börsennotierten Aktiengesellschaft anbieten, diese nach dem englischen Vorbild in den Anwendungsbereich des übernahmerechtlichen Präventivschutzes mit einzubeziehen.

IV. Bestandsschutz Grundlegende Unterschiede bestehen zwischen den Rechtsordnungen im Hinblick auf den Schutz von Minderheitsgesellschaftern und Gläubigern im bestehenden Konzern. Während Ausgangspunkt des deutschen Konzernrechts die Unterscheidung von Vertrags- und faktischem Konzern ist und das AktG für beide Konzernformen spezifische Regelungen für den Außenseiterschutz bereithält, erfolgt dieser im englischen Kapitalgesellschaftsrecht über eine konzernspezifische Anwendung der allgemeinen Regelungen. Eine dem deutschen Vertragskonzern entsprechende Rechtsfigur kennt das englische Recht nicht. 1. Bedeutung des Unternehmensbegriffs Ein wesentlicher Unterschied zwischen den Rechtsordnungen besteht zunächst darin, dass das deutsche Aktienkonzernrecht zwischen Privat- und Unternehmensgesellschafter unterscheidet und die Regelungen des AktG nur auf letztere An-

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wendung finden. Zwar setzt auch die englische Konzerndefinition die Unternehmenseigenschaft für das Entstehen einer holding company-subsidiary-Beziehung voraus, jedoch ist die Bedeutung dieser Begriffsbestimmung gering. Die englischen Regelungen knüpfen vielmehr an die Stellung als (Mehrheits-)Gesellschafter an, ohne dabei zwischen Privat- und Unternehmensgesellschafter zu unterscheiden. Dies entspricht der Rechtslage im faktischen deutschen GmbH-Konzern, bei dem die Regelungen zum Schutz der Außenseiter ebenfalls nicht an die Unternehmenseigenschaft anknüpfen. Zwar hat die Unterscheidung zwischen Privat- und Unternehmensgesellschafter auch im Aktienkonzernrecht inzwischen an Bedeutung verloren, da der BGH den Unternehmensbegriff in seiner Rechtsprechung immer weiter ausgedehnt hat. Dennoch fallen nach wie vor regelungsbedürftige Fälle aus dem Anwendungsbereich des deutschen Aktienkonzernrechts heraus, ohne dass hierfür ein überzeugender Grund ersichtlich ist. 2. Schutz der Minderheitsgesellschafter Das Regelungskonzept des deutschen AG-Vertragskonzerns sieht bereits für dessen Begründung eine ganze Reihe einzuhaltender Regeln vor, welche aber keinen effektiven Schutz der Minderheitsaktionäre zu gewährleisten vermögen. Zwar ist dem Abschluss eines Beherrschungsvertrages ein umfassendes Berichts- und Prüfverfahren vorgeschaltet, wodurch insgesamt ein hohes Maß an Transparenz gewährleistet wird. Allerdings kommt es bei der erforderlichen Zustimmung der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft regelmäßig nicht auf die Stimmen der außenstehenden Aktionäre an, da der Mehrheitsaktionär nicht vom Stimmrecht ausgeschlossen ist, so dass der Zustimmungsbeschluss häufig nur einen Formalakt darstellt. Gleiches gilt für die Regelungen bezüglich der Vertragsbeendigung. Sofern diese einen Sonderbeschluss der außenstehenden Aktionäre vorsehen, so kann dieser in der Praxis durch Vorschieben eines eine außerordentliche Kündigung rechtfertigenden wichtigen Grundes umgangen werden. Im Mittelpunkt des Minderheitenschutzes stehen beim deutschen AG-Vertragskonzern deshalb die Regelungen über Abfindung und Ausgleich: Bei Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages haben die Aktionäre sowohl die Möglichkeit, gegen eine regelmäßige Ausgleichszahlung in der Gesellschaft zu verbleiben, als auch gegen eine Abfindung aus der Gesellschaft auszuscheiden. So soll sichergestellt werden, dass die in Folge des Vertragsschlusses eintretende Beeinträchtigung und Entwertung der mitgliedschaftlichen Vermögens- und Verwaltungsrechte kompensiert wird. Ausgleich und Abfindung gemeinsam ist die äußert schwierige Berechnung: Erforderlich ist entweder eine Prognose der künftigen Ertragsaussichten für den fiktiven Fall, dass die Tochtergesellschaft unabhängig geblieben wäre (fester Ausgleich), oder aber es müssen die Unternehmenswerte von Mutter- und Tochtergesellschaft ermittelt werden (variabler Ausgleich und Abfindung). Für die Aktionäre besteht bei einem variablen Ausgleich zudem der Nachteil, dass sie von der Dividenden- und Rücklagepolitik der Muttergesellschaft abhängig

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sind. Gestärkt wird die Position der außenstehenden Aktionäre dadurch, dass diese die Höhe des Ausgleichs und/oder der Abfindung im Spruchverfahren gerichtlich überprüfen lassen können, wobei die Kosten des Verfahrens grundsätzlich vom herrschenden Unternehmen als Antragsgegner zu tragen sind. Kommt es zu einer Erhöhung von Ausgleich oder Abfindung durch das Gericht, so führt dies zu einer rückwirkenden Umgestaltung des Vertrages, die über die unmittelbar am Verfahren Beteiligten auch gegenüber allen anderen Aktionären wirkt. Ähnlich wie beim AG-Vertragskonzern stellt sich auch die Situation beim deutschen GmbH-Vertragskonzern dar, da die aktienrechtlichen Regelungen in diesem Fall grundsätzlich analog angewendet werden. Gestärkt werden die Rechte der außenstehenden Gesellschafter zusätzlich dadurch, dass der Gesellschafterbeschluss über den Abschluss eines Unternehmensvertrages bei der GmbH die Zustimmung aller Gesellschafter voraussetzt. Dies gibt den außenstehenden Gesellschaftern ein starkes Druckmittel an die Hand. So können diese ihre Zustimmung etwa von der Erteilung der aus ihrer Sicht erforderlichen Informationen oder Zusagen bezüglich Ausgleichszahlungen oder einer Abfindung abhängig machen. Im faktischen deutschen AG-Konzern erfolgt der Schutz der Minderheitsaktionäre über das Verbot der nachteiligen Einflussnahme. Verstößt das herrschende Unternehmen hiergegen, so zieht dies eine Schadensersatzpflicht nach sich. Daneben kommt auch eine Haftung der gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens sowie – bei Verletzung ihrer Prüfungs- und Berichtspflichten – von Vorstand und Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft in Betracht. Diese Ansprüche können nicht nur von der abhängigen Gesellschaft selbst, sondern auch von deren Aktionären in deren Namen geltend gemacht werden. Häufig fehlt es den Minderheitsaktionären allerdings an den für eine Klageerhebung erforderlichen Informationen, da sie keinen Einblick in den vom Vorstand des abhängigen Unternehmens zu erstellenden Abhängigkeitsbericht erhalten und sich stattdessen auf dessen Prüfung durch Abschlussprüfer und Aufsichtsrat verlassen müssen. Abschreckend wirkt außerdem regelmäßig das mit einer Klageerhebung verbundene hohe Prozessrisiko. Insbesondere die für die Beurteilung des nachteiligen Charakters einer Maßnahme erforderliche ex-ante-Prognose, nach der nur solche Konzernleitungsmaßnahmen unzulässig sind, die für das abhängige Unternehmen von vornherein erkennbar nachteilig sind, bereitet häufig Schwierigkeiten. Denn eine solch eindeutige Beurteilung ist dann nicht möglich, wenn sich – wie so oft – unternehmerische Risiken auf der einen und Erfolgschancen auf der anderen Seite gegenüberstehen. Im faktischen deutschen GmbH-Konzern steht die mitgliedschaftliche Treuepflicht im Mittelpunk des Minderheitenschutzes. Diese verbietet jedem Gesellschafter, schädigenden Einfluss auf die Gesellschaft zu nehmen. Eine Außerkraftsetzung dieses umfassenden Schädigungsverbots setzt die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter voraus. Verletzt das herrschende Unternehmen die ihm obliegende Treuepflicht, so haben die Minderheitsgesellschafter zunächst die Möglichkeit, sich gegen einen entsprechenden treuepflichtwidrigen Beschluss der Gesellschafterver-

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sammlung mit der Anfechtungsklage zur Wehr zu setzen. Erfolgt die schädigende Einflussnahme dagegen außerhalb der Gesellschafterversammlung, so können die Minderheitsgesellschafter zum einen aus eigenem Recht auf Unterlassung klagen, zum anderen können diese, sofern deren Anteile mindestens 10 % des Stammkapitals entsprechen, eine Abstimmung über die entsprechende Maßnahme der Geschäftsführung herbeiführen, bei der das herrschende Unternehmen selbst gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG vom Stimmrecht ausgeschlossen ist. Schließlich macht sich das herrschende Unternehmen bei einer Treuepflichtverletzung gegenüber der abhängigen GmbH schadensersatzpflichtig. Die Geltendmachung dieser Ansprüche obliegt grundsätzlich deren Geschäftsführern und setzt einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss voraus, bei dem das herrschende Unternehmen ebenfalls vom Stimmrecht ausgeschlossen ist. Daneben besteht für die Gesellschafter aber auch die Möglichkeit, die Schadensersatzansprüche der Gesellschaft im Wege der actio pro socio geltend zu machen. Erleiden die Gesellschafter einen über den durch die Mitgliedschaft in der geschädigten GmbH vermittelten Reflexschaden hinausgehenden Eigenschaden, so steht ihnen darüber hinaus ein eigener Schadensersatzanspruch zu. Erleichtert wird die Durchsetzung dieser Ansprüche durch das umfassende Informationsrecht der Gesellschafter aus § 51a GmbHG und – sofern die Breite und Dichte der Einflussnahme des herrschenden Unternehmens zu Beweisschwierigkeiten führen – durch Beweiserleichterungen sowie einen Rückgriff auf die Wertung des § 302 AktG im Rahmen der Schadensschätzung. Im englischen Kapitalgesellschaftsrecht vermögen die den Direktoren auferlegten Pflichten zunächst nur einen unzureichenden Minderheitenschutz zu gewährleisten. Zwar ist eine Benachteiligung der eigenen Gesellschaft grundsätzlich unzulässig und das Gesellschaftsinteresse darf demzufolge auch nicht dem Konzerninteresse untergeordnet werden. Allerdings ist ein herrschender Gesellschafter häufig in der Lage, eine solche Pflichtverletzung durch einen Beschluss der von ihm kontrollierten Gesellschafterversammlung zu heilen. Dies gilt aufgrund der uneingeschränkten Anwendbarkeit der Mehrheitsregel und dem Fehlen einer mitgliedschaftlichen Treuepflicht selbst dann, wenn dieser selbst ein persönliches Interesse am Gegenstand der Abstimmung hat. Lediglich in den seltenen Fällen, in denen herrschender Gesellschafter und pflichtwidrig handelnder Direktor identisch oder als miteinander verbunden zu qualifizieren sind, besteht die Möglichkeit einer Autorisierung oder Genehmigung nicht. Da hieran regelmäßig hohe Anforderungen zu stellen sind, liegt hier die Schwachstelle des Konzepts. Die im CA 2006 neu kodifizierte Möglichkeit einer derivative claim verbessert diese Situation nicht. Zwar ist diese nun in ihrem Anwendungsbereich deutlich weiter als nach den bisherigen Regeln des common law, jedoch scheitert auch sie, wenn eine Heilung der Pflichtverletzung durch den Mehrheitsgesellschafter herbeigeführt werden kann. Aufgrund dieser Schwächen steht im englischen Gesellschaftsrecht heute die unfair prejudice remedy im Mittelpunkt des Minderheitenschutzes. Diese gibt jedem Minderheitsgesellschafter ein eigenes Klagerecht gegen den herrschenden Gesellschafter und/oder die Direktoren an die Hand, wenn diese die Angelegenheiten der

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Gesellschaft in einer seine Interessen unfair benachteiligenden Weise führen. Erfasst werden können dabei gerade auch solche Fälle, in denen zwar eine Pflichtverletzung der Direktoren vorliegt, eine derivative claim aber aus den zuvor genannten Gründen scheitert. Hält das Gericht die Klage für begründet, so kann es jede ihm zur Abhilfe geeignete Maßnahme anordnen, wobei die in der Praxis häufigste Rechtsfolge die Anordnung einer sog. buy-out order ist, bei der allerdings aufgrund der erforderlichen Bewertung der Aktien ähnliche Schwierigkeiten wie im deutschen Konzernrecht auftreten können. Sowohl der weit gefasste Tatbestand als auch die Wahlfreiheit auf Rechtsfolgenseite ermöglichen den Gerichten eine flexible Handhabung des jeweiligen Einzelfalls. Von dieser Möglichkeit der zielgerichteten und großzügigen Interpretation haben die Gerichte bereits häufig Gebrauch gemacht. Dadurch haben sich zwar im Laufe der Zeit verschiedene gefestigte Fallgruppen entwickelt, dennoch kann es auch heute noch im Einzelfall schwer vorhersehbar sein, ob ein Gericht ein bestimmtes Verhalten als unfair prejudicial qualifizieren wird oder nicht, so dass als Kehrseite der flexiblen Handhabung nach wie vor ein gewisses Maß an Rechtsunsicherheit besteht. Problematisch ist zudem, dass bei der unfair prejudice remedy ein nicht zu unterschätzendes Risiko hinsichtlich der Verfahrensdauer und -kosten besteht, da die Gerichte – anders als bei der derivative claim – die Übernahme der Prozesskosten durch die Gesellschaft nur in Ausnahmefällen anordnen können. Da entsprechende Reformvorschläge im Rahmen der Vorarbeiten zum CA 2006 scheiterten, konnte dieses Problem bis heute nicht behoben werden. Ein weiteres Mittel des Minderheitenschutzes im englischen Gesellschaftsrecht ist die Auflösung der Gesellschaft aus Billigkeitsgründen. Diese Rechtsfolge kann das Gericht bei einer Klage wegen unfair prejudice nicht anordnen, da von einer Auflösung auch Dritte betroffen sind, deren Interessen durch das im IA 1986 geregelte Verfahren besonders geschützt werden. Ein solcher Antrag ist jedoch unverhältnismäßig, wenn auch ein anderer zur Verfügung steht. Aufgrund der weiten Anwendung der unfair prejudice remedy ist die praktische Relevanz der Auflösung aus Billigkeitsgründen heute gering. Gleiches gilt für die Möglichkeit, eine öffentliche Untersuchung der Gesellschaftsangelegenheiten durch das Department for Business, Innovation and Skills (BIS) zu beantragen. Aufgrund dessen begrenzter Ressourcen stellt diese für die Minderheitsgesellschafter nur in Ausnahmefällen ein effektives Mittel zur Durchsetzung ihrer Interessen dar. Die zur Durchsetzung des Minderheitenschutzes erforderliche Information der Gesellschafter über die für sie relevanten Angelegenheiten der Gesellschaft, insbesondere über Bestand und Ausgestaltung der Konzernbeziehungen, wird im englischen Recht durch die umfassende Register-, Haus- und Rechnungslegungspublizität zwar grundsätzlich gewährleistet. Ein dem Abhängigkeitsbericht des § 312 AktG entsprechender Bericht existiert allerdings nicht. Auch steht den Gesellschaftern einer englischen Kapitalgesellschaft kein dem § 51a GmbHG entsprechendes allgemeines Informationsrecht zu. Allerdings wird die prozessuale Geltendmachung von Minderheitsrechten dadurch erleichtert, dass nach den Regelungen des englischen Zivilprozessrechts den an einem Verfahren beteiligten Parteien

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ein umfangreiches Einsichtsrecht in alle relevanten Unterlagen der Gegenseite zusteht. Bei einer Klage wegen unfair prejudice kann ein Minderheitsgesellschafter deshalb regelmäßig Einsicht in alle relevanten Unterlagen der Gesellschaft nehmen. 3. Schutz der Gläubiger Im deutschen Vertragskonzern wird der Gefahr der Aushöhlung der Vermögenssubstanz der Gesellschaft und der damit einhergehenden mittelbaren Gefährdung ihrer Gläubiger insbesondere durch eine Verlustübernahmepflicht des herrschenden Unternehmens Rechnung getragen. Durch sie wird sichergestellt, dass es während der Vertragsdauer zu keiner Überschuldung kommen kann, so dass eine Insolvenz der abhängigen Gesellschaft grundsätzlich ausgeschlossen ist. Zwar kann der Verlustübernahmeanspruch nur vom Vorstand der abhängigen Gesellschaft und nicht etwa von den Gläubigern selbst geltend gemacht werden, jedoch besteht für diese die Möglichkeit, den Anspruch im Wege der Zwangsvollstreckung zu pfänden und sich überweisen zu lassen. Endet der Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag und damit die Verlustübernahmepflicht, so werden die Gläubiger vor der damit einhergehenden unsicheren Überlebensfähigkeit der abhängigen Gesellschaft dadurch geschützt, dass ihnen für ihre Forderungen ein Anspruch auf Sicherheitsleistung gegen das herrschende Unternehmen zusteht. Verbessert werden die Überlebenschancen zudem dadurch, dass bei einer Existenzgefährdung der letzte Verlustausgleichanspruch auf der Basis von Liquidationswerten zu berechnen ist. Insgesamt vermögen die Regelungen des deutschen Vertragskonzerns deshalb einen effektiven Gläubigerschutz zu gewährleisten. Im faktischen AG-Konzern erfolgt der Gläubigerschutz – ebenso wie der Schutz der Minderheitsaktionäre – über das Verbot der nachteiligen Einflussnahme. Fügt das herrschende Unternehmen der abhängigen Gesellschaft dennoch einen Nachteil zu, so wird durch die Pflicht zum Nachteilsausgleich sichergestellt, dass dessen bilanziellen Auswirkungen im nächsten Jahresabschluss neutralisiert werden. Verstößt das herrschende Unternehmen gegen diese Pflicht, so begründet dies einen Schadensersatzanspruch der abhängigen Gesellschaft. Im Hinblick auf den Gläubigerschutz treten dabei allerdings dieselben Defizite auf wie beim Schutz der Minderheitsaktionäre, da sich die Informationsproblematik ebenso wie das mit der Klageerhebung – vor allem aufgrund des schwierigen Nachweises der Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere der erforderlichen ex-ante-Prognose – verbundene Prozessrisiko für beide Gruppen gleichermaßen darstellt. Im faktischen GmbH-Konzern erfolgt ein reflexartiger Schutz der Gläubiger durch die dem herrschenden Unternehmen obliegende Treuepflicht. Bei einem Verstoß gegen das Schädigungsverbot haben die Gesellschaftsgläubiger die Möglichkeit, etwaige Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen das herrschende Unternehmen zu pfänden und sich überweisen zu lassen. Daneben können sie dieses entsprechend der §§ 317 Abs. 4, 309 Abs. 4 Satz 3 AktG aber bis zur Deckung ihrer

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Forderung auch unmittelbar auf Leistung an sich selbst in Anspruch nehmen. Versagt dieser Mechanismus, dass heißt in der Einmann-GmbH und bei Fehlen einer opponierenden Minderheit, so muss für den Gläubigerschutz auf die – konzerndimensional ausgedehnten – Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 31 GmbHG und auf die Haftung wegen Existenzvernichtung zurückgegriffen werden. Letztere vermag aber gerade bei konzernintegrativen Maßnahmen wie dem Entzug von Geschäftschancen oder betriebsnotwendiger Liquidität nur einen unzureichenden Schutz zu gewährleisten, da diese bedingten Vorsatz des herrschenden Unternehmens hinsichtlich der Verursachung der Insolvenzreife voraussetzt, dessen Nachweis regelmäßig schwierig ist. Im englischen Kapitalgesellschaftsrecht erfolgt der Schutz der Gläubiger von Konzerngesellschaften in erster Linie über die Geschäftsleiter- und nicht die Gesellschafterhaftung, da die Gerichte bis heute strikt an der Salomon-Doktrin festhalten und eine konzernrechtliche Durchgriffshaftung nur in den engen Ausnahmefällen zulassen, in denen sich die Tochtergesellschaft als bloße Fassade der Mutter entpuppt. Ein gesellschaftsrechtlicher Schutz der Gläubiger erfolgt zunächst dadurch, dass die Direktoren einer englischen Kapitalgesellschaft mit zunehmender Nähe zur Insolvenz immer stärker zur Berücksichtigung der Gläubigerinteressen verpflichtet sind. Ist die Muttergesellschaft als de facto oder shadow director zu qualifizieren, so trifft auch sie diese Pflicht. Da die Pflicht gegenüber der Gesellschaft und nicht unmittelbar gegenüber den Gläubigern besteht, zieht eine Pflichtverletzung keine Außenhaftung, sondern eine Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft nach sich. Eine Heilung einer solchen Pflichtverletzung kommt wegen der fehlenden Dispositionsbefugnis der Gesellschafter nicht in Betracht. Die Durchsetzung der Ansprüche obliegt, ebenso wie bei der Haftung wegen wrongful trading, dem Insolvenzverwalter. Da beide Haftungsinstitute auf Tatbestands- und Rechtsfolgenseite nahezu identisch sind, ist die praktische Bedeutung der common lawHaftung wegen Nichtberücksichtigung der Gläubigerinteressen eher gering. Eigenständige Bedeutung kommt ihr aber zu, wenn eine Haftung wegen wrongful trading scheitert, weil es, etwa mangels Masse, nicht zu einem Insolvenzverfahren kommt. In diesem Fall kommt es ausnahmsweise zu einem Direktdurchgriff. Im Mittelpunkt des Gläubigerschutzes steht deshalb heute die insolvenzrechtliche Haftung der Direktoren wegen wrongful trading, welche auch eine Muttergesellschaft als shadow director treffen kann. Diese setzt voraus, dass der Direktor zu einem Zeitpunkt vor Eröffnung der insolvenzbedingten Liquidation wusste oder hätte wissen müssen, dass sich eine solche nicht mehr vermeiden lässt, und er ab diesem moment of truth nicht jeden möglichen Schritt unternommen hat, um die möglichen Verluste der Gesellschaftsgläubiger zu minimieren. Obwohl die wrongful trading-Haftung über die Grenzen des englischen Rechtsraums hinaus inzwischen eine große Bekanntheit genießt, bleibt ihre praktische Bedeutung bis heute hinter der ihr zugedachten Rolle zurück. Als Gründe hierfür lassen sich vor allem der gerichtlich nicht überprüfbare Beurteilungs- und Ermessensspielraum und der späte Eintritt des moment of truth anführen. Da die Haftung erst mit der unausweichlichen

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Insolvenz der Gesellschaft – und damit in der Regel auch deutlich später als die deutsche Insolvenzverschleppungshaftung – einsetzt, bleiben all diejenigen Verbindlichkeiten außen vor, die erst in die ausweglose Lage geführt haben. Gerade die typischerweise vom Konzern geschaffenen Risiken werden somit nicht erfasst. In Konzernkonstellationen versagt die wrongful trading-Haftung zudem auch deshalb als effektives Gläubigerschutzinstrument, weil eine Inanspruchnahme der Muttergesellschaft regelmäßig an der schwierigen Beweisführung hinsichtlich deren Qualifizierung als shadow director scheitert. Schließlich vermag auch die Haftung wegen fraudulent trading keinen effektiven Gläubigerschutz zu gewährleisten. Diese knüpft ebenfalls an die Fortführung der Geschäfte und die Aufnahme weiterer Schulden bei gleichzeitiger Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit an, setzt aber auf subjektiver Seite zusätzlich eine betrügerische Absicht gegenüber den Gesellschaftsgläubigern voraus. Gerade der Nachweis dieser strengen subjektiven Tatbestandsvoraussetzung ist die Achillesferse dieses Haftungsinstituts, da den Direktoren regelmäßig die Hoffnung auf einen günstigen Ausgang zugebilligt wird (sunshine-doctrine). Außerdem werden bloße Einflussnahmen und Weisungen durch die Muttergesellschaft, wie sie in Konzernen geradezu typisch sind, nicht erfasst. Im Ergebnis geht die Haftung wegen fraudulent trading deshalb nicht über das hinaus, was in Deutschland der Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB und § 826 BGB entspricht.

V. Mittel und Grenzen der Konzernleitung Im deutschen Vertragskonzern räumt der Abschluss eines Beherrschungsvertrages dem herrschenden Unternehmen ein umfassendes Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft ein. Davon umfasst ist der gesamte Bereich der Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft, weshalb Weisungen sowohl Einzelfragen des laufenden Tagesgeschäfts als auch grundsätzliche Fragen betreffen können. Durch die Gestattung auch nachteiliger Weisungen, sofern diese nur im übergeordneten Interesse des herrschenden Unternehmens oder des Gesamtkonzerns liegen, sind auch Eingriffe in die Vermögenssubstanz der abhängigen Gesellschaft zulässig, wie etwa die Vorgabe nicht marktadäquater Konzernverrechnungspreise oder der Abzug von Liquidität im Rahmen von Systemen des Cash Pooling. Lediglich die generelle Abführung des Bilanzgewinns setzt darüber hinaus den Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages voraus, welcher ohnehin häufig bereits aus steuerlichen Gründen mit einem Beherrschungsvertrag verbunden wird. Die Grenzen, denen die Ausübung der Weisungsbefugnis unterliegt, spielen in der Praxis nur eine untergeordnete Rolle. Zwar knüpft das Gesetz an deren Verletzung Schadensersatzpflichten des herrschenden Unternehmens und dessen Vorstandsmitglieder sowie – bei sorgfaltswidriger Befolgung einer unzulässigen Weisung – auch des Vorstands der abhängigen Gesellschaft. Zum einen kann jedoch gerade im Vertragskonzern nicht immer mit der Geltendmachung dieser Ansprüche gegen das

C. Vergleich der Rechtsordnungen

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herrschende Unternehmen durch den – hierfür zuständigen – Vorstand der abhängigen Gesellschaft gerechnet werden, zum anderen ist auch das Interesse der ebenfalls klageberechtigten (Minderheits-)Aktionäre und Gläubiger regelmäßig gering, da sich insbesondere der Nachweis eines Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz oder das Verbot existenzgefährdender Maßnahmen regelmäßig als äußerst schwierig gestaltet und zudem mit unkalkulierbaren Kosten verbunden ist. Im Gegensatz zum Vertragskonzern besteht im faktischen deutschen AG-Konzern kein Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens. Dieses ist vielmehr darauf angewiesen, seinen Einfluss durch die Ausübung seiner Stimmrechte in der Hauptversammlung geltend zu machen. Dabei kann es insbesondere Einfluss auf die Besetzung von Aufsichtsrat und Vorstand der abhängigen Gesellschaft nehmen und so zum Beispiel personelle Verflechtungen auf der Geschäftsführungsebene herbeiführen. Vor allem Vorstandsdoppelmandate haben sich in der Vergangenheit als effizientes Mittel der Konzernleitung erwiesen. Eingeschränkt wird die Möglichkeit der Einflussnahme dadurch, dass der abhängigen Gesellschaft keine Nachteile zugefügt werden dürfen. Geschieht dies doch, so sind die Nachteile später wieder auszugleichen. Dies setzt voraus, dass das herrschende Unternehmen darauf achtet, dass jede nachteilige Maßnahme isolierbar und quantifizierbar ist. Ist dies nicht der Fall, etwa weil es zu einer breitflächigen und intensiven Konzernführung übergeht, und versagt deshalb das System des Einzelausgleichs, so riskiert es eine entsprechende Anwendung der Regelungen über den Vertragskonzern, was insbesondere eine Verlustausgleichspflicht nach sich zieht. Im faktischen deutschen GmbH-Konzern ermöglichen die flexible Organisationsund Finanzverfassung der GmbH sowie die Weisungsgebundenheit der Geschäftsführer grundsätzlich eine umfassende Konzernleitung durch das herrschende Unternehmen. Beschränkt wird diese Möglichkeit aber durch dessen mitgliedschaftliche Treuepflicht, welche jedwede schädigende Einflussnahme auf die abhängige GmbH verbietet. Anders als nach den Regelungen des faktischen AG-Konzerns kann eine Verletzung dieser Pflicht nicht durch den Ausgleich der Nachteile kompensiert werden. Allerdings ist die Treuepflicht disponibel und kann durch die Zustimmung aller Gesellschafter zu einer schädigenden Maßnahme außer Kraft gesetzt werden. In diesem Fall müssen vom herrschenden Unternehmen lediglich das Einlagenrückgewährverbot des § 30 GmbHG sowie das Verbot existenzvernichtender Eingriffe als unübersteigbare Hürde für schädigende Einflussnahmen beachtet werden. Das englische Kapitalgesellschaftsrecht unterscheidet sich vom deutschen Konzernrecht zunächst grundlegend darin, dass der Abschluss eines Beherrschungsvertrages ebenso unzulässig ist wie die Erteilung rechtlicher verbindlicher Weisungen. Dennoch besteht für eine Muttergesellschaft die Möglichkeit, eine am Konzerninteresse orientierte Konzernleitung auszuüben. Denn mit Hilfe ihrer Stimmenmehrheit in der Gesellschafterversammlung der Tochter entscheidet sie regelmäßig allein über die Zusammensetzung deren board of directors. Eine Pflicht zur Berücksichtigung der Interessen der Minderheitsgesellschafter besteht dabei

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

aufgrund der strikten Befolgung der Mehrheitsregel und des Fehlens einer mitgliedschaftlichen Treuepflicht nicht. Für die Muttergesellschaft ist es deshalb in der Regel ein Leichtes, mittels ihrer uneingeschränkten Personalhoheit Einfluss auf die Direktoren der Tochtergesellschaft zu nehmen, da diese bei der Nichtbefolgung von Weisungen jederzeit mit ihrer Abberufung rechnen müssen. Wie im deutschen Konzernrecht haben sich außerdem Vorstandsdoppelmandate als effektives Konzernleitungsinstrument erwiesen. Beschränkt wird die Möglichkeit zur Konzernleitung durch die entgegenstehenden Regelungen zum Schutz von Minderheitsgesellschaftern und Gläubigern. Diese sehen zwar grundsätzlich vor, dass das Interesse der Tochtergesellschaft nicht dem Konzerninteresse untergeordnet werden darf und der Tochter deshalb auch keine Nachteile zugefügt werden dürfen. Allerdings besteht für die Muttergesellschaft die Möglichkeit, eine solche Pflichtverletzung der Direktoren durch einen Beschluss der von ihr dominierten Gesellschafterversammlung zu heilen. Dies gilt, mit Ausnahme der seltenen Fälle eines fraud on the minority, selbst dann, wenn die Muttergesellschaft selbst von einer solchen Pflichtverletzung profitiert. Ihre wichtigste Grenze findet die Konzernleitungsmacht deshalb in der unfair prejudice remedy. Hiernach ist eine unfaire Benachteiligung der Minderheitsgesellschafter unzulässig und kann zu Schadensersatzsprüchen führen. Abgeschwächt wird deren Wirkung allerdings durch den weit gefassten Tatbestand, der zu Rechtsunsicherheit sowie zu langen und teuren Verfahren führt. Schließlich besteht auch die Möglichkeit, dass die Muttergesellschaft als shadow director ihrer Tochtergesellschaft zu qualifizieren ist, was neben gesteigerten Verhaltenspflichten auch ein erhöhtes Haftungsrisiko – etwa wegen wrongful trading – nach sich zieht. Jedoch sind die hieran gestellten Anforderungen hoch: Weisungen in Einzelfällen genügen hierfür ebenso wenig wie die Vorgabe operativer Richtlinien oder Zustimmungsvorbehalte bei wichtigen Entscheidungen. Die Konzernbeziehungen können deshalb so ausgestaltet werden, dass das Risiko für die Muttergesellschaft, als shadow director belangt zu werden, minimal gehalten wird. Insgesamt ermöglichen sowohl die deutschen als auch die englischen Regelungen eine Konzernleitung, welche die Realisierung der zahlreichen wirtschaftlichen Vorteile dieser Organisationsform erlaubt. Dies gilt für die Ausnutzung von Synergieeffekten oder Rationalisierungsmöglichkeiten ebenso wie für die Nutzung der Konzernorganisation zur Haftungsabschottung bei risikoträchtigen Unternehmungen.

VI. Gemeinsamkeiten und Schlussfolgerungen Der Vergleich der beiden Rechtsordnungen hat gezeigt, dass die allgemeine Auffassung, im englischen Recht gebe es kein kodifiziertes Konzernrecht, unzutreffend ist. Denn wie das deutsche Aktienkonzernrecht zeichnet sich auch das englische Kapitalgesellschaftsrecht durch eine weitgehende Kodifizierung aus. Ein grundlegender Unterschied besteht aber in dem verfolgten Ansatz: Während der

C. Vergleich der Rechtsordnungen

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deutsche Gesetzgeber mit dem Aktienkonzernrecht den Versuch unternommen hat, ein umfassendes Gesamtkonzept zu erschaffen, finden im englischen Recht die allgemeinen Regelungen Anwendung, die – soweit erforderlich – eine konzernspezifische Ausgestaltung erfahren. Der Unterschied zwischen den Rechtsordnungen besteht also nicht im „Ob“, sondern dem „Wie“ eines Konzernrechts.724 Ein weiterer struktureller Unterschied besteht darin, dass die englischen Regelungen – dem Prinzip der Einheitsgesellschaft folgend – grundsätzlich sowohl auf die private company als auch die public company Anwendung finden. Das deutsche Recht verfolgt dagegen einen rechtsformspezifischen Ansatz und hält für GmbH und Aktiengesellschaft – man denke nur an die Regelungen betreffend den faktischen Konzern – grundsätzlich unterschiedliche Regelungen bereit. Aufgeweicht wird dieser Ansatz freilich durch die entsprechende Anwendung der Regelungen über den Vertragskonzern auf die abhängige GmbH. Im Hinblick auf das „Wie“ eines Konzernrechts hat die vorstehende Untersuchung gezeigt, dass bezüglich des Konzerneingangsschutzes inzwischen eine weitgehende Annäherung zwischen den beiden Rechtsordnungen stattgefunden hat. Die Hauptursache liegt in der erfolgreichen Implementierung von Transparenz- und Übernahmerichtlinie, durch welche für die Beteiligungstransparenz börsennotierter Gesellschaften sowie für den kapitalmarktrechtlichen Präventivschutz ein gemeinsames Fundament geschaffen wurde. Ebenfalls ähnlich erfolgt der Konzerneingangsschutz bei GmbH und private company, da beide Rechtsordnungen gleichermaßen eine weitreichende Satzungsautonomie gewährleisten, mit deren Hilfe die Unabhängigkeit einer Gesellschaft gesichert werden kann. Nach wie vor große Unterschiede bestehen dagegen zwischen Aktiengesellschaft und public company, wenn diese nicht börsennotiert sind. Denn während die englischen Regelungen letztere in den Anwendungsbereich der kapitalmarktrechtlichen Regelungen mit einbeziehen und so auch hier einen effektiven Konzerneingangsschutz gewährleisten, fehlt es bei der nicht börsennotierten Aktiengesellschaft an entsprechenden Regelungen. Völlig unterschiedlich stellt sich in beiden Rechtsordnungen das Konzept zum Schutz von Minderheitsgesellschaftern und Gläubigern im laufenden Konzern dar. Während das deutsche Recht zwischen Vertrags- und faktischem Konzern unterscheidet und für beide Konzernformen spezifische Regelungen bereit hält, erfolgt der Außenseiterschutz im englischen Recht über eine konzernspezifische Anwendung der allgemeinen Regelungen. Eine dem deutschen Vertragskonzern entsprechende Rechtsfigur kennt das englische Recht nicht. Im Gegensatz zum deutschen Aktienkonzernrecht differenziert es auch nicht zwischen Privat- und Unternehmensgesellschafter. Vielmehr entspricht die englische Rechtslage derjenigen im faktischen GmbH-Konzern: Auslösendes Kriterium für gesteigerte Verhaltenspflichten ist allein die – in der Regel aus einer Mehrheitsbeteiligung folgende – besondere Machtposition eines Gesellschafters, unabhängig davon, ob dieser als Unternehmen oder als Privatperson zu qualifizieren ist. 724

Ebenso Bloß, S. 150.

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1. Teil: Konzernrecht in Deutschland und England

Trotz dieser wesentlichen Unterschiede in der Konzeption des Außenseiterschutzes hat die vorstehende Untersuchung gezeigt, dass keine der Rechtsordnungen einen lückenlosen Schutz von Minderheitsgesellschaftern und Gläubigern zu gewährleisten vermag. Zwar sind beide Konzepte grundsätzlich geeignet, ein effektives und gerechtes Schutzsystem zu gewährleisten, beiden gemein sind aber vor allem Defizite hinsichtlich der Rechtssicherheit und der Rechtsdurchsetzung. Zu demselben Ergebnis gelangt man, wenn man die konzernrechtlichen Regelungen beider Länder nicht unter dem Gesichtspunkt des Schutzrechts, sondern des Organisationsrechts miteinander vergleicht. Denn beide ermöglichen gleichermaßen sowohl eine zentrale als auch eine dezentrale Konzernleitung. Insbesondere ist es in der Praxis auch nach den englischen Regelungen möglich, eine ähnliche Leitungsintensität zu erreichen, wie mit Hilfe des deutschen Vertragskonzerns.

D. Zwischenergebnis Der Vergleich der beiden Rechtsordnungen hat gezeigt, wie unterschiedlich das Phänomen des Konzerns in Deutschland und England erfasst wird. Während der deutsche Gesetzgeber mit dem Aktienkonzernrecht ein spezielles Konzernrecht geschaffen hat, finden im englischen Recht die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Regelungen Anwendung. Gezeigt hat die Untersuchung aber auch, dass keines der Länder ein Regelungskonzept strikt verwirklicht hat. Vielmehr werden diese aus praktischen Bedürfnissen miteinander kombiniert. Besonders deutlich wird dies am Beispiel Deutschlands: Hier wird zum einen der faktische GmbH-Konzern nicht von den Regelungen des Aktienkonzernrechts erfasst, so dass auch hier ein Rückgriff auf die allgemeinen Grundsätze und Institute des GmbH-Rechts erforderlich ist. Zum anderen zeigt die nach wie vor anhaltende Diskussion über die qualifizierte Nachteilszufügung, dass auch das deutsche Aktienkonzernrecht kein lückenloses Gesamtkonzept darstellt. Kommt man nun auf die eingangs gestellte Frage zurück, ob es eines speziellen Konzernrechts im Sinne des deutschen Aktienkonzernrechts bedarf, so ist dies zu verneinen. Beide Regelungskonzepte sind gleichermaßen in der Lage, sowohl den Schutz der Außenseiter als auch die Nutzung der Vorteile des Konzerns als Organisationsform zu gewährleisten. Beide werden sowohl der schutzrechtlichen als auch der organisationsrechtlichen Funktion eines Konzernrechts gerecht. Die Frage, welche Rechtsordnung die bessere Lösung bereit hält, ist deshalb keine Frage des Systems, sondern vielmehr von dessen Ausgestaltung. Dabei hat die Untersuchung gezeigt, dass beide Rechtsordnungen ähnliche Defizite gerade im Hinblick auf Rechtssicherheit und Rechtsdurchsetzung aufweisen. Da den spezifischen Gefahren und Chancen des Konzerns somit sowohl mit als auch ohne einem Konzernrecht nach deutschem Vorbild begegnet werden kann, besteht auf nationaler Ebene weder ein zwingendes Bedürfnis für noch gegen die Kodifizierung eines solchen.

2. Teil

Konzernrecht auf europäischer Ebene A. Bestandsaufnahme: Konzernrechtsrelevante Regelungen in der EU I. Kein Europäisches Konzernrecht i.e.S. Bis in die Mitte der achtziger Jahre strebte die Europäische Kommission eine Harmonisierung des Konzernrechts in der Europäischen Union an.1 Dazu legte sie in den Jahren 1974 und 1975 einen zweiteiligen Vorentwurf einer Konzernrechtsrichtlinie vor.2 Dieser folgte dem Modell einer „organischen Konzernverfassung“, nach der die einheitlichen Schutzvorschriften zugunsten der außenstehenden Aktionäre und Gläubiger schon an den Tatbestand der einheitlichen Leitung anknüpfen.3 Anders als das deutsche Aktienkonzernrecht unterscheidet dieses Modell also nicht zwischen Vertragskonzernen und vertragslosen Abhängigkeits- und Konzernverhältnissen.4 Schon in ihrem 1984 vorgelegten revidierten Vorentwurf5 einer neunten Richtline hat sich die Kommission von dem Modell der „organischen Konzernverfassung“ distanziert und zwischen dem durch Beherrschungsvertrag begründetem Konzern, der Eingliederung und vertragslosen Abhängigkeits- und Konzernverhältnissen unterschieden.6 Da sich die Kommission in der Folgezeit jedoch nicht auf einen Richtlinienvorschlag einigen konnte, hat auch dieser Vorschlag das Stadium des

1

Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 65, 70 f. Vorentwurf einer 9. Richtlinie zur Angleichung des Konzernrechts, I. Teil DOK Nr. XI/ 328 74-D, II. Teil DOK Nr. XI/593 75-D, abgedruckt bei Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 2. Aufl. 1984, S. 187 ff. 3 Zu den Einzelheiten siehe Schwarz, S. 537 ff. 4 Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 22; Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 239. 5 Vorentwurf für eine 9. Richtlinie zur Angleichung des Konzernrechts, DOK Nr. III/1639/ 84, abgedruckt bei Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 244 ff. 6 Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 71; siehe auch die Darstellung unter Teil 2, Punkt C. I. 1. 2

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

Vorentwurfs nie verlassen. Er wird heute nicht weiter verfolgt und ist als gescheitert anzusehen.7

II. Konzernrechtsrelevante Richtlinien und Verordnungen Der Rat und die Kommission haben durch den Erlass zahlreicher Richtlinien zum Gesellschaftsrecht schon häufig von der Ermächtigung des Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV Gebrauch gemacht und hierdurch insbesondere für das Aktienrecht ein hohes Maß an Harmonisierung bewirkt.8 Begleitet werden diese Richtlinien von bisher vier Verordnungen, von denen drei der Schaffung supranationaler Rechtsformen, nämlich der EWIV, der SE und der SCE, und eine weitere der Implementierung der IFRS dienen. In diesen bereits erlassenen Richtlinien und Verordnungen finden sich auch Regelungen mit einem konzernrechtlichen Bezug. Zu nennen sind in diesem Zusammenhang insbesondere die Richtlinie über den konsolidierten Abschluss, die Transparenzrichtlinie, die Übernahmerichtlinie sowie die IAS-Verordnung.9 Desweiteren gibt es eine Vielzahl von Bestimmungen, die zwar an das Vorliegen einer Unternehmensverbindung anknüpfen, dabei aber keine konzernrechtliche Frage im eigentlichen Sinne regeln.10 Dabei ist zu beobachten, dass sich auf europäischer Ebene eine am englischen Control-Konzept orientierte und von den §§ 15 ff. AktG abweichende Begrifflichkeit durchsetzt.11 1. Die Richtlinie über den konsolidierten Abschluss und die IAS-Verordnung Die am 13. Juni 1983 verabschiedete Siebente Richtlinie über den konsolidierten Abschluss12 ergänzt die Vierte Richtlinie über den Jahresabschluss13. Diese verfolgt

7 Dorresteijn/Monteiro/Teichmann/Werlauf, European Corporate Law, S. 290; Hopt, ZHR 2007, 199 (202); Lutter, in: Nobel, Internationales Gesellschaftsrecht, S. 22. 8 Habersack, in: Münch Komm. AktG, Band 1, Einleitung Rn. 104. 9 Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 21. 10 Hinzuweisen ist an dieser Stelle auch auf die branchenspezifischen konzernrechtlichen Regelungen für Banken, Versicherungen und Wertpapierdienstleistungsunternehmen sowie auf die Regelungen über die Prüfung des Konzernabschlusses, denen ebenfalls teilweise konzernrechtliche Bedeutung zukommt. Da beide Regelungsbereiche jedoch Spezialfälle betreffen und keine Relevanz für ein Konzernrecht im eigentlichen Sinne haben, soll eine nähere Betrachtung hier außen vor bleiben. Zu den Einzelheiten siehe Hopt, ZHR 2007, 199 (206 ff.). 11 Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 23 f. 12 Siebente Richtlinie 83/349/EWG des Rates vom 13. Juni 1983, Abl. EG Nr. L 193, S. 1 ff., abgedruckt bei Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2003, S. 290 ff.; Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 211 ff.

A. Bestandsaufnahme: Konzernrechtsrelevante Regelungen in der EU

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zusammen mit ihren Änderungsrichtlinien das Ziel, die Jahresabschlüsse aller in der EG ansässigen Kapitalgesellschaften vergleichbar zu machen.14 Im Gegensatz zu den einzelnen Konzerngesellschaften wird der Konzern selbst aber nicht von der Jahresabschlussrichtlinie erfasst, da es ihm an der erforderlichen Rechtssubjektivität fehlt.15 Darunter leidet jedoch die Aussagekraft der Einzelabschlüsse der Konzerngesellschaften, da wichtige Informationen, wie etwa die Vermögens-, Ertragsund Finanzlage des Konzerns, nicht enthalten sind.16 Diesem Informationsbedürfnis des Rechtsverkehrs trägt die Richtlinie über den konsolidierten Abschluss Rechnung. Die rechtliche Selbständigkeit der einzelnen Konzerngesellschaften tritt zurück und es besteht die Pflicht zur Erstellung eines „Konzernabschlusses“.17 Dieser ist nicht einfach die Summe der Einzelabschlüsse der dem Konzern angehörigen Gesellschaften, sondern es ist bei der Erstellung des konsolidierten Abschlusses nach Art. 26 der 7. RL so zu verfahren, als ob die einzelnen Konzerngesellschaften ein „einziges Unternehmen“ wären.18 Im Gegensatz zu den Einzelabschlüssen dient der Konzernabschluss ausschließlich Informationszwecken.19 Materiell-rechtliche Folgen sind dagegen nicht an ihn geknüpft, da es dazu bereits an der erforderlichen Rechtsfähigkeit des Konzerns fehlt.20 Träger von Rechten und Pflichten sind allein die einzelnen Konzernunternehmen, die deshalb auch weiter zur Erstellung von Einzelabschlüssen verpflichtet bleiben.21 Die Konsolidierungspflicht knüpft primär an das Vorliegen eines der in Art. 1 Abs. 1 aufgezählten Tatbestände der „Möglichkeit der Beherrschung“ eines oder mehrerer Tochterunternehmen an und orientiert sich damit am englischen ControlKonzept.22 Zu den einzelnen Tatbeständen gehören die Stimmenmehrheit, die Möglichkeit, die Mehrheit der Organwalter des Tochterunternehmens zu bestellen oder abzuberufen sowie die durch Vertrag oder Satzung eingeräumte Möglichkeit der Beherrschung. Art. 1 Abs. 2 eröffnet den Mitgliedstaaten aber die Möglichkeit, das Mutterunternehmen über diese Tatbestände hinaus auch dann zu der Erstellung eines konsolidierten Abschlusses zu verpflichten, wenn es entweder „tatsächlich einen beherrschenden Einfluss“ auf das Tochterunternehmen ausübt oder aber Mutter- und 13 Vierte Richtlinie 78/660/EG des Rates vom 25. Juli 1978, Abl. EG Nr. L 222, S. 11 ff., abgedruckt bei Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2003, S. 254 ff.; Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 147 ff. 14 Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 317 ff.; Weller, in: Gebauer/ Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, S. 1040 f. 15 Weller, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, S. 1044. 16 Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 333 f. 17 Weller, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, S. 1044. 18 Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 333; Weller, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, S. 1044. 19 Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 334. 20 Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 334. 21 Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 334. 22 Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 335; Schwarz, Rn. 475.

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

Tochterunternehmen unter „einheitlicher Leitung“ des Mutterunternehmens stehen. Der deutsche Gesetzgeber hatte zunächst von diesem Wahlrecht Gebrauch gemacht und in § 290 Abs. 1 HGB a.F. die Konsolidierungspflicht an das Vorliegen einheitlicher Leitung im Sinne des § 18 Abs. 1 AktG geknüpft. Das Konzept der einheitlichen Leitung wurde jedoch mit dem BilMoG von 2009 zugunsten der Annäherung an die IFRS (IAS 27, SIC 12) wieder aufgegeben.23 Stattdessen stellt § 290 Abs. 1 HGB heute ausschließlich auf die Möglichkeit zur Ausübung eines beherrschenden Einflusses ab. Für börsennotierte Unternehmen werden die 4. und 7. Richtlinie inzwischen von der IAS-Verordnung24 verdrängt. Nach deren Art. 4 müssen börsennotierte Gesellschaften, die dem Recht eines Mitgliedstaates unterliegen, ihre konsolidierten Abschlüsse nach den IAS/IFRS aufstellen. Voraussetzung ist, dass diese internationalen Standards von der Kommission im Verfahren des Art. 6 Abs. 2 IAS-VO übernommen werden. 2. Die Transparenzrichtlinie Mit der Transparenzrichtlinie I25 vom 12. Dezember 1988 wurde die kapitalmarktrechtliche Beteiligungstransparenz harmonisiert. Nachdem die Richtlinie zunächst – materiell unverändert – in den Art. 85 ff. der Wertpapierzulassungsrichtlinie26 aufgegangen ist, wurden die dortigen Normen inzwischen ihrerseits durch die Transparenzrichtlinie II27 vom 15. Dezember 2004 ersetzt.28 Mit ihr wurden die Offenlegungsregeln über bedeutende Beteiligungen weiter verschärft, indem die Eingangsschwelle von 10 % auf 5 % der Stimmrechte abgesenkt wurde. Nach Art. 9 Abs. 1 der RL muss der Herkunftsmitgliedstaat sicher23 Kozikowski/Ritter in Beck Bil-Komm, § 290 Rn. 6; Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 290 Rn. 6. 24 Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards vom 19. Juli 2002, ABl. Nr. L 243, S. 1 ff.; abgedruckt bei Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2003, S. 324 ff. 25 Richtlinie 88/627/EWG des Rates vom 12. Dezember 1988 über die bei Erwerb und Veräußerung einer bedeutenden Beteiligung an einer börsennotierten Gesellschaft zu veröffentlichenden Informationen, ABl. EG Nr. L 348, S. 62 ff.; abgedruckt bei Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 589 ff. 26 Richtlinie 2001/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Mai 2001 über die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Börsennotierung und über die hinsichtlich dieser Wertpapiere zu veröffentlichenden Informationen, berichtigte Fassung ABl. EG Nr. L 217, S. 18 ff. 27 Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregeltem Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG, ABl. EU Nr. L 390, S. 38 ff. 28 Siehe hierzu Dehlinger/Zimmermann, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 21 bis 30 Rn. 4 ff.; Hirte, in: Kölner Komm. WpHG, § 21 Rn. 22.

A. Bestandsaufnahme: Konzernrechtsrelevante Regelungen in der EU

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stellen, dass ein Aktionär einem Emittenten mitteilt, welchen Anteil an den Stimmrechten des Emittenten er hält, wenn er durch Erwerb oder Veräußerung von Aktien des Emittenten, die zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind und an die Stimmrechte geknüpft sind, die Schwelle von 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, 25 %, 30 %, 50 % oder 75 % erreicht, über- oder unterschreitet. Erfasst werden sowohl direkt als auch indirekt gehaltene Stimmrechte.29 Die Mitteilung hat an den Emittenten so rasch wie möglich zu erfolgen, spätestens jedoch nach vier Handelstagen.30 Der Emittent hat, sobald er die Mitteilung erhält, spätestens jedoch nach drei Handelstagen nach deren Erhalt, alle darin enthaltenen Informationen zu veröffentlichen.31 Nach Art. 3 Abs. 1 der RL kann der Herkunftsmitgliedstaat – in der Regel der Sitzstaat des Emittenten32 – für die meldepflichtigen Personen strengere Anforderungen als in der Richtlinie stellen. Von dieser Möglichkeit haben sowohl der englische als auch der deutsche Gesetzgeber Gebrauch gemacht: Während nach englischem Recht bereits jede Beteiligung von mindestens 3 % und danach jede weitere Veränderung von 1 % mitgeteilt werden muss, sieht das deutsche Recht die Schwellen von 3 %, 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, 25 %, 30 %, 50 % und 75 % vor. Das englische Recht sieht zudem kürzere Mitteilungs- und Veröffentlichungsfristen vor.33 3. Die Übernahmerichtlinie Mit der am 21. April 2004 verabschiedeten Übernahmerichtlinie34 wurden die mitgliedstaatlichen Regelungen über Übernahmeangebote sowie diejenigen über Squeeze-out und Sell-out angeglichen. Ihr vorausgegangen waren jahrzehntelange Vorarbeiten, die aber immer wieder am Widerstand einzelner Mitgliedstaaten, darunter auch Deutschland, gescheitert waren. Erst mit einem Kompromissvorschlag Portugals, dessen Kern in dem Optionsmodell des Art. 12 besteht, gelang der Durchbruch.35 Dieses erlaubt den Mitgliedstaaten, die zentralen Vorschriften der Art. 9 Abs. 2 und 3 und/oder Art. 11 ihren Gesellschaften nicht vorzugeben (Opt out), wenn diesen stattdessen ein entsprechendes Wahlrecht eingeräumt wird (Opt in).36

29

Art. 10 der Transparenzrichtlinie 2004/109/EG. Art. 12 Abs. 2 der Transparenzrichtlinie 2004/109/EG. 31 Art. 12 Abs. 6 der Transparenzrichtlinie 2004/109/EG. 32 Vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. i der Transparenzrichtlinie 2004/109/EG. 33 Siehe hierzu die rechtsvergleichende Darstellung unter Teil 1, Punkt C. III. 1. 34 Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 betreffend Übernahmeangebote, ABl. Nr. L 142, S. 12 ff. 35 Zur Entstehungsgeschichte der Übernahmerichtlinie siehe Maul/Muffat-Jeandet, AG 2004, 221 (222 ff.); Spahlinger/Wegen, Rn. 834 ff. 36 Ausführlich hierzu Maul/Muffat-Jeandet, AG 2004, 306 (310 ff.). 30

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

Mit der Richtlinie wird ein europaweit geltender Rahmen für den Erwerb von Wertpapieren börsennotierter Unternehmen aufgestellt, soweit dieser auf die Erlangung der Kontrolle über die Zielgesellschaft gerichtet ist oder sich an diese anschließt. Ziel der Richtlinie ist die Etablierung eines angemessenen Schutzniveaus für Aktionäre.37 Daneben wird auch die Schaffung eines effizienten und transparenten Angebotsverfahrens, welches dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre Rechnung trägt, angestrebt.38 Von der Richtlinie werden gemäß Art. 1 Abs. 1 alle öffentlichen Übernahmeangebote erfasst, die den Erwerb von stimmberechtigten Wertpapieren einer dem Recht eines Mitgliedstaates unterliegenden Gesellschaft betreffen, sofern diese Wertpapiere ganz oder teilweise auf einem geregelten Markt in mindestens einem Mitgliedstaat zugelassen sind.39 Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a kann es sich dabei sowohl um ein freiwilliges als auch um ein Pflichtangebot handeln, sofern es sich an den Erwerb der Kontrolle der Zielgesellschaft anschließt oder diesen zum Ziel hat. Die Richtlinie versucht schon im Vorfeld von Übernahmen ein großes Maß an Transparenz herzustellen.40 Potentiellen Zielgesellschaften, das heißt börsennotierten Gesellschaften i.S.v. Art. 1 Abs. 1, werden deshalb durch Art. 10 umfassende Pflichten hinsichtlich der Offenlegung von ihnen bekannten Übernahmehindernissen im jährlichen Lagebericht auferlegt. Dazu müssen neben Angaben über die Kapitalund Kontrollstrukturen auch solche über Verteidigungsmaßnahmen gemacht werden.41 Sobald eine natürliche oder juristische Person die Kontrolle über die Zielgesellschaft erwirbt, ist sie nach Art. 5 Abs. 1 zur Abgabe eines Pflichtangebots verpflichtet. Mit diesem wird unverzüglich allen Aktionären der Erwerb ihrer Aktien zu einem angemessenen Preis angeboten. Die Kontrollschwelle selbst wird allerdings von der Richtlinie nicht bestimmt, vielmehr bleibt dies den Mitgliedstaaten überlassen (Art. 5 Abs. 3). Als angemessen gilt grundsätzlich der Preis, der vom Bieter in einem von den Mitgliedsstaaten festzulegenden Zeitraum von sechs bis zwölf Monaten vor der Abgabe des Angebots für die gleichen Wertpapiere gezahlt worden ist (Art. 5 Abs. 4). Die Richtlinie vereinheitlicht auch das Angebotsverfahren. Sie enthält hierzu Regelungen hinsichtlich der Information über das Angebot (Art. 6), der Annahmefrist (Art. 7) sowie der Bekanntmachung des Angebots (Art. 8). Insbesondere muss der Bieter auch im Falle eines freiwilligen Übernahmeangebotes die Entscheidung hierzu – zur Verhinderung von Insidergeschäften – unverzüglich be37

Kindler/Horstmann, DStR 2004, 866 (866); Spahlinger/Wegen, Rn. 833. Kindler/Horstmann, DStR 2004, 866 (866); Spahlinger/Wegen, Rn. 833. 39 Zu den Begriffsbestimmungen siehe auch Art. 2 Übernahmerichtlinie; Kindler/Horstmann, DStR 2004, 866 (866); ausführlich zum Anwendungsbereich Maul/Muffat-Jeandet, AG 2004, 221 (225 f.). 40 Maul/Muffat-Jeandet, AG 2004, 306 (308). 41 Zu den Einzelheiten siehe die Aufzählung in Art. 10 Abs. 1 Übernahmerichtlinie. 38

A. Bestandsaufnahme: Konzernrechtsrelevante Regelungen in der EU

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kanntgeben und eine Angebotsunterlage veröffentlichen (Art. 6 Abs. 1 bis 3).42 Die Annahmefrist ist innerhalb des von der Richtlinie vorgegebenen Rahmens – zwischen zwei und zehn Wochen ab der Bekanntmachung der Angebotsunterlage – von den Mitgliedstaaten zu bestimmen (Art. 7 Abs. 1). Nach der Kenntnisnahme des Angebots ist das Leitungs- bzw. Verwaltungsorgan der Zielgesellschaft verpflichtet, eine mit Gründen versehene Stellungnahme zu dem Angebot zu erstellen und zu veröffentlichen (Art. 9 Abs. 5). In Art. 9 ist außerdem die während der Richtlinienverhandlungen hoch umstrittene Neutralitätspflicht im Sinne eines Vereitelungsverbots geregelt. Nach dieser darf das Leitungs- bzw. Verwaltungsorgan der Zielgesellschaft Maßnahmen, durch welche das Angebot vereitelt werden könnte, nur dann durchführen, wenn es hierzu von der Hauptversammlung ermächtigt worden ist (Art. 9 Abs. 2). Vorratsbeschlüsse sind dabei nicht zulässig.43 Eine Ausnahme von der Neutralitätspflicht gilt nur für die Suche nach konkurrierenden Angeboten („white knight“). Außerdem sind Maßnahmen zulässig, die innerhalb des normalen Geschäftsbetriebs der Gesellschaft liegen und durch die vor dem Angebot getroffene Entscheidungen umgesetzt werden sollen, selbst wenn dadurch das Angebot vereitelt werden könnte.44 Art. 11 führt die Durchbrechungsregel ein, nach der bestimmte Übernahmehindernisse außer Kraft gesetzt bzw. durchbrochen werden. Dabei ist inhaltlich zwischen drei verschiedenen Regelungskomplexen zu unterscheiden: Der erste Komplex betrifft den Zeitraum, in dem die Annahmefrist läuft. In diesem Zeitraum sind satzungsmäßige Beschränkungen der Übertragung von Wertpapieren gegenüber dem Bieter unwirksam (Art. 11 Abs. 2 Unterabs. 1). Darüber hinaus gelten in diesem Zeitraum gegenüber dem Bieter auch keine Übertragungsbeschränkungen, die sich aus vertraglichen Vereinbarungen zwischen Zielgesellschaft und Aktionären oder zwischen Aktionären der Zielgesellschaft ergeben, sofern diese nach dem Inkrafttreten der Richtlinie abgeschlossen worden sind (Art. 11 Abs. 2 Unterabs. 2). Erfasst werden hiervon auch vinkulierte Namensaktien (§ 68 Abs. 2 AktG), die somit ohne Zustimmung des nach der Satzung berufenen Organs auf den Bieter übertragen werden können.45 Der zweite Komplex betrifft den Zeitpunkt der Hauptversammlung der Zielgesellschaft, in der über etwaige Abwehrmaßnahmen beschlossen wird. In dieser entfalten satzungsmäßige Stimmrechtsbeschränkungen ebenso keine Wirkung wie solche, die sich aus Stimmbindungsverträgen ergeben, sofern diese nach dem Inkrafttreten der Richtlinie abgeschlossen worden sind (Art. 11 Abs. 3 Unterabs. 1 und 2). Eine Ausnahme besteht nur, wenn für die Stimmrechtsbeschränkung ein finan42

Maul/Muffat-Jeandet, AG 2004, 221 (230). Maul/Muffat-Jeandet, AG 2004, 306 (311). 44 Dies folgt aus einem Umkehrschluss zu Art. 9 Abs. 3 Übernahmerichtlinie; Pötzsch, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, Einl. Rn. 112. 45 Schwennicke, in: Geibel/Süßmann, WpÜG, § 33b Rn. 5. 43

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

zieller Vorteil gewährt wird (Art. 11 Abs. 6). Stimmrechtslose Vorzugsaktien werden deshalb nicht erfasst.46 Schließlich gewähren auch Mehrstimmrechtsaktien nur eine Stimme in einer über Verteidigungsmaßnahmen beschließenden Hauptversammlung (Art. 11 Abs. 3 Unterabs. 3). Der dritte Komplex enthält Regelungen für den Fall, dass der Bieter nach einem Angebot über 75 % des stimmberechtigten Kapitals verfügt. In diesem Fall finden die oben genannten satzungsmäßigen und vertraglichen Übertragungs- und Stimmrechtsbeschränkungen sowie satzungsmäßige Entsendungsrechte (vgl. § 101 Abs. 2 AktG) auf der ersten Hauptversammlung, die der Bieter einberuft, keine Anwendung (Art. 11 Abs. 4 Unterabs. 1). Auch Mehrstimmrechte berechtigen in dieser Versammlung nur zu einer Stimme. Zum Schutz der Inhaber der von der Durchbrechungsregel betroffenen Rechte müssen die Mitgliedstaaten sicher stellen, dass diese für ihren Verlust angemessen entschädigt werden (Art. 11 Abs. 5). Die Durchbrechungsregel des Art. 11 findet zudem keine Anwendung auf Wertpapiere, die von einem Mitgliedstaate gehalten werden und diesem Sonderrechte einräumen (sog. golden shares), wenn diese mit dem EG-Vertrag vereinbar sind (Art. 11 Abs. 7). Sie gilt außerdem nicht für Sonderrechte, die sich direkt aus einzelstaatlichen Gesetzen ergeben, wobei auch diese mit dem EG-Vertrag in Einklang stehen müssen.47 In Art. 12 findet sich das in Folge der politischen Kompromisslösung eingeführte Optionsmodell. Dieses erlaubt den Mitgliedstaaten, von der Umsetzung der Neutralitätspflicht und/oder der Durchbrechungsregel abzusehen (Opt out, Art. 12 Abs. 1). Mitgliedstaaten, die hiervon Gebrauch mache, müssen den Gesellschaften mit Sitz in ihrem Hoheitsgebiet aber im Gegenzug die Möglichkeit einräumen, sich freiwillig den Beschränkungen der Richtlinie zu unterwerfen (Opt in, Art. 12 Abs. 2). Erforderlich für ein solches Opt in ist ein mit satzungsändernder Mehrheit gefasster Beschluss der Hauptversammlung. Auf gleiche Weise kann die Entscheidung wieder rückgängig gemacht werden.48 Ein weiterer Teil des Optionsmodells ist schließlich die Reziprozitätsregelung (Art. 12 Abs. 3). Nach ihr können Mitgliedstaaten ihren Gesellschaften – sofern diese von der Möglichkeit des Opt in Gebrauch gemacht haben – gestatten, von der Einhaltung der damit verbundenen Beschränkungen abzusehen, wenn diese von Gesellschaften angegriffen werden, die ihrerseits diese Beschränkungen nicht anwenden. Erforderlich ist hierzu eine Ermächtigung durch die Hauptversammlung, die frühestens 18 Monate vor der Bekanntmachung der Entscheidung zur Abgabe eines Übernahmeangebots ergehen darf (Art. 12 Abs. 5). Die Richtlinie regelt ebenfalls den Ausschluss von Minderheitsaktionären im Anschluss an ein Übernahmeangebot (Art. 15). Ein solcher Squeeze out ist innerhalb 46 47 48

Maul/Muffat-Jeandet, AG 2004, 306 (311). Pötzsch, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, Einl. Rn. 118. Maul/Muffat-Jeandet, AG 2004, 306 (310).

A. Bestandsaufnahme: Konzernrechtsrelevante Regelungen in der EU

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von drei Monaten nach Ablauf der Annahmefrist möglich, wenn das Angebot an alle Wertpapierinhaber der Zielgesellschaft gerichtet ist und sämtliche Wertpapiere umfasst. Hinsichtlich des Schwellenwertes, der erreicht werden muss, können die Mitgliedstaaten zwischen zwei Alternativen wählen: Entweder wenn der Bieter Wertpapiere hält, die 90 bis 95 % des stimmberechtigten Kapitals sowie der Stimmrechte der Zielgesellschaft entsprechen; oder wenn der Bieter durch die Annahme des Angebots Wertpapiere erworben oder sich vertraglich verpflichtet hat, solche Wertpapiere zu erwerben, die mindestens 90 % des stimmberechtigten Kapitals sowie der Stimmrechte der Zielgesellschaft, die Gegenstand des Angebots waren, entsprechen. Gegenstück zum Squeeze out ist ein Andienungsrecht der Minderheitsaktionäre (Sell out, Art. 16). Diese können, wenn sie das Angebot nicht angenommen haben, für die Dauer von drei Monaten im Anschluss an dieses und unter den gleichen Voraussetzungen, unter denen ein Squeeze out durch den Bieter möglich wäre, vom Bieter den Erwerb ihrer Aktien zu einem angemessenen Preis verlangen. Hinsichtlich der Höhe der Abfindung bzw. des zu zahlenden Preises ist sowohl bei einem Squeeze out als auch bei einem Sell out zu differenzieren: Im Falle eines Pflichtangebots gilt die Gegenleistung des Angebots als angemessen; bei einem freiwilligen Angebot gilt diese Vermutung dagegen nur, wenn der Bieter durch die Annahme des Angebots Wertpapiere erworben hat, die mindestens 90 % des stimmberechtigten Kapitals entsprechen, welches Gegenstand des Angebots war (Art. 15 Abs. 5). Die Übernahmerichtlinie gibt den Mitgliedstaaten – im Gegensatz zu anderen Richtlinien auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts – nur einen Rahmen vor, in dem sich die nationalen Umsetzungsakte bewegen müssen.49 Exemplarisch hierfür steht das Optionsmodell in Art. 12. Das mit der Richtlinie verfolgte Ziel, ein level playing field für Übernahmeangebote in der Europäischen Union zu errichten, dürfte damit nicht erreicht worden sein.50

III. Bedeutung der bisher erfolgten Harmonisierungsmaßnahmen für ein europäisches Konzernrecht Ein Blick auf die verabschiedeten gesellschaftsrechtlichen Richtlinien zeigt, dass die Kommission zunächst vor allem zwei Regelungsziele verfolgt hat: die Angleichung des Aktienrechts sowie die gemeinschaftsweite Durchsetzung des Publizitätsgrundsatzes.51 Während eine umfassende Angleichung des Aktienrechts bis heute

49

Maul/Muffat-Jeandet, AG 2004, 306 (318); Kindler/Horstmann, DStR 2004, 866 (867). Spahlinger/Wegen, Rn. 833; vgl. auch Maul/Muffat-Jeandet, AG 2004, 306 (318). 51 Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 65; Weller, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, S. 1026 f. 50

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

nicht erfolgt ist und auch nicht weiter verfolgt wird,52 bilden Informationsregeln inzwischen den Kern des europäischen Gesellschaftsrechts.53 Neben die Angleichung des Aktienrechts und die Publizität ist im Laufe der Zeit das Regelungsziel getreten, die Mobilität der Gesellschaften innerhalb der Europäischen Union zu fördern.54 Dieses Ziel wird zum einen durch Angleichungsmaßnahmen, zu nennen sind hier die Richtlinie55 über grenzüberschreitende Verschmelzungen sowie das Vorhaben56 einer Sitzverlegungsrichtlinie, zum anderen aber auch durch die Schaffung supranationaler Gesellschaftsformen verfolgt.57 Letztere bildet heute einen weiteren Schwerpunkt der Rechtssetzungsaktivitäten der Kommission.58 Zu den drei bereits existierenden supranationalen Rechtsformen Societas Europaea (SE), Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) und Societas Cooperativa Europaea (SCE) soll in Zukunft noch die Societas Privata Europaea (SPE) hinzukommen.59 Die verabschiedeten Richtlinien und Verordnungen betreffen inhaltlich zwar weite Bereiche des Gesellschaftsrechts, jedoch kann noch nicht von einer umfassenden Harmonisierung auf diesem Gebiet gesprochen werden. Bis heute werden zahlreiche zentrale Bereiche des Gesellschaftsrechts von den Harmonisierungsmaßnahmen der Kommission ausgespart. Dies gilt insbesondere für das GmbHRecht, dessen Stand der Rechtsangleichung weit hinter demjenigen im Aktienrecht zurückbleibt. In Übereinstimmung mit diesem Befund steht auch die Beobachtung, dass sich das Interesse der Kommission – vor dem Hintergrund eines immer weiteren Zusammenwachsens der Kapitalmärkte in Europa – im Laufe der letzten Jahre zunehmend auf die börsennotierten Gesellschaften und das Kapitalmarktrecht konzentriert hat.60 Dies hat auch dem englischen Recht, welches diesbezüglich tradi52 Deutlich wird dies vor allem durch die im Aktionsplan vom 21. Mai 2003 offiziell verkündete Aufgabe des Vorhabens einer Struktur- und Konzernrechtsrichtlinie; Habersack/ Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 65. 53 Zur Bedeutung von Informationsregeln für das europäische Gesellschaftsrecht siehe Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 123 ff. 54 Habersack, in: Münch Komm. AktG, Band 1, Einleitung Rn. 118; vgl. auch Weller, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, S. 1027. 55 Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABl. Nr. L 310/1. 56 Vorschlag einer Vierzehnten Richtlinie vom 22. April 1997 zur Verlegung des Gesellschaftssitzes innerhalb der EU, abgedruckt in ZIP 1997, S. 1721 ff.; siehe hierzu Habersack/ Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 81 ff. 57 Vgl. Habersack, in: Münch Komm. AktG, Band 1, Einleitung Rn. 118; Weller, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, S. 1027. 58 Vgl. Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 86. 59 Vorschlag der Kommission vom 25. Juni 2008 für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft, KOM(2008) 396; siehe hierzu Weller, in: Gebauer/ Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, S. 1048 f. 60 So Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 67 f.

B. Notwendigkeit einer Harmonisierung des Konzernrechts

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tionell eine Vorreiterrolle eingenommen hat, verstärkten Einfluss verschafft.61 Im Gegenzug ist der Einfluss des deutschen Rechts, welches für die ersten gesellschaftsrechtlichen Richtlinien noch prägend war, ersichtlich zurückgegangen.62 Ob sich diese Entwicklung angesichts der weltweiten Finanzmarktkrise sowie den damit verbundenen negativen Erfahrungen wieder umkehrt, bleibt abzuwarten. Die soeben beschriebene Entwicklung des europäischen Gesellschaftsrechts steht auch für die des europäischen Konzernrechts. In Einklang mit dem Ziel einer umfassenden Angleichung des Aktienrechts sollte zunächst auch das Konzernrecht europaweit harmonisiert werden. Die hierzu vorgelegten Vorentwürfe einer Konzernrechtslinie haben jedoch das Stadium des Vorentwurfs nie verlassen. Heute wird dieses Vorhaben nicht weiter verfolgt und ist als gescheitert anzusehen.63 Ein Blick auf die verabschiedeten Richtlinien und Verordnungen zeigt, dass diese nur wenige Regelungen mit konzernrechtlichem Bezug enthalten. Diese betreffen zum einen den Bereich der Publizität, zu nennen sind hier die Richtlinie über den konsolidierten Abschluss zusammen mit der IAS-Verordnung sowie die Transparenzrichtlinie, zum anderen – zu nennen ist hier neben den soeben genannten auch die Übernahmerichtlinie – den Bereich des Kapitalmarktrechts. Insgesamt kommt diesen Regelungen im Gesamtsystem des Konzernrechts zwar durchaus Bedeutung zu, jedoch ändert dies nichts daran, dass letztlich nur Einzelfragen geregelt werden. Ein „europäisches Konzernrecht“ lässt sich deshalb auch aus den verabschiedeten Richtlinien und Verordnungen nicht ableiten. Ebenso wenig folgt hieraus eine Präjudizierung im Sinne einer Beschränkung des Gestaltungsspielraums für eine zukünftige Konzernrechtsharmonisierung.64

B. Notwendigkeit einer Harmonisierung des Konzernrechts I. Alternativen zu einem europäischen Konzernrecht? Bei grenzüberschreitenden Unternehmensverbindungen kommen aufgrund des Fehlens eines einheitlichen europäischen Konzernrechts die – teilweise völlig unterschiedlichen – Konzernrechte der einzelnen Mitgliedstaaten zur Anwendung. Welches nationale Konzernrecht im Einzelfall anzuwenden ist, bestimmt sich nach den Regeln des Internationalen Privatrechts. Dabei herrscht heute weitgehende Einigkeit über die kollisionsrechtliche Behandlung grenzüberschreitender Unterordnungskonzerne. Auszugehen ist grundsätzlich von der Anwendbarkeit des Gesell61

Weller, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, S. 1028. Vgl. Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 67 f.; Weller, in: Gebauer/ Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, S. 1028. 63 Hopt, ZHR 2007, 199 (202). 64 Ebenso Bloß, S. 16. 62

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

schaftsstatuts der abhängigen Gesellschaft.65 Dies gilt zumindest insoweit, wie die Interessen der abhängigen Gesellschaft, der außenstehenden Gesellschafter oder der Gläubiger berührt sind. Ausnahmsweise finden daneben aber auch diejenigen Regelungen des Gesellschaftsstatuts des herrschenden Unternehmens Anwendung, die gerade den Schutz der herrschenden Gesellschaft, ihrer außenstehenden Gesellschafter und ihrer Gläubiger bezwecken.66 Für eine deutsche Gesellschaft mit Tochtergesellschaften in England, Frankreich, Spanien und Italien bedeutet dies, dass auf die Beziehung zu den einzelnen Töchtern jeweils das nationale Konzernrecht des jeweiligen Gründungsstaates Anwendung findet. Die Folge ist, dass sich die deutsche Muttergesellschaft mit einer Vielzahl unterschiedlicher nationaler Konzernrechte auseinandersetzen und diese bei der Leitung und Organisation des Konzerns beachten muss. Es stellt sich die Frage, ob schon heute, das heißt ohne ein einheitliches europäisches Konzernrecht, Gestaltungsvarianten zur Verfügung stehen, die es erlauben, den gesamten Konzern einem einheitlichen Konzernrecht zu unterstellen. 1. Kein Konzernrecht der SE Nach jahrzehntelangen Bemühungen wurde am 8. Oktober 2001 die Verordnung über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) vom Rat der Europäischen Union verabschiedet, welche drei Jahre später am 8. Oktober 2004 in Kraft getreten ist. Vorausgegangen war ein Durchbruch auf der Gipfelkonferenz von Nizza, nachdem zuvor vor allem die Frage über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer einer Einigung im Wege stand.67 Die supranationale Rechtsform der SE ist eine Kapitalgesellschaft, die vor allem auf Großunternehmen zugeschnitten ist.68 Zu den mit ihrer Einführung verfolgten Zielen zählt insbesondere, den multinational agierenden Unternehmen eine alternative Organisationsform zu den bisher bestehenden Möglichkeiten der Konzerngliederung und der Kooperation mit anderen Unternehmen zur Verfügung zu stellen.69 Diese verfügen bisher häufig über ein weitverzweigtes Netz von Holding- und 65 Zu den Einzelheiten siehe Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, Einl. §§ 291 ff. Rn. 36 ff.; Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 71 ff.; Kindler, in: Münch Komm. BGB, Band 11, IntGesR Rn. 757 ff.; Maul, AG 1998, 404 (405 f.), 407 f.; Spahlinger/Wegen, Rn. 365 ff. 66 Hierzu zählen im deutschen Konzernrecht insbesondere das Zustimmungserfordernis des § 293 Abs. 2 AktG und die „Holzmüller“-Grundsätze, siehe Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, Einl. §§ 291 ff. Rn. 41 f., 50; Kindler, in: Münch Komm. BGB, Band 11, IntGesR Rn. 756; Spahlinger/Wegen, Rn. 366. 67 Zur Entstehungsgeschichte der SE-VO siehe Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, SE-Kommentar, Einleitung SE-VO Rn. 7 ff.; Schröder/Fuchs, in: Manz/Mayer/Schröder, SE-Kommentar, Teil A – Vorbemerkungen Rn. 1 ff. 68 Teichmann, ZGR 2002, 383 (388). 69 Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 429.

B. Notwendigkeit einer Harmonisierung des Konzernrechts

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Tochtergesellschaften, die in den einzelnen Mitgliedstaaten nach dem dort geltenden Gesellschaftsrecht niedergelassen sind. Mit Hilfe der Rechtsform der SE soll es nun möglich sein, europaweit mit einer einzigen Gesellschaft zu agieren.70 Da sich der Rat der Europäischen Union nur auf einen Minimalkonsens verständigen konnte, regelt die SE-VO die Rechtsstruktur der SE nur lückenhaft.71 Nach Art. 9 SE-VO gelten hilfsweise zunächst die Regelungen in der Satzung der SE, soweit diese auf der Grundlage ausdrücklicher Ermächtigung der SE-VO getroffen worden sind. Im Rang dahinter stehen diejenigen Rechtsnormen und Satzungsbestimmungen, die nicht durch die SE-VO geregelte Bereiche oder Aspekte betreffen. Unter ihnen kommen vorrangig die nationalen Ausführungsbestimmungen,72 sodann die allgemeinen aktienrechtlichen Vorschriften des Sitzstaates und schließlich, soweit diese Spielräume lassen, die Satzung zur Anwendung.73 Dies führt nicht nur zu einem komplizierten Zusammenwirken verschiedener Rechtsschichten, sondern auch dazu, dass es statt eines einheitlichen Typs der SE so viele Erscheinungsformen mit unterschiedlicher Struktur geben kann, wie die EU Mitgliedstaaten hat.74 Die SE kann auf fünf verschiedenen Wegen gegründet werden, die in der SE-VO abschließend festgelegt und durch das Erfordernis der Mehrstaatlichkeit geprägt sind.75 Neben der Gründung durch Verschmelzung oder Formwechsel ist nur noch die Gründung durch Errichtung einer Holding-SE oder einer Tochter-SE vorgesehen, wobei letztere auch durch eine SE selbst gegründet werden kann.76 Folge dieser Zugangsbeschränkung ist, dass die SE in der Regel Teil eines Unternehmensverbundes ist.77 Dennoch enthält die SE-VO keine speziellen konzernrechtlichen Vorschriften.78 Stattdessen kommen die nationalen Konzernrechte der einzelnen Mitgliedstaaten zur Anwendung. Welches der nationalen Konzernrechte dabei anwendbar ist, bestimmt sich nach den Regeln des Internationalen Privatrechts. Dies ist im Ergebnis unumstritten und folgt nach überzeugender Ansicht daraus, dass die Generalverweisung 70

Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 429. Raiser/Veil, S. 792. 72 In Deutschland finden sich diese im Gesetzt zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SEEG), welches am 29. 12. 2004 in Kraft getreten ist. 73 Vgl. Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 433; Raiser/Veil, S. 792. 74 Raiser/Veil, S. 792. 75 Raiser/Veil, S. 794. 76 Art. 2, 3 Abs. 2 SE-VO. 77 Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 453; Schröder/Fuchs, in: Manz/ Mayer/Schröder, SE-Kommentar, Teil B – Gesellschaftsrecht Art. 9 SE-VO Rn. 35. 78 Neben einer Sondervorschrift für Verschmelzungen innerhalb eines Konzerns in Art. 31 SE-VO finden sich lediglich noch Verweisungen bezüglich der für den konsolidierten Abschluss maßgeblichen Vorschriften in Art. 61 und 62 SE-VO. Anders noch die Vorschläge von 1970 und 1975, siehe Lächler, Das Konzernrecht der Europäischen Gesellschaft (SE), S. 48 ff.; Schröder/Fuchs, in: Manz/Mayer/Schröder, SE-Kommentar, Teil B – Gesellschaftsrecht Art. 9 SE-VO Rn. 36; Schwarz, S. 560 f. 71

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des Art. 9 Abs. 1 lit. c ii SE-VO als Gesamtnormverweisung anzusehen ist, die das Kollisionsrecht mit einschließt.79 Für die abhängige SE mit Sitz in Deutschland bedeutet dies, dass diese vollumfänglich den §§ 15 ff., 291 ff., 311 ff. AktG untersteht.80 Auf eine abhängige SE mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat finden dagegen die konzernrechtlichen Regelungen dieses Staates Anwendung. Die vereinzelt vorgetragen Bedenken81 über die Vereinbarkeit der konzernrechtlichen Vorschriften des Aktiengesetzes, insbesondere der Regeln des Vertragskonzernes, mit zwingenden Vorschriften der SE-VO, überzeugen nicht.82 Denn die Entstehungsgeschichte der SE-VO und auch deren Erwägungsgründe zeigen, dass der europäische Gesetzgeber von einer generellen Anwendbarkeit der in den Mitgliedstaaten bestehenden Konzernrechte auf eine SE ausgegangen ist.83 Diesem war zum einen die konzernrechtliche Problematik bei der Abfassung der SE-VO bekannt, zum anderen sollte der Verzicht auf eine eigenständige europäische Regelung gerade den Weg zur Beibehaltung nationaler Besonderheiten ermöglichen.84 Aus diesem Grund hat der deutsche Gesetzgeber mit § 49 SEAG Vorkehrungen getroffen, um die auf das dualistische System zugeschnittenen Vorschriften auch im monistischen System handhabbar zu machen, indem er die konzernrechtlichen Pflichten des Vorstands einer abhängigen oder eingegliederten Gesellschaft nach §§ 308 bis 318 und §§ 319 bis 327 AktG in der monistisch verfassten SE auf deren geschäftsführende Direktoren überträgt.85 79

Hommelhoff/Teichmann, in: Lutter/Hommelhoff, SE-Kommentar, Art. 9 SE-VO Rn. 31; Schröder/Fuchs, in: Manz/Mayer/Schröder, SE-Kommentar, Teil B – Gesellschaftsrecht Art. 9 SE-VO Rn. 23. Diejenigen, die in Art. 9 SE-VO dagegen eine Sachnormverweisung unter Ausschaltung des IPR sehen, nehmen überwiegend das Konzernrecht mit Verweis auf den 15. und 16. Erwägungsgrund der SE-VO aus dem Anwendungsbereich dieser Norm heraus, so dass ebenfalls die Regeln des Internationalen Privatrechts zur Anwendung gelangen; vgl. Brandi, NZG 2003, 889 (893); Habersack, ZGR 2003, 724 (727). Zum selben Ergebnis gelangen schließlich diejenigen, die in Art. 9 SE-VO zwar grundsätzlich eine Sachnormverweisung und auch das Konzernrecht vom Regelungsbereich erfasst sehen, die aber Art. 9 SE-VO für den speziellen Fall des Konzernrechts ausnahmsweise als Gesamtnormverweisung verstehen; vgl. Jaecks/Schönborn, RIW 2003, 254 (257); Lächler, Das Konzernrecht der Europäischen Gesellschaft (SE), S. 110; Lächler/Oplustil, NZG 2005, 381 (386). 80 So die ganz h.M., vgl. Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 7, Anhang Art. 9 SEVO Rn. 23 ff.; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 25; Habersack, ZGR 2003, 724 (742); Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 453; Raiser/Veil, S. 798. 81 Hommelhoff, AG 2003, 179 (182 f.); Lächler, Das Konzernrecht der Europäischen Gesellschaft (SE), S. 161 und S. 199 ff. 82 So die ganz h.M., siehe Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 7, Anhang Art. 9 SEVO Rn. 27 ff.; Habersack, ZGR 2003, 724 (731 ff.); Raiser/Veil, S. 798 f.; Teichmann, in: Lutter/Hommelhoff, SE-Kommentar, Anhang Art. 43 SE-VO (§ 49 SEAG) Rn. 2. 83 Habersack, ZGR 2003, 724 (740); Raiser/Veil, S. 798 f. 84 Teichmann, in: Lutter/Hommelhoff, SE-Kommentar, Anhang Art. 43 SE-VO (§ 49 SEAG) Rn. 2. 85 Vgl. Teichmann, in: Lutter/Hommelhoff, SE-Kommentar, Anhang Art. 43 SE-VO (§ 49 SEAG) Rn. 2.

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Ist die in Deutschland ansässige SE herrschendes Unternehmen, so richten sich ihre Befugnisse sowie ihre Verantwortlichkeit gegenüber der abhängigen Gesellschaft nach den konzernrechtlichen Regelungen des Sitzstaates der Tochtergesellschaft.86 Daneben finden diejenigen Vorschriften und Grundsätze des deutschen Aktienkonzernrechts Anwendung, die gerade den Schutz des herrschenden Unternehmens sowie seiner Aktionäre bezwecken.87 Dazu gehören insbesondere das Zustimmungserfordernis des § 293 Abs. 2 AktG und die „Holzmüller“-Grundsätze. Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass die Einführung der SE aufgrund des Verzichts auf spezielle konzernrechtliche Vorschriften sowie des Verweises auf die nationalen Konzernrechte am grundsätzlichen Erfordernis eines europäischen Konzernrechts nichts zu ändern vermag.88 Dennoch stellt die Einführung der SE, insbesondere unter psychologischen Gesichtspunkten, einen weiteren Schritt in die richtige Richtung dar, der als solcher sehr begrüßenswert ist. 2. Die sog. grenzüberschreitende Konzerngesellschaft Als Alternative zu einem europäischen Konzernrecht könnte auch der Aufbau eines grenzüberschreitendenden Konzerns mittels abhängiger Scheinauslandsgesellschaften in Betracht kommen („grenzüberschreitende Konzerngesellschaft“). Denn nach der Rechtsprechung des EuGH gewährt die Niederlassungsfreiheit europäischen Gesellschaften das Recht, ihren Verwaltungssitz identitäts- und rechtsformwahrend in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen, sofern der Wegzug im Gründungsstaat gestattet ist.89 Deshalb können Unternehmen Tochtergesellschaften nach der jeweiligen Heimatrechtsordnung gründen, die dann mittels Verlegung des Verwaltungssitzes in dem gewünschten Mitgliedstaat wirtschaftlich tätig werden. Ein deutsches Unternehmen hat so zum Beispiel die Möglichkeit, ein Netz von Tochtergesellschaften allein aus GmbHs aufzubauen.90 Der Vorteil dieser Konstruktion liegt darin, dass der gesamte grenzüberschreitende Konzern einem einheitlichen Gesellschaftsrecht unterworfen wird.91 Dies ermöglicht vor allem die Herstellung einer einheitlichen Haftungs- und Organisati86 Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 7, Anhang Art. 9 SE-VO Rn. 42; Schröder/ Fuchs, in: Manz/Mayer/Schröder, SE-Kommentar, Teil B – Gesellschaftsrecht Art. 9 SE-VO Rn. 40. 87 Vgl. Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 7, Anhang Art. 9 SE-VO Rn. 43; Habersack, ZGR 2003, 724 (741 f.); Schröder/Fuchs, in: Manz/Mayer/Schröder, SE-Kommentar, Teil B – Gesellschaftsrecht Art. 9 SE-VO Rn. 41. 88 Ebenso Lächler, Das Konzernrecht der Europäischen Gesellschaft (SE), S. 219. 89 EuGH RS. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1459, abgedruckt in NJW 1999, 2027; EuGH RS. C-208/00 (Überseering), Slg. 2002, I-9919, abgedruckt in NJW 2002, 3614; EuGH RS. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155, abgedruckt in NJW 2003, 3331; ausführlich hierzu Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 21, 35 ff. 90 Siehe hierzu Teichmann, RIW 2010, 120 (121 f.). 91 Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 23.

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onsstruktur im Konzern.92 Dadurch unterscheidet sich diese Gestaltungsvariante sowohl von der Möglichkeit, eine Tochtergesellschaft nach dem jeweiligen ausländischen Recht zu gründen, als auch von der Möglichkeit, eine Tochtergesellschaft in der supranationalen Rechtsform der SE zu gründen. Allerdings stellt die „grenzüberschreitende Konzerngesellschaft“ aus folgenden Gründen keine Alternative zu einem europäischen Konzernrecht dar: Erstens ist in der Regel eine Neugründung der Tochtergesellschaft im Inland erforderlich. Da eine Übernahme bereits existierender ausländischer Gesellschaften nicht möglich ist, kommt diese Gestaltungsvariante schon aus diesem Grund überhaupt nur für einen Teil der verschiedenen Konzernkonstellationen als Alternative in Betracht. Zweitens besteht keine Rechtssicherheit, dass eine Gesellschaft tatsächlich ihren Verwaltungssitz identitäts- und rechtsformwahrend in einen anderen Mitgliedstaat verlegen kann.93 Voraussetzung wäre nämlich, dass beide Mitgliedstaaten einhellig der Gründungstheorie folgen. Dies ist aber aufgrund einer unterschiedlichen Interpretation der Rechtsprechung des EuGH in vielen Mitgliedstaaten bis heute nicht der Fall.94 Drittens muss nach einer erfolgreichen Verlegung des Verwaltungssitzes bestimmt werden, welche Regelungen der jeweiligen Rechtsordnung Anwendung finden. Die erforderliche Abgrenzung kann im Einzelfall große Schwierigkeiten bereiten.95 So wird zum Beispiel für das internationale Insolvenzrecht nach wie vor an der Sitztheorie festgehalten, was ein Auseinanderreißen des insolvenzrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutzes nach sich zieht.96 Dies birgt die Gefahr, dass Probleme lediglich aus dem Sach- in das Kollisionsrecht verlagert werden. Viertens müssen auch steuerrechtliche Aspekte beachtet werden. Zwar ist die Gefahr einer Besteuerung der Gesellschaft sowohl am Registersitz als auch am Verwaltungssitz in der Regel durch bilaterale Doppelbesteuerungsabkommen gebannt, jedoch muss für die regelmäßig erfolgende Besteuerung der Gesellschaft im Staat der Hauptverwaltung neben der deutschen Handelsbilanz auch eine auslän-

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Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 24. Teichmann, RIW 2010, 120 (121). 94 Vgl. Teichmann, RIW 2010, 120 (121); siehe hierzu auch Kieninger, in: Müller-Graff/ Teichmann, Europäisches Gesellschaftsrecht auf neuen Wegen, S. 61 ff. 95 Zum Gläubigerschutz in der abhängigen englischen Kapitalgesellschaft mit Verwaltungssitz in Deutschland siehe die umfassende Untersuchung von Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 207 ff.; siehe hierzu auch Spahlinger/ Wegen, Rn. 392 ff. 96 Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, 2007, S. 47 ff.; Kieninger, in: Müller-Graff/Teichmann, Europäisches Gesellschaftsrecht auf neuen Wegen, S. 65. 93

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dische Steuerbilanz nach den dort geltenden Regeln erstellt werden, was mit erheblichen zusätzlichen Rechnungslegungskosten verbunden sein kann.97 Fünftens lassen sich auch psychologische Argumente gegen den Aufbau eines grenzüberschreitendenden Konzerns mittels abhängiger Scheinauslandsgesellschaften anführen. Denn zum einen besteht die Gefahr, dass diese im Ausland negativ als sog. Briefkastengesellschaften wahrgenommen werden, zum anderen könnte die Angst vor einer möglicherweise unbekannten Rechtsordnung abschreckend auf potentielle Geschäftspartner wirken.98 Im Ergebnis ist deshalb festzuhalten, dass die „grenzüberschreitende Konzerngesellschaft“ zwar für bestimmte Konstellationen eine interessante Gestaltungsvariante darstellen kann, sie aber keinesfalls als echte Alternative zu einem europäischen Konzernrecht in Betracht kommt.

II. Europarechtliche Rahmenbedingungen Bevor auf die Inhalte eines europäischen Konzernrechts einzugehen ist, gilt es, die europarechtlichen Rahmenbedingungen für ein solches abzustecken, wobei insbesondere nach der Reichweite der Kompetenzen des europäischen Gesetzgebers zu fragen ist. Steht diese fest, kann innerhalb dieses Koordinatensystems ein europäisches Konzernecht entwickelt werden. Eines der zentralen Ziele der EU ist die Verwirklichung des Gemeinsamen Binnenmarktes.99 Dieser umfasst einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gewährleistet ist.100 Normative Vehikel zur Umsetzung dieses Zieles im Gesellschaftsrecht sind zum einen die primärrechtliche Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit und zum anderen die darauf basierenden sekundärrechtlichen Richtlinien und Verordnungen.101 Sowohl der Niederlassungs- als auch der Kapitalverkehrsfreiheit kommt dabei nicht nur eine Schrankenfunktion zu, sondern beide entfalten auch eine positive Wirkung, indem sie die Basis für das europäische Sekundärrecht und damit auch für die Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Gesellschaftsrechtsordnungen bilden.102 Im Hinblick auf eine Harmonisierung des Konzernrechts ist nach dem Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung zunächst nach einer Kompetenzzuweisung an

97 Teichmann, RIW 2010, 120 (121 f.); siehe auch Bicker, Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, S. 25. 98 Vgl. Teichmann, RIW 2010, 120 (122). 99 Vgl. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 EUV sowie Art. 4 Abs. 2 lit. a und Art. 26 AEUV. 100 Art. 26 Abs. 2 AEUV. 101 Weller, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, S. 995. 102 Weller, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, S. 1000.

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

den europäischen Gesetzgeber zu fragen.103 Steht diese fest, so sind im Hinblick auf die Ausübung dieser Kompetenz die Grundsätze der Subsidiarität und Verhältnismäßigkeit zu beachten.104 1. Das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung Durch den EU-Vertrag haben die Mitgliedstaaten zur Verwirklichung ihrer gemeinsamen Ziele einen Teil ihrer Hoheitsbefugnisse auf die Europäische Union übertragen.105 Eine generelle Ermächtigung der EU besteht allerdings nicht.106 Für die Abgrenzung der Zuständigkeiten der EU gilt vielmehr der in Art. 5 Abs. 2 EUV verankerte Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung.107 Danach wird die EU nur „innerhalb der Grenzen der Zuständigkeiten tätig, die die Mitgliedstaaten ihr in den Verträgen zur Verwirklichung der darin niedergelegten Ziele übertragen haben“. Es bedarf also einer ausdrücklichen Kompetenzzuweisung. Ergibt sich eine solche nicht aus den Art. 2 ff. AEUV, verbleibt die Zuständigkeit bei den Mitgliedstaaten.108 Im Gegensatz zu den Mitgliedstaaten hat die EU somit keine Kompetenz-Kompetenz, mit der sie sich selbst neue Zuständigkeiten zuteilen könnte.109 Für die Gesetzgebung im Gesellschaftsrechts findet sich die wichtigste Kompetenzgrundlage in Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV.110 Auf sie wurden nicht nur die bereits ergangenen gesellschaftsrechtlichen Richtlinien, sondern auch der Vorentwurf für die neunte gesellschaftsrechtliche Richtlinie („Konzernrechtsrichtlinie“) gestützt.111 Geringere Bedeutung für das Gesellschaftsrecht kommt dagegen den Kompetenzgrundlagen in Art. 114 und 352 AEUV zu. Beide unterscheiden sich von dem spezielleren Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV dadurch, dass sie auch zum Erlass von Verordnungen ermächtigen. Dennoch spielt die allgemeine binnenmarktbezogene Angleichungskompetenz des Art. 114 AEUV eher im Kapitalmarktrecht eine wichtige Rolle,112 während die Flexibilitätsklausel des Art. 352 AEUV vor allem bei der Schaffung supranationaler Rechtsformen von Bedeutung ist.113

103

Siehe Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 EUV. Siehe Art. 5 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 und Abs. 4 EUV. 105 Art. 1 EUV. 106 Vgl. Art. 4 Abs. 1 EUV. 107 Art. 5 Abs. 1 Satz 1 EUV. 108 Art. 5 Abs. 2 Satz 2 EUV. 109 Frenz, Handbuch Europarecht, Band 6, Rn. 3520. 110 Hieran hat sich durch den Vertrag von Lissabon nichts geändert, da Art. 50 AEUV in materieller Hinsicht mit ex-Art. 44 EG identisch ist; siehe Fischer/Scheuer, in: Lenz/Borchardt, EU-Verträge Kommentar, Art. 50 AEUV Rn. 1. 111 Siehe die Auflistung bei Jung, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 50 AEUV Rn. 25 ff. 112 Vgl. Fleischer/Schmolke, NZG 2010, 1241 (1244 f.); Schön, ZHR 1996, 221 (223). 113 Siehe Winkler, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 352 AEUV Rn. 134 ff. 104

B. Notwendigkeit einer Harmonisierung des Konzernrechts

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Im Hinblick auf eine Harmonisierung des Konzernrechts ist zunächst zu untersuchen, ob eine solche inhaltlich von der Kompetenzgrundlage des Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV gedeckt ist. Ist dies der Fall, so ist ein Rückgriff auf die subsidiären Kompetenzgrundlagen in Art. 114 und 352 AEUV grundsätzlich ausgeschlossen. Ein solcher käme dann nur noch unter dem Gesichtspunkt in Betracht, dass diese auch zum Erlass einer Verordnung ermächtigen. Ob hierzu überhaupt ein Erfordernis besteht, hängt davon ab, in welchem Umfang eine Harmonisierung des Konzernrechts auf Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV gestützt werden kann. Zu fragen ist insbesondere, ob auch eine Vollharmonisierung in Betracht kommt. Ist dies der Fall, kann auch mittels einer Richtlinie ein einheitliches europäisches Konzernrecht geschaffen werden, selbst wenn sprachlich weiter von „Angleichung“ die Rede ist. Einer Verordnung bedürfte es nicht. a) Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV Nach Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUVerfüllen die Organe der EU die ihnen nach Art. 50 Abs. 1 AEUV übertragenen Aufgaben, nämlich den Erlass von Richtlinien zur Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit für eine bestimmte Tätigkeit, indem sie „soweit erforderlich die Schutzbestimmungen koordinieren, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Art. 54 Abs. 2 AEUV im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten“. Oder kürzer formuliert: die Organe der EU werden durch Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV zur Koordinierung derjenigen Schutzbestimmungen angehalten, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind. aa) Schutzbestimmungen Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV bezieht sich nur auf die Koordinierung von „Schutzbestimmungen“. Dieser Begriff ist jedoch weit zu verstehen, da grundsätzlich jeder Vorschrift des Gesellschaftsrechts zumindest mittelbar Schutzcharakter zukommen kann.114 Anders gesagt: das gesamte Gesellschaftsrecht besteht aus angleichungsfähigen „Schutzbestimmungen“.115 Neben der Angleichung von Schutzbestimmungen i.e.S. können die Mitgliedstaaten deshalb auch zur Einführung neuer Gestaltungsinstrumente verpflichtet werden.116 Beispiele hierfür sind die Regelungen über den Vertragskonzern und die einseitige Konzernierungserklärung im 5. und 6. Abschnitt des Vorentwurfs für eine Konzernrechtsrichtlinie.117 Beide erweitern primär die organisatorische Freiheit des herrschenden Unternehmens und dienen nur 114

Vgl. Jung, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 50 AEUV Rn. 13; Forsthoff, in: Grabitz/ Hilf/Nettesheim, Art. 50 AEUV Rn. 13. 115 Vgl. Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 43; Schön, ZHR 1996, 221 (225). 116 Schön, ZHR 1996, 221 (226). 117 Siehe die Darstellung in Teil 2, Punkt C. I. 1.

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

mittelbar dem Schutz von Gesellschaftern und Gläubigern. Es ist damit letztlich den Organen der EU überlassen, den Begriff der „Schutzbestimmungen“ im Rahmen ihrer Einschätzungsprärogative – beschränkt durch das Merkmal der „Erforderlichkeit“ – zu definieren. Die Beschränkung auf „Schutzbestimmungen“ steht somit einer Harmonisierung des Konzernrechts nicht entgegen. bb) Den Gesellschaften vorgeschrieben Nach Art. 50 Abs. 2 lit. G AEUV können die Schutzbestimmungen koordiniert werden, die „den Gesellschaften im Sinne des Art. 54 Abs. 2 AEUV“ „vorgeschrieben“ sind. Erfasst werden davon alle Personen- und Kapitalgesellschaften.118 Diese müssen Adressat der mitgliedstaatlichen Vorschriften sein, die koordiniert werden sollen. Es ist also nicht erforderlich, dass es sich ausschließlich um gesellschaftsrechtliche Vorschriften handelt.119 Vielmehr können auch Vorschriften, die den Handel von Wertpapieren betreffen, auf Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV als Kompetenzgrundlage gestützt werden.120 cc) Im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter Auf Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV können nur solche Richtlinien gestützt werden, welche die mitgliedstaatlichen Vorschriften zum Schutz der „Gesellschafter sowie Dritter“ harmonisieren. Unter den Begriff „Gesellschafter“ fallen alle an den Gesellschaften unmittelbar oder mittelbar beteiligten Personen.121 Dritte im Sinne der Vorschrift sind nicht nur Gläubiger, sondern vielmehr alle Personen, deren Schutzinteresse durch die Gesellschaftstätigkeit betroffen ist.122 Erfasst werden deshalb unter anderem auch potentielle Kapitalanleger sowie die Arbeitnehmer.123

118 Eine Beschränkung ergibt sich lediglich daraus, dass diese einen Erwerbszweck verfolgen müssen, vgl. Art. 54 Abs. 2 AEUV). Dies ist aber regelmäßig der Fall. Zu den weiteren Einzelheiten siehe Fischer, in: Lenz/Borchardt, EU-Verträge Kommentar, Art. 54 AEUV Rn. 2. 119 Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 50 AEUV Rn. 14. 120 Beispiele hierfür sind die Börsenzulassungsrichtlinie (RL 79/279/EWG, ABl. 1979 L 66/21) sowie die Transparenzrichtlinie (RL 2004/109/EG, ABl. 2004 L 390/38). Siehe auch die Übersicht bei Jung, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 50 AEUV Rn. 50 ff. 121 Jung, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 50 AEUV Rn. 12. 122 Vgl. EuGH RS. C-97/96 („Daihatsu“), Slg. 1997, I-6843, 6864 f., Rn. 17 ff.; Jung, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 50 AEUV Rn. 12; Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 50 AEUV Rn. 15. 123 Jung, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 50 AEUV Rn. 12; Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/ Nettesheim, Art. 50 AEUV Rn. 15.

B. Notwendigkeit einer Harmonisierung des Konzernrechts

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dd) Erforderlichkeit Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV gewährt die Kompetenz zur Angleichung des Gesellschaftsrechts nur, wenn diese sich als „erforderlich“ erweist. Hinsichtlich der Bedeutung dieses Kriteriums stellen sich insbesondere zwei Fragen: Auf einer ersten Stufe ist zu fragen, ob es die Zahl der angleichungsfähigen Vorschriften verringert. Wenn diese feststehen, stellt sich auf einer zweiten Stufe die Frage, ob aus dem Kriterium der Erforderlichkeit Vorgaben für die zulässige Intensität der Harmonisierung folgen. Der Bezugspunkt der Erforderlichkeitsprüfung ist umstritten. Dieser hängt von der konkreten Zielsetzung des Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV ab, denn auf diese muss sich das Kriterium der Erforderlichkeit beziehen. Wegen der systematischen Stellung des Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV im Recht der Niederlassungsfreiheit wird teilweise die Ansicht vertreten, dass eine Angleichung der gesellschaftsrechtlichen Schutzbestimmungen nur zulässig ist, wenn sie zur Aufhebung von Niederlassungsbeschränkungen notwendig ist.124 Dagegen spricht aber, dass Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV eine allgemeine Bestimmung darstellt, der nicht nur Bedeutung für die Niederlassungsfreiheit, sondern auch für die Kapitalverkehrsfreiheit, die Waren- und Dienstleistungsfreiheit sowie der Arbeitnehmerfreizügigkeit zukommt.125 Zu beachten ist außerdem, dass der Wortlaut des Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV den Schutz der Gesellschafter und Gläubiger einer Gesellschaft bei grenzüberschreitender Unternehmensaktivität in den Vordergrund stellt.126 Dieser Schutz lässt sich aber gerade nicht auf die Gefahren der grenzüberschreitenden Niederlassung beschränken.127 Deshalb wird heute verbreitet die Auffassung vertreten, dass es unschädlich ist, wenn die Angleichungsmaßnahme vorrangig andere Ziele als den Abbau von Niederlassungsbeschränkungen verfolgt, solange zumindest auch die Förderung der Niederlassungsfreiheit spürbar ist.128 Noch weiter geht die Auffassung der Kommission, nach der Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV eine Angleichung des Gesellschaftsrechts unabhängig davon erlaube, ob hierdurch spezifische Schranken für die Niederlassungsfreiheit abgebaut werden.129 Die praktische Relevanz dieses Streites ist heute gering, da beim Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV in der Regel auf die allgemeine Angleichungskompetenz in Art. 114 AEUV zurückgegriffen werden kann. Beleg dafür ist auch die Praxis der Kommission,

124 125

(225). 126

Everling, S. 41. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 50 AEUV Rn. 16; Schön, ZHR 1996, 221

Schön, ZHR 1996, 221 (224). Schön, ZHR 1996, 221 (224). 128 Jung, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 50 AEUV Rn. 15; Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/ Nettesheim, Art. 50 AEUV Rn. 16. 129 Siehe die Nachweise bei Jung, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 50 AEUV Rn. 16; Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 50 AEUV Rn. 16. 127

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

Richtlinien heute teilweise allgemein auf Art. 50 und 114 AEUV zu stützen.130 Entscheidend ist aber letztlich, dass Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV nicht allein den Abbau von Niederlassungsschranken, sondern darüber hinausgehend auch die Herstellung einheitlicher Rahmenbedingungen bezweckt. Gerade auf diese Zielsetzung muss sich dann aber auch das Kriterium der Erforderlichkeit beziehen.131 Es steht deshalb der grundsätzlichen Berechtigung zur Angleichung des gesamten Gesellschaftsrechts aufgrund von Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV nicht entgegen.132 Für die Angleichung des Konzernrechts ist anzumerken, dass auch nach der vermittelnden Ansicht, die zumindest einen Bezug zur Niederlassungsfreiheit fordert, Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV ebenfalls die richtige Kompetenzgrundlage ist, da eine Angleichung des Konzernrechts immer auch zum Abbau von Niederlassungsschranken beiträgt. An zweiter Stelle stellt sich nun die Frage, ob aus dem Kriterium der Erforderlichkeit Vorgaben für die zulässige Intensität der Harmonisierung folgen. Sowohl aus der Festlegung auf die Richtlinie als zulässiger Handlungsform als auch aus der Formulierung „koordinieren“ folgt zwar, dass Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV nicht als Kompetenzgrundlage zur Rechtsvereinheitlichung, sondern nur für die Rechtsangleichung herangezogen werden kann.133 Auch diese kann jedoch mit ganz unterschiedlicher Intensität erfolgen: Je nachdem, wie eng die Vorgaben für die Mitgliedstaaten auf Unionseben geschaffen sind, unterscheidet man dabei zwischen vier Harmonisierungsmethoden: der Voll-, der optionalen, der fakultativen und der Mindestharmonisierung.134 Während bei der Vollharmonisierung für die Mitgliedstaaten kein Spielraum mehr für die Schaffung oder Beibehaltung abweichender Regelungen verbleibt und damit die Grenzen zwischen Rechtsvereinheitlichung und Rechtsangleichung verschwimmen, legt die Mindestharmonisierung lediglich Mindeststandards fest, die von den Mitgliedstaaten nicht unterschritten werden dürfen.135 Im Hinblick auf das Kriterium der Erforderlichkeit stellt sich die Frage, ob dieses den grundsätzlich weiten Spielraum des europäischen Gesetzgebers einschränkt. Wenn dieser nämlich nicht mehr und nicht weniger tun darf als „erforderlich“, scheint für eine Wahl zwischen Mindest- oder Vollharmonisierung wenig Raum zu bleiben.136 Dabei muss aber beachtet werden, dass das Kriterium der Erforderlichkeit, auch im Hinblick auf die zulässige Intensität der Harmonisierung, immer im 130

Siehe Jung, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 50 AEUV Rn. 25 ff. Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 44. 132 Ebenso Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 44 f.; Schön, ZHR 1996, 221 (225). 133 Vgl. Fischer/Scheuer, in: Lenz/Borchardt, EU-Verträge Kommentar, Art. 50 AEUV Rn. 11; Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 50 AEUV Rn. 17. 134 Frenz, Handbuch Europarecht, Band 6, Rn. 3385. 135 Frenz, Handbuch Europarecht, Band 6, Rn. 3386, 3387, 3393. 136 Vgl. Schön, ZHR 1996, 221 (227). 131

B. Notwendigkeit einer Harmonisierung des Konzernrechts

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Zusammenhang mit der Zielsetzung des Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV zu sehen ist. Diese wird aber aufgrund der weiten Fassung maßgeblich vom europäischen Gesetzgeber bestimmt.137 Es handelt sich deshalb letztlich um eine politische Entscheidung, mit welcher Intensität die Rechtsangleichung erfolgen soll.138 Festzuhalten ist somit, dass Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV, obgleich des Kriteriums der Erforderlichkeit, grundsätzlich zur Angleichung des gesamten Gesellschaftsrechts ermächtigt, wobei die Entscheidung über deren Intensität dem europäischen Gesetzgeber überlassen bleibt. Diesem stehen grundsätzlich alle Harmonisierungsmethoden von der Mindest- bist zur Vollharmonisierung offen. b) Zwischenergebnis Eine Harmonisierung des Konzernrechts kann inhaltlich auf Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV gestützt werden. Da grundsätzlich auch eine Vollharmonisierung von dieser Kompetenzgrundlage gedeckt ist, bedarf es auch im Hinblick auf die Intensität der Harmonisierung keines Rückgriffs auf die Kompetenzgrundlagen in Art. 114 und 352 AEUV. Die Regelungen des EU-Vertrages stehen damit einer Angleichung des Konzernrechts in den Mitgliedstaaten, gleich welchen Umfangs, grundsätzlich nicht entgegen. 2. Subsidiaritätsprinzip Für die Ausübung der Zuständigkeiten der Union gelten nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 EUV die Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit. Nach dem in Art. 5 Abs. 3 EUV verankertem Subsidiaritätsprinzip „wird die Union in den Bereichen, die nicht in ihre ausschließlich Zuständigkeit fallen, nur tätig, sofern und soweit die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahmen von den Mitgliedstaaten weder auf zentraler noch auf regionaler oder lokaler Ebene ausreichend verwirklicht werden können, sondern vielmehr wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkungen auf Unionsebene besser zu verwirklichen sind“. Die Angleichungskompetenz des Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV ist binnenmarktbezogen und fällt daher nach Art. 4 Abs. 2 lit. a AEUV in den Bereich der geteilten Zuständigkeit und damit auch unter das Subsidiaritätsprinzip.139 Dessen Bedeutung für die Rechtsangleichung ist jedoch schon vom Ansatz her begrenzt.140 Anknüpfungspunkt für die Frage nach dem Vorrang mitgliedstaatlichen Handelns sind nämlich die „Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahmen“. Über diese entscheidet aber der europäische Gesetzgeber, der damit schon bei der Formulierung der Ziel-

137 138 139 140

Vgl. Reher, S. 30; Schön, ZHR 1996, 221 (227 f.). Ebenso Reher, S. 30; Schön, ZHR 1996, 221 (227 f.). Lenski, in: Lenz/Borchardt, EU-Verträge Kommentar, Art. 4 AEUV Rn. 7. Frenz, Handbuch Europarecht, Band 6, Rn. 3524.

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

setzung die Weichen für die Prüfung der Subsidiarität stellen kann.141 Entscheidet sich der europäische Gesetzgeber für die Angleichung der mitgliedsstaatlichen Gesellschaftsrechte, so ist nach dem Subsidiaritätsprinzip lediglich zu fragen, ob die Mitgliedstaaten ebenfalls zur Verwirklichung dieses Ziels in der Lage sind.142 Dies ist aber bei Maßnahmen der Rechtsangleichung gerade nicht der Fall.143 Hinzu kommt, dass dem europäischen Gesetzgeber durch die Rechtsprechung des EuGH im Hinblick auf den Grundsatz der Subsidiarität ohnehin ein weiter Entscheidungsspielraum eingeräumt wird.144 Insgesamt stellt das Subsidiaritätsprinzip deshalb keine wirkliche Schranke für die Rechtsangleichung dar.145 3. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Art. 5 Abs. 4 EUV stellt neben dem Subsidiaritätsprinzip eine zweite Schranke für die Ausübung der Zuständigkeiten der Union dar.146 Danach dürfen Maßnahmen der Union inhaltlich wie formal nicht über das zur Erreichung der Ziele der Verträge erforderliche Maß hinaus gehen. Während das Subsidiaritätsprinzip die Frage behandelt, ob die EU überhaupt handeln soll, betrifft das Verhältnismäßigkeitsprinzip somit Art und Umfang von EU-Maßnahmen.147 Ihm kommt jedoch bei der Angleichung des Gesellschaftsrechts keine eigenständige Bedeutung zu. Bereits auf der Ebene des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung setzt der Tatbestand der Kompetenzgrundlage des Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV die Prüfung der Erforderlichkeit voraus. Es ist nicht erkennbar, dass der Gehalt dieser Vorschrift hinter dem des Art. 5 Abs. 4 EUV zurückbleibt.148 4. Fazit Die Kompetenzgrundlage für eine Harmonisierung des Konzernrechts in Europa ist Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV. Zulässiges Handlungsinstrument ist dabei die Richtlinie. Eine Einschränkung hinsichtlich der zulässigen Harmonisierungsintensität folgt weder aus Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV selbst, noch aus den Grundsätzen der 141

Schön, ZHR 1996, 221 (229); ebenso Hopt, ZIP 1998, 96 (99). Hopt, ZIP 1998, 96 (99); Reher, S. 34 f.; Schön, ZHR 1996, S. 221 – 249, S. 230. 143 Siehe hierzu Lutter, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 141 f.; Reher, S. 34 ff.; Schön, ZHR 1996, 221 (230). 144 Frenz, Handbuch Europarecht, Band 6, Rn. 3525; Langguth, in: Lenz/Borchardt, EUVerträge Kommentar, Art. 5 EUV Rn. 54 ff. 145 Ebenso Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 45; Hopt, ZIP 1998, 96 (99); Reher, S. 37; Schön, ZHR 1996, 221 (230). 146 Art. 5 Abs. 1 Satz 2 EUV. 147 Langguth, in: Lenz/Borchardt, EU-Verträge Kommentar, Art. 5 EUV Rn. 36. 148 Ebenso Reher, S. 39; Schön, ZHR 1996, 221 (230). 142

B. Notwendigkeit einer Harmonisierung des Konzernrechts

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Subsidiarität und Verhältnismäßigkeit. Es ist vielmehr dem europäischen Gesetzgeber überlassen, ob er sich für die Methode der Mindest- oder der Vollharmonisierung entscheidet. Diesem kommt somit eine weitreichende Gestaltungsfreiheit zu.

III. Harmonisierungsargumente Nachdem soeben aufgezeigt wurde, dass eine Harmonisierung des Konzernrechts grundsätzlich auf die Kompetenznorm des Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV gestützt werden kann, stellt sich nun die Frage, ob und inwieweit der europäische Gesetzgeber von dieser ihm zustehenden Gestaltungsfreiheit auch Gebrauch machen soll. 1. Das „Ob“ einer Harmonisierung: Harmonisierung contra Wettbewerb der Gesetzgeber a) Grundlegendes Die Frage nach der richtigen Normierungsebene im Gesellschaftsrecht ist bis heute Gegenstand einer lebhaften wissenschaftlichen Diskussion. Der Vorteil fehlender Harmonisierung wird vor allem darin gesehen, dass so ein Wettbewerb der Gesetzgeber entstehen könne, welcher positiv für eine effiziente Rechtsentwicklung bewertet wird. Die Idee dahinter ist, dass sich in einem Wettbewerb, in dem die mitgliedstaatlichen Gesetzgeber mit unterschiedlichen rechtlichen Angeboten um die Gunst der Investoren konkurrieren, am Ende das „beste“ Recht durchsetzt (race to the top).149 Kritiker befürchten allerdings die Gefahr eines Delaware-Effekts, in dem die Mitgliedstaaten ihr Gesellschaftsrecht mit dem Ziel, möglichst viele Gesellschaften anzuziehen, systematisch deregulieren (race to the bottom).150 Im Anschluss soll deshalb zunächst untersucht werden, ob die Voraussetzungen eines funktionierenden Wettbewerbs der Gesetzgeber in der Europäischen Union vorliegen und welche Wirkungen von ihm zu erwarten sind. Diese sind dann mit den Vor- und Nachteilen einer Harmonisierung abzuwägen. Sollten die Voraussetzungen für einen funktionierenden Wettbewerb dagegen nicht vorliegen, beschränkt sich die Abwägung auf die allgemeinen Vor- und Nachteile von zentraler und dezentraler Regelgebung.

149

Eidenmüller, ZIP 2002, 2233 (2235 ff.); Groß, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 201; Grundmann, ZGR 2001, 783 (786 ff.); Schön, ZHR 1996, 221 (233); grundlegend Romano, The Genius of American Corporate Law. 150 Ausführlich hierzu Merkt, RabelsZ 1995, 545 (549 ff.); siehe auch Schön, ZHR 1996, 221 (234 f.).

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

b) Voraussetzungen und Wirkungen eines funktionierenden Wettbewerbs der Gesetzgeber Das Konzept des „Wettbewerbs der Gesetzgeber“151 entstammt ökonomischen Vorstellungen und zielt auf eine Analogie zum Wettbewerb auf Produktmärkten.152 Ein solcher Wettbewerb entsteht dadurch, „dass Rechtssubjekte (natürliche oder juristische Personen) Normen nachfragen, wobei sie zwischen Normen verschiedener Herkunft wählen können, und die Anbieter dieser Normen auf die Zu- oder Abwahl ihrer „gesetzgeberischen Produkte“ durch eine Veränderung des Angebots reagieren“.153 Hieraus ergeben sich folgende drei Funktionsvoraussetzungen eines Wettbewerbs der Gesetzgeber: (1) Auf der Seite der Nachfrager ist Mobilität erforderlich, d. h. sie müssen die Möglichkeit haben, zwischen verschiedenen gesetzgeberischen Angeboten zu wählen.154 (2) Die Nachfrager müssen außerdem die Möglichkeit haben, ihre Entscheidung informiert zu treffen. Sie müssen also die Eigenarten und Unterschiede der jeweiligen gesetzgeberischen Angebote erkennen und bewerten können.155 (3) Auf der Seite der Gesetzgeber als Anbieter ist erforderlich, dass diese die Veränderung in der Akzeptanz ihres Angebots wahrnehmen und interpretieren und, wenn nötig, das Angebot entsprechend der Vorstellungen der Nachfrager verändern können.156 Außerdem muss für sie ein ökonomischer oder politischer Anreiz bestehen, von dieser Möglichkeit auch tatsächlich Gebrauch zu machen.157 In Abhängigkeit davon, wie die Wahl des gesetzgeberischen Angebots durch die Nachfrager erfolgt, unterscheidet man zwei verschiedene Wettbewerbsformen: den indirekten und den direkten Wettbewerb der Gesetzgeber.158 Beim indirekten 151

Bis heute hat sich kein einheitlicher Begriff für die Beschreibung dieses Phänomens herausgebildet. Alternativ werden (u. a.) die Begriffe „Systemwettbewerb“, „institutioneller Wettbewerb“ oder „Wettbewerb der Regelgeber“ verwendet, ohne dass damit (wesentliche) inhaltliche Differenzen verbunden sind. Siehe hierzu auch Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 9 f. 152 Dreher, JZ 1999, 105 (108 f.); Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 11, 51 ff. 153 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 11. 154 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 11, 57 ff.; siehe auch Grundmann, ZGR 2001,783 (794); Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 364 ff. 155 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 11, 60 f.; siehe auch Grundmann, ZGR 2001, 783 (799). 156 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 11, 61 ff.; siehe auch Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 375 ff. 157 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 11, 61 ff.; siehe auch Grundmann, ZGR 2001, 783 (795); Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 376 ff. 158 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 12 ff.; siehe auch Reher, S. 137 ff. und 152 ff.; Streit, in: FS Mestmäcker, S. 523.

B. Notwendigkeit einer Harmonisierung des Konzernrechts

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Wettbewerb der Gesetzgeber können Rechtsregeln nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar durch die Wahl eines bestimmten Standorts oder Produkts gewählt werden.159 Beim direkten Wettbewerb der Gesetzgeber können Rechtsregeln dagegen unmittelbar, d. h. unabhängig von einem bestimmten Standort oder Produkt gewählt werden (kollisionsrechtliche Rechtswahlfreiheit).160 Liegen die Voraussetzungen für einen funktionierenden Wettbewerb der Gesetzgeber vor, so entsteht ein Wettbewerbskreislauf. Diesem werden verschiedene Wirkungen zugeschrieben: (1) Ein Wettbewerb, bei dem für die Gesetzgeber Anreize bestehen, ihr Angebot so auszugestalten, dass es von möglichst vielen Nachfragern gewählt wird, fördert die Innovation, da davon auszugehen ist, dass die Anbieter selbst aktiv nach neuen und attraktiven, d. h. den Bedürfnissen der Nachfrager entsprechenden, Lösungen suchen.161 Wettbewerb kann insoweit als „Entdeckungsverfahren“162 gesehen werden. Gleichzeitig eröffnet der Wettbewerb auf Grund der breiteren Lösungspalette auch die Möglichkeit, heterogene Interessen besser zu befriedigen.163 Beide Wirkungen, Innovation und Befriedigung heterogener Interessen, sind grundsätzlich positiv für eine effiziente Rechtsentwicklung zu bewerten. Allerdings gilt dies nur, wenn auch die Interessen von denjenigen berücksichtigt werden, die von der Wahl einer bestimmten Rechtsordnung zwar betroffen sind, auf die Entscheidung hierüber selbst aber keinen Einfluss haben.164 Gerade um diese Frage dreht sich die Diskussion, die häufig unter den Begriffen race to the top oder race to the bottom geführt wird.165 Da im Gesellschaftsrecht in der Regel das Management oder ein Mehrheitsaktionär über die Wahl oder Abwahl einer Rechtsordnung entscheidet, ist zu befürchten, dass die Gesetzgeber im Wettbewerb um das attraktivste Gesellschaftsrecht vor allem deren Interessen und Bedürfnisse im Blick haben.166 Weniger lukrativ erscheint es dagegen für die Gesetzgeber, auch die Interessen von (Minderheits-)Aktio159 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 12 ff. 160 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 14 f. 161 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 32; siehe auch Kerber, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 85 f. 162 Der Begriff geht zurück auf von Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, in: ders., Freiburger Studien: gesammelte Aufsätze, S. 249 ff. 163 Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 83; Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 34 ff. 164 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 32, 67 ff. 165 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 32, 68. 166 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 68; Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 376.

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

nären, Gläubigern oder Arbeitnehmern zu berücksichtigen. Damit droht eine systematische Deregulierung hin zu laxeren Schutzvorschriften (sog. race to the bottom).167 Um zu verhindern, dass die Interessen einer Gruppe auf Kosten anderer befriedigt werden, sind Rahmenregeln für den Wettbewerb der Gesetzgeber erforderlich, der diese negativen externen Effekte vermeidet und so einen Wettbewerb entstehen lässt, bei dem sich am Ende die (für alle Betroffenen) beste rechtliche Lösung durchsetzt (sog. race to the top).168 (2) Ein Wettbewerb der Gesetzgeber, bei dem diese als Anbieter jederzeit mit der Abwahl ihres institutionellen Arrangements rechnen müssen, wenn dieses nicht den Bedürfnissen der Nachfrager entspricht, kann auf die Gesetzgeber eine kontrollierende Wirkung haben.169 Es wird außerdem die Gefahr verringert, dass die Gesetzgeber sich von eigensüchtigen Anreizen leiten lassen (rent seeking).170 Wettbewerb kann deshalb auch als „Disziplinierungsmittel“171 oder „Kontrollverfahren“172 gesehen werden. (3) Als weitere Wirkung wird dem Wettbewerb der Gesetzgeber zugeschrieben, dieser könne langfristig zu einer Angleichung der Rechtsordnungen führen, da sich letztlich die effizienteste Lösung durchsetzen werde.173 Allerdings stehen dem die oben beschriebenen Wettbewerbswirkungen, Innovation und Befriedigung heterogener Interessen, entgegen: Zum einen kann ein Entdeckungsverfahren nur stattfinden, wenn regelmäßig aktiv nach neuen Lösungen gesucht wird. Dem würde aber ein Festhalten an einer erreichten Rechtseinheit widersprechen.174 Zum anderen beruht der Wettbewerbsgedanke gerade auf der Annahme, es gebe im Hinblick auf Rechtsregeln unterschiedliche Präferenzen. Dann ist es aber konsequent, die Effizienz einer Rechtsregel nicht objektiv, sondern nur subjektiv im Sinne einer optimalen Erfüllung individueller Präfe-

167 Ausführlich zum sog. Delaware-Effekt und der Entwicklung in den USA Merkt, RabelsZ 1995, 545 (549 ff.); siehe auch Blaurock, ZEuP 1998, 460 (462 f.); Dreher, JZ 1999, 105 (110); Schön, ZHR 1996, 221 (234 f.). 168 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 32, 65 f., 71 f.; siehe auch Grundmann, ZGR 2001, 783 (800) („Zurückdrängen von Marktversagen“) und Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 381 ff., der das Erfordernis einer effizienten Zentralinstanz betont. 169 Streit, in: FS Mestmäcker, S. 524 ff.; siehe auch Frenz, Handbuch Europarecht, Band 6, Rn. 3362. 170 Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 83; Kerber, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 86. 171 Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 83. 172 Streit, in: FS Mestmäcker, S. 524 ff. 173 Lewisch, in: FS Hempel, S. 224 ff.; Siebert, in: ders., The Completion of the Internal Market, S. 53 f., 73; siehe auch Kottke, S. 76 ff.; Schön, ZHR 1996, 221 (233); zurückhaltender Dreher, JZ 1999, 105 (110 ff.). 174 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 41 f.; siehe auch Streit, in: FS Mestmäcker, S. 525.

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renzen zu definieren.175 Gibt es demnach aber nicht „die“ effizienteste Rechtsregel, so ist eine Annäherung an eine solche auch nicht möglich.176 (4) Als weiterer Vorteil eines Wettbewerbs der Gesetzgeber wird die Flexibilität der Gesetzgebung auf nationaler Ebene gesehen: diese ermögliche eine leichtere Korrigierbarkeit von Fehlern sowie eine schnellere Reaktion auf veränderte wirtschaftliche Rahmenbedingungen, und wirke so der Gefahr einer Versteinerung des Rechts entgegen. Eine solche bestehe dagegen bei zentraler Rechtsangleichung, da ein mühsam auf europäischer Ebene ausgehandelter Kompromiss häufig nur schwer wieder geändert werden könne.177 Ebenfalls betont wird, dass ein Wettbewerb der Gesetzgeber spezifische Probleme der Rechtsangleichung, wie zum Beispiel Widersprüche und Friktionen auf Grund des Ineinandergreifens verschiedener Rechtsordnungen, verhindern könne.178 Beide Aspekte, die höhere Flexibilität nationaler Gesetzgeber und die Vermeidung von Problemen bei der Rechtsangleichung, sind aber keine spezifischen Wirkungen eines Wettbewerbs der Gesetzgeber, sondern lassen sich auch durch bloße Dezentralität ohne Wettbewerbskreislauf erreichen.179 Sie sind deshalb, unabhängig von einem Wettbewerb der Gesetzgeber, vor allem für die Abwägung zwischen den allgemeinen Vor- und Nachteilen von Dezentralität und Rechtsangleichung von Bedeutung. Festzuhalten ist somit, dass ein Wettbewerb der Gesetzgeber grundsätzlich drei Wirkungen haben kann: hierzu zählt neben einer innovativen Rechtsentwicklung und der Möglichkeit zur Befriedigung heterogener Interessen auch die Kontrolle der Gesetzgeber. Insbesondere das Problem der negativen externen Effekte, welches je nach Bereich mehr oder weniger von Bedeutung sein kann, zeigt aber, dass die Wettbewerbswirkungen nicht nur allgemein, sondern immer nur im Zusammenhang mit dem einzelnen Regelungskomplex bestimmt werden können.180 Im Folgenden soll deshalb zunächst untersucht werden, ob die Voraussetzungen eines direkten oder indirekten Wettbewerbs der europäischen Konzernrechtsgesetzgeber vorliegen, um sodann auf die zu erwartenden Wirkungen einzugehen. 175

S. 43.

Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt,

176 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 43; siehe auch Streit, in: FS Mestmäcker, S. 525. 177 Groß, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 201; Kötz, RabelsZ 1986, 1 (11); Möllers, ZEuP 2008, 480 (502); Schön, ZHR 1996, 221 (236 f.). 178 Groß, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 201. 179 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 74. 180 Vgl. Groß, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 201; Grundmann, ZGR 2001, 783 (792); Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 83 f.; Kerber, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 86.

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

c) Speziell: Wettbewerb der europäischen Gesetzgeber im Konzernrecht? aa) Direkter Wettbewerb (1) Mobilität der Gesellschaften Ein direkter Wettbewerb zwischen den europäischen Gesellschaftsrechtsgesetzgebern setzt auf der Seite der Unternehmen als Nachfrager zunächst unmittelbare Rechtswahlfreiheit voraus. Die Gesellschaften müssten also die Möglichkeit haben, ihr Gesellschaftsstatut unabhängig von ihrem tatsächlichen Sitz und damit ihrem Standort zu wählen. Durch die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit181 ist dies heute für den Zeitpunkt der Gesellschaftsgründung weitgehend möglich.182 So kann die Gründung unabhängig von der Wahl des tatsächlichen Sitzes in dem Mitgliedstaat vorgenommen werden, dessen Gesellschaftsrecht besonders attraktiv erscheint. Allerdings gehört zu einer umfassenden Rechtswahlfreiheit auch die Möglichkeit, das Gesellschaftsstatut nachträglich zu wechseln. Ein Blick auf den Wettbewerb der Gesetzgeber in den USA, welcher oft als Musterbeispiel für einen direkten Wettbewerb im Gesellschaftsrecht gesehen wird, zeigt, dass dort gerade die bereits bestehenden, potentiell zu- oder abwandernden Gesellschaften als die entscheidenden Marktteilnehmer gelten.183 Für einen solchen Formwechsel kommen in der Europäischen Union zwei verschiedene Wege in Betracht: die grenzüberschreitende Sitzverlegung und die grenzüberschreitende Verschmelzung. Eine grenzüberschreitende identitätswahrende Verlegung des Satzungssitzes war bislang in der Europäischen Union nicht möglich. Während in den Sitztheoriestaaten kollisionsrechtliche Grundsätze entgegenstanden und ein auf den Wegzug des Satzungssitzes gerichteter Beschluss entweder zur Auflösung und Liquidation führte oder zumindest als nichtig angesehen wurde, fehlte es in den Gründungstheoriestaaten am für den Wegzug erforderlichen Sachrecht.184 In der Cartesio-Entscheidung185 hat der EuGH in einem obiter dictum nun aber klargestellt, dass die identitätswahrende Sitzverlegung unter Wechsel des anwendbaren Gesellschaftsstatuts

181 EuGH RS. C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, I-1459, abgedruckt in NJW 1999, 2027; EuGH RS. C-208/00 („Überseering“), Slg. 2002, I-9919, abgedruckt in NJW 2002, 3614; EuGH RS. C-167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, I-10155, abgedruckt in NJW 2003, 3331. 182 Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 456 ff.; Zimmer, in: FS K. Schmidt, S. 1789 ff. 183 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 168 f.; Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 365 f. 184 Ausführlich hierzu Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 148 ff.; zur Lage in Deutschland siehe auch Krause, in: Müller-Graff/ Teichmann, Europäisches Gesellschaftsrecht auf neuen Wegen, S. 107 ff. 185 EuGH, RS. C-210/06 („Cartesio“), Slg. 2008, I-9641, abgedruckt in NJW 2009, 569.

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von der Niederlassungsfreiheit geschützt ist.186 Die Befugnis der Mitgliedstaaten zur Bestimmung der kollisionsrechtlichen Anknüpfung rechtfertige es nicht, „dass der Gründungsmitgliedstaat die Gesellschaft dadurch, dass er ihre Auflösung und Liquidation verlangt, daran hindert, sich in eine Gesellschaft nach dem nationalen Recht eines anderen Mitgliedstaates umzuwandeln, soweit dies nach diesem Recht möglich ist“.187 Ein „solches Hemmnis für die tatsächliche Umwandlung, ohne vorherige Auflösung und Liquidation, einer solchen Gesellschaft in eine Gesellschaft des nationalen Rechts des Mitgliedstaats, in den sie sich begeben möchte“, stelle „eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit […] dar, die, wenn sie nicht zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entspricht, nach Art. 43 EG verboten“ sei.188 Der Formwechsel durch eine grenzüberschreitende Sitzverlegung ist danach grundsätzlich möglich. Auf der Seite des Wegzugsstaates können Beschränkungen nur auf zwingende Gründe des Allgemeininteresses gestützt werden. Hierzu zählen insbesondere die Interessen von Gläubigern, Minderheitsgesellschaftern und Arbeitnehmern.189 Auf der Seite des Zuzugsstaates ist erforderlich, dass die Umwandlung nach dessen Recht möglich ist. Allerdings darf ein Mitgliedstaat den identitätswahrenden Wechsel in eine seiner Rechtsformen nicht versagen, wenn und soweit er für seine nationalen Rechtsformen einen identitätswahrenden Formwechsel zulässt.190 Dennoch ist die grenzüberschreitende Sitzverlegung bis heute mit großer Rechtsunsicherheit verbunden. Zum einen fehlt es an den erforderlichen Verfahrensvorschriften, zum anderen ist auch die Steuerneutralität nicht gesichert.191 In der Praxis dürfte die grenzüberschreitende Sitzverlegung deshalb nach wie vor keinen gangbaren Weg zum Wechsel der Rechtsform darstellen. Erst eine Sitzverlegungsrichtlinie könnte hier Abhilfe schaffen.192 In Betracht kommt stattdessen ein Rechtsformwechsel über den Umweg einer grenzüberschreitenden Verschmelzung. Eine Gesellschaft, die ihr Gesellschaftsstatut wechseln will, kann auf eine zu diesem Zweck im gewünschten Zielstaat gegründete Tochtergesellschaft verschmolzen werden. Dies führt zu einer Auflösung des übertragenden Rechtsträgers und einem Übergang von dessen Vermögen auf den 186

Siehe hierzu Bayer/Schmidt, ZHR 2009, 735 (754 ff.); Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 466 ff.; Mörsdorf, EuZW 2009, 97 (100 f.); Teichmann, ZIP 2009, 393 (393 ff.). 187 EuGH, RS. C-210/06 („Cartesio“), Slg. 2008, I-9641 (Tz. 112). 188 EuGH, RS. C-210/06 („Cartesio“), Slg. 2008, I-9641 (Tz. 113). 189 Bayer/Schmidt, ZHR 2009, 735 (757 ff.); Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 799; Teichmann, ZIP 2009, 393 (402 f.). 190 Bayer/Schmidt, ZHR 2009, 735 (759 f.); Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 790; Krause, in: Müller-Graff/Teichmann, Europäisches Gesellschaftsrecht auf neuen Wegen, S. 106 f.; Teichmann, ZIP 2009, 393 (402). 191 Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 800, 863 ff.; zu den Schwierigkeiten in Deutschland siehe Bayer/Schmidt, ZHR 2009, 735 (762 ff.). 192 Zum Vorentwurf einer 14. Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie über die grenzüberschreitende Sitzverlegung (abgedruckt in ZGR 1999, 157) siehe Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 835 ff.

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übernehmenden Rechtsträger im Wege der Gesamtrechtsnachfolge. Den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers werden dafür Anteile am übernehmenden Rechtsträger gewährt. Durch die Verschmelzungsrichtlinie193 wurde inzwischen eine einheitliche gesellschaftsrechtliche Grundlage für grenzüberschreitende Verschmelzungen in der Europäischen Union geschaffen. Diese erfasst alle Kapitalgesellschaften, sofern diese sich nach dem innerstaatlichen Recht der jeweiligen Mitgliedstaaten verschmelzen dürfen.194 Da die grenzüberschreitende Verschmelzung durch die Fusionsbesteuerungsrichtlinie195 auch steuerrechtlich bereits harmonisiert wurde, besteht für sie heute, im Gegensatz zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung, die erforderliche Rechtssicherheit. Dennoch besteht auch bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung ein nicht zu unterschätzendes Kostenrisiko. So haben Anteilsinhaber, die mit dem Umzug ins Ausland nicht einverstanden sind, in der Regel einen Anspruch auf Barabfindung.196 Dies kann zu einem enormen Liquiditätsabfluss führen.197 Auch die Ermittlung der Umtauschrelation kann bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung erhebliche Schwierigkeiten bereiten, da die Bewertungsregeln zur Ermittlung des Umtauschverhältnisses innerhalb der Europäischen Union nicht harmonisiert sind.198 Angesichts dieser nach wie vor bestehenden Hürden ist anzunehmen, dass eine grenzüberschreitende Verschmelzung allein zum Zweck des Rechtsformwechsels nur in den seltensten Fällen in Betracht kommen dürfte. Im Ergebnis ist aber festzuhalten, dass für die europäischen Gesellschaften heute nicht nur im Zeitpunkt der Gründung eine weitgehende Rechtswahlfreiheit besteht, sondern diese auch nachträglich ihr Gesellschaftsstatut wechseln können, wenn auch nur über den (beschwerlichen) Umweg einer grenzüberschreitenden Verschmelzung. Damit besteht sowohl eine Gründungsfreiheit als auch eine Reinkorporationsfrei193 Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABl. EU 2005 L 310/1. 194 Art. 1 und 4 Abs. 1 lit. a der Richtlinie. 195 Heute Richtlinie 2009/133/EG des Rates vom 19. Oktober 2009 über das gemeinsame Steuersystem für Fusionen, Spaltungen, Abspaltungen, die Einbringung von Unternehmensteilen und den Austausch von Anteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten betreffen, sowie für die Verlegung des Sitzes einer Europäischen Gesellschaft oder einer Europäischen Genossenschaft von einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat, ABl. EU 2009 L 310/34; siehe hierzu Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 1014 ff. 196 So stellt Art. 4 Abs. 2 der Verschmelzungsrichtlinie ausdrücklich klar, dass ein Mitgliedstaat Vorschriften erlassen kann, „um einen angemessenen Schutz der Minderheitsgesellschafter, die die grenzüberschreitende Verschmelzung abgelehnt haben, zu gewährleisten“. Von dieser Möglichkeit hat auch der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie in den §§ 122a ff. UmwG Gebrauch gemacht. Siehe hierzu Krause, in: Müller-Graff/Teichmann, Europäisches Gesellschaftsrecht auf neuen Wegen, S. 112 ff. 197 Krause, in: Müller-Graff/Teichmann, Europäisches Gesellschaftsrecht auf neuen Wegen, S. 113. 198 Siehe hierzu Kiem, ZGR 2007, 542 (558 ff.); Krause, in: Müller-Graff/Teichmann, Europäisches Gesellschaftsrecht auf neuen Wegen, S. 118 ff.

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heit.199 Allerdings steht es den Mitgliedstaaten weiter frei, über die Anknüpfungskriterien zu entscheiden, die für die Gründung und Fortexistenz ihrer Gesellschaftsformen erforderlich sind.200 Insbesondere können sie nach wie vor an dem Erfordernis eines inländischen Verwaltungssitzes festhalten. Machen Mitgliedstaaten hiervon Gebrauch und können bestimmte Gesellschaftsformen danach nur durch die gleichzeitige Verlegung des Verwaltungssitzes gewählt werden, so fehlt es an einer unmittelbaren Rechtswahlfreiheit und damit an den Voraussetzungen für einen direkten Wettbewerb der Gesetzgeber. Damit können die Mitgliedstaaten mit der Entscheidung über die Exportfähigkeit ihrer Gesellschaftsformen über deren aktive Teilnahme an einem direkten Wettbewerb der Gesetzgeber bestimmen.201 Nicht verhindern können sie aber, dass sich ihre eigenen Gesellschaften für eine attraktivere Gesellschaftsform eines anderen Mitgliedstaates entscheiden. Kommt man nun auf die Frage nach den Voraussetzungen für einen Wettbewerb der Gesetzgeber auf dem Gebiet des Konzernrechts zurück, so ist zu konstatieren, dass dessen Voraussetzungen nicht vorliegen, da eine isolierte Wahl eines bestimmten Konzernrechts nicht möglich ist. Möglich ist vielmehr allein die Wahl des Gesellschaftsstatuts. Zwar wird dadurch gleichzeitig über das anwendbare Konzernrecht entschieden, allerdings handelt es sich dabei nur um einen von mehreren zu beachtenden Aspekten. Damit kommt aber von vornherein nur ein Wettbewerb der europäischen Gesellschaftsrechtsgesetzgeber, nicht aber der europäischen Konzernrechtsgesetzgeber in Betracht. (2) Ausreichende Information auf der Nachfragerseite Neben der Rechtswahlfreiheit setzt ein funktionierender Wettbewerb der Gesetzgeber an zweiter Stelle voraus, dass die Unternehmen ihre Entscheidung informiert treffen können. Sie müssen die Möglichkeit haben, die Eigenarten und Unterschiede der jeweiligen gesetzgeberischen Angebote zu erkennen und zu bewerten. Nur wenn sie die Eigenarten und Unterschiede der jeweiligen gesetzgeberischen Angebote erkennen und bewerten können, ist es ihnen möglich, ihre individuellen Präferenzen optimal zu befriedigen und somit gleichzeitig das richtige Signal an die Gesetzgeber zu senden. Entscheidend ist aber nicht nur, dass diese Informationen grundsätzlich zugänglich sind, sondern auch, dass die Kosten hierfür niedriger sind als der durch die Wahl einer bestimmten Rechtsordnung zu erwartende Gewinn.202 In der Europäischen Union ist gerade der zuletzt genannte Aspekt besonders problematisch. Zwar sind theoretisch über alle nationalen Gesellschaftsrechte ausreichend Informationen zugänglich, allerdings wird die Verwertung dieser Infor199

Ebenso Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 791. Siehe hierzu Bayer/Schmidt, ZHR 2009, S. 735 – 774, S. 742 ff.; Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 799; Mörsdorf, EuZW 2009, 97 (98 ff., 102). 201 Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 791. 202 Grundmann, ZGR 2001, 783 (799); Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 60. 200

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mationen in der Praxis durch die unterschiedlichen Sprachen erheblich erschwert.203 So dürfte es nur den aller wenigsten Juristen möglich sein, die Vor- und Nachteile der Gesellschaftsformen sämtlicher 28 Mitgliedstaaten zu kennen und zu vergleichen. Stattdessen findet in der Regel eine Beschränkung auf die Rechtsordnungen statt, welche aufgrund ihrer gängigen Sprache leichter zugänglich sind. Nicht zuletzt dies dürfte ein Grund für den Erfolg der englischen Private Limited Company sein.204 Neben die Sprachbarriere tritt als weiteres Hindernis für die Informationsbeschaffung oft Unkenntnis bezüglich der Terminologie und der Methodik der jeweiligen Rechtsordnung.205 Zwar existiert heute ein beachtliches Ausmaß an rechtsvergleichender Literatur, allerdings beschränkt sich diese in der Regel auf die schon bisher am meisten verbreiteten Rechtsordnungen, so dass Innovationen in anderen Rechtsordnungen häufig nicht wahrgenommen werden. Ebenfalls problematisch ist, dass die Information nicht nur einmalig, sondern fortlaufend erfolgen muss. Dies gilt insbesondere für die jeweilige Rechtsprechung. Gerade diese ist aber in vielen Mitgliedstaaten häufig nur schwer zugänglich.206 Sowohl die Sprachschwierigkeiten als auch die Defizite bei der Informationsbeschaffung führen dazu, dass die für einen funktionierenden Wettbewerb der Gesetzgeber erforderliche umfassende Information der Unternehmen regelmäßig nur zu unverhältnismäßig hohen Kosten möglich ist.207 Vor allem für kleinere und mittlere Unternehmen dürfte dies in den meisten Fällen ein unüberwindbares Hindernis darstellen und diese von der aktiven Teilnahme an einem Wettbewerb der Gesetzgeber abhalten.208 (3) Wettbewerb auf der Anbieterseite Als drittes setzt ein funktionierender Wettbewerb der Gesetzgeber schließlich voraus, dass auch auf Anbieterseite ein Wettbewerb stattfindet. Die Gesetzgeber müssen auf eine veränderte Akzeptanz ihres gesellschaftsrechtlichen Angebots reagieren und dieses entsprechend der Vorstellungen der Nachfrager, also der Unternehmen, verändern. Hierzu müssen die Gesetzgeber (1) die Veränderung in der 203 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 171; Reher, S. 138; Teichmann, in: Müller-Graff/Teichmann, Europäisches Gesellschaftsrecht auf neuen Wegen, S. 55. 204 Siehe hierzu Drygala, ZEuP 2004, 337 (356); Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 172; Kieninger, in: Eger/Schäfer, Ökonomische Analyse der europäischen Zivilrechtsentwicklung, S. 193; Teichmann, in: MüllerGraff/Teichmann, Europäisches Gesellschaftsrecht auf neuen Wegen, S. 55. 205 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 171. 206 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 171. 207 A.A. Grundmann, ZGR 2001, 783 (799 f.). 208 Vgl. Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 375; Teichmann, in: Müller-Graff/Teichmann, Europäisches Gesellschaftsrecht auf neuen Wegen, S. 55.

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Akzeptanz ihres Angebots wahrnehmen und richtig interpretieren können, (2) die Möglichkeit haben, ihr Angebot auch tatsächlich zu verändern, und (3) einen Anreiz haben, von dieser Möglichkeit auch tatsächlich Gebrauch zu machen.209 Vor allem an letzterem fehlt es in der Europäischen Union. Es ist nicht ersichtlich, dass auch nur für einen Mitgliedstaat ein vergleichbarer finanzieller Anreiz besteht, wie dies für einige der US-Bundesstaaten der Fall ist. Dort ist es für sehr kleine Bundesstaaten wie Delaware oder New Jersey möglich, den Staatshaushalt zu einem beachtlichen Teil allein aus den Einnahmen für die Inkorporation von Gesellschaften, vor allem über eine sogenannte franchise tax, zu bestreiten.210 Dagegen ist in der Europäischen Union selbst das Gesamtsteueraufkommen der kleineren Staaten wie Luxemburg oder Irland deutlich größer als dasjenige von Delaware oder New Jersey, so dass die Einnahmen aus der Registrierung von Gesellschaften, sofern überhaupt vorhanden, keine maßgebliche Bedeutung erlangen könnten.211 Hinzu kommt, dass die europäischen Gesetzgeber, im Gegensatz zu den USamerikanischen, nicht allein die Interessen derjenigen im Blick haben, die die Entscheidung über die Wahl eines Gesellschaftsstatuts treffen, namentlich das Management oder ein Mehrheitsgesellschafter. Sie verfolgen vielmehr einen mehrdimensionalen Ansatz, bei dem auch die Interessen von Minderheitsgesellschaftern, Gläubigern, Arbeitnehmern und der Allgemeinheit eine Rolle spielen.212 Denn anders als in den sehr kleinen US-Staaten wie Delaware oder New Jersey, deren eigene Bevölkerung von den Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Regelungen kaum betroffen ist, besteht in den europäischen Staaten viel mehr die Gefahr, die Interessen der eigenen Bürger zu missachten.213 Gleichzeitig unterliegen die europäischen Gesetzgeber deshalb auch einer stärkeren politischen Kontrolle durch das Wahlvolk.214 Dies hat zur Folge, dass eine Abwanderungsentscheidung nicht zwangsläufig eine Reaktion des jeweiligen Gesetzgebers auslöst. Dadurch wird aber die für einen funktionierenden Wettbewerb erforderliche Wechselwirkung zwischen Angebot und Nachfrage eingeschränkt. 209

Ausführlich hierzu Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 175 ff. 210 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 177 ff.; Merkt, RabelsZ 1995, 545 (553); Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 377. 211 Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, § 1 Rn. 15; Kerber, in: Eger/Schäfer, Ökonomische analyse der europäischen Zivilrechtsentwicklung, S. 209 ff.; Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 191; Merkt, RabelsZ 1995, 545 (564 f.); Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 377. 212 Ausführlich hierzu Merkt, RabelsZ 1995, 545 (554 ff.); siehe auch Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 363, 376. 213 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 192; Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 376. 214 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 192.

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(4) Fazit zum direkten Wettbewerb Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass ein direkter Wettbewerb der europäischen Konzernrechtsgesetzgeber mangels isolierter Wahlmöglichkeit eines bestimmten Konzernrechts schon von vornherein nicht stattfinden kann. Aber auch die Voraussetzungen eines direkten Wettbewerbs der europäischen Gesellschaftsrechtsgesetzgeber liegen nicht uneingeschränkt vor. Zwar besteht heute theoretisch die Möglichkeit, sowohl bei der Gesellschaftsgründung als auch nachträglich zwischen den Gesellschaftsstatuten der Mitgliedstaaten zu wählen, allerdings ist diese unmittelbare Wahlfreiheit in der Praxis deutlich eingeschränkt. Zum einen haben die Mitgliedstaaten nach wie vor die Möglichkeit, die aktive Teilnahme ihrer Gesellschaftsformen an einem direkten Wettbewerb zu verhindern, zum anderen ist insbesondere der nachträgliche Wechsel des Gesellschaftsstatuts kostspielig und mit finanziellen Risiken verbunden. Defizite bestehen auch bei der für einen funktionierenden Wettbewerb erforderlichen Information auf der Nachfragerseite. Sprachschwierigkeiten und Defizite bei der Informationsbeschaffung führen hier zu hohen Informationskosten, die insbesondere für kleinere und mittlere Unternehmen unverhältnismäßig hoch sind. Schließlich fehlt es auch an den auf der Anbieterseite erforderlichen Voraussetzungen. Sowohl die fehlenden finanziellen Anreize als auch der mehrdimensionale Ansatz der europäischen Gesetzgeber lassen erwarten, dass diese nicht die für einen funktionierenden Wettbewerbskreislauf erforderliche Reaktion auf Veränderungen in der Nachfrage zeigen. Ein (funktionierender) direkter Wettbewerb der Gesellschaftsgesetzgeber, wie er in den USA zu beobachten ist, ist deshalb in der Europäischen Union nicht zu erwarten.215 bb) Indirekter Wettbewerb (1) Mobilität der Gesellschaften Anders als beim direkten Wettbewerb erfolgt die Rechtswahl beim indirekten Wettbewerb der Gesetzgeber nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar durch die Wahl eines bestimmten Standorts. Für das Gesellschaftsrecht bedeutet dies, dass die Wahl eines bestimmten Gesellschaftsstatuts durch die Verlegung des Satzungs- und des Verwaltungssitzes (sog. förmliche Sitzverlegung) in den jeweiligen Staat erfolgt. Damit findet ein echter Standortwettbewerb statt. Im Hinblick auf die erforderliche Mobilität der Gesellschaften stellt sich die Situation grundsätzlich wie bei der Frage nach der unmittelbaren Rechtswahlfreiheit dar. Die Gesellschaften haben sowohl im Zeitpunkt der Gründung als auch nachträglich die Möglichkeit, sich unter dem Gesellschaftsrecht jedes beliebigen Mitgliedsstaates zu inkorporieren. Der nachträgliche Wechsel des Gesellschaftsstatuts 215 Ebenso Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 190 ff.; Merkt, RabelsZ 1995, 545 (567 f.).

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erfolgt dabei auch hier entweder durch eine grenzüberschreitende Sitzverlegung oder aber über den Umweg einer grenzüberschreitenden Verschmelzung. Während es bei ersterer aber nach wie vor an den erforderlichen Verfahrensvorschriften sowie der Steuerneutralität fehlt und Abhilfe erst durch eine Sitzverlegungsrichtlinie geschaffen werden könnte, dürfen bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung mögliche Kostenrisiken und auch die nach wie vor bestehende Rechtsunsicherheit nicht unterschätzt werden. Auch hier ist deshalb anzunehmen, dass der Aufwand für einen nachträglichen Wechsel des Gesellschaftsstatuts nur in den seltensten Fällen in einem angemessenen Verhältnis zu den erwarteten Vorteilen stehen wird. Dieser Eindruck verstärkt sich, wenn man bedenkt, dass hier nicht nur der Satzungssitz, sondern auch der Verwaltungssitz des Unternehmens verlegt werden soll. Der im Vergleich zur unmittelbaren Rechtswahl erforderliche Aufwand ist damit ungleich höher. Nicht von Bedeutung ist bei der förmlichen Sitzverlegung die Möglichkeit der nationalen Gesetzgeber, über die Anknüpfungskriterien für die Gründung und Fortexistenz ihrer Gesellschaftsformen zu entscheiden. Da neben dem Satzungssitz auch der Verwaltungssitz in den jeweiligen Mitgliedstaat verlegt wird, stehen Beschränkungen, wie etwa das Erfordernis eines solchen inländischen Verwaltungssitzes, der Wahl dieser Gesellschaftsform nicht entgegen. (2) Ausreichende Information auf der Nachfragerseite Im Hinblick auf die für einen funktionierenden Wettbewerb erforderliche Information der Unternehmen über die unterschiedlichen Gesellschaftsrechte in den Mitgliedstaaten ist zunächst festzuhalten, dass bei der mittelbaren Rechtswahl grundsätzlich dieselben Informationsdefizite bestehen wie bei der direkten Rechtswahl. Hinzu kommt aber das sogenannte Bündelproblem. Da neben dem Satzungssitz auch der Verwaltungssitz in den jeweiligen Mitgliedstaat verlegt wird, bedeutet die Wahl für diesen nicht nur die Entscheidung für ein bestimmtes Gesellschaftsrecht, sondern gleichzeitig ist damit auch ein ganzes Bündel weiterer Konsequenzen verbunden. Bei der Entscheidung hierüber spielen deshalb auch andere Gesichtspunkte, wie zum Beispiel das Steuerrecht, das Arbeits- und Sozialrecht, das Umweltrecht, die Infrastruktur, das Angebot an qualifizierten Arbeitskräften, das Ausmaß staatlicher Subventionen, die Sprache oder die Unternehmenskultur des jeweiligen Landes eine Rolle.216 Die Folge hiervon sind höhere Transaktionskosten, da ein Unternehmen nur auf der Grundlage umfassender Information über alle diese rechtlichen und wirtschaftlichen Gesichtspunkte die für sich richtige Standortentscheidung treffen kann. Es besteht außerdem die Gefahr, dass ein Unternehmen bei der Vielzahl der zu

216 Siehe hierzu Adolff, S. 74 f.; Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 61, 240 ff.

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

bewertenden Informationen eine Entscheidung trifft, die die eigenen Präferenzen verfehlt. (3) Wettbewerb auf der Anbieterseite Da die Unternehmen bei einem indirekten Wettbewerb der Gesetzgeber nicht nur ihren Satzungssitz, sondern auch ihren Verwaltungssitz in den jeweiligen Mitgliedstaat verlegen, bestehen für die nationalen Gesetzgeber vielfältige Anreize, möglichst viele Gesellschaften anzuziehen. Vor allem die zu erwartenden Steuereinnahmen und die Schaffung von Arbeitsplätzen dürften Anlass genug für die Mitgliedstaaten sein, sich als Unternehmensstandort möglichst interessant zu machen.217 Eingeschränkt wird die Funktionsfähigkeit des indirekten Wettbewerbs aber auch auf der Anbieterseite durch das Bündelproblem. Da Unternehmen bei der Standortwahl eine Vielzahl rechtlicher und wirtschaftlicher Gesichtspunkte berücksichtigen müssen, von denen das Gesellschaftsrecht in aller Regel nur eine sehr untergeordnete Rolle einnimmt218, lässt sich aus der Standortentscheidung einzelner Unternehmen keine isolierte Aussage über die Bewertung des jeweiligen Gesellschaftsrechts ableiten.219 Gerade dies ist aber Voraussetzung eines funktionierenden Wettbewerbs mit seiner Innovationsfunktion. (4) Fazit zum indirekten Wettbewerb Die Gesellschaften haben innerhalb der Europäischen Union sowohl im Zeitpunkt der Gründung als auch nachträglich die Möglichkeit, ihren Standort frei zu wählen. Damit verbunden ist mittelbar die Wahl des jeweiligen Gesellschaftsrechts. Eingeschränkt wird diese Wahlfreiheit vor allem durch die zuvor beschriebenen Schwierigkeiten bei der nachträglichen Standortverlegung, entweder durch grenzüberschreitende Sitzverlegung oder aber über den Umweg der grenzüberschreitenden Verschmelzung. Hinsichtlich der Information der Nachfrager bestehen zunächst dieselben Probleme wie bei der unmittelbaren Rechtswahlfreiheit. Zu den Schwierigkeiten bezüglich Sprache und Informationsbeschaffung kommt hier aber das Bündelproblem hinzu. Anders als bei der bloßen Satzungssitzverlegung ist mit der Standortwahl nicht nur die Entscheidung für ein bestimmtes Gesellschaftsrecht, sondern vielmehr für ein ganzes Bündel rechtlicher und wirtschaftlicher Konsequenzen verbunden. Dies steigert das Informationsbedürfnis und damit auch die Transaktionskosten. 217 Ebenso Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 245. 218 Ausführlich hierzu Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 241 ff. 219 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 245; Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 365.

B. Notwendigkeit einer Harmonisierung des Konzernrechts

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Der entscheidende Grund für das Ausbleiben eines indirekten Wettbewerbs der Gesellschaftsrechtsgesetzgeber ist aber, dass das Gesellschaftsrecht in der Regel nicht der entscheidende Faktor für die Standortentscheidung eines Unternehmens ist. Es ist deshalb nicht möglich, aus dieser Entscheidung eine isolierte Aussage über die Bewertung des jeweiligen Gesellschaftsrechts abzuleiten, da nicht ausgeschlossen ist, dass dieses lediglich billigend in Kauf genommen wird. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass auch die Voraussetzungen für einen indirekten Wettbewerb der Gesetzgeber im Bereich des Gesellschaftsrechts in der Europäischen Union nicht vorliegen.220 cc) Zwischenergebnis Da Gesellschaften das auf sie anwendbare Konzernrecht nicht isoliert, sondern immer nur zusammen mit dem gesamten Gesellschaftsstatut wählen können, kommt ein Wettbewerb der Gesetzgeber allein auf dem Gebiet des Konzernrechts von vornherein nicht in Betracht. Aber auch die Voraussetzungen für einen direkten oder indirekten Wettbewerb der Gesellschaftsrechtsgesetzgeber liegen in der Europäischen Union nicht vor. Damit können aber auch die Wettbewerbswirkungen, insbesondere die Innovationsfunktion und die Möglichkeit zur Befriedigung heterogener Interessen, nicht eintreten. Die Erwartung eines race to the top ist deshalb ebenso unbegründet wie die Befürchtung eines race tot the bottom. d) Vor- und Nachteile von zentraler und dezentraler Regelsetzung Da ein Wettbewerb der Gesetzgeber nicht als Alternative zu einer Harmonisierung des Konzernrechts in Betracht kommt, beschränkt sich die Abwägung auf die Vorund Nachteile von Harmonisierung auf der einen und dezentraler Regelsetzung auf der anderen Seite. Im europäischen Binnenmarkt finden heute 28 verschiedene Konzernrechte Anwendung. Die rechtsvergleichende Untersuchung des englischen und des deutschen Konzernrechts hat aufgezeigt, wie unterschiedlich ein und derselbe Sachverhalt allein in diesen beiden Rechtsordnungen geregelt wird. Multipliziert man nun die daraus resultierende Rechtsunsicherheit für Konzernleitung, Gesellschafter und Gläubiger mit der Zahl der in der Europäischen Union anwendbaren Konzernrechte, so wird deutlich, mit welchen Schwierigkeiten die gegenwärtige Situation verbunden ist. Insbesondere die Organisation eines europaweit tätigen Konzerns stellt eine große Herausforderung dar. So ist es zum Beispiel für ein deutsches Unternehmen mit Tochtergesellschaften in England, Frankreich, Italien und Spanien keinesfalls sicher, dass es ein und dieselbe Weisung an alle seine vier Tochtergesellschaften erteilen darf. Vielmehr muss in jedem Einzelfall geprüft werden, ob die konkrete Weisung zulässig ist. Ebenso unterschiedlich sind die Folgen, mit denen die deutsche 220 Ebenso Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 262; Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 365.

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

Muttergesellschaft bei unrechtmäßig erteilten Weisungen zu rechnen hat. Die Nachteile einer fehlenden Konzernrechtsharmonisierung liegen damit auf der Hand: Zu befürchten sind Rechtsunsicherheit und fehlende Transparenz im Binnenmarkt sowie in der Folge höhere Transaktionskosten und eine geringere Leistungsfähigkeit europäischer Unternehmen im internationalen Wettbewerb.221 Gleichzeitig kann das Ausbleiben einer Harmonisierung aber auch mit Vorteilen verbunden sein. Angeführt wird häufig, dass die Flexibilität der Gesetzgebung auf nationaler Ebene eine leichtere Korrigierbarkeit von Fehlern sowie eine schnellere Reaktion auf veränderte wirtschaftliche Rahmenbedingungen ermögliche. Dagegen bestehe bei zentraler Rechtsangleichung die Gefahr einer Versteinerung des Rechts, da ein mühsam auf europäischer Ebene ausgehandelter Kompromiss häufig nur schwer wieder geändert werden könne.222 Außerdem könnten mit dezentraler Regelsetzung spezifische Problem der Rechtsangleichung, wie etwa Widersprüche und Friktionen auf Grund des Ineinandergreifens verschiedener Rechtsordnungen, verhindert werden.223 Das Ausbleiben einer Harmonisierung gibt den mitgliedstaatlichen Gesetzgebern zudem die Möglichkeit, unterschiedliche nationale Präferenzen besser zu berücksichtigen.224 Schließlich ist zu bedenken, dass die vor allem dem Wettbewerb der Gesetzgeber zugeschriebene Fähigkeit zur Innovation zumindest eingeschränkt auch bei dezentraler Regelsetzung möglich ist, in dem sich die einzelnen nationalen Gesetzgeber gegenseitig austauschen und voneinander lernen.225 Vergleicht man nun die beiden denkbaren Situationen, auf der einen Seite ein harmonisiertes Konzernrecht und auf der anderen Seite ein Festhalten an den 28 unterschiedlichen nationalen Konzernrechten, so ist einer Harmonisierung eindeutig der Vorzug zu geben. Rechtssicherheit, Transparenz, geringere Transaktionskosten und eine höhere Leistungsfähigkeit europäischer Unternehmen im internationalen Wettbewerb als positive Folgen überwiegen gegenüber den befürchteten Nachteilen wie der geringeren Flexibilität des europäischen Gesetzgebers und den Schwierig221 Vgl. Groß, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 201; Grundmann, ZGR 2001, 783 (806); Hommelhoff, ZGR 1992, 121 (130 f.); Hommelhoff, in: Zentrum für Europäisches Wirtschaftsrecht, Ein Konzernrecht für Europa, S. XII; Hopt, ZIP 1998, 96 (99); Kerber, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 84 f.; Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 387. 222 Groß, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 201; Kötz, RabelsZ 1986, 1 (11); Möllers, ZEuP 2008, 480 (502); Schön, ZHR 1996, 221 (236 f.); Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 389. 223 Groß, in: Grundmann, Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, S. 201; Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 388. 224 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 350 f.; Kottke, S. 57; Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 389. 225 Siehe hierzu Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 18 ff., 26 ff., die diese Vorstufe des Wettbewerbs der Gesetzgeber als „Ideenwettbewerb“ bezeichnet.

B. Notwendigkeit einer Harmonisierung des Konzernrechts

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keiten im Zusammenspiel von europäischem und nationalem Recht. Denn zu bedenken ist zum einen, dass letztere kein exklusives Problem des europäischen Gesetzgebers und seiner Gesetzgebung sind, da auch nationale Gesetzgeber zuweilen schwerfällig agieren. Zum anderen richten sich diese Befürchtungen sowie die damit einhergehende Kritik an einer Harmonisierung ausschließlich gegen das Gesetzgebungsverfahren auf europäischer Ebene und die Einbettung in nationales Recht, nicht aber gegen eine Harmonisierung des Konzernrechts an sich. Sie dennoch als Argumente gegen eine Konzernrechtsharmonisierung anzuführen überzeugt nicht. Vielmehr sollten stattdessen die Ursachen dieser Befürchtungen angegangen werden und auf eine effektivere und flexiblere Gesetzgebung durch die Europäische Union hingearbeitet werden.226 Im Hinblick auf die Fähigkeit zur Innovation, die nicht nur dem Wettbewerb der Gesetzgeber, sondern eingeschränkt auch der dezentralen Regelsetzung zugeschrieben wird, ist zu bedenken, dass diese ebenso bei einer Harmonisierung erhalten werden kann. So kann zum Beispiel durch Experimentierklauseln ausreichend Spielraum für die Erprobung neuer Regeln geschaffen werden.227 Als einziges tragendes Argument gegen eine Harmonisierung des Konzernrechts verbleibt damit die bei dezentraler Regelsetzung vorhandene Möglichkeit für die mitgliedstaatlichen Gesetzgeber, unterschiedliche nationale Präferenzen besser zu berücksichtigen. Relativiert wird dieses Argument allerdings dadurch, dass grenzüberschreitende Sachverhalte schon heute von sehr großer Bedeutung sind und mit der weiter voranschreitenden Verwirklichung des Binnenmarktes in Zukunft noch bedeutender sein werden. Gleichzeitig verlieren dadurch noch vorhandene unterschiedliche nationale Präferenzen zunehmend an Relevanz. Neben den bereits genannten Argumenten, namentlich Rechtssicherheit, Transparenz, geringere Transaktionskosten und eine höhere Leistungsfähigkeit europäischer Unternehmen im internationalen Wettbewerb, ist eine Konzernrechtsharmonisierung noch aus zwei weiteren Gründen dringend geboten. Zum einen gilt es, das Gesellschaftsrecht und insbesondere das Konzernrecht an die anfangs beschriebene wirtschaftliche Realität, der überragenden Bedeutung der Organisationsform des Konzerns und der sehr großen Zahl grenzüberschreitend tätiger Unternehmen, anzupassen. Zum anderen kann nur eine europäische Regelung den beiden Funktionen des Konzernrechts, wirksamer Schutz aller Beteiligten bei gleichzeitiger Ermöglichung einer effizienten Organisation, auch in grenzüberschreitenden Sachverhalten gerecht werden. Denn ein nationales Konzernrecht kann nie, auch wenn es noch so gut ist, eine auch nur annähernd so effiziente Konzernorganisationsstruktur bereitstellen wie eine vergleichbare Regelung auf europäischer Ebene, da nur diese es ermöglicht, den gesamten europäischen Konzern einem einzigen Konzernrecht zu unterstellen.

226 Vgl. Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 374; ebenso bereits Timmermans, RabelsZ 1984, 1 (25 ff.). 227 Vgl. Fleischer/Schmolke, NZG 2010, 1241 (1246 f.).

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

Der von Hommelhoff bereits im Jahr 1992 formulierte Befund: „In der Gemeinschaft tut Konzernrecht not“228, hat damit im Laufe der Jahre nicht nur nicht an Aktualität verloren, sondern ist heute aktueller denn je. e) Hypothetisch: Vergleich der möglichen Wirkungen eines funktionierenden Wettbewerbs der Gesetzgeber mit denen einer Konzernrechtsharmonisierung Zwar wurde oben bereits umfassend begründet, warum die Voraussetzungen für einen funktionierenden Wettbewerb der Gesellschaftsrechtsgesetzgeber in der Europäischen Union nicht vorliegen, dennoch soll hier kurz dargelegt werden, warum eine Konzernrechtsharmonisierung nicht nur einer bloßen dezentralen Regelsetzung, sondern auch einem funktionierenden Wettbewerb der Gesetzgeber überlegen ist.229 Geht man von der Hypothese aus, dass die Voraussetzungen für einen funktionierenden direkten Wettbewerb der Gesellschaftsrechtsgesetzgeber in der Europäischen Union vorliegen, so würde dies im Idealfall dazu führen, dass sich, entsprechend der zu erwartenden innovativen Wirkung eines solchen Wettbewerbs, mit der Zeit besonders effiziente Gesellschafts- und Konzernrechte in den einzelnen Mitgliedstaaten entwickeln. Außerdem hätten die Unternehmen die Möglichkeit, zwischen einer Vielzahl unterschiedlicher nationaler Regelungen genau diejenige zu wählen, die ihre Bedürfnisse am besten befriedigt. Gleichzeitig bestehen aber auch bei einem funktionierenden Wettbewerb der Gesetzgeber dieselben Nachteile wie bei der bloßen dezentralen Regelsetzung. Da ein Wettbewerb nicht zur Angleichung der nationalen Regelungen führen wird,230 bliebe es bei der Koexistenz von 28 unterschiedlichen Konzernrechten. Damit bliebe es aber auch bei der oben beschriebenen Rechtsunsicherheit und den damit verbundenen höheren Transaktionskosten. 231Auch die dringend gebotene Möglichkeit, einen europaweit agierenden Konzern einem einzigen Konzernrecht zu unterstellen, kann nur durch eine Konzernrechtsharmonisierung vollständig geleistet werden. 2. Das „Wie“ einer Harmonisierung: Reichweite und Intensität Nachdem zuvor festgestellt wurde, dass eine Harmonisierung des Konzernrechts in der Europäischen Union erforderlich ist, stellt sich nun die Frage, wie eine solche 228

Hommelhoff, ZGR 1992, 121 (134). Zu den (hypothetischen) Schwierigkeiten eines solchen Wettbewerbs der europäischen Gesellschaftsrechtsgesetzgeber siehe auch Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 201 ff. (Externe Effekte) und Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 378 ff. (Pfadabhängigkeit und Korrelat einer effizienten Zentralinstanz). 230 Siehe oben unter Teil 2, Punkt B. III. 1. b). 231 Ebenso Neßler, ZfRV 2000, 1 (7). 229

B. Notwendigkeit einer Harmonisierung des Konzernrechts

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Harmonisierung am besten ausgestaltet werden sollte. Dabei ist zwischen der Reichweite und der Intensität der Harmonisierung zu unterscheiden: Während im Hinblick auf die richtige Reichweite zwischen einer Angleichung von Einzelaspekten und einer Gesamtkodifikation abzuwägen ist, kommen hinsichtlich der richtigen Intensität entweder eine Mindest- oder aber eine Vollharmonisierung in Betracht.232 a) Harmonisierungsreichweite Zunächst stellt sich die Frage nach der richtigen sachgegenständlichen Reichweite, und damit nach dem Umfang, der Konzernrechtsharmonisierung. Dabei kommt entweder eine Teilharmonisierung oder aber eine Gesamtkodifikation in Betracht. Während bei der Teilharmonisierung grundsätzlich nur Einzelaspekte angeglichen werden, zielt die Gesamtkodifikation auf die umfassende Angleichung der jeweiligen Rechtsmaterie. Das Konzernrecht als solches ist eng verzahnt mit allen anderen Regelungsbereichen des Kapitalgesellschaftsrechts. Hinzu kommen zahlreiche Berührungspunkte zu anderen Rechtsmaterien, wie zum Beispiel dem Kapitalmarkt- oder Insolvenzrecht. Die Folge ist, dass sich das Konzernrecht als solches nicht isolieren lässt, sondern immer im Zusammenhang mit all diesen anderen Regelungen gesehen werden muss. Aus diesem Grund wäre aber der Versuch einer Gesamtkodifikation eines europäischen Konzernrechts von vornherein zum Scheitern verurteilt.233 Sinnvoll und ausreichend ist stattdessen eine auf Einzelaspekte konzentrierte Angleichung. Diese muss die zentralen Bereiche des Konzernrechts erfassen, damit sich die von der Harmonisierung erwarteten Vorteile auch tatsächlich realisieren lassen. Gleichzeitig ist mit einer solchen Kernbereichsharmonisierung234 gewährleistet, dass die angeglichenen Konzernrechtsbestimmungen ohne größere Schwierigkeiten in die einzelnen nationalen Gesellschaftsrechte integriert werden können. b) Harmonisierungsintensität Steht nun fest, dass das Konzernrecht nur in Kernbereichen angeglichen werden sollte, stellt sich im Anschluss die Frage nach der richtigen Intensität dieser Harmonisierung. Dabei kommen grundsätzlich zwei verschiedene Harmonisierungsmethoden in Betracht.235 Zum einen besteht die Möglichkeit einer Teilharmonisie232

Siehe hierzu Frenz, Handbuch Europarecht, Band 6, Rn. 3378 ff.; Tietje, in: Grabitz/ Hilf/Nettesheim, Vorbemerkungen zu Art. 94 – 97 EGV Rn. 35 ff. 233 Vgl. Tietje, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der EU, 40 EL Oktober 2009, Vorbemerkungen zu Art. 94 – 97 EGV Rn. 36, der eine Gesamtkodifikation aus pragmatischen und rechtlichen Gründen generell nicht für möglich hält. 234 Siehe hierzu Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (687); Schürnbrand, in: Gsell/Herresthal, Vollharmonisierung im Privatrecht, S. 278 ff. 235 Siehe hierzu Frenz, Handbuch Europarecht, Band 6, Rn. 3385 ff.; Tietje, in: Grabitz/ Hilf/Nettesheim, Art. 114 AEUV Rn. 38 ff.; beide unterscheiden zwischen Voll- und Teil-

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

rung, wobei eine solche hier insbesondere in der Form der Mindestharmonisierung in Betracht kommt. Bei dieser werden den Mitgliedstaaten lediglich Mindeststandards gesetzt, welche von diesen nicht unterschritten werden dürfen. Ihnen bleibt aber die Möglichkeit, über diesen Mindeststandard hinausgehende strengere Regelungen zu erlassen. Dagegen besteht aber auch die Möglichkeit einer Vollharmonisierung. Bei dieser besteht für die Mitgliedstaaten innerhalb des jeweiligen Reglungsbereiches kein Spielraum mehr für die Schaffung oder Beibehaltung abweichender Regelungen. Es werden also nicht nur Mindeststandards, sondern gleichzeitig auch Maximalstandards gesetzt. Gegen eine Mindestharmonisierung auf dem Gebiet des Konzernrechts spricht, dass diese das Fortbestehen der 28 unterschiedlichen mitgliedstaatlichen Konzernrechte ermöglichen würde, sofern diese den durch eine entsprechende Richtlinie gesetzten Mindeststandard nicht unterschreiten. Damit wird aber die Ursache der bestehenden Rechtsunsicherheit nicht bekämpft, weshalb der Anspruch einer Harmonisierung zur Beseitigung von Rechtsunsicherheit in sich zusammen fiele.236 Folglich können auch die weiteren von einer Harmonisierung erwarteten Vorteile, namentlich Transparenz, niedrigere Transaktionskosten, eine höhere Leistungsfähigkeit europäischer Unternehmen im internationalen Wettbewerb und die Ermöglichung einer einheitlichen Konzernorganisation, durch eine Mindestharmonisierung nicht uneingeschränkt erreicht werden. Stattdessen sind sogar weniger Transparenz und höhere Transaktionskosten zu befürchten, da das Konzernrecht durch die Zweispurigkeit verkompliziert werden könnte.237 Es droht deshalb eine Kumulierung der Nachteile von zentraler und dezentraler Regelsetzung.238 Die geeignete Harmonisierungsmethode für das Konzernrecht ist deshalb die Vollharmonisierung. Bei dieser bestehen für die Mitgliedstaaten innerhalb der angeglichenen Kernbereiche keine Handlungsspielräume mehr, so dass diese in der gesamten Europäischen Union identisch geregelt sind. Dies führt zu der angestrebten Rechtssicherheit und in der Folge zu mehr Transparenz, niedrigeren Transaktionskosten und einer höheren Wettbewerbsfähigkeit. Schließlich werden so such die Voraussetzung dafür geschaffen, dass grenzüberschreitende Konzerne einem einheitlichen Konzernrecht unterstellt und dadurch effizient organisiert werden können.

harmonisierung, wobei bei letzterer wiederum zwischen optionaler, fakultativer und Mindestharmonisierung differenziert wird. 236 Halbhuber, ZEuP 2002, 236 (260). 237 Vgl. Möllers, ZEuP 2008, 480 (503); ähnlich auch Lutter, in: Zentrum für europäisches Wirtschaftsrecht, Ein Konzernrecht für Europa, S. 24. 238 Zur Kritik am Konzept der Mindestharmonisierung und der damit einhergehenden Rechtszersplitterung auf den Gebieten der Beteiligungstransparenz und des Verbraucherschutzes siehe Fleischer/Schmolke, NZG 2010, 1241 (1243 ff.); Gsell/Herresthal, in: Gsell/ Herresthal, Vollharmonisierung im Privatrecht, S. 2 ff.

C. Entwicklung eines Europäischen Konzernrechts

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3. Fazit Die obige Untersuchung hat gezeigt, dass eine Harmonisierung des Konzernrechts in der Europäischen Union erforderlich ist. Im Hinblick auf einen häufig als erstrebenswert angeführten Wettbewerb der Gesetzgeber wurde zum einen dargelegt, dass die Voraussetzungen für einen solchen auf den Gebieten des Konzern- und Gesellschaftsrechts in der Europäischen Union nicht vorliegen, zum anderen wurde deutlich, dass selbst ein (hypothetischer) funktionierender Wettbewerb einer Konzernrechtsharmonisierung unterlegen ist. Um die mit der Harmonisierung angestrebten Vorteile auch tatsächlich realisieren zu können, sollte die Konzernrechtsangleichung im Hinblick auf ihre Reichweite und Intensität als Vollharmonisierung in Kernbereichen erfolgen.

C. Entwicklung eines Europäischen Konzernrechts I. Überblick über bisherige Vorschläge und Vorhaben 1. Vorentwurf einer 9. Richtlinie von 1984 Im Mittelpunkt der wissenschaftlichen Diskussion über ein europäisches Konzernrecht stand lange Zeit der revidierte Vorentwurf einer Konzernrechtsrichtlinie von 1984.239 Dieser folgt – im Gegensatz zu dem zweiteiligen Vorentwurf von 1974/ 1975240 – nicht mehr dem Modell einer „organischen Konzernverfassung“. Stattdessen orientiert sich der Vorentwurf inhaltlich und systematisch stark an den Regelungen des deutschen Aktienkonzernrechts, wobei auch dessen Zweiteilung in Vertragskonzerne und faktische Konzerne übernommen wird.241 Gleichzeitig unternimmt der Vorentwurf den Versuch, bestimmten Schwächen des deutschen Konzernrechts abzuhelfen.242 Im Folgenden wird deshalb nur auf die Punkte des Vorentwurfs eingegangen, in denen dieser sich wesentlich von der deutschen Regelung unterscheidet. Art. 1 des Entwurfs regelt den Anwendungsbereich des Entwurfs, der sich nur auf Aktiengesellschaften erstreckt. In Art. 2 folgt eine Bestimmung der Begriffe Tochter- und Mutterunternehmen. Nach Art. 2 Abs. 1 gilt ein Unternehmen als Tochterunternehmen, wenn ein anderes Unternehmen (Mutterunternehmen) in 239 Vorentwurf für eine 9. Richtlinie zur Angleichung des Konzernrechts, DOK Nr. III/1639/ 84, abgedruckt bei Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 244 ff.; siehe hierzu auch Maierhofer, S. 43 ff. 240 Vorentwurf einer 9. Richtlinie zur Angleichung des Konzernrechts, I. Teil DOK Nr. XI/ 328 74-D, II. Teil DOK Nr. XI/593 75-D, abgedruckt bei Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 2. Aufl. 1984, S. 187 ff. 241 Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 240; Schwarz, S. 542. 242 Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 240.

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

diesem: (a) die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre oder Gesellschafter hat oder (b) das Recht hat, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen, und gleichzeitig Aktionär oder Gesellschafter ist, oder (c) Aktionär oder Gesellschafter ist und durch die Ausübung seiner Stimmrechte die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Tochterunternehmens bestellt worden sind oder (d) Aktionär oder Gesellschafter ist und aufgrund einer Vereinbarung mit anderen Aktionären oder Gesellschaftern dieses Unternehmens allein über die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre oder Gesellschafter des Tochterunternehmens verfügt. Mit diesem Abstellen auf die bloße Möglichkeit der Beherrschung orientiert sich die Definition maßgeblich am englischen Control-Konzept.243 Im dritten Abschnitt des Entwurfs (Art. 3 bis 5) finden sich Regelungen über die Mitteilung und Offenlegung von Beteiligungen.244 Sobald eine natürliche oder juristische Person unmittelbar oder mittelbar mehr als 10 % des gezeichneten Kapitals einer Gesellschaft erwirbt, muss diese die Gesellschaft darüber innerhalb von zwei Wochen schriftlich informieren (Art. 3 Abs. 1). Dabei sind die Gesamthöhe der Beteiligung sowie die damit verbundenen Stimmrechte anzugeben. Ebenso mitteilungspflichtig ist jeder weitere Aktienerwerb, der die Beteiligung über ansteigende Schwellensätze von jeweils 5 % erhöht. Schließlich ist auch ein Absinken unter die genannten Schwellenwerte mitteilungspflichtig. Solange die Mitteilung nicht erfolgt ist, kann der Aktionär seine Rechte aus den Aktien nicht ausüben (Art. 4 Abs. 1). Die Gesellschaft muss die Mitteilungen über den Beteiligungserwerb im Anhang ihres Jahresabschlusses aufführen (Art. 5 Abs. 1). Außerdem muss sie jede Mitteilung über eine Beteiligung, welche die Schwelle von 10 %, 25 %, 50 %, 75 % oder 90 % des Kapitals über- oder unterschreitet, im Wege der handelsrechtlichen Publizität offenlegen. Im Hinblick auf börsennotierte Gesellschaften wurden diese Vorschläge inzwischen durch die Transparenzrichtlinien I und II verwirklicht.245 Für nichtbörsennotierte Gesellschaften fehlt es dagegen nach wie vor an einer europäischen Regelung. Der vierte Abschnitt des Entwurfs (Art. 6 – 12) betrifft den faktischen Konzern. Im Gegensatz zum deutschen Recht erfolgt der Schutz der abhängigen Gesellschaft nicht durch die Verpflichtung zum Ausgleich zugefügter Nachteile (vgl. § 311 AktG), sondern durch die Begründung einer Schadensersatzhaftung des „tatsächlichen Geschäftsführers“. Nach Art. 9 gilt jedes Unternehmen, das mittelbar oder unmittelbar einen bestimmenden Einfluss auf die Entscheidungsfindung der Leitungsorgane einer Gesellschaft ausübt, als deren Geschäftsführer und haftet für den Schaden, der aufgrund dieser Einwirkung entsteht. Dabei richtet sich der Haftungsmaßstab nach der Verantwortlichkeit der Leitungsorgane einer unabhängigen

243 244 245

Vgl. Schwarz, S. 543. Siehe hierzu auch Maul, BB 1985, 897 (898 ff.). Siehe oben Teil 2, Punkt A. II. 2.

C. Entwicklung eines Europäischen Konzernrechts

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Gesellschaft.246 Dies bedeutet, dass das herrschende Unternehmen als faktischer Geschäftsführer strikt auf das Eigeninteresse der Tochtergesellschaft verpflichtet ist.247 Mögliche Schadensersatzansprüche können nicht nur von der Gesellschaft selbst, sondern auch von jedem Aktionär, den Arbeitnehmervertretern sowie den Gläubigern für Rechnung der Gesellschaft geltend gemacht werden (Art. 10). Handelt es sich bei der Gesellschaft um ein Tochterunternehmen (i.S.d. Art. 2), muss ihr Leitungsorgan für jedes Geschäftsjahr einen Sonderbericht erstellen, der in zusammengefasster Form die Beurteilung von Umfang und Intensität der Beziehungen ermöglichen soll, die im abgelaufenen Geschäftsjahr zwischen Tochtergesellschaft und Mutterunternehmen bestanden (Art. 7 Abs. 1 und 2). Der wichtigste Unterschied zum Abhängigkeitsbericht nach § 312 AktG besteht darin, dass der Sonderbericht und der Prüfungsvermerk zusammen mit dem Jahresabschluss der Hauptversammlung vorgelegt und in gleicher Weise offengelegt werden müssen (Art. 7 Abs. 5).248 Schließlich enthält der Entwurf in Art. 11 weitreichende Eingriffsbefugnisse des Gerichts. Dieses hat beim Vorliegen bestimmter Voraussetzungen unter anderem die Möglichkeit, Mitglieder des Leitungs- oder Aufsichtsorgans der Tochtergesellschaft einstweilig ihres Amtes zu entheben oder die Rückgängigmachung schädlicher Maßnahmen anzuordnen. Im fünften Abschnitt des Entwurfs (Art. 13 – 32) finden sich die Regelungen über den Vertragskonzern. Diese unterscheiden sich in zwei wesentlichen Punkten vom deutschen Vertragskonzernrecht: Zum einen tritt an die Stelle des Verlustausgleichs nach § 302 Abs. 1 AktG eine Ausfallhaftung des herrschenden Unternehmens für die Verbindlichkeiten der Tochtergesellschaft (Art. 29 Abs. 1).249 Zum anderen hat die Tochtergesellschaft gegen das herrschende Unternehmen bei Beendigung des Beherrschungsvertrages einen Anspruch auf Ausgleich jeder während der Vertragsdauer entstandenen Verminderung ihres Vermögens (Art. 30 Abs. 1). Sowohl von der Haftung als auch von der Pflicht zum Wertausgleich kann sich das herrschende Unternehmen befreien, wenn es nachweisen kann, dass die Leistungsunfähigkeit der Tochtergesellschaft bzw. die Vermögensminderung nicht auf ausgeübtem oder unterlassenem Einfluss der Konzernspritze beruht (Art. 29 Abs. 2, 30 Abs. 2).250 Schließlich findet sich im achten Abschnitt des Entwurfs (Art. 39) eine dem Schutz der außenstehenden Aktionäre dienende Erwerbspflicht. Danach kann jeder außenstehende Aktionär von dem Unternehmen, das unmittelbar oder mittelbar mindestens 90 % des Kapitals der Gesellschaft erworben hat, die Übernahme seiner Aktien gegen bar verlangen. Lehnt der außenstehende Aktionär das ihm unterbreitete 246

Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 241; Schwarz, S. 550. Schwarz, S. 550. 248 Zu den weiteren Unterschieden zum Abhängigkeitsbericht nach § 312 AktG siehe Maul, DB 1985, 1749 (1749 ff.). 249 Zur Kritik hieran (insbesondere am unzureichenden Schutz der Minderheitsaktionäre) siehe Hommelhoff, in: FS Fleck, S. 141 ff.; Schwarz, S. 545. 250 In der Praxis dürfte dies äußerst schwer fallen und zudem wenig vorhersehbar sein, vgl. Hommelhoff, in: FS Fleck, S. 143. 247

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

Abfindungsangebot ab, dann setzt das Gericht auf seinen Antrag hin die Höhe der Entschädigung für die Übernahme fest. Für börsennotierte Gesellschaften findet sich inzwischen eine entsprechende Regelung in der Übernahmerichtlinie.251 Für alle anderen Gesellschaften fehlt eine europäische Regelung dagegen nach wie vor. Die Gründe für das Scheitern dieses Richtlinienvorentwurfs sind vielfältig. Allein die systematische und inhaltliche Nähe zum deutschen Aktienkonzernrecht führte zu erheblichen Akzeptanzproblemen in den anderen Mitgliedstaaten.252 Im Mittelpunkt der inhaltlichen Kritik standen dabei die – den meisten Rechtsordnungen bis dahin unbekannten – Regelungen über den Beherrschungsvertrag.253 Aber auch im deutschen Schrifttum stieß der Entwurf nicht auf ungeteilte Zustimmung. Vielmehr wurden auch hier kritische Stimmen laut, die sich insbesondere gegen die Änderungen gegenüber dem deutschen Aktienkonzernrecht richteten.254 2. Vorschläge des Forum Europaeum a) Harmonisierungskonzept und Anwendungsbereich Zu den wichtigsten Meilensteinen auf dem Weg zu einem europäischen Konzernrecht zählen die im Jahr 1998 veröffentlichten Vorschläge des Forum Europaeum Konzernrecht. Die aus europäischen Hochschullehrern bestehende Forschergruppe schlägt eine bloße Kernbereichsharmonisierung durch Richtlinien und Empfehlungen vor.255 Damit wird auf die Entwicklung eines geschlossenen Konzernrechtssystems verzichtet und stattdessen der Ansatz verfolgt, das einzelne Problem zu regeln und diejenigen Einzelaspekte zu standardisieren, die sich für die Verwirklichung des europäischen Binnenmarktes als regelungsbedürftig erwiesen haben.256 Europäische Mindestregeln seien erforderlich für die Gruppenpublizität, die ordnungsgemäße Konzerngeschäftsführung, die Sonderprüfung, die Pflichtangebote, das Ausschlussund Austrittsrecht bei kleinen Restminderheiten und die Haftung bei Krisen- und Insolvenzverschleppung.257 Den Unternehmen solle zudem eine Konzernerklärung

251

Siehe oben Teil 2, Punkt A. II. 3. Vgl. Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 71; Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 240; Schwarz, S. 536. 253 Zur Kritik aus Großbritannien siehe Hadden, in: Mestmäcker/Behrens, Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, S. 338; siehe hierzu auch Druey, in: Lutter, Konzernrecht im Ausland, S. 341 f. 254 Siehe hierzu den Überblick bei Schwarz, S. 552. 255 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (687). 256 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (690 f.); vgl. auch Schwarz, S. 553. 257 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (686). 252

C. Entwicklung eines Europäischen Konzernrechts

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gegen angemessene Abfindung als Option angeboten werden.258 Alles Übrige solle dem Wettbewerb zwischen den Mitgliedstaaten überlassen werden.259 Aus pragmatischen Gründen beschränkt das Forum Europaeum seine Vorschläge auf Gesellschaften im Sinne von Art. 1 der Ersten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie von 1968260, also auf Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien und Gesellschaften mit beschränkter Haftung.261 b) Begriff der Unternehmensgruppe Das Forum Europaeum legt seinen Vorschlägen zur Unternehmensgruppe den Kontrollbegriff des Art. 1 Abs. 1 der Siebten Richtlinie über den konsolidierten Abschluss262 zugrunde.263 Zu den eine Gruppe konstituierenden Tatbeständen gehören die Stimmenmehrheit, der Beherrschungsvertrag sowie die Befugnis, die Mehrheit der Mitglieder des Leitungs- oder Überwachungsorgans zu bestellen oder abzuberufen. Darüber hinaus soll es den nationalen Gesetzgebern – entsprechend Art. 1 Abs. 2 der Siebten Richtlinie – freistehen, die Begriffe der „tatsächlichen Herrschaft“ und der „einheitlichen Leitung“ ebenfalls als konstituierende Gruppenmerkmale einzuführen.264 c) Gruppenpublizität Das Forum Europaeum beklagt Defizite bei der Gruppenpublizität der 7. Richtlinie sowohl auf der Ebene der Muttergesellschaft als auch bei den nachgeordneten Konzerngesellschaften. Vor allem ziele diese zu sehr auf die Muttergesellschaft ab, wogegen Risiko- und Haftungszuschläge innerhalb der Gruppe sowie die konzerninterne Lage der nachgeordneten Gesellschaften nicht ausreichend erfasst würden.265 Zur Verbesserung der Publizität auf der Ebene der Muttergesellschaft schlägt das Forum Europaeum eine Erweiterung des Gruppenabschlusses vor.266 In diesem würden die unterschiedlichen Vermögens-, Finanz- und Ertragslagen der einzelnen 258

Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (686). Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (687); siehe hierzu auch Hopt, in: Zentrum für Europäisches Wirtschaftsrecht, Ein Konzernrecht für Europa, S. 7 f. 260 Richtlinie 68/151/EWG vom 9. März 1968, ABl. EG Nr. L 65 vom 14. März 1968, S. 8 ff.; abgedruckt bei Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 104 ff. 261 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (691). 262 Siehe die Darstellung unter Teil 2, Punkt A. II. 1. 263 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (695 f.). 264 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (696). 265 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (698 ff.); siehe auch Hopt, ZHR 2007, 199 (213 f.). 266 Anzumerken ist, dass das Forum Europaeum im Hinblick auf die damals bevorstehende Umstellung auf IFRS von konkreten Regelungsvorschlägen für die Gruppenpublizität abgesehen hat, Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (703). 259

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

Gruppengesellschaften nicht deutlich genug voneinander getrennt.267 Für die Anteilsinhaber und Gläubiger der Mutter sei es deshalb schwierig zu beurteilen, ob die Risiken aus den nachgeordneten Tochter- oder Enkelgesellschaften trotz Haftungstrennung auf die Mutterebene hin durchschlagen.268 Erforderlich sei deshalb die Bildung einzelner Risikostämme im Gruppenabschluss, die die jeweiligen Haftungs-, Risiko- und Ertragsareale innerhalb der Gruppe umfassen und hierüber zusätzlich informieren.269 Zur Verbesserung der Publizität auf der Ebene der nachgeordneten Gruppengesellschaften schlägt das Forum Europaeum vor, den Informationsgehalt von Jahresabschluss (Einzelabschluss) und Lagebericht der nachgeordneten Tochter oder Enkelin gruppenspezifisch auszubauen.270 Zu denken sei dabei insbesondere an gruppenspezifische Zusatzinformationen wie die Identität der herrschenden Gesellschafter, gruppeninterne Finanzierungsstrukturen, Cash Management oder gruppenspezifische Risiken.271 Ist die Geschäftsleitung der nachgeordneten Gruppengesellschaft für ihren Jahresabschluss und Lagebericht auf Informationen von der Muttergesellschaft angewiesen, soll ihr gegenüber dieser ein gesetzlicher Informationsanspruch gewährt werden.272 d) Ordnungsgemäße Konzerngeschäftsführung In Anlehnung an das Rozenblum-Konzept des französischen Cour de Cassation schlägt das Forum Europaeum eine Richtlinienregelung vor, die es den Geschäftsleitern in Tochter- oder Enkelgesellschaften unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt, sich nicht ausschließlich am Eigeninteresse ihrer Gesellschaft auszurichten, sondern diese dem Gesamtinteresse der Gruppe zu unterstellen.273 Die Voraussetzungen hierfür sind eine strukturell verfestigte Gruppe, eine kohärente Gruppenpolitik sowie ein gruppeninternes Gleichgewicht zwischen Vorteilen und Lasten.274 Liegen diese Voraussetzungen vor und verfolgen die Geschäftsleiter einer Tochteroder Enkelgesellschaft eine Geschäftspolitik im Gruppeninteresse, so ist ihr Handeln selbst dann nicht rechtswidrig, wenn es nicht mehr vom unternehmerischen Ermessen in ihrer eigenen Gesellschaft gedeckt ist.275 Auch ein Handeln zu Lasten der Tochter- oder Enkelgesellschaft kann hiernach gerechtfertigt werden.276 267

Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (700). Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (700). 269 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (701). 270 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (702). 271 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (702). 272 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (703). 273 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (704 ff.). 274 Zu den Einzelheiten dieser Voraussetzungen siehe Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (706 ff.). 275 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (712). 268

C. Entwicklung eines Europäischen Konzernrechts

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Die Einhaltung der Voraussetzungen des Rozenblum-Konzepts soll nach den Vorstellungen des Forum Europaeums durch eine fortlaufende Dokumentationspflicht der Geschäftsleiter der Tochter- oder Enkelgesellschaften gesichert werden.277 Diese sollen außerdem zur Berichterstattung gegenüber ihrer Hauptversammlung verpflichtet werden.278 Die Ausgestaltung dieser Regelungen soll den Mitgliedstaaten überlassen werden.279 Gleiches gilt für die Sanktionen bei einem Verstoß gegen die Voraussetzungen des Rozenblum-Konzepts.280 e) Sonderprüfung Nach dem Richtlinienvorschlag des Forum Europaeums soll eine Sonderprüfung stattfinden, wenn die Hauptversammlung dies beschließt oder wenn das Gericht bei begründetem Verdacht einer groben Verletzung von Gesetz oder Satzung dies auf Antrag einer Minderheit von Aktionären anordnet.281 In letzterem Fall darf das Quorum nicht mehr als 5 % des Grundkapitals oder ein Aktienbesitz im Nennbetrag von 500.000 ECU betragen.282 Die Sonderprüfung muss sich, soweit erforderlich, auf die Beziehungen zu allen Unternehmen der Gruppe erstrecken können.283 Dabei sind überwiegende schutzwürdige Interessen derselben zu wahren.284 Die Mitgliedstaaten müssen für angemessene Maßnahmen sorgen, wenn die Sonderprüfung eine grobe Pflichtverletzung feststellt.285 Ihnen bleibt außerdem die Ausgestaltung der Sonderprüfung überlassen, wobei ausdrücklich klargestellt wird, dass sie auch strengere Vorschriften erlassen können.286 Mit diesem Richtlinienvorschlag spricht sich das Forum Europaeum für eine – über das Recht der verbundenen Unternehmen hinausgehende – allgemeine Sonderprüfung aus, die aber konzerndimensional ausgestaltet ist. Eine spezielle Konzernsonderprüfung mit eigenen Voraussetzungen wie in Deutschland lehnt das Forum Europaeum dagegen ab.287

276

Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (705). Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (712). 278 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (712). 279 Zu dem Zusammenspiel der verschiedenen Rechtsquellen siehe Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (714 f.). 280 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (713). 281 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (719 ff.). 282 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (719, 720 f.). 283 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (719, 722). 284 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (719, 722 f.). 285 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (719, 723). 286 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (719, 724 f.). 287 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (719 ff.); siehe auch Hopt, ZHR 2007, 199 (217). 277

206

2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

f) Konzernerklärung Das Forum Europaeum spricht sich für die Einführung des Instituts einer einseitigen Konzernerklärung aus.288 Danach kann eine Muttergesellschaft, die unmittelbar oder mittelbar die satzungsändernde Mehrheit an der Tochtergesellschaft hält, diese durch einseitige Erklärung ihrer Leitung unterstellen.289 Voraussetzung ist die Zustimmung der Hauptversammlung der Mutter.290 Der Preis für die rechtlich legitimierte Leitungsmacht ist die Haftung der Mutter für die Verluste der Tochter in der Insolvenz (Gläubigerschutz) sowie die Pflicht zur Abfindung der Minderheitsgesellschafter der Tochter (Minderheitenschutz).291 Wirksam wird die Konzernerklärung mit ihrer Eintragung im zuständigen Handelsregister der Mutter- und der Tochtergesellschaft.292 Für die Regelung der Konzernerklärung hält das Forum Europaeum eine bloße Kommissionsempfehlung für ausreichend, so dass die Einführung dieses Vorschlags im Ermessen der einzelnen Mitgliedstaaten steht.293 Die einseitige Konzernerklärung beruht auf derselben Grundidee der Leitung gegen Haftung und Abfindung wie der deutsche Vertragskonzern.294 Der wesentliche Unterschied besteht darin, dass auf eine vertragliche Vereinbarung und die damit verbundene Mitwirkung der Hauptversammlung der Tochtergesellschaft zugunsten einer einseitigen Erklärung der Muttergesellschaft verzichtet wird. Dieser Unterschied relativiert sich jedoch, wenn man bedenkt, dass die Muttergesellschaft mit der für die einseitige Konzernerklärung erforderlichen satzungsändernden Mehrheit in der Tochtergesellschaft ebenso gut deren Zustimmung zu einem Unternehmensvertrag herbeiführen kann.295 Im Ergebnis wird Deutschland mit diesem Vorschlag eine weitgehende Beibehaltung des bisherigen Konzernrechtssystems ermöglicht.296 g) Geschäftsleiterpflichten in der Krise Das Forum Europaeum schlägt zum Schutz der Gläubiger der Tochtergesellschaft eine Verschärfung der Geschäftsleiterpflichten schon bei Kriseneintritt vor. Als Vorbild dienen dabei das englische wrongful trading und dessen konzerndimensionale Ausweitung durch die Figur des shadow director sowie teilweise auch

288

Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (740 ff.). Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (742 ff.). 290 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (742, 744 f.). 291 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (742, 745 ff.). 292 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (742). 293 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (742, 750 ff.). 294 Hopt, ZHR 2007, 199 (219); vgl. auch Blaurock, in: FS Sandrock, S. 90 f. 295 Vgl. Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (743); vgl. auch Blaurock, in: FS Sandrock, S. 90; Hopt, ZHR 2007, 199 (219). 296 Vgl. Blaurock, in: FS Sandrock, S. 90. 289

C. Entwicklung eines Europäischen Konzernrechts

207

die französische action en comblement du passif und die Haftung des dirigeant de fait.297 Sobald in einer nachgeordneten Gruppengesellschaft keine vernünftige Aussicht mehr besteht, deren Auflösung aus ihren eigenen Kräften zu vermeiden (Kriseneintritt), trifft die Muttergesellschaft die Pflicht, unverzüglich entweder die durchgreifende Sanierung der Gruppengesellschaft oder ihre geordnete Liquidation zu betreiben.298 Handelt die Muttergesellschaft dieser Verpflichtung zu wider, so haftet sie der Gruppengesellschaft in deren Liquidation oder Konkurs für den Ausgleich des Verlusts, den die Gesamtheit ihrer Gläubiger durch die Fehlhandlung der Mutter erlitten hat.299 Dabei gilt die Vermutung, dass die Mutter den Kriseneintritt in der Gruppengesellschaft kannte oder hätte erkennen können.300 Voraussetzung einer Haftung ist allerdings, dass zwischen der Mutter- und der Tochtergesellschaft eine qualifizierte Gruppenverbindung besteht.301 Die Mutter muss also die qualifizierenden Voraussetzungen eines shadow director oder dirigeant de fait erfüllen.302 Die Geltendmachung des Haftungsanspruchs erfolgt durch den Liquidator oder Konkursverwalter der Tochtergesellschaft oder gerichtlich von Amts wegen.303 Der Vorschlag des Forum Europaeums unterscheidet sich vom deutschen Recht dadurch, dass er zeitlich deutlich früher ansetzt. Während in Deutschland die Pflichten erst bei Eintritt der Konkurslage verschärft werden (Insolvenzantragspflicht und Haftung wegen Insolvenzverschleppung), unterwirft der Vorschlag die Geschäftsleitung schon bei Kriseneintritt besonderen Verhaltenspflichten (Pflicht zur Sanierung oder Liquidation).304 Ab diesem Zeitpunkt werden die Gläubiger der Tochtergesellschaft vor einer Verschlechterung ihrer Befriedigungschancen geschützt.305

297

Näher hierzu Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (754 ff.); zur wrongful trading-Haftung siehe auch die Darstellung oben in Teil 1, Punkt B. V. 4. 298 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (760,765). 299 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (760, 762 ff.). 300 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (760). 301 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (760, 764 f.). 302 Das Forum Europaeum selbst verzichtet auf einen eigenen Vorschlag für die Abgrenzung von einfachen und qualifizierten Gruppenverbindungen. Dies solle vielmehr dem Gespräch zwischen Rechtspraxis und Wissenschaft in der Europäischen Union überlassen werden. Gleichzeitig merkt das Forum Europaeum aber an, dass die Definitionen des shadow director und des dirigeant de fait bisher bemerkenswert konturenschwach seien und zudem die Schwelle sehr hoch legen würden. Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (764 f.). 303 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (760, 766). 304 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (759); siehe auch Blaurock, in: FS Sandrock, S. 92. 305 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (760, 765); siehe auch Blaurock, in: FS Sandrock, S. 92.

208

2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

h) Konzernkapitalmarktrecht Als weitere Bausteine eines europäischen Konzernrechts spricht sich das Forum Europaeum für ein Pflichtangebot sowie ein Ausschluss- und Austrittsrecht aus.306 Diese sollen einen Mindestkonzerneingangsschutz gewährleisten.307 Da diese Vorschläge nach Empfehlung der High Level Group auf Grund der 13. Richtlinie über Übernahmeangebote308 inzwischen Bestandteil des europäischen Rechts sind,309 ist eine Darstellung der Einzelheiten dieser Vorschläge nicht mehr erforderlich. Bemerkenswert ist aber, dass das Forum Europaeum in seiner Begründung für einen gegenüber der Übernahmerichtlinie etwas weiteren Anwendungsbereich des Ausschluss- und des Austrittsrechts plädiert. Zum einen erscheine es vorzugswürdig, diese nicht nur im Anschluss an ein Übernahme- oder Pflichtangebot zu gewähren, sondern generell ab einer bestimmten Schwelle einzuräumen.310 Zum anderen wird zur Vermeidung von Verzerrungen zwischen den verschiedenen Rechtsformen empfohlen, diese Rechte für alle Kapitalgesellschaften zu gewähren.311 3. Aktionsplan 2003 a) Entstehung Nach dem in den Jahren 1968 bis 1989 insgesamt neun Richtlinien und eine Verordnung auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts erlassen wurden, geriet die Entwicklung des europäischen Gesellschaftsrechts in den Folgejahren zunehmend ins Stocken.312 Die Kommission setzte deshalb im November 2001 eine Hochrangige Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts („High Level Group of Company Law Experts“) ein und beauftragte diese, Vorschläge zur Modernisierung des Gesellschaftsrechts einschließlich der Corporate Governance zu entwickeln.313 Diese legte nach umfassenden Beratungen und der Auswertung von 119 schriftlichen Stellungnahmen am 4. November 2002 ihren Abschlussbericht vor.314 Die darin enthaltenen Vorschläge wurden in weiten Teilen von der Kommission in den von ihr am 21. Mai 2003 veröffentlichten Aktionsplan „Modernisierung des Gesell-

306

Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (725 ff., 732 ff.). Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (729, 739). 308 Zur Übernahmerichtlinie siehe Teil 2, Punkt A. II. 3. 309 Hopt, ZHR 2007, 199 (232). 310 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (737 ff.). 311 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (729, 738). 312 Baums, AG 2007, 57 (57); zur „Krise des europäischen Gesellschaftsrechts“ siehe auch Hopt, ZIP 1998, 96 (96 ff.); Hopt, ZHR 2007, 199 (200 f.). 313 Baums, AG 2007, 57 (57); Van Hulle/Maul, ZGR 2004, 484 (485). 314 Abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/report_de.pdf; zu den Stellungnahmen siehe Anhang 3 (S. 149 ff.) des Berichts. 307

C. Entwicklung eines Europäischen Konzernrechts

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schaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union“315 übernommen.316 Mit dem Aktionsplan verfolgt die Kommission zwei zentrale politische Ziel: Zum einen möchte sie durch einen wirksamen und angemessenen Schutz der Aktionäre und Dritter das Vertrauen der Anleger stärken.317 Zum anderen soll die Effizienz und Wettbewerbsfähigkeit der EU-Unternehmen gesteigert werden.318 Hierzu enthält der Aktionsplan insgesamt 24 Maßnahmen, die in zeitlicher Hinsicht in kurzfristige (umzusetzen bis 2005), mittelfristige (umzusetzen bis 2008) und langfristige (umzusetzen ab 2009) Maßnahmen unterteilt sind. In konzeptioneller Hinsicht unterscheidet sich der Aktionsplan grundlegend von der bisherigen Harmonisierungsstrategie der Kommission auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts. Diese war lange Zeit durch das Streben nach einer Vollharmonisierung in weiten Bereichen des Aktienrechts gekennzeichnet.319 Mit dem Aktionsplan hat die Kommission das Vorhaben einer Struktur- und einer Konzernrechtsrichtlinie aber endgültig aufgegeben.320 Stattdessen konzentriert sich die Kommission heute auf die Verwirklichung punktueller Maßnahmen. Mit diesem Konzept der Kernbereichsharmonisierung reagiert die Kommission auch auf die Schwierigkeiten, die die Rechtsangleichung in einer immer größer werdenden Europäischen Union bereitet.321 Neu ist außerdem die Unterscheidung zwischen börsennotierten und nicht börsennotierten Gesellschaften auch in Kernbereichen des europäischen Gesellschaftsrechts, die in Zukunft zur Herausbildung eines speziellen europäischen Börsengesellschaftsrechts führen könnte.322 b) Konzernrechtsrelevante Vorschläge Der Aktionsplan enthält insgesamt vier konzernrechtsrelevante Maßnahmen, von denen eine kurzfristig und drei mittelfristig umgesetzt werden sollen. Besonders großen Handlungsbedarf sieht die Kommission bei der Erhöhung der Transparenz von Unternehmensgruppen.323 Eine umfassende Information und vollständige Offenlegung der Gruppenstruktur und der gruppeninternen Beziehungen seien Grundvoraussetzungen für einen wirksamen und angemessenen Schutz der 315 Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament (KOM [2003] 284 endg.); abgedruckt in NZG 2003, Sonderbeilage zu Heft 13. 316 Baums, AG 2007, 57 (57); Habersack, NZG 2004, 1 ( 2); Van Hulle/Maul, ZGR 2004, 484 (486). 317 Aktionsplan unter 2.1. 318 Aktionsplan unter 2.2. 319 Habersack, NZG 2004, 1 (3); Hopt, ZHR 2007, 199 (200 f.). 320 Aktionsplan unter 3.3; siehe auch Habersack, NZG 2004, 1 (2). 321 Habersack, NZG 2004, 1 (2). 322 Habersack, ZIP 2006, 445 (448). 323 Aktionsplan unter 3.3 („Finanz- und andere Informationen“).

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

Aktionäre und Gläubiger. Die Publizität der 7. Richtlinie über den konsolidierten Abschluss trage diesem Bedürfnis zu wenig Rechnung, da der konsolidierte Abschluss hiernach weder Aufschluss über die Finanzlage der einzelnen Teile der Unternehmensgruppe noch über den Grad der Abhängigkeit der Tochtergesellschaften gebe. Zwar sei dies bei der Verabschiedung bzw. Planung neuer EUMaßnahmen bereits berücksichtigt worden (insbesondere bei der Erstellung des konsolidierten Abschlusses nach IAS), jedoch beschränken sich diese Maßnahmen bisher auf börsennotierte Gesellschaften. Als kurzfristige Maßnahme sieht der Aktionsplan deshalb vor, die Offenlegung der Gruppenstruktur sowie der gruppeninternen Beziehungen finanzieller und sonstiger Art auch bei solchen Gruppen zu verbessern, deren Muttergesellschaft nicht börsennotiert ist. Mittelfristig in Angriff genommen werden soll eine Rahmenbestimmung, „wonach die Leitung eines Konzernunternehmens eine abgestimmte Konzernpolitik festlegen und umsetzen darf, sofern die Interessen seiner Gläubiger wirkungsvoll geschützt werden und die Vor- und Nachteile im Laufe der Zeit gerecht auf die Aktionäre des Unternehmens verteilt werden“.324 Die Kommission scheint hierbei eine Übernahme des französischen Rozenblum-Konzepts ins Auge gefasst zu haben.325 Zwar sagt sie dies nicht ausdrücklich, jedoch wurde ihr dies zuvor von der High Level Group326 empfohlen.327 Ziel dieser Regelung ist die Steigerung der Leistungs- und Wettbewerbsfähigkeit der EU-Unternehmen. Eine weitere mittelfristige Maßnahme betrifft die Vorverlagerung der Insolvenzverschleppungshaftung. Dadurch soll zum einen das Vertrauen der Gläubiger gestärkt und zum anderen ein gleichwertiger Gläubigerschutz in der gesamten EU geschaffen werden.328 Hierzu soll eine Regelung ausgearbeitet werden, „wonach Direktoren persönlich für den Konkurs eines Unternehmens zur Rechenschaft gezogen würden, wenn sie sich bei absehbarer Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens weder zu einer Rettung und zur Zahlung der ausstehenden Verbindlichkeiten noch zur Konkursanmeldung entschließen“.329 Als Vorbild dienen dabei das englische wrongful trading und die französische action en comblement du passif.330 Wie diese soll auch die europäische Regelung durch die Einbeziehung sog. Schattendirektoren (shadow director bzw. dirigeant de fait) konzerndimensional ausgeweitet werden.331 Eine letzte für das Konzernrecht relevante Maßnahme des Aktionsplans betrifft das Problem missbräuchlicher Pyramidenstrukturen.332 Gemeint sind hiermit Ketten 324 325 326 327 328 329 330 331 332

Aktionsplan unter 3.3 („Abstimmung der Konzernpolitik“). Siehe hierzu bereits Teil 2, Punkt C. I. 2. d). Abschlussbericht der High Level Group (s. o.), S. 105 f. Habersack, NZG 2004, 1 (7). Abschlussbericht der High Level Group (s. o.), S. 74. Aktionsplan unter 3.1.3 („Verantwortung der Direktoren“). Abschlussbericht der High Level Group (s. o.), S. 73 f. Siehe hierzu die ausführliche Darstellung in Teil 1, Punkt B. V. 4. b). Aktionsplan unter 3.3 („Unternehmenspyramiden“).

C. Entwicklung eines Europäischen Konzernrechts

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von Holdinggesellschaften, bei denen die Kontrolle der Mutter über sämtliche Konzerngesellschaften dank übermäßig vieler Minderheitsaktionäre auf einer insgesamt niedrigen Investition beruht. Die High Level Group hat sich neben einer Verbesserung der Transparenz auch für ein Verbot der Börsennotierung solcher Pyramidenstrukturen ausgesprochen. Außerdem sollen die Ersteller von Aktienindizes bei der Gewichtung jedes Unternehmens der freien Schwankung der Kurse angemessen Rechnung tragen. Die Kommission sieht diese Probleme zwar, sie will jedoch vor dem Ergreifen konkreter Maßnahmen zunächst weitere Untersuchungen über die den missbräuchlichen Pyramiden innewohnenden Risiken anstellen.333 c) Stand der Umsetzung Die durch den Aktionsplan hervorgerufenen Erwartungen wurden leider schnell enttäuscht. Nachdem Kommissar Bolkestein im November 2004 von Kommissar McCreevy abgelöst wurde, hat sich die Generaldirektion Binnenmarkt und Dienstleistungen gegen eine schnelle Umsetzung des Aktionsplans der früheren Kommission entschieden. Stattdessen wurden eine öffentliche Befragung sowie eine öffentliche Anhörung über die künftigen Prioritäten des Aktionsplans durchgeführt, deren Ergebnis Ende Mai 2006 in einem Bericht veröffentlicht wurde.334 Dabei sprach sich eine deutliche Mehrheit gegen die im Aktionsplan vorgesehenen konzernrechtlichen Maßnahmen aus.335 Nicht zuletzt dies hat die Kommission in der Folgezeit dazu veranlasst, von einer Inangriffnahme dieser Maßnahmen Abstand zu nehmen.336 Mit dem neuen Kommissar Barnier, der im Februar 2010 die Nachfolge von Kommissar McCreevy angetreten ist, könnte nun aber neuer Schwung in die Entwicklung eines europäischen Konzernrechts kommen. Dieser setzte im Dezember 2010 zunächst eine unabhängige „Reflektionsgruppe zur Zukunft des Europäischen Gesellschaftsrechts“ ein, welche die Reformbedürftigkeit des Europäischen Gesellschaftsrechts prüfen sollte. Zu den drei von der Kommission vorgegebenen Themenbereichen gehörte dabei überraschenderweise auch das Konzernrecht. Am 5. April 2011 hat die Reflektionsgruppe ihren Abschlussbericht337 vorgelegt, in dessen viertem Kapitel über „Groups of companies“ drei Vorschläge für punktuelle Maßnahmen unterbreitet werden. 333

Zur Kritik an den von der High Level Group vorgeschlagenen Maßnahmen siehe Habersack, NZG 2004, 1 (8); Hopt, ZHR 2007, 199 (222); ebenfalls ablehnend Arbeitsgruppe Europäisches Gesellschaftsrecht, ZIP 2003, 863 (876). 334 Abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/consultation/final_re port_en.pdf. 335 Bericht (s. o.), S. 13 f., 22. 336 Zu den Schwierigkeiten bei der Umsetzung des Aktionsplans siehe auch Baums, AG 2007, 57 (59 ff.); Hopt, ZHR 2007, 199 (202, 204). 337 Abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/reflectiong roup_report_en.pdf.

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

Im Mittelpunkt steht dabei der Vorschlag, eine europäische Regelung einzuführen, die es den Geschäftsleitern einer abhängigen Gesellschaft unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt, sich nicht ausschließlich am Eigeninteresse ihrer Gesellschaft auszurichten, sondern diese dem Gesamtinteresse der Gruppe zu unterstellen. Hierzu soll das Konzerninteresse auf europäischer Ebene als Maßstab für die Leitungsorgane von Mutter- und Tochtergesellschaft anerkannt und legitimiert werden.338 Als mögliches Vorbild für eine europäische Regelung verweist die Reflektionsgruppe, wie zuvor bereits der Aktionsplan, vor allem auf das französische Rozenblum-Konzept. Ein zweiter Vorschlag zielt auf eine neue EU-Richtlinie, durch die unionsweit ein vereinfachtes Statut für Einpersonen-GmbHs (simplified single member company template) geschaffen werden soll.339 Dabei sollen vor allem solche Bestimmungen außen vor bleiben, die in der Einpersonengesellschaft als reiner Formalismus und damit überflüssig betrachtet werden. Dies gilt neben den Vorschriften zum Minderheitenschutz auch für das Erfordernis von Gesellschafterversammlungen oder eines board of directors. Mit dieser neuen Richtlinie soll grenzüberschreitenden Unternehmensverbindungen die Möglichkeit geboten werden, ihre Tochtergesellschaften europaweit einer einheitlichen rechtlichen Struktur zu unterstellen. Ein dritter Vorschlag betrifft schließlich die Transparenz der Unternehmensgruppe. Zwar sieht die Reflektionsgruppe hier – anders als zuvor die Kommission in ihrem Aktionsplan 2003 – kein grundsätzliches Regelungsbedürfnis, jedoch solle nach einer Überprüfung der derzeitigen Regelungen, insbesondere der Richtlinie 2006/46/EC, darüber nachgedacht werden, im Hinblick auf börsennotierte Gesellschaften Informationen über die Gruppenstruktur leichter zugänglich zu machen.340 Bisher fehle es oft an einer übersichtlichen Darstellung der wichtigsten Merkmale einer Gruppe. Aufgenommen werden könnten diese zusätzlichen Informationen zum Beispiel in den Corporate Governance Bericht. Von der Reflektionsgruppe nicht wieder aufgegriffen wurde der Vorschlag des Aktionsplans, die Insolvenzverschleppungshaftung nach dem Vorbild des englischen wrongful trading und der französischen action en comblement du passif vorzuverlagern. Auch das Problem missbräuchlicher Pyramidenstrukturen wurde nicht wieder angesprochen. Am 16. und 17. Mai 2011 wurde von der Kommission in Brüssel eine Konferenz zur Zukunft des Europäischen Gesellschaftsrecht durchgeführt, bei der Vertreter aus Wissenschaft und Praxis unterschiedlicher Herkunft die von der Reflektionsgruppe aufgeworfenen Fragen diskutierten. Hinsichtlich der konzernrechtlichen Vorschläge

338 339 340

Bericht der Reflektionsgruppe (s. o.), S. 59 – 65. Bericht der Reflektionsgruppe (s. o.), S. 66 f. Bericht der Reflektionsgruppe (s. o.), S. 68 – 75.

C. Entwicklung eines Europäischen Konzernrechts

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war das Echo hierbei geteilt.341 Gleiches gilt für die im Rahmen einer Anfang 2012 durchgeführten öffentlichen Konsultation eingegangenen Stellungnahmen.342 Am 12. Dezember 2012 hat die Kommission ihren neuen Aktionsplan „Europäisches Gesellschaftsrecht und Corporate Governance – ein moderner Rechtsrahmen für engagierte Aktionäre und besser überlebensfähige Unternehmen“343 vorgestellt. Darin wird erst für das Jahr 2014 eine Initiative für verbesserte Informationen über Gruppen und eine bessere Anerkennung des Begriffs „Gruppeninteresse“ angekündigt. Es bleibt deshalb abzuwarten, inwieweit die diskutierten Vorschläge von der Kommission tatsächlich umgesetzt werden.

II. Bewertung und eigene Vorschläge Auf der Grundlage der bisherigen Harmonisierungsvorschläge sollen nun die Umrisse eines zukünftigen europäischen Konzernrechts skizziert werden. Maßstab ist dabei das Ergebnis der obigen Untersuchung, nach der – zur Realisierung der mit der Angleichung angestrebten Vorteile – eine Vollharmonisierung des Konzernrechts in Kernbereichen erforderlich ist. Die Ergebnisse des Rechtsvergleichs können dabei zur Bewertung der einzelnen Vorschläge herangezogen werden. 1. Grundkonzeption eines Europäischen Konzernrechts a) Reichweite und Intensität der Harmonisierung Betrachtet man die Konzeption der bisherigen Vorschläge für ein europäisches Konzernrecht, so weisen diese gleichermaßen Defizite im Hinblick auf Reichweite und Intensität der angestrebten Harmonisierung auf. Denn während mit dem Vorentwurf der 9. Richtlinie noch eine Vollharmonisierung mit einem geschlossenen Konzernrechtssystem nach deutschem Vorbild angestrebt wurde, zielen die Vorschläge des Forum Europaeum und auch des Aktionsplans 2003 lediglich auf die Einführung von Mindestregeln in Kernbereichen. Keiner der Vorschläge folgt damit dem hier vorgeschlagenen Konzept einer Vollharmonisierung in Kernbereichen. Nur mit diesem können aber die mit der Harmonisierung angestrebten Vorteile auch tatsächlich realisiert werden.344 341

Abrufbar sind die einzelnen Diskussionsbeiträge unter http://ec.europa.eu/internal_mar ket/company/mo-dern/index_de.htm. 342 Abrufbar sind diese ebenfalls unter http://ec.europa.eu/internal_market/company/mo dern/index_de.htm. 343 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen (KOM [2012] 740/2 vorl.); abrufbar unter http://ec.eu-ropa.eu/internal_market/company/docs/modern/121212_companylaw-corporate-governance-action-plan_de.pdf. 344 Siehe hierzu Teil 2, Punkt B. III. 2. b).

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

b) Verzicht auf das Konzept des Vertragskonzerns Bevor auf die Einzelheiten eines europäischen Konzernrechts eingegangen werden kann, sind dessen Grundkoordinaten festzulegen. Dabei stellt sich an erster Stelle die Frage, ob ein solches – dem deutschen Konzernrecht folgend – auch Regelungen über den Vertragskonzern vorsehen sollte, oder ob es den Konzern lediglich auf eine faktische Grundlage stellt. Der Vergleich der Rechtsordnungen hat gezeigt, dass in beiden Rechtsordnungen auch ohne den Abschluss eines Beherrschungsvertrages eine Leitungsintensität erreicht werden kann, mit derer die Vorteile des Konzerns als Organisationsform optimal genutzt werden können. Ebenso ist aufgezeigt worden, dass der Außenseiterschutz im deutschen Vertragskonzern ähnlich lückenhaft erfolgt wie im faktischen Konzern oder wie nach den englischen Regelungen. Aus diesem Grund besteht weder ein organisationsrechtliches noch ein schutzrechtliches Bedürfnis für ein Festhalten am Konzept des Vertragskonzerns.345 Gleiches gilt für die damit einhergehende Privilegierung der nachteiligen Konzernleitung. Ein Festhalten am Vertragskonzern ist auch nicht aus steuerrechtlichen Gründen erforderlich. Zwar setzt die deutsche Organschaft gemäß § 14 Abs. 1 KStG weiterhin den Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages voraus. Allerdings steht Deutschland mit dieser Voraussetzung für eine Verlustverrechnung innerhalb des Konzerns im internationalen Vergleich inzwischen völlig alleine da.346 Vor allem der hier zu Lande als selbstverständlich geltende Gleichlauf von gesellschaftsrechtlicher Haftung und steuerlicher Verlustverrechnung wird international nicht als notwendiger Bestandteil einer Konzernbesteuerung angesehen.347 Die Steuerrechtssysteme der anderen EU-Mitgliedstaaten beschränken sich deshalb ganz überwiegend darauf, Mindestbeteiligungshöhen festzulegen, ab denen die Sonderregelungen für die Konzernbesteuerung optional Anwendung finden.348 Hieran sollte sich nicht nur ein modernes deutsches Konzernbesteuerungssystem349 orientieren, sondern auch eine wünschenswerte Regelung auf europäischer Ebene. Eine solche erscheint – auch zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen – schon deshalb erforderlich, weil bisher lediglich Dänemark, Frankreich, Italien und Österreich einen grenzüberschreitenden Verlustausgleich innerhalb des Konzerns erlauben.350 In allen anderen Staaten 345

Im Ergebnis ebenso Bloß, S. 168 ff., der für die deutsche Aktiengesellschaft zudem die Einführung eines Weisungsrechts der Aktionäre nach Vorbild des englischen Rechts und der GmbH vorschlägt. 346 Esterer/Bartelt, BB-Special 1.2010, 2 (3), die von einem „Dinosaurier des Unternehmenssteuerrechts“ sprechen. 347 Esterer/Bartelt, BB-Special 1.2010, 2 (6). 348 Esterer/Bartelt, BB-Special 1.2010, 2 (6). 349 Siehe hierzu den Vorschlag von Esterer/Bartelt, BB-Special 1.2010, 2 (6 ff.); zur Kritik am Erfordernis des Gewinnabführungsvertrages siehe auch Herzig, Beihefter DStR 30/2010, 61; Kaeser, Beihefter DStR 30/2010, 56; Prinz, Beihefter DStR 30/2010, 67. 350 Esterer/Bartelt, BB-Special 1.2010, 2 (4).

C. Entwicklung eines Europäischen Konzernrechts

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können Verluste ausländischer Tochtergesellschaften dagegen nicht verrechnet werden. Für die Aufgabe des Konzepts des Vertragskonzerns sprechen auch die Erfahrungen, die im Zusammenhang mit dem Vorentwurf der 9. Richtlinie gemacht wurden. Dieser scheiterte vor allem deshalb, weil er sich inhaltlich und systematisch stark am deutschen Aktienkonzernrecht orientierte und dessen Zweiteilung in Vertragskonzerne und faktische Konzerne übernahm. Die internationale Kritik hieran überrascht nicht, wenn man bedenkt, dass sich in der Europäischen Union lediglich in Portugal, Ungarn, Slowenien und Tschechien ähnliche Konzernrechtskodifikationen finden.351 Von der ganz großen Mehrheit der 28 EU-Mitgliedstaaten wird der Beherrschungsvertrag dagegen bis heute nicht als Grundlage einer Konzernrechtsregelung akzeptiert. Hierauf sollte eine europäische Regelung aus psychologischen Gründen Rücksicht nehmen, will sie nicht von vornherein zum Scheitern verurteilt sein. Abzulehnen ist deshalb auch der Vorschlag des Forum Europaeum, den Mitgliedstaaten optional die Einführung einer einseitigen Konzernerklärung zu ermöglichen352, da diese funktional dem deutschen Beherrschungsvertrag entspricht.353 Zudem widerspricht die vorgeschlagene Options-Lösung den hier angestrebten Zielen einer Konzernrechtsharmonisierung, da sie letztlich darauf zielt, Deutschland die Beibehaltung seines bisherigen Konzernrechtsystems zu ermöglichen. c) Rechtsformübergreifender Ansatz Ein europäisches Konzernrecht, welches diesem Namen gerecht werden möchte, muss einen rechtsformübergreifenden und keinen rechtsformspezifischen Ansatz verfolgen. Bereits der Blick auf das englische und deutsche Recht hat gezeigt, wie unterschiedlich die Gesellschaftsformen in den einzelnen Mitgliedstaaten ausgestaltet sind. Ein rechtsformspezifischer Ansatz wäre aus diesem Grund von vornherein zum Scheitern verurteilt.354 Eine europäische Regelung sollte deshalb grundsätzlich auf alle Kapitalgesellschaften Anwendung finden. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind dort möglich, wo dies die innere Organisation der einzelnen Gesellschaften erfordert. Für diesen Ansatz spricht auch, dass die im Konzern typischen Interessenkonflikte rechtsformunabhängig in allen Kapitalgesellschaften gleichermaßen auftreten. Ein rechtsformspezifischer Ansatz würde das Recht vor diesem Hintergrund unnötig 351 Koppensteiner, in: Kölner Komm. AktG, Band 6, Vor § 291 Rn. 115 ff.; zum portugiesischen Konzernrecht siehe Gause, S. 39 ff. 352 Siehe Teil 2, Punkt C. I. 2. f); ähnlich Lübking, S. 303 f., der ein Modell erweiterter Konzernleitung vorschlägt. 353 Ebenso Blaurock, in: FS Sandrock, S. 90 f.; im Ergebnis ebenso Bloß, S. 168 ff.; zur Kritik siehe auch Hopt, ZHR 2007, 199 (219). 354 Ebenso Bloß, S. 117.

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

verkomplizieren und damit zugleich den Zielen der Konzernrechtsharmonisierung entgegenstehen. Erfolgreiche Beispiele für einen rechtsformübergreifenden Ansatz finden sich schließlich sowohl im englischen als auch im deutschen Recht. Denn während die englischen Regelungen – dem Prinzip der Einheitsgesellschaft folgend – schon vom Grundsatz her sowohl auf public company als auch private company Anwendung finden, wird auch im deutschen Recht der rechtsformspezifische Ansatz mit der Zweiteilung in AktG und GmbH an einigen wesentlichen Stellen durchbrochen. Es ist deshalb nur konsequent, dass, nachdem der Vorentwurf der 9. Richtlinie noch ausschließlich auf Aktiengesellschaften abzielte, sowohl die Vorschläge des Forum Europaeum als auch der Aktionsplan 2003 rechtsformübergreifend anwendbare Vorschriften für ein europäisches Konzernrecht vorsehen. d) Keine Beschränkung auf Unternehmensgesellschafter Ein europäisches Konzernrecht sollte nicht zwischen Privat- und Unternehmensgesellschafter unterscheiden, sondern vielmehr auf jede herrschende Person, unabhängig von ihrer Unternehmenseigenschaft, Anwendung finden.355 Die Gefahr, dass die Rechte aus der Beteiligung zum Nachteil der Gesellschaft für anderweitige Interessen ausgenutzt werden, bestehen bei Privat- und Unternehmensgesellschaftern gleichermaßen. Schon der Rechtsvergleich hat gezeigt, dass durch die Beschränkung des deutschen Aktienkonzernrechts auf Unternehmensgesellschafter regelungsbedürftige Fälle aus dem Anwendungsbereich der Regelungen heraus fallen, ohne dass hierfür ein überzeugender Grund ersichtlich ist. Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, dass bereits die Studienkommission des 42. Deutschen Juristentages für die §§ 311 ff. AktG die Aufgabe des Unternehmensbegriffs gefordert hat.356 2. Begriff des Konzerns Für ein europäisches Konzernrecht, welches primär auf die konzernspezifische Ausgestaltung der allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Regelungen setzt, ist eine einheitliche Konzerndefinition als zentrale Voraussetzung weder erforderlich noch sinnvoll.357 Bereits der Vergleich der Rechtsordnungen hat gezeigt, wie gering die Bedeutung der jeweiligen Definitionen des Konzerns und seiner Vorstufen ist. Lediglich im deutschen Aktienkonzernrecht kommt dem Begriff der Abhängigkeit eine maßgebliche Bedeutung für die Anwendbarkeit der §§ 311 ff. AktG zu. Dagegen 355

Ebenso Bloß, S. 172. Vgl. Altmeppen, in: Münch Komm. AktG, Band 5, § 291 Rn. 6. 357 So bereits Lübking, S. 292; im Ergebnis ebenso Bloß, S. 171; siehe außerdem Hopt, in: Hommelhoff/Hopt/Lutter, Konzernrecht und Kapitalmarktrecht, S. 283. 356

C. Entwicklung eines Europäischen Konzernrechts

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knüpfen die Regelungen des GmbH-Konzernrechts sowie die englischen Regelungen überwiegend allein an die Stellung als Gesellschafter oder Geschäftsführers an. Dennoch sollte für diejenigen Regelungen, bei denen eine Anknüpfung an einen spezifischen Konzerntatbestand ausnahmsweise als sinnvoll erscheint, eine einheitliche europäische Definition geschaffen werden. Dabei bietet es sich an, auf den bereits etablierten Kontrollbegriff des Art. 1 Abs. 1 der 7. Richtlinie über den konsolidierten Abschluss zurückzugreifen.358 Verzichtet werden sollte dabei – entsprechend der hier vorgeschlagenen Aufgabe des Vertragskonzerns – auf die in Art. 1 Abs. 1 lit. c vorgesehene Beherrschung aufgrund Vertrages oder Satzungsbestimmung. Gleiches gilt aus Gründen der Rechtssicherheit für die den Mitgliedstaaten bisher durch Art. 1 Abs. 2 eingeräumte Möglichkeit, über den formalen Kontrollbegriff hinaus auch an die materiellen Kriterien der „tatsächlichen Herrschaft“ und der „einheitlichen Leitung“ anzuknüpfen.359 Denn letztere haben sich in der Vergangenheit häufig als zu unscharf erwiesen und stellen deshalb keinen geeigneten Anknüpfungspunkt für ein europäisches Konzernrecht dar. Entgegen der Ansicht des Forum Europaeums360 besteht auch kein Erfordernis, Ländern wie Deutschland oder Portugal die Beibehaltung ihrer materiellen Begriffe zu ermöglichen, da Ziel einer europäischen Regelung gerade ist, dieses Nebeneinander unterschiedlicher nationaler Regelungen zu überwinden. 3. Beteiligungstransparenz Zu den wichtigsten Bausteinen eines Konzerneingangsschutzes gehört eine umfassende Beteiligungstransparenz. Sie ermöglicht außenstehenden Gesellschaftern und Gläubigern gleichermaßen, frühzeitig auf die mit einer Beteiligungsveränderung möglicherweise verbundene Neuausrichtung der Gesellschaft zu reagieren. Auf europäischer Ebene wurde durch die Transparenzrichtlinie bisher nur die kapitalmarktrechtliche Beteiligungstransparenz harmonisiert. Da die Richtlinie lediglich Mindeststandards festlegt, bestehen nach wie vor erhebliche Unterschiede zwischen den mitgliedstaatlichen Transparenzregimen.361 Noch stärker ist die Rechtszersplitterung bei der Beteiligungstransparenz nicht börsennotierter Gesellschaften. Um diese Defizite zu beseitigen ist – entsprechend des hier verfolgten Harmonisierungskonzeptes – eine Vollharmonisierung der Beteiligungstransparenz erfor-

358

Im Grundsatz ebenso Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (695 f.); Lübking, S. 292 f.; zustimmend auch Windbichler, EBOR 2000, 265 (284). 359 Ebenso Blaurock, in: FS Sandrock, S. 82; damit entspricht der hier vorgeschlagene Begriff demjenigen in s. 1159 (1) CA 2006. 360 Forum Europaeum Konzernrecht, ZGR 1998, 672 (696 f.); ähnlich Lübking, S. 293. 361 Zur Kritik hieran siehe Fleischer/Schmolke, NZG 2010, 1241 (1242 ff.).

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

derlich.362 Den Mitgliedstaaten wäre es dann untersagt, abweichende nationale Regelungen zu erlassen. Inhaltlich kann an die bereits etablierten Regelungen der Transparenzrichtlinie angeknüpft werden. Aufzugeben ist aber deren Beschränkung auf börsennotierte Gesellschaften.363 Der Rechtsvergleich hat gezeigt, dass – gerade auch in Deutschland – eine nicht zu rechtfertigende Diskrepanz zwischen kapitalmarktrechtlicher und gesellschaftsrechtlicher Transparenz besteht. Die Mitteilungspflichten sollten zudem rechtsformübergreifend auf alle Kapitalgesellschaften Anwendung finden, also auch GmbH und private company mit einbeziehen. Bei diesen besteht ebenso ein Bedürfnis nach transparenten Beteiligungsverhältnissen, zumal die Registerpublizität versagt, wenn Beteiligungen nur über Treuhänder gehalten werden.364 Adressat der Mitteilungspflicht ist jeder Gesellschafter. Eine Beschränkung auf Unternehmensgesellschafter, wie z. B. in den §§ 20, 21 AktG, findet nicht statt. Bezüglich der die Mitteilungspflicht auslösenden Schwellen sollte im Interesse einer umfassenden Transparenz auf die strengeren englischen Regelungen zurückgegriffen werden. Danach muss jede Beteiligung von mindestens 3 % und danach jede weitere Veränderung von 1 % mitgeteilt werden. Außerdem bietet es sich an, die kürzeren englischen Mitteilungs- und Veröffentlichungsfristen zu übernehmen. Zur Sicherung der Effektivität der Mitteilungspflichten sollte schließlich nach deutschem Vorbild für vorsätzliche oder grob fahrlässige Verstöße eine zusätzliche Sperrfrist von sechs Monaten für die Stimmrechtsausübung eingeführt werden. Diese wird erst durch die Nachholung der unterbliebenen Mitteilung in Gang gesetzt und verhindert, dass bedeutende Beteiligungen erst unmittelbar vor der Gesellschafterversammlung aufgedeckt werden. 4. Konzerneingangsschutz Im Mittelpunkt des Konzerneingangsschutzes eines europäischen Konzernrechts sollten einheitliche Regelungen über Pflichtangebote sowie Ausschluss- und Austrittsrechte stehen. Für börsennotierte Gesellschaften wurden diese Regelungen bereits durch die Übernahmerichtlinie angeglichen.365 Allerdings gibt diese den Mitgliedstaaten nur einen Rahmen vor, weshalb zwischen den Rechtsordnungen nach wie vor einige bedeutsame Unterschiede bestehen.366 Völlig heterogen stellt sich zudem der Konzerneingangsschutz bei nicht börsennotierten Gesellschaften dar.367 362 Hinsichtlich der kapitalmarktrechtlichen Beteiligungspublizität ebenso Fleischer/ Schmolke, NZG 2010, 1241 (1245 ff.). 363 So bereits der Vorentwurf der 9. Richtlinie, s. o. Teil 2, Punkt C. I. 1.; ebenso Bloß, S. 173. 364 Ebenso Bloß, S. 173. 365 Siehe die Darstellung in Teil 2, Punkt A. II. 3. 366 Siehe hierzu die rechtsvergleichende Darstellung in Teil 1, Punkt C. III. 2. 367 Siehe hierzu Teil 1, Punkt C. III. 3.

C. Entwicklung eines Europäischen Konzernrechts

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Der Vorentwurf der 9. Richtlinie und der Vorschlag des Forum Europaeums zu diesem Regelungsbereich entsprechen überwiegend dem, was mit der Übernahmerichtlinie inzwischen europäisches Recht geworden ist. Beide gehen aber insoweit über die Richtlinie hinaus, als dass sie den Anwendungsbereich von Ausschluss- und Austrittsrecht nicht auf börsennotierte Gesellschaften beschränken. Vielmehr sollen nach dem Vorentwurf der 9. Richtlinie auch nicht börsennotierte Aktiengesellschaften, nach dem Vorschlag des Forum Europaeums gar alle Kapitalgesellschaften erfasst werden.368 Dem ist zuzustimmen. Ausgangspunkt eines europäischen Konzernrechts sollten die Regelungen der Übernahmerichtlinie sein. Konzeptionell ist diese dahingehend zu ändern, dass statt einer Rahmenregelung nun eine Vollharmonisierung angestrebt wird. Bei der inhaltlichen Ausgestaltung können die englischen Regelungen als Vorbild dienen. Diese erstrecken den Anwendungsbereich der Regelungen über Übernahmeangebote auf alle Angebote, bei denen die Zielgesellschaft eine public company ist, und zwar unabhängig von ihrer Börsennotierung. Private companies werden erfasst, sofern deren Anteile innerhalb der letzten zehn Jahre öffentlich gehandelt wurden. Mit einer solchen Ausweitung würden insbesondere die Defizite bei nicht börsennotierten Aktiengesellschaften überwunden, bei denen es bisher an einem wirksamen Präventivschutz fehlt. Weitergehend würde es sich anbieten, auch alle diejenigen private companies mit einzubeziehen, deren Satzungen keinen privatautonomen Schutz gewährleisten.369 Die Kontrollschwelle, bei deren Erreichen die Regelungen über Pflichtangebote eingreifen, sollte wie in Deutschland und England bei 30 % der Stimmrechte angesetzt werden. Aus dem englischen Recht sollte zudem die Regelung übernommen werden, dass die Schwelle von 30 % nur im Rahmen eines Übernahmeangebots überschritten werden darf, welches wiederum unter der Bedingung stehen muss, dass mindestens 50 % der Anteile erworben werden. Ein Pflichtangebot wäre dann nur erforderlich, wenn ausnahmsweise ohne vorangegangenes Übernahmeangebot – d. h. ohne, dass alle Aktionäre bereits die Möglichkeit hatten, an der Kontrollprämie zu partizipieren – eine Beteiligung von mindestens 30 % erworben wird oder eine ausnahmsweise bestehende Beteiligung zwischen 30 und 50 % weiter ausgebaut wird. Mit einer solchen Regelung wird einem Auseinanderfallen von Kontrolle und Kapitalmehrheit effektiv entgegengewirkt und so die Position der außenstehenden Aktionäre gestärkt. Nach englischem Vorbild sollte außerdem die Transparenz des Angebotsverfahrens dadurch verbessert werden, dass nach Abgabe eines Übernahmeangebots der Handel von Aktien der Zielgesellschaft von jeder Person unverzüglich offengelegt werden muss, die mindestens 1 % von deren Stimmrechten kontrolliert. Ebenfalls übernommen werden sollten die strengeren englischen Regelungen bezüglich der 368

Siehe Teil 2, Punkt C. I. 1. und Teil 2, Punkt C. I. 2. h). Ebenfalls für eine Einbeziehung nicht börsennotierter Gesellschaften Bloß, S. 174; für eine Ausdehnung nur auf geschlossene public companies Lübking, S. 293. 369

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

Angebotsbedingungen. Insbesondere sollte ein Pflichtangebot immer eine Baralternative enthalten müssen. In Übereinstimmung mit dem Vorschlag des Forum Europaeums ist darüber hinaus eine für alle Kapitalgesellschaften einheitliche Regelung bezüglich Squeeze out und Sell out einzuführen.370 Angeknüpft werden kann dabei wiederum an die englischen Vorschriften, die bereits heute neben public companies auch private companies in ihren Anwendungsbereich mit einbeziehen. Der Schwellenwert, ab dem Ausschluss- und Austrittsrecht eingreifen, sollte anders als in Deutschland nicht erst bei 95 %, sondern bereits bei 90 % der Gesellschaftsanteile festgelegt werden.371 5. Konzernpublizität Zentrale Voraussetzung eines effektiven Außenseiterschutzes im Konzern ist ein hohes Maß an Transparenz bezüglich der Konzernstruktur sowie der konzerninternen Beziehungen. Der Rechtsvergleich hat gezeigt, dass gerade hier die größten Defizite bestehen. Auf europäischer Ebene wurden durch die Richtlinie über den konsolidierten Abschluss sowie die IAS-Verordnung bereits einheitliche Regelungen für den Konzernabschluss geschaffen. Außerhalb der Rechnungslegungspublizität ist jedoch noch keine Angleichung erfolgt. Völlig unterschiedlich stellen sich deshalb auch die mitgliedstaatlichen Regelungen dar. So kennt etwa das englische Kapitalgesellschaftsrecht weder einen dem Abhängigkeitsbericht des § 312 AktG entsprechenden Bericht noch ein allgemeines Informationsrecht, wie es zum Beispiel den Gesellschaftern einer deutschen GmbH nach § 51a GmbHG zusteht. Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, dass das Thema Transparenz bei den bisherigen Vorschlägen für ein europäisches Konzernrecht eine bedeutende Rolle einnimmt. Bereits der Vorentwurf der 9. Richtlinie sah eine Art Abhängigkeitsbericht vor, der im Gegensatz zu seinem deutschen Vorbild aber veröffentlicht werden sollte.372 In eine ähnliche Richtung zielt der Vorschlag des Forum Europaeums, der einen gruppenspezifischen Ausbau des Informationsgehalts von Jahresabschluss und Lagebericht der nachgeordneten Konzerngesellschaften vorsieht, wozu deren Geschäftsleitung auch ein gesetzlicher Informationsanspruch gegen die Muttergesellschaft eingeräumt werden soll. Außerdem spricht sich das Forum Europaeum für eine Erweiterung des Konzernabschlusses aus.373 Der Aktionsplan 2003 sieht als kurzfristige Maßnahme vor, die Offenlegung konzerninterner Beziehungen insbesondere

370 371 372 373

Im Ergebnis ähnlich Bloß, S. 174; Lübking, S. 298 f., 300. Ebenso Bloß, S. 174; eher für 95 % Lübking, S. 298, 300. 2. Teil, Punkt C. I. 1. 2. Teil, Punkt C. I. 2. c).

C. Entwicklung eines Europäischen Konzernrechts

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bei denjenigen Konzernen zu verbessern, die nicht von der IAS-Verordnung erfasst werden, deren Muttergesellschaft also nicht börsennotiert ist.374 Ein europäisches Konzernrecht sollte sich an diesen Vorschlägen orientieren und die Geschäftsleiter einer abhängigen Gesellschaft im Sinne der obigen Konzerndefinition zur Erstellung eines Berichts verpflichten, der umfassend über die konzerninternen Beziehungen informiert.375 Dieser Bericht ist zu veröffentlichen.376 Das hiergegen häufig angeführte Argument des berechtigten Geheimhaltungsinteresses hat hinter dem Interesse an einem wirksamen Außenseiterschutz zurückzustehen. Inhaltlich sollte sich der Bericht nicht auf die geschäftlichen Verbindungen zu der eigenen Muttergesellschaft beschränken, sondern auch all jene zu anderen Konzerngesellschaften einbeziehen.377 Soweit die Geschäftsleiter hierzu auf Informationen von der Muttergesellschaft angewiesen sind, ist der abhängigen Gesellschaft entsprechend des Vorschlags des Forum Europaeums ein gesetzlicher Informationsanspruch gegen diese einzuräumen.378 Dieser kann – falls erforderlich – auch darauf gerichtet sein, dass die Geschäftsleiter der Muttergesellschaft ihrerseits zur Beschaffung von Informationen von anderen Konzerngesellschaften verpflichtet sind. 6. Sonderprüfung Eine Ergänzung der Konzernpublizität stellt eine konzerndimensional ausgestaltete Sonderprüfung dar. Sie gibt den Minderheitsgesellschaftern ein wirksames Kontrollinstrument an die Hand und sichert so die Erfüllung der Berichtspflicht. Eine europäische Regelung ist auf diesem Gebiet bisher nicht erfolgt. Dementsprechend unterschiedlich stellen sich auch die Regelungen in Deutschland und England dar: Während das deutsche Aktienkonzernrecht in § 315 AktG eine spezielle Konzernsonderprüfung bereit hält, kennt das englische Recht nur die allgemeine Möglichkeit einer öffentlichen Untersuchung der Gesellschaftsangelegenheiten durch den Secretary of State.379 Das Forum Europaeum schlägt deshalb vor, rechtsformübergreifend eine allgemeine Sonderprüfung einzuführen, die sich bei Bedarf auf die Beziehungen zu allen Unternehmen des Konzerns erstrecken kann.380 Diesem Vorschlag ist grundsätzlich zu folgen. Anders als nach dem Vorschlag des Forum Europaeums und in Anlehnung an § 315 AktG sollte die Sonderprüfung aber auch auf Antrag eines einzelnen Ak374

2. Teil, Punkt C. I. 3. b). Ähnlich Bloß, S. 176; Lübking, S. 296. 376 Ebenso Bloß, S. 176; für eine teilweise Veröffentlichung (bei außergewöhnlichen Verträgen) Lübking, S. 296. 377 Ebenso Lübking, S. 296. 378 Zustimmend Blaurock, in: FS Sandrock, S. 85. 379 1. Teil, Punkt B. IV. 5. b). 380 2. Teil, Punkt C. I. 2. e). 375

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

tionärs erfolgen und nicht die Erfüllung eines bestimmten Quorums voraussetzen.381 Im Gegensatz zu England dürfen auch keine zu hohen Anforderungen an die Begründung der Notwendigkeit der Sonderprüfung gestellt werden. Auch darf ihre Anordnung nicht wie in England im Ermessen des Secretary of State liegen mit der Folge, dass nur bei großen Unternehmen oder einem besonderen öffentlichen Interesse eine Untersuchung eingeleitet wird. Ordnet das Gericht eine Sonderprüfung an, so sollten den Prüfern aber nach englischem Vorbild weitreichende Befugnisse eingeräumt werden. Zur Vermeidung eines abschreckenden Kostenrisikos sollten die Gerichts- und Prüfungskosten zudem – wie es auch das Forum Europaeum fordert – grundsätzlich der Gesellschaft auferlegt werden. 7. Ordnungsgemäße Konzernleitung Das Kernstück eines europäischen Konzernrechts sollten Regelungen bezüglich der ordnungsgemäßen Konzernleitung bilden. Deren Ziel muss es sein, einen Ausgleich zwischen den Interessen der Außenseiter auf der einen und denen des herrschenden Gesellschafters auf der anderen Seite zu schaffen. Sie müssen also einen wirksamen Außenseiterschutz gewährleisten und zugleich eine solche Konzernleitung ermöglichen, mit der sich die Vorteile der Organisationsform des Konzerns optimal nutzen lassen. Eine europäische Regelung existiert bislang nicht. Der Rechtsvergleich hat deutlich gemacht, wie groß die Unterschiede zwischen den mitgliedstaatlichen Regelungsmodellen sind, man denke nur an das System des Einzelausgleichs im faktischen AG-Konzern und die im Mittelpunkt des englischen Außenseiterschutzes stehende unfair prejudice remedy.382 Zur Überwindung dieser Differenzen sah bereits der Vorentwurf der 9. Richtlinie eine Schadensersatzhaftung des herrschenden Unternehmens als „faktischer Geschäftsführer“ vor, wobei dieses strikt auf das Eigeninteresse der Tochtergesellschaft verpflichtet werden sollte.383 Das Forum Europaeum schlägt in Anlehnung an das Rozenblum-Konzept des französischen Cour de Cassation dagegen eine Richtlinienregelung vor, die es den Geschäftsleitern in Tochter- oder Enkelgesellschaften unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt, sich nicht ausschließlich am Eigeninteresse ihrer Gesellschaft auszurichten, sondern diese dem Gesamtinteresse der Gruppe zu unterstellen.384 Auch der Aktionsplan 2003 und der Bericht der Reflektionsgruppe zielen in diese Richtung und haben ebenfalls eine Übernahme des Rozenblum-Konzepts ins Auge gefasst.385 Diesen Vorschlägen ist insoweit zuzustimmen, als dass sie ein System des Einzelausgleichs nach deutschem Vorbild ablehnen. Dieses hat sich in der Vergangenheit 381 382 383 384 385

Anders Lübking, S. 297, der einen Kapitalanteil von 5 % – 10 % für angemessen hält. Siehe hierzu Teil 1, Punkt C. IV. 2. 2. Teil, Punkt C. I. 1. 2. Teil, Punkt C. I. 2. d). 2. Teil, Punkt C. I. 3. b) und c).

C. Entwicklung eines Europäischen Konzernrechts

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als zu wenig flexibel erwiesen und wird in der Praxis zudem häufig nicht beachtet. Erforderlich ist vielmehr ein System, welches – als Ausgleich für die Aufgabe des Vertragskonzerns – unter bestimmten Voraussetzungen auch eine Überlagerung des Tochterinteresses durch das Konzerninteresse ermöglicht. Dem würde eine Übernahme der Rozenblum-Doktrin zwar grundsätzlich Rechnung tragen, allerdings sind zum einen deren Voraussetzungen recht kompliziert, zum anderen ist keinesfalls sicher, dass das französische Konzept auch ohne den zugrundeliegenden strafrechtlichen Tatbestand die gewünschte Wirkung entfaltet.386 Vorzugswürdig erscheint deshalb eine europäische Regelung, die sich an der englischen unfair prejudice remedy orientiert.387 Der Rechtsvergleich hat gezeigt, dass sie ein effizientes Instrument sein kann, um einen Ausgleich zwischen den Interessen der Außenseiter an einem wirksamen Schutz auf der einen und denen der Muttergesellschaft an möglichst viel Freiraum für die Konzernleitung auf der anderen Seite zu schaffen. Eine solche Regelung gibt jedem Minderheitsgesellschafter ein eigenes Klagerecht gegen den herrschenden Gesellschafter und/oder die Geschäftsführer an die Hand, wenn diese die Angelegenheiten der Gesellschaft in einer seine Interessen unfair benachteiligenden Weise führen. Hält das Gericht die Klage für begründet, so kann es jede ihm zur Abhilfe geeignete Maßnahme anordnen, wobei neben einer Verpflichtung zum Ersatz des entstandenen Schadens insbesondere auch die Anordnung einer sog. buy-out order in Betracht kommt. Von entscheidender Bedeutung bei der Ausgestaltung der europäischen Regelung ist, dass die im englischen Recht bestehenden Defizite beseitigt werden. Im Gegensatz zu diesen sollte deshalb die Übernahme der Prozesskosten durch die Gesellschaft der Regelfall sein, da nur so ein abschreckendes Kostenrisiko vermieden werden kann. 8. Geschäftsleiterpflichten in der Krise Zum Schutz der Gläubiger der Tochtergesellschaft sollte ein europäisches Konzernrecht als letzten Baustein Regelungen enthalten, die diese vor den typischerweise vom Konzern geschaffenen Risiken schützen. Zwar werden die Gläubiger bereits mittelbar über die Standards für die ordnungsgemäße Konzernleitung geschützt, dieser Schutz versagt aber in Einmann-Gesellschaften und beim Fehlen einer opponierenden Minderheit. Der Rechtsvergleich hat gezeigt, wie unterschiedlich der Gläubigerschutz bislang im deutschen und englischen Recht geregelt ist.388 So erfolgt er im faktischen AG386 Zur Kritik an der Rozenblum-Doktrin siehe Blaurock, in: FS Sandrock, S. 85 ff.; Hopt, ZHR 2007, 199 (223 f.); Lübking, S. 294. 387 Anders Bloß, S. 175 f., der nur für den qualifizierten faktischen Konzern Bedarf für eine europäische Regelung sieht und deren Ausgestaltung den nationalen Gesetzgebern überlassen will; Lübking, S. 293 ff., der sich für ein Schädigungsverbot nach Vorbild des deutschen GmbH-Rechts ausspricht, alternativ aber auch den Standard der Fairness als normative Maxime vorschlägt. 388 Siehe hierzu Teil 1, Punkt C. IV. 3.

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2. Teil: Konzernrecht auf europäischer Ebene

Konzern über das Verbot der nachteiligen Einflussnahme und im faktischen GmbHKonzern vor allem über die Haftung wegen Existenzvernichtung. Im englischen Recht werden die Gläubiger von Konzerngesellschaften dagegen in erster Linie über die Geschäftsleiter- und nicht die Gesellschafterhaftung geschützt, wobei im Mittelpunkt die insolvenzrechtliche Haftung der Direktoren wegen wrongful trading steht, welche auch eine Muttergesellschaft als shadow director treffen kann. Das Forum Europaeum schlägt zum Schutz der Gläubiger eine Verschärfung der Geschäftsleiterpflichten schon bei Kriseneintritt vor, wobei als Vorbild die wrongful trading-Haftung sowie die französische action en comblement du passif und die Haftung des dirigeant de fait dienen.389 Auch der Aktionsplan 2003 sieht eine Vorverlagerung der Insolvenzverschleppungshaftung vor und greift ebenfalls die englischen und französischen Regelungen auf.390 Dies wurde von der Reflektionsgruppe allerdings nicht wieder aufgegriffen. Diese Vorschläge zielen in die richtige Richtung. Der Rechtsvergleich hat gezeigt, dass gerade beim Gläubigerschutz große Defizite in beiden Rechtsordnungen bestehen. Hauptgrund hierfür ist, dass von den Haftungstatbeständen regelmäßig diejenigen Verbindlichkeiten nicht erfasst werden, die erst in die ausweglose Lage geführt haben. Dies zu verbessern muss Hauptziel eines europäischen Konzernrechts sein. Angeknüpft werden kann hierzu an das Konzept der wrongful trading-Haftung.391 Die Inanspruchnahme der Muttergesellschaft sollte dadurch erleichtert werden, dass eine Vermutungsregel dahingehend eingeführt wird, dass diese die Voraussetzungen eines shadow directors erfüllt, sofern es sich um einen Konzern im Sinne der oben beschriebenen Definition handelt.392 Inhaltlich setzt die Haftung der Muttergesellschaft voraus, dass diese zu einem Zeitpunkt vor Eröffnung der insolvenzbedingten Liquidation wusste oder hätte wissen müssen, dass sich eine solche nicht mehr vermeiden lässt, und sie ab diesem moment of truth nicht jeden möglichen Schritt unternommen hat, um die möglichen Verluste der Gesellschaftsgläubiger zu minimieren. Dabei sollte die Vermutung gelten, dass die Mutter den Kriseneintritt kannte.393 Gegenüber der englischen Regelung sollte der moment of truth zudem deutlich nach vorne verlagert werden, indem er nicht erst mit der unausweichlichen Insolvenz einsetzt, sondern bereits bei den ersten Anzeichen für eine Krise. Nur so

389 2. Teil, Punkt C. I. 2. g); zur Kritik hieran siehe Blaurock, in: FS Sandrock, S. 91 ff.; Hopt, ZHR 2007, 199 (225 ff.). 390 2. Teil, Punkt C. I. 3. b). 391 Anders Lübking, S. 301 ff., der sich für eine Haftung nach Vorbild der französischen action en comblement du passif ausspricht. 392 Ebenso Lübking, S. 276, 302; vgl. auch Engrácia Antunes, in: FS Lutter, S. 1008; anders dagegen Forum Europaeum, das sich für das Vorliegen einer qualifizierten Gruppenverbindung ausspricht, s. o. Teil 2, Punkt C. I. 2. g). 393 Ebenso Forum Europaeum, s. o. Teil 2, Punkt C. I. 2. g).

C. Entwicklung eines Europäischen Konzernrechts

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können die typischerweise vom Konzern geschaffenen Risiken angemessen erfasst werden. Verstößt die Muttergesellschaft gegen die ihr obliegende Verpflichtung, so haftet sie gegenüber der Tochtergesellschaft in deren Liquidation für den Ausgleich desjenigen Verlustes, den die Gesamtheit von dessen Gläubigern durch die Fehlhandlung der Mutter erlitten hat.394 Dem englischen Vorbild folgend sollte darüber hinaus in das Ermessen des Gerichts gestellt werden anzuordnen, dass Forderungen der Muttergesellschaft gegen die Tochter im Rang hinter alle übrigen Gläubigerforderungen zurücktreten, damit diese nicht selbst von ihren eigenen Kompensationszahlungen profitiert. Die Geltendmachung des Haftungsanspruchs erfolgt durch den Liquidator oder Insolvenzverwalter. Eine Ausnahme sollte gelten, wenn ein Insolvenzverfahren nicht eröffnet wird.395 In diesem Fall kann auch jeder Gläubiger selbst den Anspruch geltend machen, so dass es ausnahmsweise zu einem Direktdurchgriff kommt.

394 395

Ebenso Forum Europaeum, s. o. Teil 2, Punkt C. I. 2. g). Dies offen lassend Lübking, S. 303.

Zusammenfassung der Ergebnisse I. Ergebnisse des ersten Teils 1.

Die allgemeine Auffassung, im englischen Recht gebe es kein kodifiziertes Konzernrecht, ist nicht zutreffend. Denn wie das deutsche Aktienkonzernrecht zeichnet sich auch das englische Kapitalgesellschaftsrecht durch eine weitgehende Kodifizierung aus. Ein grundlegender Unterschied besteht aber in dem verfolgten Ansatz: Während der deutsche Gesetzgeber mit dem Aktienkonzernrecht den Versuch unternommen hat, ein umfassendes Gesamtkonzept zu erschaffen, finden im englischen Recht die allgemeinen Regelungen Anwendung, die – soweit erforderlich – eine konzernspezifische Ausgestaltung erfahren. Der Unterschied zwischen den beiden Rechtsordnungen besteht also nicht im „Ob“, sondern dem „Wie“ eines Konzernrechts.

2.

Ein weiterer struktureller Unterschied besteht darin, dass die englischen Regelungen – dem Prinzip der Einheitsgesellschaft folgend – grundsätzlich sowohl auf die private company als auch die public company Anwendung finden. Das deutsche Recht verfolgt dagegen einen rechtsformspezifischen Ansatz und hält für GmbH und Aktiengesellschaft grundsätzlich unterschiedliche Regelungen bereit. Aufgeweicht wird dieser Ansatz freilich durch die entsprechende Anwendung der Regelungen über den Vertragskonzern auf die abhängige GmbH.

3.

Die wichtigsten Definitionen des Konzerns im englischen und deutschen Recht unterscheiden sich dadurch, dass die Konzerndefinition des deutschen Aktienkonzernrechts auf die materiellen Kriterien der „einheitlichen Leitung“ und des „beherrschenden Einflusses“ abstellt, während das englische company law ausschließlich an das formelle Kriterium der „Kontrolle“ anknüpft. Da aber auch im deutschen Recht eine Abhängigkeitslage und damit das Vorliegen eines „beherrschenden Einflusses“ vermutet werden, wenn eine Gesellschaft im Mehrheitsbesitz eines anderen Unternehmens steht, sind beide Begriffe weitgehend deckungsgleich.

4.

Bei der Beteiligungstransparenz börsennotierter Gesellschaften bestehen trotz der Angleichung durch die Transparenzrichtlinie weiterhin gewichtige Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen, da beide von der Möglichkeit Gebrauch gemacht haben, strengere nationale Regelungen zu erlassen. Noch größer sind die Unterschiede bei der Beteiligungstransparenz außerhalb des Kapitalmarktrechts. Während sie bei der nicht börsennotierten public company durch Aktienregister und Auskunftsrechte der Gesellschaft in der Regel ge-

Zusammenfassung der Ergebnisse

227

währleistet wird, bestehen bei der nicht börsennotierten Aktiengesellschaft aufgrund der unzureichenden Regelung in den §§ 20 f. AktG erhebliche Defizite. Ähnlich erfolgt in beiden Rechtsordnungen dagegen die Beteiligungstransparenz von private company und GmbH. Bei ihnen sind Veränderungen in der Person der Gesellschafter regelmäßig aus Aktien- bzw. Handelsregister ersichtlich. 5.

In beiden Rechtsordnungen erfolgt der Konzerneingangsschutz bei börsennotierten Gesellschaften in erster Linie durch die kapitalmarktrechtlichen Regelungen über Übernahmeangebote. Diese wurden zwar durch die Übernahmerichtlinie inzwischen angeglichen, allerdings gibt diese den Mitgliedstaaten lediglich einen Rahmen vor, in dem sich die nationalen Umsetzungsakte bewegen müssen, weshalb zwischen den beiden Rechtsordnungen nach wie vor einige bedeutende Unterschiede bestehen. Bemerkenswert ist zum einen, dass sich der englische Gesetzgeber für einen deutlich weiteren Anwendungsbereich der Regelungen entschieden hat, in dem diese auf jede public company, und zwar unabhängig von ihrer Börsennotierung, Anwendung finden. Zum anderen lassen die englischen Regelungen anders als die deutschen in der Regel keine Beteiligungen zwischen 30 und 50 % zu, da die Schwelle von 30 % nur im Rahmen eines Übernahmeangebots überschritten werden darf, welches wiederum unter der Bedingung stehen muss, dass mindestens 50 % der Anteile erlangt werden.

6.

Ähnlich erfolgt der gesellschaftsrechtliche Konzerneingangsschutz bei GmbH und private company, da beide Rechtsordnungen gleichermaßen eine weitreichende Satzungsautonomie gewährleisten, mit deren Hilfe die Unabhängigkeit einer Gesellschaft gesichert werden kann. Nach wie vor große Unterschiede bestehen dagegen zwischen Aktiengesellschaft und public company, wenn diese nicht börsennotiert sind. Denn während bei letzterer durch die Einbeziehung in den Anwendungsbereich der kapitalmarktrechtlichen Regelungen ein effektiver Präventivschutz gewährleistet wird, fehlt es bei der nicht börsennotierten Aktiengesellschaft an entsprechenden Regelungen.

7.

Völlig unterschiedlich stellt sich in beiden Rechtsordnungen das Konzept zum Schutz von Minderheitsgesellschaftern und Gläubigern im bestehenden Konzern dar. Während das deutsche Recht zwischen Vertrags- und faktischem Konzern unterscheidet und für beide Konzernformen spezifische Regelungen bereit hält, erfolgt der Außenseiterschutz im englischen Recht über eine konzernspezifische Anwendung der allgemeinen Regelungen. Eine dem deutschen Vertragskonzern entsprechende Rechtsfigur kennt das englische Recht nicht. Im Gegensatz zum deutschen Aktienkonzernrecht differenziert es auch nicht zwischen Privat- und Unternehmensgesellschafter. Vielmehr entspricht die englische Rechtslage derjenigen im faktischen GmbH-Konzern: Auslösendes Kriterium für gesteigerte Verhaltenspflichten ist allein die – in der Regel aus einer Mehrheitsbeteiligung folgende – besondere Machtposition eines Gesell-

228

Zusammenfassung der Ergebnisse

schafters, unabhängig davon, ob dieser als Unternehmen oder als Privatperson zu qualifizieren ist. 8.

Obgleich dieser wesentlichen Unterschiede in der Konzeption des Außenseiterschutzes vermag keine der Rechtsordnungen einen lückenlosen Schutz von Minderheitsgesellschaftern und Gläubigern zu gewährleisten. Zwar sind beide Konzepte grundsätzlich geeignet, ein effektives und gerechtes Schutzsystem zu etablieren, beiden gemein sind aber vor allem Defizite hinsichtlich der Rechtssicherheit und der Rechtsdurchsetzung.

9.

Zu demselben Ergebnis gelangt man, wenn man die konzernrechtlichen Regelungen beider Länder nicht unter dem Gesichtspunkt des Schutzrechts, sondern des Organisationsrechts miteinander vergleicht. Denn beide ermöglichen gleichermaßen sowohl eine zentrale als auch eine dezentrale Konzernleitung. Insbesondere ist es in der Praxis auch nach den englischen Regelungen möglich, eine ähnliche Leitungsintensität zu erreichen wie mit Hilfe des deutschen Vertragskonzerns.

10. Kommt man auf die eingangs gestellte Frage zurück, ob es eines speziellen Konzernrechts im Sinne des deutschen Aktienkonzernrechts bedarf, so ist dies zu verneinen. Beide Regelungskonzepte sind gleichermaßen in der Lage, sowohl den Schutz der Außenseiter als auch die Nutzung der Vorteile des Konzerns als Organisationsform zu gewährleisten. Beide werden sowohl der schutzrechtlichen als auch der organisationsrechtlichen Funktion eines Konzernrechts gerecht. Die Frage, welche Rechtsordnung die bessere Lösung bereit hält, ist deshalb keine Frage des Systems, sondern vielmehr von dessen Ausgestaltung. Da den spezifischen Gefahren und Chancen des Konzerns somit sowohl mit als auch ohne einem Konzernrecht nach deutschem Vorbild begegnet werden kann, besteht auf nationaler Ebene weder ein zwingendes Bedürfnis für noch gegen die Kodifizierung eines solchen.

II. Ergebnisse des zweiten Teils 1.

Die bisher von der Europäischen Union verabschiedeten Richtlinien und Verordnungen enthalten nur wenige Regelungen mit konzernrechtlichem Bezug. Diese betreffen zum einen den Bereich der Publizität – zu nennen sind hier die Richtlinie über den konsolidierten Abschluss, die IAS-Verordnung und die Transparenzrichtlinie, zum anderen den Bereich des Kapitalmarktrechts – zu nennen ist hier neben den vorgenannten auch die Übernahmerichtlinie. Insgesamt kommt diesen Regelungen im Gesamtsystem des Konzernrechts zwar durchaus Bedeutung zu, jedoch ändert dies nichts daran, dass letztlich nur Einzelfragen geregelt werden. Ein „europäisches Konzernrecht“ lässt sich deshalb aus den verabschiedeten Richtlinien und Verordnungen nicht ableiten.

Zusammenfassung der Ergebnisse

229

Ebenso wenig folgt hieraus eine Präjudizierung im Sinne einer Beschränkung des Gestaltungsspielraums für eine zukünftige Konzernrechtsharmonisierung. 2.

Aufgrund des Fehlens eines europäischen Konzernrechts kommen bei grenzüberschreitenden Unternehmensverbindungen die – teilweise völlig unterschiedlichen – Konzernrechte der einzelnen Mitgliedstaaten zur Anwendung. Nach den Regeln des Internationalen Privatrechts ist dabei grundsätzlich von der Anwendbarkeit des Gesellschaftsstatuts der abhängigen Gesellschaft auszugehen. Gestaltungsvarianten, die es erlauben, den gesamten Konzern dennoch schon heute einem einheitlichen Konzernrecht zu unterstellen, stehen nicht zur Verfügung. Bei der SE scheitert dies am Verzicht auf spezielle konzernrechtliche Vorschriften und auch die sog. grenzüberschreitende Konzerngesellschaft stellt aufgrund des Erfordernisses einer Neugründung im Inland sowie nach wie vor bestehender Rechtsunsicherheit keine echte Alternative zu einem europäischen Konzernrecht dar.

3.

Die Kompetenzgrundlage für eine Harmonisierung des Konzernrechts in Europa ist Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV. Zulässiges Handlungsinstrument ist die Richtlinie. Eine Einschränkung hinsichtlich der zulässigen Harmonisierungsintensität folgt weder aus Art. 50 Abs. 2 lit. g AEUV selbst, noch aus den Grundsätzen der Subsidiarität und Verhältnismäßigkeit. Es ist vielmehr dem europäischen Gesetzgeber überlassen, ob er sich für die Methode der Mindest- oder der Vollharmonisierung entscheidet. Diesem kommt somit eine weitrechende Gestaltungsfreiheit zu.

4.

Hinsichtlich der Frage, ob und inwieweit der europäische Gesetzgeber von dieser ihm zustehenden Gestaltungsfreiheit auch Gebrauch machen soll, ist festzustellen, dass die Voraussetzungen eines häufig als Alternative gepriesenen Wettbewerbs der Gesetzgeber in der Europäischen Union nicht vorliegen. Da Gesellschaften das auf sie anwendbare Konzernrecht nicht isoliert, sondern immer nur zusammen mit dem gesamten Gesellschaftsstatut wählen können, kommt ein Wettbewerb der Gesetzgeber allein auf dem Gebiet des Konzernrechts von vornherein nicht in Betracht. Aber auch die Voraussetzungen für einen direkten oder indirekten Wettbewerb der Gesellschaftsrechtsgesetzgeber liegen in der Europäischen Union nicht vor. Damit können aber auch die Wettbewerbswirkungen, insbesondere die Innovationswirkung und die Befriedigung heterogener Interessen, nicht eintreten. Die Erwartung eines race tot the top ist deshalb ebenso unbegründet wie die Befürchtung eines race to the bottom.

5.

Da ein Wettbewerb der Gesetzgeber nicht als Alternative zu einer Harmonisierung des Konzernrechts in Betracht kommt, beschränkt sich die Abwägung auf die allgemeinen Vor- und Nachteile von zentraler und dezentraler Regelsetzung. Vergleicht man die beiden denkbaren Situationen, auf der einen Seite ein harmonisiertes Konzernrecht und auf der anderen Seite ein Festhalten an den

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Zusammenfassung der Ergebnisse

28 unterschiedlichen nationalen Konzernrechten, so ist einer Harmonisierung eindeutig der Vorzug zu geben. Rechtssicherheit, Transparenz, geringere Transaktionskosten und in der Folge eine höhere Leistungsfähigkeit europäischer Unternehmen im internationalen Wettbewerb als positive Folgen überwiegen gegenüber den befürchteten Nachteilen wie der geringeren Flexibilität des europäischen Gesetzgebers und den Schwierigkeiten im Zusammenspiel von europäischem und nationalen Recht. Hinzu kommt, dass nur eine europäische Regelung den beiden Funktionen des Konzernrechts, wirksamer Schutz aller Beteiligten bei gleichzeitiger Ermöglichung einer effizienten Organisation, auch in grenzüberschreitenden Sachverhalten gerecht werden kann. Denn ein nationales Konzernrecht kann nie, auch wenn es noch so gut ist, eine auch nur annähernd so effiziente Konzernorganisationsstruktur bereitstellen wie eine vergleichbare Regelung auf europäische Ebene, da nur diese es ermöglicht, den gesamten europäischen Konzern einem einzigen Konzernrecht zu unterstellen. 6.

Schließlich ist eine Konzernrechtsharmonisierung nicht nur einer bloßen dezentralen Regelsetzung, sondern auch einem funktionierenden Wettbewerb der Gesetzgeber überlegen. Geht man von der Hypothese aus, dass die Voraussetzungen eines solchen in der Europäischen Union vorliegen, so bestehen dieselben Nachteile wie bei der bloßen dezentralen Regelsetzung. Da ein Wettbewerb nicht zur Angleichung der nationalen Konzernrechte führen wird, bliebe es bei der Koexistenz von 28 unterschiedlichen Konzernrechten. Damit bliebe es aber auch bei der beschriebenen Rechtsunsicherheit und den damit verbundenen höheren Transaktionskosten. Auch die dringend gebotene Möglichkeit, einen europaweit agierenden Konzern einem einzigen Konzernrecht zu unterstellen, kann nur durch eine Konzernrechtsharmonisierung vollständig geleistet werden.

7.

Die Konzernrechtsangleichung ist im Hinblick auf ihre Reichweite und Intensität so auszugestalten, dass die mit der Harmonisierung angestrebten Vorteile auch tatsächlich realisiert werden können. Erforderlich ist hierzu eine Vollharmonisierung in Kernbereichen. Hinsichtlich der Harmonisierungsreichweite stellt die sich auf zentrale Einzelaspekte konzentrierende Kernbereichsharmonisierung sicher, dass die angeglichenen Konzernrechtsbestimmungen ohne größere Schwierigkeiten in die einzelnen nationalen Gesellschaftsrechte integriert werden können. Durch die Methode der Vollharmonisierung werden den Mitgliedstaaten nicht nur Mindeststandards, sondern gleichzeitig auch Maximalstandards gesetzt. Für sie besteht deshalb innerhalb des jeweiligen Regelungsbereiches kein Spielraum mehr für die die Schaffung oder Beibehaltung abweichender Regelungen.

8.

Inhaltlich kann ein europäisches Konzernrecht an die Vorschläge des Forum Europaeum und des Aktionsplans 2003 anknüpfen. Diese zielen in die richtige Richtung, legen aber ein falsches Harmonisierungskonzept zugrunde. Beide folgen dem Konzept der Mindestharmonisierung und würden so das Fortbestehen der 28 unterschiedlichen mitgliedstaatlichen Konzernrechte ermögli-

Zusammenfassung der Ergebnisse

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chen, sofern diese den durch eine entsprechende Richtlinie gesetzten Mindeststandard nicht unterschreiten. Damit wird aber die Ursache der bestehenden Rechtsunsicherheit nicht bekämpft, weshalb der Anspruch einer Harmonisierung zur Beseitigung von Rechtsunsicherheit in sich zusammen fiele. Auch die weiteren von einer Harmonisierung erwarteten Vorteile wie die Ermöglichung einer einheitlichen Konzernorganisation könnten nicht uneingeschränkt realisiert werden. Stattdessen wären sogar weniger Transparenz und höhere Transaktionskosten zu befürchten, da das Konzernrecht durch die Zweispurigkeit verkompliziert werden könnte. Es würde deshalb eine Kumulierung der Nachteile von zentraler und dezentraler Regelsetzung drohen. 9.

Hinsichtlich der Grundkonzeption eines europäischen Konzernrechts sollte auf das Konzept des Vertragskonzerns verzichtet werden. Der Vergleich der Rechtsordnungen hat gezeigt, dass weder ein organisationsrechtliches noch ein schutzrechtliches Bedürfnis für ein Festhalten an diesem besteht. Gleiches gilt für die damit einhergehende Privilegierung der nachteiligen Konzernleitung. Im Hinblick auf die Konzernbesteuerung haben die anderen Mitgliedstaaten aufgezeigt, wie eine solche ohne das Erfordernis eines Gewinnabführungsvertrages erfolgen kann. Hieran sollte sich nicht nur ein modernes Konzernbesteuerungssystem in Deutschland, sondern auch eine wünschenswerte Regelung auf europäischer Ebene orientieren. Schließlich sprechen für die Aufgabe des Konzepts des Vertragskonzerns auch die Erfahrungen, die im Zusammenhang mit dem Vorentwurf der 9. Richtlinie gemacht wurden. Von der ganz großen Mehrheit der 28 EU-Mitgliedstaaten wird der Beherrschungsvertrag bis heute nicht als Grundlage einer Konzernrechtsregelung akzeptiert. Hierauf sollte eine europäische Regelung aus psychologischen Gründen Rücksicht nehmen, will sie nicht von vornherein zum Scheitern verurteilt sein.

10. Ein europäisches Konzernrecht, welches diesem Namen gerecht werden möchte, muss einen rechtsformübergreifenden und keinen rechtsformspezifischen Ansatz verfolgen. Bereits der Blick auf das englische und deutsche Recht hat gezeigt, wie unterschiedlich die Gesellschaftsformen in den einzelnen Mitgliedstaaten ausgestaltet sind. Eine europäische Regelung sollte deshalb grundsätzlich auf alle Kapitalgesellschaften Anwendung finden. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind dort möglich, wo dies die innere Organisation der einzelnen Gesellschaften erfordert. 11. Ebenfalls verzichtet werden sollte auf die Unterscheidung von Privat- und Unternehmensgesellschafter. Ein europäisches Konzernrecht sollte vielmehr auf jede herrschende Person, unabhängig von ihrer Unternehmenseigenschaft, Anwendung finden. Die Gefahr, dass die Rechte aus der Beteiligung zum Nachteil der Gesellschaft für anderweitige Interessen ausgenutzt werden, bestehen bei Privat- und Unternehmensgesellschaftern gleichermaßen.

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Zusammenfassung der Ergebnisse

12. Auf der Basis dieser Grundkonzeption sollte ein europäisches Konzernrecht Regelungen bezüglich des Konzernbegriffes, der Beteiligungstransparenz, des Konzerneingangsschutzes, der Konzernpublizität, der Sonderprüfung, der ordnungsgemäßen Konzernleitung und der Geschäftsleiterpflichten in der Krise umfassen.

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Sachverzeichnis Action en comblement du passif 207, 210, 212, 224 Aktionsplan 20, 213, 216, 220, 222, 224 – Entstehung 208 – Konzernrecht 209 – Umsetzung 211 Andienungsrecht siehe Sell out Auskunftsrecht 30 Ausschlussrecht siehe Squeeze out Authorisation 94 Beherrschungsvertrag – Abschluss und Beendigung – Begriff 45 – Haftung 50 – Weisungsrecht 49 Beteiligungstransparenz – im deutschen Recht 28 – im englischen Recht 81 City Code

47

Gesamtkodifikation 197 Gewinnabführungsvertrag 46 Grenzüberschreitende Konzerngesellschaft 169 Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung 172 Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 178 Harmonisierungsintensität 197 Harmonisierungsreichweite 197 High Level Group of Company Law Experts 208, 210 f. IAS-Verordnung

85

Delaware-Effekt 179 Derivative claim 96 Directors’ duties 91, 117 Dirigeant de fait 207, 210, 224 Disclosure and inspection of documents 113 Disclosure and Transparency Rules 82 Existenzvernichtungshaftung

– Haftung 72 – Haftung im qualifiziert faktischen Konzern 76 – Schädigungsverbot 71 Fraudulent trading 120

73

Faktischer AG-Konzern – Abhängigkeitsbericht 63 – Begriff 60 – Haftung 65 – Konzernleitung 61 – Nachteilsausgleich 62 – Qualifizierte Nachteilszufügung Faktischer GmbH-Konzern – Gesetzliche Regelung 70

158, 220

Kernbereichsharmonisierung 197, 202, 213 Konzernbegriff – im deutschen Recht 26 – im englischen Recht 80 Konzernerklärung 202, 206, 215 Konzernkonflikt 21 Konzernrechtsrichtlinie siehe Vorentwurf einer 9. Richtlinie zur Angleichung des Konzernrechts Listing Rules

108

Mindestharmonisierung Organschaftsvertrag 66

198

46

Pflichtangebot – im deutschen Recht 34 – im englischen Recht 86 Piercing the corporate veil 114

Sachverzeichnis Race to the bottom 179, 181 f. Race to the top 179, 181 f. Ratification 95 Reflektionsgruppe zur Zukunft des Europäischen Gesellschaftsrechts 20 Rent seeking 182 Richtlinie über den konsolidierten Abschluss 156, 220 Rozenblum-Konzept 204 f., 212, 222 f. Sell out – im deutschen Recht 39 – im englischen Recht 89 Shadow director 93 f., 109, 119, 122 f., 135, 149, 152, 207, 210, 224 Societas Europaea 166 Squeeze out – im deutschen Recht 38 – im englischen Recht 89 Subsidiaritätsprinzip 177 Transparenzrichtlinie – Regelungsgehalt 158 – Umsetzung im deutschen Recht 29 – Umsetzung im englischen Recht 82 Treuepflicht 25, 31, 41 f., 44, 71 – 73, 92, 94, 140, 143, 145 f., 148, 151 f. Übernahmerichtlinie – Regelungsgehalt 159 – Umsetzung im deutschen Recht 33 – Umsetzung im englischen Recht 85 Unfair prejudice 96 f., 104 – 108, 110, 112 f., 135, 146 – 148, 152, 222 f. – Aktiv- und Passivlegitimation 98 – Bedeutung 98

245

– Fallgruppen 102 – Rechtsfolgen 104 – Tatbestand 99 Vertragskonzern – Abfindung 55 – Ausgleich 53 – Begriff 45 – Begründung und Beendigung 47 – GmbH 58 – Haftung 50 – Leitungsmacht 49 – Spruchverfahren 57 – Verlustübernahmepflicht 51 Vinkulierung 40, 43, 90, 142 Vollharmonisierung 198 f., 213 Vorentwurf einer 9. Richtlinie zur Angleichung des Konzernrechts 19, 155, 165, 172 f., 199, 219 f., 222 Wettbewerb der Gesetzgeber 179 – Direkter Wettbewerb 180, 184 – Funktionsvoraussetzungen 180 – Indirekter Wettbewerb 180, 190 – Wirkungen 181 Wettbewerbsverbot 41, 44 Winding up on the just and equitable ground 106 Wrongful trading 210, 212 – Entlastungsbeweis 129 – Haftungsadressat 123 – Insolvent liquidation 122 – Moment of truth 125 – Rechtsfolgen 130 – Tatbestand 122