Abgeleitete Informationsleistungspflichten im deutschen Zivilrecht [1 ed.] 9783428459827, 9783428059829

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PETER W I N K L E R VON MOHRENFELS

Abgeleitete Informationsleistungspflichten im deutschen Zivilrecht

Hamburger Recbtsstudien herausgegeben von Mitgliedern des Fachbereichs Rechtswissenschaft I der Universität Hamburg Heft 72

Abgeleitete Informationsleistungspfliditen i m deutschen Zivilrecht

Von

Dr. Peter Winkler von Mohrenfels Professor an der Universität Hamburg

DUNCKER

& HÜMBLOT

/

BERLIN

A l s H a b i l i t a t i o n s s c h r i f t auf E m p f e h l u n g des Fachbereichs Rechtswissenschaft I d e r Universität H a m b u r g gedruckt m i t Unters t ü t z u n g der Deutschen Forschungsgemeinschaft

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Winkler von Mohrenfels, Peter: Abgeleitete Informationsleistungspflichten im deutschen Zivilrecht / von Peter Winkler von Mohrenfels. — Berlin: Duncker und Humblot, 1986. (Hamburger Rechtsstudien; H. 72) ISBN 3-428-05982-4 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1986 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Gedruckt 1986 bel Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin 61 Printed in Germany ISBN 3-428-05982-4

Meinen Eltern Marieluise Görgens Walter

Görgens f

Vorwort Die Arbeit hat vom Juni 1982 bis zum April 1984 dem Fachbereich Rechtswissenschaft I der Universität Hamburg als Habilitationsschrift vorgelegen. In der nunmehr veröffentlichten aktualisierten Fassung sind Rechtsprechung und Literatur bis zum Juni 1985 berücksichtigt. Das Thema geht zurück auf eine Anregung meines verehrten Lehrers Prof. Dr. Herbert Bernstein, dem ich für die Betreuung der Arbeit und für seine ständige Bereitschaft zum wissenschaftlichen ebenso wie zum persönlichen Gespräch herzlich danke. Dank schulde ich auch Herrn Prof. Dr. Albrecht Zeuner für wertvolle Hinweise während der Schlußphase, die Inhalt und Umfang der Arbeit wesentlich beeinflußt haben. Bei der Fertigstellung und Aktualisierung des Manuskripts fand ich bei Frau Ingeborg Strübing stets bereitwillige und tatkräftige Unterstützung. Dem Fachbereich Rechtswissenschaft I bin ich für die Aufnahme der Arbeit in die von ihm herausgegebene Reihe, der Deutschen Forschungsgemeinschaft für die Gewährung einer Druckbeihilfe verbunden. Mein persönlicher Dank gilt schließlich meiner Ehefrau Gudrun für ihre unerschütterliche Geduld während des langwierigen Verfahrens, sowie zu guter Letzt meiner Mutter und meinem im Juli 1984 verstorbenen Vater, denen ich diese Arbeit widme. Hamburg, im Juli 1985 Peter Winkler von Mohrenfels

Inhaltsverzeichnis Einführung

17 Erster Teil Die materiellrechtlichen Grundsätze

§1

Abgeleitete Informationsleistungspflichten im System zivilrechtlicher Informationstatbestände I. Abgeleitete und autonome Informationsleistungspflichten II. Leistungspflichten und Schutzpflichten auf Information

19 22

III. Materiellrechtliche Informationsleistungspflichten und prozessuale Informationspflichten IV. Verkehrspflichten auf Information V. Die Aufklärungspflicht des Arztes VI. Informationsobliegenheiten VII. Funktionelle Informationsveranlassung §2

Rechtsgrundlage und Voraussetzungen abgeleiteter Informationsleistungspflichten I. Präparatorische Informationspflichten 1. Definition 2. Grundlagen a) Gesetzliche Vorschriften aa) Auskunftspflichten — bb) Rechenschafts- und Rechnungslegungspflichten — cc) Sonstige Informationsübermittlungspflichten — dd) Informationsbereitstellungspflichten b) Der erweiterte Informationsanspruch aa) Entwicklung — bb) Dogmatische Grundlage — cc) Verhältnis des erweiterten Informationsanspruchs zu den gesetzlichen Einzelvorschriften 3. Die Voraussetzungen im einzelnen a) Das Vorliegen einer rechtlichen Sonderbeziehung aa) Grundsätze — bb) Auskunft über den Umfang von Verletzungshandlungen — cc) Ausnahmefalle b) Das berechtigte Informationsinteresse aa) Dogmatische Grundlage — bb) Aus der funktionalen Abhängigkeit des Informationsanspruchs gewonnene Kriterien — (1) Die Plausibilität des Hauptanspruchs — (2) Die Relevanz der Information — cc) Aus dem Eingriffscharakter

24 25 26 26 28 30 30 30 31 31

33

44 44

51

10

Inhaltsverzeichnis des Informationsanspruchs gewonnene Kriterien — (1) Die Erforderlichkeit der Inanspruchnahme der Auskunftsperson — (2) Die Angemessenheit der Inanspruchnahme des Verpflichteten — dd) Die Billigkeit des Informationsverlangens c) Die Originalität der Information

60

II. Relatorische Informationspflichten

61

1. Definition

61

2. Gesetzliche Vorschriften a) Geschäftsführungskontrolle b) Datenschutz c) Arbeitsrecht 3. Allgemeine Voraussetzungen relatorischer Informationspflichten bei Fremdgeschäftsführung

61 61 64 65

III. Kompletorische Informationspflichten 1. Definition 2. Gesetzliche Regelungen 3. Allgemeine Voraussetzungen

67 68 69

IV. Testatorische Informationspflichten

69

1. Definition 2. Gesetzliche Regelungen 3. Die testatorische Sekundärform des präparatorischen Informationsanspruchs V. Kompensatorische Informationspflichten

69 70 76 79

1. Definition 2. Anwendungsfälle 3. Allgemeine Voraussetzungen §3

79 80 83

Die Verknüpfung abgeleiteter Informationsleistungspflichten mit der Hauptleistungspflicht und mit Gegenleistungspflichten I. Die Verknüpfung präparatorischer Hauptleistungspflicht

Informationspflichten

II. Die Verknüpfung abgeleiteter Informationsleistungspflichten mit Gegenleistungspflichten 1. Zurückbehaltungsrecht des Informationsberechtigten a) Abgeleitetes Zurückbehaltungsrecht b) Originäres Zurückbehaltungsrecht 2. Zurückbehaltungsrecht des Informationsschuldners 3. Aufeinandertreffen gegenseitiger Informationspflichten Inhalt und Grenzen abgeleiteter Informationsleistungspflichten I. Die Interessenabwägung 1. Das Informationsinteresse a) Das Mitteilungsinteresse

85

mit der

1. Anerkenntnis und Verzicht 2. Nichterfüllung und Verzug 3. Verjährung

§4

66 67

85 85 86 87 88 88 88 89 92 93 95 95 95 95

Inhaltsverzeichnis b) Das Nachprüfungsinteresse 2. Geheimhaltungsinteressen a) Die private Geheimsphäre aa) Der eigene Bereich des Verpflichteten — bb) Die Auskunft über Dritte b) Die Gefahr der Strafverfolgung aa) Die drohende Strafverfolgung des Informationspflichtigen — bb) Die drohende Strafverfolgung dritter Personen c) Die gewerbliche Geheimsphäre aa) Grundsätze — bb) Die Interessenwahrung durch Dritte — cc) Die Beweislastumkehr im Patentrecht 3. Geheimhaltungspflichten a) Geheimhaltungspflicht und Geheimhaltungsinteresse b) Berufs-und Amtsgeheimnis c) Der Datenschutz II. Die Form der Informationserteilung 1. Die Bestimmung der Informationsform 2. Übermittelnde Informationsformen a) Die Rechnungslegung aa) Rechenschaft und Rechnungslegung — bb) Die förmliche Rechnungslegung — (1) Voraussetzungen — (a) Rechenschaft über eine mit Einnahmen und Ausgaben verbundene Verwaltung (§ 259 Abs. 1 BGB) — (b) Gesetzliche Rechnungslegungspflicht — (2) Inhalt — cc) Die informelle Rechnungslegung — (1) Voraussetzungen — (2) Inhalt b) Die Rechtfertigungserklärung

96 97 98

100

104

108 108 109 110 112 112 114 114

118

aa) Voraussetzungen — bb) Inhalt c) Die Vorlage eines Bestandsverzeichnisses 119 aa) Die Doppelfunktion des § 2601 BGB und die InbegriffsDefinition — bb) Die einzelnen Voraussetzungen der Pflicht zur Vorlage eines Bestandsverzeichnisses gem. § 2601 BGB — cc) Gesetzliche Spezialfälle der Pflicht zur Vorlage eines Bestandsverzeichnisses — dd) Der Begriff des Bestandsverzeichnisses d) Die eidesstattliche Versicherung 124 aa) Der Anspruch auf eidesstattliche Versicherung als besondere Form des Erfüllungsanspruchs — bb) Der Anwendungsbereich des Defekturverfahrens — cc) Der Verdacht mangelnder Sorgfalt — dd) Die Erforderlichkeit — ee) Verfahrensfragen e) Die Vorlage von Belegen aa) Gesetzliche Regelungen — bb) Die Vorlagepflicht nach allgemeinen Grundsätzen f) Die schriftliche Mitteilung 3. Bereitstellende Informationsformen a) Bereitstellung und „Vorlage" b) Gesetzliche Vorschriften

132

135 135 135 136

12

Inhaltsverzeichnis c) Das Einsichtsrecht nach allgemeinen Grundsätzen

138

III. Gegenstand und Umfang der zu erteilenden Information

138

1. Interessenabwägung im Einzelfall 2. Die Annexpflicht zur Wertermittlung IV. Die Mehrheit von Berechtigten und Verpflichteten §5

Die Modalitäten der Informationserteilung I. Die Leistungszeit (Fälligkeit) 1. Leistung auf Anforderung 2. Periodische Fälligkeit a) Die Periodizität von Informationspflichten b) Die Voraussetzungen der Periodizität II. Der Leistungsort 1. Der Vorlegungsort bei Informationsbereitstellungspflich ten 2. Der Erfüllungsort bei Informationsübermittlungspflichten

§6

141 143 143 143 143 143 144 146 146 147

III. Die Kosten

148

Das Erlöschen abgeleiteter Informationspflichten

151

I. Besondere Erfüllungsformen 1. Die Sukzessiverfüllung 2. Die Negativauskunft 3. Die Teilerfüllung a) Das Defekturverfahren als Regelfall b) Das Moniturverfahren II. Verzicht und Verwirkung 1. Der Verzicht 2. Die Verwirkung III. Der Wegfall des Informationsbedürfnisses

151 151 151 152 152 152 154 154 156 156

1. Die Erreichung des geschuldeten Leistungserfolgs

157

2. Die Erledigung des Informationszwecks

158

IV. Die nicht zu vertretende Unmöglichkeit der Leistung 1. Die Unmöglichkeit 2. Das Verschulden §7

138 139

Rechtsnachfolge und Konkurs I. Die Rechtsnachfolge auf seiten des Gläubigers 1. Abtretung, cessio legis, Pfändung und Vertragsübernahme 2. Die Erbrechtsnachfolge a) Die „Akzessorietät" der Vererbung b) Der Schutz des Persönlichkeitsrechts des Erblassers II. Die Rechtsnachfolge auf Seiten des Schuldners 1. Die Schuldübernahme a) Die isolierte Übernahme der Informationsverpflichtung

159 159 159 161 161 161 162 162 164 165 165 165

Inhaltsverzeichnis b) Die Übernahme mit dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis . 166 aa) Die befreiende Schuldübernahme — bb) Die kumulative Schuldübernahme 2. Die Erbrechtsnachfolge 167 3. Der Konkurs des Informationspflichtigen 168

Zweiter Teil Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion abgeleiteter Informationsleistungspflichten §8

Die reine Informationsklage I. Rechtsweg und Zuständigkeit II. Der Übergang zum Defekturverfahren III. Der Übergang zum Hauptantrag

170 171 171

1. Die kumulative Antragstellung

171

2. Die Ersetzung des Informationsantrags

172

IV. Der Wert des InfQrmationsanspruchs

§9

170

174

1. Der Streitwert 2. Die Beschwer

174 176

3.' Der Wert des auf Antrags auf eidesstattliche Versicherung

177

Die Stufenklage I. Kennzeichnung und Bedeutung 1. Zweck der Stufenklage 2. Abgrenzung zu Rückkopplungseffekten 3. Stufenklage und Feststellungsantrag II. Das Verfahren 1. Die Stufenfolge 2. Antragstellung und Verhandlung a) Das Verhandlungsjunktim b) Die Zulässigkeit des Antrags auf eidesstattliche Versicherung .. c) Die Bezifferung des Hauptantrags 3. Die Entscheidung über die Stufenklage a) D i e l . Instanz aa) Das Stufenurteil — (1) Das Entscheidungsjunktim — (2) Die stattgebende Entscheidung — (3) Die abweisende Entscheidung — (4) Die Erledigung des Informationsanspruchs — bb) Das Vollendurteil — (1) Die Abweisung der Stufenklage — (2) Die Erledigung des Hauptanspruchs

178 178 178 179 179 180 180 181 181 182 183 183 183

Inhaltsverzeichnis

14

b) Die Rechtsmittelinstanz aa) Der Devolutiveffekt — bb) Die Zurückverweisung 4. Kostenentscheidung und Prozeßkostenhilfe III. Grundsätze der Wertermittlung

189 192 193

§10 Präparatorische Informationsansprüche im Verbund von Scheidungs- und Folgesachen

194

I. Die Einbeziehung in den Verbund

194

1. Die Qualifikation als Familiensache 2. Die Unzulässigkeit isolierter Verfahren

194 195

II. Die Vorabentscheidung im Verhandlungsverbund

196

§11 Rechtskraft-und Bindungswirkung

198

I. Hilfsanspruch und Hauptanspruch

198

II. Informationsanspruch und Anspruch auf eidesstattliche Versicherung

200

§ 12 Die Vollstreckung von Informationstiteln

201

I. Die Art der Vollstreckung

201

1. Die Vollstreckung zur a) Die Vollstreckung b) Die Vollstreckung 2. Die Vollstreckung zur

Erwirkung der Übermittlung von Information aus Titeln der ZPO aus Titeln des FGG Erwirkung der Bereitstellung von Information

II. Das Bestimmtheitsproblem

201 201 202 203 205

1. Erfüllungseinwand und ergänzende Vollstreckung 2. Die Auswahl vorzulegender Belege 3. Die Umkehrung der Darlegungslast bei Informationsbereitstellungspflichten

205 206 207

III. Die vorläufige Vollstreckbarkeit

208

IV. Einstweiliger Rechtsschutz

208

§ 13 Die prozessuale Funktion materiellrechtlicher Informationsleistungspflichten I. Materiellrechtliche Aufklärungspflicht 1. 2. 3. 4.

Informationsleistungspflichten

und

211

prozessuale

Einleitung Verfassungsrechtliche Erwägungen Wahrheitsfindung als Mittel zur Erreichung des Prozeßzwecks Vorrang des materiellen Rechts

211 211 212 213 214

II. Die erweiterte Darlegungspflicht der nicht risikobelasteten Prozeßpartei 215 1. 2. 3. 4.

Problemstellung Rechtsprechung Dogmatische Grundlage Die Funktion der erweiterten Darlegungspflicht

215 215 217 219

Inhaltsverzeichnis III. Die materiellrechtlich begründete Darlegungspflicht der nicht risikobelasteten Prozeßpartei

220

1. Die Problemstellung 2. Rechtsprechung

220 221

3. Folgerungen

223

§ 14 Wesentliche Ergebnisse

226

Literaturverzeichnis

234

Sachregister

243

Einführung Der Unterhaltsberechtigte, der Auskunft über das Einkommen des Unterhaltspflichtigen verlangt, der Gesellschafter, der die Geschäftsbücher einsehen möchte, der Patient, den der Arzt über die Risiken der bevorstehenden Operation aufklärt, der Verbraucher, der nach der Gebrauchsanweisung für ein neuartiges Produkt sucht, der Käufer, der sich wegen falscher Angaben des Verkäufers getäuscht sieht, der Kapitalanleger, den die Bank falsch beraten hat, der Versicherungsnehmer, der den Unfall anzeigt, der Arbeitnehmer, der ein neues Fertigungsverfahren verrät: sie alle — deren Liste sich beliebig verlängern ließe — fordern, gewähren oder erhalten Information, rügen falsche Information oder verletzen eigene Informationspflichten oder — im Gegenteil — Geheimhaltungspflichten. Informationspflichten im weitesten Sinne kommen im Zivilrecht in den unterschiedlichsten Formen und mit den verschiedenartigsten Bezeichnungen vor, sei es als Haupt- und Nebenleistungspflichten, als Schutzpflichten, Verkehrspflichten, Aufklärungs-, Warnungs- und Hinweispflichten, als Auskunfts-, Rechenschafts- und Rechnungslegungspflichten — ohne daß diese Aufzählung auch nur entfernt den Anspruch auf Vollständigkeit erheben möchte — oder schließlich als Obliegenheiten, Formvorschriften, Wirksamkeitsvoraussetzungen oder sonstige Tatbestandsmerkmale. Daneben gibt es das Problem der Haftung für freiwillige, also nicht in Erfüllung einer bestehenden Verpflichtung erteilte Information. Der ursprüngliche Plan, nicht nur die abgeleiteten Informationspflichten — welche den Ausgangspunkt der Arbeit bildeten —, sondern alle genannten Informationstatbestände unter dem Titel „Information im Zivilrecht" umfassend darzustellen, mußte im Fortgang der Arbeit mehr und mehr zurückgesteckt werden. Es zeigte sich nämlich, daß die Eigenarten und Probleme der verschiedenartigen Informationspflichten miteinander zu wenig gemein haben, um in einer monographischen Darstellung zusammengefaßt werden zu können: es wäre stets nur eine Aneinanderreihung mehrerer in sich geschlossener Einzelteile mit allenfalls partiellen Entsprechungen dabei herausgekommen. Zudem sind einige der genannten Informationspflichten — wie insbesondere die Aufklärungspflicht des Arztes — von derart spezifischer Natur, daß sie nur im Rahmen einer eigenen Darstellung sinnvoll erfaßt werden können. Andere wiederum sind — eine Folge der Tatsache, daß Informationspflichten keine eigenen Kategorien bilden, sondern sich aus den bekannten Pflichtenkategorien nur durch ihren Inhalt herausheben — bereits in anderem Zusammenhang dargestellt worden, so die Verkehrspflichten auf Information durch v. Bar 1 und die prozessualen Informationspflichten durch 1

v. Bar, Verkehrspflichten (1980).

2 Winkler von Mohrenfels

18

Einführung

S türner 2. A m Ende kam die Arbeit deshalb nach umfassender Umschau doch schließlich wieder auf den Ausgangspunkt, nämlich die abgeleiteten Informationsleistungspflichten zurück. Ein Rest des umfassenden Ansatzes ist in § 1 erhalten geblieben. Soweit die Forschungsarbeit für die hier nicht behandelten Informationspflichten interessante Ergebnisse erbracht hat — was insbesondere im Bereich der Informations-Sc/w/zpflichten der Fall ist — wird hierüber ggf. an anderer Stelle berichtet werden. Die Arbeit untersucht in ihrem ersten Teil die materiellrechtlichen Grundsätze der behandelten Informationsleistungspflichten. Dabei werden zum Zwecke der Abgrenzung und Ergänzung ggf. auch öffentlich-rechtliche Informationspflichten — wie etwa die Rechenschaftspflicht des Vormunds gegenüber dem Vormundschaftsgericht 3 — erwähnt. Der zweite Teil der Arbeit ist der prozessualen Durchsetzung abgeleiteter Informationsleistungspflichten und ihrem Verhältnis zur prozessualen Aufklärung gewidmet. M i t Rücksicht auf die bereits erwähnte Schrift Stürners konnte dieser Teil kürzer ausfallen.

2 3

Stürner, Die Aufklärungspflichten der Parteien des Zivilprozesses (1976). Dazu unten S. 43.

Erster Teil

Die materiellrechtlichen Grundsätze § 1 Abgeleitete Informationsleistungspflichten im System zivilrechtlicher Informationstatbestände I. Abgeleitete und autonome Informationsleistungspflichten 1. Die Verpflichtung zur Informationserteilung kann als vertragliche Hauptoder Nebenleistung mit beliebigem Inhalt — im Rahmen des gesetzlich Zulässigen — autonom vereinbart werden: es handelt sich dann um eine autonome Informationsleistungspflicht. Die Verpflichtung kann sich aber auch aus einem mittelbaren Zweck ableiten in dem Sinne, daß sie zur Erfüllung dieses Zwecks kraft Gesetzes entsteht, ohne daß eine Informationsvereinbarung erforderlich wäre. Nach den unterschiedlichen Zwecken, die solchen abgeleiteten Informationsleistungspflichten zugrundeliegen können, lassen sich präparatorische (vorbereitende), relatorische (berichtende, Kontrollzwecken dienende), kompletorische (ergänzende), testatorische (Zeugnis- und Beweiszwecken dienende) und kompensatorische (ausgleichende) unterscheiden. Das Prädikat „unselbständig", welches insbesondere den präparatorischen Informationsleistungspflichten bisweilen direkt erteilt wird 1 , bisweilen indirekt dadurch, daß die übrigen Informationsleistungspflichten als „selbständige" bezeichnet werden 2 , ist nur zum Teil richtig, denn es kennzeichnet zwar die innere Abhängigkeit dieser Pflichten, steht aber im Widerspruch zu ihrer selbständigen Klagbarkeit 3 , d.h. zu ihrer äußeren Selbständigkeit; es wird deshalb nicht verwendet. 2. Ist eine autonome Informationspflicht als Hauptleistungspflicht auf reine Tatsachenvermittlung gerichtet, so liegt ein reiner Informationsvertrag vor. Derartige Verträge sind jedoch selten. Als Prototyp wird meist der mit einer Auskunftei abgeschlossene Vertrag über die einmalige oder laufende Lieferung bestimmter Informationen angeführt 4 . 1 2 3 4

2*

Z.B. BGHZ 49, 11 = NJW 1968, 300; Kuhn, W M 1969, 226. Z.B. Stürner, Aufklärungspflicht S. 310. MünchKomm(-Seiler), § 666 BGB Rn. 3. Lammel, AcP 179 (1979), 338; Lorenz, FSchr. Larenz (1973), 581.

20

1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

In den meisten Fällen geht es nicht um reine Tatsachenvermittlung, sondern zugleich um TatsachenwertaHg und Beratung, man kann dann von einem gemischten Informationsvertrag sprechen. Hauptbeispiel für diesen Vertragstyp ist die Begutachtung durch Sachverständige, also etwa die Schätzung eines Grundstücks 5 , das Rechtsgutachten6 bzw. die Rechtsauskunft des Anwalts 7 , die Auskunft des Steuerberaters 8, die Expertise des Kunstsachverständigen 9 oder die Begutachtung der Kreditwürdigkeit durch einen Wirtschaftsprüfer 10 . Als gemischte Form der Informationsvermittlung ist auch die laufende sachverständige Beratung zu beurteilen. Beispiele hierfür sind etwa die Anlageberatung in Form eines Börsendienstes 11 oder auf Grund eines (stillschweigenden oder ausdrücklichen) FinanzberatungsVertrages 12, die Rechtsberatung durch Anwalt 1 3 oder Notar 1 4 oder — um ein letztes Beispiel zu nennen — die Werbeberatung 15 . 3. Verträge, die nicht in erster Linie auf Information in irgend einer Form (Auskunft, Beratung, Begutachtung, Empfehlung etc.) gerichtet sind, können eine autonome Informationsverpflichtung als Nebenleistungspflicht enthalten. So kommt etwa im Rahmen von Bankverträgen die Vereinbarung der Nebenleistungspflicht zur Erteilung von Kreditauskünften und Anlageempfehlungen in Betracht 16 . Auch in Zusammenhang mit Kauf- oder Werkverträgen ist die Vereinbarung von Beratungspflichten — zum Beispiel hinsichtlich der Bedienung und des optimalen Einsatzes einer gekauften Maschine — denkbar 17 . U m autonome Nebenleistungspflichten handelt es sich aber auch bei der — von der deliktsrechtlichen Aufklärungspflicht 18 zu unterscheidenden — Pflicht des Arztes, den Patienten im Rahmen des medizinisch Vertretbaren über seinen Gesundheitszustand und mögliche Behandlungsmethoden aufzuklären 19 und 5

BGH W M 1966, 1148. Dazu Heckelmann, JuS 1974, 577. 7 RG LZ 1920, 889. 8 O L G München, BB 1980, 717 (LS) m. Anm. Späth. 9 BGH W M 1969, 36. 10 BGH W M 1956, 1229. 11 BGHZ 70, 356 = JZ 1978, 398. 12 BGH W M 1964, 117; 1977, 334 (336); BB 1982, 329. 13 BGH L M Nr. 10 zu § 676 BGB; BGHZ 77, 27 = NJW 1980, 2128. 14 RG JW 1918, 90. 15 BGHZ 61, 118. 16 Vgl. nur BGH NJW 1973, 456. 17 Vgl. etwa BGH L M Nr. 5 zu § 459 BGB; NJW 1965, 148; BGHZ 88, 130 (135) = NJW 1983, 2697 (2698). 18 Dazu unten V. 19 BGH NJW 1981,630 = VersR 1981,278; NJW 1981,1002 = JR1981,499 (m. Anm. G. Fischer) = NJW 1983, 2683. Dieser Umstand entgeht Ströfer, VersR 1981, 796ff., der deshalb die Bedeutung der von ihm besprochenen Entscheidung des BGH zur Beratungspflicht des Arztes vor einer geplanten Sterilisation (BGH NJW 1981,630) völlig verkennt. Unrichtig auch Hohloch, NJW 1982, 2579, der diese Aufklärungspflicht des Arztes, obwohl er insoweit zuvor zutreffend von einem „selbständigen Nebenanspruch aus dem 6

§ 1 Abgeleitete Informationsleistungspflichten

21

ihm Einsicht in die ärztlichen Unterlagen zu gewähren 20 , sowie bei der entsprechenden Pflicht des Tierarztes, seinen Auftraggeber über die Behandlungsmethoden und ihre Gefahren zu beraten 21 . Diese Beratungspflichten ergeben sich unmittelbar aus dem Abschluß des Arzt- bzw. Tierarztvertrages, die ihrer Natur nach auf Behandlung und Beratung gerichtet sind. Auch die Pflicht des Krankenhausträgers, dem Patienten Auskunft über die Namen und Anschriften der behandelnden Ärzte zu geben 22 , gehört hierher. Von abgeleiteten Informationsleistungspflichten unterscheiden sich diese autonomen Nebenleistungspflichten durch ihre innere Selbständigkeit. 4. Eine Reihe autonomer Auskunftspflichten enthält auch das Familienrecht. So ergibt sich aus der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 S. 2 BGB) für die Ehegatten die Pflicht, einander über alle Umstände zu unterrichten, die für die eheliche Lebensgemeinschaft von Bedeutung sind und ohne deren Kenntnis ein vertrauensvolles Zusammenleben nicht möglich ist. Eine Pflicht zur Unterrichtung — in groben Zügen — besteht nicht nur über den Bestand des Vermögens (§ 1386 Abs. 3 BGB) 2 3 , ggf. des Hausrats 24 , über Einkünfte und vorgenommene Vermögensverfügungen 25 sondern z.B. auch über Art und Ausmaß der ausgeübten Erwerbstätigkeit (§ 1356 Abs. 2 BGB) und die dadurch erworbenen Versorgungsansprüche oder über Maßnahmen der elterlichen Sorge über gemeinsame Kinder (§§ 1626,1627 BGB). Hierbei handelt es sich nicht um abgeleitete, sondern um autonome Informationspflichten 26 : Sie leiten sich nicht aus einem mittelbaren Zweck ab, sondern sind selbst unmittelbar Bestandteil der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft und weisen damit die gleiche innere Selbständigkeit auf, Behandlungsvertrag" spricht, den „aus § 242 BGB entnommenen, analog § 666 BGB und anderen Bestimmungen entwickelten Auskunftsansprüchen" zuordnet. 20 Vgl. BGHZ 85, 327 = NJW 1983, 328 = JR 1983, 236 (m. Anm. Schlund); dazu Ahrens, NJW 1983,2609 (2611); ferner L G Gießen, NJW 1956,1111 (LS); K G NJW 1981, 2521; OLG Köln, NJW 1982, 704; Wasserburg, NJW 1980, 620. Vgl. auch OLG Bremen, NJW 1980,644 (m. Anm. Uhlenbruck, ebenda S. 1339), das die vertragliche Nebenpflicht allerdings mit entsprechender Anwendung des § 259 BGB begründet, also eine Hilfspflicht, keine originäre Leistungspflicht annimmt und deshalb zu Unrecht vom Patienten die Darlegung eines berechtigten Interesses verlangt. In Wahrheit folgt ein berechtigtes Interesse ohne weiteres aus dem Behandlungsvertrag in Verbindung mit dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten (BGHZ 85, 327, 332). Dies verkennt auch Hohloch, NJW 1982,2583. Zum Umfang dieses Einsichtsrechts siehe BGH a. a. O. sowie BGHZ 85,339 = NJW 1983, 330; vgl. auch unten S. 76 (zu § 810 BGB). 21 BGH M D R 1980, 661. 22 OLG Düsseldorf, NJW 1984, 670. 23 Palandt(-Diederichsen), § 1353 BGB, Bern. 2 b dd und § 1386 BGB, Bern. 4; Soergel (-Hermann Lange), § 1353 BGB, Rn. 27; Staudinger(-Felgentraeger), 11. Aufl., §1379 BGB, Rn. 2und§ 1386 BGB, Rn. 35 ff.; RGRK(-Finke), 12. Aufl.,§ 1379 BGB, Rn. 1 und § 1386 BGB, Rn. 7-9; Giesen, JR 1983,94; OLG Schleswig, SchlHA 1974,112; s.a. O L G Celle, FamRZ 1983, 171 (172). 24 K G FamRZ 1982, 68. 25 BGH FamRZ 1976, 516 = FamRZ 1978, 677; O L G Hamburg, FamRZ 1967,100. 26 Mit den aus § 242 BGB hergeleiteten Auskunftspflichten lassen sie sich deshalb entgegen KG, FamRZ 1982, 68 und Giesen, JR 1983, 94 nicht vergleichen.

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

wie die unter 3. genannten autonomen schuldrechtlichen Nebenleistungspflichten. Die Rechte aus §§ 1634 Abs. 3 und 4,1711 Abs. 3 BGB auf Auskunft über die persönlichen Verhältnisse des Kindes sind als Ausgleich für den fehlenden persönlichen Umgang mit dem Kind gedacht 27 . Die Auskunft ist hier nicht Mittel zum Zweck, sondern durch sie nimmt der Berechtigte am persönlichen Geschick des Kindes teil. Es handelt sich um eine familienrechtliche Verpflichtung (bzw. Berechtigung), die ebenso autonom ist, wie das durch sie ersetzte oder ergänzte Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind.

II. Leistungspflichten und Schutzpflichten auf Information 1. Kennzeichnend für Informations/ewiwwg^pflichten ist ihre Klagbarkeit, d. h. die Tatsache, daß dem Berechtigten ein durchsetzbarer Informationsanspruch zur Verfügung steht. Anders bei Schutzpflichten: Ihnen steht kein im Klagewege durchsetzbarer Erfüllungsanspruch gegenüber 28, sondern ihre Nichterfüllung ist mit der Verpflichtung zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens sanktioniert 29 . Dem entspricht es, daß Schutzpüichten auf Information stets spontan — unaufgefordert — zu erfüllen sind, Informationsleistungspflichten dagegen in der Regel nur auf Anfrage 30 . Ausnahmen gelten z. B. für die Provisionsabrechnungspflicht des Unternehmers nach § 87 c I HGB und die Berichtspflicht des Vorstands der A G nach § 9011 AktG, welche unaufgefordert zu erfüllen sind 3 1 , ggf. jedoch eingeklagt werden können. Schutzpflichten auf Information dienen — wie aus ihrer Bezeichnung hervorgeht — nicht dem Leistungs-, sondern dem Erhaltungs-(Integritäts-)interesse. Im Gegensatz zu anderen, nicht auf Informationserteilung gerichteten Schutzpflichten — z.B. Obhuts- oder Unterlassungspflichten — können sie nicht durch ausdrückliche oder konkludente Parteivereinbarung zu Neben/e/sta«gspflichten werden, denn spontane Information und Klagbarkeit schließen einander — von den erwähnten Ausnahmen abgesehen — aus: Was eingeklagt werden muß, ist nicht spontan erfüllt 32 . 27 BTDrucks. 8/2788, S- 55; Palandt(-Diederichsen) § 1634 BGB Anm. 2d; L G Karlsruhe, FamRZ 1983, 1169; vgl. auch BayObLG, FamRZ 1983, 1169 (1170). 28 Vgl. Stürner, JZ 1976, 384 (386). 29 Ausnahmsweise gibt es einen Erfüllungsanspruch bei Verletzung einer Aufklärungspflicht, die zum Abschluß eines formnichtigen Vertrages führt, vgl. Palandt(-Heinrichs) Bern. 6 A, MünchKomm(-Förschler), Rn. 54, Erman(-Brox) Rn. 26, Staudinger(-Dilcher) Rn. 38 ff. und Soergel(-Hefermehl) Rn. 21, jeweils zu § 125 BGB. Aus dem Versicherungsrecht ist ferner die sog. Erfüllungshaftung des Versicherers zu erwähnen, die dogmatisch sehr umstritten ist, vgl. nur Hohloch, VersR 1980, 107 und Canaris, Vertrauenshaftung S. 342 ff. 30 Staudinger(-Weber), 11. Auflage, § 242 BGB, Rn. A 814; vgl. BGH NJW 1959,1219; G R U R 1961, 288 (291). 31 Baumbach/Duden, § 87c HGB, Anm. 3B. 32 Unrichtig insoweit v. Bar, AcP 179, 464; wie hier: Stürner, JZ 1976, 386.

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2. Soweit im Rahmen von Vertragsverhältnissen spontan zu erfüllende Informationspflichten vorkommen, die nicht—oder jedenfalls nicht nur — dem Erhaltungsinteresse, sondern allein oder zugleich dem Leistungsinteresse dienen 3 3 , handelt es sich nicht um eigenständige Pflichten, sondern um nicht abtrennbare Bestandteile vertraglicher Leistungspflichten. Wenn etwa der Rechtsanwalt seinen Mandanten nicht über die voraussichtliche Höhe der Anwaltsgebühren 34 oder über drohende prozeßrechtliche Nachteile wegen ungenügenden Vortrags 35 aufklärt, so verletzt er nicht eine Schutzpflicht, sondern seine anwaltliche Leistungspflicht auf umfassende Beratung. Die mangelhafte Aufklärung über die Rechtswidrigkeit einer geplanten Werbemaßnahme im Rahmen eines Werbeberatungsvertrages 36 ist Schlechterfüllung der vertraglichen Leistungspflicht, zugleich aber wohl auch Verletzung einer Schutzpflicht. Bei den Beratungspflichten, die den Makler im Rahmen seiner Vermittlungstätigkeit treffen 37 , handelt es sich um Schutzpflichten, sofern der Makler nicht die Beratung im Einzelfalle ausdrücklich als Nebenleistungspflicht mit übernommen hat. Eine haftungsrechtliche Bedeutung hat diese Frage nicht, da die unzulängliche Information in jedem Falle eine positive Forderungsverletzung darstellt. 3. Schutzpflichten auf Information finden sich im Rahmen vertraglicher und gesetzlicher Schuldverhältnisse nahezu aller Rechtsgebiete. Eine einheitliche Terminologie ist dabei nicht erkennbar. Die aus § 242 BGB hergeleiteten Informationspflichten im Rahmen vertraglicher und „vertragsähnlicher" Rechtsverhältnisse werden meist als Aufklärungs- oder Offenbarungs-, aber auch als Hinweis-, Beratungs-, Erläuterungs- oder Unterrichtungspflichten bezeichnet — der sprachlichen Kreativität sind hier keine engen Grenzen gesetzt. Insbesondere im Rahmen von Vertragsanbahnungsverhältnissen haben sie eine große Bedeutung erlangt. Sie kommen als einfache — nämlich auf bloße Tatsachenvermittlung gerichtete — und als qualifizierte, d. h. ein zusätzliches beratendes, erläuterndes Element enthaltende Informationspflichten (Beratungs-, Erläuterungs-, Belehrungspflichten) vor. Das Gesetz kennt Informations-Schutzpflichten u.a. als Anzeigepflichten 38 , Mitteilungspflichten 39 , An33 Zu dieser Unterscheidung siehe insbes. Thiele. JZ 1967, 651; vgl. auch Stürner, JZ 1976, 384. 34 BGHZ 77, 27 = NJW 1980, 2128. 35 BGH NJW 1982, 437. 36 BGHZ 61, 118. 37 Dazu MünchKomm(-Schwerdtner), § 652 BGB, Rn. 65 und 69ff.; vgl. z.B. BGH L M Nr. 22 zu § 652 BGB = M D R 1967, 582 (Aufklärung über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Vertragspartners) und Nr. 26 zu § 652 BGB = JZ 1968, 69 (Aufklärung über die Unzuverlässigkeit des bauleitenden Architekten); BB 1981, 1854 = W M 1981, 1175 (Hinweis auf die Sperrfrist des § 564b I I Nr. 2 S. 2 BGB); NJW 1982,1145 (Hinweis darauf, daß der Öltank für die Heizungsanlage sich auf einem Nachbargrundstück befand); 1982, 1147 (Weitergabe einer Behördenauskunft). 38 §§ 374 II, 545,581,650 II, 651 d II, 663,665 S. 2,673 S. 2,681 S. 1,694 2. HS., 727 I I 1, 789,965,1042,1093,1218 II, 16831,179912,185012 (öff.-rechtl.), 18941, II, 1909 II, 2146 I, 2384 I BGB, 384 I I 1. HS HGB, 118 KO.

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

drohungspflichten 40 und Benachrichtigungspflichten 41. Die Abgrenzung zu abgeleiteten Informationsleistungspflichten ist anhand der eingangs genannten Kriterien ohne Schwierigkeiten möglich.

III. Materiellrechtliche Informationsleistungspflichten und prozessuale Informationspflichten 1. Der Leistungsbegriff entstammt dem materiellen Recht. Bei jeder einklagbaren Informationspflicht handelt es sich um eine materiellrechtliche Leistungspflicht, wo immer sie auch gesetzlich normiert sein mag. Deshalb ist die Auskunftspflicht des Pfändungsschuldners gemäß § 836 I I I 1 ZPO materiellrechtlicher Natur, denn sie gibt dem Gläubiger einen im Klageweg verfolgbaren Anspruch 42 . Demgegenüber gibt es eine Reihe rein prozessualer Informationspflichten, die nicht durch Leistungsklage, sondern mit den Mitteln des Prozeßrechts als prozessuale Last (z. B. die Vollständigkeitspflicht nach § 138 I, die Erklärungspflicht nach § 138 I I ZPO) oder als öffentlich-rechtliche Verpflichtung (z. B. die Zeugnispflicht und die Pflicht zur Duldung der körperlichen Untersuchung nach §§ 372 a, 656 I ZPO) durchgesetzt werden. Diese prozessualen Aufklärungspflichten sind in der ihnen gewidmeten Schrift S türners* 3, auf die insoweit verwiesen werden darf, ausführlich dargestellt. Im prozessualen Teil der vorliegenden Arbeit werden wir hierauf allerdings noch einmal zurückkommen müssen. Um prozessuale Informationspflichten handelt es sich auch bei den eidesstattlichen Versicherungspflichten des Vollstreckungsschuldners nach §§ 807 bzw. 883 I I ZPO 4 4 , während die Erklärungspflicht des Drittschuldners nach § 840 ZPO wiederum materiellrechtlicher Natur ist 4 5 . 2. Die Informationspflichten des Konkurs-, des Vergleichs- und des Zwangsverwalters sind einerseits als verfahrensrechtliche Pflichten im Aufsichtswege erzwingbar (§§ 83 KO, 41 I VerglO, 153 ZVG), andererseits aber zugleich auch materiellrechtlicher Natur, da zwischen dem durch Hoheitsakt bestellten Verwalter fremden Vermögens und dem Vermögensinhaber sowie den übrigen Beteiligten ein vertragsähnliches gesetzliches Schuldverhältnis (Geschäftsbe39 §§ 50 II, 510 I BGB, 86 I I HGB, 101 VVG. Zu unterscheiden sind hiervon die öff.rechtl. Mitteilungspflichten nach §§61,62,143 IV 2,1491 1 3,1851,1953 III, 1957 II, 1999, 2081 I I und 2281 I I 2 BGB. 40 § 1234 I i.V.m. § 1243 I I BGB (Androhung der Pfand Veräußerung); dazu Erman (-Ronke), § 1234 BGB Rn. 2. 41 §§ 384 II, III, 416 I I I 2,6661. Alt. 1099 II, 1166,1220 II, III, 1237 S. 2,1241,1285 I I 2, 2035 I I BGB, 86 II, 384 I I 1. HS. HGB, Art. 45 WG, 42 ScheckG. 42 Die materiellrechtliche Natur dieser Pflicht ist unstreitig, vgl. Baumbach/ Lauterbach(-Hartmann) Anm. 3A, Stein/Jonas(-Münzberg), 20. Aufl., Rn. 12, Zöller (-Stöber), 14. Aufl., Rn. 8, jeweils zu § 836 ZPO; Linke, ZZP 87 (1974), 293 m.w.N. 43 Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses (1976), § 3. 44 Vgl. nur Baumbach/Lauterbach(-Hartmann) Bern. 1 und Zöller(-Scherübl), 13. Aufl., Bern. I zu § 807 ZPO. 45 Dazu ausführlich unten § 2 IV 2 a cc.

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sorgungsverhältnis) besteht 46 . Dies gilt sowohl für die Berichts- und Rechnungslegungspflichten des Konkursverwalters nach §§ 86, 88 II, 132 I I K O und des Zwangsverwalters nach § 154 S. 2 Z V G 4 7 , als auch für die Einsichtsrechte des Gläubigerausschusses nach § 88 I 2 K O bzw. des Gläubigerbeirats nach § 45 11 VerglO. Auf die Rechnungslegungspflichten findet deshalb § 259 BGB Anwendung, was vor allem bedeutet, daß der Verwalter ggf. zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung gem. § 259 I I BGB verpflichtet ist 4 8 . Die Auskunftspflichten des Gemeinschuldners nach § 100 K O und des Vergleichsschuldners nach § 69 VerglO sind dagegen rein verfahrensrechtlich zu qualifizieren 49 .

IV. Verkehrspflichten auf Information Die sogen. Verkehrspflichten wurden als Handlungspflichten im Deliktsrecht entwickelt, um entsprechend dem allgemeinen Grundsatz, daß ein Unterlassen immer dann als pflichtverletzendes Verhalten eingestuft werden kann, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln besteht 50 , die Entscheidung darüber zu ermöglichen, wann ein Unterlassen als rechtswidriges, zum Schadensersatz verpflichtendes Verhalten i. S. des § 823 Abs. I BGB zu werten ist: nämlich immer dann, wenn eine solche Verkehrspflicht verletzt worden ist 5 1 . Daneben werden die Verkehrspflichten von einigen Autoren 5 2 herangezogen, um bei mittelbaren Eingriffen — die dadurch gekennzeichnet sind, daß zwischen Handlung und Erfolg (Rechtsgutverletzung) weitere Ursachen hinzutreten — das Urteil der Rechtswidrigkeit zu begründen. Als Informationspflichten (Warn- und Hinweispflichten) entstehen sie überall dort, wo die Warnung zur Entschärfung einer vom Informationspflichtigen zu verantwortenden Gefahrenlage erforderlich und ausreichend ist. Letzteres ist nur dann der Fall, die Warnung stellt also nur dann eine Erfüllung der Verkehrspflicht dar, wenn eine andere, weiter gehende Form der Sicherung nicht möglich oder unzumutbar ist 5 3 . Ein bekanntes Beispiel ist die im Rahmen der Produzentenhaftung entwickelte Instruktionspflicht des Produzenten 54 . 46

Zeller, § 154 ZVG, Rn. 2, Bern. (3) u. (4) m.N. Zur Unterscheidung zwischen interner Verantwortlichkeit und äußerer Haftung („Amtshaftung") des Konkursverwalters siehe Karsten Schmidt, KTS 1976, 191 ff. 48 Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck, Rn. 4, Jaeger(-Weber), Rn. 4 zu § 86 KO; Zeller, § 154 ZVG, Rn. 3, Bern. (2); vgl. auch O L G Nürnberg, KTS 1966, 62. 49 VG1. Jaeger(-Weber), § 100 K O Rn. 1. 50 RGZ 106, 283 (285); BGHZ 71, 86 (93); Palandt(-Heinrichs), Vorbem. 5d dd vor § 249 BGB; Erman(-Drees), § 823 BGB Rn. 48. 51 Larenz, SchuldR II, § 721 d; vgl. Palandt(-Heinrichs), Vorbem. 5 d dd vor § 249 BGB; Palandt(-Thomas), § 823 BGB, Bern. 7A; Fikentscher, SchuldR § 103 III. 52 Larenz, FSchr. Dölle I, S. 183ff.; ders., SchuldR II, § 72 Id; Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt S. 229 f.; Stoll, AcP 162, 229; v. Bar, Verkehrspflichten S. 154. 53 MünchKomm(-Mertens), § 823 BGB, Rn. 177; v. Bar, Verkehrspflichten, § 4 I I 1; Larenz, SchuldR II, § 72 I d (S. 615); Klees, Verkehrspflicht, § 8. 47

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

V. Die Aufklärungspflicht des Arztes Die deliktsrechtliche Aufklärungspflicht des Arztes wird von der herrschenden, verfassungsgerichtlich anerkannten 55 Meinung damit begründet, daß der ärztliche Eingriff eine tatbestandsmäßige Körperverletzung darstelle, welche der Einwilligung des Patienten bedürfe; diese Einwilligung sei im Hinblick auf das Selbstbestimmungsrecht des Patienten (Art. 2 I Grundgesetz) nur dann wirksam, wenn der Patient durch vorherige ärztliche Aufklärung in die Lage versetzt worden sei, die Bedeutung und Tragweite des ärztlichen Eingriffs zu erkennen 56 . Ein Teil der Lehre sieht im Heileingriff entgegen der herrschenden Meinung zwar keine tatbestandsmäßige Körperverletzung, wohl aber eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Patienten, wenn der Eingriff ohne seine wirksame Einwilligung erfolgt 57 . Wegen dieser Verletzung kann der Patient dann konsequenterweise nur Schmerzensgeld beanspruchen, da zwischen der Verletzung des Selbstbestimmungsrechts und dem durch den Heileingriff ggf. gesetzten Körperschaden kein Rechtswidrigkeitszusammenhang besteht 58 . Die Rechtsnatur dieser ärztlichen Aufklärungspflicht ist noch ungeklärt. Es dürfte sich hierbei wahrscheinlich weniger um eine echte Rechtspflicht, als eher um einen funktionellen Informationszwang nach Art einer Verkehrspflicht handeln — eine Stellungnahme zu dieser Frage erforderte aber schon im Hinblick auf die weitreichenden Folgen eine eingehende Untersuchung. Für die Abgrenzung zu abgeleiteten Informationsleistungspflichten, die völlig problemlos ist, ist diese Frage ohne Bedeutung.

VI. Informationsobliegenheiten 1. Eine Obliegenheit ist nach der Terminologie Reimer Schmidts ein teleologischer Nötigungstatbestand, dem weder ein Erfüllungsanspruch noch — bei ObliegenheitsVerletzung — ein Schadensersatzanspruch gegenübersteht 59. Der fehlende Erfüllungsanspruch unterscheidet die Obliegenheiten von den Leistungspflichten, der fehlende Schadensersatzanspruch trennt sie von den Schutzpflichten und den Verkehrspflichten. Der teleologische Zwang zur 54 Vgl. dazu aus neuerer Zeit u.a. Leßmann, JuS 1978, 433; Diederichsen, NJW 1978, 1281; Fischer, DB 1977, 71. 55 BVerfGE 52, 131 = NJW 1979, 1925 (1929); dazu Stürner, NJW 1979, 2334. 56 Grundlegend BGH NJW 1956,1106 (1107) im Anschluß an Eberhard Schmidt, Der Arzt im Strafrecht (1939), S. 96; ferner BGHZ 29,46 = NJW 1959, 811; 29,176 = NJW 1959, 814; BGH NJW 1974, 1422; OLG Celle, NJW 1978, 593; OLG Köln, NJW 1978, 1690; vgl. Deutsch, NJW 1979, 1905; Tempel, NJW 1980, 609 m.w.N. 57 Weitnauer, DB 1961, Beil. 21, S. 3; Kleinewefers, VersR 1962, 197; Laufs, ArztR, Rn. 69. 58 Laufs, NJW 1969, 532 u. ArztR, Rn. 69 m.w.N.; Nüßgens, FSchr. Hauß (1978), S. 291; s. auch Deutsch, NJW 1965, 1989; 1979, 1906; str. 59 Vgl. R. Schmidt, Obliegenheiten S. 315; Wieling, AcP 176, 346.

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Erreichung des gewünschten Verhaltens wird bei der Obliegenheit dadurch ausgeübt, daß der Belastete bei Verletzung der Obliegenheit eine Minderung seiner Rechte hinnehmen muß 6 0 . Ein derartiger gegenüber Erfüllungsanspruch oder Schadensersatzpflicht abgeschwächter Zwang erscheint immer dann angemessen, wenn das erwünschte Verhalten einerseits im Interesse des Berechtigten, andererseits aber auch im Eigeninteresse des Belasteten liegt, so daß sich der Verstoß gegen die Obliegenheit als ein venire contra factum proprium darstellt 61 . So ist es im Falle des § 254 I I BGB — dem Paradebeispiel einer Obliegenheit — der Rechtsordnung grundsätzlich gleichgültig, ob der Geschädigte seinen Schaden mindert oder nicht; die Schadensminderung liegt zunächst allein in seinem eigenen Interesse. In dem Augenblick aber, wo er Schadensersatz verlangt, kommt auch das Interesse des Schädigers ins Spiel und läßt das Schadensersatzbegehren insoweit widersprüchlich erscheinen, als der Geschädigte den Schaden im — nunmehr — beiderseitigen Interesse hätte mindern können 62 . Das angemessene Mittel, den Verletzten zur Schadensminderung anzuhalten, liegt hier nicht in der Begründung einer echten Rechtspflicht, sondern in der Belastung mit einer „Obliegenheit", deren Verletzung mit der Minderung des Schadensersatzanspruchs sanktioniert ist. 2. Der Obliegenheitsbegriff stammt aus dem Versicherungsrecht, welches wesentlich von Obliegenheiten und Obliegenheitsverletzungen mitgeprägt wird. Informationsobliegenheiten kommen hier vor allem in Gestalt von Anzeige„pflichten" 63 , aber auch als Auskunfts- 64 und Aufklärungspflichten 65 vor. Auch in den übrigen Rechtsgebieten des Zivilrechts sind Obliegenheiten hauptsächlich in Form von Anzeigepflichten zu finden 66, kommen aber auch als Mitteilungspflichten 67 und Auskunftspflichten 68 vor. Letztere sind von Lei60

R. Schmidt a.a.O. S. 104; Wieling a.a.O. S. 346. R. Schmidt a.a.O. S. 110; Wieling a.a.O. S. 351; Palandt(-Heinrichs), § 254 BGB, Bern. 1 a. 62 Vgl. R. Schmidt a.a.O. S. 115; s.a. BGH NJW 1982, 168. 63 VVG §§ 16, 163 (Anzeigepflicht bei Vertragsschluß); 23 II, 27 II, 164 (Gefahrerhöhung); 92, 110, 171, 182, PflVG §3 Nr. 7 S. 1 (Versicherungsfall); VVG §§ 71 I 1 (Veräußerung der versicherten Sache); 121 (erhebliche Erkrankungen); 153 (haftpflichtbegründende Tatsachen); 158d (Geltendmachung des Anspruchs gegen den Versicherungsnehmer). 64 § 34 VVG (Auskunftspflicht des V N nach Eintritt des Versicherungsfalles. Da sie der Feststellung des Anspruchs des VN— also des InïovmaXiovispflichtigen! — dient, ist sie als Obliegenheit ausgestaltet, vgl. nur Prölss/Martin, § 34 VVG Anm. 1 m. N.) sowie §§ 158 d I I I VVG, 3 Nr. 7 S. 2 PflVG. 65 Z.B. § 7 I 3 AKB; vgl. dazu BGH NJW 1982, 167. 66 § 149 BGB (Verspätungsanzeige; dazu ausführlich R. Schmidt, Obliegenheiten S. 121); §§ 4781,485,651 d I I BGB, 377,391,438 I I I 2 HGB (Mängelanzeige); §§ 703,804, 1128 11 BGB, 40, 47 LuftVG, 15 StVG, 3411 BJagdG, 3 I LohnfortzG (Schadens- oder Verlustanzeige); § 777 I BGB (Anzeige der Inanspruchnahme des Bürgen auf Zeit). 67 § 792 I I 2 BGB; § 9 I 1 MuSchG (vgl. dazu BAG NJW 1984,1418 = FamRZ 1984, 783; FamRZ 1984, 1006 m. Anm. Buchner). 68 §§ 556a V 2 BGB i. V. m. § 93 b I I ZPO (Auskunft des Mieters über die Gründe seines Widerspruchs gegen die Kündigung); § 2003 I I i. V.m. § 2005 I 2 BGB (Auskunftspflicht des Erben bei amtlicher Aufnahme des Inventars). 61

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

stungspüichten auf Auskunft vor allem an ihrer mangelnden Klagbarkeit zu unterscheiden: Bei § 556a V 2 BGB handelt es sich z.B. nur um eine Sollvorschrift; auch die Auskunftspflicht des Erben gemäß § 2003 I I BGB ist nicht einklagbar 69 ; i. V. m. §§ 936 I I ZPO bzw. 200512 BGB führt dies zur Einordnung dieser Auskunfts„pflichten" als Obliegenheiten.

VII. Funktionelle Informationsveranlassung Eine funktionelle Veranlassung zur Information ist gegeben, wenn die Rechtsordnung an die Erteilung oder Nichterteilung der Information zwar gewisse Rechtsfolgen knüpft, selbst aber nicht daran interessiert ist, ob die Information erteilt wird oder nicht. Die zum Eintritt der Rechtsfolge vorausgesetzten Tatbestandsmerkmale können durch freies — d.h. von der Rechtsordnung nicht teleologisch gesteuertes — Handeln des Betroffenen erfüllt werden oder nicht erfüllt werden 70 : Lediglich in der Tatbestand-Rechtsfolge-Relation liegt eine mehr oder weniger starke funktionelle Veranlassung (Anreizung oder Nötigung) zur Informationserteilung. Die Abgrenzung zur teleologischen, d.h. von der Rechtsordnung zweckgerichtet und gezielt gesetzten Veranlassung ist nicht immer eindeutig zu treffen. Dies ist aber allenfalls im Verhältnis zu den Obliegenheiten von Bedeutung, nicht aber im Verhältnis zu abgeleiteten Leistungspflichten, für deren Feststellung weitere Kriterien zur Verfügung stehen. Eine funktionelle Veranlassung ist insbesondere dann gegeben, wenn die Information konstitutives Tatbestandsmerkmal oder Wirksamkeitsvoraussetzung für ein Rechtsgeschäft ist. Dies trifft vor allem auf eine Reihe von Anzeigepflichten 7 1 und Mitteilungspflichten 72 zu. Als Beispiel seien die §§ 170 BGB, 87 ZPO genannt: Ob der Vollmachtgeber dem Dritten das Erlöschen der Vollmacht anzeigt oder nicht, ist allein seine Sache, nur: solange er es nicht tut, bleibt die Vollmacht dem Dritten gegenüber wirksam. Im übrigen entsteht der funktionelle Anreiz oder Zwang dadurch, daß die Information mit einer positiven oder die Nichtinformation mit einer negativen Rechtsfolge bedacht wird. Je nach Sachlage spricht das Gesetz dabei von Anzeige 73 , Mitteilung 7 4 , Ankündigung 75 , 69

Palandt(-Keidel), § 2003 BGB, Bern. 2. Vgl. R. Schmidt, Obliegenheiten S. 75. 71 Siehe neben §§ 170 BGB und 87 ZPO: §§ 1280 BGB, 32 I I SchiffsregG, 13 I I I A L B 1957 (Forderungsverpfändung); §§ 1205 I I BGB (Verpfändung), 1289 BGB (Geltendmachung des Rechts auf Einziehung der Zinsen). 72 §§ 1829 I 2,1830 (Genehmigung des Vormundschaftsgerichts), 2129 I I (Entziehung der Verwaltung bei Vorerbschaft), 1070 I I (Übertragung des Nießbrauchs), 171 I (Mitteilung der Bevollmächtigung), 658 I 2 BGB (Mitteilung des Widerrufs der Auslobung). 73 BGB §§ 692 S. 2 (Änderung der Art der Verwahrung; Sanktion: Änderung ist sonst p.F. V., vgl. Erman(-Seiler), § 692 BGB, Rn. 3; OLG Dresden, OLG 9, 24; 777 (Anzeige der Inanspruchnahme des Bürgen auf Zeit; dieser wird sonst nach Zeitablauf frei); 966 I I 2 (Anzeige der Fundsachenversteigerung; Versteigerung ist sonst rechtswidrig, vgl. MünchKomm(-Quack) Rn. 3, Staudinger(-Gursky) Rn. 4 zu § 966 BGB, Str.); ZPO §§ 853, 70

§ 1 Abgeleitete Informationsleistungspflichten

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A n d r o h u n g 7 6 , H i n w e i s 7 7 u n d Inkenntnissetzen 7 8 oder, w o es u m versäumte I n f o r m a t i o n geht, v o m Schweigen 7 9 . Die Abgrenzung der Tatbestände funktioneller Informationsveranlassung zu abgeleiteten Informationsleistungspflichten ist anhand des Kriteriums des durchsetzbaren Erfüllungsanspruchs leicht vorzunehmen.

854 I, 855, 855 a (Anzeige der Sachlage durch den Drittschuldner bei Hinterlegung etc.; letztere ist sonst nicht regelmäßig, vgl. Baumbach/Lauterbach(-Hartmann), § 853 ZPO Anm. E). 74 §§ 571 I I 2 (Veräußerung des vermieteten Grundstücks; Vorteil: Haftungsbefreiung); 639 I I (Ergebnis der Mängelprüfung; Vorteil: Verjährungshemmung); 1099 I (Mitteilung des Inhalts des Kaufvertrages bei Vorverkaufsrecht; Folge: Frist nach § 510 I I beginnt zu laufen); 415 I 2, 416 I (Mitteilung der Schuldübernahme; sonst keine Genehmigung möglich). 75 § 299 BGB (Ankündigung der Leistung durch den Schuldner; Vorteil: vorübergehende Annahmeverhinderung des Gläubigers befreit diesen nicht vom Annahmeverzug). 76 §§ 303 (Androhung der Besitzaufgabe bei Gläubigerverzug; sonst keine Haftungsbefreiung des Schuldners); 384, 1220 I (nicht angedrohte Versteigerung ist rechtswidrig). 77 § 564 a I I (Vermieter soll den Mieter auf die Möglichkeit des Widerspruchs gegen die Kündigung hinweisen; sonst Verlängerung der Widerspruchsfrist, § 556 à IV 2). 78 §§111 S. 3, 174 S. 2 BGB (Inkenntnissetzen von der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters bzw. von der Bevollmächtigung; Vorteil: Zurückweisung des Rechtsgeschäfts ausgeschlossen). 79 § 362 HGB (Schweigen des Kaufmanns auf Antrag gilt als Annahme).

§ 2 Rechtsgrundlage und Voraussetzungen abgeleiteter Informationsleistungspflichten I. Präparatorische Informationspflichten 1. Definition Die bei weitem wichtigste Gruppe abgeleiteter Informationsleistungspflichten, die präparatorischen, dienen der Vorbereitung und Feststellung von Ansprüchen des Informationsberechtigten gegen den Informationspflichtigen oder von Einwendungen1 des ersteren gegen Ansprüche des letzteren. Nicht hierher gehören solche Auskunftsansprüche, die der Vorbereitung von Ansprüchen gegen Dritte — also nicht gegen die Auskunftsperson — dienen: Sie können allenfalls als kompensatorische oder als testatorische Informationsansprüche begründet sein 2 . In bezug auf den vorbereiteten Anspruch, der als zugehöriger Hauptanspruch oder als Zielanspruch bezeichnet wird, erfüllt die präparatorische Informationspflicht bzw. der ihr korrespondierende Informationsanspruch eine dienende Funktion, die seine Bezeichnung als Hilfsanspruch rechtfertigt. Diese präparatorische Funktion hat nicht nur prozessual in der Möglichkeit ihren Niederschlag gefunden, den Informationsanspruch durch die Stufenklage (§ 254 ZPO) mit dem zugehörigen Hauptanspruch zu verbinden, sondern beeinflußt ersteren schon in seiner Entstehung, indem sie diese an das Schicksal des Hauptanspruchs koppelt. Die Koppelung geht allerdings, wie wir im einzelnen noch sehen werden, nicht so weit, daß die Informationspflicht vom Bestehen des Hauptanspruchs abhängig wäre, denn sie soll dessen Feststellung nicht nur der Höhe, sondern auch dem Grunde nach erleichtern, bzw. erst ermöglichen 3. Präparatorische Informationsleistungspflichten sind deshalb nicht akzessorisch4. Sie können auf die Übermittlung von Information (vor allem Auskunfts-, Rechenschafts- und Rechnungslegungspflichten) oder auf deren bloße Bereitstellung gerichtet sein (Vorlage- und Duldungspflichten). 1 Vgl. z. B. BAG, AP Nr. 15 zu§ 242 BGB Auskunftspflicht; BB 1978,1719; BGH NJW 1964, 1414; O L G Schleswig, FamRZ 1982, 1018; L G Düsseldorf, FamRZ 1976, 218. 2 Unrichtig daher L G Berlin, NJW 1982, 2782, das im Falle der Vertauschung von Zuleitungen dem Stromabnehmer einen präparatorischen Informationsanspruch (aus § 242 BGB) gegen das Stromversorgungsunternehmen auf Preisgabe des Namens des durch die Vertauschung begünstigten anderen Kunden einräumt. Hier kam nur ein kompensatorischer Anspruch in Betracht, s. dazu unten S. 82f. 3 Vgl. unten Fn. 88. 4 Vgl. Herschel, Anm. zu AP Nr. 3 zu § 87 c HGB.

§2 Rechtsgrundlage

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2. Grundlagen a) Gesetzliche Vorschriften Für zahlreiche vertragliche und gesetzliche Schuldverhältnisse sind präparatorische Informationspflichten gesetzlich vorgesehen. Das Muster für eine Vielzahl durch Verweisung entsprechend geregelter Informationspflichten findet sich in § 666 BGB. Nach der dritten Alternative dieser Vorschrift ist der Beauftragte verpflichtet, dem Auftraggeber auf Verlangen nach der Ausführung des Auftrages Rechenschaft abzulegen. Im Gegensatz zu der in der zweiten Alternative niedergelegten Auskunftspflicht besteht die Rechenschaftspflicht des Beauftragten mithin erst nach Beendigung des Auftrags; sie hat den Zweck, dem Geschäftsherrn eine Beurteilung des Geschäftserfolges sowie der Tätigkeit des Beauftragten zu ermöglichen und ihn dadurch in die Lage zu versetzen, die Erfüllung des Herausgabeanspruchs aus § 667 BGB zu überprüfen und ggf. weiter gehende Herausgabe- sowie eventuelle Schadensersatzansprüche dem Grunde und der Höhe nach festzustellen. Darin zeigt sich deutlich ihr Charakter als präparatorische Leistungspflicht. Als solche stellen sich insbesondere auch alle nicht durch Verweisung auf § 666 BGB gebildeten Auskunftspflichten des Familien- und Erbrechts dar. aa) Auskunftspflichten Bei den erwähnten familienrechtlichen Auskunftspflichten geht es um den Zugewinnausgleich (§ 1379 BGB) und den Versorgungsausgleich (§§ 1587e, 1587 k BGB) sowie um Unterhaltsansprüche zwischen Verwandten (§ 1605 BGB) und Ehegatten (§§ 1361 IV, 1580 BGB). Der Feststellung von Herausgabe- und Schadensersatzansprüchen dienen die Auskunftspflichten des Erbschaftsbesitzers (§ 2027 BGB) und des Scheinerben (§ 2362 BGB). Die Auskunftspflicht des Hausgenossen (§ 2028 BGB) gehört ebenfalls hierher, allerdings nur, soweit sie die vom Hausgenossen geführten erbschaftlichen Geschäfte betrifft, denn nur insoweit dient sie der Vorbereitung weiter gehender Informationsansprüche nach §§ 666, 681, 259, 260 BGB 5 und letztlich der Feststellung etwaiger Herausgabe- oder Schadensersatzansprüche gegen den Hausgenossen selbst. Soweit § 2028 BGB den Hausgenossen zur Auskunft über den Verbleib von Nachlaßgegenständen verpflichtet, handelt es sich dagegen um eine testator ische Informationspflicht 6 . Der Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Nachlaß dienen die Auskunftspflichten des Fiskus als Erben (§ 2011 BGB) und des Nachlaßpflegers oder -Verwalters (§ 2012 BGB). Die Auskunftspflicht des Erben gemäß § 2314 BGB ermöglicht dem Pflichtteilsberechtigten die Verfolgung seiner Ansprüche gegen den Nachlaß, während § 2057 BGB eine Auskunftspflicht der Miterben untereinander zur Feststellung etwaiger Aus5 6

Vgl. Soergel(-Dieckmann) 10. Aufl., § 2028 BGB, Rn. 3. Unten IV 2 a.

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

gleichsansprüche statuiert. Der Feststellung des anrechenbaren Erwerbs — als Einwendung gegen den Anspruch aus § 74 HGB — dient die Auskunftspflicht des Handlungsgehilfen (§ 74c I I HGB), der Feststellung des Provisionsanspruchs des Handelsvertreters die Auskunftspflicht des Unternehmers nach § 87c I I I HGB. Zur Durchsetzung des Folgerechts des Urhebers bestehen Auskunftspflichten des Kunsthändlers oder Versteigerers (§ 26 III, IV UrhG), die nur durch eine Verwertungsgesellschaft geltend gemacht werden können (§ 26 V UrhG); soweit sich das Folgerecht nicht gegen den Auskunftspflichtigen richtet, handelt es sich hierbei um testatorische Informationspflichten 7 . Aus dem Versicherungsrecht schließlich ist die Auskunftspflicht des Feuerversicherers nach § 107 V V G zu nennen, welche der Feststellung etwaiger Ansprüche des Hypothekengläubigers dient. bb) Rechenschafts- und Rechnungslegungspflichten (1) Das gesetzliche Grundmuster für viele Rechenschaftspflichten findet sich wiederum in § 666 BGB, diesmal in seiner 3. Alternative, wonach der Beauftragte verpflichtet ist, dem Auftraggeber auf Verlangen nach der Ausführung des Auftrages Rechenschaft abzulegen. Auf diese Vorschrift wird in §§ 27 I I I (Vereinsvorstand), 48 I I (Liquidation), 86 (Stiftungsvorstand), 675 (entgeltliche Geschäftsbesorgung), 681 S. 2 (Geschäftsführung ohne Auftrag), 687 I I (unechte Geschäftsführung), 713 (geschäftsführender Gesellschafter, dazu auch § 721 BGB), 1978 I (Nachlaßverwaltung durch Erben), 1991 (Einrede der Dürftigkeit des Nachlasses) und 2218 I, I I BGB (Testamentsvollstrecker) verwiesen. Ohne Verweisung auf § 666 BGB formulierte Rechenschaftspflichten finden sich in §§ 740 I I BGB, 340 I I I 1. Alt. HGB (Erweiterung der Rechenschaftspflicht der geschäftsführenden Gesellschafter zugunsten ausgeschiedener Gesellschafter), in §§ 384 I I 2. Halbs., 400 I I HGB für den Kommissionär, in § 1214 I BGB für den nutzungsberechtigten Pfandgläubiger, in § 1698 BGB für die das Vermögen des Kindes verwaltenden Eltern, in § 1890 BGB für den das Vermögen des Mündels verwaltenden Vormund und schließlich in §2130 I I BGB für den Vorerben. Nicht hierher, sondern in den Bereich des öffentlichen Rechts gehören die Rechenschaftspflichten aus §§ 1854, 1891 BGB. (2) Privatrechtliche Rechnungslegungspflichten — ohne das Rechtfertigungselement — finden sich in § 24 VerlagsG — gekoppelt mit einem Einsichtsrecht in die Geschäftsbücher — sowie in §§ 97 UrhG, 28IV WEG, 86,132 I I KO und 154 ZVG. Die Rechnungslegungspflicht der Eltern (§ 1677 I I BGB) gegenüber dem Vormundschaftsgericht gehört wiederum dem öffentlichen Recht an 8 , ebenso die entsprechende Verpflichtung des Vormunds, welche aber zugleich auch als privatrechtliche Rechnungslegungspflicht gegenüber dem Mündel besteht9. 7 8 9

Unten IV 2 a. Erman(-Ronke) Rn. 6, Staudinger(-Engler), 10./11. Aufl., Rn. 20 zu § 1682 BGB. Dazu unten S. 43.

§ 2 Rechtsgrundlage

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cc) Sonstige Informationsübermittlungspflichten U m präparatorische Informationsübermittlungspflichten besonderen Inhalts handelt es sich bei den der Feststellung des Pro Visionsanspruchs des Handelsvertreters dienenden Pflichten aus § 87 c HGB Abs. 1 (Abrechnungspflicht) und Abs. 2 (Buchauszug)10. Auf die Tatsache, daß die Abrechnungspflicht nach § 87c I HGB unaufgefordert zu erfüllen ist, wurde bereits hingewiesen11 dd) Informationsbereitstellungspflichten Auf Bereitstellung von Information gerichtete präparatorische Informationspflichten finden sich in §§ 809 BGB, 87 c IV HGB, 26 V I U r h G 1 2 und 24 VerlagsG 13 . Daß es sich bei den Einsichtsrechten aus §§ 87 c IV HGB, 26 V I UrhG und 24 VerlagsG im Gegensatz zu den gesellschaftsrechtlichen Bilanzprüfungsrechten aus §§ 166, 338 H G B 1 4 nicht um relatorische, sondern um präparatorische Ansprüche handelt, folgt aus der abweichenden Stellung der Berechtigten. Sie sind nicht Geschäftsherren, denen eine laufende Kontrolle der Geschäftsführung (LeistungsHandlung) zustünde, sondern Provisionsempfanger, denen die Überprüfung der Pro Visionsabrechnung (Leistungser/ö/g) ermöglicht werden soll. b) Der erweiterte

Informationsanspruch

aa) Entwicklung Die nur lückenhafte gesetzliche Regelung der Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche hat der Rechtsprechung schon früh Anlaß zu einer erweiterten Zulassung von Informationsrechten gegeben. Die Entwicklung vollzog sich dabei in mehreren zum Teil ineinander übergreifenden und deshalb nicht immer eindeutig trennbaren Linien. (1) Den Anfang bildete die Rechtsprechung zur erweiterten Zulassung von Rechenschaftsansprüchen, mit denen Herausgabe-, Bereicherungs- oder Schadensersatzansprüche wegen Eingriffs in fremde Rechte vorbereitet werden sollten. Als erster Fall dieser Reihe kann die Entscheidung des Reichsoberhandelsgerichts vom 14. Dezember 1874 15 angesehen werden: Die Beklagte hatte der Klägerin ein Grundstück zur Ausziegelung überwiesen; als Gegenleistung hatte die Klägerin für die Beklagte eine bestimmte Anzahl von Ziegelsteinen zu 10

Zur Mitteilungspflicht (Auskunftspflicht) nach Abs. 3 vgl. oben aa, zur Einsichtsgewährungspflicht nach Abs. IV siehe nachstehend dd sowie unten § 4 I I 3 b, cc. 11 Oben §1111. 12 Soweit der Kunsthändler selbst als Veräußerer auftritt, andernfalls s.u. IV 2a (vgl. oben aa). 13 Dazu unten § 4 I I 3 b cc. 14 Vgl. unten I I 2 a. 15 ROHG 15, 236. 3 Winkler von Mohrenfels

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

einem festgelegten Preis zu fertigen. Eines Tages brach die Beklagte sämtliche Ziegelöfen ab, nahm die fertigen Ziegelsteine mit Ausnahme solcher, die ihr nicht vertragsgemäß erschienen, an sich und veräußerte sie. Die Klägerin verlangte Zahlung des Preises für sämtliche Steine, die Beklagte war aber zur Zahlung für die von ihr liegengelassenen Ziegel nicht bereit. Da nicht mehr festgestellt werden konnte, ob diese nun tatsächlich, wie die Beklagte behauptete, nicht den vertraglichen Bedingungen entsprochen hatten, kam es für die Entscheidung darauf an, wer hierfür die Beweislast trug. Das ROHG entschied zu Lasten der Beklagten, weil diese sich „Handlungen faktischer und rechtlicher Natur, welche dem anderen Contrahenten oblagen, unterzogen (habe), und zwar in dessen Vertretung und im gemeinschaftlichen Interesse", und deshalb der Klägerin rechenschaftspflichtig sei. Zur Rechenschaftspflicht gehörte nach Ansicht des ROHG auch die Rechtfertigung des Zurücklassens der angeblich nicht vertragsgemäßen Ziegel, d.h. der Nachweis ihrer nicht vertragsgemäßen Beschaffenheit. Die Beklagte traf deshalb hierfür die Beweislast. Im zweiten vom ROHG entschiedenen Fall 1 6 ging es um die unbefugte Aufführung eines Theaterstücks. Der Rechtsnachfolger des Autors nahm den Theaterdirektor auf Herausgabe der Bereicherung auf Grund einer von ihm abzulegenden Rechnung in Anspruch. Das ROHG gab der Klage statt mit der Begründung, der Beklagte habe, wenn auch möglicherweise unabsichtlich und unwissentlich, tatsächlich ein Geschäft des Klägers geführt, indem er unbefugt über dessen Aufführungsrecht verfügte. Müsse sich der Beklagte aber gefallen lassen, dem Aufführungsberechtigten gegenüber als negotiorum gestor behandelt zu werden, so ergebe sich hieraus von selbst seine Verpflichtung zur Rechnungslegung. Ohne Zulassung dieses — gesetzlich nicht vorgesehenen — Anspruchs würde, so heißt es in der Entscheidung weiter, „die Durchsetzung einer Forderung der hier in Rede stehenden Art in zahlreichen Fällen geradezu unmöglich und unter allen Umständen mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden sein" 17 . Ohne den Anspruch auf Rechnungslegung werde der Forderungsberechtigte in der Regel gar nicht in der Lage sein, sich Unterlagen für die Berechnung der Bereicherung zu verschaffen. Nach der dogmatischen Grundlegung durch die Analogie zu § 687 II BGB bzw. zu dem gleichlautenden Rechtssatz des gemeinen Rechts 18 ist damit bereits eine weitere Voraussetzung der erweiterten Zulassung von Informationsrechten genannt, nämlich das aus der Beweisnot des Gläubigers folgende Informationsinteresse 19. Das RG knüpft in seiner Entscheidung vom 7. März 1900 20 an diese Rechtsprechung des ROHG an und bejaht die Rechnungslegungspflicht 16 17 18 19 20

Entsch. v. 13. 9. 1877, ROHG 22, 338. ROHG a.a.O. S. 342. Vgl. RGZ46, 14 (18) m.N. Dazu unten 3 b. RGZ 46, 14.

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hinsichtlich der durch Eingriff in ein Patentrecht erzielten Einnahmen unter Hinweis auf den erwähnten gemeinrechtlichen Rechtssatz. RGZ 70, 249 21 konkretisiert diese Rechtsprechung dahin, daß die Pflicht zur Rechnungslegung nicht nur, wie es sich bei direkter Anwendung des § 687 I I BGB ergeben würde, bei wissentlicher, sondern auch bei grobfahrlässiger Patentverletzung gegeben sei, für die in § 35 PatentG a. F. ein eigener Entschädigungsanspruch vorgesehen war. Dieser Rechungslegungspflicht liege nicht die direkte Anwendung des § 687 I I BGB auf den Tatbestand der Patentverletzung zugrunde, sondern eine „durch die Analogie mit der sogen, unechten Geschäftsführung begründete Ausbildung des patentrechtlichen Begriffs der ,Entschädigung 4 " 22 . Dies zeigt deutlich, daß es hier nicht nur um eine erweiterte Auslegung des § 687 I I BGB geht, sondern um eine echte Rechtsfortbildung, deren Berechtigung in der dem § 687 I I BGB zu entnehmenden Erkenntnis liegt, daß Ansprüche wegen Eingriffs in fremde Rechte ohne eine Rechenschaftspflicht des Ersatzpflichtigen nicht oder nur sehr schwer feststellbar wären. Hatte RGZ 70, 249 diesen Satz noch auf Patentverletzungen beschränkt, so folgerte RGZ 73, 286 23 aus den gesetzlichen Einzelfallen der §§ 666, 675, 681 I I und 713 sowie §§ 27 I I I , 86,12141,1421 1681 25 ,1686 26 1840,1890,1897,1915,1978,1991,2130 I I und 2218 i.V.m. §§ 157, 242 BGB den allgemeinen Grundsatz, daß rechenschaftspflichtig ist, wer fremde Angelegenheiten oder solche, die zugleich eigene und fremde sind, besorgt 21. Nach Bestätigung durch den B G H 2 8 ist dieser Grundsatz heute allgemein anerkannt 29 . (2) Eine zweite Entwicklungslinie kann in der Rechtsprechung zu dem in § 260 BGB geregelten Auskunftsrecht gesehen werden. (a) Über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus hat das RG zunächst im Wege der Vertragsauslegung nach§§ 133,157 BGB Auskunftspflichten anerkannt. Die erste hier anzuführende Entscheidung ist RGZ 53, 252, die sich mit der Auslegung des § 254 ZPO (a. F.) befaßte, nebenbei30 aber auch zum Rechts21

Entsch. v. 3. 2. 1909. RGZ 70,249 (252); vgl. auch RGZ 35,63 (70ff.); 43, 56 (58f.); 50,111 (114); 62, 320 (321); 108, 1 (5). 23 Entsch. v. 23. 4. 1910. 24 In der Fassung vor dem Gleichberechtigungsgesetz: §1421 (a.F.): „Nach der Beendigung der Verwaltung und Nutznießung hat der Mann das eingebrachte Gut der Frau herauszugegeben und über die Verwaltung Rechenschaft abzulegen . . . " 25 Entspricht dem jetzigen § 1698 I BGB. 26 Fassung vor dem GleichberG: Verwies für die elterliche Gewalt der Mutter auf die Vorschriften über die elterliche Gewalt des Vaters. 27 Bestätigt von RGZ 110,1 (16); 164,348 (350); 171,129 (136); RG Recht 1923 Nr. 12; RG HRR 1933, 3. 28 BGHZ 10, 385; BGH NJW 1959, 1963; 1979, 1304 (1305). 29 Vgl. Palandt(-Heinrichs), §§ 259-261 BGB, Bern. 3 b aa, Staudinger(-Selb) §259 BGB, Rn. 5; Erman(-Sirp), §§ 259-261 BGB, Rn. 8; Soergel(-Siebert/Knopp), 10. Aufl., § 242 BGB Rn. 137; BAG BB 1967, 839. 30 a.a.O. S. 255. 22

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

grund des Auskunftsrechts Stellung nahm. Dem beim Beklagten als Architekt angestellten Kläger stand eine vertraglich vereinbarte prozentuale Gewinnbeteiligung an den von ihm vermittelten Bauvorhaben zu. Zur Berechnung seines Anspruchs verlangte er vom Beklagten Auskunft über den erzielten Gewinn. Das RG sprach ihm diesen Auskunftsanspruch zu mit der Begründung, der Beklagte habe mit der Vereinbarung der Gewinnbeteiligung stillschweigend auch die Verpflichtung zur Angabe der Tatsachen übernommen, deren Kenntnis der Kläger zur Prüfung, ob und welche Ansprüche ihm aus der Gewinnbeteiligung zustanden, bedurfte 31 . RGZ 92, 201 folgert ein vertragliches Auskunftsrecht über vertragswidrige Geschäfte aus der Tatsache, daß zwischen den Parteien eine dauernde Interessengemeinschaft bestand, welche die beklagte Firma verpflichtete, neben ihren eigenen Interessen auch die des klagenden Generalvertreters wahrzunehmen. Damit wird eine Brücke geschlagen zu dem für die Rechenschaftspflicht maßgeblichen Fremdgeschäftsführungsgedanken. RGZ 102, 235 läßt offen, ob sich die Auskunftspflicht des zum Ausbau und zur Lieferung von Autoteilen verpflichteten Beklagten über die Menge der abgebauten Teile nicht schon nach Treu und Glauben „aus dem Vertragsverhältnis der Parteien als solchem" ergebe, da die Auskunftspflicht jedenfalls aus § 260 BGB folge. RGZ 126, 123 billigt dem Kläger, der das Recht hatte, in AnzeigenAnnahme Verträge zwischen der Beklagten und Dritten einzutreten, einen Anspruch gegen die Beklagte auf Auskunft über einen von ihr mit einem Dritten abgeschlossenen Vertrag zu mit der Begründung, wer einem anderen ein Recht einräume, räume in aller Regel nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auch die Mittel ein, um das Recht zu verwirklichen 32 . (b) Die Begründung des Auskunftsrechts mit stillschweigender Vereinbarung gemäß §§ 133,157 BGB versagte, wenn vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien nicht gegeben waren. Lag auch kein Fall des § 687 I I BGB vor, so konnte ein Auskunftsrecht mit der bisherigen dogmatischen Begründung nicht gerechtfertigt werden. Das RG versagte deshalb noch in RGZ 58,321 (324) dem Warenzeicheninhaber einen Anspruch gegen den Verletzer auf Auskunft über die von ihm unter Verletzung des Warenzeichens getätigten Geschäfte, weil nach der damaligen Rechtsprechung kein Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns, sondern nur ein Anspruch auf Schadensersatz bestand 33 . Für die Bestimmung der Schadenshöhe verwies das RG auf § 287 ZPO. RGZ 108,1 hat 31 Ebenso K G OLGE19,390 für den Fall eines Darlehns mit Gewinnbeteiligung; BAG DB 1960, 1043 (prozentuale Gewinnbeteiligung des Arbeitnehmers). Vgl. andererseits BGH NJW 1984, 55 (56) (Kein Anspruch des Versicherungsnehmers gegen den Versicherer auf Auskunft über die Zuteilung ausgeschütteter Gewinnbeteiligungen; s. dazu auch unten bei Fn. 129). 32 RGZ 126, 123 (126). In diesem Sinne vorher schon RGZ 53, 252 (255). Vgl. dazu auch § 89 der Einleitung zum preußischen A.L.R.: „Wem die Gesetze ein Recht geben, dem bewilligen sie auch die Mittel, ohne welche dasselbe nicht ausgeübt werden kann." 33 Entsch. vom 24. 6. 1904, RGZ 58, 324f.; vgl. vorher schon RGZ 47, 100 und RG Recht 1912 Nr. 27; ferner O L G Stuttgart, Recht 1912 Nr. 1144; siehe auch Pietzner, GRUR 1972,153. Anders die Rechtsprechung des BGH (BGHZ 44, 375 — Meßmer-Tee

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dann erstmals in einem Fall der Warenzeichenverletzung unter Hinweis darauf, daß §287 ZPO kein ausreichendes Hilfsmittel zur Erlangung der vollen Entschädigung biete, dem Verletzten einen Auskunftsanspruch zugebilligt. In Fällen, in denen ein Recht auf Auskunft gegenüber dem Verpflichteten die Rechtsverfolgung in hohem Maße erleichtere, oft überhaupt erst möglich mache, sei — auch abgesehen von der Geschäftsführung ohne Auftrag — nach den Grundsätzen von Treu und Glauben dem Berechtigten ein Anspruch auf Auskunft bei Rechtsverhältnissen zu gewähren, deren Wesen es mit sich bringe, daß der Berechtigte entschuldbarerweise über Bestehen und Umfang seines Rechts im ungewissen, der Verpflichtete aber in der Lage sei, unschwer Auskunft zu erteilen 34. Das RG verweist dazu auf Dernburg 35, bei dem sich in der Tat die genannte Formel nahezu wörtlich wiederfindet, ohne daß allerdings der Grundsatz von Treu und Glauben erwähnt wäre 36 : Dernburg spricht nur davon, daß das Recht in den genannten Fällen „geneigt sei", einen Auskunftsanspruch zu gewähren — eine dogmatische Begründung wird nicht gegeben. Dernburg verweist seinerseits allgemein u.a. auf Bähr 31 und Treitel 38. Bähr 39 hatte bereits 1874 darauf hingewiesen, daß es Rechtsverhältnisse gebe, „ i n deren Natur es liegt, daß der Berechtigte nicht wissen kann, wie seine Ansprüche gegen den Verpflichteten tatsächlich sich begründen und begrenzen". Solle hier überhaupt das Recht geschützt werden, so müsse ein Mittel gegeben sein, dem Berechtigten in anderer Weise als vermittels der eigenen Begründung und Formulierung seiner Ansprüche die Rechts Verfolgung zu ermöglichen. Ausnahmsweise sei ihm daher ein Anspruch auf Rechnungslegung bzw. Rechenschaftslegung zu gewähren. Dieser Gedanke wurde von Treitel aufgegriffen und durch den Hinweis auf § 89 der Einleitung zum preußischen A.L.R. 4 0 erhärtet, ohne daß dies allerdings zu einer umfassenden Formel geführt hätte 41 . Die rechtsfortbildende Leistung von RGZ 108, 1 liegt darin, diesen von der Wissenschaft erarbeiteten Regeln durch Einbettung in den Grundsatz von Treu und Glauben eine dogmatische Grundlage gegeben zu haben. Da hier erstmals eine allgemeine Formel für einen sowohl von vertraglichen Beziehungen als auch von § 687 I I BGB unabhängigen Auskunftsanspruch aufgestellt wird, ist RGZ 108, 1 ungeachtet der vorher ergangenen Entscheidungen als die eigentliche Geburtsstunde des erweiterten Auskunftsanspruchs anzusehen42. Die von RGZ 108, 1 34

RGZ 108, 1 (7). Dernburg, Bürgerliches Recht, Bd. 2, § 38 I. 36 Unverständlich Hellmann, Auskunftsanspruch S. 108 Fn. 15, der das Zitat als unrichtig bezeichnet. 37 Bähr, Iherings Jb. Bd. 13 (1874), 251. 38 Treitel, ArchBürgR 14 (1898), 1. 39 Bähr a.a.O. (Fn. 37) S. 254. 40 s.o. Fn.32. 41 Vgl. Treitel a.a.O. (Fn. 38) S. 33. 42 Entgegen Stürner, Aufklärungspflicht S. 296 ist es deshalb richtig, wenn dieser Entscheidung allenthalben die Neuschöpfung des Auskunftsrechts aus Treu und Glauben zugeschrieben wird. 35

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

gefundene Formel wird in allen einschlägigen späteren Entscheidungen im wesentlichen wörtlich übernommen und in den verschiedensten Rechtsgebieten verwendet, zuerst für Schadensersatzansprüche nach dem U W G 4 3 , dann für Verstöße gegen vertragliche Wettbewerbsverbote 44 und Unterlassungspflichten 45 und schließlich für Auseinandersetzungsansprüche bei Auflösung einer Innengesellschaft 46. In einer weiteren Entscheidung hat das RG die Formel auch auf negatorische Beseitigungsansprüche angewendet47, ohne deutlich zu machen, daß es sich hierbei nicht um einen präparatorischen Hilfsanspruch, sondern um einen auf Auskunft gerichteten Beseitigungsanspruch handelte 48 . Zu erwähnen ist schließlich eine familienrechtliche Entscheidung 49 , in welcher das RG den neuen Grundsatz zwar bestätigt, die danach für einen Auskunftsanspruch erforderlichen Voraussetzungen aber nicht als erfüllt angesehen hat. Der BGH hat sich in BGHZ 10, 385 50 der Rechtsprechung des RG angeschlossen und die Formel in vielen seither ergangenen Entscheidungen bestätigt 51 . Der so entstandene erweiterte Auskunftsanspruch ist heute in Rechtsprechung 52und Literatur 53 — ungeachtet einiger dogmatischer Vorbehalte 54 — allgemein anerkannt. bb) Dogmatische Grundlage Die Entwicklung des erweiterten Informationsanspruchs hat sich, wie gezeigt, nicht einheitlich, sondern mehrgleisig vollzogen. Sie beginnt mit der erweiterten Zulassung von Rechenschaftsansprüchen, die schließlich in Analogie zu den gesetzlichen Einzelfällen in Verbindung mit §§ 157,242 BGB zu dem allgemeinen Grundsatz führt, daß rechenschaftspflichtig ist, wer fremde Angelegenheiten 43

RG JW 1927, 1575 (mit Anm. Heinsheimer); RG JW 1928, 1572. RG JW 1928, 2092; RG DR 1942, 465. 45 RG DR 1942, 729. 46 RGZ 171, 129 (136). 47 RGZ 158, 377 (379). 48 Siehe dazu unten V. 49 RG JW 1935, 506 (m. Anm. Plum); vgl. dazu unten 3 b dd. 50 Entsch. v. 28. 10. 1953 = NJW 1954, 80; siehe vorher schon OGHZ 4, 39 (43). 51 BGHZ 14, 53 (60); 55, 201 (203); 56,256 (262); 58,237 (238); BGH NJW 1957,1026; 1962, 731; 1957, 669; 1964, 1414; 1978, 1002; 1982, 1807; 1984, 55; BB 1965, 101 (Umsatzauskunft); 1976, 382 (383); 1980, 1070; DB 1971, 1416 (1417); 1980, 682; W M 1966,1137 (1139); 1959, 206 (208); VersR 1983, 746 (747); L M Nr. 5 und Nr. 19 zu § 242 (Be) BGB. 52 BAG BB 1967, 839; AP Nr. 1 zu § 242 BGB Auskunftspflicht; OLG Celle, M D R 1965, 1001; OLG Braunschweig, BB 1956, 903; OLG Düsseldorf, NJW 1984, 670; LG Köln, NJW 1956, 1112. 53 Lüderitz, Ausforschungsverbot S. 33; Soergel(-Siebert/Knopp), 10. Aufl., § 242 BGB, Rn. 133 u. §§ 259-261 BGB, Rn. 6; Staudinger(-Selb), § 260 BGB, Rn. 11; Erman (-Sirp), §§259-261 BGB, Rn. 5; Palandt(-Heinrichs) §§ 259-261 BGB, Bern. 2d; MünchKomm(-Keller) §260 BGB, Rn. 8; Wussow, NJW 1962, 241; Stürner, Aufklärungspflicht S. 296; Linke, ZZP 87 (1974), 296. 54 Vgl. nachstehend bb. 44

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besorgt. In einer anderen Entwicklungslinie wird versucht, durch Vertragsauslegung gemäß §§ 133,157 BGB Auskunftspflichten zu begründen. Da Auskunftsansprüche auch außerhalb bestehender Vertragsverhältnisse zugelassen werden, ist dieses Mittel aber zu Begründung des erweiterten Auskunftsanspruchs nicht geeignet. Auf der anderen Seite ist der bloße Hinweis auf den „allgemeinen Grundsatz des ungeschriebenen Rechts, daß der gesamte Rechtsverkehr davon beherrscht sein soll, was Treu und Glauben erfordern" 55 , wenig aussagekräftig. Nichts spricht dagegen, hier genauso zu verfahren wie bei der Begründung des allgemeinen Rechenschaftsanspruchs, nämlich den Hinweis auf den Grundsatz von Treu und Glauben mit einer Analogie zu den bestehenden gesetzlichen Einzelregelungen zu verbinden. Dabei ist es zwar im Ergebnis unerheblich, ob man die Analogie an die erste Stelle setzt und den Grundsatz von Treu und Glauben nur als absichernde Stütze verwendet 56 oder den Grundsatz von Treu und Glauben mit Hilfe der gesetzlichen Einzelregelungen konkretisiert, letztere also als konkrete Anwendungsfälle des allgemeinen Grundsatzes begreift. Dennoch ist der zuletzt genannte Weg vorzuziehen, weil er die Lückenhaftigkeit der gesetzlichen Regelung erklärlich macht. Dogmatische Grundlage des erweiterten Informationsanspruchs ist danach der Grundsatz von Treu und Glauben in seiner sich durch Analogie zu den gesetzlichen Einzelregelungen ergebenden besonderen Ausprägung. cc) Verhältnis des erweiterten Informationsanspruchs zu den gesetzlichen Einzelvorschriften Allgemeine Grundsätze stehen stets unter dem Vorbehalt abweichender spezieller gesetzlicher Regelung. Im Einzelfall können sie neben einer solchen Regelung konkurrierende Anwendung finden, falls die Gesetzesnorm nicht ausschließliche Geltung beansprucht. Ob dies der Fall ist oder nicht, ist Auslegungsfrage. (1) Gewährt die gesetzliche Norm innerhalb ihres Regelungsbereiches einen Informationsanspruch, der über die allgemeinen Grundsätze hinausgeht, so wird i.d.R. angenommen werden können, daß sie diese nicht ausschließen, sondern ergänzen wollte. So liegt der Fall etwa bei §§ 1379 und 2314 BGB; außerhalb des Regelungsbereichs dieser Vorschriften können deshalb die allgemeinen Grundsätze Anwendung finden. (a) Dies eröffnet z. B. einen neuen Weg zur Lösung der Streitfrage, ob sich die nach § 1379 BGB geschuldete Auskunft über den Bestand des Endvermögens auch darauf zu erstrecken hat, welche Beträge dem Endvermögen nach § 1375 Abs. 2 BGB hinzuzurechnen sind 57 . Endvermögen ist gemäß § 1375 Abs. 1 BGB 55

RG JW 1927, 1575 (1576). So Stürner, Aufklärungspflicht S. 309; ders. JZ 1976, 320; vgl. auch Ikels, Rechnungslegung S. 64 f. und Schöne, Auskunftsansprüche S. 14 f. 57 Dazu Staudinger(-Thiele) Rn. 12ff., RGRK(-Finke) Rn. 17ff., Erman(-Heckelmann) Rn. 2, Soergel(-Lange) Rn. 8, jeweils zu § 1379 BGB; OLG Nürnberg, FamRZ 56

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

das Vermögen, das einem Ehegatten nach Abzug der Verbindlichkeiten bei der Beendigung des Güterstandes gehört; die Hinzurechnungsbeträge nach § 1375 Abs. 2 BGB gehören selbst nicht dazu. Wohl aber gehören diese Beträge zum Endvermögen i. S. d. § 1373 BGB, denn sie werden dort bei der Bestimmung des „Betrages, um den das Endvermögen das Anfangsvermögen übersteigt", mitgerechnet. Angesichts dieses Widerspruchs vermag die Tatsache, daß die dem Vermögen hinzuzurechnenden Gegenstände in § 1379 im Gegensatz zu § 1377 I BGB nicht erwähnt sind, den (Umkehr)schluß dahin, daß § 1379 BGB sich nicht auf die Hinzurechnungsbeträge des § 1375 Abs. 2 BGB erstrecke 58, nicht zu begründen. Andererseits kann eine uneingeschränkte Erstreckung der Auskunftspflicht nicht mit dem Hinweis auf die Rechtsprechung zu § 2314 begründet werden 59 , weil es dort ausschließlich um Schenkungen des Erblassers geht, während § 1375 Abs. 2 BGB auch Vermögensminderungen umfaßt, die auf Verschwendung oder Benachteiligungsabsicht beruhen 60 . Eine derart weitgehende Auskunftspflicht hätte, wäre sie gewollt gewesen, in § 1379 BGB erwähnt werden müssen; eine Erstreckung des § 1379 BGB auf Vermögensminderungen i.S.d. § 1375 Abs. 2 BGB kann deshalb nicht angenommen werden. Damit steht indes nur fest, daß sich die Erstreckung des Auskunftsanspruchs auf die genannten Vermögensminderungen nicht aus § 1379 BGB ergibt. Zu prüfen bleibt aber weiterhin, ob nicht nach den allgemeinen Grundsätzen der erweiterte Auskunftsanspruch insoweit ohne die konkretisierende Wirkung des § 1379 BGB eingreift. Die hierfür erforderliche rechtliche Sonderbeziehung 61 liegt in den güterrechtlichen Beziehungen der Parteien. Das erforderliche Informationsinteresse 62 ist ebenfalls vorhanden 63 , denn etwaige Vermögensminderungen i.S.d. § 1375 Abs. 2 BGB würden gemäß §§ 1373, 1378 Abs. 1 BGB den Ausgleichsanspruch des Berechtigten um die Hälfte ihres Wertes erhöhen. Der Berechtigte kann allerdings nach dem Plausibilitätsgrundsatz 64 über solche Vermögensminderungen nur dann Auskunft verlangen, wenn er 1965. 334; OLG Bamberg, FamRZ 1980, 573; OLG Karlsruhe, FamRZ 1980,1119; OLG Düsseldorf, FamRZ 1982, 805; dahingestellt von BGH FamRZ 1976, 516 und A G Gelsenkirchen, FamRZ 1978, 776 (778); verneinend jetzt BGHZ 82,132 = FamRZ 1982, 27. Nach denselben Grundsätzen ist die Frage zu beantworten, ob eine Auskunftspflicht über das Anfangsvermögen in Betracht kommt, vgl. dazu OLG Schleswig, FamRZ 1983,

1126. 58

BGHZ 82, 132 (135) = FamRZ 1982, 27 (28); RGRK(-Finke), § 1379 Rn. 19; Gernhuber, FamR § 36 V 5 und MünchKomm(-Gernhuber), § 1379 Rn. 13 f. 59 So aber O L G Bamberg, FamRZ 1980, 573 (575) und OLG Karlsruhe, FamRZ 1980, 1119 (1120); zustimmend Palandt(-Diederichsen), § 1379 BGB, Bern. 2 a. 60 Darauf weist zu Recht noch Staudinger(-Felgentraeger), 11. Aufl., § 1379 BGB, Rn. 12 hin. Ebenso jetzt auch BGHZ 82, 132 (137) = FamRZ 1982, 27 (28). Zu weitgehend deshalb Staudinger(-Thiele), 12. Aufl., § 1379 BGB, Rn. 14 und Bosch, FamRZ 1958, 295 Fn. 69 und FamRZ 1964, 442. 61 Unten 3a. 62 Unten 3b. 63 Anders i. d. R. für die Auskunft über das Anfangsvermögen, vgl. OLG Schleswig, FamRZ 1983, 1126. 64 Unten 3 b bb (1).

§ 2 Rechtsgrundlage

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ausreichende Anhaltspunkte dafür vorlegt, daß der auskunftspflichtige Ehegatte entsprechende Vermögensverfügungen vorgenommen hat 6 5 . Hierin liegt eine wesentliche Abweichung zu § 1379 BGB. Dessenungeachtet handelt es sich hier aber nicht um zwei verschiedenartige Auskunftsansprüche 66 , sondern um ein und denselben, auf einem einheitlichen Informationsinteresse beruhenden Anspruch, welcher lediglich z.T. — nämlich hinsichtlich der in § 1375 Abs. 2 BGB genannten Auskunftsgegenstände — nicht von § 1379 BGB konkretisiert wird. Insoweit können deshalb auch die in § 1379 Abs. S. 2 und 3 genannten Besonderheiten nicht eingreifen. (b) Ähnliche Probleme ergeben sich in den Fällen der §§ 1580,1587e, k, 1605 BGB. Da § 1580 nach seinem Wortlaut nur den geschiedenen Ehegatten gegenseitige Auskunftsansprüche zubilligt, ist er während des Scheidungsverfahrens und des damit verbundenen Unterhaltsverfahrens nicht anwendbar. Daß die Scheidung, abgesehen vom Fall des § 1565 Abs. 2 BGB 6 7 , i.d.R. vorherige Trennung voraussetzt (§ 1565 Abs. 1 Satz 2 BGB), so daß meist ein Auskunftsanspruch nach §§ 1361 Abs. 4 Satz 4,1605 BGB besteht 68 , hilft nicht weiter, weil dieser Auskunftsanspruch nur der Feststellung des Unterhalts während der Zeit des Getrenntlebens dient; auf den Unterhalt nach der Scheidung ist er nicht anwendbar 69 . Dennoch bedarf es weder der analogen Anwendung 70 noch der Überdehnung des Wortlauts der Vorschrift 71 , um einen Auskunftsanspruch auch schon während des Scheidungsverfahrens zu begründen. Der Auskunftsanspruch folgt vielmehr unabhängig von § 1580 BGB aus den allgemeinen Grundsätzen: Mit der Ehe liegt eine rechtliche Sonderbeziehung vor, und aus dem von Beginn des Scheidungsverfahrens an latenten Unterhaltsanspruch folgt ein plausibles schutzwürdiges Interesse des berechtigten Ehegatten an der Auskunft. § 1580 BGB könnte diesen allgemeinen Auskunftsanspruch als lex specialis zwar ausschließen, jedoch ist ein entsprechender Umkehrschluß aus § 1580 angesichts der Interessenlage nicht begründet 72 .

65 Vgl. BGHZ 82, 132 (138) = FamRZ 1982, 27 (28); Schwab, FamRZ 1984, 532. Im Ergebnis ebenso: OLG Nürnberg, FamRZ 1965, 334; Soergel(-Lange) Rn. 8, Erman (-Heckelmann) Rn. 2, jeweils zu § 1379 BGB. Offengelassen von OLG Düsseldorf, FamRZ 1982, 805. 66 Gegen BGHZ 82, 132 = FamRZ 1982, 27 und RGRK(-Finke), § 1379 Rn. 21. 67 Dazu OLG Schleswig, NJW 1978, 52 und Palandt(-Diederichsen), § 1565 BGB, Bern. 4 a. 68 Vgl. Erman(-Ronke), § 1580 BGB, Rn. 2. 69 OLG Düsseldorf, FamRZ 1980, 260 (262). 70 A G Charlottenburg, FamRZ 1981, 787, will die Vorschrift im Anschluß an Vogel, M D R 1979, 270 Fn. 1 und Belchaus, M D R 1976, 794 Fn. 14 direkt anwenden: „geschiedener Ehegatte" stehe für das sprachlich schwerfälligere „geschiedener oder zu scheidender Ehegatte". 71 Einen Auskunftsanspruch analog § 1580 BGB bejahen OLG Düsseldorf, FamRZ 1980, 260 (261) und K G FamRZ 1981, 156. 72 Vgl. BGH FamRZ 1982,151: Der Umstand, daß in § 1580 BGB eine dem § 1379 I I BGB entsprechende Regelung fehlt, besagt nicht, daß damit eine solche Regelung

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

Für die Auskunftsansprüche der Ehegatten im Versorgungsausgleichsverfahren gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend: Auch insoweit besteht ein Auskunftsanspruch aus allgemeinen Grundsätzen bereits im Scheidungsverfahren 73 . Vor Stellung des Scheidungsantrags kann dagegen noch keine Auskunft verlangt werden, auch wenn der Entschluß zur Scheidung von der Höhe der Versorgungsanwartschaften abhängig gemacht werden soll 7 4 ; denn zu diesem Zeitpunkt ist der Ausgleichsanspruch noch nicht latent, ein plausibles schutzwürdiges Interesse an der Auskunft mithin nicht gegeben. Im Einzelfall kann sich allerdings ein entsprechender Unterrichtungsanspruch aus § 1353 BGB ergeben 75. Ebensowenig, wie § 1580 BGB einen nach den allgemeinen Grundsätzen begründeten Auskunftsanspruch ausschließt, ist dies für § 1605 BGB der Fall. § 1605 BGB schafft zur Feststellung des Kindesunterhalts eine Auskunftspflicht nur für Verwandte in gerader Linie, nicht hingegen für geschiedene Eltern untereinander. Letztere können nun aber nach den allgemeinen Grundsätzen gegenseitig auskunftspflichtig sein, ohne daß es hierzu der Analogie zu § 1580 bedürfte 76 . Die erforderliche rechtliche Sonderbeziehung liegt in der gemeinsamen Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber dem Kind (§§ 1601,1606 I I I BGB). Aus diesem Rechtsverhältnis kann ein familienrechtlicher Ausgleichsanspruch des einen Elternteils gegen den anderen entstehen, wenn er mehr Unterhalt für das Kind zahlt, als ihm gemäß § 1606 I I I BGB obliegt 77 . Zur Feststellung dieses Ausgleichsanspruchs besteht nach den allgemeinen Grundsätzen eine gegenseitige Auskunftspflicht. Allerdings muß der Anspruch, da eine typisierende Spezialvorschrift hier nicht eingreift, plausibel gemacht werden, was aber kaum einmal auf Schwierigkeiten stoßen wird: Selbst im Falle des § 1606 I I I 2 BGB kann ja ausnahmsweise eine Pflicht der das Kind betreuenden Mutter zur finanziellen Beteiligung am Kindesunterhalt gegeben sein 78 .

bezüglich des nachehelichen Unterhalts ausgeschlossen sein sollte. Ebenso OLG Schleswig, FamRZ 1982, 1018 (Anspruch aus § 242 BGB auf Auskunft über Arbeitsunfähigkeit). 73 Im Ergebnis unbestritten, vgl. Palandt(-Diederichsen), § 1587e BGB, Bern. 2; Soergel(-v. Hornhardt), § 1587e BGB, Rn. 3; MünchKomm(-Maier), § 1587e BGB, Rn. 2; Schäfer, M D R 1977, 990; Vogel, M D R 1979, 270; v. Maydell, FamRZ 1977, 177; OLG Düsseldorf, FamRZ 1980, 811 (812). 74 Gegen Palandt(-Diederichsen), Bern. 2 und Soergel(-v. Hornhardt) Rn. 3, jeweils zu § 1587e BGB. 75 Vgl. dazu oben S. 21. 76 So aber OLG Braunschweig, FamRZ 1981, 383. 77 Vgl. BGHZ 31, 329 (332). 78 Vgl. z.B. BGH NJW 1981, 923 (924): Die das Kind betreuende Mutter hätte hier, falls der Vater dies beantragt hätte, über ihre Vermögensverhältnisse Auskunft erteilen müssen. Der Hinweis des BGH auf die etwaige (!) Auskunftspflicht nach § 1580 BGB vermag die Beweisnot — und damit das Informationsinteresse — des den Barunterhalt tragenden Eltern teils nicht zu beseitigen. 79 Oben S.35.

§2 Rechtsgrundlage

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(2) Schwieriger ist die Konkurrenzfrage zu beurteilen, wenn die nach der gesetzlichen Norm geschuldete Information hinter den allgemeinen Grundsätzen zurückbleibt. Soweit solche Pflichtminderungen im Familienrecht vorkommen, wird man mit Rücksicht auf die persönliche Natur familienrechtlicher Pflichten im Zweifel anzunehmen haben, daß eine weiter gehende Verpflichtung ausgeschlossen sein soll. So verpflichtet etwa § 1435 S. 2 BGB den das Gesamtgut verwaltenden Ehegatten lediglich zur Auskunftserteilung, während er nach den allgemeinen Grundsätzen zur Rechenschaftslegung verpflichtet wäre 79 . Da letzteres sich aber mit der Natur der Ehe nicht vereinbaren ließe, ist § 1435 S. 2 BGB insoweit eine ausschließende Wirkung zuzuerkennen. Dasselbe gilt für §§ 1840,1841 BGB im Verhältnis zu § 259: § 1840 modifiziert die nach den allgemeinen Grundsätzen an sich gegenüber dem Mündel begründete Rechenschaftspflicht des Vormunds — die neben seiner öffentlich-rechtlichen Rechnungslegungspflicht gegenüber dem Vormundschaftsgericht besteht 80 — dahin gehend, daß die Rechnungslegung nicht dem Mündel, sondern dem Vormundschaftsgericht gegenüber zu erfolgen hat. § 1841 BGB schließt als Spezialnorm § 259 Abs. 2 BGB aus 81 : Aus der Tatsache, daß in § 1841 BGB eine § 259 Abs. 2 BGB vergleichbare Bestimmung fehlt, ist zu schließen, daß eine Verpflichtung zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nicht bestehen soll. Außerhalb des Familienrechts kann eine ausschließliche Wirkung gesetzlicher Spezialnormen nur im Ausnahmefall angenommen werden; i.d.R. haben die gesetzlichen Vorschriften lediglich den Sinn, die nach allgemeinen Grundsätzen bestehenden Informationspflichten zu bestätigen und zu konkretisieren. So herrscht z.B. Einigkeit darüber, daß die §§ 24 VerlagsG, 97 UrhG und 28 IV W E G 8 2 dadurch, daß sie nur von Rechnungslegung sprechen, den aufgrund der §§ 666, 675 BGB oder nach den allgemeinen Grundsätzen bestehenden Rechenschaftsanspruch nicht unter Ausschaltung des Rechtfertigungselementes 83 auf bloße formelle Rechnungslegung beschränken, sondern denselben lediglich bestätigen und klarstellen wollen 84 . Die für den Rechenschaftsanspruch geltenden allgemeinen Grundsätze kommen im Rahmen der genannten Vorschriften vollen Umfangs zur Anwendung, soweit sie nicht von der konkretisierenden Regelung betroffen sind. 80 So die h.M. in Anschluß an Motive 4, 1158: Staudinger(-Engler), 10./11. Aufl., Rn. 7, Erman(-Hefermehl) Rn. 1, Palandt(-Diederichsen) Bern. 1, Soergel(-Damrau) Rn. 5, MünchKomm(-Zagst) Rn. 1, jeweils zu § 1840 BGB; Gernhuber § 66 I I 7; a. Α.: Beitzke, FamR § 38 I 3; Kipp/Wolff § 120 I I I 1. 81 Ebenso MünchKomm(-Zagst) Rn. 1, Erman(-Hefermehl) Rn. 1 zu §1841 BGB; Palandt(-Diederichsen) Bern. 1 zu § 1840 BGB; Gernhuber § 66 I I 4, Ikels, Rechnungslegung S. 38, jeweils unter Hinweis auf KGJ 37 A 110 (112); a. A. Staudinger(-Engler), 10./11. Aufl., Rn. 7 zu § 1840 BGB. 82 Vgl. unten S. 115 f. 83 Dazu unten § 4 I I 2 b. 84 Vgl. zu § 24 VerlagsG: OLG Stuttgart, Schulze OLGZ 70, S. 14; L G München, Schulze LGZ 93; zu § 97 UrhG: BGH DB 1980,682; L G München, Schulze LGZ 89, S. 10; LGZ 90, S. 14; zu § 28IV WEG: BGHZ 78,166 (173); O L G Karlsruhe, NJW 1969,1968; OLG Frankfurt, NJW 1972, 1376 m.N.

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

3. Die Voraussetzungen im einzelnen a) Das Vorliegen einer rechtlichen Sonderbeziehung aa) Grundsätze Als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben können präparatorische Informationsansprüche nur dort entstehen, wo dieser Grundsatz gilt, also nicht im leeren Raum, sondern nur innerhalb einer Rechtsbeziehung, die diesen Grundsatz zur Entfaltung zu bringen vermag. Erste Voraussetzung präparatorischer Informationsansprüche ist daher das Bestehen einer solchen Rechtsbeziehung, die, da aus ihr materiellrechtliche Informationsleistungspflichten entstehen sollen, materiellrechtlicher Natur sein muß. In den gesetzlich geregelten Fällen ist — mit zwei Ausnahmen — diese Beziehung stets vorhanden, braucht also nicht gesondert geprüft zu werden. Die Ausnahmen sind § 809, 2. Alt. (Besichtigung einer Sache) und §2028, 1. Alt. BGB (Auskunftspflicht des Hausgenossen): Beide Informationspflichten dienen der Klärung der Frage, ob gegen den Auskunftspflichtigen Herausgabe- oder Schadensersatzansprüche bestehen. Bestehen solche Ansprüche tatsächlich, dann ist damit auch eine Rechtsbeziehung zwischen den Beteiligten gegeben; das Gesetz macht den Informationsanspruch aber hiervon eben gerade nicht abhängig, sondern läßt auch die Möglichkeit offen, daß keine Ansprüche und damit keine Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten bestehen. Inwieweit diese Fälle der Analogie fähig sind, wird weiter unten untersucht werden 85 . Ist mithin das Vorliegen einer rechtlichen Sonderverbindung nur außerhalb der gesetzlich normierten Fälle zu prüfen, so spielt es dabei keine Rolle, welcher Art diese Sonderverbindung ist und wie man sie allgemein charakterisieren will 8 6 . Daß aus ihr bereits ein bestimmter Anspruch entstanden sei, ist nicht erforderlich, denn der präparatorische Informationsanspruch dient der Feststellung gegenseitiger Ansprüche und Einwendungen 87 nicht nur der Höhe, sondern auch dem Grunde nach 88 .

85

Unten cc). Stürner (JZ 1976, 320 und Aufklärungspflicht S. 317) nennt sie „materiellrechtliche Sonderbeziehung", Mutschler (FamRZ 1976,219) spricht schlicht von einem „Rechtsverhältnis", der BGH ( W M 1977,1206,1207) von einer „besonderen rechtlichen Beziehung", Linke (ZZP 87, 296) von einer „rechtlichen Sonderverbindung". 87 Vgl. oben Fn. 1. 88 Mutschler, FamRZ 1976, 219; vgl. die RG-Formel, wonach der Berechtigte entschuldbarerweise über Bestehen und Umfang seines Rechts im ungewissen sein muß (oben S. 33). Bsp.: O L G Köln, NJW 1956, 1112. 86

§ 2 Rechtsgrundlage

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bb) Auskunft über den Umfang von Verletzungshandlungen Bei bestimmten gesetzlichen Schadensersatz- und Beseitigungsansprüchen ergibt sich die Besonderheit, daß die Frage nach dem Umfang des Anspruchs zugleich die Frage nach seiner Entstehung und damit das Grundverhältnis, also die rechtliche Sonderverbindung zwischen den Parteien betrifft. Dies ist z. B. der Fall bei ehrverletzenden oder kreditschädigenden Äußerungen oder Handlungen: Inhalt und Umfang des Beseitigungsanspruchs aus §§ 823/824, 1004 BGB hängen davon ab, wer Adressat der ehrverletzenden oder kreditschädigenden Äußerungen oder Handlungen gewesen ist. Da aber jede einzelne Äußerung oder Handlung entweder einen neuen Verletzungstatbestand begründet oder doch jedenfalls den bestehenden Tatbestand erweitert, was bedeutet, daß die rechtliche Sonderbeziehung zwischen den Parteien insoweit jeweils neu entsteht oder erweitert wird, fällt die Frage nach Inhalt und Umfang des Anspruchs mit der Frage nach dem Bestehen der rechtlichen Sonderbeziehung zusammen. Weitere Beispiele finden sich im Wettbewerbsrecht: Zur inhaltlichen Bestimmung des Schadensersatzanspruchs aus §§1,3 U W G wegen wettbewerbswidriger Handlungen ist es erforderlich, den Umfang der Verletzungshandlung festzustellen, womit zugleich die Frage nach dem Grund des Anspruchs gestellt wird. Bei Verletzung gewerblicher Schutzrechte kann der Verletzte bekanntlich den ihm entstandenen Schaden auf dreierlei Weise berechnen, nämlich nach dem konkreten Schaden, nach der entgangenen Lizenzgebühr oder nach dem Verletzergewinn 89. Soweit die Lizenzgebühr verlangt wird, steht der Hauptanspruch bereits mit der Herstellung der Ware bzw. mit dem Zeitpunkt, in dem sie mit der verletzenden Bezeichnung versehen wird, dem Grunde nach fest. Anders aber, wenn der Verletzte die Herausgabe des Verletzergewinns verlangt: Da in jeder einzelnen Verkaufshandlung eine neue zum Schadensersatz verpflichtende Verletzungshandlung liegt, betrifft die Auskunft hierüber den Schadensersatzanspruch nicht nur der Höhe, sondern zugleich dem Grunde nach. Genannt sei schließlich der Fall der Entwendung von Gegenständen durch verbotene Eigenmacht: Zur Feststellung des Rückgabeanspruchs ist die Auskunft über die entwendeten Gegenstände erforderlich, obwohl sie zugleich den Grund des Anspruchs betrifft 90 . Daß ein solcher Zusammenhang zwischen Umfang und Grund eines Anspruchs nicht zur Verweigerung des erforderlichen Auskunftsanspruchs führt, ist grundsätzlich unumstritten. Zur Feststellung des Widerrufsanspruchs bei ehrverletzenden oder kreditschädigenden Äußerungen oder Handlungen hat der

89 BGHZ 44,372 (374ff.) (Meßmer-Tee II); BGH GRUR1973,375 (Miss Petite); 1957, 336; 1977,491,494 (Allstar); Palandt(-Thomas) § 687 BGB, Bern. 2cm. N.; Gottwald, BB 1979,1784; Pietzner, GRUR 1972,153 m.w.N. Haftet der (schuldlose) Schutzrechtsverletzer lediglich nach Bereicherungsgrundsätzen, so ist er zur Herausgabe des Verletzergewinns dagegen nicht verpflichtet, BGHZ 82, 299 = NJW 1982, 1154. 90 Vgl. O L G Hamburg, OLGE 45, 184.

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

Verletzer deshalb die Namen der Empfänger bekanntzugeben91, unabhängig davon, ob daneben auch ein entsprechender kompensatorischer Informationsanspruch besteht 92 oder nicht. Aus demselben Grunde ist bei mißbräuchlicher Werbung der Verletzer zur Auskunft über die Werbungsempfänger verpflichtet 9 3 , hat, wer wettbewerbswidrig Firmenkennzeichen entfernt, dem Geschädigten über den Umfang dieser Handlung Auskunft zu geben 94 , verpflichtet die Verletzung gewerblicher Schutzrechte zur Auskunft über weitere Verletzungshandlungen 95 und muß derjenige, der durch verbotene Eigenmacht Gegenstände entwendet, über den Umfang dieser Handlung Auskunft erteilen 96 . Herrscht über die Gewährung eines Auskunftsanspruchs in diesen Fällen grundsätzlich Einigkeit, so wird in der Rechtsprechung doch bisweilen unterschieden zwischen Fällen, in denen sich die einzelnen Verletzungshandlungen als einheitliche fortgesetzte Handlung darstellen, und solchen Fällen, in denen durch die vom Auskunftsbegehren erfaßten Handlungen neue, selbständige Verletzungstatbestände gesetzt werden. Nur im ersteren Fall sei ein Auskunftsanspruch zu gewähren 97 , nicht jedoch im zweiten, da der Auskunftsanspruch nicht dazu diene, dem Geschädigten insoweit die Beweislast für die haftungsbegründenden Voraussetzungen abzunehmen 98 . Das RG hat deshalb bei wettbewerbswidrigen Werbebehauptungen, die in einem Rundschreiben erhoben wurden, die Informationsverpflichtung des Verletzers auf Auskunft über die Namen der Empfanger des Rundschreibens beschränkt; eine Auskunftspflicht über die etwaige anderweitige Verbreitung der gleichen Werbebehauptungen bestehe nicht, da insoweit neue, selbständige Handlungen vorlägen 99 . Der BGH hat bei ehrverletzenden Äußerungen, die in einem Buch erhoben wurden, die Informationsverpflichtung des Verletzers auf den Umfang der Verbreitung dieses Buches beschränkt, die Verpflichtung zur Auskunft darüber, bei welcher Gelegenheit und wem gegenüber der Verletzer weitere unerlaubte Handlungen gleicher Art begangen habe, jedoch verneint 100 .

91 RGZ 140, 403; 158, 377 (380); BGH NJW 1962, 731; BGHZ 42, 210; OLG Frankfurt, NJW 1971, 245; Helle, Persönlichkeitsschutz S. 50; Stürner, Aufklärungspflicht S. 328; vgl. auch Lüderitz, Ausforschungsverbot S. 35. 92 Dazu unten V. 93 BGH G R U R 1959, 31 (33) (Feuerzeug als Werbegeschenk); 1961, 288 (Zahnbürsten); DB 1976, 862; vgl. auch BGHZ 42,210 (zu §§ 824,1004 BGB); RG GRUR 1939, 72

(80).

94 BGH GRUR 1972, 558 (Teerspritzmaschinen); vgl. auch BGH BB 1976, 60 (Ausschreibungsunterlagen). 95 BGH GRUR 1958, 228 (Dia-Rähmchen); G R U R 1973, 375 (Miss Petite); GRUR 1977, 491 (Allstar); Gottwald, BB 1979, 1784. 96 O L G Hamburg, OLGE 45, 184; Stürner, Aufklärungspflicht S. 328. 97 RG GRUR 1939, 72 (80). 98 BGH NJW 1980, 2801 (2807) (insoweit in BGHZ 78, 9 nicht abgedruckt). 99 RG GRUR 1939, 72 (80); vgl. auch BGH NJW 1976,193 (194) = BB 1976, 60 (61) (Ausschreibungsunterlagen). 100 NJW 1980, 2801 (2807) (vgl. Note 98).

§2 Rechtsgrundlage

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Richtig ist, daß die Verpflichtung zur Information über eine neue, selbständige Verletzungshandlung nicht zu begründen ist, denn insoweit fehlt es an der erforderlichen rechtlichen Sonderverbindung; diese würde durch den zu erforschenden Verletzungstatbestand erst hergestellt. Das Problem liegt nun aber gerade in der Frage, wenn eine neue, selbständige Handlung in diesem Sinne anzunehmen ist. Das RG und der BGH stellen in den zitierten Fällen auf die Art der Verbreitung ab. Die Beschränkung der Auskunft auf die Namen der Empfänger eines bestimmten Rundschreibens vermag aber nicht zu überzeugen. Die Verbreitung ehrenrühriger oder wettbewerbsverletzender Behauptungen durch Rundschreiben ist nichts derart Besonderes, daß darin ein eigener, selbständiger und abgeschlossener, sich von allen weiteren Verletzungshandlungen deutlich abhebender Verletzungstatbestand gesehen werden könnte, sondern bildet mit den anderen Verbreitungshandlungen einen einheitlichen Tatbestand der Verbreitung ehrenrühriger oder wettbewerbswidriger Äußerungen. Das RG hat den Begriff der Verletzungshandlung, als es ihn auf die Verbreitung der Behauptungen in einem bestimmten Rundschreiben beschränkte, zu eng gefaßt 101 . Anders verhält es sich in dem zitierten BGH-Fall: Dem Autor kam es gerade auf die ifacAveröffentlichung an, nur durch sie konnte er sein Ziel — die Anprangerung des „Medizin-Syndikats" — erreichen. Die Buch Veröffentlichung stellt sich hier nicht als Teil einer potentiell umfassenderen Verbreitung ehrenrühriger Äußerungen dar, sondern bildet einen eigenen, selbständigen und abgeschlossenen Verletzungstatbestand. Sollten dennoch weitere Verletzungshandlungen erfolgen, wären sie in der Tat als hiervon zu trennende neue, selbständige Handlungen einzustufen. Wenn die Rechtsprechung in diesem Zusammenhang auf das Vorliegen ausreichender Anhaltspunkte für die behaupteten weiteren Verbreitungshandlungen abstellt 102 , so ist dies unter dem Gesichtspunkt dieser Abgrenzung zwischen selbständigen (getrennten) und unselbständigen (einheitlichen) Handlungen zu rechtfertigen. Liegen nämlich selbständige Handlungen vor, so könnten an dem dann fehlenden Nachweis einer rechtlichen Sonderverbindung auch solche Anhaltspunkte nichts ändern; ist dagegen eine einheitliche Handlung zu verzeichnen, so ist der Auskunftsanspruch über den Umfang dieser Handlung (bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen) zu bejahen, ohne daß es hierzu noch irgendwelcher Anhaltspunkte bedürfte. Daraus folgt, daß die Anhaltspunkte nur im Rahmen der erwähnten Abgrenzung selbst eine Rolle spielen können. Ihre Bedeutung liegt dabei in folgendem: Bietet die nachgewiesene Handlung nach ihrer Eigenart ausreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen weiterer solcher Handlungen, so rechtfertigt dies in der Regel die Annahme einer einheitlichen Gesamthandlung; bietet sie solche Anhaltspunkte nicht, so ist sie dagegen in der Regel als selbständige, abgeschlossene Handlung einzustufen. Die Wettbewerbs widrige Werbung per Rundschreiben ist ein 101 102

So auch Stürner, Aufklärungspflicht S. 328 Fn. 12. RGZ 158, 377 (380); BGH NJW 1962, 731; vgl. Helle, a.a.O. S. 50.

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

Beispiel für die erste, die Ehrverletzung per Buchveröffentlichung in dem zitierten BGH-Fall ein Beispiel für die zweite Fallgruppe. Zusammenfassend ist festzuhalten, daß, obwohl damit zugleich die rechtliche Sonderverbindung zwischen den Parteien in Frage steht, zur Feststellung des Umfangs von Schadensersatz- und Beseitigungsansprüchen ein Anspruch auf Auskunft über Verletzungshandlungen gegeben sein kann, wenn diese mit einer bereits nachgewiesenen Verletzungshandlung eine einheitliche Handlung bilden. Letzteres ist in der Regel der Fall, wenn die nachgewiesene Handlung selbst ausreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen weiterer Handlungen bietet; anderenfalls ist sie in der Regel als selbständige, abgeschlossene Handlung einzustufen; etwaige Verletzungshandlungen müßten in diesem Fall gesondert nachgewiesen werden. cc) Ausnahmefälle Ist das Bestehen einer materiellrechtlichen Sonderbeziehung zwischen den Parteien nicht nachgewiesen, so fehlt die Quelle, aus welcher der Grundsatz von Treu und Glauben Geltungskraft beziehen und damit einen Auskunftsanspruch zur Entstehung bringen könnte 1 0 3 . Auch die noch so hohe Wahrscheinlichkeit des Bestehens einer Rechtsbeziehung vermöchte hieran nichts zu ändern 104 . Dies liegt so klar auf der Hand, daß die in Rechtsprechung 105 und Literatur 1 0 6 immer wieder anzutreffende Feststellung, dem deutschen Recht sei ein „allgemeiner" Auskunfts- oder Rechenschaftsanspruch außerhalb rechtlicher Beziehungen unbekannt, überflüssig erscheinen möchte. Und doch hat die Rechtsprechung in bestimmten Fällen ein Auskunftsrecht zugebilligt, obwohl weder der Hauptanspruch, dessen Vorbereitung die Auskunft dienen sollte, feststand, noch sonstige rechtliche Beziehungen zwischen den Parteien gegeben waren. Den Ausgangspunkt dieser Rechtsprechung bildet die Entscheidung des OLG Celle vom 18. 11. 1965 107 , die den pflichtteilsberechtigten Alleinerben zur Feststellung eines Herausgabeanspruchs nach § 2329 BGB in ausdrücklicher Abweichung von BGHZ 18, 67 einen Auskunftsanspruch zubilligte gegen einen vom Erblasser Beschenkten, der zwar den Erhalt der Schenkungen zugab, über ihren Umfang 103 Zu Recht hat deshalb BGH NJW 1970, 751 einen Auskunftsanspruch des Erben gegen einen Dritten aufgrund eines Darlehens, das dieser nur möglicherweise vom Erblasser erhalten hatte, abgelehnt. A. A. Stürner, Aufklärungspflicht S. 328. Vgl. auch BGH GRUR 1977, 1206. 104 Dem Vorschlag von Lüderitz (Ausforschungsverbot S. 35), auf die Voraussetzung des materiellen Rechtsverhältnisses zu verzichten und statt dessen eine nach der Intensität der Rechtsbeziehung abgestufte Wahrscheinlichkeit des geltend gemachten Anspruchs maßgebend sein zu lassen, kann deshalb nicht gefolgt werden. Ablehnend auch Stürner, Aufklärungspflicht S. 331. 105 RGZ 102,235 (236); RG HRR 1930 Nr. 966; BGH NJW 1957,669; 1970,751 ; 1978, 1002; 1983, 2318 (2320); W M 1977,1206; BB 1980,1070 (1071); BGHZ 56, 256 (261); 74, 379; OLG Frankfurt, BB 1976, 382; L G München, BB 1976, 1628. 106 Schultzenstein, DJZ 1916, 665; Lüderitz, Ausforschungsverbot S. 32; Heinsheimer, JW 1927,1575; Palandt(-Heinrichs), §§ 259-261, Bern. 2; Staudinger(-Selb), § 260 Rn. 10. 107 OLG Celle, NJW 1966, 1663.

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aber keine Angaben machen wollte. Das in BGHZ 18, 67 vermißte Rechtsverhältnis sah das OLG in dem Pflichtteilsergänzungsanspruch nach § 23291 BGB. Ebenso entschied der BGH in BGHZ 55, 378, ohne allerdings deutlich zu machen, daß er dabei die Tatsache der Schenkung als feststehend behandelte: Zwischen Pflichtteilsberechtigtem und Beschenktem bestehe wegen der subsidiären Haftung des letzteren gemäß § 2329 BGB ein (bedingtes) Rechtsverhältnis 1 0 8 . Konnte in diesen Entscheidungen die erforderliche rechtliche Sonderverbindung, da die Tatsache der Schenkung als solche feststand, noch einigermaßen plausibel begründet werden, so ging der BGH in BGHZ 58, 237 noch einen Schritt weiter: Nach der Interessenlage reiche es nach dem Tod des Vorerben für einen Auskunftsanspruch des Nacherben gegen den vom Vorerben Beschenkten zur Feststellung unentgeltlicher Verfügungen (§ 2113 I I BGB) aus, wenn gewisse Anhaltspunkte für die vom Nacherben behauptete unentgeltliche Verfügung des Vorerben vorlägen und sein Auskunftsverlangen nicht auf eine reine Ausforschung hinauslaufe. Das Auskunftsrecht wurde hier von der Beschränkung auf die Frage nach dem Umfang bereits feststehender unentgeltlicher Verfügungen befreit und auch zur Klärung der vorrangigen Frage zugelassen, ob der Vorerbe überhaupt solche Verfügungen gegenüber der in Anspruch genommenen Auskunftsperson vorgenommen hatte. Im Gegensatz zu den vom OLG Celle und von BGHZ 55,378 entschiedenen Fällen stand die rechtliche Sonderverbindung zwischen den Parteien hier noch nicht fest, sondern wurde nur vermutet. Das gleiche gilt für die Entscheidung BGHZ 61, 180, in welcher der BGH dem pflichtteilsberechtigten Erben einen Auskunftsanspruch gegen einen potentiellen Empfänger von Schenkungen des Erblassers — sei er nun Miterbe oder nicht — unter der Voraussetzung zubilligt, daß der Pflichtteilsberechtigte für die von ihm behaupteten unentgeltlichen Verfügungen des Erblassers gewisse Anhaltspunkte darlegt. Da in beiden Fällen (mit Ausnahme des Anspruchs gegen den beschenkten Miterben) die rechtliche Sonderbeziehung fehlt, die den Grundsatz von Treu und Glauben zum Eingreifen bringen könnte, ergibt sich die Frage, worin sich die beiden so gewährten Auskunftsansprüche noch von dem „allgemeinen" Auskunftsanspruch unterscheiden, den es nach einhelliger Ansicht ja doch nicht geben soll. A n der Beibringung von Anhaltspunkten für das Vorliegen einer rechtlichen Sonderverbindung kann es nicht liegen, denn genau dies hat später BGHZ 74, 379 nicht für ausreichend erachtet, um dem Konkursverwalter einen Auskunftsanspruch gegen Personen zuzubillligen, von denen nicht feststand, ob sie durch anfechtbare Handlungen des Gemeinschuldners Vermögensgegenstände aus der Konkursmasse erhalten hatten oder nicht. Das berechtigte Auskunftsinteresse kann für sich allein genommen dem Grundsatz von Treu und Glauben keine Geltungskraft verleihen: der Versuch des B G H 1 0 9 , die Gewährung eines Auskunftsanspruchs trotz Fehlens einer 108 109

BGHZ 55, 378 (380). BGHZ 61, 180 (184).

4 Winkler von Mohrenfels

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

rechtlichen Sonderverbindung auf diesen Grundsatz zu stützen, vermag deshalb nicht zu überzeugen 110 . Nun kennt das Gesetz aber in § 809, 2. Alt. (Besichtigung einer Sache zur Feststellung von Ansprüchen gegen den Besitzer) und in §2028, 1. Alt. (Auskunft des Hausgenossen darüber, welche erbschaftlichen Geschäfte er geführt hat) zwei Fälle, in denen ein präparatorischer Auskunftsanspruch auch ohne rechtliche Sonderbeziehung zwischen den Parteien gewährt wird 1 1 1 . Hieraus läßt sich zwar kein allgemeiner erweiterter Auskunftsanspruch außerhalb rechtlicher Sonderverbindungen herleiten, jedoch sind die gesetzlichen Vorschriften der Einzelanalogie fähig. So lassen sich Auskunftsansprüche gegen vom Erblasser möglicherweise Beschenkte dogmatisch mit einer Einzelanalogie zu §2028, 1. Alt, BGB begründen. Daß der Gesetzgeber (II. Komm.) § 2028 BGB lediglich als materiellrechtliche Form der Zeugnispflicht, also testatorisch aufgefaßt haben wollte 1 1 2 , während die präparatorische Funktion vorher (I. Komm.) ausdrücklich als nicht gerechtfertigt abgelehnt worden war 1 1 3 , steht dieser Analogie nicht entgegen. Maßgebend ist allein der mit § 2028, 1. Alt. tatsächlich verfolgte Zweck, und dieser ist — im Gegensatz zur 2. Alt. — nicht testatorischer, sondern präpatarorischer Natur. Auf die so begründete präparatorische Auskunftspflicht finden mit § 242 BGB die allgemeinen Grundsätze über Inhalt und Umfang präparatorischer Informationsansprüche Anwendung. Von dem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben hergeleiteten erweiterten Auskunftsanspruch unterscheiden sich diese Ansprüche nur dadurch, daß sie ihre Entstehung der Einzelanalogie zu § 2028, 1. Alt. BGB verdanken. Im übrigen finden die für den erweiterten Informationsanspruch geltenden allgemeinen Grundsätze uneingeschränkt Anwendung. Daneben kann die Einzelanalogie zu § 2314 BGB eine Rolle spielen im Zusammenhang mit der Frage, ob eine Wertermittlungspflicht (§ 2314 I 2) besteht 114 . Angesichts des Ausnahmecharakters des § 2028 B G B 1 1 5 ist bei der Analogie Zurückhaltung geboten. Die Interessenlage im Erbrecht ist dadurch gekennzeichnet, daß der Erblasser als primär zuständige Auskunftsperson entfallen ist. Der BGH hat deshalb mit Recht ausdrücklich darauf hingewiesen, daß ein Auskunftsanspruch des Nacherben gegen den vom Vorerben Beschenkten116 nicht bestehe, solange der Vorerbe als Auskunftsperson selbst noch zur Verfügung stehe 117 . Das aus dem Wegfall der primär zuständigen Auskunftsper110

Vgl. Stürner, Aufklärungspflicht S. 320. Nicht hierher gehören — entgegen Stürner a.a.O. S. 317 — die §§ 55 PatentG, 22 GebrauchsMG und 840 ZPO, da es sich hierbei nicht um präparatorische, sondern um testatorische Informationspflichten handelt. 112 Prot. V 715 f. 113 Mot. V 587. 114 Auf diese Analogie verweist auch — neben dem Hinweis auf die Rechtsprechung zum erweiterten Auskunftsanspruch aus § 242 BGB-BGHZ 55, 378. Siehe im einzelnen unten §4 I I I 2 b. 115 Vgl. schon Dernburg, Pandekten I I I §173, Anm. 6 und Wach, Zeitschr. f. Rechtsgesch. 7 (1868), 467. 116 Oben S. 49. 111

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son resultierende besondere Informationsinteresse läßt sich auf andere Fälle nicht übertragen; die bisweilen befürwortete 118 Gewährung entsprechender Auskunftsansprüche im Konkurs- und Anfechtungsrecht gegen den potentiellen Anfechtungsgegner (§§ 37 KO, 7 AnfG) ist deshalb abzulehnen 119 . Der Konkursverwalter mag sich an den Gemeinschuldner halten; ein Auskunftsanspruch gegen Personen, die er nur im Verdacht hat, etwas in anfechtbarer Weise vom Gemeinschuldner erworben zu haben, steht ihm nicht z u 1 2 0 . Der erweiterte präparatorische Auskunftsanspruch setzt nach alledem in der Regel das Bestehen einer rechtlichen Sonderbeziehung zwischen den Parteien voraus. Steht der Umfang einer Verletzungshandlung in Frage, so schadet es nicht, wenn diese Frage zugleich auch das Grundverhältnis, also die rechtliche Sonderbeziehung zwischen den Parteien berührt. Ausnahmsweise können in analoger Anwendung des §2028, 1. Alt. BGB in erbrechtlichen Fällen auch bloße Anhaltspunkte für das Bestehen einer rechtlichen Sonderbeziehung zur Gewährung eines Informationsanspruchs ausreichen. b) Das berechtigte Informationsinteresse aa) Dogmatische Grundlage Scheiterte ein „allgemeiner" Informationsanspruch außerhalb bestehender rechtlicher Sonderbeziehung schon an dem Nichteingreifen des Grundsatzes von Treu und Glauben, so kann auch innerhalb einer rechtlichen Sonderbeziehung nicht ohne weiteres eine uneingeschränkte Informationspflicht der Beteiligten untereinander angenommen werden. Hiergegen spricht schon die Tatsache, daß der Gesetzgeber es für nötig gehalten hat, in einer Vielzahl von Vorschriften Grund und Inhalt solcher Informationspflichten zu regeln: Bei Annahme einer allgemeinen Informationspflicht innerhalb bestehender rechtlicher Sonderbeziehungen wäre dies weitgehend überflüssig gewesen. Gerade weil die Kenntnis oder Nichtkenntnis bestimmter Tatsachen in den Fällen, die zur Entwicklung des erweiterten Informationsanspruchs geführt haben, die Rechtsverfolgung oft erst ermöglicht oder doch jedenfalls entscheidend erleichtert, liegt es auf der Hand, daß die im Besitz der Information befindliche Partei ein starkes Interesse daran hat, die Information für sich zu behalten. Dieses Interesse wäre als der Wahrheitsfindung nicht dienlich zu mißachten, wenn es alleiniges Gebot der Rechtsordnung wäre, materiellrechtliche Ansprüche nur nach der „wahren" Tatsachenlage zu gewähren oder abzusprechen. Dies ist aber nicht der Fall. Zum einen kann die „Wahrheit", selbst wenn man sie grundsätzlich für erforschbar hält, in einem Rechtsstaat nur mit rechtsstaatlichen Mitteln, d.h. unter Beachtung der individuellen Rechte des einzelnen ermittelt werden. Ihrer 117 118 119 120

4*

BGHZ 58, 237 (239). So z.B. von Stürner, Aufklärungspflicht S. 320. BGHZ 74, 379; vgl. hierzu auch BGH NJW 1978, 1002 unter I I l b und 2c. BGHZ 74, 379.

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

Feststellung sind also ohnehin Grenzen gesetzt 121 . Zum anderen stieße eine uneingeschränkte Informationspflicht, sei es auch nur innerhalb bestehender rechtlicher Sonderbeziehungen, auf verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf Art. 1 und 2 I GG. Dabei geht es bei den hier erörterten präparatorischen Auskunftspflichten weniger darum, , daß der Auskunftspflichtige in die Konfliktsituation geraten kann, sich entweder selbst einer strafbaren Handlung zu bezichtigen oder wegen seines Schweigens Zwangsmitteln ausgesetzt zu werden 122 , als vielmehr darum, daß er sich gezwungen sieht, gegen seine eigenen zivilrechtlichen Interessen zu handeln, indem er dem Gegner selbst die Information liefern muß, die dieser benötigt, um seinen Anspruch durchzusetzen. Eine solche präparatorische Auskunftspflicht ist aber in gleicher Weise als Eingriff in die Handlungsfreiheit und als Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts i.S. des Art. 2 I GG zu beurteilen, wie die verfahrensrechtliche 123 Auskunftspflicht des Konkursverwalters nach § 100 K O 1 2 4 . Und so wie ein Zwang zur Selbstbezichtigung zugleich die Würde des Menschen berührt, dessen Aussage als Mittel gegen ihn selbst verwendet w i r d 1 2 5 , so berührt auch ein Zwang zur Auskunft gegen die eigenen zivilrechtlichen Interessen diese Würde. Zwar ist die zivilrechtliche Informations Verpflichtung von der Intensität des Eingriffs her nicht mit dem Zwang zu Selbstbezichtigung vergleichbar. Der Gedanke, auf dem das strafrechtliche nemo-tenetur-Prinzip 126 beruht, daß es nämlich als anstößig und „unnatürlich" empfunden wird, den Menschen als Waffe zur Zerstörung eigener Rechtsgüter zu beachten 127 , ist aber auch im Zivilrecht zu beachten. Das heißt nicht, daß das nemo-tenetur-Prinzip auch im Zivilrecht uneingeschränkte Geltung zu beanspruchen hätte 1 2 8 . Es rechtfertigt auch nicht einen allgemeinen Satz des Inhalts, niemand brauche eine Auskunft zu erteilen, die für ihn zivilrechtlich ungünstig ist — eine derartige Einschränkung würde jedes Auskunftsrecht sinnlos machen. Wohl aber trägt der nemotenetur-Gedanke so weit, daß ungünstige Auskünfte jedenfalls nur dann verlangt werden können, wenn berechtigte Interessen des Auskunftsuchenden dies rechtfertigen. Auch innerhalb bestehender rechtlicher Sonderbeziehungen, also auch in den gesetzlich geregelten Fällen, kann eine präparatorische Informationsverpflichtung daher grundsätzlich — d. h. unabhängig vom Inhalt der Information — nur anerkannt werden, wenn das berechtigte Informationsinteresse der einen Partei den nemo-tenetur-Gedanken zurücktreten läßt.

121

Dazu unten § 13 I 3. So BVerfG JZ 1981, 303 (304) = NJW 1981, 1431 im Zusammenhang mit der Auskunftspflicht des Gemeinschuldners nach § 100 KO. 123 Vgl. oben § 1 I I I 2 a . E . 124 Dazu BVerfG a.a.O. (Note 122). 125 BVerfG a.a.O. (Note 122). 126 „Nemo tenetur seipsum prodere". 127 Vgl. Rogall, Der Beschuldigte S. 155. 128 Dazu unten § 4 I 2b aa. 122

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bb) Aus der funktionalen Abhängigkeit des Informationsanspruchs gewonnene Kriterien (1) Die Plausibilität des Hauptanspruchs Präparatorische Informationsansprüche dienen der Feststellung des Zielanspruchs nach Rechtsgrund und Umfang. Ist der Zielanspruch dem Grunde nach nachgewiesen, so ist ein Informationsinteresse hinsichtlich seines Umfangs — bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen — ohne weiteres anzuerkennen; steht fest, daß der Zielanspruch nicht besteht, so entfällt auch der präparatorische Informationsanspruch 129 . Anders liegt es, wenn der Anspruch dem Grunde nach nicht nachgewiesen werden kann. Fest steht, daß auch innerhalb bestehender rechtlicher Sonderverbindungen nicht jede Vermutung ein Informationsinteresse zu begründen vermag, da auch innerhalb solcher Sonderverbindungen kein allgemeiner Informationsanspruch anzuerkennen ist 1 3 0 . Andererseits braucht aber der Anspruchsgrund bzw. — falls es um die Berechtigung einer Einwendung geht — der Grund des Einwands nicht nachgewiesen zu werden, denn gerade auch seiner Feststellung soll ja der Informationsanspruch dienen. Zwischen dem Nachweis des Anspruchsgrundes einerseits und der unqualifizierten Vermutung eines Anspruchs andererseits — welche ein Informationsinteresse nicht zu begründen vermag, weil dies die Anerkennung eines allgemeinen Informationsanspruchs bedeuten würde — muß es einen Bereich geben, in dessen Grenzen ein Informationsinteresse anzuerkennen ist, weil der Anspruch, wenngleich er nicht nachgewiesen wurde, doch so wahrscheinlich ist, daß er — einem Vorschlag Stürner s folgend 131 — „plausibel" genannt werden kann. Reicht eine unqualifizierte Vermutung zur Begründung des Informationsinteresses nicht aus, so ist eine qualifizierte Vermutung zu verlangen. Fragt man sich, was einer Vermutung die notwendige Qualifikation in diesem Sinne verleihen kann, so kommen hierfür nur die Tatsachen in Frage, auf welche sich die Vermutung gründet, also ihre Anhaltspunkte. Eine Vermutung ist um so qualifizierter, je mehr Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß sie wahr ist. Eine das Informationsinteresse hinsichtlich des Anspruchsgrundes begründende qualifizierte Vermutung ist danach anzunehmen, wenn ausreichende Anhaltspunkte für das Bestehen des Anspruchs vorliegen — der Anspruch ist dann „plausibel". Soll ein Informationsbegehren erst dazu dienen, die nötigen Anhaltspunkte zu erlangen, so ist es als unzulässiger Ausforschungsversuch zurückzuweisen 132 . Die Grenzziehung zwischen Ausforschungsversuch und berechtigtem Informationsbegehren, zwischen unqualifizierter und qualifizierter Anspruchsvermu129 Vgl. zuletzt auch BGH NJW 1984, 55 (kein Anspruch des Versicherungsnehmers gegen den Lebensversicherer auf Einzelauskünfte über die Gerwinnermittlung und -Verteilung, da über die geschäftsplanmäßig geregelten — und nachprüfbaren — Gewinnbeteiligungen hinaus keine Gewinnbeteiligungsansprüche bestehen). 130 Ygi vorstehend aa. 131

Stürner, Aufklärungspflicht S. 329 und JZ 1976, 321. BGHZ 58, 237 (239); 61, 180 (185); BGH NJW 1964, 1414 (1415); DB 1971, 1416 (1417); Stürner a.a.O. (vorige Note); siehe auch unten § 13 III. 132

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

tung bzw. unzulänglichen und ausreichenden Anhaltspunkten mag im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten. Eine weiter gehende allgemeine Eingrenzung des Plausibilitätsbegriffs ist jedoch nicht möglich. Der Vorschlag von Lüderitz, den erforderlichen Wahrscheinlichkeitsgrad nach der Stärke der rechtlichen Sonderbeziehung zu differenzieren 133 , scheitert nicht nur am Fehlen zwingender Maßstäbe für eine Wahrscheinlichkeitsabstufung 134. Wenn Lüderitz für einen Anspruch außerhalb bestehender rechtlicher Sonderbeziehung hohe Wahrscheinlichkeit, innerhalb einer solchen Verbindung — je nach ihrer Stärke — eine geringere Wahrscheinlichkeit oder die bloße Möglichkeit der behaupteten Tatsache verlangt, so gibt es für eine solche Differenzierung — abgesehen vom mangelnden Maßstab — auch keine dogmatische Grundlage. Dem in § 2028 BGB geregelten Auskunftsanspruch der Erben gegen den Hausgenossen des Erblassers über etwa geführte erbschaftliche Geschäfte z. B., einem der wenigen Auskunftsansprüche außerhalb einer nachgewiesenen rechtlichen Sonderbeziehung, liegt nicht die Erwägung zugrunde, daß der Hausgenosse mit hoher Wahrscheinlichkeit solche Geschäfte getätigt hat, sondern allenfalls diejenige, daß er dazu die Möglichkeit hatte 1 3 5 und es nicht ganz ausgeschlossen erscheint, daß er von ihr Gebrauch gemacht haben könnte. Die eigentliche Rechtfertigung für diesen und die in Analogie dazu entwickelten Auskunftsansprüche ist aber weder in dem einen noch in dem anderen zu sehen, sondern in der besonders schlechten Informationslage, in welcher sich der Erbe befindet 136 , also in einer Erwägung, die mit dem Wahrscheinlichkeitsgrad des vorzubereitenden Anspruchs nichts zu tun hat. Ist somit eine generelle Eingrenzung des Plausibilitätsbegriffs nicht möglich, so gibt es doch Fälle, in denen sich die Plausibilität des verfolgten Hauptanspruchs in gewissem Umfang typischerweise aus den Umständen ergibt. Gemeint sind insbesondere die Fälle der Verletzung vertraglicher Wettbewerbsverbote. So wie sich bei Verletzung gesetzlicher Wettbewerbsverbote und gewerblicher Schutzrechte aus dem Nachweis einer Verletzungshandlung ein Auskunftsanspruch hinsichtlich weiterer fortgesetzter Verletzungshandlungen ergab, weil damit neben der Frage nach der rechtlichen Sonderbeziehung zwischen den Parteien zugleich auch die Frage nach dem Umfang des Schadensersatzanspruchs angesprochen w a r 1 3 7 , so betrifft im Falle der nachge133

Lüderitz, Ausforschungsverbot S. 35f. So mit Recht Stürner, Aufklärungspflicht S. 331. Ein eindrucksvolles Beispiel hierfür bietet die Entscheidung des BAG in BB 1967, 1839: Wegen der Enge der Beziehungen (?) solle eine „recht geringe Wahrscheinlichkeit" für die Verletzung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ausreichen. Im Ergebnis hat das BAG freilich die Plausibilität zu Recht bejaht: Welchen Grund sollte der Verpflichtete gehabt haben, auf die ihm bei wettbewerbsgerechtem Verhalten zustehende Karenzentschädigung zu verzichten? Daß er verzichtete, läßt seinen Wettbewerbsverstoß plausibel erscheinen. 135 Vgl. Palandt(-Keidel) Bern. 1, Staudinger(-Gursky) Rn. 4 und Soergel(-Dieckmann), 10. Aufl., Rn. 2 zu § 2028 BGB. 136 Oben a cc. 137 Oben a bb. 134

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wiesenen Verletzung eines vertraglichen Wettbewerbsverbots die Frage nach weiteren Verletzungshandlungen den Schadensersatzanspruch zugleich dem Grunde und der Höhe nach. Der erforderliche Fortsetzungszusammenhang zwischen den einzelnen Verletzungshandlungen ist hier ohne weiteres zu bejahen: Wenn eine Verletzungshandlung nachgewiesen ist, sind weitere plausibel, ohne daß es weiterer konkreter Anhaltspunkte bedürfte 138 . Im übrigen kann bei vertraglichen Wettbewerbsverboten die umfassende Auskunftspflicht auch als stillschweigend vereinbart gelten 139 . Weitere Fälle, in denen sich die Plausibilität aus typischen Umständen ergibt, ohne daß es weiterer konkreter Anhaltspunkte bedürfte, sind denkbar. Allgemein gilt für wettbewerbsrechtliche Auskunftsansprüche, daß der konkrete Nachweis eines Schadens, zu dessen Feststellung der Berechtigte die Information ja gerade benötigt, nicht erforderlich ist. Es reicht vielmehr aus, wenn der Verletzte nachweist, daß die wettbewerbswidrige Handlung bereits verwirklicht ist: Die damit begründete Störung der geschäftlichen Tätigkeit des Verletzten ist ein ausreichender Anhaltspunkt für das Vorliegen eines Schadens, z. B. in Form notwendiger Aufwendungen zur Beseitigung der Störung 140 . Bei einer Reihe gesetzlicher Auskunftsansprüche wird die Plausibilität unterstellt, d. h. das Gesetz geht beim Vorliegen der sonstigen tatbestandlichen Voraussetzungen 141 grundsätzlich davon aus, daß ein Hauptanspruch besteht. In diesen Fällen braucht die Plausibilität nicht gesondert begründet zu werden, sondern es ist lediglich zu prüfen, ob sie nicht ausnahmsweise entfallt. Dies trifft insbesondere auf die familien- und erbrechtlichen Auskunftsansprüche zu. Die nach den allgemeinen Grundsätzen erforderliche rechtliche Sonderbeziehung ist mit der Verwandtschaft, der Ehe oder der Ehescheidung bzw. mit der Stellung als Erbe oder Pflichtteilsberechtigter gegeben 142 . Aus ihr ergeben sich latente Ansprüche, ohne daß es hierzu der Beibringung weiterer Anhaltspunkte bedürfte. Die Plausibilität entfallt nur dann, wenn im Einzelfall von vornherein feststeht, daß aufgrund der Auskunft nichts gefordert werden kann 1 4 3 , sei es, daß der verfolgte Hauptanspruch in der begehrten Höhe unter keinen Umstän138 BGH NJW 1957, 1026 und NJW 1966, 1117 (Alleinverkaufsrecht); BAGE 19, 130 = NJW 1967, 1876 (1879); BAG BB 1967, 839, BAG AP Nr. 2 zu §242 BGB Auskunftspflicht; AP Nr. 5 und 6 zu § 60 HGB; O L G Frankfurt, BB 1976, 382 (zu §§112, 113 HGB); ArbG Saarlouis, ZIP 1984, 364; Stürner, Aufklärungspflicht S. 330. 139 BAGE 19,130 = NJW 1967,1876 (1879); BAG AP Nr. 2 und Nr. 12 und § 242 BGB Auskunftspflicht. 140 RG MuW 1932, 187 (191); GRUR 1940, 114 (116); BGH GRUR 1959, 31 (33); Stürner, Aufklärungspflicht S. 329 f. 141 Die Auskunftspflicht nach § 1379 I 1 BGB entsteht z. B. erst nach Beendigung des Güterstandes (Ausnahme: § 1379 I I BGB). Im Falle des vorzeitigen Zugewinnausgleichs (§§ 1386 ff. BGB) muß deshalb erst die vorzeitige Beendigung des Güterstandes durch gerichtliche Entscheidung herbeigeführt werden, bevor der Auskunftsanspruch entsteht; § 1379 I I BGB ist auf diesen Fall nicht analog anwendbar (OLG Celle, FamRZ 1983,171). 142 Vgl. Mutschler, FamRZ 1976, 219. 143 RG HRR 1933, 3; vgl. auch BGHZ 86, 143 (144) = NJW 1983, 753 (754).

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den begründet ist 1 4 4 , sei es, daß er verwirkt 1 4 5 oder über ihn bereits rechtskräftig entschieden worden ist 1 4 6 . Ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Hauptanspruch steht dem Auskunftsanspruch dann nicht entgegen, wenn es (auch) von Umständen abhängt, welche Gegenstand der Auskunft sind. Aus diesem Grund kann z.B. § 1381 BGB, von besonders gelagerten Ausnahmefällen abgesehen147, dem Auskunftsanspruch aus § 1379 BGB nicht entgegengesetzt werden 148 . Diese Grundsätze gelten nicht für solche Hauptansprüche, die sich nicht schon als latente Ansprüche aus der familien- oder erbrechtlichen Beziehung ergeben, sondern von weiteren Voraussetzungen abhängig sind: Die Plausibilität solcher Ansprüche muß durch Nachweis dieser weiteren Voraussetzungen dargelegt werden. Ein Beispiel bieten etwa verschuldensabhängige Unterhaltsansprüche zwischen geschiedenen Ehegatten nach früherem deutschen Recht: Der Unterhalt und Auskunft begehrende Ehegatte muß hier das erforderliche Verschulden des anderen Ehegatten an der Scheidung nachweisen, um die Plausibilität des Unterhaltsanspruchs zu begründen 149 . (2) Die Relevanz der Information Aus der Hilfsfunktion des präparatorischen Informationsanspruchs folgt weiter, daß ein berechtigtes Interesse nur an solchen Informationen bestehen kann, die für den verfolgten Hauptanspruch relevant sind 1 5 0 . So braucht z.B., wer Unterhalt nach den Nettobezügen ohne Rücksicht auf Steuererstattungen oder -nachzahlungen schuldet, dem Berechtigten keine Auskunft über Lohnsteuerrückerstattungen zu leisten 151 , und muß die Relevanz der Vermögensverhältnisse für einen in erster Linie von den Einkommensvevhältmssen abhängigen Unterhaltsanspruch in der Regel gesondert begründet werden 152 ; so bedarf, wer herauszugebende Gegenstände kennt, zur Verfolgung seines Herausgabeanspruchs keiner Information darüber, wo sich die Gegenstände befinden, denn insoweit greift ggf. § 883 I I ZPO ein 1 5 3 , und so kann schließlich — um ein letztes 144

Vgl. OLG Karlsruhe, FamRZ 1981, 1195 (unter IIb). Vgl. OLG Frankfurt, FamRZ 1982,185 (zu § 1587c) und BGH NJW 1983,2243 = FamRZ 1983, 996 (zu § 1579 I Nr. 4 BGB). 146 Vgl. BGH NJW 1982, 1646 = FamRZ 1982, 687; ferner OLG Karlsruhe, FamRZ 1982, 1028. 147 BGHZ 44, 163 (166) = NJW 1965, 2055; MünchKomm(-Gernhuber) Rn. 7, RGRK(-Finke) Rn. 22 zu § 1379 BGB. 148 Vgl. vorige Note, ferner: BGH NJW 1972,433; 1980,1462, OLG Schleswig, SchlHA 1979, 17; O L G Stuttgart, FamRZ 1982, 282 (283); Beitzke, FamR § 14 I I I 3 b; Soergel (-Lange), § 1379 BGB, Rn. 6; Johannsen, W M 1978, 663; Schwab, FamRZ 1984, 532. 149 BGHZ 85,16(30) = FamRZ 1982,1189 (1192) = JZ 1983,210 (m. Anm. Beitzke). 150 Vgl. zu§§ 1580,1605 BGB: BGH NJW 1982,2771 = FamRZ 1982,996 sowie NJW 1983, 1783 = FamRZ 1983, 674; zu §§ 1610, 1605 BGB: BGH NJW 1983, 1429 (1430). 151 O L G Hamm, FamRZ 1980, 155. 152 O L G Stuttgart, FamRZ 1978, 717. 153 BGH L M Nr. 7 zu § 254 ZPO. 145

§2 Rechtsgrundlage

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Beispiel zu nennen — bei Wettbewerbsverstößen Auskunft über den Umsatz des Verletzers nur in Ausnahmefallen verlangt werden, da der Umsatz in der Regel für den Schaden des Verletzten ohne Bedeutung ist 1 5 4 . Die Frage nach der Relevanz hängt eng mit derjenigen nach dem Inhalt der zu erteilenden Information zusammen, auf deren Darstellung deshalb hinsichtlich weiterer Einzelheiten verwiesen werden darf 1 5 5 . cc) Aus dem Eingriffscharakter des Informationsanspruchs gewonnene Kriterien (1) Die Erforderlichkeit der Inanspruchnahme der Auskunftsperson Der in der Verpflichtung zur Information liegende Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Verpflichteten ist nur dann gerechtfertigt, wenn dem berechtigten Informationsinteresse des Anfragenden nicht auf andere Weise Genüge getan werden kann 1 5 6 . Die Inanspruchnahme des Verpflichteten muß sich als dasjenige Informationsmittel darstellen, welches von allen denkbaren und zumutbaren Mitteln am wenigsten in die Rechte anderer eingreift. Sind zumutbare andere Mittel vorhanden, die dem Informationsinteresse Rechnung tragen, ohne dabei in dem Maße in die Rechte anderer einzugreifen, wie gerade die Inanspruchnahme des Verpflichteten, so ist letztere vermeidbar, also nicht erforderlich und deshalb nicht gerechtfertigt. Nicht erforderlich ist beispielsweise die Inanspruchnahme der Bank des Vorbehaltskäufers auf Auskunft über dessen Kundenforderungen, solange sich der Vorbehaltskäufer gemäß § 402 BGB insoweit an den Käufer selbst halten kann 1 5 7 . Nicht erforderlich ist die Inanspruchnahme der Miterben untereinander auf Auskunft über den realen Bestand des Nachlasses, denn insoweit kann sich jeder Miterbe aufgrund seiner Erbenstellung selbst unterrichten 158 . Im 154

Vgl. BGH GRUR 1965, 313 (Umsatzauskunft). Unten § 4. 156 Vgl. BGHZ 58, 237 (239); 61, 180 (185); BGH NJW 1978, 1002; BB 1980, 1070; Stürner, Aufklärungspflicht S. 336; Bork, JA 1983, 175. 157 BGH BB 1980, 1070. 158 RGZ 81, 30; BGHZ 61, 180 (1S2); Palandt(-Keidel), § 2038 BGB, Bern. 4; a.A. Gudian, JZ 1967, 591; Coing, NJW 1970, 733; Spéckmann, NJW 1973, 1869; MünchKomm(-Dütz), §2038 BGB, Rn.48; Schöne, Auskuilftsansprüche S. 99ff. Aus demselben Grund ist auch der pflichtteilsbefechtigte Erbe entgegen Schöne a.a.O. S. 22 nicht gemäß § 2314 BGB über den realen Nachlaß auskunftsberechtigt (BGHZ 61, 180, 184; Kempfler, NJW 1970, 1533; Baumgärtel, Festschrift Höbfier [1984], 396 m.w.N.; a.A. Gudian, JZ 1967, 593; Coing, NJW 1970, 734; Speckmann, NJW 1973, 1870). Schönes Hinweis auf die Entwicklungsgeschichte der Vorschrift (S. 17), wonach der Anspruch dem Pflichtteilsberechtigten gegenüber gelteil sollte, „auch wenn dieser nicht Miterbe sei", (Prot. V S. 519), überzeugt demgegenüber nicht. Zum einen kann das „auch wenn" ebensogut im Sinne von „obwohl" gemeint sein, zum anderen ist dër teleologischen Auslegung einer Norm allemal der Vorzug zu geben gegenüber eiher wörtlichen „Auslegung" einzelner Äußerungen aus ihrer Entstehungsgeschichte, insbesondere, wenn diese Äußerungen im Wortlaut der Norm selbst keinen'Niederschlag gefunden haben. — Zum Auskunftsrecht über den fiktiven Nachlaß (Zuwendungen) siehe dagegen oben S. 49. 155

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

übrigen ist — innerhalb der Grenzen der Zumutbarkeit — für die Erforderlichkeit eines Informationsmittels nicht entscheidend, welchen Aufwand der Berechtigte für die anderweitige Erlangung der Information betreiben müßte, sondern allein die Frage, ob das andere Mittel weniger in die Rechte anderer eingreifen würde und deshalb „näher liegt" 1 5 9 . (2) Die Angemessenheit der Inanspruchnahme des Verpflichteten Der mit dem Informationsanspruch bewirkte Eingriff in die Rechte des Verpflichteten muß irgendwo Grenzen finden, mag das Informationsinteresse noch so stark sein. Grundsätzlich soll der Verpflichtete nur bereits vorhandene Informationen weitergeben, nicht dagegen sich diese erst beschaffen müssen: Inhalt der Informationspflicht ist die Übermittlung, nicht die Beschaffung von Information. Andererseits wäre die Informationsverpflichtung ohne Wert, könnte der Verpflichtete sieh ihrer mit der bloßen Behauptung des Nichtwissens in jedem Fall entziehen. Zu Recht stellt die Formel des Reichsgerichts deshalb darauf ab, ob der Verpflichtete die Auskunft „unschwer" geben könne 1 6 0 . Wer Auskunft über seine steuerpflichtigen Einkünfte während eines zurückliegenden Zeitraums zu erteilen hat, kann sich dieser Verpflichtung nicht mit dem Hinweis auf seine fehlende Erinnerung entziehen, sondern muß sich ggf. beim zuständigen Finanzamt selbst den zur Erfüllung seiner Informationspflicht nötigen Wissensstand verschaffen 161 . Das Gedächtnis ist nicht die einzige in Betracht kommende Erkenntnisquelle, sondern es müssen ggf. schriftliche Unterlagen, Angaben eingeweihter Hilfspersonen etc. zur Erfüllung der Auskunftsverpflichtung herangezogen werden 162 . Die Pflicht zur Auskunft über den Kundenzulauf von bestimmter Seite endet beispielsweise dort, wo dem Pflichtigen die Herkunft der Kunden nicht bekannt und auch nicht auf zumutbare Weise feststellbar ist 1 6 3 . Allgemein kann gesagt werden, daß ein berechtigtes Interesse nur an solchen Informationen anzuerkennen ist, deren Beibringung dem Verpflichteten zumutbar ist 1 6 4 . An diesem Erfordernis der Angemessenheit wird ein Informationsanspruch nur in seltenen Fällen gänzlich scheitern. Meist werden lediglich Abstriche zu machen sein, womit dann die Frage des Inhalts der Information berührt ist, auf deren Darstellung hinsichtlich weiterer Einzelheiten wiederum zu verweisen ist. dd) Die Billigkeit des Informationsverlangens Nach der Formel des Reichsgerichts setzt der Auskunftsanspruch voraus, daß der Berechtigte „entschuldbarerweise" über Bestehen und Umfang seines 159 160 161 162 163 164

Vgl. in anderem Zusammenhang: BGH NJW 1978, 1002. s.o. bei Fn. 34. L G Lahn-Gießen, M D R 1979, 64. RG DR 1941, 2335; s.a. BGHZ 39, 87 (94). RG JW 1928, 1572; vgl. Helle, Persönlichkeitsschutz S. 50. Vgl. z.B. O L G FamRZ 1981, 53 (54).

§ 2 Rechtsgrundlage

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Rechts im ungewissen ist. Bei diesem Kriterium handelt es sich um einen Anwendungsfall des Verbots des venire contra factum proprium: Wer etwa seine Unkenntnis selbst verschuldet hat, kann nicht erwarten, daß andere dies ausbaden. Wann eine selbstverschuldete Unkenntnis in diesem Sinne vorliegt, kann im Einzelfall schwierig zu beurteilen sein. Zu weit geht das RG m. E., wenn es nur diejenige Unkenntnis für entschuldbar hält, die auf dem „Wesen" des Rechtsverhältnisses beruht, also unvermeidbar ist 1 6 5 . Eine derart weitgehende Einschränkung des Informationsanspruchs läßt sich mit Billigkeitserwägungen nicht begründen 166 . Auch vermeidbare — weil nicht auf dem „Wesen" des Rechtsverhältnisses beruhende — Informationslücken können entschuldbar sein. Das Verschulden bezieht sich dabei auf die grundsätzlich jedermann treffende Obliegenheit zur eigenen Interessenwahrung. Wer diese Obliegenheit schuldhaft verletzt, kann daraus entstehende Nachteile nicht durch Eingriffe in die Rechte anderer wettmachen. M i t Stürner 167 wird man für das Verschulden darauf abstellen müssen, ob der Berechtigte Veranlassung zur früheren Informationssuche oder Informationssicherung gehabt hätte. Ein solcher Anlaß kann sich bei präparatorischen Informationsansprüchen, deren Gegenstand — nämlich: die geschuldete Information — seine Bedeutung erst aus dem Zusammenhang mit dem verfolgten Hauptanspruch gewinnt, vor allem aus dem Bestehen oder der Besorgnis eben dieses Hauptanspruchs ergeben. Wer ein Darlehen vergibt, hat im Hinblick auf den RückZahlungsanspruch Veranlassung zur Aufzeichnung des hingegebenen Betrages. Versäumt er diese Aufzeichnung, so kann er vom Darlehensempfänger nicht Auskunft über die Höhe des empfangenen Betrages verlangen. Anders, wenn die ursprünglich vorhandenen Aufzeichnungen aus einem vom Berechtigten nicht zu vertretenden Grund nicht mehr zur Verfügung stehen. Ein Anlaß zur Informationssuche oder -Sicherung kann sich aber auch dann, wenn ein Hauptanspruch weder besteht noch zu besorgen ist, aus gewissen allgemeinen Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Wahrnehmung der eigenen Interessen ergeben. Zu dieser allgemeinen Sorgfaltspflicht gehört es z. B., daß man ein Grundstück selbst in Augenschein nimmt, bevor man es verkauft. Wer dies versäumt, kann später nicht vom Käufer Auskunft über den Zustand des Grundstücks zum Zeitpunkt des Kaufabschlusses verlangen 168 . Der allgemeinen Sorgfaltspflicht bei der Verwaltung des eigenen Vermögens entspricht es, daß man die Höhe verschenkter Geldbeträge aufzeichnet. Wer Geld verschenkt, kann deshalb, wenn er das Geschenkte später wegen groben Undanks zurückfordern will, vom Empfänger auch dann keine Auskunft über die Höhe der empfangenen Beträge verlangen, wenn er — wie es die Regel sein dürfte — mit dem groben Undank des Beschenkten zum Schenkungszeitpunkt nicht rechnen konnte. Der Anlaß zur Informationssicherung durch Aufzeichnung der Beträge ergibt sich hier zwar 165 166 167 168

RG JW 1935, 506. Ablehnend auch Stürner, Aufklärungspflicht S. 338. Aufklärungspflicht S. 338. BGH W M 1959, 206; zustimmend Stürner, Aufklärungspflicht S. 338.

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

nicht aus dem potentiellen Hauptanspruch, wohl aber aus dem allgemeinen Sorgfaltsstandard 169 . Dies gilt grundsätzlich auch unter Eheleuten 170 , wenngleich hier im Einzelfall verminderte Sorgfaltsanforderungen zu stellen sein mögen. c) Die Originalität der Information So wenig, wie es eine „allgemeine" präparatorische Informationspflicht gibt, lassen sich Informationspflicht und Informationsinhalt völlig voneinander trennen. Die aus der rechtlichen Sonderverbindung und dem Informationsinteresse des Berechtigten folgende Informationsverpflichtung, sei sie gesetzlich normiert oder nicht, erstreckt sich ohne weiteres nur auf Informationen aus dem Bereich des Informationsverpflichteten selbst; eine Verpflichtung zur Weitergabe von Informationen aus dem Bereich anderer Personen kann sich aus der rechtlichen Sonderverbindung nur hinsichtlich solcher Tatsachen ergeben, deren Kenntnis in eben dieser Sonderverbindung ihren Ursprung hat (Originalität der Information). Tatsachen, die der Informationspflichtige aus Gründen kennt, die mit der Informationsverpflichtung nichts zu tun haben, braucht er dagegen nicht mitzuteilen: Der Berechtigte mag sich insoweit an den Dritten selbst wenden. Ein Beispiel für eine originäre Information über Dritte ist die Auskunft über Preise, die ein Arbeitnehmer bei wettbewerbswidrigen Geschäften mit einem Konkurrenzunternehmer des Arbeitgebers bezahlt hat 1 7 1 : Der Vertragsbruch verschaffte ihm die Kenntnis der Preise und machte ihn schadensersatzund damit informationspflichtig. Um eine nicht originäre Information handelte es sich dagegen in einem vom BGH entschiedenen Fall 1 7 2 , in dem ein Vermieter zwecks Feststellung der geschuldeten Umsatzmiete Auskunft über den Umsatz des Unternehmens der Ehefrau des Mieters verlangte. Die Besonderheit dieses Falles lag darin, daß der Umsatz des Unternehmens (einer Apotheke) der Ehefrau deshalb für den Mietanspruch gegen den informationspflichtigen Mieter relevant war, weil dieser seine auf dem vermieteten Grundstück gelegene Apotheke zugunsten der auf dem Nachbargrundstück neu in Betrieb genommenen Apotheke seiner Ehefrau aufgegeben hatte, so daß diese nun genau den Umsatz machte, den er sonst gemacht hätte und von dem der Mietzins abhängig war. Aufgrund der von den Eheleuten gemeinsam abgegebenen Steuererklärung war dem Mieter der Umsatz seiner Ehefrau zwar bekannt — diese Kenntnis hatte aber mit dem Grund der Informationspflicht, nämlich mit dem vertraglichen Mietzinsanspruch nichts zu tun, es handelte sich also um eine nicht originäre Information, die nicht weitergegeben zu werden brauchte 173 . 169 Dies übersieht Stürner a.a.O. S. 338, der RG JW 1935, 506 (507) zu Unrecht kritisiert. 170 Vgl. RG JW 1935, 506 (507). 171 BAG AP Nr. 6 zu § 60 HGB (m. Anm. Fenn); dazu unten § 4 I 2c bb. 172 BGH NJW 1979, 2351. 173 Der BGH kommt zu demselben Ergebnis, weil er den Ehemann für nicht befugt hält, über den Umsatz der Ehefrau Angaben zu machen. Dies wäre nur richtig, wenn den Ehemann insoweit eine Schweigepflicht träfe, was aber nicht der Fall ist (vgl. dazu unten §4 13).

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II. Relatorische Informationspflichten 1. Definition Die von mir so genannten „relatorischen" Informationsleistungspflichten dienen nicht der Vorbereitung und Feststellung eines Anspruchs, sondern sollen dem Informationsberechtigten die Möglichkeit geben, bestimmte Handlungen des Informationsverpflichteten zu kontrollieren und zu überwachen: Der Informationsverpflichtete hat deshalb regelmäßig zu berichten. Relatorische Informationsleistungspflichten sind immer dann erforderlich, wenn Rechte des Informationsberechtigten gefährdet sind. Dies ist vor allem bei Fremdgeschäftsführung der Fall, außerdem beim Datenschutz und bei bestimmten Gebieten des Arbeitsrechts. Typisches Beispiel einer relatorischen Informationsieretoe/lungspüicht ist § 666 BGB in seiner zweiten Alternative, wonach der Beauftragte verpflichtet ist, dem Auftraggeber jederzeit auf Verlangen über den Stand der Geschäfte Auskunft zu erteilen. Diese Auskunftspflicht soll während der Durchführung des Auftrages den Auftraggeber in die Lage versetzen, jederzeit mit eigenen Entscheidungen in die Geschäftsabwicklung eingreifen zu können; sie dient nicht der Feststellung von Ansprüchen gegen den Beauftragten, sondern sichert die Stellung des Auftraggebers als „Herr des Geschäfts" 174 . Daß sie im Einzelfall das Bestehen von Ansprüchen zutage fördern kann, ändert an dieser ihrer grundsätzlichen Zielrichtung nichts. Sie bezieht sich nicht auf die Leistungs/7/7/cAf, sondern auf die LeistungsHandlung, indem sie deren Kontrolle dient. Daneben gibt es vor allem im Gesellschaftsrecht eine Reihe relatorischer Infonnationsbereitstellungspüichten, die den Kontrollrechten der Gesellschafter korrespondieren und auf Ermöglichung und Duldung der Kontrollhandlungen gerichtet sind. 2. Gesetzliche Vorschriften a) Geschäftsführungskontrolle Der Überwachung und Kontrolle einer Geschäftsführung oder Verwaltung, die zumindest auch im Fremdinteresse erfolgt, schafft das Gesetz Informationsübermittlungspüichten in dem bereits erwähnten § 666, 2. Alt. BGB und in den hierauf verweisenden §§ 27 III, 48 II, 86, 675, 681, 687 II, 713,1978 1,1991 und 22181 B G B 1 7 5 sowie in den eigenständig formulierten Informationspflichten der §§ 1435 Satz 2, 2121, 2127, 2215 und 2218 I I BGB. Die vormundschaftsrechtli174 Vgl. Larenz, SchuldR II, § 56 II; s. a. Esser/Weyers, SchuldR II, § 35 I I 3 (Sicherung einer den Interessen des Geschäftsherrn entsprechenden und die Verantworung des Beauftragten begrenzenden Gesamtabwicklung); vgl. ferner BGHZ 41, 318 (321) — die dort zitierte RG-Entscheidung (Recht 1921,1343) betrifft allerdings nicht den Auskunfts-, sondern den Rechenschaftsanspruch des § 666 BGB. 175 Vgl. oben S. 32. Zur gesamthänderischen Berechtigung im Falle des § 713 BGB s. unten § 4 I V .

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

chen Auskunftspflichten der §§ 1799 und 1833 gehören dem öffentlichen an und haben deshalb hier außer Betracht zu bleiben 176 .

Recht

Privatrechtlich sind dagegen die jährlichen relatorischen Auskunftsrechte für ausgeschiedene Gesellschafter nach §§ 740 I I BGB, 340 I I I HGB, die an die Stelle der den Ausgeschiedenen nicht mehr zustehenden Kontrollrechte nach §§ 716 BGB, 118, 166, 336 HGB treten: Informationsbereitstellungspflichten werden durch Informationsübermittlungspflichten ersetzt. Die soeben erwähnten §§ 716 BGB, 118 HGB geben jedem — auch nicht geschäftsführenden — persönlich haftenden Gesellschafter das Recht, sich jederzeit von den Angelegenheiten der Gesellschaft persönlich zu unterrichten sowie die Geschäftsbücher und Papiere einzusehen und sich aus ihnen eine Übersicht über den Stand des Gesellschaftsvermögens (§ 716 BGB) bzw. eine Bilanz (§118 HGB) anzufertigen. Das Einsichtsrecht des OHG-Gesellschafters bleibt auch nach Auflösung der OHG bestehen (§ 157 I I I HGB). Weniger weit gehen die Kontrollrechte des Kommanditisten (§ 166 HGB) und des stillen Gesellschafters (§ 338 HGB), welche das Recht auf Einsichtnahme in die Bücher und Papiere nur insoweit umfassen, als die Einsichtnahme zur Überprüfung der Bilanzen 177 oder ausnahmsweise aus wichtigem Grund (§§ 166 III, 338 I I I HGB) zur Durchsetzung der gesellschaftsvertraglichen Rechte 1 7 7 3 erforderlich ist. Diese Einschränkung trägt der Tatsache Rechnung, daß Kommanditist und stiller Gesellschafter zwar rechtlich Gesellschafter, wirtschaftlich gesehen aber nur mit ihrer Vermögenseinlage an der Gesellschaft bzw. am Unternehmen beteiligt sind 1 7 8 . Im übrigen handelt es sich bei den Informationsrechten aus §§ 166, 338 HGB ebenso wie bei den weiter gehenden Rechten aus §§ 716 BGB, 118 HGB um aus der Mitgliedschaft fließende Verwaltungsrechte 179 , denen auf der Schuldnerseite die Pflicht gegenübersteht, die Unterrichtung und Einsichtnahme durch den Berechtigten zu ermöglichen und zu dulden (Informationsbereitstellungspflicht). Der Berechtigte kann zur Einsichtnahme unter seiner Leitung einen Sachverständigen hinzuziehen, wenn dies notwendig ist, um das Einsichtsrecht sachgerecht ausüben zu können 1 8 0 . Die selbständige Einsichtnahme durch einen Bevollmächtigten kommt dagegen wegen der höchstpersönlichen Natur des Einsichtsrechts nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht, wobei das Interesse an der Einsichtnahme durch den Dritten sorgfältig gegen das Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft abzuwägen ist. Einen solchen 176 Erman(-Holzhauer) Rn. 1, Soergel(-Damrau) Rn. 4, Staudinger(-Engler), 10-/11-Aufl., Rn. 3, Palandt(-Diederichsen) Bern. 1, jeweils zu § 1799 BGB. A. A. Gernhuber, FamR § 64 V I I 4, Fn. 3. 177 Vgl. dazu BGHZ 25, 115 (120 ff.) sowie unten S. 207. 177a Dazu BGH NJW 1984, 2470. 178 Schlegelberger/Geßler, § 166 HGB, Rn. 1; kritisch Karsten Schmidt, Informationsrechte S. 65 ff. 179 Vgl. Karsten Schmidt, Informationsrechte S. 21 ff. 180 BGHZ 25, 115 (123); O L G Celle, BB 1983, 1450 (1451); Karsten Schmidt, Informationsrechte S. 25.

§2 Rechtsgrundlage

Ausnahmefall hat das OLG Celle 181 mit Recht anerkannt im Falle einer Massen-Publikums-KG (Abschreibungsgesellschaft) mit über die gesamte Bundesrepublik verstreuten Kommanditisten: Ein anzuerkennendes Interesse der K G an der persönlichen Anwesenheit des mit den wirtschaftlichen Vorgängen ohnehin nicht vertrauten Kommanditisten ist hier in der Tat nicht ersichtlich. Sind die im Rahmen des Kontrollzweckes erforderlichen Angaben nicht aus den Büchern und Papieren der Gesellschaft ersichtlich und kann sich der Berechtigte demgemäß durch die Einsichtnahme keine Klarheit über die Angelegenheit der Gesellschaft verschaffen, so ist ihm statt dessen ein (relatorisches) Auskunftsrecht, also ein Anspruch auf Übermittlung von Information zuzubilligen 182 Die Rechte der Komplementäre aus §§ 716 BGB, 118 HGB richten sich gegen jeden einzelnen Gesellschafter, bei der OHG zugleich auch gegen die Gesellschaft 183 . Dies gilt auch für die — etwas eingeschränkten — Rechte des Kommanditisten aus § 166 H G B 1 8 4 : warum hier nur der geschäftsführende Gesellschafter verpflichtet sein sollte 185 , ist nicht einzusehen. Bei der stillen Gesellschaft ist dagegen, da sie kein eigenes Handelsgewerbe betreibt 186 , nur der Inhaber des Handelsgeschäfts zur Bereitstellung der Informationen verpflichtet. Aus dem Bereich der Aktiengesellschaft 187 ist zu nennen das Recht des Aktionärs, vom Vorstand in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft (§§131, 138 AktG) oder — im Falle der Eingliederung — der einzugliedernden Gesellschaft (§§ 319 I I 5, 320 I 3, 326 AktG) zu verlangen (Informationsübermittlungspflicht), ferner die Informationsübermittlungs- und -bereitstellungspflicht des Vorstandes gegenüber den Abschlußprüfern (§ 165 AktG), sowie seine Berichtspflicht (§ 90 AktG) und seine Informationsbereitstellungspflicht gegenüber dem Aufsichtsrat (§111 I I AktG). In Anlehnung an diese Vorschriften hatte die Rechtsprechung auch dem einzelnen GmbH-Gesellschafter, obwohl ein umfassendes Prüfungsrecht in § 46 Nr. 6 GmbHG ausdrücklich nur der Gesellschafterversammlung gewährt war, bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ein Recht auf Vorlage und Einsicht in die Bücher und Schriften der Gesellschaft, bei Bedarf auch ein Auskunftsrecht zugebilligt 188 . Dies hat der Gesetzgeber

181

O L G Celle a.a.O. (vorige Note). BGH BB 1984, 1271 (1272) m.N.; vgl. auch BGHZ 14, 54 (60) (dazu unten bei Fn. 188). 183 RG DR 1942, 279; 1944, 245 (246); BGH W M 1955, 1585; 1962, 883; Schlegelberger/Geßler, § 118 HGB, Rn. 2; MünchKomm(-Ulmer), § 716 BGB, Rn. 1. 184 Schilling in GroßKomm HGB, § 166 Anm. 6 m.w.N.; Karsten Schmidt, Informationsrechte S. 70, RG D R 1942, 245 (246); OLG Celle, BB 1983, 1450 (1451). 185 So Schlegelberger/Geßler, § 166 HGB, Rn. 7. 186 Schilling in GroßKomm HGB, § 335 Anm. 59. 187 Für die Kommanditgesellschaft auf Aktien siehe § 278 I I I AktG. 188 RGZ 49, 141 (148/49); 65, 432 (435); BGHZ 14, 53 (56ff.); vgl. Stürner, AufklärungspflichtS. 312m.w.N.; Eder, GmbHRdsch. 1966,271; Hellmann, Auskunftsanspruch S. 77; Lepke, NJW 1966,2100; v. Bitter, ZIP 1981,825. Zur Frage, inwieweit dies 182

1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

nunmehr in § 51a GmbHG bestätigt 189 , wobei allerdings manche Frage offenblieb 190 . Ein Auskunftsrecht in der Generalversammlung wird in entsprechender Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften auch dem einzelnen Genossen zugebilligt 191 , während Einsichtsrechte nur dem Aufsichtsrat zustehen (§ 28 I 2 GenG). Aus dem Konkursrecht gehören die Berichts- und Rechnungslegungspflichten des Konkursverwalters nach §§ 88 II, 132 I I KO sowie seine Informationsbereitstellungspflicht nach § 88 I KO hierher. b) Datenschutz Die Verwirklichung eines angemessenen Datenschutzes ist ohne ausreichende Information des Betroffenen nicht möglich 1 9 2 . Das BDSG verpflichtet deshalb die Datenverarbeitungsstelle nicht nur zur unaufgeforderten Benachrichtigung des betroffenen Bürgers, sondern gibt diesem in §§13, 26 und 34 einen relatorischen Leistungsanspruch auf Information (Auskunftsanspruch). Dabei ist der Auskunftsanspruch aus §13 BDSG gegen die datenverarbeitende Behörde ausschließlich öffentlich-rechtlicher Natur. Soweit die Behörde nicht hoheitlich tätig wird, sondern am Wettbewerb teilnimmt, greift § 13 BDSG nicht ein ( § 7 1 2 BDSG); statt dessen kommen die für private Stellen geltenden Vorschriften zur Anwendung (§§ 2212,3112 BDSG), insbesondere die §§ 26,34 BDSG. Die Ansprüche aus §§ 26,34 BDSG sind privatrechtlicher Natur 1 9 3 . Dadurch, daß das BDSG den privaten Datenverarbeitern bestimmte Schutzpflichten auferlegt, wird die zur Überwachung dieser Schutzpflichten geschaffene Auskunftspflicht nicht zur staatlichen Aufgabe 194 . Beide Vorschriften geben dem Betroffenen einen Anspruch gegen den Datenverarbeiter auf Auskunft über die zu seiner Person gespeicherten Daten (§§ 26 I I 1, 34 I I 1), bei automatischer Datenverarbeitung auch über die regelmäßigen Datenempfänger (§§ 26 I I 2, 34 I I 2 BDSG). Ein Anspruch auf Auskunft über den Datenempfanger in einzelnen Übermittlungsfallen besteht nicht 1 9 5 .

auf Personalgesellschaften (§§ 716 BGB, 118 HGB) übertragen werden kann, s. Karsten Schmidt, Informationsrechte S. 62ff. 189 Vgl. v. Bitter, ZIP 1981, 825; Gessler, BB 1980,1390; Grunewald, Z H R 146 (1982), 213; Lutter, ZGR 1982, Iff.; Karsten Schmidt, Auskunftsrecht S. 91 ff. 190 Siehe insbes. Karsten Schmidt a.a.O. (vorige Note) S. 94ff.; vgl. auch unten S 113 u. 144 sowie S. 67 Fn. 204. 191 Lepke, NJW 1966, 2101; Karsten Schmidt, Informationsrechte S. 54f. 192 Vgl. Ordemann/Schomerus, § 13 BDSG, Anm. 1. 193 Mallmann in Simitis/Dammann/Mallmann/Reh, § 26 BDSG, Rn. 130, § 34 Rn. 28; Ordemann/Schomerus, § 26 BDSG, Anm. 10. 194 OVG Münster, NJW 1981, 1285. 195 BGHZ 80, 311 = NJW 1981, 1738; dazu Simitis, NJW 1981, 1697 (1699); a.A. Simon/Taeger, JuS 1983, 96.

§2 Rechtsgrundlage

c) Arbeitsrecht aa) Die dem einzelnen Arbeitnehmer gegenüber bestehenden relatorischen Informationspflichten des Arbeitgebers dienen fast ausschließlich dem Kündigungsschutz. Die einzige Ausnahme bildet das Recht des Arbeitnehmers auf Einsicht in die über ihn geführten Personalakten (§ 83 BVG) — bzw. die diesem Recht korrespondierende relatorische Duldungs- und Vorlagepflicht —, welches allgemein dem Schutz des Arbeitnehmers (Persönlichkeitsrecht, Recht auf Gleichbehandlung, auf angemessene Beurteilung etc.) dient. Die außerordentliche Kündigung eines Dienstverhältnisses ist nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes möglich (§ 626 I BGB). Der Arbeitnehmer kann das Vorliegen eines solchen Grundes — und damit die Einhaltung der Kündigungsschutzbestimmungen durch den Dienstherrn — nur kontrollieren, wenn er den Kündigungsgrund kennt. § 626 I I 2 BGB schafft deshalb eine entsprechende relatorische Informationspflicht des Dienstherrn. Das gleiche gilt gemäß § 1 I I I 1 KSchG im Falle der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus dringenden betrieblichen Erfordernissen hinsichtlich der Gründe, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. Hat der Betriebsrat der Kündigung widersprochen, so hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer außerdem mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrates zuzuleiten (§ 102 IV BVG). Bei all diesen Informationspflichten handelt es sich nicht um Wirksamkeitsvoraussetzungen der Kündigung, sondern um Leistungspflichten, deren Verletzung schadensersatzpflichtig macht, ohne die Wirksamkeit der Kündigung zu berühren 196 . bb) Neben diesen individuellen relatorischen Informationsrechten des Arbeitnehmers gibt es eine Fülle von Informationsrechten, die dem Betriebsrat und seinen Ausschüssen zur Wahrung ihrer Überwachungs- und Kontrollaufgaben zustehen 197 . Hierbei handelt es sich um kollektive Mitwirkungsrechte, die der Belegschaft im ganzen zuzuordnen sind, ohne daß diese Zuordnung bereits abschließend rechtlich geklärt wäre 1 9 8 . Auf diese spezifisch arbeitsrechtliche Frage kann hier ebensowenig eingegangen werden wie auf den Inhalt der erwähnten kollektiven Mitwirkungsrechte; letztere werden ggf. nur insoweit berücksichtigt, als aus ihnen für die relatorischen Informationspflichten des Zivilrechts allgemeine Erkenntnisse gewonnen werden können.

196 Vgl. zu § 626 BGB; MünchKomm(-Schwerdtner), § 626 Rn. 233; Zöllner, ArbR § 22 I 5; zu §§ 1 KSchG, 102 IV BVG: ArbG Kiel, BB 1978, 1167 (1168); Hueck, § 1 KSchG, Rn. 129. 197 §§43 π 3, 70 II, 80 II, 90, 92 I, 99, 102, 106 II, 108 I I I - V , 110, 111 BVG. 198

Zöllner, ArbR § 45 II; Söllner, ArbR § 20 I 1.

5 Winkler von Mohrenfels

1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

3. Allgemeine Voraussetzungen relatorischer Informationspflichten bei Fremdgeschäftsführung a) Die Frage nach den allgemeinen Voraussetzungen stellt sich nur bei den der Geschäftsführungskontrolle dienenden relatorischen Informationspflichten; die datenschutz- und arbeitsrechtlichen Vorschriften sind als Spezialregelungen einer Verallgemeinerungen nicht fähig. Aber auch im Rahmen der Geschäftsführungskontrolle hat sich bisher — mit der erwähnten Ausnahme im GmbH-Recht — nicht das Bedürfnis zur dogmatischen Erweiterung ergeben. Dies ist darin begründet, daß die Rechtsverhältnisse, die eine laufende Überwachung und Kontrolle des Handelnden durch den (Mit-)Geschäftsherrn erfordern oder der Sicherung einer Anwartschaft dienen, sämtlich im Gesetz geregelt sind 1 9 9 . In den übrigen Fällen ist dem Geschäftsherrn mit dem erweiterten präparatorischen Informationsanspruch (Rechenschaftsanspruch) 200 vollauf gedient, sofern nicht ohnehin § 666 BGB eingreift. Letzteres ist z. B. der Fall bei der Sicherungsübereignung: Aufgrund des im Rahmen der Sicherungsabrede anwendbaren § 666 B G B 2 0 1 trifft den Sicherungsnehmer u.a. auch die dort in der 2. Alt. genannte relatorische Auskunftspflicht. Für die Sicherungsabtretung gilt dasselbe202. Keine relatorische Infomationspflicht trifft dagegen den Nutzungspfandgläubiger, obwohl er hinsichtlich der Nutzungen zugleich ein eigenes und ein fremdes Geschäft führt und deshalb nach § 1214 BGB rechenschaftspflichtig ist. Der Grund für die fehlende relatorische Verpflichtung ist darin zu sehen, daß — im Gegensatz zur Sicherungsübereignung und -abtretung — der Rechtserwerb (§ 954 BGB) hier nicht von einer obligatorischen Sicherungsabrede begleitet wird, sondern endgültigen Charakter hat. M i t dem präparatorischen Rechenschaftsanspruch, welcher der Feststellung des nach § 1214 I I BGB anzurechnenden Betrages dient, ist der Schuldner im übrigen ausreichend abgesichert. Anders verhält es sich im Fall der Vorerbschaft: Da das Recht des Vorerben keinen endgültigen Charakter hat, trifft ihn neben der präparatorischen Rechenschaftspflicht aus § 2130 I I BGB noch die relatorische Auskunftspflicht aus § 2127 BGB; die Rechte des Nacherben wären sonst nicht ausreichend gesichert 203 . Dem Ausnahmecharakter dieser relatorischen Verpflichtung entspricht es, daß sie im Gegensatz zu den anderen relatorischen Informationspflichten nur besteht, wenn eine Verletzung der Rechte des Nacherben zu besorgen ist. 199 Ein Recht des Versicherungsnehmers auf Kontrolle des Lebensversicherers hinsichtlich der Gewinnermittlung und -Verteilung hat der BGH angesichts der Kontrollrechte des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen zutreffend abgelehnt (BGH NJW 1984, 55). Zum präparatorischen Anspruch in diesem Fall s.o. Fn. 129. 200 Oben S. 35. 201 RG Warn. 1914 Nr. 7; BGH W M 1966, 1037 (1039). 202 RGZ 59, 190; 76, 345 (347); 116, 330 (333); BGHZ 32, 67; BGH W M 1966, 1037 (1039). 203 Staudinger(-Seybold), 11. Aufl., §§ 2127-2129 BGB, Rn. 4.

§ 2 Rechtsgrundlage

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b) Sind die gesetzlichen Regelungen danach einerseits keiner dogmatischen Erweiterung zugänglich, so sind andererseits auch keine Einschränkungen angebracht, die über die üblichen Grenzen der Rechtsausübung hinausgehen. Insbesondere kann — anders als bei präparatorischen Informationspflichten und abgesehen vom Ausnahmefall des § 2127 BGB — vom Informationsberechtigten nicht die Darlegung eines konkreten Informationsbedüfnisses verlangt werden 204 . Vielmehr reicht das allgemeine (abstrakte) Überwachungs- und Kontrollinteresse aus, dem zu dienen die relatorischen Informationspflichten ja gerade bestimmt sind. Über die Periodizität entscheidet § 242 B G B 2 0 5 .

I I I . Kompletorische Informationspflichten 1. Definition Die als „kompletorisch" bezeichneten abgeleiteten Informationspflichten bezehen sich auf den Gegenstand der Hauptleistung, indem sie dem Leistungsempfänger dessen zweckentsprechende Nutzung oder uneingeschränkten Genuß sichern 206 , auf diese Weise also die Hauptleistung vervollständigen und ergänzen sollen. Gesetzliche Beispiele finden sich vor allem in §§ 402 und 444 B G B 2 0 7 : Ohne die erforderlichen Auskünfte und Urkunden kann der Zessionar die abgetretene Forderung nicht einziehen und der Käufer die verkaufte Sache nicht uneingeschränkt nutzen. Auch die Mitteilungspflicht des Vorkaufsverpflichteten nach § 510 BGB gehört, soweit ihr ein klagbarer Anspruch des Vorkaufsberechtigten entspricht 208 , hierher, denn ohne diese Auskunft kann das Vorkaufsrecht nicht sinnvoll ausgeübt werden. Als letztes Beispiel sei die Auskunftspflicht des Ausstellers einer Urkunde auf den Inhaber (§ 799 I I BGB) genannt: Ohne diese Auskunft wäre der Inhaber nicht in der Lage, die abhanden gekommene oder vernichtete Urkunde für kraftlos erklären zu lassen. Die kompletorische Informationspflicht ist i.d.R. Nebenleistungspflicht, kann jedoch im Einzelfall i.S. des § 326 BGB Hauptleistungspflicht sein, wenn nämlich der Leistungsgegenstand ohne die Auskunft überhaupt nicht genutzt werden kann und der Informationspflicht deshalb eine wesentliche Bedeutung beizumessen ist 2 0 9 . Ist eine Informationspflicht auf Information eines Dritten — also nicht des Empfängers der Hauptleistung — gerichtet, so handelt es sich nicht um eine 204 A . A . (zu § 51 a GmbHG) Karsten Schmidt, Auskunftsrecht S. 99, GmbH-Rdsch, 1982, 206 und Informationsrechte S. 35 ff.; wie hier: v. Bitter, ZIP 1981, 829; Grunewald, ZHR 146 (1982), 222; Lutter, ZGR 1982, 4; OLG Stuttgart, BB 1983, 677. 205 s.u. §5 I 2. 206 Stürner, Aufklärungspflicht S. 291 und 311. 207 Zu § 444 BGB vgl. Esser/Schmidt, SchuldR I, S. 39. 208 Dazu Palandt(-Putzo) § 510 BGB, Bern. 1. 209 Vgl. BGH NJW 1953, 1347 (Kfz-Brief).

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

kompletorische Informationspflicht, sondern um eine Mitwirkungspflicht eigener Art. Ein Beispiel bietet die bei der Hypothekenübernahme dem Erwerber gegenüber gemäß §416 I I I 1 BGB bestehende Pflicht des Veräußerers, dem Hypothekengläubiger die Schuldübernahme mitzuteilen 210 . Dem Erwerber geht es hier nicht um die Information, sondern um deren (offizielle) Weitergabe an einen Dritten. 2. Gesetzliche Regelungen Von den bereits erwähnten kompletorischen Informationspflichten (§§ 402, 444, 510 und 799 I I BGB) findet § 402 kraft ausdrücklicher Verweisung in § 412 BGB auch auf den gesetzlichen Forderungsübergang Anwendung. Auch im Falle des gesetzlichen Forderungsübergangs hat der bisherige Gläubiger danach dem neuen Gläubiger die zur Geltendmachung der übergegangenen Forderung nötigen Auskünfte zu erteilen und Urkunden vorzulegen. Ein besonders geregelter Anwendungsfall dieses Grundsatzes findet sich in § 4 Abs. 2 LohnfortzG, wonach der Arbeiter dem lohnfortzahlungspflichtigen Arbeitgeber unverzüglich die Angaben zu machen hat, die zur Geltendmachung des gemäß § 4 Abs. 1 LohnfortzG auf den Arbeitgeber übergegangenen Schadensersatzanspruchs gegen einen Dritten erforderlich sind 2 1 1 . Für den Fall der Forderungspfandung schafft § 836 I I I 1 ZPO eine entsprechende Auskunftspflicht des (Pfandungs)schuldners 212. Bei der Kerpfändung von Forderungen tritt an die Stelle dieser kompletorischen Auskunftspflicht die Mitwirkungspflicht nach § 1285 I BGB. Gleiches gilt für den Nießbrauch an Rechten (§ 1078 BGB). § 444 BGB findet gemäß § 445 BGB auf andere Verträge, die auf Veräußerung oder Belastung eines Gegenstandes gegen Entgelt gerichtet sind, entsprechende Anwendung 213 . Auf Kaufrecht einschließlich § 444 BGB wird ferner verwiesen in §§ 515 (Tausch), 523 I I (Schenkungsversprechen über einen Gegenstand, den der Schenker erst noch erwerben soll), 651 (Werklieferungsvertrag) und 2182 BGB (Vermächtnis). Nicht erfaßt ist die Schenkung eines bereits im Vermögen des Schenkers befindlichen Gegenstandes (§ 516 I BGB). Während sich die Beschränkung der entsprechenden Anwendung der Gewährleistungsvorschriften (§§ 440-443 BGB) auf den Fall des § 523 I I BGB aus der Erwägung rechtfertigt, daß der Schenker sich im Falle des § 5161 BGB nur verpflichten wolle, die Sache so zu gewähren, wie er sie selbst habe 2 1 4 , ist eine Rechtfertigung für eine Beschränkung der Auskunftspflicht (§ 444 BGB) auf diesen Fall nicht ersichtlich. 210 Vgl. dazu den instruktiven Fall RG JW 1908,32 Nr. 7. Zu §§ 41511,4161 BGB s. o. § 1 V I I Fn. 74. 211 Die Verwandtschaft dieser Vorschrift mit §402 BGB erkennt nur Kaiser, §4 LohnfortzG, Rn. 4. 212 Die materiellrechtliche Natur dieser Pflicht ist unstreitig, vgl. Baumbach/ Lauterbach(-Hartmann) Anm. 3A, Stein/Jonas(-Münzberg), 20. Aufl., Rn. 12, Zöller (-Stöber), 14. Aufl., Rn. 8, jeweils zu § 836 ZPO; Linke, ZZP 87 (1974), 293 m.w.N. 213 Beispiele bei Staudinger(-Köhler), § 445 BGB, Rn. 2. 214 Staudinger(-Reuss), § 523 BGB, Rn. 3.

§2 Rechtsgrundlage

Ist die Auskunft zur zweckmäßigen Nutzung der geschenkten Sache erforderlich, so steht deshalb § 523 I I BGB der Annahme einer kompletorischen Informationspflicht im Falle des § 516 I BGB nicht entgegen 215 . 3. Allgemeine Voraussetzungen Aus §§ 402, 444, 510, 799 I I BGB und 836 I I I 1 ZPO läßt sich i. V.m. § 242 B G B 2 1 6 allgemein die Verpflichtung zur Erteilung solcher Auskünfte herleiten, deren der Gläubiger zur zweckentsprechenden Nutzung des ihm gelieferten Gegenstandes bedarf. Im Falle des § 1285 I I BGB ist danach z. B. der Gläubiger der verpfändeten Forderung, da die Mitwirkungspflicht nach Abs. 1 nicht eingreift, dem einziehungsberechtigten Pfandgläubiger zur kompletorischen Auskunft über die Forderung verpflichtet. Die Kriterien der Erforderlichkeit und der Angemessenheit sind dabei in gleicher Weise zu beachten wie beim präparatorischen Informationsanspruch. Nicht erforderlich ist z. B. beim Kauf eines Hausgrundstücks die Information über einzelne Bauunterlagen — etwa durch Überlassung von Ablichtungen derselben —; das OLG Karlsruhe hat deshalb mit Recht einen entsprechenden kompletorischen Informationsanspruch (analog § 444 BGB) abgelehnt 217 . Die Auskunft über Handwerkerrechnungen kann dagegen verlangt werden, soweit sie zur Ermittlung der Kostenmiete erforderlich ist 2 1 8 . Da die meisten Fälle kompletorischer Informationspflichten gesetzlich geregelt sind, werden sich derartige Probleme nur selten ergeben.

IV. Testatorische Informationspflichten 1. Definition „Testatorisch" nenne ich diejenigen abgeleiteten Informationspflichten, welche eine Beweis- oder Zeugnisfunktion erfüllen. Prototyp einer Beweiszwecken dienenden testatorischen Informationspflicht ist die Vorlage- bzw. Duldungspflicht des § 810 BGB. Obwohl man sie als Erweiterung der Pflicht aus § 809 BGB ansehen kann 2 1 9 , ist die doch im Gegensatz zu dieser nicht an die Feststellung von Ansprüchen gegen den Urkundenbesitzer geknüpft, sondern erfüllt eine an das rechtliche Interesse des Berechtigten anknüpfende Beweisfunktion. Daß sie häufig gerade dem Nachweis von Ansprüchen gegen den Urkundenbesitzer dienen mag, rechtfertigt nicht die Einstufung als präparatori215

Vgl. Staudinger(-Reuss), § 523 BGB, Rn. 4. 216 Ygi pianck(-Knoke), §444 BGB, Anm. 1: „Inwieweit der Käufer auch über tatsächliche Verhältnisse Auskunft verlangen kann, bestimmt sich nach § 242." 217 218 219

O L G Karlsruhe, NJW 1975, 694; a.A. L G Detmold, NJW 1969, 2144. L G Essen, NJW 1965, 920. Erman(-Hense), § 810 BGB, Rn. 1.

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

sehe Leistungspflicht 2 2 0 ; ihre testatorische N a t u r zeigt sich allerdings immer dann, wenn m i t dem Einsichtsrecht keine Ansprüche gerade gegen den Urkundenbesitzer verfolgt werden, besonders deutlich. Prototyp einer materiellrechtlichen Zeugnispflicht ist § 2028 B G B i n seiner 2. A l t . Soweit der Hausgenosse über den Verbleib der Erbschaftsgegenstände A u s k u n f t geben muß, ohne selbst hierauf durch erbschaftliche Geschäfte eingewirkt zu haben, besteht zwischen i h m u n d dem Erben kein Rechtsverhältnis, aus dem sich eine Informationspflicht herleiten ließe. Hier zeigt sich deutlich das Kennzeichen testatorischer Informationspflichten, daß sie nämlich v o m Bestehen eines solchen Rechtsverhältnisses unabhängig sind. N i c h t u m privatrechtliche Informationsansprüche, sondern u m öffentlichrechtliche Informationsrechte testatorischer N a t u r handelt es sich bei den Rechten auf Einsichtnahme i n Gerichts- und Behördenakten 2 2 1 oder i n Register 2 2 2 bzw. bei entsprechenden A u s k u n f t s r e c h t e n 2 2 2 3 .

2. Gesetzliche Regelungen a) Testatorische Informationswèermz7i/w^pflichten finden sich i n dem bereits genannten § 2028 2. A l t . B G B (Hausgenosse), i n § 55 PatentG (Patentberühmung), § 22 G e b r a u c h s M G (Gebrauchsmusterberühmung) u n d — soweit 220

Gegen Stürner, Aufklärungspflicht S. 316. Im Erbrecht gestatten die §§ 1953 I I I 2,1957 I I 2,2081 I I 2,2146 II, 2228 und 2384 I I BGB jedem, der ein rechtliches Interesse glaubhaft macht, die Einsicht in erbrechtliche Erklärungen, die dem Nachlaßgericht gegenüber abzugeben waren. §§ 2010, 2264 BGB geben jedem, der ein rechtliches Interesse glaubhaft macht, das Recht auf Einsicht in das vom Erben errichtete Inventar bzw. das vom Gericht eröffnete Testament. Bei diesen Einsichtsrechten handelt es sich um subjektive öffentliche Rechte, über die durch richterliche Verfügung entschieden wird (BGHZ 51, 193; OLG Hamm, NJW 1968, 169; Jansen, FGG, §34, Rn. 13). Falls ein Einsichtsrecht aufgrund der vorgenannten Vorschriften nicht besteht, kann das Gericht bei Vorliegen eines „berechtigten" (statt: rechtlichen) Interesses (dazu Keidel/Kuntze/'Winkler, §34 FGG, Rn. 13) gemäß §34 FGG Akteneinsicht gewähren (zur Akteneinsicht durch Behörden und Gerichte s. Holch, ZZP 87,14). Im Falle des § 1964 BGB (Fiskus als Erbe) besteht ein Einsichtsrecht gemäß § 78 FGG, für welches wiederum ein „berechtigtes" Interesse ausreicht. Ein berechtigtes Interesse ist ebenfalls ausreichend, um ein Recht auf Grundbucheinsicht und auf Einsicht in Patent- und Gebrauchsmusterakten zu begründen (§§ 12 GBO, 3111 PatentG — i. d. F. der Bekanntmachung vom 16. 12. 1980, BGBl. 1981 I 1 —, 3 V 2 GebrauchsMG). Die entsprechende Vorschrift für das streitige Verfahren findet sich in § 299 ZPO. § 299 Abs. 1 ZPO gibt den Parteien das Recht, die Prozeßakten einzusehen; Dritten kann gemäß § 299 Abs. 2 ZPO Akteneinsicht gewährt werden, wenn sie ein rechtliches Interesse glaubhaft machen. Entsprechendes gilt für die Einsicht in die Personenstandsbücher (§ 61 Abs. 1 Satz 1 bzw. Satz 3 PStG, dazu L G Frankenthal, FamRZ 1985, 615. 221

222 §§ 79 BGB (Vereinsregister), 1563 BGB (Güterrechtsregister), 9 HGB (Handelsregister), 11 GeschmacksMG (Musterregister). Ferner §§ 3 V 1 GebrauchsMG (Gebrauchsmusterrolle), 3112 PatentG (Patentrolle). Die Einsichtsrechte stehen jedem zu, ohne daß er ein besonderes Interesse nachweisen müßte. Sinn der Register ist es gerade, jedermann eine jederzeit zugängliche Informationsquelle über die einzutragenden und eingetragenen Tatsachen zu eröffnen. Es handelt sich um subjektiv-öffentliche Rechte auf Teilnahme an einer Staatseinrichtung (Staudinger/Coing, § 79 BGB, Rn. 3). 222a § 20 IV AGBG (AGB-Verfahrens-Register).

§ 2 Rechtsgrundlage

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der Kunsthändler oder Versteigerer nicht selbst als Veräußerer auftritt 2 2 3 — §§ 26 III, IV UrhG sowie in § 840 I ZPO. aa) In den Fällen der §§ 146 PatentG 2 2 4 und 22 GebrauchsMG besteht eine Auskunftspflicht desjenigen, der sich eines Patents bzw. eines Gebrauchsmusters berühmt, gegenüber jedem, der ein berechtigtes Interesse geltend macht, darüber, auf welches Patent oder Gebrauchsmuster sich die Berühmung bezieht. Diese Auskunftspflichten hängen eng mit den öffentlich-rechtlichen Einsichtsrechten nach §§3112 PatentG 2 2 4 , 3 V 1 GebrauchsMG (Einsichtnahme in die Patent- oder Gebrauchsmusterrolle) zusammen, deren sinnvolle Ausübung sie ermöglichen. bb) Die gesetzliche Normierung der Auskunftsrechte des Urhebers durch die Urheberrechtsnovelle vom 10. 11. 1972 225 war notwendig geworden, nachdem sich die Durchsetzung des 1965 eingeführten Folgerechts (droit de suite) ohne Auskunftsansprüche gegen den Kunsthändler als unmöglich erwiesen hatte 2 2 6 . Der BGH hatte zwar in einem Musterprozeß einen Auskunftsanspruch gegen den nur als Vermittler agierenden Kunsthändler hinsichtlich solcher Veräußerungsgeschäfte, für deren Abschluß konkrete Anhaltspunkte vorlagen, bej a h t 2 2 7 ; die Entscheidung vermochte aber weder dogmatisch zu befriedigen noch den Bedürfnissen der Praxis ausreichend Rechnung zu tragen. Als präparatorischer Informationsanspruch läßt sich der zugebilligte Auskunftsanspruch nicht begründen, denn das Folgerecht, dessen Verwirklichung er dienen soll, richtet sich ja nicht gegen den nur als Vermittler auftretenden Händler, sondern gegen den Veräußerer. Auch ein kompensatorischer Informationsanspruch kommt i. d. R. nicht in Betracht, denn die Veräußerung erfüllt weder — von denkbaren Ausnahmen abgesehen — den Tatbestand des § 826 BGB, noch — da das Folgerecht kein absolutes Recht ist — den des § 97 U r h G 2 2 8 oder des § 823 I BGB. Der BGH bejahte die Auskunftspflicht als „Folge des eigenen vorausgegangenen Verhaltens des Kunsthändlers oder Versteigerers", ohne hierfür eine dogmatische Begründung anzubieten. Tatsächlich hat diese Auskunftspflicht eindeutig testatorischen Charakter, vergleichbar etwa der Auskunftspflicht über den Verbleib erbschaftlicher Gegenstände (§ 2028 BGB). Die Entscheidung des BGH stellt sich damit als erster Versuch der Rechtsfortbildung auf dem Gebiete der testatorischen Informationspflichten dar. Da der Gesetzgeber die neugeschaffene Informationspflicht in § 26IV UrhG nicht nur übernommen, sondern, um die Durchsetzung des Folgerechts umfassend zu gewährleisten 229 , auf alle Veräußerungsgeschäfte — ohne Rücksicht auf das Vorliegen konkreter Anhalts223

Vgl. oben § 2 I 2a aa. I.d.F. der Bekanntmachung vom 16. 12. 1980 (BGBl. 1981 I 1). 225 BGBl. I S. 2081. 226 Ygi Fromm/Nordemann, § 26 UrhG, Anm. 1. 224

227 BGHZ 56, 256. 228 Ygj Fromm/Nordemann, § 97 UrhG, Anm. 2. 229

S. 3.

Vgl. hierzu den schriftlichen Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. VI/3264,

1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

punkte — erweitert hat, mag es dahingestellt bleiben, ob sich für diese Rechtsfortbildung eine dogmatische Begründung hätte finden lassen. Festzuhalten bleibt jedenfalls, daß die Entscheidung den Besonderheiten des Folgerechts in § 26 UrhG Rechnung trug und deshalb auf andere Rechtsgebiete nicht übertragbar ist. cc) Die rechtliche Natur der Erklärungspflicht des Drittschuldners nach § 840 ZPO ist nach wie vor umstritten. Zum Teil wird hierin eine materiellrechtliche Leistungspflicht 230 , zum Teil eine prozessuale Last 2 3 1 gesehen. Der BGH hatte die Frage zunächst offengelassen 232, hat sich nun aber kürzlich für die nicht einklagbare Obliegenheit oder Handlungslast entschieden 233 . Dem ist insoweit zuzustimmen, als damit die Theorie der prozessualen Handlungslast abgelehnt wird: Da vor Erhebung der Zahlungsklage ein Prozeßrechtsverhältnis zwischen dem Pfändungsgläubiger und dem Drittschuldner nicht besteht, scheidet diese Theorie aus 2 3 4 . Auch eine öffentlich-rechtliche Pflicht nach Art der allgemeinen Zeugnispflicht kann angesichts der Schadensersatzverpflichtung bei Nichterfüllung nicht angenommen werden 235 . Ungeachtet eines gewissen staatlichen Ordnungsinteresses dient die Erklärungsfrist in erster Linie den privaten Interessen des Gläubigers 236 ; sie ist deshalb als privatrechtliche Pflicht einzuordnen. Um eine präparatorische Informationspflicht kann es sich dabei nicht handeln, denn zwischen Drittschuldner und Pfandungsgläubiger besteht keine materiellrechtliche Sonderbeziehung, die eine solche Pflicht zum Entstehen bringen könnte 2 3 7 . Die Pfändung selbst hat lediglich die Verstrickung der Forderung zur Folge; eine materiellrechtliche Sonderbeziehung zwischen Drittschuldner und Pfandungsgläubiger wird durch sie nicht hergestellt 238 . Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift zeigt, daß der Gesetzgeber die Erklärungspflicht auf die „ällgemeine Zeugnispflicht" zurückführte 239 ; dies legt die 230 OLG Köln, M D R 1978, 941; OLG Hamburg, SeuffArch 74, 133; L G München, NJW 1965, 1185 (1186); L G Tübingen, NJW 1982, 1890; Zöller(-Scherübl), 13. Aufl., Bern. II, Thomas(-Putzo) Anm. 1 d, Wieczorek Bern. A, jeweils zu § 840 ZPO; Linke, ZZP 87, 284 (293); Heers, DB 1971, 1525; w.N. bei Linke a.a.O. Fn. 36. 231 OLG Celle, NdsRpfl. 1958, 156; L G Mainz, NJW 1973, 1134; Baumbach/ Lauterbach(-Hartmann), Anm. 1A zu § 840 ZPO; vgl. auch Zöller(-Stöber), 14. Aufl., § 840 ZPO, Rn. 15; Liesecke, W M 1975, 314 (319); zweifelnd Stein/Jonas(-Münzberg), 20. Aufl., § 840 ZPO, Rn. 1, Fn. 6. 232 BGHZ 68, 289 = JR 1977,462 m. Anm. Schreiber; BGH W M 1978, 676; vgl. auch BGH DB 1980, 830; BGHZ 86, 23 (27) = NJW 1983, 687 (688). 233 BGHZ 91,126 = NJW 1984,1901 = JZ 1984, 673 m. zustimmender Anm. Brehm. 234 Linke, ZZP 87 (1974), 294; Heers, DB 1971, 1525; O L G Köln, M D R 1978, 941. 235 Vgl. Marburger, JR 1972, 12. 236 Vgl. Linke, ZZP 87, 287. 237 Dazu oben I 3 a. Ich sehe entgegen den Befürchtungen von Brehm (oben Note 233) S. 675 auch keinerlei Möglichkeit, hier eine Sonderverbindung zu postulieren. 238 So richtig Stürner, Aufklärungspflicht S. 322 gegen Zöller(-Scherübl), 13. Aufl., § 840 ZPO, Bern. I I und Linke, ZZP 87, 296. 239 Materialien zur CPO, 1. Abt., S. 459; vgl. BGHZ 69, 328 (330) und Marburger, JR 1972, 9; auch Förster (AcP 75 [1889], 142 f.) und Jahn (JW 1912, 672) erkennen die

§ 2 Rechtsgrundlage

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Annahme nahe, es könne sich hier um eine testatorische Informationspflicht handeln. Hierfür spricht auch die Tatsache, daß ihre Nichterfüllung den Schuldner zum Schadensersatz verpflichtet. Dies zeigt, daß es sich gerade nicht um eine Obliegenheit — also um Verschulden „gegen sich selbst" 240 — handelt, sondern um eine echte Rechtspflicht. Das Argument des BGH, wenn in § 840 Abs. 1 ZPO ein einklagbarer Anspruch begründet wäre, hätte es einer ausdrücklichen Normierung der Schadensersatzpflicht nicht bedurft 2 4 1 , geht fehl. Das Gegenteil ist richtig: Gerade um deutlich zu machen, daß hier nicht nur eine Obliegenheit, sondern eine echte Rechtspflicht begründet werden sollte, bedurfte es der Normierung der Schadensersatzpflicht. Auch der Hinweis auf den kompletorischen Auskunftsanspruch aus § 836 I I I Z P O 2 4 2 und der Vergleich mit § 402 B G B 2 4 3 überzeugen nicht, denn daß der Schuldner bei der Abtretung weder dem Zedenten noch dem Zessionar gegenüber zu einer testatorischen Auskunft verpflichtet ist, hindert den Gesetzgeber nicht, eine solche Pflicht im Falle der Forderungspfändung einzuführen. Der vom BGH vermißte Grund hierfür mag darin gesehen werden, daß im Falle des § 402 BGB der Schuldner seine Hauptleistungspflicht durch die Abtretung erfüllt hat und im Zweifel deshalb auch die kompletorische Informationspflicht erfüllen wird, während ein Schuldner, gegen den wegen der Hauptleistung vollstreckt werden mußte, im Zweifel auch seiner Informationspflicht aus § 836 I I I ZPO nicht nachkommen wird. Es kann für den Gläubiger sehr viel sinnvoller sein, die bloße Wissenserklärung 2 4 4 des Drittschuldners nach § 840 ZPO einzuklagen, anstatt wegen des zwar sehr viel weiter gehenden, aber praktisch wenig wertvollen Informationsanspruchs aus § 836 I I I ZPO gegen den säumigen Schuldner eine weitere Klage zu erheben. Nach alledem besteht kein Grund, für § 840 ZPO eine neue Pflichtenkategorie, nämlich die der mit einem Schadensersatzanspruch bewehrten Obliegenheit zu kreieren. Bei der Erklärungspflicht aus § 840 ZPO handelt es sich vielmehr um eine testatorische Informationspflicht, also um eine einklagbare abgeleitete Leistungspflicht. b) Die wichtigste testatorische Informationspflicht ist eine Bereitstellungspflicht, nämlich die in § 810 BGB niedergelegte Pflicht zur Vorlage von testatorische Natur dieser Pflicht an; sie lehnen nur — und das mit Recht — die Annahme einer öffentlich-rechtlichen Zeugnispflicht ab. 240 Oben § 1 VI. 241 BGHZ 91, 126 (129). 242 Oben § 2 I I I 2 bei Fn. 212. 243 BGHZ 91, 126 (130). 244 BGHZ 69, 328 = NJW 1978, 44 mit umfangreichen Nachweisen; jetzt h.M., vgl. namentlich Marburger, JR 1972, 7 (15); Linke, ZZP 87, 286 Fn. 6; Baumbach/ Lauterbach(-Hartmann) Anm. 2 Ba, Zöller(-Stöber), 14. Aufl., Rn. 5, Thomas/Putzo Anm. l c , jeweils zu § 840 ZPO; Palandt(-Thomas) Bern. 2d, MünchKomm(-Hüffer) Rn. 25 zu§ 781 BGB; Flieger, M D R 1978,797; a.A. u.a. OLG München, NJW 1975,174 und OLG Braunschweig, NJW 1977, 1988; differenzierend Stein/Jonas(-Münzberg), 20. Aufl., § 840 ZPO, Rn. 15-18.

1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

Urkunden. Eine weitere testatorische Informationsbereitstellungspflicht findet sich in § 26 V I UrhG für den nicht als Veräußerer auftretenden Kunsthändler oder den Versteigerer. Nach § 810 BGB hat der Besitzer einer Urkunde jedem, der ein rechtliches Interesse daran hat, die Einsichtnahme in die Urkunde zu gestatten, sofern — die Urkunde im Interesse des Berechtigten errichtet

ist oder

— in der Urkunde ein zwischen dem Berechtigten und einem anderen bestehendes Rechtsverhältnis beurkundet ist oder — die Urkunde Verhandlungen über ein Rechtsgeschäft enthält, die zwischen dem Berechtigten und einem anderen oder zwischen einem von beiden und einem gemeinschaftlichen Vermittler gepflogen worden sind. Das erforderliche „rechtliche" — nicht nur: berechtigte — Interesse ist gegeben, wenn die Einsichtnahme in die Urkunde zur Förderung, Erhaltung oder Verteidigung rechtlich geschützter Interessen benötigt wird 2 4 5 , was voraussetzt, daß ihr Inhalt insoweit relevant ist 2 4 6 . Ein bloß persönliches Interesse — z.B. an der Einsicht in private Personalakten 247 — reicht nicht aus. Bei der Feststellung der drei in § 810 BGB genannten Voraussetzungen, von denen eine neben dem in jedem Fall erforderlichen rechtlichen Interesse vorliegen muß, um das Einsichtsrecht zu begründen, ist nach einhelliger Ansicht eine weite Auslegung geboten; ggf. ist auch eine analoge Anwendung des in § 810 BGB erkennbaren Prinzips auf weitere Fälle möglich 24 *. So steht z. B. seit RGZ 56,109 (112) fest, daß es zur Annahme der Beurkundung eines Rechtsverhältnisses im Sinne der zweiten Alternative ausreicht, wenn sich die Urkunde auf ein Rechtsverhältnis, an dem der Berechtigte beteiligt ist, bezieht 249 . Dies ist für die Handelsbücher des Geschäftsherrn im Zusammenhang mit dem Provisionsanspruch des Handlungsagenten bejaht 2 5 0 , für die Geschäftsunterlagen einer GmbH im Zusammenhang mit der Gewinnbeteiligung eines Gesellschafters hingegen verneint worden 2 5 1 . Letzteres überzeugt allerdings nicht, denn daß sich die einschlägigen Geschäftsunterlagen auf die Gewinnbeteiligung und damit auf ein Rechtsverhältnis beziehen, ist unbestreitbar. Der BGH hat denn auch seine 245 Palandt(-Thomas) Bern. 2, MünchKomm(-Vallenthin) Rn. 3, Staudinger(-Marburger), Rn. 10, Soergel(-Mühl) Rn. 2, jeweils zu § 810 BGB. 246 Vgl. RG Gruchot 49, 832 (836). 247 BGH NJW 1981, 1733. 248 RGZ 56,109 (112); 87,10 (14); 117,332 (333); BGHZ 55,201 (203); BGH W M 1963, 990; BB 1966, 99; Palandt(-Thomas) Anm. 3, RGRK(-Steffen) Rn. 1, Staudinger (-Müller), 10./11. Aufl., Rn. 2, Soergel(-Mühl) Rn. 1 zu § 810 BGB; vgl. auch Prot. I I 775. 249 RGZ 56,109 (112); 87,10 (14); 117, 332 (333); BGHZ 55,201 (203); BGH L M Nr. 3 zu §810 BGB; BGH BB 1966, 99; W M 1963, 990 (991); Palandt(-Thomas) Anm. 4, RGRK(-Steffen) Rn. 10, Soergel(-Mühl) Rn. 7, Staudinger(-Marburger) Rn. 14, zu § 810 BGB. 250 RGZ 87, 10. 251 BGHZ 14, 53.

§ 2 Rechtsgrundlage

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ablehnende Entscheidung vor allem damit begründet, daß ein unbeschränktes Einsichtsrecht des Gesellschafters zu einer unerträglichen Erschwerung des Geschäftsbetriebes der GmbH und zu einer Entwertung der gesetzlich und statutarisch festgelegten Funktionen der Gescllschafterversammlung führen würde — Argumente, die in der Tat für eine Einschränkung des Einsichtsrechts sprechen, aber nicht wegen mangelnden Bezuges der Geschäftsunterlagen zu einem Rechtsverhältnis, sondern unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheit. Das von der Rechtsprechung beim Vorliegen eines wichtigen Grundes aus § 242 BGB zugebilligte (eingeschränkte) Einsichtsrecht des GmbH-Gesellschafters 252 läßt sich danach also auch aus § 810 BGB herleiten. Nach Inkrafttreten des § 51 a GmbHG ist die Frage heute nur noch für den ausgeschiedenen GmbHGesellschafter von Bedeutung. Diesem gewährt der B G H 2 5 3 zutreffend ein Einsichtsrecht gemäß § 810 BGB in gleicher Weise wie ausgeschiedenen Personalgesellschaftern, nämlich für die Vorgänge aus der Zeit bis zu seinem Ausscheiden, solange er das erforderliche rechtliche Interesse nachweisen kann 2 5 4 , d. h. solange ihm noch Ansprüche gegen die Gesellschaft zustehen, zu deren Berechnung die Einsichtnahme erforderlich ist. In Ausnahmefällen kann sich das Einsichtsrecht auch auf Vorgänge aus der Zeit nach dem Ausscheiden erstrecken, wenn hieraus Rückschlüsse auf den maßgeblichen Zeitpunkt möglich sind 2 5 5 . Eine Urkunde ist dann im Sinne der ersten Alternative des § 810 BGB als im Interesse einer Partei errichtet anzusehen, wenn sie dazu bestimmt ist, ihr als Beweismittel zu dienen oder doch zumindest ihre rechtlichen Beziehungen zu fördern 256 . Ob auch ärztliche Aufzeichnungen (Krankenblätter etc.) diese Bedingung erfüllen, war lange Zeit umstritten; angesichts der inzwischen allgemein anerkannten Dokumentationspflicht des Arztes 257 kann die Frage heute nicht mehr grundsätzlich verneint werden 258 . M i t dem B G H 2 5 9 wird man Urkundscharakter aber nur solchen Aufzeichnungen zuerkennen können, die 252

Oben S. 63. BGH BB 1977, 1168 = W M 1977, 782; s.a. O L G Frankfurt, BB 1982, 143. 254 BGH W M 1961, 1329; 1968, 1245; DB 1976, 2106; s.a. RGZ 117, 332 (333); vgl. Schlegelberger/Geßler, § 118 HGB, Rn. 4. 255 BGH BB 1977, 1168/1169; ähnlich OLG Frankfurt, BB 1982, 143 (144). 256 BGH L M Nr. 5 zu §810 BGB = DB 1971, 1416; Palandt(-Heinrichs) Bern. 3, Soergel(-Mühl) Rn. 6, Staudinger(-Marburger) Rn. 13 zu § 810 BGB. 257 BGHZ 72, 132; 85, 327 (329); BGH NJW 1983, 332; K G NJW 1981, 2521; OLG Köln, NJW 1982, 704; L G Limburg, NJW 1979, 607; Daniels, NJW 1976, 348; Franzki/Franzki, NJW 1975, 2227; Stürner, NJW 1979, 1230; Wasserburg, NJW 1980, 621; Laufs, NJW 1980, 1318; Baumgärtel, Gedächtnisschrift Bruns (1980), 99; Hohloch, NJW 1982, 2580 (der allerdings zuvor BGHZ 32, 132 falsch interpretiert [a.a.O. S. 2578 Fn. 12]: Der BGH hat in dieser Entscheidung die Dokumentationspflicht eindeutig und ausdrücklich anerkannt [a.a.O. S. 137]. 258 BGHZ 85, 327 (337) = NJW 1983, 328 unter Hinweis auf RGZ 152,213 (214); s.a. BGHZ 85, 339 = NJW 1983, 330; L G Göttingen, NJW 1979, 601; Palandt(-Thomas), § 810 BGB, Bern. 3 (anders noch die 38. Aufl. unter Hinweis auf OLG Stuttgart, NJW 1958, 2119) Soergel(-Mühl) Rn. 10, Staudinger(-Marburger) Rn. 20 zu §810 BGB; Wasserburg, NJW 1965, 1063. 259 s. vorige Note. 253

1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

über naturwissenschaftliche Befunde und den Behandlungsverlauf Aufschluß geben, nicht aber darüber hinaus gehenden persönlichen Aufzeichnungen des Arztes. Denn nur insoweit dienen die Aufzeichnungen — neben ihrer autonomen Funktion 2 6 0 — dem Beweisinteresse des Patienten für den Fall der Geltendmachung vertraglicher oder deliktischer Schadensersatzansprüche und sind damit i.S. des §810 BGB in seinem Interesse errichtete Urkunden 2 6 1 . Soweit sie nicht diesem Beweisinteresse, sondern allgemeinen ärztlichen Zwekken dienen, handelt es sich dagegen nicht um Urkunden i. S. des § 810 BGB, so daß insoweit ein Einsichtsrecht des Patienten entfällt 2 6 2 . Keine Urkunden i.S. dieser Vorschrift sind auch Röntgenaufnahmen, deren Einsichtnahme mithin nicht unter Berufung auf § 810 BGB verlangt werden kann 2 6 3 . Über diese weite Auslegung hinaus läßt sich eine allgemeine materiellrechtliche Vorlagepflicht aus § 810 BGB ebensowenig herleiten wie aus § 242 BGB eine allgemeine präparatorische Auskunftspflicht 264 ; die Vorlagepflicht bleibt vielmehr stets an die testatorische Zweckbestimmung der Urkunde gebunden. 3. Die testatorische Sekundärform des präparatorischen Informationsanspruchs Die Tatsache, daß testatorische Informationsansprüche das Vorliegen rechtlicher Beziehungen zwischen Informationsberechtigtem und Auskunftsperson nicht voraussetzen, macht sie für eine Rechtsfortbildung denkbar ungeeignet. Die wenigen vorhandenen gesetzlichen Spezialbestimmungen sind einem allgemeinen Analogieschluß schon gar nicht, einer Einzelanalogie, wenn überhaupt, dann nur in engen Grenzen zugänglich, wie dies auch für den Bereich der präparatorischen Informationspflichten, soweit die Analogie über das Fehlen von Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien hinweghelfen sollte, festgestellt wurde 2 6 5 . Mit Recht hat sich deshalb die Rechtsprechung, was etwa das testatorische Einsichtsrecht betrifft, auf eine großzügige Auslegung des § 810 BGB beschränkt und lehnt die Annahme einer allgemeinen Vorlagepflicht ab 2 6 6 . Der Versuch des BGH, auf urheberrechtlichem Gebiet eine testatorische Informationspflicht außerhalb rechtlicher Beziehungen zwischen den Beteiligten zu schaffen, ist — wie erwähnt — durch § 26 IV UrhG überholt. 260

Oben § 1 I 3 bei Fn. 20. Anders noch O L G Celle, NJW 1978, 1200 und OLG Stuttgart, NJW 1958, 2118. BGH NJW 1963, 389 bezieht sich dagegen nur auf Röntgenaufnahmen. 262 Vgl. Staudinger(-Marburger), § 810 BGB, Rn. 20. Dieselbe Einschränkung gilt für die als Nebenleistungspflicht aus dem Behandlungsvertag i.V. mit dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten folgende Pflicht zur Einsichtgewährung, s. o. § 1 13 Fn. 20. 263 BGH NJW 1963, 389; L G Göttingen, NJW 1979, 601 (602); Wasserburg, NJW 1980, 621. 264 Staudinger(-Müller), 10./11. Aufl., § 810 BGB, Fn. 2. 265 Oben § 2 I 3a cc (S. 48ff., insbes. S. 50). 266 s.o. bei Fn. 264. 261

§ 2 Rechtsgrundlage

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Kürzlich haben nun auf ganz anderem Gebiet, nämlich dem des familienrechtlichen Versorgungsausgleichs, das OLG Karlsruhe aufgrund eines Analogieschlusses und — in der Revisionsinstanz — der BGH aus § 1353 BGB eine testatorische Informationspflicht bejaht, ohne freilich ihre testatorische Natur zu erkennen 267 . In dem Rechtsstreit ging es um den Schadensersatzanspruch einer geschiedenen Ehefrau gegen ihren Scheidungsanwalt, weil dieser schuldhaft die Beschwerdefrist gegen die Versagung des Versorgungsausgleichs durch das FamG versäumt hatte. Zur Bezifferung des Schadensersatzanspruchs benötigte die Klägerin die Zustimmung ihres geschiedenen Ehemannes zur Kontenklärung bei der zuständigen Versicherungsanstalt sowie die Überlassung bestimmter Unterlagen. Ein solcher Anspruch war weder aus § 1587e BGB herzuleiten, da nicht der Anspruch auf Versorgungsausgleich gegen den Ehegatten, sondern ein Schadensersatzanspruch gegen einen Dritten in Frage stand, noch—entgegen der Auffassung des BGH — aus § 1353 BGB, da die Ehe bereits geschieden war, als der Schadensersatzanspruch gegen den Anwalt entstand. Eine Nachwirkung der autonomen Informationspflicht aus § 1353 B G B 2 6 8 nach Art der Nachwirkung schuldrechtlicher Nebenpflichten post contractum finitum kann nicht angenommen werden: Die Unterrichtungspflicht aus § 1353 BGB betrifft die Umstände, die für die eheliche Lebensgemeinschaft von Bedeutung sind und ohne deren Kenntnis ein vertrauensvolles Zusammenleben nicht möglich ist 2 6 8 . M i t der Beendigung der Ehe ist dieser Informationszweck restlos entfallen, ohne daß eine „Nachwirkung" möglich wäre. Einen präparatorischen Auskunftsanspruch nach allgemeinen Grundsätzen (§ 242 BGB) lehnt das OLG ab mit der Begründung, der geltend gemachte Hauptanspruch (Zielanspruch) richte sich nicht gegen die Auskunftsperson, sondern gegen einen Dritten. Im Widerspruch hierzu sieht der Senat dann allerdings die Rechtsgrundlage für den Informationsanspruch in der entsprechenden Anwendung des § 1587 e I BGB. Dabei übersieht er, daß es sich bei dem Anspruch aus § 1587e I BGB ebenfalls um eine präparatorischen, d.h. der Vorbereitung von Hauptansprüchen gegen die Auskunftsperson dienenden Anspruch handelt, genauer gesagt um eine Konkretisierung des aus § 242 BGB hergeleiteten erweiterten präparatorischen Auskunftsanspruchs 269 . Wenn es an einer allgemeinen Voraussetzung für den erweiterten präparatorischen Auskunftsanspruch — hier: am Hauptanspruch gegen die Auskunftsperson—fehlt, dann kann der Anspruch aus der Einzelanalogie zu einer konkretisierenden Spezialvorschrift nur dann gefolgert werden, wenn auch diese Spezialvorschrift gerade diese fragliche allgemeine Voraussetzung nicht besitzt, so wie z. B. die Einzelanalogie zu §2028, 1. Alt. BGB in Ausnahmefallen über das Fehlen rechtlicher Beziehungen zwischen den Beteiligten hinwegzuhelfen vermag 270 . Im 267 268 269 270

O L G Karlsruhe, FamRZ 1982, 1028; BGH NJW 1984, 2040 (2041). Oben § 1 I I 4. Vgl. oben S. 39. Oben S. 50.

. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

Falle des § 1587 e I BGB ist diese Voraussetzung nicht gegeben, denn Auskunftsanspruch und Hauptanspruch (nämlich: der Anspruch auf Versorgungsausgleich) sind hier gegen ein und dieselbe Person — den Ehegatten — gerichtet. Für eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf Schadensersatzansprüche gegen Dritte ist kein Raum. Tatsächlich handelt es sich bei dem vom Senat zuerkannten Auskunftsanspruch nicht um einen präparatorischen, sondern um einen testatorischen: Der frühere Ehegatte soll quasi als Zeuge über die Höhe seiner Versorgungsansprüche Auskunft geben. Eine Analogie zu §2028, 1. Alt. BGB verbietet sich mangels Gleichheit der Interessenlage 271. Ein Ansatzpunkt für die Zuerkennung des Auskunftsanspruchs könnte aber darin liegen, daß zwischen den Eheleuten zwar nicht mehr das Rechtsverhältnis der Ehe, wohl aber das des Versorgungsausgleichs — als nacheheliches Rechtsverhältnis — zunächst bestanden hatte, bis es durch rechtskräftige Ablehnung des Versorgungsausgleichs beendigt wurde. Bis zu diesem Zeitpunkt war auch der Auskunftsanspruch aus § 1587 e I begründet, auf dessen analoge Anwendung sich der Senat stützt. Auch dieser Auskunftsanspruch war zwar mit Rechtskraft der den Versorgungsausgleich ablehnenden Entscheidung entfallen. Was spricht aber gegen die Annahme, daß an seine Stelle ein testatorischer Anspruch aus § 242 BGB trat, so wie der Schadensersatzanspruch gegen den Anwalt den Versorgungsausgleichsanspruch gegen den Ehegatten ersetzte? Aus dem präparatorischen Primäranspruch wäre ein testatorischer Sekundäranspruch geworden. Herleiten läßt sich diese Umwandlung direkt aus §242 BGB: Wer gemäß § 1587 e I BGB zur Auskunftserteilung verpflichtet war, ist nach Treu und Glauben auch im Rahmen des an die Stelle des Versorgungsausgleichsanspruchs getretenen Schadensersatzanspruchs gegen einen Dritten als zu dieser Auskunft verpflichtet anzusehen. Hierfür läßt sich zusätzlich der Gedanke der Surrogation anführen: So wie sich Nießbrauch und Hypothek gem. §§ 10461,11271 BGB auf die an die Stelle der zerstörten oder beschädigten Sache getretenen Forderungen gegen den Versicherer erstrecken, so setzt sich in dem hier zur Erörterung stehenden Fall der präparatorische Auskunftsanspruch der Ehefrau an der an die Stelle des Versorgungsausgleichsanspruchs getretenen Schadenersatzforderung gegen ihren Anwalt fort 2 7 2 , mag sich auch seine präparatorische Natur dabei in eine testatorische verwandeln. Auf zwei weitere Beispiele für eine solche Umwandlung eines präparatorischen Primäranspruchs in einen testatorischen Sekundäranspruch hat der BGH in einer neueren Entscheidung 273 hingewiesen: Trotz Verjährung seines Pflichtteilsergänzungsanspruchs habe der Pflichtteilsberechtigte einen Auskunftsanspruch gegen den Erben gem. § 2314 BGB, wenn er die Auskunft benötige, um 271

Vgl. dazu oben S. 50. Vgl. allg. dazu Wolf, JuS 1976, 34. 273 BGH NJW 1985, 384 (385) = FamRZ 1985, 178 (179) m. Anm. Dieckmann, FamRZ 1985, 589-592. 272

§

Rechtsgrundlage

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gem. § 2329 BGB gegen einen vom Erblasser Beschenkten vorgehen zu können. Da dieser Auskunftsanspruch nicht der Vorbereitung eines Anspruchs gegen den Erben dient, ist er nicht präparatorischer, sondern testatorischer Natur. Die Umwandlung des präparatorischen Anspruchs in seine testatorische Sekundärform folgt aus dem Abhängigkeitsverhältnis der zugrunde liegenden Hauptansprüche: Der Sekundäranspruch aus § 2329 BGB ist davon abhängig, daß der Primäranspruch aus § 2325 BGB gem. § 2328 BGB entfallt. Nach Treu und Glauben ist der Erbe verpflichtet, die zur Verfolgung dieses Sekundäranspruchs nötige Auskunft zu erteilen 274 . Dasselbe gilt für den Auskunftsanspruch des Pflichtteilsberechtigten gegen den Beschenkten: Auch wenn der Anspruch aus § 2329 BGB verjährt ist, kann der in Analogie zu § 2028,1. Alt. BGB begründete präparatorische Auskunftsanspruch 275 in testatorischer Sekundärform weiterbestehen, wenn der Pflichtteilsberechtigte die Auskunft benötigt, um gegen den Erben Ansprüche aus § 2325 BGB geltend zu machen. Es handelt sich in diesen Fällen um testatorische Sekundär for men präparatorischer Informationsansprüche, die unter folgenden Voraussetzungen anzuerkennen sind: 1. Ein ursprünglich vorhandener präparatorischer Informationsanspruch ist entfallen, weil der zugehörige Hauptanspruch erloschen ist; 2. aus demselben Umstand, welcher den Hauptanspruch erlöschen läßt, folgt ein Anspruch gegen einen Dritten; 3. die Höhe dieses Ersatzanspruchs ist von der Höhe des erloschenen Hauptanspruchs abhängig.

V. Kompensatorische Informationspflichten 1. Definition „Kompensatorische" Informationspflichten finden ihre Rechtsgrundlage in der Verpflichtung zum Schadensersatz oder zur Beseitigung einer Störung: Die Information wird geschuldet, um mittelbar oder unmittelbar den Zustand wiederherzustellen, der vor einem vom Verpflichteten zu verantwortenden Schadens- oder Störungseintritt bestanden hat. Eine solche Verpflichtung entsteht immer dann, wenn der Ersatz eines Schadens oder die Beseitigung einer Störung nur mit Hilfe bestimmter Informationen möglich ist. Dabei kann es sich sowohl um eine Primärpflicht handeln — wie im Falle der Schadensersatzpflicht 274 Es bedarf also nicht des von Dieckmann (vorige Note) vorgeschlagenen Umwegs über eine Versagung der Verjährungseinrede wegen unzulässiger Rechtsausübung. — Die testatorische Sekundärform betrifft nur den Informationsanspruch, nicht die Annexpflicht zur Wertermittlung (dazu unten § 4 I I I 2); so im Ergebnis auch Dieckmann a. a. O. S. 591. 275 Oben § 2 I 3a (S. 50).

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

aus unerlaubter Handlung—als auch um eine Sekundärpflicht, falls nämlich die Schadensersatzpflicht vertraglichen Ursprungs ist. Der Inhalt der kompensatorischen Informationspflicht ist — ihrem Entstehungsgrund entsprechend — aus §§ 249, 1004 BGB ableitbar. Die Informationspflicht ist mittelbar kompensatorisch, wenn die zu erteilende Information den Schaden selbst noch nicht beseitigt, sondern als Teil des Schadensersatzes die weitere Schadens- oder Störungsbeseitigung erst vorbereitet. Sie ist unmittelbar kompensatorisch, wenn durch die zu erteilende Information selbst der Schaden oder die Störung unmittelbar beseitigt wird. Dies setzt voraus, daß gerade die Informationserteilung der wiederherzustellende „Zustand" ist. Nach der Differenzhypothese des § 249 BGB ist der Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre; hätte nun in diesem hypothetischen Fall eine Informationsverpflichtung bestanden, so wird die Information gemäß § 249 BGB nunmehr als Schadensersatz geschuldet. Wer beispielsweise vertragswidrig ein Geschäft mit einem Dritten abschließt, ist dem Partner des verletzten Vertrages zur Auskunft über dieses Geschäft verpflichtet, wenn bei vertragsgemäßem Verhalten eine Auskunftspflicht entstanden wäre 2 7 6 . Da diese unmittelbar kompensatorische Informationspflicht den Grundsätzen derjenigen Informationspflicht folgt, an deren Stelle sie tritt, handelt es sich im Grunde nicht um eine eigene Kategorie, sondern nur um einen besonderen Entstehungsgrund von Informationspflichten; sie kann im folgenden daher außer Betracht bleiben. Nicht kompensatorischer Natur ist die Pflicht des Arbeitgebers, dem falschlich des Arbeitnehmerdiebstahls beschuldigten Arbeitnehmer die Namen der Informanten anzugeben 277 ; sie dient zwar der Beseitigung der Ehrbeeinträchtigung des Arbeitnehmers, ist aber nicht Folge eines rechtswidrigen Verhaltens des Informationspflichtigen, sondern findet ihre Grundlage in der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers.

2. Anwendungsfälle a) Kompensatorische Informationspflichten ergeben sich vor allem im Wettbewerbsrecht. Zur Beseitigung eines durch Wettbewerbsverletzung entstandenen Schadens kann die Auskunft über einen (Mit)verletzer erforderlich sein, um dem Verletzten die Möglichkeit zu geben, gegen diesen vorzugehen und so eine vollständige Schadens- oder Störungsbeseitigung zu erreichen 278 . Einen solchen auf § 249 BGB beruhenden Anspruch hat erstmals RGZ 148, 364 2 7 9 in 276

RGZ 89, 99; BGH L M Nr. 17 zu § 242 (Be) BGB. L A G Düsseldorf, BB 1978, 1779. 278 Hierbei handelt es sich nicht um eine materiellrechtliche Zeugnispflicht (entgegen Stürner, JZ 1976, 321), sondern um eine Schadensersatz- oder Beseitigungspflicht: Die Informationspflicht ist nicht testatorisch, sondern kompensatorisch. 279 Entsch. v. 11. 10. 1935 (s. insbes. S. 374). 277

§ 2 Rechtsgrundlage

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einem Fall der Verleitung zur Verletzung eines Preis- und Vertriebsbindungsvertrages anerkannt. Der von der Klägerin nicht belieferte Beklagte (Außenseiter) hatte sich unter Durchbrechung des Vertriebsbindungssystems von einem Kunden der Klägerin deren Waren besorgt und sie zu den vorgeschriebenen Preisen vertrieben. Da der Kunde damit seinen vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Klägerin zuwidergehandelt hatte, war das Verhalten des Beklagten als Verleitung zum Vertragsbruch zu qualifizieren, mit der Folge, daß der Beklagte der Klägerin gemäß § 1 U W G zum Schadensersatz verpflichtet war. Zu dem vom Beklagten (mit)verursachten und deshalb gemäß § 249 BGB zu ersetzenden Schaden gehörte auch die entstandene Lücke im Vertriebsbindungssystem, zu deren Beseitigung die Klägerin den Namen des Lieferanten benötigte. Der Informationsanspruch stellte sich so als Teil der Schadensbeseitigung dar. Ein ähnlicher Fall lag der Aufhebungs- und Rückverweisungsentscheidung des RG vom 2. 11. 1938 280 zugrunde, in welcher auf die vorgenannte Entscheidung verwiesen wird. Nachdem auch der BGH diesen Auskunftsanspruch anerkannt hat 2 8 1 , ist er zum festen Bestandteil der Rechtsprechung geworden 282 , der auch in der Literatur Befürworter gefunden hat 2 8 3 . Im einzelnen bestehen hier freilich noch Unklarheiten, auf die noch einzugehen sein wird. b) Kompensatorischer Natur ist auch die Verpflichtung zur Preisgabe des Namens der Empfänger ehrenrühriger oder wettbewerbswidriger Behauptungen oder rechtswidrig weitergeleiteter persönlicher Daten 2 8 4 . Die Informationspflicht ist hier Bestandteil des vom Verpflichteten gemäß § 1004 BGB geschuldeten Widerrufs bzw. — allgemein — der von ihm geschuldeten Beseitigung. Das RG hat dies im Ergebnis anerkannt 285 , ohne allerdings die Grenze zu präparatorischen Informationsverpflichtungen klar zu ziehen. Dies hat in der Folgezeit zu Unsicherheiten geführt. Bezieht sich der BGH im Zusammenhang mit der Beseitigung ehrenrühriger Behauptungen 286 , wettbewerbswidriger Werbung 2 8 7 und rechtswidrig weitergeleiteter Daten 2 8 8 zu Recht auf die Rechtsprechung des RG, so zieht er dieselbe Rechtsprechung in anderen Fällen bei Wettbewerbsverletzungen zur Begründung einer präparatorischen Auskunftspflicht heran 2 8 9 , ohne darauf einzugehen, daß das RG den Anspruch als 280

GRUR 1939, 562 (Zeiß-Brillengläser). BGH GRUR 1964, 320 (Maggi); 1968, 272 (277) (Trockenrasierer III); 1974, 352 (Frisiersalon); JZ 1976, 318 (319) = NJW 1976, 193 (194) (Ausschreibungsunterlagen). 282 K G BB 1965, 1424; O L G Celle, G R U R 1977, 262 (264); OLG Hamm, BB 1964, 1401; 1976, 814; O L G Köln, GRUR 1970, 525; O L G Stuttgart, BB 1963, 1275. 283 Zeuner, Festschrift Reimers (1979) S.217; Knopp, GRUR 1964, 325; kritisch Stürner, JZ 1976, 322. 284 Vgl. BGH NJW 1984, 1886. 285 RGZ 140, 403; 158, 377 (380). 286 BGH NJW 1962, 731. 287 BGHZ 42, 210. 288 BGH NJW 1984, 1886 (1887). 289 BGH GRUR 1961, 288 (293) (Zahnbürsten); vgl. ferner BGH G R U R 1965, 313 (314) (Umsatzauskunft) und DB 1976, 862 = BB 1976, 662 (663). 281

6 Winkler von Mohrenfels

1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

Beseitigungsanspruch, also kompensatorisch qualifiziert hat. I n einer späteren Entscheidung 290 gewährt er einen Auskunftsanspruch über den Umfang von Verletzungshandlungen als einen solchen zur „Vorbereitung und Durchsetzung" des Beseitigungsanspruchs. Tatsächlich ging es aber nicht um die Vorbereitung und Durchsetzung des gegen den Verletzer bestehenden Beseitigungsanspruchs, sondern um die Beseitigung selbst. Die Auskunft über die Empfanger der vom Verletzer wettbewerbswidrig reparierten Teerspritzmaschinen sollte den Berechtigten in die Lage versetzen, die andauernde Störung seines Gewerbebetriebes selbst zu beseitigen: Sie stellt sich damit als der vom Verpflichteten zu erbringende Teil der Beseitigung dar. Ebenso verhält es sich in dem vom OLG H a m m 2 9 1 entschiedenen Fall eines vertragswidrigen Werberundschreibens: Der Anspruch des Vertragspartners auf Auskunft über die Empfanger des Rundschreibens folgt nicht aus § 242 BGB, sondern ist Teil der vom Verletzer zu leistenden Schadensbeseitigung. Der zur Vorbereitung der Schadensersatzklage aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG geltend gemachte Anspruch auf Auskunft über die Empfanger eines BKA-Berichts 292 ist dagegen wiederum präparatorischer Natur (ein kompensatorischer Auskunftsanspruch zur Vorbereitung eigener Maßnahmen zur Schadensbeseitigung kam angesichts der amtlichen Natur nicht in Betracht), obwohl der BGH in den Gründen auf seine oben angeführte Entscheidung zum Auskunftsanspruch im Falle ehrenrühriger Behauptungen 293 und damit auf die RG-Rechtsprechung zu § 1004 BGB verweist: ein weiteres Beispiel der herrschenden Unklarheit. Eine Besonderheit dieser Fälle liegt bisweilen darin, daß die geschuldete Schadens- oder Störungsbeseitigung ggf. auf zweierlei Weise geschehen kann, nämlich einmal dadurch, daß sich der Verletzte selbst an die ihm vom Verletzer genannten Empfanger wendet, zum anderen durch einen Widerruf seitens des Verletzers. Im ersten Fall ist die Namensauskunft Teil der Beseitigung, im zweiten dient sie der umfangmäßigen Feststellung des sich in der Form des Widerrufsanspruchs darstellenden Anspruchs auf Beseitigung. Der Anspruch auf Namensauskunft kann daher sowohl als kompensatorischer als auch als präparatorischer Informationsanspruch gegeben sein. Ist die Beseitigung auf beide Arten möglich, bestehen der kompensatorische und der präparatorische Anspruch nebeneinander. c) Die Möglichkeit eines kompensatorischen Informationsanspruchs aus positiver Vertragsverletzung zeigt sich an einem jüngst vom L G Berlin entschiedenen Fall 2 9 4 : Ein Strombezieher hatte etwa 10 Jahre lang zu hohe Stromkosten gezahlt, weil man seinen Stromzähler versehentlich mit demjenigen eines anderen Kunden vertauscht hatte. Da der RückZahlungsanspruch gegen das 290 291 292 293 294

BGH GRUR 1972, 558 (560) (Teerspritzmaschinen). O L G Hamm, BB 1976, 814. BGHZ 78, 274 (276) = NJW 1981, 675; vgl. ferner BGHZ (GSZ) 67, 81. s.o. Fn. 286. L G Berlin, NJW 1982, 2782; dazu Bork, JA 1983, 174.

§ 2 Rechtsgrundlage

Stromversorgungsunternehmen nach den Allgemeinen Tarifbedingungen auf den Zeitraum von 2 Jahren beschränkt war, verlangte der benachteiligte Strombezieher Auskunft über den Namen des anderen Kunden, um bei diesem Regreß nehmen zu können. Das Vertauschen der Zähler stellte mit Rücksicht auf die daraus resultierende falsche Abrechnung eine Verletzung der dem Stromversorgungsunternehmen gegenüber dem Kunden obliegenden vertraglichen Sorgfaltspflicht (Schutzpflicht), also eine positive Vertragsverletzung dar, wobei sich das Stromversorgungsunternehmen durch den Hinweis auf ein etwaiges Verschulden des Hauseigentümers nur dann entlasten konnte, wenn letzterer — worüber der Sachverhalt keine Auskunft gibt — nicht als sein Erfüllungsgehilfe gehandelt hatte. Da der vertragliche Ausschluß von Rückzahlungsansprüchen bei interessegerechter Auslegung auch auf Rückzahlungsansprüche aus positiver Vertragsverletzung zu beziehen ist, konnte der Kunde die Beseitigung des ihm entstandenen Schadens allenfalls noch dadurch erreichen, daß ihm der Name des durch die Zählervertauschung begünstigten Dritten bekanntgegeben wurde. In Betracht kam deshalb nur ein kompensatorischer, nicht dagegen — wie das L G fälschlich annahm — ein präparatorischer Auskunftsanspruch 295 . Ob ein Regreßanspruch gegen den Dritten tatsächlich gegeben war oder nicht 2 9 6 , stand im Auskunftsverfahren nicht zur Entscheidung. Für den kompensatorischen Auskunftsanspruch reichte es aus, daß solche Regreßansprüche jedenfalls nicht von vornherein völlig ausgeschlossen waren. Hatte das Stromversorgungsunternehmen das Vertauschen der Zähler zu vertreten (Tatfrage), so mußte es den Kläger zum Zwecke der Schadensbeseitigung in die Lage versetzen, die Regreßpflicht des Dritten zu klären.

3. Allgemeine Voraussetzungen Die allgemeinen Voraussetzungen des kompensatorischen Informationsanspruchs folgen aus seiner Zweckbestimmung: Erforderlich ist zunächst das Bestehen eines Schadensersatz- oder Beseitigungsanspruchs. Es muß also ein Schaden oder eine Störung vorhanden sein, und der Schaden bzw. die Störung muß dem Verpflichteten nach den allgemeinen Grundsätzen zurechenbar sein. Der Anspruch setzt weiter voraus, daß die Beseitigung des Schadens oder der Störung ohne die gewünschte Information nicht möglich ist (Relevanz). Eine Verpflichtung des Außenseiters zur Preisgabe des Namens seines Lieferanten besteht danach nur, wenn ihm die Lücke im Vertriebsbindungssystem, deren Beseitigung die Information dienen soll, zuzurechnen ist 2 9 7 . Letzteres ist unstreitig der Fall, wenn er den Dritten zu dem Vertragsbruch verleitet 298, also jedenfalls mit ihm zum Schaden des Produzenten sittenwidrig zusammengewirkt 295 296 297 298

6*

Ablehnend auch Bork, JA 1983, 176. Dazu Bork, JA 1983, 176 f. Knopp, GRUR 1964, 325. z.B. RGZ 148, 364 („4711"); BGH GRUR 1964, 320 (Maggi).

1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

hat 2 9 9 . Umstritten ist die Zurechnungsfrage dagegen für den Fall, daß der Außenseiter lediglich eine bereits vorhandene Lücke im Vertriebsbindungssystem ausnutzt 300. Die Zurechnung kann in diesem Fall nur verneint werden. Zwar nicht deshalb, weil das Verhalten des Außenseiters hier nicht den Tatbestand des § 826 BGB erfüllt 3 0 1 — auch ein verschuldensunabhängiger Beseitigungsanspruch kann zu einem kompensatorischen Informationsanspruch führen 302 —, wohl aber deshalb, weil es an der für die Zurechnung erforderlichen Kausalität fehlt 3 0 3 : Da die Lücke im Vertriebssystem schon vorhanden war, kann der Außenseiter sie nicht verursacht haben. Ein Anspruch auf Preisgabe des Lieferantennamens ist in solchen Fällen im übrigen auch nicht als präparatorischer Informationsanspruch gegeben, denn die gewünschte Information dient nicht der Vorbereitung von Ansprüchen gegen den auf Auskunft in Anspruch genommenen Außenseiter, sondern soll den Preisbinder in die Lage versetzen, gegen den Lieferanten — also einen Dritten — vorzugehen 304 . Hierbei mitzuwirken ist der Außenseiter nicht verpflichtet; er hat vielmehr lediglich die von ihm gesetzte Störung zu beseitigen, indem er künftig die Vertriebslücke nicht mehr ausnutzt, Erwerb und Verkauf der vertriebsgebundenen Waren also einstellt. Entsprechendes gilt im Urheber-, Patent- und Gebrauchsmusterrecht: Wer Ware erwirbt, die unter Verletzung eines gewerblichen Schutzrechts hergestellt worden ist, und sich damit seinerseits wegen Verletzung dieses Schutzrechts Schadensersatz- oder beseitigungspflichtig macht (z.B. nach §§ 139 I, 9 S. 2 Nr. 1 PatG), ist nur für den Schaden verantwortlich, der ihm selbst zuzurechnen ist. Bezugsquellen braucht er deshalb nur anzugeben, soweit dies der Schadens- oder Störungsbeseitigung dient. Wer z. B. Waren vom Hersteller bezogen hat, nachdem er diesen — mit oder ohne Verschulden — zur Schutzrechtsverletzung veranlaßt hatte, schuldet auch die Beseitigung dieser von ihm verursachten Störungsquelle und muß deshalb den Namen des Herstellers preisgeben.

299

BGH G R U R 1964, 320 (323). Die Zurechnung bejahen O L G Köln, GRUR 1970,525 (Offenbarungseid) und KG, BB 1965, 1424; a.A. OLG Stuttgart, BB 1963, 1275 und OLG Hamm, BB 1964, 1401; offengelassen von BGH G R U R 1964, 320 (323) (Maggi). 301 Unzutreffend daher in der Begründung: OLG Hamm (vorige Note). 302 Vgl. etwa O L G Köln, GRUR 1970, 526 (528) (finess). 303 So richtig OLG Celle, G R U R 1977, 262 (264) (Bleyle-Artikel). 304 Unzutreffend daher OLG Köln, GRUR 1970,525 (526) (Offenbarungseid), das sich zu Unrecht auf BGH NJW 1962, 731 beruft: Dort hat der BGH auf § 242 BGB lediglich zur inhaltlichen Bestimmung des auf § 249 BGB beruhenden Auskunftsanspruchs verwiesen. 300

§ 3 Die Verknüpfung abgeleiteter Informationsleistungspflichten mit der Hauptleistungspflicht und mit Gegenleistungspflichten I. Die Verknüpfung präparatorischer Informationspflichten mit der Hauptleistungspflicht Abgeleitete Informationsleistungspflichten sind, wie wir gesehen haben, in ihrem Bestand abhängig von dem Zweck, dem sie dienen. Diese funktionale Abhängigkeit wirkt sich bei präparatorischen Informationspflichten auch in umgekehrter Richtung dahin gehend aus, daß sich in bestimmten Fällen durch „Rückkopplung" aus dem Schicksal der Informationspflicht Wirkungen für den Hauptanspruch ergeben. 1. Anerkenntnis und Verzicht a) Die Anerkennung eines Anspruchs bedeutet Anerkennung der Anspruchsvoraussetzungen. Wer eine präparatorische Informationspflicht anerkennt, erkennt deshalb damit in jedem Falle auch das rechtliche Grundverhältnis an. Im übrigen ist zu unterscheiden: Dient die Informationspflicht der Feststellung des Zielanspruchs nur der Höhe nach, wie etwa im Falle des § 2314 BGB, so ist mit der Anerkennung der Informationspflicht auch der Zielanspruch dem Grunde nach anerkannt, so daß seine Verjährung gemäß § 208 BGB unterbrochen wird 1 . Soll der Zielanspruch dagegen auch dem Grunde nach erst noch festgestellt werden, so ist mit der Anerkennung der Informationsverpflichtung nur seine Plausibilität zugestanden, denn nur diese ist zur Begründung des berechtigten Informationsinteresses erforderlich 2; ein Anerkenntnis des Hauptanspruchs selbst liegt darin aber nicht, so daß die Folge des § 208 BGB nicht eintritt. b) Im Falle des Verzichts ist eine Rückkopplung in dem Sinne, daß ein Verzicht auf den Informationsanspruch stets auch den Verzicht auf den Hauptanspruch bedeutete, nicht gegeben. Allerdings hat der Informationsverzicht tatsächliche Auswirkungen auf den Hauptanspruch, was für die Frage seiner Zulässigkeit von Bedeutung sein kann 3 . 1 BGH NJW 1975,1409 und O L G Zweibrücken, FamRZ 1969, 230 (231) für den Fall des § 2314 BGB; O L G Hamburg, FamRZ 1984, 892 (893) m. w. N. für den Fall des § 1379 BGB. 2 s.o. S. 53. 3 Dazu unten § 6 I I 1.

1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

2. Nichterfüllung und Verzug Einen wichtigen Rückkopplungseffekt erzeugt die Nichterföllung präparatorischer Informationspflichten: Sie führt dazu, daß auch der Zielanspruch nicht erfüllt ist. Zur Erfüllung einer mit einer präparatorischen Informationspflicht behafteten Leistungspflicht reicht nämlich das bloße Erbringen einer Leistung, auch wenn diese sich im nachhinein als inhaltlich richtig erweisen sollte, nicht aus, sondern es ist Leistung plus Information erforderlich. Das Angebot einer Leistung ohne gleichzeitige oder vorherige Informationserteilung kann der Gläubiger folglich zurückweisen, ohne dadurch in Annahmeverzug zu geraten 4. Wird der Informationspflichtige gemahnt, so gerät er zugleich auch mit der Hauptleistung in Verzug, sofern diese bereits fällig ist, denn in der Anmahnung der Informationspflicht liegt aufgrund des Zweckzusammenhangs zugleich auch die Anmahnung der Hauptleistung 5 . Ist letztere noch nicht fällig — was insbesondere bei periodischen Informationspflichten denkbar ist —, so muß sie allerdings, falls nicht § 284 I I 1 BGB eingreift, nach Fälligkeit nochmals gesondert angemahnt werden (§ 28411 BGB). Dies trifft z. B. auf Unterhaltsanpassungsansprüche nach § 1612a BGB zu: Die erhöhte (angepaßte) Unterhaltsverpflichtung entsteht erst entweder mit der materiellrechtlichen Anpassungserklärung (§ 1612a I I 4,1. Hs.), oder, falls über die Verpflichtung zur Unterhaltszahlung ein vollstreckungsfahiger Titel vorliegt (§ 1612a I I 4, 2. Hs.), kraft richterlicher Gestaltung im vereinfachten Verfahren nach §§ 6411-6411 ZPO oder — im Ausnahmefall — im Abänderungsverfahren nach § 323 ZPO. In beiden Fällen kann folglich das Auskunftsverlangen den Verzug hinsichtlich der erst noch zu erhöhenden (anzupassenden) Hauptleistungspflicht nicht herbeiführen 6 . Statt der Informationsleistung kann der Berechtigte auch den noch unbezifferten Zielanspruch anmahnen. Die Zulässigkeit dieser unbestimmten Mahnung 6 3 ergibt sich aus dem Vorhandensein des präparatorischen Informationsanspruchs, der mit ihr stillschweigend zugleich geltend gemacht wird. Ob der Berechtigte den Informationsanspruch oder den unbestimmten Hauptanspruch anmahnt, macht keinen Unterschied; in jedem Falle ist aufgrund des Zweckzusammenhangs der jeweils nicht ausdrücklich genannte andere Anspruch jedenfalls in der Regel stillschweigend in die Mahnung einbezogen. Auch durch die unbestimmte Mahnung gerät der Verpflichtete hier also, sofern die übrigen Verzugsvoraussetzungen vorliegen, er insbesondere die Verzögerung 4

Diese Frage ließ BGH L M Nr. 2 zu § 2314 BGB offen. Unrichtig daher BGH FamRZ 1984, 163 = NJW 1984, 868 und OLG Karlsruhe, FamRZ 1980, 917. Etwas anderes kann gelten, falls das Auskunftsbegehren im Zusammenhang mit früheren Zahlungen des Schuldners gestellt wird: Der Zweckzusammenhang mit (falligen) weiteren Zahlungen ist dann zweifelhaft, vgl. OLG Oldenburg, FamRZ 1982,713. 6 Siehe dazu die interessante Entscheidung OLG Hamburg, FamRZ 1983, 626 (627). 6a Vgl. Gießler, FamRZ 1984, 954 (956) gegen BGH FamRZ 1984,163 = NJW 1984, 5

868.

§

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abgeleiteter Informationsleistungspflichten

der Information — z.B. bei der Wertermittlung — zu vertreten hat 7 , mit der Hauptverpflichtung und mit der Informationsverpflichtung zugleich in Verzug. 3. Verjährung Abgeleitete Informationsansprüche unterliegen wie alle Ansprüche gemäß § 194 I BGB der Verjährung — ihre funktionale Abhängigkeit ändert hieran nichts. Eine besondere Verjährungsfrist für Informationsansprüche sieht das Gesetz nicht vor; grundsätzlich gilt deshalb die allgemeine Frist von 30 Jahren 8 . Die Verjährung beginnt, wenn der Anspruch entstanden ist (§ 198 BGB), d.h. erstmals geltend gemacht und notfalls im Klageweg durchgesetzt werden kann 9 . Besondere Erwähnung verdient in diesem Zusammenhang der Anspruch des Handelsvertreters auf Bucheinsicht, welcher gemäß § 88 HGB in vier Jahren verjährt 10 . Verlangt der Handelsvertreter vorher einen Buchauszug, so kann er nicht gleichzeitig, sondern erst im Defekturverfahren 11 Bucheinsicht verlangen 12 ; der Anspruch auf Bucheinsicht wird in diesem Falle erst mit der Erteilung des Buchauszuges fällig und löst dann zum Jahresende den Lauf der Verjährungsfrist aus (§ 88 H G B ) 1 3 . Die Verjährung präparatorischer Informationspflichten ist nicht, wie bisweilen behauptet wird 1 4 , unmittelbar von der Verjährung des Zielanspruchs abhängig; jedoch ergibt sich eine mittelbare Abhängigkeit daraus, daß die Informationspflicht in der Regel wegen Wegfalls des Informationsbedürfnisses erlischt, wenn der Zielanspruch verjährt ist und der Berechtigte mit dem verjährten Anspruch nicht noch aufrechnen kann 1 5 . In umgekehrter Richtung besteht eine entsprechende Abhängigkeit (Rückkopplungseffekt) nicht: Auch wenn der Informationsanspruch bereits verjährt ist, kann der Zielanspruch durchaus noch bestehen16. Im übrigen werden beide Ansprüche, da sie demselben rechtlichen Grundverhältnis entstammen, in der Regel auch derselben Verjährungsfrist unterliegen. Die Hemmung oder Unterbrechung der Verjährung des Zielanspruchs muß aber nicht notwendig die Verjährung des 7

BGHZ 80, 269 (277) = NJW 1981, 1729 (1731); BGH NJW 1981, 1732. BGHZ 33, 373 (379). 9 BGHZ 55, 341; MünchKomm(-v. Feldmann) Rn. 1, Palandt(-Heinrichs) Bern. 1. Erman(-Hefermehl) Rn. 1, Soergel(-Augustin) Rn. 1, jeweils zu § 198 BGB. 10 Dazu zuletzt BGH NJW 1982, 235. 11 Dazu unten §4 I I 2d. 12 BGH NJW 1979, 764; vgl. v. Gamm, NJW 1979, 2493. 13 BGH a.a.O. (vorige Note). 14 BGHZ 33, 373 (374) im Anschluß an Staudinger(-Ferid), 10./11. Aufl., § 2314 BGB, Rn. 33; BGH NJW 1979,764 unter fälschlichem Hinweis auf BAG NJW 1973,1343 (dort ist nicht von Verjährung, sondern von der Unbegründetheit der Informationspflicht die Rede, vgl. im einzelnen unten § 6 I I I 2); BAG AP Nr. 6 zu § 60 HGB (unter I I 2 a); O L G Zweibrücken, FamRZ 1969, 230 (231). Anders jetzt BGH NJW 1985, 384. 15 Vgl. im einzelnen unten § 6 I I I 2. 16 Vgl. z.B. BGH NJW 1982, 235 (Verjährung des Anspruchs auf Bucheinsicht). 8

1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

Informationsanspruchs hemmen oder unterbrechen, so daß es durchaus möglich ist, daß der Zielanspruch am Ende ohne den präparatorischen Informationsanspruch dasteht. Dies entspricht der Rechtslage im Falle der Verwirkung, die auch den Informationsanspruch allein betreffen kann, ohne der Geltendmachung des Zielanspruchs im übrigen entgegenstehen zu müssen 17 .

II. Die Verknüpfung abgeleiteter Informationsleistungspflichten mit Gegenleistungspflichten Ist der Informationsberechtigte dem Informationsschuldner seinerseits zu einer Leistung verpflichtet, so ergibt sich für ihn die Frage, ob er diese Leistung zurückbehalten kann, bis ihm die geschuldete Information erteilt wurde. Umgekehrt kann der Informationsschuldner ein Interesse daran haben, die Information zurückzubehalten, bis der Informationsberechtigte eine etwa geschuldete Gegenleistung erbracht hat. Besondere Probleme könnten sich ergeben, wenn es sich bei der jeweiligen Gegenleistung ebenfalls um eine Informationsverpflichtung — gleicher oder ähnlicher Natur — handelt. 1. Zurückbehaltungsrecht des Informationsberechtigten a) Abgeleitetes Zurückbehaltungsrecht Die Nichterfüllung präparatorischer Informationspflichten, deren Zielanspruch dem Grunde nach feststeht, kann wegen des vorstehend dargestellten Rückkopplungseffekts zu einem abgeleiteten Zurückbehaltungsrecht des Informationsberechtigten führen. Da nämlich, solange die Informationsverpflichtung nicht erfüllt ist, auch der Zielanspruch unerfüllt bleibt, schlägt ein seinetwegen bestehendes Zurückbehaltungsrecht auf die Informationsverpflichtung durch. Der Informationsberechtigte kann, falls ihm zwar eine Leistung erbracht, der Zielanspruch aber mangels Informationsleistung noch nicht erfüllt wurde und ihm deshalb ein Zurückbehaltungsrecht gemäß §§ 320 oder 273 zusteht, seine eigene Leistung so lange zurückbehalten, bis der Schuldner durch Erteilung der Information zugleich den präparatorischen Informationsanspruch und den Zielanspruch erfüllt. Hierzu folgendes Beispiel: Der wegen Falschlieferung gemäß § 326 BGB zum Schadensersatz verpflichtete Verkäufer kann seinerseits vom Käufer, wenn dieser den falsch gelieferten Gegenstand verkauft hat, gemäß §§ 681 Satz 2, 667 BGB die Herausgabe des Verkaufserlöses verlangen 18 ; Schadensersatzanspruch und Herausgabeanspruch stehen zwar nicht im Synallagma, so daß § 320 BGB keine Anwendung finden kann, entstammen aber im Sinne des § 273 BGB demselben rechtlichen 17 18

Vgl. unten § 6 I I 2. BGH NJW 1979, 811 (812).

§

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abgeleiteter Informationsleistungspflichten

Verhältnis 18 . Durch Zahlung des behaupteten Verkaufserlöses allein kann nun der Käufer seine Herausgabepflicht nicht erfüllen, denn dem Herausgabeanspruch steht der Rechenschaftsanspruch nach §§ 681 Satz 2, 666, 3. Alt. BGB zur Seite, und erst wenn auch dieser erfüllt ist, erlischt der Herausgabeabspruch, falls die sich aus der Rechnungslegung ergebende Leistung tatsächlich bewirkt wurde. Der BGH trägt diesem Zusammenhang in der zitierten Entscheidung dadurch Rechnung, daß er den Erlösherausgabeanspruch durch das Wort „bzw." mit dem Auskunfts- und Rechenschaftslegungsanspruch des Verkäufers verbindet und beide als mit dem Schadensersatzanspruch des Käufers in einem natürlichen wirtschaftlichen Zusammenhang stehend (§ 273 BGB) ansieht 18 . In einer früheren Entscheidung 19 hat er freilich zur Begründung des Zurückbehaltungsrechts nur den Anspruch aus § 666 BGB, nicht den zugehörigen Hauptanspruch herangezogen — an der abgeleiteten Natur des Zurückbehaltungsrechts ändert dies nichts. Die Nichterfüllung präparatorischer Informationspflichten, deren Zielanspruch dem Grunde nach feststeht, kann nach alledem nur zu einem abgeleiteten Zurückbehaltungsrecht des Informationsberechtigten gemäß §§ 273 oder 320 BGB führen; dabei ist nicht darauf abzustellen, in welchem Verhältnis die Informationspflicht selbst zu der Gegenleistungspflicht des Informationsberechtigten steht, sondern es entscheidet das Verhältnis der letzteren zu der durch die Informationspflicht vorbereiteten Hauptleistungspflicht des Informationspflichtigen. b) Originäres Zurückbehaltungsrecht Bei präparatorischen Informationspflichten, die der Feststellung von Ansprüchen des Informationsberechtigten dem Grunde nach oder der Feststellung von Einwendungen des Informationsberechtigten dienen, sowie bei allen anderen Arten abgeleiteter Informationspflichten kommen mangels Rückkopplungseffekts nur aus der Nichterfüllung der Informationspflicht selbst herrührende, originäre Zurückbehaltüngsrechte in Betracht. Da abgeleitete Informationspflichten meist nicht im Synallagma stehen, scheidet — was bisweilen übersehen wird 2 0 — § 320 BGB als Grundlage solcher Zurückbehaltüngsrechte in der Regel aus. Eine Ausnahme bilden die kompletorischen Informationspflichten, da sie im Einzelfall auch Hauptpflichten sein können 21 . Im übrigen kommen originäre Zurückbehaltüngsrechte nur auf der Grundlage des § 273 BGB in Betracht. aa) Hauptbeispiel für eine präparatorische Informationspflicht zur Feststellung von Einwendungen des Informationsberechtigten ist § 84c I I HGB. Eine 19

BGHZ 57, 292 = NJW 1972, 251 (254). z. B. von BAGE 22, 6 (16); 26, 89 (101) und Würdinger in Großkomm. HGB, § 74c Anm. 6. Richtig OLG Bamberg, FamRZ 1985, 610 (611). 21 Oben § 2 I I I 1; vgl. z.B. Staudinger(-Dilcher), § 444 BGB, Rn. 6; Palandt(-Putzo), §440 BGB, Bern. 1. 20

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

entsprechende Auskunftspflicht besteht nach der Rechtsprechung des BAG für den Arbeitnehmer, der wegen Annahmeverzuges des Arbeitgebers Anspruch auf Fortzahlung der vertraglichen Bezüge hat 2 2 oder dem eine Entschädigung wegen eines Wettbewerbsverbots zusteht 23 . Das BAG hat in beiden Fällen unter Berufung auf Würdinger 24 ein Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitgebers aus § 320 I 1 BGB bejaht, solange der Arbeitnehmer seine Informationspflicht nicht erfüllt 25 . Der BGH hat in einem ähnlichen Fall 2 6 ein Zurückbehaltungsrecht des Prinzipals wegen eines Auskunftsanspruchs gegen den Handelsvertreter über die anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft nicht nach § 320, sondern zutreffend nach § 273 BGB geprüft; unter Berufung auf RGZ 54, 137 (140) hat er dabei das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts u.a. mit der unzutreffenden Begründung abgelehnt, es fehle dem Auskunftsanspruch an der nach § 273 BGB erforderlichen Selbständigkeit, weil es bei der verlangten Auskunft nur um einen Posten der Schadensberechnung gehe. Der BGH übersieht dabei, daß es zwar um einen Posten der Schadensberechnung, zugleich aber um eine Einwendung des Informationsberechtigten ging, was seinem Auskunftsanspruch präparatorischen Charakter und damit durchaus i.S. des § 273 BGB „Selbständigkeit" verlieh. Scheitert die Anwendbarkeit des § 273 BGB somit nicht an fehlender Selbständigkeit der abgeleiteten Informationspflichten, so kommt es für das Zurückbehaltungsrecht des Informationsberechtigten auf die Konnexität zwischen seiner eigenen Leistungspflicht und der gegenüberstehenden Informationspflicht an. Nach der von der Rechtsprechung entwickelten Formel genügt zur Annahme der Konnexität das Vorliegen eines innerlich zusammengehörigen einheitlichen Lebensverhältnisses, das es als wider Treu und Glauben verstoßend erscheinen ließe, den einen Anspruch ohne Rücksicht auf den anderen geltend zu machen und zu verwirklichen 27 . Diese Voraussetzungen sind bei präparatorischen Informationspflichten zur Feststellung von Einwendungen nach dem Muster des § 74c I I HGB gegeben: Anspruch und Einwendung gehören stets innerlich zusammen, und ein Beharren auf einer Leistung bei gleichzeitiger Verweigerung der zur Feststellung von Einwendungen erforderlichen Information verstieße gegen Treu und Glauben. Ein Beispiel für ein Zurückbehaltungsrecht wegen einer präparatorischen Informationspflicht, die der Feststellung eines Anspruchs dem Grunde nach dient, bietet die Heizkostenabrechnung im Mietrecht: Bis zum Eingang der vom Vermieter gemäß §§ 535, 242 BGB zwecks 22

BAGE 26, 89; BAG NJW 1979, 285. BAGE 22, 6. 24 Würdinger in Großkomm. HGB, § 74c Anm. 6. 25 Vgl. ferner BAG BB 1978, 915 (LS). 26 BGH L M Nr. 35 zu §209 BGB = BB 1978, 422; zustimmend MünchKomm (-Keller), § 273 BGB, Rn. 4. 27 RG JW 1923, 749; 1936,1827; BGHZ 47,157 (167); 64,122(125); BGH NJW 1979, 811 (812); Palandt(-Heinrichs), § 273 BGB, Bern. 4; MünchKomm(-Keller), § 273 BGB, Rn. 10; Staudinger(-Selb), § 273 BGB, Rn. 16. 23

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abgeleiteter Informationsleistungspflichten

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Feststellung etwaiger RückZahlungsansprüche des Mieters zu erstellenden Heizkostenabrechnung kann der Mieter gemäß § 273 BGB die Zahlung der geforderten Heizkosten — mit Ausnahme vereinbarter Vorauszahlungen — verweigern 28 . bb) Bei den übrigen abgeleiteten Informationspflichten hängt die Frage der Konnexität — wie allgemein im Rahmen des § 273 BGB — von der jeweiligen Natur der einander gegenüberstehenden Leistungspflichten ab; es ergeben sich insoweit keine Besonderheiten. Beispiele aus der Rechtsprechung sind spärlich. Das OLG Celle billigt dem unterhaltspflichtigen Vater ein Leistungsverweigerungsrecht zu, solange der unterhaltsberechtigte Sohn ihn nicht über den Fortgang seines Studiums informiert 29 . Das Recht zur informativen Kontrolle der Berufsvorbereitung entspringt dem sogen. Gegenseitigkeitsprinzip, wonach der Unterhaltsberechtigte verpflichtet ist, dem Ziel der Ausbildung mit der gebotenen Sparsamkeit und Pflichttreue nachzustreben 30 — es handelt sich mithin um eine relatorische Informationsverpflichtung familienrechtlicher Natur. Das OLG Celle gibt eine dogmatische Grundlage für dieses Zurückbehaltungsrecht nicht an. Der von der Vorinstanz angeführte § 285 BGB vermag diese Grundlage nicht zu liefern. In Betracht kommt nur ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB, welches aber voraussetzt, daß diese Vorschrift auf die familienrechtliche Unterhaltspflicht anwendbar ist. Insoweit erscheinen erhebliche Zweifel angebracht, denen hier aber nicht weiter nachgegangen werden kann 3 1 . Ein außergewöhnliches Beispiel für ein Zurückbehaltungsrecht wegen einer kompletorischen Informationspflicht ist das Recht des Bürgen, die Befriedigung des Gläubigers zu verweigern, solange ihm dieser nicht die gemäß § 402 BGB geschuldete Auskunft erteilt 32 . Streng genommen kann § 402 BGB nämlich zugunsten des Bürgen erst eingreifen, wenn dieser durch Befriedigung des Gläubigers den gesetzlichen Forderungsübergang (§§ 774, 412 BGB) herbeigeführt hat, denn erst dieser macht ihn zum neuen Gläubiger i. S. des § 402 BGB. Da es für ein Zurückbehaltungsrecht dann aber schon zu spät wäre, hat das R G 3 3 mit Recht die Anwendbarkeit der §§ 273,274 BGB bereits vor Zahlung der Bürgschaftssumme bejaht, es also für ausreichend erachtet, daß der Zurückbehaltende — hier: der Bürge — den Gegenanspruch erst mit dem Bewirken der zurückbehaltenen Leistung erwerben würde. Bei kompletorischen Informationspflichten aus gegenseitigen Verträgen ist allgemein im Rahmen der §§ 273, 320 BGB zu beachten, daß sie meist nur einen Teil der vom Informationspflichti28

L G Mannheim, NJW 1969, 1856; BGH NJW 1982, 573 (574) m.w.N. OLG Celle, FamRZ 1980, 914; a.A. LG Freiburg, FamRZ 1983, 1165 (1166). 30 Vgl. O L G Celle a.a.O.; Palandt(-Diederichsen), § 1610 BGB, Bern. 4a cc. 31 Vgl. nur Palandt(-Heinrichs) Bern. 5c, Soergel(-R. Schmidt). 10. Aufl., Rn. 21 zu § 273 BGB; OLG Hamburg, OLGE 21, 240; L G Freiburg, FamRZ 1983, 1165 (1166). 32 MünchKomm(-Roth), § 402 BGB, Rn. 3; vgl. auch RGRK(-Weber), § 402 BGB, Rn. 11 und RG HRR 1930 Nr. 216. 33 RG HRR 1930 Nr. 216. 29

1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

gen zu erbringenden Leistung darstellen; es ist daher jeweils zu prüfen, ob die Nichterfüllung dieser Teilleistung nach Treu und Glauben die Zurückbehaltung der gesamten Gegenleistung rechtfertigt 34 . Die Entscheidung ist danach zu treffen, wie wichtig die geschuldete Information für den Berechtigten ist. Ein gesetzliches Beispiel für ein Zurückbehaltungsrecht an der gesamten Gegenleistung bietet § 5 Nr. 1 LohnfortzG, wonach der Arbeitgeber die Lohnfortzahlung verweigern kann, solange der Arbeitnehmer seiner kompletorischen Informationspflicht aus § 4 I I LohnfortzG schuldhaft nicht nachkommt. 2. Zurückbehaltungsrecht des Informationsschuldners a) I m Falle präparatorischer Informationspflichten stellt sich die Frage, ob auch bei ihnen ein abgeleitetes Zurückbehaltungsrecht des Informationspflichtigen entsprechend dem in umgekehrter Richtung aus dem Rückkopplungseffekt abgeleiteten Zurückbehaltungsrecht des Informationsberechtigten entstehen kann. Da der zurückzubehaltenden Informationsleistung hier aber—jedenfalls in der Regel — nicht ihrerseits eine präparatorische Informationspflicht, sondern eine andere, wie auch immer geartete Leistungspflicht gegenübersteht, kann sich hier ein Rückkopplungseffekt nicht ergeben. Es kommt mithin nur ein originäres Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB in Betracht 35 . Für die Feststellung der Konnexität zwischen der Informationspflicht und der nicht erfüllten Gegenleistungspflicht könnte auf der anderen Seite die zur Informationspflicht gehörige Hauptleistungspflicht insofern Bedeutung erlangen, als man daran denken könnte, aus deren Konnexität diejenige der Informationspflicht abzuleiten. Dies wäre in der Tat möglich, wenn man unter Konnexität nur die Abstammung aus demselben rechtlichen Verhältnis zu verstehen hätte. Nach der von der Rechtsprechung entwickelten Formel bezeichnet der Begriff Konnexität aber eben nicht nur die Identität des rechtlichen Grundverhältnisses beider Verpflichtungen, sondern zugleich auch ihre innere Zusammengehörigkeit in dem Sinne, daß nach Treu und Glauben die eine Verpflichtung nicht geltend gemacht werden kann, ohne daß zugleich die Erfüllung der anderen angeboten wird. Konnexität in diesem Sinne bedeutet mithin zugleich auch, daß sich nicht nach Treu und Glauben „aus dem Schuld Verhältnis... ein anderes ergibt" 3 6 . Genau dies aber ist hier der Fall: Aus dem Zweck präparatorischer Informationspflichten ergibt sich eine Vorleistungspflicht des Informationspflichtigen 37 . Ein Zurückbehaltungsrecht an der geschuldeten Information würde den Informationsberechtigten ungebührlich 34 Vgl. Staudinger(-Ostler), 11. Aufl., §444 BGB, Rn. 3 (unter unverständlichem Hinweis auf RGZ 52, 168). 35 Zum Fall des § 410 BGB vgl. BGH ZIP 1982, 827, wo die entspr. Anwendung des § 410 BGB auf die Auskunftsverpflichtung (über den Bestand eines Sparkontos) mit Recht abgelehnt wird. 36 Münch/Komm(-Keller) Rn.41, Palandt(-Heinrichs) Bern. 5 c, Staudinger(-Selb) Rn. 27, jeweils zu § 273 BGB.

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abgeleiteter Informationsleistungspflichten

benachteiligen, denn er bekäme Zug um Zug gegen seine eigene Leistung nicht schon die Gegenleistung, sondern erst die Möglichkeit, diese zu bestimmen. Bei dieser Sachlage widerspricht es nicht Treu und Glauben, wenn der Informationsberechtigte die Information verlangt, ohne zugleich seine eigene Leistung—falls sie nicht ihrerseits auch eine Information zum Gegenstand hat — anzubieten. b) Für die übrigen abgeleiteten Informationspflichten kann, soweit nicht im Einzelfall eine Vorleistungspflicht besteht, auf die entsprechenden Ausführungen zum Zurückbehaltungsrecht des IxiiovmdXionsberechtigten verwiesen werden: Wenn keine der Parteien vorleistungspflichtig ist, bestehen Zurückbehaltüngsrechte gemäß § 273 BGB auf beiden Seiten. Die Leistungen sind Zug um Zug zu erfüllen (§ 274 BGB). Entsprechendes gilt gemäß §§ 320, 322 BGB für den Ausnahmefall kompletorischer Informationspflichten, die den Charakter von Hauptpflichten haben. 3. Aufeinandertreffen gegenseitiger Informationspflichten Eine besondere Betrachtung verdienen die Fälle, in denen auf beiden Seiten Informationspflichten bestehen und gegeneinander zurückbehalten werden sollen. a) Handelt es sich auf beiden Seiten um präparatorische Informationspflichten, so ergibt sich aus den vorangegangenen Ausführungen, daß Zurückbehaltüngsrechte an ihnen nicht geltend gemacht werden können, sondern erst hinsichtlich der durch sie vorbereiteten Hauptverpflichtungen in Betracht kommen. Der entgegenstehenden Ansicht des O L G Braunschweig 38 und des 15. Zivilsenats des OLG Stuttgart 39 kann nicht gefolgt werden. In dem der Entscheidung des OLG Braunschweig zugrundeliegenden Fall hatte eine Fahrradfabrik einem Mopedhersteller unter Eigentumsvorbehalt Fahrradrahmen geliefert und sich die Mopeds zur Sicherheit übereignen lassen. Nachdem die Mopeds zum Teil vom Hersteller weiterveräußert, zum Teil von der Fahrradfabrik zwecks Befriedigung freihändig verwertet worden waren, ergaben sich gegenseitige Auskunftsatfsprüche der Parteien über die jeweiligen Verkaufsvorgänge. Das O L G meint, die besondere Sachlage rechtfertige hier ein Abgehen von dem in RGZ 102, 110 aufgestellten Grundsatz, daß präparatorische Informationspflichten vorrangig zu erfüllen seien 40 . Die Tatsache, daß auf beiden Seiten präparatorische Informationspflichten bestehen, vermag diese Abweichung aber nicht zu rechtfertigen, denn es erleidet keine der Parteien einen 37 RGZ 102, 110; RG JW 1929, 630 (632); HRR 1930 Nr. 1110; BGH L M Nr. 35 zu § 209 BGB, Bl. 4, Die (hierbei meist zitierte) Entscheidung RG JW 1907 Nr. 479 betrifft den Spezialfall der Vorleistungspflicht nach § 614 BGB und ist daher nur bedingt heranziehbar. 38 O L G Braunschweig BB 1956, 903. 39 OLG Stuttgart, FamRZ 1982, 282. 40 Vgl. oben bei Fn. 37.

1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

Nachteil, wenn sie ihre Auskunft leistet: Ihr steht ja in jedem Fall noch hinsichtlich der Hauptleistung ein Zurückbehaltungsrecht zu, solange die Gegenpartei nicht ihrerseits ihre Informationspflicht erfüllt hat. Für den vom 15. Zivilsenat des OLG Stuttgart entschiedenen Fall, in dem es um gegenseitige Auskunftspflichten nach § 1379 BGB ging, gilt dies in gleicher Weise 41 . Ein zweistufiges Zurückbehaltungsrecht würde niemand nützen, sondern nur die Abwicklung des Rechtsverhältnisses verzögern. Es mag hinzukommen, daß ohne eine Trennung der gegenseitigen Informationsverpflichtungen auch die Urteilsvollstreckung sich sehr schwierig gestalten würde 4 2 ; entscheidend ist aber, daß die Konnexität im oben bezeichneten Sinne nicht gegeben ist. b) Steht eine präparatorische Informationspflicht einer andersartigen abgeleiteten Informationspflicht gegenüber, so ist auch hier die präparatorische Pflicht vorrangig. Der Informationspflichtige wird hierdurch nicht beschwert, da ihm ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Hauptleistung verbleibt.

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Wie hier: O L G Stuttgart (16. ZS), FamRZ 1984,273 (275); O L G Frankfurt, FamRZ 1985, 483; O L G Bamberg, FamRZ 1985, 610. 42 So O L G Hamm, FamRZ 1976,631 in einem Fall gegenseitiger Ansprüche aus § 1379 BGB.

§ 4 Inhalt und Grenzen abgeleiteter Informationsleistungspflichten I. Die Interessenabwägung Wie jede schuldrechtliche Verpflichtung, so ist auch die Informationspflicht so zu erfüllen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern (§ 242 BGB). Dies gilt für alle Informationspflichten, unabhängig von ihrer Rechtsgrundlage, d. h. sowohl für die gesetzlich normierten Fälle 1 , als auch für die aus § 242 BGB oder in analoger Anwendung vorhandener Normen entwickelten. Soweit der Inhalt einer Informationspflicht — d. h. Gegenstand und Umfang der geschuldeten Information und die Form, in der sie zu erteilen ist — nicht in gesetzlichen Vorschriften oder vertraglich im einzelnen festgelegt ist, ist er gemäß § 242 BGB nach dem Informationszweck unter billiger Abwägung der Interessen der Beteiligten zu bestimmen2. Auszugehen ist dabei vom Informationsinteresse des Berechtigten. Die danach erforderliche Information ist ggf. aufgrund berechtigter Geheimhaltungsinteressen oder Geheimhaltungspflichten des Informationsverpflichteten einzuschränken.

1. Das Informationsinteresse a) Das Mitteilungsinteresse Das Interesse des Informationsberechtigten ist in erster Linie darauf gerichtet, daß ihm bestimmte Tatsachen mitgeteilt werden. Welche das sind, hängt vom Zweck der zugrundeliegenden Informationspflicht ab, der mithin den Ausgangspunkt zur Bestimmung des Mitteilungsinteresses bildet. Bei präparatorischen Informationspflichten liegt dieser Zweck z. B. darin, dem Berechtigten die Beantwortung der Frage zu ermöglichen, ob und in welchem Umfang ihm Ansprüche gegen den Verpflichteten zustehen. Welcher Tatsachenmitteilungen er hierzu bedarf, hängt nun wiederum vom Inhalt des jeweiligen Anspruchs ab. So ergibt sich etwa bei einem Schadensersatzanspruch das Mitteilungsinteresse für den präparatorischen Auskunftsanspruch aus dem Erfordernis der Scha1 Vgl. z.B. RGZ 127, 243 (245); RG Recht 1921 Nr. 1343; BGHZ 41, 318 (321); BGH DB 1969,1014; BAG NJW 1975,1247 (1248); AP Nr. 3 zu § 242 BGB Auskunftspflicht; O L G Celle, NJW 1975, 1568; L G München, BB 1976, 1628. 2 Vgl. RGZ 127, 243 (245); BGH L M Nr. 6 und 7 zu § 260 BGB; DB 1980, 682; BB 1976,662; GRUR 1961,288 (293) (Zahnbürsten); 1973,375 (378) (Miss Petite); BGHZ 10, 385 (387); 70, 86 (91).

1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

densberechnung 3, im Falle des § 1379 I BGB aus dem Ziel, die Ehegatten in die Lage zu versetzen, das Endvermögen des anderen Ehegatten in etwa selbst zu berechnen, um alsdann den Zugewinn errechnen zu können 4 , im Falle des § 2314 BGB daraus, daß der Pflichtteilsberechtigte mit seiner Hilfe die Möglichkeit zur Berechnung seines Pflichtteilsanspruchs erlangen soll 5 etc. Allgemein gilt, daß bei Auskunftsansprüchen, die der Verfolgung von Zahlungsansprüchen dienen, die zu deren zuverlässigen Berechnung erforderlichen Tatsachen mitzuteilen sind 6 . Ist eine bestimmte Berechnungsart vorgeschrieben, so ist nur die hierfür erforderliche Information zu leisten7. Im übrigen ist das Mitteilungsinteresse jeweils nach den Umständen des Einzelfalles anhand des Zwecks der dem Auskunftsbegehren zugrundeliegenden Informationspflicht zu bestimmen, ohne daß insoweit weitere allgemeine Aussagen möglich und sinnvoll wären. b) Das Nachprüfungsinteresse Die bloße Tatsachenmitteilung reicht nicht immer aus, um dem Zweck der Informationsverpflichtung zu genügen. Die Auskunft muß dem Berechtigten etwa bei präparatorischen Informationspflichten darüber hinaus die Möglichkeit geben, die mitgeteilten Tatsachen auf ihre Richtigkeit nachzuprüfen 8. Dies bedeutet nicht, daß der Verpflichtete seine Angaben unter Beweis stellen müßte, indem er etwa lückenlose Belege vorlegt 9 oder ihre Überprüfung durch einen unparteiischen Sachverständigen anbietet 10 ; „Richtigkeit" ist hier nicht im Sinne von Wahrheit, sondern im Sinne von Schlüssigkeit zu verstehen. Der Berechtigte muß in die Lage versetzt werden, sich ein Urteil darüber zu bilden, ob die Auskunft umfassend und sorgfaltig erteilt wurde oder ob er ggf. das Monitur- oder das Defekturverfahren 11 einleiten soll 1 2 . Was hierzu erforderlich ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalles unter Berücksichtigung der Verkehrsübung 13 . Neben der Vorlage von Belegen kommt z. B. die Angabe 3 BGH GRUR 1965, 313 (314) (Umsatzauskunft); 1977,491 (494) (Allstar); 1973, 375 (378) (Miss Petite) (insoweit in BGHZ 60,206 nicht abgedruckt); W M 1969, 337; GRUR 1962, 354 (Furniergitter); 1957, 336 (Rechnungslegung); BB 1976, 662. 4 BGH L M Nr. 1 zu § 260 BGB; BB 1976, 60 (Ausschreibungsunterlagen); O L G Celle, NJW 1975, 1568. 5 BGHZ 28, 177 (179); BGH L M Nr. 1 zu § 260 BGB. 6 Vgl. OLG Karlsruhe, FamRZ 1978, 779 (780). 7 BGH W M 1969, 337. 8 RGZ 53,254; 127,243 (244); RG Recht 1926, Nr. 406; 1923, Nr. 12; GRUR 1942,207 (209); 1942,153; BGH BB 1962,429; 1976, 662; L M Nr. 6 zu § 260 BGB; GRUR 1974, 53 (Nebelscheinwerfer); 1957, 336 (Rechnungslegung); 1958, 348; 1962, 354 (Furniergitter); DB 1980, 682; BAG DB 1960, 1043; OLG Karlsruhe, FamRZ 1978, 779 (780); vgl. auch O L G Hamm, FamRZ 1980, 455 (456); Mutschler, FamRZ 1976, 220. 9 Dazu unten § 4 I I 2 e. 10 BGHZ 92, 62 = NJW 1984, 282; OLG Frankfurt, NJW 1964, 821. 11 Unten §4 I I 2d. 12 BGH L M Nr. 6 zu § 260 BGB. 13 RGZ 127, 243 (244).

§ 4 Inhalt und Grenzen abgeleiteter Informationsleistungspflichten

von Personen, die den Inhalt der Information bestätigen können, in Betracht 14 . Im Einzelfall kann es auch ausreichend sein, daß die Auskunft durch detaillierte Angaben erläutert wird. So braucht etwa, wer im Rahmen der §§ 1580, 1605 BGB über sein Vermögen Auskunft zu erteilen hat, hinsichtlich früheren, jetzt nicht mehr vorhandenen Vermögens zwar keine Belege vorzulegen 143 ; wohl aber kann der informationsberechtigte Ehegatte detaillierte Angaben darüber verlangen, wo das frühere Vermögen abgeblieben i s t 1 4 b , denn nur dann kann er über die Schlüssigkeit der Auskunft im vorstehend bezeichneten Sinne entscheiden. Eine solche Kontrollmöglichkeit ist nach deren Sinn und Zweck auch bei relatorischen Informationspflichten zu verlangen. Der Berechtigte kann seine Stellung als Herr des Geschäfts nur dann wahren, wenn er die ihm erteilte Auskunft über den Stand des Geschäfts auf ihre Schlüssigkeit nachprüfen kann. Demgegenüber zeigt sich bei kompletorischen und kompensatorischen Informationspflichten die Richtigkeit oder Falschheit der erteilten Information dann, wenn der Berechtigte von ihr Gebrauch macht, indem er die gekaufte Forderung einzieht, den angegebenen Lieferanten verklagt etc.; einer weiteren Kontrollmöglichkeit bedarf es daneben nicht. Bei testatorischen Informationspflichten kommt ein Nachprüfungsinteresse nach ihrer Funktion von vornherein nicht in Betracht.

2. Geheimhaltungsinteressen Das allgemeine Interesse jeder Person, möglichst wenig belästigt zu werden (Integritätsinteresse), ist bereits bei der Feststellung der Voraussetzungen der Informationspflichten berücksichtigt worden. Unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit und Angemessenheit ist es aber auch für die Frage von Bedeutung, in welcher Form die Informationsverpflichtung zu erfüllen ist, so daß etwa eine Rechenschaftsverpflichtung, die regelmäßig durch Rechnungslegung (§ 259 BGB) zu erfüllen ist, im Einzelfall ausnahmsweise auch durch Bezugnahme auf dem Berechtigten bereits vorliegende Unterlagen 15 erfüllbar sein kann, um nur ein Beispiel zu nennen. Daneben hängen Inhalt und Grenzen der Informationsverpflichtung wesentlich von etwa vorliegenden Geheimhaltungsinteressen ab, die dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder der gewerblichen Geheimsphäre des Informationsverpflichteten dienen. In bestimmten Fällen kann dem Informationsverpflichteten auch ein Interesse an der Wahrung der Belange Dritter nicht abgesprochen werden, falls nicht sogar entsprechende Geheimhaltungspflichten bestehen. 14

RG GRUR 1942, 79 (88). Insoweit zutreffend OLG Düsseldorf, FamRZ 1981, 893 (894); siehe unten § 4 I I 2e (Negativauskünfte). 14b Gegen OLG Düsseldorf a.a.O. (vorige Note). 15 BGH W M 1971, 1196; vgl. unten § 4 I I 2b. 143

7 Winkler von Mohrenfels

1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

a) Die private Geheimsphäre aa) Der eigene Bereich des Verpflichteten Das allgemeine Persönlichkeitsrecht wird herkömmlich in Individualsphäre, Privatsphäre und Intimsphäre aufgeteilt 16 , wobei erstere den geringsten, letztere den weitestgehenden Schutz genießt. Das BVerfG unterscheidet — etwas abweichend — von der Privatsphäre den „unantastbaren innersten Lebensbereich" 17 . Diese zur Zulässigkeit von Maßnahmen öffentlicher Gewalt entwickelte Dreiteilung vermag auch für die hier anstehende Abwägung brauchbare Kriterien zu liefern. Übergreifende Begriffe, die alle drei Sphären berühren können, wie Ehre, guter Ruf etc. sind dagegen, wie Stürner bereits aufgezeigt hat 1 8 , zur Abgrenzung nicht geeignet. Was etwa den guten Ruf betrifft, so ist er durch jede mit Strafe bedrohte Handlung gefährdet, ohne daß deshalb die Informationspflicht stets eingeschränkt sein müßte. Handelt es sich aber um eine Handlung, die — sei sie nun mit Strafe bedroht oder nicht — den guten Ruf auf dem Gebiet der Intimsphäre beeinträchtigt, so kann durchaus etwas anderes gelten. Der gute Ruf ist nur im Zusammenhang mit der betroffenen Persönlichkeitssphäre als Abgrenzungskriterium brauchbar. Für Begriffe wie Ehre, Ansehen etc. gilt dies in gleichem Maße. In der Verpflichtung zur Auskunft über individuelle Daten kann ein nennenswerter Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen nicht gesehen werden; dem Informationsinteresse des Berechtigten gebührt insoweit daher der Vorrang 19 . Für private Daten, also solche aus dem häuslichen und familiären — im Gegensatz zum beruflichen — Bereich 20 , wozu auch der Gesundheitszustand gehört 21 , führt die Abwägung zu keinem anderen Ergebnis: Auch insoweit liegt in der Verpflichtung zur Information kein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen, dem gegenüber das berechtigte Interesse der anderen Partei zurückzutreten hätte. Probleme ergeben sich allenfalls für den Bereich der Intimsphäre. Fälle, in denen etwa vertrauliche Briefe oder Tagebuchaufzeichnungen 22 im Rahmen einer abgeleiteten Informationspflicht von Bedeutung sein sollten, sind zwar schwer vorstellbar; sollte ein solcher Fall aber dennoch einmal auftreten, so gebührte der Intimsphäre der absolute Vorrang. Ein materiellrechtlicher Anspruch etwa auf Vorlage persönlicher Tagebuchaufzeichnungen kommt deshalb als abgeleiteter Informationsanspruch nicht in Betracht.

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Palandt(-Thomas), § 823 BGB, Bern. 15B. BVerfG NJW 1973,1226 (1228) (Lebach-Fall); BVerfGE 32,373 = NJW 1972,1123. 18 Stürner, Aufklärungspflicht § 13 I I I 1. 19 Vgl. Stürner, Aufklärungspflicht § 13 I I I 1. 20 Palandt(-Thomas), § 823 BGB, Bern. 15 Β b. 21 Vgl. BVerfGE 32, 373 = NJW 1972, 1123 (1124); a.A. Palandt(-Thomas), § 823 BGB, Bern. 15 Β c. 22 Palandt(-Thomas), § 823 BGB, Bern. 15 Β c. 17

§ 4 Inhalt und Grenzen abgeleiteter Informationsleistungspflichten

bb) Die Auskunft über Dritte Das Persönlichkeitsrecht Dritter ist — abgesehen vom Grundsatz der Originalität der Information 23 — vor allem durch die beruflichen und dienstlichen Schweigepflichten geschützt, die gesondert behandelt werden 24 . Hat der Informationspflichtige die fraglichen Informationen nicht in Ausübung seines Berufes erlangt, sondern z. B. deshalb, weils es sich bei dem Dritten um einen Angehörigen handelt, so ist dessen Persönlichkeitsrecht zwar nicht unmittelbar geschützt, denn ihm gegenüber besteht keine Geheimhaltungs/?/7/c/tf; das in der familiären Beziehung zu dem Dritten wurzelnde persönliche Interesse des Informationspflichtigen an der Wahrung der Geheimsphäre seines Angehörigen hat für diesen aber insofern eine mittelbare Schutzfunktion, als es nicht grundsätzlich anders zu beurteilen sein kann, als das Interesse des Informationspflichtigen an der Wahrung seines eigenen Persönlichkeitsrechts. Wenn im Einzelfall Informationen aus dem Bereich des Verpflichteten (originäre Informationen) die Individual- oder Privatsphäre eines Angehörigen berühren, so ergibt sich danach allerdings ebensowenig ein Geheimhaltungsrecht, als wenn die eigene Privatsphäre betroffen wäre 25 . So ist etwa ein Einkommensteuerbescheid, falls — was selten sein dürfte — die Nachprüfung der Information auf andere Weise nicht ermöglicht werden kann, auch dann vorzulegen, wenn damit zugleich die steuerlichen Daten des mitveranlagten Ehegatten preisgegeben werden 26 . Soweit das Informationsinteresse dadurch nicht gefährdet wird, können dabei die den Ehegatten betreffenden Angaben unkenntlich gemacht werden 27 . Im übrigen setzt sich der absolute Schutz der Intimsphäre — des unantastbaren innersten Lebensbereichs — auch hier gegenüber dem Informationsinteresse durch 2 8 . Bei Nichtangehörigen kann sich ein Geheimhaltungsinteresse des Informationspflichtigen — immer vorausgesetzt, daß keine berufliche oder dienstliche Schweigepflicht besteht — nur aus einer persönlichen (d. h. freundschaftlichen etc.) Beziehung ergeben. Diese kann keinen weiter gehenden Schutz beanspruchen als die verwandtschaftliche Beziehung zu einem Angehörigen. Auch Informationen über Nichtangehörige können daher nur verweigert werden, soweit sie deren Intimsphäre betreffen.

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Oben § 2 I 3 c. Unten 3. 25 Vgl. Stürner, Aufklärungspflicht S. 206. 26 BGH NJW 1983, 1554 = FamRZ 1983, 680; O L G Frankfurt, FamRZ 1982, 725. Zum ESt-Bescheid vgl. ferner unten S. 132. 27 BGH a.a.O. (vorige Note). 28 Ebenso Stürner, Aufklärungspflicht S. 207. 24

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

b) Die Gefahr der Strafverfolgung aa) Die drohende Strafverfolgung des Informationspflichtigen Das aus dem Strafprozeß stammende Prinzip, daß niemand gezwungen sein solle, sich selbst (durch seine Aussagen) zu schaden, ist als Bestandteil des in Art. 1, 2 GG geschützten Persönlichkeitsrechts bereits in der Weise berücksichtigt worden, daß es Informationsansprüche nur dann zuläßt, wenn das berechtigte Interesse der anderen Partei überwiegt 29 . Damit wird aber nur der Tatsache Rechnung getragen, daß jede Informationsverpflichtung allgemein die Interessen des Berechtigten fördert und denen des Verpflichteten in der Regel zuwiderläuft. Daneben stellt sich das nemo-tenetur-Prinzip in anderer Form, wenn nicht diese allgemeine nachteilige Wirkung der Informationsverpflichtung in Frage steht, sondern der besondere Nachteil einer drohenden strafrechtlichen Verfolgung. Muß der Informationspflichtige eine Auskunft auch dann erteilen, wenn er sich dadurch der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung aussetzen würde? Auch diese Frage ist durch Interessenabwägung zu lösen: Da die Abwägung nicht im Zusammenhang mit dem staatlichen Verfolgungsanspruch, sondern im Rahmen eines zivilrechtlichen Auskunftsanspruchs erfolgt, kann der nemotenetur-Gedanke entgegen der Auffassung von Rogall 30 keine direkte, uneingeschränkte Anwendung finden, sondern muß sich der Abwägung mit dem berechtigten Informationsinteresse des Berechtigten stellen 31 . Selbst im strafrechtlichen Bereich findet der Grundsatz keine uneingeschränkte Anwendung; so ist z.B. dem privaten Feststellungs- und Beweissicherungsinteresse in § 142 StGB der Vorrang eingeräumt worden gegenüber dem Selbstbegünstigungsinteresse des Täters 32 ; auch befreit die Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung weder von der Verpflichtung zur Hilfeleistung (§ 323 c StGB) 3 3 noch von der Handlungspflicht aufgrund einer Garantenstellung 34 . Im Zivilrecht, wo ihm nicht der staatliche Strafanspruch, sondern das Interesse eines gleichgeordneten Rechtssubjekts gegenübersteht 35, kommt eine uneingeschränkte Geltung des nemotenetur-Prinzips erst recht nicht in Betracht. Soweit die Wiedergutmachung begangenen Unrechts in Frage steht, also bei kompensatorischen Informationspflichten, gibt die Erwägung den Ausschlag, daß der Umfang der aus § 249 BGB folgenden Restitutionspflicht nicht gut davon abhängen kann, ob die zum Schadensersatz verpflichtende Handlung mit Strafe bedroht ist oder nicht. Man käme sonst zu dem eigenartigen Ergebnis, 29 30 31 32 33 34 35

Oben § 2 I 3 b. Rogall, Der Beschuldigte S. 150. BVerfG JZ 1981, 303 (305) = NJW 1981, 1431. Vgl. BVerfG NJW 1963, 1195; Erdsiek, NJW 1963, 634. BGHSt 11, 353; BGHZ 41, 318 (325). BGH NJW 1964, 731. Stürner, JZ 1976, 321; BVerfG a.a.O. (Note 31).

§ 4 Inhalt und Grenzen abgeleiteter Informationsleistungspflichten

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daß der Verletzte gegenüber schwererem und deshalb mit Strafe bedrohtem Unrecht weniger geschützt wäre als gegenüber leichterem, strafrechtlich nicht relevantem Unrecht 36 . Wer Unrecht begeht, kann sich seiner Schadensersatzpflicht nicht mit dem Hinweis darauf entziehen, daß er sich der Gefahr der Strafverfolgung aussetze. Für die Existenz dieser Gefahr trägt er allein die Verantwortung, der er sich nicht auf Kosten des Verletzten entziehen kann. Vor Strafverfolgung schützt man sich am sichersten, indem man kein Unrecht begeht; ein Schutz auf Kosten des Verletzten wäre geradezu widersinnig. Dem Informationsinteresse des letzteren gebührt im Rahmen kompensatorischer Informationsansprüche somit generell der Vorrang gegenüber dem Selbstbegünstigungsinteresse des Verletzers 37. Auch der Verzicht auf ein ggf. erforderliches Strafantragsrecht 38 ist ihm nicht zuzumuten. Zivilrechtlicher Schadensersatzanspruch und Strafantragsrecht dienen verschiedenen Zwecken und sollten nicht miteinander gekoppelt werden. Für relatorische Informationspflichten gelten ähnliche Erwägungen. Der zur relatorischen Auskunft verpflichtete Beauftragte kann sich seiner Informationspflicht nicht dadurch entziehen, daß er bei der Erfüllung seiner Hauptpflicht Straftaten begeht 39 . Das Ergebnis wäre anderenfalls genau so widersinnig wie im Falle kompensatorischer Informationspflichten: Je stärker das Unrecht, umso weniger Information müßte der Verpflichtete geben — dies kann nicht das Ergebnis einer gerechten Interessenabwägung sein. Bei testatorischen Informationspflichten setzt sich dagegen, wie aus § 384 Nr. 2 ZPO ersichtlich ist, der nemo-tenetur-Gedanke gegenüber dem Informationsinteresse durch 4 0 . Soweit etwa der Hausgenosse des Erblassers gemäß § 2028 BGB testatorisch zur Auskunft über den Verbleib der Erbschaftsgegenstände verpflichtet ist, steht ihm deshalb ein Geheimhaltungsrecht wegen eigener strafbarer Handlungen zu. Soweit er dabei aber erbschaftliche Geschäfte geführt hat und deshalb zur präparatorischen Auskunft verpflichtet ist 4 1 , gibt dagegen — wie allgemein bei präparatorischen Informationspflichten — wiederum der Gesichtspunkt der Eigenverantwortlichkeit, also das Argument den Ausschlag, daß sich der Verpflichtete in das Dilemma, in dem er sich befindet, selbst hineinmanövriert hat: Will man nicht Unrecht belohnen, so darf die Auskunftspflicht, soweit durch die strafbare Handlung in bestehende Rechtspositionen des Berechtigten eingegriffen wurde, nicht geschmälert wer36

Zeuner, Festschrift Reimers S. 225; vgl. auch BVerfG JZ 1981, 303 (304). Entgegen Stürner, NJW 1981,1760 (der sich mit den „guten Gründen", die er Zeuner in Fn. 39 bescheinigt, leider nicht wissenschaftlich auseinandergesetzt hat), ist deshalb dem über die Bezugsquelle patentverletzender Waren Auskunftspflichtigen kein Weigerungsrecht bei Gefahr strafrechtlicher Verfolgung zuzubilligen. Eine andere Frage ist, ob die Auskunftspflicht überhaupt besteht: dies ist sorgfaltig zu prüfen (dazu oben § 2 V 3). 38 Kompromißvorschlag von Zeuner a.a.O. S. 226. 39 Vgl. den instruktiven Fall BGHZ 41, 318. 40 Vgl. Beizer, NJW 1961, 447. 41 Diesen Fall übersieht Beizer a.a.O. (vorige Note). 37

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

den 4 2 . Zur Verdeutlichung mag die Rechenschaftspflicht aus §687 I I BGB dienen: Daß der unechte Geschäftsführer zur vollständigen Rechnungslegung auch dann verpflichtet ist, wenn die Geschäftsführung den Tatbestand der Untreue (§ 266 StGB) o.ä. erfüllt, steht außer Zweifel 43 . Ein weiteres Beispiel bieten Informationsansprüche zur Verfolgung von Schadensersatzansprüchen: Sie können nicht daran scheitern, daß die zum Schadensersatz verpflichtende Handlung auch strafrechtlich relevant ist 4 4 . Hat die mit Strafe bedrohte Handlung nicht in Rechtspositionen des Berechtigten eingegriffen, so stellt sich die Interessenlage anders dar. Auf Teilhabe an den Vorteilen strafbarer Handlungen hat niemand einen Anspruch! Man denke etwa an den Fall, daß der gemäß § 1605 BGB auskunftspflichtige Ehegatte gewisse Vermögenswerte oder Einkünfte durch mit Strafe bedrohte Handlungen erwirbt: Da sich die Verbesserung seiner Vermögenslage für den anderen Ehegatten im Rahmen der Feststellung der gegenseitigen Unterhaltsverpflichtungen nur vorteilhaft auswirken würde, kann die Information hierüber verweigert werden, soweit der Informationspflichtige dabei seine strafbaren Handlungen offenbaren müßte. Diese Grundsätze gelten für alle Formen der Informationserteilung, also auch für die bloße Bereitstellung von Information in Form der Vorlage von Urkunden, Büchern etc.: Soweit durch die strafbare Handlung in Rechtspositionen des Berechtigten eingegriffen wurde, vermag die drohende Strafverfolgung die Informationsverpflichtung nicht zu beschränken, im übrigen kann die Vorlage verweigert werden. Muß der Informationspflichtige danach über die mit Strafe bedrohte Handlung informieren, so kann das nemo-tenetur-Prinzip im Strafverfahren ggf. durch ein Verwertungsverbot gewahrt werden 45 ; hierauf kann im Rahmen dieser Arbeit nicht näher eingegangen werden. bb) Die drohende Strafverfolgung dritter Personen Steht nicht eine strafbare Handlung des Informationspflichtigen, sondern die eines Dritten in Frage, so kann das nemo-tenetur-Prinzip zur Lösung des Konflikts nicht herangezogen werden. Auch der Gesichtspunkt der Eigenverantwortung, welcher letztlich für die gefundene Lösung entscheidend war, greift hier nicht ein. Art und Stärke des Konflikts, in dem sich der Informationspflichtige befindet, hängen davon ab, in welcher Beziehung er zu dem Dritten steht, 42 Im Ergebnis ebenso: Stürner, Aufklärungspflicht S. 180 ff. und JZ 1976, 321; ferner BGHZ 41,318 sowie (für die verfahrensrechtliche Auskunftspflicht des Gemeinschuldners aus § 100 KO) BVerfG NJW 1981, 1431 gegen Uhlenbruck, JR 1971, 445 (448); für grundsätzlichen Vorrang des nemo-tenetur-Prinzips dagegen Rogall, Der Beschuldigte S. 150. Der Vorrang des Informationsinteresses gilt m.E. — entgegen v. UngernSternberg, WRP 1984, 55 ff. — auch gegenüber der Gefahr von Vertragsstrafeansprüchen oder der Verhängung von Ordnungsmitteln, denn auch insoweit greift der Gesichtspunkt der Eigenverantwortlichkeit durch. 43 Vgl. nur Palandt(-Thomas), § 826 BGB, Bern. 5 c. 44 Vgl. z. B. ArbG Saarlouis, ZIP 1984, 364 (Verstoß gegen vertragliches Wettbewerbsverbot durch strafbare Handlung). 45 Vgl. BVerfG JZ 1981, 303 (305). Dazu Stürner, NJW 1981, 1757 (1760).

§ 4 Inhalt und Grenzen abgeleiteter Informationsleistungspflichten

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dessen strafbare Handlung er nicht preisgeben möchte. Handelt es sich um einen Angehörigen, so ist bei der Abwägung der in Art. 6 I GG geschützte Wert von Ehe und Familie zu berücksichtigen 46 . Steht der Informationspflichtige zu dem Dritten dagegen nicht in verwandtschaftlicher, sondern lediglich in freundschaftlicher oder geschäftlicher Beziehung, so könnte darin allenfalls insofern ein Entlastungsgrund gesehen werden, als es grundsätzlich als anstößig empfunden werden mag, seine (Geschäfts)freunde einer strafbaren Handlung zu bezichtigen 47 . Diese grundsätzlich anzuerkennende Wertung greift aber innerhalb einer Informationsverpflichtung nicht durch, denn das, was die Rechtsordnung dem Bürger aus guten Gründen auferlegt, kann nicht anstößig sein: Dem von der Rechtsordnung Gebotenen hat jedermann nachzukommen, ohne daß ihn deswegen ein sittlicher Vorwurf treffen könnte. Das Gesetz teilt diese Wertung, indem es selbst den Zeugen nur davor schützt, Straftaten von Angehörigen zu offenbaren, für Straftaten anderer Personen ihm diesen Schutz aber versagt (§§ 384 Nr. 2 ZPO, 55 i. V.m. 521 StPO). Entgegen der Auffassung des B G H 4 7 hat daher die drohende Strafverfolgung von Nichtangehörigen auf die Informationspflicht keinen Einfluß 4 *. Es bleibt die Frage, ob der Informationspflichtige auch hinsichtlich der drohenden Strafverfolgung von Angehörigen einem Zeugen gleichgestellt werden kann. Er hat mit diesem gemeinsam, daß ihn selbst an dem Dilemma, in dem er sich befindet, keine Schuld trifft; er unterscheidet sich andererseits darin von einem Zeugen, daß er nicht als Außenstehender, sondern als Beteiligter um Information gebeten wird. Allgemein ist wohl der Schluß zulässig, daß ein Außenstehender mehr Schutz verdient als ein Beteiligter 49 ; eine analoge Anwendung des § 384 Nr. 2 ZPO ist daher mangels Gleichheit der Interessenlage nicht möglich. Die Lösung des Konflikts muß sich letztlich allein aus der Abwägung zwischen dem Informationsinteresse des Berechtigten und dem in Art.6 I GG geschützten, in den familiären Beziehungen begründeten Geheimhaltungsinteresse des Verpflichteten hinsichtlich seiner Angehörigen ergeben. Nach dem Gesichtspunkt der Eigenverantwortung müßte letzteres in gleicher Weise zurückstehen, wie dies hinsichtlich der drohenden eigenen Strafbarkeit des Informationspflichtigen der Fall ist. Art. 6 I GG schützt zwar nicht nur die individuellen Interessen des Angehörigen, sondern darüber hinaus auch Ehe und Familie als Institution; der Angehörige hat aber durch seine Straftat den Konflikt erst herbeigeführt — Art. 6 I GG kann ihn nicht auf Kosten des Informationsberechtigten von der Verantwortung hierfür befreien. Die Abwägung führt danach zu demselben Ergebnis wie im Falle der drohenden Strafverfolgung des Informationsverpflichteten selbst.

46 47 48 49

447.

Vgl. Stürner, Aufklärungspflicht S. 192. BGH GRUR 1976, 367 (369) (Ausschreibungsunterlagen). Ebenso Zeuner, Festschrift Reimers S. 227; Fritze, GRUR 1976, 370. Für den Fall des drohenden Meineids mag anderes gelten, vgl. Beizer, NJW 1961,

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

c) Die gewerbliche Geheimsphäre aa) Grundsätze Die gewerbliche Geheimsphäre wird üblicherweise in technische Geheimsphäre und kaufmännische Geheimsphäre aufgeteilt; entsprechend unterscheidet man das Betriebsgeheimnis, welches technischen Charakter hat, vom Geschäftsgeheimnis kaufmännischen Charakters 50 . Unter „Geheimnis" ist dabei jede Tatsache zu verstehen, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis bekannt ist und nach dem erkennbaren und von einem ausreichenden wirtschaftlichen Interesse getragenen Willen des Betriebsinhabers geheimgehalten werden soll 5 1 . Kein Geheimnis in diesem Sinne sind z. B. bloße Buchungsunterlagen 52. Das Interesse des Gewerbetreibenden an der Wahrung seiner Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse ist strafrechtlich in §§ 17, 18 U W G und 203, 204 StGB, zivilrechtlich allgemein durch §§ 1 U W G und 826, 823 I BGB geschützt 53 ; außerdem gibt es vereinzelt besondere Vorschriften in Spezialgesetzen, wie z. B. die Verschwiegenheitspflicht der Vorstandsmitglieder einer A G (§ 93 12 AktG), deren Verletzung zum Schadensersatz verpflichtet (§ 93 I I AktG), und die Auskunftsverweigerungsrechte nach § 131 Abs. 3 AktG. Welcher Rang dem Geschäfts- und Betriebsgeheimnis bei der Interessenabwägung im Rahmen der Entscheidung über das Informationsbegehren zukommt, hängt — wie beim Persönlichkeitsrecht — von der Art der Informationspflicht und von den Umständen des Einzelfalles ab. Bei kompensatorischen Informationspflichten gibt auch hier der Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit den Ausschlag zugunsten des die Information begehrenden Verletzten: Der Verletzer kann die gemäß § 249 BGB geschuldete Wiederherstellung des früheren Zustandes nicht ganz oder teilweise deshalb verweigern, weil er dabei Geschäftsoder Betriebsgeheimnisse preisgeben müßte 54 . Dies hätte er sich vorher überlegen müssen! Für relatorische Informationspflichten stellt sich die Frage der Preisgabe von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen in der Regel nicht, da sie definitionsgemäß der Überwachung und Kontrolle einer (zumindest auch) in einem fremden Bereich angesiedelten Tätigkeit dienen, so daß der Informationspflichtige nicht in Gefahr gerät, aus seinem eigenen Bereich etwas preisgeben zu müssen. Eine Ausnahme gilt insoweit allerdings für die A G und die GmbH: Da Aktionäre und im Einzelfall auch nichtgeschäftsführende GmbH-Gesellschafter dem gesell50 Stürner, Aufklärungspflicht S. 208; Marhold, Geheimnisschutz S. 98; Radbruch, Bankgeheimnis S. 1. 51 Maass, Information S. 94; Stürner, Aufklärungspflicht S. 208 m.N. in Fn. 4; BAG BB 1982, 1792; vgl. auch BGH NJW 1964, 449 (450). 52 BGHZ 14, 63 (59); OLG Frankfurt, BB 1977, 1016. 53 Stürner, Aufklärungspflicht S. 214; Maass, Information S. 93 ff. 54 Vgl. Stürner, Aufklärungspflicht S. 221 und 375 sowie JZ 1985, 460.

§ 4 Inhalt und Grenzen abgeleiteter Informationsleistungspflichten

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schaftlichen Bereich recht fern stehen können, kann ihnen gegenüber durchaus ein Geheimhaltungsinteresse bestehen. In §§ 131 Abs. 3 Nr. 1-4 A k t G 5 5 , 51a Abs. 2 G m b H G 5 6 ist dem Rechnung getragen. Problematisch ist die Interessenabwägung dagegen stets im Falle präparatorischer Informationspflichten. Hier wird man insbesondere dann, wenn die Parteien miteinander im Wettbewerb stehen, mit besonderer Sorgfalt vorgehen müssen5/7. Meist wird der Konflikt dadurch gelöst werden können, daß die Informationen, deren Kenntnis zu ungerechtfertigten Wettbewerbs vorteilen für den Informationsberechtigten führen könnte, nicht diesem, sondern einer unparteiischen Vertrauensperson — z. B. einem Wirtschaftsprüfer — übermittelt werden 58 . Dadurch darf der Anspruch des Berechtigten auf Übermittlung der nicht im Geheimbereich liegenden Informationen allerdings nicht geschmälert werden 59 . Im übrigen ist die den beiderseitigen Interessen am besten gerecht werdende Lösung zu suchen. Für darüber hinausgehende Billigkeitserwägungen ist kein Platz. Wenn dem Berechtigten etwa mit einer Übermittlung von Kundenlisten an einen Wirtschaftsprüfer objektiv gedient ist, dann ist dem Verpflichteten dieser Weg der Geheimhaltung seiner Kundenbeziehungen gegenüber dem Berechtigten auch dann zu eröffnen, wenn seine Auskunftspflicht auf grobem Vertrauensbruch beruht. Der BGH hat in einem solchen Fall das Geheimhaltungsinteresse des Verpflichteten mit der Begründung zurücktreten lassen60, es sei hier insofern in besonderem Maße ein schutzwürdiges Interesse des Berechtigten anzuerkennen, als dem Berechtigten die Aufdeckung etwaiger Unrichtigkeiten in den Angaben des Verpflichteten erleichtert werde, wenn er die Informationen unmittelbar erhalte und nicht auf Rückfragen bei einem Wirtschaftsprüfer angewiesen sei. Diese Begründung liefert ihr Gegenargument selbst: Wenn die Kontrolle nicht ermöglicht, sondern nur erleichtert werden soll, so ist der Grundsatz der Erforderlichkeit des Eingriffs in die Rechtssphäre des Verpflichteten nicht gewahrt 61 . Die Auskunftspflicht dient

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Dazu BGHZ 86, 1 = NJW 1983, 878. Dazu OLG Stuttgart, BB 1983, 677; Lutter, ZGR 1982, 10 ff. 57 Vgl. RG GRUR 1942,153; 1942, 209; BGHZ 10, 385 (387); BGH NJW 1966, 1117 (1119); 1975,1774 (1776) (insoweit in_BGHZ 65, 79 nicht abgedruckt); L M Nr. 6 zu § 260 BGB (Spitzenmuster); GRUR 1962,354 (357) (Furniergitter). Liegt kein Wettbewerbsverhältnis vor, so treten die gewerblichen Geheimhaltungsinteressen regelmäßig hinter das Informationsinteresse zurück, vgl. BGHZ 75, 195 (198) = NJW 1980, 229; BGH NJW 1982, 1642 (1643). 58 BGHZ 10,385 (388); BGH L M Nr. 6 zu § 260 BGB (Spitzenmuster); Nr. 19 zu § 242 (Be) BGB (unter V.); BB 1957, 490; DB 1976, 862; 1980, 682; M D R 1981, 733; GRUR 1965, 313 (315); BAG DB 1960, 1043; Pastor, Wettbewerbsprozeß S. 999; Stürner, Aufklärungspflicht S. 373; Hoepffner; GRUR 1965, 315. 59 Vgl. z.B. BGH G R U R 1962, 354 (Furniergitter): Rechnungslegung ohne Angabe von Namen und Anschriften der Abnehmer; letztere waren einem Wirtschaftsprüfer zu übermitteln. 60 BGH GRUR 1958, 346 (348) (Spitzenmuster); zustimmend Stürner, Aufklärungspflicht S. 375. 61 Vgl. BGH NJW 1966, 1117 (1119). 56

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

nicht Sanktionszwecken („grober Vertrauensbruch"), sondern soll unter größtmöglicher Wahrung der Interessen des Verpflichteten die zur Verfolgung des zugehörigen Hauptanspruchs notwendige (erforderliche) Information liefern. Solange dem Berechtigten auch damit gedient ist, daß die Information über einen neutralen Dritten erteilt wird, kann dem Verpflichteten, falls er ein entsprechendes Geheimhaltungsinteresse hat, diese Art der Informationserteilung nicht verwehrt werden 62 . Problematisch wird es erst, wenn — aus welchen Gründen auch immer — die Einschaltung einer unparteiischen Vertrauensperson oder ein sonstiger Kompromiß nicht in Betracht kommen. In solchen Fällen — die, wenn überhaupt, dann nur selten vorkommen dürften — wäre nach dem Eigenverantwortlichkeitsprinzip ähnlich wie bei kompensatorischen Informationspflichten zu entscheiden: Beruht die Auskunftspflicht auf einem rechtswidrigen Handeln des Verpflichteten, so haben seine Geheimhaltungsinteressen grundsätzlich hinter dem Informationsinteresse des Berechtigten zurückzutreten 623 , im anderen Falle wird man dagegen ersteren den Vorzug geben müssen. bb) Die Interessenwahrung durch Dritte Richtet sich der Informationsanspruch nicht gegen den Inhaber des Geschäfts· oder Betriebsgeheimnisses selbst, sondern gegen einen seiner Mitarbeiter (§17 1 UWG), so kann dieser sich nicht auf § 17 I U W G berufen, da die strafrechtliche Schweigepflicht nur Informationen zu Zwecken des Wettbewerbs oder aus Eigennutz, nicht aber solche erfaßt, die zur Erfüllung einer Informationsverpflichtung erfolgen; es besteht also keine anerkannte Schweige/?/Z/cA/. Auch Angehörige und Geschäftsfreunde des Unternehmers trifft keine solche Schweigepflicht. Wohl aber ist ihnen allen ein GeheimhaltungsInteresse zuzubilligen, welches beim Angehörigen in der familiären, beim Geschäftsfreund in der geschäftlichen und beim Mitarbeiter in der arbeitsrechtlichen Beziehung zum Unternehmer begründet ist. Es gelten hier dieselben Erwägungen wie hinsichtlich der Auskunft über die persönlichen Verhältnisse Dritter: Das Geheimhaltungsinteresse kann einerseits nicht weiter gehen als für den eigenen Bereich, verdient andererseits aber auch nicht weniger Anerkennung. Steht der Informationsberechtigte zu einem Unternehmen, zu dem der Informationspflichtige eine der genannten Beziehungen aufweist, im Wettbewerb, so greifen deshalb die unter aa) genannten Grundsätze in gleicher Weise ein wie bei der Auskunftspflicht des Betriebsinhabers selbst. Zu Unrecht hat deshalb das BAG einen Vertragsbrüchigen Arbeitnehmer für verpflichtet erachtet, dem Arbeitgeber auch die Preise des Konkurrenzunternehmens, für das er vertragswidrig tätig geworden war, mitzuteilen 63 . Das Argument des BAG, der Arbeitgeber hätte 62 So z.B. BGHZ 10, 385, wo es auch um vorsätzlichen Vertragsbruch ging (S. 388!), trotzdem aber die Einschaltung eines unparteiischen Dritten in Betracht gezogen wurde. 62a Ebenso Stürner, JZ 1985, 458.

§ 4 Inhalt und Grenzen abgeleiteter I n f o r m a t i o n s l e i s t u n g s p f l i c h t e n 1 0

sonst damit rechnen müssen, daß der Arbeitnehmer seiner Sehadcncrsatzforderung später entgegenhalten würde, er sei gar nicht in der Lage gewesen, zu den Preisen der Konkurrenzfirma zu liefern, trägt die Entscheidung nicht: Durch Übermittlung der Preise an einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen, der sie im Bedarfsfall mit den Preisen des Arbeitgebers vergleichen könnte, hätte diesem Einwand Rechnung getragen werden können. Auch die Bemerkung des BAG, der Konkurrenzunternehmer hätte sich über die vertraglichen Bindungen des Arbeitnehmers vergewissern müssen, bevor er ihn für sich arbeiten ließ, überzeugt nicht 6 4 . Erst wenn die Einschaltung einer neutralen Vertrauensperson nicht möglich oder nicht ausreichend ist, kann auf den Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit zurückgegriffen werden: Hat der Dritte sich an dem zur Informationsverpflichtung führenden Verhalten auf rechtswidrige Weise beteiligt, so muß sein Geheimhaltungsinteresse zurücktreten; andernfalls setzt es sich gegen das Informationsinteresse des Berechtigten durch 6 5 . Letzterenfalls kann bei Schadensersatzansprüchen durch freie Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO geholfen werden 66 . cc) Die Beweislastumkehr im Patentrecht Da präparatorische Informationspflichten das Bestehen einer besonderen Rechtsbeziehung zwischen den Beteiligten voraussetzen, ergibt sich für den Schutz des Betriebsgeheimnisses eine besondere Problematik im Patentrecht. Um einen Auskunftsanspruch gegen den möglichen Patentverletzer zu begründen, muß die Patentverletzung — als Grundlage der besonderen Rechtsbeziehung — nachgewiesen werden. Bei Verfahrenspatenten, deren Verwendung am fertigen Erzeugnis nicht erkennbar ist, ist dieser Nachweis meist nicht möglich. Oft wird deshalb die Geheimhaltung des Verfahrens seiner Patentierung vorgezogen 67. Daß dies dem Zweck des Patentgesetzes, Erfindungen und Neuheiten der Allgemeinheit bekannt und nach einer gewissen Zeit auch zugänglich zu machen, widerspricht 68 , liegt auf der Hand. Abhilfe ist aber, da es sich um ein spezifisch patentrechtliches Problem handelt, nicht über die allgemeinen Regeln, sondern nur durch das Patentrecht selbst möglich 69 . Dies ist im Zuge der Anpassung des deutschen Patentrechts an das 63 BAG AP Nr. 6 zu § 60 HGB mit kritischer Anm. Fenn; im Ergebnis zustimmend Stürner, Aufklärungspflicht S. 376 (weil hinsichtlich der Preise keine Mißbrauchsgefahr bestanden habe). 64 Kritisch auch Fenn a.a.O. (vorige Note). 65 Vgl. oben bei Fn. 62a; s.a. Stürner a.a.O. (Fn. 63) und JZ 1985, 460. 66 Fenn a.a.O. (Fn, 63). 67 Stürner, Aufklärungspflicht S. 210 und JZ 1985,457; Schweikart, GRUR 1962,116

(118). 68

Schweikart, G R U R 1962, 116. Entsprechendes gilt für vergleichbare Interessenkonflikte im Wettbewerbsrecht, sie Stürner, Aufklärungspflicht S. 210 (m.N.) aufzeigt. 69

wie

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. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

Gemeinschaftspatentübereinkommen 70 bereits geschehen, indem die Beweislastumkehr des § 47 Abs. 3 PatG a.F., die sich nur auf neue Stoffe bezog, mit Wirkung ab 1. 1. 1981 in Übereinstimmung mit Art. 75 GPatÜbK 7 1 auf neue Erzeugnisse schlechthin ausgedehnt wurde 7 2 . Gleichzeitig wurde durch Anfügung von § 47 Abs. 3 Satz 2 PatG ( = § 139 I I I 2 PatG n. F . 7 3 ) dem Geheimhaltungsinteresse des vermeintlichen Patentverletzers Rechnung getragen: Hierdurch soll vermieden werden, daß die Beweislastumkehr vom Patentinhaber dazu mißbraucht wird, Betriebsgeheimnisse des vermeintlichen Patentverletzers auszuforschen 74. Die Formel des § 139 I I I 2 PatG, wonach die Geheimhaltungsinteressen des Beklagten bei der Erhebung des Beweises des Gegenteils zu berücksichtigen sind, läuft letztlich auf eine Interessenabwägung im Einzelfall hinaus, womit eine begrüßenswerte Flexibilität erreicht wird.

3. Geheimhaltungspflichten a) Geheimhaltungspflicht

und Geheimhaltungsinteresse

Wurde unter dem Stichwort GeheimhaltungsInteressen stets zumindest auch den eigenen Belangen des Informationspflichtigen Rechnung getragen, so werden mit Geheimhaltungs/?/Z/cAte« ausschließlich die Belange Dritter gewahrt. Vom Adressaten her lassen sich Berufsgeheimnisse, die — mit Ausnahme vielleicht des Bankgeheimnisses — überwiegend dem persönlichkeitsrechtlichen Schutz dienen, von Amts- oder Dienstgeheimnissen (z.B. Steuergeheimnis) unterscheiden, die sowohl die persönliche als auch die gewerbliche Geheimsphäre des Bürgers schützen und außerdem dem staatlichen Interesse dienen. Vom Schutzobjekt her sind der Datenschutz und (wiederum) das Geschäfts- und Betriebsgeheimnis besonders zu erwähnen. Der Geheimhaltungs/?/7/cAi eines Informationsträgers entspricht nicht unbedingt auch ein Geheimhaltungswterawe des geschützten Dritten. Wird letzterer selbst als Informationspflichtiger in Anspruch genommen, so hat er, wenn ihm kein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse zur Seite steht, zur Erfüllung seiner Informationspflicht den Geheimnisträger — z. B. die Bank — von der Geheimhaltungspflicht zu befreien, d. h. die Informationspflicht ist in diesem Fall auf Abgabe der entsprechenden Befreiungserklärung gerichtet. Gibt der Verpflichtete die Erklärung nicht ab, so kann dies nicht nur im Prozeß bei der Beweiswürdigung zu seinem Nachteil gewertet werden 75 , sondern es besteht 70 Übereinkommen über das Patent für den Gemeinsamen Markt (GPÜ) vom 15. 12. 1975. Das GPÜ ist bisher nicht in Kraft getreten, vgl. im einzelnen Benkard(-Ullmann), PatG, Einl. C 5 (Rn. 47 ff.). 71 Vgl. Denkschrift zum GPatG, BTDrucks. 8/2087, S. 39 (zu Nummer 61). 72 Wie es Schweikart schon 1962 vorgeschlagen hatte (GRUR 1962, 122). 73 i.d.F. der Bekanntmachung vom 16. Dezember 1980 (BGBl. 1981 I 1). 74 Denkschrift zum Gemeinschaftspatentübereinkommen, BTDrucks. 8/2087, S. 140 (zu Art. 75).

§ 4 Inhalt und Grenzen abgeleiteter Informationsleistungspflichten

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darüber hinaus ein nach den allgemeinen Grundsätzen durchsetzbarer Erfüllungsanspruch 76 . b) Berufs- und Amtsgeheimnis Die den Angehörigen bestimmter Berufe auferlegte berufliche Schweigepflicht — die Pflicht zur Wahrung des Berufsgeheimnisses — ist in § 383 Nr. 4-6 ZPO sowie einer Reihe weiterer Vorschriften anerkannt. Das gleiche gilt für die den öffentlichen Bediensteten auferlegte Pflicht zur Amtsverschwiegenheit (§ 376 ZPO). Derartige Verschwiegenheitspflichten beruhen nicht auf dem Bedürfnis nach erhöhtem Schutz des Persönlichkeitsrechts oder des Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses, sondern auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes 11. Der Bürger kann von den Vertretern der in § 383 Nr. 4 und Nr. 6 ZPO genannten Berufe wirksame Hilfe in der Regel nur erwarten, wenn er sich rückhaltlos offenbart; er muß darauf vertrauen können, daß die offenbarten Tatsachen nicht zur Kenntnis Dritter gelangen. Dies trifft in gleicher Weise auf die in §§ 376, 383 Nr. 5 ZPO genannten Berufsgruppen zu. Das Vertrauen ist Grundlage für die erfolgreiche Berufstätigkeit der genannten Berufsgruppen und liegt damit zugleich auch im öffentlichen Interesse 78. A n letzterem kann es im Falle einer vertraglich vereinbarten Schweigepflicht fehlen; eine solche reicht deshalb nur dann aus, wenn sie mit einer anerkannten beruflichen Schweigepflicht korrespondiert 79 . Das Amts- und Berufsgeheimnis verdient mit Rücksicht auf dieses zusätzliche öffentliche Interesse gegenüber dem Informationsinteresse des Berechtigten uneingeschränkten Schutz, d. h. unabhängig von dem Vertraulichkeitsgrad der in Frage stehenden Information 80 . M i t Recht weigern sich deshalb die Finanzämter — um ein von der Presse bisweilen aufgegriffenes 81 Beispiel aus dem öffentlich-rechtlichen Bereich anzuführen —, dem durch Hundebiß Geschädigten den Namen des Hundebesitzers, welche über die Hundesteuermarke leicht zu ermitteln wäre, bekanntzugeben. Das Steuergeheimnis 82 genießt 75 BGH NJW 1967, 2012; OLG Celle, ZIP 1981, 1323; O L G Frankfurt, NJW 1980, 2758; s.u. §13 111. 76 Unten §§ 8, 12; s. insbes. S. 201. 77 Maass, Information S. 52; Lenckner, NJW 1965, 322; Sichtermann, Bankgeheimnis §3 1; Söhn, NJW 1980, 1431. 78 Vgl. BVerfG NJW 1972, 2214 (2215); Lenckner, NJW 1965, 322. Zur wirtschaftlichen Bedeutung des Bankgeheimnisses s. Sichtermann, Bankgeheimnis § 17 und M D R 1975, 700. 79 Irreführend daher Oswald, Auskunftspflicht S. 44, der die gesetzliche Schweigepflicht nicht von der Schweigepflicht aus privatrechtlichem beruflichem Auftragsverhältnis unterscheidet. Ein Auseinanderfallen von Schweigepflicht und Aussageverweigerungsrecht ist im Z/w7prozeß wegen der Generalklausel des § 383 Nr. 6 ZPO im Gegensatz zum Strafprozeß nicht zu verzeichnen, vgl. Lenckner, NJW 1965, 323. 80 Ebenso Stürner, Aufklärungspflicht S. 205f., 376. 81 Vgl. z.B. Hamburger Abendblatt Nr. 265 v. 12. 11. 1980, S. 48: „Ein Freibrief für bissige Hunde". 82 Zum Steuergeheimnis siehe Tipke. SteuerR S. 39f.; Höppner, DVB1. 1969, 723; Felix, NJW 1978, 2134.

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

nicht nur in diesem öffentlich-rechtlichen, sondern auch in etwaigen privatrechtlichen Informationsverhältnissen zwischen Bürger und Staat absoluten Vorrang gegenüber dem privaten Informationsinteresse. Daß bei zwingendem öffentlichen Interesse an der Offenbarung — im Beispielsfall etwa bei Tollwutverdacht — eine Ausnahme gilt (§ 30 IV A O ) 8 3 , ändert an dem grundsätzlichen Vorrang des Steuergeheimnisses nichts. Das Berufs- und Amtsgeheimnis umfaßt nur solche Tatsachen, die dem Informationspflichtigen beruflich oder dienstlich anvertraut wurden 84 ; hat er die Kenntnis auf andere Weise — aus eigener Wahrnehmung — erlangt, greift der Geheimnisschutz zugunsten des Dritten nicht ein 8 5 . Die Schweigepflicht gilt auch über den Tod des Geschützten hinaus 86 ; dies kann bei Rechtsübergang von Informationspflichten des Geschützten auf seine Erben zu einem Interessenkonflikt führen, der dadurch zu lösen ist, daß die Befugnis, den Geheimnisträger von seiner Schweigepflicht zu befreien, auf einen Dritten übertragen wird (Funktionsnachfolge) 87 . c) Der Datenschutz Eine besondere Form des Persönlichkeitsschutzrechtes stellt das im Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und in den Datenschutzgesetzen der Länder für bestimmte Fälle geltende Verbot der Übermittlung personenbezogener Daten dar. Eine ins einzelne gehende Darstellung des Datenschutzrechts wäre im Rahmen dieser Untersuchung weder möglich noch sinnvoll, der Hinweis auf die reichlich vorhandene Spezialliteratur muß insoweit genügen. Von besonderem Interesse und deshalb hier zu erörtern ist aber die Frage, welchen Einfluß ein datenschutzrechtliches Übermittlungsverbot auf eine bestehende abgeleitete Informationsverpflichtung hat. Soweit im Rahmen dieser Fragestellung allgemeine Ausführungen zum Datenschutzrecht notwendig werden sollten, können die Datenschutzgesetze der Länder dabei, da es sich um eine grundsätzliche Fragestellung handelt, keine Berücksichtigung finden. (1) Das BDSG schützt personenbezogene Daten, die in Dateien verarbeitet werden (§ 1 Abs. 2 BDSG) 8 8 , sei es durch öffentliche Stellen (Zweiter Abschnitt) 83

Damit ist der Forderung von Geisler, Steuergeheimnis S. 178 Rechnung getragen. Unrichtig deshalb die Feststellung des OLG Hamm (FamRZ 1979, 1012), daß das Steuergeheimnis auch im Familien verbände grundsätzlich zu wahren sei. Adressat des Steuergeheimnisses sind der die Steuern eintreibende Staat und die steuerberatenden Berufe, sonst niemand. Zutreffend O L G Düsseldorf, FamRZ 1981, 270 (274) und BGH FamRZ 1982,151 (152) = NJW 1982,1645 sowie FamRZ 1982, 680 = NJW 1982,1642 (1643). 85 Vgl. z.B. K G FamRZ 1975, 164 (Rechtsanwalt muß über den Inhalt einer gerichtlichen Scheidungsvereinbarung aussagen. 86 BGH FamRZ 1983,1098 (1099) = NJW 1983,2627 und FamRZ 1984,994 (996) zur ärztlichen Schweigepflicht. 87 Vgl. dazu unten § 7 I 2b. 88 Vgl. dazu Mallmann, BB 1980, 1020; Hümmerich/Kniffka, NJW 1979, 1184. 84

§

Inhalt und Grenzen abgeleiteter I n f o r m a t i o n s l e i s t u n g s p f l i c h t e n 1 1

oder durch nicht-öffentliche Stellen 89 , für eigene (Dritter Abschnitt) oder für fremde Zwecke (Vierter Abschnitt). Die hier allein interessierende Zulässigkeit der Datenübermittlung ist allgemein in der für die gesamte Datenverarbeitung geltenden Vorschrift des § 3 sowie speziell für öffentliche Stellen in § 11, für nicht-öffentliche Stellen in § 24 (eigene Zwecke) und § 32 (fremde Zwecke) geregelt. Nach § 3 S. 1 Nr. 2 BDSG ist die Datenverarbeitung stets zulässig, wenn der Betroffene einwilligt. In diesem Fall liegt kein Interessenkonflikt vor, auf den sich der Informationsverpflichtete berufen könnte; falls er keine anderen Geheimhaltungsgründe geltend machen kann, muß er dem Informationsberechtigten daher die begehrte Information einschließlich der Daten des Dritten übermitteln. (2) Probleme ergeben sich erst, wenn eine Einwilligung des Betroffenen nicht vorliegt und über die Zulässigkeit der Datenübermittlung nach §§11,24 oder 32 BDSG zu entscheiden ist. Alle drei Vorschriften gleichen sich in folgendem: (a) Daten, die einem Berufs- oder Amtsgeheimnis unterliegen, sind nach den dafür geltenden besonderen Grundsätzen geschützt (§§ 11 S. 2,2412 BDSG). Im Falle des § 32 erübrigt sich eine entsprechende Klarstellung, da der Vierte Abschnitt des Gesetzes sich nur mit geschäftsmäßiger Datenverarbeitung befaßt, so daß eine Kollision mit einem Amts- oder Berufsgeheimnis nicht auftreten kann. (b) Die Datenübermittlung ist nach §§ 11, 24 unter anderem, nach § 32 nur dann zulässig, wenn ein berechtigtes Interesse vorhanden ist und schutzwürdige Belange des Betroffenen nicht beeinträchtigt werden. Im Rahmen der §§ 21 und 31 ist ein berechtigtes Interesse des Empfangers erforderlich, bei § 24 können berechtigte Interessen der übermittelnden Stelle, eines Dritten oder der Allgemeinheit geltend gemacht werden. Die weiteren Zulässigkeitsgründe im § 11 (Datenübermittlung ist zur rechtmäßigen Erfüllung der in der Zuständigkeit der übermittelnden öffentlichen Stelle liegenden Aufgaben erforderlich) und in § 24 (Datenübermittlung erfolgt im Rahmen der Zweckbestimmung eines Vertragsverhältnisses mit dem Betroffenen) kommen für die hier erörterten abgeleiteten privatrechtlichen Informationspflichten nicht in Betracht. Für abgeleitete Informationspflichten stellt sich danach im Zusammenhang mit dem Datenschutz die Frage, ob und unter welchen Umständen das Informationsinteresse des Berechtigten als berechtigtes Interesse i.S. der §§ 11, 24, 32 BDSG die schutzwürdigen Belange des Betroffenen überwiegt. Nach den für den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts entwickelten Grundsätzen 90 kann diese Frage nicht allgemein zugunsten der einen oder der anderen 89

Das Eingreifen des BDSG hat auf den privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Charakter des Rechtsverhältnisses zwischen Datenverarbeiter und Betroffenem keinen Einfluß, vgl. nur OVG Münster, NJW 1981, 1285. 90 Oben 2a.

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

Seite, sondern nur im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung 91 beantwortet werden. Daß eine solche auch schon bei der Speicherung der Daten vorzunehmen ist 9 2 , steht einer erneuten Abwägung der Interessen unter dem für den Betroffenen sehr viel gefahrlicheren Aspekt der Daten Übermittlung nicht entgegen93. (3) Aufgabe des Datenschutzrechts ist der Schutz der Privatsphäre des Betroffenen im Bereich der Datenverarbeitung 94 . Nun hatte die Interessenabwägung außerhalb des besonderen datenschutzrechtlichen Bereichs ergeben, daß sich das Persönlichkeitsrecht dritter Personen, seien es nun Angehörige des Informationsverpflichteten oder nicht, nur im Bereich der Intimsphäre gegenüber dem berechtigten Informationsinteresse durchsetzt — und zwar unbeschränkt —, während es im Bereich der Privatsphäre oder gar nur der Individualsphäre hinter diesem zurückstehen muß 9 5 . Es besteht kein Grund, die Interessen im Bereich des Datenschutzrechts anders zu bewerten. Schutzobjekt ist hier wie dort das allgemeine Persönlichkeitsrecht; das Datenschutzgesetz wendet sich gegen bestimmte Eingriffsformen in das Persönlichkeitsrecht, schafft aber kein neues Schutzobjekt. Eine vom Gesetz auferlegte Informationspflicht begründet deshalb in gleichem Maße ein berechtigtes Interesse i.S. der §§ 11,24,32 BDSG 9 6 , wie sie sich allgemein gegenüber dem Persönlichkeitsrecht Dritter durchsetzt.

II. Die Form der Informationserteilung 1. Die Bestimmung der Informationsform Soweit keine gesetzlichen oder vertraglichen Spezialregelungen eingreifen, ist die Information gemäß § 242 BGB in der Form zu leisten, wie es zur Befriedigung des Informationsinteresses erforderlich ist. In welcher Form eine begehrte Information zu erteilen ist, hängt deshalb nicht zuletzt von ihrem Inhalt ab. Bestimmten Informationsbedürfnissen — die ihrerseits auf bestimmten typisierten Rechtsverhältnissen beruhen — lassen sich dabei bestimmte Informationsformen zuordnen. Als Ergebnis einer solchen Zuordnung erhält man die besonderen Voraussetzungen für Ansprüche auf Informationserteilung 91 Vgl. BGH NJW 1978, 2151 = JZ 1979,102 (mit Anm. Deutsch); OLG Celle, NJW 1980, 347 (348); L G Köln, ZIP 1981, 727; Simitis in Simitis/Dammann/Mallmann/Reh, § 23 BDSG, Rn. 63; Dammann ebenda § 11, Rn. 14; Tiedemann, NJW 1981, 950. 92 Schaffland, BB 1978,1587; Simon, NJW 1979, 266; vgl. z. B. L G Paderborn, M D R 1981, 581. 93 Simitis a.a.O. (Fn. 91), § 24 BDSG, Rn. 12. 94 Simitis a.a.O. (Fn. 91), Einl. Rn. 21; Ordemann/Schomerus, BDSG, Einl. 4.2; Bull, NJW 1979, 1178; Tiedemann, NJW 1981, 946. 95 Oben § 4 I 2a, bb. 96 Dammann a.a.O. (Fn. 91), § 10 Rn. 63.

§4 Inhalt und Grenzen abgeleiteter I n f o r m a t i o n s l e i s t u n g s p f l i c h t e n 1 1

in bestimmter Form. Die vorhandenen gesetzlichen Vorschriften — z. B. §§ 259, 260, 809,810 BGB — beantworten diese Frage keinesfalls erschöpfend, sondern können allenfalls als Orientierungspunkte dienen. Kommen zur Befriedigung eines Informationsinteresses mehrere unterschiedliche Informationsformen in Betracht, so hat der Verpflichtete, soweit nicht gesetzliche oder vertragliche Speziairegeln eingreifen, die Wahl. Dabei handelt es sich nicht um eine facultas alternativa, sondern lediglich um verschiedene Formen der Erfüllung ein und derselben Informationspflicht 96 a . Einen konkreten Anspruch hat der Berechtigte nach dem Grundsatz der Erforderlichkeit nur auf Erfüllung in der jeweils leichtesten — d. h. den Verpflichteten am wenigsten belastenden — Form 9 7 . So wird die den geschäftsführenden Gesellschaftern gemäß § 713 BGB gegenüber der Gesamtheit der Gesellschafter obliegende Rechenschaftspflicht in der Regel durch Vorlage der Jahresbilanz sowie durch Gewährung der den einzelnen Gesellschaftern nach §§ 716 BGB, 118, 166, 338 HGB zustehenden Einsichts- und Kontrollrechte erfüllt; eine weiter gehende Rechnungslegung gemäß § 259 BGB kann nur unter besonderen Umständen verlangt werden 98 . Allgemein kann ein Auskunftsanspruch zu versagen sein, wenn der Verpflichtete Bucheinsicht — also die Bereitstellung statt der Übermittlung der Information — anbietet und dieser Weg in für den Berechtigten zumutbarer Weise schneller und leichter zum Ziele führt 9 9 . Inwieweit dies auch dann gilt, wenn in einer gesetzlichen Spezialvorschrift mehrere Informationsformen erwähnt sind, ist Auslegungsfrage. Im Falle des §51 a GmbHG spricht z.B. vieles dafür, das Einsichtsrecht, welches die Rechtsprechung vordem nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gewährt hatte, nur dann zu gewähren, wenn dem Informationsinteresse durch Auskunft nicht Genüge getan werden kann 1 0 0 , und es im übrigen bei dem Wahlrecht — bzw. Vorschlagsrecht 101 — des Verpflichteten zu belassen.

963 Siehe dazu auch BGH NJW 1985, 1693: Wenn Rechnung gelegt ist, kann insoweit keine Auskunft mehr verlangt werden. 97 Vgl. Karsten Schmidt, Auskunftsrecht S. 101. 98 Fischer in GroßKomm. HGB, §118 Anm. 12; RG JW 1927, 368; Schlegelberger/Geßler, § 114 HGB, Anm. 16; RG Warn 1931 Nr. 202. 99 Vgl. für die Auskunftspflicht des Konkursverwalters: Uhlenbrock, ZIP 1982, 129; zum Verhältnis zwischen eidesstattlicher Versicherung und Bucheinsicht s.u. 2d dd. 100 So Karsten Schmidt, Auskunftsrecht S. 101; zweifelnd v. Bitter, ZIP 1981, 829. 101 Grunewald, ZHR 146 (1982), 223.

8 Winkler von Mohrenfels

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2. Übermittelnde Informationsformen a) Die Rechnungslegung aa) Rechenschaft und Rechnungslegung Gemäß § 259 Abs. 1 BGB hat Rechnung zu legen, wer verpflichtet ist, über eine mit Einnahmen und Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft abzulegen 102 . Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen ist rechenschaftspflichtig, wer fremde Angelegenheiten oder solche, die zugleich eigene und fremde sind, besorgt 103 . Diese beiden Rechtssätze zeigen, daß Rechenschaft und Rechnungslegung nicht identisch sind. Rechnungslegung ist eine bestimmte Form der Information über Tatsachen. Rechenschaft enthält daneben das Element der Rechtfertigung 104 . § 259 BGB befaßt sich nur mit dem genannten tatsächlichen Bestandteil der Rechenschaftspflicht. Darüber hinaus hat der Rechenschaftspflichtige aber unter Umständen sein Handeln besonders zu rechtfertigen, um sich zu entlasten. Dieser zweite Bestandteil der Rechenschaftspflicht wird unter b) erörtert werden. bb) Die förmliche Rechnungslegung (1) Voraussetzungen (a) Rechenschaft über eine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung (§ 259 Abs. 1 BGB) Aus dem Wortlaut des § 259 Abs. 1 BGB läßt sich schließen, daß die Rechenschaftspflicht über eine nicht mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung nicht zur Rechnungslegung verpflichtet. Für die aus allgemeinen Grundsätzen hergeleiteten Rechenschaftspflichten hat dies bisher keine Rolle gespielt 105 , da noch niemand auf den Gedanken gekommen ist, Rechnungslegung über etwas anderes zu verlangen als über Einnahmen und Ausgaben (worüber sollte sonst auch Rechnung gelegt werden), und da es sich, wo bei der Besorgung fremder Angelegenheiten solche Einnahmen und/oder Ausgaben zu verzeichnen sind, jedenfalls um „Verwaltung" im Sinne des § 259 BGB handelt. Wer fremde Angelegenheiten besorgt, die nicht mit Einnahmen oder Ausgaben verbunden sind, kann Rechenschaft ggf. in Form der Vorlage von Urkunden oder auf sonst geeignete Weise, nicht aber durch Mitteilung einer Rechnung ablegen 106 . Ein Beispiel bietet etwa die aus § 666, 3. Alt. BGB folgende 102

Dies galt grds. bereits im Gemeinen Recht, vgl. RG JW 1891, 341 Nr. 25. Oben S. 35. 104 Vgl. Treitel, ArchBürgR 14 (1898), 35. los Ygi i k e i S 5 Rechnungslegung S. 76. 103

106 Hierher gehört nicht der Fall der Einziehung abgetretener Forderungen durch den Zessionar. Der Rechnungslegungsanspruch scheitert hier nicht am Fehlen einer „Verwal-

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Rechenschaftspflicht des Verwaltungsbeirats (§ 29 WEG): Da dieser keine eigene Verwaltungstätigkeit entfaltet, sondern lediglich die des Verwalters unterstützt (§ 29 Abs. 2 WEG) und prüft (§ 29 Abs. 3 WEG), kann er nicht Rechnung legen, sondern wird sich statt dessen durch Berichterstattung in der Eigentümerversammlung rechtfertigen 107 . Probleme hat es bisher nur bei den gesetzlich normierten Rechenschaftspflichten nach §§ 740 I I BGB; 340 I I I HGB gegeben. Während das R G 1 0 8 hierin keine mit Einnahmen und Ausgaben verbundene Verwaltung sah und deshalb die Anwendbarkeit des § 259 BGB verneinte, kommt der B G H 1 0 9 zum gegenteiligen Ergebnis. Zwar handele es sich nicht um eine mit Einnahmen und Ausgaben verbundene Verwaltung, mit Rücksicht auf den von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Rechenschaftsanspruch müsse § 259 BGB jedoch über seinen Wortlaut hinaus hier Anwendung finden. Diese Begründung leuchtet nicht ein. Wenn § 259 BGB nicht nur das Bestehen einer Rechenschaftspflicht, sondern darüber hinaus verlangt, daß die Rechenschaft über eine mit Einnahmen und Ausgaben verbundene Verwaltung abzulegen ist, so kann dieses zweite Tatbestandsmerkmal nicht mit dem Hinweis auf den weiten Anwendungsbereich des ersten einfach beiseite geschoben werden. Richtig ist allerdings, daß die für den Rechenschaftsanspruch entwickelten allgemeinen Grundsätze bei der Auslegung des zweiten Tatbestandsmerkmals zu berücksichtigen sind, denn die erweiterte Zubilligung von Rechenschaftsansprüchen würde ihr Ziel verfehlen, wenn nicht durch eine entsprechende Auslegung des zweiten Tatbestandsmerkmals des § 259 BGB sichergestellt würde, daß bei Bestehen einer Rechenschaftspflicht in der Regel auch förmlich Rechnung zu legen ist. Nach der danach gebotenen weiten Auslegung handelt es sich auch in den Fällen der §§ 740 I I BGB, 340 I I I HGB um eine „mit Einnahmen und Ausgaben verbundene Verwaltung" 110 , so daß dem BGH zwar nicht in der Begründung, wohl aber im Ergebnis zugestimmt werden kann. (b) Gesetzliche Rechnungslegungspflicht Nicht zur Rechenschaft, sondern unmittelbar zur Rechnungslegung in der Form des § 259 I BGB verpflichten die §§ 24 VerlagsG, 97 UrhG, 28 IV WEG, 86, 132 I I K O und 154 ZVG. §24 VerlagsG verpflichtet den Verleger zur jährlichen Rechnungslegung gegenüber dem Verfasser, falls sich dessen Vergütung nach dem Absatz des Werkes bestimmt (Absatzhonorar), § 9712 UrhG den Urheberrechtsverletzer zur Rechnungslegung gegenüber dem Verletzten, wenn tung", sondern daran, daß der einziehende Zessionär ein eigenes Geschäft betreibt. Mißverständlich insoweit OLG Hamm, OLGE 2, 265 (266). 107 Vgl. BayObLG, NJW 1972, 1377 (1378). 108 RG JW 1926, 1812. 109 BGH NJW 1959, 1963; W M 1961, 173; zustimmend Erman(-Sirp), §§ 259-261 Rn. 8; Palandt(-Thomas), §740 Bern. 1; MünchKomm(-Ulmer), §740 Rn. 6; Soergel (-Schultze/v. Lasaulx), 10. Aufl., § 740 Rn. 2; RGRK(-v. Gamm), § 740 Rn. 3; Staudinger (-Keßler), § 740 Rn. 3. 110 So richtig Ikels, Rechnungslegung S. 88; vgl. auch Staudinger(-Keßler), § 740 BGB, Rn. 3. 8*

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dieser die Herausgabe des Gewinns verlangt, § 28 IV WEG den von den Wohnungseigentümern bestellten Verwalter auf deren Verlangen jederzeit zur Rechnungslegung. Allen drei Vorschriften ist gemeinsam, daß sie den nach den allgemeinen Grundsätzen oder nach §§ 666, 675 BGB bestehenden RechenscAfl/teanspruch nicht einschränken, sondern bestätigen wollen 1 1 1 . Soweit dagegen der Konkursverwalter gemäß § 132 I I KO auf Beschluß der Gläubigerversammlung und gemäß § 86 KO bei Beendigung seines Amtes Rechnung zu legen hat, besteht daneben eine weiter gehende Rechenschaftspflicht nicht. Der Konkursverwalter ist den Beteiligten zwar nach allgemeinen Grundsätzen rechnungslegungspftiohtig 112, als Partei kraft Amtes schuldet er ihnen aber keine Rechenschaft, sondern unterliegt der Aufsicht des Gerichts 113 . Dasselbe gilt für den gemäß § 154 ZVG dem Gläubiger und dem Schuldner gegenüber zur jährlichen und abschließenden Rechnungslegung verpflichteten Zwangsverwalter 114. Daß in all diesen Fällen die Rechtfertigungspflicht entweder fehlt oder nicht ausdrücklich erwähnt ist, ändert nichts an der Anwendbarkeit des § 259 I BGB, der gerade die Rechnungslegung — als informativen Bestandteil der Rechenschaft — regelt. (2) Inhalt Wer zur förmlichen Rechnungslegung im Sinne des § 259 BGB verpflichtet ist, hat dem Berechtigten „eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen". Außerdem hat er Belege vorzulegen, soweit solche erteilt zu werden pflegen 115 . „Geordnet" heißt, daß die Zusammenstellung übersichtlich, verständlich und der Nachprüfung zugänglich sein muß 1 1 6 . Die bloße Vorlage der Bücher reicht nicht aus: Der Verpflichtete muß aus ihnen die Abrechnung selbst erstellen 117 . Im einzelnen darf auf die Spezialliteratur zu § 259 BGB verwiesen werden 118 .

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Vgl. oben S. 43. s.o. §1 I I I 3. 113 Baur/Stürner Rn. 1021; vgl. auch Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck, §86 KO, Rn. 3; Uhlenbruck, ZIP 1982, 129; BGHZ 62, 1 (3). 114 Baur/Stürner Rn. 637. 115 Dazu unten f, aa. 116 RG Warn 1931 Nr. 202; vgl. auch BGH BB 1962, 429 und OLG Frankfurt, NJW 1964, 821. 117 RGZ 100, 150 (153). 118 Siehe neben der Kommentarliteratur vor allem Ikels, Rechnungslegung S. 101 ff.; aus neuerer Rspr. vgl. BGH NJW 1982, 573 (Heizkostenabrechnung). 112

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cc) Die informelle Rechnungslegung (1) Voraussetzungen Auch wenn keine förmliche Rechnungslegungspflicht aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift gegeben ist, kann eine aus den allgemeinen Grundsätzen folgende Informationspflicht im Einzelfall unter bestimmten Voraussetzungen dahin gehen, daß im materiellen Sinne Rechnung zu legen ist. Dies ist immer dann der Fall, wenn der Zweck der Informationspflicht nur durch Mitteilung einer geordneten Zusammenstellung von Einnahmen und/oder Ausgaben erreicht werden kann. So ist z.B. dem Makler, dessen Provision prozentual von den Lieferpreisen der vermittelten Geschäfte abhängig ist, nur mit einer Aufstellung dieser Geschäfte und der jeweiligen Lieferpreise, also mit Rechnungslegung gedient 119 . Ähnliches gilt für die Auskünfte über Einkommen und Vermögen gemäß §§ 1605,1361IV 4,1580 BGB sowie über den Verbleib der Erbschaftsgegenstände im Falle des § 2027 BGB: Auch diese Informationspflichten können im Einzelfall Rechnungslegung erfordern, ohne sich deshalb in förmliche Rechnungslegungspflichten zu verwandeln 120 . Der Ausdruck „informelle Rechnungslegungspflicht" versucht diesen Fällen gerecht zu werden. (2) Inhalt Auch die informelle Rechnungslegung ist nur sinnvoll, wenn darunter eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und/oder Ausgaben verstanden wird. Im Gegensatz zur formellen Rechnungslegungspflicht vermag hier aber, da die informelle Rechnungslegungspflicht nicht von vornherein auf Rechnungslegung, sondern zunächst allgemein auf Information gerichtet ist, die Vorlage der Bücher u. U. auszureichen, nämlich dann, wenn der Berechtigte sich aus ihnen die geschuldete Information verschaffen kann und ihm dies auch zumutbar ist. Die Verpflichtung zur Vorlage von Belegen ist in der informellen Rechnungslegungspflicht nicht inbegriffen; ob eine derartige Pflicht besteht, richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen 121 .

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RG JW 1930, 3769. Vgl. OLG Karlsruhe, FamRZ 1978, 779 (780); Mutschler, FamRZ 1976, 220. Erst recht findet natürlich keine Verwandlung in RechenschaftsansprüchQ statt, da es an jeglichem Rechtfertigungselement fehlt. Falsch deshalb Hellmann, Auskunftsanspruch S. 69: Eine Auskunftspflicht kann sich nicht zur Rechenschaftspflicht, sondern allenfalls zur Rechnungslegungspflicht verstärken. Dies übersieht auch Schöne, Auskunftsansprüche S. 85: Die Auskunft über den Verbleib der Nachlaßgegenstände (§ 2027 BGB) kann allenfalls zu einer informellen Rechnungslegungspüicht führen, sich aber niemals in eine Rechenschaftspflicht verwandeln. Ungenau auch OLG Karlsruhe, FamRZ 1978, 779 (780), wo von „Annäherung" an Rechenschaftsansprüche die Rede ist. 121 Dazu unten f, bb. 120

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b) Die Rechtfertigungserklärung aa) Voraussetzungen Die Information über die Geschäftsführung und ihre Ergebnisse — sei es in Form der Rechnungslegung, sei es in anderer Form — bedeutet in der Regel zugleich die Rechtfertigungserklärung des Geschäftsführers in dem Sinne, daß er sich für seine Tätigkeit entlasten will. Die Abgabe einer besonderen Rechtfertigungserklärung kann nur verlangt werden, soweit ein solches Verlangen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) als berechtigt anzusehen ist. Daß dies nur bei rechtmäßigem Handeln in Betracht kommt, versteht sich von selbst, denn rechtswidriges Handeln — etwa in den Fällen der §§ 687 I I BGB, 97 I 2 UrhG — läßt sich nicht rechtfertigen, sondern nur offenlegen. Im übrigen ist das Verlangen zur Abgabe einer solchen Erklärung immer dann berechtigt, wenn der Geschäftsführer entweder zur Rechnungslegung oder zu anderweitigen Informationen nicht verpflichtet ist oder die Rechnungslegung bzw. die in anderer Form erteilte Information ergibt, daß die Geschäftsführung ganz oder teilweise den Interessen des Geschäftsherrn widerspricht, oder wenn — in Anlehnung an die Formulierung in §§ 259 II, 260 I I BGB — zumindest Grund zu der Annahme eines solchen Widerspruchs besteht. Wenn etwa verlustbringende Vermögensgegenstände erworben oder nicht abgestoßen wurden, so ist dem Geschäftsherrn mit der bloßen Rechnungslegung nicht gedient: Zur Klärung etwaiger Schadensersatzansprüche muß sich der Geschäftsführer auch darüber erklären, wie es zu dem Verlustgeschäft kommen konnte. Einen solchen Fall der zuerst genannten Kategorie (keine Verpflichtung zur Rechnungslegung etc.) hatte der BGH zu entscheiden 122 , als er einen auf §§ 666, 259 BGB gestützten Rechnungslegungsanspruch mangels Vorliegens eines schutzwürdigen Interesses verweigerte, weil der Berechtigte sich aus den in seinen Händen befindlichen Unterlagen selbst die nötige Information verschaffen konnte. Der Entscheidung ist zwar darin zuzustimmen, daß ein Anspruch auf Rechnungslegung mangels Erforderlichkeit 123 nicht gegeben war. Mit dem Verlangen nach Rechnungslegung war aber der Rechenschaftsanspruch aus § 666, 3. Alt. BGB geltend gemacht 124 , und dieser Anspruch scheiterte nicht an der mangelnden Erforderlichkeit, da die beim Berechtigten gegebene Möglichkeit der Selbstinformation nicht die Rechtfertigungserklärung des Verpflichteten ersetzen kann. Da in dem vom BGH entschiedenen Fall eine solche Erklärung des Verpflichteten offenbar nicht vorlag — in dem bloßen Nichtbestreiten der dem Berechtigten vorliegenden Aufstellung kann sie nicht gesehen werden —, hätte der Verpflichtete zu ihrer Abgabe — etwa dahin gehend, daß er sich die Aufstellung als Rechenschaftslegung zu eigen mache — verurteilt werden müssen. In dem Verlangen nach Abgabe einer solchen Erklärung kann keine 122 123 124

BGH W M 1971, 1196. Dazu oben S. 57 f. Vgl. RGZ 53, 242 (254).

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unzulässige Rechtsausübung des Verpflichteten gesehen werden; auch als „ungeschickt begründete Billigkeitsentscheidung" 125 ist das Ergebnis des BGH daher nicht zu akzeptieren. Dem Rechenschaftsverlangen hätte mit der Verurteilung zu der erwähnten Erklärung einschränkend stattgegeben werden müssen. bb) Inhalt Der Inhalt der Rechtfertigungserklärung ergibt sich aus ihren Voraussetzungen. Besteht Grund zur Annahme einer für den Geschäftsherrn nachteiligen Geschäftsführung, so ist — soweit vom Berechtigten verlangt — in der Rechtfertigungserklärung auf diejenigen Tatsachen einzugehen, die diese Annahme begründen. Besteht keine Verpflichtung zur Rechnungslegung oder zu anderweitigen Informationen, weil dem Geschäftsherrn bereits die erforderlichen Informationen vorliegen, so hat der Geschäftsführer zunächst nur zu erklären, daß diese Informationen seine Geschäftsführung und deren Ergebisse richtig wiedergeben; zu einer weiter gehenden Rechtfertigung ist er nur unter den oben genannten Voraussetzungen verpflichtet. c) Die Vorlage eines Bestandsverzeichnisses aa) Die Doppelfunktion des § 260 I BGB und die Inbegriff-Definition (1) Voraussetzung für die Verpflichtung zur Vorlage eines Bestandsverzeichnisses ist gemäß § 260 Abs. 1 BGB die Verpflichtung zur Herausgabe eines „Inbegriffs von Gegenständen" oder zur Auskunft über einen solchen. Unter einem „Inbegriff von Gegenständen" ist nach der von der Rechtsprechung des Reichsgerichts entwickelten 126 , allgemein anerkannten Definition jede Mehrheit von Vermögensgegenständen zu verstehen, die von einem einheitlichen Rechtsverhältnis erfaßt wird, nach dessen Natur der Berechtigte die Vermögensgegenstände im einzelnen nicht benennen kann 1 2 7 . Diese Definition ist in ihrem letzten Teil wesentlich von der Tatsache beeinflußt, daß § 260 Abs. 1 BGB nur in seiner 2. Alternative an eine bereits bestehende Informationspflicht, in seiner 1. Alternative aber an das Bestehen einer Herausgabepflicht anknüpft und insoweit die Informationspflicht — in Form der Verpflichtung zur Vorlage des Bestandsverzeichnisses — erst zum Entstehen bringt. Die Doppelfunktion des § 260 Abs. 1 BGB hat nämlich dazu geführt, daß bei bestehender Herausgabepflicht das Vorhandensein eines „Inbegriffs" der Bedeutung dieses Wortes zuwider immer dann verneint wurde, wenn die nach der 1. Alternative sonst 125

Stürner, Aufklärungspflicht S. 339. RGZ 90, 137 (139); RG HRR 1928, 1726 = JW 1928, 2092 (2093); vgl. auch Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs, Verhandl. d. Reichstags Bd. 151 (1896), S. 625. 127 Vgl. Palandt(-Heinrichs), §§ 259-261 BGB, Bern. 2c; Soergel(-Reimer Schmidt), 10. Aufl., §§ 259-261 BGB, Rn. 4; Staudinger(-Selb), § 260 BGB, Rn. 2, 3. 126

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begründete Auskunftspflicht unerwünscht war. Nur so erklärt es sich, daß nach der Definition des RG nur dann ein „Inbegriff vorliegen soll, wenn die einzelnen herauszugebenden Vermögensgegenstände vom Berechtigten nicht bezeichnet werden können. Aus dem Sinn des Wortes „Inbegriff läßt sich dies keinesfalls folgern. In Wahrheit trägt diese einschränkende Begriffsauslegung den allgemein für präparatorische Informationspflichten geltenden Voraussetzungen der Erforderlichkeit und Billigkeit Rechnung 128 . Ein typisches Zeugnis für diesen verdeckten Zusammenhang bietet der bereits vorgestellte Fall RG JW 1935, 506 1 2 9 , in dem das RG der Gesamtheit von wegen groben Undanks zurückgeforderten Geldbeträgen die Inbegriff-Eigenschaft abspricht, während es in einer früheren Entscheidung 130 der Gesamtheit von Schadensersatzansprüchen — die doch auch auf Geld gerichtet sind — die erforderliche InbegriffEigenschaft zuerkannt hatte. Die zuerst genannte Entscheidung wäre, wenn nicht Geld-, sondern Sachgeschenke in Frage gestanden hätten, kaum anders ausgefallen. Zwar mag die Gesamtheit von Sachgeschenken möglicherweise eher als „Inbegriff von Gegenständen" angesehen werden können als die Gesamtheit mehrerer Geldgeschenke. Für die Zuerkennung des Auskunftsanspruchs kommt es hierauf jedoch nicht an; maßgebend ist vielmehr die Erwägung, daß in beiden Fällen die Unkenntnis des Schenkenden nicht unentschuldbar ist (Billigkeitserwägung). Wer schenkt, mag sich selbst Notizen darüber machen, was er schenkt 131 ; unterläßt er dies, so wird deshalb der Empfänger nicht auskunftspflichtig. Die Inbegriff-Frage ist hierfür ohne Belang. Für den Auskunftsanspruch gegen den Miterben, der einzelne Nachlaßgegenstände an sich genommen hat, gilt Ähnliches. Richtig ist, daß dieser Anspruch nur gegeben ist, wenn der Miterbe die Gegenstände nicht zugleich auch für die übrigen Miterben, sondern nur für sich selbst in Besitz genommen hat 1 3 2 . Dies folgt aber daraus, daß die Miterben sich andernfalls aufgrund ihres Mitbesitzes selbst die gewünschte Information verschaffen könnten — der Auskunftsanspruch scheitert also in diesem Fall an der mangelnden Erforderlichkeit, nicht hingegen an der fehlenden Inbegriff-Eigenschaft der für alle Erben in Besitz genommenen Gegenstände 133 . (2) Aus den vorstehenden Ausführungen wird erkennbar, daß die Definition des „Inbegriffs von Gegenständen" für das Bestehen einer Auskunftspflicht nach der 1. Alternative des § 260 BGB ohne Bedeutung ist, da § 260 I BGB insoweit an das Bestehen eines Herausgabeanspruchs anknüpft und deshalb nur einen konkreten Anwendungsfall des aus allgemeinen Grundsätzen folgenden 128 129 130 131 132 133

Dazu oben § 2 I 3 b, cc. Oben S. 60, Fn. 170. RG HRR 1928 Nr. 1726. Oben S. 59. RGZ 81, 30 (32). Unzutreffend deshalb Staudinger(-Selb), § 260 Rn. 9.

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präparatorischen Informationsanspruchs darstellt. Nach diesen allgemeinen Grundsätzen ist nämlich einerseits zur Verfolgung eines Herausgabeanspruchs ein präparatorischer Auskunftsanspruch unabhängig davon gegeben, ob er einen „Inbegriff von Gegenständen" i.S. des § 260 I BGB betrifft oder nicht, während andererseits trotz Vorliegens eines „Inbegriffs" die Verpflichtung zur Vorlage eines Bestandsverzeichnisses am Fehlen der nach den allgemeinen Grundsätzen erforderlichen Billigkeit scheitern kann 1 3 4 . Nach heutiger Auffassung ist mit anderen Worten die Zubilligung eines Informationsanspruchs zur Verfolgung eines Herausgabeanspruchs völlig unabhängig davon, ob letzterer einen Inbegriff von Gegenständen betrifft oder nicht 1 3 5 . Die Definition des „Inbegriffs von Gegenständen" sollte deshalb von der Verantwortung für diesen Informationsanspruch entlastet und nur noch im Hinblick darauf getroffen werden, daß von ihr die Beantwortung der Frage abhängt, ob eine bestehende Informationspflicht gerade in Form der Vorlage eines Bestandsverzeichnisses zu erfüllen ist, also nur im Hinblick auf die 2. Alternative des § 260 Abs. 1 BGB. Danach ist der „Inbegriff von Gegenständen" zu definieren als Mehrheit von Vermögensgegenständen (Sachen, Rechten, Forderungen), die von einem einheitlichen Rechtsverhältnis erfaßt wird. Entgegen der eingangs zitierten Formel des Reichsgerichts kommt es hiernach nicht darauf an, ob der Berechtigte die einzelnen Gegenstände benennen kann oder nicht; dies ist allenfalls für das Vorliegen des erforderlichen Informationsbedürfnisses von Bedeutung, also für die Frage, ob überhaupt ein Informationsanspruch in irgendeiner Form besteht. bb) Die einzelnen Voraussetzungen der Pflicht zur Vorlage eines Bestandsverzeichnisses gemäß § 260 I BGB Nach der vorstehenden Inbegriff-Definition muß sich eine Informationspflicht, soll sie gerade in Form der Vorlage eine? Bestandsverzeichnisses zu erfüllen sein, zunächst auf Vermögensgegenstände beziehen. Nur dann ist auch die Vorlage eines „Bestands"Verzeichnisses sinnvoll bzw. überhaupt möglich. Informationspflichten, die nicht Vermögensgegenstände — also Sachen, Forderungen oder Rechte — betreffen, kommen vor allem als relatorische vor. Wenn z. B. der Beauftragte gemäß § 666, 2. Alternative BGB zur Auskunft über den „Stand des Geschäfts" verpflichtet ist, so betrifft dies nicht eine Mehrheit von Vermögensgegenständen, sondern eine Mehrheit von Handlungen: Der Beauftragte hat zu berichten, in welcher Weise er bisher seiner Geschäftsführungspflicht nachgekommen ist. Nur soweit die Geschäftsbesorgung bereits Ergebnisse gezeitigt, also Forderungen oder Verbindlichkeiten zum Entstehen gebracht hat, sind Vermögensgegenstände vorhanden, über die ein Bestandsver134

Die übrigen allgemeinen Voraussetzungen (Plausibilität, Relevanz, Erforderlichkeit und Angemessenheit) sind erfüllt. 135 In diesem Sinne besonders deutlich: BGHZ 55, 201 (202).

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zeichnis vorzulegen ist. Dem B G H 1 3 6 kann deshalb nicht zugestimmt werden, wenn er beim Architektenvertrag die Ausschreibung, die Vergabe und die Schlußberechnung als „Vermögensgegenstände" i. S. des § 260 Abs. 1 BGB ansieht: In Wahrheit handelt es sich um Handlungen, über die zwar gemäß § 666, 2. Alt. BGB relatorisch Auskunft zu leisten ist, aber nicht in Form eines Bestandsverzeichnisses. Ein solches war im konkreten Fall vielmehr nur über die aufgrund dieser Handlungen entstandenen Forderungen und Verbindlichkeiten aufzustellen, worauf es im übrigen dem Auftraggeber auch allein ankam. Erforderlich ist des weiteren eine Mehrheit von Vermögensgegenständen — auch eine Selbstverständlichkeit, denn andernfalls fehlte jedes Bedürfnis für ein „Verzeichnis". Problematisch kann insoweit allenfalls sein, ob eine „Mehrheit" im Sinne der Inbegriff-Definition auch dann vorliegt, wenn es um mehrere gleichartige vertretbare Sachen geht. Soweit eine solche „Mehrheit" — etwa bei Geldbeträgen — durch einfache Addition oder Subtraktion beseitigt werden kann, ist die Frage zu verneinen: Wer über 20 gleiche Stühle Auskunft zu geben hat, braucht kein Bestandsverzeichnis vorzulegen, sondern erfüllt seine Informationspflicht durch die Mitteilung, daß er 20 Stühle dieser Art besitze. Wer mehrere Geldbeträge schenkt, könnte hierüber, selbst wenn der Empfänger auskunftspflichtig wäre, kein Bestandsverzeichnis, sondern allenfalls die Angabe des Gesamtbetrages verlangen 137 . Letzte Voraussetzung für die Verpflichtung zur Vorlage eines Bestandsverzeichnisses ist die Einheitlichkeit der zugrundeliegenden Informationspflicht 138 ; erst sie bildet die Klammer, die aus einer „Mehrheit" von Vermögensgegenständen einen „Inbegriff macht. A n der erforderlichen Einheitlichkeit fehlt es, wenn für verschiedene Vermögensgegenstände unterschiedliche Auskunftspflichten bestehen, also etwa zum Teil präparatorische, zum Teil testatorische Auskunft zu leisten ist etc. cc) Gesetzliche Spezialfälle der Pflicht zur Vorlage eines Bestandsverzeichnisses Neben der allgemeinen Vorschrift des § 260 BGB und dem hierauf verweisenden § 1605 13 B G B 1 3 9 gibt es eine Reihe von Spezialbestimmungen, in denen die Aufstellung eines Verzeichnisses gewisser Gegenstände vorgesehen ist. Soweit diese Vorschriften keine Verpflichtung zur Mitteilung des Verzeichnisses, sondern nur eine solche zur Mitwirkung an seiner Aufnahme vorsehen, handelt es sich nicht um Informations-, sondern um Mitwirkungspflichten, die hier nicht weiter interessieren. Die §§ 1035 (Nießbrauch) und 1377 BGB (Zugewinngemeinschaft) scheiden daher aus der weiteren Betrachtung aus. Auch die 136 137 138 139

BGHZ 41, 318 (321); zweifelnd auch Palandt(-Heinrichs), §§ 259-261 Bern. 2c aa. Dazu oben S. 120. Vgl. RG Gruchot 47, 910. Vgl. Fn. 151.

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öffentlich-rechtlichen Pflichten in §§ 1802, 1960 BGB sind hier nicht näher zu erörtern. Übrig bleiben die Pflichten des Vorerben gegenüber dem Nacherben zur Mitteilung eines Verzeichnisses der zur Erbschaft gehörenden Gegenstände (§ 2121 BGB) und des Testamentsvollstreckers gegenüber dem Erben zur Mitteilung eines Nachlaßverzeichnisses (§ 2215 BGB). Beide dienen der Vorbereitung künftiger präparatorischer Informationspflichten, nämlich der Rechenschaftspflichten aus §§ 2130 II, 2218 BGB. dd) Der Begriff des Bestandsverzeichnisses Unter einem Bestandsverzeichnis ist eine geordnete Zusammenstellung der zum Inbegriff gehörenden einzelnen Vermögensgegenstände bzw. (in den Fällen der §§ 1605, 1361, 1580, 1587e, k ) 1 4 0 der Einkünfte zu verstehen 141 . Die bloße Zusammenreihung von Einzelauskünften etwa in Schriftsätzen reicht nicht aus 1 4 2 . Die Vermögensgegenstände sind nicht nur pauschal, sondern hinreichend spezifiziert anzugeben 143 . Das Maß der erforderlichen Spezifizierung hängt von dem Zweck des zugrundeliegenden Informationsanspruchs ab. Dient er z. B. der Feststellung eines Herausgabeanspruchs, so ist jeder einzelne Vermögensgegenstand anzugeben, da andernfalls der Herausgabeanspruch nicht substantiiert werden kann 1 4 4 . Soll der Auskunftsanspruch die Berechnung von Zahlungsansprüchen ermöglichen, so ist eine Spezifizierung nur insoweit geboten, als dies zur Berechnung des Anspruchs und zur Nachprüfung der Auskunft erforderlich ist 1 4 5 . Im Falle des § 1379 BGB kommt es z. B. nur auf den Wert der einzelnen Vermögensgegenstände an, so daß diese nicht so weitgehend individualisiert werden müssen, wie es zur Substantiierung eines Herausgabeanspruchs erforderlich wäre. Zum Bestand gehören auch solche Vermögensgegenstände, die sich zwar in fremdem Besitz befinden, aber noch nicht endgültig aus dem betroffenen Vermögensinbegriff ausgeschieden sind. Die Auskunft über das eheliche Gesamtgut (§ 1435 BGB) umfaßt daher auch solche Schenkungen, die der auskunftspflichtige verwaltende Ehegatte ohne die Zustimmung des informationsberechtigten Ehegatten vorgenommen hat 1 4 *, denn diese Schenkungen sind gemäß §§ 1425,1427 1,1366 BGB schwebend unwirksam und können von dem 140

Vgl. Fn. 151. Staudinger(-Selb), § 260 BGB, Rn. 15; BGHZ 84,31 (32) = NJW 1983,1643 (1644); 89, 137 (139) = NJW 1984, 484; BGH W M 1966, 876; OLG Düsseldorf, FamRZ 1979, 808; OLG Hamm, FamRZ 1976, 631; 1979, 1012 (1013); 1981, 482 (483); 1983, 812 = NJW 1983, 1914. 142 OLG Hamm, FamRZ 1976, 631; 1979,1012 (1013); 1983, 812 = NJW 1983,1914. 143 OLG Celle, NJW 1975,1568; O L G Karlsruhe, FamRZ 1967, 339 (340); BGH W M 1966, 876. 144 BGH W M 1966, 876. 145 Vgl. OLG Celle, NJW 1975, 1568. 146 OLG Stuttgart, FamRZ 1979, 809 (810). 141

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informationsberechtigten Ehegatten, falls er die Genehmigung verweigert, gemäß § 1428 BGB herausverlangt werden (Revokationsrecht). Ob bloße Hinzurechnungsbeträge zum Bestand gehören, ist Auslegungsfrage. Im Falle des § 2314 BGB wird die Frage hinsichtlich der nach §§ 2316,2325,2330 BGB anzurechnenden Zuwendungen des Erblassers allgemein bejaht 1 4 7 , während das im Falle des § 1379 BGB vorzulegende Bestandsverzeichnis die Hinzurechnungsbeträge nach § 1375 I I BGB richtiger Ansicht nach nur dann umfaßt, wenn für entsprechende Vermögensverfügungen des ausgleichspflichtigen Ehegatten ausreichende Anhaltspunkte vorgelegt wurden und insoweit deshalb der erweiterte Auskunftsanspruch nach allgemeinen Grundsätzen eingreift 148 . Da diese Möglichkeit in vergleichbaren Fällen immer besteht, ist die Frage, ob derartige Hinzurechnungsbeträge zum Bestand des betreffenden Vermögens gehören oder nicht, nur insofern von Bedeutung, als verneinendenfalls der Hinzurechnungsanspruch plausibel gemacht werden muß, während er sonst an der durch die gesetzliche Auskunftsnorm unterstellten Plausibilität 149 teilnimmt. d) Die eidesstattliche

Versicherung

aa) Der Anspruch auf eidesstattliche Versicherung als besondere Form des Erfüllungsanspruchs Einer Information ist es nur sehr schwer anzusehen, ob sie richtig und vollständig oder falsch und unvollständig ist. Soweit keine Belege vorhanden sind, wird der Informationsempfanger häufig nicht oder nur sehr schwer in der Lage sein, den Wahrheits- und Vollständigkeitsgehalt der Information — über ihre bloße Schlüssigkeit hinaus 150 — nachzuprüfen. Der Gesetzgeber hat ihm aus diesem Grunde in den Fällen der §§ 259 II, 260 II, 1605 151 , 2028 I I und 2057 BGB ein besonderes Mittel in die Hand gegeben, nämlich des Recht, vom Informationspflichtigen die eidesstattliche Versicherung der Gewissenhaftigkeit und Vollständigkeit seiner Information zu verlangen 152 , falls Grund zu der Annahme besteht, daß diese nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt worden ist. Dieses sog. Defekturverfahren 153 stellt zugleich das Regelverfahren dar, in 147 RGZ 73, 369 (371); BGHZ 33, 373; 55, 378; 61,180 (183); BGH L M Nr. 1 zu § 260 BGB; Nr. 5 zu § 2314 BGB; NJW 1962, 245; 1964, 1414; JZ 1981, 229 (230); Coing NJW 1970, 731; Palandt(-Edenhofer) Bern, l b , MünchKomm(-Frank) Rn. 3 zu § 2314 BGB; Schöne, Auskunftsansprüche S. 43 ff. 148 Oben S. 40. 149 Vgl. oben S. 55 f. 150 Vgl. oben I 1 b. 151 Soweit es nicht um Auskunft über Vermögensgegenstände, sondern über Einkünfte geht! Hierher gehören auch die auf § 1605 (und damit über § 1605 I 3 auf §260) verweisenden Vorschriften der §§ 1361 IV 4,1580 S. 2,1587 e 1,1587 k I BGB. Soweit nach diesen Vorschriften über einen Inbegriff von Ferwögewsgegenständen Auskunft zu leisten ist, greift § 260 direkt ein. 152 Vgl. Denkschrift (oben Fn. 126) S. 625. 153 Bähr, IheringsJb. 13 (1874), 268; Treitel, ArchBürgR 14 (1898), 50.

§4 Inhalt und Grenzen abgeleiteter Informationsleistungspflichten

dem Streitigkeiten über Richtigkeit und Vollständigkeit der Information auszutragen sind 1 5 4 . Das Verfahren geht davon aus, daß die geschuldete Information in gehöriger Form, zur rechten Zeit und am rechten Ort, also formell ordnungsgemäß erteilt wurde, hinsichtlich ihres Inhalts aber den Verdacht mangelnder Sorgfalt begründet. Mit dem Antrag auf eidesstattliche Versicherung begehrt der Informationsberechtigte nichts anderes als die ordnungsgemäße Erfüllung seines Informationsanspruchs. Die formell ordnungsgemäße Informationserteilung allein bringt diesen nämlich nicht gemäß § 362 BGB zum Erlöschen, denn geschuldet ist nicht nur die formell ordnungsgemäße, sondern die gewissenhafte und vollständige, also auch materiell ordnungsgemäße Information. Nur die auch materiell ordnungsgemäße Information vermag die Rechtsfolge des § 362 BGB herbeizuführen 155 . Der Anspruch auf eidesstattliche Versicherung erweist sich damit lediglich als besondere (qualifizierte) Form des Erfüllungsanspruchs, wobei er gegenüber dem ursprünglichen Erfüllungsanspruch einerseits die einschränkende Besonderheit aufweist, daß er nur dann entsteht, wenn der Verdacht mangelnder Sorgfalt begründet ist — es handelt sich also um einen bedingten oder verhaltenen Anspruch —, andererseits aber über ihn hinausgeht, indem er zusätzlich zur Informationserteilung einen Anspruch auf deren Versicherung an Eides Statt gewährt. bb) Der Anwendungsbereich des Defekturverfahrens (1) Das Gesetz gewährt einen Anspruch auf eidesstattliche Versicherung nur unter den besonderen Voraussetzungen der §§ 259, 260, 1605 156 BGB sowie in den beiden Sonderfällen der §§ 2028, 2057 BGB. Es fragt sich, ob hieraus eine allgemeine, über die genannten Fälle hinaus auf alle abgeleiteten Informationspflichten anwendbare Regel gefolgert werden kann. Auszugehen ist dabei von der Feststellung, daß die Verpflichtung zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung dem Betroffenen eine schwere Verantwortung auferlegt 157 , die erheblich über die bloße Informationsvermittlung hinausgeht. Die Kommission für die II. Lesung des Entwurfs des BGB war sich dieser Tatsache bewußt, als sie den Antrag 1 5 8 , die Eidespflicht allgemein für die Rechenschaftslegung vorzusehen, auch wenn dieselbe nicht in der speziellen Form der Rechnungslegung, sondern etwa in Form einer Auskunft erfolge, mit der Begründung ablehnte, es würde entschieden zu weit führen, jeden Geschäftsführer zu nötigen, die Vollständigkeit der Auskunft, die er über seine Tätigkeit 154 Vgl. RG Recht 1920 Nr. 867; BGH L M Nr. 3 zu § 254 ZPO, Bl. 2; Nr. 6 ebenda, Bl. 2R; BGHZ 92, 62 (64ff.) = NJW 1984, 2822; BAG AP Nr. 6 zu § 60 HGB [unter A I 5 b (2)]. 155 Kuchinke, NJW 1957, 1175; a.A. Staudinger(-Selb), § 259 BGB, Rn. 16 (unter Hinweis auf RG LZ 1917,1251, wo aber nur über die formale Frage zu entscheiden war) und BGH L M Nr. 14 zu § 260 BGB. 156 VGL Fn. 151. 157 Prot. I I 784. 158 Prot. I I 780, Antrag Nr. 2 a.

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

erteilt habe, eidlich zu erhärten. Bei der Rechnungslegung sei die Eidespflicht deshalb erforderlich, weil es sich dabei meist um die kalkulatorische Zusammenstellung einer großen Anzahl von Posten handele, die der Geschäftsherr auf ihre Richtigkeit hin nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand nachprüfen könne. Dies treffe bei einer gewöhnlichen Rechenschaftsablegung nicht in gleichem Maße zu 1 5 9 . Diese Erwägungen zur Erforderlichkeit der Eidespflicht lassen sich auf die Verpflichtung zur Auskunft über einen Inbegriff von Gegenständen (§ 260 BGB) — für welche die Eidespflicht ursprünglich allein vorgesehen war, während man sie für die Rechnungslegungspflicht zunächst ausdrücklich abgelehnt hatte 1 6 0 — ohne weiteres übertragen. Auch hier hat der Gesetzgeber — von den Sonderfällen der §§ 16051 3 1 6 1 ,2028 II, 2057 S. 2 BGB abgesehen — eine Ausdehnung der Eidespflicht aus den dargelegten, auch heute noch überzeugenden Gründen mit Recht abgelehnt. Eine generelle Anwendung der Grundsätze des Defekturverfahrens über den Bereich der §§ 259,260,2028,2057 BGB hinaus kommt danach nicht in Betracht. Dies bedeutet nicht, daß im Einzelfall nicht eine analoge Anwendung der genannten Vorschriften in Betracht kommen könnte. Beispiele hierfür sind bislang jedoch nicht ersichtlich geworden. Der BGH hat zwar im Zusammenhang mit der Informationspflicht des Unternehmers gemäß § 87 c HGB die Verpflichtung zur eidesstattlichen Versicherung der Richtigkeit des Buchauszuges mit der entsprechenden Anwendung der §§ 259 II, 260 I I BGB begründet 162 . Tatsächlich bedarf es hier aber der entsprechenden Anwendung des § 260 BGB gar nicht — § 259 BGB paßt ohnehin nicht, da der Unternehmer dem Handelsvertreter weder Rechenschaft noch Rechnungslegung schuldet163 —, sondern diese Vorschrift ist direkt einschlägig: Die Provisionsansprüche, über die der Unternehmer gemäß § 87 c HGB informationspflichtig ist, stellen sich als eine Mehrheit von Vermögensgegenständen dar, die in ein und demselben Rechtsgrund, nämlich dem Handelsvertretervertrag, ihren einheitlichen Ursprung haben und deshalb einer einheitlichen Informationspflicht unterliegen 1 6 4 . (2) Nach dem Inhalt der §§ 2591, 2601 BGB — die §§ 1605 165 ,2028 und 2057 BGB sind als Spezialfälle nicht von allgemeinem Interesse — setzt der Anspruch auf eidesstattliche Versicherung das Bestehen einer Rechenschaftspflicht über 159

Prot. I I 784; ebenso die Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs, Verhandl. d. Reichstags Bd. 151 (1896) S. 624. 160 Mot. 893, vgl. Prot. I I 783. 161 Vgl. Fn. 151. 162 BGHZ 32, 302 (305); Baumbach/Duden, § 87c HGB, Anm. 3D; vgl. auch Brüggemann in Großkomm. HGB, § 87c Anm. 12; unklar OLG Celle, BB 1962, 1017 („der Weg der §§ 259, 260 BGB"). 163 Oben § 2 I 2a, cc; vgl. auch Brüggemann a.a.O. (vorige Note). 164 Vgl. oben c, bb sowie OLG Hamm, OLGE 24, 128; Staudinger(-Selb) § 260 BGB, Rn. 3; offengelassen von BGHZ 55, 201 (203) und OLG Hamm, NJW 1959, 51; vgl. auch Holling, BB 1959, 688. 165 Vgl. Fn. 151.

§ 4 Inhalt und Grenzen abgeleiteter Informationsleistungspflichten

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eine mit Einnahmen und Ausgaben verbundene Verwaltung (§ 2591 BGB) oder einer Auskunftspflicht über einen Inbegriff von Gegenständen (§ 260 I BGB) voraus. Beide Voraussetzungen sind vorstehend unter a) und b) bereits erörtert worden. Soweit dabei zwischen Rechenschaftspflichten und Rechnungslegungspflichten unterschieden worden ist, bleibt anzumerken, daß informelle Rechnungslegungspflichten, da es sich bei ihnen nicht eigentlich um Rechenschaftsoder Rechnungslegungs-, sondern um Auskunft spiWchten 166 handelt, nicht über § 259 I I BGB, sondern nur über § 260 I I BGB zur eidesstattlichen Versicherungspflicht führen können. Für formelle Rechnungslegungspflichten stellt sich die Frage, ob sie auch dann zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung verpflichten, wenn ihnen das den Rechenschaftspflichten eigene Rechtfertigungselement fehlt, also etwa in den Fällen der §§ 86, 132 I I KO, 154 ZVG. Da der Anspruch auf eidesstattliche Versicherung nur die materielle Ordnungsgemäßheit der Information gewährleisten soll, mit dem hierüber hinausgehenden Rechtfertigungselement hingegen nichts zu tun hat, ist die Frage zu bejahren 167 : Rechenschaft und formelle Rechnungslegung sind in ihrem Informationsgehalt identisch. Damit ist zugleich auch gesagt, daß die besondere Rechtfertigungserklärung 168 der eidesstattlichen Versicherungspflicht nicht unterliegt. Auskunftspflichten, die lediglich der Vorbereitung weiterer Informationspflichten dienen, unterliegen selbst nicht der eidesstattlichen Versicherungspflicht, da sich andernfalls eine unzulässige zweifache Versicherungspflicht ergeben würde. Aus diesem Grunde braucht der Vorerbe nicht schon das von ihm gemäß § 2121 BGB dem Nacherben mitzuteilende Verzeichnis durch eidesstattliche Versicherung zu bekräftigen, sondern erst die hierdurch vorbereitete, gemäß § 2127 BGB erteilte Auskunft 1 6 9 . Auch der Testamentsvollstrecker braucht die Richtigkeit und Vollständigkeit des von ihm gemäß § 2215 BGB dem Erben mitzuteilenden Nachlaßverzeichnisses erst im Zusammenhang mit der hierdurch vorbereiteten, gemäß § 2218 I I BGB zu erteilenden Auskunft eidesstattlich zu versichern 170 .

166

Oben a cc. Vgl. für den Konkursverwalter: Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck, § 86 KO, Rn. 4. 168 Oben 2 b. 169 K G OLGE 21, 325; Palandt(-Keidel) Bern. 3, Erman(-Hense) Rn. 1, Staudinger (-Behrends) Rn. 7, RGRK(-Johannsen) Rn. 9, jeweils zu§ 2121 BGB; Schöne, Auskunftsansprüche S. 115 ff. 170 OLG München, OLGE 40, 135; Palandt(-Keidel), §2215 BGB, Bern. 1; Kipp/Coing, § 73 I I 1, S. 419; auch RG JW 1913,1150 (1151) = Warn 1914 Nr.8 betont den Zusammenhang des Nachlaßverzeichnisses mit der sich hieran anschließenden Verwaltungsabrechnung: Beide zusammen würden die Grundlage der Verteilung bilden, deren Richtigkeit feststehen müsse. Die Gegenansicht (Staudinger/Reimann Rn. 6, Erman/Hense Rn. 1, RGRK/Kregel Rn.3, jeweils zu §2215 BGB) erscheint schon angesichts der Parallele zu § 2121 BGB nicht vertretbar. 167

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

cc) Der Verdacht mangelnder Sorgfalt (1) Vom Informationspflichtigen kann nur dann die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung verlangt werden, wenn Grund zu der Annahme besteht, daß er die Information nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt hat. Bei der Rechnungslegung (§ 259 I I BGB) wird dabei i. d. R. nur Wert auf die Einnahmen gelegt, aus der Erwägung, daß der Verpflichtete die Ausgaben schon im eigenen Interesse sorgfältig und vollständig nachweisen werde 171 . Sind die Ausgaben allerdings zweckgebunden, so kann sich der Verdacht mangelnder Sorgfalt hinsichtlich der Wahrung dieser Zweckbestimmung ergeben. Aus diesem Grunde hat ein Testamentsvollstrecker die eidesstattliche Versicherung auch dahin gehend abzugeben, daß er die von ihm verzeichneten Ausgaben tatsächlich für Zwecke des Nachlasses gemacht hat 1 7 2 . Entsprechend ist im Falle des § 260 I I BGB i. d. R. lediglich der Aktivbestand an Eides Statt zu versichern; besteht jedoch hinsichtlich aufgenommener Verbindlichkeiten der Verdacht, sie könnten in Wahrheit unbegründet sein, so sind sie in die eidesstattliche Versicherung einzubeziehen173. In den Fällen der §§ 2028 II, 2057 Satz 2 BGB tauchen derlei Probleme nicht auf, da die Auskünfte nicht den Bestand des Nachlasses betreffen 174 . Ob der Verdacht mangelnder Sorgfalt gerechtfertigt ist, ist auf Grund des Gesamtverhaltens des Informationspflichtigen im Zusammenhang mit der Informationserteilung zu beurteilen 175 . In diesem Zusammenhang können insbesondere die Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit früherer Informationen 1 7 6 , widersprüchliche 177 , unvollständige 178 , unbestimmte und zweifelhafte 179 oder wiederholt falsche 180 Angaben, das Verschweigen wesentlicher Tatsachen 181 oder die beharrliche Verweigerung bestimmter Angaben 182 den Ausschlag geben. Die bloße Tatsache des die Auskunftspflicht auslösenden Vertragsbruchs reicht dagegen z. B. nicht aus, um für die erteilte Auskunft den Verdacht mangelnder Sorgfalt zu begründen 183 . Ob der Verdacht begründet ist, 171 Prot. I I 785; Palandt(-Heinrichs), §§259-261 BGB, Bern. 6a; MünchKomm (-Keller), § 259 BGB, Rn. 39; BGH L M Nr! 6 zu § 254 ZPO, Bl. 2R. 172 RG JW 1913, 1150 (1151) = Gruchot 58, 441 (442). 173 BGHZ 33, 373 (375). 174 Staudinger(-Gursky) Rn. 7, Soergel(-Dieckmann) Rn. 3, Erman(-Bartholomeyczik/Schlüter) Rn. 5, Palandt(-Keidel) Bern. 2, jeweils zu § 2028 BGB. 175 BGH FamRZ 1978, 677 (678); L M Nr. 8 zu § 259 BGB. 176 BGH L M Nr. 8 zu § 259 BGB. 177 OLG Düsseldorf, FamRZ 1979, 808. 178 BGH L M Nr. 6 zu § 254 ZPO. 179 OLG Zweibrücken, FamRZ 1969, 230 (231). 180 BGH W M 1961, 173. 181 BGH NJW 1964, 1469 (1470) (insoweit in BGHZ 41, 318 nicht abgedruckt); vgl. auch OLG Düsseldorf, FamRZ 1979, 808. 182 BGH FamRZ 1976, 516 (517) = FamRZ 1978, 677. 183 BGH NJW 1966, 1117 (1119f.).

§ 4 Inhalt und Grenzen abgeleiteter Informationsleistungspflichten

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ist eine Wertungsfrage; die zugrundeliegenden Tatsachen sind jedoch zu beweisen 184 . (2) Der Informationspflichtige hat zu versichern, daß er die Auskunft „nach bestem Wissen so vollständig gegeben habe, als er dazu imstande sei". Durch dieses subjektive Element wird deutlich, daß die eidesstattliche Versicherung keine Garantie für die objektive Richtigkeit der Auskunft schafft, sondern nur den Informationspflichtigen zu gehöriger Sorgfalt anhalten soll. Aus dieser subjektiven, höchstpersönlichen Natur der eidesstattlichen Versicherung folgt, daß nur solche Informationen eidesstattlich bekräftigt werden können, die der Betreffende entweder selbst abgegeben, oder die er sich, wenn sie von einem Dritten abgegeben wurden, zu eigen gemacht hat. Letzteres setzt voraus, daß der Erklärende die Möglichkeit hatte, die von dem Dritten erteilte Information zu überprüfen. Die eidesstattliche Versicherung bezieht sich in diesem Fall auf die gehörige Sorgfalt bei der Überprüfung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Information. Ein Beispiel bietet hierfür der vom OLG Zweibrücken 185 entschiedene Fall einer vom gesetzlichen Vertreter eines Minderjährigen für diesen erstatteten Auskunft. Die Frage, ob der Minderjährige diese Auskunft nach dem Erreichen der Volljährigkeit eidesstattlich bekräftigen konnte, ließ das O L G offen, weil der Minderjährige ausdrücklich erklärt hatte, die Auskunft sei inhaltlich richtig: damit habe er sie sich zu eigen gemacht. Ohne eine solche Erklärung des Minderjährigen hätte das OLG den Antrag auf eidesstattliche Versicherung ablehnen müssen, denn der gesetzliche Vertreter konnte den Minderjährigen zwar bei der Erfüllung von dessen Auskunftsverpflichtung vertreten und der Minderjährige haftete auch gemäß § 278 BGB für etwaige Sorgfaltspflichtverletzungen seines gesetzlichen Vertreters — die eidesstattliche Versicherung konnte sich aber gerade nicht auf diese vom Minderjährigen zu vertretende Sorgfalt seines gesetzlichen Vertreters, sondern nur auf seine eigene Sorgfalt beziehen. Folglich durfte ihm die eidesstattliche Versicherung nur abverlangt werden, wenn er vorher Gelegenheit hatte, die von seinem Vertreter erteilte Information zu überprüfen und damit eigene Sorgfalt auszuüben. (3) Ist im Fall unvollständiger Information ausnahmsweise das Moniturverfahren zulässig 186 , so kann eine ergänzende eidesstattliche Versicherung nur dann verlangt werden, wenn die ergänzende Information ihrerseits den Verdacht mangelnder Sorgfalt begründet 187 .

184 Kuchinke, NJW 1957, 1177; Erman(-Sirp), §§ 259-261 BGB, Rn. 18; Staudinger (-Selb), §259 BGB, Rn. 19. 185 OLG Zweibrücken, M D R 1979, 492. 186 Unten § 6 I 3b. 187 Unklar insoweit BGH L M Nr. 5 zu § 2314 BGB, Bl. 3, zu I I I 1.

9 Winkler von Mohrenfels

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

dd) Die Erforderlichkeit Da es sich, wie unter aa) dargestellt, bei der eidesstattlichen Versicherung um eine besondere Form des Erfüllungsanspruchs handelt, unterliegt sie den allgemeinen Voraussetzungen des präparatorischen Informationsanspruchs, insbesondere dem Grundsatz der Erforderlichkeit 188 . Die unter aa) genannten einschlägigen Vorschriften tragen diesem Grundsatz dadurch Rechnung, daß der Verdacht mangelnder Sorgfalt vorausgesetzt wird (oben cc). In bestimmten Fällen ist aber trotz Vorliegens dieser Voraussetzung die Erforderlichkeit der Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung zu verneinen, weil dem berechtigten Interesse des Informationsempfängers ausnahmsweise anderweitig Rechnung getragen werden kann. Die Rechtsprechung hat in solchen Fällen bisher den Gesichtspunkt des fehlenden Rechtsschutzinteresses herangezogen 189. Im Ergebnis macht dies keinen Unterschied; angesichts der materiellrechtlichen Natur des eidesstattlichen Versicherungsanspruchs ist jedoch einer materiellrechtlich begründeten Einschränkung gegenüber dem prozessualen Gesichtspunkt des Rechtsschutzinteresses der Vorzug zu geben. Eine Rolle spielt dies vor allem im Handelsvertreterrecht: Mangels Erforderlichkeit ist dem Handelsvertreter ein Anspruch auf eidesstattliche Bekräftigung des ihm erteilten Buchauszuges regelmäßig zu versagen, solange er nicht von dem ihm gemäß § 87 c IV BGB zustehenden Recht auf Bucheinsicht Gebrauch gemacht hat 1 9 0 . Der Anspruch auf eidesstattliche Versicherung ist hier also grundsätzlich gegenüber dem Anspruch auf Bucheinsicht subsidiär. Zu begründen ist dies damit, daß einerseits die eidesstattliche Versicherung zur Erhellung der meist umfangreichen und komplizierten geschäftlichen Vorgänge wenig geeignet erscheint, andererseits dem Handelsvertreter mit dem Recht auf Bucheinsicht ein effektives Informationsmittel zur Verfügung steht 191 . Auch außerhalb des Handelsvertreterrechts kann unter vergleichbaren Umständen im Einzelfall die Erforderlichkeit des eidesstattlichen Versicherungsanspruchs mit Rücksicht auf einen bestehenden Anspruch auf Bucheinsicht entfallen. So hat der BGH mit Recht einem Einkaufsverband einen Anspruch auf eidesstattliche Versicherung der vom Vertragslieferanten erteilten Auskunft über provisionspflichtige Geschäfte mit verbandszugehörigen Firmen versagt, denn der Einkaufsverband kannte die in Frage kommenden Firmen selbst viel besser als der Vertragslieferant und konnte deshalb mit dem ihm gemäß § 810 BGB zustehenden Recht auf Bucheinsicht schneller, besser und ohne zusätzliche Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe zum Ziele kommen 1 9 2 . Ähnliche Fälle mögen in der Praxis häufiger vorkommen 193 . 188

Oben § 2 1 3 b cc (1). Vgl. die nachstehend zitierten Entscheidungen. 190 BGHZ 32, 302 im Anschluß an OLG Hamm, NJW 1959, 51; vgl. auch BGHZ 55, 201 (206); BGHZ 92, 62 (65) = NJW 1984, 2822; v. Gamm, NJW 1979, 2493. 191 BGHZ 55, 201 (206). 192 BGHZ 55, 201 (206 f.). 189

§4 Inhalt und Grenzen abgeleiteter Informationsleistungspflichten

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Durch Anbietung des Zeugen- oder Sachverständigenbeweises kann die Erforderlichkeit der eidesstattlichen Versicherung nicht beseitigt werden 194 ; auf diese Weise ist jedoch ggf. der Gegenbeweis für die dem Verdacht mangelnder Sorgfalt zugrundeliegenden Tatsachen möglich 1 9 5 . ee) Verfahrensfragen (1 ) Die eidesstattliche Versicherung kann freiwillig im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§§ 163, 79 FGG) abgegeben werden. Zum Termin sind beide Teile zu laden, § 78 Satz 2 FGG. Zuständig ist gemäß § 261 I 1 BGB das Amtsgericht des Erfüllungsortes der Informationspflicht 196 , fakultativ auch das Amtsgericht des inländischen Wohnsitzes oder Aufenthaltsortes des Verpflichteten, innerhalb des Amtsgerichts der Rechtspfleger, § 3 Nr. 1 b RPflG. Dem Notar steht die Aufnahme der eidesstattlichen Versicherung nicht zu, da nicht die Glaubhaftmachung der Information im Sinne von § 22 Abs. 2 BNotG in Frage steht, sondern das besondere Verfahren der §§ 259 II, 260 II, 2028 II, 2057 BGB. Auch wenn beide Teile vor dem Notar erscheinen, erfüllt die von ihm gemäß § 38 BeurkG aufgenommene eidesstattliche Versicherung deshalb nicht die Anforderungen der genannten Paragraphen in Verbindung mit § 163 F G G 1 9 7 . Der Notar hätte auch — im Gegensatz zum Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit 198 — nicht die Möglichkeit, eine Abweichung der Formel vom vorgeschriebenen Wortlaut mit materiellrechtlicher, also die betreffenden Vorschriften insoweit konkretisierender Wirkung vorzuschlagen, geschweige denn zu beschließen. (2) Wird die eidesstattliche Versicherung nicht freiwillig abgegeben, so kann der Berechtigte im streitigen Verfahren die Verurteilung des Verpflichteten zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung verlangen. Hierauf wird im prozessualen Teil zurückzukommen sein 199 . Die Vollstreckung eines Urteils auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung erfolgt nach § 889 ZPO. Auch in diesem Verfahren wird die eidesstattliche Versicherung vom Rechtspfleger abgenommen, § 20 Nr. 17 RPflG. (3) In die eidesstattliche Versicherung sind alle Umstände aufzunehmen, hinsichtlich derer der Verdacht mangelnder Sorgfalt begründet ist. Das Gericht kann gemäß § 261 I I BGB die Formel der eidesstattlichen Versicherung den 193 Vgl. Hiddemann, L M Nr. 21 zu § 260 BGB. Fragwürdig O L G Hamburg, M D R 1961, 1012 (für den Fall eines vertraglichen Anspruchs auf Einsicht in die Bücher durch einen Sachverständigen). 194 RG Recht 1927 Nr. 1401; RGZ 125, 256 (258); BGH NJW 1957, 669 (670); Staudinger(-Selb), § 259 BGB, Rn. 21. 195 Staudinger(-Selb), § 259 BGB, Rn. 21. 196 Dazu unten § 5 II. 197 Dies übersieht OLG Zweibrücken, M D R 1979, 492 (493) (unter 1.). 198 MünchKomm(-Keller), § 261 BGB, Rn. 3. 199 Unten § 8 II.

9*

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

Erfordernissen des konkreten Falles anpassen 200 . Ist die Formel im Erkenntnisverfahren rechtskräftig festgelegt worden und enthält sie den Inhalt der erteilten Auskunft, so kann sie, falls die Auskunft später berichtigt oder ergänzt wird, im eidesstattlichen Versicherungsverfahren abgeändert werden, da sonst der Verpflichtete eine falsche Versicherung an Eides Statt abgeben müßte 2 0 1 . U m die Notwendigkeit derartiger Formelabänderungen zu vermeiden, sollte von einer detaillierten Aufnahme des Auskunftsinhalts in die Formel nach Möglichkeit abgesehen werden. e) Die Vorlage von Belegen aa) Gesetzliche Regelungen Gesetzliche Vorschriften über die Vorlage von Belegen finden sich in §§ 259 I und 1605 I 2 BGB. Nach § 259 I BGB sind im Zuge der formellen Rechnungslegung Belege vorzulegen, soweit sie erteilt zu werden pflegen. Dies ist bei geringfügigen Posten, die pauschal abgerechnet zu werden pflegen — wie etwa Trinkgelder, Porto- und Telefonauslagen —, nicht der Fall 2 0 2 . Im übrigen sind Belege über jeden Posten, also auch über Ausgabeposten vorzulegen 203 . Gemäß § 1605 I 2 BGB besteht im Zuge der unterhaltsrechtlichen Auskunftspflicht die Pflicht, Belege über die Höhe der Einkünfte vorzulegen. Im Rahmen der Auskunftspflichten nach §§ 1361 (getrenntlebende Ehegatten), 1580 (geschiedene Ehegatten), 1587e (öffentlich-rechtlicher Versorgungsausgleich) und 1587 k BGB (schuldrechtlicher Versorgungsausgleich) findet § 1605 I 2 BGB entsprechende Anwendung. § 1605 I 2 BGB ist eine Konkretisierung des allgemeinen Grundsatzes, daß der Auskunftspflichtige seine Auskunft für den Berechtigten nachprüfbar machen muß 2 0 4 . Die in der Vorschrift ausdrücklich erwähnten Arbeitgeberbescheinigungen stellen nur eine Möglichkeit dar, der Verpflichtung zur Vorlage von Belegen nachzukommen; statt ihrer können auch andere Belege, etwa Steuerbescheide 205 etc. vorgelegt werden, vorausgesetzt, daß sie einen ausreichenden Beweiswert haben. Ein Anspruch auf Vorlage bestimmter Belege besteht nur, wenn andere Belege mit ausreichendem Beweiswert nicht vorhanden sind; auch Steuerbescheide gehören in einem solchen Fall zu den vorzulegenden Belegen 206 , nicht dagegen Steuererklärungen 207. Die Belege müssen den 200

Vgl. z.B. BGHZ 33, 373 (375); RGZ 125, 256 (260). OLG Bamberg, NJW 1969, 1304. 202 Ikels, Rechnungslegung S. 152; Staudinger(-Selb), § 259 BGB, Rn. 12. 203 Ikels, Rechnungslegung S. 152; Staudinger(-Selb), §259 BGB, Rn. 12; Erman (-Sirp), §§ 259-261 BGB, Rn. 12. 204 Vgl. insbesondere O L G Düsseldorf, FamRZ 1981, 270 (274). 205 O L G Düsseldorf, FamRZ 1980, 260. 201

§4 Inhalt und Grenzen abgeleiteter I n f o r m a t i o n s l e i s t u n g s p f l i c h t e n 1 3 3

Aussteller erkennen lassen und von ihm unterzeichnet oder in anderer Weise ausgefertigt sein 208 . Die Verpflichtung zur Vorlage von Belegen bezieht sich auf alle Umstände, welche Gegenstand der Auskunftspflicht sind, also auch auf das Vermögen des Auskunftspflichtigen, soweit dieses für den geltendgemachten Unterhaltsanspruch relevant ist. Daß § 1605 Abs. 1 Satz 2 BGB die Verpflichtung zur Vorlage von Belegen ausdrücklich nur für die Höhe der Einkünfte ausspricht, das Vermögen aber unerwähnt läßt, bewirkt nur, daß die Vorlageverpflichtung hinsichtlich der Einkünfte unbedingt, hinsichtlich des Vermögens aber nur insoweit gilt, als letzteres für den Unterhaltsanspruch relevant ist. Der Gesetzgeber hat nicht dem Unterhaltspflichtigen eine übermäßige Belastung mit Verpflichtungen zur Vorlage von Belegen ersparen 209 , sondern im Gegenteil dem Unterhalts berechtigten die Einsicht in die Belege hinsichtlich der Einkünfte erleichtern wollen, indem er die Verpflichtung zu ihrer Vorlage von der „soweit"Einschränkung des § 1605 Abs. 1 Satz 2 BGB befreite 210 . Eine aus den allgemeinen Grundsätzen folgende Verpflichtung zur Vorlage von Belegen hinsichtlich aller übrigen Umstände, welche Gegenstand der Auskunft bilden, bleibt hiervon unberührt 2 1 0 3 . bb) Die Vorlagepflicht nach allgemeinen Grundsätzen Soweit nicht §§ 259 I oder 1605 I BGB eingreifen, sind Belege insoweit vorzulegen, als dies zur Nachprüfung der erteilten Information erforderlich ist 2 1 1 . Aus diesem Grunde ist beispielsweise im Rahmen der gemäß §§ 2314 oder 1379 BGB geschuldeten Auskunft über ein zum Nachlaß oder zum Endvermögen gehöriges Unternehmen oder eine Unternehmensbeteiligung nicht nur deren Wert anzugeben, sondern darüber hinaus durch Vorlage der notwendigen Geschäftsunterlagen der Berechtigte in die Lage zu versetzen, den Wert selbst zu ermitteln 212 . Als danach vorzulegende Unterlagen kommen neben Belegen im 206 BGH NJW 1982, 1645 = FamRZ 1982, 151; NJW 1982, 1642 (1643) = FamRZ 1982,680; NJW 1983,1554 (1555) = FamRZ 1983,680; OLG Düsseldorf, FamRZ 1980, 260; 1981, 270 (274); O L G Frankfurt, FamRZ 1982, 725; O L G Hamm, FamRZ 1979,

1012.

207

Sie sind einerseits ohne Beweiswert — keine „Belege" — und können andererseits Informationen enthalten, auf deren Kenntnis der Unterhaltsberechtigte keinen Anspruch hat, vgl. OLG Düsseldorf a.a.O. (vorige Note). Abweichend BGH a.a.O. (vorige Note), der eine Vorlagepflicht nur bei Gefahr mißbräuchlicher Verwendung der Steuererklärung verneint. 208 O L G Stuttgart, FamRZ 1978, 717. 209 Gegen OLG Düsseldorf, FamRZ 1980, 260 (263). 210 So hinsichtlich des Auskunftsanspmchs auch O L G Düsseldorf a.a.O. S. 262. Für die Vorlageverpflichtung kann nichts anderes gelten. 210a Unrichtig daher OLG Hamburg, FamRZ 1985, 394 (395), das sich zu Unrecht auf OLG Düsseldorf, FamRZ 1981, 893 (894) beruft: Das O L G Düsseldorf hatte sich nur mit früherem Vermögen (Negativauskunft) zu befassen. Auskünfte über vorhandenes Vermögen sind dagegen entsprechend den allgemeinen Grundsätzen nachprüfbar zu machen (vgl. nachstehend bb). 211 Vgl. oben § 4 I 1 b. 212 BGH NJW 1975,1774 (1776) (insoweit in BGHZ 65, 79 nicht abgedruckt); BGHZ 33, 373 (378); 64, 63; 75, 195 (198); BGH FamRZ 1965, 135 (136); NJW 1975, 258; L M

134

1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

engeren Sinne insbesondere auch die den Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen zugrundeliegenden Geschäftsbücher in Betracht 213 — insoweit kann es sich allerdings gemäß § 242 BGB nur um Informationsbereitstellungspüichten handeln 214 . Von diesem Sonderfall der Unternehmensbewertung abgesehen erstreckt sich die Vorlageverpflichtung, da sie nicht weiter gehen kann als im Falle förmlicher Rechnungslegung, allgemein nur auf solche Belege, die üblicherweise erteilt zu werden pflegen (entsprechend § 2591 BGB). Deshalb brauchen Negativauskünfte (Fehlanzeigen)215 nicht belegt zu werden; bestehen an ihrer Richtigkeit Zweifel, steht dem Gläubiger das Defekturverfahren zur Verfügung 216 . Hat der Verpflichtete für einzelne Angaben keine Belege, obwohl solche üblicherweise erteilt werden, so hat er sie sich im Rahmen des Zumutbaren zu beschaffen. Die Verpflichtung zur Vorlage von Belegen besteht — außerhalb des Anwendungsbereichs der §§259 I, 1605 I 2 BGB — nicht, soweit dem Berechtigten eine andere zumutbare Möglichkeit geboten wird, die ihm erteilte Information auf ihre Schlüssigkeit nachzuprüfen, z.B. die Einsichtnahme in entsprechende Unterlagen durch ihn selbst 217 oder durch eine Vertrauensperson 2 1 8 . Umgekehrt kann der Berechtigte nicht die Einsichtnahme in bestimmte Unterlagen verlangen, wenn ihm durch Vorlage von Belegen bereits ausreichende Prüfungsmöglichkeiten eingeräumt wurden 2 1 9 . Zwischen gleichwertigen Überprüfungsmöglichkeiten hat der Verpflichtete, soweit nicht gesetzliche Spezialvorschriften eingreifen, die Wahl.

Nr. 1 zu § 260 BGB; OLG Hamm, FamRZ 1983, 812 (813) = NJW 1983, 1914; OLG Karlsruhe, FamRZ 1980, 1119 (1121); OLG Bamberg, FamRZ 1980, 573 (575); OLG Koblenz, FamRZ 1982, 280 (281); vgl. Blunck, NJW 1975, 2192; Schöne, Auskunftsansprüche S. 58 f. 213 BGH NJW 1982, 1642 = FamRZ 1982, 680; NJW 1975, 1774 (1776). Siehe auch OLG Koblenz, FamRZ 1982, 280 (281). Die Vorlage von Umsatzsteuerbescheiden kann dagegen nicht verlangt werden, O L G Karlsruhe, FamRZ 1980, 1119 (1121). Dagegen hätte das OLG Hamburg, FamRZ 1985, 394, den geltend gemachten Anspruch auf Vorlage der Bescheide nach dem Reparationsschädengesetz oder dem Lastenausgleichsgesetz m. E. gewähren müssen, denn eine andere Möglichkeit, die Auskunft über das zu entschädigende Vermögen auf ihre Schlüssigkeit überprüfbar zu machen, ist nicht erkennbar. Es ist auch nicht einzusehen, welches berechtigte Interesse der Auskunftspflichtige an der Nichtvorlage dieser Bescheide haben sollte. 214 Vgl. dazu unten 3 c. 215 Dazu unten § 6 I 2. 216 OLG Düsseldorf, FamRZ 1981, 893 (894). 217 z. B. BGH L M Nr. 3 zu § 810 BGB. 218 Vgl. etwa RGZ 127, 243 (244) (Überprüfung der Bücher durch gemeinschaftlich ernannten Vertrauensmann); BAG DB 1960, 1043 (Überprüfung durch einen von der zuständigen Industrie- und Handelskammer zu benennenden Wirtschaftsprüfer). 219 A G Gelsenkirchen, FamRZ 1978, 776 (778); vgl. auch OLG Schleswig, FamRZ 1981, 53 (54): Die Pflicht zur Belegvorlage nach § 1605 BGB geht nicht so weit, daß von vornherein die Bücher des Gewerbeunternehmens vorzulegen sind.

§ 4 Inhalt und Grenzen abgeleiteter Informationsleistungspflichten

f)

Die schriftliche

135

Mitteilung

Inwieweit eine geschuldete Information schriftlich erteilt werden muß, ist — soweit nicht Rechnungslegung, Vorlage eines Bestandsverzeichnisses oder (im Sonderfall des § 87 c I I HGB) Erteilung eines Buchauszuges geschuldet wird — gesetzlich nicht allgemein geregelt. Falls die Informationspflicht nicht — wie z.B. in den Fällen der §§131, 138 A k t G 2 2 0 — von vornherein auf mündliche Auskunft gerichtet ist, ist über die Schriftform jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben zu entscheiden 221 . Als Vorbild können etwa die §§ 26 I I 4, 34 I I 3 BDSG dienen, wonach die datenschutzrechtliche Auskunft schriftlich erteilt wird, soweit nicht wegen besonderer Umstände eine andere Form der Auskunftserteilung angemessen ist. Danach kann bei einfachen Sachverhalten eine mündliche Auskunft genügen; ist die zu erteilende Information dagegen zu kompliziert oder zu umfangreich, um durch bloße mündliche Mitteilung vermittelt werden zu können, so ist sie in schriftlicher Form zu erteilen 222 . Dies dürfte z. B. in der Regel auf die in § 87 c I I I HGB geregelte Auskunftspflicht des Unternehmers zutreffen. Mündliche Auskunft reicht insbesondere für Fehlanzeigen 223 in der Regel aus: Die Auskunft, daß er Vermögen nicht besitze oder bestimmte Handlungen nicht vorgenommen habe, kann der Auskunftspflichtige auch mündlich erteilen 224 . Beweisschwierigkeiten entstehen dem Berechtigten im Falle mündlicher Auskunft nicht, da der Verpflichtete seine Angaben ggf. im Verfahren zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung wiederholen muß und diese dabei zu Protokoll genommen werden 224 . 3. Bereitstellende Informationsformen a) Bereitstellung

und „ Vorlage"

Pflichten zur Bereitstellung von Information sind auf Gewährung (Duldung) der Einsichtnahme oder Besichtigung gerichtet. Es handelt sich dabei um eine besondere Form der Informationserteilung, die, um vollstreckbar zu sein, im Titel besonders erwähnt sein muß 2 2 5 . Soweit das Gesetz in diesem Zusammenhang von „Vorlage" spricht (z. B. §§ 809, 811 BGB) ist nicht eine übermittelnde, sondern eine bereitstellende Vorlage gemeint in dem Sinne, daß die Vornahme der zu duldenden Handlung ermöglicht, das Informationsobjekt also zugänglich 220

Vgl. BGH NJW 1967, 1462 (1463). BGH DB 1969,1014; a. A. Stürner, JZ 1976, 321, der grundsätzlich einen Anspruch auf schriftliche Auskunft geben will. 222 Dabei handelt es sich nicht um gesetzliche Schriftform i. S. des § 126 BGB. Anders im Falle der §§ 26 I I 4, 34 I I 3 BDSG, vgl. Mallmann in Simitis/Dammann/Mallmann/ Reh, § 26 BDSG, Rn. 47 ff. 223 Dazu unten § 6 I 2. 224 BGH DB 1969, 1014; BAG AP Nr. 6 zu § 60 HGB. 225 O L G Düsseldorf, FamRZ 1978, 717; OLG Hamm, FamRZ 1980, 455 (456); O L G Karlsruhe, FamRZ 1980, 1119 (1121). 221

136

1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

gemacht wird. Der Unterschied zwischen beiden Formen liegt vor allem darin, daß die übermittelnde Vorlage an einem von der Hauptverpflichtung abhängigen Leistungsort zu erfolgen hat, während die bereitstellende Vorlage an dem Ort „geleistet" wird, an dem sich die Sache befindet (§ 811 BGB) 2 2 6 . b) Gesetzliche Vorschriften aa) Einsichtsrechte testatorischer Natur gewähren § 810 BGB und § 26 V I UrhG (soweit das Folgerecht sich nicht gegen den Informationspflichtigen richtet). § 810 BGB ist — als wichtigste testatorische Informationspflicht — ausführlich dargestellt worden 2 2 7 ; der Spezialfall des § 26 V I UrhG ist daneben nicht von allgemeinem Interesse. bb) Als relatorische Informationspflicht kommt die Verpflichtung zur Gewährung der Einsichtnahme in Urkunden vor allem im Gesellschaftsrecht vor. Das umfassende Einsichtsrecht der Gesellschafter hat als bedeutendstes und wichtigstes gesellschaftsrechtliches Kontrollrecht dabei nicht nur relatorische, sondern zugleich auch präparatorische Funktion, indem der geschäftsführende Gesellschafter durch Gewährung der Einsichtnahme i.d.R. zugleich seine Rechenschaftspflicht erfüllt 2 2 8 . Die Einsichtsrechte persönlich haftender Gesellschafter (§§716 BGB, 118 HGB) und der GmbH-Gesellschafter (§51 a GmbHG) sowie die eingeschränkten Einsichtsrechte der Kommanditisten (§ 166 HGB) und des stillen Gesellschafters (§ 338 HGB) sind bereits vorgestellt worden 2 2 9 . Sie sind an das gesellschaftsrechtliche Mitgliedschaftsverhältnis gebunden, erlöschen also mit dem Ausscheiden des Berechtigten aus der Gesellschaft 230 . Im Falle der Auflösung der Gesellschaft bleiben dagegen die Einsichtsrechte der Gesellschafter nicht nur während des Liquidationsverfahrens (§ 156 H G B ) 2 3 1 , sondern auch darüber hinaus bestehen (§§ 157 I I I HGB, 74 I I 1 GmbHG). Dem Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft steht gemäß § 111 I I 1 A k t G ein umfassendes, den Abschlußprüfern gemäß § 165 A k t G ein eingeschränktes, Prüfungszwecken dienendes Einsichtsrecht in die Bücher und Schriften der Gesellschaft zu. Das Recht des Aufsichtsrats gleicht den Kontrollrechten der persönlich haftenden Gesellschafter nach §§716 BGB, 118 HGB, das der Abschlußprüfer den Prüfungsrechten des Kommanditisten und des stillen Gesellschafters nach §§ 166, 338 HGB. Den Aktionären stehen daneben nur Auskunftsiechte zu (§§ 131, 138, 326 AktG). 226

Unten § 5 II. Oben § 2 IV 2 b. 228 Oben S. 113. 229 §2 I I 2a. 230 BGHZ 50, 316 (324); BGH W M 1961, 1329; RGZ 117, 332 (333); Schlegelberger/Geßler, §118 HGB, Rn. 4; § 166 HGB, Rn. 8; Fischer in Großkomm. HGB, § 118 Anm. 16; Schilling ebenda, § 166 Anm. 10. Zum Einsichtsrecht aus § 810 BGB s.o. aa. 231 Vgl. BGH BB 1978, 1133 (1134); OLG Celle, BB 1983, 1450. 227

§ 4 Inhalt und Grenzen abgeleiteter Informationsleistungspflichten

137

Aus dem Arbeitsrecht ist schließlich das Recht des Arbeitnehmers auf Einsichtnahme in die über ihn geführten Personalakten (§ 83 BetrVG) zu erwähnen 232 , aus dem Konkurs- und Vergleichsrecht § 88 I 2 KO, welcher den Mitgliedern des Gläubigerausschusses das Recht gibt, die Bücher und Schriften des Konkursverwalters einzusehen, sowie § 4511 VerglO, der im Vergleichsverfahren den Mitgliedern des Gläubigerbeirates ein Einsichtsrecht sowohl gegenüber dem Vergleichsverwalter als auch gegenüber dem Schuldner verleiht. cc) Präparatorische Informationsbereitstellungspflichten finden sich in § 809 BGB (Besichtigung einer Sache) sowie in §§ 87 c IV HGB, 26 V I UrhG und 24 VerlagsG (Büchereinsicht). § 809 BGB gibt dem (potentiellen) Inhaber eines Anspruchs „in Ansehung" einer Sache gegenüber deren Besitzer das Recht, die Sache zu besichtigen. „ I n Ansehung" bedeutet, daß der Anspruch nicht die Sache selbst zum Gegenstand haben, sondern nur in irgendeiner Weise vom Bestand oder von der Beschaffenheit der Sache abhängen muß 2 3 3 . Dabei sei in Erinnerung gerufen, daß es sich bei § 809 BGB um einen der beiden Fälle handelt, in denen die sonst für präparatorische Informationsansprüche erforderliche rechtliche Sonderverbindung zwischen den Parteien nicht feststehen, sondern nur möglich sein muß 2 3 4 . Der erst 1953 eingefügte 235 § 87c HGB bestätigt in seinem 4. Absatz das seit RGZ 87,10 dem Handlungsagenten zugebilligte, vom RG aus § 810 BGB — in präparatorischer Funktion — abgeleitete Recht auf Einsicht in die Geschäftsbücher oder in sonstige Urkunden 236 . Das Einsichtsrecht aus § 87c IV HGB setzt nicht die vorherige Erteilung eines Buchauszuges gemäß § 87 c I I HGB voraus, sondern entsteht schon aufgrund der Abrechnung, wenn an deren Richtigkeit oder Vollständigkeit begründete Zweifel bestehen; ist aber ein Buchauszug verlangt worden, so besteht ein Einsichtsrecht nur dann, wenn der Auszug verweigert wird oder begründete Zweifel an seiner Richtigkeit bestehen. Buchauszug und Bucheinsicht können also nicht gleichzeitig nebeneinander verlangt werden 237 . Das Einsichtsrecht des Autors in die Geschäftsbücher des Verlegers (§ 24 VerlagsG) dient der Überprüfung der vom Verleger gelegten Rechnung, das der Verwaltungsgesellschaft für den Urheber gemäß § 26 V I UrhG zustehende Einsichtsrecht in die Geschäftsbücher und sonstige Urkunden des nach § 26 III, IV UrhG auskunftspflichtigen Kunsthändlers oder Versteigerers soll die Nachprüfung der erteilten Auskunft über die verkauften Werke und den Verkaufserlös ermöglichen. Trotz ihrer Ähnlichkeit mit den relatorischen 232

Zu den Einsichtsrechten des Betriebsausschusses nach § 80 I I 2 BVG und des Wirtschaftsausschusses gemäß § 108 I I I BVG vgl. oben § 2 I I 2c, bb. 233 Palandt(-Thomas), §809 BGB, Bern. 2 b; vgl. auch Soergel(-Mühl), §809 BGB, Rn. 3; Staudinger(-Marburger), § 809 BGB, Rn. 5. 234 Vgl. oben S. 50. 235 Durch das Gesetz vom 6. 8. 1953 (BGBl. I 771). 236 Oben §'2 IV 2b bei Fn. 250. 237 BGHZ 56, 290 (297); v. Gamm, NJW 1979, 2493.

138

1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

Bilanzprüfungsrechten aus §§ 166, 338 HGB handelt es sich deshalb bei den genannten Einsichtsrechten um präparatorische Informationsrechte 238 . c) Das Einsichtsrecht

nach allgemeinen Grundsätzen

Inwieweit sich außerhalb dieser gesetzlich geregelten Fälle aus abgeleiteten Informationsansprüchen Einsichtsrechte ergeben können, hängt vom jeweiligen Informationsinteresse ab. Soweit das Mitteilungsinteresse in Frage steht, kommt ein Einsichtsrecht immer dann in Betracht, wenn die Erteilung einer Auskunft der Sache nach nicht geeignet ist, dem Berechtigten die erforderliche Aufklärung zu verschaffen 239 . So kann etwa über den Ertragswert eines Unternehmers i.d.R. nur im Wege der Gewährung von Einsicht in die Geschäftsunterlagen ausreichende Information erteilt werden 240 . Aus dem Nachprüfungsinteresse kann sich ein Einsichtsrecht dann ergeben, wenn andere Überprüfungsmöglichkeiten nicht zur Verfügung stehen 241 . Zur Wahlmöglichkeit des Verpflichteten zwischen mehreren dem Berechtigten zumutbaren Möglichkeiten ist auf die entsprechenden Ausführungen im Zusammenhang mit der Verpflichtung zur Vorlage von Belegen zu verweisen 242 .

III. Gegenstand und Umfang der zu erteilenden Information 1. Interessenabwägung im Einzelfall Die Fragen, worüber zu informieren ist (Informationsgegenstand) und wie eingehend und detailliert die Information zu sein hat (Umfang der Information), sind von den beteiligten Interessen (Informationsinteresse, Geheimhaltungsinteressen) abhängig, zwischen denen jeweils im Einzelfall abzuwägen ist. Streitigkeiten über den Umfang der zu erteilenden Information entstehen vor allem im Rahmen präparatorischer Informationspflichten, denn je genauer die zu erteilende Information ist, um so mehr gibt der Informant von seiner Rechtsposititfn preis. Insbesondere die Verpflichtung zur Auskunft über Vermögen und über Einkünfte hat immer wieder Anlaß zu derartigen Streitigkeiten gegeben. Die Rechtsprechung hat hierzu eine Reihe von Grundsätzen entwickelt 243 , die hier im einzelnen nicht von Interesse sind. 238

Oben § 2 I 2b dd. BGHZ 14, 53 (57) (für das — seinerzeit noch nicht kodifizierte — relatorische Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters); BGH DB 1971, 1416 (1417) (für das präparatonschz Informationsrecht des Vergleichsgaranten, welches im konkreten Fall allerdings schon am Ausforschungsverbot scheiterte); vgl. Hohloch, NJW 1982, 2582. 240 BGH NJW 1975, 1774 (1776); OLG Bamberg, FamRZ 1980, 573 (575). 241 Oben 2e bb bei Fn. 212. 242 Oben 2e bb. 243 Vgl. z.B. zur Auskunft über den Wert eines Unternehmens: BGH NJW 1975, 1774 (1777), insoweit in BGHZ 65, 79 nicht abgedruckt; BGHZ 75,195 (198); OLG Bamberg, 239

§ 4 Inhalt und Grenzen abgeleiteter Informationsleistungspflichten

139

2. Die Annexpflicht zur Wertermittlung a) In den Fällen der §§ 137912 und 231412 BGB trifft den Auskunftsschuldner die besondere Pflicht, an der Wertermittlung des Vermögens, über das er Auskunft zu leisten hat — also des Endvermögens im Falle des § 1379 und des Nachlasses im Falle des § 2314 BGB —, mitzuwirken. Bei dieser im Einzelfall neben die Auskunftspflicht tretenden zusätzlichen Verpflichtung 244 handelt es sich nicht um eine Informationspflicht — es werden keine Tatsachen mitgeteilt, sondern Wertermittlungen veranlaßt —, sondern um eine Mitwirkungspflicht eigener A r t 2 4 5 , die als Annex der jeweiligen Auskunftspflicht zum Teil — insbesondere hinsichtlich der Kosten 2 4 6 — eine gesonderte Behandlung erfahrt und auch nicht der eidesstattlichen Versicherungspflicht nach § 260 I I BGB unterliegt 247 . Sie ist zu unterscheiden von der den Schuldner bereits im Rahmen seiner Auskunftspflicht treffenden Verpflichtung, den Berechtigten erforderlichenfalls durch Wertangabe in die Lage zu versetzen, seine Hauptforderung zu veranschlagen und zu entscheiden, ob er von seinem Recht, die Wertermittlung zu verlangen, Gebrauch machen soll 2 4 8 . Während solche Wertangaben durchaus von der subjektiven Einschätzung des Auskunftgebers abhängen können 2 4 9 , dient die Annexpflicht gerade der objektiven Wertermittlung und -feststellung des in Frage stehenden Vermögens. Insbesondere mit der Bewertung von Unternehmen werden die Parteien meist überfordert sein; die Annexpflicht geht in diesem Falle dahin, einen unparteiischen Sachverständigen mit der Wertermittlung zu beauftragen 250 . Dies folgt für die Ermittlung des EndvermöFamRZ 1980, 573 (575); O L G Düsseldorf, FamRZ 1981, 48 (49); O L G Hamm, FamRZ 1983, 812 = NJW 1983, 1914 (Anwaltssozietät); O L G Koblenz, FamRZ 1982, 280 (Zahnarztpraxis); zur Auskunft über Einkünfte: BGH NJW 1982, 1642 = FamRZ 1982, 680; NJW 1983, 1554 = FamRZ 1983, 680; BAG NJW 1975, 1247; OLG Düsseldorf, FamRZ 1981, 42; 1981, 270 (274); 1980, 260; OLG Hamm, FamRZ 1979, 1012 (1013); 1983, 1232; O L G Karlsruhe, FamRZ 1978, 779; OLG Schleswig, FamRZ 1981, 53 (54); K G NJW 1981, 2471; Bengelsdorf, BB 1979, 1150 (1152); Durchlaub, BB 1976, 232. 244 BGHZ 84, 31 (32); 89, 24 (28) = NJW 1984, 487 = FamRZ 1984, 166 m. Anm. Dieckmann, FamRZ 1984, 880; OLG Celle, NJW 1975, 1569; Palandt(-Diederichsen), § 1379 Bern. 2b; Coing, NJW 1983,1298; Gudian, JZ 1967, 593f.; Schwab, FamRZ 1984, 532; Baumgärtel, Festschrift Hübner (1984), 395. 245 Dies übersieht BGHZ 33,373 (375); vgl. jetzt aber BGHZ 89,24 (28 f.). Unklar OLG Oldenburg, NJW 1975, 2093, wo Ermittlungen über den Wert — statt Ermittlung des Wertes (BGH) — als Auskunftsverpflichtung begriffen werden. Sofern damit Auskunft über die wertbildenden Faktoren gemeint sein sollte, wäre dem zuzustimmen. Unrichtig dagegen K. Müller, FamRZ 1981, 837, der im Falle des § 1379 I BGB eine Pflicht zur Mitteilung des Wertes annimmt. 246 Unten § 5 III. 247 Vgl. O L G Düsseldorf, FamRZ 1982, 281. 248 Vgl. O L G Nürnberg, FamRZ 1969, 287 (288). 249 O L G Celle, NJW 1975, 1568. 250 BGHZ 64, 63 = NJW 1975,1021 (1022); BGH NJW 1975. 258 (259) = W M 1975, 28 (30); OLG Schleswig, NJW 1972, 586; O L G München, NJW 1974,2094; FamRZ 1982, 279; K G OLGZ 1969, 254 = JR 1969, 104; L G München I, FamRZ 1978, 364; Palandt(-Keidel), § 2314 Bern. 1 b, aa; Soergel(-Dieckmann), 10. Aufl., § 2314 Rn. 3; Blunck, NJW 1971,516; Coing, NJW 1983,1300; a.A. OLG Hamm, NJW 1969,433, das lediglich eine Duldungspflicht des Erben einnimmt. Zu den Kosten s.u. § 5 III.

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

gens der Ehegatten (§ 1376 BGB) im Rahmen der Auskunftspflicht nach § 1379 BGB nicht aus entsprechender Anwendung der für das Anfangsvermögen geltenden Bestimmung des § 1377 I I 3 BGB — da in § 1376 eine dem § 1377 I I I vergleichbare Vermutung nicht vorgesehen ist, fehlt es an der für die Analogie erforderlichen Gleichheit der Interessenlage 251 —, sondern (ebenso wie im Falle des § 2314 BGB) aus § 242 B G B 2 5 2 . b> Die Wertermittlungspflicht des § 2314 I 2 BGB trägt den besonderen Interessen sowohl des Erben als auch des Pflichtteilsberechtigten Rechnung, Bestand und Wert des Nachlasses möglichst bald nach dem Erbfall festzustellen 2 5 3 . Dasselbe Interesse haben die Ehegatten bei Auflösung der Zugewinngemeinschaft (vgl. § 1379 I 2 BGB) und der Erbersatzberechtigte (§ 1934 b I I BGB). Ein allgemeiner Grundsatz, daß zur Auskunftspflicht über Vermögen stets auch die Wertermittlungspflicht hinzutreten müsse, kann daraus nicht hergeleitet werden. Die §§2314 I, 2, 1379 I 2 BGB sind aber ebenso der Einzelanalogie fähig wie alle anderen Auskunftsnormen. Hierbei ist die erforderliche Gleichheit der Interessenlage sorgfaltig zu prüfen. So hat der BGH mit Recht eine analoge Anwendung des § 2314 — und damit auch des § 231412 BGB — auf den Auskunftsanspruch des pflichtteilsberechtigten Erben gegen den vom Erblasser Beschenkten abgelehnt, weil § 2314 BGB von der Lage ausgehe, in der sich ein Pflichtteilsberechtigter befinde, der nicht Erbe sei 254 . Diese Erwägung trifft auf den entsprechenden Auskunftsanspruch des pflichtteilsberechtigten Nichterben nicht zu. BGHZ 55, 378 hat deshalb auf diesen Anspruch § 2314 BGB entsprechend angewendet 255 . Diese Analogie rechtfertigt sich daraus, daß der Anspruch gegen den Beschenkten aus § 2329 BGB an die Stelle des Anspruchs aus § 2325 BGB gegen den Erben tritt. Die Annexpflicht zur Wertermittlung (§2314 I 2, I I BGB) von dieser Analogie grundsätzlich auszunehmen 256 , besteht kein Anlaß. Allerdings ist bei der analogen Anwendung des § 2314 I I BGB zu beachten, daß diese Vorschrift auf dem Kompensationsprinzip beruht 2 5 7 . Das danach mit den Kosten zu belastende Vermögen ist 251 BGHZ 64, 63 (65) = NJW 1975,1021 (1022); BGHZ 84, 31 (34); OLG Karlsruhe, FamRZ 1981, 458 (459); OLG Schleswig, SchlHA 1980, 70; OLG München, FamRZ 1982, 279 (280). 252 BGH NJW 1975, 258 im Anschluß an O L G Schleswig, NJW 1972, 586 und OLG München, NJW 1974, 2094; BGHZ 64, 63 = NJW 1975, 1021; L G München I, FamRZ 1978, 364; ebenso Roth-Stielow, NJW 1970, 1032; MünchKomm(-Gernhuber) Rn. 24, RGRK(-Fincke) Rn. 12, Soergel(-Lange) Rn. 10, Palandt(-Diederichsen) Bern. 2b, jeweils zu § 1379 BGB; noch weiter gehend Staudinger(-Thiele), § 1379 BGB, Rn. 24. 253 Mugdan, V 779, 780; O L G Schleswig, NJW 1972, 586 (587); vgl. auch Schöne, Auskunftsansprüche S. 66. 254 BGHZ 61,180 (183) im Anschluß an KempHer, NJW 1970,1533; vgl. auch BGH JZ 1981, 229 (230); a.A. Gudian, JZ 1967, 591 und Coing, NJW 1970, 729; vermittelnd Baumgärtel, Festschrift Hübner (1984) S. 407f.; s.a. oben § 2 Fn. 158. 255 Oben S. 49. 256 So Stürner, Aufklärungspflicht S. 320, der aber übersieht, daß die Vorbehalte von Kempfler (NJW 1-970, 1533) und von BGHZ 61, 180 (184) gegen die Kostenregelung lediglich den Fall des pflichtteilberechtigten Erben betreffen. BGH NJW 1985, 384 (385) = FamRZ 1985, 178 (179) läßt die Frage offen.

§ 4 Inhalt und Grenzen abgeleiteter I n f o r m a t i o n s l e i s t u n g s p f l i c h t e n 1 4 1

nach wie vor der Nachlaß, mit der Maßgabe allerdings, daß ihm das gemäß § 2329 BGB ausgleichungspflichtige Vermögen hinzuzurechnen ist. Für die entsprechende Anwendung des § 2314 I I BGB bedeutet dies, daß die Kosten der Wertermittlung dem Beschenkten höchtens insoweit auferlegt werden können, als er gemäß § 2329 BGB ausgleichungspflichtig ist, denn nur insoweit gehört das Geschenkte zum (fiktiven) Nachlaß. Eine Wertermittlung „auf Verdacht" geht also nur insoweit zu Lasten des Beschenkten, als sich daraus eine Ausgleichungspflicht gemäß § 2329 BGB ergibt 2 5 8 . — Für den Auskunftsanspruch gegen den ausgleichungspflichtigen Miterben aus § 2057 BGB ist die Analogie zu § 2314 I 2 BGB wiederum abzulehnen: Der auskunftsberechtigte Miterbe kann den Wert der auszugleichenden Zuwendungen leicht selbst ermitteln 259 .

IV. Die Mehrheit von Berechtigten und Verpflichteten Informationen sind nicht teilbar, ohne daß sie ihren Inhalt verändern oder gar verlieren. Besteht eine abgeleitete Informationsleistungspflicht mehreren Berechtigten gegenüber, so kann es sich deshalb nur um Gesamtgläubigerschaft (§ 428 BGB), Mitgläubigerschaft (§ 432 B G B ) 2 6 0 oder Einzelgläubigerschaft, nicht aber um Teilgläubigerschaft im Sinne des §420 BGB handeln 261 . Entsprechend kommen auf der Schuldnerseite nur Gesamtschuldnerschaft (§§426, 431 BGB) 2 6 2 oder Einzelschuld, nicht aber Teilschuldnerschaft in Betracht. Die Grundregel, daß die Informationspflicht das rechtliche Schicksal der Hauptverpflichtung teilt, gilt für präparatorische Informationspflichten auch im Falle der Mehrheit von Berechtigten oder Verpflichteten. Deshalb steht einem Gesellschafter, der nicht die Erbringung der Hauptleistung an sich selbst verlangen kann, auch kein individueller präparatorischer Informationsanspruch z u 2 6 3 und ist der AG-Vorstand nicht dem einzelnen Aktionär gemäß § 666 BGB rechenschaftspflichtig 264. Auch die Rechenschaftspflicht des geschäftsführenden Gesellschafters gemäß § 713 BGB i. V.m. § 666 BGB besteht nur der Gesellschaft gegenüber zur gesamten Hand, unbeschadet allerdings der 257

Unten S. 149. Den Bedenken von Dieckmann, FamRZ 1985, 591 ist damit abgeholfen. 259 OLG Hamm, FamRZ 1983, 1279 (1280). 260 Ein Beispiel bieten aus dem Erbrecht die Informationspflichten gemäß §§ 2027,2028 und 2362 I I I BGB im Falle einer Miterbengemeinschaft. 261 MünchKomm(-Keller), § 666 BGB, Rn. 16. 262 z.B. die Rechenschaftspflicht mehrerer Vorerben gemäß §2130 I I BGB und die Auskunftspflicht mehrerer Miterben nach § 2314 BGB. Unrichtig daher Schöne, Auskunftsansprüche S. 33 f., der bei seiner Argumentation übersieht, daß die Informationspflicht erst dann erfüllt ist, wenn die Auskunft materiell ordnungsgemäß erteilt wurde (s. o. § 4 I I 2d aa sowie unten § 6 I 3). 263 RZ 91, 34 (36); BGH W M 1966, 1037 (1038). 264 BGH NJW 1967, 1462; MünchKomm(-Seiler), § 666 BGB, Fn. 51. 258

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

für den einzelnen Gesellschafter bestehenden Möglichkeit, mit der actio pro socio Leistung an sich und die anderen Gesellschafter zu verlangen 265 . Ausgeschiedenen Gesellschaftern stehen an Stelle der weggefallenen Mitgliedschaftsrechte nunmehr natürlich individuelle präparatorische Informationsansprüche zu (§§ 740 I I BGB, 340 I I I HGB). Relatorische Informationspflichten erfordern demgegenüber nach ihrer Zweckbestimmung eine grundsätzlich andere Wertung. Ausschlaggebend muß hier der Gedanke sein, daß eine effektive Kontrolle nicht gewährleistet ist, wenn sie nicht von jedem einzelnen Mitglied der Personenmehrheit individuell ausgeübt werden kann. Deshalb stehen die gesellschaftsrechtlichen Kontrollrechte aus §§716 BGB, 118, 157 I I I , 166, 338 HGB und 51a GmbHG ausdrücklich jedem einzelnen Gesellschafter zu. Außerhalb des Gesellschaftsrechts können im Einzelfall Einschränkungen geboten sein. Grundsätzlich wird man etwa im Falle des § 666, 2. Alt. BGB jedem der mehreren Auftraggeber ein individuelles Auskunftsrecht zubilligen müssen 266 . Die Anwendung dieser Vorschrift im Vereinsrecht (§ 27 I I I i. V.m. § 666, 2. Alt. BGB) könnte aber zu einer unzumutbaren Belastung des Vorstands führen; das Auskunftsrecht des einzelnen Vereinsmitglieds ist deshalb dahin einzuschränken, daß es nur in der Mitgliederversammlung durchgreift, im übrigen aber zurückgewiesen werden kann 2 6 7 . Dieselbe Regelung treffen die §§ 131,138 A k t G für das Auskunftsrecht des Aktionärs. Beide Prinzipien können sich auch ergänzen, wie z. B. im Fall der Wohnungseigentümergemeinschaft: Einerseits besteht die (präparatorische) Rechenschaftspflicht des Verwalters aus §§ 666, 3. Alt. BGB, 28 III, IV WEG nur gegenüber der Gemeinschaft, die darüber mit Stimmenmehrheit beschließt (§ 28 V WEG); andererseits steht daneben aber jedem einzelnen Eigentümer gemäß §§ 666, 2. Alt., 675 BGB ein relatorisches Recht auf Einsicht in die Rechnung

265 Palandt(-Thomas), §713 BGB, Bern. 2c bb und § 705 BGB, Bern. 7a; Soergel (-Schultze-v. Lasaulx), 10. Aufl., §713 BGB, Rn. 8. Die abweichende Ansicht Ulrich Hubers, der ein Individualrecht des einzelnen Gesellschafters annimmt (ZGR 1982, 546550), widerspricht der abgeleiteten Natur der Informationspflicht. Im Ergebnis wie hier: Karsten Schmidt, Informationsrechte S. 16, der ein kollektives Informationsrecht als Korrelat der Organverantwortlichkeit annimmt. 266 MünchKomm(-Seiler), § 666 BGB, Rn. 16. 267 MünchKomm(-Reuter), § 27 BGB, Rn. 16; Lepke, NJW 1966, 2099. 268 O L G Frankfurt, NJW 1972,1378; O L G Karlsruhe, NJW 1969,1968 m. zust. Anm. Diester; BayObLG, NJW 1972, 1377 (1378); MünchKomm(-Röll), § 21 WEG, Rn. 3.

§ 5 Die Modalitäten der Informationserteilung I. Die Leistungszeit (Fälligkeit) 1. Leistung auf Anforderung Gemäß § 271 BGB kann der Informationsberechtigte die Informationserteilung jederzeit verlangen, soweit nicht ein Zeitpunkt für die Leistung bestimmt oder den Umständen zu entnehmen ist. Bei periodischen Informationspflichten können die Informationen deshalb frühestens nach Ablauf der jeweiligen Periode (Ende des Geschäftsjahres etc.) angefordert werden 1 . Nichtperiodische Rechnungslegungspflichten aus Auftrag (§ 666, 3. Alt. BGB) und auftragsähnlichen Rechtsverhältnissen können regelmäßig erst nach Beendigung der Geschäftsführung eingefordert werden, wobei es nicht darauf ankommt, ob der zugrundeliegende Auftrag vollständig ausgeführt oder ob das Geschäftsführungsverhältnis aus einem anderen Grund — z. B. durch Kündigung oder Konkurs — beendet wurde 2 . Auch ist nicht immer erforderlich, daß der Beauftragte sämtliche aus seiner Aufgabe sich ergebenden Verrichtungen beendet hat: Der Testamentsvollstrecker hat z. B. die Rechnung sinnvollerweise spätestens zum Zeitpunkt der Auseinandersetzung unter den Erben zu legen, auch wenn zu diesem Zeitpunkt noch einzelne kleinere Dinge zu erledigen sind 3 . Im übrigen bleibt es, falls im Einzelfall keine abweichenden Regelungen eingreifen, bei dem allgemeinen Grundsatz des § 271 BGB: Die Information wird danach im Augenblick ihrer Anforderung fällig. 2. Periodische Fälligkeit a) Die Periodizität

von Informationspflichten

Nach der Natur der Basisbeziehung oder kraft ausdrücklicher Vereinbarung können abgeleitete Informationspflichten als regelmäßig wiederkehrende (periodische) Leistungen geschuldet sein. Dogmatisch handelt es sich hierbei um eine Frage der Fälligkeit, d. h. die Informationspflicht entsteht nicht jeweils nach Ablauf der Periode neu, sondern wird als ständig bestehende Verpflichtung lediglich periodisch fallig und periodisch erfüllt. Die periodische Erfüllung bringt die Informationspflicht für die fällige Periode zum Erlöschen und setzt, falls die Fälligkeit nicht nach dem Kalender bestimmt ist, die nächste 1

Dazu nachstehend 2. RGZ 56, 116 (118); MünchKomm(-Seiler) § 666 BGB, Rn. 12 (der dort zu findende Hinweis auf RGZ 98, 302, 306 ist allerdings unverständlich). 3 RG Warn 1914, Nr. 8 = JW 1913, 1150; OLG München, OLGE 40, 135. 2

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

Fälligkeitsperiode in Lauf. Dasselbe gilt im Falle des Erlöschens der Informationspflicht aus einem anderen Grunde, z. B. durch Wegfall des Informationsbedürfnisses 4. Die gerichtliche Entscheidung über den Hauptanspruch 5 oder der Vergleich über ihn oder seine tatsächlichen Grundlagen 6 lassen also im Falle des § 1605 BGB die Zweijahresfrist in gleicher Weise beginnen, wie es die (periodische) Erfüllung der Auskunftspflicht tun würde. Die periodische Fälligkeit steht, ob sie nun ausdrücklich vereinbart ist oder sich aus der Natur des Schuldverhältnisses ergibt, unter dem Grundsatz von Treu und Glauben. Danach kann eine vorzeitige Fälligkeit eintreten, wenn ein außergewöhnliches Informationsbedürfnis dies erfordert. Ein Anwendungsfall dieses Grundsatzes ist § 1605 I I BGB. Periodische Informationspflichten sind zu unterscheiden von solchen Informationspflichten, die zwar wiederholt entstehen können, aber nicht ständig bestehen. Ein Beispiel bietet die Auskunftspflicht des Vorerben nach § 2127 BGB: Sie entsteht nur — und immer aufs neue — dann, wenn Grund zu der Annahme besteht, daß der Vorerbe durch seine Verwaltung die Rechte des Nacherben verletzt. Der Vorerbe ist also nicht grundsätzlich informationspflichtig, sondern wird es nur in bestimmten Fällen. Auch bei der testatorischen Informationsbereitstellungspflicht aus § 810 BGB kommt eine Wiederholung in Betracht, wenn sich erneut ein Bedürfnis zur Einsichtnahme in die Urkunde ergibt. b) Die Voraussetzungen der Periodizität aa) Kompletorische und kompensatorische Informationspflichten sind ihrer Natur nach auf einmalige Leistung gerichtet. Der Informationszweck ist endgültig und abschließend erreicht, wenn der Berechtigte die zum Genuß der Hauptleistung bzw. die zur Durchsetzung seines Schadensersatzanspruchs gegen den Dritten notwendige Auskunft erhalten hat. bb) Relatorische Informationspflichten sind nicht auf einmalige, sondern auf wiederkehrende Leistungen gerichtet. In welchen zeitlichen Abständen die Information verlangt werden kann, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. Im Bereich des Gesellschaftsrechts wird dabei meist jährliche Periodizität gegeben sein. Für die relatorischen Auskunftspflichten aus §§ 740 I I BGB und 340 I I I H G B 7 ist dies ausdrücklich gesetzlich bestimmt. Auch die Einsichtsrechte aus §§ 166, 338 HGB werden — zur Überprüfung der Bilanz — jährlich fällig. Die Kontrollrechte aus §§ 716 BGB, 118, 157 I I I HGB und 51 a GmbHG können dagegen „jederzeit" ausgeübt werden oder sind „auf Verlan4

Dazu unten § 6 III. OLG Koblenz, FamRZ 1979, 1021. 6 OLG Stuttgart, FamRZ 1978, 717; OLG Hamburg, FamRZ 1983, 211 (212); 1984, 1142. 7 Ebenso wie die aus denselben Vorschriften folgenden Rechenschaftspflichten, vgl. unten dd. 5

§ 5 Die Modalitäten der Informationserteilung

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gen" zu dulden, wobei § 242 BGB den Informationspflichtigen vor exzessiver Ausnutzung schützt 8 . cc) Gerade umgekehrt verhält es sich mit testatorischen Informationspflichten: Sie sind ihrer Natur nach in der Regel auf einmalige Leistung (Zeugnis) gerichtet, weil dem Informationsinteresse (Beweisinteresse) des Berechtigten in der Regel mit einmaliger Informationserteilung Genüge getan ist. Eine Ausnahme bildet die Auskunftspflicht des Kunsthändlers nach § 26 I I I UrhG , die jeweils für das abgelaufene Kalenderjahr, also mit jährlicher Periodizität fallig wird. Auf die Möglichkeit der — von der Periodizität zu unterscheidenden — wiederholten Entstehung testatorischer Informationsbereitstellungspflichten wurde unter a) bereits hingewiesen. dd) Die Periodizität präparatorischer Informationspflichten kann sich aus dem Hauptanspruch ergeben: Ist dieser auf periodische Leistung gerichtet, so gilt dasselbe auch für die Informationspflicht. Beispiele hierfür finden sich vor allem im Unterhaltsrecht. Nach dem bereits erwähnten § 1605 I I BGB kann die Auskunft in der Regel alle zwei Jahre verlangt werden, falls nicht vorher Anhaltspunkte für eine wesentliche Änderung der Unterhaltsverpflichtung vorliegen. Die Periodizität präparatorischer Rechenschafts- oder Rechnungslegungspflichten kann sich auch aus der Eigenart der Basisbeziehung — also des Geschäftsführungsverhältnisses — ergeben: Bei längerer Dauer desselben würde eine einmalige Schlußrechnung der Feststellung etwaiger Ersatzansprüche angesichts des unter Umständen sehr langen Abrechnungszeitraums nur unvollkommen dienen können. In solchen Fällen wird daher in der Regel eine jährliche Periodizität anzunehmen sein. In den unter bb) bereits erwähnten Fällen der §§ 740 I I BGB und 340 I I I HGB sowie in §§ 24 VerlagsG und 154 Z V G ist dies ausdrücklich gesetzlich vorgesehen. Auch bei § 2218 I I BGB handelt es sich nur um die periodische Ausgestaltung der (präparatorischen) Rechenschaftspflicht aus §2218 I i.V.m. §666, 3. Alt. BGB 9 , nicht etwa um eine andersartige (z. B. relatorische) weitere Informationspflicht. Eine jährliche Rechnungslegung hat der BGH ferner mit Recht als angemessen erachtet bei einem Treuhandverhältnis, dessen Gegenstand ein lebendes Unternehmen war 1 0 . Auch der Nutzungspfandgläubiger (§ 1214 BGB) kann im Einzelfall zu jährlicher Rechnungslegung verpflichtet sein 11 . Wie häufig der Konkursverwalter gemäß § 132 I I K O zur Rechnungslegung aufgefordert werden kann, hängt wiederum von den Umständen des Einzelfalles ab, wobei selbst monatliche Rechnungslegung in Betracht kommt 1 2 . 8 Vgl. zu § 51 a GmhHG: Grunewald, ZHR 146 (1982), 230; v. Bitter, ZIP 1981, 828; Lutter, ZGR 1982, 8; s.a. Karsten Schmidt, Auskunftsrecht S. 100. 9 Vgl. Staudinger(-Reimann), § 2218 BGB, Rn. 23: „Erweiterung der Rechenschaftspflicht". A. A. Stürner, Aufklärungspflicht S. 311 und RG SeuffArch 90, Nr. 172. 10 BGH BB 1976, 1192. 11 MünchKomm(-Damrau), § 1214 BGB, Rn. 2; zu weitgehend („mindestens jährlich") Palandt(-Bassenge), § 1214 BGB, Bern. 2b. 12 Vgl. Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck, § 132 KO, Rn. 4.

10 Winkler von Mohrenfels

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

Im Falle periodischer Rechnungslegung umfaßt die Verpflichtung zur Schlußrechnung bei Beendigung des Geschäftsführungsverhältnisses nicht den gesamten Zeitraum, sondern nur die Zeit der letzten periodischen Rechnungslegung 13 , denn im übrigen ist die Informationspflicht ja bereits (periodisch) erfüllt worden.

II. Der Leistungsort 1. Der Vorlegungsort bei Informationsbereitstellungspflichten Eine spezielle gesetzliche Bestimmung über den Leistungsort für Informationspflichten findet sich in § 811 BGB. Danach hat für die präparatorische Informationspflicht des § 809 und für die testatorische Informationspflicht des § 810 BGB die „Vorlegung" grundsätzlich an dem Ort zu erfolgen, an dem sich die Sache befindet; liegt ein wichtiger Grund vor, kann die Vorlegung an einem anderen Ort verlangt werden. Unter „Ort" ist nicht die engere räumliche Begrenzung des Gegenstandes zu verstehen; der Ausdruck ist vielmehr in dem weiteren, geographischen Sinne aufzufassen, der auch dem Ausdruck „Erfüllungsort" zugrundeliegt. An welcher besonderen Stelle des geographischen Ortes die Vorlegung zu erfolgen hat, ist nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu bestimmen 14 . Die Informationspflichten aus §§ 809 und 810 BGB gleichen sich darin, daß sie auf Bereitstellung von Information gerichtet sind. Wer nur zu Duldung der Besichtigung oder Einsichtnahme verpflichtet ist, braucht das Informationsobjekt nur in dem Sinne vorzulegen, daß er es dem Berechtigten zugänglich macht. Der Leistungsort liegt deshalb dort, wo die Sache sich befindet, denn nur dort kann die Einsichtnahme oder Besichtigung „geduldet" werden. § 811 S. 1 BGB ist danach nichts weiter als die Konkretisierung des in § 269 BGB enthaltenen allgemeinen Grundsatzes für Informationsbereitstellungspflichten: Aus der Natur der Bereitstellungspflicht folgt, daß sie dort zu erfüllen ist, wo sich die vorzulegende Sache, die Urkunde, das Register etc. befindet. Das Verbringen des Gegenstandes an einen anderen Ort würde über die geschuldete Bereitstellung der Information hinausgehen. Eine derartige zusätzliche Belastung des Informationspflichtigen kann sich nur im Einzelfall aus § 242 BGB ergeben. Informationsbereitstellungspflichten, die auf Einsicht in Geschäftsbücher und -unterlagen gerichtet sind — also die relatorischen Informationspflichten des Gesellschafts-, Konkurs- oder Vergleichsrechts 15 und die präparatorischen Informationspflichten aus §§ 87 c IV HGB, 26 V I UrhG und 24 VerlagsG 16 —, 13 L A G Frankfurt, DB 1958,199; RG Gruchot49,832 (834); vgl. auch RG Recht 1915, 835 (LS). 14 Prot. I I 777/778; Palandt(-Thomas) Bern. 1, MünchKomm(-Vallenthin) Rn. 1, Staudinger(-Müller) Rn. 1, jeweils zu § 811 BGB. 15 Oben §4 I I 3 b bb. 16 Oben §4 I I 3 b cc.

§ 5 Die Modalitäten der Informationserteilung

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werden in der Regel in den Geschäftsräumen des Unternehmens zu erfüllen sein. Nur im Ausnahmefall kommt gemäß § 242 BGB u. U. ein Anspruch auf vorübergehende Überlassung der Unterlagen in Betracht, wie z. B. dann, wenn die Einsichtnahme in den Geschäftsräumen von dem Verpflichteten in unzumutbarer Weise beeinträchtigt wird 1 7 . 2. Der Erfüllungsort bei Informationsübermittlungspflichten Zur Bestimmung des Erfüllungsortes abgeleiteter Informationsübermittlungspflichten wird häufig auf den Grundsatz verwiesen, daß sich der Erfüllungsort von Nebenverpflichtungen nach dem der Hauptverpflichtung richte 18 . Die beiden dabei meist zitierten RG-Entscheidungen 19 betreffen aber den Erfüllungsort des Wandlungs-, also eines Sekundäranspruchs und sind deshalb auf abgeleitete Informationspflichten nicht unbesehen übertragbar. Immerhin wird man aber auch bei abgeleiteten Informationspflichten von dem Grundsatz ausgehen müssen, daß sie dort zu erfüllen sind, wo die Hauptverpflichtung aus dem rechtlichen Grundverhältnis zu erfüllen ist. Dies paßt ohne Schwierigkeiten aber nur auf kompletorische und relatorische Informationspflichten: Sie sind, da sie an die Hauptleistung aus dem jeweiligen rechtlichen Grundverhältnis gekoppelt sind, indem sie diese ergänzen bzw. hinsichtlich ihrer Erfüllung kontrollierbar machen, an dem Ort zu erfüllen, wo diese Hauptleistung erbracht wird. Der Erfüllungsort kompensatorischer Informationspflichten liegt dort, wo der Herstellungspflicht aus § 249 BGB bzw. der Beseitigungspflicht aus § 1004 BGB genügt werden kann 2 0 . Da der Schaden bzw. die Störung erst beseitigt ist, wenn die Information den Empfänger erreicht hat, ist abweichend von § 269 BGB der Sitz des Gläubigers (bzw. der Ort der Niederlassung des geschädigten Unternehmens) als Erfüllungsort anzusehen. Eine Anknüpfung an den Erfüllungsort der Hauptverpflichtung aus dem rechtlichen Grundverhältnis — nämlich der Geschäftsführungspflicht — kommt für präparatorische Informationspflichten nur in Betracht, soweit es sich dabei um Rechenschafts- oder Rechnungslegungspflichten handelt 21 . Bei präparatorischen Informationspflichten anderen Inhalts ist auf den Erfüllungsort des jeweiligen Zielanspruchs abzustellen 22 . Ist dieser auf Geldleistung gerichtet, so 17

MünchKomm(-Ulmer), § 716 BGB, Rn. 4; RGRK(-v. Gamm), § 716 BGB, Rn. 3. O L G Karlsruhe, NJW 1969, 1968; MünchKomm(-Keller), §269 BGB, Rn. 10; Staudinger(-Selb), § 259 BGB, Rn. 14; Palandt(-Heinrichs), § 269 BGB, Bern. 5; Erman (-Sirp), § 269 BGB, Rn. 11; Soergel(-R. Schmidt). 10. Aufl., § 269 BGB, Rn. 4; R G R K (-Alff), § 269 BGB, Rn. 18. 19 RGZ 55, 105 und 57, 12 (15). 20 Vgl. Palandt(-Heinrichs), § 269 BGB, Bern. 5; MünchKomm(-Keller), § 269 BGB, Rn. 24. 21 Vgl. z.B. OLG Karlsruhe, NJW 1969, 1968 (m. Anm. Diester): Die Rechnungslegungspflicht aus § 28 IV WEG ist mit der Hauptpflicht (Verwaltung der Wohnanlage) am Ort der Wohnanlage zu erfüllen. Siehe auch MünchKomm(-Röll), § 28 WEG, Rn. 8. 22 Vgl. OLG Schleswig, SchlHA 1980, 71 (zu § 1605 BGB). 18

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ist die den Zahlungsort regelnde Vorschrift des § 270 BGB für den Erfüllungsort der Informationsverpflichtung ohne Bedeutung: Zahlungsort und Leistungsort sind nicht identisch (§ 170 Absatz 4 BGB) 2 3 . Im übrigen sind bei der Feststellung des Leistungsortes stets die sich aus der Form der Informationserteilung ergebenden Besonderheiten — als im Sinne des § 269 BGB relevante „Umstände" — zu beachten. Wenn deshalb eine präparatorische Informationspflicht im Einzelfall nur durch Gewährung der Einsichtnahme in Geschäftsunterlagen voll erfüllt werden kann, so ist diese Duldtfngspflicht unabhängig vom Erfüllungsort der Hauptverpflichtung nach den für die Einsicht in die Geschäftsbücher geltenden Grundsätzen 24 in der Regel in den Geschäftsräumen des Unternehmens zu erfüllen. Die Übersendung der Originalunterlagen an den Berechtigten kann auch dann nicht verlangt werden, wenn in den Geschäftsräumen die Gefahr psychologischer Beeinflussung besteht 25 : ihr kann durch Einschaltung eines Bevollmächtigten begegnet werden. Ob die Übersendung von (beglaubigten) Kopien verlangt werden kann, ist keine Frage des Leistungsortes, sondern betrifft die Form der Informationserteilung. Da Kopien das Original nicht ersetzen können, besteht auf ihre Zusendung kein Anspruch 25 ; es bleibt den Beteiligten allerdings unbenommen, sich auf Übersendung von Kopien an Erfüllungs Statt zu einigen.

III. Die Kosten Wer zu einer Leistung verpflichtet ist, hat, soweit nicht etwas anderes als vereinbart anzunehmen ist, auch die zur Bewirkung der Leistung erforderlichen Kosten zu tragen 26 . Dieser allgemeine schuldrechtliche Grundsatz führt bei Informationsw&erm/^/wHgspflichten zur uneingeschränkten Kostentragungspflicht des Verpflichteten 27 . Bei InioïmdiûonsbereitstellungspîhQhïQn ist jedoch zu beachten, daß hier die Leistung nur in einem — grds. kostenneutralen! — Dulden besteht. Sollten im Einzelfall dennoch Kosten entstehen, so hat diese der Berechtigte zu tragen. Dies ist für die Informationspflichten aus §§ 809,810 BGB in § 811 I I 1 BGB ausdrücklich gesetzlich bestimmt 28 und gewinnt insbesondere für die gesellschaftsrechtlichen Kontrollrechte Bedeutung 29 . 23 Dies übersieht offenbar, ohne allerdings im Ergebnis abzuweichen, OLG Schleswig a. a. O. (vorige Note). 24 Oben 1. 25 Abzulehnen daher O L G Schleswig, SchlHA 1980, 71 (72); zutreffend KG, FamRZ 1982, 614 (LS). 26 Mot. I I 26f., 328; vgl. auch BGHZ 64. 63 (65) und MünchKomm(-Keller), § 261 BGB, Rn. 4. 27 M i t Recht hat deshalb BAG NJW 1985,1181 die Erstattung der dem Drittschuldner bei der Auskunftserteilung nach § 840 ZPO (dazu oben § 2 I V 2 a cc) entstandenen Kosten abgelehnt. 28 Für ein vertragliches Einsichtsrecht siehe L G Göttingen, NJW 1979, 601 (602), wo allerdings falschlich auf das Vorliegen einer „besonderen Leistung" abgestellt wird. 29 Vgl. z.B. Baumbach/Duden, § 118 HGB, Anm. 1 D.

§ 5 Die Modalitäten der Informationserteilung

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Etwa bei der Informationserteilung aufgewendete nicht erforderliche Kosten trägt derjenige, der sie veranlaßt hat (Veranlassungsprinzip). Nach diesem Prinzip ist die Kostentragung auch für die zusätzlichen Rechte aus §§ 1377 I I 3, 137913 BGB geregelt 30; im Erbrecht gilt statt dessen das Kompensationsprinzip, wonach die Kosten dem Nachlaß zur Last fallen (vgl. §§ 2121IV, 2215 V, 2314 I I BGB) 3 1 . Im Falle des § 1379 I 2 BGB fehlt eine gesetzliche Regelung der Kostenfrage. Da der Schuldner zur Mitwirkung bei der Wertermittlung verpflichtet ist, muß er die im Rahmen seiner eigenen Tätigkeit etwa anfallenden Kosten nach dem eingangs genannten Grundsatz selber tragen. Umstritten ist aber, wem ggf. die Kosten für die Einschaltung eines Sachverständigen zur Last fallen. Hat der auskunftsèerec/m'gte Ehegatte die Beauftragung des Sachverständigen verlangt, so soll ihn nach überwiegender Ansicht in Analogie zu §§ 1377 I I 3, 1379 I 3 BGB insoweit die Kostentragungslast treffen 32 . Die Gegenansicht wird insbesondere für den Fall vertreten, daß die Wertermittlung überhaupt nur durch Einschaltung eines Sachverständigen möglich ist; bei den dadurch zwangsläufig entstehenden Kosten handele es sich um gewöhnliche Auskunftskosten, die der Auskunftspflichtige zu tragen habe 33 . Nimmt der Auskunftspflichtige die Wertermittlung selbst vor und bedient er sich dabei aus eigenem Entschluß und ohne Notwendigkeit sachverständiger Hilfe, so werden die dadurch entstehenden Kosten z.T. als normalerweise mit der Auskunftspflicht verbundene und deshalb vom Auskunftspflichtigen zu tragende Kosten angesehen34, während andere sie nach dem obigen Analogieschluß demjenigen auferlegen wollen, der die Wertermittlung verlangt 35 . Restlos zu überzeugen vermag keiner der genannten Vorschläge. Die Analogie zu § 1377 I I 3 BGB wurde oben bereits abgelehnt 36 ; § 137913 BGB ist als Sonderregelung hier ebenfalls nicht analog anwendbar 37 . Die Auffassung des OLG München 33 verkennt andererseits, daß es sich bei der Wertermittlungspflicht um eine Annexpflicht handelt 38 . Was bleibt, ist die Tatsache, daß die 30 Dazu BGHZ 64,63; 84, 31 (33). Vgl. auch OLG Karlsruhe, FamRZ 1981,458 (459). Der von Klaus Müller (FamRZ 1981,838) behauptete Gegensatz zwischen § 1377 I I 3 und § 13791 2 BGB besteht nicht: Auch § 1379 I 2 BGB räumt — wie auf S. 139 dargestellt — lediglich ein Recht ein (dem auf der anderen Seite eine Duldungs- und Mitwirkungspflicht korrespondiert), ohne eine Informationspflicht (Mitteilungspflicht) zu schaffen. 31 Dieses Prinzip verkennt Schöne, Auskunftsansprüche S. 64 ff. 32 BGHZ 84,31 (34); K G FamRZ 1974,91; OLG Karlsruhe, FamRZ 1981,458; O L G Schleswig, SchlHA 1980, 70; offengelassen in BGHZ 64, 63 = NJW 1975, 1021 (1022); MünchKomm(-Gernhuber) Rn. 5, Staudinger(-Thiele) Rn. 26, RGRK(-Finke) Rn. 13, Soergel(-Lange) Rn. 10, Erman(-Heckelmann) Rn. 3, jeweils zu § 1379 BGB; unklar Beitzke, FamR § 14 I I I 3 b. 33 OLG München, FamRZ 1982, 279 (280); Johannsen, W M 1978, 663. 34 So BGHZ 64, 63 = NJW 1975, 1021 (1022); MünchKomm(-Gernhuber) Rn. 5, Palandt(-Diederichsen) Bern. 2b, RGRK(-Finke) Rn. 13, Staudinger(-Thiele) Rn. 26, jeweils zu § 1379 BGB. 35 Soergel(-Lange) Rn. 10, Erman(-Heckelmann) Rn. 3 zu § 1379 BGB. 36 Oben §4 I I I 2 a mit Fn.251. 37 BGHZ 64, 63 = NJW 1975,1021 (1022); OLG München, FamRZ 1982, 279 (280). 38 Oben §4 I I I 2 a.

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

Verpflichtung zur Heranziehung eines Sachverständigen in Anlehnung an die Rechtsprechung zu § 2314 BGB entwickelt worden ist 3 9 ; auch für die Kostentragungslast sollte deshalb auf § 2314 BGB zurückgegriffen werden. Zwar ist im Falle des § 1379 BGB ein Nachlaß nicht vorhanden, so daß die Lösung nicht ganz so einfach sein kann wie in § 2314 I I BGB 4 0 . Das hinter dieser Vorschrift stehende Kompensationsprinzip paßt aber auch für den Fall des Zugewinnausgleichs, wenn man den Zugewinnüberschuß (§ 1378 I BGB) an die Stelle des Nachlasses setzt: Die Kosten für die Beauftragung eines Sachverständigen wären danach vom Zugewinnüberschuß abzuziehen; im Ergebnis würden sie so von beiden Ehegatten je zur Hälfte getragen. Soweit ein Zugewinnüberschuß nicht zu verzeichnen ist oder seine Höhe zur Deckung der Sachverständigenkosten nicht ausreicht, liegt die angemessene Lösung nach dem Veranlassungsprinzip darin, daß der auskunftsberechtigte Ehegatte die Kosten trägt, wenn er die Wertermittlung durch den Sachverständigen verlangt hat oder die Einschaltung des Sachverständigen zwingend erforderlich war; hat sich dagegen der auskunftspflichtige Ehegatte bei der Wertermittlung aus eigenem Entschluß und ohne Notwendigkeit sachverständiger Hilfe bedient, trägt er die vom Zugewinnüberschuß nicht gedeckten Kosten selbst. Eine besondere Regelung trifft § 261 I I I BGB, wonach die Kosten der eidesstattlichen Versicherung derjenige zu tragen hat, welcher ihre Abgabe verlangt. Das Veranlassungsprinzip ist hier nur scheinbar gewahrt; soweit der Verpflichtete nämlich die Information unsorgfältig oder unvollständig erteilt hat, hat er in Wahrheit die eidesstattliche Versicherung veranlaßt. Da die eidesstattliche Versicherungspflicht nur die qualifizierte Form der zugrundeliegenden Informationspflicht ist 4 1 , müßten eigentlich dem Schuldner die Kosten auferlegt werden, wie dies z. B. in § 26 V I 2 UrhG auch geschieht. § 261 I I I BGB macht von diesem Grundsatz eine klare Ausnahme und ist deshalb bei etwaigen Zweifelsfragen eng auszulegen42.

39 Es ist deshalb ungerechtfertigt, wenn OLG Karlsruhe, FamRZ 1981, 458 (459) von vornherein die Analogie zu § 2314 BGB ablehnt. Ablehnend im Ergebnis auch BGHZ 84, 31 (35). 40 Dies übersieht Klaus Müller, FamRZ 1981, 838. 41 Oben §4 I I 2d aa. 42 MünchKomm(-Keller), § 261 BGB, Rn. 4.

§ 6 Das Erlöschen abgeleiteter Informationspflichten I. Besondere Erfüllungsformen Wie alle Leistungspflichten, so erlöschen auch abgeleitete Informationspflichten mit ihrer Erfüllung (§ 362 BGB). Eine Informationspflicht ist erfüllt, wenn die Information formell und materiell ordnungsgemäß erteilt wurde 1 . Bei der Beurteilung dieser Frage ergeben sich einige Besonderheiten. 1. Die Sukzessiverfullung Wenn die geschuldete Information einen besonders komplexen Inhalt hat, also etwa Auskunft über umfangreiches Vermögen oder Rechenschaft über eine Vielzahl von Geschäften zu leisten ist, kann es im Einzelfall auf Schwierigkeiten stoßen, sie durch eine einzige Informationshandlung zu erfüllen. In solchen Fällen kann die Informationspflicht auch durch die Sukzessivleistung mehrerer Teilinformationen erfüllt werden, die in ihrer Gesamtheit den Informationsgegenstand vollständig erfassen müssen2. Der Vorgang wird abgeschlossen durch die Erklärung, daß die Summe der Teilauskünfte die geschuldete Gesamtauskunft darstelle 3. Erst diese Vollständigkeitserklärung, die ggf. mit in die eidesstattliche Versicherung aufzunehmen ist, macht aus einer bloßen Zusammenreihung von Einzelauskünften eine Sukzessiverfüllung. 2. Die Negativauskunft Hat der Informationspflichtige über Handlungen zu informieren, die er nicht begangen hat, über Gegenstände, die er nicht besitzt oder Personen, die er nicht kennt etc., so ist ihm die Erteilung einer „positiven" Information in dem vom Berechtigten begehrten Sinne nicht möglich. Der Verpflichtete erfüllt in diesen Fällen seine Informationspflicht durch die „negative Auskunft" 4 (Fehlanzeige), daß er z.B. keine rechnungslegungspflichtigen Geschäfte gemacht, keine herauszugebenden Dinge im Besitz habe etc. 5 . Eine solche Fehlanzeige6 ist zu 1

Oben § 4 I I 2d aa. BGH NJW 1962, 245; L M Nr. 14 zu § 260 BGB. 3 BGH NJW 1962, 245 (246); L M Nr. 14 zu § 260 BGB; OLG Hamm, FamRZ 1976, 631 (632). 4 O L G Köln, NJW 1957, 1032 (1033); L G München I, KTS 1967, 182 (183/84). 5 BGH NJW 1959,1219 m.N.; W M 1971,443 (445); DB 1969,1014; L M Nr. 3 zu§ 254 ZPO; O L G Köln und L G München I a.a.O. (vorige Note); RG SeuffA 87, Nr. 38; Palandt(-Heinrichs), §§ 259-261 BGB, Bern. 4a, bb. 6 Keine hinreichende „Fehlanzeige" in diesem Sinne ist das Verneinen von Einkommen im Rahmen einer unterhaltsrechtlichen Auskunftspflicht, da diese nicht nur das „Einkorn2

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

unterscheiden vom Bestreiten der zur Informationsverpflichtung führenden Umstände 7 . Wer etwa im Falle des § 687 I I BGB bestreitet, ein fremdes Geschäft geführt zu haben, erfüllt dadurch nicht seine Informationspflicht, sondern leugnet gerade deren Bestehen. 3. Die Teilerfüllung a) Das Defekturverfahren

als Regelfall

Eine Teilleistung bringt allgemein, wenn der Gläubiger sie überhaupt annimmt (§ 266 BGB), den Anspruch nur in Höhe des geleisteten Teils zum Erlöschen; hinsichtlich des Restes bleibt ein Teilerfüllungsanspruch bestehen. Auf Informationsleistungspflichten, die der eidesstattlichen Versicherungspflicht unterliegen 8, läßt sich dies jedoch nur unter gewissen Vorbehalten übertragen, die sich aus der Unterscheidung zwischen formeller und materieller Erfüllung ergeben. Wie wir gesehen haben 9 , bringt nicht schon die formell, sondern erst die materiell ordnungsgemäße Leistung die Informationspflicht gemäß § 362 BGB zum Erlöschen. Ist die Leistung zwar formell ordnungsgemäß erbracht 10 , aber nicht vollständig, so bleibt der Erfüllungsanspruch hinsichtlich der noch ausstehenden Restinformation bestehen, und zwar bei den genannten Informationspflichten in der qualifizierten Form des eidesstattlichen Versicherungsanspruchs. Das Gesetz macht hier zwischen Schlechterfüllung und Teilerfüllung keinen Unterschied: In beiden Fällen besteht der Erfüllungsanspruch in Form des eidesstattlichen Versicherungsanspruchs fort. Die Teilerfüllung wird in den genannten Fällen (§§ 259 II, 260 II, 2028 I I und 2057 BGB) mit anderen Worten in der Regel in gleicher Weise wie die Schlechterfüllung, nämlich im Defekturverfahren bereinigt. b) Das Moniturverfahren Diese Gleichbehandlung von Schlecherfüllung und Teilerfüllung vermag jedoch den Interessen des Informationsberechtigten nicht immer gerecht zu werden. Da der Schuldner an Eides Statt nur versichern kann und muß, daß er die Auskunft nach bestem Wissen und Gewissen vollständig und richtig erteilt habe, versagt das Defekturverfahren immer dann, wenn er aufgrund eines men", sondern die gesamten Vermögensverhältnisse des Verpflichteten umfaßt. Vgl. OLG Karlsruhe, FamRZ 1978, 779 (781). 7 BGH NJW 1959, 1219; W M 1971, 443 (445). 8 Oben § 4 I I 2d bb. 9 Oben §4 I I 2d aa. 10 Diese Voraussetzung ist z. B. nicht erfüllt, wenn ein gemäß § 87 c IV HGB vorgelegtes Verzeichnis „so schwere Mängel aufweist und so unzulänglich ist, daß es den Namen eines Buchauszuges nicht mehr verdient und für den Berechtigten ganz unbrauchbar ist" (BGH L M Nr. 4a zu § 87c HGB). Vgl. auch OLG Hamm, FamRZ 1976, 631 (632) und BGH FamRZ 1983, 996 (998) = NJW 1983, 2243 (2244).

§ 6 Das Erlöschen abgeleiteter Informationspflichten

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Rechtsirrtums bestimmte Informationsgegenstände nicht berücksichtigt hat 1 1 . Wenn z. B. der nach § 2314 BGB auskunftspflichtige Erbe der irrigen Auffassung ist, er brauche über Gegenstände, die der Erblasser lediglich in Besitz gehabt habe, keine Auskunft zu erteilen, da diese Gegenstände nicht zum Bestand des Nachlasses gehören 12 , so wird er infolge dieses Rechtsirrtums ohne Zögern an Eides Statt versichern, er habe die Auskunft vollständig geleistet. Das Verfahren zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung ist nicht geeignet, diesen Rechtsirrtum zu korrigieren. Dem Berechtigten muß vielmehr die Möglichkeit gegeben werden, hinsichtlich der in der Auskunft ausgesparten Gegenstände den Erfüllungsanspruch durch Leistungsklage geltend zu machen 13 , so daß im streitigen Verfahren über die Zugehörigkeit der besagten Gegenstände zum Nachlaß entschieden werden kann. Liegt der Unvollständigkeit der Auskunft kein Rechtsirrtum, sondern tatsächliche Unkenntnis zugrunde, so wird dies in der Regel durch einen entsprechenden Hinweis des Berechtigten bereinigt werden können. Entsteht jedoch Streit über die Tatsachenlage, so muß diese geklärt werden; hier ist wiederum nicht das eidesstattliche Versicherungsverfahren, sondern nur das streitige Verfahren aufgrund der Leistungsklage das geeignete Mittel. Das Gericht, welches die eidesstattliche Versicherung abnimmt, mag zwar deren Formel den etwa veränderten Umständen anpassen (§ 261 Abs. 2 BGB) 1 4 ; es ist jedoch nicht zuständig, einen hinsichtlich dieser Umstände zwischen den Parteien herrschenden tatsächlichen oder rechtlichen Streit zu entscheiden. In einer neueren Entscheidung 15 vertritt der BGH die Auffassung, daß ein ergänzender Informationsanspruch auch dann in Betracht komme, wenn eine Auskunft von einer früher erteilten Auskunft abweiche und nicht aus sich heraus oder in Verbindung mit gleichzeitigen zusätzlichen Angaben ausreichende Klarheit über den Grund der Abweichung schaffe: In diesem Fall könne die Nachholung einer... solchen ^Klärung durch ergänzende konkrete Angaben erforderlich werden. Zur Durchsetzung eines solchen Anspruchs auf ergänzende Informationen ist nun aber das Defekturverfahren im Gegensatz zu den vorstehend genannten Ausnahmefallen durchaus geeignet. M i t Recht hatte das Berufungsgericht deshalb den Kläger auf dieses Verfahren verwiesen. Der erforderliche Verdacht mangelnder Sorgfalt folgte ohne weiteres aus der ungeklärten Abweichung von der früheren Auskunft 1 6 . Die Entscheidung des 11 BGH L M Nr. 1 (Bl. 2) und Nr. 14 zu § 260 BGB; BGHZ 89,137 (140) = NJW 1984, 484; O L G Stuttgart, FamRZ 1982, 282 (283); Kuchinke, NJW 1957, 1176; Schwab, FamRZ 1984, 531. 12 BGH L M Nr. 1 zu § 260 BGB. 13 RGZ 167, 328 (337); vgl. auch RGZ 84, 41 (44) und Staudinger(-Ferid/Cieslar), §2314 BGB, Rn. 32. 14 Dazu oben § 4 I I 2d ee (3). 15 BGH M D R 1983, 128. 16 s. oben § 4 I I 2d cc (1) (S.128).

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

BGH, hier eine weitere Ausnahme vom Regelverfahren 17 zuzulassen, ist abzulehnen. Ob der Streit über die tatsächliche oder rechtliche Lage entschuldbar, die Auffassung des Verpflichteten also vertretbar ist, ist dabei unerheblich 18 . Entscheidend ist allein, daß zwischen den Parteien die Tatsachen- oder Rechtslage hinsichtlich einzelner Informationsgegenstände streitig ist. Die Entschuldbarkeit des Irrtums hat lediglich zur Folge, daß die eidesstattliche Versicherung nicht nur von ihrem Inhalt her zur Durchsetzung des Informationsanspruchs untauglich ist, sondern daß es ihr darüber hinaus an der Voraussetzung der mangelnden Sorgfalt (§§ 259 II, 260 I I BGB) fehlt 19 . Die Teilerfüllung führt nach alledem in den Fällen der §§ 259 II, 260 II, 2028 I I und 2057 BGB nur dann zu einem auf Ergänzung der Information gerichteten Erfüllungsanspruch (Moniturverfahren), wenn sich der Verpflichtete aufgrund eines rechtlichen oder tatsächlichen Irrtums weigert, über bestimmte Gegenstände Auskunft zu erteilen. Der Berechtigte kann in diesem Falle Leistungsklage auf Ergänzung der Information erheben. Ist über die Informationsverpflichtung bereits rechtskräftig entschieden worden, so ist dieser Ergänzungsanspruch in einem neuen Prozeß zu verfolgen 20 ; ist ein Prozeß zwar anhängig, liegt aber noch keine rechtskräftige Entscheidung vor, so kann der Streit zwischen den Parteien darüber, ob sich die Informationsverpflichtung auf die umstrittenen Gegenstände erstreckt, noch in diesen Prozeß eingebracht werden 21 .

II. Verzicht und Verwirkung 1. Der Verzicht Der Verzicht auf abgeleitete Informationsrechte ist als weitestgehende Form der vertraglichen Einschränkung derselben innerhalb der allgemeinen Grenzen der Vertragsfreiheit zulässig. Zu Unrecht wird bisweilen aus einer Entscheidung des B G H 2 2 gefolgert, ein Verzicht auf Informationsrechte sei schon dann unwirksam, wenn er gegen Treu und Glauben verstoße 23. Tatsächlich hat der BGH in dieser Entscheidung aber nicht einen Verzicht auf das Informationsrecht angenommen, um dieses unter bestimmten Umständen (Anlaß zu Mißtrauen) dann wieder aufleben zu lassen, sondern er hat von vornherein ein Auskunftsrecht gemäß § 242 BGB nur für den besonderen Mißtrauensfall als vereinbart angesehen. Die Entscheidung ist also nur ein Beleg für die — 17

s. oben §4 I I 2d aa. A. A. Kuchinke, NJW 1957, 1176. 19 BGH L M Nr. 1 zu § 260 BGB. 20 BGHZ 39, 87 (95). 21 BGHZ 39, 87 (96). 22 BGH L M Nr. 19 zu § 242 (Be) BGB. 23 Palandt(-Thomas) Bern. 1, RGRK(-Steffen) Rn. 17, Staudinger(-Wittmann) Rn. 12, jeweils zu § 666 BGB; Locher, NJW 1968, 2326. 18

§ 6 Das Erlöschen abgeleiteter Informationspflichten

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unbestrittene — Tatsache, daß § 242 BGB zur Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen heranzuziehen ist, nicht jedoch dafür, daß ein ausdrücklicher Verzicht etwa nur im Rahmen der Billigkeit zulässig wäre. Auch unbillige Verzichtsabreden sind zulässig und wirksam, soweit sie nicht gegen § 138 BGB oder sonstige zwingende Rechtsvorschriften verstoßen. Bei der Anwendung des § 138 BGB ist Zurückhaltung geboten. Wer etwa als „Betreuter" im Rahmen eines Baubetreuungsvertrages auf jegliche Information durch den Betreuer verzichtet, liefert sich keinesfalls derartig der „Willkür" des letzteren aus, daß dies als sittenwidrig im Sinne des § 138 BGB angesehen werden müßte 24 . Richtig ist aber, daß unter Umständen die Berufung auf den Verzicht seitens des Betreuers gegen Treu und Glauben verstoßen kann. Hierzu bedarf es aber zusätzlicher Umstände, wie etwa des Verdachts illoyaler Geschäftsabwicklung 25 o.ä. Eine weitere Grenze für die Zulässigkeit eines Verzichts ergibt sich bei präparatorischen Informationsansprüchen aus der abgeleiteten Zweckbestimmung: Ein Verzicht auf die Informationserteilung bedeutet zugleich auch den weitgehenden Verzicht auf die gesicherte Feststellung des Zielanspruchs, denn ob das Informationsbedürfnis auf andere Weise befriedigt werden kann, ist höchst unsicher. Die Informationsverpflichtung ist deshalb nur im gleichen Maße verzichtbar, wie der Zielanspruch selbst. Aus diesem Grunde steht z.B. § 1614 I BGB dem Verzicht auf unterhaltsrechtliche Informationsansprüche entgegen, soweit diese der Feststellung künftiger Unterhaltsansprüche dienen 26 . Der Verzicht auf Informationsrechte kann schließlich an zwingenden Rechtsvorschriften scheitern. Eine solche ist z.B. §319 I BGB (Bestimmung der Leistung durch Dritte). Der Ausschluß von Informationsrechten gegenüber dem die Leistung bestimmenden Dritten (Gutachter) findet deshalb seine Grenze dort, wo er die Schutzwirkung des § 319 I BGB ausschalten würde 27 : Die Parteien müssen zumindest die Möglichkeit haben festzustellen, ob das Gutachten (die Leistungsfestsetzung) offenbar unbillig ist oder nicht. Diese Möglichkeit kann ihnen durch vertragliche Vereinbarung nicht genommen werden. Entsprechend könnten die Parteien, falls der Dritte die Leistung nach freiem Belieben treffen soll (§319 I I BGB), nicht auf das Mindestmaß an Information verzichten, welches zur Beantwortung der Frage erforderlich ist, ob die Leistungsbestimmung nachweislich sittenwidrig oder gesetzeswidrig ist 2 8 . Gesetzliche Verbote stehen auch der mittelbaren Einschränkung von Informationsrechten entgegen, wenn ihr Zweck dies erfordert. Wenn z. B. § 87c V HGB die Einschränkung der Informationsrechte des Handelsvertreters verbietet, so soll dadurch gewährleistet werden, daß der Handelsvertreter die Provisionsab24 25 26 27 28

Entgegen Locher, NJW 1968, 2326. Insoweit richtig Locher a. a. O. (vorige Note). Mutschler, FamRZ 1976, 220. OGHZ 4, 39. Vgl. OGHZ 4, 39 (45).

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

rechnung nachprüfen kann. Dieser Zweck würde durch eine Vereinbarung, wonach die Abrechnung bei Schweigen des Handelsvertreters als anerkannt gilt (Anerkennungsfiktion), vereitelt; eine derartige Klausel ist deshalb unzulässig 29 . 2. Die Verwirkung Kann der Einwand unzulässiger Rechtsausübung einerseits im Ausnahmefall der Berufung auf einen Informationsverzicht entgegenstehen, so kann er andererseits in umgekehrter Richtung auch das Gegenteil bewirken, nämlich das Informationsrecht am Einwand der Verwirkung scheitern lassen. Wer einem anderen jahrelang so weitgehendes Vertrauen schenkt, daß er ihn frei über sein Vermögen verfügen läßt, ohne jemals geordnete Rechnungslegung zu verlangen, und dadurch den Eindruck erweckt, daß er eine solche nicht erwarte, der handelt rechtsmißbräuchlich, wenn er nach Auflösung des der Geschäftsbesorgung zugrundeliegenden Verhältnisses nunmehr für die zurückliegenden Jahre gemäß § 666 BGB förmliche Rechnungslegung verlangt 30 . Wie jedes Recht, so kann auch ein abgeleiteter Informationsanspruch durch jahrelange Nichtgeltendmachung verwirkt werden; dabei ist jedoch im Einzelfall zu prüfen, ob nicht nachträglich Gründe aufgetreten sind, die trotz der langen Nichtgeltendmachung des Rechts der Annahme einer Verwirkung entgegenstehen. Ein solcher Grund liegt z. B. vor, wenn der Beauftragte, von dem jahrelang keine Rechnungslegung verlangt wurde, plötzlich auffallig hohe Beiträge als Entgelt für seine Tätigkeit entnimmt 3 1 , oder wenn dem Auftraggeber Tatsachen bekannt werden, die geeignet sind, Zweifel an der Zuverlässigkeit des Beauftragten und seiner im Rahmen des Auftrags vorgenommenen Geschäftsführung zu begründen 3 2 , der Beauftragte sich z.B. der Untreue oder sonstiger den Auftraggeber schädigenden Handlungen schuldig macht 3 3 , kurzum: wenn begründeter Verdacht besteht, daß das dem Informationspflichtigen gewährte Vertrauen nicht am Platze war 3 4 .

I I I . Der Wegfall des Informationsbedürfnisses Abgeleitete Informationspflichten dienen der Erfüllung bestimmter Informationsbedürfnisse und sind in ihrem Bestehen von dem Vorhandensein solcher Informationsbedürfnisse abhängig. Sie erlöschen deshalb, wenn das ihnen 29 BGH AP Nr. 1 = L M Nr. 4 a zu § 87 c HGB; BAG AP Nr. 13 zu § 87 c HGB = NJW 1973, 1343. 30 RG Warn. 1915 Nr. 277. 31 RG Warn. 1930 Nr. 186. 32 RG JW 1938, 1892. 33 RG LZ 1923, 314 (316). 34 BGHZ 39, 87 (93). Weitere Hinweise bei RGRK(-Steffen), § 666 BGB, Rn. 18 (unter dem irreführenden Stichwort „Verzicht". Auch RG LZ 1923, 314 spricht von stillschweigendem Verzicht, statt von Verwirkung. Richtig dagegen RG JW 1938, 1892, 1893 u. Warn. 1915, Nr. 277 sowie O L G München, HRR 1941, Nr. 628.

§ 6 Das Erlöschen abgeleiteter Informationspflichten

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zugrundeliegende Informationsbedürfnis wegfallt. Dies ist der Fall, wenn entweder der geschuldete Leistungserfolg erreicht wird oder der Informationszweck entfallt. 1. Die Erreichung des geschuldeten Leistungserfolgs Im Normalfall wird der geschuldete Leistungserfolg durch Erfüllung erreicht. Stellt er sich auf andere Weise als durch Erfüllung ein, so wird dies regelmäßig nicht als Erlöschensgrund behandelt, sondern als Fall der Unmöglichkeit eingestuft 35 . Abgeleitete Informationspflichten bilden insoweit aber aufgrund ihrer funktionalen Abhängigkeit eine Ausnahme. Erlangt nämlich der Berechtigte — aufweiche Weise auch immer — die gewünschte Information, wird also der Leistungserfolg erreicht, so erlischt das Informationsbedürfnis und mit ihm eine wesentliche Voraussetzung der Informationsverpflichtung, welche damit ebenfalls erlöschen muß 3 6 . Zur Feststellung des von den Gesamtherstellungskosten abhängigen Kaufpreises für ein Erbbaurecht bedarf es beispielsweise nicht mehr der Offenlegung der Unterlagen über die Bauherstellungskosten, wenn der Informationsberechtigte sich die benötigte Information bereits aus staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten, die ihm zur Einsicht geboten wurden, besorgt hat 3 7 . Da der Informationspflichtige nicht geleistet hat, kann § 362 BGB hier nicht eingreifen; dennoch ist die Informationspflicht erloschen, weil dem Berechtigten die begehrte Information anderweitig zuteil wurde und das Informationsbedürfnis sich damit erledigt hat. Ein Wegfall des Informationsbedürfnisses durch Erreichung des geschuldeten Leistungserfolgs tritt auch ein, wenn sich die Parteien über die tatsächlichen Grundlagen des festzustellenden Anspruchs oder Rechtsverhältnisses, die sonst Gegenstand der Informationsverpflichtung wären, einigen. Legen die Parteien z. B. einem Unterhaltsvergleich übereinstimmend ein bestimmtes monatliches Nettoeinkommen des Unterhaltsverpflichteten zugrunde, so erledigt sich dadurch die Informationspflicht aus § 1605 BGB für eine Zweijahresperiode 38. Testatorische Informationspflichten entziehen sich aufgrund ihrer besonderen Funktion weitgehend dem Anwendungsbereich der vorstehenden Grundsätze, da die in einer Urkunde oder in einem Register gespeicherten Informationen in der Regel auf andere Weise nicht erhältlich sind. Dies ändert aber nichts daran, daß auch testatorische Informationspflichten grundsätzlich ein Informationsbedürfnis voraussetzen und daß auch sie deshalb erlöschen, wenn dieses Informationsbedürfnis ausnahmsweise einmal auf andere Weise befriedigt werden sollte.

35 36 37 38

Larenz, SchuldR I, § 21 Ic. So im Ergebnis auch BGH Warn. 1970, Nr. 154 = L M Nr. 25 zu § 242 (Be) BGB. BGH a.a.O. (vorige Note). O L G Stuttgart, FamRZ 1978, 717.

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

2. Die Erledigung des Informationszwecks Die zweite Möglichkeit für einen Wegfall des Informationsbedürfnisses folgt ebenfalls aus der abgeleiteten Zweckbestimmung der hier behandelten Informationspflichten: Auch wenn die geschuldete Information weder im Wege der Erfüllung noch auf andere Weise erlangt wird, entfällt das Informationsbedürfnis dann, wenn der Zweck, dem die abgeleitete Informationspflicht dient, entfallen ist. Präparatorische Informationspflichten erlöschen danach immer dann, wenn der Zielanspruch geklärt ist. Die Klärung kann dabei sowohl positiv (der Anspruch wird dem Grunde und der Höhe nach festgestellt) 39, als auch negativ ausfallen (das Nichtbestehen des Anspruchs wird festgestellt) 40; für den Fortfall des Informationsbedürfnisses macht dies keinen Unterschied. Aus welchen Gründen der Zielanspruch — im Falle seiner negativen Klärung — nicht besteht, ist unerheblich: Auch der berechtigt erhobene Einwand der Verjährung des Zielanspruchs beseitigt für den zugehörigen Informationsanspruch das Informationsbedürfnis 41 , sofern der Berechtigte nicht noch aufrechnen kann (§ 390 Satz 2 BGB) 4 2 und sofern der Informationsanspruch nicht ausnahmsweise in testatorischer Sekundärform weiterbesteht 43. Im Rahmen gegenseitiger Informationsverpflichtungen — insbesondere im Unterhalts- und Ehegüterrecht — ist allerdings zu beachten, daß trotz Verjährung des eigenen Anspruchs das Informationsinteresse zur Abwehr etwaiger Ansprüche der anderen Partei fortbestehen kann 4 4 . Relatorische Informationspflichten erlöschen danach z. B., wenn die Leistung, deren Kontrolle sie dienen, nicht mehr zu erbringen ist, kompletorische, wenn der Leistungsgegenstand, dessen Nutzung sie ermöglichen sollen, untergeht, testatorische, wenn nichts mehr zu beweisen ist etc. Eine tatsächliche Ausnahme gilt insoweit nur für kompensatorische Informationspflichten, die ja u.a. voraussetzen, daß die Beseitigung des Schadens oder der Störung nur durch die begehrte Information möglich ist 4 5 . Wenn dem aber so ist, dann kann die Beseitigung nicht auf andere Weise als eben durch die Informationserteilung erreicht werden. Eine Erledigung des Informationszwecks ist daher bei kompensatorischen Informationspflichten nicht möglich, es sei denn, daß der Berechtigte auf die Schadensbeseitigung verzichtet. Das Informationsbedürfnis kann hier nur auf die unter 1. geschilderte Weise, nämlich durch Erreichung des geschuldeten Leistungserfolges wegfallen, wenn dem Berechtigten die erforderliche Information auf andere Weise zuteil wird. 39

z.B. durch Einigung der Parteien, vgl. BGH L M Nr. 3 zu § 87c HGB. Vgl. z.B. BAG AP Nr. 3 zu § 87c HGB; NJW 1973, 1343; BGH NJW 1975, 977; O L G Celle, FamRZ 1984, 55 (falscher Stichtag). 41 BAG AP Nr. 15 zu §9 ArbGG, unter Β I 2, mit insoweit zustimmender Anm. Grunsky; BGH NJW 1979, 764; Stötter, BB 1977, 1221. 42 Eckstein, LZ 1920, 379. 43 oben § 2 IV 3. 44 Siehe z.B. O L G München, ZS Augsburg, NJW 1969, 881. 45 Oben §2 V 1. 40

§ 6 Das Erlöschen abgeleiteter Informationspflichten

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IV. Die nicht zu vertretende Unmöglichkeit der Leistung 1. Die Unmöglichkeit Im Falle nachträglicher nicht zu vertretender Unmöglichkeit wird der Informationspflichtige gemäß § 275 BGB von der Verpflichtung zur Leistung frei. Dies kommt bei Rechenschaftspflichten z.B. dann in Betracht, wenn über die rechenschaftspflichtige Geschäftsführung Unterlagen nicht mehr vorhanden 4 6 oder dem Schuldner nicht zugänglich 47 sind; das bloße Fehlen von Belegen macht nicht die Rechenschaftslegung, sondern nur die Verpflichtung zur Vorlage von Belegen unmöglich, mit der Folge, daß die Informationspflicht nunmehr ohne Belegvorlage zu erfüllen ist. Allgemein ist die Erbringung einer Information erst dann als unmöglich anzusehen, wenn sämtliche in Betracht kommenden Erkenntnisquellen versagen. Gedächtnisstörungen befreien daher beispielsweise den Verpflichteten nicht, solange er die fehlende Erinnerung durch die Aussagen eingeweihter Hilfspersonen ersetzen kann 4 8 . Auf die Zumutbarkeit des Rückgriffs auf vorhandene Erkenntnisquellen kommt es für die Frage der Unmöglichkeit nicht an: Solange die begehrte Information irgendwo gespeichert ist, ist die Leistung nicht objektiv unmöglich. Soweit eine Informationsquelle zwar vorhanden, dem Informationspflichtigen aber nur mit unzumutbarem Aufwand zugänglich ist, erlischt die Informationspflicht zwar nicht gemäß § 275 BGB, reduziert sich aber inhaltlich auf das gemäß § 242 BGB Angemessene49. Dies kann so weit gehen, daß der Informationspflichtige letztlich keine Information zu erbringen braucht. Führt man sich weiter vor Augen, daß es auch eine 7e//unmöglichkeit geben kann, so wird deutlich, daß die Grenzen zwischen dem inhaltsbestimmenden Merkmal der Angemessenheit und dem rechtsvernichtenden Einwand der Unmöglichkeit fließend sind.

2. Das Verschulden Hinsichtlich des Verschuldens ist bei periodischen Informationspflichten zu beachten, daß sie nicht erst zum jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt entstehen, sondern ständig bestehen und die laufende Pflicht umfassen, alles zu tun, um ihre Erfüllbarkeit zum Fälligkeitstermin zu gewährleisten. Seine Informationspflicht verletzt also auch, wer sich vor dem Fälligkeitstermin die Erfüllung dadurch unmöglich macht, daß er notwendige Unterlagen vernichtet oder 46 R A G ArbRSamml 30, 34 (39); zustimmend Volkmar, ebenda S. 40; Staudinger (-Werner), 10./11. Aufl., § 259 BGB, Rn. 9. 47 Siehe z. B. L G Leipzig v. 9.4.1906, berichtet von Reichel, ZZP 37 (1908), 54 (Kläger weigerte sich, dem rechenschaftspflichtigen Beklagten die zur Rechnungslegung erforderliche Einsicht in die Geschäftsunterlagen zu gestatten). 45 RG DR 1941, 2335. 49 Dazu oben §2 1 3b cc (2).

160

1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

erforderliche Aufzeichnungen nicht erstellt oder nicht gehörig aufbewahrt 50 . Dasselbe gilt auch für nichtperiodische Informationspflichten für die Zeit zwischen Entstehung und Fälligkeit (Abruf)·

50

Vgl. RG HRR 1933 Nr. 569.

§ 7 Rechtsnachfolge und Konkurs I. Die Rechtsnachfolge auf Seiten des Gläubigers 1. Abtretung, cessio legis, Pfändung und Vertragsübernahme Nach § 398 BGB sind Forderungen grundsätzlich abtretbar. Eine Forderung kann jedoch gemäß § 399 BGB u. a. dann nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann. Genau dies trifft auf sämtliche abgeleiteten Informationsansprüche zu. Sie sind zwar selbständig einklagbar, nach Entstehung und Zweckbestimmung aber untrennbar mit dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis verbunden: Ihr Zweck ist nur dann erreicht, wenn die Information an denjenigen gelangt, der an diesem Grundverhältnis beteiligt ist. Der Berechtigte kann sich bei der Entgegennahme der Information zwar eines Bevollmächtigten oder — bei den höchstpersönlichen gesellschaftsrechtlichen Kontrollrechten — der Hilfe eines Sachverständigen bedienen1; erfüllbar ist die Informationspflicht aber ihrem Zweck nach nur durch Leistung an ihn. Es herrscht deshalb Einigkeit darüber, daß abgeleitete Informationsansprüche nicht selbständig, sondern nur zusammen mit dem zugehörigen Hauptanspruch abtretbar und pfändbar (vgl. § 851 ZPO) sind 2 und daß umgekehrt mit der Abtretung, der cessio legis oder der Pfändung eines Anspruchs auch die mit ihm verbundenen Informationsrechte übergehen 3. Um letzteres zu begründen, bedarf es nicht der analogen Anwendung des §401 BGB. Da abgeleitete Informationspflichten ihrer Natur nach stets dem Informationsbedürfnis folgen, von dem sie abhängig sind, gehen sie, wenn dieses Informationsbedürfnis sich dadurch ändert, daß bei dem Grundverhältnis ein Gläubigerwechsel 1

BGHZ 25, 122; BGH W M 1962, 883. RG JW 1931, 525 Nr. 10; K G JZ 1930, 1014 Nr. 7; OLG Karlsruhe, FamRZ 1967, 691; Justiz 1980,143; OLG Köln, OLGZ1971,151; L G München I, BB 1976,1628; Treitel, Arch-BürgR 14 (1898), 40; Erman(-Sirp), §259 Rn. 16; MünchKomm(-Keller), §259 Rn. 20; Roth, ebenda § 399 Rn. 20; Soergel(-R. Schmidt), 10. Aufl., §§ 259-261 Rn. 11; Palandt(-Heinrichs), §§259-261 Bern. 4c; Staudinger(-Kaduk). 10./11. Aufl., §399 Rn. 70; Mutschler, FamRZ 1976, 220; Herschel, Anm. zu AP Nr. 3 zu § 87 c HGB. 3 MünchKomm(-Roth) Rn. 8, Erman(-Westermann) Rn. 2, RGRK(-Weber) Rn. 18, jeweils zu § 401 BGB; Herschel a.a.O. (vorige Note); RG L Z 1916,1473; A G Besigheim, FamRZ 1984,816 (zu §90 BSHG). Dies gilt entgegen Schöne, Auskunftsansprüche S. 26, auch beim gesetzlichen Übergang familienrechtlicher Ansprüche, z. B. im Falle des § 1615 b BGB: Anstelle des unterhaltsberechtigten Kindes kann nunmehr der Zessionar den Auskunftsanspruch aus § 1605 BGB gegen den Vater geltend machen. 2

11 Winkler von Mohrenfels

162

1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

eintritt, schon deshalb auf den neuen Gläubiger über, weil das Informationsbedürfnis nunmehr in dessen Person auftritt. Ist die abgeleitete Informationspflicht nicht an einen bestimmten Anspruch, sondern an eine sonstige schuldrechtliche Beziehung geknüpft, so kommt die Rechtsnachfolge durch Abtretung nicht in Betracht. Dies trifft zum einen auf relatorische und testatorische, zum anderen auf solche präparatorischen Informationspflichten zu, die im Rahmen einer umfassenden Rechtsbeziehung der Vorbereitung einer Mehrzahl möglicher Ansprüche dienen sollen, wie z. B. die Rechenschaftspflicht des Beauftragten. In solchen Fällen kommt, falls es sich — wie beim Auftrag — um ein Vertragsverhältnis handelt, die Rechtsnachfolge durch Vertragsübernahme in Betracht 4 ; hierauf ist, da sich dabei spezifisch informationspflichtgebundene Probleme nicht ergeben, im einzelnen hier nicht weiter einzugehen. 2. Die Erbrechtsnachfolge a) Die „Akzessorietät

der Vererbung

Gemäß § 19221 BGB treten die Erben in die vermögensrechtliche Stellung des Erblassers ein. Soweit sich aus der vermögensrechtlichen Stellung des Erblassers abgeleitete Informationsansprüche ergeben haben, stehen diese, falls ihre Voraussetzungen nach wie vor gegeben sind, nunmehr den Erben als neuen Rechtsinhabern zu. Wie bei der Abtretung handelt es sich auch hier nicht um eine „selbständige", sondern um eine „akzessorische" Vererbung in dem Sinne, daß der Übergang des Informationsanspruchs auf die Erben an den Übergang der Gläubigerposition aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis gekoppelt ist. Wenn der Beauftragte nach dem Tode des Auftraggebers die ihm obliegende Rechenschaftspflicht nunmehr dem Erben — oder mehreren Erben als Mitgläubigern 5 — gegenüber zu erfüllen hat 6 , so nicht deswegen, weil es sich hierbei um eine selbständig übergegangene vermögensrechtliche Verpflichtung handelte, sondern deshalb, weil mit dem Übergang der Rechte und Pflichten aus dem Auftragsverhältnis auch die hieraus ggf. gemäß § 666 BGB abgeleiteten Informationsansprüche auf den Erben übergegangen sind. Diese „akzessorische" Natur der Vererbung zeigt sich insbesondere bei testatorischen Informationspflichten. Das zu ihrer Begründung erforderliche rechtliche Interesse7 ist nicht vererbbar, sondern muß stets neu dargelegt werden; vererbbar ist nur die vermögensrechtliche Stellung, aus der sich das 4 Dazu Pieper, Vertragsübernahme; MünchKomm(-Möschel), vor § 444 BGB, Rn. 8 und 9; Palandt(-Heinrichs), § 398 BGB, Bern. 4; Larenz, SchuldR I, § 35 III. 5 Dazu oben § 4 IV. 6 Vgl. OLG Hamburg, M D R 1964, 672; O L G Frankfurt, M D R 1966, 503; Treitel, ArchBürgR 14 (1898), 40; Palandt(-Keidel), § 1922 BGB, Bern. 3a, hh; MünchKomm (-Seiler), § 666 BGB, Rn. 17. 7 Oben § 2 IV.

§ 7 Rechtsnachfolge und Konkurs

163

erforderliche Interesse ergibt 8 . Dennoch geht das OLG Köln 9 zu weit, wenn es im Zusammenhang mit dem vom Erben geltend gemachten Einsichtsrecht aus §810 BGB von einer „neue(n), eigene(n) und von den Rechten... (des Erblassers) unabhängige(n) Rechtsbeziehung" zu dem Informationspflichtigen spricht. Daran ist richtig, daß der Erbe sein rechtliches Interesse neu darlegen muß und sich nicht auf ein etwa früher vorhandenes Interesse des Erblassers berufen kann; die Formulierung des OLG übergeht aber die Tatsache, daß der Erbe die Rechtsstellung, aus welcher sich sein rechtliches Interesse ergibt, dem Erblasser verdankt, so daß von einer von den Rechten des Erblasser unabhängigen Rechtsbeziehung nicht die Rede sein kann. Dies wirkt sich bei der Prüfung der drei Tatbestände des § 810 BGB aus. Soweit nämlich der Erbe ein Interesse geltend macht, welches sich nicht vom Erblassers herleitet, wird es ihm, wie gerade der vom OLG Köln entschiedene Fall zeigt 10 , kaum gelingen darzulegen, daß die Urkunde in seinem Interesse errichtet ist oder einer der beiden anderen in § 810 BGB genannten Tatbestände vorliegt. Aktuell ist in diesem Zusammenhang die Frage des Übergangs der Informationsrechte des Patienten 11 auf seine Erben. Der BGH bejaht eine Rechtsnachfolge für die „vermögensrechtliche Komponente" des aus dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten folgenden Einsichtsrechts 12. Die aus dem Selbsbestimmungsrecht des Patienten folgende autonome vertragliche Nebenleistungspflicht auf Einsicht in die ärztlichen Unterlagen 13 ist aber mit dem Tode des Patienten erloschen, da ihr Zweck entfallen ist. M i t der „vermögensrechtlichen Komponente" könnte der BGH einen präparatorischen Anspruch zur Vorbereitung von Schadensersatzansprüchen gemeint haben; dies würde aber die Plausibilität solcher Ansprüche voraussetzen, auf die es gerade nicht ankommen soll 1 4 . Somit bleibt den Erben nur der testatorische Anspruch aus § 810 BGB. Das vom Erblasser abgeleitete Beweisinteresse11 ist von dessen Tod ebenso unberührt geblieben wie die potentiellen Schadensersatzansprüche, aus denen es folgt. M i t ihnen geht auch der testatorische Anpruch aus § 810 BGB auf die Erben über.

8 In der Rspr. wird deshalb stets auf die Erbfolge in die dem Einsichtsrecht zugrundeliegende Rechtsstellung hingewiesen, vgl. etwa OGHZ 4, 39 = NJW 1950, 781 (Abfindungsanspruch) und OLG Kiel, OLGE 16, 91 (Gewinnbeteiligung). 9 O L G Köln, BankArch IV (1905), 27. 10 Der Erbe verlangte von der das Vermögen des Erblassers verwaltenden Bank Büchereinsicht, um festzustellen, ob einer seiner Miterben vom Erblasser ausgleichspflichtige Zuwendungen erhalten hatte. Dieses Interesse wurde, wie das O L G zu Recht entschied, vom Beweiszweck der Bucheinträge der Bank nicht umfaßt. 11 Oben S. 75 f. 12 BGH NJW 1983,2627 = JZ 1984,279 (m. Anm. Giesen) = FamRZ 1983,1098 (m. Anm. Bosch). 13 Oben § 1 I 3 bei Fn. 20. 14 Vgl. Ahrens, NJW 1983, 2611 b. Fn. 27.

11*

164

1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

b) Der Schutz des Persönlichkeitsrechts

des Erblassers

Im Zuge der Erbrechtsnachfolge auf der Gläubigerseite tritt infolge des Personenwechsels zwar keine inhaltliche Änderung der Informationspflicht ein, aber auch keine Erweiterung. Letzteres ist deshalb erwähnenswert, weil dem Erben u.U. daran gelegen sein kann, von dem Informationspflichtigen Auskünfte über den Erblasser zu erlangen. Auf derartige Informationen hat er nur insoweit einen Anspruch, als sie auch dem Erblasser selbst zustanden, auch bei diesem also ein entsprechendes Informationsbedürfnis bestand. Der Erbe kann deshalb, um Beispiel aus dem öffentlichen Recht anzuführen 15 , vom Finanzamt Auskunft aus den Steuerakten des Erblassers verlangen 16 , aber nur soweit dies zur Feststellung des steuerlichen Rechtsverhältnisses des Erblassers, in das er in entsprechender Anwendung des § 1922 BGB eingetreten ist, von Bedeutung sein könnte. Ebenso muß der vom Erblasser mit der Befriedigung seiner Gläubiger beauftragte Rechtsanwalt dem Erben als neuem Geschäftsherrn zwar gemäß § 666 BGB Rechenschaft ablegen (§ 672 Satz 1 BGB), darf aber darüber hinaus keine ihm etwa aus dem persönlichen Bereich des Erblassers anvertraute Tatsachen preisgeben 17: Er ist rechenschafts-, nicht zeugnispflichtig. Aus demselben Grund darf die Bank dem Erben keine Auskunft über den Empfänger eines vom Erblasser schenkweise (§ 2301 I I BGB) abgetretenen Sparguthabens erteilen, denn die Schenkung ist kein Vorgang, über den die Bank dem Erblasser im Rahmen der Kontoführung hätte Auskunft leisten müssen. Ob dem Erben gegen den Schenkungsempfanger Rückforderungsansprüche zustehen oder nicht, ist dabei unerheblich 18 . Sollte die Bank den Vorgang allerdings dokumentiert haben, so kommt eine testatorische Informationspflicht gemäß § 810 BGB in Betracht. Dabei wäre aber sorgfältig zu prüfen, ob das geltend gemachte rechtliche Interesse vom Beweiszweck der Urkunde, d.h. von einem der drei Tatbestände des § 810 BGB getragen wird. Dies ist zu verneinen, soweit der Erbe sich nicht auf ein vom Erblasser herrührendes, sondern auf ein originäres eigenes Interesse beruft, dem zu dienen die Urkunde nicht bestimmt ist 1 9 . Der Erbe könnte deshalb in dem Schenkungsfall Einblick in eine von der Bank ggf. errichtete Urkunde etwa dann verlangen, wenn er sich auf ein von ihm gemäß § 530 I I BGB geltend zu machendes Widerrufsrecht des Erblassers beriefe, nicht aber, wenn er die Wirksamkeit der Schenkung gemäß § 2301 I BGB bestreiten wollte. Besondere Probleme wirft die Frage auf, inwieweit der Arzt den Erben des Patienten das ihnen aus § 810 BGB zustehende Einsichtsrecht 20 unter Berufung 15 Zur Erbrechtsnachfolge in öff.-rechtl. Ansprüche und Pflichten siehe die Nachweise bei Palandt(-Keidel), § 1922 BGB, Bern. 6. 16 Schreiben des Bundesmin. der Finanzen v. 17. 3. 1981, BB 1981, 963. 17 Vgl. O L G Hamburg, M D R 1964, 672. wo die Frage nicht entschieden zu werden brauchte. 18 Unzutreffend insoweit O L G Frankfurt, M D R 1966, 503. 19 Vgl. den in Fn.9 zitierten Fall des OLG Köln, BankArch IV, 27 (28). 20 Oben a.

§ 7 Rechtsnachfolge und Konkurs

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auf seine ärztliche Schweigepflicht verweigern darf. Es liegt auf der Hand, daß angesichts des persönlichen Inhalts der ärztlichen Aufzeichnungen eine einfache Abgrenzung am Beweiszweck, wie es etwa für die Auskunftspflicht des Finanzamts möglich war, hier nicht ausreicht, um die Belange des Erblassers zu schützen. Andererseits ist mit dem Tode des Patienten derjenige entfallen, der allein den Arzt von seiner Schweigepflicht entbinden konnte. A u f den mutmaßlichen Willen des Verstorbenen abzustellen 21 , setzt Kenntnis des Geheimen voraus, um dessen Enthüllung es geht; nur der Arzt selbst könnte mithin diesen mutmaßlichen Willen ergründen, seine Entscheidung wäre nicht justiziabel 22 . M i t einer solchen Entscheidungsbefugnis würde der von Schadensersatzansprüchen bedrohte Arzt aber zum Richter in eigener Sache, was entgegen der Auffassung des B G H 2 3 nicht hingenommen werden kann 2 4 . Eine akzeptable Lösung bietet der von Bosch vorgeschlagene Übergang der Befugnis zur Befreiung von der Schweigepflicht auf einen Funktionsnachfolger 25. Für die Auswahl dieses Funktionsnachfolgers muß in erster Linie der geäußerte Wille des Verstorbenen entscheidend sein; fehlt ein solcher — wie wohl meistens —, so bleibt nur der Rückgriff auf den mutmaßlichen Willen 2 6 . Über diesen kann aus dem oben angeführten Grund wiederum nur der Arzt entscheiden. Ihm obliegt auf diese Weise aber nicht die Entscheidung über die Befreiung von der eigenen Schweigepflicht, sondern nur die Auswahl derjenigen Person, die als Funktionsnachfolger des Verstorbenen diese Entscheidung treffen darf. Hierbei wird es sich meist um einen engen Angehörigen handeln, in Betracht kommt aber — bei Interessenkonflikten im Angehörigenkreis—z. B. auch die Ärztekammer 27 . M i t dieser Lösung ist m.E. sowohl den Interessen des Verstorbenen als auch denjenigen der Erben angemessen Rechnung getragen.

II. Die Rechtsnachfolge auf Seiten des Schuldners 1. Die Schuldübernahme a) Die isolierte

Übernahme der Informationsverpflichtung

Anders als bei der Abtretung des Informationsanspruchs (§ 399 BGB) steht der Übernahme der Informations Verpflichtung zwar eine gesetzliche Vorschrift nicht entgegen; nach der Natur einer solchen Verpflichtung ist ihre isolierte 21

So Bosch, Grundsatzfragen S. 89; Erdsiek, NJW 1963, 633. So mit Recht BGH FamRZ 1983,1098 (1100) (m. Anm. Bosch) = NJW 1983,2627 = JZ 1984, 279 (m. Anm. Giesen). 23 s. vorige Note. 24 Bosch a.a.O. (Note 22) S. 1101; kritisch auch Giesen a.a.O. (Note 22) S. 282f. 25 Bosch, Grundsatzfragen S. 89; ders., FamRZ 1983, 1101. 26 Bosch, Grundsatzfragen S. 89. 27 Vgl. Ahrens, NJW 1983, 2612 Fn.40. 22

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

Übernahme aber ebensowenig möglich wie auf der anderen Seite die Abtretung des ihr korrespondierenden Anspruchs. Bei abgeleiteten Informationspflichten ist nicht nur einerseits das Informationsbedürfnis untrennbar mit dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis verbunden, sondern auch auf der anderen Seite die Informationsfähigkeit. Abgeleitete Informationspflichten finden ihre Rechtfertigung ja gerade darin, daß der Informationspflichtige nach dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis typischerweise über Informationen verfügt, die der Informationsberechtigte benötigt. Diese Interessenlage schließt in der Regel aus, daß auch ein anderer — Dritter — die benötigten Informationen zu liefern in der Lage ist: Wäre er es, so könnte dies bei präparatorischen Informationspflichten den Einwand mangelnder Erforderlichkeit 28 begründen. Die isolierte Übernahme abgeleiteter Informationspflichten gemäß §§ 414, 415 BGB (Sondernachfolge) kommt nach alledem nicht in Betracht 29 . b) Die Übernahme mit dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis aa) Die befreiende Schuldübernahme Die Bindung der Informationspflichten an das zugrundeliegende Rechtsverhältnis hat zur Folge, daß eine befreiende Schuldübernahme hinsichtlich des letzteren grundsätzlich die Übernahme auch der Informationspflicht umfaßt. Bei präparatorischen Informationspflichten, die im Rahmen eines umfassenderen Rechtsverhältnisses der Vorbereitung einer ganzen Reihe möglicher Ansprüche dienen, ist dabei wiederum — wie etwa auf Seiten des Gläubigers — Rechtsnachfolge nur ggf. durch Vertragsübernahme möglich. Dabei wird für die Informationspflichten die Übernahme meist ex nunc in Betracht kommen 30 . Die Übernahme einzelner Verpflichtungen aus derartigen Rechtsverhältnissen läßt dagegen die bestehenden Informationspflichten unberührt 31 . Ist beispielsweise der auftraglose Geschäftsführer wegen Durchführungsverschuldens aus positiver Forderungsverletzung zum Schadensersatz verpflichtet, so bleibt er nach §§ 681 Satz 2, 666 BGB rechenschaftspflichtig, auch wenn die Schadensersatzpflicht gemäß §§ 414 oder 415 BGB von einem Dritten übernommen wird. Auch eine Rechtsnachfolge durch Vertragsübernahme wäre in diesem Fall, da es sich um ein gesetzliches Schuldverhältnis handelt, nicht möglich. bb) Die kumulative Schuldübernahme Bei der kumulativen Schuldübernahme, welche die Informationspflicht des bisherigen Schuldners unberührt läßt, handelt es sich materiellrechtlich nicht um 28 29 30 31

s.o. § 2 I 3 b c c ( l ) . Vgl. Pieper, Vertragsübernahme S. 168. Pieper, Vertragsübernahme S. 211. Vgl. Pieper, a.a.O. (vorige Note) S. 168.

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Rechtsnachfolge 32; dennoch erscheint ein kurzer Hinweis auf dieses Institut angebracht, da ein zusätzliches Informationsrecht gegenüber dem Schuldübernehmer für den Gläubiger durchaus von Interesse sein kann. Allgemein gilt das für die befreiende Schuldübernahme Gesagte hier entsprechend, wobei für Vertragsverhältnisse an Stelle der Vertragsübernahme der Vertragsôe/Ynï/ 33 in Betracht kommt. In einer Reihe von Fällen tritt eine kumulative Schuldübernahme kraft Gesetzes ein 3 4 . Wenngleich die Mithaftung des Übernehmers für die betroffenen vermögensrechtlichen Verpflichtungen des Schuldners grundsätzlich auch die daraus abgeleiteten Informationspflichten erfaßt, ist dies für den Gläubiger meist ohne Bedeutung, weil die Informations/äA/gfce/i in der Regel allein beim bisherigen Schuldner verbleibt. Es gibt jedoch Ausnahmen. So kann beispielsweise im Falle des § 2382 BGB dem Pflichtteilsberechtigten die zusätzliche Informationspflicht des Erbschaftskäufers nach § 2314 BGB durchaus von Nutzen sein, und im Falle des § 28 Abs. 2 Satz 1 VerlagsG (Übernahme der Vervielfältigungs- und Verbreitungspflicht) ist der bisherige Verleger sogar außerstande, die Informationspflicht nach § 26 VerlagsG (Rechnungslegungs- und Einsichtsgewährungspflicht) zu erfüllen.

2. Die Erbrechtsnachfolge a) Wie bei der Erbrechtsnachfolge auf Seiten des Gläubigers handelt es sich auch bei der erbrechtlichen Nachfolge in die Iniormationsverpflichtung um eine „akzessorische" Vererbung in dem oben beschriebenen Sinne. Der Übergang der Informationspflicht ist an den Übergang der Schuldnerposition aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis gekoppelt. Nach dem Tode des Beauftragten gehen deshalb z. B. die Informationspflichten aus § 666 BGB nur insoweit auf die Erben über, als der Auftrag gemäß § 673 BGB als fortbestehend gilt. Nach dem Tode des Konkursverwalters geht seine Rechnungslegungspflicht aus § 86 KO nicht auf die Erben über, da das Rechtsverhältnis, dem sie entstammte, nämlich das Amt des Konkursverwalters, mit seinem Tode erloschen ist 3 5 . b) Der Erbe übernimmt gemäß § 1922 BGB die Schuldnerposition mit der daran geknüpften Informationspflicht in dem Zustand, in dem sie sich zum Zeitpunkt des Erbfalls befindet. Daraus folgt, daß er sich ein zur mangelnden Erfüllbarkeit (nachträglichen Unmöglichkeit) 36 der Informationspflicht führendes Verschulden des Erblassers anrechnen lassen muß 3 7 , denn die Informa32

Pieper, a.a.O. S. 128ff. Dazu Pieper, a.a.O. S. 134ff. 34 Vgl. die Aufzählung bei MünchKomm(-Möschel), vor § 414 BGB, Rn. 11. 35 So richtig Petersen/Kleinfeller, §86 KO, Anm. 8 m.w. N.; a.A. Mentzel/ Kuhn/Uhlenbruck Rn. 2 und Jaeger(-Eber) Rn. 2 zu § 86 KO. 36 Dazu oben § 6 IV. 37 Die Frage war in RG HRR 1933 Nr. 569 offengeblieben. 33

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1. Teil: Die materiellrechtlichen Grundsätze

tionspflicht war zum Zeitpunkt des Erbfalls bereits mit der vom Schuldner zu vertretenden mangelnden Erfüllbarkeit (§ 280 BGB) belastet. Wenn der Erbe die Informationsverpflichtung nicht erfüllen kann, weil nur der Erblasser über das nötige Wissen dazu verfügte und andere Erkenntnisquellen nicht vorhanden sind, ohne daß dies dem Erblasser vorzuwerfen wäre (keine Verletzung einer Aufzeichnungspflicht etc.), so wird der Erbe gemäß § 275 BGB von der Verpflichtung zur Informationsleistung befreit. Hier zeigen sich die Grenzen der Identitätswahrung bei der Rechtsnachfolge in Forderungen 38 . Die Informationsverpflichtung ändert mit dem Eintritt eines neuen Schuldners insofern ihre Identität, als von nun an das individuelle Wissen und die Erkenntnisquellen des neuen Schuldners ihren Inhalt und ihre Erfüllbarkeit mitbestimmen, während vorher das individuelle Wissen und die Erkenntnisquellen des alten Schuldners maßgeblich waren 39 — sie hat in diesem Sinne „persönlichen" Charakter. 3. Der Konkurs des Informationspflichtigen Die Frage, welchen Einfluß der Konkurs des Schuldners auf die Informationsverpflichtung hat, ist in der Literatur nach wie vor umstritten, während sie in der Rechtsprechung seit BGHZ 49, I I 4 0 geklärt zu sein scheint. In dieser Entscheidung hat sich der BGH die vorher bereits von Isay 41, Gärtner 42, Häsemeyer 43 und dem OLG K ö l n 4 4 vertretene Auffassung zu eigen gemacht, daß sich abgeleitete Informationsansprüche, da sie das rechtliche Schicksal des zugehörigen Hauptanspruchs teilen, immer dann gegen den Konkursverwalter richteten, wenn auch der Hauptanspruch gegen diesen zu verfolgen sei. Soweit es sich bei dem Hauptanspruch um eine Masseschuld nach § 59 KO handelt, wird dies von niemandem bestritten, denn insoweit stehen Handlungen des Konkursverwalters in Frage, über die nur er selbst Auskunft geben kann. Gehört der Hauptanspruch dagegen nicht zu den Masseschulden, so soll nach einer in der Literatur vertretenen Mindermeinung der abgeleitete Informationsanspruch nach wie vor gegen den Gemeinschuldner zu verfolgen sein 45 . Diese Unterscheidung läßt sich aber dogmatisch nicht begründen, denn ob Masseschuld oder nicht, in jedem Fall trifft die Informationspflicht ebenso wie die Hauptpflicht materiellrechtlich nur den Gemeinschuldner — zu einer unterschiedlichen 38 Dazu MünchKomm(-Möschel), vor § 414 BGB, Rn. 2 und 7; Staudinger(-Kaduk), 10./11. Aufl., Einl. vor § 398 BGB, Rn. 11 ff. 39 Vgl. z.B. RG HRR 1933, Nr. 569. 40 = NJW 1968, 300; bestätigt durch BGHZ 70, 86 (88), zustimmend Mohrbutter, NJW 1968, 1628 und wohl auch Karsten Schmidt, KTS 1977, 21; a.A. vorher: LG München I, KTS 1967, 183. 41 Isay, GRUR 1917, 10. 42 Gärtner, KTS 1958, 181. 43 Häsemeyer, ZZP 80 (1967), 263. 44 O L G Köln, NJW 1957, 1032. 45 Kuhn, W M 1969, 226 und Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck, § 3 KO, Rn. 21; vgl. auch Schöne, Auskunftsansprüche S. 37 im Widerspruch zu S. 41.

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Behandlung beider Fälle besteht mithin kein Grund. Der Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis vom Gemeinschuldner auf den Konkursverwalter (§ 6 KO) erstreckt sich bei allen betroffenen Hauptforderungen auch auf die abgeleiteten Informationspflichten, so wie sich auch die befreiende Schuldübernahme auf die abgeleitete Informationspflicht erstreckt 46 . Der Konkursverwalter ist auch keinesfalls außerstande, die Auskunft zu leisten, kann er sich doch ggf. mit Hilfe des ihm gemäß § 100 K O gegen den Gemeinschuldner zustehenden Auskunftsanspruchs die nötige Information verschaffen. Gegen eine Trennung von Haupt- und Hilfsanspruch im Konkursfall spricht ferner, soweit es um Forderungen geht, die vor Konkurseröffnung im Wege der Stufenklage gegen den Gemeinschuldner geltend gemacht worden waren, das Verhandlungs- und ggf. das Entscheidungsjunktim 47 : Was untrennbar miteinander verbunden ist, kann nicht zum Teil unterbrochen, zum Teil fortgeführt werden 48 . Die Auskunftspflicht geht schließlich nicht nur den jeweiligen Einzelgläubiger an 4 9 , sondern alle Gläubiger, denn jede einzelne Forderung beeinflußt die Konkursquote und damit die Interessen aller. Der Konkursverwalter ist deshalb der richtige Adressat für die Auskunftsbegehren der Konkursgläubiger. Bei der inhaltlichen Festlegung seiner Informationspflicht ist folgerichtig dann jeweils auch das Interesse aller Gläubiger an einer möglichst zügigen Verfahrensabwicklung zu berücksichtigen 50 . Nach alledem ist der eingangs zitierten herrschenden Meinung zu folgen.

46 47 45 49 50

Oben 1 b aa. Dazu unten § 9 I I 2 a. Gegen Kuhn, W M 1969, 227. So aber Kuhn, W M 1969, 228. BGHZ 70, 86 (91); Mohrbutter, NJW 1968; 1628.

Zweiter

Teil

Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion abgeleiteter Informationsleistungspflichten § 8 Die reine Informationsklage I. Rechtsweg und Zuständigkeit Abgeleitete Informationspflichten, die nicht präparatorisch nutzbar sind, können nicht mit der Stufenklage, sondern nur mit einer auf Informationserteilung gerichteten Leistungsklage oder—falls die Voraussetzungen des § 256 ZPO erfüllt sind — mit einer auf Feststellung der Informationspflicht gerichteten Feststellungsklage verfolgt werden (reine Informationsklage). Dies trifft insbesondere auf kompensatorische und relatorische Informationspflichten zu. Aber auch alle anderen abgeleiteten Informationsansprüche können unabhängig von den durch sie ggf. vorbereiteten oder ergänzten Hauptansprüchen fakultativ mit der reinen Informationsklage geltend gemacht werden 1 . Rechtsweg und sachliche Zuständigkeit beurteilen sich dabei nach dem Rechtsverhältnis, dem die geltend gemachte Informationspflicht entstammt. Für die Klage eines Sozialversicherers gegen den Versicherten auf Auskunft über eine gemäß § 1542 RVO übergegangene Schadensersatzforderung ist deshalb beispielsweise der Sozialrechtsweg gegeben2, und die Rechtswegzuweisung in Art. 34 Satz 3 GG umfaßt auch die zugehörigen präparatorischen Auskunftsansprüche 3. Für Streitigkeiten über Auskunftsansprüche aus §§ 1605, 1361 IV, 1580 und 1360 BGB ergibt sich gemäß § 23 a Nr. 2 GVG die Zuständigkeit der Amtsgerichte als Familiengerichte (§ 23 b Abs. 1 Nr. 5 und 6 GVG) 4 . Das gleiche gilt für Auskunftsansprüche aus §§ 1379, 1435 BGB (§§ 23a Nr. 5, 23b I Nr. 9 GVG) 5 1 BGHZ 10, 385; BGH W M 1978, 1390; OLG Hamm, NJW 1983, 1914 = FamRZ 1983, 812; O L G Zweibrücken, FamRZ 1969, 230 (231); Zöller(-Stephan), § 254 ZPO, Rn. 1; Kuchinke, NJW 1957, 1175; unrichtig daher Helle, Persönlichkeitsschutz S. 50. 2 BSG NJW 1978, 1702. 3 BGHZ (GSZ) 67, 81 (86); BGHZ 78, 274 (277) = NJW 1981, 675. 4 A G (FamG) Hamburg, FamRZ 1977, 726; 1977, 814; BGH NJW 1978,1531 (1533); Brüggemann, FamRZ 1977,16; Zöller(-Philippi), § 621 ZPO, Rn. 5. Dabei handelt es sich — wegen der vermögensrechtlichen Natur der Zielansprüche — selbstverständlich um vermögensrechtliche Streitigkeiten. Selbst mit dieser Frage wurde der BGH nicht verschont, s. BGH NJW 1982, 1651. 5 BGH FamRZ 1979, 690 = NJW 1979, 1603; OLG Düsseldorf, FamRZ 1978, 129; 1979, 160; OLG Karlsruhe, FamRZ 1979, 725; O L G München, NJW 1979, 114; A G Gelsenkirchen, FamRZ 1978, 776.

§ 8 Die reine Informationsklage

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sowie aus §§ 1587e und k BGB (§ 23 b I Nr. 7 GVG) 6 . Für die arbeitsrechtlichen Informationsansprüche aus §§ 81 I I I 1 KSchG und 83 BVG sind die Arbeitsgerichte ebenso zuständig7 wie für datenschutzrechtliche Auskunftsansprüche, soweit sie die Datenverarbeitung im Rahmen von Arbeitsverhältnissen betreffen 8 . Über die aktienrechtlichen Auskunftsansprüche aus §§ 131,138,165,31911 5, 3201 3 und 326 A k t G entscheidet gemäß §§ 132,169 A k t G ausschließlich das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat; die Entscheidung ergeht als Beschluß im FGG-Verfahren (§§ 132 I I I 1, 169 I I 1 i.V.m. § 99 I AktG).

II. Der Übergang zum Defekturverfahren Ist dem Kläger Information zuteil geworden, bevor über den Informationsanspruch entschieden worden ist, so kann er in den Fällen der §§ 259 II, 260 II, 2028 I I und 2057 Satz 2 BGB 9 anstelle des einfachen Informationsantrags 10 nunmehr den Antrag auf eidesstattliche Versicherung stellen. Das Informationsbegehren ist damit nicht aufgegeben, sondern wird nur in anderer Form weiterverfolgt: Indem er den Antrag auf eidesstattliche Versicherung stellt, behauptet der Kläger, daß der Beklagte den Informationsanspruch nicht vollständig erfüllt habe 11 , der Anspruch also noch nicht erloschen sei. Der Übergang zum Antrag auf eidesstattliche Versicherung bedeutete daher eine gemäß § 264 Nr. 2 ZPO 1 2 zulässige Klagerweiterung 13 ; da das ursprüngliche Begehren in veränderter Form weiterverfolgt wird, bedarf es keiner Erledigungserklärung.

I I I . Der Übergang zum Hauptantrag Dient die Informationsklage präparatorischen Zwecken, so kann es für den Kläger zweckdienlich sein, den vorzubereitenden Hauptantrag in das Verfahren einzubringen. Dies kann auf unterschiedliche Weise geschehen. 1. Die kumulative Antragstellung Soll der Informationsantrag nicht aufgegeben, sondern weiterverfolgt werden, so kann der Kläger entweder zur Stufenklage übergehen, indem er den Informationsantrag mit einem unbezifferten Hauptantrag verbindet, oder beide 6

Vgl. unten § 10 I 1. Kammann/Hess/Schlochauer, § 83 BVG, Rn. 13. 8 Mallmann in Simitis/Dammann/Mallmann/Reh, § 26 BDSG, Rn. 130. 9 Oben § 4 I I 2d bb (1). 10 Gleichzeitige Antragstellung ist unzulässig, vgl. unten § 9 I I 2 b. 11 Oben §4 I I 2d aa. 12 Vor dem 1.1.1976: § 268 (geändert durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976, BGBl. I 3281). 13 Vgl. für die Stufenklage: Stein/Jonas(-Schumann/Leipold), § 254 ZPO, Anm. I 2; Kuchinke, NJW 1957, 1176. 7

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2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

Anträge kumulativ nebeneinander verfolgen, wenn er den Hauptantrag — aufgrund einer Schätzung oder aufgrund von Teilkenntnissen — annähernd beziffern kann, aber noch weiterer Informationen bedarf. Da der Informationsantrag der Vorbereitung des Hauptantrags dient, verfolgen beide letztlich dasselbe Ziel. Der Übergang zur Stufenklage und die kumulative Stellung eines bezifferten Hauptantrags stellen daher — ebenso wie der Übergang zum Defekturverfahren — keine zustimmungspflichtigen Klagänderungen, sondern bloße Klagerweiterungen im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO dar 1 4 . Diese sind — wie Klagerweiterungen allgemein — auch noch in der Berufungsinstanz zulässig 15 , nicht jedoch in der Revisionsinstanz16. Die Präzisierung eines bereits in den Vorinstanzen erhobenen Informationsbegehrens ist dadurch nicht ausgeschlossen: Auch in der Revisionsinstanz kann deshalb beispielsweise noch der ausdrückliche Antrag auf Vorlage von Belegen gestellt werden, wenn er im vorher erhobenen Informationsantrag — z. B. auf Rechnungslegung — mit enthalten war 1 7 . Dasselbe gilt für den umgekehrten Fall: Hat der Kläger einen bestimmten Hauptantrag gestellt, ohne vorher Information zu begehren, so kann er letzteres — einschließlich eines etwaigen Defekturverfahrens — neben dem bestimmten Hauptantrag 18 oder durch Übergang zur Stufenklage 19 jederzeit nachholen 20 . Bei der Streitwertberechnung sind Haupt- und Hilfsantrag gemäß § 5 ZPO wertmäßig zu addieren 21 : Der Informationsanspruch geht auf eine zusätzlich zu erbringende und dementsprechend auch zusätzlich zu bewertende Leistung; es handelt sich nicht um eine Nebenforderung im Sinne des § 4 ZPO 2 2 . 2. Die Ersetzung des Informationsantrags Nach der Rechtsprechung sollen die vorstehenden Grundsätze für den Übergang zum Hauptantrag (also nicht in umgekehrter Richtung) auch dann gelten, wenn der Kläger den bisher verfolgten Informationsanspruch dabei aufgibt 20 . Der Kläger könnte danach z.B. gegen die Abweichung seines Informationsbegehrens unter Aufgabe desselben Berufung einlegen mit dem 14 RG Gruchot 32,410; RGZ 40, 7 (9); 144, 71 (74); BGH L M Nr. 13 zu § 264 ZPO = NJW 1960,1950; BGHZ 52,169 (171); BGH FamRZ 1975,35 (38); NJW 1979,925 (926); OLG Karlsruhe, HRR 1936, 698; Kuchinke, NJW 1957, 1176; Fett, Stufenklage S.44; Wieczorek, § 254 ZPO, Anm. A I I b 2. 15 z.B. BGHZ 52, 169; BGH NJW 1979, 925; O L G Karlsruhe, HRR 1936, 698; vgl. auch RGZ 148, 131. 16 BGH NJW 1961, 1467; BGHZ 28, 131 (137); BGH M D R 1962, 562; Rosenberg/Schwab § 145 I I 1. 17 BGH M D R 1962, 562 = L M Nr. 3 zu § 810 BGB. 18 Zu dem dabei auftretenden Rückkopplungseffekt siehe unten § 9 I 2. 19 z.B. RG Gruchot 32, 410. 20 s. Fn. 14, insbes. BGH L M Nr. 13 zu § 264 ZPO und BGHZ 52, 169. 21 Vgl. für die Stufenklage: Stein/Jonas(-Schumann), § 5 ZPO, Rn. 14. 22 Gegen Treitel, ArchBürgR 14, 60.

§ 8 Die reine Informationsklage

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Antrag, ihm den Hauptanspruch zuzusprechen 23. Begründet wird diese Rechtsprechung damit, daß die Informationsansprüche „kein eigenes Gewicht" hätten, sondern nur „Hilfsmittel zur Erreichung des im Endergebnis verfolgten Zweckes" seien 24 . Aus dem abgeleiteten Zweck präparatorischer Hilfsansprüche kann nun aber keinesfalls ihre prozessuale Unselbständigkeit gefolgert werden; ein Anspruch, der — was unbestritten ist — im Wege der reinen Informationsklage selbständig einklagbar ist, verliert nicht dadurch sein „Gewicht", daß an seiner Stelle nunmehr der Hauptanspruch geltend gemacht wird. Der Übergang von der mittelbaren zur unmittelbaren Zweckverfolgung 25 ändert nichts daran, daß der zur mittelbaren Ζ weck Verfolgung eingesetzte Anspruch aufgegeben wird. Wegen der Beibehaltung des verfolgten Zwecks liegt zwar keine Klagänderung, sondern nur eine Klagerweiterung im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO vor, die gleichzeitige Aufgabe des Informationsanspruchs ist aber nicht nur eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zu beurteilende Klageinschränkung, sondern bedeutet zugleich auch eine teilweise Klagrücknahme 26, auf die richtiger Ansicht nach § 269 ZPO Anwendung findet 27. Der Kläger kann mithin zwar jederzeit zum Hauptantrag übergehen; will er aber dabei den Informationsantrag aufgeben, so bedarf dies der Zustimmung des Beklagten. Dies ist auch sachgerecht, denn dem Beklagten, der sich u.U. über eine ganze Instanz nur gegen das Informationsbegehren hat wehren müssen, ist ein Interesse an der Entscheidung über dasselbe nicht abzusprechen. Wer gegen die Abweisung seines Informationsbegehrens Berufung einlegt, kann dies zwar — klagerweiternd — mit dem Hauptantrag tun 2 8 , muß aber gleichzeitig das Informationsbegehren entweder zurücknehmen oder für erledigt erklären 29 . Die abweichende Ansicht des BGH ist mit der prozessualen Selbständigkeit des Informationsbegehrens nicht zu vereinbaren. Auch wenn das Erstgericht den Informationsanspruch unter Verneinung eines Leistungsanspruchs abgewiesen hat, geht der Streit um die Informationspflicht keinesfalls, wie der BGH meint 3 0 , in dem Streit um die Hauptverpflichtung voll auf. Der Kläger hätte in dem vom BGH entschiedenen Fall, statt das abgewiesene Informationsbegehren aufzugeben und einen bestimmten Hauptantrag zu stellen, ersteres ja auch allein oder in Form der Stufenklage weiterverfolgen können; wenn er dies nicht tat, so konnte er den infolge der Berufung nach wie vor anhängigen Informationsantrag nicht einfach ignorieren, sondern mußte 23

So BGHZ 52, 169. BGH L M Nr. 13 zu § 264 ZPO, unter 2. 25 BGHZ 52, 169 (171) und BGH NJW 1979, 925 (927) im Anschluß an RGZ 40, 7. 26 So mit Recht Fett, Stufenklage S. 46, der allerdings vorher (S. 43 ff.) übersieht, daß die von ihm kritisierten Entscheidungen des BGH (s.o. Fn. 20) keine Stufenklagen, sondern reine Informationsklagen betrafen. 27 Baumbach/Lauterbach(-Hartmann), § 264 ZPO Anm. 2C; Henckel, FSchr. Bötticher (1969) S. 182; Lüke, FSchr. Weber (1975) S. 331; Kuchinke, NJW 1957, 1177. 28 BGHZ 52, 169; BGH NJW 1979, 925 (926). 29 Vgl. Heyn, NJW 1957, 212 (213) (für die Stufenklage). 30 BGH NJW 1979, 925 (926). 24

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2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

dessen weiteres prozessuales Schicksal durch entsprechende Erklärung regeln. Daß er dies nicht tat, sondern ohne Ergänzung über den Informationsantrag unter Übergang zum Hauptantrag die Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragte, war hinsichtlich des Informationsantrags als stillschweigende Klagrücknahme zu beurteilen. Stimmt der Beklagte einer solchen Klagrücknahme oder der Erledigungserklärung des Klägers zu, so hat das Berufungsgericht nur noch über den Hauptantrag zu entscheiden; hält es den Streit hinsichtlich der Höhe noch nicht für entscheidungsreif, so muß es zumindest ein Grundurteil erlassen, da eine auf die entsprechende Anwendung des § 538 I Nr. 3 ZPO gestützte Zurückverweisung nicht zulässig ist 3 1 . Verweigert der Beklagte der Klagrücknahme seine Zustimmung oder hält das Gericht die einseitige Erledigungserklärung des Klägers nicht für begründet, so muß es die angefochtene Entscheidung auch hinsichtlich des Informationsantrags überprüfen. Hierüber kann auf entsprechenden Antrag durch Teilurteil entschieden werden mit dem Tenor, daß das angefochtene Urteil unter Zurückweisung der Berufung als Teilurteil über das Informationsbegehren aufrechterhalten bleibt, oder — auf Antrag des Klägers — daß der Beklagte unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Informationserteilung verurteilt wird. Nur auf diese Weise kann das berechtigte Interesse des Beklagten an einer rechtskraftfähigen Entscheidung über das Informationsbegehren gewahrt werden. Daß im umgekehrten Fall (völlige Aufgabe des Hauptantrags zugunsten des Informationsantrags) eine Klagrücknahme vorliegt, wird von niemandem bestritten und versteht sich nach den vorstehenden Ausführungen von selbst.

IV. Der Wert des Informationsanspruchs 1. Der Streitwert Die ZPO kennt keine besondere Vorschrift für die Wertberechnung von Informationsansprüchen; der Wert solcher Ansprüche ist deshalb gemäß § 3 ZPO vom Gericht nach freiem Ermessen festzusetzen. Maßgebend hierfür ist das Interesse, welches der Kläger an der Information hat. a) Bei präparatorischen Informationspflichten kann der Wert des Zielanspruchs als Ausgangspunkt dienen. Dieser Wert steht nun allerdings nicht fest, sondern soll gerade erst ermittelt werden; dabei kann sich im Einzelfall auch ergeben, daß ein Anspruch überhaupt nicht besteht. Das Interesse an der Information kann deshalb nicht ex post an der endgültigen Höhe des Hauptanspruchs zu bemessen sein, sondern muß ex ante nach den schlüssigen Angaben des Klägers unter objektiven Gesichtspunkten bestimmt werden. Maßgebend ist der Wert, den eine verständige Partei nach Lage des Falles ihrem Interesse an der Information beilegen würde 32 . Kein Kriterium hierfür ist 31 32

BGH NJW 1979, 925 (927). OLG Köln, NJW 1960, 2295.

§ 8 Die reine Informationsklage

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entgegen der Ansicht des B G H 3 3 die Frage, inwieweit der Berechtigte ohne die begehrte Information den Zielanspruch praktisch durchsetzen kann. Wenn der Berechtigte der Information zur Durchsetzung des Zielanspruchs gar nicht bedarf, so hat er auch keinen Informationsanspruch, denn die Erforderlichkeit der Information gehört zu dessen Voraussetzungen. Richtig ist allerdings, daß sich das Interesse an der Information nur nach den noch ungewissen Teilen des Hauptanspruchs bemißt 34 ; soweit der Berechtigte bereits Gewißheit hat, benötigt er keine Information. Üblicherweise wird das Informationsinteresse mit Mo bis 2A des Hauptanspruchs bemessen35. Die Abstufung kann dabei nur nach der Bedeutung der Information für den Grund des Hauptanspruchs erfolgen: Je schwieriger der Anspruch ohne die Information dem Grunde nach feststellbar ist, um so mehr Gewicht kommt dem Informationsstreit zu, um so mehr hängt von seinem Ausgang ab. Steht der Anspruch dem Grunde nach fest, so dürfte das Interesse an der Information über die Höhe des Anspruchs mit Mo des hierfür in Betracht kommenden Wertes angemessen berücksichtigt sein. Ist das Bestehen des Anspruchs völlig ungewiß und vom Inhalt der zu erteilenden Information abhängig, so kann ein Bruchteil von 2/s als angemessen angesehen werden 36 . Zwischen diesen beiden Eckwerten ist nach den Umständen des Einzelfalles der angemessene Wert zu suchen. Eine über 40% hinaus gehende Anlehnung an den in Betracht kommenden Wert des Hauptanspruchs würde das Informationsinteresse überbewerten und den Berechtigten, der ja anschließend ggf. noch die Hauptforderung einklagen muß, unangemessen belasten 37 . Da der Wert des präparatorischen Informationsanspruchs meist weit unter dem des Zielanspruchs liegt, ist es durchaus möglich, daß nach § 23 Nr. 1 GVG für die Informationsklage das Amtsgericht, für die spätere Hauptleistungsklage dagegen das Landgericht zuständig ist. Der Kläger kann dem durch Erhebung der Stufenklage entgehen. b) Bei kompletorischen Informationspflichten bietet sich der Wert der zu ergänzenden Hauptleistung, bei kompensatorischen die Höhe des zu berücksichtigenden Schadens als Ausgangspunkt an. Der Informationsanspruch dürfte mit Mo hiervon jeweils angemessen bewertet sein. Testatorische Informationspflichten sind in Abhängigkeit von dem vom Berechtigten jeweils geltend gemachten rechtlichen Interesse zu bewerten; allgemeine Grundsätze hierfür lassen sich nicht aufstellen. Ähnliches gilt für 33

BGH M D R 1962, 564 = L M Nr. 23 zu § 3 ZPO; BGH NJW 1964, 2061. BGH NJW 1964, 2061. 35 Vgl. O L G Nürnberg, M D R 1960, 507 (1/5); O L G Köln, NJW 1960, 2295 (1/10); FamRZ 1984, 1029 (1/10); A G Hamburg, FamRZ 1977, 814 (1/4); BGH BB 1960, 796 (1/5); NJW 1960, 1252 (2/5); L G Bayreuth, JurBüro 1979, 1869 (1/5); Schneider, M D R 1969, 625; Linke, ZZP 87 (1974), 297. 36 BGH NJW 1960, 1252. 37 Abzulehnen daher — wie erwähnt — BGH M D R 1962, 564 = L M Nr. 23 zu § 3 ZPO. 34

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2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

relatorische Informationspflichten: Wie das Interesse des Berechtigten an der Kontrolle und Überwachung der Geschäftsführung etc. zu bewerten ist, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles ab und entzieht sich einer allgemeinen Beurteilung. 2. Die Beschwer Die Beschwer entspricht beim Kläger der Differenz zwischen dem, was er wollte und dem, was er bekam (formelle Beschwer), soweit er es mit dem Rechtsmittel angreift, beim Beklagten der Verurteilung (materielle Beschwer), soweit er sie angreift 38 . Formelle und materielle Beschwer ergeben mithin zusammen den Streitwert. Wird die Informationsklage vollen Umfangs abgewiesen, so entspricht die Beschwer des Klägers dem Streitwert, während die des Beklagten gleich Null ist. Wird der Klage vollen Umfangs stattgegeben, so verhält es sich gerade umgekehrt: Der Kläger ist nicht, der Beklagte ist in Höhe des Streitwerts beschwert. Materielle Beschwer und Streitwert stimmen danach, wenn der Klage vollen Umfangs stattgegeben wird, die formelle Beschwer also gleich Null ist, notwendig überein. Diesen — wie ich meine, einleuchtenden — Zusammenhang leugnet der BGH, indem er die Beschwer unterschiedlich danach festlegen will, welche Partei das Rechtsmittel einlegt: Falls dies nämlich der antragsgemäß verurteilte Beklagte ist, soll seine Beschwer nicht etwa dem bisherigen Streitwert entsprechen, sondern sich nach dem Interesse bestimmen, welches der Beklagte daran hat, die Information nicht erteilen zu müssen 39 . Der BGH schließt dabei ausdrücklich aus, daß das Interesse des Beklagten an der Nichterteilung der Information etwa genau so hoch sein könnte wie das des Klägers an ihrer Erteilung 40. Gegen diese auf die Rechtsprechung des R G 4 1 zurückgehende Subjektivierung des Streitgegenstands hat sich bereits Roquette 42 mit überzeugender Begründung gewandt. Das Interesse der einen Partei ist die Negation des Interesses der anderen. Der Wert dieses einheitlichen Interesses ist objektiv anhand der in §§3-9 ZPO genannten Kriterien zu bewerten; Streitgegenstand und materielle Beschwer können nur insoweit auseinanderfallen, als das Gericht den Umfang der Informationspflicht anders bestimmt als vom Kläger begehrt, d. h. nur in Höhe der formellen Beschwer. Es kommt also für die Beschwer des zur Informationserteilung verurteilten Beklagten nicht darauf an, ob der Beklagte auf Geheimhaltung subjektiv besonderen Wert legt 4 3 , sondern allein darauf, welcher Wert der Information nach den oben genannten objektiven Kriterien beizumessen ist und im Wege der Streitwertfestsetzung in der 1. Instanz beigemessen worden ist. 38

Zöller(-Schneider), § 3 ZPO, Rn. 4. BGH NJW 1964, 2061; 1970, 1083; M D R 1978, 213. 40 BGH M D R 1978, 213. 41 RG JW 1921, 744:1934, 2771; 1937, 228; Warn. 1933, Nr. 185 = JW 1933, 2769 m. abl. Anm. Roquette; Warn. 1934, Nr. 15. 42 Roquette a.a.O. (vorige Note). 43 So aber RG Warn. 1933, Nr. 185. 39

§ 8 Die reine Informationsklage

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3. Der Wert des Antrags auf eidesstattliche Versicherung Der Antrag auf eidesstattliche Versicherung stellt, wie oben unter II. dargelegt, gegenüber dem einfachen Informationsantrag eine Klagerweiterung dar, für deren Wert das Interesse maßgebend ist, welches der Berechtigte an der Berichtigung und Ergänzung der bereits erteilten Information hat. Dieses Interesse entspricht nun freilich nicht der Differenz zwischen dem Wert des Hauptanspruchs und dem des Informationsanspruchs 44 , sondern errechnet sich durch Multiplikation des Differenzbetrages, um den sich der Hauptanspruch infolge der berichtigten Information erhöhen könnte, mit dem für den Wert des Informationsanspruchs maßgeblichen Prozentsatz 45. Ist beispielsweise der Wert des Informationsanspruchs mit 10% von 10000 D M angenommen worden und hat der Hauptanspruch nach der vom Beklagten erteilten, vom Kläger als unsorgfältig gerügten Information einen Umfang von 6000 D M , so beträgt der Wert des Antrags auf eidesstattliche Versicherung 10% von der Differenz, also 400 D M . Der Streitwert des Informationsverfahrens erhöht sich damit von bisher 1000 D M auf 1400 D M , obwohl für die Wertberechnung nach wie vor von einem Hauptanspruch in Höhe von 10000 D M auszugehen ist. Diese Streitwerterhöhung rechtfertigt sich aus der Erwägung, daß der Kläger mit dem Antrag auf eidesstattliche Versicherung den Erfüllungsanspruch nunmehr in qualifizierter Form geltend macht, über die verhandelt und entschieden werden muß und die deshalb auch besonders zu bewerten ist 4 0 .

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So aber OLG Köln, M D R 1963, 144. Diese Multiplikation vergißt Hartmann, § 18 G K G , Anm. 2 b. Die erhoffte Differenz selbst macht der Kl. mit dem ifaw/tfantrag geltend — der Wert des Antrags auf eidesstattliche Versicherung entspricht nur dem maßgeblichen Bruchteil davon. 46 A . A . O L G Köln, M D R 1963, 144. 45

12 Winkler von Mohrenfels

§ 9 Die Stufenklage I. Kennzeichnung und Bedeutung 1. Zweck der Stufenklage Ist ein Anspruch ohne Information durch den Schuldner nicht bezifferbar, so müßte der Gläubiger — unbeschadet etwa zulässiger Ausnahmen 1 —, um einen den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 ZPO genügenden Klagantrag zu stellen, den Umfang seines Anspruchs entweder schätzen oder schlechthin ins Blaue hinein irgendeinen Betrag nennen und trüge damit ein erhebliches Kostenrisiko. Ist der Anspruch schon dem Grunde nach nur mit Hilfe des — vermuteten — Schuldners feststellbar, so wäre das vom Gläubiger zu tragende Kostenrisiko noch größer. Zur Vermeidung dieses Risikos könnte der Berechtigte zuvor die (reine) Informationsklage erheben, um dann ggf. zum Hauptantrag überzugehen. Dieses Verfahren hat aber infolge der prozessualen Selbständigkeit der reinen Informationsklage den Nachteil, daß erst im Augenblick des Übergangs zum Hauptantrag, also nach Abschluß des Informationsverfahrens, der Hauptanspruch rechtshängig und damit gemäß § 209 BGB seine Verjährung unterbrochen wird 2 . Dies gilt erst recht, falls der Gläubiger nicht im selben Verfahren zum Hauptantrag übergeht, sondern das Informationsverfahren — ggf. mit Defekturverfahren — zunächst abschließt, um dann später erneut, diesmal auf die Hauptleistung, zu klagen. Zur Vermeidung solcher Doppelprozesse3 und zur Abwehr der geschilderten Nachteile für den Gläubiger eröffnet § 254 ZPO die Möglichkeit, im Zusammenwirken mit präparatorischen Informationsansprüchen einen unbezifferten Hauptleistungsantrag 4 zu stellen und damit auch diesen Anspruch rechtshängig zu machen. 1 Im Unterhaltsrecht wird vereinzelt unter Berufung auf die Rechtsprechung zu § 287 ZPO neuerdings die Zulässigkeit unbezifferter Klaganträge gefordert; s. Göppinger (-Wax), Unterhaltsrecht, Rn. 3073; A G Groß-Gerau, M D R 1977, 410; Spangenberg, M D R 1982, 188; für den Unterhalt des geschiedenen Ehegatten — mit Rücksicht auf die „Unklarheit des neuen Rechts" — auch Palandt(-Diederichsen) Einf. vor § 1569 BGB, Bern. 4. A . A . OLG Frankfurt, FamRZ 1982, 1223. Zur Rechtsprechung im Schadensersatzrecht vgl. zuletzt BGH JR 1982, 156 m. Anm. Gossmann. 2 RGZ 115,27; RG JW 1937,2101; BAG DB 1971,1776: BGH NJW 1975,1409; 1972, 198; OLG Zweibrücken, FamRZ 1969, 230 (231); Palandt(-Heinrichs) Bern. 2, MünchKomm(-v. Feldmann) Rn. 9 zu § 209 BGB; Staudinger(-Ferid/Cieslar), § 2314 BGB, Rn. 49; Häsemeyer, ZZP 80 (1967), 280; Pietzner, G R U R 1972,157; Reichel, ZZP 37 (1908), 51. 3 Stein/Jonas(-Schumann/Leipold), § 254 ZPO, Anm. 11; OLG Karlsruhe, HRR 1936, 698. 4 Dies gilt auch für den im Abänderungsverfahren nach § 323 ZPO geltend gemachten Erhöhungsanspruch; denn wenngleich mit der Abänderungsklage eine richter-

§ 9 Die Stufenklage

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2. Abgrenzung zu Rückkopplungseffekten Bei der Stufenklage handelt es sich um einefakultative Klageform. Der Kläger kann statt dessen auch die reine Informationsklage wählen 5 oder Informationsantrag und Hauptleistungsantrag gleichzeitig nebeneinander verfolgen, ohne sie in die Form der Stufenklage zu bringen; dabei hat er dann allerdings das Bestimmtheitserfordernis des § 253 I I Nr. 2 ZPO zu erfüllen. Das Gericht kann in einem solchen Fall, obwohl formell keine Stufenklage vorliegt, über den Hauptantrag nicht vor der Entscheidung über den Informationsantrag, sondern allenfalls über beide Anträge zugleich entscheiden6. Eine positive Entscheidung über den Hauptantrag setzt gerade die Information voraus, die der Kläger noch begehrt. Hält das Gericht diese Information nicht für erforderlich, so muß es das Informationsbegehren abweisen. Ist andererseits der Hauptantrag als unbegründet abzuweisen, so fällt mit ihm in der Regel wegen Fortfalls des Informationsinteresses auch der Hilfsantrag, so daß dieser ebenfalls abzuweisen ist 7 . 3. Stufenklage und Feststellungsantrag Ist die Möglichkeit der Stufenklage gegeben, so fehlt einem Feststellungsantrag des Klägers in der Regel das Rechtsschutzinteresse8; der Antrag wird nur dann ausnahmsweise für zulässig erachtet, wenn die Bezifferung des Hauptanspruchs auch nach erteilter Information auf Schwierigkeiten stößt 9 . Das Feststellungsinteresse des Klägers kann in einem solchen Fall allerdings nicht mit der drohenden Verjährung des Hauptanspruchs begründet werden 10 , denn diese würde ja durch die Erhebung der Stufenklage unterbrochen; die Stufenklage vermag aber nicht in allen Fällen einem nach den allgemeinen Kriterien 11 etwa anzuerkennenden Interesse des Klägers daran gerecht zu werden, daß der Hauptanspruch dem Grunde nach festgestellt wird. M i t der positiven Entscheidung über die erste Stufe, also mit der Zubilligung des Informationsanspruchs, ist nämlich keinesfalls immer die positive Inzidententscheidung über den Grund des Hauptanspruchs verbunden — von der Rechtskraftproblematik einmal ganz abgesehen —, da präparatorische Informationsansprüche nicht das liehe Gestaltung begehrt wird, so wohnt diesem Antrag doch zugleich auch ein — zu bezifferndes! — Leistungsbegehren inne. Erst die Stufenklage gibt dem Gläubiger die Möglichkeit, die Rechtshängigkeit des noch nicht bezifferbaren Anpassungsanspruchs herbeizuführen. So mit Recht OLG Hamburg, FamRZ 1983, 626 (627) und OLG Köln, FamRZ 1983, 1047. S.a. oben S. 86 vor Fn. 6. 5 Vgl. oben § 8 I; s.a. Fett, Stufenklage S. 42. 6 BGH L M Nr. 8 zu § 254 ZPO. 7 Eine Ausnahme gilt nur für den Fall, daß der Hauptanspruch verjährt ist, der Kl. mit ihm aber noch gemäß § 390 S. 2 BGB aufrechnen kann, vgl. oben § 6 I I I 2. 8 RGZ 58, 57 (60); BGH L M Nr. 12zu§ 123 BGB, Bl. 3R; Nr. 6zu§ 254 ZPO, Bl. 1R; BAG AP Nr. 6 zu § 60 HGB (zu Β 1 a). 9 BGH GRUR 1960, 193 (196); Fenn, Anm. zu AP Nr. 6 zu § 60 HGB (unter I I 3). 10 So aber BGH GRUR 1960, 193 (196) und NJW 1972, 198. 11 Dazu Rosenberg/Schwab § 94 III. 12*

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2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

Bestehen des Hauptanspruchs, sondern nur dessen Plausibilität voraussetzen 12. In der Zubilligung des Informationsanspruchs liegt deshalb in der Regel nur die positive Inzidententscheidung über die Basisbeziehung, womit dem Kläger keinesfalls immer gedient ist. Dem berechtigten Interesse an einer Feststellung des Hauptanspruchs könnte in einem solchen Falle nur durch ein Zwischenurteil über den Grund gemäß § 304 I ZPO Rechnung getragen werden 13 . Wenn dem aber so ist, spricht nichts dagegen, von vornherein den Feststellungsantrag zuzulassen, statt den Kläger auf die umständlichere 13 Stufenklage zu verweisen. Im gewerblichen Rechtsschutzprozeß z. B. wird deshalb mit Recht das Feststellungsinteresse — fast schon gewohnheitsrechtlich 14 — in der Regel bejaht 15 .

I I . Das Verfahren 1. Die Stufenfolge Über den Anspruch auf eidesstattliche Versicherung kann erst entschieden werden, wenn die Information — sei es freiwillig, sei es nach entsprechender Zwischenentscheidung — erteilt worden ist 1 6 . Über den Hauptanspruch ist eine Entscheidung ebenfalls erst möglich, wenn er aufgrund der erteilten Information spezifiziert werden kann; der Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung bedarf es hierzu nicht. Die 1. Stufe der Klage wird mithin entweder vom Informationsbegehren oder — falls die Information vorprozessual bereits erteilt wurde — vom Antrag auf eidesstattliche Versicherung, jeweils verbunden mit dem unbestimmten Hauptantrag, die 2. Stufe entweder vom Antrag auf eidesstattliche Versicherung (3stufige Klage) oder vom spezifizierten Hauptantrag (2stufige Klage) gekennzeichnet; in 3. Stufe kann nur der spezifizierte Hauptantrag stehen. Entscheidet sich der Kläger für das 2stufige Verfahren, verläßt er sich also nach Durchführung der 1. Stufe auf die ihm erteilte Information, indem er einen bestimmten Hauptantrag stellt, so kann er den Antrag auf eidesstattliche Versicherung bei Bedarf im Wege der Klagerweiterung nachholen 17 . Das Nachschieben des Antrags auf eidesstattliche Versicherung wird man dahin auszulegen haben, daß der bereits in bestimmter Form gestellte Hauptantrag nunmehr wieder in unbestimmter Form gestellt sein soll 1 8 , so daß aus der bisher 2stufigen Klage eine 3stufige wird. Über den Hauptantrag ist erst nach Abschluß des Defekturverfahrens — d. h nach Entscheidung über den Antrag 12 13 14 15 16 17 18

1024.

Oben § 2 I 3b bb (1). Vgl. RG G R U R 1934, 311 (312); dazu unten I I 3 a aa. Klaka, GRUR 1959, 34. Vgl. Gramm, GRUR 1960, 197. Oben § 4 I I 2c aa; s.a. BGHZ 10, 385 sowie Kuchinke, NJW 1957, 1176. Vgl. §8 I I I 1. Vgl. Stein/Jonas(-Schumann/Leipold), § 254 ZPO, Anm. I 2; s.a. K G M D R 1975,

§ 9 Die Stufenklage

181

auf eidesstattliche Versicherung und ggf. nach Ableistung der eidesstattlichen Versicherung — und entsprechender Spezifizierung zu entscheiden19. 2. Antragstellung und Verhandlung a) Das Verhandlungsjunktim Daß über die einzelnen Stufen nur sukzessive entschieden werden kann, besagt noch nichts über die Zuverlässigkeit oder die Notwendigkeit der gleichzeitigen Antragstellung und Verhandlung — die Frage ist dementsprechend umstritten. Ausgangspunkt der Überlegungen ist die Tatsache, daß der unbestimmte Hauptantrag mit Klagerhebung rechtshängig wird. Die Stufenklage ist deshalb ein Fall der objektiven Klagenhäufung im Sinne des § 260 ZPO 2 0 . Damit ist sie aber noch keinesfalls erschöpfend beschrieben. Was die Stufenklage in erster Linie kennzeichnet, ist die Tatsache, daß ein bestimmter Hauptantrag zunächst nicht gestellt zu werden braucht, sondern an seine Stelle der unbestimmte Hauptantrag in Verbindung mit dem Hilfsantrag tritt. Entgegen der herrschenden Meinung bildet mithin nicht der Hilfsantrag allein die 1. Stufe der Stufenklage, sondern der Hilfsantrag in Verbindung mit dem unbezifferten Hauptantrag 21 , d.h. zwischen Hilfsantrag und unbeziffertem Hauptantrag besteht ein Junktim. Es stellt sich nicht die Frage, ob die Anträge gleichzeitig gestellt werden dürfen 22, und verhandelt werden können 23, sondern die Frage, welche Konsequenzen es hat, wenn der Kläger das Junktim mißachtet, d. h. den Hilfsantrag ohne den unbestimmten Hauptantrag in die mündliche Verhandlung einbringt. Aufgrund des Zweckzusammenhangs zwischen Hilfsantrag und Hauptantrag kann ein solches Verhalten nicht als teilweises Nichtverhandeln im Sinne des § 333 ZPO gedeutet werden 24 — welchen Inhalt sollte auch ein Versäumnisurteil in diesem Fall haben? Vielmehr ist mit der Stellung des Informationsantrags aufgrund des Verhandlungsjunktims in jedem Fall der unbezifferte Hauptantrag mit gestellt, mag dies nun ausdrücklich geschehen oder nicht. Wer die Vorteile der Stufenklage (§ 209 BGB) für sich in Anspruch nimmt, muß das Verhandlungsjunktim und seine ggf. nachteiligen Folgen in Kauf nehmen. 19 Stein/Jonas(-Schumann/Leipold), § 254 ZPO, Anm. I 3; Baumbach/Lauterbach (-Hartmann), § 254 ZPO, Anm. 3 A b, c. 20 H . M . , s. Rosenberg/Schwab § 98 I I 3b; Lent, NJW 1954, 1289; Fett, Stufenklage S. 42; Schneider, M D R 1969, 624; Zöller(-Stephan), § 254 ZPO, Rn. 1; Heyn, NJW 1957, 212; BGHZ 9, 22 (27); a.A. Schwab, NJW 1959, 1825 („eventuelle" Klagenhäufung). 21 Vgl Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht S. 195. 22 Bejahend OLG Köln, NJW 1973, 1848 (Ergebnis dahingestellt); K G M D R 1975, 1024; A G Hamburg, FamRZ 1977,814(815); A G Gelsenkirchen, FamRZ 1978,776(778); Baumbach/Lauterbach(-Hartmann), § 254 ZPO, Anm. 3A; Fett, Stufenklage S. 51; a.A. OLG Düsseldorf, NJW 1973, 2034; Schneider, M D R 1969, 625; dahingestellt von BGH NJW 1975, 1409 (1410). 23 Verneinend: BGH FamRZ 1975, 35 (38); K G M D R 1975, 1024; O L G Düsseldorf, NJW 1961,2021; 1973,2034; M D R 1962,912; A G Hamburg, FamRZ 1977,814; RGZ 84, 370 (372); RG JW 1936, 2137. 24 Gegen Fett, Stufenklage S. 51.

182

2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

b) Die Zulässigkeit des Antrags auf eidesstattliche

Versicherung

Auf die 3stufige Stufenklage lassen sich die vorstehenden Erwägungen nicht ohne weiteres übertragen, da die Einordnung des Antrags auf eidesstattliche Versicherung noch aussteht. Die materiellrechtlichen Überlegungen haben ergeben, daß der Anspruch auf eidesstattliche Versicherung als besondere Form des Erfüllungsanspruchs einerseits über den ursprünglichen Erfüllungsanspruch hinausgeht, andererseits aber als der von den Voraussetzungen her engere Anspruch keinesfalls immer mit dem ursprünglichen Erfüllungsanspruch verbunden ist 2 5 . Seine Entstehung hängt von der mangelhaften Erfüllung des Informationsanspruchs, also von einem künftigen Ereignis ab, dessen Eintritt ungewiß ist. Bei Klagerhebung könnte er deshalb nur als bedingter künftiger Anspruch rechtshängig gemacht werden. Dies ist nun aber weder nach §§ 257-259 ZPO zulässig 26 , noch nach § 254 ZPO, dessen Bedeutung sich darin erschöpft, den Aufschub der Bezifferung des Hauptantrags zu gestatten 27 . Ein in 2. Stufe bereits bei Klagerhebung gestellter Antrag auf eidesstattliche Versicherung ist deshalb als unzulässig abzuweisen28. Gemeinsam mit einem Informationsantrag kann ein Antrag auf eidesstattliche Versicherung nur im Ausnahmefall als Eventualantrag 1. Stufe gestellt werden, falls der Kläger in erster Linie Ergänzung einer bereits erteilten Information verlangt (Moniturverfahren) 29 und nur hilfsweise das Defekturverfahren mit dem in 2. Stufe stehenen Hauptantrag verbinden will 3 0 . Die Stufenklage kann daher in der Tat nur als 2stufige Klage erhoben werden 31 ; erst nach Abschluß der 1. Stufe ist ihre Erweiterung um den Antrag auf eidesstattliche Versicherung als mittlere Stufe möglich. Danach ist es auch nicht zulässig, Informationsantrag und Antrag auf eidesstattliche Versicherung allein — ohne Hauptantrag — zu einer „Stufenklage" zu verbinden 32 ; dies scheitert im übrigen auch schon daran, daß das Gesetz in § 254 ZPO den Hauptantrag zwingend als Bestandteil der Stufenklage vorsieht 33 . Wer den Hauptantrag nicht rechtshängig machen will, muß den Weg der reinen Informationsklage mit späterer Erweiterung um den Antrag auf eidesstattliche Versicherung 34 wählen. 25

Oben §4 I I 2d ee. Vgl. Fett a.a.O. S. 37. 27 Vgl. Lent, NJW 1954, 1289 (der hieraus allerdings nicht die gebotenen Konsequenzen zieht). 28 Fett a. a. O. S. 38. Falsch daher A G Gelsenkirchen, FamRZ 1978,776 (778), das den Antrag auf eidesstattliche Versicherung zugleich mit dem Informationsantrag als unbegründet abweist. Unklar Reichel, ZZP 37 (1908), 56: Das Verfahren sei unzulässig, der Antrag auf eidesstattliche Versicherung als z. Z. unbegründet abzuweisen. 29 Vgl. oben § 6 I 3b. 30 z.B. in RGZ 167, 328 (ohne Hauptantrag, d.h. im Zuge einer reinen Informationsklage; dazu oben § 8 I U I 1). 31 Fett, Stufenklage S. 35 ff. 32 So richtig L G Essen, NJW 1954, 1289. 33 Gegen Lent, NJW 1954, 1289. 34 Oben § 8 II. 26

§ 9 Die Stufenklage

c) Die Bezifferung

183

des Hauptantrags

Nach erteilter Information und ggf. anschließendem Defekturverfahren ist der Kl. gehalten, den Hauptantrag zu beziffern 35 . Damit legt er zugleich fest, in welcher Höhe der Hauptanspruch seinerzeit als unbezifferter Anspruch rechtshängig geworden ist. Verlangt der Kl. weniger, als ihm nach der Auskunft an sich zustünde, so ist der Hauptanspruch von vornherein auch nur in dieser geringeren Höhe rechtshängig geworden 36 . Denn die Zulässigkeit des unbezifferten Antrags im Rahmen der Stufenklage berührt nicht den Grundsatz der Parteiherrschaft, sondern gibt dem Kl. lediglich die Möglichkeit, die ihm obliegende Bezifferung des Antrags so lange zurückzustellen, bis ihm die erforderliche Information zuteil wurde. Die Bezifferung des Antrags ist eine Prozeßhandlung, deren Wirkungen, ist sie einmal vorgenommen, nicht mehr rückgängig gemacht werden können 37 . Spätere Änderungen sind nur noch im Wege der Klagerweiterung oder der Klagrücknahme möglich. 3. Die Entscheidung über die Stufenklage a) Die 1. Instanz Über die Stufenklage kann abschließend erst entschieden werden, wenn die erforderliche Information geleistet worden ist. Herrscht über die Pflicht zur Informationserteilung Streit, so ist hierüber vorab zu entscheiden (Stufenentscheidung). In bestimmten Fällen kann jedoch gleichzeitig die Stufenklage insgesamt durch Vollendurteil 38 abgewiesen werden. aa) Das Stufenurteil (1) Das Entscheidungsjunktim Das oben gefundene Ereignis, daß die 1. Stufe der Stufenklage nicht vom Hilfsantrag (also dem Informations- oder den Versicherungsantrag) allein, sondern vom noch unbezifferten Hauptantrag in Verbindung mit dem Hilfsantrag gebildet wird, wirft die Frage auf, welcher Charakter der Entscheidung über diese Stufe beizumessen ist. Dazu ist zunächst festzustellen, daß es sich bei dem Hilfsanspruch um einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstandes handelt, über den ein Teilurteil gemäß § 301 ZPO ergehen kann 3 9 . Daneben könnte aber auch 35

Baumbach/Lauterbach(-Hartmann), § 254 ZPO, Anm. 3 Ac. So mit Recht OLG Hamburg, FamRZ 1983, 602. 37 Dazu Baumbach/Lauterbach(-Hartmann), Grundz. § 128 ZPO, Anm. 5. 38 Zur Terminologie siehe Rosenberg/Schwab § 58 II; Stein/Jonas((-Schumann/ Leipold), vor § 399 ZPO, Anm. IV 2. 39 Unstreitig, vgl. nur Stein/Jonas(-Schumann/Leipold) Anm. 2, Baumbach/Lauterbach(-Hartmann) Anm. 3 A a bb, jeweils zu § 254 ZPO; BGH L M Nr. 3 zu § 254 ZPO; RGZ 58, 57 (59); 61,405; 84, 370 (372); RG JW 1936, 2137; K G FamRZ 1973, 605 (607). 36

184

2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

die Tatsache von Bedeutung sein, daß mit dem Hilfsanspruch aufgrund des Junktims zugleich auch der Hauptanspruch in gewissen Streitpunkten (z.B. Basisbeziehung, Plausibilität) verhandelt wird: Es fragt sich, ob und inwieweit dem Teilurteil über den Informationsanspruch deshalb zugleich der Charakter eines Zwischenurteils über den Hauptanspruch beigemessen werden kann, ob mit anderen Worten dem Verhandlungsjunktim ein Entscheidungsjunktim entspricht. Die Verhandlung über den unbezifferten Hauptanspruch ist kein Zwischenstreit im Sinne des § 305 ZPO, sondern betrifft die Frage der Sachbefugnis 40; es kommt deshalb allenfalls ein Grundurteil gemäß § 304 ZPO in Betracht. Da § 304 I I ZPO das Grundurteil hinsichtlich der Anfechtbarkeit dem Teilurteil gleichstellt, bestehen keine Bedenken dagegen, der Stufenentscheidung immer dann, wenn mit der Entscheidung über den Hilfsanspruch zugleich der Grund des Hauptanspruchs feststeht, hinsichtlich des Hauptanspruchs die Wirkung eines Grundurteils beizumessen41. Allerdings kommt dem Stufenurteil eine so weitgehende Feststellungswirkung keinesfalls immer zu, denn der Hilfsanspruch setzt im Rahmen der Basisbeziehung nicht das Bestehen, sondern nur die Plausibilität des Hauptanspruchs voraus. Nur in den Fällen, in denen der Hauptanspruch selbst die Basisbeziehung bildet, bedeutet die Entscheidung über den Informationsanspruch — von wenigen Ausnahmen abgesehen42 — zwingend zugleich die Entscheidung über den Grund des Hauptanspruchs, so daß die Annahme eines Entscheidungsjunktims gerechtfertigt ist. In diesen Fällen ist deshalb das über das Informationsbegehren entscheidende Teilurteil zugleich als Zwischenurteil über den Grund des Hauptanspruchs anzusehen. Daß ein Bedürfnis für eine derartige Regelung besteht, zeigt die bereits in anderem Zusammenhang erwähnte Praxis des gewerblichen Rechtsschutzprozesses, an Stelle der Stufenklage regelmäßig den Feststellungsantrag zuzulassen 43 . Dieselbe Interessenlage ist bei allen gesetzlichen Schadensersatzansprüchen gegeben, denn sie bilden stets zugleich die für das Entstehen des Informationsanspruchs erforderliche Basisbeziehung. Diesem Feststellungsinteresse kann auf die hier vorgeschlagene Weise besser und einfacher Rechnung getragen werden. Ob der Hauptanspruch zugleich die Basisbeziehung bildet oder nicht, ist leicht und eindeutig feststellbar, auch im Falle von Versäumnisurteilen 44. Außerhalb dieser Fallgruppe ist eine solche Feststellungswirkung der Stufenentscheidung nicht ohne weiteres erkennbar. Zwar kann das Gericht aufgrund des Verhandlungsjunktims statt der an sich nur erforderlichen Plausibilität des Hauptan40

Vgl. Stein/Jonas(-Schumann/Leipold), § 303 ZPO, Anm. II; BGHZ 8, 383 (384). Blomeyer § 89 V 4c (S. 463). 42 Oben §2 1 3a cc. 43 Oben I 3. 44 Vgl. den entsprechenden Einwand von E. Peters, ZZP 76 (1963), 233/34, gegen die Rechtskraftlehre Zeuners. Die dort auftretende Problematik ist ähnlich, aber nicht genau gleich gelagert; siehe dazu unten §11. 41

§ 9 Die Stufenklage

185

spruchs auch dessen Bestehen feststellen, ohne daß hierfür ein besonderes Feststellungsinteresse — welches in solchen Fällen vereinzelt insbesondere im Zusammenhang mit rechenschaftspflichtigen Geschäftsführungsverhältnissen bejaht worden ist, und zwar sowohl auf Seiten des Klägers 45 , als auch auf Seiten des Beklagten 46 — erforderlich wäre; denn was verhandelt worden ist, muß auch entschieden werden können. Wenn aber eine solche Feststellung mit der Entscheidung über den Informationsanspruch nicht zwingend verbunden ist, sondern vom Ermessen des Gerichts bzw. von entsprechender Antragstellung seitens der Parteien abhängt, dann kann im Interesse der Rechtssicherheit auf eine Aufnahme dieser fakultativen Feststellung in den Entscheidungstenor nicht verzichtet werden 47 . Denn ob die Stufenentscheidung allein den Charakter eines Teilurteils oder den eines Teil- und Grundurteils hat, muß sich, wenn nicht schon aus der formellen Urteilsbezeichnung, dann jedenfalls aus dem Tenor eindeutig ergeben und darf nicht zu einer Auslegungsfrage werden. (2) Die stattgebende Entscheidung Ist dem Hilfsantrag stattzugeben, so ist dies nur durch Stufenentscheidung (1. Stufe) möglich, denn ob und inwieweit der Hauptantrag berechtigt ist, hängt von der noch zu erteilenden Information ab und kann mithin noch nicht entschieden werden. Bei Säumnis des Beklagten ergeht gemäß § 331 I I ZPO ein StufenverSäumnisurteil über den Hilfsanspruch, denn ein Gesamtversäumnisurteil ist mangels Bestimmtheit des Hauptantrags nicht möglich 48 . Das Versäumnisurteil ist, falls ein Entscheidungsjunktim gegeben ist, wie jede andere Stufenentscheidung in diesem Fall zugleich Teil- und Grundurteil. Liegt kein Entscheidungsjunktim vor, kann der Kläger neben dem Informationsantrag zusätzlich den Feststellungsantrag stellen; ist der Hauptanspruch dem Grunde nach schlüssig dargelegt, so muß das Gericht in diesem Fall ebenfalls ein Versäumnisurteil mit Teilund Grundurteilscharakter erlassen 49. (3) Die abweisende Entscheidung (a) Eine abweisende Stufenentscheidung 1. Stufe über den Hilfsantrag ergeht, wenn der Hilfsanspruch aus Gründen entfallt, die den Hauptanspruch unberührt lassen. Verlangt der Kläger etwa ergänzende Informationen (Moniturverfahren) 50 anstatt, was richtig wäre, den Antrag auf eidesstattliche Versicherung zu stellen, so ist der Informationsantrag abzuweisen, ohne daß 45 40 47

1190. 48

RGZ 144, 54. Vgl. z.B. BGH W M 1957, 1191. Vgl. Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht S. 195; siehe z. B. BGH W M 1957,

Stein/Jonas(-Schumann/Leipold), § 254 ZPO, Anm. I I I 3. Vgl. den instruktiven Fall RGZ 84,370 (373), in dem das Erstgericht der Stufenklage durch V U vollen Umfangs stattgegeben hatte. 50 Oben § 6 I 3b. 49

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2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

hiervon der Hauptanspruch berührt wäre. Es ist Sache des Klägers, nunmehr entweder den Hauptantrag zu beziffern oder den Antrag auf eidesstattliche Versicherung zu stellen. Diese Alternativentscheidung ist ihm auch dann zu belassen, wenn sich nach Auffassung des Gerichts aufgrund der vom Kläger als ungenügend angesehenen Information ein Hauptanspruch nicht ergibt: In diesem Fall kann, da das Informationsverfahren noch nicht abgeschlossen ist, der Hauptantrag nicht zugleich mit dem Informationsergänzungsantrag abgewiesen werden 51 . Durch Stufenentscheidung ist auch ein in 1. oder 2. Stufe gestellter Antrag auf eidesstattliche Versicherung abzuweisen, wenn zwar ein Informationsanspruch besteht, die besonderen Voraussetzungen der §§ 259 II, 260 II, 2028 I I und 2057 Satz 2 BGB aber nicht vorliegen: Auch dies läßt den Hauptanspruch unberührt. Möglich ist schließlich, daß der Hilfsanspruch verjährt oder verwirkt ist, ohne daß hiervon der Hauptanspruch betroffen ist 5 2 . (b) Ein abweisendes Teilurteil über den Hauptantrag ergeht entweder als Schlußurteil (Teilurteil 2. oder 3. Stufe) 53 oder — im Ausnahmefall — als Teilurteil 1. Stufe, wenn der Hauptanspruch entfällt, der Informationsanspruch aber dennoch bestehen bleibt. Dies ist möglich bei gegenseitigen Informationspflichten insbesondere im Unterhalts- und Ehegüterrecht: Trotz Unbegründetheit des Hauptanspruchs kann der Hilfsanspruch als Abwehrrecht zur Feststellung etwaiger Einwendungen gegen Ansprüche der Gegenpartei fortbestehen 54. Eine Änderung des Anspruchsgrundes liegt darin nicht, da im Falle gegenseitiger Informationspflichten meist nicht feststeht, für wen sich letztlich ein Anspruch ergeben wird, so daß die Informationsansprüche sowohl für den einen als auch für den anderen Fall geltend gemacht werden. Im übrigen wäre eine Änderung des rechtlichen Gesichtspunktes gem. § 264 Nr. 1 ZPO unbeschränkt zulässig 55 . Der Hauptanspruch ist in solchen Fällen durch Teilurteil abzuweisen. Über den Hilfsantrag wird weiter verhandelt, jedoch nicht mehr im Rahmen einer Stufenklage: Mit Wegfall des Hauptantrags hat die Klage den Charakter einer reinen Informationsklage angenommen 56 . (c) Erscheint der Kläger nicht zum ersten mündlichen Verhandlungstermin, so ergeht ein Versäumnisurteil als Vollendurteil, d.h. die gesamte Stufenklage wird abgewiesen57. Erscheint der Kläger nach Abschluß der 1. oder 2. Stufe 51

BGH L M Nr. 3 zu § 254 ZPO; vgl. auch oben I 2. Vgl. oben § 3 I 3 und § 6 I I 2. 53 Vgl. z.B. OLG Stuttgart, NJW 1969, 1216. 54 Oben § 6 I I I 2. 55 Vgl. Rosenberg/Schwab § 102 I l b . 56 OLG München, NJW 1969, 881. 57 Unten bb. Wenn der Kl. erscheint und zum Informationsantrag verhandelt, kann hinsichtlich des unbezifferten Hauptantrags kein V U ergehen, mag der Kl. ihn nun ausdrücklich stellen oder nicht (Verhandlungsjunktim!). Der Hinweis von Fett (Stufenklage S. 51) auf §§ 330, 333 ZPO geht insoweit fehl. 52

§ 9 Die Stufenklage

187

nicht, um den Antrag auf eidesstattliche Versicherung oder den bezifferten Hauptantrag zu stellen, so ergeht ein Teilversäumnisurteil (als Schlußurteil). (4) Die Erledigung des Informationsanspruchs Erklärt der Kläger den Informationsanspruch einseitig für erledigt, so hat das Gericht über die Erledigung durch Teilurteil 1. Stufe zu entscheiden, d. h. es muß entscheiden, ob der Anspruch bestanden hat und ob und wodurch er erledigt worden ist 5 8 . Die Möglichkeit einer solchen Erledigungsentscheidung folgt daraus, daß es sich bei der Stufenklage um einen Fall der objektiven Klagenhäufung handelt 59 . Die 1. Stufe der Stufenklage ist damit abgeschlossen, so daß der Kl. nunmehr den Hauptantrag beziffern muß. Dies gilt auch, wenn der Bekl. der Erledigungserklärung zustimmt. Eine Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO ergeht in keinem Fall; sie ist nach dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung erst im Schlußurteil zu treffen 60 . bb) Das Vollendurteil (1) Die Abweisung der Stufenklage Ein positives Vollendurteil ist im Rahmen einer Stufenklage naturgemäß nicht möglich, denn gerade die sukzessive Entscheidung in mehreren Stufen ist ja für diese Klageform kennzeichnend. Wohl aber kann es ein negatives Vollendurteil geben, wenn nämlich das Scheitern des Hauptanspruchs bereits in 1. Stufe feststeht. Hierfür kann es nach den für präparatorische Informationsansprüche entwickelten Voraussetzungen drei Gründe geben. Zum einen kann der Informationsanspruch daran scheitern, daß die erforderliche Basisbeziehung zwischen den Parteien nicht gegeben ist — damit entfällt dann auch der Hauptanspruch. Da auch der Hauptanspruch Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist (Verhandlungsjunktim), ist er in diesem Fall durch Vollendurteil zugleich mit dem Informationsbegehren abzuweisen61. Der zweite Fall für ein abweisendes Vollendurteil ist dann gegeben, wenn das Informationsbegehren daran scheitert, daß der Hauptanspruch dem Grunde 58

Vgl. Baumbach/Lauterbach(-Hartmann), § 91 a ZPO, Anm. 2 D. Unrichtig OLG München, FamRZ 1983, 629, wonach dem Ankunftsanspruch innerhalb der Stufenklage keine selbständige Bedeutung zukomme, so daß er nach der Erledigungserklärung „verfahrensrechtlich nicht mehr vorhanden" sei. Richtig ist nur, daß das Gericht nicht mehr (wie in der Vorinstanz geschehen) über den Informationsantrag, sondern nur noch über den Erledigungsantrag entscheiden darf. Auch die Begründung des O L G Köln, FamRZ 1984,1029, das „Fallenlassen" des Informationsanspruchs bedeute keine Erledigungserklärung, sondern lediglich den Übergang zum eigentlichen Rechtsschutzziel, dem Hauptanspruch, geht fehl. Fraglich ist ja gerade, auf welche Weise sich dieser Übergang vollzieht! Das Institut des „Fallenlassens" eines Anspruchs ist der ZPO unbekannt. 60 Unten S. 192. s.a. Baumbach/Lauterbach(-Hartmann), § 91 a ZPO, Anm. 3 A d (Teilerledigung). 61 Stein/Jonas(-Schumann/Leipold), § 254 ZPO, Anm. I I I 2 unter Hinweis auf BGH L M Nr. 3 zu § 254 ZPO; Baumbach/Lauterbach(-Hartmann), § 254 ZPO, Anm. 3 A a aa. 59

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2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

nach nicht besteht 62 und deshalb das Informationsinteresse entfällt; auch hier sind aufgrund des Verhandlungsjunktims beide Ansprüche abzuweisen. Ein abweisendes Vollendurteil ergeht schließlich dann, wenn der Informationsanspruch an der mangelnden Plausibilität des Hauptanspruchs scheitert. Zwar kann ein nicht plausibler Anspruch theoretisch durchaus bestehen. Wenn aber der Kläger das Bestehen des Anspruchs nachweisen kann, so muß er dies bereits auf der 1. Stufe tun, denn die Entscheidung über die Plausibilität des Hauptanspruchs betrifft nicht nur den Informationsanspruch, sondern mit diesem aufgrund des Verhandlungsjunktims zugleich auch den Hauptanspruch selbst. Ein nicht einmal plausibel gemachter, geschweige denn nachgewiesener Anspruch kann gerichtlich nicht festgestellt werden. Da der Kläger die Beweislast trägt, ist deshalb der Hauptantrag in diesem Fall zugleich mit dem Informationsantrag durch Vollendurteil abzuweisen. Als Versäumnisurteil ergeht ein abweisendes Vollendurteil, wenn der Kläger zur Verhandlung der 1. Stufe nicht erscheint: Gemäß § 330 ZPO ist in diesem Fall die gesamte Stufenklage durch Versäumnisurteil abzuweisen63. (2) Die Erledigung des Hauptanspruchs Ist der Kläger aufgrund der ihm erteilten Information zu der Auffassung gelangt, daß ihm der im Wege der Stufenklage geltend gemachte Hauptanspruch nicht zustehe, so liegt darin weder eine auflösende Bedingung für den unbezifferten Hauptantrag 64 , noch braucht der Kläger diesen zurückzunehmen 6 5 , sondern es ist — falls der Beklagte nicht übereinstimmt — auf Antrag des Klägers der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären. Das Erledigungsereignis 66 liegt in der nach Klagerhebung erfolgten Informationserteilung; durch sie wird nicht nur der Informationsantrag, sondern zugleich auch der unbezifferte Hauptantrag und damit der gesamte Streitgegenstand erledigt 6 7 . Voraussetzung ist dabei allerdings, daß die Klage zulässig und begründet gewesen ist 6 8 . Bei der Prüfung der Begründetheit ist zu beachten, daß es sich um einen zulässigerweise unbezifferten Hauptantrag handelt. Stellt sich aufgrund der erteilten Auskunft heraus, daß ein Anspruch tatsächlich nicht besteht, so steht dies der Erledigung des unbezifferten Antrags nicht entgegen. Denn die unbezifferte Antragstellung umfaßt auch die Möglichkeit, daß die Höhe des Anspruchs Null beträgt, sofern nur die übrigen Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind. Ein solcher Anspruch mit der Höhe Null wird nicht durch 62

z.B. BGH W M 1976, 535. Baumbach/Lauterbach(-Hartmann) Anm. 3 C, Stein/Jonas(-Schumann/Leipold) Anm. I I I 3 zu § 254 ZPO. 64 Gegen O L G Hamburg, M D R 1975, 670 und Schwab, NJW 1959, 1825. 65 A . A . OLG Stuttgart, NJW 1969, 1216 (1217); OLG Zweibrücken, FamRZ 1983, 1154; L G Tübingen, NJW 1968, 2151. 66 Dazu allgemein Rosenberg/Schwab § 133 I. 67 Vgl. Plate, NJW 1969, 516; Wieczorek, § 254 ZPO, Anm. Β I I I c 1. 68 K G NJW 1970, 903; vgl. auch OLG Hamburg, M D R 1975, 670. 63

§ 9 Die Stufenklage

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Zahlung, sondern — wie erwähnt — durch die Informationserteilung erledigt. Alles andere hieße dem Kl. das Risiko für die Ungewißheit aufbürden, die der Bekl. durch seine verspätete Informationserteilung zu verantworten hat 6 9 . Eine Erledigungserklärung ist nur dann unzulässig, wenn der Hauptanspruch an Gründen scheitert, die von dem Inhalt des Informationsanspruchs unabhängig sind, also etwa daran, daß der Bekl. schon vor Rechtshängigkeit die Einrede der Verjährung erhoben hatte. In diesem Fall ist der Hauptantrag nicht für erledigt zu erklären, sondern ist als unbegründet abzuweisen70. b) Die Rechtsmittelinstanz aa) Der Devolutiveffekt (1) Während Vollendurteile den gesamten Streitgegenstand der Stufenklage gemäß § 537 ZPO devolvieren, haben Stufenentscheidungen diesen Effekt nur hinsichtlich des jeweils entschiedenen Teiles des Streitgegenstandes. Wird gegen eine als Teilurteil ergangene Stufenentscheidung über den Informationsanspruch ein Rechtsmittel eingelegt, ergreift der Devolutiveffekt nur den Informationsanspruch, während der Hauptanspruch weiter in der Vorinstanz anhängig bleibt. Trotzdem soll nach der Rechtsprechung das Rechtsmittelgericht, wenn es den Informationsanspruch aus einem Grunde abweisen will, der auch den (nicht devolvierten) Hauptanspruch zu Fall bringt, die Entscheidung auch über diesen an sich ziehen und die Stufenklage insgesamt abweisen können 71 . Dieser sog. „ V o r g r i f f widerspricht dem elementaren Grundsatz des Rechtsmittelverfahrens, daß in der Rechtsmittelinstanz über den Streitgegenstand nur entschieden werden kann, soweit der Devolutiveffekt reicht 72 . Der BGH meint selbst, daß die Möglichkeit, ohne Rücksicht auf die durch ein Teilurteil gesetzten Grenzen den vollen Klaganspruch zum Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens zu machen, den Unterschied zwischen Teilurteil und Grundurteil weitgehend beseitigen würde 73 , weil dann dem Teilurteil praktisch die Wirkung einer Vorabentscheidung über den Grund des vollen Anspruchs zukommen würde. Wieso dieser Einwand im Ausnahmefall nicht gelten soll, bleibt unerfindlich. Die einzig konsequente Lösung liegt darin, dem Teilurteil, soweit dies eben möglich ist, d.h. in dem oben 74 vorgeschlagenen Umfang, tatsächlich die Wirkung eines Grundurteils beizumessen. Auch das RG hat in seiner ersten — grundlegenden — Entscheidung die Zulässigkeit des Vorgriffs damit begründet, 69

Vgl. Plate, NJW 1969, 516. O L G München, NJW 1969, 881. 71 RG JW 1926,2539 mit zust. Anm. Scanzoni; RG HRR 1936, Nr. 219; BGHZ 30,213 (215) = NJW 1959,1824; BGH NJW 1959,1727 (jeweils mit Anm. Schwab); BGH NJW 1975, 977 (978); 1979, 925 (926); W M 1976, 535 (537), insoweit in BGHZ 66, 199 nicht abgedruckt; BAG NJW 1969, 678. 72 Schwab, NJW 1959,1827; Bettermann, ZZP 88 (1975), 400; kritisch auch Baumgärtel, JR 1970, 186 (187). 73 BGHZ 30, 213 (217). 74 Oben 3 a. 70

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2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

daß über den Hauptanspruch „ i n beiden Instanzen verhandelt und entschieden worden" sei 75 . Wenn aber wirklich über den Anspruch „entschieden" worden ist, dann kann dies nur in Form eines Zwischenurteils gemäß § 304 ZPO geschehen sein — ist dies aber nicht der Fall, so vermag auch die Rechtsmittelinstanz hieran nichts zu ändern. Der sog. Vorgriff ist nach alledem abzulehnen. Das Rechstmittelgericht kann über den Hauptanspruch nur entscheiden, wenn dieser bei ihm anhängig geworden ist. Dies ist bei angefochtenen Stufenentscheidungen nur der Fall, wenn sie formell zugleich als Teilurteil und Grundurteil ergangen sind oder wenn ihnen dieser Doppelcharakter aufgrund eines Entscheidungsjunktims zwingend zukommt, also immer dann, wenn der Hauptanspruch zugleich die Basisbeziehung bildet. (2) Die Grenzen des Devolutiveffekts können auch von den Parteien nicht beliebig erweitert werden. Die Anhängigkeit eines Anspruchs in 1. Instanz kann nur auf eine in der ZPO vorgesehene Weise, d.h. nur durch Klagrücknahme, Erledigungserklärung oder gerichtliche Entscheidung gelöst werden, nicht hingegen durch willkürliche Verlagerung in die nächste Instanz. Soweit der BGH es für möglich erachtet, auch noch nicht erledigte Ansprüche durch entsprechende Antragstellung in die nächste Instanz zu bringen 76 , kann ihm nicht gefolgt werden 77 . Eine Beschränkung des Devolutiveffekts ist dagegen im Rahmen der allgemeinen Grundsätze zulässig. So kann der in einem Teil- und Grundurteil zur Informationserteilung verurteilte Beklagte die Anfechtung der Stufenentscheidung auf die Entscheidung über den Grund des Hauptanspruchs beschränken, das Urteil also nur in seiner Eigenschaft als Grundurteil angreifen, wenn er die Verurteilung zur Informationsleistung, also das Urteil in seiner Eigenschaft als 7ei7urteil hinnehmen will. Die alleinige Anfechtung der Entscheidung als Teilurteil — nicht zugleich auch als Grundurteil — ist auch möglich, aber bei Vorliegen eines Entscheidungsjunktims nicht sinnvoll, weil das nicht angefochtene und deshalb in Rechtskraft erwachsende Grundurteil insoweit präjudizielle Wirkung für den Informationsanspruch entfalten würde, als dieser das Bestehen des Hauptanspruchs als Basisbeziehung voraussetzt. Daß die Rechtskraft- und Bindungswirkung des nicht angefochtenen präjudiziellen Teils der Entscheidung nicht erst in einem neuen, sondern auch im selben Prozeß eingreift, hat Zeuner überzeugend dargelegt 78 : Wenn ein präjudizielles Teil urteil, was allgemein anerkannt ist 7 9 , Rechtskraft- und Bindungswirkung auch im selben Prozeß entfaltet, dann kann im Falle der Aufspaltung des Prozesses durch TéAanfechtung insoweit nichts anderes gelten 80 . 75

RG JW 1926, 2539 (2540); ebenso Scanzoni in der Anm. ebenda. BGHZ 8, 383; BGHZ NJW 1954, 640 (insoweit in BGHZ 11,175 nicht abgedruckt); offengelassen in BGH FamRZ 1975, 35 (38). 77 Ablehnend auch Lent, NJW 1954, 640; Rosenberg/Schwab § 140 I I I 3 a; Schönke, NJW 1953, 702; Heyn, NJW 1957, 212. 78 Zeuner, FSchr Weber (1975), S. 441. 79 Nachweise bei Zeuner, a.a.O. (vorige Note) S. 444, Fn. 5. 76

§ 9 Die Stufenklage

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bb) Die Zurückverweisung Hat der Kläger gegen ein (stets abweisendes) Vollendurteil Berufung eingelegt und möchte das Berufungsgericht im Gegensatz zum Erstgericht dem Informationsbegehren stattgeben, so muß es in entsprechender Anwendung des § 538 I Nr. 3 ZPO den Rechtsstreit an das Vorgericht zurückverweisen, falls er hinsichtlich des Hauptantrags mangels Bestimmtheit desselben noch nicht entscheidungsreif ist 8 1 . Hierfür ist es unerheblich, ob der unbestimmte Hauptantrag in der Berufungsinstanz ausdrücklich gestellt worden ist oder nicht 8 2 , da ohnehin das Verhandlungsjunktim 83 eingreift. § 538 I Nr. 3 ZPO erlaubt eine Zurückverweisung nur hinsichtlich der Höhe des Anspruchs; einer Entscheidung über den Grund desselben kann sich das Berufungsgericht nicht entziehen 84 . Dies gilt auch im Rahmen der entsprechenden Anwendung der Vorschrift auf den hier erörterten Fall. In der Entscheidung über den Informationsanspruch liegt eine Sachentscheidung über den Grund des Hauptanspruchs nur in den Fällen, in denen ein Entscheidungsjunktim besteht. Liegt ein solcher Fall nicht vor, so würde das Gericht mit einer Entscheidung nur über das Informationsbegehren dem Kläger eine Entscheidung über den Grund des Hauptanspruchs versagen — dies ist im Rahmen der Stufenklage ebensowenig zulässig wie im Falle des Übergangs von der reinen Informationsklage zur Hauptleistungsklage 85 . Das Berufungsgericht ist mithin in jedem Falle zum Erlaß eines Grundurteils über den Hauptanspruch verpflichtet. Anderenfalls entstünde die widersprüchliche Lage, daß der Beklagte durch die Zurückverweisung zugleich beschwert und doch nicht beschwert wäre: beschwert deshalb, weil in der Zurückverweisung die Aufhebung des den Beklagten begünstigenden klagabweisenden erstinstanzlichen Urteils läge 86 , nicht beschwert insofern, als das Berufungsgericht über den Grund des Hauptanspruchs nicht entschieden hätte. Die Lage wäre nicht anders, als wenn ein erstinstanzliches Grundurteil aufgehoben und ohne Sachentscheidung zurückverweisen würde. Die Entscheidung über den Informationsantrag vermag an der Unzulässigkeit dieser Verfahrensweise nichts zu ändern.

80

Zeuner a.a.O. S.447. RGZ 169,127 (128); BGH FamRZ 1975,35; NJW 1970,1083; 1979,925 (926); 1982, 235; 1985, 862; OLG Celle, NJW 1961, 786; Bettermann, ZZP 88 (1975), 399; Stein/Jonas (-Schumann/Leipold) Anm. I I I 6, Baumbach/Lauterbach(-Hartmann) Anm. 3 Β zu § 254 ZPO. 82 So im Ergebnis auch BGH NJW 1985, 862. 83 Oben § 9 I I 2. 84 Stein/Jonas(-Grunsky), 20. AuH., § 538 ZPO, Rn. 19; Baumbach/Lauterbach (-Albers), § 538 ZPO, Anm. 3 E. 85 Dazu BGH NJW 1979, 925 und oben § 8 I I I 2. 86 Dies übersieht BGH NJW 1970, 1083. 81

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2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

4. Kostenentscheidung und Prozeßkostenhilfe a) Nach dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung ist diese erst im Schlußurteil zu treffen 87 . Ergeht nach Anschluß der 1. Stufe eine Stufenentscheidung, so sind zu diesem Zeitpunkt aufgrund des Verhandlungsjunktims Kosten nicht nur für den Informationsanspruch, sondern auch für den Hauptanspruch entstanden. Unabhängig davon, ob ein Entscheidungsjunktim besteht und die Stufenentscheidung infolgedessen zugleich als Grundurteil anzusehen ist oder nicht, lassen sich jedenfalls die Kosten zu diesem Zeitpunkt schon deshalb nicht in einen auf die Stufenentscheidung und einen auf den restlichen Streitgegenstand fallenden Teil aufteilen, weil einheitliche Verfahrensund Anwaltsgebühren entstehen, die sich nach dem gem. § 18 G K G maßgeblichen Hauptstreitwert berechnen. Lediglich die Urteilsgebühr könnte getrennt nach dem Streitwert des Informationsanspruchs ermittelt und der unterlegenen Partei auferlegt werden; eine derartige partielle Kostenentscheidung, die nur einen Teil der auf die Stufenentscheidung entfallenden Kosten erfassen würde, wäre aber wenig sinnvoll und ist in der ZPO nicht vorgesehen: Die Stufenentscheidung ist daher nicht mit einer Kostenentscheidung zu versehen. b) Prozeßkostenhilfe ist gem. § 114 ZPO auf Antrag zu bewilligen, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Die Bewilligung erfolgt gem. §119 ZPO für jeden Rechtszug gesondert. Im Falle der Stufenklage ist eine einheitliche Entscheidung über den gesamten Rechtszug aber nicht uneingeschränkt möglich. Die Erfolgsaussicht eines Antrags auf eidesstattliche Versicherung (Defekturverfahren) kann erst geprüft werden, wenn die Auskunft erteilt ist; vorher ist die Stellung des Antrags auf eidesstattliche Versicherung auch gar nicht zulässig 88 . Für den Antrag auf eidesstattliche Versicherung ist die Prozeßkostenhilfe deshalb ggf. gesondert zu bewilligen. Im übrigen ergeht aber kein gestufter, sondern ein einheitlicher Bewilligungsbeschluß, der den Auskunftsanspruch und den mit ihm im Verhandlungsjunktim stehenden unbezifferten Hauptanspruch umfaßt 89 . Die Prüfung der Erfolgsaussicht beschränkt sich dabei auf den Grund des Hauptanspruchs; hinsichtlich seiner Höhe ist eine Prüfung weder möglich noch erforderlich. Aus dem Zweck der Stufenklage folgt, daß die Bewilligung der Prozeßkostenhilfe den bezifferten Hauptanspruch in der sich aus der Auskunft ergebenden Höhe umfaßt 90 . Nur wenn der Antrag des Klägers diese Höhe überschreitet, ist in seinem Interesse durch einen 87 K G FamRZ 1973, 605 (608); Stein/Jonas(-Leipold), 20. Aufl., §91 ZPO, Rn. 7; Baumbach/Lauterbach(-Hartmann), § 91 ZPO, Anm. 2 A. 88 Oben § 9 I I 2 b. 89 OLG Düsseldorf, FamRZ 1984, 501; 1985,417; OLG Karlsruhe, FamRZ 1984, 501; OLG Frankfurt, FamRZ 1985, 415 (416); OLG Köln, FamRZ 1985, 623; Zöller (-Schneider), § 114 ZPO, Rn. 36; a.A. O L G Koblenz, FamRZ 1985, 416. 90 Vgl. OLG Karlsruhe, FamRZ 1984, 501; OLG Düsseldorf (4. FamS), FamRZ 1985, 417 (418).

§ 9 Die Stufenklage

193

konkretisierenden Prozeßkostenhilfebeschluß klarzustellen, bis zu welcher Höhe Prozeßkostenhilfe gewährt wird 9 1 .

III. Grundsätze der Wertermittlung M i t der Stufenklage werden Informationsanspruch und Hauptanspruch zugleich rechtshängig. Gemäß § 5 ZPO sind sie deshalb zur Bestimmung des Zuständigkeitsstreitwerts wertmäßig zusammenzurechnen 92. Dies gilt auch für die Ermittlung des Rechtsmittelstreitwerts, der auch hier nach der jeweiligen (formellen oder materiellen) Beschwer einheitlich zu ermitteln ist. Legt der Beklagte gegen ein Teil- und Grundurteil ein Rechtsmittel ein, so entspricht seine materielle Beschwer der Streitwertsumme aus Informationsanspruch und unbeziffertem Hauptanspruch, also dem gesamten Streitwert der 1. Instanz. Ist das Teilurteil nicht zugleich auch Grundurteil, so errechnet sich die Beschwer des Beklagten allein nach dem Streitwert des Informationsanspruchs, denn nur über ihn ist in diesem Fall entschieden worden. Bei Rechtsmitteln gegen Vollendurteile entspricht der Beschwerdewert stets der Streitwertsumme nach § 5 ZPO.

91 OLG Karlsruhe, FamRZ 1984, 501 (502); zustimmend OLG Düsseldorf, FamRZ 1985, 417 (418); OLG Köln, FamRZ 1985, 623. 92 Oben § 9 I I I 1 : Hartmann, § 18 G K G , Anm. 1 m. N. Für die Gebührenberechnung gilt die Sondervorschrift des § 18 G K G , wonach nur der Wert des Hauptanspruchs — als des höheren Anspruchs — maßgeblich ist. Dies bedeutet, daß für die Hilfsansprüche mit Ausnahme etwaiger 7e//wr/ez7sgebühren keine besonderen Gebühren anfallen.

13 Winkler von Mohrenfels

§ 10 Präparatorische Informationsansprüche im Verbund von Scheidungs- und Folgesachen Werden familienrechtliche Auskunftsansprüche im Zusammenhang mit einem Ehescheidungsverfahren geltend gemacht, so taucht die Frage auf, welchen Einfluß der Grundsatz des Verbunds von Scheidungs- und Folgesachen auf ihre prozessuale Behandlung hat.

I. Die Einbeziehung in den Verbund Soweit die begehrte Auskunft Hauptansprüche vorbereiten soll, über die nicht gemäß § 623 Abs. 1 Satz 1 ZPO „für den Fall der Scheidung" eine Entscheidung zu treffen ist, kommt eine Einbeziehung in den Verbund von vornherein nicht in Betracht. Auskunftsansprüche nach §§ 1605, 1360, 1361 BGB können deshalb aus der weiteren Betrachtung ausscheiden1. Die Frage stellt sich mithin im Unterhaltsrecht nur für den Auskunftsanspruch aus § 1580 BGB (Unterhalt nach Scheidung)2, ferner im Ehegüterrecht für Auskunftsansprüche nach § 1379 BGB sowie im Versorgungsausgleichsrecht für Auskunftsansprüche nach § 1587e und k BGB. 1. Die Qualifikation als Familiensache Da präparatorische Auskunftsansprüche grundsätzlich das Schicksal der zugehörigen Hauptansprüche teilen, war ihre Einordnung als Familiensachen im Sinne des § 621 ZPO jedenfalls für die unterhaltsrechtlichen Auskunftsansprüche von Anfang an unumstritten. In der Regierungsvorlage zum 1. EheRG wird ausdrücklich festgestellt, daß sie aus Gründen des Sachzusammenhangs gemäß § 23a Nr. 2 GVG in die Zuständigkeit des Amtsgerichts fallen sollen 3 . Nach der gleichlautenden weitgefaßten Formulierung in § 23 b Abs. 1 Nr. 5 und 6 GVG werden sie damit gleichzeitig zu Familiensachen. Für die güterrechtlichen Informationsansprüche kommt § 23 b Abs. 1 Nr. 9 GVG zum Zuge, wo nicht — wie in § 23 b Abs. 1 Nr. 5 und 6 GVG — von Streitigkeiten die Rede ist, die das eheliche Güterrecht „betreffen", sondern von Streitigkeiten „über Ansprüche" aus dem ehelichen Güterrecht. Trotz dieser etwas engeren Formu1

Vgl. A G Hamburg, FamRZ 1977, 814 (815). Vgl. OLG Karlsruhe, FamRZ 1979, 725; OLG Düsseldorf, FamRZ 1980, 260. 3 BT-Drucks. 7/650, S. 186; s.a. BGH NJW 1978,1531 (1533); A G Hamburg, FamRZ 1977, 814. 2

§ 10 Verbund von Scheidungs- und Folgesachen

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lierung führt auch hier der Sachzusammenhang zwischen Hauptanspruch und Hilfsanspruch zu dem Ergebnis, daß der Streit um den güterrechtlichen Auskunftsanspruch eine Familiensache im Sinne der §§ 23 b I Nr. 9, 6211 Nr. 8 ZPO ist 4 . Dasselbe folgt in direkter—nicht entsprechender 5 — Anwendung des § 23 b I 6 Nr. 7 GVG für die Auskunftsansprüche im Versorgungsausgleichsverfahren . 2. Die Unzulässigkeit isolierter Verfahren Aus der Hilfsfunktion präparatorischer Informationsansprüche ergibt sich, daß sie auch hinsichtlich ihrer Geltendmachung im Verfahrensverbund das Schicksal der zugehörigen Hauptansprüche teilen. Entgegen einer insbesondere in der Rechtsprechung häufig vertretenen Auffassung 7 können Auskunftsansprüche nach §§ 1580, 1379 und 1587 e, k BGB deshalb nur im Verfahrensverbund, nicht dagegen als isolierte Familiensachen anhängig gemacht werden. Der Sinn des Verfahrensverbundes, den Ehegatten schon während des Scheidungsverfahrens vor Augen zu führen, welche Folgen die Auflösung der Ehe für sie hat 8 , trifft auf die präparatorischen Informationsansprüche in gleicher Weise zu wie auf die zugehörigen Hauptansprüche 9 . Es besteht kein Grund, ausgerechnet die Auskunftsverfahren aus dem Verfahrensverbund nach § 623 ZPO herauszuhalten. Im übrigen ist nicht erkennbar, welches Interesse an einem isolierten Auskunftsverfahren bestehen sollte 10 . Daß der Berechtigte ein Interesse daran haben kann, die Entscheidung über die Geltendmachung des Hauptanspruchs vom Ergebnis des AuskunftsVerfahrens abhängig zu machen 11 , wird nicht 4 Vgl. OLG Düsseldorf, FamRZ 1978,129; 1979,160; siehe ferner BGH, FamRZ 1979, 690 = NJW 1979,1603; O L G Karlsruhe, FamRZ 1979,725; OLG München, NJW 1979, 114; A G Gelsenkirchen, FamRZ 1978, 776, Soergel(-H. Lange), § 1379 Rn. 12. 5 Gegen Bastian/Roth-Stielow/Schmeiduch, § 621 ZPO, Rn. 7, 16. 6 BGH FamRZ 1981, 533; OLG Bamberg, FamRZ 1979, 938; K G FamRZ 1979, 297; OLG Düsseldorf, FamRZ 1978, 423; 1979, 836 Nr. 555; 1980, 811; O L G Frankfurt, FamRZ 1980, 265 (266); 1980, 899; OLG Hamburg, FamRZ 1978, 787; 1981, 179; OLG Hamm, FamRZ 1978, 700 (702); 1979, 46 (47); 1980, 64; OLG Koblenz, FamRZ 1978, 702; OLG München, FamRZ 1979,299 (300); OLG Schleswig, SchlHA 1979,37; 1980,70; OLG Stuttgart, NJW 1978, 547; A G Hamburg, FamRZ 1977, 726; MünchKomm (-Maier), § 1587 e Rn. 3 und Anh. I I zu §§ 1587-1587 p, Rn. 2; Diederichsen, NJW 1977, 604; Vogel, M D R 1979, 272; v. Maydell, FamRZ 1981, 518; Soergel(-v. Hornhardt), § 1587e Rn. 9. 7 OLG Bamberg, FamRZ 1980,811 (LS); OLG Bremen, FamRZ 1979,834 (LS); OLG Düsseldorf, FamRZ 1978,423; 1980, 811 (812); OLG Frankfurt, FamRZ 1980,265; O L G Hamburg, FamRZ 1981,179; 1981,1095; OLG Karlsruhe, NJW 1978,2247; OLG Köln, FamRZ 1983,1262 (1264); O L G Saarbrücken, FamRZ 1982, 948; OLG Stuttgart, NJW 1978, 547 (548). Wie hier dagegen: OLG Hamm, FamRZ 1980, 64 (65); insoweit übereinstimmend auch A G Gelsenkirchen, FamRZ 1978, 776. 8 BT-Drucks. 7/650 ( = BR Drucks. 260/73) S. 85 f. 9 Dies wird von OLG Saarbrücken, FamRZ 1982, 948 zu Unrecht geleugnet. 10 Zu Recht bezeichnete OLG Hamm, FamRZ 1980, 64 (65/66) eine derartige Rechtsverfolgung als mutwillig. 11 VGL OLG Saarbrücken, FamRZ 1982, 948.

13*

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2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

verkannt; dieses Interesse wird aber auch bei Geltendmachung des Anspruchs im Verbundverfahren — als selbständige, aber nicht isolierte Familiensache12 — gewahrt.

II. Die Vorabentscheidung im Verhandlungsverbund 1. Gemeinsames Verfahren muß nicht unbedingt auch gemeinsame Entscheidung bedeuten. Wollte man annehmen, daß die Entscheidung über das Auskunftsbegehren nur zusammen mit dem Scheidungsurteil ergehen könne 1 3 , so hätte dies zur Folge, daß die Entscheidung über den vorzubereitenden Hauptanspruch erst im Anschluß an das Scheidungsurteil getroffen werden könnte, der Verbund insoweit also durchbrochen wäre. Daß es angesichts dieser dem Sinn der §§ 623, 629 ZPO widersprechenden Folge geboten ist, über den Auskunftsanspruch durch Teilurteil vorab zu entscheiden, liegt auf der Hand 1 4 . Dies gilt auch dann, wenn der auskunftsberechtigte Ehegatte den Hauptanspruch „zurückstellt" und mit einer Entscheidung über den Auskunftsanspruch bei Scheidung zufrieden wäre: Eine solche „Zurückstellung" der Entscheidung über den Hauptanspruch widerspräche dem klaren Wortlaut der §§ 623, 629 ZPO und ist deshalb auch im Falle nicht notwendiger Folgesachen unzulässig 15 . Dabei ist es unerheblich, ob im Falle der §§ 1580, 1379 BGB das Auskunftsbegehren im Wege der Stufenklage mit dem jeweiligen Hauptanspruch verbunden wird oder nicht 1 6 . Bei der Stufenklage handelt es sich um eine fakultative Klageform. Der Informationsberechtigte kann sich auch im Verbundverfahren statt dessen für einen reinen Informationsantrag entscheiden;17 es handelt sich dann um eine selbständige, aber nicht isolierte Familiensache. Auch über einen solchen reinen Informationsantrag ist im Verbundverfahren durch Teilurteil vorab zu entscheiden18. Daß in §§ 627, 628 ZPO eine Vorabentscheidung über Auskunftsansprüche im Verbundverfahren nicht vorgesehen ist, steht ihrer aus dem Hilfscharakter der Ansprüche folgenden Zulässigkeit nicht entgegen19. 12 Das O L G Saarbrücken (vorige Note) geht zu Unrecht davon aus, daß der Auskunftsantrag im Verbundverfahren nur in Form der Stufenklage geltendgemacht werden könne. Vgl. dazu nachstehend I I 1. 13 So OLG Düsseldorf, FamRZ 1979,160, aufgehoben durch BGH FamRZ 1979,690 = NJW 1979, 1603. 14 BGH NJW 1979, 1603 = FamRZ 1979, 690; FamRZ 1982, 151; OLG Karlsruhe, FamRZ 1979, 725; OLG Düsseldorf, FamRZ 1980, 260; OLG Hamm, FamRZ 1979,46; OLG München, NJW 1979,114; FamRZ 1981,481; 1982, 279; Soergel(-Häberle), § 1580 BGB, Rn. 10; Baumbach/Lauterbach(-Albers), § 623 ZPO, Anm. 4 C; Schwab, FamRZ 1984, 531. 15 Abzulehnen daher OLG Hamm, FamRZ 1981, 482. 16 Gegen A G Gelsenkirchen, FamRZ 1978, 776, das eine Vorabentscheidung nur bei Stufenklage für zulässig hält. Wie hier: O L G Zweibrücken, FamRZ 1980, 1142 (1143). 17 Unrichtig daher OLG Saarbrücken, FamRZ 1982,948 (der Auskunftsantrag könne im Verbundverfahren nur im Wege der Stufenklage gestellt werden). 18 Vgl. BGH NJW 1979, 1603 (1604). 19 Gegen Vogel, M D R 1979, 273.

§ 10 Verbund von Scheidungs- und Folgesachen

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2. Die Auskunftsansprüche im Versorgungsausgleichsverfahren (§§ 1587e und k BGB) unterliegen gemäß § 621 a Abs. 1 i. V.m. § 621 Abs. 1 Nr. 6 ZPO dem FGG-Verfahren 20 . Dabei besteht gemäß § 78 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ZPO Anwaltszwang, obwohl dies sonst im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht der Fall ist; da ein isoliertes Informationsverfahren nicht zulässig ist, gibt es keine Möglichkeit, diesem Anwaltszwang zu entgehen21. Das Problem der Stufenklage stellt sich hier nicht, da das FGG wegen des hier geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes dieses prozessuale Institut nicht kennt 2 2 . Dem Teilurteil über den Auskunftsanspruch entspricht im FGG-Verfahren der Teilbeschluß 23.

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Vgl. Fn. 6. Soergel(-v. Hornhardt), § 1587e Rn. 9; a.A. OLG Hamburg, FamRZ 1981, 179; 1981, 1095. 22 Dies übersieht O L G Schleswig, SchlHA 1980, 70 (71). Von einem Stufen verfahren könnte man zwar sprechen (vgl. Palandt/Diederichsen, Einf. vor § 1587, Bern. 5), dies führt aber nicht weiter. 23 BGH FamRZ 1981, 533; K G FamRZ 1979, 298; OLG Düsseldorf, FamRZ 1980, 811 (812); OLG Frankfurt, FamRZ 1980, 265; OLG Hamburg, FamRZ 1978, 787; O L G Hamm, FamRZ 1979, 46 (47); 1980, 899; OLG Koblenz, FamRZ 1978, 701; OLG Schleswig, SchlHA 1980, 70; a.A. O L G Stuttgart, NJW 1978, 547 = FamRZ 1978,192; Justiz 1980, 415; dahingestellt: O L G Hamm, FamRZ 1978, 700 (701) (der Beschluß sei jedenfalls anfechtbar); v. Maydell, FamRZ 1981, 518. 21

§ 11 Rechtskraft- und Bindungswirkung I. Hilfsanspruch und Hauptanspruch Gemäß § 318 ZPO ist das Gericht an seine in End- und Zwischenurteilen enthaltenen Entscheidungen gebunden; § 322 ZPO knüpft die Rechtskraftwirkung von Urteilen ebenfalls daran, inwieweit über den erhobenen Anspruch entschieden worden ist. Nach herrschender Meinung erstrecken sich Bindungswirkung und Rechtskraftwirkung nur auf die in der Entscheidung unmittelbar ausgesprochene Rechtsfolge, während die Urteils gründe hieran nicht teilnehmen. Dies bedeutet, daß die Entscheidung über einen Informationsanspruch, soweit in ihr das Bestehen einer Basisbeziehung zwischen den Parteien oder gar das Bestehen des Hauptanspruchs festgestellt wird, nach herrschender Meinung keine Rechtskraft- und Bindungswirkung entfaltet 1 . Das Gericht kann danach bei der Entscheidung über den Hauptanspruch von der in der Informationsentscheidung vertretenen Auffassung abweichen. Demgegenüber vertritt Zeuner 2 die Auffassung, daß die Entscheidung über den Hilfsanspruch im Rahmen des Sinnzusammenhangs desselben mit dem Hauptanspruch für letzteren Rechtskraft schaffe. Sei der Hilfsanspruch rechtskräftig festgestellt, so könne der Hauptanspruch nicht mehr μίή deswillen abgewiesen werden, weil es an der Basisbeziehung fehle; und umgekehrt könne auch der Hauptanspruch nicht mehr zuerkannt werden, wenn der Hilfsanspruch wegen Fehlens der Basisbeziehung rechtskräftig abgewiesen worden sei3. Den diese Rechtskrafterstreckung rechtfertigenden Sinnzusammenhang begründet Zeuner in einem Vergleich mit dem Zusammenhang zwischen Haupt- und Zinsforderung. Dem Erkenntnis über den Hilfsanspruch komme für das Verfahren über den Hauptanspruch eine ähnliche Funktion zu wie umgekehrt der Entscheidung über den Hauptanspruch für das Verfahren über die Zinsforderung 4 . Die Tatsache, daß die Entscheidung über den Hilfsanspruch zum Hauptanspruch ebenso hinführt wie der Hauptanspruch zur Zinsforderung 5 , hilft jedoch nicht darüber hinweg, daß dieses „Hinführen" im zuletzt 1 RG JW 1936,2137; BGH W M 1957,1190; NJW 1964,2061 (2062); NJW 1969,880 = JZ 1970,226 (1.) m. Anm. Grunsky; JZ 1970,226 (2.) m. Anm. Grunsky = JR 1970,185 m. Anm. Baumgärtel; W M 1975,1086 (1087); NJW 1979,925 (926); 1980, 2643 (2644); OLG Braunschweig, FamRZ 1979, 928; Baumbach/Lauterbach(-Hartmann), § 322 ZPO, Anm. 4 „Stufenklage" u. §318 ZPO, Anm. 2; Stein/Jonas(-Schumann/Leipold), §254 ZPO, Anm. I I I 4; Rosenberg/Schwab § 155 I I I 1; E. Peters, ZZP 76 (1963), 243. 2 Zeuner, Rechtskraft § 12. 3 Zeuner a.a.O. S.162. 4 Zeuner a.a.O. S. 160.

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genannten Fall auf Präjudizialität beruht, im Verhältnis zwischen Hilfs- und Hauptanspruch dagegen nur auf einem abgeleiteten Zweck. Zwischen diesen beiden Sinnzusammenhängen vermag ich die von Zeuner betonte Ähnlichkeit nicht zu erkennen. Zeuner räumt selbst ein, daß der Hilfsanspruch nicht — wie der Kapitalanspruch für die Zinsforderung — die rechtliche Grundlage des Hauptanspruchs bilde, sondern nur ein rechtstechnisches Hilfsmittel für die Inhaltsbestimmung und praktische Durchsetzung des letzteren sei 5 . Dieser entscheidende Unterschied wird durch den vergleichenden Hinweis auf den Berichtigungsanspruch aus § 894 BGB nicht geringer, denn eine dem Ordnungsgehalt dieses Anspruchs 6 vergleichbare Funktion hat der Informationsanspruch eben nicht 7 . Rechtskrafterstreckung bedeutet letztlich nichts anderes, als daß die von ihr erfaßte Frage als bereits entschieden gilt. Die Anwendung der Zeuner'schen Rechtskraftlehre auf präparatorische Informationsansprüche würde deshalb auch dann, wenn im Rahmen der Stufenklage kein Entscheidungsjunktim vorliegt und in 1. Stufe ein reines Teilurteil ohne Grundurteilscharakter ergeht, ja selbst im Falle der reinen Informationsklage letztlich zur Annahme einer gemeinsamen Entscheidung über die dem Hauptanspruch und dem Hilfsanspruch aufgrund ihres Sinnzusammenhangs gemeinsamen Voraussetzungen führen. Eine derartige partielle Vorabentscheidung über einzelne Voraussetzungen des Hauptanspruchs würde das System der §§ 303, 304 ZPO sprengen und kann deshalb nicht als zulässig erachtet werden 8 . Im Falle der reinen Informationsklage kommt hinzu, daß eine gemeinsame Entscheidung eine gemeinsame Verhandlung voraussetzt, welche bei dieser Klageform im Gegensatz zur Stufenklage gerade nicht stattfindet. Nach der Zeuner'schen Rechtskraftlehre würde es für den Hauptanspruch keinen Unterschied machen, ob er z. Zt. der Entscheidung über den Informationsanspruch rechtshängig war (Stufenklage) oder nicht (reine Informationsklage): In jedem Falle wäre im Rahmen des Sinnzusammenhangs über ihn mitentschieden. Dies läßt sich mit der prozessualen Selbständigkeit des Informationsanspruchs nicht vereinbaren 9; die Stufenklage wurde ja gerade deswegen geschaffen, um den aus dieser prozessualen Selbständigkeit des Informationsanspruchs fließenden Nachteilen abhelfen zu können 10 . Für eine auf den Fall der Stufenklage beschränkte Rechtskrafterstreckung, die man als Ausweg ins Auge fassen könnte 1 1 , bietet die Zeuner'sche Lehre keinen Ansatzpunkt, da der Sinnzusammenhang zwischen Hilfs- und Hauptanspruch nicht von der Klageform abhängt.

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Zeuner a.a.O. S. 161. Zeuner a.a.O. S. 140, 143. 7 Vgl. Fett, Stufenklage S. 84ff. 8 Vgl. dazu oben § 9 I I 3 a aa. 9 Ähnlich Baumgärtel, JR 1970, 186. 10 Oben §9 1 1. 11 Befürwortet von Grunsky, JZ 1970, 226 (228). 6

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2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

So halte ich die oben in § 9 I I aufgezeigte, an einen Vorschlag Biomeyers anknüpfende Lösung für den einzig gangbaren Weg, um dem hinter der Zeuner'schen Rechtskraftlehre stehenden Anliegen im Falle präparatorischer Informationsansprüche gerecht zu werden, wenn auch nur im Rahmen der Stufenklage und nur, falls aufgrund eines Entscheidungsjunktims oder fakultativ eine Stufenentscheidung mit Doppelnatur als Teil- und Grundurteil ergeht 12 .

II. Informationsanspruch und Anspruch auf eidesstattliche Versicherung Hat das Gericht durch Endurteil (im reinen Informationsprozeß) oder durch Teilurteil (im Falle der Stufenklage) über den Informationsanspruch entschieden, so begründet diese Entscheidung gemäß §§ 318, 322 ZPO Rechtskraft- und Bindungswirkung für den ggf. anschließend verfolgten Anspruch auf eidesstattliche Versicherung 13. Dies folgt daraus, daß der Informationsanspruch nach deutschem Recht 14 zum Tatbestand des Anspruchs auf eidesstattliche Versicherung gehört, für diesen mithin präjudiziell ist 1 5 . Ob der Antrag auf eidesstattliche Versicherung in einem neuen Prozeß oder im gleichen Prozeß gestellt wird, ist dabei unerheblich (§318 ZPO) 1 6 .

12 Insoweit ergibt sich eine interessante Parallele zur Rechtskraftwirkung einer Entscheidung über die prozeßerledigende Wirkung eines Prozeßvergleichs. Vgl. dazu BGH NJW 1981, 823 = JuS 1981, 926 Nr. 13 (Karsten Schmidt). Dort tritt die — zudem ganz anders geartete — Doppelnatur allerdings beim streitigen Rechtsverhältnis (dem Vergleich) auf, nicht — wie hier — bei der Entscheidung. 13 BGH W M 1975,1086 (II ZR 18/74), zitiert bei BGH NJW 1980,2643 (2644), wo die Frage offengelassen wird. Wieczorek (§ 254 ZPO, Anm. A I I b 3) ist nicht, wie der BGH meint, anderer Ansicht, sondern stellt lediglich — und das mit Recht — fest, daß auch nach Zuerkennung des Auskunftsanspruchs noch geprüft werden müsse, ob ein Anspruch auf eidesstattliche Versicherung gegeben sei („es muß auch für diesen Anspruch geprüft werden, ob er materiellrechtlich begründet ist"). Das ist völlig richtig, denn der Anspruch auf eidesstattliche Versicherung hat außer dem Bestehen eines Informationsanspruchs die weitere Voraussetzung, daß der begründete Verdacht mangelnder Sorgfalt bei der Erfüllung des letzteren besteht. Die Entscheidung über den Auskunftsanspruch ist aber, was Wieczorek übersieht, Präjudiz für den Anspruch auf eidesstattliche Versicherung, soweit dieser jenen voraussetzt — insoweit ist Wieczoreks Terminologie irreführend. 14 Nicht also bei Geltung eines insoweit abweichenden ausländischen materiellen Rechts. Deshalb konnte BGH NJW 1980, 2643 die Frage offenlassen. 15 BGH W M 1975, 1086 (1087). 16 Auch nach Teilanfechtung, vgl. oben S. 190.

§ 12 Die Vollstreckung von Informationstiteln I. Die Art der Vollstreckung 1. Die Vollstreckung zur Erwirkung der Übermittlung von Information a) Diç Vollstreckung

aus Titeln der ZPO

Soweit Informationsübermittlungspflichten auf Rechnungslegung, Vorlage eines Bestandsverzeichnisses oder schriftliche oder mündliche Auskunft (Mitteilung) gerichtet sind, handelt es sich unstreitig in der Regel um unvertretbare Leistungen, die im Vollstreckungsfall nur gemäß § 888 ZPO durch Zwangsgeld oder Haft indirekt erzwungen werden können, während eine Ersatzvornahme nicht möglich ist 1 . Dies gilt auch für den Sonderfall der auf Abgabe einer Befreiungserklärung gerichteten Informationspflicht: Da es sich bei der Befreiung von der Geheimhaltungspflicht nicht um eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung handelt, sondern um eine nicht ersetzbare Erklärung nichtrechtsgeschäftlicher Natur, ist § 894 ZPO nicht anwendbar. Für die insbesondere im Zusammenhang mit der Verpflichtung zur Rechnungslegung oder zur Vorlage eines Bestandsverzeichnisses auftretende Pflicht zur Vorlage von Belegen könnte dagegen an eine Vollstreckung gemäß § 883 ZPO gedacht werden; führt man sich aber vor Augen, daß nur der Verpflichtete die Auswahl der vorzulegenden Belege treffen kann und daß er Auswahl und Inhalt der Belege ggf. auch mit der eidesstattlichen Versicherung bekräftigen muß 2 , so wird die Unvertretbarkeit auch dieser Pflicht deutlich 3 . Die einzige Ausnahme von der Regel bilden die Informationspflichten aus § 87c I und I I H G B 4 : Da sämtliche abzurechnenden und per Buchauszug mitzuteilenden Vorgänge in den Geschäftsbüchern verzeichnet sind, können sie diesen von fachkundiger Seite im Wege der Ersatzvornahme entnommen werden, 1

RGZ Ι ό / , 328; BGHZ 49,11 (16); BGH Warn. 1970, Nr. 154 = L M Nr. 25 zu § 242 (Be) BGB; K G NJW 1972, 1093; OLG Hamburg, FamRZ 1978, 787; OLG Düsseldorf, FamRZ 1978,129; OLG Karlsruhe, FamRZ 1967,339; OLG Koblenz, FamRZ 1978,702 (703); OLG München, NJW 1969,436; L G Lahn-Gießen, M D R 1979, 64; Blunck, NJW 1975, 2192; Helle, Persönlichkeitsschutz S. 50; Schäfer, M D R 1977, 991; Vogel, FamRZ 1978, 393; Stein/Jonas(-Münzberg), § 888 ZPO, Anm. I 1; Zöller(-Stöber), § 888 ZPO, Rn. 3; Baumbach/Lauterbach(-Hartmann), § 887 ZPO, Anm. 6 „Auskunft, Einsicht, Rechnungslegung'4. 2 K G NJW 1967, 636; Blunck, NJW 1975, 2192; Stein/Jonas(-Münzberg), § 888 ZPO, Anm. I 1. 3 Unrichtig daher Stein/Jonas(-Münzberg), § 888 ZPO, Anm. I 1 e. 4 Dazu oben § 2 I 2a cc.

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2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

so daß eine Vollstreckung gemäß § 887 Z P O möglich i s t 5 . Der Auskunftsanspruch des Handelsvertreters aus § 87 c I I I H G B w i r d dagegen wiederum der allgemeinen Regel entsprechend gemäß § 888 Z P O vollstreckt 6 , denn er bezieht sich — i n Ergänzung der Ansprüche aus § 87 c I u n d I I H G B — nur auf Umstände, die sich nicht aus den Büchern des Unternehmers ergeben 7 , so daß eine Ersatzvornahme hier nicht möglich ist. b) Die Vollstreckung

aus Titeln des FGG

Die Vollstreckung v o n Auskunftsbeschlüssen i m Versorgungsausgleichsverfahren erfolgt gemäß § 53g Abs. 3 F G G i . V . m . § 888 Abs. 1 Z P O 8 durch Festsetzung v o n Zwangsgeld oder Zwangshaft, falls der Berechtigte einen entsprechenden A n t r a g stellt; eine Vollstreckung v o n A m t s wegen findet nicht s t a t t 9 . Daneben hat § 11 des Gesetzes zur Regelung v o n Härten i m Versorgungsausgleich ( H R G ) 1 0 den Ehegatten eine Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht auferlegt, die nach § 33 F G G erzwingbar i s t 1 1 . Der Gesetzgeber trug damit der Tatsache Rechnung, daß sich aus §§ 1587 e, k B G B eine Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht nicht herleiten l i e ß 1 2 . A u c h die Versuche, eine solche 5 Baumbach/Duden, § 87c HGB, Anm. 1 F m.Ν., Anm. 3 Ε; Schneider, M D R 1975, 281 m.Ν.; OLG Hamm, OLGZ 1969, 410 m.w.N.; OLG Nürnberg, BB 1971, 491; OLG Karlsruhe, OLGZ 1973, 373 (374). 6 Gegen Baumbach/Duden, § 87c HGB, Anm. 1 F. 7 BGH AP Nr. 1 zu § 87c HGB = L M Nr. 4a zu § 87c HGB; OLG Hamm, OLGZ 1969, 410 (414). 8 OLG Bamberg, FamRZ 1979,938; K G FamRZ 1979,297; OLG Düsseldorf, FamRZ 1978, 423; 1979, 836 Nr. 556 (837); 1980, 813; OLG Frankfurt, FamRZ 1980, 899; OLG Hamburg, FamRZ 1978, 787; OLG Koblenz, FamRZ 1978, 702 (703); OLG Stuttgart, Justiz 1980, 415; Soergel(-v. Hornhardt), § 1587e BGB, Rn. 10; Vogel, M D R 1979, 273 m. w. N.; Walter, FamRZ 1979,273; Erster Deutscher Familiengerichtstag, Arbeitskreis 6, FamRZ 1978, 847; Köhler, Unterhaltsrecht S. 99; a.A.: OLG Celle, FamRZ 1979, 151; OLG Frankfurt, FamRZ 1980, 265; Keidel/Kuntze/Winkler, §33 FGG, Rn. 14a mit Fn. 10. 9 BGH FamRZ 1983, 578 (579); KG, FamRZ 1979,297 (298); Keidel/Kuntze/Winkler, § 53g FGG, Rn. 8 m.w.N. 10 Gesetz vom 21. 2. 1983, BGBl. I S. 105, kommentiert von Palandt(-Diederichsen), Anh. I I I zu § 1587b BGB. 11 Palandt(-Diederichsen) (vorige Note), § 11 HRG, Anm. 1. Gegen auf § 33 FGG gestützte Zwangsmaßnahmen ist die unbefristete Beschwerde nach § 19 FGG gegeben. Dies gilt bereits für die Androhung eines Zwangsgeldes, da diese, falls sie unzulässig ist, für den Betroffenen bereits eine Rechtsbeeinträchtigung enthält (BGH FamRZ 1979, 224; 1979, 696; OLG Stuttgart, NJW 1978, 547; OLG Köln, FamRZ 1984, 1111; v. Maydell, FamRZ 1981, 518). Die weitere Beschwerde nach § 621 e I I ZPO findet nicht statt, da es sich weder bei der Androhung noch bei der Festsetzung des Zwangsgeldes um eine Endentscheidung i.S.d. § 621 e I ZPO handelt (BGH FamRZ 1981, 25; OLG Bremen, FamRZ 1984, 713; OLG Hamm, FamRZ 1984, 183). 12 OLG Bamberg, FamRZ 1978, 123; 1979, 297 (298); K G FamRZ 1979, 298; OLG Celle, FamRZ 1979, 151; OLG Düsseldorf, FamRZ 1978, 423; 1979, 442; 1979, 836 Nr. 555 und 556; 1980, 811 (812); OLG Frankfurt, FamRZ 1979, 150 (151); 1980, 265; OLG Hamburg, FamRZ 1978, 787; OLG Hamm, FamRZ 1978, 700; OLG Karlsruhe, NJW 1978, 2247; OLG Koblenz, NJW 1978, 2040; FamRZ 1978, 702; OLG München, FamRZ 1979, 299 (300); OLG Schleswig, SchlHA 1978, 119; 1978, 161; OLG Stuttgart; NJW 1978, 547 (548): AG Weinheim, FamRZ 1978,904: aus der Lit.: Fließ, FamRZ 1978,

§ 12 Die Vollstreckung von Informationstiteln

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Pflicht verfahrensrechtlich aus dem Amtsermittlungsgrundsatz (§12 F G G ) , aus den Grundsätzen der Verfahrensökonomie 1 3 , aus Sinn u n d Zweck des Versorgungsausgleichs 14 oder aus § 1587b B G B 1 5 herzuleiten, gingen fehl. Die Frage ist nunmehr allenfalls noch v o n historischer Bedeutung 1 6 .

2. Die Vollstreckung zur Erwirkung der Bereitstellung von Information Die A r t der Vollstreckung v o n Informationsbereitstellungspflichten, insbesondere der Pflicht zur Gewährung der Einsichtnahme i n Geschäftsbücher oder sonstige Unterlagen, ist i n Rechtsprechung u n d Literatur umstritten. Die w o h l überwiegende M e i n u n g legt das entscheidende Gewicht darauf, daß die Unterlagen „vorgelegt" werden müssen; diese Vorlagepflicht sei durch vorübergehende Wegnahme gemäß § 883 Z P O zu vollstrecken 1 7 . Z u m Teil w i r d hiervon eine Ausnahme gemacht, falls die Vorlagepflicht i m Rahmen einer umfassenden Auskunftspflicht geltend gemacht werde: dann sei einheitlich nach § 888 Z P O zu vollstrecken 1 8 . Die Gegenmeinung betont den Handlungschavakter der Vorlagepflicht u n d k o m m t daher zu dem Ergebnis, daß diese i n allen Fällen gemäß § 888 Z P O zu vollstrecken sei 1 9 . 394; Keidel/Kuntze/Winkler, § 53 b FGG, Rn.9; Schäfer, M D R 1977, 990: Walter, FamRZ 1979, 273; w.N. bei Vogel, FamRZ 1979, 834 Fn. 1; v. Maydell, FamRZ 1981, 518; Soergel(-v. Hornhardt), § 1587e BGB, Rn. 20. 13 Gegen Vogel, FamRZ 1978, 391. 14 Vgl. A G Lörrach, NJW 1978, 1267. 15 Vgl. Friedend, M D R 1978,196 (197); dazu bereits Vogel, FamRZ 1978, 393 Fn. 23. 16 Gelegentlich war versucht worden, das Ausfüllen der Fragebögen auf dem Umweg über die Verhängung einer Verzögerungsgebühr gem. § 34 G K G zu erzwingen. Die Beschwerdegerichte hatten dies mit Recht für unzulässig erklärt (OLG Bamberg, FamRZ 1979, 298; O L G München, FamRZ 1979; 299; v. Maydell, FamRZ 1981, 518; Soergel[-v. Hornhardt], § 1587 e Rn. 26; a.A. Paul, FamRZ 1979, 835). Zwar war § 34 G K G über § 1 Abs. 2 G K G im Versorgungsausgleichsverfahren anwendbar. Das Nichtausfüllen der Fragebögen konnte aber, da die Beteiligten gem. § 1587e BGB zur Auskunft nur untereinander verpflichtet waren, ebensowenig als schuldhaftes Verzögern nach § 34 G K G geahndet werden, wie es nach § 33 FGG erzwungen werden konnte. § 34 G K G beruht auf dem zivilprozessualen Beibringungsgrundsatz; die Vorschrift soll verhindern, daß die Parteien dem Gericht die Tatsachen und Beweismittel, über die es entscheiden soll, nur schleppend vorlegen. Im FGG-Verfahren hat der Richter die Tatsachen aber von Amts wegen zu ermitteln. Auf welche Weise er dieser seiner Amtspflicht nachkommt, ist — im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften — seine Sache, nicht Sache der Beteiligten. Die ausgefüllten Fragebögen waren deshalb zwar Beweismittel (Paul, FamRZ 1979,835), aber keine solchen, die von den Beteiligten vorzubringen wären. Ihr Nichtvorbringen oder das verspätete Vorbringen konnte den Beteiligten deshalb nicht als Verschuldèn i.S.d. § 34 G K G angelastet werden. — Auch eine Zwangsvorführung des Auskunftspflichtigen war mangels gesetzlicher Grundlage unzulässig (dazu ausführlich OLG Hamburg, FamRZ 1983, 409). 17 OLG Hamm, NJW 1974, 653 m.w.N.; Baumbach/Lauterbach(-Hartmann), § 883 ZPO, Anm. 5 A a; Thomas/Putzo, § 883 ZPO, Anm. l c ; Palandt(-Thomas), § 809 BGB, Bern. 4; Stein/Jonas(-Münzberg), § 883 ZPO, Anm. I 1 e. 18 Zöller(-Stöber), § 883 ZPO, Rn. 2; vgl. auch BGH NJW 1975, 258 (259) = W M 1975, 28 (30); NJW 1975,1774 (1777) (insoweit in BGHZ 65, 79 nicht abgedruckt), beide zu §2314 BGB.

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2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

Betrachtet man die Informationsbereitstellungspflichten genauer, so erkennt man, daß es sich dabei um zusammengesetzte Leistungen handelt, deren einzelne Teile vollstreckungsrechtlich unterschiedlich zu beurteilen sind. Gewährung der Einsichtnahme bedeutet zunächst das Dulden einer Handlung — insoweit könnte eine Vollstreckung nach § 890 ZPO in Betracht kommen 20 . Hinzu kommt aber, daß das Informationsobjekt der sinnlichen Wahrnehmung des Berechtigten unmittelbar zugänglich gemacht werden muß 2 1 — insoweit kommen sowohl die Vollstreckung gemäß § 888 ZPO — falls es sich um eine nicht genau bestimmte Sache handelt — als auch die Vollstreckung gemäß §§ 883 und 887 ZPO — falls es sich um eine bestimmte Sache handelt — in Betracht. Die ZPO bietet danach auf die Frage nach der richtigen Vollstreckungsart keine eindeutige Antwort. Obwohl vollstreckungsmäßig auf zusammengesetzte Leistung gerichtet, handelt es sich bei den Informationsbereitstellungspflichten um einheitliche — ungeteilte — Leistungspflichten; ihre Vollstreckung sollte deshalb einheitlich erfolgen. Für diese einheitliche Vollstreckung der Vorlage- und Duldungspflicht scheidet § 883 ZPO aus, da er die Duldung der Einsichtnahme nicht umfaßt: Der Gerichtsvollzieher müßte die vorzulegende Sache dem Verpflichteten nicht nur wegnehmen, sondern auch an Ort und Stelle die Duldung der Einsichtnahme überwachen — dies ist in § 883 ZPO nicht vorgesehen. Das gleiche gilt für § 887 ZPO. § 890 ZPO berücksichtigt andererseits nicht die Vorlagehandlung, scheidet also ebenfalls aus. Die einheitliche Vollstreckung von Informationsbereitstellungspflichten ist deshalb nur nach § 888 ZPO möglich: Vorlagepflicht und Duldungspflicht sind als einheitliche unvertretbare Handlung zu begreifen. Dies hat den Vorteil, daß für die Vollstreckung solcher Informationspflichten nicht danach unterschieden zu werden braucht, ob sie isoliert oder im Rahmen einer umfassenden Informationspflicht auftreten. Vorteilhaft ist auch, daß der Verpflichtete gemäß § 891 S. 2 ZPO in die Lage versetzt wird, seine Interessen auf Nichtvorlage bestimmter Unterlagen etc. bereits im Festsetzungsverfahren vor dem Vollstreckungsgericht zu wahren 22 . Auf die Möglichkeit des § 883 Abs. 2 ZPO kann der Gläubiger leicht verzichten, denn soweit bestimmte Unterlagen — z. B. Geschäftsbücher — vorzulegen sind, wird der Schuldner schwerlich behaupten können, er wisse nicht, wo diese sich befinden; sind aber unbestimmte Unterlagen vorzulegen, so greift § 883 ZPO ohnehin nicht ein. In dem bisweilen zur Unterstützung der Gegenmeinung zitierten 23 RG-Fall 2 4 ging es um die Vorlage eines Hypothekenbriefes beim Grundbuchamt, also um eine 19

MünchKomm(-Vallenthin) Rn. 9, Erman(-Hense) Rn. 5, Staudinger(-Müller), 10-/11- Aufl., Anm. Vc, Soergel(-Mühl) Rn. 8, jeweils zu § 809 BGB. 20 Vgl. z.B. OLG Dresden, SeuffArch 68, Nr. 36 (E.V. auf Duldung der Besichtigung einer Wohnung bei Androhung einer Geldstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung). 21 Vgl. RGZ 56, 63 (66). 22 Vgl. Staudinger(-Müller), 10-/11. Aufl., Anm. Vc, MünchKomm(-Vallenthin) Rn. 9 zu § 809 BGB. 23 z.B. von O L G Hamm, NJW 1974, 653. 24 RG JW 1905, 439 = SeuffArch 60, Nr. 250.

§ 12 Die Vollstreckung von Informationstiteln

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in der Tat gemäß § 883 ZPO vollstreckbare übermittelnde Vorlagepflicht, die mit den hier in Frage stehenden \nîomidA\ombereitstellungspï\ichiçn nichts zu tun hat.

II. Das Bestimmtheitsproblem Aus einem Informationstitel kann nur dann vollstreckt werden, wenn die Informationspflicht im Titel ausreichend bestimmt oder bestimmbar gemacht ist 2 5 . Dies stößt auf gewisse Grenzen. Zwar können Form, Gegenstand — mit begrenztem Konkretisierungsgrad 26 — und Modalität der Information angegeben werden; die Festlegung ihres Umfangs ist aber im vorhinein nur beschränkt möglich. Gegebenenfalls muß hierüber deshalb im Vollstreckungsverfahren entschieden werden. 1. Erfüllungseinwand und ergänzende Vollstreckung Die Informationsleistung des Schuldners bringt, wie wir gesehen haben 27 , die Informationspflicht nur dann zum Erlöschen, wenn sie nicht nur formell, sondern auch materiell ordnungsgemäß ist. Ist letzteres nicht der Fall, so steht dem Gläubiger grds. nur das Defekturverfahren zur Verfügung. Ein Anspruch auf ergänzende Informationsleistung (Moniturverfahren) besteht nur im Ausnahmefall 28 . Das Vorliegen eines Titels ändert an dieser Rechtslage nur insofern etwas, als der Gläubiger, falls ein das Moniturverfahren eröffnender Ausnahmefall vorliegt, zunächst versuchen muß, aus dem Titel ergänzend zu vollstrecken 29 . Denn soweit die vom Gläubiger gewünschte ergänzende Information noch vom Titel gedeckt wird, steht einer ergänzenden Leistungsklage die Rechtskraft des Titels entgegen. Erst wenn die ergänzende Vollstreckung als vom Titel nicht mehr gedeckt abgelehnt wird, kann der Gläubiger im Wege der ergänzenden Leistungsklage versuchen, einen weiter gehenden Titel zu erlangen, der die von ihm begehrte weitere Information umfaßt. Der Erfüllungseinwand kann im Wege der Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden 30 . Der Schuldner braucht diese Klage aber nur dann zu 25

Vgl. z. B. OLG Karlsruhe, FamRZ 1983,631 (Abweisung eines Vollstreckungsantrages wegen nicht vollstreckungsfahigen Inhalts des Auskunftsurteils); OLG Frankfurt/M., FamRZ 1984, 271 (mangelnde Bestimmtheit des Auskunftszeitraums); s.a. BGH NJW 1983,1056 (dazu aber unten 2.) sowie A G Besigheim, FamRZ 1984,816 (Bestimmtheit des Auskunftszeitraums). 26 Vgl. BGH Warn. 1970, Nr. 154 (Zusammenfassung einer Vielzahl von Einzelauskünften in mehreren Gruppen). 27 Oben § 4 I I 2d aa. 28 Oben § 6 I 3. 29 Vgl. O L G Karlsruhe, OLGZ 1973, 373 (375). 30 Vgl. BGHZ 37, 406; OLG Karlsruhe, OLGZ 1973, 373 (377); K G OLGZ 1974, 306 (309); OLG Düsseldorf, OLGZ 1976, 376 (379); Baumbach/Lauterbach(-Hartmann), §767 ZPO, Anm. 2 B; Baur/Stürner Rn. 684; Zöller(-Stöber), §767 ZPO, Rn. 12; Schneider, M D R 1975, 281.

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2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

erheben, wenn der Gläubiger nicht nach den vorstehenden Grundsätzen ergänzende Vollstreckung beantragt. Über diesen Antrag entscheidet nämlich das Prozeßgericht des ersten Rechtszuges im Verfahren nach § 888 ZPO 3 1 , und der Schuldner hat dabei im Zuge der Anhörung gemäß § 891 S. 2 ZPO Gelegenheit, den Erfüllungseinwand vorzubringen. Das Gericht entscheidet in diesem Verfahren entgegen der vom K G vertretenen Ansicht 31 nicht nur darüber, ob die Informationsleistung formell dem Titel genügt, sondern auch und gerade über die materielle Frage, ob und inwieweit die beantragte ergänzende Vollstreckung durch den Titel gedeckt ist 3 2 . Die ggf. auftauchende weitere Frage, ob der Titel die materiellrechtliche Informationspflicht ausschöpft, kann dagegen nicht im Vollstreckungsverfahren, sondern nur im Rahmen des Moniturverfahrens — also durch ergänzende Leistungsklage — geklärt werden 33 . 2. Die Auswahl vorzulegender Belege Wer zur Vorlage von Belegen verpflichtet ist, hat ggf. zwischen mehreren den Informationszweck erfüllenden Belegen die Wahl 3 4 . Der Informationsberechtigte hat in einem solchen Fall keinen Anspruch auf Vorlage eines bestimmten Beleges, sondern nur auf Vorlage eines vom Verpflichteten noch auszuwählenden 3 4 ; folglich braucht er im Klagantrag keinen bestimmten Beleg zu bezeichnen 35 . Stellt er allgemein den Antrag auf Belegvorlage, so ist dieser dahin gehend auszulegen, daß die Vorlage eines vom Beklagten auszuwählenden Beleges verlangt wird 3 5 . Bestreitet der Beklagte grundsätzlich, zur Vorlage verpflichtet zu sein, so muß über die Vorlagepflicht entschieden werden, ohne daß der Beklagte für den Fall seiner Verurteilung eine Auswahl zwischen den in Betracht kommenden Belegen getroffen hat. Gibt das Gericht in diesem Fall der Klage statt, so kann deshalb im Tenor der vorzulegende Beleg nicht genannt werden. Der Beklagte hat die Wahl nachzuholen; über etwaige Streitigkeiten ist im Verfahren nach § 888 ZPO zu entscheiden.

31

Vgl. K G OLGZ 1974, 306 (308); OLG Karlsruhe, OLGZ 1973, 373 (375). RGZ 167, 328 (333). Da es sich bei der Zwangsgeldfestsetzung nach § 888 ZPO nicht um einen Vollstreckungsakt, sondern um eine Entscheidung handelt (RG a.a.O.), ist hiergegen nicht die Erinnerung gemäß § 766 ZPO, sondern die sofortige Beschwerde gem. § 793 ZPO gegeben'(h.M., vgl. Baumbach/Lauterbach[-Hartmann] Anm. I I Β b bb, Stein/Jonas[-Münzberg] Anm. I 2a, jeweils zu §766 ZPO; Zöller[-Stöber], § 888 ZPO Rn. 15; OLG Hamm, M D R 1975, 938; s.a. Blunck, NJW 1975, 2192). Dafür, daß unter „Entscheidungen" i.S. des § 891 S. 1 ZPO etwas anderes zu verstehen sein soll als unter „Entscheidungen" i. S. des § 793 ZPO (so Baur/Stürner Rn. 717), bietet das Gesetz keinen Anhaltspunkt. Anstatt in Anwendung des Rechtsgedankens des § 167 I 2 VwGO die Entscheidung über die Erinnerung dem Prozeßgericht zuzuweisen (Baur/Stürner Rn. 718), erscheint es mir systemgerechter, dasselbe Ergebnis über § 793 ZPO zu erlangen. 33 Vgl. RGZ 167, 328 (337). 34 Oben §4 I I 2e. 35 Unzutreffend daher BGH NJW 1983, 1056. 32

§ 12 Die Vollstreckung von Informationstiteln

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3. Die Umkehrung der Darlegungslast bei Informationsbereitstellungspflichten Nach allgemeinen Grundsätzen muß der die Vollstreckung betreibende Gläubiger die Voraussetzungen für die von ihm beantragten Vollstreckungsmaßnahmen darlegen. Ihn trifft danach insbesondere auch die Darlegungspflicht dafür, daß eine im Wege der (ergänzenden) Vollstreckung begehrte Einzelinformation vom Titel gedeckt wird. Dieser Grundsatz führt bei Informationsbereitstellungspflichten zu unangemessenen Ergebnissen. Da der Berechtigte hier nämlich regelmäßig nicht in der Lage ist, die von ihm einzusehenden Unterlagen im einzelnen zu benennen, können diese weder im Tenor des Vollstreckungstitels, noch im Tenor des Beschlusses nach § 888 ZPO im einzelnen aufgeführt werden, es sei denn, die Parteien streiten von vornherein nur um die Einsicht in bestimmte Unterlagen 36 . Wollte man hier vom Gläubiger die Angabe bestimmter Unterlagen verlangen und ihn im übrigen auf das Moniturverfahren verweisen, so würde dies die meist der Überwachung und Kontrolle dienenden Informationsrechte weitgehend entwerten; auch der generell gehaltene Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen [§§ 716 BGB, 118, 166,338 HGB, 51 a GmbHG, 111 I I 1,1651 A k t G (relatorisch); §§ 87c IV HGB, 86 V I UrhG und 24 VerlagsG (präparatorisch)] spricht dafür, dem Berechtigten grundsätzlich zunächst das Recht zuzubilligen, die von ihm einzusehenden Unterlagen selbst auszuwählen, und es dem Verpflichteten zu überlassen, hinsichtlicher einzelner Unterlagen ggf. das fehlende Informationsinteresse oder ein durchgreifendes Geheimhaltungsinteresse darzutun 37 . Die Darlegungslast ist deshalb dem Schuldner aufzuerlegen 38, welcher bereits im Zuge der Anhörung nach § 891 S. 2 ZPO Gelegenheit hat, seine Geheimhaltungsinteressen oder -pflichten hinsichtlich einzelner Unterlagen geltend zu machen. Im übrigen steht ihm, insbesondere für den Fall, daß der Streit erst nach Erlaß des Androhungsbeschlusses und nach Ablauf der Beschwerdefrist 32 entsteht, nicht die Erinnerung gemäß § 766 ZPO 3 9 , sondern die Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO zur Verfügung, da es sich der Sache nach um den Erfüllungseinwand handelt 40 . Die endgültige Bestimmung des Umfangs der Informationspflicht erfolgt in diesem Fall also nicht im Verfahren nach § 888 ZPO, sondern im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage: eine Folge der Überbürdung der Darlegungslast auf den Schuldner.

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BGH GmbH-Rdsch. 1979, 204 (205). Vgl. zu § 166 HGB: BGHZ 25, 115 (120); BGH GmbH-Rdsch. 1979, 204 (205). 38 BGHZ 25,115 (120); BGH NJW 1975, 258 = W M 1975, 28 (31); BGH NJW 1975, 1774 (1777). 39 Oben Note 32; a. A. BGH Warn. 1970, Nr. 154 und NJW 1975,1774 (1777); Fischer, L M Nr. 1 zu § 166 HGB; Schilling in GroßKomm HGB, § 166 Anm. 3. 40 Oben bei Note 30. 37

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2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

III. Die vorläufige Vollstreckbarkeit 1. Auf Informationsleistung lautende Stufen- oder Vollendurteile sind — einschließlich der Verurteilung zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung 41 — nach den allgemeinen Vorschriften vorläufig vollstreckbar. Daß der Gläubiger mit der Information eine Leistung erhält, die nicht rückgängig gemacht werden kann, steht der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Informationstitel nicht grundsätzlich entgegen, ist jedoch im Rahmen des § 712 ZPO zu berücksichtigen. Die Geheimhaltungsinteressen des Schuldners sind zwar schon bei der Entscheidung über das Informationsbegehren berücksichtigt worden; diese Entscheidung kann sich aber im weiteren Verlauf des Rechtsstreits als falsch erweisen. Der Schuldner hätte in diesem Fall seine Geheimnisse ohne Rechtsgrund preisgegeben; darin kann — je nach Art der in Frage stehenden Geheimhaltungsinteressen — ein nicht zu ersetzender Nachteil im Sinne des § 712 I 1 ZPO liegen. 2. Bei der Subsumtion des Informationstitels unter die in § 708 ZPO genannten Einzelfälle ist der Zweck der Informationspflicht zu beachten. Urteile über unterhaltsrechtliche Auskunftsansprüche sind deshalb beispielsweise nach § 708 Nr. 8 ZPO vorläufig vollstreckbar 42 . Die Frage, ob eine vermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne des § 708 Nr. 11 ZPO vorliegt, beurteilt sich nach der der Informationspflicht zugrundeliegenden Basisbeziehung.

IV. Einstweiliger Rechtsschutz Durch einstweilige Verfügung (Ε. V.) dürfen grundsätzlich nur solche Maßnahmen angeordnet werden, die ohne weiteres rückgängig gemacht werden können 43 ; die E.V. soll möglichst keine endgültigen Verhältnisse schaffen 44. Genau dies wäre aber bei einer Verurteilung zur Informationsleistung in der Regel der Fall; dies steht — wie unter III. dargelegt — zwar nicht der vorläufigen Vollstreckbarkeit eines Informationstitels, wohl aber der Zulässigkeit einer einstweiligen Regelung von Informationsverpflichtungen, sei es nun durch Ε. V. gemäß §§ 935, 938 ZPO 4 5 oder durch einstweilige Anordnung gemäß § 620 ZPO 4 6 , in der Regel entgegen.

41 42

481. 43

Vgl. O L G München, NJW 1979, 114. A G Hamburg, FamRZ 1977, 814 (815); vgl. ferner OLG München, FamRZ 1981,

Stein/Jonas(-Grunsky), § 938 ZPO, Rn. 3. Baumbach/Lauterbach(-Hartmann), § 938 ZPO, Anm. 1 B a; Stein/Jonas (-Grunsky), 20. Aufl., vor § 935 ZPO, Rn. 31 ff.; vgl. auch Baur/Stürner Rn. 918. 45 H . M . vgl. Stein/Jonas(-Grunsky), 20. Aufl., vor § 935 ZPO, Rn. 53; Baur, Rechtsschutz S. 59; Baur/Stürner Rn.918; Jauernig, ZZP 79 (1966), 344; Schilken, Befriedigungsverfügung S. 152. 46 OLG Stuttgart, FamRZ 1980, 1138; OLG Düsseldorf, FamRZ 1983, 514; Palandt (-Diederichsen), § 1605 BGB, Bern. 1; offengelassen von OLG Hamm, FamRZ 1983, 515. 44

§12 Die Vollstreckung von Informationstiteln

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Eine Abweichung von dieser Regel kommt nur unter engen Voraussetzungen in Betracht, wie sie etwa in einem kürzlich vom OLG Karlsruhe entschiedenen Fall 4 7 vorlagen. Es ging dabei um den Antrag eines Zessionars auf Erlaß einer E.V. auf Auskunftserteilung an seinen Rechtsanwalt über die Namen der Schuldner der sicherungshalber abgetretenen Forderungen; der Rechtsanwalt sollte nicht befugt sein, die Namen an die Antragstellerin weiterzuleiten. Da die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Zedenten beantragt worden war, benötigte die Antragstellerin die Auskunft dringend, um die Schuldner der abgetretenen Forderungen von der Abtretung in Kenntnis zu setzen und auf diese Weise zu verhindern, daß sie mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten (§ 407 BGB). Sie hatte glaubhaft gemacht, daß sie selbst in Liquiditätsschwierigkeiten geriete, wenn sie mit ihrer gegen den Antragsgegner gerichteten Forderung ausfallen würde. Die schnelle Durchsetzung ihres Auskunftsanspruchs war also für die Antragstellerin von existentieller Bedeutung. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur sogen. Leistungsverfügung (Befriedigungsverfügung), wonach u. a. eine Ε. V. auf Zahlung einer Geldsumme zulässig ist, soweit der Gläubiger zur Bestreitung seines Unterhalts dringend darauf angewiesen ist 4 8 , hat das OLG zu Recht die beantragte E.V. erlassen. Dem Geheimhaltungsinteresse des Antragsgegners war durch die Einschaltung des zur Geheimhaltung verpflichteten Rechtsanwalts bei der einstweiligen Regelung der kompletorischen Informationspflicht aus §402 BGB hier in gleicher Weise Rechnung getragen worden, wie dies bei präparatorischen Informationspflichten unter Wettbewerbern praktiziert wird 4 9 . Unter diesen Umständen vermochte das Argument, eine E.V. dürfe nicht zur Schaffung irreversibler Maßnahmen führen, nicht mehr zu überzeugen: Zwar kann eine einmal erteilte Auskunft nicht ungeschehen gemacht werden, denn das beim Empfänger nunmehr vorhandene Wissen läßt sich nicht einfach austilgen. Die Bedenken gegen die Leistungsverfügung ergeben sich aber nicht aus dem formalen Argument ihrer Irreversibilität, sondern aus den Interessen des Antragsgegners. Soweit diese Interessen der beantragten Regelung nicht entgegenstehen, muß auch eine Leistungsverfügung möglich sein, wenn die Interessen der anderen Partei sie dringend erforderlich erscheinen lassen. Von solchen Ausnahmefällen abgesehen ist die Verurteilung zur Information im Wege der Ε. V. auch dann nicht zulässig, wenn sie lediglich der Durchführung einer einstweiligen Regelung des Hauptanspruchs dient 5 0 . Das Gericht darf z. B. einen vom Antragsteller behaupteten Schadensersatzanspruch gegen den angeblichen Patentverletzer nicht in der Weise sichern, daß es dem Antragsgegner auferlegt, für jedes Stück der patentwidrigen Produktion eine „Lizenzgebühr" 47

O L G Karlsruhe, NJW 1984, 1905. O L G Köln, M D R 1959, 398; OLG Düsseldorf, M D R 1960, 58; L A G Tübingen, NJW 1961, 2178; K G NJW 1969,2019; L G Tübingen, M D R 1959, 398; L G Köln, M D R 1962, 415; vgl. Stein/Jonas(-Grunsky), 20. Aufl., vor § 935 ZPO, Rn. 39. 49 Oben § 4 I 2c bei Fn. 5. 50 Entgegen Baur, Baur/Stürner und Stein/Jonas(-Grunsky) a. a. O. (Note 45). 48

14 Winkler von Mohrenfels

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2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

zu hinterlegen 51 , um ihn anschließend unter Berufung auf die Notwendigkeit der Durchführung dieses Beschlusses zur Auskunft über seine Produktion zu verurteilen, sondern es muß einen anderen Weg wählen, z.B. die Produktionszahl gemäß § 287 ZPO schätzen. In dem bisher — soweit ersichtlich — einzigen in der Rechtsprechung positiv entschiedenen Fall 5 2 ging es um die Sicherung von Herausgabeansprüchen aus §§ 105 I I HGB, 713,667 BGB. Geht man einmal mit dem OLG Bamberg davon aus, daß die einstweilige Regelung dieser Herausgabeansprüche dahin gehend zulässig war, daß dem Gläubiger die Inbesitznahme der herauszugebenden Gegenstände ermöglicht wurde, so wäre bei der Vollstreckung dieser E.V. ggf. eine vollstreckungsrechtliche Auskunftspflicht des Schuldners nach §§ 936, 928, 883 I I ZPO entstanden: Einer einstweiligen Regelung des materiellrechtlichen Auskunftsanspruchs aus §§ 105 I I HGB, 713, 666 BGB bedurfte es also gar nicht — vorausgesetzt, die herauszugebenden Sachen waren im Sinne des § 883 I ZPO ausreichend bestimmt! War letzteres nicht der Fall, wußte der Gläubiger also gar nicht, welche Gegenstände ihm im einzelnen herauszugeben waren, so durfte dieser mangelnden Spezifizierung nicht durch einstweilige Regelung des materiellrechtlichen Auskunftsanspruchs abgeholfen werden. Die einstweilige Regelung des Anspruchs aus § 666 BGB war mithin in jedem Fall verfehlt.

51 52

Bsp. von Baur, Rechtsschutz S. 59. OLG Bamberg, RPfleger 1951, 460 m. zust. Anm. Oswald.

§ 13 Die prozessuale Funktion materiellrechtlicher Informationsleistungspflichten I. Materiellrechtliche Informationsleistungspflichten und prozessuale Aufklärungspflicht 1. Einleitung Der deutsche Zivilprozeß ist so organisiert, daß die Parteien die Tatsachen in das Verfahren einbringen, die der Richter seiner Entscheidungsfindung zugrundelegen soll (Verhandlungsmaxime). Daneben ist gemäß § 139 ZPO auch der Richter an der Aufklärung des Sachverhalts beteiligt, was jedoch die Verhandlungsmaxime nicht beeinträchtigt, sondern nur modifiziert 1 . Zur Einbringung der relevanten Tatsachen werden die Parteien durch prozessuale Aufklärungspflichten bzw. -lasten angehalten. Wer einen Anspruch im Klagewege geltend macht, muß die materiellrechtlichen Voraussetzungen dieses Anspruchs darlegen und ggf. beweisen; er trägt insoweit die Darlegungs- und Beweislast. Entsprechendes gilt für den Anspruchsgegner hinsichtlich der Voraussetzungen etwaiger Einwendungen. Handelt es sich hierbei noch eindeutig um prozessuale Lasten, auf deren Nichterfüllung der Prozeßverlust droht, so ist die Einordnung als „Pflicht" oder als „Last" sehr viel schwieriger zu beantworten bei denjenigen prozessualen Informationspflichten, die (auch) die nicht risikobelastete Prozeßpartei treffen, nämlich die Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht (§ 1381 ZPO), die Erklärungspflicht (§ 138 I I ZPO), die Aussagepflicht im Rahmen der Parteivernehmung (§§445 ff.) und die Urkundenvorlagepflicht (§423). In bestimmten Verfahren kommen noch die Untersuchungsduldungspflichten der §§ 372 a, 656 ZPO hinzu. Ob es sich bei all diesen Informationspflichten um echte Rechtspflichten oder um prozessuale Lasten handelt 2 , ist für das Verhältnis zu den materiellrechtlichen Informationspflichten ohne Bedeutung und kann hier deshalb dahingestellt bleiben. Von entscheidender Bedeutung für das Verständnis materiellrechtlicher Informationspflichten und für ihr Verhältnis zu den prozessualen Aufklärungspflichten ist dagegen die Frage, ob aus den erwähnten Einzelpflichten eine allgemeine prozessuale Aufklärungspflicht der nicht risikobelasteten Prozeßpartei gefolgert werden kann, wie es Stürner in seiner bereits erwähnten Habilitationsschrift darzulegen versucht hat. Denn neben einer solchen umfassenden prozessualen Aufklärungspflicht käme den materiellrecht1

Bettermann, ZZP 91 (1978), 391: Bei wohlwollender Betrachtung könne man von „Kooperationsmaxime" sprechen. 2 Dazu Stürner, Aufklärungspflicht § 7, mit ausführlicher Darstellung des Streitgegenstands. 14*

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2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

liehen Informationspflichten allenfalls eine eher unwesentliche vorprozessuale Bedeutung zu, die durch Einleitung eines Prozesses jederzeit abgelöst werden könnte; sie wären nicht mehr als ein materiellrechtliches Vorgeplänkel vor dem prozessualen Hauptspiel. Ein derartiges Ergebnis wäre — das darf hier vorweggenommen werden — mit dem Verhältnis zwischen Prozeßrecht und materiellem Recht nicht zu vereinbaren: Das Prozeßrecht würde nicht mehr der Durchsetzung materiellrechtlicher Ansprüche oder der Entscheidung materiellrechtlicher Streitigkeiten dienen, sondern sich quasi zum Selbstzweck erheben, indem es unter Mißachtung des materiellen Rechts kurzerhand eigene prozessuale Ansprüche und Pflichten schafft. Ein solches Prozeßverständnis ist weder, wie nachstehend dargelegt werden wird, de lege lata begründbar, noch scheint es mir rechtspolitisch wünschenswert zu sein 3 . 2. Verfassungsrechtliche Erwägungen Stürner stützt die von ihm geforderte allgemeine prozessuale Aufklärungspflicht auf die verfassungsrechtliche Gewährleistung staatlichen Rechtsschutzes in Art. 21 GG i. V.m. dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 II, III, 28 11 GG) 4 : Da diese Gewährleistung beiden Parteien gegenüber gelte, müsse der Staat ein Verfahren schaffen, in dem die Rechtslage geprüft werden könne. Dies setze aber denknotwendig Wahrheitsprüfung voraus 5 . Das auf Wahrheitsprüfung angelegte Rechtsschutzverfahren enthalte den Auftrag an den Gesetzgeber, die Wahrheitsprüfung und Rechtsdurchsetzung ohne unnötige Erschwernisse und Beschränkungen auszugestalten. Solche Beschränkungen bedürften vielmehr der Rechtfertigung durch höherrangige Rechtsgüter, die eine Inanspruchnahme der Gegenpartei verböten 6 . Gerade diese letzte Schlußfolgerung stellt die Dinge auf den Kopf und zeigt die Unhaltbarkeit des Stürner'schen Ansatzes: Da jede Auferlegung einer präparatorischen Informationspflicht einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Pflichtigen bedeutet7, bedarf nicht die Beschränkung dieses Eingriffs, sondern — ganz im Gegenteil — der Eingriff selbst einer Rechtfertigung! Selbst wenn der u. a. in Art. 2 I GG wurzelnde Anspruch der risikobelasteten Prozeßpartei auf staatlichen Rechtsschutz für eine allgemeine prozessuale Aufklärungspflicht der anderen Partei sprechen sollte, so steht dem doch ein mindestens ebenso starker, ebenfalls in Art. 2 I GG wurzelnder Anspruch eben dieser anderen — nicht risikobelasteten — Partei auf Rechtsschutz gegen den im Informationsbegehren liegenden Angriff auf ihr Persönlichkeitsrecht gegenüber! Dieser Konflikt läßt sich nur mit einer Interessenabwägung im Einzelfall 3

Vgl. dazu Arens, ZZP 96 (1983), 19ff. und Schumann, ebenda S. 153 unter Hinweis auf die Rspr. des BVerfG (s.u. Fn.40). 4 Stürner a.a.O. S. 39. 5 a.a.O. S. 43. 6 a.a.O. S. 46. 7 Oben S. 52.

§ 13 Prozessuale Funktion materiellrechtlicher Informationsleistungspflichten

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lösen, wie sie bei den abgeleiteten Informationsleistungspflichten des materiellen Rechts vorgesehen ist, nicht jedoch mit einer generellen einseitigen prozessualen Bevorzugung einer Partei unter Hintanstellung des Integritätsinteresses der anderen. Die Verfassung gibt für eine solche einseitige Sicht jedenfalls nichts her. Man sollte auch — um mit Stürner selbst zu sprechen — der Versuchung widerstehen, allzu viele Verfahrenselemente in konkreter Form „verfassungsfest" zu machen 8 . 3. Wahrheitsfindung als Mittel zur Erreichung des Prozeßzwecks Abgesehen davon, daß die verfassungsmäßige Absicherung seines Ansatzes nicht überzeugt, kann Stürner auch insoweit nicht gefolgt werden, als er den Zweck des Prozesses darin sieht, die materielle Wahrheit zu finden 9. Dies ist mit der Verhandlungsmaxime schlechthin nicht zu vereinbaren 10 . Wenn Wahrheitsfindung Prozeßzweck wäre, dürfte es kein Versäumnisurteil und keine Entscheidung nach Lage der Akten, keine Zurückweisung verspäteten Vorbringens, kein Anerkenntnis und keinen Vergleich geben. Mehr noch: die Stürner'sche Lösung ist in sich widersprüchlich, indem sie bei Verletzung der zur Wahrheitsfindung geschaffenen Aufklärungspflicht eine für den Verletzer ungünstige Fiktion vorsieht 11 und damit die Suche nach der Wahrheit gerade aufgibt 12 . Wenn wirklich die Wahrheit herausgebracht werden sollte, so könnte dies nicht auf dem Wege über prozessuale Lasten, sondern nur durch Auferlegung echter, nämlich erzwingbarer Rechtspflichten geschehen. So weit will aber selbst Stürner nicht gehen. Wahrheit ist ohnehin ein schwer faßbarer, häufig subjektiver, nämlich von Wertungen abhängiger Begriff. Der Gesetzgeber hat dem Rechnung getragen, indem er Möglichkeiten zur Prozeßbeendigung auch ohne Erforschung der Wahrheit vorsah (Anerkennung, Vergleich, Versäumnisurteil etc.) 13 und bei der Beurteilung dessen, was „wahr" ist, Erleichterungen gewährte (§§286ff. ZPO). Die Erforschung der Wahrheit vollzieht sich in dem vom Prozeßrecht (und vom materiellen Recht) vorgegebenen Rahmen — sie bildet nicht ihrerseits den Rahmen, in dem sich der Prozeß abzuwickeln hätte: Sie ist nicht Zweck, sondern Mittel zum Zweck 14 . 8

So wörtlich Stürner, NJW 1979, 2336. Aufklärungspflicht S. 50. 10 Nicht ganz so weit geht Arens, ZZP 96 (1983), 12: jedenfalls dürfe man nicht einseitig auf die Wahrheitsfindung abstellen, ohne die Verhandlungsmaxime zu berücksichtigen. Vgl. aber die Ausführungen desselben Autors ebenda S. 16ff. zu den Folgen einer prozessualen Aufklärungspflicht, mit dem Ergebnis (S. 18), daß die prozessuale Aufklärungspflicht nicht in das System des geltenden Zivilprozeßrechts passe. 11 Aufklärungspflicht § 15 IV. 12 Vgl. Brehm, Bindung des Richters S. 25: Stürners „neue Wahrheit" sei nichts anderes, als die formelle Wahrheit eines A. Wach (vgl. dazu Wach, Grundfragen und Reform des Zivilprozesses, 1914, S. 27). 13 Vgl. Lent, ZZP 67 (1954), 347. 14 Stein/Jonas(-Schumann), 20. Aufl., Einl I C, Rn. 21. 9

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2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

4. Vorrang des materiellen Rechts Läßt sich die Forderung nach einer allgemeinen prozessualen Aufklärungspflicht weder aus verfassungsrechtlichen Erwägungen noch mit dem Prozeßzweck rechtfertigen, so entfällt damit die Grundlage für den Stürner'schen Analogieschluß aus den vorhandenen prozessualen Einzelpflichten, und es greift statt dessen der Umkehrschluß ein: Wenn der Gesetzgeber es für erforderlich gehalten hat, einige wenige prozessuale Informationspflichten zu regeln, so ist er dabei ersichtlich davon ausgegangen, daß eine allgemeine Aufklärungspflicht nicht besteht. Dies ist nicht nur — wie Stürner selbst zugibt — der Standpunkt des historischen Gesetzgebers 15, sondern auch heute noch das eindeutig aus dem Gesetz folgende Ergebnis 16 . Es kann auch schwerlich angenommen werden, daß der Gesetzgeber die zahlreichen im materiellen Recht positiv niedergelegten Informationspflichten geschaffen hätte, wenn er von der Existenz einer allgemeinen Aufklärungspflicht im Prozeß ausgegangen wäre. Die §§ 422, 254 ZPO belegen vielmehr genau das Gegenteil. § 254 ZPO wäre in der vorliegenden Form völlig überflüssig, wenn es die von Stürner behauptete prozessuale Aufklärungspflicht gäbe: Es hätte dann gereicht, die Stellung eines unbezifferten Klagantrags zuzulassen — mit Stellung dieses Antrags wäre ja dann die prozessuale Aufklärungspflicht entstanden. Das Gesetz geht diesen Weg nicht, sondern geht in § 254 ZPO davon aus, daß der materiellrechtliche Informationsanspruch — in der besonderen Form der Stufenklage — geltend gemacht wird. Dieselbe Auffassung liegt dem § 422 ZPO zugrunde, der die prozessuale Vorlagepflicht vom Bestehen einer materiellrechtlichen Verpflichtung abhängig macht 17 . Unrichtig ist auch die Behauptung Stürners 18 , die Rechtsprechungspraxis gehe grundsätzlich davon aus, daß den materiellrechtlichen Informationspflichten kein Vorrang gegenüber der prozessualen Aufklärungspflicht zukomme. Richtig ist vielmehr, daß die Praxis eine prozessuale Aufklärungspflicht in dem von Stürner geforderten Umfang überhaupt nicht kennt. In den beiden einzigen Entscheidungen, die Stürner für seine Auffassung anführt 19 — auf sie wird unter III. noch einzugehen sein —, werden zwar gewisse prozessuale Wirkungen des materiellrechtlichen Informationsanspruchs anerkannt, keinesfalls wird dort aber auch nur ansatzweise eine eigene prozessuale Aufklärungspflicht befürwortet. Die Rechtsprechung arbeitet vielmehr, wie es dem Gesetz entspricht, grundsätzlich mit materiellrechtlichen Aufklärungspflichten 20 und erkennt eine über die gesetzlichen Vorschriften hinausgehende, aus Treu und Glauben

15

Stürner, Aufklärungspflicht S. 101. Vgl. hierzu Arens, ZZP 96 (1983), 13. 17 Vgl. Gottwald, ZZP 92 (1979), 367. 18 Stürner, Aufklärungspflicht S. 259. 19 a.a.O. S. 259 Fn. 6; BGH NJW 1964, 1414 und RGZ 98, 302. 20 Nachweise bei Stürner selbst, a. a. O. § 10 I I 1 a, Fn. 6-10. Für die materiellrechtliche Lösung auch Arens, ZZP 96 (1983), 21 ff. (23). 16

§ 13 Prozessuale Funktion materiellrechtlicher Informationsleistungspflichten

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gefolgerte prozessuale Aufklärungspflicht nur in den nachstehend unter II. dargestellten Ausnahmefallen an.

II. Die erweiterte Darlegungspflicht der nicht risikobelasteten Prozeßpartei 1. Problemstellung Die materiellrechtliche Lösung des Informationsproblems versagt, wenn die Grundvoraussetzung für einen präparatorischen Informationsanspruch, nämlich das Vorliegen einer rechtlichen Sonderbeziehung zwischen den Parteien nicht feststeht und die eine Partei gerade zum Nachweis dieses rechtlichen Grund Verhältnisses auf die Auskunft der anderen Partei angewiesen ist. Die Information begehrende Partei sieht sich hier materiellrechtlich einem circulus vitiosus gegenüber: Um Auskunft zu erhalten, müßte sie das Bestehen einer rechtlichen Sonderbeziehung nachweisen, hierzu ist sie aber ohne die Auskunft gerade nicht in der Lage. 2. Rechtsprechung Fälle dieser Art sind vor allem im Wettbewerbsrecht im Zusammenhang mit irreführenden Angaben nach § 3 U W G entschieden worden; daß solche Angaben irreführend sind, kann nämlich ohne Mitwirkung ihres Urhebers häufig nicht bewiesen werden. Ein materiellrechtlicher Auskunftsanspruch des Wettbewerbers besteht nicht, da das Bestehen der auf § 3 U W G gegründeten rechtlichen Sonderbeziehung zwischen den Parteien gerade nicht feststeht. Für eine Ausdehnung der erbrechtlichen Ausnahmefalle analog § 2028 1. Alt. BGB 2 1 fehlt es an der nötigen Gleichheit der Interessenlage: Zwar befindet sich auch der Wettbewerber in Beweisnot, aber nicht deswegen, weil — wie es im Erbrecht der Fall ist — die primär in Frage kommende Auskunftsperson weggefallen wäre. Der BGH hat deshalb mit Recht eine Klage auf Preisauskunft zur Aufdeckung nicht nachgewiesener Wettbewerbsverstöße abgewiesen und den Kläger auf die Unterlassungsklage verwiesen 22. Schon RGZ 166, 240 23 hat versucht, dem Kläger hier dadurch zu helfen, daß es dem Beklagten eine entsprechende Darlegungspflicht auferlegte. Der Kläger hatte die Beklagte auf Unterlassung der Benutzung des Firmenzusatzes „Vereinigte" in Anspruch genommen. Zum Beweis für die Richtigkeit seiner Behauptung, daß auf der Beklagtenseite eine Vereinigung von Unternehmungen nicht vorlag, war er auf die Mithilfe der Beklagten angewiesen. Das RG meinte, 21 22 23

Oben §2 1 3a cc. BGH M D R 1977, 995 (996). Entsch. v. 10. 3. 1941 = GRUR 1941, 232 (Fotokopist/Photokopie).

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2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

der Beklagte sei im Hinblick auf die mit der Prozeßrechtsnovelle 193 3 2 4 eingeführte Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht (§138 I ZPO) und mit Rücksicht darauf, daß der Kläger — wie häufig, wenn es um das Fehlen von Tatumständen, also eine Negative gehe — außerhalb des Geschehensablaufs stehe, die Beibringung der Unterlagen zur Rechtfertigung ihrer Firmenwahl zuzumuten. Der BGH knüpfte hieran in seiner „Pressedienste-Entscheidung aus dem Jahre 196125 an. Auch dort stand der den Unterlassungsanspruch gemäß § 3 U W G begründende Wettbewerbsverstoß nicht fest. Der Kläger hätte beweisen müssen, daß es sich bei der Vielzahl von „Mitarbeitern", die der beklagte Pressedienst in seiner Werbung für sich in Anspruch nahm, tatsächlich nicht um wirkliche Mitarbeiter handelte. Da er die angeblichen Mitarbeiter nicht kannte, war ihm dieser Nachweis unmöglich. Der BGH hielt den Beklagten im Rahmen seiner Pflicht (prozessualen Last) zum substantiierten Bestreiten unter Hinweis auf die „allgemeine Pflicht zu redlicher, mit den Geboten von Treu und Glauben zu vereinbarenden Prozeßführung" für verpflichtet, wenigstens die Zahl derjenigen Mitarbeiter anzugeben, die wirklich Beiträge für den Pressedienst leisteten. Als Grundlage dieser erweiterten prozessualen Aufklärungspflicht diente danach nicht die Pflicht (Last) zum substantiierten Bestreiten, die hier nur den verfahrensrechtlichen Rahmen bildete 26 , sondern der auch im Prozeßrecht geltende27 Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Noch deutlicher wird dies in der ebenfalls § 3 U W G betreffenden „Bärenfang"-Entscheidung des B G H 2 8 . In diesem Fall war der Kläger zum Beweis seiner Behauptung, der Beklagte stelle seinen „Bärenfang"-Likör nicht, wie er wettbewerbswidrig behaupte, nach einem alten ostpreußischen Familienrezept her, nicht in der Lage. Da der Beklagte diese Frage ohne weiteres klären konnte, hielt der BGH ihn unter Hinweis auf den Grundsatz von Treu und Glauben insoweit für darlegungspflichtig 29 . M i t derselben Begründung hielt er in späteren Entscheidungen den Beklagten hinsichtlich der von ihm geforderten Preise 30 bzw. früher geforderten Preise 31 für darlegungspflichtig. Auf diese Rechtsprechung zum Wettbewerbsrecht bezog sich der BGH in einer Entscheidung zum Anfechtungsrecht 2' 2. Die Bestellung von drei Schiffshy24 Gesetz zur Änderung des Verfahrens in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten v. 27. Oktober 1933 (RGBl. I 780). 25 BGH NJW 1961, 826 (Pressedienst) = L M Nr. 44 zu § 3 UWG. 26 Dies verkennt Michael Huber, M D R 1981, 95 (97). 27 Der BGH verweist dabei auf Staudinger(-Werner), 11. Aufl., § 242 BGB, Anm. A 58 m. Ν.; weitere Nachweise bei Stürner, Aufklärungspflicht S. 89 Fn. 17. 28 BGH NJW 1962, 2149. 29 Hierbei handelt es sich entgegen Arens, ZZP 96 (1983), 22 Fn. 120, um eine prozessuale Aufklärungspflicht, denn ob eine materiellrechtliche Sonderbeziehung zwischen den Parteien aus § 3 U W G entstanden war, stand ja gerade nicht fest - ein materiellrechtlicher Auskunftsanspruch bestand also nicht. Vgl. dazu oben 1. 30 BGH GRUR 1971, 164 (Discount-Geschäft) m. Anm. Krieger. 31 BGH GRUR 1975, 78 (79) (Preisgegenüberstellung).

§ 13 Prozessuale Funktion materiellrechtlicher Informationsleistungspflichten

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potheken zugunsten der Beklagten war dort unter der Voraussetzung anfechtbar, daß die vorrangigen Hypotheken nicht voll valutierten, was der anfechtende Kläger denn auch behauptete. Der BGH hielt die Beklagte für verpflichtet, diese Behauptung substantiiert zu bestreiten. Zur Begründung verwies er zum einen auf die Schwierigkeit, negative Tatsachen zu beweisen, zum anderen darauf, daß der Klägerin die genaue Kenntnis der Tatsachen fehle, die Beklagte hingegen die erforderliche Aufklärung leicht beibringen könne. Ähnlich argumentierte der BGH in einer jüngeren Entscheidung zum Bürgschaftsrecht 33, in welcher sich die beklagte Wohnungsbauanstalt gegen die Forderung der aus einer Ausfallbürgschaft klagenden Bank mit der Behauptung wehrte, die Klägerin habe bei Vertragsschluß die falsche Erklärung abgegeben, daß die Schuldner genügend Eigenmittel besäßen. Da es sich hierbei um eine negative Tatsache handelte (Fehlen der Eigenmittel), hielt der BGH die Klägerin für verpflichtet, diese Behauptung substantiiert zu bestreiten, also die ihr bekannten Umstände über die Vermögensverhältnisse der Schuldner darzulegen. In zwei Entscheidungen zum Schutze des Persönlichkeitsrechts folgert der BGH dasselbe Ergebnis direkt aus § 138 ZPO: Wer in einem Flugblatt ehrverletzende Äußerungen aufstelle, den treffe im Prozeß unabhängig von der Beweislast immer eine erweiterte Darlegungspflicht dahin gehend, daß er die Rechtmäßigkeit seines Tuns in nachprüfbarer Form substantiiert darzulegen habe 34 . Eine solche Substantiierungspflicht treffe im Ehrverletzungsprozeß auch denjenigen, der einem Tagebuch gegenüber den Fälschungsvorwurf erhoben habe 35 . 3. Dogmatische Grundlage In allen geschilderten Fällen geht es um den Nachweis negativer Tatsachen. Da solche Tatsachen vom Darlegungspflichtigen nicht oder nur unter großen Schwierigkeiten substantiiert vorgebracht werden können, wird — ohne daß sich an der Beweislast etwas ändert 36 — aus dem Grundsatz von Treu und Glauben eine Mitwirkungspflicht (Aufklärungspflicht, Darlegungspflicht) der Gegenpartei, die die erforderlichen Informationen hat oder sich leicht beschaffen kann, gefolgert. Nun ist aber der Hinweis auf Treu und Glauben im Hinblick auf die Gegensätzlichkeit der Parteiinteressen wenig überzeugend 37. Aus der Pflicht zur fairen Prozeßführung 38 folgt noch nicht die Pflicht, dem Gegner 32

BGH W M 1965, 917. BGH NJW 1981, 577. 34 BGH NJW 1974, 1710 (1711). 35 BGH JZ 1981, 197 (199). 36 Insoweit ausdrücklich klarstellend BGH NJW 1981, 577, während noch in GRUR 1975, 78 (79) (Preisgegenüberstellung) irreführend von Darlegungs- und Beweislast die Rede war. Dazu Stürner, Aufklärungspflicht § 10 VI, S. 148 und Hefermehl, GRUR 1963, 274 f. 37 Ablehnend auch Stürner, Aufklärungspflicht § 8 I I 2. 38 Baumbach/Lauterbach(-Hartmann), Einl. I I I 6 A a m. Ν . 33

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2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

durch positive Aufklärungsarbeit zu helfen. Das Abstellen auf die individuellen Interessen der Prozeßparteien führt deshalb hier nicht weiter. Der Zweck des Zivilprozesses erschöpft sich aber nicht in der Wahrung der subjektiven Rechte der Parteien. Der Prozeß dient auch der Wahrung des Rechtsfriedens und der Bewährung des objektiven Rechts 39 durch Herbeiführung „gesetzmäßiger und unter diesem Gesichtspunkt richtiger und im Rahmen dieser Richtigkeit gerechter Entscheidungen" 40 . Daß dieses letztlich im Rechtsstaatsprinzip wurzelnde Gerechtigkeitspostulat in bestimmten Fällen zur Gewährung von Beweiserleichterungen und zur Beweislastumkehr geführt hat, ist bekannt. Dieselben Prinzipien führen zwar nicht — wie dargelegt — zu einer allgemeinen prozessualen Aufklärungspflicht, wohl aber in bestimmten Fällen zu einer erweiterten Darlegungspflicht der nicht risikobelasteten Prozeßpartei. Anlaß für das Eingreifen des Gerechtigkeitsempfindens ist dabei nicht, wie man anhand der geschilderten Fälle meinen könnte, allein die Schwierigkeit des Nachweises negativer Tatumstände — für den Beklagten kann dieser nämlich genau so schwierig sein. Hinzukommen muß vielmehr, daß es sich bei der zu beweisenden Tatsache um die Reaktion auf eine positive Behauptung des Beklagten handelt: Nur dann wird es als evident ungerecht empfunden, dem Kläger die Darlegungs- und Beweislast ungeschmälert aufzuerlegen. Wer im Wettbewerb behauptet, er sei der Größte, muß notfalls bereit sein, diese Behauptung zu belegen — was nicht bedeutet, daß er auch die Beweislast trägt —, wenn andere sie bezweifeln. Wer die Firmenbezeichnung „Vereinigte" für sich in Anspruch nimmt 4 1 , muß die hierzu berechtigenden Tatsachen auf den Tisch legen, wenn andere im Prozeß die Berechtigung hierzu anzweifeln; wer mit den Namen von Mitarbeitern 42 oder mit einem alten Familienrezept 43 wirbt, muß im Prozeß durch seine Mitwirkung die Entscheidung über die Zulässigkeit dieser Handlungen ermöglichen, etc. In all diesen Fällen stellen sich die von der risikobelasteten Partei behaupteten negativen Umstände als Negation positiver Behauptungen der (nicht risikobelasteten) Gegenpartei dar. Dabei muß es sich nicht um ausdrücklich aufgestellte Behauptungen handeln, sondern es reicht aus, wenn den Handlungen der Partei ein entsprechender Sinn beizumessen ist. So war im Anfechtungsfall 44 in der Bestellung von Hypotheken die Behauptung zu sehen, daß die vorrangigen Hypotheken voll valutierten, denn nur unter dieser Voraussetzung war die Hypothekenbestellung nicht anfechtbar. Auch im 39 Stein/Jonas(-Schumann), 20. Aufl., Einl. I C, Rn. 10,11; Habscheid, ZZP 67 (1954) 191; Rosenberg/Schwab § 1 III; Benda/Weber, ZZP 96 (1983), 287; Eingehend Thiere, Wahrung überindividueller Interessen § 1. 40 BVerfGE 42,64 (73) = NJW 1976,1391; 46, 325 (333) = NJW 1978, 368; 52,131 = NJW 1979, 1925 (1927); BVerfG NJW 1981, 271 (273); weitere Nachweise bei Benda/Weber, ZZP 96 (1983), 303 und Schumann, ebenda S. 153 Fn. 59. 41 RGZ 166, 240 (oben Note 23). 42 BGH NJW 1961, 826 (Pressedienst), s.o. bei Note 25. 43 BGH NJW 1962, 2149 (Bärenfang), s.o. bei Note 28. 44 BGH W M 1965, 917, s.o. bei Note 32.

§ 13 Prozessuale Funktion materiellrechtlicher Informationsleistungspflichten

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Preisauskunft-Fall 45 bestand entgegen der Auffassung des BGH eine Pflicht der mit der Packungsaufschrift „4 zum Preis von 3" werbenden Herstellerfirma, die Richtigkeit dieser Behauptung im Prozeß darzulegen. Allerdings umfaßte diese Darlegungspflicht nur die im Bereich der Beklagten selbst liegenden Tatsachen, d.h. die Beklagte mußte darlegen, was sie getan hatte, um die Behauptung „4 zum Preis von 3" wahr zu machen. Ob und inwieweit die Preisgestaltung der Einzelhändler dem im Einzelfall entsprach, entzog sich ihrem Bereich und war deshalb nicht Gegenstand ihrer erweiterten Darlegungspflicht. Im Ergebnis ist nach alledem der Auffassung des BGH im Bürgschafts-Fall 46 zuzustimmen, wonach die Behauptung des Nichtvorhandenseins von Tatsachen seitens der risikobelasteten Partei diese zwar nicht von der Darlegungspflicht befreit (eine Umkehr der Beweislast findet ohnehin nicht statt), der Gegenpartei aber eine erweiterte Darlegungspflicht (Darlegungslast) hinsichtlich der ihr bekannten Tatsachen auferlegt. Entscheidend ist dabei jedoch nicht, daß die erweitert darlegungspflichtige Partei die erforderlichen Informationen hat oder sich leicht beschaffen kann, sondern vielmehr der Umstand, daß das behauptete Negativum die Negation einer ausdrücklichen oder konkludenten positiven Behauptung des erweitert Darlegungspflichtigen darstellt. Dogmatisch findet diese erweiterte Darlegungspflicht ihren Rechtsgrund nicht in § 242 BGB, sondern in dem im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Gebot der gerechten Entscheidungsfindung. 4. Die Funktion der erweiterten Darlegungspflicht Da die erweiterte Darlegungspflicht die Beweislastverteilung unberührt läßt, kann ihre Verletzung nur im Rahmen der Beweiswürdigung eine Rolle spielen: Solange der erweitert Darlegungspflichtige seiner Pflicht nicht nachkommt, ist davon auszugehen, daß die Behauptungen der risikobelasteten Partei zutreffen, wie es allgemein die Folge einer Verletzung der in § 138 I ZPO verankerten Erklärungspflicht ist 4 7 . Grundlage dieser Regel ist die Tatsache, daß die Darlegungspflicht der risikobelasteten Partei sich notwendigerweise genau in dem Maße reduziert, in dem die andere Partei erweitert darlegungspflichtig ist. Hat aber die risikobelastete Partei ihrer (ermäßigten) Darlegungspflicht genügt, so kann dies nur bedeuten, daß das Dargelegte als zutreffend gilt, wenn die andere Partei es nicht substantiiert, d.h. unter Erfüllung ihrer erweiterten Darlegungspflicht bestreitet. Es ist deshalb nicht verwunderlich, daß die ersten Entscheidungen, die im Zusammenhang mit der erweiterten Darlegungspflicht zitiert werden 48 , das substantiierte Bestreiten gemäß §§ 238, 286 ZPO als 45

BGH NJW 1978, 2095. BGH NJW 1981, 577, s.o. bei Note 33. 47 BGH NJW 1974, 1710 (1711); 1961, 826 (828) (Pressedienst); ausführlich dazu Stürner, Aufklärungspflicht § 15 IV. 48 RG JW 1911, 184 und JW 1912, 199, zitiert von BGH NJW 1961, 826 (828) (Pressedienst) und von Helle, Persönlichkeitsschutz S. 50, Fn. 120. 46

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2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

dogmatischen Ansatzpunkt nehmen: Es handelt sich dabei um den Rahmen, in dem die erweiterte Darlegungspflicht sich entfaltet.

III. Die materiellrechtlich begründete Darlegungspflicht der nicht risikobelasteten Prozeßpartei 1. Die Problemstellung Informationsleistungspflichten können, wie in §§ 8 und 9 dargestellt, im Wege der reinen Informationsklage oder ggf. im Wege der Stufenklage durchgesetzt werden. Niemand zwingt aber den Informationsberechtigten, seinen Informationsanspruch durch Leistungsklage geltend zu machen. Er kann auch, wenn er bereit ist, das damit verbundene Kostenrisiko auf sich zu nehmen, sofort den Hauptanspruch einklagen, indem er dessen Höhe aufgrund der ihm bekannten Umstände schätzt, um den erforderlichen bestimmten Klagantrag 49 stellen zu können. Mit der Stellung eines bestimmten Klagantrags allein ist es allerdings nicht getan; der Kläger muß den Antrag, soll die Klage schlüssig sein, auch ausreichend substantiieren — genau dies wird er nun aber meist ohne entsprechende Informationen seitens des Beklagten nicht können. Daraus folgt jedoch nicht, daß er nunmehr doch den Weg der Informationsklage beschreiten müßte. Zwar besteht keine allgemeine prozessuale Aufklärungspflicht der nicht risikobelasteten Partei; jedoch kann an der Tatsache, daß eine materiellrechtliche präparatorische Informationspflicht des Beklagten besteht, im Prozeß über den Hauptanspruch nicht hinweggesehen werden. Wenn nämlich das Gebot der gerechten Entscheidungsfindung eine erweiterte prozessuale Darlegungspflicht selbst dann zum Entstehen zu bringen vermag, wenn eine materiellrechtliche Informationspflicht nicht besteht, dann muß dasselbe Gebot eine solche Darlegungspflicht erst recht dann hervorbringen, wenn eine materiellrechtliche Informationspflicht gegeben ist. Gegen eine im materiellen Recht wurzelnde Darlegungspflicht greifen die gegen die Annahme einer allgemeinen genuin prozessualen Aufklärungspflicht bestehenden Bedenken nicht durch: Anders als diese bedarf jene keiner verfassungsrechtlichen Herleitung 50 , ist nicht an den Prozeßzweck der Wahrheitsfindung gebunden 51 und wahrt den Vorrang des materiellen Rechts 52 . Auch die §§ 422 und 254 ZPO stehen nicht entgegen. Zwar führt die Tatsache, daß §422 ZPO für bestimmte Informationspflichten (nämlich Urkundenvorlagepflichten) eine spezielle Regelung trifft, angesichts ihrer Einmaligkeit zu dem Umkehrschluß, daß für alle anderen materiellrechtlichen Informationspflichten anderes zu gelten habe. Die Bedeutung des § 422 ZPO — und damit der Inhalt des Umkehrschlusses — liegt aber nicht in der 49 Zu evtl. Ausnahmen von Bestimmtheitserfordernis vgl. oben Fn. 1 zu § 9; s. a. Wolff, BB 1978, 1246 (zu Ansprüchen aus § 89 b HGB). 50 s.o. I 2. 51 s.o. I 3. 52 s.o. 14.

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materiellrechtlichen Begründung der prozessualen Urkundenvorlagepflicht, sondern darin, daß er diese Pflicht in das Beweisverfahren einbezieht mit der Folge, daß nunmehr hierüber gemäß § 303 ZPO durch Zwischenurteil entschieden werden kann 5 3 . Der Umkehrschluß hieraus lautet, daß über alle anderen materiellrechtlich begründeten Informationspflichten nicht durch Zwischenurteil entschieden werden kann; dies wird von niemand bestritten und steht der Annahme materiellrechtlich begründeter prozessualer Darlegungspflichten nicht entgegen. Was § 254 ZPO betrifft, so regelt diese Vorschrift ihrem Wortlaut nach mit den Ansprüchen auf Rechnungslegung und Vorlage eines Vermögensverzeichnisses nur solche Fälle, in denen die Stellung eines bestimmten Hauptantrags — als Voraussetzung für das Entstehen einer prozessualen Informationspflicht — ohne vorherige Informationsleistung kaum möglich erscheint. Der Sinn des § 254 ZPO ist deshalb darin zu sehen, für die in ihm geregelten besonderen Fälle eine zusätzliche prozessuale Möglichkeit für den Informationsberechtigten zu schaffen, ohne dadurch die alternativ gegebene Möglichkeit zu beeinträchtigen, ggf. durch Stellung eines bestimmten Hauptantrags die Entstehung einer materiellrechtlich begründeten prozessualen Darlegungspflicht zu veranlassen. Die Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Vorschrift auf alle präparatorischen Informationsansprüche 54 ändert an diesem Zusammenhang nichts. 2. Rechtsprechung In der Praxis ist eine materiellrechtlich begründete prozessuale Darlegungspflicht der nicht risikobelasteten Prozeßpartei bisher nur vereinzelt angenommen worden. Besonders deutlich hat RGZ 98, 302 die Zusammenhänge herausgearbeitet. Der Kläger verlangte von dem beklagten Konkursverwalter gemäß § 127 I 2 K O die Herausgabe des Erlöses aus der Veräußerung von Gegenständen, die seinem — des Klägers — Vermieterpfandrecht unterlagen. Da er nicht wußte, welchen Erlös der Konkursverwalter bei der Veräußerung erzielt hatte, behauptete er unter Hinweis auf die fehlende Auskunft kurzerhand, daß der Erlös mindestens 2488,64 Mark (dieses war die Höhe seiner Mietzinsforderung gegen den Gemeinschuldner) betrage. Das Berufungsgericht hatte diesen Vortrag für nicht genügend substantiiert erachtet, da jegliche Angaben über die veräußerten Gegenstände fehlten. Das RG hingegen meinte, der Kläger habe seiner Darlegungspflicht zunächst genügt. Der Konkursverwalter sei ihm nämlich über die Pfand Verwertung nach §§681,666 BGB rechenschaftspflichtig gewesen; diese Rechenschaftspflicht habe der Kläger mit seinem Prozeßvorbringen (bezifferter, aber unter Hinweis auf fehlende Information nicht substantiierter Klagantrag) geltend gemacht. 53 Zöller(-Stephan), §425 ZPO, Rn. 4; Baumbach/Lauterbach(-Hartmann), §425 ZPO, Anm. 1; Rosenberg/Schwab § 122 IV 2b; Gottwald, ZZP 92 (1979), 365. 54 Unstreitig, vgl. Baumbach/Lauterbach(-Hartmann) Anm. 2A, Stein/Jonas (-Schumann/Leipold) Anm. I I zu § 254 ZPO.

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2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

Im Rahmen der Erklärungspflicht nach § 138 I I ZPO hat der B G H 5 5 in einem Unfallhaftpflichtprozeß die materiellrechtliche Auskunftspflicht berücksichtigt, ohne dies allerdings deutlich zu machen. Die beklagte Versicherungsgesellschaft hatte gegen den Schadensersatzanspruch des Klägers eingewendet, der Kläger sei möglicherweise bei einer Berufsgenossenschaft freiwillig versichert, so daß sein Anspruch gemäß § 1542 RVO auf die Berufsgenossenschaft übergegangen sein könnte. Das Berufungsgericht hatte den Kläger nicht für verpflichtet gehalten, sich hierauf zu äußern; vielmehr sei es Sache der Beklagten, den Beweis für die Mitgliedschaft des Klägers bei der Berufsgenossenschaft anzutreten. Der BGH verwies demgegenüber auf das berechtigte Interesse der Beklagten an der Klärung dieser Frage und hielt den Kläger gemäß § 138 I I ZPO für verpflichtet, sich über seine Mitgliedschaft zu erklären, andernfalls diese gemäß § 138 I I ZPO als zugestanden angesehen werden müsse. In dem Hinweis auf das „berechtigte Interesse" der Beklagten liegt, auch wenn der BGH dies nicht ausdrücklich vermerkt, die Bejahung des nach den allgemeinen materiellrechtlichen Grundsätzen erforderlichen Informationsinteresses und damit die Bezugnahme auf den materiellrechtlichen (präparatorischen) Auskunftsanspruch, welcher der Beklagten im Rahmen der zwischen den Parteien bestehenden rechtlichen Sonderbeziehung zur Klärung der aus § 1542 RVO fließenden Einwendung zustand. Aus dieser materiellrechtlichen Auskunftspflicht des Klägers erwuchs im Prozeß eine entsprechende Darlegungspflicht, hier im Rahmen der Erklärungspflicht nach § 138 I I ZPO. In einer anderen Entscheidung des B G H 5 6 führte die materiellrechtliche Auskunftspflicht der nicht risikobelasteten Partei zu einer Ermäßigung der Beweisführungspflicht des die Beweislast tragenden Gegners: Der von der Erbin auf Pflichtteilsergänzung (§ 2329 BGB) verklagte Nichterbe wandte gegen den Klaganspruch ein, auch die Erbin habe ihrerseits vom Erblasser Zuwendungen erhalten, welche den Pflichtteilsergänzungsanspruch minderten. Da der Beklagte hierzu keine genaueren Angaben machen konnte, beantragte er, die Klägerin zu diesem Punkt als Partei zu vernehmen. Das Berufungsgericht hatte diesen Beweisantrag für nicht ausreichend substantiiert gehalten und als Ausforschungsbeweis zurückgewiesen 57. Der BGH war anderer Ansicht: Da die Erbin dem Beklagten materiellrechtlich zur Auskunft über die ihrerseits empfangenen Zuwendungen verpflichtet war 5 8 , müsse es genügen, wenn der Beklagte die allgemeine Behauptung unter Beweis stelle, die Erbin habe Zuwendungen vom Erblasser erhalten; dieser Beweisantrag entbehre weder der erforderlichen Bestimmtheit noch erstrebe er eine unzulässige Ausforschung. Das OLG Düsseldorf 59 schließlich hat den Zusammenhang zwischen materiellrechtlicher Auskunftspflicht und prozessualer Pflicht zum substantiierten 55 56 57 58 59

BGH ZZP 71 (1958), 364. BGH NJW 1964, 1414. OLG Köln, FamRZ 1979, 178. Vgl. oben § 2 I 1 bei Fn. 1 (Berechtigung von Einwendungen). OLG Düsseldorf, NJW 1970, 2217 (2218).

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Bestreiten offengelassen: Zumindest dann, wenn die (nicht risikobelastete) Partei nicht auch noch auskunftspflichtig im bürgerlichrechtlichen Sinne sei, habe sie die freie Wahl zwischen dem schlichten, den Beweisantritt des Gegners herausfordernden Bestreiten und einem möglichen mit Gegendarstellungen und Beweiseinreden motivierten Gegenvortrag. 3. Folgerungen a) An den Beispielen aus der Rechtsprechung wird deutlich, daß sich die materiellrechtlich begründete Darlegungspflicht der nicht risikobelasteten Prozeßpartei in den unterschiedlichsten prozessualen Situationen auswirken kann. Da es sich um eine prozessuale Pflicht der nicht risikobelasteten Partei handelt, geht sie niemals mit der materiellen Beweislast einher — insoweit kann auf die Ausführungen zur erweiterten genuin prozessualen Darlegungspflicht (oben II) verwiesen werden. Meist wird es darum gehen, wie substantiiert die nicht risikobelastete Partei sich auf eine Behauptung des Gegners erklären muß oder wie substantiiert das Bestreiten zu sein hat. Eng damit zusammen hängt die Frage, wie substantiiert ihrerseits die Erklärung des (risikobelasteten) Gegners sein muß, um dem Vorwurf des Ausforschungsversuchs zu entgehen. Es ist leicht zu erkennen, daß Ausforschungsversucfr und Auskunftsanspruch einander ausschließen. Das Verbot des Ausforschungsversuchs hat für den materiellrechtlichen präparatorischen Informationsanspruch zum Erfordernis der Plausibilität des Hauptanspruchs geführt 60 . Ist dessen Plausibilität gegeben, so entfällt materiellrechtlich der Vorwurf des Ausforschungsversuchs; im Prozeß gilt nichts andres 61 . Der sich hier zeigende innere Zusammenhang zwischen dem materiellrechtlichen Informationsanspruch und der daraus entstehenden prozessualen Darlegungspflicht kann sich insbesondere auch im Rahmen der Beweisführung 60

Oben § 2 I 3b bb (1). Steht der risikobelasteten Prozeßpartei ein materiellrechtlicher Informationsanspruch nicht zur Seite, so trifft sie die volle, uneingeschränkte Darlegungspflicht. Wie substantiiert ihr Vortrag in diesem Falle sein muß, um dem Vorwurf des Ausforschungsversuchs zu entgehen, ist eine rein prozessuale Frage, die mit der materiellrechtlichen Plausibilitätsprüfung im hier verwendeten Sinne nichts zu tun hat. Stürner (JZ 1985,186 in der Anmerkung zu BGH JZ 1985, 183) befürwortet insoweit eine Überprüfung der „Plausibilität des Rechtsschutzbegehrens", die über eine bloße Erheblichkeitskontrolle hinausgehen soll. M. E. ist der Plausibilitätsbegriff hier fehl am Platze. Der materiellrechtliche Informationsanspruch soll dem Berechtigten darüber hinweghelfen, daß ihm Tatsachen unbekannt sind, die er zur schlüssigen Begründung seines Anspruchs benötigt. Plausibilität heißt in diesem Zusammenhang, daß auch ohne die fehlende Information genügend Anhaltspunkte für das Bestehen des Hauptanspruchs dargelegt sind. Ist ein Informationsanspruch nicht gegeben, so muß die risikobelastete Prozeßpartei alle Tatsachen substantiiert darlegen, die zur schlüssigen Begründung ihres Anspruchs erforderlich sind, aber auch nicht mehr: Der Hauptanspruch muß nur schlüssig dargelegt, nicht plausibel sein. Versuche, fehlende Tatsachen durch die Beweisaufnahme herauszubekommen, sind als Ausforschungsversuch zurückzuweisen, soweit nicht ausnahmsweise eine erweiterte Darlegungspflicht der nicht risikobelasteten Prozeßpartei besteht (oben § 13 II). Das Ausmaß der erforderlichen Substantiierung hängt von dem geltend gemachten Anspruch (Schlüssigkeit) und von der Einlassung des Gegners ab (vgl. BGH JZ 1985, 183, 184). 61

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2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

auswirken, indem er einerseits den Grad der erforderlichen Substantiierung für die Beweisanträge der risikobelasteten materiellrechtlich informationsberechtigten Partei mindert, andererseits die nicht risikobelastete informationspflichtige Partei verpflichtet, sich im Zuge ihrer etwaigen Vernehmung als Partei so weit zu erklären, wie dies ihrer materiellrechtlichen Informationspilicht entspricht. Die materiellrechtlich begründete prozessuale Darlegungspflicht kann schließlich in gleicher Weise wie die genuin prozessuale erweiterte Darlegungspflicht im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt werden 62 . b) Die Verschiedenartigkeit ihrer prozessualen Wirkungsfelder läßt die materiellrechtliche Begründung dieser Darlegungspflicht unberührt. Es müssen deshalb sämtliche Voraussetzungen des materiellrechtlichen Informationsanspruchs erfüllt sein, um als seine prozessuale Funktion die Darlegungspflicht zur Entstehung zu bringen. Zu diesen Voraussetzungen gehört, wie wir gesehen haben, auch das Erfordernis der Anfrage 63 . Die materiellrechtlich begründete prozessuale Darlegungspflicht setzt deshalb voraus, daß der Berechtigte sie im Prozeß geltend macht. Ein entsprechendes Verlangen ist regelmäßig in dem mangelhaft substantiierten Vorbringen des Informationsberechtigten zu sehen, wenn er es mit dem Hinweis auf die fehlende Information seitens der anderen Partei verbindet 64 oder ausdrücklich deren Vernehmung als Partei beantragt 65 . Wird Urkundenvorlage verlangt, so kann darin ggf. auch die Geltendmachung des materiellrechtlichen Anspruchs (z. B. aus § 810 BGB) liegen, denn die Partei kann an der Vorlage ein über die Fiktion des § 427 S. 2 ZPO hinausgehendes Interesse haben 66 . c) Ist eine materiellrechtliche Informationspflicht nicht gegeben, so kann eine besondere prozessuale Darlegungspflicht nur im Ausnahmefall als erweiterte Darlegungspflicht nach den unter II. geschilderten Grundsätzen entstehen. Im Falle periodischer Informationspflichten ist zu beachten, daß nach ihrer periodischen Erfüllung bis zum nächsten Fälligkeitstermin abgewartet werden muß, falls der Berechtigte nicht ein außergewöhnliches Informationsbedürfnis (nach dem Muster des § 1605 I I BGB) darlegen kann 6 7 . Wer das Risiko einer bezifferten Unterhaltsklage eingeht, wird in der Regel ein derartiges Informationsbedürfnis darlegen können; zwingend ist dies jedoch nicht. Durch Klagerhebung als solche kann jedenfalls eine Vorschrift wie § 1605 BGB nicht 62 Dazu oben I I 4. Ähnlich Baumgärtel, Festschrift Hübner (1984) S. 400 f. Vgl. auch Arens, ZZP 96 (1983), 23 f., der insoweit allerdings statt des § 138 I ZPO die Regeln über die Beweis Vereitelung heranzieht. 63 Oben §1111. Die Ausnahmen vom Anfrageerfordernis betreffen nur das materielle Recht. 64 Vgl. RGZ 98, 302 (306); s.a. BGH ZZP 71 (1958), 364 (365). 65 So im Fall BGH NJW 1964, 1414. 66 Vgl. Gottwald, ZZP 92 (1979), 366 in der Anmerkung zu dem instruktiven Fall BGH ZZP 92, 362, in welchem das Berufungsgericht den Vorlageantrag materiell, der BGH ihn aber prozessual auslegte. 67 Oben § 5 I 2a.

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umgangen werden 68 . Wenn der Kläger weder seinen Zahlungsantrag substantiieren, noch ein außergewöhnliches Informationsbedürfnis gemäß § 1605 I I BGB darlegen kann, so ist nicht — wie es nach dem Stürner'sehen Modell der Fall wäre—der Beklagte prozessual zu entsprechender Aufklärung verpflichtet, sondern es ist die Unterhaltsklage als unsubstantiiert abzuweisen. d) Im Verfahren mit Untersuchungsgrundsatz kann es entgegen Stürner 69 eine—wie auch immer begründete — Darlegungspflicht der nicht risikobelasteten Partei ebensowenig geben, wie dies für die risikobelastete Partei der Fall ist. Dies folgt zwingend daraus, daß nicht die Parteien die Tatsachen beizubringen haben, sondern das Gericht sie von Amts wegen zu ermitteln hat. Zwar gibt es, da sonst im Falle des non liquet eine Entscheidung nicht möglich wäre, auch im Verfahren mit Untersuchungsgrundsatz eine objektive Beweislast. Kennzeichnend für die Wirkung der Darlegungspflicht der nicht risikobelasteten Prozeßpartei ist aber gerade, daß sie die Beweislast unberührt läßt; für eine solche Darlegungspflicht ist im Verfahren mit Untersuchungsgrundsatz kein Raum. Soweit eine materiellrechtliche Informationspflicht besteht, kann das Gericht sie nicht prozessual berücksichtigen, sondern allenfalls die berechtigte Partei im Rahmen seiner Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) auf die Möglichkeit hinweisen, den Informationsanspruch im Wege der Informationsklage geltend zu machen 70 . Andere Erscheinungsformen des Postulats der gerechten Entscheidungsfindung werden dadurch nicht ausgeschlossen. So kann etwa die Beweisvereitelung auch im Verfahren mit Untersuchungsgrundsatz durch Beweislastumkehr 71 oder im Rahmen der Beweiswürdigung 72 berücksichtigt werden; mit der Darlegungspflicht im vorbezeichneten Sinne hat dies jedoch nichts zu tun.

68 69 70

lb). 71 72

Ebenso Brehm, Bindung des Richters S. 119. Stürner, Aufklärungspflicht § 15 V. Vgl. OLG Düsseldorf, FamRZ 1979, 442 (zu § 1587e BGB, dazu auch oben § 12 I Vgl. z.B. BGH NJW 1972, 1131 (Eheauflösungsverfahren nach § 32 I EheG). Rosenberg/Schwab § 118 I I 4 a m.w.N.

15 Winkler von Mohrenfels

§ 14 Wesentliche Ergebnisse (§ 2) Die Rechtsprechung hat aus den im Gesetz vor allem als Auskunfts- und Rechenschaftspflichten vorkommenden präparatorischen Informationspflichten in zwei zunächst unterschiedlichen Entwicklungslinien einen erweiterten Informationsanspruch geschaffen. Dogmatische Grundlage dieses Anspruchs ist der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in der aus den gesetzlichen Einzelregelungen ersichtlichen Ausprägung. Ob die gesetzlichen Vorschriften daneben ausschließliche oder nur konkurrierende Wirkung beanspruchen, ist jeweils im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln. Präparatorische Informationsleistungspflichten setzen grundsätzlich (Ausnahme: §§ 809 2. Alt., 2028 1. Alt. BGB) das Bestehen einer materiellrechtlichen Sonderbeziehung zwischen den Beteiligten voraus (rechtliches Grundverhältnis, Basisbeziehung). Außerhalb solcher Beziehungen gibt es keinen allgemeinen Informationsanspruch. Über den Umfang von Verletzungshandlungen ist jedoch, wenn insgesamt eine einheitliche Handlung vorliegt, Auskunft bereits dann zu leisten, wenn eine Teilhandlung feststeht. In analoger Anwendung des § 2028 1. Alt. BGB sind im Erbrecht — und nur dort — außerhalb rechtlicher Sonderbeziehungen Informationsansprüche möglich, sofern ausreichende Anhaltspunkte für das Bestehen einer Sonderbeziehung vorliegen. Präparatorische Informationsansprüche bedürfen der Rechtfertigung durch ein berechtigtes Informationsinteresse. Dieses ist zu bejahen, wenn der vorzubereitende Hauptanspruch (Zielanspruch) plausibel und die begehrte Information für seine Feststellung relevant, erforderlich, angemessen und nicht aus Billigkeitserwägungen ausgeschlossen ist. Der Anspruch erfaßt nur originäre Informationen, d.h. nur solche, deren Kenntnis in der Basisbeziehung ihren Ursprung hat. Relatorische Informationsleistungspflichten dienen vorwiegend der Geschäftsführungskontrolle, ferner dem Datenschutz und — im Arbeitsrecht — dem Kündigungsschutz sowie der kollektiven Mitwirkung. Bei relatorischen Informationsleistungspflichten hat sich bisher — mit einer Ausnahme, die inzwischen auch gesetzlich geregelt ist (§ 51 a GmbHG) — das Bedürfnis zur dogmatischen Erweiterung nicht ergeben. Andererseits sind aber auch keine Einschränkungen angebracht; insbesondere braucht neben dem allgemeinen Kontrollinteresse kein konkretes Informationsbedürfnis dargelegt zu werden. Die Verpflichtung zur kompletorischen Information besteht gemäß § 242 BGB i. V.m. dem Rechtsgedanken der §§ 402, 444, 510 und 799 I I BGB, soweit der Gläubiger unter Beachtung der Kriterien der Erforderlichkeit und Angemessen-

§ 14 Wesentliche Ergebnisse

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heit zur zweckentsprechenden Nutzung des Hauptleistungsgegenstandes dieser Information bedarf. Testatorische Informationsleistungspflichten setzen eine gesetzliche Spezialnorm voraus; eine allgemeine materiellrechtliche Zeugnispflicht besteht nicht. Der bisher einzige Versuch, eine testatorische Informationspflicht aus allgemeinen Grundsätzen herzuleiten, hat sich mit der Neufassung des § 26 V I UrhG erledigt. Im übrigen wird berechtigten Interessen an der Einsichtnahme von Urkunden durch weite Auslegung des § 810 BGB Rechnung getragen. Kompensatorische Information wird gemäß §§ 249,1004 BGB geschuldet, um den Zustand vor Eintritt eines schädigenden oder störenden Ereignisses wiederherzustellen. Folglich setzt die kompensatorische Informationsleistungspflicht voraus, daß der Schaden oder die Störung dem Pflichtigen zurechenbar ist. (§ 3) M i t der Anerkennung einer präparatorischen Informationspflicht ist zugleich der Zielanspruch anerkannt, und die Nichterfüllung einer solchen Pflicht bedeutet zugleich Nichterfüllung des Zielanspruchs (Rückkopplungseffekt). Wird der Informationspflichtige gemahnt, so gerät er zugleich auch mit der Hauptleistung in Verzug, falls diese fallig ist. Umgekehrt begründet die Anmahnung des Zielanspruchs zugleich den Verzug auch für den präparatorischen Informationsanspruch. Verjährung und Verwirkung beurteilen sich dagegen bei Haupt- und Hilfsanspruch getrennt. Im Falle der Nichterfüllung präparatorischer Informationspflichten steht dem Berechtigten an einer eigenen Leistung ein abgeleitetes Zurückbehaltungsrecht zu, bis mit Erfüllung der Informationspflicht auch der Zielanspruch erfüllt wird. Bei präparatorischen Informationspflichten, die der Feststellung von Ansprüchen oder Einwendungen dem Grunde nach dienen, und bei allen anderen abgeleiteten Informationspflichten kommt ein originäres Zurückbehaltungsrecht des Informationsberechtigten in Betracht. Ein Zurückbehaltungsrecht des Informations Schuldners ist bei präparatorischen Informationspflichten zu verneinen, da nach dem Zweck dieser Informationspflichten insoweit eine Vorleistungspflicht besteht. Dies gilt auch dann, wenn der Gläubiger seinerseits ebenfalls informationspflichtig ist. (§4) Inhalt und Grenzen abgeleiteter Informationspflichten sind durch Abwägung zwischen dem Informationsinteresse einerseits und dem Geheimhaltungsinteresse oder der Geheimhaltungspflicht andererseits zu ermitteln. Das Informationsinteresse setzt sich aus dem Mitteilungsinteresse und dem Nachprüfungsinteresse zusammen. Geheimhaltungsinteressen ergeben sich aus der privaten und der gewerblichen Geheimsphäre sowie ggf. aus der Gefahr der Strafverfolgung. Daneben sind berufliche Geheimhaltungspflichten (Berufsund Amtsgeheimnisse) und das Datenschutzrecht zu beachten. Die Abwägung ergibt gegenüber der privaten Geheimsphäre des Informationspflichtigen und seiner Angehörigen grundsätzlich einen Vorrang des Informationsinteresses. 15*

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2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

Nur der Schutz der Intimsphäre setzt sich ihm gegenüber durch. Die Gefahr der eigenen Strafverfolgung führt nach dem Prinzip der Eigenverantwortlichkeit bei kompensatorischen und relatorischen Informationspflichten in jedem Fall, bei präparatorischen Informationspflichten dagegen nur dann zum Vorrang des Informationsinteresses, wenn die mit Strafe bedrohte Handlung den Zielanspruch dem Grunde oder der Höhe nach nachteilig beeinflußt. Der Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit gilt auch für Angehörige des Informationspflichtigen; ihre drohende Strafverfolgung hat deshalb dieselben Folgen wie seine eigene. Die drohende Strafverfolgung von Nichtangehörigen hat dagegen — vorausgesetzt, daß keine Geheimhaltungspflicht besteht — auf die Informationspflicht keinen Einfluß. Auch der Schutz der gewerblichen Geheimsphäre muß dem Informationsinteresse weichen, soweit die Eigenverantwortlichkeit des Pflichtigen reicht, insbesondere also stets bei kompensatorischen Informationspflichten. Im Falle präparatorischer Informationspflichten ist, falls zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverhältnis besteht, dem Geheimhaltungsinteresse ggf. durch Einschaltung einer unparteiischen Vertrauensperson Rechnung zu tragen; ist dies nicht möglich, ist darauf abzustellen, inwieweit der Pflichtige die Konfliktlage durch rechtswidriges Handeln selbst herbeigeführt hat oder nicht. Besteht zwischen den Parteien kein Wettbewerbsverhältnis und ist auch aus anderen Gründen die Gefahr des Mißbrauchs der zu erteilenden Informationen nicht zu besorgen, so setzt sich das Informationsinteresse durch. Diese Erwägungen gelten auch für Angehörige oder Geschäftsfreunde des Informationspflichtigen, soweit hier nicht schon der Grundsatz der Originalität eingreift. Beruflichen Geheimhaltungspflichten kommt in jedem Falle der uneingeschränkte Vorrang zu. Dies betrifft aber nur den Geheimnisträger selbst, nicht den geschützten Dritten; dieser muß deshalb, falls er selbst informationspflichtig ist und kein Geheimhaltungsinteresse geltend machen kann, den Geheimnisträger von dessen Geheimhaltungspflicht befreien. Kommen zur Befriedigung eines Informationsbedürfnisses mehrere unterschiedliche Informationsformen in Betracht, so hat der Informationspflichtige zwischen ihnen die Wahl. Ob dies auch im Rahmen gesetzlicher Spezialvorschriften gilt, ist Auslegungsfrage. Anspruch auf förmliche Rechnungslegung besteht entweder aufgrund einer Rechenschaftspflicht über eine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung (§ 2591 BGB) oder aufgrund spezieller Rechnungslegungspflichten. Eine informelle Rechnungslegungspflicht besteht, wenn im Einzelfall eine Auskunftspflicht nur durch Vorlage einer Zusammenstellung von Einnahmen und /oder Ausgaben erfüllbar ist. § 259 BGB ist auf diese Informationspflicht nicht anwendbar. Rechenschaft bedeutet Rechnungslegung plus Rechtfertigungserklärung. Eine besondere Rechtfertigungserklärung kann jedoch nur verlangt werden, wenn

§ 14 Wesentliche Ergebnisse

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der Geschäftsführer ausnahmsweise zur Rechnungslegung nicht verpflichtet ist oder wenn die Rechnungslegung ergibt, daß die Geschäftsführung ganz oder teilweise den Interessen des Geschäftsherrn widerspricht. Die Auskunftspflicht über einen Inbegriff von Vermögensgegenständen ist in Form der Vorlage eines Bestandsverzeichnisses zu erfüllen (§ 2601 BGB). Unter einem „Inbegriff' ist eine Mehrheit von Vermögensgegenständen zu verstehen, über die aufgrund eines einheitlichen Rechtsverhältnisses Auskunft zu leisten ist. Bei dem Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung handelt es sich um eine besondere Form des Anspruchs auf Erfüllung der zugrundeliegenden abgeleiteten Informationsleistungspflicht. Der Anspruch setzt formell ordnungsgemäße, aber materiell den Verdacht mangelnder Sorgfalt begründende Informationserteilung voraus; sein Anwendungsbereich ist auf die im Gesetz genannten Fälle beschränkt. Er kann im Einzelfall am fehlenden Rechtsschutzinteresse scheitern, wenn das Informationsinteresse auf andere Weise besser und effektiver befriedigt werden kann, z.B. durch Bucheinsicht (§ 87c IV HGB). Außerhalb der gesetzlich geregelten Fälle sind Belege zur Erfüllung einer Informationspflicht vorzulegen, soweit dies zur Nachprüfung der erteilten Information erforderlich ist. An der Erforderlichkeit fehlt es, wenn dem Berechtigten die Nachprüfung der Information auf zumutbare Weise ermöglicht wird, z.B. durch Einsicht in Unterlagen oder durch Einschaltung einer Vertrauensperson. Zwischen gleichwertigen Mitteln hat der Verpflichtete die Wahl. Über das Erfordernis der Schriftform ist im Einzelfall nach dem Schwierigkeitsgrad der zu erteilenden Information zu entscheiden. Ein Anspruch auf Gewährung der Einsichtnahme oder Besichtigung kommt außerhalb der im Gesetz ausdrücklich genannten Fälle nur ausnahmweise dann in Betracht, wenn eine aktive Informationsleistung aus besonderen Gründen unzumutbar erscheint. Gegenstand und Umfang der zu erteilenden Informationen sind im Einzelfall durch Interessenabwägung zu ermitteln. Bei der in §§ 1379 I 2, 2314 I 2 BGB normierten Wertermittlungspflicht handelt es sich nicht um einen Bestandteil der Informationspflicht, sondern um eine zusätzliche Mitwirkungspflicht. (§ 5) Abgeleitete Informationsleistungspflichten sind grundsätzlich auf Anforderung zu erfüllen, Rechenschafts- und Rechnungslegungspflichten jedoch erst nach Beendigung der Geschäftsführung, periodische Pflichten erst nach Ablauf der jeweiligen Fälligkeitsperiode, falls nicht zwischenzeitlich ein außergewöhnliches Informationsbedürfnis auftritt. Informationsbereitstellungspflichten sind grundsätzlich dort zu erfüllen, wo sich die vorzulegende Sache befindet; bei Informationsübermittlungspflichten ist ggf. auf den Erfüllungsort der Hauptverpflichtung abzustellen.

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2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

Die Kosten der Information trägt grundsätzlich der Verpflichtete. Soweit bei den an sich kostenneutralen Informationsbereitstellungspflichten Kosten entstehen, fallen sie dem Berechtigten zur Last. Für zusätzliche, nicht erforderliche Kosten gilt das Veranlassungsprinzip, im Erbrecht das Kompensationsprinzip. Nach dem Kompensationsprinzip sind auch im Falle des § 1379 I 2 BGB die Kosten für die Wertermittlung durch einen Sachverständigen nicht dem auftraggebenden Ehegatten aufzuerlegen, sondern aus dem Zugewinnüberschuß zu leisten; soweit dieser nicht ausreicht, greift das Veranlassungsprinzip ein. (§ 6) Die Erfüllung abgeleiteter Informationsleistungspflichten kann im Einzelfall sukzessive durch mehrere Teilauskünfte mit abschließender Vollständigkeitserklärung oder durch Negativauskunft (Fehlanzeige) erfolgen. Streitigkeiten über die vollständige oder sorgfältige Erfüllung von Informationspflichten, die der eidesstattlichen Versicherungspflicht unterliegen, sind grundsätzlich im Defekturverfahren zu klären. Ein ergänzender Informationsanspruch (Moniturverfahren) besteht in diesen Fällen nur, soweit sich der Verpflichtete aufgrund eines rechtlichen oder tatsächlichen Irrtums weigert, über bestimmte Gegenstände zu informieren. Außer durch Verzicht und Verwirkung können abgeleitete Informationsleistungspflichten infolge Wegfalls des Informationsbedürfnisses erlöschen. Das Informationsbedürfnis entfällt, wenn der geschuldete Leistungserfolg auch auf andere Weise als durch Erfüllung erreicht wird oder wenn sich der Zweck, dem die Informationspflicht dient, erledigt. Schuldbefreiende Unmöglichkeit i. S. des § 275 BGB liegt vor, wenn sämtliche in Betracht kommenden Erkenntnisquellen versagen. Die Unzumutbarkeit des Rückgriffs auf eine Erkenntnisquelle führt gemäß § 242 BGB zur inhaltlichen Einschränkung der Informationspflicht. Die Grenzen zwischen beiden Einwendungen sind fließend. Ein Verschulden kann bei periodischen Informationspflichten auch darin liegen, daß die Erfüllbarkeit zum nächsten Fälligkeitstermin nicht gewährleistet wurde. (§ 7) Abgeleitete Informationsansprüche sind nicht selbständig, sondern nur zusammen mit dem zugehörigen Hauptanspruch abtretbar. Auch ihre Vererbung erfolgt nicht selbständig, sondern mit dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis. Entsprechend können abgeleitete Informationsleistungspflichten nicht isoliert, sondern nur mit dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis übernommen werden. Die Übernahme einzelner Pflichten aus dem Rechtsverhältnis läßt die Informationspflicht unberührt. Auch die Erbrechtsnachfolge ist auf der Schuldnerseite in gleicher Weise „akzessorisch" — nämlich: an den Übergang der Schuldnerposition aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis gekoppelt — wie auf der Gläubigerseite. Die Informationspflicht ändert dabei jedoch ihre Identität insofern, als von nun an das individuelle Wissen und die individuellen Erkenntnisquellen des Erben über ihren Inhalt und ihre Erfüllbarkeit mitbestimmen.

§ 14 Wesentliche Ergebnisse

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Bei Konkurs des Schuldners geht die Informationspflicht in jedem Fall gemäß § 6 K O auf den Konkursverwalter über, dem zu ihrer Erfüllung der Anspruch aus § 100 KO gegen den Gemeinschuldner zur Verfügung steht. (§ 8) Abgeleitete Informationsleistungspflichten können im Wege der reinen Informationsklage verfolgt werden. Rechtsweg und sachliche Zuständigkeit beurteilen sich nach dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis. Der Übergang vom Informationsantrag zum Antrag auf eidesstattliche Versicherung ist als Klagerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO nicht von der Zustimmung des Beklagten abhängig. Dasselbe gilt für den Übergang zum Hauptantrag. Wird dabei der Informationsantrag aufgegeben, so ist er je nach Sachlage entweder zurückzunehmen oder für erledigt zu erklären. Erfolgt der Übergang erst mit der Berufung und stimmt der Beklagte zu, so ist die Zurückverweisung zur Entscheidung über die Höhe des Hauptanspruchs entsprechend § 538 I Nr. 3 ZPO nur im Zusammenhang mit einem Grundurteil zulässig. Stimmt der Beklagte nicht zu, so entscheidet das Gericht über den Informationsanspruch ggf. durch Teilurteil. (§ 9) Die Stufenklage ist bei allen präparatorischen oder präparatorisch nutzbaren Informationspflichten fakultativ möglich. Einem Feststellungsantrag fehlt dann in der Regel das Rechtsschutzinteresse. Die Stufenklage ist gekennzeichnet durch ein Verhandlungsjunktim zwischen dem Hilfsantrag und dem unbezifferten Hauptantrag, d.h. jener kann nicht ohne diesen gestellt werden. Die Klage ist zweistufig, oder, wenn nach dem Informationsantrag der Antrag auf eidesstattliche Versicherung gestellt wird, dreistufig. Die gleichzeitige Stellung von Informationsantrag und Antrag auf eidesstattliche Versicherung ist nicht zulässig. Über das Informationsbegehren kann durch Teilurteil entschieden werden. Setzt der Hilfsanspruch zwingend das Bestehen des Hauptanspruchs voraus, so wird aus dem Verhandlungsjunktim ein Entscheidungsjunktim. Dem Teilurteil kommt in diesem Fall zugleich der Charakter eines Grundurteils zu. Besteht kein Entscheidungsjunktim, kann das Teilurteil fakultativ zugleich als Grundurteil ergehen. Scheitert der Informationsanspruch am Fehlen der Basisbeziehung oder am Nichtbestehen oder an fehlender Plausibilität des Hauptanspruchs, so ist die gesamte Stufenklage durch Vollendurteil abzuweisen. Stellt sich nach Informationserteilung heraus, daß der Hauptanspruch nicht besteht, so ist dieser für erledigt zu erklären. Die Anfechtung eines reinen Teilurteils devolviert nur den Informationsanspruch, die Anfechtung eines Teil- und Grundurteils dagegen auch den Hauptanspruch. Nur im letzteren Fall kann das Rechtsmittelgericht ggf. durch Vollendurteil die gesamte Stufenklage abweisen; im übrigen ist der von der Rechtsprechung zugelassene sogen. „Vorgriff 4 abzulehnen.

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2. Teil: Prozessuale Durchsetzung und prozessuale Funktion

Hat das Vorgericht die Stufenklage durch Vollendurteil abgewiesen, so kann das Berufungsgericht, falls über die Höhe des Hauptanspruchs noch nicht entschieden werden kann, ein Grundurteil erlassen und den Rechtsstreit im übrigen entsprechend § 538 I Nr. 3 ZPO zurückverweisen. (§ 10) Die familienrechtlichen Auskunftsansprüche aus §§ 1379,1580,1587e und 1587 k BGB unterliegen, falls ein Scheidungsverfahren anhängig ist, dem Verfahrensverbund (§ 623 ZPO). Die Entscheidung über das Auskunftsbegehren erfolgt vorab durch Teilurteil oder — im FGG-Verfahren — durch Teilbeschluß. (§11) Die Entscheidung über einen präparatorischen Informationsanspruch erzeugt Rechtskraft- und Bindungswirkung für den anschließend verfolgten Anspruch auf eidesstattliche Versicherung, für den Grund des Hauptanspruchs dagegen nur dann, wenn sie zugleich den Charakter eines Grundurteils hat, also nur, falls im Rahmen einer Stufenklage ein Entscheidungsjunktim vorliegt oder fakultativ ein Teil- und Grundurteil ergeht. (§ 12) Auf (übermittelnde oder bereitstellende) Informationsleistung lautende Titel werden nach § 888 ZPO bzw. — bei Auskunftsbeschlüssen im Versorgungsausgleichsverfahren — nach § 53 g I I I FGG i.V.m. § 888 ZPO vollstreckt. Eine Ersatzvornahme (§ 887 ZPO) ist nur in den Fällen des § 87c I und I I HGB möglich. Hat der Schuldner formell ordnungsgemäß geleistet, so kann der Gläubiger die mangelnde materielle Erfüllung grundsätzlich nur im Defekturverfahren geltend machen. Liegen ausnahmsweise die Voraussetzungen für ein Moniturverfahren vor, so ist zuvor ergänzende Vollstreckung zu beantragen. Das Gericht entscheidet hierüber im Verfahren nach § 888 ZPO. Der Schuldner kann den Erfüllungseinwand in diesem Fall im Rahmen der Anhörung nach § 891 Satz 2 ZPO geltend machen, anderenfalls bleibt ihm die Vollstreckungsgegenklage. Bei Informationsbereitstellungspflichten findet eine Umkehr der Beweislast statt: Der Gläubiger hat zunächst das Recht, die ihm vorzulegenden Unterlagen zu bestimmen; der Schuldner kann etwaige Geheimhaltungsinteressen hinsichtlich einzelner Unterlagen im Verfahren gemäß §§ 888, 891 Satz 2 ZPO sowie im Wege der Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO geltend machen. Auf Informationsleistung lautende Stufen- oder Vollendurteile sind nach den allgemeinen Vorschriften vorläufig vollstreckbar. Die Regelung abgeleiteter Informationspflichten durch einstweilige Verfügung ist dagegen unzulässig. (§ 13) Eine allgemeine prozessuale Aufklärungspflicht der nicht risikobelasteten Prozeßpartei läßt sich weder aus verfassungsrechtlichen Erwägungen, noch aus dem Zweck des Zivilprözesses herleiten. Die Wahrheitsfindung ist nicht selbst Prozeßzweck, sondern Mittel zur Erreichung desselben. Prozessuale Informationspflichten können im Hinblick auf ihren Eingriffscharakter (Art. 2 GG) außerhalb der gesetzlich geregelten Fälle grundsätzlich nicht über das im materiellen Recht Vorgegebene hinausgehen.

§14 Wesentliche Ergebnisse

233

Ist eine materiellrechtliche Informationspflicht nicht gegeben, weil zwischen den Parteien keine materiellrechtliche Sonderbeziehung nachgewiesen ist, so bejaht die Rechtsprechung in bestimmten Fällen ausnahmsweise eine erweiterte Darlegungspflicht der nicht risikobelasteten Partei. Dieser Rechtsprechung ist mit der Maßgabe zuzustimmen, daß Grundlage der erweiterten Darlegungspflicht nicht § 242 BGB ist, sondern das letztlich im Rechtsstaatsprinzip wurzelnde Gebot der gerechten Entscheidungsfindung. Danach ist immer dann, wenn die risikobelastete Partei eine negative Tatsache zu beweisen hat, die sich als Reaktion auf eine positive Behauptung der Gegenpartei darstellt, letztere aufgerufen, die ihrer Behauptung zugrundeliegenden Tatsachen darzulegen. Eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast ist damit nicht verbunden; bei Nichterfüllung der erweiterten Darlegungspflicht ist aber davon auszugehen, daß die (negative) Behauptung der risikobelasteten Partei zutrifft. Das Bestehen einer materiellrechtlichen Informationspflicht der nicht risikobelasteten Prozeßpartei führt im Prozeß zur Entstehung einer materiellrechtlich begründeten prozessualen Darlegungspflicht mit entsprechender Ermäßigung der Darlegungs- und Beweislast der anderen Partei. Die Folgen der Nichterfüllung dieser materiellrechtlich begründeten Darlegungspflicht sind dieselben wie im Falle der Nichterfüllung der erweiterten prozessualen Darlegungspflicht. Die materiellrechtlich begründete Darlegungspflicht setzt ausdrücklich oder stillschweigende Geltendmachung im Prozeß voraus (Anfrageerfordernis). Bei periodischen Informationsleistungspflichten ist die Fälligkeit zu beachten.

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Sachregister

Abschlußprüfer, Informationsrecht 63 Abtretung 161 Aktiengesellschaft — Auskunftsrecht des Aktionäres 63 — Informationspflicht des Vorstands 63, 141 Akzessorietät der Vererbung — von Informationsrechten 162 f. — von Informationspflichten 167 Amtsgeheimnis 108 ff., 111 Androhungspflichten 24, 29 Fn. 76 Anerkenntnis 85 Anfrageerfordernis 22, 224 Angemessenheit der Inanspruchnahme der Auskunftsperson 58 Anhaltspunkte 47, 49, 51, 53 Ankündigungspflichten 29 Fn. 29 Anlageberatung 20 Annexpflicht zur Wertermittlung 139 ff. — Kosten 149 Anwalt — Aufklärungspflicht 23 — Rechtsauskunft 20 Anzeigepflichten 23, 27, 28 Arbeitnehmer, Einsichtsrecht in Personalakten 137 Arzt — Aufklärungspflicht 20, 26 — Dokumentationspflicht 75 Aufklärungspflicht — des Arztes 20, 26 — prozessuale 211, 214, 216, 218, 220 — des Tierarztes 21 Aufsichtsrat, Informationsrecht 63, 136 Ausforschungsversuch/-beweis 53, 222 f. Ausgleichsanspruch, familienrechtlicher 42 Auskunft — über Dritte 99 — über das eheliche Gesamtgut 123 — über Einkommen und Vermögen 117, 139 Fn. 243 — durch den gesetzlichen Vertreter 129 — über Namen 46

— über den Umfang von Verletzungshandlungen 45 ff. — über den Wert eines Unternehmens 133 f., 138 — Anwaltssozietät 139 Fn. 243 — Zahnarztpraxis 139 Fn. 243 Auskunftei 19 Auskunftsanspruch/-recht — allgemeiner 48 — des Aktionärs 63 — des ausgeschiedenen Gesellschafters 62 — des Genossen 64 — des GmbH-Gesellschafters 63 — des Konkursverwalters 49, 51 — latenter 55 — des Miterben 141 — des Nacherben gegen den vom Vorerben Beschenkten 49 f. — des Pflichtteilsberechtigten — gegen den vom Erblasser Beschenkten 48, 79, 140 — gegen den Erben 78 — des pflichtteilsberechtigten Erben 49, 57 Fn. 158, 140 — des Urhebers 71 — des Vereinsmitgliedes 142 — des Verkäufers 89 Auskunftspflicht(en) — des Arbeitnehmers 90 — des Architekten 122 — der Bank 164 — des Beauftragten 31, 61 — des Datenverarbeiters 64 — bei ehrverletzenden oder kreditschädigenden Äußerungen 45 — des Erben bei amtlicher Aufnahme des Inventars 27 Fn. 68, 31 — des Erbschaftsbesitzers 31 — familienrechtliche 31, 39 ff. — des Feuerversicherers 32 — des Fiskus 31 — des Handlungsgehilfen 32 — des Hausgenossen 31, 44, 50, 54, 70

244

Sachregister

— des Konkursverwalters 52, 113 Fn. 99 — des Kunsthändlers 32, 145 des Lebensversicherers über Gewinnermittlung 53 Fn. 129, 66 Fn. 199 — des Mieters über Widerspruchsgründe gegen Kündigung 27 Fn. 68 — der Miterben 31, 57, 120 — des Nachlaßpflegers bzw. -Verwalters 31 — über Namen 46 — des Pfändungsschuldners 24 — des Scheinerben 31 — des Sicherungsnehmers 66 — über den Umfang von Verletzungshandlungen 45 ff. — unterhaltsrechtliche, Belegvorlage 132 — des Unternehmers 32 — bei Verletzung gewerblicher Schutzrechte 45 — des Versteigerers 32 — vollstreckungsrechtliche 210 — des Vorerben 144 — im Wettbewerbsrecht 45 Bankgeheimnis 109 Fn. 78 Basisbeziehung — Inzidententscheidung über die — 180 — negatives Vollendurteil beim Fehlen der— 187 — Rechtskraft- und Bindungswirkung der Entscheidung über d i e — 198 Befreiungserklärung, Vollstreckung 201 Belege — Fehlen 159 — Vorlage 116f., 132ff. — Auswahl 206 Benachrichtigungspflichten 24 Beratung 20 Beratungspflicht — des Arztes 20 Fn. 19 — des Maklers 23 — des Tierarztes 21 Berufsgeheimnis 108 ff., 111 Beschwer 176 Beseitigungsanspruch 82 Besichtigung einer Sache 44, 50, 137 Bestandsverzeichnis — Begriff 123 f. — Pflicht zur Vorlage 119 — gesetzliche Spezialfälle 122 f. Bestimmtheitserfordernis 179, 191, 205, 220 f.

Bestreiten, substantiiertes 217, 219, 222 f. Betriebsgeheimnis 104 Betriebsrat, Mitwirkungsrechte 65 Bevollmächtigter, Einsichtnahme 62 Beweisführungspflicht, Ermäßigung 222 Beweisvereitelung 224 Fn. 62, 225 Beweiswürdigung 224 f. Beweislastumkehr im Patentrecht 107 f. Bewertung von Unternehmen 139 Billigkeit des Informationsverlangens 58 Bindungswirkung 198 Börsendienst 20 Bucheinsicht 87, 130, 136 f. Darlegungspflicht/-last — erweiterte prozessuale 215 ff., 220 — im Verfahren mit Untersuchungsgrundsatz 225 — materiellrechtlich begründete 220 ff. < — Geltendmachung Datenschutz 64, 108, HO ff Defekturverfahren s. eidesstattliche Versicherungspflicht Dienstgeheimnis 108 Dokumentationspflicht des Arztes 75 Drittschuldner, Erklärungspflicht 72 f. Eidesstattliche Versicherung 124 ff. — Abweisung des Antrags auf — bei Stufenklage 186 — ergänzende 129 — Formel, Anpassung 131, 153 — Streitwert 177 — Verdacht mangelnder Sorgfalt 128 ff. — Verfahren 131 f., 152 — Übergang zum Antrag auf eidesst. Vers. 173 — Zulässigkeit des Antrags auf — bei Stufenklage 182 Eidesstattliche Versicherungspflicht 124 ff. — Anwendungsbereich 125 ff. — des Konkurs- und des Zwangsverwalters 25 Eigenverantwortlichkeit, Grundsatz 101, 102 Fn. 42, 104, 106 Einsichtsrecht(e) — des Arbeitnehmers 137 — des Aufsichtsrats 136 — des Autors 32, 137 — des Gläubigerausschusses 25

Sachregister — des Gläubigerbeirats 25 — des GmbH-Gesellschafters 63, 75, 113, 136 — des Kommanditisten 62, 136 — öffentlichrechtliche 70 — des OHG-Gesellschafters 62, 136 — des Patienten 76, 163 — präparatorische 137 — relatorische 136 — des stillen Gesellschafters 62, 136 — testatorische 136 — des Urhebers 137 — des Wohnungseigentümers 142 Einstweiliger Rechtsschutz 208 ff. Erbrechtsnachfolge — auf seiten des Gläubigers 162 ff. — auf Seiten des Schuldners 167 f. Erforderlichkeit, Grundsatz 57, 105, 112, 118, 120, 130 f., 166 Erfüllungseinwand 205 Erfüllungsort s. Leistungsort Erklärungspflicht, prozessuale 219, 222 Fälligkeit 143 ff. — periodische 143 ff. Fehlanzeige 135, 151 Feststellungsantrag 179, 184, 185 FGG-Verfahren 197 Finanzberatungsvertrag 20 Form der Informationserteilung 112 ff. Funktionsnachfolge bei Befreiung von der Schweigepflicht 110, 165 Gebrauchsmusterberühmung 70 Gegenseitigkeitsprinzip 91 Geheimhaltungsinteresse(n) 97ff., 209 — Wahrung durch Dritte 106 f. Geheimhaltungspflichten 108 ff. Geheimsphäre — gewerbliche 104 ff. — private 98 ff. Genossenschaft, Auskunftsrecht des Genossen 64 Geschäftsbücher und -unterlagen — Vorlage 134 — Einsichtnahme 146 — Übersendung von Kopien 148 Geschäftsführungskontrolle 61 Geschäftsgeheimnis 104 Gesellschafter, Kontrollrechte 61 ff., 136, 142 Gläubigerausschuß, Einsichtsrechte 25, 137

Handelsvertreter — Anspruch auf Bucheinsicht 87, 130, 137 — Anspruch auf eidesstattliche Bekräftigung des Buchauszuges 130 — Auskunftsanspruch des Prinzipals, Zurückbehaltungsrecht 90 — Informationspflicht des Prinzipals 126 Hauptanspruch 30, 53 — Bezifferung 183 — Rechtshängigkeit 178 Hausgenosse, Auskunftspflicht 31, 44, 50, 54, 70, 101 Heizkostenabrechnung 90 Hinweispflichten 29 Fn. 77 Hypothekenübernahme 68 Inbegriff von Gegenständen 119 ff. Information — Anspruch auf Ergänzung 154 — Gegenstand und Umfang 138 ff. Informationsanspruch, erweiterter 33 ff. — Entwicklung 33 ff. — Dogmatische Grundlage 3 8 f. — Formel 37 — Verhältnis zu den gesetzlichen Einzelvorschriften 39 ff. — Wert 174 ff. Informationsbereitstellungspflichten 30, 33, 61, 62, 134 — Vollstreckung 203 — Umkehrung der Darlegungslast 207 Informationsfahigkeit 166 f. Informationsformen — bereitstellende 135 ff. — übermittelnde 114 ff. Informationsinteresse/-bedürfnis 34, 95ff, 138, 145 — außergewöhnliches 144, 224 — berechtigtes 49, 5 Iff, 222 — Wegfall 156 ff., 188 Informationsklage 170 ff. — Berufung 173 — Erledigungserklärung 173 — Grundurteil 174 s.a. Stufenklage — Klagerweiterung 177 — Klagrücknahme 173 — stillschweigende 174 — kumulative Antragstellung 171 — Rechtsweg 170 — reine 17Qff., 178

246

Sachregister

— Teilurteil 174 — Übergang zum Defekturverfahren 171 — Übergang zum Hauptantrag 171 ff. — Verbund von Scheidungs- und Folgesachen 194 ff. — Vorabentscheidung 196 — Zuständigkeit 170, 175 Informationsleistungspflichten 19 — Rechtsgrundlage 30 ff. — Verknüpfung mit Haupt- und Gegenleistungspflichten 8 5 ff. — Voraussetzungen 30 ff. Informationsobliegenheiten 26 ff. Informationspflichten — des Arbeitgebers 65, 80 — des Erbschaftskäufers 167 — Erfüllung 151 ff. — Negativauskunft 151 — Sukzessiverfüllung 151 — Teilerfüllung 152 ff. — Unmöglichkeit 159, 168 — Verzug 86 — Erlöschen 151 ff. — Inhalt und Grenzen 95 ff. — kompensatorische 79 ff. — kompletorische 67 ff. — des Konkursverwalters 24f., 64 — öffentlichrechtliche 24 Fn. 39, 62 — periodische 143 ff., 224 — präparatorische 30 ff. — testatorische Sekundärform 76 ff., 158 — prozessuale 24 — relatorische 61 ff. — Schutzpflichten 22 ff. — testatorische 31, 32, 69 ff. — des Unternehmers gegenüber dem Handelsvertreter 126 — des Vergleichs- und des Zwangsverwalters 24 f. — des Verlegers 167 Informationsrechte — des Arbeitnehmers 65 — öffentlichrechtliche 70 — Verzicht und Verwirkung 154 ff. Informationssicherung 59 Informationsübermittlungspflichten 30, 33, 70 — Vollstreckung 201 ff. Informationsveranlassung 28 f. Informationsvertrag — gemischter 20 — reiner 19

Informationszweck, Erledigung 158 Instruktionspflicht des Produzenten 25 Intimsphäre 98, 112 Klagerweiterung etc. s. Informationsklage Kompensationsprinzip 140 Konkursverwalter — Auskunftspflicht 52, 113 Fn. 99 — eidesstattl. Versicherungspflicht 25 — Rechnungslegungspflicht 25, 116, 145 Konnexität 90 ff. Kontrollrechte der Gesellschafter 61 ff., 136, 142 Kosten — der eidesstattlichen Versicherung 150 — der Information 148 ff. — des Sachverständigen 149 — Kompensationsprinzip 150 — Veranlassungsprinzip 149 — der Wertermittlung 149 Kunsthändler, Auskunftspflicht 32, 145 Kunstsachverständiger, Expertise 20 Last, prozessuale 24 Lebensgemeinschaft, eheliche 21 Leistungserfolg, Wegfall des Informationsbedürfnisses wegen Erreichung des— 157 Leistungsklage 153 — ergänzende 205 Leistungsort — bei Informationsbereitstellungspflichten 146 — bei Informationsübermittlungspflichten 147 Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Hauptanspruch 56 Leistungszeit 143 ff. Makler, Beratungspflicht 23 Mehrheit von Berechtigten und Verpflichteten 141 ff. Mitteilung, schriftliche 135 Mitteilungsinteresse 95 f., 138 Mitteilungspflichten 23, 27, 28 Fn. 72 Mitwirkungsrechte des Betriebsrates 65 Moniturverfahren 129, 152 ff., 182, 185, 205 Nachprüfungsinteresse 96 f., 129, 132 f. Negativauskünfte 134, 150 f.

Sachregister nemo-tenetur-Prinzip 52, 100 f. Nichterfüllung präparatorischer Informationspflichten 86 Nutzungspfandgläubiger, Rechenschaftspflicht 66, 145 Originalität der Information

60, 99

Patentberühmung 70 Patentrecht — Beweislastumkehr 107 f. — Eingriff 35 Patient, Einsichtsrecht 21 Fn. 20, 76, 163 Periodizität von Informationspflichten 143 ff. Persönlichkeitsrecht 52, 57, 100, 112, 212, 217 — des Erblassers 164 Personalakten, Einsicht 65 Pfändung — Auskunftspflicht des Pfandungsschuldners 24 — von Forderungen 68 — des Informationsanspruchs 161 Pflichtteilsberechtigter, Auskunftsanspruch gegen den Erben 78 Plausibilität — des Hauptanspruchs 53 ff., 180, 184,

188

— des Hinzurechungsanspruchs 124 — des Rechtsschutzbegehrens 223 Fn. 61 Positive Vertragsverletzung 83 Prozeßführung, Pflicht zur fairen — 217 Prozeßzweck 213 ff., 218, 220 Rechenschaft 114ff. Rechenschaftsansprüche 33 Rechenschaftspflicht(en) 32 ff. — des Beauftragten 32 — des Nutzungspfandgläubigers 66 — des Verwaltungsbeirats nach WEG 115 — des Vormunds 43 — des Verwalters nach WEG 142 Rechungslegung 114 ff. — förmliche 114ff., 127 — Vorlage von Belegen 132 — informelle 117ff., 127 Rechnungslegungspflicht(en) 32 ff. — wegen Besorgung fremder Angelegenheiten 35

— der Eltern 32 — gesetzliche 115 — des Konkursverwalters 25, 116, 145 — privatrechtliche 32 — des Urheberrechtsverletzers 115 — des Verlegers 115 — des Verwalters nach WEG 116 — des ΖwangsVerwalters 25, 116 Rechtfertigungselement 32, 114 Rechtfertigungserklärung 118 f., 127 Rechtsauskunft 20 Rechtsberatung 20 Rechtsgutachten 20 Rechtskraftwirkung 198 ff. Rechtsnachfolge — auf Seiten des Gläubigers 161 ff. — auf Seiten des Schuldners 165 ff. Rechtsschutzinteresse 130 Register, Einsicht 70 Relevanz der Information 56 Röntgenaufnahmen als Urkunden 76 Rückkopplungseffekt 86, 87, 179 Sachverständiger, Hinzuziehung 62, 139, 161 — Kosten 149 Schenkungsversprechen 68 Schlußrechnung 146 Schriftform 135 Schuldübernahme 165 ff. Schutzpflichten auf Information 22 ff. Schweigepflicht(en) — des Arztes 165 — Befreiung von der —, Funktionsnachfolge 110, 165 — berufliche 99, 109 — vertraglich vereinbarte 109 Sekundärform, testatorische 76ff., 158 Selbstbestimmungsrecht des Patienten 21 Fn. 20 Sicherungsübereignung, Auskunftspflicht des Sicherungsnehmers 66 Sinnzusammenhang 198 f. Sonderbeziehung, rechtliche 40, 42, 44ff., 49 Steuer — Auskunft aus den Steuerakten des Erblassers 164 — Einkommensteuerbescheid 99, 132 — Steuerberater, Auskunft 20 — Steuergeheimnis 109 — Umsatzsteuerbescheid 134 Fn. 213 Strafverfolgung, Gefahr der — 100 ff.

Sachregister

248

Streitwert 174 ff — bei kumulativer Antragstellung 172 — bei Stufenklage 193 — Subjektivierung 176 Stufenklage 30, 171, 178ff. — Devolutiveffekt 189 f. — Entscheidung 1. Instanz 183 ff. — Entscheidungsjunktim 183, 190 f. — Feststellungsantrag 185 — Erledigung des Hauptanspruchs 188 — Erledigung des Informationsanspruchs 187 — Grundurteil 184, 191 — Kostenentscheidung 192 — Prozeßkostenhilfe 192 — Säumnis des Beklagten 185 — Streitwert 193 — Stufenfolge 180 — Stufenurteil 183 — als Versäumnisurteil 185 — Teilurteil — über den Informationsantrag 183 — über den Hauptantrag 186 — Übergang zur — als Klagerweiterung 172 — Verfahren 180 ff. — Verhandlungsjunktim 181, 187, 191 — Versäumnisurteil 185 — als Teilurteil 187 — als Vollendurteil 186, 188 — Vollendurteil 186, 187 ff. — Zurück Verweisung 191 — Zwischenurteil über den Grund 180, 184, 190 Tagebuchaufzeichnungen 98 Tausch 68 Teilerfüllung 152 ff. Testamentsvollstrecker — Auskunftspflicht gegenüber dem Erben 127 — eidesstattliche Versicherung 127 — Pflicht zur Mitteilung eines Nachlaßverzeichnisses 123 Tierarzt, Beratungspflicht 21 Treuhandverhältnis, Rechnungslegung 145 Treu und Glauben 39, 44, 49f., 135, 154 f., 159 — im Prozeßrecht 216 Unmöglichkeit 159 Unterhaltsanpassungsansprüche

86

Unterrichtungspflicht aus ehelicher Lebensgemeinschaft 77 Unzulässige Rechtsausübung 156 Urkunde — Auskunftspflicht des Ausstellers — Vorlagepflicht 73ff., 144, 163 — prozessuale 221

67

Verbundverfahren s. Informationsklage Verein, Auskunftsrecht des Mitgliedes 142 Vergleichsverwalter, Informationspflichten 24 f. Verjährung der Informationsansprüche 87 ff. Verkehrspflichten 25 Verleitung zum Vertragsbruch 81, 83 Verletzung vertraglicher Wettbewerbsverbote 54 Vermächtnis 68 Verpfändung von Forderungen 28 Fn. 71, 68 Vertragsbeitritt 167 Vertragsübernahme 162, 166 Vertrauensperson, unparteiische 105 f., 107, 134 Verwirkung des Informationsanspruchs 88 Verzicht auf den Informationsanspruch 85 Verzug 86 Vollstreckung von Informationstiteln — aus ZPO 201 ff. — aus FGG 202 — Darlegungslast 207 — ergänzende Vollstreckung 205 Vorabentscheidung im Verhandlungsverbund 196 Vorerbe — Pflicht zur Mitteilung eines Verzeichnisses 123 — präparatorische Rechenschaftspflicht 66 — relatorische Auskunftspflicht 66, 144 — eidesstattliche Versicherung 127 Vorläufige Vollstreckbarkeit 208 Vorlage — von Belegen 116f., 132ff, 206 — Begriff 135 — von Urkunden 73ff, 144, 163, 221 — Vorlegungsort 146 f. Vorlagepflicht, Vollstreckung 201, 203

;ister Vorleistungspflicht des Informationspflichtigen 92 Vorkauf 67 Wahrheitsfindung als Prozeßzweck 213 ff., 220 Wahrheitspflicht 216 Wahrheitsprüfung 212 Wahrscheinlichkeitsabstufung 54 Werbeberatung 20, 23 Werklieferungsvertrag 68 Wert des Informationsanspruchs 174 ff. Wertermittlung — Annexpflicht z u r — 138 ff. — Kosten 141 Wettbewerbsverletzung 80 f. Widerruf ehrenrühriger Behauptungen 81 Wirtschaftsprüfer als Vertrauensperson 105

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Zeugnispflicht, materiellrechtliche 50, 70, 80 Fn. 278 Zielanspruch 30, 53 — Verjährung 158 Zugewinngemeinschaft, Auflösung 140 Zurückbehaltungsrecht — des Arbeitgebers 92 — des Bürgen 91 — beim Aufeinandertreffen gegenseitiger Informationspflichten 93 f. — des Informationsberechtigten 88 ff. — des Informationsschuldners 92 — des Prinzipals 90 Zwangsverwalter, Informationspflichten 24 f. Zweckzusammenhang 86, 181 Zwischenurteil 221 s.a. Stufenklage