Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo [1 ed.] 9783428511884, 9783428111886

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 291

Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo Von Carsten Nickel

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

CARSTEN NICKEL

Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 291

Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo

Von Carsten Nickel

a Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz hat diese Arbeit im Jahre 2001 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-11188-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2001 / 2002 vom Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur wurden bis Juli 2003 berücksichtigt. Mein besonderer Dank gilt zunächst Frau Professor Dr. Anja Steinbeck für die Betreuung dieser Arbeit und ihre Gesprächsbereitschaft. Herrn Professor Dr. Walther Hadding, der mich über die Erstellung des Zweitgutachtens hinaus in vielfacher Weise unterstützt hat, danke ich herzlich. Bedanken möchte ich mich ferner bei Knut Welly und Sven Hustert, die sich der mühevollen Arbeit des Korrekturlesens unterzogen haben. Carina Welly danke ich sehr herzlich für ihre Geduld und ihre ständige Bereitschaft, mir in zahlreichen Diskussionen zu mehr Einsicht zu verhelfen, sowie für ihre übrige Unterstützung. Meine Eltern haben mich durch mein ganzes Leben hindurch vorbehaltlos und nachhaltig unterstützt und gefördert und die Erstellung dieser Arbeit damit überhaupt erst ermöglicht. Ihnen ist dieses Buch in Dankbarkeit gewidmet. Berlin, im Juli 2003

Carsten Nickel

Inhaltsverzeichnis Einleitung

21

A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

B. Ausgangslage – Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

Erster Teil Dogmatische Grundlegung

24

A. Grundsatz der Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

I. Verfassungsrechtliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

II. Erscheinungsformen der Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

III. Grenzen der Vertragsfreiheit – Kontrahierungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

B. Schadenersatzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

I. Begriff des Schadens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

II. Vermögensschaden und Nichtvermögensschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

III. Berechnung des Schadens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

1. Tatsächlicher, schadenbehafteter Zustand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

2. Hypothetischer, schadenfreier Zustand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

a) Positives und negatives Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

aa) Positives Interesse – Interessebegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

bb) Negatives Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

cc) Pflichtverletzung als schädigendes Ereignis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

10

Inhaltsverzeichnis (1) Erweiterung des Begriffs des negativen Interesses . . . . . . . . . . . . (2) Positives Interesse i. w. S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Vertragsanpassung als Ersatz des positiven und negativen Interesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41 44

b) Integritätsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

IV. Kein Einfluss der Neuregelung des Schuldrechts auf die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

47

Zweiter Teil Geschichtliche Entwicklung der culpa in contrahendo

52

A. Rudolf von Ihering: Lehre von der culpa in contrahendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

B. Materialien zum BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

I. §§ 97 Abs. 3, 99 Abs. 2, 101 E I (= § 122 Abs. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

II. § 125 E I (= § 179 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

III. § 345 Abs. 1 E I (= § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F.) – § 347 E I (= § 309 BGB a. F.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

IV. § 385 Alt. 2 E I (= § 463 S. 2 BGB a. F.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

V. § 443 S. 2 E I (= § 523 Abs. 1 BGB) – § 444 Abs. 1 S. 2 E I (= § 524 Abs. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

VI. § 551 Abs. 2 E I (= § 600 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

VII. § 622 E I (= § 694 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

C. Franz Leonhard: Theorie des Verschuldens beim Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . .

61

D. Rechtsprechung des Reichsgerichts unter der Geltung des BGB . . . . . . . . . . . . . . . .

62

I. Urteil des III. Zivilsenats vom 26. 4. 1912 – RG JW 1912, 743 . . . . . . . . . . . . . . . .

63

II. Urteil des VII. Zivilsenats vom 27. 1. 1920 – RG WarnR 1920, Nr. 149 . . . . . . .

64

III. Urteil des V. Zivilsenats vom 19. 10. 1921 – RGZ 103, 47 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

Inhaltsverzeichnis

11

Dritter Teil Fallgruppen

69

A. Verletzung von Pflichten ohne Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt . . . . . . . . .

69

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt . . . . . . . . . . .

70

I. Fehlen eines wirksamen Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

1. Gemeinsames Problemfeld: Ersatz des positiven Interesses . . . . . . . . . . . . . . . .

71

a) Einwand des unzulässigen Kontrahierungszwangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

aa) Der ,allgemeine Kontrahierungszwang‘ im Sinne Busches . . . . . . . .

72

bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ausgleichende Gerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zulässigkeit des sich aus culpa in contrahendo ergebenden Kontrahierungszwangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Geeignetheit des Kontrahierungszwangs zur Verwirklichung der ausgleichenden Gerechtigkeit bei ,unfreiwilligem Verkehr’ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Notwendigkeit des Kontrahierungszwangs zur Verwirklichung der ausgleichenden Gerechtigkeit bei ,unfreiwilligem Verkehr’ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Kontrahierungszwang als angemessenes Mittel zur Verwirklichung der ausgleichenden Gerechtigkeit bei ,unfreiwilligem Verkehr‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73 74

77

b) Weitere Einwände – Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

2. Abschluss eines vermeintlich wirksamen Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

75

77

78

a) Formnichtigkeit, § 125 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

aa) Ersatz des positiven Interesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Lehre vom Schutzzweck der Norm – Stellungnahme . . . . . . . . . (2) Gedanke des rechtmäßigen Alternativverhaltens? – Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Beeinträchtigung des Schutzzwecks der verletzten Formvorschrift? – Ersatz des positiven Interesses in Geld? – Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Weitere Einwände – Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83 84

bb) Ersatz des negativen Interesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

cc) Keine Haftung aus culpa in contrahendo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

86

88 91 92

12

Inhaltsverzeichnis b) Fehlen der notwendigen Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

aa) Genehmigung durch eine Behörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 (1) Lehre vom Schutzzweck der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (2) Beeinträchtigung des Zwecks der das Genehmigungserfordernis aufstellenden Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (a) Erreichung des Zwecks durch Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (b) Erreichung des Zwecks durch Konfrontation mit dem Genehmigungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (3) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 bb) Genehmigung durch den gesetzlichen Vertreter eines beschränkt Geschäftsfähigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 cc) Genehmigung durch den ohne Vertretungsmacht vertretenen Geschäftsherrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht, § 179 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Haftung des Geschäftsherrn wegen culpa in contrahendo . . . . . (a) Lehre vom Schutzzweck der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Beeinträchtigung des Regelungszwecks des Vertretungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Handeln einer Organperson einer privatrechtlichen Gesellschaft oder juristischen Person des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Handeln eines durch Rechtsgeschäft bestellten Vertreters einer natürlichen Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Handeln eines gesetzlichen Vertreters (§§ 1629, 1793 Abs. 1 S. 1, 1902, 1915 Abs. 1 BGB) . . . . . . . . . (3) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

103 103 104 106 106

107 107 110 113 113 114

dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 c) Sittenwidrigkeit, § 138 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 d) Anfängliche Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 aa) Vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes – § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. als Fall der culpa in contrahendo . . . . . 120 bb) Nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes . . . . . 122 e) Gesetzliches Verbot; §§ 134 BGB; 307 Abs. 1 S. 1, 309 BGB a. F. . . . . . . 123 f) Verwendung unwirksamer AGB – Nichtbeachtung von Einbeziehungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 aa) Ersatz des negativen Interesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 bb) Ersatz des positiven Interesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

Inhaltsverzeichnis

13

(1) Verwendung unwirksamer AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 (2) Nichtbeachtung von Einbeziehungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . 128 cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 g) Versteckter Dissens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 aa) Ersatz des positiven Interesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 bb) Ersatz des negativen Interesses – Weinsteinsäure-Fall . . . . . . . . . . . . . 131 h) Berufsspezifische Sonderregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 i) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 3. Noch kein Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 a) Verhinderung des (rechtzeitigen) Zugangs der Vertragsannahme . . . . . . . . 134 b) Abbruch von Vertragsverhandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 aa) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Anwendbarkeit der culpa in contrahendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vorwerfbares Verhalten vor dem Verhandlungsabbruch . . . . . . . (a) Kein Vertragsschluss bei pflichtgemäßem Verhalten . . . . . (b) Zustandekommen des Vertrages bei pflichtgemäßem Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Abbruch als vorwerfbares Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Ersatz des positiven Interesses bei hypothetischem Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Ersatz des negativen Interesses unabhängig vom hypothetischen Geschehensverlauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Vorwerfbares Verhalten vor dem Verhandlungsabbruch . . (b) Abbruch als vorwerfbares Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Kein Vertragsschluss bei pflichtgemäßem Verhalten (bb) Zustandekommen des Vertrages bei pflichtgemäßem Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

136 137 138 138 139 140 140 141 144 145 146 147 149 151

bb) Abbruch von Verhandlungen über formbedürftige Verträge . . . . . . . 151 cc) Sonderfall: Vergabe öffentlicher Aufträge nach der VOB / A . . . . . . (1) Fehlerhafte Zuschlagserteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Schadenersatzanspruch des erstrangigen Bieters . . . . . . . . . (b) Schadenersatzanspruch der nachrangigen Bieter . . . . . . . . . (2) Unberechtigte Aufhebung der Ausschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Pflichtverletzung bei Beginn der Ausschreibung . . . . . . . . . (b) Aufhebung als Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

153 154 154 157 158 158 159 160 163

14

Inhaltsverzeichnis (3) Ersatz des negativen Interesses neben dem positiven Interesse? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 (4) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 c) Aufnahme von Vertragsverhandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 II. Zustandekommen eines unerwünschten Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 1. Hypothetischer Geschehensverlauf: kein Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 a) Naturalrestitution: Vertragsaufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 aa) Konkurrenz zum Anfechtungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 bb) Vertragsschluss als Schaden: Vermögensschutz versus Schutz der Willensfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Exkurs: Schutzzweckerwägungen des BGH im Bereich der Prospekthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

177 177 181 184

cc) Vorläufige Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 (1) Schutz der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit durch die culpa in contrahendo – wirtschaftlich neutraler Vertrag als immaterieller Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 (2) Vereinbarkeit mit dem Anfechtungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 b) Schadenersatz in Geld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 2. Hypothetischer Geschehensverlauf: Zustandekommen eines günstigeren Vertrages – Vertragsanpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 3. Die ,Minderung‘ wegen culpa in contrahendo in der Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 a) Entwicklung der Rechtsprechung und heutiger Stand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 b) Der Berechnungsmaßstab der ,Minderung‘ in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 c) Begründungsversuche und Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 aa) Begründung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 bb) Heranziehung des Gedankens der Differenztheorie (§ 281 Abs. 1 S. 1 BGB / § 325 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB a. F.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 cc) Gebhardts Ansatz über § 251 Abs. 1 Alt. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 dd) Beweislastumkehr als Ursache für das abzulehnende Wahlrecht . . . 211

Inhaltsverzeichnis

15

4. Der Beweis der haftungsausfüllenden Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 a) Der Anscheinsbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 b) Beweismaßreduzierung gemäß § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 c) Beweislastumkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 aa) Beweislastumkehr nach Gefahrenbereichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 bb) Abstellen auf die Wahrscheinlichkeit des vermuteten Sachverhalts

222

cc) Schutzzweck der Aufklärungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 (1) Ansatz der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 (2) Zusätzliche Aspekte zur Verstärkung des richtig verstandenen Schutzzwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 dd) Stellungnahme: Keine Beweislastumkehr bei Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 5. Abschließende Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 a) Vereinbarkeit der Vertragsaufhebung wegen culpa in contrahendo mit dem Anfechtungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 b) Keine unzulässige Einschränkung des Grundsatzes der Vertragstreue durch die Vertragsaufhebung wegen culpa in contrahendo . . . . . . . . . . . . . . 232 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

Vierter Teil Einzelprobleme

235

A. Begrenzung der Haftung auf das positive Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 B. Mitverschulden, § 254 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 I. Geringe Tragweite des Mitverschuldens nach § 254 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . 241 II. Berücksichtigung des Mitverschuldens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 C. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 I. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 II. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 1. Verletzung von Pflichten ohne Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt [3. Teil A.] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

16

Inhaltsverzeichnis 2. Fehlen eines wirksamen Vertrages [3. Teil B. I.] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 3. Zustandekommen eines unerwünschten Vertrages [3. Teil B. II.] . . . . . . . . . . . 250 a) §§ 477, 638 BGB a. F. – §§ 438, 634a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 b) Keine analoge Anwendung des § 124 BGB bei Vertragsaufhebung wegen culpa in contrahendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 4. Anwendbarkeit berufsspezifischer Verjährungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . 254 5. Prospekthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

Abkürzungsverzeichnis a. a. O. a. E. a. F. Abs. AcP AG AGB AGBG AK ALR Alt. Anh. Anm. arg. e Art. AuslInvestmG AVB BAG BauR BB BEG

Begr. BGB BGBl. BGH BGHR BGHR BGHZ Bl. BRAO BSeuchenG bspw. 2 Nickel

am angegebenen Ort am Ende alte Fassung Absatz / Absätze Archiv für die civilistische Praxis Die Aktiengesellschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Alternativkommentar Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 Alternative(n) Anhang Anmerkung argumentum e Argument aus Artikel Auslandsinvestmentgesetz Allgemeine Versicherungsbedingungen Bundesarbeitsgericht Baurecht Betriebsberater Gesetz zur Entschädigung der Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung vom 29. 6. 1956 (BGBl. I S. 689), zuletzt geändert durch Gesetz vom 14. 9. 1994 (BGBl. I S. 2323) Begründer Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof BGH-Rechtsprechung Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Entscheidungen des BGH in Zivilsachen Blatt Bundesrechtsanwaltsordnung Bundesseuchengesetz beispielsweise

18 BT BVerfG BVerfGE bzgl. bzw. c. i. c. D. d. h. DB Diss. DM DNotZ DStR EI E II Einf. (v.) Einl. etc. EUR EWiR f. ff. Fn. FS GG ggf. GmbH GruchBeitr GWB h. M. HdR HRR i. E. i. e. S. i. S. d. i. V. m. i. w. S. IhJb insb. JR JW

Abkürzungsverzeichnis Bundestag Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bezüglich beziehungsweise culpa in contrahendo Digesten das heißt Der Betrieb Dissertation Deutsche Mark Deutsche Notarzeitschrift Deutsches Steuerrecht erster Entwurf des BGB zweiter Entwurf des BGB Einführung (vor) Einleitung et cetera Euro Entscheidungen im Wirtschaftsrecht folgende (Seite) fortfolgende Fußnote(n) Festschrift Grundgesetz gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gruchot Beiträge Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen herrschende Meinung Handbuch der Rechtswissenschaft Höchstrichterliche Rechtsprechung (Jahr, Nr.) im Ergebnis im engeren Sinne im Sinne des / der in Verbindung mit im weiteren Sinne Iherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts insbesondere Juristische Rundschau Juristische Wochenschrift

Abkürzungsverzeichnis JZ KAGG KG LG LM Ls. LZ M. m. w. N. Mot. Mrd. MünchKomm n. F. NJ NJW NJW-RR Nr. NVwZ od. ÖJZ OLG PatAnwO Paul. ProdHaftG Prot. RG RGZ RM Rz. S. s. o. Satz / Sätze SeuffA sog. Sp. st. Rspr. StBerG StGB str. Syst. u. 2*

19

Juristenzeitung Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Kommanditgesellschaft Landgericht Lindenmaier-Möhring Leitsatz Leipziger Zeitschrift Mark mit weiteren Nachweisen Motive Milliarde(n) Münchener Kommentar neue Fassung Neue Justiz Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Nummer(n) Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht oder Österreichische Juristen-Zeitung Oberlandesgericht Patentanwaltsordnung Paulus Produkthaftungsgesetz Protokolle Reichsgericht Reichsgericht-Rechtsprechung in Zivilsachen Reichsmark Randziffer Seite(n) siehe oben (im Zusammenhang mit der Zitierung eines Paragraphen) Seufferts Archiv für Entscheidungen der Obersten Gerichte in den deutschen Staaten so genannt Spalte(n) ständige Rechtsprechung Steuerberatungsgesetz Strafgesetzbuch strittig Systematische Darstellung und

20 u. a. u. U. Überbl. (v.) usw. VersR vgl. VOB / A VOL / A Vorbem. WährG WarnR WM WPO WRV WuB WuW z. B. ZGR ZHR zit. ZPO ZS ZSR ZVgR ZZP

Abkürzungsverzeichnis und andere(s) unter anderem unter Umständen Überblick (vor) und so weiter Versicherungsrecht vergleiche Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A Verdingungsordnung für Leistungen Teil A Vorbemerkungen Währungsgesetz Warneyer, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts Wertpapier-Mitteilungen Wirtschaftsprüferordnung Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919 Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wirtschaft und Wettbewerb zum Beispiel Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht zitiert Zivilprozessordnung Zivilsenat Zeitschrift für Schweizerisches Recht Zeitschrift für deutsches und internationales Vergaberecht Zeitschrift für Zivilprozess

Einleitung A. Problemstellung Angesichts der zahlreichen Publikationen zur culpa in contrahendo (c. i. c.) bedarf eine weitere Abhandlung in diesem Bereich der Rechtfertigung. Zwar richten sich nach fast einhelliger Ansicht die Rechtsfolgen der c. i. c. nach den §§ 249 – 252 BGB.1 Auch besteht Einigkeit darüber, dass die zu vertretende Verletzung der vorvertraglichen Pflicht der zum Ersatz verpflichtende Umstand ist.2 Dennoch findet sich häufig die Aussage, dass die c. i. c. „grundsätzlich“ den Ersatz des negativen Interesses nach sich ziehe und nur ausnahmsweise zum Ersatz des positiven Interesse führen könne.3 Das erweckt den Eindruck, es existiere hier 1 RGZ 103, 47, 50; 103, 154, 158; RG JW 1927, 1086, 1087; WarnR 1920 Nr. 146; BGHZ 47, 207, 214; 69, 53, 56; 11, 75, 82; BGH BB 1957, 837; NJW 1962, 1196, 1198; NJW 1972, 822; NJW 1981, 1673; NJW 1988, 2234, 2236; NJW 1991, 1881, 1882; NJW-RR 1994, 76, 77; von Craushaar, JuS 1971, 127, 128 f.; Dömpke, S. 77 f.; Emmerich, S. 42; Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB, Rz. 182; Erman, AcP 139 (1934), 273, 330 f.; Esser / Schmidt, § 29 II 6 (S. 151); Feber, S. 65; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 IV 2 a (S. 202); Gottwald, JuS 1982, 877, 883; Grigoleit, S. 190; Heinrichs, in: Palandt, § 311 BGB, Rz. 57; Herholz, AcP 130 (1929), 257, 318; Horn, JuS 1995, 377, 382; Larenz, Schuldrecht I, § 9 I a 3 (S. 113) bezogen nur auf den Fall der Vertragsauflösung (vgl. 3. Teil II. 1.); Levy, JW 1922, 1313; St. Lorenz, NJW 1999, 1001, 1001; Medicus, EWiR § 249 BGB 1 / 89, 12, 20; Nirk, FS Möhring 1965, 385, 397; Nirk, FS Möhring 1975, 71, 90; Reinicke, DB 1967, 109; Reinicke, Rechtsfolgen, S. 122; Reinicke / Tiedtke, ZIP 1989, 1093, 1094; Schnorbus, BauR 1999, 77, 85; Tiedtke, WM 1993, 1228, 1229; Vollkommer, in: Jauernig, § 276 BGB, Rz. 86; Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 183. Lieb, FS Köln 1988, 251, 257, relativiert diese Aussage insoweit, als er davon ausgeht, dass der c. i. c. keine Rechtsfolgen von der Rechtsordnung vorgegeben seien [vgl. hierzu 3. Teil B. II. 1. a) cc) (1)]. A. A. Battes, in: Erman10, § 276 BGB, Rz. 112; Fikentscher, Rz. 81. Sie gehen von einer Rechtsanalogie zu den §§ 122, 179 Abs. 2, 663 BGB sowie den §§ 307, 309 BGB a. F. und infolge dessen vom Ersatz immer des negativen Interesses aus; Battes, a. a. O., nur in den Fällen, in denen die Pflichtverletzung eines Verhandlungspartners den Vertragsabschluß verhindert habe. Vgl. hierzu unten 3. Teil B. I. 1. b). 2 BGH BB 1957, 837; NJW 1988, 2234, 2236; NJW-RR 1994, 76, 77; Alff, in: RGRK, § 276 BGB, Rz. 96; Battes, in: Erman10, § 276 BGB, Rz. 110; Brox, Schuldrecht I, Rz. 57; von Craushaar, JuS 1971, 127, 128 f.; Dömpke, S. 77 f., 88; Feber, S. 65; Grigoleit, S. 190; Heinrichs, in: Palandt, § 311 BGB, Rz. 21; Medicus, Schuldrecht I, § 14 I (Rz. 52). 3 RGZ 103, 47, 51; 132, 76, 78; 159, 33, 56 f.; BGHZ 69, 53, 56; 114, 87, 94; BGH NJW 1972, 822, 824; 1981, 2050, 2050 f.; NJW 1985; 1769, 1771; NJW 1988, 2234, 2236; NJW 1998, 2900, 2901; WM 2001, 1302, 1303, 1304; Alff, in: RGRK, § 276 BGB, Rz. 111; von Craushaar, JuS 1971, 127, 129; Vollkommer, in: Jauernig, § 276 BGB, Rz. 87 f.; Weber,

22

Einleitung

ein dogmatisches Regel-Ausnahme-Verhältnis.4 Vereinzelt wird sogar behauptet, die zu vertretende Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht habe immer den Ersatz des negativen Interesses zur Folge.5 Diesen pauschalen Aussagen will die vorliegende Untersuchung entgegentreten. Durch näheres Eingehen auf die Fallund Unterfallgruppen der c. i. c. soll gezeigt werden, dass ihre Rechtsfolgen, wenn überhaupt, so nur in marginalem Ausmaß von der sich aus den §§ 249 – 252 BGB ergebenden Ausgangslage6 abweichen. Im Hinblick auf die eingangs aufgeführten Aussagen, wird vor allem dem bis heute kontrovers diskutierten Umfang des Schadenersatzanspruches aus c. i. c. besondere Aufmerksamkeit zuteil werden. Mit Wirkung zum 01. Januar 2002 ist das Institut der c. i. c. durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. 11. 20017 kodifiziert worden (vgl. §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB n. F.). Wer jedoch hierdurch eine Klärung der vielfältigen Probleme im Rahmen der Rechtsfolgen der c. i. c. erwartet, wird enttäuscht werden. Die vorliegende Untersuchung wird zeigen, dass sich Änderungen der Rechtsfolgen der c. i. c. durch die Schuldrechtsmodernisierung nicht ergeben.

B. Ausgangslage – Gang der Darstellung Ausgangspunkt einer Untersuchung über Schadenersatz sind die erwähnten Vorschriften der §§ 249 – 253 BGB. Das gilt insbesondere für § 249 Abs. 1 BGB, der die zentrale Norm zu Inhalt und Umfang des Schadenersatzanspruches ist. Ihr gemäß ist für den Umfang des zu leistenden Schadenersatzes ausschlaggebend, wie das Geschehen ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand, die zu vertretende Pflichtverletzung, verlaufen wäre. Denn so, wie die geschädigte Verhandlungspartei ohne die Pflichtverletzung ihres Geschäftspartners stehen würde, soll sie, vorrangig im Wege der Naturalrestitution, auch gestellt werden. AcP 192 (1992), 390, 428. – Sonnabend, S. 80, spricht sogar von „Grundsatzregel“ und „Ausnahme“. 4 Dagegen St. Lorenz, NJW 1999, 1001, 1001; Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 181 f.; ebenso ist Nirk, FS Möhring 1975, 71, 86 f., gegen die These, c. i. c. führe immer zum Ersatz des negativen und niemals zu dem des positiven Interesses (vgl. Einleitung Fn. 5). – Korrekt in der Formulierung insoweit Emmerich, in: MünchKomm3, Vor § 275 BGB, Rz. 182: „meistens, aber nicht notwendig und nicht immer auf das negative Interesse“ (Hervorhebung im Original). 5 Levy, JW 1922, 1313; Herholz, AcP 130 (1929), 257, 319; andeutungsweise Gebhardt, S. 131; Nirk, FS Möhring 1965, 385, 397 (vgl. Einleitung Fn. 4); Lutter, WuB IV A. § 276 BGB 3.02; hierzu ist wohl auch Lühmann, NJ 2002, 148 zu zählen. – Dennoch gehen zumindest die drei zuerst genannten Autoren von der Geltung des § 249 Abs. 1 BGB aus. 6 Vgl. sogleich unter B. 7 BGBl. I S. 3138 – 3218.

B. Ausgangslage – Gang der Darstellung

23

Ausgehend hiervon soll untersucht werden, inwieweit Abweichungen von dieser Ausgangslage notwendig sind. Korrekturen sind prima facie nicht unwahrscheinlich. Denn das Institut der c. i. c. hat sich erst zu Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts, also nach Inkrafttreten des BGB, in das bürgerliche Recht eingegliedert.8 Es kann daher zu Kollisionen mit bereits bestehenden Regelungsbereichen und Rechtsinstituten kommen, die eine Berichtigung der Rechtsfolgen der c. i. c. erforderlich machen könnten. Demgemäß können bei der Untersuchung der Rechtsfolgen der c. i. c. Aspekte ihres Tatbestandes nicht außer acht bleiben; das gilt insbesondere für den Inhalt und den Schutzzweck der vorvertraglichen Pflichten, die im Rahmen der sogenannten Schutzzwecklehre einen maßgeblichen Einfluss auf die Rechtsfolgen, vor allem auf deren Umfang haben.9 Bisweilen wird auch in der gebotenen Kürze auf den Umfang des Anwendungsbereiches der c. i. c. einzugehen sein, insbesondere, ob von der Anwendung der c. i. c. in bestimmten Fallkonstellationen ganz abzusehen ist. Dabei soll auf die sich häufig stellende Konkurrenzproblematik nur soweit eingegangen werden, wie es für die Untersuchung der Rechtsfolgen der c. i. c., insbesondere des Umfangs des Schadenersatzanspruches aus c. i. c., vonnöten ist. Bevor jedoch die einzelnen Fallgruppen untersucht werden können, bedarf es zunächst der Erörterung der wesentlichen dogmatischen Grundlagen [1. Teil]. Hierbei ist auf das Schadenersatzrecht einzugehen [B.]. Dabei werden besonders die Begriffe ,positives‘ und ,negatives Interesse‘ beleuchtet, die in Rechtsprechung und Lehre nicht einheitlich gebraucht werden. Ferner werden die Vertragsfreiheit und ihre Schranken zu behandeln sein [A.], um die Basis zu schaffen, aufgrund der die Zulässigkeit eines sich aus c. i. c. ergebenden Kontrahierungszwangs beurteilt werden kann. Darüber hinaus soll auch die geschichtliche Entwicklung der c. i. c. unter Fokussierung auf ihre Rechtsfolgen dargestellt werden [2. Teil], um ein vollständiges Bild der Rechtsfolgen der c. i. c. zu geben. Den Hauptteil der Untersuchung bildet die Erörterung der Fallgruppen der c. i. c. [3. Teil]. Hier werden unter Berücksichtigung der spezifischen Eigenschaften der in der jeweiligen Fallgruppe zusammengefassten Szenarien unter anderem die unter A. angesprochenen Probleme erörtert. Im Anschluss sollen verschiedene Einzelprobleme gesondert betrachtet werden [4. Teil], die weitgehend unabhängig von den Eigenarten der gebildeten Fallgruppen sind. Schließlich folgt eine Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse.

8 9

Vgl. Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB, Rz. 50. Vgl. 1. Teil B. III. 1.

Erster Teil

Dogmatische Grundlegung A. Grundsatz der Vertragsfreiheit Vertragsfreiheit ist die Freiheit des Einzelnen, seine Lebensverhältnisse durch Verträge eigenverantwortlich zu gestalten.1 Sie ist der bedeutsamste2 Ausfluss der Privatautonomie, die definiert wird als „das Prinzip der Selbstgestaltung der Rechtsverhältnisse durch den Einzelnen nach seinem Willen.“3 Vor allem im Vertragsrecht ist die Vertragsfreiheit von wesentlicher Bedeutung;4 so spricht Canaris vom „Primat der Vertragsfreiheit“5 im Verhältnis zum Prinzip der Vertragsgerechtigkeit, das zusammen mit der Vertragsfreiheit und dem Vertrauensgrundsatz das Fundament des Vertragsrechts bildet6. Die Privatautonomie und damit auch die Vertragsfreiheit sind – als Ausschnitte des allgemeinen Grundsatzes der Selbstbestimmung7 – Grundprinzipien der Privatrechtsordnung.8 1 Heinrichs, in: Palandt, Einf. v. § 145 BGB, Rz. 7. Andere Definitionen finden sich etwa bei Oftinger, in: Freiheit, 1948, 315, 316 (vgl. unten II.), bei Höfling, S. 3: „[ . . . ] Befugnis, mit einem frei gewählten Partner eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung in thematischer Universalität und prozeduraler Beliebigkeit zu treffen.“ (Hervorhebung im Original) oder in Mot. II, S. 2 (Mugdan II, S. 1): „Vermöge des Prinzips der Vertragsfreiheit [ . . . ] können die Parteien ihre Rechts- und Verkehrsbeziehungen nach ihrem Ermessen mit obligatorischer Wirkung unter sich bestimmen, soweit nicht allgemeine oder bestimmte einzelne absolute Gesetzesvorschriften entgegenstehen [ . . . ]“. 2 Kramer, in: MünchKomm4, Vor § 145 BGB, Rz. 8; Heinrichs, in: Palandt, Einf. v. § 145 BGB, Rz. 7; Enneccerus / Nipperdey, S. 98; Flume, Rechtsgeschäft, § 1, 8 a (S. 12), bezeichnet den Vertrag als die „Hauptform privatautonomer Gestaltung“; ebenso St. Lorenz, S. 17, der Privatautonomie und Vertragsfreiheit daher als Synonyma verwendet. Weitere Erscheinungsformen der Privatautonomie sind die Eigentums-, Testier- und Versammlungsfreiheit; Busche, S. 46. 3 Flume, Rechtsgeschäft, § 1, 1 (S. 1); übernommen durch BVerfGE 72, 155, 170; vgl. auch BVerfGE 89, 214, 231; BVerfG NJW 1994, 2749, 2750; NJW 1996, 2021. 4 Busche, S. 67; Larenz, Allgemeiner Teil, § 2 V (S. 48); Paulus / Zenker, JuS 2001, 1 (Privatautonomie). 5 Canaris, FS Lerche 1993, 873, 886, legt dieser Aussage die Wertung zugrunde, dass die Vertragsfreiheit primär um der Freiheit willen und nicht um der Gerechtigkeit willen gewährleistet werde. 6 Larenz, Allgemeiner Teil, § 2 V (S. 48), gemäß dem das Vertragsrecht nur aus dem Zusammenspiel der Grundsätze der Vertragsfreiheit und der Vertragsgerechtigkeit sowie des Vertrauensgrundsatzes verstanden werden kann. 7 Flume, Rechtsgeschäft, § 1, 1 (S. 1).

A. Grundsatz der Vertragsfreiheit

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I. Verfassungsrechtliche Grundlage Trotz ihrer wesentlichen Rolle im Vertragsrecht und in der Privatrechtsordnung ist die Vertragsfreiheit kein apriorisches Freiheitsrecht, das nur eingeschränkt werden könnte, wenn besondere, überragende Belange des Gemeinwohls eine Beschränkung unabdingbar machen.9 Die Privatautonomie und damit auch die Vertragsfreiheit werden als Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit unter dem Gesichtspunkt wirtschaftlicher Betätigung10 durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährt,11 sofern sie nicht durch die spezielleren Art. 9 Abs. 1, 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG geschützt ist.12 Sie unterliegt insoweit auch der Schranke der „verfassungsmäßigen Ordnung“13, worunter die Gesamtheit der formell und materiell verfassungsgemäßen Rechtsnormen verstanden wird.14 Trotz der Unterwerfung der allgemeinen, durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Vertragsfreiheit unter die Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG15 wird eine Sinnentleerung der Vertragsfreiheit durch die SchrankenSchranken der Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG16 und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes17 verhindert.18 Allerdings ist der Wesensgehalt der Vertragsfreiheit erst dann betroffen, wenn sie vollkommen unter staatlicher Verfügung steht.19 Zudem steht dem Gesetzgeber bei der Beurteilung, ob eine Einschränkung Flume, Rechtsgeschäft, § 1, 2 (S. 2). Flume, Rechtsgeschäft, § 1, 10 a (S. 17); ihm folgend St. Lorenz, S. 19. 10 Kunig, in: v. Münch / Kunig, Art. 2 GG, Rz. 16. 11 BVerfGE 8, 274, 328 (für die Vertragsfreiheit); 78, 155, 170 (für die Privatautonomie); 89, 214, 231 (für die Privatautonomie, mit Hinweis auf die st. Rspr. des BVerfG); Busche, S. 55. 12 Art. 2 Abs. 1 GG ist lex generalis: Allgemein zu Art. 2 GG: BVerfGE 6, 32, 37 (ElfesUrteil) – Zu Art. 2 GG im Verhältnis zu Berufsfreiheit: BVerfGE 9, 338, 343; 10, 55, 58; 21, 227, 234; 30, 292, 336 – Ausdrücklich mit Bezug zur Vertragsfreiheit: BVerfGE 8, 274, 328; 12, 341, 347; 65, 196, 210; 70, 115, 123; 74, 129, 151 f. (mit Verweisung auf die st. Rspr.); ferner: Dürig, in: Maunz / Dürig, Art. 2 Abs. 1 GG, Rz. 53; St. Lorenz, S. 18 f.; E. R. Huber, S. 661; Busche, S. 29; Canaris, JZ 1987, 993, 994. 13 Dürig, in: Maunz / Dürig, Art. 2 Abs. 1 GG, Rz. 58 a. E. 14 BVerfGE 6, 32. 15 Dürig, in: Maunz / Dürig, Art. 2 Abs. 1 GG, Rz. 54. 16 Dürig, in: Maunz / Dürig, Art. 2 Abs. 1 GG, Rz. 31. 17 Kunig, in: v. Münch / Kunig, Art. 2 GG, Rz. 24. Teilweise wird in Art. 19 Abs. 2 GG die Grundlage des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes respektive des Übermaßverbotes erblickt; insoweit wäre seine Nennung hier überflüssig. Zum Teil wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz jedoch in Art. 20 Abs. 3 GG oder in dem jeweiligen Grundrecht verortet. Zum Meinungsstand vgl. Dechsling, 83 – 138. 18 St. Lorenz, S. 20. Flume, Rechtsgeschäft, § 1, 10 a (S. 19), stellt – ohne sich hierbei auf die verfassungsrechtliche Dogmatik zu Art. 2 GG angewiesen zu sehen – an die die Vertragsfreiheit einschränkenden Normen die Anforderung, den Einzelnen als Person zu achten und damit seine Selbstbestimmung im Rechtsleben grundsätzlich zu respektieren. 19 Dürig, in: Maunz / Dürig, Art. 2 Abs. 1 GG, Rz. 64. 8 9

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1. Teil: Dogmatische Grundlegung

der Vertragsfreiheit verhältnismäßig ist, eine Einschätzungsprärogative zu.20 Somit ergibt sich aus der grundsätzlichen Entscheidung des Verfassungsgebers für die Vertragsfreiheit, die er mit Art. 2 Abs. 1 GG getroffen hat, lediglich eine Institutionsgarantie.21 Dass die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Vertragsfreiheit nicht über eine Institutionsgarantie hinausgeht, leitet Flume auf anderem Wege her, nämlich indem er ausführt, dass „sich aus der verfassungsmäßigen Gewährleistung der Vertragsfreiheit keine konkreten Folgerungen für den Inhalt der Privatrechtsordnung [ergeben], abgesehen von der Grundentscheidung unserer Verfassung für eine Privatrechtsordnung.“22

Flumes Aussage ergibt sich dabei aus der Erwägung, dass die Vertragsfreiheit der Ausgestaltung durch die (Privat-)Rechtsordnung bedarf23. Sie ist es, die den Vertrag als rechtliches Gestaltungsmittel zulässt24 und der zu entnehmen ist, unter welchen Voraussetzungen und auf welchem Weg ein Vertrag zustande kommt,25 sowie ob und inwieweit er abgeändert oder aufgehoben werden kann. Daher lässt sich die Vertragsfreiheit auch nur mit Hilfe der Privatrechtsordnung definieren.26 Folglich wird die verfassungsrechtliche Norm des Art. 2 Abs. 1 GG hinsichtlich der Vertragsfreiheit ihrem Inhalt nach durch die Vorschriften des Gesetzgebers bestimmt, den sie gemäß Art. 1 Abs. 3 GG binden soll.27 Angesichts dieses Zirkelschlusses kann aus Art. 2 Abs. 1 GG keine Folgerung für die Gestaltung der Privatrechtsordnung gezogen werden.28 Jedoch verpflichtet die Institutionsgarantie des Art. 2 Abs. 1 GG den Staat durch Art. 1 Abs. 3 GG zum Schutz der Privatautonomie insofern, als der Staat in das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen möglichst wenig eingreifen und die Bedingungen der Freiheit schaffen sowie sichern, letztlich also die Vertragsfreiheit sichern soll.29

Kunig, in: v. Münch / Kunig, Art. 2 GG, Rz. 24. St. Lorenz, S. 20. 22 Flume, Rechtsgeschäft, § 1, 10 a (S. 18) (eigene Hervorhebung); ähnlich, obgleich nicht so deutlich Busche, S. 22, der ausführt, dass der Gedanke der Privatautonomie „als allgemeine Grundaussage seinem Ursprung nach in dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit des Art. 2 Abs. 1 GG verbürgt“ ist. (eigene Hervorhebung). 23 BVerfGE 89, 214, 231; Flume, Rechtsgeschäft, § 1, 2 (S. 1 f.), § 1 10 a (S. 18); St. Lorenz, S. 17, 19. 24 Roscher, S. 46. 25 Vgl. St. Lorenz, S. 16. 26 Roscher, S. 46. 27 Roscher, S. 46 f.; Im Jahre 1949 ist derjenige Inhalt des Begriffes Vertragsfreiheit auf Verfassungsebene gehoben worden, der zuvor im Rahmen des Privatrechts entwickelt worden war; Roscher, S. 48; ihm folgend Dilcher, in: Staudinger12, Einl. zu §§ 104 – 185, Rz. 8 a. E. 28 Flume, Rechtsgeschäft, § 1, 10 a (S. 18), der diese Argumentation lediglich andeutet. I. E. auch Busche, S. 28. 29 Busche, S. 25 f. u. 27 m. w. N. 20 21

A. Grundsatz der Vertragsfreiheit

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II. Erscheinungsformen der Vertragsfreiheit Oftingers Definition der Vertragsfreiheit „Der Ausdruck ,Vertragsfreiheit‘ formuliert demnach das Prinzip, es sei dem Belieben der Partei überlassen, ob sie einen Vertrag eingehen will, mit wem, worüber, und ob oder wann der Vertrag wieder beseitigt oder wenigstens abgeändert werden soll.“30

veranschaulicht ihre unterschiedlichen Erscheinungsformen: Zunächst ist hier die Abschlussfreiheit zu nennen. Sie bezeichnet die Freiheit des Einzelnen zu entscheiden, ob er einen Vertrag schließen will.31 In positiver Hinsicht ist sie die Freiheit, einen Vertrag einzugehen; in ihrer negativer Ausprägung umfasst sie die Freiheit, einen Vertrag gerade nicht zu schließen, also einen Vertragsschluss zu verweigern.32 Ihre privatrechtliche Grundlage findet die Abschlussfreiheit in § 311 Abs. 1 BGB.33 Durch sie wird der Zugang zum Institut ,Vertrag‘ gewährleistet, das die Privatrechtsordnung als Mittel zur Verwirklichung der Selbstbestimmung des Einzelnen gewählt hat. Daher kommt der Abschlussfreiheit eine besondere Bedeutung im Rahmen der Vertragsfreiheit zu, weshalb sie Nipperdey auch als „ursprünglichste“ Form der Vertragsfreiheit bezeichnet hat.34 Eng mit der Abschlussfreiheit verbunden35 ist die Freiheit der Vertragspartnerwahl, auch Kontrahentenwahlfreiheit genannt.36 Denn es ist Sinn und Zweck der Vertragsfreiheit als Ausfluss des Selbstbestimmungsprinzips, dem Einzelnen zu ermöglichen, seine individuellen Interessen zu verwirklichen. Nun verfolgen die potentiellen Vertragspartner im Regelfall gegenläufige37 Interessen. Daher ist für die Entscheidung jedes Partners, ob er einen Vertrag zur Verwirklichung seiner Oftinger, in: Freiheit, 1948, 315, 316. Höfling, S. 3 Fn. 18; Busche, S. 67; Medicus, Schuldrecht I, Rz. 64; Oftinger, in: Freiheit, 1948, 315, 316. 32 Kramer, in: MünchKomm4, Vor § 145 BGB, Rz. 8 Fn. 51; St. Lorenz, S. 17; Bork, in: Staudinger13, Vorbem. zu §§ 145 ff. BGB, Rz. 13 f. 33 Busche, S. 68. 34 Nipperdey, S. 4 f. 35 Busche, S. 69. 36 Kramer, in: MünchKomm4, Vor § 145 BGB, Rz. 8 („Partnerwahlfreiheit“); Medicus, Schuldrecht I, Rz. 65; Fikentscher, Rz. 86; Busche, S. 67; Oftinger, in: Freiheit, 1948, 315, 316; Höfling, S. 3 Fn. 18. Sie wird wegen ihres engen Bezugs zur Abschlussfreiheit von Brox, Allgemeiner Teil, Rz. 74; Eichenhofer, JuS 1996, 857, 860; Grossmann, S. 16; Hackl, S. 22; Larenz, Allgemeiner Teil, § 4 III (S. 84), § 27 (S. 516) und H. P. Westermann, S. 24 als Teil der Abschlussfreiheit begriffen. Im Hinblick darauf, dass eine getrennte Betrachtung der Abschlussfreiheit sowie der Kontrahentenwahlfreiheit denkbar ist, ist diese Verbindung trotz des engen Zusammenhanges nicht angezeigt. Busche, S. 67, fasst Abschlussfreiheit und Kontrahentenwahlfreiheit zu der ,Vertragsbegründungsfreiheit‘ zusammen. 37 Nicht so bei Gesellschaftsverträgen, §§ 705 BGB; 150, 161 HGB; 30 31

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1. Teil: Dogmatische Grundlegung

Interessen schließen will, von Bedeutung, wie er die Interessen des jeweils anderen einschätzt,38 und – damit verbunden – ob zu erwarten ist, dass der andere die sich aus dem zu schließenden Vertrag für ihn ergebenden Pflichten zu erfüllen in der Lage und gewillt ist. Denn die Erfüllung dieser Pflichten soll zur Interessenverwirklichung des einen führen.39 Die Abschlussfreiheit mag zwar den Zugang zu dem Interessenverwirklichungsinstrument ,Vertrag‘ bereitstellen; jedoch läuft sie leer, wenn dem Abschlusswilligen nur ein Kontrahent zur Verfügung steht, der aber nach Einschätzung des Abschlusswilligen nicht die Gewähr auch nur einer teilweisen Interessenverwirklichung bietet.40 Dieser Leerlauf der Abschlussfreiheit betrifft nur ihren positiven Aspekt.41 Die Freiheit, keinen Vertrag zu schließen, wird durch das Fehlen der Kontrahentenwahlfreiheit nicht beeinträchtigt. Dennoch hängt auch die Freiheit der Partnerwahl dann mit der negativen Abschlussfreiheit aufs engste zusammen, wenn die negative Abschlussfreiheit durch einen Kontrahierungszwang eingeschränkt wird, worauf noch unter III. eingegangen wird. Als weiterer Teil der Vertragsfreiheit ist die Gestaltungs- oder Inhaltsfreiheit42 anzuführen. Sie gestattet es den Vertragsparteien, das Rechtsverhältnis einvernehmlich hinsichtlich seines Inhalts zu regeln,43 und eröffnet neben der Abschlussund der Kontrahentenwahlfreiheit einen weiteren Freiheitsbereich,44 der den Freiheitsbereich der Abschluss- und Kontrahentenwahlfreiheit ergänzt: Während letztere den Zugang zu dem Selbstbestimmungsinstrument ,Vertrag‘ gewähren (s. o.), ermöglicht die Inhaltsfreiheit den Vertragspartnern, das Rechtsverhältnis in einer Weise zu gestalten, die ihren jeweiligen Interessen im Idealfall zu ihrer größtmöglichen Verwirklichung verhilft. Das darf indessen nicht dahingehend missverstanden werden, dass die Vertragspartner durch den Vertrag ihre Individualinteressen zur Gänze verwirklichen könnten. Denn die Umsetzung des Selbstbestimmungsprinzips wird durch das Rechtsinstitut Vertrag nur unvollkommen vollzogen. Der Vertrag in Verbindung mit der Abschlussfreiheit verschafft dem Einzelnen lediglich die Möglichkeit zur Verwirklichung seiner Interessen, kann sie ihm aber nicht garantieren. Denn die Vertragspartner verfolgen regelmäßig gegenläufige Interessen, so dass die inhaltliche Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses in der Regel nur Andeutungsweise Grossmann, S. 16; deutlich Busche, S. 69. Ähnlich Busche, S. 129. 40 Eichenhofer, JuS 1996, 857, 861. 41 So ist Eichenhofer, JuS 1996, 857, 861, zu verstehen, wenn er in der von ihm gewählten Konstellation davon ausgeht, dass der Abschlusswillige auf die vertragliche Leistung seines potentiellen Partners angewiesen ist; die negative Abschlussfreiheit besteht, obgleich theoretisch, so doch aber praktisch nicht. Vgl. auch Busche, S. 68. 42 Oftinger, in: Freiheit, 1948, 315, 316; Larenz, Allgemeiner Teil, § 27 (S. 516); Brox, Allgemeiner Teil, Rz. 75; Eichenhofer, JuS 1996, 857, 861; Schlechtriem, Rz. 60; Kramer, in: MünchKomm4, Vor § 145 BGB, Rz. 8; Heinrichs, in: Palandt, Einf. v. § 145 BGB, Rz. 13. 43 Eichenhofer, JuS 1996, 857, 861; Schlechtriem, Rz. 60; Larenz, Allgemeiner Teil, § 27 (S. 516); Brox, Allgemeiner Teil, Rz. 75. 44 Busche, S. 70. 38 39

A. Grundsatz der Vertragsfreiheit

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zu einem Kompromiss zwischen den beiden entgegengesetzten Positionen der Vertragspartner führt.45 Wenn ausgeführt wurde, dass die Gestaltungsfreiheit ergänzend neben die Abschluss- und Kontrahentenwahlfreiheit tritt, so bedarf das insoweit der Ergänzung, als sie in einem Stufenverhältnis zu den beiden genannten Freiheiten steht.46 Das wird deutlich für den Fall, dass der Vertragsabschluss verboten ist. Dann haben die Abschlusswilligen mangels Abschlussmöglichkeit gar keine Gelegenheit, einen Vertrag auszugestalten. Ohne positive Abschlussfreiheit ist die Gestaltungsfreiheit also nicht denkbar. In dem Fall eines gebotenen Vertragsabschlusses (also ohne negative Abschlussfreiheit) wird der mit diesem Zwang Belastete durch eine entsprechende Vertragsgestaltung darauf reagieren, dass er nunmehr entgegen seinem Willen überhaupt oder mit einer bestimmten Person einen Vertrag schließen muss. Das führt aus Sicht des vom Abschlusszwang Begünstigten zu einer Reduktion an vertragsgestalterischen Möglichkeiten,47 so dass auch hier die Gestaltungsfreiheit durch das Fehlen der negative Abschlussfreiheit eingeschränkt ist. Denkbar ist darüber hinaus, dass im Falle des Abschlusszwangs der Vertragsinhalt sowieso gesetzlich vorgegeben ist. Zuletzt seien die Formfreiheit48 sowie die in § 311 Abs. 1 BGB anerkannten Beendigungs- und Änderungsfreiheit genannt. Sie werden oftmals zusammengefasst,49 zumal auch nur ein gradueller Unterschied zwischen der inhaltlichen Änderung eines bestehenden Vertrages und seiner Beendigung besteht.

III. Grenzen der Vertragsfreiheit – Kontrahierungszwang Wie bereits unter I. erläutert, besteht die Vertragsfreiheit nicht unbeschränkt. So wird beispielsweise die Gestaltungsfreiheit durch die §§ 134, 138, 242 BGB als Ausprägungen des Gerechtigkeitsprinzips eingeschränkt.50 Auch der Typenzwang und die Typenfixierung im Sachenrecht schränken die Freiheit der inhaltlichen Vertragsgestaltung ein, um so die Rechtssicherheit zu schaffen, die vonnöten ist, damit von Dritten erwartet werden kann, dass sie den Inhalt der absoluten dinglichen Rechte kennen und beachten.51 Teilweise sind die Grenzen der Vertragsfreiheit bereits in ihr selbst angelegt. Zu nennen ist hier der unter II. angeführte Umstand, dass aufgrund der notwendigen 45 46 47 48 49 50 51

Busche, S. 71 f., 102 f., 103 f. Busche, S. 68. Busche, S. 68. Kramer, in: MünchKomm4, Vor § 145 BGB, Rz. 8. So etwa von Kramer, in: MünchKomm4, Vor § 145 BGB, Rz. 8 und Busche, S. 70. Busche, S. 66. Baur / Stürner, § 1 Rz. 7; Wolf, Sachenrecht, Rz. 22; Medicus, Privatautonomie, S. 7.

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1. Teil: Dogmatische Grundlegung

Kompromissfindung beim Vertragsschluss die Interessen des Einzelnen Vertragsbeteiligten nicht zur Gänze verwirklicht werden. Auch ist selbstverständlich, dass die Kontrahentenwahlfreiheit der einen Partei dadurch beschränkt wird, dass der von ihr in Aussicht genommene, potentielle Vertragspartner seinerseits von seiner negativen Abschlussfreiheit oder Kontrahentenwahlfreiheit Gebrauch macht und somit gar keinen oder aber mit einem Dritten einen Vertrag schließt. Die vermutlich prominenteste Grenze der Vertragsfreiheit ist der Kontrahierungszwang. „Kontrahierungszwang ist die auf Grund einer Norm der Rechtsordnung einem Rechtssubjekt ohne seine Willensbildung im Interesse eines Begünstigten auferlegte Verpflichtung, mit diesem einen Vertrag bestimmten oder von unparteiischer Seite zu bestimmenden Inhalts abzuschließen.“52

Diese Definition Nipperdeys hat wohl die weiteste Verbreitung erfahren.53 Folglich wird diese Untersuchung von Nipperdeys Begriffsbestimmung ausgehen; dies geschieht vor allem auch deshalb, weil sie den sich aus c. i. c. ergebenden Kontrahierungszwang erfasst, der unter 3. Teil B. I. 1. a) zu betrachten sein wird. Das trifft auf andere Definitionen nicht zu, die als ,differentiae specificae‘54 funktionale Elemente enthalten, wie etwa „Kontrahierungszwang [ . . . ] als Korrektiv für das marktbedingte Fehlen einer zumutbaren Handlungsalternative [ . . . ] beim Vertragsschluss über wichtige Güter und Leistungen“55 oder „Kontrahierungszwang [ . . . ] zur Abwendung der Gefährdung lebenswichtiger Interessen“56. Sie engen dadurch das Spektrum der von ihnen umfassten Abschlusszwänge ein, so dass sie die Abschlusszwänge nicht erfassen, die nicht der von ihnen formulierten Funktion dienen. Es scheint insoweit eine Verwechslung der Aufstellung von Zulässigkeitsvoraussetzungen mit der Methode der Definition vorzuliegen. Eine Definition soll aber keine Zulässigkeitsvoraussetzungen ,festhalten‘. Sie soll einen Begriff bestimmen57 und dadurch die Abgrenzung der verschiedenen Artbegriffe (species) einer Gattung (genus) ermöglichen. Dieses Missverständnis klingt auch bei Busche an, nach dem die „geläufigen Definitionen lediglich Formelkompromisse darstellen, Nipperdey, S. 7. Sie wurde übernommen von: Bork, in: Staudinger13, Vorbem. zu §§ 145 ff. BGB, Rz. 15; Medicus, Schuldrecht I, Rz. 79; Bydlinski, AcP (180) 1980, 1, 3 f.; E. R. Huber, S. 486 f.; Traugott, WuW 1997, 486, 487; zumindest im Ausgangspunkt auch Dessau, S. 9. 54 In Anlehnung an die klassische Regel: „definitio fit per genus proximum et differentiam specificam.“, die auf der aristotelischen Unterscheidung zwischen genus (Gattungsbegriff), species (Artbegriff), proprium (Eigentümlichkeit einer Sache), differentia (Unterschied) und accidens (zufällige Beschaffenheit einer Sache) beruht; vgl. Menne, S. 28. 55 Kilian, AcP 180 (1980), 47, 52 56 W. Mertens, S. 5. 57 Von den fünf verschiedenen Arten von Operationen, die als Definition anerkannt werden (vgl. Menne, S. 16), ist die Begriffsbestimmung die hier einschlägige. Denkbar wäre auch eine Definition im Sinne einer Substitutionsvorschrift oder als Zeichen- oder Sacherklärung. 52 53

A. Grundsatz der Vertragsfreiheit

31

hinter denen das Rechtsinstitut [Kontrahierungszwang] nur schemenhaft erkennbar ist.“58 Hier wird die Aufgabe der Methode ,Definition‘ überschätzt. Busche ist allerdings insoweit Recht zu geben, als die Terminologie im Rahmen der Klassifizierung des Rechtsinstituts Kontrahierungszwang uneinheitlich ist.59 Teilweise wird in verschiedenen Variationen darauf abgestellt, ob der Kontrahierungszwang ausdrücklich speziell gesetzlich angeordnet wird. Bejahendenfalls werden Bezeichnungen wie ,besonderer‘60, ,unmittelbarer‘ 61 oder ,absoluter‘62 Kontrahierungszwang verwandt. Bei Fehlen einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung finden sich die Gegenbegriffe ,allgemeiner‘ 63, ,mittelbarer‘ 64 und ,relativer‘65 Kontrahierungszwang. Insbesondere die unterscheidenden Adjektivattribute ,allgemein‘ und ,mittelbar‘ werden außerdem gebraucht, um einen Kontrahierungszwang zu beschreiben, der sich durch einen Schadenersatzanspruch ergibt,66 wobei hier häufig auf § 826 BGB i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB sowie auf das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot, § 20 Abs. 1 GWB (= § 26 Abs. 2 GWB a. F.), verwiesen wird.67 In der vorliegenden Untersuchung wird es um die Zulässigkeit eines sich aus c. i. c. ergebenden Kontrahierungszwangs gehen. In diesem Zusammenhang und auch generell zur Beurteilung der Zulässigkeit eines Kontrahierungszwangs ist allein eine Unterscheidung nach dem Zweck, den der Kontrahierungszwang verfolgt, konsequent.68 Denn Ansatzpunkt einer Zulässigkeitsprüfung sind die AnforderunBusche, S. 117. Busche, S. 117. 60 Basedow, S. 202. 61 Bork, in: Staudinger13, Vorbem. zu §§ 145 ff. BGB, Rz. 17; LG Stuttgart WM 1996, 1770, 1773 (mit Verweisung auf Bork, a. a. O.); Fikentscher, Rz. 86; Jauernig, in: Jauernig, Vor § 145 BGB, Rz. 9; Heinrichs, in: Palandt, Einf. v. § 145 BGB, Rz. 8; Wolf, in: Soergel13, Vor § 145 BGB, Rz. 52 (zusätzlich aus Konzessionslage und unmittelbar aus Monopolstellung bei lebenswichtigen Gütern). 62 Elster, in: HdR III, 700, 701. 63 Bydlinski, AcP 180 (1980), 1, 5, 29; Raiser, ZHR 111 (1948), 75, 87; Kramer, in: MünchKomm4, Vor §§ 145 BGB, Rz. 13; Basedow, S. 202. 64 LG Stuttgart WM 1996, 1770, 1774; Kramer, in: MünchKomm3, Vor §§ 145 BGB, Rz. 13. 65 Elster, in: HdR III, 700, 701. 66 ,allgemein‘: RGZ 144, 326, 334; BGH NJW 1990, 761, 762. ,mittelbar‘: RGZ 144, 326, 334; Bork, in: Staudinger13, Vorbem. zu §§ 145 ff. BGB, Rz. 18, 21; Fikentscher, Rz. 86; Jauernig, in: Jauernig, Vor § 145 BGB, Rz. 11 f.; Mestmäcker, JZ 1964, 441, 443; Heinrichs, in: Palandt, Einf. v. § 145 BGB, Rz. 9; Wolf, in: Soergel13, Vor § 145 BGB, Rz. 53 f. 67 BGH NJW 1990, 761, 762; Fikentscher, Rz. 86; Jauernig, in: Jauernig, Vor § 145 BGB, Rz. 11 f.; Heinrichs, in: Palandt, Einf. v. § 145 BGB, Rz. 9; Wolf, in: Soergel13, Vor § 145 BGB, Rz. 53 f. 68 Im Übrigen führt nur diese Einteilung weiter, wenn es darum gehen soll, allgemeine Aussagen über die Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Kontrahierungszwangs aufzustellen. Es müssen solche Untermengen eines Begriffes gebildet werden, an deren Elemente ähnliche oder gar gleiche Zulässigkeitsvoraussetzungen gestellt werden. 58 59

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1. Teil: Dogmatische Grundlegung

gen, die die Schranken-Schranke des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes69 an alle Beschränkungen der Vertragsfreiheit, also auch an den Kontrahierungszwang, stellt. Bei der dabei vorzunehmenden Rechtsgüterabwägung kommt es auch auf die Wertigkeit des Zwecks des Kontrahierungszwangs im Verhältnis zur Vertragsfreiheit an.70 Je nach Zweck ergibt sich somit ein grundsätzliches Wertverhältnis als Ausgangspunkt einer Einzelfallbetrachtung. Hat ein Kontrahierungszwang ausschließlich die Funktionssicherung der Vertragsfreiheit zum Ziel, so steht dieses Ziel der Vertragsfreiheit als beeinträchtigtem Rechtsgut gegenüber. Letztlich wird also die Vertragsfreiheit mit der Vertragsfreiheit konfrontiert, so dass aufgrund der Identität nicht von vorneherein einem Rechtsgut ein grundsätzlicher Vorrang eingeräumt werden kann. Es findet dann eine Abwägung zwischen dem Interesse des Vertragsinteressenten an der Ausübung seiner positiven Abschlussfreiheit und dem Interesse des Anbieters an der Ausübung seiner negativen Abschlussfreiheit statt, wobei auch hier keine der beiden Antipoden automatisch gegenüber der anderen prävaliert.71 Handelt es sich dagegen um einen Kontrahierungszwang, der einem anderen Zweck als der Funktionssicherung der Vertragsfreiheit dient, so ist im Rahmen des Übermaßverbotes der Zweck des Kontrahierungszwangs gegen die Selbstbestimmung des Einzelnen abzuwägen.

IV. Zusammenfassung Die Vertragsfreiheit ist als Teil der Privatautonomie und insoweit auch des Selbstbestimmungsrechts verfassungsrechtlich in Art. 2 Abs. 1 GG sowie in spezielleren Grundrechten gewährleistet. Die Gewährleistung besteht jedoch nur im Umfang einer Institutionsgarantie. Die Verfassung erlaubt keine Aussagen darüber, wie die Vertragsfreiheit im Einzelnen durch die Rechtsordnung ausgestaltet und verwirklicht wird. Zudem ist die Vertragsfreiheit einschränkbar gemäß den Vorbehalten der Normen des Grundgesetzes, die die Vertragsfreiheit gewährleisten. Zur Untersuchung, ob ein Kontrahierungszwang zulässig ist, bietet sich eine Unterteilung nach dem Zweck des Abschlusszwangs an – danach, ob der Funktionssicherung der Vertragsfreiheit und damit dem Selbstbestimmungsrecht (freiheitssichernder Kontrahierungszwang) oder einem anderen Grundsatz dient (sonstiger Kontrahierungszwang).

69 Die andere erwähnte Schranken-Schranke der Wesensgehaltsgarantie ist für eine Zulässigkeitsprüfung nicht gewinnbringend verwendbar, weil die Vertragsfreiheit erst dann in ihrem Wesensgehalt betroffen ist, wenn sie gänzlich unter staatlicher Verfügung steht, vgl. oben 1. Teil I. bei Fn. 19. 70 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 20 GG (Rechtsstaat), Rz. 168. 71 So auch Busche, S. 127.

B. Schadenersatzrecht

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B. Schadenersatzrecht I. Begriff des Schadens Die Verfasser des BGB sahen davon ab, den Begriff ,Schaden‘ zu definieren, weil mit einer Definition nicht alle möglichen und zweifelhaften Fälle berücksichtigt und umfasst werden könnten, so dass der Versuch einer Begriffsbestimmung unweigerlich zu einer Kasuistik führe, die keine befriedigenden Ergebnisse erwarten lasse.72 Das hatte zur Folge, dass die Rechtstheorie zahlreiche Definitionen entwickelte.73 Bereits Mommsen hatte 1855 eine Definition des Interesses74 vorgebracht: „Unter dem Interesse in seiner technischen Bedeutung verstehen wir nämlich die Differenz zwischen dem Betrage des Vermögens einer Person, wie derselbe in einem gegebenen Zeitpunkte ist, und dem Betrage, welchen dieses Vermögen ohne die Dazwischenkunft dieses Ereignisses in dem zur Frage stehenden Zeitpunkt haben würde.“

Nun ist der „Betrag des Vermögens einer Person“ selbst nicht rechtlich definiert, sondern hängt von den Verhältnissen der jeweiligen Person, wie etwa den persönlichen Absichten oder Fähigkeiten, ab.75 Dass diese Umstände dem Recht als Faktum vorgegeben sind, war für das gemeine Recht und somit auch für Mommsen sowie für die Gesetzgeber des BGB selbstverständlich und liegt folglich auch der Formulierung der Differenzhypothese nach § 249 Abs. 1 BGB zugrunde.76 Im Anschluss an H. A. Fischer77 spricht man von dem ,natürlichen Schaden‘,78 obgleich der Schaden nicht ,natürlich‘ im ursprünglichen Sinne des Wortes ist. Denn was das Vermögen einer Person ausmacht, wird auch zu einem gewissen Teil durch das Recht mitbestimmt.79 So steht etwa die Verkehrsanschauung darüber, was als ein Schaden angesehen wird, unter dem Einfluss von Rechtsnormen und wandelt sich mit ihnen.80 Insoweit hat auch der natürliche Schadenbegriff normative Komponenten. Zu diesem Schadenverständnis der herrschenden Meinung81 wurden vielfach Gegenpositionen vertreten, die den natürlichen Schadenbegriff teils ergänMot. II, S. 19 (Mugdan II, S. 10). Vgl. die Zusammenstellung bei Herm. Lange, S. 27 – 45. 74 ,Interesse‘ ist hier im Sinne von ,Schaden‘ zu verstehen; vgl. insb. die folgenden Ausführungen. 75 Schiemann, in: Staudinger13, vor §§ 249 ff. BGB, Rz. 35. 76 Herm. Lange, S. 28; Schiemann, in: Staudinger13, Vordem. zu §§ 249 ff. BGB, Rz. 35; vgl. insb. Paul. D. 50, 17, 24: „Quatenus cuius intersit, in facto, non in iure consistit.“ 77 H. A. Fischer, S. 1 – 155, vor allem S. 1. 78 Herm. Lange, S. 28; Schiemann, in: Staudinger13, Vordem. zu §§ 249 ff. BGB, Rz. 35. 79 Herm. Lange, S. 39. 80 Deutsch, Haftungsrecht, Rz. 786. 81 Vgl. Schiemann, in: Staudinger13, Vordem. zu §§ 249 ff. BGB, vor Rz. 35. 72 73

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1. Teil: Dogmatische Grundlegung

zen,82 teils ersetzen83. In vorliegender Untersuchung wird jedoch vom natürlichen Schadenbegriff der herrschenden Meinung ausgegangen.

II. Vermögensschaden und Nichtvermögensschaden Im Gegensatz zu Mommsens Schadendefinition stellt § 249 Abs. 1 BGB, der den ,Schaden‘ als solches auch nicht definiert,84 nicht auf den „Betrag des Vermögens einer Person“ ab, sondern spricht allgemein von einem näher bezeichneten „Zustand“, der herzustellen ist, wenn jemand zum Schadenersatz verpflichtet ist. § 249 Abs. 1 BGB umfasst damit nicht nur Schädigungen des Vermögens, sondern auch solche Schäden, die nicht Vermögensschäden sind.85 Es kommt also sowohl beim Vermögensschaden als auch bei dem Schaden, „der nicht Vermögensschaden ist“86, uneingeschränkt zu einer Naturalrestitution. Für den Nichtvermögensschaden folgt das nicht nur aus dem Wortlaut des § 249 Abs. 1 BGB, sondern vor allem aus dem Umstand, dass § 253 Abs. 1 BGB den Schadenersatz in Geld zwar für Nichtvermögensschäden einschränkt, eine solche Bestimmung für die Naturalrestitution aber gerade fehlt.87 Das BGB definiert den Begriff des Vermögens nicht. Von einem Vermögensschaden ist dann auszugehen, wenn sich die Beeinträchtigung einer Güterlage im Wege einer Ableitung aus Preisen in Geld bemessen lässt.88 Ein Nichtvermögensschaden ist eine Einbuße, die eine Person betrifft, aber nicht in Geld messbar ist.89 Die Inkommensurabilität in Geld beruht auf einer besonders engen Beziehung des verletzten Gutes zur Person des Verletzten.90 Dieses enge Verhältnis hat Larenz näher bestimmt: Streng an die Person gebundene Güter seien solche, „die ihrer Natur nach, nicht nur aufgrund einer positivrechtlichen Vorschrift, von der betreffenden Person, für die sie ein ,Gut‘ sind, nicht gelöst werden können“91.

Vgl. Darstellung bei Herm. Lange, S. 30 – 36, Ziffern 1.-7. Vgl. Darstellung bei Herm. Lange, S. 39 – 39, Ziffern 8.-10. 84 Schiemann, in: Staudinger13, Vordem. zu §§ 249 ff. BGB, vor Rz. 35. 85 Statt vieler: Heinrichs, in: Palandt, § 253 BGB, Rz. 3. Dass das BGB zwischen Vermögensschaden und Nichtvermögensschaden unterscheidet, ergibt sich dabei aus § 253 Abs. 1 BGB. 86 Vgl. Wortlaut § 253 BGB. 87 Allgemeine Meinung, vgl. auch Larenz, Schuldrecht I, § 28 III (S. 474) Fn. 16 und insb. die Nachweise bei Wiese, S. 5 Fn. 1. 88 Mertens, in: Soergel12, Vor § 249 BGB, Rz. 61; so auch schon Wiese, S. 21 f. 89 Hans Stoll, Gutachten, S. 127; Hans Stoll, Vermögensschaden, S. 19; Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Rz. 465. 90 Hans Stoll, Gutachten, S. 127. Hans Stoll, a. a. O., erachtet den immateriellen Schaden daher als eine „Persönlichkeitsminderung im weitesten Sinne des Wortes.“ Ebenso Brusiin, S. 18. 91 Larenz, Schuldrecht I, § 29 I c (S. 486). 82 83

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Das sind etwa die Gesundheit der Person, ihr Wohlbefinden und die ihr zur Verfügung stehende Zeit.92 Als Beispiele für einen Nichtvermögensschaden werden genannt: Verletzung des Persönlichkeitsrechts,93 Ehrverletzung,94 körperlicher Schmerz,95 Ärger und Verdruss,96 verlorene Zeit97 und Hinderung einer wunschgemäßen Lebensgestaltung.98 Umstritten ist, ob auch die durch Beeinträchtigung der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit hervorgerufene (wirtschaftlich ausgeglichene oder gar vorteilhafte) vertragliche Bindung als Nichtvermögensschaden zu qualifizieren ist.99

III. Berechnung des Schadens Gemäß § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadenersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Nach der herrschenden100 Differenzhypothese ist es zur Herstellung notwendig, diesen hypothetischen, herzustellenden Zustand mit dem tatsächlichen, aufgrund des schädigenden Ereignisses bestehenden Zustand zu vergleichen.101 Dabei lässt das Gesetz sowohl den Zeitpunkt als auch den Gegenstand des Vergleiches offen.102 Der Zeitpunkt des Vergleiches ist nach allgemeiner Ansicht – sofern die Herstellung noch aussteht – der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz.103 Der Vergleichsgegenstand ist das gesamte Vermögen, sofern es sich um einen Vermögensschaden handelt.104 Soweit ein Nichtvermögensschaden in Rede steht, ist ein Gesamtvermögensvergleich sinnlos. Dennoch wird auch hier ein Zustandsvergleich durchzuführen sein, um zu ermitteln, wie der tatsächlich bestehende, schadenbehaftete Zustand in den Zustand überführt werden kann, der bestünde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre.105 Unabhängig davon also, ob ein Fall eines Vermögens- oder eines Larenz, Schuldrecht I, § 29 I c (S. 486). BGHZ 26, 349; 35, 363; 39, 124. 94 Larenz, Schuldrecht I, § 28 III (S. 474). 95 Medicus, Schuldrecht I, § 56 IV 1 , S. 286; Larenz, Schuldrecht I, § 28 III (S. 474). 96 Larenz, Schuldrecht I, § 28 III (S. 474). 97 Larenz, Schuldrecht I, § 28 III (S. 474). 98 Medicus, Schuldrecht I, § 56 IV 1 , S. 286 f. 99 Bejahend St. Lorenz, S. 390, 518; a.A. Lieb, FS Köln 1988, 251, 259 f.; Hans Stoll, FS Deutsch 1999, 361, 367. 100 Herm. Lange, S. 246. 101 Mertens, in: Soergel12, Vor § 249 BGB, Rz. 41. 102 Herm. Lange, S. 29 f. 103 Hagen, in: Lange / Hagen, S. 64; RGZ 98, 55, 57; 101, 418, 420; 102, 383, 384. 104 Herm. Lange, S. 30. 105 Dabei wird meist eine absolute Identität mit dem hypothetischen Zustand nicht erreichbar sein, „weil Geschehenes nicht ungeschehen zu machen ist.“, Herm. Lange, S. 214. 92 93

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1. Teil: Dogmatische Grundlegung

Nichtvermögensschadens gegeben ist, wird der Schaden festgestellt durch den Vergleich zweier Zustände: dem tatsächlichen, schadenbehafteten und dem hypothetischen, schadenfreien Zustand.

1. Tatsächlicher, schadenbehafteter Zustand Bei der Feststellung des tatsächlichen, schadenbehafteten Zustands stellt sich regelmäßig die Frage, welche der durch das schädigende Ereignis äquivalentkausal verursachten106 Folgen nicht mehr als zum Schaden gehörig gewertet werden sollen. Bei dieser wertenden Betrachtung werden die Adäquanztheorie und die Schutzzwecklehre herangezogen.107 Während die Lehre vom Schutzzweck der Norm zunächst – jedenfalls in der Rechtsprechung des Reichsgerichts – nur im Rahmen von § 823 Abs. 2 BGB angewandt wurde,108 wird sie heute von Rechtsprechung und Lehre anerkannt und sowohl im Vertragsrecht als auch im Bereich vorvertraglicher Haftung angewandt.109

2. Hypothetischer, schadenfreier Zustand Der hypothetische, schadenfreie Zustand ist derjenige, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Welches Ereignis der „zum Ersatz verpflichtende Umstand“ i. S. d. § 249 Abs. 1 BGB ist, ergibt sich aus der anspruchsbegründenden Norm.110 Das ist beispielsweise bei § 823 Abs. 1 BGB die unerlaubte Handlung,111 so dass der Geschädigte hier zu stellen ist, wie er stünde, wenn sie nicht stattgefunden hätte. 106 Das Erfordernis eines Kausalzusammenhanges ergibt sich aus § 249 Abs. 1 BGB: „den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn [ . . . ] nicht eingetreten wäre.“, sowie aus zahlreichen Anspruchsgrundlagen, wie etwa §§ 122 Abs. 1, 179 Abs. 2, 307 Abs. 1 S. 1 BGB: „Ersatz des Schadens, den der andere dadurch erleidet, daß er [ . . . ]“ oder §§ 523 Abs. 1, 524 Abs. 1, 545 Abs. 2, 600, 823 Abs. 1, 825, 836 Abs. 1 S. 1, 839 Abs. 1 S. 1 BGB: „den daraus entstehenden Schaden“ (eigene Hervorhebungen); vgl. auch §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, 391 Abs. 1 S. 2, 498 Abs. 2 S. 1, 678, 694, 723 Abs. 2 S. 2, 831 Abs. 1 S. 1, 832 Abs. 1 S. 1, 834 Abs. 1 S. 1, 838 BGB. 107 Statt vieler: Heinrichs, in: Palandt, Vorbem. v. § 249 BGB, Rz. 58 – 64 (m. w. N.). Grunsky, in: MünchKomm3, Vor § 249 BGB, Rz. 42, lehnt die Adäquanztheorie ab, weil sie keine für die Haftungsbeschränkung sinnvollen Kriterien liefere. Zu weiterer Kritik vgl. die Zusammenfassung bei Herm. Lange, S. 92 – 96, insb. die Nachweise in S. 92 Fn. 80. 108 Herm. Lange, S. 107. 109 Herm. Lange, S. 107, 108 f. (für das Vertragsrecht). Für die c. i. c.: Medicus, FS Herm. Lange 1992, 435, Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 192; Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB, Rz. 183 m. w. N. – BGH NJW 1992, 2560, 2561; NJW 1992, 2148, 2149; NJW 1992, 555, 556; NJW 1995, 1025, 1026 (jeweils zur Prospekthaftung); vgl. auch den Exkurs in 3. Teil B. II. 1. a) bb) (2). 110 Medicus, in: Staudinger12, § 249 BGB, Rz. 21.

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a) Positives und negatives Interesse Anders als im Deliktsrecht lassen sich im Recht der Sonderverbindungen zwei Verhaltensweisen unterscheiden, in denen der zum Ersatz verpflichtende Umstand erblickt werden kann.112

aa) Positives Interesse – Interessebegriff Denkbar ist es, das schädigende Ereignis darin zu sehen, dass der Schädiger die Pflichten aus der Sonderverbindung nicht oder nicht pflichtgemäß erfüllt hat.113 Dadurch wird der hypothetische, schadenfreie Zustand implizit beschrieben: Der Schädiger hätte ordnungsgemäß erfüllt. Der Geschädigte ist demzufolge so zu stellen, wie er stehen würde, wenn der Schädiger ordnungsgemäß erfüllt hätte.114 Es handelt sich hierbei also um den Schaden, der wegen der Nichterfüllung oder der nicht ordnungsgemäßen Erfüllung einer bestehenden Verbindlichkeit entstanden ist. Diese Definition geht zurück auf den Schaden, dessen Ersatz im BGB vor Inkrafttreten des Schulrechtsmodernisierungsgesetzes als „Schadensersatz wegen Nichterfüllung“ angeordnet war und auch heute noch vereinzelt ist (vgl. §§ 524 Abs. 2 S. 2; 651 f. Abs. 1 BGB). Die den Schadenersatz wegen Nichterfüllung anordnenden Vorschriften des BGB waren namentlich die §§ 280 Abs. 1; 283 Abs. 1 S. 2; 286 Abs. 2 S. 1; 325 Abs. 1 S. 1 Alt. 1; 326 Abs. 1 S. 2 Alt. 1; 463 S. 1 u. S. 2; 480 Abs. 2 Alt. 1 u. 2.; 524 Abs. 2 S. 2; 536a Abs. 1; 635; 651 f. Abs. 1 BGB a. F. In allen Normen – außer § 463 S. 2 BGB – hatte die Anordnung des Schadenersatzes ihren Grund darin, dass der Schuldner seine primäre Leistungspflicht nicht115 oder nicht ordnungsgemäß116 erfüllt hatte. Bei § 463 S. 2 BGB handelte es sich um einen Fall vorvertraglicher Pflichtverletzung;117 jedoch hatte 111 Thomas, in: Palandt, § 823 BGB, Rz. 159; nicht so deutlich BGHZ 46, 17, 23; Medicus, in: Staudinger12, § 249 BGB, Rz. 21. 112 Herm. Lange, S. 65; Medicus, in: Staudinger12, § 249 BGB, Rz. 22. 113 Heinrichs, in: Palandt, Vorbem. v. § 249 BGB, Rz. 16; Rabl, S. 3 m. w. N. in Fn. 1; auch Medicus, in: Staudinger12, § 249 BGB, Rz. 22 und Mertens, in: Soergel12, Vor § 249 BGB, Rz. 69. – Die hier aufgeführten Nachweise belegen nur die nicht ordnungsgemäße Erfüllung. Erst recht muss hierzu die Verletzung der Leistungspflicht durch Nichterfüllung derselben gerechnet werden. Vgl. auch nachfolgend. 114 H.-J. Mertens, S. 121 Fn. 5; Herm. Lange, S. 65. 115 So die §§ 280 Abs. 1 (wegen Unmöglichkeit der Leistung); 283 Abs. 1 S. 2 (wegen Nichtleistung nach Fristsetzung); 325 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 (wegen Unmöglichkeit der Leistung) BGB a. F. 116 So die §§ 524 Abs. 2 S. 2 (leistungsbezogene, vertragliche Aufklärungspflicht verletzt); 651 f. Abs. 1 (wegen mangelhafter Leistung) BGB sowie §§ 286 Abs. 2 S. 1 (zu spät geleistet); 326 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 (zu spät geleistet); 463 S. 1 (nicht mit der zugesicherten Eigenschaft geleistet); 480 Abs. 2 Alt. 1 (nicht mit der zugesicherten Eigenschaft geleistet) u. Alt. 2 (leistungsbezogene, vertragliche Aufklärungspflicht verletzt); 536a Abs. 1 (wegen mangelhafter Leistung); 635 (wegen mangelhafter Leistung) BGB a. F.

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sich der Gesetzgeber dazu entschlossen, die „Nichterfüllung“ (eigentlich Schlechterfüllung) der übernommenen Leistungspflicht als schädigendes Ereignis zu bestimmen, um so den unredlichen Veräußerer mit empfindlichen Nachteilen zu bedrohen.118 Auch dieser Schaden ergab sich damit – weil in § 463 S. 2 BGB so angeordnet – aus der Schlechterfüllung der bestehenden primären Leistungspflicht. Nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts sind von den genannten Vorschriften nur die §§ 524, 651 f. BGB unverändert geblieben. Die durch die anderen Normen geregelten Fälle sind – teilweise unter von dem jeweiligen zu regelnden Sachverhalt bestimmten zusätzlichen Voraussetzungen – auf die zentrale Schadenersatznorm des § 280 Abs. 1 BGB zurückgeführt worden.119 Damit wird auf die allgemeinen Regeln der §§ 249 – 252 BGB verwiesen. Für den „Schadensersatz statt der Leistung“ hält § 280 Abs. 3 BGB indessen eine spezielle Regelung bereit: „Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.“ Der Begriff des ,Schadenersatzes statt der Leistung‘ tritt dabei an die Stelle des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung; die Begriffe sind deckungsgleich. Das ergibt sich einmal aus dem Regierungsentwurf selbst.120 Denn dort heißt es zu § 280 Abs. 3 BGB, der Gläubiger erhalte ausgehend von § 280 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich seinen gesamten Schaden ersetzt. Dazu gehöre auch der Schadenersatz wegen Nichterfüllung, so wie er im BGB bezeichnet werde. In diesen Fällen – es werden die §§ 280, 286 BGB a. F. und §§ 325, 326 BGB a. F. angeführt – trete der Schadenersatzanspruch an die Stelle des Anspruchs auf die Leistung. Diese Form des Schadensersatzanspruchs solle nicht mehr wie im BGB Schadenersatz wegen Nichterfüllung genannt werden. Denn dieser Schadensersatzanspruch trete nicht an die Stelle der Erfüllung, sondern an die Stelle der primär geschuldeten Leistung, die nicht mehr verlangt werden könne; vielmehr bedeute auch die Leistung von Heinrichs, in: Palandt61, § 463 BGB, Rz. 11 (indirekt); vgl. auch 2. Teil B. IV. bei Fn. 40. Bei § 524 Abs. 2.S. 2 BGB handelt es sich entgegen des ersten Anscheins nicht um einen Fall der vorvertraglichen Pflichtverletzung. Denn im Falles des § 524 Abs. 2 BGB ist bereits ein Vertrag über die Leistung einer der Gattung nach bestimmten Sache, die der Schenker noch erwerben soll, zustande gekommen. Da der Schenker diese Sache erst noch erwerben wird, kann er vor Abschluss des Schenkungsvertrages nichts von einem etwaigen Mangel der dann erworbenen Sache gewusst haben. Der Zeitpunkt der arglistigen Täuschung muss der des Eigentumsüberganges von Schenker auf Beschenkten sein. Auch § 480 Abs. 2 Alt. 2 BGB a. F. bildete keinen Fall der c. i. c., da auch hier Arglist erst beim Gefahrübergang und damit nach Vertragsschluss gegeben sein kann, weil erst dann die Konkretisierung des Schuldverhältnisses i. e. S. auf die ausgewählte Sache erfolgt sein kann, § 243 Abs. 2 BGB; im Übrigen vgl. Wortlaut des § 480 Abs. 2 BGB a. F. 118 Mot. II, S. 229 (Mugdan II, S. 126); vgl. 2. Teil B. IV. 119 Canaris, Schuldrechtsreform, S. 671 (für §§ 280 Abs. 1; 286 Abs. 2 S. 1; 325 Abs. 1 S. 1 Alt. 1; 326 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB a. F.); 312 (für § 283 Abs. 1 S. 2 BGB a. F.); 477 (für § 463 S. 1 u. S. 2 BGB a. F.); 479 (für § 480 Abs. 2 Alt. 1 u. 2 BGB a. F.); 622 (für § 635 BGB a. F.). 120 Canaris, Schuldrechtsreform, S. 674. 117

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Schadensersatz Erfüllung, nämlich der auf Schadensersatz gerichteten Verbindlichkeit.121 Es handelt sich also lediglich um eine rein sprachliche Umbenennung ohne Änderung in der Sache. Das folgt ferner aus der Systematik der neuen Regelungen. Die Gewährung des Schadenersatzes statt der Leistung wird vom alternativen Vorliegen der Tatbestände der §§ 281 – 283 BGB abhängig gemacht. § 281 Abs. 1 BGB betrifft dabei die Fälle des Verzuges122 und der sonstigen Schlechtleistung mit Bezug zur Leistung und macht den Schadenersatz statt der Leistung grundsätzlich123 vom Ablauf einer angemessenen Frist zur Leistung abhängig.124 § 282 BGB findet Anwendung auf die Verletzung von Pflichten, die keinen unmittelbaren Bezug zur Leistung haben, etwa den Eingriff in die körperliche Integrität oder das Eigentum des Gläubigers. Endlich behandelt § 283 BGB die Fälle der Unmöglichkeit, die nach § 275 Abs. 1 BGB zum Ausschluss der Leistungspflicht des Schuldners führen. Zum Schadenersatz statt der Leistung bedarf es bei der Unmöglichkeit keiner über den Tatbestand des § 280 Abs. 1 BGB hinausgehenden Voraussetzungen. In allen Fällen der §§ 281 – 283 BGB wird eine bestehende Leistungspflicht – § 281 Abs. 1 S. 1 BGB spricht sogar von der fälligen Leistung – nicht oder nicht ordnungsgemäß erfüllt. Die Nicht- oder nicht ordnungsgemäße Erfüllung ist der zum Schadenersatz statt der Leistung verpflichtende Umstand, ebenso wie beim Schadenersatz wegen Nichterfüllung. Schadenersatz statt der Leistung und Schadenersatz wegen Nichterfüllung, die nunmehr nebeneinander bestehen,125 sind folglich kongruente Begriffe. Der nach den §§ 280 Abs. 1, 281 – 283; 524 Abs. 2 S. 2; 651 f. Abs. 1 BGB zu ersetzende Schaden wird auch ,positives Interesse‘126, ,Erfüllungsinteresse‘127 und ,Nichterfüllungsschaden‘128 genannt. Obgleich der sich aus der Nichterfüllung erge121 Dieser Umbenennung des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung ist zwar zuzugeben, dass sie berechtigterweise Rücksicht auf den Umstand nimmt, dass der Schadenersatzanspruch den Primäranspruch – manchmal nur teilweise – ersetzt. Jedoch ist die neue Benennung nicht so viel klarer als die alte, bei der ,der Primärleistungspflicht‘ mitgedacht war, also Schadenersatz wegen Nichterfüllung der Primärleistungspflicht, so dass hier Missverständnisse unwahrscheinlich sind. 122 § 281 Abs. 1 Alt. 1 BGB „Leistung nicht [ . . . ] erbringt“. 123 § 281 Abs. 2 BGB: Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs rechtfertigen. 124 Seinem Wortlaut nach umfasst § 281 Abs. 1 BGB auch die Fälle der Unmöglichkeit; hierzu ist § 283 BGB (siehe sogleich) jedoch lex specialis. 125 Vgl. §§ 524 Abs. 2 S. 2; 651 f. Abs. 1 BGB. 126 So genannt etwa von Heinrichs, in: Palandt, Vorbem. v. § 249 BGB, Rz. 16; Larenz, Schuldrecht I, § 27 II 4 (S. 430); Medicus, in: Staudinger12, § 249 BGB, Rz. 22; Medicus, Schuldrecht I, § 58 I (Rz. 668). 127 Heinrichs, in: Palandt, Vorbem. v. § 249 BGB, Rz. 16; Herm. Lange, S. 67; Larenz, Schuldrecht I, § 27 II 4 (S. 430). 128 Larenz, Schuldrecht I, § 27 II 4 (S. 430); Medicus, in: Staudinger12, § 249 BGB, Rz. 22.

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1. Teil: Dogmatische Grundlegung

bende Schaden statistisch gesehen regelmäßig in Geld ersetzt wird, ist der Ersatz in natura möglich,129 was nicht immer erkannt130 und deshalb hier klargestellt wird. Wie sich aus den Benennungsalternativen für den Schadenersatz wegen Nichterfüllung (,positives Interesse‘ oder ,Erfüllungsinteresse‘) ergibt, wird ,Interesse‘ als Synonym für ,Schaden‘ verwendet.131 Das positive Interesse ist insoweit lediglich eine besondere Erscheinungsform des Schadens, die sich aufgrund des besonderen schädigenden Ereignisses ergibt. Demgegenüber versteht Schiemann unter ,Interesse‘ im Zusammenhang mit der Unterscheidung zwischen positivem und negativen Interesse den „oberen Betrag bei der ,Subtraktion‘ zur Schadenermittlung, also den Zustand bei hypothetischer Erfüllung oder hypothetischem Nichtbestehen der Sonderverbindung“.132 Demzufolge wäre ,Interesse‘ nicht die Differenz, sondern der Minuend, also der hypothetische Zustand. Ähnlich ist die Begriffsbestimmung, der zufolge ,Interesse‘ die rechtlich geschützten Erwartungen des noch nicht Geschädigten bezeichnet, die er hinsichtlich seiner einzelnen Güter haben kann.133 In vorliegender Untersuchung wird ,Interesse ‘ zur Bezeichnung des Ergebnisses des Vergleiches, mithin als Äquivalent für ,Schaden‘ verwendet.

bb) Negatives Interesse Dem positiven Interesse wird das sog. ,negative Interesse‘134 oder auch ,Vertrauensschaden‘135 respektive ,Vertrauensinteresse‘136 gegenübergestellt. Der Ersatz So auch Herm. Lange, 219 f.; Heinrichs, in: Palandt, Vorbem. v § 249 BGB, Rz. 16. Vgl. etwa Busche, S. 145 u. 148; Bork, in: Staudinger13, Vorbem. zu §§ 145 ff. BGB, Rz. 50. 131 Keller, S. 2, stellt dies klar unter Betonung des Aspektes, dass ,Interesse’ nicht mit dem ,Ersatz des Schadens‘ gleichzusetzen ist. Dementsprechend geht ein Schadenersatzanspruch nicht ,auf das positive Interesse‘, sondern ,auf Ersatz des positiven Interesses‘. 132 Schiemann, in: Staudinger13, Vordem. zu §§ 249 ff. BGB, Rz. 36. Jedenfalls ist Schiemann konsequent, wenn er, etwa in: Staudinger13, § 249 BGB, Rz. 195, den Ausdruck „Anspruch auf das negative Interesse“ verwendet, der – ausgehend von der rhetorischen Figur einer Ellipse – ergänzt werden muss zu: „Anspruch auf Herstellung des negativen Interesses“. Nach der hier vertretenen Begriffsbestimmung ist jedoch zu formulieren: „Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses“, weil bei Verwendung der Formulierung Schiemanns sonst Interesse mit Schadenersatz gleichgesetzt würde (vgl. Keller, S. 2). 133 So bspw. Huang, S. 20 f. und Küppers, S. 57 jeweils bzgl. des sog. Integritätsinteresses. (Zum Begriff des Integritätsinteresses vgl. unten b). 134 Grunsky, in: MünchKomm3, Vor § 249 BGB, Rz. 47; Mertens, in: Soergel12, Vor § 249 BGB, Rz. 69; Larenz, Schuldrecht I, § 8 III (S. 103 f.); Medicus, in: Staudinger12, § 249 BGB, Rz. 22; Medicus, Schuldrecht I, § 58 I (Rz. 668). 135 Mertens, in: Soergel12, Vor § 249 BGB, Rz. 69; Larenz, Schuldrecht I, § 8 III (S. 104); Medicus, in: Staudinger12, § 249 BGB, Rz. 22; Medicus, Schuldrecht I, § 58 I (Rz. 668). 136 Medicus, Schuldrecht I, § 58 I (Rz. 668); Grunsky, in: MünchKomm3, Vor § 249 BGB, Rz. 47. 129 130

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des negativen Interesses wird in den §§ 122 Abs. 1, 179 Abs. 2 BGB angeordnet.137 Es soll der Schaden ersetzt werden, der durch das Vertrauen „auf die Gültigkeit der Erklärung“ (§ 122 Abs. 1 BGB) oder „auf die Vertretungsmacht“ (§ 179 Abs. 2 BGB) entstanden ist. Der Geschädigte ist demnach so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er nicht auf die Gültigkeit der Erklärung oder auf die Vertretungsmacht vertraut hätte.138 Dem Geschädigten werden einmal die nutzlosen Aufwendungen ersetzt, soweit sie durch sein enttäuschtes Vertrauen verursacht wurden.139 Ferner steht ihm der Ersatz des Gewinns zu, der ihm dadurch entgangen ist, dass er aufgrund seines enttäuschten Vertrauens ein Geschäft mit einem Dritten unterlassen hat.140 cc) Pflichtverletzung als schädigendes Ereignis In den Fällen der c. i. c. ist das schädigende Ereignis die Verletzung der vorvertraglichen Pflicht.141 Dementsprechend ist gemäß § 249 Abs. 1 BGB der Geschädigte so zu stellen, wie er stehen würde, wenn die vorvertragliche Pflicht nicht verletzt worden wäre. Je nach hypothetischem Geschehensverlauf ist der Ersatz des negativen oder des positiven Interesses jedenfalls denkbar. (1) Erweiterung des Begriffs des negativen Interesses Der sich aufgrund der Pflichtverletzung ergebende Schaden kann nur dann als negatives Interesse bezeichnet werden, wenn er die Definition des negativen Interesses erfüllt. Bisher wurden nur die Normen §§ 122 Abs. 1, 179 Abs. 2 BGB angeführt, durch die der Gesetzgeber den Ersatz des negativen Interesses angeordnet hat. Damit ist jedoch noch keine Definition gewonnen. Obgleich über die Definition des negativen Interesses kein offener Streit besteht, werden sachlich unterschiedliche Begriffsbestimmungen vorgebracht. Als eine ist die von Medicus vertretene Definition zu nennen: Negatives Interesse sei der Schaden, der dadurch entstehe,

Statt vieler: Grunsky, in: MünchKomm3, Vor § 249 BGB, Rz. 47. Das ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschriften i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB. – Wenn bisweilen von „Wiederherstellung“ (vgl. etwa Noch, JZ 1999, 256, 259) gesprochen wird, so ist das zumindest irreführend; denn es geht nicht um die Herstellung des alten Zustandes vor der Pflichtverletzung, sondern um die Herstellung des Zustandes, der ,jetzt‘ (vgl. 1. Teil bei Fn. 103) bestehen würde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre. 139 Küppers, S. 65. 140 Herholz, AcP 130 (1929), 257, 319; Herm. Lange, S. 66 – Unzutreffend insoweit Vollkommer, in: Jauernig, § 276 BGB, Rz. 88, der den entgangenen Gewinn aus einem Drittgeschäft zum positiven Interesse zählt. 141 Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB, Rz. 182; Heinrichs, in: Palandt, § 311 BGB, Rz. 56, von Craushaar, JuS 1971, 127, 128 f. 137 138

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1. Teil: Dogmatische Grundlegung „dass der Schädiger den Schein einer rechtsbeständigen Sonderverbindung oder einer ordentlichen Leistung erzeugt und so beim Geschädigten ein unbegründetes Vertrauen hervorgerufen hat.“142

Sie entspricht im Wesentlichen143 dem § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F.: Wenn Medicus auf die Erzeugung des Scheins einer rechtsbeständigen Sonderverbindung als schädigendes Ereignis abstellt, so ist der maßgebliche Zeitpunkt, in dem das schädigende Ereignis passiert, festgelegt, nämlich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Denn der Schein einer rechtsbeständigen Sonderverbindung wird dadurch erzeugt, dass äußerlich ein Vertrag geschlossen wird. Gingen redliche Parteien nicht von dessen Wirksamkeit aus, würden sie ihn nicht schließen. Alle nutzlosen Aufwendungen, die im Vertrauen auf diesen Schein und damit zeitlich nach dem Vertragsschluss gemacht werden, fallen damit unter den Begriff des negativen Interesses. Ebenso ist es bei § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. Denn der Passus „im Vertrauen auf die Gültigkeit des Vertrages“ impliziert, dass der Vertrag bereits geschlossen ist;144 sonst kann man schließlich nicht auf seine Gültigkeit vertrauen. Das bedeutet aber, dass von beiden Definitionen solche Aufwendungen nicht erfasst werden, die zwar gleichfalls nutzlos sind, jedoch vor Vertragsschluss und daher nicht im Vertrauen auf die Gültigkeit des Vertrages / der Sonderverbindung gemacht wurden. Im Falle des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. war dies als Entscheidung des Gesetzgebers de lege lata hinzunehmen. Die von Medicus vertretene Definition muss sich indessen den Vorwurf gefallen lassen, dass sie die Fälle nicht hinreichend berücksichtigt, in denen bereits im Vorfeld des Vertragsschlusses (z. B. durch eine Aufklärungspflichtverletzung) ein Vertrauen in das Zustandekommen eines rechtsbeständigen Schuldverhältnisses hervorgerufen wird.145 Hierauf beruhende nutzlose Aufwendungen, die vor dem Vertragsschluss gemacht wurden, sollten konsequenterweise zum negativen Interesse gezählt werden. Entsprechend weit ist die von Mertens vertretene Definition formuliert: Wenn der Schädiger hafte, „weil er das Vertrauen seines Verhandlungspartners in das Zustandekommen einer Verbindlichkeit hervorgerufen hat und dieses Vertrauen enttäuscht“, sei der Geschädigte so zustellen, „wie wenn er nicht auf das Zustandekommen der Verbindlichkeit vertraut hätte (Vertrauensschaden, negatives Interesse).“146 Gleiches gilt für Grunskys Begriffsbestimmung: „Ist [ . . . ] Schadenersatz dafür zu leisten, dass der Geschädigte zu Unrecht auf das Zustandekommen eines Vertrages oder die Wirksamkeit einer Willenserklärung vertraut hat, so Medicus, in: Staudinger12, § 249 BGB, Rz. 22. 143 Sie enthält gegenüber § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. zwei Erweiterungen: Einmal berücksichtigt sie auch das Vertrauen in eine ordentliche Leistung. Ferner umfasst sie mit dem Terminus „Sonderverbindung“ alle Schuldverhältnisse (i. w. S.), während § 307 BGB a. F. nur auf Verträge Anwendung findet. 144 So auch Hans Stoll, FS von Caemmerer 1978, 435, 439. 145 Vgl. unten 3. Teil B. I. 3. b) aa). 146 Mertens, in: Soergel12, Vor § 249 BGB, Rz. 69. 142

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kann er nur verlangen, so gestellt zu werden, als sei das ungerechtfertigte Vertrauen nicht erweckt worden [ . . . ] (sog. negatives oder Vertrauensinteresse).“147

Damit sind zwar die Fälle erfasst, in denen gar kein oder kein wirksamer Vertrag abgeschlossen wurde, nicht jedoch solche eines unerwünschten Vertrages, der ohne die Verletzung der vorvertraglichen (Aufklärungs-) Pflicht nicht geschlossen worden wäre. Die dann im Rahmen der Naturalrestitution erfolgende Aufhebung des unerwünschten Vertrages148 wird meistens und zurecht als Ersatz des negativen Interesses betrachtet.149 Teilweise wird jedoch auch zwischen der Aufhebung und Rückabwicklung des Vertrages einerseits und dem „zusätzlich[en] Ersatz des Vertrauensschadens“, wie etwa den vergeblichen Aufwendungen,150 andererseits unterschieden. Der Begriff des negativen Interesses wird jedoch nicht durch eine bestimmte Erscheinungsform des negativen Interesses, wie beispielsweise nutzlose Aufwendungen, geprägt, sondern durch das schädigende Ereignis. Es kommt also nicht darauf an, ob der Ersatz des Schadens im Einzelfall durch Vertragsaufhebung oder durch Ersatz nutzloser Aufwendungen erfolgt, sondern darauf, worin der zum Ersatz verpflichtende Umstand zu sehen ist.151 Dieser kann darin erblickt werden, dass der Schädiger in seinem Gegner das Vertrauen hervorgerufen hat, dass bestimmte Sachverhalte so sind, wie sie sich dem Geschädigten aufgrund der unterlassenen oder falschen Information152 darstellen, und das sich daraus ergebende Vertrauen, ein für ihn günstiger Vertrag werde zur Entstehung gelangen. Die Vertragsaufhebung153 kann damit dem Ersatz des negativen Interesses zugeordnet werden. Obgleich im BGB ein derart weiter Begriff des negativen Interesses nicht zu finden ist,154 sind die ausgeführten Erweiterungen eine konsequente FortfühGrunsky, in: MünchKomm3, Vor § 249 BGB, Rz. 47. Zu der Problematik der Vertragsaufhebung eines unerwünschten Vertrages vgl. 3. Teil B. II. 1. a). 149 Schiemann, in: Staudinger13, § 249 BGB, Rz. 195; Alff, in: RGRK, § 276 BGB, Rz. 111; Vollkommer, in: Jauernig, § 276 BGB, arg. e Rz. 87 – 89; Medicus, Gutachten 1981, 479, 539. 150 Löwisch, in: Staudinger13, Vorbem. zu §§ 275 ff. BGB, Rz. 94; ebenso Hans Stoll, FS von Caemmerer 1978, 435, 466. 151 Die Unterscheidung zwischen Vertragsaufhebung und ,zusätzlichem Vertrauensschaden’ ließe sich auch nicht damit begründen, dass die nutzlosen Aufwendungen im Gegensatz zur Vertragsaufhebung auf eine der im BGB normierten Fälle zurückführen. Denn die nutzlosen Aufwendungen beruhen nicht auf einem Vertrauen in die Gültigkeit der Erklärung (§ 122 BGB). Die Erklärungen sind schließlich wirksam. (In den Fällen der Anfechtung gelangt man ohnehin zu § 122 BGB). Auch wenn ein Vertreter beteiligt war (§ 179 BGB), muss dessen Vertretungsmacht ausreichend gewesen sein, da sonst kein Vertrag zustande gekommen wäre, so dass ein Vertrauen auf die Vertretungsmacht ebenfalls ausscheidet. 152 So etwa, wenn der Verkäufer eines Gesellschaftsanteiles dem Käufer den Geschäftsabschluss vorlegt, aus dem sich ein Gewinn der Gesellschaft ergibt, obgleich sie mit Verlust arbeitet; vgl. BGHZ 69, 53. 153 Zur Vertragsanpassung vgl. (3), und weiter 3. Teil B. II. 2. 154 Ausdrücklich wird Ersatz des negativen Interesses nur in den §§ 122 Abs. 1; 179 Abs. 2 BGB und den §§ 307 Abs. 1 S. 1; 309 BGB a. F. gewährt; vgl. Herm. Lange, S. 66. 147 148

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1. Teil: Dogmatische Grundlegung

rung des im BGB angelegten Begriffes des negativen Interesses, weil auch hier der Schaden auf dem Vertrauen des Geschädigten beruht. Entsprechend weit ist auch Schiemanns Verständnis des negativen Interesses, wenn er schreibt, dass der Geschädigte so zu stellen sei, „wie er stünde, wenn er auf die Erklärung oder das sonstige Verhalten des Schädigers nicht vertraut hätte.“155 Diese Formulierung ist jedoch ungenau, da der Geschädigte, jedenfalls in den Fällen der vorvertraglichen (Aufklärungs-) Pflichtverletzung nicht so sehr auf das Verhalten des Schädigers als vielmehr auf das vermeintliche Bestehen oder gerade das Nichtbestehen bestimmter Umstände vertraut. Besser erscheint die Definition: Das negative Interesse ist der Schaden, der dadurch entsteht, dass der Schädiger bei seinem Verhandlungspartner ein unbegründetes156 Vertrauen in die Wirksamkeit eines Schuldverhältnisses (i. w. S.), in das Zustandekommen eines rechtsbeständigen Schuldverhältnisses (i. w. S.) oder in das Bestehen oder Nichtbestehen bestimmter tatsächlicher Umstände hervorruft. Diese Begriffsbestimmung ist jedoch lediglich auf die Fälle der c. i. c. bezogen und beansprucht daher keine Allgemeingültigkeit.157 (2) Positives Interesse i. w. S. Um einen ,Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung‘ respektive ,Schadenersatzanspruch statt der Leistung‘ nach sich zu ziehen, müsste die als c. i. c. zu beurteilende Pflichtverletzung darin bestehen, dass eine Leistungspflicht nicht oder nicht ordnungsgemäß erfüllt worden ist. Das wird jedoch bei vorvertraglichen Pflichtverletzungen niemals der Fall sein: Schutzpflichtverletzungen [3. Teil A.], die zu Beeinträchtigungen des Eigentums oder der körperlichen Integrität des Geschädigten führen, stehen per se nicht in Zusammenhang mit dem Inhalt eines geschlossenen oder in Aussicht genommenen Vertrages.158 In der Fallgruppe, in der es an einem wirksamen Vertrag fehlt [3. Teil B. I.], entstehen schon gar keine Leistungspflichten; eine Nicht- oder auch nur nicht ordnungsgemäße Leistung auf eine bestehende Verbindlichkeit kommt demnach nicht in Betracht. Endlich geht es in den Szenarien, in denen ein unerwünschter Vertrag zustande kommt [3. Teil B. II.], nicht darum, dass die bestehende Verbindlichkeit des unerwünschten Vertrages nicht oder nicht ordnungsgemäß erfüllt worden ist. Es geht vielmehr darum, dass der Geschädigte vor Abschluss des Vertrages falsch oder gar nicht informiert wurde.159 Demnach würde die c. i. c. nieSchiemann, in: Staudinger13, Vorbem. zu §§ 249 ff. BGB, Rz. 48. 156 Zur Vermeidung etwaiger Missverständnisse sei darauf hingewiesen, dass in dem Attribut ,unbegründet‘ zum Ausdruck kommt, dass das Vertrauen zwar von Seiten des Vertrauenden gerechtfertigt ist, jedoch durch den Schädiger enttäuscht wird. 157 So wird das von Medicus berücksichtigte Vertrauen in eine „ordentliche Leistung“ (Medicus, Staudinger12, § 249 BGB, Rz. 22) nicht einbezogen. 158 Vgl. sogleich b) und 3. Teil A. 159 Medicus, Gutachten 1981, 479, 539. 155

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mals zum Ersatz des positiven Interesses führen. Vielmehr würde nur das negative Interesse ersetzt. Das wäre jedoch nicht immer sachgerecht. Wäre etwa bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Formbedürftigkeit des in Aussicht genommenen Vertrages der tatsächlich unwirksame, da formlos abgeschlossene Vertrag formgerecht und damit wirksam zustande gekommen, so liegt der eigentliche Vorwurf nicht vornehmlich darin, ein Vertrauen auf das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages hervorgerufen zu haben. Der maßgebliche Umstand ist vielmehr, dass der Vertrag, der ohne das schädigende Ereignis zustande gekommen wäre, gerade nicht (wirksam) geschlossen wurde.160 Rechnet man den aus der Nicht- oder nicht ordnungsgemäßen Erfüllung einer bestehenden Leistungspflicht entstehenden Schaden zum positiven Interesse, muss dies auch für den Schaden gelten, der dadurch entsteht, dass eine solche Verbindlichkeit nicht (wirksam) begründet worden ist. Denn da der Vertrag unwirksam ist, wurde eine Leistungspflicht entsprechenden Inhalts schon gar nicht begründet, geschweige denn, dass sie ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Vom hypothetischen Zustand her argumentiert soll der Geschädigte in dem vorliegenden Fall letztlich so gestellt werden, wie er stehen würde, wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Das gleiche gilt beim Schadenersatz wegen Nichterfüllung. Der Schaden in dieser Fallkonstellation ist somit dem positiven Interesse zuzurechnen. Das wird auch von Medicus in seiner Definition des positiven Interesses berücksichtigt: Der „Nichterfüllungsschaden (positives Interesse)“ ergebe sich daraus, „daß der Schädiger die Sonderverbindung nicht wirksam begründet bzw nicht richtig erfüllt hat.“161 Eine breite Akzeptanz dieses weiteren Begriffsumfanges des positiven Interesses zeigt sich auch an der umfangreichen Diskussion, ob in der vorliegenden Fallkonstellation das positive oder nur das negative Interesse ersetzt werden soll.162 Dabei ist gleichgültig, ob der tatsächlich geschlossene (unwirksame) und der hypothetisch zustande gekommene Vertrag inhaltlich identisch sind. Diese Ansicht teilt die im Schrifttum (wohl) überwiegende Meinung nicht. Sie fasst den Ersatz „der vertraglichen Erwartung“ als bestimmendes Merkmal des positiven Interesses auf.163 Ihr Verständnis des positiven Interesses entspricht damit dem „positiven So auch Cabjolsky, S. 67. Medicus, in: Staudinger12, § 249 BGB, Rz. 22. 162 Vgl. die Darstellung des Streitstandes unter 3. Teil B. I. 2. a). 163 Grigoleit, S. 189; Gebhardt, S. 131; Medicus, Staudinger12, § 249 BGB, Rz. 22 (nicht deutlich); Medicus, Gutachten 1981, 479, 539 (indirekt); Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 555 f., 558 (deutlich); Reinicke / Tiedtke, Rz. 690 (deutlich); Küpper, S. 263 (nicht deutlich); Tiedtke, FS Felix 1989, 473, 494 (deutlich); Tiedtke, JZ 1990, 1077, 1078; Herm. Lange, § 2 IV 1 (S. 65 f.). – Jedoch widerspricht Herm. Lange, § 2 IV 3 (S. 69), seinen Ausführungen. Denn in den Fällen, in denen ein Vertrag wirksam zustande gekommen ist, aber ohne das schädigende Ereignis ein günstigerer Vertrag geschlossen worden wäre [vgl. 3. Teil B. II. 2.], falle das positive und negative Interesse zusammen. Die Vertragsanpassung aus c. i. c. ist nach seinem Dafürhalten immer (auch) Ersatz des positiven Interesses. Der hypothetische Vertrag entspricht jedoch nicht (immer) den Erwartungen des Geschädigten, die er aufgrund 160 161

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1. Teil: Dogmatische Grundlegung

Vertrauensschutz“, wie ihn Canaris definiert hat.164 Die Erwartungen beziehen sich notwendigerweise auf das wirksame Zustandekommen des avisierten Vertrages, nicht auf das wirksame Zustandekommen eines Vertrages anderen Inhalts, der bei ordnungsgemäßer Aufklärung geschlossen worden wäre. Sie werden daher durch einen hypothetischen Vertrag mit abweichendem Inhalt nicht erfüllt. Dieser Ansicht ist zuzugestehen, dass durch den Schadenersatz wegen Nichterfüllung (des BGB) die vertraglichen Erwartungen – nämlich, dass die bestehende Verbindlichkeit ordnungsgemäß erfüllt werde – erfüllt werden. Auch wird der eben behandelte Fall erfasst, dass ein Vertrag nicht wirksam zustande gekommen ist, der ohne das schädigende Ereignis mit gleichem Inhalt geschlossen worden wäre. Dennoch sollten dieser Fall und der, in dem ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand ein Vertrag anderen Inhalts zustande gekommen wäre, gleich behandelt werden. In beiden Fallkonstellationen ist eine Sonderverbindung / ein Vertrag nicht wirksam begründet worden. Folglich wird der Geschädigte in beiden Fällen so gestellt, wie er stehen würde, wenn ein Vertrag mit dem Schädiger wirksam zustande gekommen und ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Der Umstand, dass eine Sonderverbindung nicht (wirksam) begründet oder nicht ordnungsgemäß erfüllt wurde, ist charakteristischer als die Erfüllung der vertraglichen Erwartung des Geschädigten. Denn beim Schadenersatz wegen Nichterfüllung geht es – das zeigt schon die Bezeichnung – maßgeblich um das schädigende Ereignis, das eben in der Nichterfüllung liegt. Mit dem zum Ersatz verpflichtenden Umstand korrespondiert der Zustand, in den der Geschädigte zu versetzen ist, nämlich in den Zustand, der bestehen würde, wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Eine Gleichbehandlung der beiden Fälle ist deshalb sinnvoll. Zu unterscheiden ist demnach zwischen dem positiven Interesse i. e. S., das dem Schaden beim Schadenersatz wegen Nichterfüllung oder Schadenersatz statt der Leistung entspricht, und dem positiven Interesse i. w. S., wie es anhand der Fallkonstellationen dargestellt wurde.165 Soweit im Folgenden das ,positiven Interesse‘ erwähnt wird, ist das positive Interesse i. w. S. gemeint. Diese Erläuterungen dienen lediglich der terminologischen Klärung, um diesbezügliche Unsicherheiten zu vermeiden, die bisweilen zu finden sind. So hat der V. Zivilsenat des BGH in seinem Urteil vom 29. 01. 1965166 in einem der hier behandelten Fallkonstellation entsprechendem Rechtsstreit noch den Ersatz – expressis der Falschinformation oder unterlassenen Information hat. Grigoleit, S. 189 – 197, geht sogar davon aus, dass dies niemals der Fall ist. Ebenso Reinicke / Tiedtke, Rz. 690; vgl. auch unten 1. Teil bei Fn. 173. 164 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 5: Der Geschädigte wird so gestellt, „wie es der von ihm angenommenen Lage entspricht“ (Hervorhebungen im Original). 165 Diese Unterscheidung machen letztlich auch St. Lorenz / Riehm, Rz. 378, wenn sie einmal den Schadenersatz statt der Leistung (positives Interesse i. e. S.) im Rahmen der c. i. c. zurecht verneinen, den Ersatz des Erfüllungsinteresses gemäß §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB ebenfalls zurecht aber für möglich halten. 166 BGH NJW 1965, 812, 814.

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verbis – des „Erfüllungsinteresses“ zugesprochen, während er dann zwei Wochen später in seinem Urteil vom 16. 2. 1965 zum gleichen Sachverhalt unter Bezugnahme auf seine Entscheidung vom 29. 1. 1965 ausführt: „Wegen Verschulden bei Vertragsschluss kann der Gegner allerdings nur Ersatz desjenigen Schadens verlangen, der ihm durch das Vertrauen auf die Gültigkeit der Vereinbarung entstand (sog. negatives Interesse), und dieser Schaden bleibt meist hinter dem Erfüllungsinteresse zurück. In besonderen Fällen kann der Schaden jedoch das Erfüllungsinteresse erreichen“167

Auch in seinem Urteil vom 27. 9. 1968 geht der V. Zivilsenat ebenfalls sich beziehend auf das Urteil vom 29. 1. 1965 vom Ersatz des „Vertrauensschaden[s]“168 aus. Das Bestreben, terminologisch begründete Missverständnisse zu vermeiden, wird es bisweilen notwendig machen, im weiteren Verlauf der Untersuchung auf die Begriffsbestimmung der oben dargelegten Gegenansicht einzugehen. Welche Terminologie auch immer bevorzugt wird, in der Sache entscheidend ist letztlich § 249 Abs. 1 BGB. (3) Vertragsanpassung als Ersatz des positiven und negativen Interesses Schwierig ist die Einordnung der Fallkonstellation, in der zwar ein Vertrag zustande gekommen ist, die Parteien bei pflichtgemäßem Verhalten des Schädigers jedoch einen Vertrag anderen, für den Geschädigten günstigeren Inhalts geschlossen hätten. Ein Beispiel bildet folgender Fall: Der Verkäufer eines Gesellschaftsanteils legt dem Käufer während der Vertragsverhandlungen eine Bilanz vor, die einen zu hohen, nicht den Tatsachen entsprechenden Gewinn ausweist. Wäre die Bilanz richtig gewesen, hätten sich die Parteien nachweislich auf einen niedrigeren Kaufpreis geeinigt. Der Käufer ist nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB (im Folgenden: c. i. c. i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB) so zu stellen, wie er stehen würde, wenn der günstigere Vertrag zustande gekommen wäre. Der Ersatz des so entstandenen Schadens erfolgt durch Anpassung des tatsächlich geschlossenen Vertrages an die Bedingungen, die der hypothetische, günstigere Vertrag gehabt hätte. Sind die Leistungspflichten des tatsächlichen Vertrags bereits erfüllt und wäre beispielsweise der Kaufpreis ohne das schädigende Ereignis geringer gewesen, so ist dem Geschädigten die Differenz zu dem tatsächlich gezahlten Kaufpreis zu erstatten. Ohne dass dies diskutiert worden wäre, wird dieser Schaden von Teilen der Rechtsprechung und Literatur als negatives Interesse betrachtet,169 während andeBGH WM 1965, 674, 675. BGH WM 1968, 1402, 1403. 169 RGZ 103, 47, 51; BGH (I. ZS) NJW 1977, 1538, 1539; Medicus, Gutachten 1981, 479, 539; Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 555 f.; Reinicke / Tiedtke, Rz. 690; Grigoleit, S. 189 – 197. 167 168

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1. Teil: Dogmatische Grundlegung

re ihn dem positiven Interesse zuordnen.170 Dass etwa Reinicke und Tiedtke171 in dem Schaden das negative Interesse erblicken, lässt sich damit erklären, dass sie positives Interesse im Einklang mit der unter (2) dargestellten Gegenmeinung definieren: Das positive Interesse werde nur dann ersetzt, wenn der Gläubiger so gestellt wird, wie er stünde, wenn die tatsächlich falsche Information zuträfe bzw. der verschwiegene Umstand nicht existierte, wenn also die Erwartungen des Gläubigers erfüllt würden. Das wird in manchen Fällen so sein, in anderen nicht, je nachdem, auf welchen Vertragsinhalt sich die Parteien geeignet hätten und ob der hypothetische Inhalt den tatsächlich Erwartungen des Gläubigers entspricht.172 Medicus führt an, dem Schuldner werde gerade nicht vorgeworfen, seine Leistung sei mangelhaft beschaffen; vielmehr sei sie fehlerhaft beschrieben. Daher sei nicht das positive, sondern lediglich das negative Interesse zu ersetzen. Diese Argumentation spielt auf die zweite Alternative von Medicus’ Definition des positiven Interesses an, die für das schädigende Ereignis auf die nicht ordnungsgemäße Erfüllung einer Leistungspflicht abstellt. Da Medicus ebenfalls besagter Gegenansicht angehört, stellt er naturgemäß auf den tatsächlichen Vertrag und die diesbezüglichen Leistungserwartungen des Geschädigten ab. Tatsächlich kann man den Schaden als durch das Vertrauen auf die Richtigkeit der Information verursacht ansehen, denn hätte der Geschädigte nicht auf die Richtigkeit der Information vertraut, hätte er den Vertrag zu den für ihn günstigeren Bedingungen geschlossen. Unter Zugrundelegung des hier vertretenen Begriffes des positiven Interesses kann der Schaden jedoch genauso auch darauf zurückgeführt werden, dass der günstigere Vertrag gerade nicht geschlossen worden ist. Wäre er geschlossen worden, so wäre der Geschädigte nicht mit einer so hohen Kaufpreisverpflichtung belastet bzw. hätte einen geringeren Kaufpreis gezahlt. Hermann Lange ist folglich darin Recht zu geben, wenn er sagt, dass positives und negatives Interesse in diesem Fall übereinstimmen.173 Das mag die Ausführungen 170 BGH (XII. ZS) NJW 1998, 2900, 2901; (V. ZS) WM 2001, 1302, 1303; Cabjolsky, S. 67; Dömpke, S. 83; St. Lorenz, NJW 1999, 1001; Messer, FS Steindorff 1990, 743, 749 u. 750; Hans Stoll, JZ 1999, 95, 96. 171 Reinicke / Tiedtke, Rz. 690. 172 Die Erwartungen der Klägerin in den anvisierten Vertrag wurden im Fall BGH NJW 1998, 2900 durch den hypothetischen Vertrag erfüllt. Aus Platzgründen wird auf die ausführliche Darstellung des Falles unter 3. Teil B. II. 2. verwiesen. Dagegen begehrte die Klägerin in dem der Entscheidung BGH WM 2001, 1302 zugrundeliegenden Fall die Herabsetzung des Kaufpreises für ein Grundstück. Die Klägerin hatte aufgrund der Aufklärungspflichtverletzung des Beklagten die Erwartung, der Mietvertrag des Mieters des Grundstückes werde zu einem bestimmten Zeitpunkt durch Zeitablauf enden; jedoch war er um fünf Jahre verlängert worden. Hier führt ein niedrigerer Kaufpreis, zu dem ein Vertrag eventuell bei ordnungsgemäßer Aufklärung zustande gekommen wäre, nicht zu einer Erfüllung der Erwartungen des Gläubigers. 173 Herm. Lange, S. 69. Herm. Langes Aussage bezieht sich zwar auf den Fall einer unerlaubten Handlung, kann jedoch auf das Verschulden bei Vertragsverhandlungen übertragen

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des II. Zivilsenats des BGH erklären, der in Bezug auf einen entsprechenden Sachverhalt die Ansicht des Berufungsgericht, dass Ersatz des positiven Interesses zu gewähren sei, als „rechtlich einwandfrei“ wertet und unmittelbar im Anschluss hieran erläutert, es handele sich dabei nur „um eine besondere Form des Ausgleichs des Vertrauensschadens.“174 Auch hier kommt es auf § 249 Abs. 1 BGB an, worauf im Hinblick auf die terminologischen Unsicherheiten noch einmal gesondert hingewiesen werden wird.

b) Integritätsinteresse Mit der Unterscheidung zwischen positivem und negativem Interesse können jedoch nicht alle denkbaren Fallkonstellationen der c. i. c. erfasst werden. In dem bekannten Linoleumrollen-Fall175 hatte sich die Klägerin in das Linoleumlager der Beklagten begeben in der Absicht, einen Linoleumteppich zu erwerben. Durch die Unachtsamkeit eines Gehilfen der Beklagten fiel eine Linoleumrolle um und verletzte die Klägerin. Die Pflichtverletzung der Beklagten176 führte hier zu einem Schaden, der in den durch die Verletzung der körperlichen Integrität der Klägerin verursachten Heilungskosten bestand. Dieser Schaden, obgleich er während der Vertragsanbahnung entstanden ist, steht nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit einer abgeschlossenen oder abzuschließenden Sonderverbindung. Er ist weder durch die Nichterfüllung oder nicht gehörige Erfüllung einer Sonderverbindung entstanden noch dadurch, dass die Klägerin auf die Wirksamkeit einer vermeintlichen Sonderverbindung vertraut hätte. Eine Zuordnung zu dem positiven oder negativen Interesse ist folglich nicht möglich.177 Ein solcher Schaden wird als ,Integritätsinteresse‘ oder ,Erhaltungsinteresse‘ bezeichnet.178 Keuk ist der Ansicht, dass es über die Alternative positives und negatives Interesse hinaus keine weitere ,Schadenart‘ gibt. Sie erreicht das dadurch, dass sie das negative Interesse in einem weiten Sinne begreift, nämlich als das Interesse, dass eine Beeinträchtigung der vorhandenen Rechtsgüter unterbleibt.179 Es werde auch werden. – Vgl. auch Emmerich, in: MünchKomm2, Vor § 275 BGB, Rz. 89, der ausführt, dass „hier sich das negative und das positive Interesse berühren“. 174 BGH WM 1976, 1307, 1310. 175 RGZ 78, 239 – 241. 176 Genauer: die Pflichtverletzung des Gehilfen, die der Beklagten über § 278 BGB zugerechnet wird. 177 Die Ähnlichkeit des Integritätsinteresse mit dem negativen Interesse wird bisweilen hervorgehoben; Schiemann, in: Staudinger13, Vorbem. zu §§ 249 ff. BGB, Rz. 48. 178 So auch Busche, S. 144; Fikentscher, Rz. 391, Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB, Rz. 186 (Integritätsinteresse); Löwisch, in: Staudinger13, Vorbem. zu §§ 275 ff. BGB, Rz. 64 (Integritätsinteresse) und Larenz, Schuldrecht I, § 9 I 3 (S. 112) (Erhaltungsinteresse); anders Huang, S. 20 f., Küppers, S. 57, Messer, FS Steindorff 1990, 743, 744, und Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 541, die hierin das Interesse des Einzelnen sehen, nicht in seinem Güterstand beschädigt zu werden. 4 Nickel

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1. Teil: Dogmatische Grundlegung

als Integritäts- oder Erhaltungsinteresse bezeichnet.180 Ihr ist zuzugestehen, dass das negative Interesse im dargelegten Sinne und das Integritätsinteresse insoweit ähnlich sind, als sie beide den Erhalt des bestehenden Güterstandes erstreben,181 während das positive Interesse den Hinzuerwerb durch die Erfüllung einer Sonderverbindung sichert.182 Jedoch ist gegen Keuks Begriffsbestimmung des negativen Interesses zurecht eingewandt worden, sie sei zu weit gefasst. So könne das Begriffspaar positives und negatives Interesse wegen der unterschiedlichen Anwendungsbereiche nicht von heuristischem Wert sein.183 Aufgrund des über das Vertragsrecht hinaus in das Deliktsrecht ausstrahlenden Anwendungsbereiches des ,negativen Interesses‘ lässt es sich nicht gewinnbringend dem auf das Recht der Sonderverbindungen beschränkten ,positiven Interesse‘ gegenüberstellen. Es hilft auch nicht weiter, wenn man mit Keuk das negative Interesse in dem hier verstandenen Sinne als ,negatives Vertragsinteresse‘ gegenüber dem Integritätsinteresses abgrenzt und es an die Seite des positiven Interesses platziert. Damit würde letztlich wieder das positive Interesse dem im hier verstandenen Sinne negativen Interesse (gleich dem ,negativen Vertragsinteresse‘ im Sinne Keuks) gegenübergestellt. Somit wäre nichts gewonnen, zumal nicht für die in dieser Untersuchung interessierende Problematik, ob bei vorvertraglicher Pflichtverletzung mit Bezug zum Inhalt des in Aussicht genommenen oder gar geschlossenen Vertrages das positive oder das negative Interesse zu ersetzen ist. Denn diese Frage stellt sich nicht bei deliktsähnlichen Fällen (s. o.). Daher ist es für das hier gestellte Vorhaben nicht notwendig, die deliktsähnlichen Szenarien in das Begriffspaar ,positives und negatives Interesse‘ einzubeziehen. Zur Beschreibung des Schadenumfanges in den anderen Szenarien, bei denen der Schaden in unmittelbarem Zusammenhang mit der entstandenen oder beabsichtigen Sonderverbindung steht, bedarf es nicht der Hinzuziehung des Integritätsinteresses.

IV. Kein Einfluss der Neuregelung des Schuldrechts auf die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo Wie bereits in der Einleitung unter A. erwähnt, ist die Lehre von der c. i. c. durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts in das BGB eingeführt worden.184 Gemäß §§ 280 Abs. 1; 241 Abs. 2; 311 Abs. 2 BGB haftet der Schädiger Keuk, S. 162. Keuk, S. 162. 181 Medicus, in: Staudinger12, § 249 BGB, Rz. 26. Ebenso Keuk, S. 162, wobei sie das negative Interesse in dem hier vertretenen Sinne als ,negatives Vertragsinteresse‘ bezeichnet und es als solches gegenüber dem in ihrem Sinne verstandenen negativen Interesse hervorhebt. 182 Medicus, in: Staudinger12, § 249 BGB, Rz. 26. 183 Küppers, S. 58. 184 Vgl. auch Canaris, Schuldrechtsreform, S. 672. 179 180

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für die zu vertretende Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht. Gemäß § 280 Abs. 1 S. 1 BGB ist „Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens“ zu leisten. Damit verweist die Vorschrift auf die Regelungen der §§ 249 – 252 BGB. Insoweit besteht kein Unterschied zur alten Rechtslage, der gemäß sich der Umfang des Schadenersatzes wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung nach den §§ 249 – 252 BGB richtet.185 Eine Sonderregelung enthält jedoch § 280 Abs. 3 BGB, soweit es um den Schadenersatz statt der Leistung geht.186 Der Schadenersatz statt der Leistung kann danach nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen der § 281 BGB, des § 282 BGB oder des § 283 BGB verlangt werden. Wie bereits unter III. 2. a) cc) (2) gezeigt, kommt es im Rahmen der c. i. c. sowieso nicht zum Schadenersatz statt der Leistung.187 Das dokumentiert sich im Übrigen auch daran, dass weder §§ 281 – 283 BGB eine Regelung enthalten, die auf die c. i. c. anwendbar ist oder sein soll,188 noch der Regierungsentwurf überhaupt in diesem Zusammenhang auf die c. i. c. eingeht.189 Folglich schränkt § 280 Abs. 3 BGB den Umfang des Schadenersatzes wegen c. i. c. nicht ein; es gelten nach wie vor die §§ 249 – 252 BGB.

Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB, Rz. 182. 186 Vgl. III. 2. a) aa). 187 Das verkennt Lühmann, NJ 2002, 148. 188 Zu den einzelnen Vorschriften vgl. näher oben unter III. 2. a) aa). St. Lorenz / Riehm, Rz. 378, weisen zurecht darauf hin, dass der Schadenersatz statt der Leistung im Rahmen der c. i. c. nicht denkbar ist, weil keine Leistungspflicht verletzt wird, was die §§ 281 – 283 BGB jedoch voraussetzen. 189 Canaris, Schuldrechtsreform, S. 673 – 684. 185

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Zweiter Teil

Geschichtliche Entwicklung der culpa in contrahendo A. Rudolf von Ihering: Lehre von der culpa in contrahendo Schon zu Beginn des 19. Jahrhunderts unter der Geltung des gemeinen Rechts gewährt die Rechtsprechung in Einzelfällen und ohne von einem allgemeinen Grundsatz auszugehen, Schadenersatz für denjenigen, der durch das Verschulden eines anderen im Rahmen von Vertragsverhandlungen Nachteile erlitten hat.1 Es ist jedoch Rudolf von Ihering, der 1861 den Grundsatz formuliert: „Das Gebot der contractlichen diligentia gilt wie für gewordene, so auch für werdende Contractsverhältnisse, eine Verletzung derselben begründet hier, wie dort die Contractsklage auf Schadensersatz.“2

In seiner berühmten Abhandlung über die c. i. c. befasst sich von Ihering nur mit einem Teilbereich der Fälle, die heute von der c. i. c. umfasst werden, nämlich mit „nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen“3. Die von Rudolf von Ihering empfundene „Unbilligkeit und praktische Trostlosigkeit“4, die darin liege, dass der culpose Teil frei werde, während der andere leer ausgehe,5 veranlassen ihn, ausgehend vom römischen Quellenmaterial, die Theorie von der c. i. c. zu entwickeln.6 Zur Bestimmung der Rechtsfolgen bei seiner Theorie von der c. i. c. bezieht sich von Ihering ebenfalls auf die römischen Rechtsquellen.7 Ausgehend von dem Frag1 SeuffA 2 Nr. 23 (S. 24 f.; 1846); 5 Nr. 153 (S. 189 – 191; 1834); 7 Nr. 31 (S. 40 – 43; 1826); 17 Nr. 17 (S. 30; 1859); vgl. Cabjolsky, S. 1, insb. Fn. 1. Im Übrigen ist die Haftung für ein Verschulden bei Vertragsschluss bereits Ende des 18. Jahrhunderts in der Vorschrift I 5 § 284 ALR erstmals (Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB, Rz. 48 Fn. 72) kodifiziert gewesen. 2 Von Ihering, IhJb 4 (1861), 1, 52 (Hervorhebung im Original). 3 Von Ihering, IhJb 4 (1861), 1. 4 Von Ihering, IhJb 4 (1861), 1, 2. 5 Von Ihering, IhJb 4 (1861), 1, 2. 6 Von Ihering, IhJb 4 (1861), 1, 8 – 52. 7 Von Ihering, IhJb 4 (1861), 1, 15 – 18.

B. Materialien zum BGB

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ment Paul. D. 18. 4. 9 „et si quid emtoris interest“ stellt er erstmalig8 positives und negatives Vertragsinteresse einander gegenüber, und zwar als die Erscheinungsformen, in denen das Interesse des Käufers (emtor) denkbar ist:9 Zum einen handelt es sich um das Interesse an der Aufrechterhaltung des Vertrages, mithin an seiner Erfüllung.10 Von Ihering nennt dies das ,positive Vertragsinteresse‘. Der Käufer würde demnach durch ein Geldäquivalent das erhalten, was er bei Gültigkeit des Vertrages erhalten hätte. Zum anderen geht es um das Interesse am Nichtabschluss des Vertrages, das von Ihering als ,negatives Vertragsinteresse‘ bezeichnet. Der Käufer würde hier „erhalten, was er haben würde, wenn die äußere Thatsache des Contractsabschlusses gar nicht vorgekommen wäre.“11 Nur soweit der Vertrag gültig sei, könne der Käufer Erfüllung oder – was von Ihering hiermit gleichsetzt – Ersatz des positiven Vertragsinteresses verlangen.12 Bei Nichtigkeit des Vertrages erhalte der Käufer oder allgemeiner der Kläger, nur das negative Vertragsinteresse ersetzt.13 Er begründet dies allerdings nicht. Entsprechend der obigen Beschreibung des negativen Vertragsinteresses ist Ausgangspunkt für die Bestimmung des Umfanges des Schadenersatzanspruches also der Zustand ohne scheinbaren Vertragsabschluss.14 Zum Verhältnis von positivem und negativem Vertragsinteresse führt von Ihering lediglich aus, dass das negative Vertragsinteresse die Höhe des positiven erreichen könne.15 Ob er hiermit bewusst auf eine Begrenzung des negativen Vertragsinteresses durch das positive hinweist, wie sie sich in den §§ 122 Abs. 1, 179 Abs. 2 BGB findet und den §§ 307 Abs. 1 S. 1, 309 BGB a. F. fand, wird aus seinen Ausführungen nicht deutlich.

B. Materialien zum BGB Obwohl von Iherings Herleitung seiner Theorie von der c. i. c. nicht unwidersprochen bleibt,16 setzt sich gegen Ende des 19. Jahrhunderts die Auffassung 8 Bohrer, S. 258 f. u. 99 Fn. 22. Mommsen, S. 107 f., – auf ihn verweist von Ihering, IhJb 4 (1861), 1, 16 Fn. 17 – hatte zuvor das Erfüllungsinteresse lediglich dem deliktischen Restitutionsinteresse gegenüber gestellt. 9 Von Ihering, IhJb 4 (1861), 1, 15 f. 10 Von Ihering, IhJb 4 (1861), 1, 16. Von Ihering meint damit den scheinbar geschlossenen Vertrag, wie etwa den Telegraphenfall, den er, a. a. O., S. 6 f., darstellt. 11 Von Ihering, IhJb 4 (1861), 1, 16; Die durch von Ihering behandelten Fälle sind alle dergestalt, dass es scheinbar zu einem Vertragsschluss gekommen ist und einer der vermeintlichen Vertragspartner im Vertrauen auf diesen Schein handelt und dadurch einen Schaden erleidet, vgl. etwa von Ihering, IhJb 4 (1861), 1, 4 – 7. 12 Von Ihering, IhJb 4 (1861), 1, 16 f. 13 Von Ihering, IhJb 4 (1861), 1, 18 f. 14 So auch Bohrer, S. 111. 15 Von Ihering, IhJb 4 (1861), 1, 21 u. 22.

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2. Teil: Geschichtliche Entwicklung der culpa in contrahendo

durch, dass dem durch den Abschluss eines nichtigen Vertrages Geschädigten gegenüber dem culposen Schädiger ein Schadenersatzanspruch auf das negative Vertragsinteresse zusteht.17 Diese Auffassung spiegelt sich auch in den Entwürfen zum BGB wider. So verweist der erste Entwurf von 1888 (E I) darauf, dass die in den §§ 97 Abs. 3, 99 Abs. 2, 101, 345, 347 E I (= §§ 122 Abs. 1 BGB; 307 Abs. 1 S. 1, 309 BGB a. F.)18 anerkannte Haftung für c. i. c. den bisherigen Gesetzen nicht fremd gewesen und in der gemeinrechtlichen Rechtsprechung als ein Gebot der materiellen Gerechtigkeit gefordert worden sei.19 Diese Vorschriften ordnen sowohl im ersten als auch im zweiten Entwurf den Ersatz des negativen Interesses an. Bohrer geht sogar soweit zu behaupten, „daß die Kommission culpa in contrahendo allein aus der Rechtsfolge, nämlich dem Ersatz des negativen Interesses erfassen“20 wolle. Diese These soll im Folgenden überprüft werden.

I. §§ 97 Abs. 3, 99 Abs. 2, 101 E I (= § 122 Abs. 1 BGB) Die §§ 97 Abs. 3, 99 Abs. 2 E I umfassen den Regelungsbereich des heutigen § 122 Abs. 1 BGB. Bei leichter Fahrlässigkeit des Irrenden (§ 99 E I) oder des die Erklärung nicht ernstlich Meinenden (§ 97 E I) ordnen sie den Ersatz der Nachteile an, die ohne Abgabe der Willenserklärung nicht eingetreten wären.21 Dies wird von der Kommission konsequenterweise22 als negatives Interesse bezeichnet. 23 16 Brock, S. 149 f. Eine Zusammenstellung der in der Literatur entwickelten Konzepte und vertretenen Ansichten findet sich bei Windscheid, Pandektenrecht5 II, S. 175 f. Fn. 5. In der neueren Literatur zeigt sich kritisch Heldrich, S. 18. 17 Cabjolsky, S. 7; so etwa: Windscheid, Pandektenrecht9 II, S. 250; Dernburg, S. 27 f. 18 § 97 E I behandelt den Fall einer nicht ernstlich gemeinten Willenserklärung (§§ 118, 122 BGB), §§ 98, 99 E I den des Irrtums (§§ 119, 122 BGB). § 101 E I verweist auf die §§ 97 – 100 E I für den Fall, dass sich der erklärende einer Mittelsperson zur Übermittlung der Willenserklärung bedient (§§ 120, 122 BGB). Diese Vorschrift ist daher hinsichtlich der Rechtsfolgen nicht von Bedeutung. 19 Mot. I, S. 195 (Mugdan I, S. 460); vgl. auch Mot. II, S. 178 (Mugdan II, S. 98). 20 Bohrer, S. 103. 21 Die Kommission erblickt das schädigendes Ereignis nicht in der Nichtigkeit des Vertrages, sondern in der „Übermittlung einer unzuverlässigen Erklärung“, Mot. I, S. 195 (Mugdan I, S. 460). Sie unterscheidet sich insoweit von Rudolf von Ihering, der auf die Nichtigkeit oder das Nichtzustandekommen des Vertrages abstellt; vgl. oben A. Für § 99 Abs. 2 E I wird in Mot. I, S. 200 (Mugdan I, S. 463) auf die Ausführungen zu § 97 Abs. 3 E I verwiesen. 22 Denn ohne die Abgabe der Willenserklärung – darauf stellt die Kommission ab, vgl. 2. Teil Fn. 21 – wäre ein Vertrag nicht zustande gekommen (auch nicht scheinbar), so dass der Geschädigte so zu stellen ist, wie er stünde, wenn er nicht auf die Gültigkeit der Willenserklärung vertraut hätte. 23 Mot. I, S. 195 (Mugdan I, S. 460).

B. Materialien zum BGB

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Die §§ 97 Abs. 3, 99 Abs. 3 E I ordnen schlicht die Haftung „für Schadensersatz“24 an. Der hier gewählte Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses wird als nicht dienlich kritisiert, weil bei der Feststellung des negativen Interesses Beweisschwierigkeiten bestünden. Allerdings verbietet sich für die Kommission ein Festhalten des Erklärenden an seiner Willenserklärung als unbillig. Es bleibt somit beim Ersatz des negativen Interesses. Im Falle grober Fahrlässigkeit ist die Willenserklärung aber weiterhin gültig, §§ 97 Abs. 2, 99 Abs. 1 E I. Diese Unterscheidung zwischen grober Fahrlässigkeit mit der Folge der Gültigkeit der Willenserklärung einerseits, sowie der leichten Fahrlässigkeit, die zum Schadenersatz auf das negative Interesse führt, andererseits wird im zweiten Entwurf von 1895 (E II) aufgegeben, weil die Grenzziehung zwischen den beiden Graden der Fahrlässigkeit schwierig sei.25 Nunmehr haftet der Erklärende unabhängig von einem Verschulden26 auf das negative Interesse, § 97 Abs. 1 E II (= §§ 97 Abs. 3, 99 Abs. 2 E I), das auch im Gegensatz zu der Regelung der §§ 97 Abs. 3, 99 Abs. 2 E I explizit angeordnet wird.27 Während also die §§ 97 Abs. 3, 99 Abs. 2 E I noch Fälle der c. i. c. sind – so wie man die c. i. c. heute versteht –, trifft das auf § 97 Abs. 1 E II und damit auch auf § 122 Abs. 1 BGB wegen der Aufgabe des Verschuldenserfordernisses nicht mehr zu.28 Das negative Interesse war schon im ersten Entwurf allerdings ohne Angabe von Gründen der Höhe nach auf das Erfüllungsinteresse beschränkt worden. In der Tat ordnen die Kommissionen den Ersatz des negativen Interesses an. Indes ist Grund für die Verwerfung der erwogenen Variante, die Gültigkeit der Willenserklärung anzuordnen, dass das Festhalten des Erklärenden an seiner Willenserklärung schlicht unbillig sei. Die Begründung liegt nicht in dem Umstand, dass hier gerade ein Fall der c. i. c. geregelt wird oder werden soll. Daher kann die hier gewählte Anordnung des negativen Interesses nicht als Bestätigung von Bohrers These herangezogen werden.

II. § 125 E I (= § 179 BGB) In den Motiven wird erwogen, bei der Regelung des Falles des Vertreters ohne Vertretungsmacht, § 125 E I (= § 179 BGB), sofern kein Betrug vorliegt, auf Mugdan I, S. LXXXIII f. Prot. I, S. 206 (Mugdan I, S. 712). Zudem werden die Regelungen zusammengefasst: § 97 Abs. 1 E II umfasst alle im 2. Teil in Fn. 214 behandelten Fälle. § 99 E I fällt weg. § 95 E II (= § 101 E I) hat nunmehr nahezu die Form des heutigen § 120 BGB. (Mugdan I, S. LXXXII f.). 26 Prot. I, S. 206 f. (Mugdan I, S. 712). 27 Die Vorschrift des § 97 Abs. 1 E II entspricht bis auf redaktionelle Änderungen der des § 122 Abs. 1 BGB. 28 Vgl. Flume, Rechtsgeschäft, § 10, 4 (S. 129). 24 25

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2. Teil: Geschichtliche Entwicklung der culpa in contrahendo

c. i. c. abzustellen und die Haftung des Vertreters auf das negative Interesse zu beschränken.29 Im Hinblick auf das Verkehrsinteresse entschließt sich aber die Kommission, den Vertreter auf Erfüllung oder wahlweise auf das positive Interesse haften zu lassen, und hat dies als Entscheidung gegen die c. i. c. aufgefasst.30 Aus den Protokollen ergibt sich auch kein Hinweis darauf, dass diese Entscheidung in den Beratungen zum zweiten Entwurf revidiert wird. Zwar wird diskutiert, ob die Rechtsfolge des § 146 E II (= § 125 E I) der Ersatz des negativen Interesse sein solle,31 jedoch kommt die Kommission – geleitet von Erwägungen zu Verkehrsinteresse und Billigkeit32 – zu einer Haftungsstaffelung entsprechend der Abstufung von Kenntnis und Unkenntnis vom Mangel der Vertretungsmacht, so dass § 146 E II bereits der Regelung des heutigen § 179 BGB entspricht. § 179 BGB wurde also zu keinem Zeitpunkt seiner Entstehung als ein Fall der c. i. c. begriffen. Der Umstand, dass die Kommission in den Beratungen zum ersten Entwurf ihre Entscheidung gegen den Ersatz des negativen Interesses ausdrücklich als Entschluss gegen die c. i. c. aufgefasst hat, untermauert Bohrers These, was er jedoch nicht erkennt.33 Dass man § 125 E I nicht als Fall der c. i. c. betrachtet, könnte jedoch auch daran liegen, dass der Anspruchsberechtigte vom Vertreter ohne Vertretungsmacht die Erfüllung verlangen können soll, die vom Schadenersatz als Rechtsfolge der c. i. c. nicht umfasst ist.34 Insofern bedarf es weiterer Bestätigung.

III. § 345 Abs. 1 E I (= § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F.) – § 347 E I (= § 309 BGB a. F.) Aus den Ausführungen der Kommission zur ursprünglichen objektiven Unmöglichkeit, § 345 Abs. 1 E I (= § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F.) ergibt sich weder eine Bestätigung noch eine Widerlegung der oben aufgestellten Vermutung. Die Kommission stellt ohne nähere Ausführung fest, dass bei einem nichtigen Vertrag an die Stelle des Erfüllungsanspruches kein Anspruch auf das Erfüllungsinteresse treten könne, unabhängig davon, ob der Schädiger die Nichtigkeit des Vertrages kannte oder kennen musste.35 Sie gewährt dem Geschädigten daher im ersten EntMot. I, S. 243 (Mugdan I, S. 487). Mot. I, S. 243 f. (Mugdan I, S. 487). 31 Prot. I, S. 322 – 327 (Mugdan I, S. 750 f.). 32 Prot. I, S. 326 f. (Mugdan I, S. 751). 33 Bohrer, S. 103, begründet seine These mit § 622 E I (= § 694 BGB), vgl. VII. 34 Ein Schadenersatzanspruch auf das positive Interesse geht im Rahmen der Naturalrestitution auf Abgabe einer Willenserklärung zum Abschluss des Vertrages, der ohne das schädigende Ereignis zustande gekommen wäre. Eine hundertprozentige Herstellung wird jedoch oft nicht erreicht werden können; Herm. Lange, S. 214. 35 Mot. II, S. 178 (Mugdan II, S. 98). 29 30

B. Materialien zum BGB

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wurf einen Anspruch auf das negative Vertragsinteresse, wobei sie sich hierbei im Einklang „mit einem [ . . . ] nahezu allgemein anerkannten Verkehrsbedürfnisse“ sieht.36 Sowohl § 345 Abs. 1 E I als auch § 347 E I (= § 309 BGB a. F.), der auf § 345 E I verweist und für den die obigen Ausführungen daher ebenso gelten, werden von den Motiven als Fälle der c. i. c. betrachtet.37 Die §§ 345 Abs. 1, 347 E I seien nach Ansicht der ersten Kommission den §§ 97 Abs. 3, 99 Abs. 2 E I vergleichbar mit der Ausnahme, dass hier ein Festhalten des Erklärenden an seiner Willenserklärung nicht nur unbillig, sondern sogar unmöglich sei.38 Erst recht können sie also nicht zur Bestätigung von Bohrers These herangezogen werden, zumal die Haftung auf das negative Interesse sich aus einem nahezu allgemein anerkannten unabweisbaren Verkehrsbedürfnis ergibt und nicht auf Erwägungen zur c. i. c. beruht.

IV. § 385 Alt. 2 E I (= § 463 S. 2 BGB a. F.) § 385 Alt. 2 E I (= § 463 S. 2 BGB a. F.) behandelt den Fall des arglistigen Verschweigens eines Sachmangels. Obwohl der dolus zur Anfechtung berechtige und demnach nur das negative Interesse zu ersetzen sei, gewährt bereits der erste Entwurf dennoch das Erfüllungsinteresse unter Verweisung auf das dem geltenden Recht zugrundeliegende Bedürfnis, den unredlichen Veräußerer mit empfindlichen Nachteilen zu bedrohen, zumal dieser Fall von hervorragender Wichtigkeit im Interesse der Verkehrssicherheit sei.39 § 463 S. 2 BGB sowie der § 385 Alt. 2 E I sind Fälle vorvertraglicher Pflichtverletzung.40 Jedoch wird aus den Motiven nicht deutlich, ob § 385 Alt. 2 E I auch vom Gesetzgeber als ein Fall der c. i. c. betrachtet wird. In Mot. I, S. 745 (Mugdan I, S. 416) wird § 385 E I zwar zusammen mit den §§ 97 Abs. 3, 99 Abs. 2, 101, 345, 347, 443 S. 2, 444 Abs. 1 S. 2, 622 E I aufgeführt, jedoch alle nur als Beispiele für eine Haftung „wegen dolus o d e r culpa in contrahendo“41. Angesichts dieser Unterscheidung wird culpa von der Kommission nicht im weiten, den dolus mit umfassenden Sinne verwandt, sondern im engeren Sinne eines nicht dolosen schuldhaften, also quasi fahrlässigen Verhaltens.42 Da § 385 Alt. 2 E I einen Fall des wissentlichen Verschweigens behandelt, fällt er folglich unter die Alternative ,Haftung wegen dolus in contrahendo‘. 36 Mot. II, S. 178 Fn. **) mit Verweisung auf Literatur und Partikularrecht (Mugdan II, S. 98). 37 Mot. I, S. 195 (Mugdan I, S. 460). 38 Mot. I, S. 195 (Mugdan I, S. 460). 39 Mot. II, S. 229 (Mugdan II, S. 126). 40 Für § 463 S. 2 BGB vgl. Heinrichs, in: Palandt61, § 463 BGB, Rz. 11 (indirekt). Für den sich insoweit von § 463 S. 2 BGB nicht unterscheidenden § 385 Alt. 2 E I kann nichts anderes gelten. 41 Sperrung durch den Verfasser, sonstige Hervorhebungen im Original.

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2. Teil: Geschichtliche Entwicklung der culpa in contrahendo

§ 385 Alt. 2 E I (= § 463 S. 2 BGB a. F.) kann schwerlich als Untermauerung für die These Bohrers dienen. Denn nach Auffassung der Kommission weicht sie mit dem Ersatz des Erfüllungsinteresses wegen des Präventivgedankens von dem Fall der Anfechtung, also von den §§ 97 Abs. 3, 99 Abs. 2 E I ab. Damit gilt letztlich das unter I. ausgeführte.

V. § 443 S. 2 E I (= § 523 Abs. 1 BGB) – § 444 Abs. 1 S. 2 E I (= § 524 Abs. 1 BGB) Während noch im ersten Entwurf – ohne dass hierüber Streit bestünde – beim arglistig43 verschwiegenen Rechts- oder Sachmangel bei der Schenkung, § 443 S. 2 E I (= § 523 Abs. 1 BGB), § 444 Abs. 1 S. 2 E I (= § 524 Abs. 1 BGB), das negative Interesse zu ersetzen ist,44 ergibt sich aus den Protokollen, dass während der Beratungen zum zweiten Entwurf Streit über den Umfang des Schadenersatzes besteht. Die Befürworter des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung bringen für ihre Position vor, dass der Beschenkte sich im Vertrauen auf das Recht des Schenkers auf die Schenkung eingelassen habe, die er sonst nicht angenommen hätte. Es sei daher billig, den Schenker an seinem Worte festzuhalten, wodurch auch den Interessen des Beschenkten am einfachsten und sichersten entsprochen werde.45 Die Mehrheit befürwortet indes einen Ersatz des negativen Interesses.46 Zum einen sei der Ersatz des Erfüllungsinteresse bei der Realschenkung begrifflich ausgeschlossen, und es gebe keinen Grund, zwischen Realschenkung und der Schenkung, der ein Schenkungsversprechen vorausgegangen ist, zu unterscheiden.47 Zum anderen käme der Ersatz des Erfüllungsinteresses einer Vermögensstrafe gleich. Das sei jedoch mit der Beseitigung der Privatstrafe in dem Entwurf nicht zu vereinbaren.48 Das letzte Argument verwundert insoweit, als die Haftung 42 Vgl. zur Begrifflichkeit Kaser, S. 505; Honsell / Mayer-Maly / Selb, S. 231. Culpa i. e. S. des klassischen römischen Rechts bezeichnet das ,nicht dolose schuldhafte Verhalten‘; Honsell / Mayer-Maly / Selb, a. a. O. 43 „gekannt und [ . . . ] verschwiegen“ bedeutet arglistig; Mot. II, S. 296 (Mugdan II, S. 164). 44 Mot. II, S. 296 (Mugdan II, S. 164) spricht zwar vom „vollen Interesse“, verweist hierzu aber lediglich auf § 218 E I (= § 252 BGB), der nur klarstellt, dass der Schadenersatz die erlittene Vermögenseinbuße und den entgangenen Gewinn umfasst; das ergibt sich letztlich ja schon aus der Differenzhypothese, § 219 E I (= § 249 Abs. 1 BGB). Es ist also nicht der Ersatz des positiven Interesses angeordnet. 45 Prot. II, S. 1661 (Mugdan II, S. 750). 46 Prot. II, S. 1661 (Mugdan II, S. 750). Bezüglich des § 444 Abs. 1 S. 2 E I (= § 524 Abs. 1 BGB) wurde der Antrag, der zunächst im Sinne der unterlegenen Ansicht gestellt worden ist (positives Interesse), angesichts dieses zu § 443 E I gefassten Beschlusses in diesem Sinne geändert (negatives Vertragsinteresse); Mot. II, S. 1664 (Mugdan II, S. 751). 47 Prot. II, S. 1661 f. (Mugdan II, S. 750). 48 Prot. II, S. 1662 (Mugdan II, S. 750).

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auf das Erfüllungsinteresse gemäß § 385 E I (= § 463 BGB a. F.) erklärtermaßen pönalen Charakter hat.49 Für den Umstand, dass man Kauf und Schenkung unterschiedlich behandelt, scheint auch die Wertung bestimmend zu sein, die sich § 442 E I (= § 521 BGB) entnehmen lässt, dass der Schenker nur vermindert haften soll. Während § 442 E I eine Privilegierung beim Haftungsmaßstab normiert, wird durch die §§ 443 S. 2, 444 Abs. 1 S. 2 E I der dolose Schenker gegenüber dem dolosen Käufer privilegiert.50 Das wird seinen Grund in der Unentgeltlichkeit der Schenkung haben; denn derjenige, der etwas unentgeltlich erworben hat, hat im Vergleich zu dem entgeltlich Erwerbenden generell eine schwächere Position.51 Ebenso wie § 385 E I werden §§ 443 S. 2, 444 Abs. 1 S. 2 E I in Mot. I, S. 745 (Mugdan I, S. 416) als Beispiel für eine Haftung aus dolus oder culpa in contrahendo angeführt,52 wobei sie auch hier dem ‘dolus in contrahendo‘ zuzurechnen sind, weil auch sie arglistiges Verhalten voraussetzen. Obgleich die Kommission in ihrer Begründung vom Ersatz des negativen Vertragsinteresses spricht, ordnen beide Vorschriften ihrem Wortlaut nach allgemein den „Ersatz des dadurch verursachten Schadens“53 an. Sie zeigt damit auf, dass sich das negative Interesse nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 249 – 252 BGB sowieso ganz zwanglos als Schadenumfang ergibt und dies nicht darin begründet ist, dass es sich bei den §§ 443 f. E I um Fälle des ,dolus in contrahendo‘ handelt.

VI. § 551 Abs. 2 E I (= § 600 BGB) Der Vollständigkeit halber sei die Vorschrift des § 551 Abs. 2 E I (= § 600 BGB) erwähnt, die den Fall des arglistigen Verschweigens eines Rechts- oder Sachmangels bei der Leihe regelt und den Ersatz des „dadurch verursachten Schadens“ anordnet. Die Motive rechtfertigten ihre Existenz mit der Verwandtschaft der Leihe zur Schenkung, wobei explizit auf die Vorschriften der §§ 443, 444 E I verwiesen wird.54 Jedoch macht die Kommission in keiner der Beratungen Ausführungen zu den Rechtsfolgen,55 noch wird die Vorschrift in eine Verbindung mit der c. i. c. gebracht.

Vgl. Mot. II, S. 229 (Mugdan II, S. 126) und 2. Teil B. IV. bei Fn. 39. Da das negative Interesse das Erfüllungsinteresse übersteigen kann, muss es sich nicht unbedingt um eine Privilegierung handeln. 51 Vgl. §§ 519 Abs. 1, 528 Abs. 1 S. 1, 530 – 533, 822, 988, 2287 Abs. 1, 2329 Abs. 1 BGB. – Vgl. auch Medicus, Bürgerliches Recht, Rz. 382. 52 Vgl. oben unter IV. 53 Mugdan II, S. LIV. 54 Mot. II, S. 446 (Mugdan II, S. 249). 55 Mot. II, S. 446 f. und Prot. II, S. 2128 (Mugdan II, S. 249, 895). 49 50

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2. Teil: Geschichtliche Entwicklung der culpa in contrahendo

VII. § 622 E I (= § 694 BGB) § 622 E I (= § 694 BGB) behandelt ebenfalls den Fall einer vorvertraglichen Pflichtverletzung.56 Obwohl hier der Vertrag zustande kommt, also gerade keiner der Fälle vorliegt, mit denen sich von Ihering beschäftigt hat, wird er von der Kommission als Sonderfall der c. i. c. erkannt und als solcher bezeichnet.57 Es ist gerade dieser Umstand, mit dem Bohrer seine eingangs vorgestellte These begründet, die Kommission wolle die c. i. c. allein aus der Rechtsfolge, nämlich dem Ersatz des negativen Interesses erfassen. Jedoch gewährt § 622 E I lediglich den Ersatz des „durch die Beschaffenheit der hinterlegten Sache dem Verwahrer verursachten Schaden[s]“58 und § 694 BGB den Ersatz des „durch die Beschaffenheit der hinterlegten Sache dem Verwahrer entstehenden Schaden[s]“. Der Schaden, der durch die (tatsächliche) Beschaffenheit der hinterlegten Sache verursacht wird / entsteht, wird in der Verletzung der körperlichen Integrität oder des Eigentums insbesondere des Verwahrers bestehen, so dass es nicht zum Ersatz des negativen Interesses, sondern des Integritätsinteresses kommt. Konsequenterweise findet sich in Mot. II, S. 581 f. (Mugdan II, S. 325) auch kein Hinweis auf den Ersatz des negativen Interesses. Bohrer ist immerhin zuzubilligen, dass negatives Interesse und Integritätsinteresse ähnlich sind.59 Bestimmendes Merkmal der c. i. c. aus Sicht der Verfasser des BGB kann auch der Umstand sein, dass das Verschulden zeitlich vor dem Vertragsschluss anzusiedeln ist; also ,in contrahendo‘ als bestimmendes Merkmal.

56 Entgegen Reuter, in: Staudinger13, § 694 BGB, Rz. 1, ist mit § 694 BGB ein Fall der c. i. c. geregelt, selbst wenn man der Konsensualvertragstheorie anhängt. Denn auch vor einem Vertragsschluss, der der Übergabe der zu verwahrenden Sache zeitlich vorausgeht, besteht für den (künftigen) Hinterleger die Pflicht, dem Verwahrer (in spe) die „gefahrdrohende Beschaffenheit“ der Sache anzuzeigen. Denn hierbei handelt es sich um einen Umstand, der für die Entscheidung des (künftigen) Verwahrers, ob er sich durch den Verwahrungsvertrag rechtlich binden will, von entscheidender Bedeutung ist. Da eine solche vorvertragliche Pflicht bei einer gefahrdrohenden Beschaffenheit der zu hinterlegenden Sache – und nur von einer solchen handelt der § 694 BGB – immer besteht, kann niemals der Fall eintreten, dass die Anzeigepflicht erst nach Vertragsschluss verletzt wird. Insoweit ist kann § 694 BGB – entgegen Thomas, in: Palandt57, § 694 BGB, Rz. 1 – niemals nur ein Fall der positiven Forderungsverletzung sein. Denkbar ist lediglich, dass § 694 BGB simultan einen Fall der c. i. c. und der positiven Forderungsverletzung darstellt, weil die Anzeigepflicht sowohl vor als auch nach Vertragsschluss verletzt worden ist. 57 Mot. II, S. 582 (Mugdan II, S. 325). Von § 622 E I als einem Sonderfall der c. i. c. spricht Mot. I, S. 196 (Mugdan I, S. 460). 58 Mugdan II, S. CII. 59 Vgl. 1. Teil B. III. 2. b).

C. Franz Leonhard: Theorie des Verschuldens beim Vertragsschluss

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C. Franz Leonhard: Theorie des Verschuldens beim Vertragsschluss Franz Leonhard behandelt im Gegensatz zu von Ihering, von dessen Lehre der culpa in contrahendo er seine Lehre vom „Verschulden beim Vertragsschlusse“60 ausdrücklich abgrenzt,61 ausschließlich die Fälle, in denen es zu einem gültigen Vertragsschluss gekommen ist.62 Er soll deshalb hier kurz Erwähnung finden, weil er die nachfolgend darzustellende Rechtsprechung des Reichsgerichts in ihren Anfängen nicht unwesentlich beeinflusst hat.63 Leonhard weist ein von ihm als dringend empfundenes Bedürfnis für eine Haftung wegen des Verschuldens bei Vertragsschluss nach.64 Dieses Bedürfnis könne nur durch eine „Haftung für Vertragsschuld“, also eine vertragliche Haftung, ausreichend befriedigt werden.65 Seine damit beschriebene Theorie von der Haftung für Verschulden beim Vertragsschluss als vertraglicher Haftung begründet er unter anderem mittels einer Analogie zu der „Haftung für [die] Schuld bei der Vertragserfüllung“.66 Zu den Rechtsfolgen äußert sich Leonhard nicht ausdrücklich. Jedoch hält er als Teil des Ergebnisses des Analogieschlusses fest, dass die vorvertragliche „Pflicht zur Sorgfalt“ sowohl theoretisch als auch praktisch der Erfüllungspflicht gleich stehe.67 Daraus folgt, dass die Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss notwendig auf Ersatz des positiven Interesses geht. Denn Folge der Verletzung einer Erfüllungspflicht ist nach § 249 Abs. 1 BGB der Ersatz des positiven Interesses. Diesen Schluss zieht auch Oertmann68, der Leonhard ob dieser Ansicht kritisiert. Unter den dogmatischen Bedenken, die er gegenüber Leonhards Meinung äußert, hebt er besonders den Umkehrschluss aus § 463 S. 2 BGB a. F. hervor: Die hier angeordnete Haftung auf das positive Interesse bei arglistigem Verhalten 60 Vgl. den Titel seiner Dissertation: Leonhard, Verschulden beim Vertragsschlusse, Berlin, 1910. 61 Leonhard, S. 2, 58. 62 Leonhard, S. 58. 63 Vgl. unten D. 64 Leonhard, S. 3 – 23, 42. 65 Leonhard, S. 23 – 42, insb. S. 42. 66 Leonhard, S. 42 – 48; Zitat: Leonhard, S. 42. 67 Leonhard, S. 48. Eine allgemeine „Pflicht zur Sorgfalt“ gibt es nicht. Das Außerachtlassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt begründet als Tatbestandsmerkmal des § 276 Abs. 1. S. 2 BGB die Fahrlässigkeit, die der Schuldner u. U. gemäß § 276 Abs. 1 S. 1 BGB zu vertreten hat. Da das Vertretenmüssen zu einer Pflichtverletzung hinzutreten muss, ist das Außerachtlassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt keine Pflichtverletzung. (Für das Vorstehende vgl. Hadding, FS Schimansky 1999, 67, 68 f.). Die Bezeichnung der vorvertraglichen Verhaltenspflichten als „Sorgfaltspflichten“ findet sich auch heute noch bisweilen. 68 Oertmann, LZ 1914, 513, 518; ebenso Heinrich Stoll, LZ 1923, 532, 542 u. 546.

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2. Teil: Geschichtliche Entwicklung der culpa in contrahendo

des Verkäufers verstehe das Gesetz als Steigerung der sonstigen Haftung,69 als Haftungsverschärfung70. In den übrigen Fällen der c. i. c., insbesondere bei nur fahrlässigem Verhalten, solle jedoch der Verkäufer „nicht auf das volle Erfüllungsinteresse, sondern nur nach den milderen, allgemeinen Regeln [ . . . ] in Anspruch genommen werden können.“71 In dieser Allgemeinheit ist an Oertmanns Ausführungen nichts auszusetzen. Anhand des Falles des fahrlässigen Verschweigens von Sachmängeln führt er aus, dass – auch über diesen Fall hinaus72 – nur das negative Interesse zu ersetzen sei.73 Damit setzt sich Oertmann allerdings in Widerspruch zu seiner Aussage, dass die allgemeinen Regeln, mithin die §§ 249 – 252 BGB, Anwendung finden. Denn auch Oertmann verkennt nicht, dass die Anwendung des § 249 Abs. 1 BGB (= § 249 S. 1 BGB a. F.) als Schadenersatzumfang auch das positive Interesse ergeben kann.74 Gerade in dem von ihm beispielhaft behandelten Fall des fahrlässigen Verschweigens eines Sachmangels ist es nicht undenkbar, dass bei pflichtgemäßer Aufklärung der Vertrag zu anderen, für den Geschädigten günstigeren Bedingungen zustande gekommen wäre; dabei ist Oertmann jedoch zuzugeben, dass diese Fälle des Ersatzes des positiven Interesses sehr selten sind.

D. Rechtsprechung des Reichsgerichts unter der Geltung des BGB In den ersten Entscheidungen im 20. Jahrhundert, die dem Sachverhalt nach einen Fall der c. i. c. behandeln, wird dieser Umstand vom Reichsgericht nicht wahrgenommen; die Fälle werden vielmehr nach Deliktsrecht gelöst.75 In der Entscheidung vom 22. 1. 1906 jedoch erkennt das Reichsgericht das Verschulden bei Vertragsverhandlungen und bezeichnet es explizit als çulpa in contrahendo“76. Jedoch wird die Revision mangels Passivlegitimation des Beklagten abgewiesen,77 so dass keine Ausführungen zu den Rechtsfolgen der c. i. c. zu finden sind.

69 70 71 72 73 74 75 76 77

Oertmann, LZ 1914, 513, 518. Oertmann, LZ 1914, 513, 520. Oertmann, LZ 1914, 513, 519. Oertmann, LZ 1914, 513, 523. Oertmann, LZ 1914, 513, 519. Oertmann, JW 1919, 35. So etwa in RGZ 50, 191 – 196, insb. S. 195 u. 196. RGZ 62, 315, 319 (Hervorhebung im Original). RGZ 62, 315, 319 f.

D. Rechtsprechung des Reichsgerichts unter der Geltung des BGB

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I. Urteil des III. Zivilsenats vom 26. 4. 1912 – RG JW 1912, 743 Indessen trifft man schließlich in der Entscheidung des Reichsgerichts vom 26. 4. 1912, der sog. Luisinlicht-Entscheidung, auf eine Stellungnahme zu den Rechtsfolgen der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss bzw. c. i. c.78 Die Klägerin hatte der Beklagten den Vertrieb des Luisinlichts für die Dauer von zehn Jahren übertragen. In diesem Vertrag hatte sich die Beklagte ihrerseits verpflichtet, Verkaufsbüros zu errichten. Vor Vertragsschluss hatten die Inhaber des Patents die Klägerin mehrfach – auch noch kurz vor dem Vertragsschluss mit der Beklagten – verwarnt, sie möge den Vertrieb des Luisinlichts unterlassen. Die Beklagte wusste hiervon nichts. Nachdem die Beklagte die Verkaufsbüros eingerichtet hatte, legten die Patentinhaber den Verkauf des Luisinlichts seitens der Beklagten lahm, was zu einem Schaden für die Beklagte führte, den sie in diesem Rechtsstreit geltend macht. Das Reichsgericht nimmt eine Mitteilungspflicht der Klägerin bei Vertragsschluss an, die auch nach Vertragsschluss bestanden habe. Bei einer Verletzung der Mitteilungspflicht nach Vertragsschluss sei das positive Interesse zu ersetzen.79 Da Vertragsverhandlungen und Vertragsabschluss eine Einheit bildeten, stehe die Pflicht bei den Vertragsverhandlungen einer Vertragspflicht gleich.80 Daher habe das Verschweigen der wesentlichen Informationen, also die Pflichtverletzung, bei den Verhandlungen die gleiche Wirkung, führe also zum Ersatz des positiven Interesses.81 Dabei stellt das Reichsgericht klar, dass es nicht „um dasjenige Verschulden bei Begründung von Schuldverhältnissen (culpa in contrahendo), das sich auf ungültige Verträge bezieht,“82 gehe, als dessen Folge das negative Interesse zu ersetzen sei. In dem zu entscheidenden Fall sei der Vertrag rechtsgültig geworden. Dafür enthalte das BGB zwar keine Bestimmung, lehne die Haftung aber auch nicht ab.83 Zudem habe Leonhard gezeigt, dass auch vor Geltung des BGB diese Haftung im Partikular- und gemeinen Recht überwiegend bejaht worden sei.84 Obgleich sich das Reichsgericht nur bezüglich dieses speziellen Aspektes auf Leonhard beruft, so folgt es ihm doch inhaltlich85 und vollzieht explizit den Schluss, dass das positive Interesse zu ersetzen sei, wie es bei Leonhard nur angedeutet zu finden ist.86 Das Reichsgericht verweist den Rechts78 79 80 81 82 83 84 85

115.

RG JW 1912, 743. RG JW 1912, 743. RG JW 1912, 743, 744. RG JW 1912, 743. RG JW 1912, 743 (Hervorhebung im Original). RG JW 1912, 743 f. RG JW 1912, 743, 744. So auch Siber, in: Planck, vor §§ 275 – 292 BGB, Anm. 4. b), S. 192; Steinberg, S. 41 f.,

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2. Teil: Geschichtliche Entwicklung der culpa in contrahendo

streit zurück, weil er hinsichtlich des Vertretenmüssens der Klägerin noch nicht entscheidungsreif sei. Siber kritisiert das Reichsgericht wegen seines Rechtsfolgenausspruches.87 Der Schaden der Beklagten umfasse nur den Aufwand unnötiger Vorbereitungen für den Verkauf, nicht aber den Gewinn, den die Beklagte bei Rentabilität des Vertriebes gezogen hätte. Das positive Interesse, das das Reichsgericht befürwortet habe, sei nicht durch das schuldhafte Verhalten der Klägerin verursacht und lasse sich auch nicht auf eine Analogie zu den §§ 325 Abs. 1 S. 2, 326 Abs. 1 S. 2 oder 463 S. 2 BGB a. F. stützen. In der Tat wäre der Ersatz des Erfüllungsinteresses gemäß § 249 Abs. 1 BGB nur dann möglich, wenn das Reichsgericht hätte feststellen können, dass die Beklagte ohne Pflichtverletzung der Klägerin den Vertrag zu veränderten Bedingungen geschlossen hätte, die das Geschäft für sie rentabel gemacht hätten. Eine solche Feststellung hat das Reichsgericht indes nicht getroffen. Da es jedoch mit Leonhard die vorvertragliche Pflicht der vertraglichen Erfüllungspflicht gleichsetzt, kommt es auf dieser Grundlage auch nach § 249 Abs. 1 BGB zum Ersatz des positiven Interesses, obgleich das Reichsgericht § 249 Abs. 1 BGB nicht explizit anführt. Es mag an der Kritik in der Literatur gelegen haben, die diese Entscheidung erfahren hat, dass sich das Reichsgericht in der Folge von Leonhard löst.

II. Urteil des VII. Zivilsenats vom 27. 1. 1920 – RG WarnR 1920, Nr. 149 Obgleich der VII. Zivilsenat des Reichsgerichts auch noch im Jahr 1918 von einer vertraglichen Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss ausgeht88 und sich damit bezüglich der Anspruchsbegründung nach wie vor an Leonhard orientiert und unter Bezugnahme auf die Luisinlicht-Entscheidung den Ersatz des positiven Interesses gewährt89, verweigert er bereits zwei Jahre später in seinem Urteil vom 27. 1. 1920 den Ersatz des positiven Interesses wegen c. i. c., was zumindest ein Hinweis auf eine Loslösung von Leonards Theorie sein kann.

Vgl. C. Siber, in: Planck, vor §§ 275 – 292 BGB, Anm. 4. d), S. 195. 88 Urteil vom 24. 9. 1918, RGZ 95, 58, 60. 89 RGZ 95, 58, 60 f. – Es führt zum Haftungsumfang aus, dass § 249 BGB anzuwenden ist und demgemäß der Zustand herzustellen ist, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. In konsequenter Folge der Anknüpfung an Leonhard kommt das Reichsgericht in der Sache zum Ersatz des positiven Interesses; es gewährt eine Vertragsanpassung, die Oertmann, JW 1919, 35, als Ersatz des negativen Interesses zu interpretieren sucht. Es ergibt sich hier letztlich die Problematik um den Begriff des positiven Interesses, die oben unter 1. Teil B. III. 2. a) cc) (2) behandelt wurde. 86 87

D. Rechtsprechung des Reichsgerichts unter der Geltung des BGB

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Eine Gesellschaft beauftragte die Beklagte, 300.000 Revolvergranaten zu liefern.90 Das Rechtsgeschäft stand unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Gesellschaft der Beklagten die noch in Ausarbeitung befindlichen Regierungsvorschriften mitteilt, die Vertragsbestandteil werden sollten. Die Beklagte trug vor, sie habe den Auftrag an die Klägerin „ ,genau zu den Bedingungen [übertragen], zu welchen ihr dieser Auftrag erteilt worden war; die Bedingungen habe sie der Klägerin vorgelesen [ . . . ]‘ “.91 Die Regierungsvorschriften wurden jedoch niemals mitgeteilt. Demgemäß führte weder die Klägerin noch die Beklagte jeweils ihren Auftrag aus. Die Klägerin wusste nichts von der aufschiebenden Bedingtheit des Vertrages zwischen der Beklagten und der Gesellschaft und hätte den Vertrag mit der Beklagten bei Kenntnis dieses Umstandes nicht geschlossen.92 Sie, die an jeder Granate RM 0,40 verdient hätte, argumentierte, dass ihr Vertrag mit der Beklagten wirksam gewesen sei und verlangte von der Beklagten Zahlung von RM 120.000,00 als Schadenersatz wegen Nichterfüllung.93 Das Reichsgericht betont, dass die Klägerin ihre Klage nicht auf Verschulden bei Vertragsschluss gestützt habe.94 Denn sonst hätte sie Ersatz des negativen Interesses verlangen müssen. Zwar gebe es Fälle, in denen die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss auf den Ersatz des Erfüllungsinteresses gehe.95 In vorliegendem Fall jedoch habe das Berufungsgericht die aufschiebende Bedingtheit des Vertrages zwischen den Parteien rechtsfehlerfrei angenommen. Da die Bedingung nicht eingetreten sei, habe von Anfang an kein Vertrag und damit auch kein Erfüllungsanspruch bestanden. Vielmehr bringen das Reichsgericht zwei Begründungsstränge zu der Erkenntnis, dass in diesem Fall das negative Interesse zu ersetzen wäre: Es zieht einen Vergleich zu den Fällen der §§ 118, 119, 120, 122 BGB, des § 179 Abs. 2 BGB und der §§ 307, 309 BGB a. F. mit dem Ergebnis, dass die Klägerin nicht besser stehen können, als die Anspruchsberechtigten der genannten Fälle, ihr also höchstens der Ersatz des Vertrauensschadens zustehen könne.96 Zudem stellt es auf § 249 Abs. 1 BGB ab.97 Hätte die Beklagte der Klägerin gegenüber jedoch nicht verschwiegen, dass sie nur einen bedingten Auftrag seitens der Gesellschaft hatte, hätte die Klägerin den Vertrag mit der Beklagten nicht geschlossen, so dass auch hiernach nur das negative Interesse zu ersetzen sei.98 RG WarnR 1920 Nr. 149, S. 182. RG WarnR 1920 Nr. 149, S. 182. 92 RG WarnR 1920 Nr. 149, S. 184. 93 RG WarnR 1920 Nr. 149, S. 182. 94 RG WarnR 1920 Nr. 149, S. 183. 95 Das Reichsgericht verweist hier auf RG JW 1912, 743 [vgl. I.] und RGZ 95,58. 96 RG WarnR 1920 Nr. 149, S. 183 f. 97 RG WarnR 1920 Nr. 149, S. 184. 98 Da die Klägerin jedoch nicht das negative Interesse – gestützt auf Verschulden bei Vertragsschluss – verlangt hat, weist das Reichsgericht die Revision der Klägerin ab mit der weiteren Begründung, dass positives und negatives Interesse innerhalb einer Klage nicht aus90 91

5 Nickel

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2. Teil: Geschichtliche Entwicklung der culpa in contrahendo

Diese Entscheidung ist ein Beispiel für eine konsequente Anwendung der allgemeinen Regeln über den Schadenumfang. Dass das Reichsgericht daneben auf die Vergleichbarkeit des zu entscheidenden Rechtsstreits auf die den §§ 118, 119, 120, 122 BGB, dem § 179 Abs. 2 BGB und den §§ 307, 309 BGB a. F. zugrunde liegenden Szenarien zurückgreift, ist Ausdruck des Bedürfnisses, eine Begründung für die Haftung zu geben. Auf die vorgenannte Entscheidung [I.] kann sich das Reichsgericht wegen des unterschiedlichen Sachverhaltes nicht berufen; denn hier ist ein Vertrag gerade nicht zustande gekommen. Das macht den Umstand, dass das Reichsgericht nur den Ersatz des negativen Interesses zuerkennt, nur bedingt ergiebig für die These, dass sich das Reichsgericht allmählich von Leonhard löst. Die Erwägungen des Reichsgerichts, insbesondere, dass es nicht mehr wie automatisch vom Ersatz des Erfüllungsinteresse ausgeht, lassen dennoch den Ansatz eine Abwendung von Leonhards Lehre erkennen.

III. Urteil des V. Zivilsenats vom 19. 10. 1921 – RGZ 103, 47 Dem Urteil des V. Zivilsenats vom 19. 10. 1921 lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Beklagte trat der Klägerin zwei Hypotheken ab, die ein Grundstück belasteten, das die Klägerin daraufhin im Rahmen einer von dem Beklagten veranlassten Zwangsversteigerung erwarb.99 Die Klägerin trug vor, während der Verhandlungen mit dem Beklagten wiederholt deutlich gemacht zu haben, dass sie die Hypotheken nur erwerbe, um das Grundstück in der Zwangsversteigerung zu erstehen und dass sie in keinem Falle mehr zahlen wolle als den Nennbetrag der Hypotheken, die Zinsen und die Kosten. Darauf habe der Beklagte arglistig verschwiegen, dass die Zentralheizungsanlage des Grundstückes unbrauchbar gewesen sei und der Zwangsverwalter bereits angeregt hatte, einen Auslagenvorschuss wegen der notwendigen Erneuerung einzufordern.100 Demgemäß musste die Klägerin die Kosten für die Erneuerung der Heizungsanlage vorschießen. Diesen Betrag verlangt sie von dem Beklagten als Schadenersatz. Während sich die Klägerin auf den Standpunkt stellte, dass ihr das „volle Erfüllungsinteresse“101 zustehe, da das Verschulden bei Vertragsschluss eine Vertragsverletzung beinhalte, und ihr das Berufungsgericht hierin auch Recht gab, rügt der Beklagte in seiner Revision unter anderem die Verletzung des § 249 BGB. Es sei nicht festgestellt worden, dass der Beklagte den Vertrag mit der Klägerin auch zu einem um die Reparaturkosten ermäßigten Kaufpreis abgeschlossen hätte, so dass der Klägerin nicht das positive Interesse hätte zugesprochen werden dürfen. tauschbar seien, sondern es sich vielmehr um zwei Klagen handele und die Klägerin die falsche erhoben habe, RG WarnR 1920 Nr. 149, S. 184. 99 RGZ 103, 47. 100 RGZ 103, 47, 47 f. 101 RGZ 103, 47, 49.

E. Zusammenfassung

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Dieser Ansicht folgt das Reichsgericht, wenn es klarstellt, dass sich die Rechtsfolgen wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen nach dem allgemeinen Grundsatz des § 249 BGB richten,102 und weiter hervorhebt, die Klägerin habe beweisen müssen, dass der Beklagte den Kaufvertrag über die Hypotheken zu dem um die Reparaturkosten ermäßigten Preis geschlossen hätte.103 Nur unter diesen „ganz besonderen Umständen“ sei das positive Interesse Inhalt des Schadenersatzanspruches, regelmäßig sei jedoch nur das negative Interesse zuzubilligen.104 Das Reichsgericht setzt sich auch mit den vom Berufungsgericht zur Begründung seiner Entscheidung für das Erfüllungsinteresse herangezogenen Entscheidungen des Reichsgerichts vom 26. 4. 1912 [vgl. I.] und vom 3. 1. 1920 [vgl. II.] auseinander. Dabei hat es aber Schwierigkeiten, die Luisinlicht-Entscheidung [vgl. I.] mit seiner begrüßenswerten Rechtsansicht in Einklang zu bringen. Es wiederholt lediglich den Gang der von Leonhard geprägten Begründung des III. Zivilsenats, die gerade nicht auf die Differenzhypothese abstellt,105 und behauptet nach Behandlung der anderen Fälle, dass sie alle dergestalt gewesen seien, dass dem Berechtigten ohne das schuldhafte Verhalten des anderen ein Erfüllungsanspruch zugestanden hätte.106 Das ist jedoch gerade für die Luisinlicht-Entscheidung zweifelhaft. Spätestens mit dieser Entscheidung hat das Reichsgericht seine Anbindung an Leonhard gänzlich aufgegeben, indem es nicht automatisch das Erfüllungsinteresse gewährt, sofern nur ein Vertrag zustande gekommen ist, wie noch bei der vom Reichsgericht zurückgewiesenen Argumentation der Klägerin anklingt.107

E. Zusammenfassung Bereits vor Schaffung des BGB wurde durch von Ihering der Grundsatz der c. i. c. formuliert. Ausgehend von den Fällen des nichtigen Vertragsabschlusses 102 RGZ 103, 47, 50. Cabjolsky sieht hierin den entscheidenden Schritt weg von einem Schwanken zwischen positivem und negativem Interesse und übersieht dabei, dass das Reichsgericht in RGZ 95, 58, 61 bereits § 249 Abs. 1 BGB für maßgebend erachtet hat, obgleich – das ist Cabjolsky zugute zu halten – es ihn nicht konsequent angewendet hat. 103 RGZ 103, 47, 49 u. 51. 104 RGZ 103, 47, 51 (auch für das Zitat). Damit macht das Gericht den – rein tatsächlichstatistischen – Ausnahmecharakter deutlich, dass der erwähnte Nachweis geführt und damit das Erfüllungsinteresse erfolgreich gefordert werden kann. 105 RGZ 103, 47, 51. 106 RGZ 103, 47, 52. 107 Dennoch geht das Reichsgericht auch hier noch von einer vertraglichen Haftung aus (RGZ 103, 47, 50) und steht in der Begründung der Haftung Leonhard zumindest nahe. Spätestens aber seit dem Weinsteinsäure-Fall, in welchem Schadenersatz – sogar wegen Nichterfüllung – gewährt wird, obwohl der Vertrag nicht zustande gekommen ist (RGZ 104, 265, 267 f.), ist die Loslösung von Leonhard vollzogen.

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2. Teil: Geschichtliche Entwicklung der culpa in contrahendo

stellt er auf diesen als schädigendes Ereignis ab und gelangt so in allen von ihm behandelten Fällen zum Ersatz des negativen Interesses. Die Verfasser des BGB haben die c. i. c. in Einzelvorschriften in das BGB aufgenommen und meistens den Ersatz des negativen Interesses als Rechtsfolge dieser Vorschriften bestimmt. Jedoch lässt sich hieraus schon wegen der vielfältigen und von Norm zu Norm unterschiedlichen Begründungen für den Haftungsumfang die von Bohrer aufgestellte These, dass die Kommission die c. i. c. allein aus ihrer Rechtsfolge, dem Ersatz des negativen Interesses, habe erfassen wollen, nicht begründen; insbesondere stützt Bohrers Argumentation seine These nicht. Leonhard untersucht unter Geltung des BGB im Gegensatz zu von Ihering die Fälle, in denen ein wirksamer Vertrag zustande gekommen ist. Da er die vorvertragliche Pflicht mit der vertraglichen Erfüllungspflicht gleichsetzt, kommt er – obgleich er das nicht explizit ausführt – konsequenterweise immer zum Ersatz des positiven Interesses. Zunächst folgt ihm die Rechtsprechung des Reichsgerichts, bis sie sich schließlich von Leonhards Ansatz löst und dann gemäß § 249 Abs. 1 BGB bei entsprechendem hypothetischen Geschehensverlauf auch zum Ersatz des negativen Interesses gelangt.

Dritter Teil

Fallgruppen Die c. i. c. umfasst viele unterschiedliche Sachverhalte.1 Daher ist es für eine gewinnbringende Untersuchung der c. i. c. im allgemeinen und der Rechtsfolgen im besonderen angebracht, Fallgruppen zu bilden. Zunächst ist danach zu unterscheiden, ob die Pflichtverletzung einen Bezug zum Vertragsschluss hat [B.] oder nicht [A.]. Sofern ein Zusammenhang mit dem Vertragsschluss besteht, kann weiter differenziert werden, ob ein Vertrag wirksam zustande gekommen ist [B. II.] oder nicht [B. I.]. In den Fällen, in denen kein wirksamer Vertrag geschlossen wurde, ist eine weitere Unterscheidung angebracht: Einmal kann es zu dem Abschluss eines vermeintlich wirksamen Vertrages gekommen sein [B. I. 2.]. Zum anderen ist denkbar, dass es schon gar nicht zu einem Vertragsschluss gekommen ist [B. I. 3.]. Unter B. I. 1. werden die Problemfelder behandelt, die beiden zuletzt genannten Fallgruppen gemeinsam sind.

A. Verletzung von Pflichten ohne Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt Die erste zu behandelnde Fallgruppe ist hinsichtlich der Rechtsfolgen die unproblematischste. Es geht um die Pflichten und die aus ihrer Verletzung entstandenen Schäden, die weder einen Bezug zum Zustandekommen oder Nichtzustandekommen noch zum Inhalt des in Aussicht genommenen Vertrages haben.2 Je nach Situation handelt es sich hierbei um Schutz-3, Erhaltungs-4 oder Sicherungspflichten5. Verletzt ein Verhandlungspartner eine solche Pflicht, so ist er dem Geschädigten aus c. i. c. zum Ersatz des sich nach § 249 Abs. 1 BGB ergebenden Integritätsinteresses6 verpflichtet. Da der Schaden nichts mit dem Zustandekommen oder Medicus, Schuldrecht I, § 14 I (Rz. 103). Battes, in: Erman10, § 276 BGB, Rz. 111; Medicus, Gutachten 1981, 479, 487. Nirk, FS Möhring 1965, 38, 395 drückt diesen Umstand mit der Wendung aus: “ ,Gelegentlich‘ von Vertragsverhandlungen“. 3 Diese Terminologie gebrauchen Medicus, Gutachten 1981, 479, 490; Heinrichs, in: Palandt, § 311, Rz. 33; Battes, in: Erman10, § 276 BGB, Rz. 111; Busche, S. 144. 4 Dieser Begriff findet sich etwa bei Larenz, FS Ballerstedt 1975, 397, 400; Busche, S. 144. 5 Vgl. Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 IV 2. b (S. 202). 1 2

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3. Teil: Fallgruppen

dem Inhalt des Vertrags zu tun hat, passt – wie bereits unter 1. Teil B. III. 2. b) ausgeführt – die Unterscheidung zwischen positivem und negativem Interesse nicht.7 Insoweit verwundert es, wenn sich bisweilen ohne nähere Erklärung auch die Formulierung findet, dass in den hier in Rede stehenden Fällen das negative Interesse zu ersetzen sei.8 Das mag auf die Begriffsbestimmung Keuks zurückzuführen sein, die unter ,negativem Interesse‘ sowohl das negative Interesse in dem hier verstandenen Sinne als auch das Integritätsinteresse versteht. Es mag jedoch ebenso daran liegen, dass das negative Interesse im hier verstandenen Sinne und das Integritätsinteresse insoweit ähnlich sind, als sie beide den Erhalt des bestehenden Güterstandes erstreben.9 Dies zu entscheiden, ist mangels Anhaltspunkten nicht möglich. Es bleibt daher zusammenfassend festzuhalten, dass die c. i. c. bei Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht ohne Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt den Ersatz des Integritätsinteresse zur Folge hat.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt I. Fehlen eines wirksamen Vertrages Liegt ein wirksamer Vertrag nicht vor, so kann das zweierlei bedeuten: Zum einen kann es zum Abschluss eines Vertrages kommen, von dem zumindest eine Partei ausgeht, er sei rechtswirksam geschlossen [vgl. 2.]. Zum anderen ist denkbar, dass es für beide Verhandlungspartner bewusst nicht zum Vertragsabschluss, vielleicht sogar nicht einmal zur Beendigung der Vertragsverhandlungen gekommen ist [vgl. 3.]. In diesen Fällen vertraut der Gläubiger auf das Zustandekommen des in Aussicht genommenen Vertrages, während er sich in jenen Fällen auf die Wirksamkeit und die Rechtsbeständigkeit des vermeintlich geschlossenen Vertra6 RGZ 78, 239 (Linoleumrolle); BGHZ 66, 51 (Salatblatt); BGH NJW 1968, 1472 (Kraftfahrzeug); 1977, 376 (Yacht); BGH BB 1986, 1185, 1185 f. (Fußbodenbelag); Löwisch, in: Staudinger13, Vorbem zu §§ 275 ff. BGB, Rz. 64; Busche, S. 144; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 IV 2 b (S. 202); Larenz, Schuldrecht I, § 9 I 3 (S. 112, „Erhaltungsinteresse“); Feber, S. 71 („Erhaltungs- oder Integritätsinteresse“); Nirk, FS Möhring 1965, 385, 403 (indirekt) – „volles Integritätsinteresse“: Wiedemann, Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 195; Emmerich, S. 42; Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB, Rz. 186; Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 541. – Vgl. oben 1. Teil B. III. 2. b). 7 Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB, Rz. 186; Emmerich, S. 42; Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 541; im Ansatz auch Dömpke, S. 67. 8 Battes, in: Erman10, § 276 BGB, Rz. 112; Reinicke, Rechtsfolgen, S. 124; Reinicke, DB 1967, 109, 110 f.; auch Gottwald, JuS 1982, 877, 884, der diese Fallgruppe unter der Überschrift „Ersatz des Vertrauensschadens“ abhandelt und darauf verweist, dass eine Begrenzung durch das Erfüllungsinteresse nicht erfolge [vgl. zu letzterem insb. 4. Teil A.]. 9 Medicus, in: Staudinger12, § 249 BGB, Rz. 26; Keuk, S. 162; Schiemann, in: Staudinger13, Vorbem zu §§ 249 ff. BGB, Rz. 48. – Vgl. 1. Teil B. III. 2. b).

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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ges verlässt. Trotz dieses Unterschiedes ergeben sich für beide Untergruppen gemeinsame Problemfelder, die, bevor näher auf die genannten Unterfallgruppen eingegangen werden soll, – quasi als ,Allgemeiner Teil‘ – vorweg behandelt werden sollen.

1. Gemeinsames Problemfeld: Ersatz des positiven Interesses Wie zu Beginn dieser Untersuchung bereits erwähnt, besteht weitgehende Einigkeit darüber, dass sich der Umfang des Schadenersatzanspruches aus c. i. c. aus der Anwendung der allgemeinen Regeln der §§ 249 – 252 BGB ergibt.10 Dementsprechend ist dem Gläubiger das positive Interesse zu gewähren, wenn ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand ein rechtsbeständiger Vertrag zwischen den Verhandlungspartnern zustande gekommen wäre.11 In Verbindung mit dem Grundsatz der Naturalrestitution wäre der Schuldner zum Vertragsschluss mit dem Gläubiger verpflichtet vorausgesetzt, dass der Inhalt des in Aussicht genommenen Vertrages bestimmt oder zumindest bestimmbar ist.12 Demgegenüber werden Einwände verschiedener Art erhoben.

a) Einwand des unzulässigen Kontrahierungszwangs Der schwerwiegendste und auch am häufigsten vorgebrachte Einwand ist der, dass die Gewährung eines Anspruchs auf Ersatz des positiven Interesses zu einem Kontrahierungszwang zu Lasten des Schuldners führen würde.13

Vgl. Nachweise in Einleitung Fn. 1. So auch RGZ 132, 76, 79 f.; BGHZ 49, 77, 82; BGH NJW 1965, 812, 814; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 IV 2 c (S. 203); Larenz, Schuldrecht I, § 9 I a 3 (S. 113); Medicus, Gutachten 1981, 479, 504 f., aber sehr vorsichtig („eigentlich“) und nur soweit es den Ausgangspunkt seiner Untersuchung betrifft, vgl. Medicus, a. a. O., S. 513 f. (zu den Fällen der formnichtigen Verträge). 12 Dieses Erfordernis ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass der geschädigte Kläger einen bestimmten Klageantrag stellen muss, § 253 Abs. 2 Nr. 2 a. E. ZPO. 13 Busche, S. 145 (obgleich in Bezug auf die Fallgruppe des Abbruchs von Vertragsverhandlungen vorgebracht, wird es von ihm darüber hinaus auch bei anderen Unterfallgruppen vertreten, vgl. Busche, S. 147 f.); Hans Stoll, FS von Caemmerer 1978, 435, 446; Heinrich Stoll, LZ 1923, 532, 546 f.; Battes, in: Erman10, § 276 BGB, Rz. 124; Löwisch, in: Staudinger13, Vorbem. zu §§ 275 ff. BGB, Rz. 75; Bork, in: Staudinger13, Vorbem. zu §§ 145 ff. BGB, Rz. 50; Gehrlein, VersR 1997, 928, 930; Weber, AcP 192 (1992), 390, 428 (auch bzgl. des Verhandlungsabbruchs); Lutter, WuB IV A. § 276 BGB 2.02; Medicus, Bürgerliches Recht, Rz. 184 Fn. 53; Sonnabend, S. 81 – 83, 93 f. 10 11

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3. Teil: Fallgruppen

aa) Der ,allgemeine Kontrahierungszwang‘ im Sinne Busches Während sich die Kritik im Regelfall mit einem Hinweis auf einen unzulässigen Kontrahierungszwang bescheidet, untersucht Busche das Institut des Kontrahierungszwangs näher. Er unterscheidet zwischen dem ,allgemeinen‘ und dem ,besonderen Kontrahierungszwang‘, wobei jener ein sich aus dem BGB, dieser ein sich aus einem Spezialgesetz ergebender Kontrahierungszwang sein soll.14 Für den allgemeinen Kontrahierungszwang stellt Busche Zulässigkeitsvoraussetzungen auf.15 Danach sei ein allgemeiner Kontrahierungszwang nur bei vorliegen einer „qualifizierten Vertragsverweigerung“ gerechtfertigt;16 dazu bedürfe es (1) der Verfolgung rechtlich geschützter Interessen durch den Vertragsinteressenten, (2) der Abhängigkeit des Vertragsinteressenten von einem Anbieter, (3) der generellen Vertragsgeneigtheit dieses Anbieters sowie (4) der Leistungsfähigkeit desselben.17 Entsprechend seiner Zuordnung geht Busche davon aus, dass es sich bei dem Kontrahierungszwang aufgrund der Haftung aus c. i. c. um einen ,allgemeinen Kontrahierungszwang‘ handelt.18 Allerdings erfülle der sich aus der Haftung für c. i. c. ergebende Kontrahierungszwang nicht die Voraussetzung der Abhängigkeit des Vertragsinteressenten von einem Anbieter und sei somit unzulässig.19 Bei der Aufstellung der obigen Zulässigkeitsvoraussetzungen setzt Busche voraus, dass der allgemeine Kontrahierungszwang ausschließlich der Funktionssicherung der Vertragsfreiheit dient.20 Grundlage dieser Aussage ist seine Theorie der vertragsrechtsgebundenen Selbstbestimmung.21 Ihr gemäß vermittelt das Institut des Vertrages die individuelle Vertragsfreiheit insoweit, als es die Möglichkeit der Selbstverwirklichung schafft22, einen Mindeststandard vertraglicher Selbstbestimmung sichert23, jedoch keine Interessenverwirklichung garantiert24. Die 14 Busche, S. 119. Diese – nach Busches Aussage – vorläufige Unterteilung wird insoweit relativiert, als er den sich aus dem Deliktsrecht ergebenden Kontrahierungszwang als besonderen qualifiziert, S. 278 – 298. 15 Wie bereits im 1. Teil in Fn. 68 konstatiert, sollte die Einteilung des Kontrahierungszwangs nach seinem Zweck die Grundlage für die Ermittlung abstrakter Zulässigkeitsvoraussetzungen sein. Denn ausgehend von dem grundlegenden Werteverhältnis des Zwecks zu dem Grundsatz der Privatautonomie, wären die abstrakten Zulässigkeitsvoraussetzungen anhand der denkbaren Einzelfälle und der Ergebnisse, die die Abwägung im jeweiligen Einzelfall zeitigen würde, induktiv zu gewinnen. Busche, S. 127, deutet das nur an, bevor er die Zulässigkeitsvoraussetzungen für den nach seiner Terminologie ,allgemeinen Kontrahierungszwang‘ aufstellt (vgl. Busche, S. 127 – 141); siehe sogleich. 16 Busche, S. 127. 17 Busche, S. 127 – 141. 18 Busche, S. 145. 19 Busche, S. 145. 20 Busche, S. 126, 131. 21 Busche, S. 102 – 108. 22 Busche, S. 104, 109. 23 Busche, S. 106.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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Rechtsordnung müsse für die Funktionsfähigkeit des von ihr zur Interessenverwirklichung bereitgestellten Instrumentariums sorgen, insbesondere dann, wenn bei einer Verweigerung eines Vertragsschlusses die Inanspruchnahme der negativen Abschlussfreiheit gegen den Zweck der Vertragsfreiheit selbst verstoße.25 Wenn die Rechtsordnung dann den Verweigerer einem Kontrahierungszwang unterwerfe, so geschehe das zum Zwecke der Funktionssicherung der Vertragsfreiheit und damit zur Durchsetzung des Selbstbestimmungsprinzips. „Der allgemeine Kontrahierungszwang gründet sich insoweit allein auf das Selbstbestimmungsprinzip.“26

bb) Stellungnahme Richtig an Busches Ausführungen ist, dass die Rechtsordnung einen Kontrahierungszwang einsetzen kann, um Funktionsfähigkeit der Vertragsfreiheit zu sichern oder zu fördern. Unzutreffend ist jedoch die Schlussfolgerung, dass ein allgemeiner, also im BGB zu verortender Kontrahierungszwang nur diesen Zweck haben kann, er sich also „allein auf das Selbstbestimmungsprinzip“ gründet.27 Vielmehr kann ein Kontrahierungszwang auch anderen Zwecken dienen. Wenn die Rechtsordnung die Vertragsfreiheit durch die Vorschriften der §§ 138, 242 BGB mit Rücksicht auf die Gerechtigkeitsidee28 einschränkt, so ist zumindest denkbar und kann folglich nicht ausgeschlossen werden, dass ein Abschlusszwang etwa der ausgleichenden Gerechtigkeit dient, wie dies bei der Haftung aus c. i. c. i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB der Fall ist. Hiervon ist die Frage zu unterscheiden, ob ein solcher der ausgleichenden Gerechtigkeit dienender Kontrahierungszwang zulässig ist. Gemäß den Ausführungen zur Vertragsfreiheit [1. Teil A.] kommt es hierbei maßgeblich darauf an, in wel24 Busche, S. 104. Denn es bedarf ja immer der Einigung, die im Regelfall einen Kompromiss, also ein gegenseitiges Nachgeben, der Verhandlungspartner voraussetzt. 25 Busche, S. 125 f. 26 Busche, S. 126. 27 Falls Busche, S. 126 (eigene Hervorhebung) mit dieser Aussage den Begriff des ,allgemeinen Kontrahierungszwangs‘ neu, von der oben erwähnten Definition abweichend, dahingehend bestimmen will, dass unter ,allgemeinem Kontrahierungszwang‘ nur der Abschlusszwang zu verstehen sein soll, der die Funktionssicherung der Vertragsfreiheit bezweckt, so wäre der sich aus c. i. c. ergebende Kontrahierungszwang nicht als ,allgemeiner‘ zu qualifizieren. Denn er dient dem Schadenausgleich und damit der ausgleichenden Gerechtigkeit [vgl. unten 2) vor (a)]. Folglich wären die von Busche entwickelten Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht auf ihn anwendbar und seine diesbezüglichen Ausführungen damit obsolet. 28 In den §§ 138 und 242 BGB sieht Busche, S. 66, ebenfalls eine durch das Gerechtigkeitsprinzip motivierte Schranke der Vertragsfreiheit. Vgl. etwa auch Busche, S. 81, wo er eine punktuelle Begrenzung der Vertragsfreiheit für möglich hält. Insoweit verwundert seine hier kritisierte Aussage.

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3. Teil: Fallgruppen

chem Verhältnis der Grundsatz der Vertragsfreiheit und die Idee der ausgleichenden Gerechtigkeit zueinander stehen. Ergäbe sich die Unzulässigkeit des Kontrahierungszwangs und damit letztlich die Verfassungswidrigkeit der Regelung der c. i. c. i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB in diesem besonderen Fall, so müsste die c. i. c. i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB – soweit möglich29 – verfassungskonform ausgelegt werden.30 Bevor hierauf eingegangen werden kann, gilt es jedoch zunächst, den Begriff der ,ausgleichenden Gerechtigkeit‘ zu erläutern. (1) Ausgleichende Gerechtigkeit Aristoteles unterscheidet die ,austeilende‘ und die ,ausgleichende Gerechtigkeit‘,31 eine Differenzierung, die die Rechtstheorie in Anlehnung an ihn auch heute vornimmt.32 Die austeilende Gerechtigkeit, auch iustitia distributiva,33 behandelt die „Zuerteilung von Ehre oder Geld oder anderen Gütern“ durch den Staat an die Bürger.34 Dabei ist von Bedeutung, dass kein Bürger zu viel oder zu wenig von diesen Gütern erhält, wobei es von der Person abhängt, wie viele Güter zu viel oder zu wenig sind:35 Gleiche sollen Gleiches und Ungleiche Ungleiches erhalten.36 Die ,ausgleichende Gerechtigkeit‘ hingegen ist die, „die den Verkehr der einzelnen untereinander regelt.“37 Aristoteles unterscheidet weiter die ausgleichende Gerechtigkeit bei ,freiwilligem‘ und bei ,unfreiwilligem Verkehr‘, wobei er für den ,freiwilligen Verkehr’ Kauf, Darlehen, Bürgschaft u. a., für den ,unfreiwilligen Verkehr’ etwa Diebstahl, Sklavenverführung, Totschlag und Raub als Beispiele aufführt.38 Die ausgleichende Gerechtigkeit bei ,freiwilligem Verkehr’, also im

29 Eine verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenze etwa im Wortlaut respektive dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers, BVerfGE 20, 150, 160; 42, 176, 189; 70, 35, 63 f., oder darin, dass der normative Gehalt einer Vorschrift nicht grundlegend neu bestimmt werden darf, BVerfGE 8, 71, 78 f.; 34, 165, 200; 70, 35, 64. 30 St. Rspr.: BVerfGE 70, 35, 63 f.; Hesse, Rz. 79. 31 Aristoteles, V 5, 1130b30 – 1131a2 (Bien, S. 106). Aristoteles unterscheidet im V. Buch der Nikomachischen Ethik (Höffe, in: Höffe, 3, 5) zwischen der ,partikularen Gerechtigkeit‘ und der ,gesetzlichen Gerechtigkeit‘ (Bien, in: Höffe, 135), die mit der Kernaussage umschrieben werden kann, dass gerecht ist, wer die Gesetze befolgt (Bien, in: Höffe, 135, 140). Dabei umfasst ,Gesetz‘ sowohl das gesetzte, also positive Recht als auch das – nach heutigem Terminus – Naturrecht (Bien, in: Höffe, 135, 136). Die ,partikulare Gerechtigkeit‘ hingegen bezieht sich auf die Lebensgüter, die äußeres Glück respektive Unglück bedingen, wie etwa materiellen Gewinn, Ehren, Ansehen, politische Ämter, usw. (Bien, in: Höffe, 135, 146 f.). Sie bildet den Oberbegriff zur ,austeilenden‘ und ,ausgleichenden Gerechtigkeit‘. 32 Canaris, iustitia distributiva, S. 9. 33 Bien, in: Höffe, 135, 149. 34 Aristoteles, V 5, 1130b30 – 32 (Bien, S. 106). 35 Aristoteles, V 13, 1137a26 – 31 (Bien, S. 125). 36 Aristoteles, V 6, 1131a23 – 25 (Bien, S. 107). 37 Aristoteles, V 5, 1131a1 f. (Bien, S. 106).

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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Bereich der Sonderverbindungen, insbesondere in dem der Vertragsverhältnisse, wird heute Vertragsgerechtigkeit genannt.39 Die vorvertragliche Pflichtverletzung ist indessen dem ,unfreiwilligen Verkehr’ von Personen zuzuordnen. Denn obgleich die Verhandlungspartner regelmäßig freiwillig aufeinandertreffen, um einen Vertrag zu schließen, erleidet der Geschädigte den durch die vorvertragliche Pflichtverletzung hervorgerufenen Nachteil unfreiwillig, andernfalls wäre dieser Nachteil kein Schaden. Anders als bei der austeilenden Gerechtigkeit kommt es bei der ausgleichenden Gerechtigkeit bei ,unfreiwilligem Verkehr’ zur Klärung dessen, was gerecht ist, nicht darauf die beteiligten Personen an.40 Vielmehr ist hier ohne Ansehen des Schädigers oder des Geschädigten auf den Schaden abzustellen.41 Das gibt jedoch noch keinen Aufschluss darüber, wie der Schaden zu bemessen ist.42 Soweit es das bürgerliche Recht betrifft, ist diese Frage durch § 249 Abs. 1 BGB weitestgehend43 geklärt. Diese Vorschrift bestimmt, dass Schadenersatz dadurch geleistet wird, dass der Zustand herzustellen ist, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Ergibt sich also aufgrund der c. i. c. in Verbindung mit dem Grundsatz der Naturalrestitution ein Kontrahierungszwang, so ist er Folge der Herstellung des Schadenausgleiches und dient damit der ausgleichenden Gerechtigkeit bei ,unfreiwilligem Verkehr’. (2) Zulässigkeit des sich aus culpa in contrahendo ergebenden Kontrahierungszwangs Da der sich aus der c. i. c. ergebende Abschlusszwang die Vertragsfreiheit beschränkt, muss er sich am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit messen lassen.44 Somit ist die Intensität des Eingriffs in die Vertragsfreiheit der Bedeutung der Verwirklichung der ausgleichenden Gerechtigkeit abwägend gegenüberzustellen. 38 Aristoteles, V 5, 1131a2 – 9 (Bien, S. 106); Aristoteles, a. a. O., unterscheidet die unfreiwilligen Verkehrsverhältnisse weiter danach, ob um heimliche (Diebstahl, Sklavenverführung) oder gewaltsame Handlungen (Totschlag, Raub) vorliegen. 39 So etwa bei Canaris, FS Lerche 1993, 873, 884. 40 Aristoteles, V 7, 1132a1 – 4 (Bien, S. 109); Entsprechend gilt der Gleichheitsgrundsatz auch nicht zwischen Privaten, vgl. nur den Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 GG. 41 Aristoteles, V 7, 1132a4 – 7 (Bien, S. 109). 42 Rüthers, Rz. 364. Aristoteles, V 7, 1132a2 (Bien, S. 109), geht hier von einer ,arithmetischen Proportionalität‘ aus. Danach wäre ein Schaden so auszugleichen, dass Schädiger und Geschädigter nach dem Schadenausgleich das Gleiche haben, wobei Aristoteles davon ausgeht, dass sie auch vor der schädigenden Handlung das gleiche gehabt haben, Aristoteles, V 7, 1132a15-b7 (Bien, S. 109 f.). Es ergibt sich aus seinen Ausführungen nicht, ob Schädiger und Geschädigter ebenfalls nach dem Schadenausgleich das Gleiche haben sollen, wenn sie vor dem schädigenden Ereignis Ungleiches hatten. 43 § 249 Abs. 1 BGB lässt Zeitpunkt und Substrat des Vergleiches offen, vgl. 1. Teil B. III. vor 1. 44 Vgl. 1. Teil A. III. So auch Busche, S. 29.

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3. Teil: Fallgruppen

Nicht anders bewertet es Busche, wenn er für die Heranziehung gegenläufiger Prinzipen, insbesondere des Gerechtigkeitsprinzips, zur Beschränkung der Vertragsfreiheit eine Legitimation und Begründung fordert und mit Alexy45 weiter davon ausgeht, dass, je höher der Grad der Nichterfüllung oder Beeinträchtigung eines Prinzips ist, um so größer die Wichtigkeit der Erfüllung des anderen sein muss.46 Busche scheint die Vertragsfreiheit in dieser Abwägung grundsätzlich über die Gerechtigkeit zu stellen, obgleich er das weder ausdrücklich formuliert noch eine Abwägung ausführlich vornimmt.47 Man könnte den oben kritisierten Umstand, dass Busche den sich aus dem BGB ergebenden allgemeinen Kontrahierungszwang untrennbar mit dem Zweck der Funktionssicherung der Vertragsfreiheit verbindet,48 dahin auslegen und verstehen, dass er für den allgemeinen Kontrahierungszwang als Legitimationsgrund ausschließlich die Funktionssicherung der Vertragsfreiheit gelten lässt und alle anderen Gründe, insbesondere das Gerechtigkeitsprinzip, von vornherein verwirft. Seine Aussage „Der Eingriff in die vertragliche Abschlussfreiheit durch Anordnung eines Kontrahierungszwangs ist [ . . . ] nur zu rechtfertigen, wenn der Kontrahierungszwang aus einem für die Rechtsordnung beherrschenden Strukturprinzip folgt.“49

bekräftigt diese Vermutung. Jedoch begründet er nicht, warum es sich gerade um ein Strukturprinzip handeln muss; möglicherweise, weil es sich gerade bei dem Selbstbestimmungsprinzip um ein solches handelt und Busche eine gleichwertige Bedeutung für einen gegenläufigen Grundsatz fordert. Dem ist mit Gernhuber50 entgegenzuhalten, dass bei der Konkurrenz zweier Grundsätze nicht ohne weiteres dem einen der Vorzug vor dem anderen zu geben ist. Vielmehr bedarf es – wie bereits erwähnt – einer abwägenden Gegenüberstellung von Vertragsfreiheit und ausgleichender Gerechtigkeit bei ,unfreiwilligem Verkehr’. Demgemäß ist zu untersuchen, ob der sich aus der vorvertraglichen Pflichtverletzung ergebende Abschlusszwang geeignet und notwendiges Mittel ist, um die ausgleichende Gerechtigkeit bei ,unfreiwilligem Verkehr’ zu verwirklichen oder zumindest zu fördern. Ferner ist zu überprüfen, ob die ausgleichende Gerechtigkeit in ihrer Wertigkeit nicht offensichtlich außer Verhältnis zum Eingriff in die Vertragsfreiheit steht.51

Alexy, S. 126; Alexy, Der Staat 29 (1990), 49, 55 m. w. N. Busche, S. 28 f. 47 Vom „Vorrang des Selbstbestimmungsprinzips“ spricht Busche, S. 81, bei der Verwerfung Schmidt-Rimplers Theorie der objektiven Richtigkeitsgewähr (vgl. Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130 – 197 und eine Zusammenfassung seiner Lehre in FS Raiser 1974, 3, 4 – 10). 48 Vgl. bb) vor (1). 49 Busche, S. 119. 50 Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 IV 2 c (S. 204). 45 46

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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(a) Geeignetheit des Kontrahierungszwangs zur Verwirklichung der ausgleichenden Gerechtigkeit bei ,unfreiwilligem Verkehr’ Der Gesetzgeber hat sich für die Regelung des § 249 Abs. 1 BGB entschieden, um die Durchführung des Schadenausgleiches zu regeln. Durch den Schadenausgleich wird die ausgleichende Gerechtigkeit wieder hergestellt. Wenn feststeht, dass ohne die c. i. c. ein Vertrag zwischen Schädiger und Geschädigtem zustande gekommen wäre, so wird der Schadenausgleich dadurch verwirklicht, dass der Schädiger verpflichtet wird, den in Aussicht genommenen Vertrag mit dem Geschädigten zu schließen, und ihn endlich auch schließt. Somit wird durch den Kontrahierungszwang die ausgleichende Gerechtigkeit bei ,unfreiwilligem Verkehr’ nicht nur gefördert, sondern sogar verwirklicht. (b) Notwendigkeit des Kontrahierungszwangs zur Verwirklichung der ausgleichenden Gerechtigkeit bei ,unfreiwilligem Verkehr’ Der Abschlusszwang ist – bei gleicher Geeignetheit – auch das mildeste und damit notwendige Mittel der Gerechtigkeitsverwirklichung. Denkbar wäre zwar auch Schadenersatz in Geld, der den Geschädigten so stellt, wie er stünde, wenn der Vertrag mit dem Schädiger geschlossen worden wäre. Aber beim Kauf von Speziessachen wäre ein Geldersatz nicht ausreichend; denn es wäre dem Geschädigten dann nicht möglich, die Position tatsächlich zu erreichen, die bestehen würde, wenn der Vertrag mit dem Schädiger in Ermangelung des schädigenden Ereignisses geschlossen worden wäre. Beim Kauf von Gattungssachen hätte der Geschädigte durch den Geldersatz die Möglichkeit, sich die der Gattung nach bestimmte Sachen durch Vertragsschluss mit einem Dritten zu verschaffen. Jedoch kann der Geschädigte ein Interesse daran haben, gerade mit dem Schädiger abzuschließen, etwa weil der Schädiger eventuell im Hinblick auf die Qualität seiner Ware oder Leistung besonders vertrauenswürdig ist.52 Schließlich hatte der Geschädigte den Schädiger zuvor auch als etwaigen Vertragspartner bevorzugt und hätte mit ihm sogar den Vertrag (wirksam) geschlossen, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre. Das zeigt, dass die Überlegungen, die hinter dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) stehen, nicht so offensichtlich fehlsam sind, als dass der Gesetzgeber den ihm zugebilligten Beurteilungsspielraum53 dadurch überschreiten würde, dass er den Grundsatz der Naturalrestitution im Schaden51 Der Prüfungsmaßstab orientiert sich an einem Vorgehen de lege lata. Hier ist die Überprüfungsdichte jedoch eingeschränkt, weil dem Gesetzgeber eine Entscheidungsprärogative bei der Wahl des Mittels (BVerfGE 77, 84, 106) und bei der Gewichtung von Zweck und Ergebnis zusteht, vgl. auch BVerfGE 30, 292, 317. Eine höhere Überprüfungsdichte wäre nur unter dem Gesichtspunkt de lege ferenda möglich. Jedoch soll hier keine Alternative zu der Vorschrift des § 249 Abs. 1 BGB gesucht werden. 52 Die vorvertragliche Pflichtverletzung des Schädigers muss nicht notwendigerweise dieses Interesse des Geschädigten verringern. 53 Vgl. 3. Teil Fn. 51 und BVerfGE 77, 84, 106 m. w. N.

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3. Teil: Fallgruppen

ersatzrecht und damit insbesondere auch für den Bereich der vorvertraglichen Haftung wegen des Nichtzustandekommens eines Vertrages als Mittel des Schadenausgleiches gewählt hat. (c) Kontrahierungszwang als angemessenes Mittel zur Verwirklichung der ausgleichenden Gerechtigkeit bei ,unfreiwilligem Verkehr’ Zudem steht der Eingriff in die Vertragsfreiheit durch den sich aus der c. i. c. i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB ergebenden Kontrahierungszwang nicht offensichtlich außer Verhältnis zu dem Zweck des Abschlussgebots, der Verwirklichung der ausgleichenden Gerechtigkeit bei ,unfreiwilligem Verkehr’. In der Tat ist nicht zu verkennen, dass das Selbstbestimmungsprinzip für die Privatrechtsgesellschaft von besonderer Bedeutung ist.54 Dabei kann jedoch nicht einfach mit Hinweis auf den von Canaris zurecht postulierten „Primat der Vertragsfreiheit“55 vom generellen Vorrang der Vertragsfreiheit vor dem Prinzip der ausgleichenden Gerechtigkeit bei ,unfreiwilligem Verkehr’ ausgegangen werden. Denn Canaris hat zwar überzeugend dargetan, dass die Vertragsfreiheit gegenüber der Vertragsgerechtigkeit (= ausgleichende Gerechtigkeit bei ,freiwilligem Verkehr’)56 prävaliert. Das sagt indessen nichts über das Verhältnis der Vertragsfreiheit zur ausgleichenden Gerechtigkeit bei ,unfreiwilligem Verkehr’ aus, weil zwischen diesen beiden Gerechtigkeitsformen in Beziehung zur Vertragsfreiheit streng zu unterscheiden ist. Bei der Vertragsgerechtigkeit geht es vornehmlich darum, ob und wie durch den Mechanismus des Vertragsschlusses bei Geltung der Vertragsfreiheit gerechte Verhältnisse für die Beteiligten erreicht oder ungerechte vermieden werden können; hier ist eine Verbindung zum Vertragsrecht gegeben. In Zusammenhang mit der ausgleichenden Gerechtigkeit bei ,unfreiwilligem Verkehr’ hingegen steht die Frage, wie der Ausgleich beschaffen sein muss, damit es durch den Ausgleich zu gerechten oder jedenfalls nicht zu schlechthin ungerechten Ergebnissen kommt. Diese Frage ist gänzlich unabhängig davon, ob Schädiger und Geschädigten ein Vertrag verbindet, geschweige denn, wie dieser zustande gekommen ist. Man denke da nur an das Deliktsrecht. Das Gerechtigkeitsprinzip ist im Rechtsstaatsgedanken enthalten.57 Aufgabe jedes einzelnen Staatsorgans ist es – besonders im Hinblick auf die Erfahrungen der NS-Herrschaft –, die Gesetzesordnung immer wieder mit den Ideen von Recht und Gerechtigkeit zu überprüfen und, soweit sich Abweichungen ergeben, diese abzumildern oder gar zu beseitigen.58 Darin zeigt sich die ebenfalls wesentliche Bedeutung des Gerechtigkeitsgedankens für die Rechtsordnung. Canaris, FS Lerche 1993, 873, 881. Canaris, FS Lerche 1993, 873, 886 f. 56 Vgl. 3. Teil bei Fn. 39. 57 Generell für die Gerechtigkeit BVerfGE 7, 89, 92; 20, 323, 331; 21, 378, 388. 58 Art. 20 Abs. 3 GG; Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 20 GG, Rz. 53 – Darüber hinaus nehmen Remmers, in: Gerechtigkeit 1996, 7, 12 und das BVerfG (BVerfGE 1, 1, 18, 54 55

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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Es ist hinsichtlich der Intensität des Eingriffs zu berücksichtigen, dass der Schädiger in zu vertretender Weise gehandelt hat und insoweit geringere Schutzbedürftigkeit für sich in Anspruch nehmen kann. Andererseits wird ihm häufig nur Fahrlässigkeit vorzuwerfen sein, die jedenfalls nicht so schwer wiegt, als dass er seine Vertragsfreiheit verwirkt hätte. Vielmehr scheint die Eingriffsintensität sogar sehr hoch zu sein. Denn durch das Abschlussgebot als Rechtsfolge der c. i. c. wird sowohl in die negative Abschluss-, in die Kontrahentenwahl- als auch in die Gestaltungsfreiheit dergestalt eingegriffen, dass kein Spielraum besteht, nicht einmal hinsichtlich der Gestaltungsfreiheit. Die Vertragsfreiheit wird also in all ihren wesentlichen Erscheinungsformen simultan beeinträchtigt. 59 Allerdings ist die Eingriffsintensität nicht so hoch, wie sie nach diesen Ausführungen scheint. Denn zu dem sich aus c. i. c. ergebenden Kontrahierungszwang kommt es nur dann, wenn bewiesenermaßen feststeht, dass der nunmehr zu schließende Vertrag mit diesem bestimmten oder bestimmbaren Inhalt zwischen Gläubiger und Schuldner auch zustande gekommen wäre. Hätte sich der Schuldner nicht in zu vertretender Weise pflichtwidrig verhalten, dann hätte er von seiner negativen Abschlussfreiheit im Hinblick auf den in Aussicht genommenen Vertrag keinen Gebrauch gemacht. Er hätte den Gläubiger in Ausübung seiner Kontrahentenwahlfreiheit ausgewählt und sich mit ihm auf den Vertragsinhalt geeinigt, den der Vertrag haben soll, zu dessen Abschluss er durch den Kontrahierungszwang verpflichtet wird. Der Schuldner hätte also von seiner Vertragsfreiheit genau in der Weise Gebrauch gemacht, wie es nun durch den Gläubiger von ihm verlangt wird. Wenn Reinicke und Feber demgegenüber darauf abstellen, dass sich der Schuldner mit der Abgabe eines bindenden Antrages oder einer Annahme seiner Abschlussfreiheit begeben habe,60 so ist das für die hier in Rede stehende Frage nicht relevant. Denn es kommt nicht darauf an, wie sich der Schuldner tatsächlich entschieden hat, sondern wie er sich ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand entschieden hätte.61 Nur letzteres ist maßgebend. Das ergibt sich bereits aus der Tatsache, dass die tatsächlich getroffene Entscheidung des Schuldners, sich seiner Abschlussfreiheit zu begeben, von Umständen (etwa einer Vorstellung des Schuld-

Leitsatz 27; 9, 338, 349; vorsichtiger: BVerfGE 29, 166, 176; 34, 269, 286 f.) sogar die Bindung des Gesetzgebers an überpositives Recht an. 59 Demgegenüber kann etwa ein Abschlussverbot zwar je nach Ausgestaltung die positive Abschlussfreiheit und die Kontrahentenwahlfreiheit oder die Gestaltungsfreiheit oder auch alle zusammen beeinträchtigen. Jedoch bleibt dem Betroffenen grundsätzlich die Möglichkeit, gegebenenfalls mit einem anderen Partner einen Vertrag – soweit gefordert – mit anderem Inhalt zu schließen. 60 Feber, S. 75; Reinicke, Rechtsfolgen, S. 127; Reinicke, DB 1967, 109, 112: „In diesem Falle wird vielmehr der Zustand hergestellt, der dem Willen des Verkäufers entsprochen hat.“ (eigene Hervorhebung) Er stellt damit auf die tatsächliche Sachlage ab. 61 Das verkennt auch Schwenker, VergabeR 2001, 350, 351, wenn er behauptet, Voraussetzung für den Ersatz des positiven Interesses sei, dass die „tatsächliche Vergabe des Auftrags“.

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3. Teil: Fallgruppen

ners) beeinflusst sein kann, die bei pflichtgemäßem Verhalten des Schuldners anders gewesen wären oder sich zumindest anders dargestellt hätten. Als Folge davon hätte sich der Schuldner ohne seine Pflichtverletzung vielleicht gegen den Abschluss des angestrebten Vertrages entschieden, obgleich er ihn tatsächlich geschlossen hat. So ist beispielsweise der Fall vorstellbar, dass der Schuldner nichts von der Formbedürftigkeit des anvisierten und tatsächlich formlos geschlossenen Vertrages wusste, es aber hätte wissen und seinem Geschäftspartner mitteilen müssen. Wäre er seiner Erkundigungs- und Aufklärungspflicht nachgekommen, hätte er sich jedoch – etwa wegen der ihm dadurch bewusst gewordenen Bedeutung des Geschäfts – gegen den Vertragsschluss entschieden. Abzustellen ist also auf die vom Schuldner hypothetisch getroffene Entscheidung für einen Vertragsschluss.62 Das ist der Sachverhalt, von dem ausgegangen werden muss, wenn man sich überhaupt mit der Frage auseinandersetzen will, ob das positive Interesse ersetzt werden kann: Der Vertrag wäre ohne das schädigende Ereignis zustande gekommen. Beide Parteien hätten sich für den Vertragsschluss entschieden. Damit steht fest, dass der Schuldner von seiner Vertragsfreiheit genau in der Weise Gebrauch gemacht hätte, wie es nun durch den Gläubiger von ihm verlangt wird. Zwar ist das schädigende Ereignis mit der Folge eingetreten ist, dass der Schuldner jetzt nicht mehr den Vertrag mit dem Gläubiger zu dem bestimmten Inhalt einzugehen bereit ist. Dies ist jedoch auf die zu vertretende Pflichtverletzung des Schuldner zurückzuführen; denn sonst wäre er schließlich nachweisbar zum Vertragsschluss mit dem Gläubiger bereit gewesen. Dieser Umstand kann daher nicht zu Lasten des Gläubigers gewertet werden. Daraus ergibt sich, dass die Intensität des Eingriffs in die Vertragsfreiheit des Schuldners nur von einem Ausmaß ist, das nicht offensichtlich außer Verhältnis zu der wesentlichen Bedeutung des Gerechtigkeitsprinzips steht. Aufgrund der Verfassungsmäßigkeit der c. i. c. i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB in dem besonderen Fall eines Kontrahierungszwangs bedarf es keiner verfassungskonformen Auslegung. Die Vertragsfreiheit steht somit dem Abschlusszwang aus c. i. c. i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB nicht entgegen.

b) Weitere Einwände – Stellungnahme Neben dem soeben behandelt Haupteinwand gegen den Ersatz des positiven Interesses im Rahmen der c. i. c. werden zahlreiche weitere Gegenargumente vorgebracht. So wird etwa auf eine Rechtsanalogie zu den §§ 122, 179 Abs. 2, 663 BGB und §§ 307, 309 BGB a. F. verwiesen mit der angeblichen Folge, dass lediglich das negative Interesse zu ersetzen sei.63 Jedoch liegt den Normen kein einheit62 Vgl. auch BGH NJW 1998, 2900, 2901, für die Fallgruppe des unerwünschten Vertrages und die Ausführungen unter II. 2. 63 Battes, in: Erman10, § 276 BGB, Rz. 112; Fikentscher, Rz. 81, führt als der Rechtsanalogie zugrundeliegende Vorschriften lediglich die des § 122 BGB sowie der §§ 307, 309 BGB a. F. auf.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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licher Rechtsgedanke zugrunde.64 Zwar behandeln die §§ 307, 309 BGB a. F. tatsächlich die Haftung für zu vertretende vorvertragliche Pflichtverletzung.65 Bei den Regelungen der §§ 122, 179 Abs. 2 BGB aber handelt es nicht einmal um Fälle der c. i. c.,66 da es an dem Erfordernis des Vertretenmüssens fehlt; es sind vielmehr Fälle reiner Erklärungshaftung.67 Auch bei § 663 BGB handelt es sich nicht um einen geregelten Fall der c. i. c.68 Denn § 663 BGB schreibt lediglich eine vorvertragliche Pflicht fest, ohne eine Rechtsfolge für die Verletzung dieser Pflicht bereitzustellen. Die Vorschrift ist also keine Anspruchsgrundlage und kann daher auch nicht für eine Analogie in Bezug auf die Rechtsfolgen der c. i. c. herangezogen werden, weil sie hierüber keine Aussage trifft. Eine Rechtsanalogie zu den genannten Vorschriften kommt demnach nicht in Betracht. In enger Verbindung mit dem Einwand der Verletzung des Prinzips der Privatautonomie steht der Hinweis, dass sich aus den Vertragsverhandlungen kein Anspruch auf Abschluss des Vertrages ergebe.69 Dem ist soweit zuzustimmen. Daraus wird jedoch der Schluss gezogen, dass die Verletzung des Verhältnisses der Vertragsverhandlungen niemals zur Erfüllung des in Aussicht genommenen Vertrages führen könne,70 dass vielmehr die Erwägung, der Vertrag wäre ohne das schädigende Ereignis zustande gekommen, zu negieren sei.71 Denn sonst bestehe ein Widerspruch zum Grundsatz der Privatautonomie. Diese Schlussfolgerung ist jedoch unzutreffend, weil sie verkennt, dass § 249 Abs. 1 BGB nicht voraussetzt, dass ein Anspruch auf Vertragsschluss besteht oder bestanden hat.72 Auch der entgangene Gewinn ist nach § 252 BGB unabhängig davon zu ersetzen, ob hierauf bereits ein Anspruch bestanden hat.73 Soweit sich hieraus eine Kollision mit dem Grundsatz der Privatautonomie ergibt, wird auf die Ausführungen unter a) bb) (2) verwiesen. 64 So auch Larenz, Schuldrecht I, § 9 I a (S. 107); Medicus, Gutachten 1981, 479, 506; andeutungsweise Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 I 3 u. IV 2 a (S. 175 u. 202). 65 So auch BGH LM Nr. 1 zu § 307 BGB; Alff, in: RGRK, § 276 BGB, Rz. 96; Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 202; a. A. Nirk, FS Möhring 1965, 385, 413, der in § 307 BGB das Veranlassungsprinzip verwirklicht sieht und nicht das Verschuldensprinzip, was im Hinblick auf das Verschuldenserfordernis unverständlich ist; Flume, Rechtsgeschäft, § 10, 4 (S. 129). 66 Flume, Rechtsgeschäft, § 10, 4 (S. 129), zu § 122 BGB; Vollkommer, in: Jauernig, § 276 BGB, Rz. 71. 67 Vollkommer, in: Jauernig, § 276 BGB, Rz. 71; Esser, § 52 II 3 (S. 374). 68 So aber Sprau, in: Palandt, § 663 BGB, Rz. 1. 69 Heinrich Stoll, LZ 1923, 532, 546 f.; Flume, Rechtsgeschäft, § 15 III 4 c dd (S. 283); Häsemeyer, S. 70 f.; zustimmend so weit auch Dömpke, S. 78. 70 Jacoby, S. 32 f.; Flume, Rechtsgeschäft, § 15 III 4 c dd (S. 283). So ist wohl auch Titze, HdR VI, 516, 521, zu verstehen, wenn er den Ersatz des positiven Interesses mit dem Wesen des nichtigen Vertrages für unvereinbar hält. 71 Flume, Rechtsgeschäft, § 15 III 4 c dd (S. 283). 72 So auch Dömpke, S. 79; Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 544, noch offen gelassen in: Gutachten 1981, 479, 514. 73 Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 544.

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3. Teil: Fallgruppen

Sofern weitere Einwände gegen den Ersatz des positiven Interesses aus c. i. c. geltend gemacht werden, sind sie auf eine oder mehrere der Unterfallgruppen zugeschnitten und sollen im Folgenden untersucht werden.

2. Abschluss eines vermeintlich wirksamen Vertrages In den Fällen der hier zu behandelnden Art ist es entweder vermeintlich zum Abschluss eines Vertrages oder zum Abschluss eines vermeintlich wirksamen respektive rechtsbeständigen Vertrages gekommen. Mindestens ein Verhandlungspartner nimmt also an und vertraut darauf, dass ein wirksamer Vertrag vorliegt. In diesen Fällen sind zwei unterschiedliche Vorwürfe denkbar:74 Einmal kann die vorwerfbare Pflichtverletzung darin liegen, dass der Schädiger das Wirksamkeitshindernis herbeigeführt oder nicht beseitigt hat. Ohne die Pflichtverletzung wäre der Vertrag regelmäßig wirksam zustande gekommen, was zum Ersatz des positiven Interesses führen würde. Zum anderen – vor allem, wenn das Hindernis nicht beseitigt werden kann – kann dem einen Teil die Pflicht oblegen haben, den anderen Teil über das Bestehen des Wirksamkeitshindernisses aufzuklären. Ohne die Verletzung dieser Pflicht, wäre der Vertrag jedoch auch nicht wirksam geschlossen worden, wenn und weil das Wirksamkeitshindernis nicht behoben werden kann. Es wäre demnach das negative Interesse zu ersetzen. Ausgehend von diesen Grundkonstellationen sollen im Folgenden die Besonderheiten der Unterfallgruppen untersucht werden. Dabei ist zu beachten, dass die letzte zu behandelnde Unterfallgruppe ,g) Versteckter Dissens‘ streng genommen keinen Fall des Abschlusses eines vermeintlich wirksamen Vertrages bildet. Vielmehr geht es um den vermeintlichen Abschluss eines Vertrages. Die Wirksamkeit des Vertrages scheitert schon an der mangelnden Übereinstimmung der mit Bezug aufeinander abgegebenen Willenserklärungen. Da jedoch auch beim versteckten Dissens mindestens eine der Parteien vom Vorliegen eines wirksamen Vertrages ausgeht,75 erscheint eine Zuordnung zu dieser Fallgruppe konsequent.

a) Formnichtigkeit, § 125 Satz 1 BGB Ein abgeschlossener Vertrag kann deshalb unwirksam sein, weil die von Gesetzes wegen zu beachtende Form des Vertrages nicht eingehalten wurde, § 125 S. 1 BGB. Täuscht der eine Verhandlungspartner die Formfreiheit des Vertrages vorsätzlich, d. h. arglistig, vor, so kann er sich gegenüber seinem Gegner nach herrschender Meinung nicht auf die Formnichtigkeit des Vertrages berufen.76 Der Ver74 75

Vgl. auch Medicus, Gutachten 1981, 479, 504 f. Medicus, Bürgerliches Recht, Rz. 125.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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trag wird als wirksam behandelt. Diese Folge beruht jedoch nicht auf der vorvertraglichen Pflichtverletzung. Denn einen Vertrag als wirksam zu behandeln ist kein Schadenersatz. Die c. i. c. könnte höchstens einen Anspruch auf Abschluss eines Vertrages nach sich ziehen. Das wäre jedoch Ersatz des positiven Interesses, der in dieser Konstellation regelmäßig nicht gefordert werden kann, weil der arglistige Verhandlungspartner regelmäßig gerade nicht bereit war, einen wirksamen Vertrag zu schließen, so dass ohne das schädigende Ereignis in den meisten Fällen ein Vertrag gerade nicht zustande gekommen wäre.77 Vielmehr gründet sich die Folge auf den Gedanken von Treu und Glauben,78 so dass hierauf nicht näher eingegangen werden soll. Nachfolgend werden daher nur Fälle fahrlässigen Verhaltens behandelt, wobei diejenigen ausgenommen werden sollen, bei denen die Rechtsprechung ausnahmsweise Erfüllungsansprüche bei sonst schlechthin untragbarem Ergebnis gewährt,79 da sich diese Erwägungen ebenfalls auf § 242 BGB stützen und nicht auf c. i. c.

aa) Ersatz des positiven Interesses Der Ersatz des positiven Interesses setzt zunächst voraus, dass der formunwirksame Vertrag ohne das schädigende Ereignis80 wirksam zustande gekommen wäre, § 249 Abs. 1 BGB. Sowohl Rechtsprechung als auch Literatur sind bezüglich der sich daraus ergebenden Folge geteilter Ansicht.81 Einige etwa bejahen den Ersatz 76 BGHZ 16, 334, 338; 35, 272, 279; Medicus, Gutachten 1981, 479, 511; Larenz, Schuldrecht I, § 10 III, S. 123 f.; Flume, Rechtsgeschäft, § 15 III 4 c cc (S. 280 f.); Huang, S. 116; Messer, FS Steindorff 1990, 743, 746 f. 77 Darauf weist auch Medicus, Gutachten 1981, 479, 512, hin. 78 Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 192 (§ 242 BGB); Emmerich, in: MünchKomm3, Vor § 275 BGB, Rz. 85 (§ 242 BGB); Weber, AcP 192 (1992), 390, 432 (§ 242 BGB); Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 546 (§ 242 BGB); Medicus, Gutachten 1981, 479, 511 (gleicher oder ähnlicher Rechtsgedanke in den §§ 116 S. 1, 162 BGB sowie den §§ 463 S. 2, 480 Abs. 2 BGB a. F.); Huang, S. 118 (Rechtsgedanke des § 116 BGB). 79 Bei Existenzgefährdung des anderen Teils und auch bei besonders schwerer Treupflichtverletzung; vgl. etwa BGHZ 29, 6, 10 m. w. N.; 85, 315, 318 f.; 92, 164, 171 f. 80 Zum schädigenden Ereignis vgl. sogleich unter (1). 81 Ersatz des positiven Interesses gewähren: BGH (V. ZS) NJW 1965, 812, 814; WM 1965, 674 (obiter dictum); WM 1968, 1402, 1403 (obiter dictum); Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB, Rz. 81 (allgemein); Reinicke, DB 1967, 109, 112; Reinicke, Rechtsfolgen, S. 127; Huang, S. 124 f.; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 IV 2 c (S. 204), freilich nur in Geld; Vollkommer, in: Jauernig, § 276 BGB, Rz. 88 – für möglich haltend, i. E. aber offengelassen, da zurückverwiesen: BGH (II. ZS) BB 1974, 1039, 1040. Ersatz des positiven Interesses verwehren: Larenz, FS Ballerstedt 1975, 397, 405; Larenz, Schuldrecht I, § 9 I a 3 (S. 113 f.); Flume, Rechtsgeschäft, § 15 III 4 c dd (S. 283); W. Lorenz, JuS 1966, 429, 435 f.; Medicus, Gutachten 1981, 479, 513 f.; Medicus, JuS 1965, 209, 214; Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 544 f.; Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 192; Heinrich Stoll LZ 1923, 532, 546 f.; Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB,

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3. Teil: Fallgruppen

des positiven Interesses als Rechtsfolge der c. i. c., wenn obiger hypothetischer Kausalverlauf als sicher festgestellt worden ist.82 Jedoch ist die Äquivalenzkausalität, selbst wenn sie durch die Adäquanztheorie beschränkt ist, noch zu weit. Daher bedarf es weiterer wertender Einschränkungen, wie etwa der sog. Schutzzwecklehre.83 (1) Lehre vom Schutzzweck der Norm – Stellungnahme Entsprechend der Lehre vom Schutzzweck der Norm muss der Schaden nach seiner Art und Entstehungsweise vom Schutzzweck der verletzten Norm, respektive Pflicht, umfasst sein.84 Die Nachteile müssen mithin aus dem Bereich der Gefahren stammen, deren Abwendung die Norm, (hier:) die vorvertragliche Verhaltenspflicht, bezweckt. Medicus zufolge liegen die Vorteile aus dem formwirksamen Vertrag, den zu schließen der Schuldner über c. i. c. i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet wäre, „nicht im Schutzbereich der bei den Vertragsverhandlungen verletzten (ungeschriebenen) Verhaltensnorm“85; jedoch macht er keine nähere Ausführungen zum Schutzzweck der vorvertraglichen Verhaltenspflicht. Er verweist darauf, dass unter dem Aspekt der Schutzzwecklehre etwa auch in den Fällen kündbarer Verträge bei der Schadenberechnung die Sachverhaltsentwicklung nur bis zum erstmöglichen Zeitpunkt des Vertragsendes durch Kündigung berücksichtigt würden, weil jede Partei damit rechnen muss, dass der andere von der ihm zustehenden Kündigungsmöglichkeit Gebrauch macht und daher keine weiterreichenden rechtlich geschützten Interessen hat.86 Ebensowenig könne derjenige, der durch die Vertragsverhandlungen nicht zum Vertragsschluss verpflichtet würde, durch c. i. c. zur Leistung dessen verpflichtet werden, was der Erfüllung des wirksamen Vertrages entspricht. Wiedemann87 argumentiert, dass der Geschädigte nicht bessergestellt werden solle, als wenn die Vertragsverhandlungen vor dem Abschluss des formgerechten Rz. 192 (zu § 313 BGB, anders noch Emmerich, in: MünchKomm3, Vor § 275 BGB, Rz. 205); Häsemeyer, S. 67 f. 82 Obgleich nur Ersatz in Geld: BGH (V. ZS) NJW 1965, 812, 814; WM 1965, 674 (obiter dictum); WM 1968, 1402, 1403 (obiter dictum); Reinicke, DB 1967, 109, 112; Reinicke, Rechtsfolgen, S. 127; Huang, S. 124 f.; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 IV 2 c (S. 204); Vollkommer, in: Jauernig, § 276 BGB, Rz. 88. 83 Heinrichs, in: Palandt, Vorbem. v. § 249 BGB, Rz. 62 m. w. N.; vgl. auch 1. Teil B. III. 1. – Medicus, FS Herm. Lange 1992, 479, 545, begründet die Notwendigkeit, den Schutzzweck der Norm zu berücksichtigen damit, dass die mit dem positiven Interesse auszugleichenden Vorteile zu Lasten des Schädigers selbst gingen. Dies kann dahingestellt bleiben, da die Lehre vom Schutzzweck der Norm nach hiesiger Auffassung ohnehin anwendbar ist. 84 H. M. und st. Rspr., statt vieler: Heinrichs, in: Palandt, Vorbem. v. § 249 BGB, Rz. 62 m. w. N. 85 Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 544. 86 Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 545 unter Bezugnahme auf Herm. Lange, S. 111. 87 Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 192.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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Vertrages abgebrochen worden wären. Schutzobjekt der Aufklärungspflicht könne daher nicht das Erfüllungsinteresse, sondern nur das Interesse des Gegners an der Vermeidung nutzloser Aufwendungen im Vertrauen auf den Vertragsschluss sein. Er stellt also auf den Schutzzweck der vorvertraglichen Pflicht (bei ihm: Aufklärungspflicht) ab und folgert ihn aus dem Umstand, dass der Geschädigte nicht besser als bei Verhandlungsabbruch gestellt werden solle. Dieser Überlegung liegt zugrunde, dass der Schädiger die Vertragsverhandlungen jederzeit abbrechen kann, was auf der anderen Seite bedeutet, dass er nicht zum Vertragsschluss verpflichtet ist. Wiedemann befürwortet demnach auch den Ersatz des negativen Interesses. Demgegenüber hat Reinicke88 eingewandt, dass die sich aus dem Vertrauensverhältnis der Verhandlungspartner ergebende Pflicht an Bedeutung verlieren würde, wenn ihre Verletzung teilweise ohne Sanktion bliebe. Dem sei aber so, wenn der Schädiger sich gegenüber dem Geschädigten mit der Begründung der Haftung entziehen könnte, der Geschädigte habe mit keinem Dritten einen vergleichbaren Vertrag schließen können und er, der Schädiger, sei nicht zu einem Vertragsschluss verpflichtet gewesen. Das führe zu bedenklichen Ergebnissen. Unbestritten ist, dass die durch die Adäquanztheorie begrenzte Äquivalenzkausalität weiterer wertender Einschränkung bedarf und dass diese Beschränkung durch die Lehre vom Schutzzweck der Norm geleistet werden kann und wird. In den vorliegenden Fällen der Haftung aus c. i. c. ist maßgeblich auf den Schutzzweck der verletzten vorvertraglichen Verhaltenspflicht abzustellen, worauf Medicus zutreffend hingewiesen hat.89 Bisher wurde jedoch auf den Schutzzweck dieser vorvertraglichen Verhaltenspflicht nicht näher eingegangen. Es ist je nach Sachverhaltslage zu unterscheiden: Ist – allgemein gesprochen – ein Wirksamkeitshindernis nicht behebbar, kann eine etwaig bestehende vorvertragliche Verhaltenspflicht nur den Inhalt haben, den anderen Verhandlungspartner von dem Bestehen des Hindernisses und seiner Unbehebbarkeit in Kenntnis zu setzen. Diese Aufklärungspflicht hätte dann den Zweck zu verhindern, dass der aufklärungsbedürftige Verhandlungspartner von nutzlosen Aufwendungen verschont bleibt, die er im Vertrauen in den (künftigen oder vollzogenen) Abschluss eines wirksamen Vertrages machen könnte. Ferner soll ihm durch die Aufklärung die Möglichkeit eingeräumt werden, sich anderweitig zu orientieren und seinen wirtschaftlichen Bedarf durch ein Drittgeschäft zu befriedigen. Hier läge nur der Ersatz des negativen Interesses im Schutzbereich der vorvertraglichen Pflicht. Jedoch käme es in diesem Fall sowieso nicht zum Ersatz des positiven Interesses, weil ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand der Vertrag nicht geschlossen worden wäre, da das Wirksamkeitshindernis nicht behoben werden kann. Einem Formerfordernis kann jedoch immer genügt werden. Das Wirksamkeitshindernis der mangelnden Form kann also beseitigt werden. Der Vorwurf gegen den Schädiger richtet sich dann dagegen, dass er das Hindernis herbeigeführt oder 88 89

Reinicke, Rechtsfolgen, S. 128 f.; Reinicke, DB 1967, 109, 112. Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 544; vgl. auch oben 1. Teil B. III. 1.

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3. Teil: Fallgruppen

nicht beseitigt hat.90 Das Hindernis besteht in dieser Fallgruppe darin, dass die Form nicht eingehalten werden kann, weil mindestens einer der Verhandlungspartner nichts von dem Formerfordernis weiß. Für die Beseitigung des Wirksamkeitshindernisses Formmangel bedeutet das konkret, dass der Schädiger unter bestimmten Voraussetzungen dafür sorgen muss, dass die Form eingehalten werden kann. Das setzt zumindest voraus, dass er dem anderen Partner von dem Bestehen des Formerfordernisses Mitteilung macht. Es besteht also eine Aufklärungspflicht. Zweck der Aufklärungspflicht ist aber nicht schlicht die Vermeidung nutzloser Aufwendungen. Vielmehr soll der aufklärungsbedürftige Partner durch seine (neu gewonnene) Kenntnis vom Formerfordernis die Möglichkeit haben, unter Reflexion der Bedeutung des anstehenden Rechtsgeschäfts die wohlerwogene Entscheidung zu treffen, ob er von dem Vorhaben Abstand nehmen oder in die formwirksame vertragliche Bindung eintreten will. Der Zweck der Aufklärungspflicht ist hinsichtlich dieser zu treffenden Entscheidung ergebnisneutral; sie will lediglich die Möglichkeit eröffnen, diese wohlerwogene Entscheidung vorzunehmen. Sie will also nicht nur die Gefahr abwenden, dass der Aufzuklärende sich übereilt rechtsgeschäftlich bindet, sondern auch das Risiko, dass sich der Aufzuklärende mangels Kenntnis des Formerfordernisses nicht wohlerwogen für einen wirksamen Vertragsschluss entscheiden kann. Folglich wird nicht nur das negative Interesse vom Schutzbereich der Aufklärungspflicht erfasst, sondern – wenn feststeht, dass der Schädiger dem formgerechten Abschluss ebenfalls zugestimmt hätte – auch die Vorteile, die sich aus einem solchen Vertragsschluss ergeben hätten, mithin das positive Interesse. Die Schutzzwecklehre kann daher nicht gegen den Ersatz des positiven Interesses angeführt werden. (2) Gedanke des rechtmäßigen Alternativverhaltens? – Stellungnahme Auch der Gedanke des rechtmäßigen Alternativverhaltens wird in diesem Zusammenhang nutzbar gemacht. Beim rechtmäßigen Alternativverhalten macht der Schädiger geltend, dass der Schaden, den er rechtswidrig verursacht hat, auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre.91 So argumentiert Wiedemann92, das positive Interesse könne deshalb nicht ersetzt werden, weil der aufklärungspflichtige Verhandlungspartner auf die Formbedürftigkeit hätte hinweisen, den Vertragsschluss aber dennoch hätte verweigern können und der Nichterfüllungsschaden also auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten wäre. In die gleiche Richtung geht die Argumentation durch Flume und Hans Stoll, dass der Ersatzanspruch aus c. i. c. nicht auf Erfüllung des nicht wirksam zustande geVgl. 2. vor a). BGHZ 90, 103, 111; 120, 281, 285. 92 Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 192. Vgl. auch seine Begründung gegen einen entsprechenden Schutzzweck der Aufklärungspflicht oben unter (1) und beachte die Ähnlichkeit zu dieser Argumentation. 90 91

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kommenen Vertrages gerichtet sein könne, weil eine Pflicht zum Vertragsschluss durch die Vertragsverhandlungen nicht geschaffen werde93 und ein solcher (nicht bestehender) Anspruch folglich nicht vereitelt werden könne94. Bei der Schadenberechnung sei mithin die Erwägung auszuschließen, dass der Vertrag ohne schädigendes Ereignis wirksam zustande gekommen wäre.95 Es sei daher nicht das positive, sondern das negative Interesse zu ersetzen. Die Kongruenz dieser Argumentation zu dem Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens ergibt sich aus dem Umstand, dass der aufklärungspflichtige Verhandlungspartner die Verhandlungen nur deshalb hätte abbrechen können, ohne pflichtwidrig zu handeln, weil er allein durch die Vertragsverhandlungen nicht zum Abschluss des Vertrages verpflichtet ist. Wiedemanns Argumentation greift indes nicht durch. Wiedemann lässt nämlich für die Beachtlichkeit des Einwands und damit den Ausschluss der Haftung ausreichen, dass der Schädiger den Schaden bei rechtmäßigem Verhalten hätte herbeiführen können. Wenn allerdings der Schaden vom Schutzzweck der verletzten Norm / Pflicht umfasst wird (s. o.), so kann die bloße Möglichkeit der rechtmäßigen Schadenherbeiführung den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht begründen,96 weil der Schädiger, der eine rechtswidrige Weise statt eines rechtmäßigen Weges gewählt hat, sich an dieser Wahl festhalten lassen und die Folgen dieser Wahl tragen muss.97 Die Berufung auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten ist vielmehr nur dann beachtlich, wenn der Schädiger bei pflichtgemäßem Verhalten denselben Erfolg auch tatsächlich herbeigeführt hätte. Würde jedoch durch das Gericht festgestellt, dass er die Vertragsverhandlungen bei pflichtgemäßen Verhalten abgebrochen hätte, so stünde ohnehin fest, dass ohne das schädigende Ereignis ein wirksamer Vertrag zwischen den Parteien nicht geschlossen worden wäre. Damit käme der Ersatz des positiven Interesses sowieso nicht in Betracht und es bedürfte nicht mehr der Geltendmachung des rechtmäßigen Alternativverhaltens. Die Grundannahme dieses Abschnitts ,aa) Ersatz des positiven Interesses‘ ist jedoch, dass der Vertrag ohne das schädigende Ereignis, also bei rechtmäßigem Verhalten des Schädigers, formwirksam geschlossen worden wäre.98 Aus den gleichen Erwägungen kann es folglich auch nicht darauf 93 So übereinstimmend Heinrich Stoll, LZ 1923, 532, 546, und Flume, Rechtsgeschäft, § 15 III 4 c dd (S. 283). 94 So weiter dann Flume, Rechtsgeschäft, § 15 III 4 c dd (S. 283). Vgl. auch Hans Stoll, JZ 1999, 95, 96. 95 Flume, Rechtsgeschäft, § 15 III 4 c dd (S. 283), der im Anschluss hieran jedoch den argumentativen Schwerpunkt auf einen angeblichen Verstoß gegen den Grundsatz der Privatautonomie legt. Unmittelbar zum Schutzzweck äußert sich Flume, a. a. O., nur im Sinne einer Beeinträchtigung des Schutzzwecks der Formvorschrift, die von den Erwägungen im Rahmen der Schutzzwecklehre streng zu unterscheiden ist; vgl. unten (3). 96 Herm. Lange, S. 205; i. E. ebenso: BGHZ 120, 281, 287; Mertens, in: Soergel12, Vor § 249 BGB, Rz. 160 f.; Medicus, in: Staudinger12, § 249 BGB, Rz. 113; Grunsky, in: MünchKomm3, Vor § 249 BGB, Rz. 90; a. A. Brox, Schuldrecht I, Rz. 331 a. E. 97 Herm. Lange, S. 205; Niederländer, JZ 1959, 617, 621. 98 Vgl. aa) vor (1).

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3. Teil: Fallgruppen

ankommen, ob eine vorvertragliche Pflicht zum Abschluss des Vertrages bestanden hat. (3) Beeinträchtigung des Schutzzwecks der verletzten Formvorschrift? – Ersatz des positiven Interesses in Geld? – Stellungnahme Von der wertenden Betrachtung, ob der Nachteil im Schutzbereich der verletzen Pflicht liegt, ist der Einwand zu unterscheiden, dass der Ersatz des positiven Interesses den Schutzzweck der verletzten Formvorschrift beeinträchtigt 99. Denn ersteres ist dogmatisch der Ermittlung des Schadenumfanges zuzuordnen. Hingegen geht es beim Einwand der Beeinträchtigung des Zwecks der Formvorschrift um eine etwaige Kollision des bereits ermittelten Schadenumfanges mit dem Zweck der einschlägigen Formvorschrift. Dieser Einwand ist also nicht der Schadenermittlung zuzuordnen, sondern kann zu einer Korrektur des gefundenen Ergebnisses führen. Während der Vorrang der Schutzzwecklehre als haftungsbegrenzendes Element der Schadenermittlung unbestritten ist,100 ist beim hier zu untersuchenden Einwand ein wie auch immer gearteter Ausgleich zu finden.101 Zweck vieler Formvorschriften, insbesondere der §§ 311b Abs. 1 S. 1, 518 Abs. 1, 766 S. 1 BGB, ist der Übereilungsschutz, auch Warnfunktion102 genannt: Die jeweilige Partei soll durch die Formvorschrift auf die Bedeutung des Geschäftes hingewiesen und so vor dem übereilten Eingehen von Verpflichtungen geschützt werden.103 Dieser Zweck werde zumindest beeinträchtigt, wenn der Schädiger im Rahmen der Haftung für c. i. c. zum formgerechten Abschluss des Vertrages verpflichtet wird und ihm dadurch die Möglichkeit genommen wird, über die Bedeu99 Die Formulierungen hinsichtlich des Beeinträchtigungsgrades sind weit gestreut: BGH NJW 1965, 812, 184 („Außerkraftsetzung“); Larenz, FS Ballerstedt 1975, 397, 405 („aushöhlen“); Larenz, Schuldrecht I, § 9 I a 3 (S. 114) („ausgehöhlt“); Busche, S. 148 („vereitelt“); Esser / Schmidt, § 29 II 5 b (S. 151); Flume, Rechtsgeschäft, § 15 III 4 c dd (S. 283) („missachtet“); Medicus, Gutachten 1981, 479, 513 f.; Medicus, JuS 1965, 209, 214 („beschränkt“); Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 192 („normwidrig“); W. Lorenz, JuS 1966, 429, 435 f. („aufheben“); von Bar, JuS 1982, 637, 639 („verkürzen“). 100 Vgl. Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 544 Fn. 26. 101 Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 IV 2 c (S. 204), geht zurecht davon aus, dass dem Schutzzweck der Formvorschrift nicht ohne weiteres der Vorrang vor dem Prinzip der ausgleichenden Gerechtigkeit bei ,unfreiwilligem Verkehr’ eingeräumt werden dürfe. Es sei ein Ausgleich zu suchen. Medicus‘ Erwiderung, FS Herm. Lange 1992, 539, 544 Fn. 26, dass die Lehre vom Schutzbereich immer Vorrang habe, greift hiergegen nicht durch. Denn Medicus übersieht den hier dargelegten Unterschied zwischen dem Schutzzweck der vorvertraglichen Pflicht und dem der Formvorschrift im Hinblick auf die dogmatische Funktion der jeweiligen Schutzzwecke. 102 So etwa Heinrichs, in: Palandt, § 125 BGB, Rz. 2; Busche, S. 147. 103 Zu § 313 S. 1 BGB a. F. = § 311b Abs. 1 S. 1 BGB: BGHZ 29, 6, 11; 53, 189, 195; 56, 159, 163; 58, 386, 394; BGH NJW 1992, 1037, 1039; Heinrichs, in: Palandt, § 311b BGB, Rz. 2. – zu § 518 Abs. 1 BGB: Putzo, in: Palandt, § 518 BGB, Rz. 1a. – zu § 766 S. 1 BGB: BGH NJW 1993, 1261, 1262; Sprau, in: Palandt, § 766 BGB, Rz. 1.

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tung des Geschäftes zu reflektieren.104 Der Schädiger verwirke den ihm durch die Formvorschriften zukommenden Schutz nicht schon durch sein bloß fahrlässiges Verhalten.105 Hiergegen hat Reinicke darauf hingewiesen, dass etwa die §§ 311b Abs. 1 S. 1, 125 S. 1 BGB einer Partei lediglich einen vertraglichen Erfüllungsanspruch aus einem formnichtigen Rechtsgeschäft versagen, jedoch nicht einen gesetzlichen Schadenersatzanspruch, mag er letztlich auch den gleichen Inhalt haben.106 Der Übereilungsschutzfunktion werde Rechnung getragen, indem das positive Interesse nur ersetzt wird, wenn die Form ohne das schädigende Ereignis erfüllt und die Formvorschrift daher zur Geltung gekommen wäre.107 Huang will es zur Befriedigung der Übereilungsschutzfunktion der Formvorschrift sogar ausreichen lassen, dass der Schädiger mit dem Inhalt des (nicht wirksam) geschlossenen Vertrages nicht übereilt einverstanden war. 108 Er stellt auf die tatsächlichen Vorgänge ab und nicht auf den hypothetischen Geschehensverlauf ohne schädigendes Ereignis, weil der Umstand, ob die Form eingehalten worden wäre, nicht beweisbar sei; denn „diese Formel“ (gemeint ist § 249 Abs. 1 BGB) sei sachfremd.109 Jedoch könne, so die Gegenposition, die hypothetische Einhaltung der Form die tatsächliche nicht ersetzen; daran ändere auch das Vertretenmüssen des einen Teiles nichts.110 Es handele sich bei den Formvorschriften um abstrakt-generelle Regelungen, die unabhängig von der Schutzbedürftigkeit des Einzelnen und insbesondere dann zu beachten seien, wenn ihre Schutzfunktion bereits auf andere Weise erfüllt sei.111 Eine vermittelnde Ansicht nimmt an, der Konflikt könne befriedigend gelöst werden, indem man das positive Interesse statt im Wege der Naturalrestitution in Geld ersetze.112 Jedoch wird sie von beiden Extrempositionen kritisiert. Diejenigen, nach deren Ansicht der Ersatz des positiven Interesses die Übereilungsschutzfunktion der Formvorschriften beeinträchtigt, sehen diese Beeinträchtigung auch durch Schadenersatz in Geld verwirklicht, wohl, weil durch den Ersatz in Geld Vgl. Nachweise im 3. Teil in Fn. 99. Flume, Rechtsgeschäft, § 15 III 4 c dd (S. 283); ähnlich W. Lorenz, JuS 1966, 429, 435. 106 Reinicke, Rechtsfolgen, S. 130. 107 Reinicke, Rechtsfolgen, S. 127; Reinicke, DB 1967, 109, 112; so auch Medicus, JuS 1965, 209, 214 (Der Zweck der Formvorschriften werde nicht tangiert, weil ein übereiltes Handeln fehle.) – Den weiteren Funktionen der Formvorschriften, wie Rechtssicherheit und -klarheit, könne dadurch Rechnung getragen werden, dass der Geschädigte den formgerechten Abschluss des Vertrages verlangt; Reinicke, a. a. O. 108 Huang, S. 124 f. 109 Huang, S. 125 Fn. 1. 110 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 288 Fn. 1. 111 BGHZ 16, 334, 335; 53, 189, 194 f.; Busche, S. 148. 112 So ausdrücklich BGH NJW 1965, 812, 814 und Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 IV 2 c (S. 204). Für Ersatz des positiven Interesses in Geld auch: BGH WM 1965, 674; 1968, 1402, 1403; Vollkommer, in: Jauernig, § 276 BGB, Rz. 88; Alff, in: RGRK, § 276 BGB, Rz. 112; Nirk, FS Möhring 1975, 71, 96; Dubischar, in: AK, Vor § 275 ff. BGB, Rz. 61 (obgleich unter der Überschrift „Ersatz des Vertrauensschadens“ behandelt); Esser / Schmidt, § 29 II 2 c (S. 145). 104 105

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3. Teil: Fallgruppen

letztlich wirtschaftlich die gleiche Lage wie durch Naturalrestitution herbeigeführt wird.113 Auf der anderen Seite wird der Schadenersatz in Geld als nicht ausreichend erachtet.114 Er führe vielmehr zu wenig sachgemäßen Ergebnissen, so etwa, wenn der Käufer eines Hausgrundstückes bereits seit Jahren in dem von ihm bezahlten Haus wohnt und nunmehr lediglich Geldersatz erhält und daher ausziehen muss, um sich ein Äquivalent zu verschaffen.115 Es sei nicht Aufgabe der Formvorschriften zu regeln, wie ein Schaden ersetzt werde; das obliege § 249 Abs. 1 BGB und der erfordere im Grundsatz die Naturalrestitution.116 Im Ergebnis und im wesentlichen auch in der Argumentation ist hier Reinicke zu folgen. Zwar ist seine Unterscheidung zwischen der primären Erfüllungspflicht, vor deren übereilter Übernahme die Formvorschriften schützen sollen, und der Schadenersatzpflicht aus c. i. c. eher konstruktiver Art. Die maßgebliche Überlegung ist jedoch, dass sich der Schädiger ohne das schädigende Ereignis wohlüberlegt zur Formwahrung und damit zur Wirksamkeit des Vertrages entschieden hätte.117 Damit wäre der Zweck des Übereilungsschutzes der Formvorschrift gewahrt worden. Wenn das aber feststeht, so muss der Schädiger sich an dieser Entscheidung festhalten lassen, die zwar hypothetisch ist, er aber bewiesenermaßen getroffen hätte. Das darf nicht durch den bloßen Umstand negiert werden, dass der vom Schädiger zu vertretende, zum Ersatz verpflichtende Umstand dazwischengetreten ist und die Lage in einer Weise verändert hat, die es dem Schädiger nunmehr für ihn günstiger erscheinen lässt, den Vertrag mit dem Geschädigten nicht zu schließen, sondern ihm vielmehr das negative Interesse zu ersetzen, das höchstens die Höhe des positiven Interesses erreichen kann118. Der Schädiger würde aufgrund 113 Larenz, FS Ballerstedt 1975, 397, 405; Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 192; Busche, S. 148 jeweils ohne eine gesondert auf den Ersatz des positiven Interesses in Geld eingehende Begründung. 114 Reinicke, Rechtsfolgen, S. 131. – Reinicke wird von Sonnabend, S. 91 f., missverstanden, der davon ausgeht, Reinicke befürworte einen primären Erfüllungsanspruch aus c. i. c. Wenn Sonnabend, a. a. O., Reinicke entgegenhält, dass der Geschädigten nur in die gleiche wirtschaftliche Lage zu versetzen sei, in der er sich ohne Pflichtverletzung befände, so verkennt er die Bedeutung der Naturalrestitution. Aus c. i. c. i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB ergibt sich nämlich ein Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung zum Abschluss des hypothetischen Vertrages (vgl. etwa Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 543). 115 So war es im Fall BGH NJW 1965, 812, worauf auch Reinicke, Rechtsfolgen, S. 131 hinweist. Ähnlich auch W. Lorenz, JuS 1966, 429, 431. Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 546, sieht im Ansatzpunkt der Rechtsprechung, die dem Geschädigten die Erfüllung des nichtigen Vertrages bei sonst schlechthin untragbaren Folgen zuspricht [vgl. oben a) vor aa)], ein Korrektiv, das den von Reinicke und W. Lorenz geäußerten Bedenken Rechnung trage. 116 Reinicke, Rechtsfolgen, S. 130; Reinicke, DB 1967, 109, 113. 117 Bei dieser Überlegung braucht nur auf den Schädiger abgestellt zu werden. Denn der Geschädigte ist bereits vor Übereilung dadurch geschützt, dass er den Rechtsstreit gegen den Schädiger betreibt und regelmäßig davon auszugehen ist, dass ihm durch den damit verbundenen Aufwand (selbst in der Vorbereitung einer Klage) die Bedeutung seines Begehrens bewusst geworden ist. 118 Vgl. unten 4. Teil A.

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der von ihm zu vertretenden Pflichtverletzung besser stehen, als er stünde, wenn er sich ordnungsgemäß verhalten hätte. Hingegen würde dem Geschädigte der ihm nach § 249 Abs. 1 BGB zustehenden Schadenausgleich verwehrt und er somit schlechter gestellt, als er stünde, wenn ihm gegenüber keine Pflicht verletzt worden wäre. Diesen Wertungswiderspruch vermeidet man durch die Gewährung des positiven Interesses in Anwendung des § 249 Abs. 1 BGB. (4) Weitere Einwände – Stellungnahme Als ein rechtspolitisches Argument gegen den Ersatz des positiven und für den des negativen Interesses führt Medicus119 an, dass durch den Ersatz ausschließlich des negativen Interesses die schwierig zu beantwortende Frage vermieden würde, wie sich der Schädiger ohne den zum Schadenersatz verpflichtenden Umstand verhalten hätte, insbesondere, ob der Schädiger den Vertrag formgerecht abgeschlossen hätte. Im Übrigen sei die hypothetische Entscheidung des Schädigers zum formgerechten Vertragsschluss, als schadenvermehrendes Verhalten, „kaum wahrscheinlich“.120 Die Vermeidung der Frage, wie sich der Geschädigte ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand verhalten hätte, kann kein ausschlagendes Argument sein. Denn wenn der Geschädigte nicht beweisen kann, dass ohne das schädigende Ereignis der Vertrag mit dem Schädiger wirksam zustande gekommen wäre, ist sowieso – tertium non datur – davon auszugehen, dass der Vertrag nicht geschlossen worden wäre. Der Geschädigte bekäme also ohnehin das negative Interesse ersetzt. Warum aber soll ihm von vorneherein die Möglichkeit genommen werden, den sicherlich schwierigen, aber nicht unmöglichen121 Nachweis zu führen, dass der Vertrag wirksam geschlossen worden wäre, und somit den ihm zustehenden Schadenausgleich durch Ersatz des positiven Interesses zu erreichen? Ferner ist der Einschätzung zu widersprechen, die hypothetische Entscheidung des Schädigers zum formgerechten Vertragsschluss sei, weil schadenvermehrend, kaum wahrscheinlich. Denn Medicus nimmt hier eine ex post-Betrachtung vor. Die Frage, ob sich der Schädiger ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand mit dem formgerechten Abschluss einverstanden erklärt hätte, ist jedoch von dem Standpunkt aus zu beantworten, als befände sich der Schädiger in der Situation ohne den Vorfall des schädigenden Ereignisses. Der Umstand, dass sich die hypothetische Entscheidung zum formgerechten Vertragsschluss nunmehr schadenvermehrend auswirkt, hat also keinen Einfluss auf die Wahrscheinlichkeit dieses hypothetischen Schädigerverhaltens.

119 120 121

Medicus, Gutachten 1981, 479, 514. Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 545. Vgl. nur BGH NJW 1965, 812, 814; WM 1965, 674, 675.

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3. Teil: Fallgruppen

(5) Zusammenfassung Sofern der Vertrag ohne die Pflichtverletzung des Schädigers wirksam zustande gekommen wäre, ist dem Geschädigten das positive Interesse zu ersetzen. Dem steht der Zweck der verletzten vorvertraglichen Aufklärungspflicht nicht entgegen. Denn sie soll dem Aufklärungsberechtigten die Möglichkeit eröffnen, wohlerwogen zu entscheiden, ob er den Vertrag formgerecht schließen will oder nicht. Aufgrund dieser Neutralität bezüglich des Ergebnisses der Entscheidung sind auch die Vorteile des Vertrages, zu dessen formwirksamem Abschluss sich der Geschädigte entschieden hätte, vom Zweck dieser Pflicht umfasst. Auch der Gedanke des rechtmäßigen Alternativverhaltens ist nicht geeignet, dem Geschädigten den Ersatz des positiven Interesses zu verwehren. Denn der Schädiger kann sich nicht darauf berufen, dass er die Vertragsverhandlungen hätte abbrechen können, wenn feststeht, dass er ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand den Vertrag formwirksam geschlossen hätte. Die bloße Möglichkeit des Verhandlungsabbruchs reicht eben nicht aus. Des weiteren steht der Ersatz des positiven Interesses nicht im Widerspruch zur Übereilungsschutzfunktion der verletzten Formvorschrift, weil die Form ohne das schädigende Ereignis gewahrt worden wäre und somit feststeht, dass der Schädiger nicht übereilt gehandelt hätte. Vielmehr würde sich bei Ersatz lediglich des negativen Interesses ein Wertungswiderspruch ergeben, weil der Schädiger besser, der Geschädigte schlechter gestellt würde, als sie bei pflichtgemäßem Verhalten des Schädigers stünden. Auch kann der alleinige Ersatz des negativen Interesses nicht damit begründet werden, dem Geschädigten müsse im Hinblick auf Beweisschwierigkeiten die Möglichkeit genommen werden zu beweisen, dass der Vertrag ohne das schädigende Ereignis formgerecht geschlossen worden wäre. Wenn der Nachweis misslingt, würde sowieso das negative Interesse ersetzt. bb) Ersatz des negativen Interesses Wenn der Vertrag ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand nicht zustande gekommen wäre (vgl. § 249 Abs. 1 BGB), ist das negative Interesse zu ersetzen.122 Teilweise wird jedoch vertreten, das negative Interesse sei immer zu ersetzen. Die Anhänger dieser Ansicht sind diejenigen, die sich wegen der unter aa) aufgeführten Gründe generell gegen den Ersatz des positiven Interesses aussprechen, ohne zugleich die Anwendung der c. i. c. überhaupt abzulehnen.123 Hierzu wurde bereits unter aa) Stellung genommen. 122

Vgl. nur Titze, HdR VI, 516, 522; Reinicke, Rechtsfolgen, S. 122; Reinicke, DB 1967,

109. 123 Heinrich Stoll, LZ 1923, 532, 546; Flume, Rechtsgeschäft, § 15 III 4 c dd (S. 283); Larenz, FS Ballerstedt 1975, 397, 405; Larenz, Schuldrecht I, § 9 I a 3 (S. 114); Busche,

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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cc) Keine Haftung aus culpa in contrahendo? Wie eben angedeutet, werden – über die bereits behandelten Zweifel gegen den Ersatz des positiven Interesses hinaus – Bedenken erhoben, ob bei Abschluss eines formnichtigen Vertrages überhaupt Schadenersatzansprüche, gleichgültig welchen Umfanges, aus c. i. c. hergeleitet werden können:124 Selbst wenn ohne das schädigende Ereignis ein formwirksamer Vertrag nicht zustande gekommen wäre und daher nur das negative Interesse zu ersetzen wäre, könne diese Schadenersatzverpflichtung indirekt einen Zwang zur Erfüllung des Geschäftes ausüben. Denn das negative Interesse könne im Einzelfall genauso hoch wie oder gar höher sein als das positive Interesse, und es könne in der Sache der Erfüllung gleichkommen.125 Durch die Erfüllung des Geschäfts würde in den meisten Fällen der Formmangel geheilt werden, vgl. etwa §§ 311b Abs. 1 S. 2, 518 Abs. 2, 766 S. 2 BGB. Dieser Zwang zur Erfüllung des Geschäfts würde jedoch dem Formzweck des Übereilungsschutzes zuwider laufen.126 Dass der Ersatz des negativen Interesses praktisch der Erfüllung gleichkommen kann, belegt Medicus127 mit folgendem Beispiel aus dem Recht der Bürgschaft: Ein Bürge hat seine Bürgschaftserklärung nur mündlich abgegeben und den Gläubiger in zu vertretender Weise nicht auf das Schriftformerfordernis des § 766 S. 1 BGB hingewiesen. Der Bürge hätte jedoch trotz eines entsprechenden Hinweises die schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung abgelehnt. Nachweislich hätte der Gläubiger in diesem Fall den Kredit nicht gewährt. Folglich müsste der Gläubiger so gestellt werden, wie er stünde, wenn der Kredit nicht gegeben worden wäre. Wenn nun aber der Hauptschuldner zahlungsunfähig ist128, so bedeutet das für den Bürgen praktisch die Pflicht zur Erfüllung der Bürgschaftsschuld, obgleich feststeht, dass er übereilt gehandelt hat; sonst hätte er die Bürgschaftserklärung ohne das schädigende Ereignis formgerecht erteilt. Damit wird der Übereilungsschutz des § 766 S. 1 BGB vollständig vereitelt. S. 148; Esser / Schmidt, § 29 II 5 b (S. 151); Medicus, Gutachten 1981, 479, 513 f.; Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 544; Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 192. 124 Dagegen: Oertmann, AcP 121 (1923), 122, 127; von Bar, JuS 1982, 637, 639; Gottwald, JuS 1982, 877, 879 f.; W. Lorenz, JuS 1966, 429, 436; Weber, AcP 192 (1992), 390, 433; Medicus, JuS 1965, 209, 214, 217; im Ansatz auch noch Medicus, Gutachten 1981, 479, 498 f. 125 Medicus, JuS 1965, 209, 214. 126 So BGHZ 116, 251, 258 (zieht daraus jedoch nicht den Schluss, dass c. i. c. nicht zur Anwendung kommen sollte); Weber, AcP 192 (1992), 390, 433; Medicus, Gutachten 1981, 479, 498 f. (im Ausgangspunkt); Bedenken jedenfalls bei Medicus, JuS 1965, 209, 214; nur sehr allgemein: von Bar, JuS 1982, 637, 639 und W. Lorenz, JuS 1966, 429, 435. – BGH DNotZ 1983, 261, 263, worauf sich BGHZ 116, 251, 258 stützt, behandelt einen Fall des Abbruchs bei Verhandlungen zu einem formbedürftigen Vertrag. Diese Fälle weisen wegen der Komponente des Verhandlungsabbruchs Besonderheiten auf und werden daher unter 3. b) bb) bei der Fallgruppe Abbruch von Vertragsverhandlungen behandelt. 127 Medicus, JuS 1965, 209, 214. 128 Nur dann wird sich dieses Problem stellen, weil der Gläubiger nur dann den Bürgen in Anspruch nimmt.

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3. Teil: Fallgruppen

Als weiteres Argument gegen eine Haftung aus c. i. c. wird angeführt, dass die c. i. c. in den Fällen, in denen ein ungünstiger Vertrag aufgrund einer vorvertraglichen Pflichtverletzung ohne hinreichende Überlegungszeit zustande gekommen ist, dem Übereilungsschutz diene, während sie in den Fällen des Formmangels den Übereilungsschutz beschränke.129 Dieser Widerspruch, der eine typische Gefahr pauschaler Billigkeitsnormen sei, könne dadurch vermieden werden, dass die c. i. c. in den Fällen des Formmangels nicht angewendet werde. Gegenüber dieser Position wendet Reinicke130 ein, dass bei dem angeführten Beispiel schon tatbestandlich keine Haftung aus c. i. c. anzunehmen sei, weil es bereits an einer Pflicht auf Seiten des Bürgen fehle, den Gläubiger von dem Formerfordernis in Kenntnis zu setzen. Den Bedenken der Gegenansicht sei dadurch Rechnung zu tragen, dass sorgfältig geprüft werden müsse, ob einer Partei ein Verschulden gegenüber der anderen (und nicht nur gegen sich selbst) zu Last fällt.131 Wenn das zutreffe, dann sei der Geschädigte im Vergleich zu dem in zu vertretender Weise handelnden Schädiger schutzwürdiger mit der Folge, dass dem Geschädigten das volle negative Interesse zu ersetzen sei.132 Mittlerweile ist auch Medicus133 der Auffassung, dass der Ersatz des negativen Interesses im Hinblick auf den Formzweck bei hinreichende Konkretisierung der Haftungsvoraussetzungen vertretbar sei. Bei dieser ,Konkretisierung‘ geht Medicus davon aus, dass sich jede Partei grundsätzlich selbst darum kümmern muss, dass die Form des in Aussicht genommenen Rechtsgeschäftes gewahrt wird.134 Der Formmangel könne daher nur dann lediglich einer Partei zugerechnet werden, wenn dieser Partei eine Pflicht zur Betreuung der anderen obliege, die sich aus Gesetz, Vertrag oder vorausgegangenem Tun ergeben könne.135 Diesen zuletzt genannten beiden Ansätzen ist im Grundsatz zuzustimmen. Medicus legt hier zurecht die Betonung auf das Erfordernis einer vorvertraglichen verletzten Pflicht, das seiner Ansicht nach vernachlässigt wird. Obgleich die Voraussetzungen für eine Aufklärungspflicht nicht nur bei Vorliegen einer Betreuungspflicht angenommen werden müssen,136 wird eine Aufklärungspflicht nur Von Bar, JuS 1982, 637, 639. Reinicke, DB 1967, 109, 110. 131 Reinicke, Rechtsfolgen, S. 123; Reinicke, DB 1967, 109, 110. Der Terminus des Verschuldens entstammt Reinicke, a. a. O. 132 Reinicke, Rechtsfolgen, S. 123 f.; Reinicke, DB 1967, 109, 110. 133 Medicus, Gutachten 1981, 479, 513 f. 134 So auch BGHZ 116, 251, 257 (mit Verweisung auf Reinicke, Rechtsfolgen, S. 120 ff.). 135 Demgegenüber weist Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 192 a. E., zurecht darauf hin, dass die Pflichtwidrigkeit nicht nur aus der Vertragsanbahnung, sondern zugleich aus dem bestehenden Vertragsverhältnis (Betreuung) zwischen den Verhandlungspartnern besteht. 136 Eine Betreuungspflicht, von der Medicus spricht, ist in concreto eine Aufklärungspflicht bzw. hat eine solche zur Folge. 129 130

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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selten anzunehmen sein.137 Bei Ersatz des negativen Interesses wegen Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht, ohne die ein Vertrag nicht zustande gekommen wäre, wird – das ist nicht zu leugnen – der Übereilungsschutzzweck der nicht beachteten Formvorschrift, wie beschrieben, beeinträchtigt. Jedoch ist nach richtiger, hier vertretener Auffassung in den Fällen der vorliegenden Art das negative Interesse nur bis zur Höhe des positiven Interesses zu ersetzen, weil der Geschädigte nicht mehr verlangen können soll, als ihm bei ordnungsgemäßer Erfüllung zugestanden hätte; ihm würde sonst das Wagnis abgenommen, das er mit der Eingehung des Vertrages übernommen hat.138 Da das negative Interesse somit höchstens den Betrag des positiven Interesses in Geld erreichen kann, besteht für den Schädiger auch kein indirekter Zwang zur Erfüllung des Vertrages, weil er durch den Schadenersatz wegen c. i. c. wirtschaftlich jedenfalls nicht schlechter steht als durch Erfüllung. Es ergibt sich vielmehr die für ihn prozesstaktisch vorteilhafte Möglichkeit, dass der Geschädigte nicht in der Lage sein wird, seinen Schaden substantiiert darlegen und beweisen zu können.139 Des weiteren wird häufig ein sich anspruchsmindernd auswirkendes Mitverschulden des Geschädigten anzunehmen sein, weil ein Irrtum über die Formbedürftigkeit eines Rechtsgeschäfts, als Rechtsirrtum, bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt regelmäßig vermeidbar gewesen wäre140. Nicht hinzunehmen ist es hingegen, wenn durch den Ersatz des negativen Interesses eine wirtschaftlich gleichwertige oder gar die gleiche Situation geschaffen würde, wie sie bei Erfüllung des Vertrages bestünde. Das würde den Schutzzweck der Formvorschrift nicht nur beeinträchtigen, sondern vielmehr gänzlich vereiteln. Denn dadurch würde der Vertrag letztlich über den Ersatz des negativen Interesses als wirksam behandelt. Ein solcher Fall wäre allerdings nicht anzunehmen, wenn den Geschädigten selbst ein Verschulden träfe, welches nach § 254 Abs. 1 BGB141 anspruchsmindernd berücksichtigt würde, weil dadurch die Situation, die durch den Schadenausgleich geschaffen würde, wirtschaftlich nicht mehr dem Zustand der Erfüllung entspräche. Aufgrund dieser seltenen Fälle darf jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass eine Haftung wegen c. i. c. generell abzulehnen ist. Der Ausschluss der c. i. c. muss auf die Fälle beschränkt bleiben, in denen die 137 Soweit man das schädigende Ereignis ausschließlich in dem Hervorrufen von Vertrauen in die Wirksamkeit des Vertrages sieht (so Battes, in: Erman10, § 276 BGB, Rz. 118) kann ein solches Vertrauen nur in den Fällen angenommen werden, in denen nach der hier vertretenen Auffassung eine Aufklärungspflicht anzunehmen ist. Denn nur dann ist eine Sachverhaltskonstellation gegeben, in der die Verhandlungspartner in der notwendigen sozialen Nähe zueinander stehen. Im Anwendungsbereich der c. i. c. ergibt sich unabhängig von der vertretenen Ansicht kein Unterschied. 138 RGZ 151, 358 f.; vgl. unten 4. Teil A. 139 Auf die beim Nachweis des negativen Interesses bestehenden Probleme weist F. Peters, AcP 179 (1979), 214, 222 f., hin. 140 Vgl. J. Mayer, S. 93 f.; Medicus, Gutachten 1981, 479, 515. 141 Str., vgl. unten 4. Teil B.

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3. Teil: Fallgruppen

Rechtsfolge der c. i. c. der gesetzlichen Wertung in der beschriebenen Weise und Intensität widerspricht. dd) Ergebnis Der Umfang der Haftung wegen der Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht über die Formbedürftigkeit des letztlich formwidrig abgeschlossenen Vertrages wird fast ausschließlich von § 249 Abs. 1 BGB bestimmt. Er ist nicht beeinflusst durch eine angebliche Beeinträchtigung des Grundsatzes der Privatautonomie oder durch die Schutzzwecklehre, wobei insbesondere der Ersatz des positiven Interesses vom Schutzbereich der verletzten Aufklärungspflicht umfasst wird. Lediglich der Schutzzweck der verletzten Formvorschrift macht in einer Fallkonstellation eine Korrektur erforderlich nämlich dann, wenn der Ersatz des negativen Interesses die Parteien in eine Situation versetzen würde, die dem Zustand entspricht, der bei wirksamem Abschluss des formwidrigen Vertrages bestehen würde. b) Fehlen der notwendigen Genehmigung Ein zwischen den Parteien geschlossener Vertrag kann deshalb unwirksam sein, weil er zu seiner / ihrer Gültigkeit einer Genehmigung bedarf. Dabei ist zu unterscheiden zwischen den Fällen, in denen diese Genehmigung von einem Dritten, im Regelfall von einer Behörde, zu erwirken ist, und den Fällen der Stellvertretung ohne Vertretungsmacht, in denen der Geschäftsherr den Vertrag gemäß §§ 177 Abs. 1, 182, 184 Abs. 1 BGB genehmigen kann. aa) Genehmigung durch eine Behörde In den Szenarien, in denen der Vertrag oder auch nur eine Klausel eines Vertrages zu seiner Wirksamkeit der Genehmigung durch eine Behörde bedarf, kann das Fehlen der Genehmigung entweder darin bestehen, dass sie nicht gewährt wird, etwa, weil schon kein Antrag gestellt wurde, oder in ihrer Versagung, weil die materiellen Genehmigungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind. Als Pflichtverletzungen kommen hier eine Aufklärungspflicht- und eine Mitwirkungspflichtverletzung in Betracht. Denn es ist denkbar, dass unter bestimmten Voraussetzungen der eine Verhandlungspartner den anderen von der Genehmigungsbedürftigkeit des in Aussicht genommenen Vertrages in Kenntnis setzen muss.142 Zudem ist anerkannt, dass für beide Verhandlungspartner nicht nur die Pflicht besteht, das Wirksamwerden des Vertrages nicht zu verhindern, sondern auch positiv das ihrige zur Herbeiführung der Genehmigung zu tun.143 142

U. Huber, Gutachten 1981, 647, 815.

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Eine Rechtsprechung zur Haftung aus c. i. c. in diesen Fällen gibt es – soweit ersichtlich – nicht. Zwar ist die Litigation zu Wertsicherungsklauseln umfangreich. Jedoch erblicken die Gerichte den Grund der Mitwirkungspflicht in dem schwebend unwirksamen Vertrag144 und halten diese Mitwirkungspflicht für unmittelbar durchsetzbar.145 Auf c. i. c. wird nicht eingegangen. Indes entsteht nach richtiger Ansicht eine Mitwirkungspflicht aus dem Verhandlungsverhältnis.146 Denn der Vertrag ist, obgleich nur schwebend, so doch unwirksam und entfaltet mithin keine Wirkung. Die Verhandlungspartner können diese Pflicht also nicht unmittelbar durchsetzen, sondern nur im Falle einer Verletzung Schadenersatz verlangen, der im Rahmen der Naturalrestitution eine (dann einklagbare) Mitwirkungspflicht beinhalten mag. Im Einzelnen ergeben sich folgende mögliche hypothetische Geschehensabläufe: Bei pflichtgemäßer Aufklärung über die Genehmigungsbedürftigkeit des Geschäfts wäre es zum Abbruch der Vertragsverhandlungen gekommen. Dann ist das negative Interesse zu ersetzen, und zwar insbesondere die Aufwendungen, die der Geschädigte gemacht hat, weil er nicht zur rechten Zeit über die Genehmigungsbedürftigkeit informiert worden ist, sowie auch der Schaden, der ihm dadurch entstanden ist, dass er ein Ersatzgeschäft später als bei pflichtgemäßem Verhalten des Schädigers und daher zu ungünstigeren Konditionen (etwa erhöhter Marktpreis) abschließen musste. Wäre ohne die Verletzung der Aufklärungspflicht der Vertrag zwar geschlossen, die Genehmigung aber versagt worden, fehlt es an einem Schaden. Wäre hingegen die Genehmigung erteilt worden, muss das positive Interesse ersetzt werden, wobei hier Naturalrestitution und Schadenersatz in Geld in Betracht kommt (siehe sogleich). Die Schwierigkeit liegt hier, wie so oft, darin zu beweisen, dass ein Vertrag mit einem bestimmten oder bestimmbaren Inhalt zustande gekommen wäre, insbesondere, dass sich der Schädiger mit einem solchen Vertrag einverstanden erklärt hätte. Was die Mitwirkungspflicht angeht, so macht diese nur Sinn, wenn die Parteien um das Genehmigungserfordernis wissen und abschlussbereit sind, so dass ein VerWiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 143 m. w. N. RGZ 115, 35, 38; 119, 332, 334; 129, 357, 376; BGHZ 14, 1, 2; 67, 34, 35 m. w. N.; BGH NJW 1967, 830, 831; 1973, 1498, 1499; DNotZ 1966, 739, 742. 145 Vgl. etwa BGH DNotZ 1966, 739, 742 f. 146 So auch Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 193, der allerdings die allein aus dem Verhandlungsverhältnis begründete Mitwirkungspflicht der von der Rechtsprechung aus dem schwebend unwirksamen Vertrag hergeleiteten gleichzusetzen scheint. Das ist jedoch nicht möglich, weil die sich aus dem Verhandlungsverhältnis ergebende Mitwirkungspflicht wegen der dem Pflichtigen zustehenden negativen Abschlussfreiheit nicht so stark sein kann, wie sie von der Rechtsprechung angenommen wird. Der Pflichtige muss sich jederzeit gegen den Vertragsschluss entscheiden können. Anders ist es, wenn er sich erst einmal zum Abschluss eines bis zur Genehmigung schwebend unwirksamen Vertrages entschlossen hat. Hier hat er sich durch den Vertragsschluss seiner negativen Abschlussfreiheit begeben, so dass von ihm eine stärkere Mitwirkung zur Erreichung der Genehmigung gefordert werden kann. 143 144

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handlungsabbruch als hypothetischer Geschehensablauf und damit der Ersatz des negativen Interesses wegfällt. Es bleiben die Alternativen, dass bei pflichtgemäßer Mitwirkung die Genehmigung erteilt (dann positives Interesse) oder versagt worden wäre (dann kein Schaden). (1) Lehre vom Schutzzweck der Norm Diese vorläufigen Ergebnisse (Ersatz des negativen respektive positiven Interesses) stehen unter dem Vorbehalt, dass die zu ersetzenden Nachteile aus dem Bereich der Gefahren stammen, deren Abwendung die vorvertragliche Verhaltenspflicht bezweckt. Hier sind die Aufklärungs- und die Mitwirkungspflicht getrennt zu betrachten. Sinn und Zweck einer Mitwirkungspflicht ist es zu verhindern, dass trotz beiderseitigen Abschlusswillens der Vertrag letztlich nicht wirksam zustande kommt, weil die Genehmigung des Vertrages oder einer Vertragsbestimmung versagt wird. Damit liegt das positive Interesse im Schutzbereich der Mitwirkungspflicht. Nur hierauf kommt es auch an, da bei einer Verletzung der Mitwirkungspflicht sowieso nur der Ersatz des positiven Interesses in Betracht kommt (s. o.). Die Aufklärungspflicht hat den Sinn, den Aufklärungsberechtigten über das Bestehen der Genehmigungsbedürftigkeit des Vertrages oder einer einzelnen Klausel zu informieren. Er soll dadurch in die Lage versetzt werden, entweder einen genehmigungsfähigen oder auch -freien Vertrag zu schließen, der bei entsprechender Genehmigung (soweit erforderlich) wirksam wird, oder die Vertragsverhandlungen abzubrechen, weil er dies dem Abschluss eines Vertrages mit genehmigungsfähigem oder -freiem Inhalt aus welchen Gründen auch immer vorzieht. Anders ausgedrückt: Die Aufklärungspflicht will einerseits das Risiko abwenden, dass der Aufzuklärende es mangels Kenntnis über die Genehmigungsbedürftigkeit nicht zuwege bringt, einen wirksamen, da genehmigten oder genehmigungsfreien, Vertrag zu schließen. Sie bezweckt andererseits, die Gefahr zu vermeiden, dass der Aufklärungsberechtigte statt eines Verhandlungsabbruches einen unwirksamen Vertrag schließt, dem die Genehmigung versagt und der dadurch letztlich nichtig wird, also gerade kein wirksamer Vertrag zustande kommt. Folglich werden sowohl das negative als auch das positive Interesse vom Schutzbereich der Aufklärungspflicht umfasst. (2) Beeinträchtigung des Zwecks der das Genehmigungserfordernis aufstellenden Norm In der Literatur147 wird der Umfang des Schadenersatzes vom Zweck des Genehmigungsvorbehaltes abhängig gemacht: Bei einer Beeinträchtigung desselben durch den Ersatz des positiven Interesses komme nur der Ersatz des negativen In147 Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 143; Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB, Rz. 83, 192; andeutungsweise Medicus, Gutachten 1981, 479, 517.

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teresses in Betracht. Diesen Zusammenhang gilt es näher zu untersuchen. Zunächst muss hinsichtlich der Person oder des Personenkreises unterschieden werden, in deren / dessen Interesse dieser Zweck verfolgt wird. Das können der Geschädigte, der Schädiger, die Öffentlichkeit148 und eine hiervon abgrenzbare Drittgruppe149 sein. Darüber hinaus ist danach zu differenzieren, ob der Zweck dadurch erreicht wird, dass (a) die Genehmigungsvoraussetzungen schlicht erfüllt werden, oder – wie im Falle des Formerfordernisses –, dass (b) durch die Konfrontation mit den Genehmigungsvoraussetzungen im Stadium der Vertragsverhandlungen eine bestimmte Reaktion bei mindestens einer Partei, etwa ein Innehalten und bewusstes Überlegen, hervorgerufen werden soll. Es ist im Folgenden zu untersuchen, in welchen Fällen der Ersatz des positiven oder negativen Interesses in natura oder in Geld (je nach denkbarem hypothetischen Geschehensverlauf) zu einer Beeinträchtigung des jeweils denkbaren Zwecks des Genehmigungsvorbehaltes führt. (a) Erreichung des Zwecks durch Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen Wenn der Zweck des Genehmigungsvorbehaltes durch die Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen erreicht wird, ergeben sich beim Ersatz des positiven Interesses in natura durch eine Änderung des Vertrages, die ihn genehmigungsfähig macht, keine Schwierigkeiten; denn dann wird das Genehmigungserfordernis erfüllt. Bei Schadenersatz durch Änderung des Vertrages zu einem genehmigungsfreien Inhalt bestehen ebenfalls keine Bedenken, weil ein solcher Weg immer gangbar ist und es nunmehr ebenfalls sein muss; schließlich wäre ohne das schädigende Ereignis genau dieser Weg zulässigerweise beschritten worden. Das gilt jeweils unabhängig davon, zu wessen Gunsten das Genehmigungserfordernis wirken soll. Ist Naturalrestitution nicht möglich oder dem Schädiger nicht zumutbar, so wäre das positive Interesse in Geld zu ersetzen; § 251 BGB.150 In den Fällen, in denen ohne Pflichtverletzung ein genehmigungsfähiger Vertrag geschlossen worden wäre, könnte der Schadenersatz in Geld jedoch in Widerspruch zum Zweck des Genehmigungsvorbehaltes treten. Es könnte dadurch nämlich eine Situation geschaffen werden, die wirtschaftlich gleichwertig ist zu dem Zustand, in dem der genehmigungsbedürftige Vertrag wirksam wäre; allerdings wäre das Genehmigungserfordernis gerade gewahrt.151 In diesen Fällen muss das Interesse des Ge148 Ein Beispiel für ein Genehmigungserfordernis, das die Allgemeinheit schützen soll, ist § 3 WährG, dem gemäß bestimmte Wertsicherungsklauseln der Genehmigung bedürfen. Da Wertsicherungsklauseln per se und durch ihren verbreiteten Einsatz den Kaufkraftverfall der Währung aufzeigen, wirken sie auf psychologischer Ebene inflationsverstärkend; Dürkes, B Rz. 5 (S. 45). 149 Unter Drittgruppe wird dabei eine Personengruppe verstanden, der weder Geschädigter noch Schädiger angehören. 150 Vgl. Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 143.

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schädigten an einem Schadenausgleich und damit einer Verwirklichung der ausgleichenden Gerechtigkeit bei ,unfreiwilligem Verkehr’ einerseits und das Interesse des Begünstigten (der Öffentlichkeit, des Schädigers oder der abgrenzbaren Drittgruppe) an der Zweckerfüllung andererseits abgewogen werden. Ein Überwiegen des Interesses des Geschädigten ist dabei weniger wahrscheinlich, wenn die Öffentlichkeit oder eine Drittgruppe durch den Zweck des Genehmigungserfordernisses begünstigt werden, als wenn der Schädiger der Begünstigte ist. Denn es liegt nur an der zu vertretenden Pflichtverletzung des Schädigers – mag das Vertretenmüssen auch nicht schwerwiegend sein –, dass die Genehmigungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind und damit der ihn begünstigende Schutz der Genehmigungsnorm nicht greifen konnte. Die gleiche Problematik ist auch bei Ersatz des negativen Interesses denkbar; es gilt insoweit das gleiche. (b) Erreichung des Zwecks durch Konfrontation mit dem Genehmigungsvorbehalt Der Zweck des Genehmigungsvorbehaltes kann auch darin bestehen, durch die Konfrontation mit den Genehmigungsvoraussetzungen im Stadium der Vertragsverhandlungen oder bereits davor eine bestimmte Reaktion bei mindestens einer Partei hervorzurufen. Als Begünstigte kommen weder die Öffentlichkeit noch eine hiervon abgrenzbare Drittgruppe in Betracht, sondern allein der Geschädigte und der Schädiger. Denn es sind die Verhandlungspartner, die im Zuge der Vertragsverhandlungen mit den Genehmigungsvoraussetzungen konfrontiert werden, nicht die Öffentlichkeit als solche oder Dritte. Wäre nun ohne das schädigende Ereignis die Genehmigungsfähigkeit erzielt und eine Genehmigung erlangt worden, wird das positive Interesse in natura durch Abgabe einer Willenserklärung zu einer entsprechende Vertragsanpassung und durch eine weitere zur Genehmigung des geänderten Vertrages führende Mitwirkung ersetzt. Es steht aufgrund des hypothetischen Geschehensablaufes fest, dass sowohl Schädiger als auch Geschädigter ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand mit den Genehmigungsvoraussetzungen konfrontiert gewesen wären und damit die bezweckte Situation eingetreten wäre. Es ergibt sich damit eine Konstellation, die der Verletzung eines gesetzlichen Formerfordernisses entspricht [vgl. a)]. Soweit der Geschädigte betroffen ist, besteht schon deshalb kein Problem, weil er den Ersatz des positiven Interesses gerade fordert. Die Genehmigungsvoraussetzungen sind dem Geschädigten nunmehr bekannt, so dass der Schutz sogar tatsächlich wirkt; es obliegt nämlich ihm, ob er den hypothetischen Vertragsschluss durch ein Verlangen von Schadenersatz geltend machen will. Der Schädiger auf der anderen Seite muss sich an dem festgestellten hypothetischen Geschehensablauf festhalten 151 Falls ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand ein genehmigungsfreier Vertrag geschlossen worden wäre, tritt dieses Problem nicht auf. Denn die durch den Ersatz des positiven Interesses in Geld geschaffene Situation kann nicht im Widerspruch zum Zweck eines Genehmigungsvorbehaltes stehen, auf den es gar nicht angekommen wäre.

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lassen. Zur Begründung kann hierzu auf die Ausführungen zur angeblichen Beeinträchtigung der Übereilungsschutzfunktion der Formvorschriften durch den Ersatz des positiven Interesses [vgl. a) aa) (3)] verwiesen werden, und zwar auch dann, wenn der Zweck des Genehmigungserfordernisses nicht im Übereilungsschutz liegen sollte. Denn hier dürfen Umstände, die erst nach oder sogar erst aufgrund der Pflichtverletzung des Schädigers eingetreten sind und das Geschäft mit dem Geschädigten nunmehr ungünstig erscheinen lassen, ebenfalls nicht dazu führen, dass dem Geschädigten der ihm nach § 249 Abs. 1 BGB zustehende Schadenausgleich verwehrt wird. Gleiches gilt, wenn die Parteien ohne die Pflichtverletzung einen genehmigungsfreien Vertrag geschlossen hätten und demnach der Ersatz des positiven Interesse naturaliter durch Abschluss dieses genehmigungsfreien Vertrages zu bewirken ist. Hier hätte die Konfrontation der Parteien mit dem Genehmigungserfordernis ihre Wirkung dahin entfaltet, dass sich die Parteien, insbesondere auch der Schädiger, zum Abschluss eines genehmigungsfreien Vertrages entschlossen hätten. Dass sich der Schädiger nach seiner Pflichtverletzung nicht mehr mit dem Abschluss eines entsprechenden Vertrages einverstanden erklärt, kann ebenfalls nur darauf zurückzuführen sein, dass sich das Geschäft mit dem Geschädigten nun nicht mehr als für ihn vorteilhaft darstellt. Solche Umstände sind jedoch – wie bereits erörtert – nicht zu berücksichtigen und dürfen dem Schädiger nicht als Entschuldigung für seine Verweigerung des angemessenen Schadenausgleiches dienen. Sollte das negative Interesse zu ersetzen sein, ist vorstellbar, dass durch diesen Ersatz der Schutzzweck des Genehmigungsvorbehaltes unterlaufen würde, weil ein Zustand erzeugt würde, der gerade verhindert werden soll. Es ist dann eine Abwägung vorzunehmen, deren Einzelheiten bereits unter (a) erläutert worden sind; hierauf wird verwiesen. (3) Zusammenfassung Bei gegebenem hypothetischem Geschehensverlauf ist dem Geschädigten das negative oder positive Interesse zu ersetzen. Beide liegen auch im Schutzbereich der vorvertraglichen Verhaltenspflicht. Es ist jedoch zu beachten, dass der Schutzzweck des Genehmigungserfordernisses im Verhältnis zum Interesse des Geschädigten an einem angemessenen Schadenausgleich nicht über Gebühr beeinträchtigt werden darf. Dabei ist einmal nach der Funktionsweise des Schutzes zu unterscheiden, ob der Schutz durch die Erfüllung der normativen Genehmigungsbedingungen bewirkt wird oder ob er seine Wirkung im Vorfeld der Genehmigung durch Konfrontation der Verhandlungspartner mit dem Genehmigungserfordernis entfaltet. In letzterem Fall ist der Ersatz des positiven Interesse grundsätzlich zu gewähren, weil die Beeinträchtigung des Schädigers in seinem Schutz durch die Norm nicht übermäßig beeinträchtigt wird. Im ersten Fall ist die Abwägung offen. Ihr Ergebnis

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hängt von den Besonderheiten des Falles ab. Sofern jedoch der Schädiger der Begünstigte des Genehmigungserfordernisses ist, besteht eine grundsätzliche Tendenz zum Vorrang des Ausgleichsinteresses des Geschädigten. Eine entsprechende Abwägung findet in beiden Fällen auch bei einem mit dem Schutzzweck des Genehmigungserfordernisses kollidierenden Ersatz des negativen Interesses statt.

bb) Genehmigung durch den gesetzlichen Vertreter eines beschränkt Geschäftsfähigen Schließt eine in ihrer Geschäftsfähigkeit beschränkte Person ohne die erforderliche Einwilligung ihres gesetzlichen Vertreters einen Vertrag ab, so hängt die Wirksamkeit dieses Vertrages von der Genehmigung durch den gesetzlichen Vertreter ab, § 108 Abs. 1 BGB.152 Als vorvertragliche Pflicht kommt eine Aufklärungspflicht in Betracht; der beschränkt Geschäftsfähige muss seinen Geschäftspartner über sein Alter informieren. Verletzt er diese Pflicht in zu vertretender Weise153, so würde der in seiner Geschäftsfähigkeit Beschränkte seinem Geschäftspartner nach den Grundsätzen der c. i. c. haften. Das wird jedoch weitestgehend verneint: Nach Medicus soll eine Haftung aus c. i. c. generell ausgeschlossen sein,154 weil selbst der Ersatz nur des negativen Interesses den vom Gesetz bezweckten Schutz der beschränkt Geschäftsfähigen vor Schaden aus unüberlegten Handlungen erheblich beeinträchtigt würde.155 Demgegenüber lässt Canaris in Analogie zu § 179 Abs. 3 S. 2 BGB zurecht eine Haftung aus c. i. c. zu, wenn der gesetzliche Vertreter mit der Aufnahme des geschäftlichen Kontakts einverstanden war.156 Dann besteht nämlich kein Grund, den Schutz des beschränkt Geschäftsfähigen über den Vertrauensschutz seines Geschäftspartners zu stellen. Demnach ist von der Haftung des Minderjährigen aus c. i. c. auszugehen, sofern der beschränkt Geschäftsfähige, der mit Einverständnis seines gesetzlichen Vertreters in Kontakt zu seinem Gegenüber getreten ist, diesen nicht auf sein Alter aufmerksam macht. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung wäre der anvisierte Vertragsschluss mangels Abschlussbereitschaft des Geschäftspartners wahrscheinlich ausgeblieben. Demnach wäre dem Aufklärungsberechtigten das negative Interesse zu ersetzen. Dass der Partner nach der Aufklärung den gesetzlichen Vertreter zu einer 152 Geschäftsunfähige (§ 104 BGB) sind nicht Gegenstand dieser Untersuchung, da eine Haftung wegen c. i. c. schon mangels Zurechnungsfähigkeit nicht in Frage steht; §§ 104 Nr. 1, 276 Abs. 1 S. 3, 828 Abs. 1 BGB und §§ 104 Nr. 2, 276 Abs. 1 S. 3, 827 S. 1 BGB. 153 Hier ist die sich aus §§ 276 Abs. 1 S. 3, 828 Abs. 2 S. 1 BGB ergebende Einschränkung der Zurechenbarkeit zu bedenken. 154 Medicus, JuS 1965, 812, 185; de lege ferenda: Medicus, Gutachten 1981, 479, 517. 155 Medicus, JuS 1965, 812, 185. – Den generellen Vorrang des Schutzes der in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten vor dem Vertrauensschutz leitet Canaris, NJW 1964, 1987, 1988, überzeugend her. 156 Canaris, NJW 1964, 1987, 1988.

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Einwilligung in das in Aussicht genommene Geschäft hätte bewegen oder den beschränkt Geschäftsfähigen dazu hätte bringen können, die Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters zu beschaffen und dann auch noch ein Vertrag zustande gekommen wäre, ist eher unwahrscheinlich und jedenfalls schwer zu beweisen. Nur unter diesen Voraussetzungen käme der Ersatz des positiven Interesses in Betracht. Realistisch ist in den seltenen Fällen, in denen überhaupt eine Haftung aus c. i. c. zu bejahen ist, also in der Regel nur der Ersatz des negativen Interesses.

cc) Genehmigung durch den ohne Vertretungsmacht vertretenen Geschäftsherrn Unter die Fälle des ,Fehlens der notwendigen Genehmigung‘ können auch die Fälle der Stellvertretung ohne Vertretungsmacht gefasst werden. Verhandelt eine Person im Namen eines Geschäftsherrn und schließt sie auch in dessen Namen den Vertrag mit dem Verhandlungspartner ab, ohne hinreichende Vertretungsmacht zu besitzen, dann ist der Vertrag zwischen Geschäftsherr und Verhandlungspartner bis zu einer etwaigen Genehmigung durch den Geschäftsherrn nach §§ 177 Abs. 1, 182, 184 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam. Verweigert der Geschäftsherr die Genehmigung, so kann sich der Verhandlungspartner unter bestimmten Voraussetzungen an den falsus procurator oder an den Geschäftsherrn halten, um Schadenersatz zu verlangen. (1) Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht, § 179 Abs. 1 BGB Die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht ist gesetzlich in § 179 BGB geregelt. Mit § 179 Abs. 1 BGB hat der Gesetzgeber einen Fall von Verschulden bei Vertragsverhandlungen normiert;157 denn § 179 Abs. 1 BGB setzt die Kenntnis des Vertreters von dem Mangel seiner Vertretungsmacht und damit ein Vertretenmüssen in Gestalt vorsätzlichen Handelns voraus. § 179 Abs. 2 BGB indessen statuiert eine verschuldensfreie Haftung. Weiß der Vertreter um den Mangel seiner Vertretungsmacht, so haftet der dem Geschäftspartner nach dessen Wahl auf Erfüllung oder Ersatz des positiven Interesses in Geld, § 179 Abs. 1 BGB.158 Während die Haftung nach § 179 Abs. 1 BGB in Bezug auf ihre tatbestandlichen Voraussetzungen als Spezialfall der c. i. c. betrachtet werden kann, findet sich bei den Rechtsfolgen keine uneingeschränkte Übereinstimmung mit den allgemeinen Regeln der c. i. c. § 179 Abs. 1 BGB gibt dem Geschäftspartner einen Erfüllungs157 So etwa Battes, in: Erman10, § 276 BGB, Rz. 124; deutlicher in: Erman9, § 276 BGB, Rz. 124; Wiedemann, in: Soergel12, § 275 BGB, Rz. 202. 158 Der Umstand, dass das positive Interesse nach § 179 Abs. 1 BGB nur in Geld ersetzt werden soll, wird mit der Abgrenzung zur ersten Rechtsfolgenalternative, der Erfüllung, begründet; Leptien, in: Soergel13, § 179 BGB, Rz. 17.

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anspruch; das Institut der c. i. c. stellt dem Geschädigten höchstens einen Anspruch auf Abschluss eines Vertrages zur Verfügung, infolge dessen es zu einer Erfüllung des Vertrages kommt. Trotz dieser möglichen Ähnlichkeit in der praktischen Auswirkung überwiegt der dogmatisch markante Unterschied zwischen Erfüllungsund Schadenersatzanspruch. (2) Haftung des Geschäftsherrn wegen culpa in contrahendo Wenn es sich bei dem falsus procurator um einen Verhandlungsgehilfen des Geschäftsherrn handelt, würde der Geschäftsherr eigentlich nach den Grundsätzen der c. i. c. i. V. m. § 278 S. 1 BGB gegenüber dem Geschäftspartner haften.159 In der Praxis jedoch wird das Institut der c. i. c. von der umfassenderen160 Figur der sogenannten Anscheinsvollmacht verdrängt. Sie wird angewandt, wenn ein Geschäftsherr das Verhalten des vermeintlichen, tatsächlich aber nicht mit Vertretungsmacht ausgestatteten Vertreters „zwar nicht kannte, es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte kennen und verhindern können und der Geschäftsgegner das Verhalten des Vertreters nach Treu und Glauben dahin auffassen durfte, daß es dem Vertretenen bei verkehrsmäßiger Sorgfalt nicht habe verborgen bleiben können und dass dieser es also dulde.“161 Dadurch, dass die Rechtsprechung den Geschäftspartner so stellt, „wie es der von ihm angenommenen Lage entspricht“, hat sie sich für die Vertrauensentsprechung und mithin für den positiven Vertrauensschutz162 entschieden. Demgegenüber wird der Enttäuschte im Rahmen des negativen Vertrauensschutzes lediglich „so gestellt, als hätte er die wahre Lage gekannt und daher nicht vertraut“.163 Das entspricht der Haftung aus c. i. c.164 Frotz, S. 247; Löwisch, in: Staudinger13, Vorbem. zu §§ 275 ff. BGB, Rz. 72; BGH NJW 1980, 2410, 2411; aus dem Blickwinkel der Problematik der Anscheinsvollmacht negativ formulierend: F. Peters, AcP 179 (1979), 214, 235 – 237. 160 Nicht alle Fälle der Anscheinsvollmacht sind auch solche der c. i. c., weil zwischen dem Geschäftsherrn und dem Dritten oftmals kein sozialer Kontakt, als Grundvoraussetzung für das gesetzliche Schuldverhältnis der c. i. c., bestehen wird. Hierauf weist zurecht F. Peters, AcP 179 (1979), 214, 235 – 237, hin. 161 BGH MDR 1953, 345 (1. Leitsatz). Zu den Verhältnissen, die das Bedürfnis nach dem Institut der Anscheinsvollmacht auslösen, vgl. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 192 f. Zur geschichtlichen Entwicklung vgl. Fikentscher AcP 154 (1955), 1, 2 – 9. Wenn Fikentscher, a. a. O., S. 7 das einschränkende Erfordernis, dass der Geschäftsherr das Verhalten des Vertreters hätte erkennen und verhindern können müssen, BGHZ 5, 111, 116 (12. 02. 1952) zuschreibt, so ist das ungenau, da diese Einschränkung bereits in RG HRR 1931 Nr. 529 (28. 11. 1930) aufgestellt wurde, worauf sich der BGH in BGHZ 5, 111, 116 ausdrücklich bezieht. 162 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 5 auch für das Zitat (Hervorhebung im Original). 163 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 5 auch für das Zitat (Hervorhebungen im Original). 164 Damit wird nicht etwa von vorneherein der Ersatz des positiven Interesses ausgeschlossen. Das positive Interesse in dem hier verstandenen Sinne [vgl. 1. Teil B. III. 2. a) cc) (2)] wird auch im Rahmen des negativen Vertrauensschutzes gewährt, wenn ohne das Vertrauen eine Sonderverbindung zustande gekommen und ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. 159

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Obgleich die Befürworter165 der Figur der Anscheinsvollmacht die herrschende Meinung bilden,166 sind ihre Kritiker167 zahlreich. Da es hier darum gehen soll, die Rechtsfolgen der c. i. c. zu untersuchen, wird im Folgenden davon ausgegangen, dass die Anscheinsvollmacht nicht Platz greift.168 In den Sachverhaltskonstellationen, in denen ein Vertreter des Geschäftsherrn zwar eine sog. Verhandlungs-, aber keine Abschlussvollmacht hat, ist es an dem Geschäftsherrn, den Geschäftsgegner nicht in der irrigen Vorstellung zu lassen, der Vertreter habe Abschlussvollmacht. Auch darf er eine solche Vorstellung gar nicht erst entstehen lassen. In concreto bedeutet dies eine Aufklärungspflicht über den tatsächlichen Umfang der Vertretungsmacht des Verhandlungsgehilfen. Ohne die Verletzung der Aufklärungspflicht können – wie immer – dem Grundsatz nach zwei hypothetische Geschehensabläufe unterschieden werden. Einmal ist Obgleich nach Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 182, der Geschädigte so zu stellen sei, „wie er ohne die Verletzung vorvertraglicher Loyalitätspflichten stehen würde“ (§ 249 Abs. 1 BGB), ordnet er die Haftung wegen c. i. c. (bei gleicher Definition, a. a. O.) dem positiven Vertrauensschutz zu. 165 RG HRR 1931 Nr. 529; BGHZ 5, 111, 116; 65, 13; BGH LM Nr. 9 zu § 164 BGB; Betrieb 1973, 1451; MDR 1951, 605 (= LM Nr. 2 zu § 164 BGB); 1953, 345 (= LM Nr. 4 zu § 167 BGB); 1976, 752; NJW 1951, 309 (= LM Nr. 1 zu § 1357 BGB); 1981, 1727; 1990, 827; 1991, 1225; NJW-RR 1988, 1299; OLG Köln JR 1965, 388; Heinrichs, in: Palandt, § 173 BGB, Rz. 14; Larenz / Wolf, § 48 Rz. 30; Leptien, in: Soergel13, § 167 BGB, Rz. 17; Steffen, in: RGRK, § 167 BGB, Rz. 12; Brox, in: Erman9, § 167 BGB, Rz. 7; Palm, in: Erman10, § 167 BGB, Rz. 7; Ott, in: AK, §§ 170 – 173 BGB, Rz. 23; Grimme, JuS 1989, L49, L51; Pikart, WM 1959, 338, 341; mit Modifikationen: Hübner, Rz. 665, 1288 f. 166 So jedenfalls Schramm, in: MünchKomm4, § 167 BGB, Rz. 54. 167 Bereits in der älteren Literatur: Titze, JW 1925, 1753; Lenz, JR 1931, 150, 151. In der neueren Literatur: Canaris, Vertrauenshaftung, S. 48 – 52, 191 – 196 (bzgl. der Anscheinsvollmacht im bürgerlichen Recht); F. Peters, AcP 179 (1979), 214, 231 – 234; Larenz, Allgemeiner Teil, § 33 I a (S. 640); Flume, Rechtsgeschäft, § 49, 4 (S. 834); Schilken, Staudinger13, § 167 BGB, Rz. 31; Medicus, Allgemeiner Teil, Rz. 971 (bzgl. der Anscheinsvollmacht im bürgerlichen Recht); Medicus, Bürgerliches Recht, Rz. 100 f. (bzgl. der Anscheinsvollmacht im bürgerlichen Recht); Lobinger, S. 256 – 272; Bader, S. 179 – 197, 199; Pawlowski, Rz. 728; der in der Anscheinsvollmacht eine „rechtsgeschäftliche Vollmacht“ erblickt. Einen Sonderweg gehen insb. Medicus, Bürgerliches Recht, Rz. 101, 106, und Canaris, Vertrauenshaftung, S. 192, 193 f., die sich dafür aussprechen, zu der Rechtsprechung des Reichsgerichts zurückzukehren, gemäß der die Anscheinsvollmacht außerhalb des Handelsrechts nur anzuwenden sein sollte, wenn ein kaufmännisch organisierter Betrieb auf Seiten des Geschäftsherrn stand (vgl. RG JW 1927, 1089; 1931, 522, 524); zudem Hübner, Rz. 1289, der im Bereich des allgemeinen bürgerlichen Rechts die Anscheinsvollmacht nur bei grober Fahrlässigkeit anwenden und sonst auf die c. i. c. zurückgreifen will. 168 Es sprechen in der Tat triftige Gründe gegen die Annahme von Gewohnheitsrecht (vgl. Flume, Rechtsgeschäft, § 49, 4 (S. 833); F. Peters, AcP 179 (1979), 214, 231; Schilken, in: Staudinger13, § 167 BGB, Rz. 31; Schramm, in: MünchKomm4, § 167 BGB, Rz. 56; a. A. Heymann, FS Reichsgericht IV 1929, 287, 327; ihm folgend Heinrich Stoll, AcP 135 (1932), 89, 108), allerdings gute Gründe für eine Analogie zu den §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB (vgl. unlängst Larenz / Wolf, § 48 Rz. 30; ihm neuerdings folgend Schramm, in: MünchKomm4, § 167 BGB, Rz. 56) , sofern man eine Regelungslücke bejaht (eine Regelungslücke verneinend Lobinger, S. 265).

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vorstellbar, dass der nunmehr Geschädigte schon gar nicht in die Vertragsverhandlungen eingetreten wäre oder diese abgebrochen hätte; dann wäre das negative Interesse zu ersetzen. Zum anderen hätte ein pflichtgemäßes Verhalten des Geschäftsherrn und seiner Erfüllungsgehilfen dazu führen können, dass der Geschäftsgegner mit dem Geschäftsherrn selbst oder mit einem Vertreter des Geschäftsherrn, der über Vertretungsmacht hinreichenden Umfangs verfügt, verhandelt und schließlich einen wirksamen Vertrag abgeschlossen hätte. Entsprechend diesem hypothetischen Zustand wäre dem Geschädigten das positive Interesse zu ersetzen; er wäre so zu stellen, wie er stehen würde, wenn der Vertrag zustande gekommen wäre. Es wird nicht verkannt, dass es – bei allen Beweiserleichterungen – für den Geschädigten sehr schwierig ist nachzuweisen, dass ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand mit dem Geschäftsherrn ein Vertrag hinreichend bestimmten Inhalts zustande gekommen wäre. Insbesondere der Nachweis bestimmter oder bestimmbarer Vertragsbedingungen sowie des Umstandes, dass sich der Geschäftsherr oder ein Vertreter mit diesem Vertrag einverstanden erklärt hätte, ist höchst schwierig. Es wird daher, von seltenen Einzelfällen abgesehen, in der Regel nur zum Ersatz des negativen Interesses kommen. (a) Lehre vom Schutzzweck der Norm Auch in diesen Fällen liegen sowohl positives als auch negatives Interesse im Schutzbereich der Aufklärungspflicht. Sinn und Zweck der Aufklärungspflicht ist es einmal, dem Verhandlungspartner die Möglichkeit zu geben, den möglicherweise schon weitgehend ausgehandelten Vertrag auch mit Wirkung für und gegen den Geschäftsherrn als gewünschtem Vertragspartner abzuschließen. Damit soll die Gefahr abgewendet werden, dass ein wirksamer Vertrag nicht zustande kommt, so dass das positive Interesse im Schutzbereich der Aufklärungspflicht liegt. Zum anderen bezweckt die Aufklärungspflicht, die Gefahr abzuwenden, dass – sofern es nicht doch zu einem wirksamen Vertragsschluss kommt – der Geschäftspartner keine Aufwendungen im Vertrauen auf die vermeintliche Wirksamkeit des abgeschlossenen Vertrages macht. Das negative Interesse ist mithin ebenso vom Schutzbereich umfasst. (b) Beeinträchtigung des Regelungszwecks des Vertretungsrechts Eine Haftung des Vertretenen aus c. i. c., weil der Vertreter in zu vertretender Weise nicht über den Mangel seiner Vertretungsmacht aufgeklärt hat, wird von Teilen des Schrifttums und der Rechtsprechung teils gänzlich teils nur im Umfang eingeschränkt.169 Dabei beziehen sich die Autoren fast ausschließlich auf die Fälle, in denen eine Organperson einer juristischen Person die Aufklärungspflicht besagten Inhalts verletzt mit der Folge, dass die juristische Person (eigentlich) gemäß 169

Vgl. die Darstellung des Streitstandes sogleich unter (aa) ().

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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§ 31 BGB i. V. m. c. i. c. für den Schaden haftet. Kernargument ist, dass eine Schadenersatzpflicht des Vertretenen aus c. i. c. überhaupt oder eines bestimmten Umfangs den Regelungszweck des Vertretungsrechts unterlaufe. Die Frage der Beeinträchtigung des Sinnes der Vertretungsregeln soll daher zunächst für diese Fälle untersucht werden. Sodann soll darauf eingegangen werden, inwieweit die Untersuchung in anderen Fällen gleicher Problematik fruchtbar gemacht werden kann. (aa) Handeln einer Organperson einer privatrechtlichen Gesellschaft oder juristischen Person des öffentlichen Rechts Der dem im Folgenden dargestellten Meinungsstand zugrundeliegende Fall ist dergestalt, dass eine Organperson zwar die Befugnis zu Vertragsverhandlungen hat. Jedoch schließt sie über ihre zum Abschluss von Verträgen bestehende Vertretungsmacht hinaus oder sogar überhaupt ohne Vertretungsmacht einen Vertrag mit einem Dritten, ohne den Dritten darüber aufzuklären, dass sie, die Organperson, nicht mit (hinreichender) Vertretungsmacht handelt. Der schwebend unwirksame Vertrag wird nicht genehmigt. ) Meinungsstand Es lassen sich im wesentlichen vier Ansichten unterscheiden: 1. Teilweise wird vertreten, der Vertretene dürfe überhaupt nicht aus § 31 BGB i. V. m. c. i. c. respektive aus §§ 31, 89 BGB i. V. m. c. i. c. haften.170 Dies wird unterschiedlich begründet: Hadding171 weist mit Bezug zum Verein darauf hin, dass eine Haftung aus c. i. c. die satzungsmäßige Beschränkung des Umfangs der Vertretungsmacht beim eingetragenen Verein mit Wirkung gegen Dritte unterlaufe. E. Peters172 sieht in den §§ 177, 179 BGB eine abschließende Regelung, was eine Haftung aus c. i. c. ausschließe. Vom praktischen Standpunkt aus gesehen, ist zu dieser Ansicht ferner Reuter zu zählen.173 Er geht davon aus, dass die Werbung um Vertrauen, wodurch das vorvertragliche Schuldverhältnis begründet werde, eine geschäftsähnliche Handlung sei und daher dem Vertretenen nicht nach § 31 BGB, sondern nach Vertretungsrecht zurechenbar sei. Die bloße Vertretungsmacht für Verhandlungen umfasse keine Hadding, in: Soergel13, § 31 BGB, Rz. 24; E. Peters, FS Reinhardt 1972, 127, 131, 135. – Es geht nicht um den Fall, dass ein Repräsentant über die unterlassene Aufklärung über den Mangel seiner Vertretungsmacht hinaus eine weitere Pflichtverletzung begeht. Hier wird eine Haftung aus c. i. c. bejaht, Hadding, a. a. O., Rz. 25. 171 Hadding, in: Soergel13, § 31 BGB, Rz. 24. Die satzungsmäßige Beschränkung des Umfangs der Vertretungsmacht mit Wirkung gegen Dritte ist möglich nach § 26 Abs. 2 S. 2 BGB; § 30 S. 2 BGB geht ebenfalls von dieser Möglichkeit aus. 172 E. Peters, FS Reinhardt 1972, 127, 131. 173 Reuter, in: MünchKomm4, § 31 BGB, Rz. 38. 170

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3. Teil: Fallgruppen

Vertrauenswerbung, an die der Schutz des Vertrauenden auf die Wirksamkeit des Abschlusses anknüpfen kann. Zwar entfalle deshalb die Haftung für c. i. c. nicht schlechthin. Wenn man jedoch – wie Reuter – die Fälle ausschließt, in denen der Schaden aus dem Vertrauen in die Wirksamkeit des Vertrages entsteht, also die Fälle, in denen das negative Interesse ersetzt wird, so verbleiben als Anwendungsbereich nur die Konstellationen, in denen der Schaden dadurch entsteht, dass kein wirksames Schuldverhältnis begründet wurde, in denen also das positive Interesse zu ersetzen ist. Dass es dem Geschäftspartner gelungen wäre, ohne Pflichtverletzung mit einem mit hinreichender Vertretungsmacht ausgestatteten Vertreter einen Vertrag mit dem Vertretenen zu schließen, wird jedoch praktisch nicht nachweisbar sein, zumal es in der Regel schon an Anhaltspunkten dafür fehlen dürfte, die es erlauben, den Inhalt des hypothetischen Vertrages zu bestimmen. Daher schließt Reuter eine Haftung aus c. i. c. praktisch ganz aus, obgleich er dogmatisch nur eine Haftung auf das negative Interesse verneint. 2. Nach anderer Ansicht soll aus c. i. c. kein Schadenersatzanspruch abgeleitet werden können, der auf Ersatz des positiven Interesses geht oder diesem im Ergebnis gleichkommt.174 Denn dadurch würde der Zustand geschaffen, vor dem das Vertretungsrecht – respektive die Kompetenzordnung bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts – den Vertretenen gerade schützen will.175 Ein Beispiel für einen Fall, in dem der Ersatz des negativen Interesses dem positiven gleichkommt, ist der von Medicus gebildete Bürgschaftsfall176, sofern man ihn dahin abändert, dass ein Vertreter ohne Vertretungsmacht die Bürgschaftserklärung für den Vertretenen erteilt hat, der Bürgschaftsvertrag jedoch nicht genehmigt wird. Ist es auf Erteilung der Bürgschaftserklärung im Vertrauen auf einen wirksamen Bürgschaftsvertrag zur Auszahlung des Darlehensbetrages gekommen, der jedoch wegen Insolvenz des Hauptschuldners nicht zurückgezahlt werden kann, so könnte der Gläubiger eigentlich vom ,Bürgen‘ aus c. i. c. i. V. m. einer Zurechnungsnorm (§§ 89, 31; 278 BGB) verlangen, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn er nicht auf die Wirksamkeit des Bürgschaftsvertrages vertraut hätte (negatives Interesse). Da er dann keinen Darlehensvertrag mit dem Hauptschuldner geschlossen und den Darlehensbetrag nicht ausgezahlt hätte, müsste der ,Bürge‘ den Darlehensbetrag an den Gläubiger zahlen und würde damit so behandelt, als wäre 174 RG SeuffA 82 Nr. 57; BGHZ 6, 330, 333, 335; Coing, FS Fischer 1979, 65, 75; Medicus, Bürgerliches Recht, Rz. 797 (Ausführungen nur zu juristischen Personen des öffentlichen Rechts); Welser, S. 106; Weick, in: Staudinger13, § 31 BGB, Rz. 15; Frotz, S. 254 f.; SchmidtJortzig / Petersen, JuS 1989, 27, 32; Canaris, JuS 1980, 332, 334 f., will nur den Ersatz des entgangenen Gewinns aus einem Drittgeschäft zulassen, weil es sich dabei um einen „normalen Fall des negativen Interesses“ handele. 175 Deutlich: RG SeuffA 82 Nr. 57; BGHZ 6, 330, 333. – Bezug auf die Entscheidung des BGH nehmen: Coing, FS Fischer 1979, 65, 75; Medicus, Bürgerliches Recht, Rz. 797; Frotz, S. 254 f.; Schmidt-Jortzig / Petersen, JuS 1989, 27, 32. 176 Vgl. a) cc) bei Fn. 127.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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der Bürgschaftsvertrag wirksam zustande gekommen. Die Wirksamkeit des Vertrages will jedoch das Vertretungsrecht gerade verhindern. 3. Einen ähnlichen Fall hatte jüngst der IX. Zivilsenat des BGH zu entscheiden.177 Der BGH führt in den Urteilsgründen aus, der Umstand, dass die Höhe des erlittenen Vertrauensschadens im Einzelfall dem Erfüllungsinteresse des Geschädigten entspreche, rechtfertige es für sich allein nicht, den Vertretenen von der Haftung völlig freizustellen.178 Denn der Zweck des in dem Fall nicht beachteten aufsichtsbehördlichen Genehmigungsvorbehaltes diene zwar dem Schutz vor rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen, solle aber die der Aufsicht unterstellte Körperschaft nicht vor Haftungsfolgen bewahren, die sich aus pflichtwidrigen Handlungen ihrer Organe ergäben. Maßgebend sei, dass der Grund für das Einstehenmüssen nicht die Bindung des Vertretenen an seine rechtsgeschäftliche Erklärung sei, sondern die Verletzung von Verhaltenspflichten aus der Sonderrechtsbeziehung mit dem Gläubiger. Der BGH hebt sodann hervor: erstens, dass der Schaden unabhängig von einer vertraglichen Bindung bei pflichtgemäßem Verhalten vermieden worden wäre, und zweitens, dass der Schaden nicht durch den Abschluss des Bürgschaftsvertrages, sondern durch Auszahlung des Darlehensbetrages eingetreten sei. Da der IX. Zivilsenat entscheidend darauf abstellt, dass der Grund für das Einstehenmüssen nicht die Bindung des Vertretenen an seine rechtsgeschäftliche Erklärung sei, sondern die Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht ist, müsste er bei entsprechendem hypothetischen Geschehensverlauf konsequenterweise auch den Ersatz des positiven Interesses in natura zusprechen. Denn auch der Ersatz des positiven Interesses hat seinen Grund in der Pflichtverletzung. Damit setzt sich der Senat jedoch in Widerspruch zu seinen einleitenden Ausführungen zu diesem Themenkomplex, in denen er unter Hinweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung die Begründung rechtsgeschäftlicher „Bindungen aus Erklärungen eines nicht (allein) vertretungsberechtigten Organs [ . . . ] mit Hilfe der §§ 31, 89 BGB [ . . . ] aus dem Gesichtspunkte des Verschuldens bei Vertragsschluss“ ausschließt.179 Danach dürfte der IX. Zivilsenat den Ersatz des positiven Interesses – entgegen seiner obigen Argumentation – jedenfalls nicht in natura gewähren, weil somit durch die §§ 31, 89 BGB i. V. m. den Grundsätzen der c. i. c. eine rechtsgeschäftliche Bindung begründet würde. Es ist daher unklar, ob der Senat, soweit ersichtlich, der einzige180 Vertreter ist, der den Ersatz des negativen Interesses uneingeschränkt 177 In BGH JZ 2000, 149, hatte der beklagte Landkreis Bürgschaftserklärungen erteilt, ohne dass dies von der aufsichtsführenden Behörde genehmigt worden war. 178 BGH JZ 2000, 149, 152. 179 BGH JZ 2000, 149, 152, mit Verweisung auf BGH WM 1960, 1210, 1212; NVwZ 1990, 403, 406; NJW-RR 1992, 1435, 1436. 180 RGZ 162, 129, 158 f., verneint zwar eine grundsätzliche Haftung der beklagten Reichspost für die Folgen einer unbefugten Vertretung, jedoch sieht das RG in vorliegendem Fall eine Besonderheit darin, dass der Handelnde „Verhandlungsbefugnis“ gehabt habe und damit eine Befugnis zur Auskunft über seine Zuständigkeit gehabt habe, woraus sich Schaden-

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3. Teil: Fallgruppen

zuspricht, aber den Ersatz des positiven Interesses jedenfalls in natura verwehrt, oder ob er für eine uneingeschränkte Anwendung der c. i. c. eintritt. Letzteres ist im Hinblick auf die eindeutige Präzedenz jedoch eher unwahrscheinlich. 4. Für eine unbeschränkte Anwendung der c. i. c. sind schließlich zweifelsfrei Flume und Prölss.181 Die Haftung aus c. i. c. sei gleich welchen Umfanges unbedenklich. Denn die Organe seien für die Erfüllung der vorvertraglichen Aufklärungspflichten zuständig und allein auf diese Zuständigkeit komme es im Hinblick auf § 31 BGB an, so dass es keinen Grund gebe, die juristische Person von einer Haftung zu befreien, wenn eines ihrer Organe im Rahmen seiner Zuständigkeit einen Haftungstatbestand verwirkliche.182 ) Stellungnahme Der Ersatz des positiven Interesses begegnet im Hinblick auf den Schutzzweck des Vertretungsrechts keinen Bedenken. Denn der Ersatz des positiven Interesses kommt nur dann in Betracht, wenn bei pflichtgemäßer Aufklärung über den Mangel an Vertretungsmacht des Handelnden ein Vertrag mit dem Vertretenen wirksam – etwa durch Vertretung eines Vertreters mit hinreichender Vertretungsmacht – zustande gekommen wäre. In den überaus seltenen Fällen, in denen der Geschädigte diesen hypothetischen Geschehensverlauf beweisen kann, werden Sinn und Zweck der Vorschriften über die Vertretung nicht unterlaufen. Denn es soll nicht dem tatsächlich abgeschlossenen unwirksamen Vertrag entgegen der Wertung des Vertretungsrechts quasi zur Wirksamkeit verholfen werden, sondern dem hypothetischen Vertrag.183 Wenn der Vertretene jedoch ohne das schädigende Ereignis – ordnungsgemäß vertreten und damit in Einklang mit dem Vertretungsrecht – mit dem Geschädigten einen Vertrag wirksam abgeschlossen hätte, so muss sich der Vertretene an diesem Umstand festhalten lassen. Er steht dann auch nicht schlechter, als er stehen würde, wenn sich sein Vertreter pflichtgemäß verhalten hätte. Daher wird auch die im Recht des Vereins gesetzlich festgeschriebene Möglichkeit zur Beschränkung der Vertretungsmacht von Organpersonen nicht unterlaufen. Zwar hatte die Organperson, die tatsächlich gehandelt und die Pflicht verletzt hat, keine (hinreichende) Vertretungsmacht zum Abschluss eines Vertrages oder eines solchen Vertrages. Doch ist die Organperson, die ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand den Vertrag mit dem Geschädigten mit Wirkung für und gegen ersatzverpflichtungen ergeben könnten; die Nähe zur c. i. c. ist hier offensichtlich, jedoch macht das RG keine Ausführungen zum Umfang eines etwaigen Schadenersatzes. BGH WM 1978, 1092, 1093 f., verneint zwar im Ergebnis einen Anspruch aus c. i. c., hält ihn jedoch grundsätzlich für möglich, ohne allerdings näheres zu dem zulässigen Umfang auszuführen. 181 Flume, Juristische Person, § 11 III (S. 391 f.); Prölss, JuS 1986, 169, 174. 182 Prölss, JuS 1986, 169, 174. Flume, Juristische Person, § 11 III (S. 391 f.), problematisiert die Beeinträchtigung des Zweckes des Vertretungsrechtes nicht. 183 Der hypothetische Vertrag kann dem tatsächlich geschlossenen u. U. inhaltlich gleichen.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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den Vertretenen abgeschlossen hat, in ihrer Vertretungsmacht nicht in dieser Weise beschränkt; sonst wäre ein hypothetischer wirksamer Vertragsschluss nicht denkbar. Grundsätzlich ist auch gegen den Ersatz des negativen Interesses nichts einzuwenden. Hier kann insbesondere Reuter nicht gefolgt werden, wenn er den Ersatz des negativen Interesses mit der Begründung ablehnt, der Vertreter, der zwar Verhandlungs-, aber keine Abschlussvollmacht habe, könne in Ermangelung von Abschlussvollmacht nicht für den Vertretenen zurechenbar für Vertrauen auf die Wirksamkeit des angestrebten Vertrages werben. Selbst wenn man mit Reuter davon ausgeht, dass zur „Begründung eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses durch die Werbung um Vertrauen“184 Vertretungsmacht zum Führen von Vertragsverhandlungen erforderlich ist, so ist dennoch der Ersatz des negativen Interesses möglich. Das vorvertragliche Schuldverhältnis wird durch geschäftlichen Kontakt begründet,185 der eine Werbung um Vertrauen umfassen mag. Das Vertrauen in diesem Stadium, in dem die Partner (erstmalig) Kontakt aufnehmen, ist jedoch noch unbestimmt und ganz allgemein gerichtet auf eine redliche Vertragsanbahnung. Bei Eintritt in Vertragsverhandlungen werden sich die Verhandlungspartner eben noch nicht einmal eine Vorstellung davon machen, ob der Vertrag zustande kommen wird oder nicht, geschweige denn darauf vertrauen. Dabei wird nicht verkannt, dass man regelmäßig in Vertragsverhandlungen eintritt, um einen (wirksamen) Vertrag zu schließen. Ein konkretes Vertrauen hierauf besteht jedoch nicht. Denn der Vertragsinhalt ist regelmäßig nur ganz allgemein bestimmt. Im Vordergrund werden zunächst den Inhalt des angestrebten Vertrages betreffende Sachfragen stehen. Um dieses allgemeine, nicht näher spezifizierte Vertauen in eine redliche Vertragsanbahnung kann auch ein Vertreter ohne Abschlussvollmacht werben.186 Erst wenn die Verhandlungen so weit fortgeschritten sind, dass sich eine Einigung abzeichnet, wird der Umstand bedeutsam, ob der Verhandelnde auch abschlussberechtigt ist. Erst dann entsteht als Teil des durch das allgemeine Vertrauen begründeten vorvertraglichen Schuldverhältnisses die Pflicht, dem Verhandlungspartner mitzuteilen, dass er über eine Vertretungsmacht zum Abschluss des in Aussicht genommenen Vertrages nicht verfügt (Aufklärungspflicht).187 Klärt der Vertreter hierüber nicht auf, verletzt er also die ihm obliegende vorvertragliche 184 Reuter, in: MünchKomm4, § 31 BGB, Rz. 38; a. A. Schramm, in: MünchKomm4, § 164 BGB, Rz. 10. 185 F. Peters, AcP 179 (1979), 214, 235. 186 Davon geht auch Reuter, in: MünchKomm4, § 31 BGB, Rz. 38, aus, wenn er eine Haftung für c. i. c. nicht schlechthin ausschließt. 187 Bevor ein Umstand, über den aufgeklärt werden muss, für den Verhandlungspartner Relevanz erlangt, besteht gar keine Notwendigkeit zur Aufklärung und mithin auch keine Pflicht. Denn wer wollte dem ,Aufklärungspflichtigen‘ vorwerfen, nicht aufzuklären, wenn zur Aufklärung keine Veranlassung besteht? Vom Verhandlungsvertreter zu verlangen, die Vertragsverhandlungen mit der Aussage zu eröffnen, er habe keine Abschlussvollmacht, wäre lebensfremd. Ihm ist auch kein Vorwurf zu machen, wenn er über den Mangel seiner Abschlussvollmacht erst dann aufklärt, wenn es für den Verhandlungspartner relevant wird.

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3. Teil: Fallgruppen

Verhaltenspflicht, konkretisiert sich das allgemeine, unbestimmte Vertrauen des Vertragspartners dahin, dass durch den angestrebten Abschluss mit dem Vertreter ein wirksamer Vertrag mit dem Vertretenen zustande kommen werde, oder dahin, dass der abgeschlossene Vertrag wirksam ist. Das konkrete Vertrauen in die Wirksamkeit des Vertrages entsteht also erst durch den Verstoß gegen die vorvertragliche Verhaltenspflicht (Aufklärungspflicht).188 Die Pflichtverletzung aber ist ein Realakt, keine geschäftsähnliche oder gar rechtsgeschäftliche Handlung. Der Umstand, dass der Vertreter keine Vertretungsmacht zum Vertragsabschluss hat, ist hierfür folglich nicht von Belang und damit auch nicht für die Begründung des konkreten Vertrauens auf die Wirksamkeit des Vertrages. Damit ist der Ersatz des negativen Interesses wegen c. i. c. grundsätzlich möglich. Zu versagen ist er jedoch, wenn er wirtschaftlich dem Ersatz des positiven Interesses gleichkommt. Diese Fallkonstellation ist im Gegensatz zum Ersatz des positiven Interesses problematisch, weil hierdurch in der Tat der Schutzzweck des Vertretungsrechts respektive die satzungsgemäße Beschränkung der organschaftlichen Vertretungsmacht unterlaufen würde. Ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand wäre nämlich gerade kein wirksamer Vertrag zwischen dem Geschädigten und dem Vertretenen zustande gekommen. Das Vertretungsrecht hätte den Vertretenen also vor einer rechtsgeschäftlichen Bindung geschützt. Dieser Schutz würde aber vereitelt, wenn der Geschädigte im Rahmen des Ersatzes des negativen Interesses so gestellt würde, wie er stünde, wenn der Vertrag mit dem Geschädigten zustande gekommen wäre; so etwa im Bürgschaftsfall. Der Ansatz des IX. Zivilsenats des BGH ist sehr formal und eng, wenn er danach unterscheidet, ob der Grund für das Einstehenmüssen in der Bindung an eine rechtsgeschäftliche Erklärung oder in einer Pflichtverletzung liegt. Diese Unterscheidung geht letztlich auch an der Sache vorbei. Denn wenn es darum gehen soll zu verhindern, dass der Schutzzweck des Vertretungsrechts unterlaufen wird, so muss auf die durch den Schadenersatz geschaffene wirtschaftliche Situation abgestellt werden und darauf, ob sie der rechtsgeschäftlichen Bindung, die gerade verhindert werden sollte, gleichkommt. Bejahendenfalls muss von einer Haftung auf das negative Interesse abgesehen werden. Obgleich die zu vertretende Pflichtverletzung auf der Seite des Vertretenen liegt, ist sein Schutz durch das Vertretungsrecht höher zu werten als das Interesse des Geschädigten an einem Schadenausgleich gerade durch den Vertretenen. Denn der Geschädigte kann sich nach § 179 BGB an dem Vertreter schadlos halten. Zudem sind privatrechtliche Gesellschaften und juristische Personen des öffentlichen Rechts auf die Stellvertretung durch natürliche Personen angewiesen, um überhaupt handeln zu können. Daher ist der Schutz durch das Vertretungsrecht von besonderer Bedeutung. 188 Der Zeitpunkt der Entstehung der Aufklärungspflicht mag sich in der Praxis nicht eindeutig bestimmen lassen. Indessen ändert das nichts daran, dass zunächst ein allgemeines, unbestimmtes Vertrauen auf eine redliche Vertragsanbahnung entsteht, das sich erst kurze oder längere Zeit später durch die Aufklärungspflichtverletzung zu einem konkreten Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrages verdichtet.

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Somit steht einer Haftung aus c. i. c. auch auf das positive Interesse grundsätzlich nichts im Wege. Dabei wird jedoch nicht verkannt, dass es – bei allen Beweiserleichterungen – für den Geschädigten fast undenkbar ist nachzuweisen, dass ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand mit dem Geschäftsherrn ein Vertrag hinreichend bestimmten Inhalts zustande gekommen wäre. Insbesondere der Nachweis bestimmter oder bestimmbarer Vertragsbedingungen sowie des Umstandes, dass sich der Geschäftsherr oder ein Vertreter mit diesem Vertrag einverstanden erklärt hätte, ist höchst schwierig. Es wird daher von seltenen Einzelfällen abgesehen fast immer nur zum Ersatz des negativen Interesses kommen. Jedoch darf durch den Ersatz des negativen Interesses keine Situation geschaffen werden, die der entspricht, die durch das Vertretungsrecht verhindert werden soll. Für diese Fälle ist der Ersatz des negativen Interesses abzulehnen. (bb) Handeln eines durch Rechtsgeschäft bestellten Vertreters einer natürlichen Person Was für das Handeln von Organpersonen privatrechtlicher Gesellschaften und juristischer Personen des öffentlichen Rechts gilt, gilt grundsätzlich ebenso für das Handeln eines durch Rechtsgeschäft bestellten Vertreters einer natürlichen Person. Daher kann die vertretene natürliche Person wegen c. i. c. auch auf Ersatz des positiven wie des negativen Interesses haften.189 Der einzige Unterschied zu den obigen Ausführungen besteht darin, dass eine natürliche Person nicht per se darauf angewiesen ist, von Dritten vertreten zu werden, um handeln zu können. Dennoch ist ihr Interesse am Schutz durch das Vertretungsrecht dem Interesse des Geschädigten an einem Schadenersatz gerade durch den Vertretenen vorzuziehen, weil dem Geschädigten noch der Vertreter als Haftender bleibt. (cc) Handeln eines gesetzlichen Vertreters (§§ 1629, 1793 Abs. 1 S. 1, 1902, 1915 Abs. 1 BGB) Weitgehende Einigkeit besteht zurecht darin, dass das Kind, der Mündel und der Betreute von einer Haftung aus c. i. c. freizustellen sind, die dadurch entsteht, dass der gesetzliche Vertreter außerhalb seiner Vertretungsmacht (§§ 1643, 1821, 1822, 1908i Abs. 1 S. 1, 1915 Abs. 1 BGB) gehandelt hat.190 Die §§ 1821 f. BGB bezwecken den Schutz des Kindes, Mündels und Betreuten bei besonders bedeutsamen Rechtsgeschäften.191 Dieser Schutzzweck verbietet es, den Vertretenen für Pflicht189 Denn zutreffend ist, dass die Haftung für Erfüllungsgehilfen nicht deshalb ausgeschlossenen sein kann, weil der Gehilfe zum Vertreter bestellt worden ist; Schilken, in: Staudinger13, § 164 BGB, Rz. 11; i. E. ebenso Flume, Rechtsgeschäft, § 46, 6 (S. 798). 190 Gernhuber / Coester-Waltjen, § 60 IV 11 (S. 959); E. Peters, FS Reinhardt 1972, 127, 131, 135; RGZ 132, 76, 78, verneint eine Haftung des Kindes für arglistige Zusicherungen seines gesetzlichen Vertreters. 191 Diederichsen, in: Palandt, § 1821 BGB, Rz. 2.

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verletzungen im Vorfeld nicht genehmigter Verträge haften zu lassen. Denn wo nur kontrolliertes (genehmigtes) rechtsgeschäftliches Handeln das Kind belasten soll, darf aus c. i. c. kein Anspruch entstehen,192 zumal der Vertretene seinen Vertreter weder aussuchen noch anweisen noch absetzen kann.193 (3) Zusammenfassung Die Haftung des Vertreters nach § 179 Abs. 1 BGB steht hier nicht im Mittelpunkt; sie ist gesetzlich festgeschrieben und geklärt. Die Haftung des Geschäftsherrn hingegen bietet die Besonderheit, dass das negative Interesse dann nicht zu ersetzen ist, wenn es zu einem Zustand führen würde, der wirtschaftlich der Situation entspricht, die durch den Ersatz des positiven Interesses entstehen würde. Hier prävaliert der Schutz des Vertretenen durch das Vertretungsrecht gegenüber dem Ausgleichsinteresse des Geschädigten. Ist der Geschäftsherr minderjährig, ein Mündel194 oder Betreuter, so entfällt aufgrund seiner besonderen Schutzbedürftigkeit eine Haftung wegen c. i. c. i. V. m. § 278 S. 1 BGB ganz. Im Übrigen kommt § 249 Abs. 1 BGB uneingeschränkt zu Geltung.

dd) Ergebnis Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass eine Abweichung von den §§ 249 – 252 BGB im wesentlichen in zwei Fallkonstellationen zu verzeichnen ist: Zum einen ist der Ersatz des negativen Interesses zu versagen, wenn er den Zweck des Genehmigungserfordernisses oder des Vertretungsrechts unterläuft. Zum anderen ist eine Haftung wegen c. i. c. wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit ganz zu versagen, wenn der Haftende ein Minderjähriger, ein Mündel oder ein Betreuter ist. Keine Einschränkung der §§ 249 – 252 BGB ergibt sich aus der Lehre vom Schutzzweck der verletzten Norm. Insbesondere der Ersatz des positiven Interesses ist uneingeschränkt möglich, wobei allerdings noch einmal betont sei, dass ein entsprechender hypothetischer Geschehensverlauf selten und überdies schwer nachzuweisen ist.

c) Sittenwidrigkeit, § 138 BGB Die Herbeiführung eines nichtigen, weil sittenwidrigen Vertrages kann einen Schadenersatzanspruch aus c. i. c. begründen.195 Nach den spärlichen Aussagen in 192 193 194

Gernhuber / Coester-Waltjen, § 60 IV 11 (S. 959). E. Peters, FS Reinhardt 1972, 127, 130. Dabei wird nicht verkannt, dass ein Mündel immer minderjährig ist, § 1773 Abs. 1

BGB. 195

BGHZ 99, 101, 106 f.

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der Literatur ist in solchen Fällen das negative Interesse zu ersetzen.196 Das wird für die überwältigende Mehrzahl von Fällen auch zutreffen. Eine nähere Untersuchung der in Betracht kommenden Fallkonstellationen zeigt indessen, dass der Ersatz des positiven Interesses zwar sehr unwahrscheinlich sein mag, aber dennoch (theoretisch) denkbar ist. Zudem kann der Umfang des negativen Interesses je nach Einzelfall differieren, worauf in der Literatur bisher ebenfalls nicht eingegangen wurde. Die Szenarien sind einmal danach zu unterteilen, ob sich das sittenwidrige Verhalten (1) gegen den Vertragspartner oder (2) gegen die Allgemeinheit respektive einen Dritten richtet. Ferner ist zu unterscheiden zwischen (a) den Fällen, in denen der Vertragsinhalt sittenwidrig ist, und (b) den Sachverhalten, in denen sich der Verstoß gegen die guten Sitten erst aus dem Gesamtcharakter des Geschäfts, also dem nicht sittenwidrigen Vertragsinhalt und den Umständen des Zustandekommens des Vertrages, ergibt. (1) (a) Verstößt der Inhalt eines Vertrages gegen die guten Sitten, tritt die Nichtigkeitsfolge des § 138 Abs. 1 BGB ein, ohne dass es auf die Vorstellungen der Vertragspartner ankommt.197 Damit ist denkbar, dass ein Verhandlungspartner, der die Sittenwidrigkeit des angestrebten Vertragsinhalts kennt, etwa seine Pflicht zur Rücksichtnahme und Loyalität gegenüber dem anderen um die Sittenwidrigkeit nicht wissenden Teil in zu vertretender Weise verletzt, sich damit schadenersatzpflichtig macht.198 Wäre ohne die Pflichtverletzung des einen Teils der Vertrag nicht zustande gekommen, wie es regelmäßig der Fall sein wird, so muss er dem anderen Teil dessen negatives Interesse ersetzen, also nutzlose Aufwendungen und den entgangenen Gewinn aus einem Drittgeschäft199. Dazu gehören jedenfalls alle Aufwendungen, die der Geschädigte im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrages gemacht hat;200 denn die Pflicht zur Rücksichtnahme und Loyalität gegenüber seinem Verhandlungspartner fordert, einen diesen benachteiligenden, sittenwidrigen Vertrag nicht zu schließen. Ein Beispiel hierfür bildet das Urteil des BGH vom 12. 11. 1986201, in dem das Gericht befand, dass der Kläger den Beklagten von einer Kaufpreisschuld befreien müsse, die der Beklagte im Vertrauen auf einen sittenwidrigen Darlehensvertrag eingegangen war. Darüber hinaus kann die Pflicht zur Rücksichtnahme auf den Geschäftspartner den einen Teil aber auch anhalten, Messer, FS Steindorff 1990, 743, 746; Löwisch, in: Staudinger13, Vorbem. zu §§ 275 ff. BGB, Rz. 74 a. E.; Esser / Schmidt, § 29 II 2 b (S. 145); Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 547. 197 BGHZ 94, 268, 272; Hefermehl, in: Soergel13, § 138 BGB, Rz. 31; Heinrichs, in: Palandt, § 138 BGB, Rz. 7. 198 So in BGHZ 99, 101 – 110, insb. 106 f. 199 So auch Messer, FS Steindorff 1990, 743, 746, der allerdings ohne Differenzierung auf das Vertrauen in die Wirksamkeit des Vertrages als schädigendes Ereignis abstellt. 200 So auch BGHZ 99, 101, 107; ebenso Messer, FS Steindorff 1990, 743, 746, allerdings nur bezüglich des entgangenen Gewinns, sonst schweigend. 201 BGHZ 99, 101 – 110, insb. 106. 196

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3. Teil: Fallgruppen

gar nicht erst in die Vertragsverhandlungen einzutreten oder diese abzubrechen, wenn diesem Teil von Anfang an klar ist oder sich alsbald ergibt, dass nur ein Vertrag sittenwidrigen Inhalts geschlossen werden soll.202 Dann würde das negative Interesse gemäß § 249 Abs. 1 BGB auch etwaige Aufwendungen umfassen, die vor Vertragsschluss im Vertrauen auf das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages gemacht wurden. Es kommt also auf den jeweiligen Einzelfall an, wie umfangreich das negative Interesse ist. Das wird letztlich schon durch § 249 Abs. 1 BGB und die Tatsache, das der zum Ersatz verpflichtende Umstand je nach Fallgestaltung ein anderer ist, vorgegeben. Demgegenüber ist es vom praktischen Standpunkt aus kaum vorstellbar, dass ein Vertrag ordnungsgemäßen Inhalts zustande gekommen wäre, wenn der Schädiger seiner Pflicht zu Rücksichtnahme und Loyalität nachgekommen wäre. Hierfür dürfte es meistens schon an der Bereitschaft des Schädigers fehlen, dem es meist gerade darum gehen wird, seinen Gegner zu übervorteilen. Zudem wird ein solcher nicht gegen die guten Sitten verstoßender Inhalt kaum hinreichend substantiiert dargelegt werden können. Theoretisch ist ein solcher Fall jedoch denkbar und würde zum Ersatz des positiven Interesses führen. Wegen des Grundsatzes der Naturalrestitution könnte der Geschädigte vom Schädiger verlangen, eine Willenserklärung auf Abschluss des Vertrages nicht sittenwidrigen Inhalts abzugeben, der ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand zustande gekommen wäre. Dem kann nicht mit dem Einwand eines unzulässigen Kontrahierungszwangs entgegengetreten werden.203 Auch ist der Ersatz des positiven Interesses nicht mit Rücksicht auf den Schutzzweck des § 138 BGB zu versagen. Denn der Inhalt des hypothetisch geschlossenen und nunmehr im Wege des Schadenersatzes begehrten Vertrages verstößt gerade nicht gegen die guten Sitten, so dass weder Geschädigter noch Schädiger des Schutzes nach § 138 BGB bedürfen.204 Vielmehr liegt der Ersatz des positiven Interesses im Schutzbereich der verletzten Loyalitätspflicht. Diese Pflicht, mit seinem Geschäftspartner keinen sittenwidrigen Vertrag zu schließen, enthält einen Appell an den Verhandlungspartner, der ihm zwei Möglichkeiten des pflichtgemäßen Handelns bietet: Entweder sieht er generell von einem Vertrag ab, sofern er nicht bereit ist, eine Vereinbarung zu sittengemäßen Bedingungen zu schließen, oder er gestaltet den Vertrag zusammen mit seinem Partner so, dass er nicht gegen die guten Sitten verstößt und somit wirksam ist. Welchen Weg der Pflichtige wählt, obliegt seiner freien Entscheidung.205 Je nachdem, welche Möglichkeit der Pflichtige gewählt hätte, wäre das negative oder positive Interesse zu ersetzen. Da die Rechtsordnung dem Pflichtigen durch die ihm auferlegte LoyaliVgl. 3. c). Vgl. 1. a). 204 Dabei wird davon ausgegangen, dass das Rechtsgeschäft auch nach seinem Gesamtcharakter nicht gegen die guten Sitten verstößt. 205 Soweit er den Weg einer wirksamen Vereinbarung mit seinem Geschäftspartner wählt, steht der Erfolg (also der Vertragsschluss) selbstverständlich unter der Voraussetzung, dass sich die Parteien einig werden. 202 203

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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tätspflicht nicht der Freiheit dieser Entscheidung berauben will, ergibt sich ein zweifacher Zweck dieser Loyalitätspflicht: Sie will einerseits der Gefahr begegnen, dass der Geschäftspartner im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrages Aufwendungen macht, die er bei Kenntnis der Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit nicht gemacht hätte, weil er sich dann gegen einen Vertragsschluss entscheiden hätte. Andererseits soll die Loyalitätspflicht den Geschäftspartner vor der Gefahr bewahren, dass ein wirksamer Vertrag gerade nicht zustande gekommen wäre. Dass dieser hypothetische Geschehensverlauf selten eintreten wird, ist dabei kein Einwand gegen einen entsprechenden Schutzzweck der vorvertraglichen Pflicht. Damit liegen sowohl negatives als auch positives Interesse im Schutzbereich der Loyalitätspflicht.206 (1) (b) In den Fällen, in denen der Vertragsinhalt objektiv nicht gegen die guten Sitten verstößt, sich jedoch in Verbindung mit den Umständen des Vertragsschlusses ein sittenwidriger Gesamtcharakter des Geschäftes ergibt, genügt es für die Anwendbarkeit des § 138 BGB in subjektiver Hinsicht, dass nur ein Teil subjektiv sittenwidrig handelt, wenn dieser Teil etwa die Zwangslage oder Unerfahrenheit seines Geschäftsgegners ausnutzt.207 Auch hier ist eine Haftung wegen c. i. c. aufgrund der Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme und Loyalität gegenüber dem Geschäftspartner anzunehmen. Es gilt demnach das eben zu (1) (a) Ausgeführte mit folgenden Abwandlungen: In den vorliegenden Fällen liegt die zum Ersatz verpflichtende, dem Schädiger vorzuwerfende Handlung nicht erst im Abschluss des Vertrages, dessen Inhalt per se nicht gegen die guten Sitten verstößt, sondern in seinem Verhalten vor Vertragsschluss, wie etwa in dem Ausnutzen der Zwangslage oder der Unerfahrenheit seines Gegenübers. Es werden folglich nicht nur im Vertrauen auf die Gültigkeit des Vertrages gemachten Aufwendungen ersetzt; vielmehr umfasst das negative Interesse gemäß § 249 Abs. 1 BGB immer auch etwaige Aufwendungen, die vor Vertragsschluss im Vertrauen auf das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages gemacht wurden. Denn ein pflichtgemäßes Verhalten, das zum Ersatz des negativen Interesses führt, hätte darin bestehen müssen, dass der Pflichtige rechtzeitig – gegebenenfalls von Beginn an – von einem Vertragsabschluss und auch den Vertragsverhandlungen Abstand nimmt. Es gilt insoweit das oben zur Fallgruppe (1) (a) Erörterte. Obgleich es auch hier in der Praxis selten – wenn überhaupt – vorkommen wird, dass ohne die Pflichtverletzung ein wirksamer Vertrag zustande gekommen wäre, ist jedenfalls vorstellbar, dass bei entsprechender grundsätzlicher Bereitschaft des Schädigers208 ohne dessen Ausnutzen der Zwangslage des Geschädigten oder bei 206 Vgl. auch die ähnliche Sachlage und Argumentation bei der Haftung aus c. i. c. im Falle formnichtiger Verträge unter a) aa) (1). 207 RGZ 50, 63, 70; Hefermehl, in: Soergel13, § 138 BGB, Rz. 36. 208 An der wird es nämlich regelmäßig fehlen mit der Folge, dass es ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand gerade nicht zum Abschluss eines Vertrages gekommen wäre.

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3. Teil: Fallgruppen

Aufklärung über die Tragweite des in Aussicht genommenen Geschäfts ein wirksamer Vertrag geschlossen worden wäre. Für den hieraus folgenden Ersatz des positiven Interesses kann auf die obigen Erläuterungen verwiesen werden. (2) (a) Auch wenn sich die Sittenwidrigkeit nicht gegen den Geschäftspartner, sondern ausschließlich209 gegen einen Dritten respektive die Allgemeinheit richtet, sind für die Anwendung des § 138 BGB keine Anforderungen an die subjektiven Vorstellungen der Vertragschließenden zu stellen, sofern sich der Sittenverstoß aus dem Vertragsinhalt selbst ergibt.210 Auch kann sich die denkbare Haftung wegen c. i. c. auf die Verletzung einer Loyalitätspflicht gründen. Obgleich der Vertrag den unwissenden Geschäftspartner nicht benachteiligt, kann die Loyalitätspflicht diesem gegenüber dem um die Sittenwidrigkeit des Inhalts des künftigen Vertrages wissenden Verhandlungspartner gebieten, seinen unwissenden Verhandlungspartner darauf hinzuweisen, dass er im Begriff ist, einen sittenwidrigen und damit unwirksamen Vertrag zu schließen. Demnach gelten die Ausführungen zu (1) (a) auch hier. Insbesondere das positive Interesse liegt in diesen Fällen ebenfalls im Schutzbereich der verletzten Pflicht. Zwar wird der Geschäftspartner nicht übervorteilt, jedoch besteht auch hier die Gefahr, dass er seine wirtschaftlichen Interessen aufgrund der Nichtigkeit des Vertrages nicht in adäquatem Umfang verwirklichen kann, was durch die Loyalitätspflicht abgewendet werden soll. (2) (b) In den Szenarien, in denen sich der Sittenverstoß ,nur‘ aus dem Gesamtcharakter des Geschäftes ergibt, wird allerdings grundsätzlich verlangt, dass alle Beteiligten sittenwidrig handeln, also die die Sittenwidrigkeit ausmachenden Tatsachen kennen oder grobfahrlässig nicht kennen.211 Eines Bewusstseins der Sittenwidrigkeit bedarf es nicht.212 Eine Haftung aus c. i. c. ist in dieser Fallkonstellation seltener, weil beide Parteien (statistisch) häufiger als in den anderen Szenarien mit sittenwidrigem Bewusstsein zusammenarbeiten und sich der Verstoß gegen die guten Sitten oft aus den Motiven und den Handlungszwecken der Verhandlungspartner ergeben wird.213 Jedenfalls wird häufiger ein Mitverschulden anzunehmen sein, da die Sittenwidrigkeit dem Geschädigten oft bekannt oder zumindest fahrlässig unbekannt sein dürfte.214

209 Oftmals wird sich das sittenwidrige Verhalten sowohl gegen den Geschäftspartner als auch gegen die Allgemeinheit richten. 210 Vgl. Nachweise im 3. Teil in Fn. 196. 211 BGH WM 1964, 1086, 1087; 1966, 495, 496; Heinrichs, in: Palandt, § 138 BGB, Rz. 40; Hefermehl, in: Soergel13, § 138 BGB, Rz. 35. 212 BGH NJW 1990, 567, 568; Hefermehl, in: Soergel13, § 138 BGB, Rz. 35. 213 Vgl. Hefermehl, in: Soergel13, § 138 BGB, Rz. 35, der diese Gründe für die Sittenwidrigkeit besonders hervorhebt. 214 Nur in Ausnahmefällen ist § 138 BGB angewandt worden, obgleich eine Partei schon selbst die die Sittenwidrigkeit begründenden Tatsachen grobfahrlässig nicht kannte; BGH NJW-RR 1990, 750, 751, mit starker Betonung der Besonderheiten des zu entscheidenden Falles.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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Wird eine Haftung aus c. i. c. in Einzelfällen dennoch bejaht, so beruht sie auch auf der Verletzung einer wie vorstehend beschriebenen Loyalitätspflicht, die auch in diesen Szenarien zum Zweck hat, unter anderem das Risiko abzuwenden, dass der Geschäftspartner seine wirtschaftlichen Interessen aufgrund der Nichtigkeit des Vertrages nicht in adäquatem Umfang durchsetzen kann. Daher ist ebenso wie in den soeben behandelten Abschnitten bei entsprechendem hypothetischen Geschehensverlauf das positive Interesse zu ersetzen, welches insbesondere vom Schutzbereich der verletzten Pflicht umfasst wird. Ganz allgemein und damit für alle hier gebildeten Sachverhaltsgruppen konstatiert Medicus: „Wenigstens bei den §§ 134, 138 BGB ist der Ausschluss von Schadensersatzansprüchen auf das positive Interesse sogar noch dringlicher. Denn bei diesen Vorschriften wird der Vertragsinhalt mißbilligt; er darf dann auch nicht auf dem Umweg über Schadensersatzansprüche wirksam werden, die als Schadensersatz wegen Nichterfüllung die mißbilligte Leistungspflicht surrogieren.“215

Das trifft jedoch nur soweit zu, als es sich auf die Fälle bezieht, in denen sich der Verstoß gegen die guten Sitten aus dem Inhalt des Vertrages ergibt. Dann wäre der Geschädigte selbstverständlich nicht so zu stellen, wie er stehen würde, wenn der tatsächliche abgeschlossene Vertrag wirksam wäre. Dies würde schon § 249 Abs. 1 BGB widersprechen, da ein solcher Vertrag hätte niemals wirksam zustande kommen können. Soweit sich die Sittenwidrigkeit indessen aus dem Gesamtcharakter des Geschäftes herleitet, besteht zumindest die weit entfernte Möglichkeit, dass ohne die Pflichtverletzung (etwa ohne Ausnutzen der Zwangslage des Geschädigten) der Vertrag zu den gleichen Bedingungen abgeschlossenen worden wäre. Dann muss der Geschädigte konsequenterweise so gestellt werden, wie er stehen würde, wenn der hypothetische Vertrag, der zufällig mit dem tatsächlich abgeschlossenen inhaltsgleich ist, zustande gekommen wäre. Es kann ergänzend auf die Ausführungen zu (1) (b) und (2) (b) verwiesen werden. In Fällen sittenwidriger Verträge wird die Haftung wegen c. i. c. zwar in den allermeisten Fällen, wenn nicht sogar immer, auf den Ersatz des negativen Interesses gehen. Das positive Interesse, genauer: das hypothetische Zustandekommen eines Vertrages ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand wird sich (fast) nie beweisen lassen. Dennoch ist das positive Interesse theoretisch ersatzfähig und liegt insbesondere im Schutzbereich der hier einschlägigen Loyalitätspflicht.

215 Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 547. An diesem Zitat wird die im Vergleich zur hier vertretenen Auffassung engere Definition des positiven Interesses deutlich, die Medicus anwendet. Er spricht nur vom positiven Interesse, wenn der hypothetische Vertrag mit dem tatsächlich geschlossenen, unwirksamen Vertrag inhaltlich identisch ist; vgl. 1. Teil B. III. 2. a) cc) (2).

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3. Teil: Fallgruppen

d) Anfängliche Unmöglichkeit aa) Vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes – § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. als Fall der culpa in contrahendo Gemäß § 306 BGB a. F. war ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag unwirksam. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. bestimmte, dass der Schädiger dem Geschädigten den Schaden zu ersetzen hat, den letzterer dadurch erleidet, dass er auf die Gültigkeit des Vertrages vertraut hat. Diese Regelung wird von der herrschenden Meinung als Fall der c. i. c. betrachtet.216 Unbestritten ist zwar, dass es sich bei § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. um einen Fall der c. i. c. handelte, wie sie von Rudolf von Ihering aufgefasst wurde.217 Allerdings ist im Hinblick auf die Rechtsfolge des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. eher zweifelhaft, ob § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. auch einen Fall der c. i. c. in ihrer heutigen Gestalt bildete. Denn nach den Regeln der c. i. c. muss der eine Verhandlungspartner den anderen über die Unmöglichkeit der von ihm dann nach Vertragsabschluss zu erbringenden Leistung aufklären. Falls die Leistung schon vor Eintritt in die Vertragsverhandlungen unmöglich ist, ist der Leistende (in spe) sogar verpflichtet, die Verhandlungen nicht aufzunehmen.218 Durch das Unterlassen der gebotenen Aufklärung oder die pflichtwidrige Aufnahme der Vertragsverhandlungen ruft er beim anderen Verhandlungspartner ein Vertrauen in das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages hervor. Der Geschädigte kann nach c. i. c. i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn er ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre respektive die Verhandlungen nicht aufgenommen worden wären. Bei pflichtgemäßer Aufklärung wären die Verhandlungen abgebrochen und folglich der Vertrag nicht geschlossen worden. Demnach wären dem Geschädigten die nutzlosen Aufwendungen zu ersetzen, die er im Vertrauen auf das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages gemacht hat. Liegt der zum Ersatz verpflichtende Umstand in dem Eintreten in Vertragsverhandlungen, kann der Geschädigte sogar verlangen, so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn er nie etwas von dem Geschäft gehört hätte. Hingegen umfasste der nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. zu ersetzende Schaden gerade keine Aufwendungen, die vor Vertragsschluss gemacht wurden. Denn der Passus „im Vertrauen auf die Gültigkeit des Vertrages“ impliziert, dass der Vertrag

Heinrichs, in: Palandt60, § 307 BGB, Rz. 1; BGHZ 76, 16, 22; Wolf, in: Soergel12, § 307 BGB, Rz. 1; Huang, S. 86 – 90 (indirekt dadurch, dass er § 307 BGB behandelt); Larenz, Schuldrecht I, § 8 I (S. 99); Canaris, Schuldrechtsreform, S. 723; a. A. Hans Stoll, FS von Caemmerer 1978, 435, 439, m. w. N.; Nirk, FS Möhring 1965, 385, 413, sieht in § 307 BGB das Veranlassungsprinzip und nicht das Verschuldensprinzip verwirklicht, was im Hinblick auf das Verschuldenserfordernis unverständlich ist; Flume, Rechtsgeschäft, § 10, 4 (S. 129) 217 Vgl. 2. Teil B. vor I. – So auch Hans Stoll, FS von Caemmerer 1978, 435, 439. 218 Vgl. 3. c). 216

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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bereits geschlossen ist;219 sonst kann man nicht auf seine Gültigkeit vertrauen. Damit war durch § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. der maßgebliche Zeitpunkt, in dem das schädigende Ereignis passiert, auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses festgelegt. Denn das Vertrauen in die Gültigkeit des Vertrages beginnt nicht irgendwann nach dem Abschluss des Vertrages. Es wird vielmehr von Seiten des Schädigers spätestens dadurch hervorgerufen, dass er den Vertrag mit seinem Verhandlungspartner schließt. Ohne Vertrauen in seine Wirksamkeit käme es nicht zu einem Abschluss des Vertrages. Der Geschädigte war folglich so zu stellen, wie er stehen würde, wenn der Vertrag nicht geschlossen worden wäre.220 Folglich waren sind nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. alle die Aufwendungen nicht ersatzfähig, die vor dem Vertragsschluss – sei es auch im Vertrauen auf das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages – gemacht wurden. Diese Diskrepanz zwischen Rechtsfolge nach c. i. c. und § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. war gegen die Qualifizierung der Haftung wegen anfänglicher Unmöglichkeit als Fall der c. i. c. (im heutigen Sinne) angeführt worden.221 Darüber hinaus könnte man noch auf den mit dieser Abweichung der Rechtsfolgen eng zusammenhängenden Umstand hinweisen, dass in § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. abweichend von den Regeln der c. i. c. nicht die Pflichtverletzung als zum Ersatz verpflichtender Umstand i. S. d. § 249 Abs. 1 BGB bestimmt wurde, sondern das Hervorrufen des Vertrauens in einen wirksamen Vertrag. Für den nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. zu ersetzenden Schaden kam es auf die nach den Regeln der c. i. c. als schädigendes Ereignis anzunehmende Pflichtverletzung nicht an. Diese Erwägungen sind jedoch nicht geeignet zu begründen, dass § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. nicht dem Rechtsgrunde nach ein Fall des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen war.222 Denn dadurch, dass § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. das Hervorrufen von Vertrauen in die Wirksamkeit des Vertrages als schädigendes Ereignis bestimmte, normierte er die vorvertragliche Pflicht, den Vertrag nicht zu schließen. Durch den Vertragsschluss wird nämlich das Vertrauen in die Wirksamkeit des Vertrages erzeugt (s. o.). Es ging im Rahmen des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. also auch um die Haftung für eine zu vertretende, vorvertragliche Pflichtverletzung. Daher ist der herrschenden Meinung zuzustimmen.

219 So Hans Stoll, FS von Caemmerer 1978, 435, 439, zurecht. Davon muss auch Medicus, in: Staudinger12, § 249 BGB, Rz. 22, ausgehen, weil er auf die Erzeugung des Scheins einer rechtsbeständigen Sonderverbindung als schädigendes Ereignis abstellt; vgl. 1. Teil B. III. 2. a) cc) (1). 220 Nur dann hätte er kein Vertrauen in die Gültigkeit des Vertrages gehabt. 221 Hans Stoll, FS von Caemmerer 1978, 435, 439, mit der gleichen Argumentation. 222 Hans Stoll, FS von Caemmerer 1978, 435, 439 – 441, führt weiter die Begrenzung des Haftungsumfanges auf das positive Interesse als Argument an. Hierauf soll jedoch erst in 4. Teil A. eingegangen werden.

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3. Teil: Fallgruppen

bb) Nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes Die Nichtigkeitsfolge des § 306 BGB a. F. und der Ersatz des negativen Interesses gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. wurden als interessenwidrig empfunden.223 Jedenfalls wurde daher für den Fall der vorsätzlichen Täuschung über die objektive Leistungsfähigkeit abweichend von der gesetzlichen Regelung der Ersatz des n Interesse gefordert.224 Aber auch bei fahrlässigem Verhalten sollte – de lege ferenda – das positive Interesse ersetzt werden.225 Der Gesetzgeber hat im Rahmen der Schuldrechtsreform die Kritik hinsichtlich der §§ 306, 307 BGB a. F. aufgegriffen:226 Anfängliche und nachträgliche (im Übrigen auch objektive und subjektive) Unmöglichkeit werden nunmehr gleich behandelt.227 Gemäß § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf Leistung in jedem Falle zwar ausgeschlossen, aber nicht nichtig – auch nicht bei anfänglicher objektiver Unmöglichkeit, wie § 311a Abs. 1 BGB klarstellt228. Damit ist die anfängliche Unmöglichkeit nicht mehr Teil der Fallgruppe ,Fehlen eines wirksamen Vertrages‘, sondern wäre den unter II. zu behandelnden Fällen zuzurechnen, in denen ein Vertrag mit ungünstigem Inhalt zustande kommt. Dennoch soll hier auf die Rechtsfolgen der anfänglichen Unmöglichkeit de lege ferenda eingegangen werden. Die Rechtsfolgen werden bestimmt durch § 311a Abs. 2 BGB. Der Gläubiger kann wahlweise das positive Interesse oder Ersatz seiner Aufwendungen in dem in § 284 BGB bestimmten Umfang verlangen. Die anfängliche Unmöglichkeit wird damit zwar „künftig als Fall der Leistungsstörung nach den allgemeinen Regeln behandelt.“229 Dennoch betrachtet die Bundesregierung die anfängliche Unmöglichkeit der Sache nach als einen Fall der vorvertraglichen Informationspflichtverletzung, womit sie die ausdrückliche Anordnung des Ersatzes des positiven Interesses in § 311a Abs. 2 BGB begründet. Denn es ergebe sich – worauf zurecht hingewiesen wird – „aus der Verletzung einer vorvertraglichen Informationspflicht nach den allgemeinen Regeln des Schadensersatzrechts nun einmal grundsätzlich nur ein Anspruch auf das negative Interesse“.230 Dogmatisch wird der Ersatz des positiven Interesses zurecht auf die Nichterfüllung des Leistungsversprechens zurückgeführt.231 223 Heinrichs, in: Palandt60, § 306 BGB, Rz. 1; Thode, in: MünchKomm4, § 306 BGB, Rz. 3 m. w. N. in Fn. 9; Grunewald, JZ 2001, 433, 434 f.; Huang, S. 88. 224 So Grunewald, JZ 2001, 433, 435; Flume, ZIP 1994, 1497, 1498; Ernst, JZ 1994, 801, 809; Huang, S. 88 f. 225 Grunewald, JZ 2001, 433, 435. 226 Canaris, Schuldrechtsreform, S. 528, 723. 227 Das ergibt sich aus dem Wortlaut des § 275 Abs. 1 BGB „unmöglich ist“ statt dem des § 275 Abs. 1 BGB a. F. „unmöglich wird“; vgl. Canaris, Schuldrechtsreform, S. 658. 228 Zum lediglich klarstellenden Charakter der Vorschrift vgl. Canaris, Schuldrechtsreform, S. 724. 229 Canaris, Schuldrechtsreform, S. 723. 230 Canaris, Schuldrechtsreform, S. 725 f.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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Mit der Möglichkeit des Aufwendungsersatzes (negatives Interesse) ist die Regelung für den Gläubiger insgesamt vorteilhafter als es § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. war. Denn bei wirtschaftlich nachteiligen Geschäften, wenn also die Aufwendungen im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung das positive Interesse betragsmäßig übersteigen, konnte der Gläubiger gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. nur Ersatz der Aufwendungen bis zum Betrag des positiven Interesses verlangen. Nach § 311a Abs. 2 BGB hingegen wird der Aufwendungsersatz der Höhe nach nicht beschränkt. Bei wirtschaftlich vorteilhaften Verträgen, wenn also die Aufwendungen im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung hinter dem positiven Interesse betragsmäßig zurückbleiben, konnte der Gläubiger nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. lediglich diese Aufwendungen ersetzt verlangen, während er nunmehr nach § 311a Abs. 2 BGB die Möglichkeit hat, Ersatz des positiven Interesses zu fordern. Sollte dem Gläubiger aus einem Drittgeschäft Gewinn entgangen sein, den er im Übrigen nach § 311a Abs. 2 BGB nicht fordern kann, so steht er nach der neuen Regelung betragsmäßig gleich gut, wenn nicht sogar besser; denn er kann nach § 311a Abs. 1 BGB jedenfalls das positive Interesse ersetzt verlangen. Gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. erhielt er weniger, wenn Aufwendungen und entgangener Gewinn das positive Interesse betragsmäßig nicht erreichen, oder gleich viel, wenn sie es erreichen oder gar übersteigen.

e) Gesetzliches Verbot; §§ 134 BGB; 307 Abs. 1 S. 1, 309 BGB a. F. Ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig; § 134 BGB. Gemäß §§ 307 Abs. 1 S. 1, 309 BGB a. F. hatte derjenige, der das gesetzliche Verbot kannte oder kennen musste, dem anderen Teil Schadenersatz zu leisten. Hinsichtlich des Haftungsumfanges galt das oben unter d) aa) zur anfänglichen Unmöglichkeit Gesagte, insbesondere der Unterschied des Haftungsumfanges des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB zu dem der ,allgemeinen‘ Regeln der c. i. c.232 Auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes hat sich an der Rechtsfolge der Nichtigkeit des gegen ein gesetzliches Verbot verstoßenden Vertrages nichts ändern.233 An die Stelle der §§ 307, 309 BGB a. F. tritt ein Anspruch aus c. i. c., also §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB. Die Regelung der §§ 309, 307 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F., wonach die Ersatzpflicht entfiel, wenn 231 Canaris, Schuldrechtsreform, S. 726; Grunewald, JZ 2001, 433, 435. Nicht begründet werden kann der Ersatz des positiven Interesses mit einer Verletzung der Leistungspflicht, weil diese nach § 275 Abs. 1 BGB von Anfang an ausgeschlossen ist; so auch der Regierungsentwurf (Canaris, Schuldrechtsreform, S. 726). 232 Der Ersatz des positiven Interesse war de lege lata also schon nicht möglich, weshalb Medicus‘ (FS Herm. Lange 1992, 539, 547) Hinweis überflüssig ist, der Ausschluss von Schadenersatz auf das positive Interesse sei noch dringlicher als bei den Fällen des Formmangels. 233 Der Regierungsentwurf (Canaris, Schuldrechtsreform, S. 725) betont besonders, dass § 311a Abs. 1 BGB nichts an der Nichtigkeit eines solchen Vertrages ändert.

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3. Teil: Fallgruppen

der Geschädigte die Gesetzwidrigkeit fahrlässig nicht kannte, ist durch die allgemeine Regelung des § 254 BGB ersetzt worden.234 Die Haftungsbegrenzung des negativen Interesses durch den Betrag des positiven ist ebenso entfallen.235 Für die nähere Untersuchung der Rechtsfolgen in den vorliegenden Fallgestaltungen nach den nunmehr geltenden Regeln der c. i. c. ergibt sich eine Untergliederung in Sachverhaltskonstellationen, die der entspricht, die bei den unter c) erörterten sittenwidrigen Verträgen angeführt wurde. Denn Verbotsgesetze i. S. d. § 134 BGB sind Vorschriften, die eine nach der Rechtsordnung grundsätzlich mögliche rechtsgeschäftliche Regelung wegen ihres Inhalts oder wegen der Umstände ihres Zustandekommens untersagen.236 Zudem kann ein Verbotsgesetz sowohl zum Schutz des Geschäftspartners bestehen,237 als auch den Schutz eines Dritten oder der Allgemeinheit238 bezwecken. Es sind daher die gleichen Erwägungen anzustellen, wie zu den Fällen der Sittenwidrigkeit. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird daher auf die dortigen Ausführungen unter c) verwiesen. f) Verwendung unwirksamer AGB – Nichtbeachtung von Einbeziehungsvorschriften Verwendet ein Vertragspartner Allgemeine Geschäftsbedingungen, die unwirksam sind, oder sind sie mangels Einbeziehung ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden, dann ist der Vertrag im Übrigen dennoch grundsätzlich wirksam, § 306 Abs. 1 BGB; insoweit richtet sich der Vertragsinhalt dann nach den gesetzlichen Bestimmungen, § 306 Abs. 2 BGB. Wenn jedoch das Festhalten an dem nach § 306 Abs. 2 BGB veränderten Vertrag für eine Partei eine unzumutbare Härte darstellen würde, ist der Vertrag gemäß § 306 Abs. 3 BGB) ausnahmsweise vollkommen unwirksam. Nur dieser Fall interessiert hier.239 Entsprechend Vgl. dazu 4. Teil B. und Canaris, Schuldrechtsreform, S. 725. Vgl. 4. Teil A.; zweifelnd der Regierungsentwurf (Canaris, Schuldrechtsreform, S. 725). 236 OLG Hamburg NJW 1993, 1335. 237 Ein Beispiel etwa bietet § 287 Abs. 1 StGB, der die Veranstaltung einer nicht behördlich genehmigten Lotterie verbietet, mit der weiteren Folge, dass ein Spielvertrag nach § 134 BGB unwirksam ist (Heinrichs, in: Palandt, § 134 BGB, Rz. 17 zu § 286 StGB a.F.), um den spezifischen Gefahren einer unkontrollierten Gewinnauslösung sowie der Manipulation bei der Gewinnverteilung zu begegnen (Eser / Heine, in: Schönke / Schröder, § 287 StGB, Rz. 2) und mithin (auch) den Spielenden zu schützen. 238 So etwa § 218 Abs. 1 S. 1 StGB zum Schutz des Nasciturus mit der Folge, dass der Vertrag zwischen der Schwangeren und dem Arzt nichtig ist (Heinrichs, in: Palandt, § 134 BGB, Rz. 14), oder die Verschwiegenheitspflicht etwa eines Rechtsanwalts (§ 43a Abs. 2 BRAO) zum Schutz der Mandanten (vgl. Nachweise bei Heinrichs, in: Palandt, § 134 BGB, Rz. 22). 239 Die Fälle, in denen Vertrag wirksam bleibt, sind der Fallgruppe zuzuordnen, die unter II. behandelt werden wird. Für diese Fälle bestehen keine Besonderheiten, so dass sie unter II. nicht gesondert behandelt werden. Vgl. jedoch unter II. 4. c) cc) (2). 234 235

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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den Alternativen des § 306 Abs. 1 BGB sind im Rahmen der c. i. c. zwei Pflichtverletzungen denkbar: einmal die Verwendung unwirksamer AGB240 und zum anderen die Nichtbeachtung von Einbeziehungsvoraussetzungen241, jeweils als Verletzung einer Loyalitätspflicht 242 gegenüber dem Geschäftspartner. aa) Ersatz des negativen Interesses Soweit ersichtlich, ist es einhellige Ansicht, dass bei Verletzung der genannten Pflichten das negative Interesse zu ersetzen ist.243 Der Schaden kann typischerweise darin bestehen, dass der eine Partner im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrages seine Leistung erbracht, Aufwendungen gemacht244 oder dass der Geschäftspartner Rechtsberatungs- und Rechtsverfolgungskosten hat, um so etwa bestehende Zweifel hinsichtlich der Wirksamkeit des Vertrages oder einzelner Klauseln zu bestätigen und gegebenenfalls die für ihn günstigere Rechtsposition durchzusetzen245. Der entgangene Gewinn aus einem Drittgeschäft ist ebenfalls 240 BGH NJW 1984, 2816, 2817; Hefermehl / Werner, in: Erman10, § 6 AGBG, Rz. 24 und vor § 8 AGBG, Rz. 16; H. Schmidt, S. 259; H. Schmidt, in: Ulmer / Brandner / Hensen, § 6 AGBG, Rz. 49; Brandner, in: Ulmer / Brandner / Hensen, § 9 AGBG, Rz. 57; Brandner, FS Oppenhoff 1985, 11, 13 – 15; Lindacher, in: Wolf / Horn / Lindacher, § 6 AGBG, Rz. 66; Wolf, in: Wolf / Horn / Lindacher, § 9 AGBG, Rz. 167; Heinrichs, in: Palandt, Vorbem. v. § 8 AGBG, Rz. 15 und § 276 BGB, Rz. 77. 241 OLG Oldenburg NJW-RR 1996, 1054; Brandner, FS Oppenhoff 1985, 11, 17 f.; Lindacher, in: Wolf / Horn / Lindacher, § 6 AGBG, Rz. 66. – Die negative Einbeziehungsvorschrift des § 305c Abs. 1 BGB soll bei der folgenden Analyse unbeachtet bleiben, weil ein Interesse des geschädigten Verhandlungspartners an der Einbeziehung überraschender Klauseln kaum denkbar ist, vgl. Brandner, FS Oppenhoff 1985, 11, 18. 242 BGH NJW 1984, 2816, 2817; OLG Oldenburg NJW-RR 1996, 1054; Hefermehl / Werner, in: Erman10, § 6 AGBG, Rz. 24 und vor § 8 AGBG, Rz. 16; Brandner, in: Ulmer / Brandner / Hensen, § 9 AGBG, Rz. 57; Lindacher, in: Wolf / Horn / Lindacher, § 6 AGBG, Rz. 55; Wolf, in: Wolf / Horn / Lindacher, § 9 AGBG, Rz. 165; Heinrichs, in: Palandt, Vorbem. v. § 8 AGBG, Rz. 8, 15 und § 276 BGB, Rz. 77; H. Schmidt, S. 259, spricht von der Verletzung einer „vorvertraglichen Sorgfaltspflicht“ und meint damit wohl die Loyalitätspflicht. Eine allgemeine Sorgfaltspflicht gibt es nicht. Vgl. 2. Teil Fn. 67. 243 OLG Oldenburg NJW-RR 1996, 1054; Lindacher, in: Wolf / Horn / Lindacher, § 6 AGBG, Rz. 66; Brandner, in: Ulmer / Brandner / Hensen, § 9 AGBG, Rz. 57; Messer, FS Steindorff 1990, 743, 746. 244 Für erbrachte Leistung und Aufwendungen gleichermaßen: Hefermehl / Werner, Erman10, § 6 AGBG, Rz. 24 und vor § 8 AGBG, Rz. 16; Wolf, in: Wolf / Horn / Lindacher, § 9 AGBG, Rz. 167; Brandner, in: Ulmer / Brandner / Hensen, § 9 AGBG, Rz. 57; Brandner, FS Oppenhoff 1985, 11, 15, 17. 245 Hefermehl / Werner, in: Erman10, § 6 AGBG, Rz. 24 (nur Rechtsberatungskosten) und vor § 8AGBG, Rz. 16; Wolf, in: Wolf / Horn / Lindacher, § 9 AGBG, Rz. 167; Brandner, in: Ulmer / Brandner / Hensen, § 9 AGBG, Rz. 57; Brandner, FS Oppenhoff 1985, 11, 13, 18, weist auf S. 13 darauf hin, dass die Rechtsberatungs- und Rechtsverfolgungskosten regelmäßig unter dem Gesichtspunkt des Verzuges (§ 286 Abs. 1 BGB a. F. = §§ 280 Abs. 1, 286 BGB) eines sofortigem Anerkenntnisses (§ 93 ZPO) jedoch gebe c. i. c. die einzige Anspruchsgrundlage auf Ersatz der Beratungs- und Prozesskosten.

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3. Teil: Fallgruppen

dazuzurechnen.246 Dem ist zu folgen, soweit ohne die Pflichtverletzung ein Vertrag nicht zustande gekommen wäre und der Geschädigte so zu stellen ist, wie er stehen würde, wenn er nicht auf die Wirksamkeit des Vertrages vertraut hätte.

bb) Ersatz des positiven Interesses Sofern aber ohne die Pflichtverletzung von den Parteien ein Vertrag geschlossen worden wäre, der Schaden also gerade darin besteht, dass kein (wirksamer) Vertrag zustande gekommen ist, so muss dem Geschädigten das positive Interesse ersetzt werden. (1) Verwendung unwirksamer AGB Der Umstand, dass die Parteien einen Vertrag geschlossen hätten, wenn der Verwender keine unwirksamen AGB verwendet hätte, ist dabei nicht nur theoretisch denkbar, sondern sogar ziemlich wahrscheinlich. Denn die AGB sind aufgrund ihrer gegen Treu und Glauben verstoßenden unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners unwirksam, § 307 Abs. 1 BGB.247 Hätte der Verwender die unwirksamen Klauseln nicht verwendet, dann hätte er sie entweder durch andere Klauseln ersetzt oder er hätte ganz auf solche rechtsgeschäftlichen Regelungen verzichtet, so dass die gesetzlichen Bestimmungen anwendbar gewesen wären.248 In beiden Fällen wären die Bedingungen für den Geschädigten sehr wahrscheinlich günstigerer gewesen, da sie ihn nicht unangemessen benachteiligt hätten. Hat der Geschädigte den unwirksamen Vertrag in Kenntnis des ihn unangemessen benachteiligten Inhalts geschlossen, so hätte er erst recht in den Abschluss des hypothetischen günstigeren Vertrages eingewilligt. Wenn der Geschädigte bei Abschluss des unwirksamen Vertrages keine Kenntnis von dem Inhalt der AGB hatte,249 ist wahrscheinlich, dass er auch ohne das schädigende Ereignis nicht von der Möglichkeit der Kenntnisnahme des Inhalts der AGB Gebrauch gemacht hätte. Er hätte sich folglich in der gleichen Entscheidungssituation befunden und sich daher sehr wahr246 Messer, FS Steindorff 1990, 743, 746; Brandner, FS Oppenhoff 1985, 11, 15, spricht von dem Schaden, der dadurch entstanden ist, dass der Geschädigte nunmehr aufgrund der Unwirksamkeit des mit dem Verwender geschlossenen Vertrages ein ungünstigeres Ersatzgeschäft abschließen muss; das kann auch als positives Interesse gedeutet werden; siehe sogleich unter bb) (1) u. (2). 247 Zur Klarstellung: Die Kataloge der §§ 308 f. BGB enthalten lediglich besondere Fälle der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB, weshalb die §§ 308 f. BGB nicht gesondert behandelt werden. 248 Dass er den Vertragsinhalt, soweit es den Regelungsbereich der unwirksamen Klauseln betrifft, mit dem Geschädigten ausgehandelt hätte, ist demgegenüber so unwahrscheinlich, dass auf die Analyse dieser Variante verzichtet wird. 249 Es genügt zur Einbeziehung die Möglichkeit zur Kenntnisnahme, § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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scheinlich genauso für einen Vertragsschluss entschieden, wie er es tatsächlich getan hat. Ganz gleich, ob der Verwender statt der unwirksamen Klauseln andere oder keine verwendet hätte, er hätte den Vertrag – da zu seinen Bedingungen – auch geschlossen. Es wären also sowohl der Verwender als auch der Geschädigte sehr wahrscheinlich zu einem Vertragsschluss bereit gewesen und hätten diesen auch durchgeführt. Das positive Interesse liegt auch im Schutzbereich der einschlägigen Loyalitätspflicht. Denn der hinter dieser Pflicht stehende Appell an den Pflichtigen,250 sich ordnungsgemäß zu verhalten, gibt diesem zwei Möglichkeiten: Er kann entweder von einem Vertragsschluss absehen oder aber den Vertrag schließen, wobei er gar keine AGB verwendet oder sie so gestaltet, dass sie nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages führen. Welche Möglichkeit der Pflichtige wählt, obliegt seiner freien Entscheidung. Je nachdem, worauf seine Wahl gefallen wäre, wäre ein Vertrag nicht zustande gekommen (Ersatz des negativen Interesses) oder er hätte, sofern sein Verhandlungspartner einverstanden gewesen wäre, einen Vertrag mit ihm geschlossen (Ersatz des positiven Interesses). Dadurch, dass die Rechtsordnung dem Pflichtigen diese Loyalitätspflicht auferlegt, will sie ihn nicht an eine der sich ihm bietenden Wahlmöglichkeiten binden. Daher ergibt sich nicht nur der Zweck, der Gefahr zu begegnen, dass der Vertragspartner des Verwenders im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrages Aufwendungen macht, die er bei Kenntnis seiner Unwirksamkeit nicht gemacht hätte. Die Folge ist, dass das negative Interesse im Schutzbereich der Pflicht liegt. Darüber hinaus soll die Loyalitätspflicht auch den Vertragspartner des Verwenders vor der Gefahr bewahren, dass ein wirksamer Vertrag gerade nicht zustande gekommen wäre. Damit liegt das positive Interesse ebenfalls im Schutzbereich der einschlägigen vorvertraglichen Pflicht. Indessen wird sich fast niemals nachweisen lassen, welchen Inhalts die (hypothetisch verwendeten) AGB und damit der hypothetische Vertrag gewesen wären. Denn regelmäßig wird dem Verwender die Unwirksamkeit ,seiner‘ Klauseln (fahrlässig) nicht bewusst sein. Folglich wird er (noch) keine Vorstellung davon gehabt haben, ob und welche Regelungen er anstatt der unwirksamen Klauseln seinen Vertragspartnern als Vertragsbestandteil stellt. Erst recht wird der Geschädigte nicht wissen, welchen Inhalt der Vertrag gehabt hätte, der ohne die Verwendung der unwirksamen AGB sehr wahrscheinlich abgeschlossenen worden wäre. Er hat damit regelmäßig nicht die Möglichkeit, sein positives Interesses hinreichend substantiiert darzulegen, geschweige denn, es zu beweisen. Im Einzelfall mag ihm hier die Regelung des § 287 Abs. 1 ZPO helfen, jedoch bedarf das Gericht zur Schadenschätzung greifbarer, vom klagenden Geschädigten vorzutragender Anhaltspunkte, da die Schätzung sonst „völlig in der Luft hängen“ würde.251 Schon hieran wird die Anwendbarkeit der § 287 Abs. 1 ZPO meistens scheitern. Dem Kläger bleibt dann nur zu behaupten und zu beweisen, dass er ohne den zum Ersatz verpflichten250 251

Vgl. die Fallgruppe der Sittenwidrigkeit unter c) Fallgruppe (1) (a). BGHZ 91, 243, 257 m. w. N.

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3. Teil: Fallgruppen

den Umstand keinen Vertrag geschlossen hätte, mithin also, Ersatz des negativen Interesses zu verlangen. (2) Nichtbeachtung von Einbeziehungsvorschriften Die unterbliebene Einbeziehung der AGB kann ebenfalls zum Ersatz des positiven Interesses führen. Es ist gleichfalls möglich, dass der Geschädigte bei Beachtung der Einbeziehungsvorschriften mit der Geltung der AGB einverstanden gewesen wäre (§ 305 Abs. 2 a. E. BGB) und somit der Vertrag zustande gekommen wäre. Im Vergleich zu der Konstellation, in der die Schädigung durch die Verwendung unwirksamer AGB hervorgerufen wird, ist hier der Inhalt des hypothetisch abgeschlossenen Vertrages bestimmt. Wenn der Geschädigte also nachweisen kann, dass er mit dem Schädiger ohne das schädigende Ereignis einen Vertrag bestimmten Inhalts geschlossen hätte, muss er vom Schädiger im Wege der Naturalrestitution – und damit vorrangig – auch den Abschluss eben dieses Vertrages verlangen können. Ein obiter dictum des OLG Oldenburg in seinem Urteil vom 28. 2. 1996 (2 U 295 / 95)252 scheint das zu bestätigen: Das Gericht geht hypothetisch davon aus, dass die AGB der beklagten Versicherungsgesellschaft nicht von der zuständigen Behörde genehmigt worden sind (§ 23 Abs. 3 AGBG a. F.),253 und die Vorschrift des § 2 Abs. 1 AGBG a. F. (= § 305 Abs. 2 BGB) beim Vertragsschluss mit dem Kläger nicht erfüllt worden ist, so dass damit die Unwirksamkeit des gesamten Vertrages anzunehmen wäre.254 Dann sei der Kläger nach den Grundsätzen der c. i. c. „so zu stellen, als wäre der Versicherungsvertrag unter Einbeziehung der AVB zustandegekommen.“255 Das bedeutet Ersatz des positiven Interesses. Das Gericht widerspricht sich jedoch sogleich im selben Absatz und im selben Zusammenhang, indem es konstatiert, die Beklagte hafte dem Kläger auf das negative Interesse.256 Die sich auf § 249 Abs. 1 BGB beziehende Formulierung ist der Sache nach richtig, allein die Benennung als ,negatives Interesse‘ ist unzutreffend.257 Dem Ersatz des positiven Interesses kann auch nicht entgegengehalten werden, es liege nicht im Schutzbereich der verletzten Pflicht: Vor Einführung des AGBG OLG Oldenburg NJW-RR 1996, 1054 – 1055. Die Genehmigungspflicht für Versicherungsvertragsbedingungen ist durch Art. 1 des Dritten Durchführungsgesetzes / EWG vom 21. Juli 1994 (BGBl. I S. 1630) mit Wirkung vom 29. Juli 1994 generell entfallen. Daher ist sie auch nicht in den dem § 23 Abs. 3 AGBG a. F. entsprechenden § 305a Nr. 1 BGB aufgenommen worden; vgl. Canaris, Schuldrechtsreform, S. 700. 254 Tatsächlich war nur eine Klausel und nicht der gesamte Vertrag unwirksam, OLG Oldenburg NJW-RR 1996, 1054 f. 255 OLG Oldenburg NJW-RR 1996, 1054. 256 OLG Oldenburg NJW-RR 1996, 1054. 257 Möglich ist, dass das OLG einem engeren Begriff des positiven Interesses anhängt, vgl. 1. Teil B. III. 2. a) cc) (2). 252 253

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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hatte die Rechtsprechung die Einbeziehung bereits dann bejaht, wenn der Kunde von der Existenz der AGB wusste oder wissen musste und für ihn erkennbar war, dass der Unternehmer (Verwender) den Vertrag nur unter Einbeziehung seiner AGB schließen wollte.258 Folglich konnten die AGB Vertragsinhalt werden, obwohl der Geschäftspartner von ihrem Bestehen nicht wusste (nur wissen musste), geschweige denn ihren Inhalt kannte oder auch nur die Möglichkeit gehabt hatte, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen. Mit der Einführung des § 305 Abs. 2 BGB bezweckte der Gesetzgeber sicherzustellen, dass die Einbeziehung von AGB vom rechtsgeschäftlichen Vertragswillen beider Parteien getragen wird.259 Folglich hat die vorvertragliche Pflicht, die Einbeziehungsvorschriften zu beachten, den Zweck, dem Vertragspartner des Verwenders die Möglichkeit zu geben (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB) und ihn durch den Hinweis gemäß § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB dazu anzuhalten, von dem Inhalt der AGB Kenntnis zu nehmen. Er soll damit zumindest in die Lage versetzt werden zu überprüfen, ob er den Vertrag mit dem Verwender zu diesen Bedingungen zu schließen bereit ist und sich dementsprechend mit der Geltung der AGB einverstanden erklärt, oder ob er von dem Abschluss des Vertrages Abstand nimmt. Wie im Falle der Aufklärungspflicht über das Bestehen eines Formerfordernisses260 ist auch hier der Zweck der vorvertraglichen Pflicht hinsichtlich dieser zu treffenden Entscheidung ergebnisneutral. Sie will lediglich die Möglichkeit eröffnen, diese Entscheidung bei Kenntnis261 des Inhalts der AGB vorzunehmen. In der Terminologie der Schutzzwecklehre formuliert: Die Pflicht, die Einbeziehungsvorschriften zu beachten, will die Gefahr abwenden, dass ein wirksamer Vertrag mit dem Verwender nicht zustande kommt (der Verhandlungspartner hätte sich für den Vertragsschluss entschieden), und ferner, dass der Verhandlungspartner des Verwenders sich an einen Vertrag gebunden glaubt, den er bei Einhaltung der Einbeziehungsvoraussetzungen nicht abgeschlossen hätte. Damit liegen sowohl negatives als auch positives Interesse im Schutzbereich der Pflicht, die Einbeziehungsvorschriften zu beachten.

cc) Zusammenfassung Im Gegensatz zu den meisten behandelten Fallgruppen ist es in den vorliegenden Szenarien wahrscheinlich, dass ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand ein wirksamer Vertrag zustande gekommen wäre. Das wird aber von der Literatur negiert. Jedenfalls im Falle der Einbeziehung unwirksamer AGB mag das seinen Grund darin haben, dass es fast unmöglich sein wird, das Zustandekommen des hypothetischen Vertrages oder seinen Inhalt nachzuweisen. Bei der Nichtbeachtung von Einbeziehungsvorschriften ist ein Nachweis entsprechenden hypothetischen 258 259 260 261

Vgl. Heinrichs, in: Palandt, § 2 AGBG, Rz. 2. BT-Drucksache, 7 / 3919, S. 13. Vgl. a) aa) (1). Sofern nicht darauf verzichtet wird.

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3. Teil: Fallgruppen

Geschehensverlaufes nicht unwahrscheinlich. In jedem Fall liegt das positive Interesse im Schutzbereich der verletzten vorvertraglichen Verhaltenspflicht, so dass seinem Ersatz insoweit nichts entgegensteht.

g) Versteckter Dissens Ein versteckter Dissens liegt vor, wenn eine auf den Abschluss eines Vertrages262 gerichtete Erklärung oder beide nach ihrem normativen Sinn unterschiedlich oder mehrdeutig sind,263 mindestens eine Partei jedoch von einer Einigung und damit von einem wirksamen Vertragsschluss ausgeht.264 Die herrschende Meinung nimmt zurecht eine Haftung aus c. i. c. an, wenn die Mehrdeutigkeit oder inhaltliche Divergenz der Erklärungen von mindestens einem Verhandlungspartner zu vertreten ist.265 Damit wird auch die vorvertragliche Pflicht anerkannt, die Mehrdeutigkeit der eigenen Willenserklärung durch klare Formulierung zu vermeiden, sowie die Pflicht, das Missverstehen einer eindeutigen Erklärung zu vermeiden.

aa) Ersatz des positiven Interesses Wäre ohne die Verletzung einer solchen Pflicht ein Vertrag von den Verhandlungspartnern geschlossen worden, so ist dem Geschädigten das positive Interesse zu ersetzen.266 Er ist so zu stellen, wie er stehen würde, wenn dieser Vertrag zustande gekommen wäre. Das positive Interesse liegt auch in dieser Unterfallgruppe im Schutzbereich der verletzten Pflicht. Denn die Verhandlungspartner haben sich zu Verhandlungen zusammengefunden, weil sie miteinander einen Vertrag schließen wollen, um so einen Bereich ihrer Lebensverhältnisse zu gestalten. Das ist dann nicht möglich, wenn aufgrund der Mehrdeutigkeit der abgegebenen Willenserklärungen oder wegen eines Missverständnisses einer Willenserklärung oder beider Willenserklärungen ein Vertrag nicht zustande kommt. Diese Gefahr wollen die erwähnten Pflichten abwenden.

Medicus, Bürgerliches Recht, Rz. 125. Flume, Rechtsgeschäft, § 34, 5 (S. 626). 264 Medicus, Bürgerliches Recht, Rz. 125. 265 Medicus, Gutachten 1981, 479, 516; Medicus, Bürgerliches Recht, Rz. 125; Esser / Schmidt, § 29 II 2 b (S. 145); Messer, FS Steindorff 1990, 743, 746; Lehmann / Hübner, S. 247; Huang, S. 65; a. A. Flume, Rechtsgeschäft, § 34, 5 (S. 626); dagegen Medicus, Bürgerliches Recht, Rz. 125. 266 So auch Lehmann / Hübner, S. 247. 262 263

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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bb) Ersatz des negativen Interesses – Weinsteinsäure-Fall Abgewendet werden soll auch das Risiko, dass eine Partei im Vertrauen auf einen wirksamen Vertrag bestimmten Inhalts nutzlose Aufwendungen267 macht oder ein anderes Geschäft mit einem Dritten268 unterlässt. Dementsprechend liegt auch das negative Interesse im Schutzbereich der eingangs vor aa) dargestellten Pflichten. Es wird ersetzt, wenn ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand kein Vertrag zustande gekommen und demnach auch keine Aufwendungen gemacht oder ein Geschäft mit einem Dritten abgeschlossenen worden wäre, § 249 Abs. 1 BGB. Eine Fallkonstellation, in der die Verhandlungspartner ohne das schädigende Ereignis keinen Vertrag geschlossen hätten, bildet der sogenannte WeinsteinsäureFall269: Die Klägerin hatte der Beklagten ein Preisverzeichnis über die von ihr geführten Waren zugesandt, worin Weinsteinsäure, kristallisiert, zu einem bestimmten Kaufpreis aufgeführt war. Daraufhin erhielt die Klägerin von der Beklagten ein Telegramm mit dem Wortlaut: „Erbitten Limit über hundert Kilo Weinsteinsäure Gries bleifrei.“ Sodann telegraphierte die Klägerin: „Weinsteinsäure Gries bleifrei Kilogramm 128 M Nettokasse bei hiesiger Übernahme.“ Die Beklagte antwortete per Telegramm: „Hundert Kilo Weinsteinsäure Gries bleifrei geordnet, briefliche Bestätigung unterwegs.“ Als diese Bestätigung bei der Klägerin eintraf, stellte sich heraus, dass beide Parteien hatten verkaufen wollen. Da die Beklagte Abnahme und Zahlung der Weinsteinsäure verweigerte, ließ die Klägerin die Weinsteinsäure sodann öffentlich versteigern und verlangt von der Beklagten Zahlung der Differenz zwischen dem ihrer Meinung nach vereinbarten Kaufpreis und dem Versteigerungserlös.270 Ausgehend davon, dass ein versteckter Dissens vorliegt,271 führt das Reichsgericht aus, dass der zu ersetzende Schaden „nicht in dem Erfüllungsinteresse, sondern in dem sogenannten negativen Vertragsinteresse“272 bestehe. Die Billigkeit gebiete nicht, der Klägerin den Gewinn zuzusprechen, den sie gemacht hätte, wenn 267 Esser / Schmidt, § 29 II 2 b (S. 145); Messer, FS Steindorff 1990, 743, 746 (nicht in bezug auf die Schutzzwecklehre, sondern lediglich, dass Aufwendungsersatz verlangt werden kann). 268 Messer, FS Steindorff 1990, 743, 746 (nicht in bezug auf die Schutzzwecklehre, sondern lediglich, dass Ersatz des entgangenen Gewinns verlangt werden kann). 269 RGZ 104, 265 – 269. 270 RGZ 104, 265. 271 Das Berufungsgericht (RGZ 104, 265, 266), Levy, JW 1922, 1313, und ihm folgend Raiser, AcP 127 (1927), 1, 14, gehen davon aus, dass aufgrund des anfangs übersandten Preisverzeichnisses das erste Telegramm der Beklagten nur als eine Kaufofferte zu verstehen gewesen sei, so dass letztlich ein Kaufvertrag zustande gekommen sei. Hierfür spricht in der Tat sehr viel; jedoch soll im Folgenden die Einschätzung des RG zugrunde gelegt werden, da es um die Rechtsfolgen geht. 272 RGZ 104, 265, 268.

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3. Teil: Fallgruppen

der Vertrag geschlossen worden wäre.273 Das entspricht der Regelung des § 249 Abs. 1 BGB. Denn da beide Parteien verkaufen wollten, wäre bei eindeutig formulierten Willenserklärungen ein Vertrag nicht geschlossen worden, so dass die Klägerin nicht so zu stellen ist, wie sie stehen würde, wenn der Vertrag zustande gekommen wäre, und ihr demgemäß auch nicht der Gewinn aus diesem Geschäft zuzusprechen ist. Wenn das Reichsgericht sodann jedoch konstatiert: „Ein solcher negativer Vertragsschaden ist von der Klägerin geltend gemacht worden.“274, so ist das unzutreffend. Denn die Klägerin verlangt die Differenz zwischen dem ihrer Meinung nach vereinbarten Kaufpreis und dem Versteigerungserlös und damit das positive Interesse. Sie will so gestellt werden, wie sie stehen würde, wenn der Vertrag mit der Beklagten zustande gekommen wäre. Die Aussage des Reichsgerichts ist mithin als Missverständnis zu werten, da es in seinen weiteren Ausführungen das negative Vertragsinteresse richtig als Unterschied beschreibt, der besteht „zwischen dem Eindeckungspreis und dem Marktpreis oder dem möglichen Verkaufspreis desjenigen Tags, an dem die Klägerin erfuhr, daß die Beklagte nicht kaufen, sondern verkaufen wollte, an welchem Tage also die Klägerin die Ware wieder hätte abstoßen können.“275 Damit geht das Reichsgericht, obgleich die Entscheidung in ihrer abgedruckten Fassung nicht hierauf eingeht, freilich davon aus, dass die Klägerin die Weinsteinsäure zum Weiterverkauf an die Beklagte extra eingekauft hatte. Denn hätte die Klägerin die Weinsteinsäure sowieso auf Lager gehalten, dann hätte sie keinen Schaden erlitten. Der Schaden besteht nämlich in den Aufwendungen, die die Klägerin für die Beschaffung der Weinsteinsäure, die sie sonst nicht auf Lager hält oder gar nicht halten kann, gemacht hat. Sie ist so zu stellen, wie sie stehen würden, wenn sie die Weinsteinsäure nicht gekauft hätte. Der Klägerin ist auch nur dann ein Schaden entstanden, wenn der Markt- respektive Verkaufspreis niedriger ist als der Eindeckungspreis.

h) Berufsspezifische Sonderregelungen § 44 S. 2 BRAO, § 40 S. 2 PatAnwO, § 63 S. 2 StBerG und § 51 S. 2 WPO regeln spezielle Fälle der c. i. c. Nach Satz 1 dieser Vorschriften ist ein Rechtsanwalt, Patentanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer, der in seinem Beruf in Anspruch genommen wird und den Auftrag nicht annehmen will, verpflichtet, die Ablehnung des Vertragsantrages unverzüglich zu erklären. Verzögert sich die Ablehnung in einer Weise, die der Anwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer zu vertreten hat, dann muss er den sich aus dieser Verzögerung ergebenden Schaden gemäß den zitierten Vorschriften ersetzen. Der Vertrag gilt anders als bei § 149 273 274 275

RGZ 104, 265, 268. RGZ 104, 265, 268 f. RGZ 104, 265, 269.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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BGB nicht als zustande gekommen. Es besteht mangels Annahme kein Vertrag zwischen Antragendem einerseits und dem Anwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer andererseits. Da der Vertrag auch bei unverzüglicher Ablehnung des Antrags nicht zustande gekommen wäre, kann der Antragende nur Ersatz des negativen Interesses verlangen, also Ersatz der Aufwendungen, die er im Vertrauen auf die stillschweigende Annahme des Anwalts, Steuerberaters oder Wirtschaftsprüfers, also im Vertrauen auf einen wirksamen Vertrag, gemacht hat.

i) Zusammenfassung Für die Fälle, in denen ein vermeintlich wirksamer Vertrag geschlossen wird respektive es vermeintlich zu einem Vertragsschluss kommt [versteckter Dissens, g)], lässt sich folgendes festhalten: Der nach § 249 Abs. 1 BGB zu ersetzende Schaden liegt immer im Schutzbereich der verletzten vorvertraglichen Verhaltenspflicht. Die Schutzzwecklehre steht insbesondere also dem Ersatz des positiven Interesses nicht entgegen. Zu einer Einschränkung des § 249 Abs. 1 BGB kann es jedoch im Hinblick auf den Schutzzweck der Nichtigkeitsregelungen kommen. Die gesetzlichen Regeln, die die Unwirksamkeit des Vertrages zur Folge haben, haben den Zweck, die Wirksamkeit solcher Verträge zu verhindern, die einen bestimmten Inhalt haben oder auf eine bestimmte Weise zustande kommen. Durch den Ersatz des negativen Interesses kann bisweilen eine Situation geschaffen werden, die dem Zustand entspricht, der bei einem wirksamen Vertragsschluss bestünde. Hier hat eine Abwägung zwischen dem Ausgleichsinteresse des Geschädigten und dem Schutzinteresse des Schutzberechtigten (Schädiger, Öffentlichkeit) stattzufinden. Dabei wird häufig eine Haftung aus c. i. c. zu verneinen sein. In den Fällen des Fehlens einer Genehmigung, in denen der Schutz des Genehmigungsvorbehaltes durch die Erfüllung der normativen Genehmigungsvoraussetzungen verwirklicht wird [b) aa) (2) (a)], ist die eben beschriebene Kollision auch bei Ersatz des positiven Interesses in Geld denkbar. Es ist gleichermaßen zu verfahren. Eine Haftung des beschränkt Geschäftsfähigen für den Schaden, der durch den Abschluss eines durch das Vormundschaftsgericht nicht genehmigten, unwirksamen Vertrages durch den gesetzlichen Vertreter entsteht, ist angesichts seines hohen Schutzbedürfnisses abzulehnen.

3. Noch kein Vertragsschluss In den unter der Fallgruppe „Noch kein Vertragsschluss“ zusammengefassten Szenarien wissen die Parteien, dass ein Vertrag (noch) nicht zustande gekommen

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3. Teil: Fallgruppen

ist. Daher wird das negative Interesse hier nicht im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrages, sondern im Vertrauen auf das Zustandekommen des angestrebten Vertrages entstehen. a) Verhinderung des (rechtzeitigen) Zugangs der Vertragsannahme Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung muss derjenige, der aufgrund angebahnter vertraglicher Beziehungen mit dem Zugang rechtserheblicher Erklärungen zu rechnen hat, geeignete Vorkehrungen treffen, dass ihn solche Willenserklärungen auch erreichen.276 Das ist die klassische Formulierung einer vorvertraglichen Pflicht. Die Verletzung dieser vorvertraglichen Pflicht erkannte das Reichsgericht in seinem Urteil vom 03. 1. 1920 als „ein Verschulden bei den Vertragsverhandlungen“ und nahm dies zum Anlass, dem Kläger das positive Interesse zuzusprechen.277 Der Beklagte, ein Angestellter in einem Stahlwerk, bot dem Kläger privatim per Telefon 11 Kuxe278 zu 44.000 Mark zum Kauf, wobei er eine Frist zur Annahme auf 18.00 Uhr des gleichen Tages setzte.279 Um 17.14 Uhr rief die Prokuristin des Klägers an, um die Annahme des Antrag zu erklären. Da der Beklagte nicht zur Stelle war, beauftragte die Prokuristin die Fernsprechbeamtin des Stahlwerks, dem Beklagten die Willenserklärung zu übermitteln, was erst kurz vor 19.00 Uhr geschah. Der Beklagte fühlte sich an seinen Antrag nicht mehr gebunden und lieferte nicht, so dass der Kläger sich bei einem Dritten zu einem höheren Kaufpreis eindeckte. Er verlangte Schadenersatz. Das Reichsgericht nahm sowohl ein Vertretenmüssen des Beklagten an, weil er nicht dafür Sorge trug, dass ihn eine etwaige Annahmeerklärung, die er wegen der gesetzten Frist noch am selben Tag erwarten musste, als auch ein Vertretenmüssen des Klägers, weil er angesichts des nahen Fristablaufes sich nicht darauf verlassen konnte, dass die Nachricht dem Beklagten rechtzeitig erklärt werde, und den Beklagten daher an das Telefon hätte rufen lassen müssen.280 Es teilte den Schaden deshalb gemäß § 254 BGB.281 Den Schaden erblickte es darin, dass der Kläger gegenüber dem Beklagten keinen Erfüllungsanspruch und folglich für den Fall der Nichterfüllung auch keinen Ersatzanspruch habe. Daher sei der Kläger „so zu stellen, als ob er einen vertraglichen Ersatzanspruch hätte.“282 Der Schaden sei „gleich dem positiven Erfüllungsinteresse“283 des Klägers. 276 RGZ 110, 34, 36; BGH VersR 1971, 262, 263; BGHZ 67, 271, 278; BGH NJW 1983, 929, 930; BAG DB 1986, 2336 f.; BGHZ 136, 205, 208. 277 RGZ 97, 336, 339. 278 Ein Kux ist ein Anteil / Mitgliedschaftsrecht an einer bergrechtlichen Gewerkschaft (Creifelds / Weber, S. 795), einer Personenvereinigung zur gemeinschaftlichen Nutzung des Bergwerkseigentums (Creifelds / Weber, 572). 279 RGZ 97, 336, 337. 280 RGZ 97, 336, 338. 281 RGZ 97, 336, 339. 282 RGZ 97, 336, 339.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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In Fällen dieser Art, in denen also der rechtzeitige Zugang einer Annahme durch den Antragenden in zu vertretender Weise verhindert wird, wird immer und ausnahmslos das positive Interesse zu ersetzen sein. Denn der Schaden besteht immer darin, dass ein Vertrag gerade nicht zustande gekommen ist, vorausgesetzt, dass die Annahme mit dem Antrag inhaltlich übereinstimmt.284 Die eingangs dargestellte vorvertragliche Pflicht des Antragenden, geeignete Vorkehrungen zu treffen, dass ihm die Annahme auch zugehen kann, will gerade der Gefahr begegnen, dass es nicht zu dem von beiden Verhandlungspartnern gewollten Vertragsschluss kommt. Damit liegt das positive Interesse im Schutzbereich der verletzten Pflicht. Demgegenüber geht Messer vom Ersatz des negativen Interesses aus, obgleich er die dargestellte Entscheidung des Reichsgerichts zitiert.285 Dabei folgt er auch nicht einem engen Begriff des positiven Interesses – etwa nur im Sinne des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung, der nicht Folge der c. i. c. sein kann286 –, sondern hält den Ersatz des positiven Interesses als Rechtsfolge der c. i. c. durchaus für möglich.287 Mangels argumentativer Untermauerung seiner Ansicht kann Messer hier nichts entgegengehalten werden außer dem Hinweis auf § 249 Abs. 1 BGB, den er nicht berücksichtigt. Von dem dargestellten Urteil abgesehen, gibt es keine höchstrichterliche Rechtsprechung, die bei zu vertretender Verzögerung des Zugangs einer Vertragsannahme die Grundsätze der c. i. c. angewandt hätte. Das mag an dem Umstand liegen, dass die Problematik des verzögerten oder verhinderten Zugangs einer Willenserklärung regelmäßig über § 242 BGB unmittelbar288 gelöst wird:289 Bei einer fahrlässigen Verhinderung des Zugangs einer Annahme muss sich der Antragende so behandeln lassen, als wenn die Annahme rechtzeitig zugegangen wäre, sofern der Antragsgegner unverzüglich nach Kenntniserlangung von der Zugangsverhinderung einen weiteren Zustellungsversuch macht.290 Bei einer vorsätzlichen Zugangsverhinderung bedürfe es dieses weiteren Zustellversuches nicht;291 gemäß § 162 Abs. 1 BGB analog müsse sich der Antragende so behandeln lassen, als wenn die Annahme rechtzeitig zugegangen wäre.292 Das ließe einer Haftung aus RGZ 97, 336, 339. Für den Ersatz des positiven Interesse ebenfalls Cabiolsky, S. 67; Oertmann, AcP 121 (1923), 122, 124. 285 Messer, FS Steindorff 1990, 743, 746. 286 Vgl. 1. Teil B. III. 2. c) aa) (2). 287 Messer, FS Steindorff 1990, 743, 746. 288 Statt über die Haftung nach c. i. c. – so die Forderung Flumes, Rechtsgeschäft, § 14, 3 e (S. 240); ebenso Hefermehl, in: Erman10, § 147 BGB, Rz. 20. 289 Vgl. BGHZ 137, 205, 208 m. w. N. 290 BGHZ 137, 205, 209 (Einschreiben) – Die Entscheidung BGHZ 67, 271, 277 f., die einen weiteren Zustellungsversuch nicht für notwendig erachtete, wurde durch BGHZ 137, 205, 210 als Sonderfall angesehen. 291 BGHZ 137, 205, 209 f. 292 Hefermehl, in: Soergel13, § 130 BGB, Rz. 28. 283 284

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3. Teil: Fallgruppen

c. i. c. immerhin noch Raum für die Fälle, in denen der Antragsgegner einen notwendigen weiteren Zustellversuch nicht vorgenommen hat. Dergestalt ist etwa der Sachverhalt, der der Entscheidung des BGH – VIII ZR 22 / 97 – vom 26. 11. 1997 zugrunde liegt.293 Der BGH jedoch erwägt eine Haftung aus vorvertraglicher Pflichtverletzung nicht. Daraus kann jedoch weder geschlossen werden, dass die oben genannten Grundsätze der Haftung aus c. i. c. vorgehen, noch, dass der BGH die Haftung aus Verschulden bei Vertragsanbahnung übersehen hat. Denn der Kläger verlangt die vertragliche Leistung294 und nicht den Abschluss des Vertrages, wie er es nach c. i. c. i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB zu fordern berechtigt wäre. Da es nicht die vornehmliche Aufgabe dieser Untersuchung ist, den tatbestandlichen Anwendungsbereich der c. i. c. zu bestimmen, bleibt festzuhalten, dass die c. i. c., soweit sie neben den soeben dargestellten Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung anwendbar ist, bei zu vertretender Verzögerung des Zugangs einer Annahme zum Ersatz des positiven Interesses führt.

b) Abbruch von Vertragsverhandlungen aa) Allgemein Aus dem Grundsatz der negativen Abschlussfreiheit und insbesondere den §§ 145 ff. BGB ergibt sich, dass ein Verhandlungspartner die Vertragsverhandlungen jederzeit ohne besondere Gründe abbrechen kann, solange er sich noch nicht durch einen Antrag gebunden hat.295 Rechtsprechung und Literatur bejahen jedoch eine Haftung aus c. i. c., wenn der eine Verhandlungspartner in dem anderen das Vertrauen weckt oder aufrechterhält, der Vertrag werde mit Sicherheit zustande kommen, und sich später in Widerspruch hierzu setzt.296 Dabei werden zwei Fallkonstellationen unterschieden:297 Zum einen kann das pflichtwidrige Verhalten im Vorfeld des eigentlichen Verhandlungsabbruches vorkommen [vgl. (2)], zum anderen kann die Pflichtverletzung in dem Abbruch selbst erblickt werden [vgl. (3)].

BGHZ 137, 205 – 211. BGHZ 137, 205, 206. 295 Statt vieler: Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 130, der allerdings zeitlich nicht auf einen bindenden Antrag, sondern den Vertragsschluss abstellt. 296 Für die Rechtsprechung: BGH WM 1972, 772 m. w. N.; für die Literatur: Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 130. Hinsichtlich der Voraussetzungen (Grunewald, JZ 1984, 708, 710) und Folgen (siehe sogleich) der Haftung aus c. i. c. findet sich noch keine einheitliche Linie. 297 Küpper, S. 173 u. 202; Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 547 f. 293 294

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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(1) Anwendbarkeit der culpa in contrahendo Gegen eine Haftung aus c. i. c. überhaupt wird vorgebracht, dass auch schon der Ersatz des negativen Interesses einen Abschlusszwang hervorrufen könne.298 Dieser Kontrahierungszwang folge nicht unmittelbar aus der Ersatzpflicht, sondern indirekt dadurch, dass sich der Verhandelnde für den Fall seiner Abstandnahme von einem Vertragsschluss mit einer Ersatzpflicht auf das negative Interesse konfrontiert sehe und daher in seiner Entscheidung, ob er den Vertrag schließen will, nicht frei sei, wie es die negative Abschlussfreiheit fordere. Dabei könne das negative Interesse ohne weiteres die Höhe des positiven erreichen.299 Dieser Zusammenhang ist zutreffend. Es muss daher abgewogen werden, welchem Interesse der Vorrang einzuräumen ist: dem Interesse des Abbrechenden, in Ausübung seiner negativen Abschlussfreiheit den in Aussicht genommenen Vertrag nicht zu schließen, oder dem Interesse seines Verhandlungspartners am Schutz seines berechtigten Vertrauens auf das sichere Zustandekommen des in Aussicht genommenen Vertrages. Nicht argumentiert werden kann mit der Pflichtwidrigkeit eines Abbruches, da diese hier in Frage steht. Denn falls das Interesse des Abbrechenden an seiner negativen Abschlussfreiheit prävaliert, wäre der Verhandlungsabbruch nicht pflichtwidrig, so dass eine Haftung aus c. i. c. zu verneinen wäre. Dem Vertrauensschutz des Geschädigten ist jedoch der Vorrang vor der negativen Abschlussfreiheit des Schädigers einzuräumen. Denn die Möglichkeit, Vertragsverhandlungen ohne triftige Gründe abzubrechen, obgleich zuvor das Vertrauen in den sicheren Abschluss des Vertrages erweckt wurde, würde die Funktionsfähigkeit der Rechtsgeschäftsordnung beeinträchtigen.300 Oftmals, besonders bei wirtschaftlich bedeutsamen Geschäften, sind für den Vertragsabschluss oder die rechtzeitige Vertragsdurchführung umfangreiche Aufwendungen notwendig. Der Verhandlungspartner, der diese Investitionen tätigen muss, wird dazu aber nur bereit sein, wenn er (zumindest) vor dem Risiko geschützt ist, dass seine Aufwendungen durch einen zu vertretenden Verhandlungsabbruch der anderen Partei frustriert werden. Hinsichtlich der ersten, im Folgenden unter (2) behandelten Fallvariante kann zudem angeführt werden, dass sich der Schädiger selbst in zu vertretender Weise in diese Situation gebracht hat, also sich selbst – sei es auch nur fahrlässig – in seiner Abschlussfreiheit eingeschränkt hat. Da es Aufgabe dieser Untersuchung ist, 298 Allgemein: Von Bar, JuS 1982, 637, 639; Kötz, S. 51. Nur hinsichtlich der zweiten Fallvariante (3): Reinicke / Tiedtke, ZIP 1989, 1093, 1098. Gegen eine Haftung aus c. i. c. in der zweiten Fallkonstellation wegen der entgegenstehenden negativen Abschlussfreiheit: BGH WM 1962, 936; BGHZ 71, 386, 395; Ackermann, ZHR 164 (2000), 395, 420; Feber, S. 73 (indirekt). Eisenhardt, FS Leser 1998, 144, 150 – 162, wendet § 179 Abs. 1 BGB auf die Fälle des Abbruches von Vertragsverhandlungen analog an. 299 Zur Frage, ob das negative Interesse der Höhe nach durch das positive begrenzt wird, vgl. unten unter 4. Teil A. 300 Küpper, S. 222; Lutter, § 10 III 2 (4) b (S. 76 f.).

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3. Teil: Fallgruppen

die Rechtsfolgen der c. i. c. zu untersuchen, soll im Folgenden von der Anwendbarkeit der c. i. c. in beiden Unterfallgruppen ausgegangen werden. (2) Vorwerfbares Verhalten vor dem Verhandlungsabbruch In diesen Fällen liegt die zu vertretende Pflichtverletzung in dem Hervorrufen des unzutreffenden Vertrauens, der Vertrag werde mit Sicherheit oder unter bestimmten Voraussetzungen zustande kommen.301 Hier kommt es nicht zu einer Haftung aus c. i. c., wenn dieses Vertrauen nicht enttäuscht wird, weil die Parteien den Vertrag dennoch schließen. Die das Vertrauen erweckende Partei muss sich also in Widerspruch zu ihrem Verhalten setzen, indem sie die Verhandlungen abbricht.302 (a) Kein Vertragsschluss bei pflichtgemäßem Verhalten Rechtsprechung und Literatur sind sich darüber einig, dass bei Verletzung der genannten Pflicht das negative Interesse zu ersetzen ist, sofern der Vertrag ohne die Pflichtverletzung nicht zustande gekommen wäre.303 Im Rahmen des negativen Interesses werden nicht unbedingt alle nunmehr nutzlosen Aufwendungen des Geschädigten ersetzt und er damit so gestellt, wie er stehen würde, wenn er niemals etwas von dem Geschäft und den Verhandlungen gehört hätte. Gemäß § 249 Abs. 1 BGB sind nur die Aufwendungen zu ersetzen, die der Geschädigte aufgrund der Pflichtverletzung und damit im Vertrauen auf einen sicheren Vertragsschluss gemacht hat.304 Neben den nutzlosen Aufwendungen hat der Schädiger auch Ersatz für unterlassene Vermögensvorsorge und etwaige Mehraufwendungen zu leisten, die dadurch entstehen, dass der Geschädigte ein Ersatzgeschäft mit einem Dritten wegen der Pflichtverletzung erst später vornehmen kann (z. B. erhöhter Marktpreis).305 301 Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 130; Reinicke / Tiedtke, ZIP 1989, 1093, 1093. – Wenn Küpper, S. 266 f., und Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 549, von einer Aufklärungspflicht ausgehen, verkennen sie, dass die Verhandlungsparteien immer damit rechnen müssen, dass ihr Gegenüber es sich anders überlegt und von den Vertragsverhandlungen Abstand nimmt und daher eine Aufklärungspflicht nicht angenommen werden kann. 302 Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 130. 303 BGH LM Nr. 11 zu § 276 (Fa) BGB; NJW 1970, 1840, 1840 f.; WM 1974, 508, 509; Feber, S. 74; Küpper, S. 266 f.; Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 549; Nirk, FS Möhring 1965, 385, 401; Reinicke / Tiedtke, Rz. 683; Reinicke / Tiedtke, ZIP 1989, 1093, 1094; andeutungsweise Sonnabend, S. 78; im Ausgangspunkt: von Craushaar JuS 1971, 127, 129. Zu Sonderstellung Lutters siehe sogleich. 304 Vgl. Reinicke / Tiedtke, ZIP 1989, 1093, 1096 f., und Küpper, S. 267, jedenfalls für die Aufklärungspflichtverletzung. 305 Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 IV 2 c (S. 203); Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 187.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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(b) Zustandekommen des Vertrages bei pflichtgemäßem Verhalten Wenn Nirk das positive Interesse für ersetzbar hält, sofern ohne die Pflichtverletzung der Vertrag zustande gekommen wäre,306 so entspricht das der Regelung des § 249 Abs. 1 BGB.307 Dabei ist ein hypothetischer Vertragsschluss zwischen den Parteien nicht einmal unwahrscheinlich. Denn das Vertrauen darauf, der Vertrag werde unter bestimmten Voraussetzungen zustande kommen,308 hat Einfluss auf das Verhalten des Vertrauenden. Er wird sich im weiteren Verhandlungsverlauf regelmäßig bemühen, diese ,Voraussetzungen‘ zu erfüllen. Hätte er dieses Ziel nicht vor Augen, würde er sein Verhalten anders ausrichten. Dadurch hätte er die Möglichkeit, in einer Weise auf seinen Verhandlungspartner einzugehen, die zu einer Einigung führt. Denn es ist nicht davon auszugehen, dass das Erwecken des unzutreffenden Vertrauens notwendigerweise bewusst erfolgt. Gerade in den statistisch häufigen Fällen fahrlässigen Verhaltens wird die Vertrauenserregung unbewusst sein. Daher hat Medicus unrecht mit seiner Behauptung, man gelange in dieser Fallgruppe „schon nach § 249 Abs. 1 BGB bloß zum negativen Interesse.“309 In der Tat wird sich der hypothetische Vertragsschluss im Falle unsicherer Abschlussbereitschaft des Gegners oder noch ungeklärter Vertragsbedingungen regelmäßig nicht beweisen lassen.310 Selbst wenn im Einzelfall nachweisbar sein sollte, dass ohne die Pflichtverletzung ein Vertrag geschlossen worden wäre, votieren viele Stimmen in der Literatur für den Ersatz nur311 des negativen Interesses.312 Das Hauptargument ist, dass der Ersatz des positiven Interesses zu einem unzulässigen Kontrahierungszwang führe.313 Eingehender wird diese Konstellation – vielNirk, FS Möhring 1965, 385, 403; ebenso BGH WM 1974, 754, 755. Offen bleibt, ob Edelmann, WuB IV A. § 249 BGB 2.01, auf § 249 Abs. 1 BGB rekurriert, wenn er ausführt, dass in manchen Fällen Ersatz des Erfüllungsinteresses gewährt werden muss, weil „allein der Ersatz des Vertrauensschadens der Situation des Geschädigten nicht gerecht“ werde. 308 Von einem Vertrauen auf einen sicheren Vertragsschluss wird man meist erst dann ausgehen können, wenn der Vertragsinhalt im wesentlichen geklärt ist und daher keine (umfangreichen) Verhandlungen vonnöten sind. 309 Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 549. Davon scheinen auch Reinicke / Tiedtke, ZIP 1989, 1093, 1094, auszugehen. 310 Küpper, S. 267. 311 Das negative Interesse mag das positive zwar der Höhe nach theoretisch zu übersteigen, jedoch wird dieser Fall höchst selten eintreten, dass jemand ein Geschäft eingeht, bei dem die im Vorfeld des Vertragsschlusses getätigten Aufwendungen bereits den zu erwartenden Gewinn aus dem angestrebten Geschäft übersteigen. Vgl. unten 4. Teil A. 312 Löwisch, Staudinger13, Vorbem. zu §§ 275 ff. BGB, Rz. 75; Busche, S. 145 – 147; Gehrlein, VersR 1997, 928, 930; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 II 6 b (S. 187); Hans Stoll, FS von Caemmerer 1978, 435, 446; Weber, AcP 192 (1992), 390, 428; Lutter, § 10 III 2 (4) b (S. 74, 76); Flume, Rechtsgeschäft, § 33, 8 (S. 617). Dabei wird nicht danach unterschieden, ob es sich um die hier behandelte Sachverhaltsalternative oder die unter (2) zu untersuchende Konstellation handelt. 306 307

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3. Teil: Fallgruppen

leicht wegen der mangelnden praktischen Relevanz aufgrund der schwierigen Beweislage – jedoch nicht behandelt. Die Ausführungen zum Abbruch von Vertragsverhandlungen konzentrieren sich vornehmlich auf die folgende Fallgruppe. (3) Abbruch als vorwerfbares Verhalten Geht derjenige, der in seinem Geschäftspartner das Vertrauen hervorruft, der Vertrag werde mit Sicherheit zustande kommen, auch tatsächlich davon aus, der Vertrag werde mit Sicherheit geschlossen, dann ist ihm insoweit kein Vorwurf zu machen. Eine vorwerfbare Handlung im Sinne der c. i. c. lässt sich dann allenfalls in dem Abbruch der Vertragsverhandlungen ohne triftigen Grund sehen.314 Welche vorvertragliche Pflicht durch den Abbruch verletzt wird, ist dabei nicht abschließend geklärt. Teilweise wird eine Pflicht zur Fortführung der Verhandlungen angenommen,315 teilweise eine Pflicht, es zu unterlassen, den Vertrag aus bestimmten Gründen nicht abzuschließen.316 Es wird zu klären sein, welchen Einfluss der konkrete Pflichteninhalt auf die Rechtsfolge der c. i. c. hat. (a) Ersatz des positiven Interesses bei hypothetischem Vertragsschluss Hackl vertritt, dass dem Geschädigten das positive Interesse, vorrangig im Wege der Naturalrestitution, zu ersetzen ist, wenn ohne die Pflichtverletzung zwischen den Parteien ein Vertrag zustande gekommen wäre.317 Nur wenn der Vertragsschluss nicht mehr sinnvoll sei, etwa weil die Leistung unmöglich geworden ist, sei das positive Interesse in Geld zu ersetzen. Von Craushaar bejaht den Ersatz des positiven Interesses, sofern der Schädiger vorsätzlich gehandelt hat.318 Er geht davon aus, dass man vom Haftungsgrund, also der Verletzung berechtigten Vertrauens, ausgehen müsse.319 Dieses Vertrauen sei auf den Vertragsschluss und die daran anknüpfenden Rechtsfolgen gerichtet.320 Zudem ergebe eine als Korrektur notwendige Interessenabwägung, dass dem Geschädigten das positive Interesse zu Löwisch, Staudinger13, Vorbem. zu §§ 275 ff. BGB, Rz. 75; Busche, S. 145 – 147; Gehrlein, VersR 1997, 928, 930; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 II 6 b (S. 187); Hans Stoll, FS von Caemmerer 1978, 435, 446; Weber, AcP 192 (1992), 390, 428. 314 Küpper, S. 202; Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 547 f.; Reinicke / Tiedtke, ZIP 1989, 1093, 1097. In diesem Sinne könnte auch die Rechtsprechung des BGH (vgl. WM 1969, 595, 597) ausgelegt werden, der bisweilen eine Haftung wegen Abschlussverweigerung ohne Verschulden angenommen und an § 122 BGB angelehnt hat. 315 So Küpper, S. 270. Kritisch hierzu: Lutter, § 10 III 2 (4) b Fn. 115 (S. 74). 316 So Lutter, § 10 III 2 (4) b (S. 74). Kritisch zu Unterlassungspflichten: Küpper, S. 219 f. 317 Hackl, S. 51. 318 Von Craushaar, JuS 1971, 127, 129 – 131. 319 Von Craushaar, JuS 1971, 127, 129. 320 Von Craushaar, JuS 1971, 127, 130. 313

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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ersetzen sei.321 Für die vorliegende Fallkonstellation stellt er von der Interessenlage her eine Vergleichbarkeit zu § 116 BGB fest und kommt so zum Vorsatzerfordernis. (b) Ersatz des negativen Interesses unabhängig vom hypothetischen Geschehensverlauf Wenn ohne den pflichtwidrigen Verhandlungsabbruch ein Vertrag nicht zustande gekommen wäre, so kommt es unproblematisch zum Ersatz des negativen Interesses, sofern man die Anwendbarkeit der c. i. c. anerkennt. Die herrschende Meinung ist jedoch auch für den Ersatz des negativen Interesses unabhängig davon, ob ohne den Verhandlungsabbruch ein Vertrag geschlossen worden wäre – also insbesondere auch dann, wenn es zum Vertragsschluss gekommen wäre.322 Küpper differenziert danach, ob Abschlussreife gegeben ist oder nicht, also ob die Bedingungen soweit ausgehandelt sind, dass der Vertrag nur noch geschlossen zu werden braucht:323 Falls nicht, so sei das Erfüllungsinteresse noch nicht genügend konkretisiert und zudem sei nicht auszuschließen, dass der Vertragsschluss auch ohne Abbruch zulässigerweise an der Unmöglichkeit eines Interessenausgleiches gescheitert wäre.324 Demnach komme gemäß § 249 Abs. 1 BGB nur der Ersatz des negativen Interesses in Betracht. Falls Abschlussreife vorliege, sei zwar eigentlich das positive Interesse zu ersetzen, weil ohne den Abbruch der Vertrag zustande gekommen wäre.325 Dennoch ist Küpper für den Ersatz des negativen 321 Von Craushaar, JuS 1971, 127, 130 f., nennt die Abwägung „Verständnisprüfung“. Er grenzt dadurch den Fall des Verhandlungsabbruches von dem des § 122 BGB ab, den der BGH, LM Nr. 28 zu § 276 (Fa) BGB, zur Lösung eines Falles des Verhandlungsabbruches herangezogen hat. Von Craushaar, JuS 1971, 127, 130, hält den § 116 S. 1 BGB für näher als den § 122 BGB; ebenso Huang, S, 100 f., der generell für den Ersatz des positiven Interesses votiert. – Dagegen Sonnabend, S. 85 – 88. 322 In der Literatur unmittelbar zu dieser Unterfallgruppe: Küpper, S. 270; Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 550 i. V. m. 560; Emmerich, Jura 1987, 561, 564; Hans Stoll, FS von Caemmerer 1978, 435, 446, 451; Löwisch, in: Staudinger13, Vorbem. zu §§ 275 ff. BGB, Rz. 75. – Allgemein zum Verhandlungsabbruch: Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275, Rz. 152, 194; Bork, in: Staudinger13, Vorbem. zu §§ 145 ff. BGB, Rz. 28, 50; Sonnabend, S. 88; Busche, S. 145 – 147; Gehrlein, VersR 1997, 928, 930; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 II 6 b (S. 187). Für die Rechtsprechung lediglich: BGH WM 1969, 595, 597, wobei nicht klar wird, ob der BGH eine verschuldensunabhängige Haftung entsprechend dem Rechtsgedanken des § 122 BGB konstituieren will (so vermuten BGH NJW 1975, 43, 44; WM 1979, 458, 462; Larenz, FS Ballerstedt 1975, 347, 417 f.; Grunewald, JZ 1984, 708, 710; a. A. Nirk, FS Möhring 1975, 71, 81 – 83) oder ob er von einer Haftung wegen c. i. c. in der hier behandelten Unterfallgruppe ausgeht. 323 Küpper, S. 268. 324 Küpper, S. 269. 325 Küpper, S. 268; ebenso Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 549; so auch Reinicke / Tiedtke, ZIP 1989, 1093, 1098, die jedoch eine Haftung aus c. i. c. hier ablehnen, vgl. (1).

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3. Teil: Fallgruppen

Interesses.326 Die Verhandlungsfortführungspflicht, die er annimmt,327 schütze wegen der relativen Schwäche der Vertrauensgrundlage und dem entgegenwirkenden Grundsatz der Abschlussfreiheit nur das Vertrauen darauf, nicht durch eine Vertragsverweigerung „im negativen Interessenkreis“ Schaden zu erleiden.328 Es entstehe kein Abschlussanspruch, selbst wenn sich die Mitwirkungspflicht zur Kontrahierungspflicht verdichte. Eine Abschlusspflicht bestehe nur insoweit, als der Pflichtige nur um den Preis des Ersatzes des negativen Interesses vom Vertragsschluss Abstand nehmen könne. Gegen den Ersatz des positiven Interesses im Falle eines hypothetischen Vertragsschlusses wird vorgebracht, der Grundsatz der Vertragsfreiheit stehe einer Haftung aus c. i. c. auf das positive Interesse entgegen,329 weil darin ein Kontrahierungszwang liege [vgl. auch 1. a)]. Hans Stoll zieht den Regelungskomplex der §§ 1297 – 1302 BGB über das Verlöbnis heran, um zu zeigen, dass der Vertragsschluss nur um den Preis des Ersatzes des negativen Interesses (§ 1298 Abs. 1 S. 1 BGB) verweigert werden könne.330 Ferner wird darauf abgehoben, dass die vorvertragliche Pflicht keine Abschlusspflicht sein dürfe, da der Verhandelnde nicht gebunden sein dürfe wie ein Vertragspartner.331 Hiermit eng verknüpft ist Lutters Argumentation:332 Er geht davon aus, dass es im Hinblick auf die Vertragsfreiheit keine vorvertragliche Abschlusspflicht gebe. Da deshalb nicht darauf vertraut werden könne, dass der angestrebte Vertrag auf jeden Fall geschlossen werde, gehe es niemals um den Ersatz des positiven Interesses, sondern nur und allenfalls um den des negativen Interesses. Das Vertrauen könne sich nur darauf beziehen, dass „erstens keine anderen und keine weiteren als die im Letter of Intent[333] offen gelassenen Punkte noch geklärt werden müssen und zweitens Vermögensdispositionen, zu denen der Küpper, S. 270. Vgl. 3. Teil bei Fn. 315. 328 Küpper, S. 270. – Ebenso Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 550. Er spricht, offensichtlich aus Versehen, fälschlich vom „Schutzbereich einer außervertraglich begründeten Ersatzpflicht“. Es geht jedoch um den Schutzbereich der verletzten vorvertraglichen Pflicht und nicht um den der aus der Verletzung entstehenden Ersatzpflicht. 329 Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB, Rz. 152, 194; Emmerich, Jura 1987, 561, 564; Gehrlein, VersR 1997, 928, 930; Bork, in: Staudinger13, Vorbem. zu §§ 145 ff. BGB, Rz. 50; Busche, S. 145 – 147; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 II 6 b (S. 186 f.); Hans Stoll, FS von Caemmerer 1978, 435, 446; Löwisch, in: Staudinger13, Vorbem. zu §§ 275 ff. BGB, Rz. 75. 330 Hans Stoll, FS von Caemmerer 1978, 435, 446. 331 Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 II 6 b (S. 186 f.); Schmitz, S. 163. 332 Lutter, § 10 III 2 (4) b (S. 74 f.). 333 Der Begriff des ,Letter of Intent‘ bezeichnet einen Brief, der eine einseitige Erklärung der einen Verhandlungspartei gegenüber der anderen enthält und der sich seinem Inhalt nach stets auf Lieferungen, Leistungen oder Vorhaben im weitesten Sinne bezieht (Lutter, § 2 II 1. u. 2. (S. 10)). Hier interessieren vor allem die Art von Letter of Intent, in dem der Stand 326 327

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Letter of Intent ausdrücklich auffordert oder die dort vorausgesetzt werden, bedenkenlos und ohne weiteres getätigt werden dürfen“334.

Er formuliert daher die Pflicht, „es zu unterlassen, einen Vertrag aus bestimmten Gründen nicht abzuschließen“335. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass sich die Parteien auf bestimmte Punkte bezüglich des angestrebten Vertrages geeinigt haben, die in einem Letter of Intent festgehalten worden sind. Dann solle dieser Verhandlungsstand nicht mehr in Frage gestellt werden, es sei denn, es bestünden nachträglich, außerhalb der Sphäre des Pflichtigen eingetretene wichtige Gründe. Im Hinblick auf den zweiten Umstand, auf den sich das Vertrauen beziehen kann (vgl. das Zitat oben), stellt Lutter eine weitere Pflicht auf: die Pflicht, es zu unterlassen, durch Verweigerung des Vertragsschlusses solche Aufwendungen des Vertrauenden zu entwerten, die durch den anderen Partner besonders veranlasst waren.336 Diese Pflichten hätten den Vorzug, dass ihre zu vertretende Verletzung ,nur‘ zum Ersatz des negativen Interesses führten.337 Gegen den Ersatz des negativen Interesses wird eingewandt, er sei inkonsequent.338 Denn gemäß § 249 Abs. 1 BGB wäre der Geschädigte eigentlich so zu stellen, wie er stehen würde, wenn der Vertrag zustande gekommen wäre. Der Verhandlungsabbruch der einen Partei sei gerade nicht kausal für die Aufwendungen der anderen. Damit werde der Grundsatz der Privatautonomie eingeschränkt. Denn der Pflichtige werde so behandelt, als habe er eine Vereinbarung getroffen, gemäß der er seinem Geschäftspartner dessen negatives Interesse zu ersetzen habe, falls er die Vertragsverhandlungen abbricht.339 Ein solcher Vertrag werde nur geschlossen, wenn der Abschluss für beide Seiten ungewiss sei. Erscheine der Vertragsschluss sicher, so würden die Verhandlungspartner regelmäßig eine Vereinbarung entsprechenden Inhalts nicht treffen. Die Unterstellung eines stillschweigenden Abschlusses einer solchen Vereinbarung schränke die Privatautonomie ein und sei daher unzulässig. Im Übrigen könne die Regelung des § 1298 Abs. 1 S. 1 BGB nicht verallgemeinert werden, da beim Verlöbnis ein Erfüllungsanspruch wegen der notwendigen Freiheit der Eheschließung sowieso versagt werde.340

und / oder die noch zu klärenden Punkte der Vertragsverhandlungen zusammengefasst wird. Näher zum Begriff des ,Letter of Intent‘ vgl. Lutter, § 2 II, III (S. 10 – 15). 334 Lutter, § 10 III 2 (4) b (S. 74, Hervorhebungen im Original). 335 Lutter, § 10 III 2 (4) b (S. 74, Hervorhebungen im Original). 336 Lutter, § 10 III 2 (4) b (S. 74). 337 Lutter, § 10 III 2 (4) b (S. 77). 338 Ackermann, ZHR 164 (2000), 394, 415; Medicus, Gutachten 1981, 479, 497 f.; Schmitz, S. 163; von Craushaar, JuS 1971, 127, 129; Feber, S. 73; Reinicke / Tiedtke, ZIP 1989, 1093, 1098; Weber, AcP 192 (1992), 390, 428 Fn. 184. 339 Reinicke / Tiedtke, ZIP 1989, 1093, 1098. Insoweit auch gegen Grunewald, JZ 1984, 708, 710, die eine konkludente Risikoübernahme heranzieht. 340 Ausführlich Hackl, S. 51 Fn. 188; ebenso Medicus, Gutachten 1981, 479, 498.

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3. Teil: Fallgruppen

(4) Stellungnahme Die folgende Stellungnahme geht (zunächst) davon aus, dass die c. i. c. mit Rücksicht auf die Funktionsfähigkeit der Rechtsgeschäftsordnung anwendbar ist [vgl. (1)]. Der Ausgangspunkt ist, dass der Schädiger das positive Interesse – vorrangig in natura – ersetzen muss, wenn bewiesen ist, dass der Vertrag ohne die Pflichtverletzung (worin sie auch immer bestanden haben mag) zustande gekommen wäre; § 249 Abs. 1 BGB. 1. Das vielfach vorgebrachte Argument, die Haftung aus c. i. c. auf das positive Interesse in natura führe (gleich für welche Fallgruppe) zu seinem unzulässigen Kontrahierungszwang, ist bereits unter 1. a) bb) widerlegt worden. Es wurde insbesondere gezeigt, dass das Interesse des Schädigers an seiner negativen Abschlussfreiheit durch den sich aus c. i. c. ergebenden Kontrahierungszwang nicht unverhältnismäßig beeinträchtigt wird. Für die im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmende Abwägung ließe sich dem ersten Anschein nach eine Besonderheit der hier in Rede stehenden Fallgruppe des Verhandlungsabbruches zugunsten des Interesses des Schädigers an seiner negativen Abschlussfreiheit anführen: Im Gegensatz zu den unter 2. behandelten Fällen eines unwirksamen Vertragsschlusses hat sich der Schädiger seiner Abschlussfreiheit durch einen (unwirksamen) Vertragsschluss nicht begeben. Seinem Interesse an der negativen Abschlussfreiheit wäre demnach ein höheres Gewicht beizumessen, was zu einer Unverhältnismäßigkeit und Unzulässigkeit des sich aus c. i. c. ergebenden Kontrahierungszwang führen könnte. Jedoch kommt es ausschließlich darauf an, dass sich der Schädiger ohne das schädigende Ereignis seiner negativen Abschlussfreiheit begeben hätte.341 Das ist der Fall, und an diesem bewiesenen Umstand muss sich der Schädiger festhalten lassen. Darauf, dass § 1298 S. 1 BGB wegen der notwendigen Freiheit der Eheschließung nicht verallgemeinerungsfähig ist, wurde soeben bereits unter (3) (b) a. E. verwiesen. 2. Lutter ist insoweit Recht zu geben, als es kein Vertrauen dahingehend geben kann, dass ein Vertrag auf jeden Fall zustande kommen werde. Dem steht die negative Abschlussfreiheit entgegen. Jedoch bejahen sowohl er als auch alle anderen Befürworter einer Haftung aus c. i. c. ein Vertrauen darauf, dass ein Vertrag unter bestimmten Voraussetzungen zustande kommen wird. Denn die Aufwendungen, die die herrschende Meinung als negatives Interesse ersetzen will, werden im Vertrauen darauf gemacht, dass ein Vertrag zustande kommen wird. Nichts anderes meint Lutter mit dem Vertrauen darauf, dass keine weiteren als die im Letter of Intent offen gelassenen Punkte noch geklärt werden müssen. Denn vertraut man hierauf, so glaubt man daran, der Vertrag werde zustande kommen, sofern diese Punkte geklärt werden; man hat mithin ein entsprechendes Vertrauen. Das gleiche gilt für den zweiten von Lutter vorgebrachten, schützenswerten Vertrauensinhalt, 341

Vgl. 1. a) bb) (2) (c).

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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dass vom Letter of Intent veranlasste Vermögensdispositionen „bedenkenlos und ohne weiteres getätigt werden dürfen“342. Aufwendungen tätigt ein Verhandlungspartner – wenn überhaupt – nur dann „bedenkenlos und ohne weiteres“, wenn er darauf vertraut, dass der Vertragsschluss erfolgen wird. Letztlich macht ein Verhandlungspartner im Rahmen der Verhandlungen Aufwendungen immer im Vertrauen auf den Vertragsschluss, vor allem dann, wenn die Aufwendungen eine rechtzeitige Durchführung des zu schließenden Vertrages sichern sollen. Erkennt man mit der herrschenden Meinung den Schutz dieses Vertrauens an, so ist es nicht einzusehen, warum diesem Vertrauen nicht durch Ersatz des positiven Interesses entsprochen werden soll, wenn feststeht, dass ohne die Pflichtverletzung ein Vertrag zustande gekommen wäre. Hierfür kann nicht angeführt werden, dass kein Anspruch auf Abschluss des angestrebten Vertrages besteht. Denn ein Anspruch auf Vertragsabschluss ist keine notwendige, geschweige denn hinreichende Bedingung für den Schutz des Vertrauens auf das sichere Zustandekommen eines Vertrages. Im Gegenteil: Sofern ein Abschlussanspruch bestünde, hätte der Anspruchsinhaber die Möglichkeit, sein Recht auf dem Klageweg durchzusetzen. Er bedürfte daher des Vertrauensschutzes nicht. Der Umstand, dass kein Anspruch auf Vertragsabschluss besteht, macht den Vertrauensschutz erst notwendig. Auch kann aus dem Umstand nicht geschlossen werden, das positive Interesse liege nicht im Schutzbereich der vorvertraglichen Pflicht. Hier und auch im weiteren ist nach den Fallgruppen zu unterscheiden. (a) Vorwerfbares Verhalten vor dem Verhandlungsabbruch Das positive Interesse ist vom Schutzzweck der Pflicht, bei dem Verhandlungspartner nicht das Vertrauen hervorzurufen, der Vertrag werde mit Sicherheit oder unter bestimmten Voraussetzungen zustande kommen, umfasst. Denn diese Pflicht bezweckt, dass der Berechtigte keinen falschen Eindruck von der Einstellung seines Verhandlungspartners zum Vertragsschluss hat. Auch hier ergibt sich ein Verhaltensunterschied des Berechtigten je nachdem, ob er von einem (unter bestimmten Voraussetzungen) sicheren Vertragsschluss ausgeht oder sich der Unsicherheit einer Einigung bewusst ist. In letzterem Fall wird der Berechtigte bei den Verhandlungen flexibler und eher bereit sein, auf Anliegen seines Verhandlungspartners einzugehen als im ersten Fall [vgl. oben (2) vor (a)]. Das kann dazu führen, dass der Berechtigte im falschen Vertrauen auf die Sicherheit einer Einigung eine Verhandlungsstrategie verfolgt, die letztlich zum Scheitern der Verhandlungen führt, obgleich ein Vertrag zustande gekommen wäre, wenn er sich nicht in Sicherheit gewiegt hätte. Dieses Risiko will die hier in Rede stehende Pflicht dadurch verhindern, dass sie das falsche Vertrauen vermeidet. Das positive Interesse liegt somit im Schutzbereich dieser Pflicht. 342

Lutter, § 10 III 2 (4) b (S. 74).

10 Nickel

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3. Teil: Fallgruppen

Wenn dem Kläger der äußerst schwierige Nachweis gelungen ist, dass der angestrebte Vertrag ohne das Hervorrufen des Vertrauens in einen (unter gewissen Voraussetzungen) sicheren Vertragsschluss zustande gekommen wäre, dann muss er genau so gestellt werden. Daran lässt § 249 Abs. 1 BGB keinen Zweifel. Einer (nicht einklagbaren) vorvertraglichen Abschlusspflicht bedarf es zum Ersatz des positiven Interesses nicht. Denn es kommt ausschließlich auf den hypothetischen Geschehensablauf an, der bewiesenermaßen feststeht. Hätten die Parteien den Vertrag ohne das zu vertretende Hervorrufen falschen Vertrauens durch die eine Partei nicht geschlossen, so ist anhand der Differenzhypothese zu ermitteln, welche der tatsächlich getätigten Aufwendungen der Vertrauende ohne die Pflichtverletzung nicht gemacht hätte. Diese Aufwendungen erhält er als negatives Interesse ersetzt. Keinesfalls umfasst sind die Aufwendungen, die vor der Pflichtverletzung gemacht wurden, da sie nicht durch das Hervorrufen des Vertrauens verursacht sein können. Sofern feststeht, dass der Vertrauende ohne die Pflichtverletzung eine tatsächlich getätigte Aufwendung auch gemacht hätte, ist sie ihm mangels Kausalität nicht zu ersetzen. (b) Abbruch als vorwerfbares Verhalten 1. Bevor im Rahmen dieser Fallgruppe auf Schutzzweckerwägungen eingegangen werden kann, muss zunächst der Pflichtinhalt geklärt werden. Nimmt man zum Ausgangspunkt, dass die Pflichtverletzung im Verhandlungsabbruch ohne triftigen Grund liegt, so folgt daraus, dass die Pflicht darin bestehen muss, die Verhandlungen nicht abzubrechen, sofern keine triftigen Gründe vorliegen. Nichts anderes meint Lutter mit der Pflicht, „es zu unterlassen, einen Vertrag aus bestimmten Gründen nicht abzuschließen“343. Er sieht darin eine Pflicht, den bereits erreichten Verhandlungsstand nicht mehr in Frage zu stellen.344 Wenn der erreichte Verhandlungsstand von beiden Parteien akzeptiert werde und die noch offenen Punkte befriedigend gelöst werden könnten, so sei eine Verweigerung des Vertragsabschlusses pflichtwidrig, es sei denn, es würden nachträglich triftige Gründe eintreten.345 Damit geht Lutter in der Sache von einer ,bedingten‘ Abschlusspflicht aus; nämlich von einer Abschlusspflicht für den Fall, dass sich die Parteien auf alle Fragen den angestrebten Vertrag betreffend einigen können und keine triftigen Gründe gegen einen Vertragsschluss bestehen. Darüber kann auch die negative Formulierung des Pflichtinhalts nicht hinwegtäuschen. Eine solche (positive) Abschlusspflicht will Lutter jedoch gerade vermeiden: „Daher ist hier nicht zu fragen, ob eine (positive) Pflicht zum Vertragsschluss besteht: Eine solche Pflicht wäre mit der festgestellten Abschlussfreiheit nicht zu vereinbaren.“346 Lutter, § 10 III 2 (4) b (S. 74, Hervorhebungen im Original). Vgl. 3. Teil bei Fn. 335. Lutter, § 10 III 2 (4) b (S. 75). 345 Lutter, § 10 III 2 (4) b (S. 75 f.). Er führt auch aus, wie diese Gründe seiner Ansicht nach beschaffen sein müssen. Das ist in diesem Zusammenhang jedoch irrelevant. 343 344

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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Das gleiche gilt auch für die zweite von Lutter angeführte Pflicht, es zu unterlassen, von einem selbst veranlasste Aufwendungen des anderen durch Verweigerung des Vertragsabschlusses zu entwerten. Denn die Aufwendungen werden nur dann nicht entwertet, wenn der Vertrag geschlossen wird. Auch hierin liegt also letztlich eine Abschlusspflicht. Küpper nimmt eine (Mitwirkungs-) Pflicht zur Fortführung der Verhandlung an. Lutter weist jedoch zurecht darauf hin, dass Verhandeln um des Verhandelns willen sinnlos sei.347 Sinn würde eine Verhandlungsfortführungspflicht nur dann machen, wenn sie zum Vertragsabschluss führen müsste, sonst würde sie im Extremfall zu einem endlosen Weiterverhandeln führen. Will man, gestützt auf einen zu vertretenden, pflichtwidrigen Verhandlungsabbruch selbst ,nur‘ das negative Interesse ersetzen, so kommt man um die Annahme einer Abschlusspflicht348 nicht umhin, weil sie die logische Konsequenz aus dem Umstand ist, dass der Verhandlungsabbruch die Pflichtverletzung ist.349 Insoweit geht Küpper konsequent davon aus, dass sich die Mitwirkungspflicht zu einer Abschlusspflicht verdichten könne.350 2. Aus der Annahme einer Abschlusspflicht folgt, dass das positive Interesse im Schutzbereich dieser Pflicht liegt, ganz gleich, wie man sie formuliert: Die von Lutter formulierte Pflicht, es zu unterlassen, den Vertrag aus bestimmten Gründen nicht zu schließen, will die Gefahr abwenden, dass der angestrebte Vertrag aus unzulässigen Gründen nicht geschlossen wird. Die ebenfalls von Lutter vorgeschlagene Pflicht, eine Entwertung der veranlassten Aufwendungen durch einen Verhandlungsabbruch zu unterlassen, bezweckt, die Gefahr einer Entwertung der veranlassten Aufwendungen durch einen Verhandlungsabbruch abzuwehren. Da die Aufwendungen nur im Falle eines Vertragsschlusses nicht entwertet werden, ist ihr Zweck, dem Risiko entgegenzutreten, dass der angestrebte Vertrag nicht geschlossen wird. 3. Insoweit ergibt sich je nach hypothetischem Geschehensverlauf für die konkreten Rechtsfolgen der c. i. c. folgendes: (aa) Kein Vertragsschluss bei pflichtgemäßem Verhalten Sofern zum Zeitpunkt des Abbruches noch Punkte zur Verhandlung anstanden, also der Inhalt des in Aussicht genommenen Vertrages noch nicht komplett ausLutter, § 10 III 2 (4) b (S. 74). Lutter, § 10 III 2 (4) b Fn. 115 (S. 74). 348 Die Abschlusspflicht besteht freilich nur, sofern keine zulässigen Gründe zum Verhandlungsabbruch bestehen. Zulässig sind zum einen die sog. triftigen Gründe, und zum anderen solche Gründe, die nicht den erreichten Verhandlungsstand in Frage stellen, sondern nur zu verhandelnde Punkte betreffen. Vgl. 3. Teil bei Fn. 345. 349 Im Ergebnis auch Feber, S. 73; Grunewald, JZ 1984, 708, 710; Larenz, FS Ballerstedt 1975, 397, 416; Welser, ÖJZ 1973, 281, 287. 350 Küpper, S. 270. 346 347

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3. Teil: Fallgruppen

gehandelt war, ist es denkbar, dass die Verhandlungen ohne den pflichtwidrigen Abbruch gleichwohl auf ordnungsgemäße Weise ohne Vertragsschluss geendet hätten. Hier darf jedoch nicht automatisch der Ersatz der Aufwendungen des auf den Vertragsschluss Vertrauenden gewährt werden.351 Maßgebend ist die Differenzhypothese: § 249 Abs. 1 BGB. Es ist demnach zu ermitteln, ob und welche der Aufwendungen der Vertrauende nicht gemacht hätte, wenn sein Verhandlungspartner die Verhandlungen nicht pflichtwidrig abgebrochen hätte. Da aber ausnahmslos alle Aufwendungen des Vertrauenden zeitlich vor dem Verhandlungsabbruch und damit vor der Pflichtverletzung getätigt wurden, kann die Pflichtverletzung schon nicht kausal für die Aufwendungen sein. In diesem Fall entsteht dem Vertrauenden mithin kein zu ersetzender Schaden. Im Gegenteil: Bis zum späteren hypothetischen Ende der Verhandlungen könnte der Vertrauende regelmäßig weitere Aufwendungen gemacht haben, die aufgrund des pflichtwidrigen früheren Verhandlungsabbruches nicht gemacht hat. Denkbar wäre zwar, dass sich der Vertrauende unmittelbar im Anschluss an den pflichtwidrigen Abbruch der Verhandlungen im Rahmen eines Ersatzgeschäftes zu einem bestimmten Preis eingedeckt hat. Wegen fallender Marktpreise könnte dieser von ihm gezahlte Preis jedoch über dem Preis liegen, zu dem der Vertrauende sich eingedeckt hätte, wenn die Verhandlungen erst später auf ordnungsgemäße Weise beendet worden wären. Dann könnte man den Schaden in der Preisdifferenz sehen. Es kann jedoch nicht Sinn und Zweck der vorvertraglichen Pflicht sein, das Verhandlungsende hinauszuzögern, damit der Vertrauende erst später ein Ersatzgeschäft abschließen kann. Auch bei Verletzung dieser Pflicht, also bei frühzeitigem Abbruch der Verhandlungen, hat der Vertrauende die Möglichkeit, mit dem Abschluss eines Ersatzgeschäftes zu warten, um eine etwaige günstige Preisentwicklung auszunutzen.352 Unter Rückgriff auf das Kriterium des ,Herausforderns‘353 formuliert: Der Vertrauende durfte sich durch den frühzeitigen Verhandlungsabbruch nicht zu einem sofortigen Ersatzgeschäft herausgefordert fühlen. Wann er sich die gewünschte Ware von einem Dritten besorgt, obliegt allein seiner Entscheidung und damit seiner Einschätzung der momentanen Situation und der wahrscheinlichen Entwicklung des Marktes. Ein zu ersetzender Schaden ist mithin auch unter Zugrundelegung dieses Sachverhaltes zu verneinen. 351 So aber offensichtlich die h. M., die sogar das negative Interesse ersetzen will, wenn bei pflichtgemäßem Verhalten der angestrebte Vertrag zustande gekommen wäre. Vgl. Nachweise im 3. Teil in Fn. 322. – Ausdrücklich bejaht jedenfalls Küpper, S. 269, den Ersatz des negativen Interesses. 352 Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Vertrauende habe ggf. sofort nach Verhandlungsabbruch ein Ersatzgeschäft tätigen müssen. Denn wenn der Vertrauende etwa die Ware so dringend benötigte, dann hätte er mit dem Pflichtigen auch sofort einen Vertrag über diese Ware schließen müssen und nicht weiter auf den Vertragsschluss warten können. 353 Das Kriterium des ,Herausforderns‘ findet sich regelmäßig in Fällen der Verletzung der körperlichen Integrität und des Eigentums; vgl. Fallbeispiele bei Herm. Lange, S. 138. Es ist nicht für die vorliegenden Fälle entwickelt worden, veranschaulicht jedoch den Zusammenhang deutlich.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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Zu dem erwünschten Ersatz von Aufwendungen des Vertrauenden kann man auch nicht über einen Hinweis darauf gelangen, dass die Aufwendungen im Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrages gemacht wurden, das durch den Abbruch enttäuscht wurde. Denn das Vertrauen selbst beruht nicht auf der Pflichtverletzung. Das ist aber in allen bisher behandelten Fällen vorvertraglicher Pflichtverletzung so,354 einschließlich der Tatbestände in den §§ 122 Abs. 1, 179 Abs. 1 BGB sowie in den §§ 307 Abs. 1 S. 1, 309 BGB a. F., wenn man sie als Fälle vorvertraglicher Pflichtverletzung auffasst. Schließlich fordert § 249 Abs. 1 BGB die kausale Verknüpfung zwischen Pflichtverletzung als schädigendem Ereignis und der Aufwendung als Schaden. An der Kausalität fehlt es jedoch (s. o.). Es zeigt sich, dass die von der herrschenden Lehre gewählte Konstruktion einer Haftung aus c. i. c. wegen pflichtwidrigen Verhandlungsabbruches schon aufgrund des § 249 Abs. 1 BGB nicht vermag, den erwünschten Ersatz des negativen Interesses zu begründen. (bb) Zustandekommen des Vertrages bei pflichtgemäßem Verhalten Der Widerspruch der herrschenden Lehre zu § 249 Abs. 1 BGB wird um so deutlicher, wenn feststeht, dass ohne den pflichtwidrigen Abbruch der angestrebte Vertrag abgeschlossen worden wäre. Die Aufwendungen, die die herrschende Meinung als negatives Interesse ersetzen will, sind hier ebenso wenig wie in dem unter (aa) behandelten Fall durch die Pflichtverletzung verursacht worden. Darüber hinaus missachtet die herrschende Meinung den hypothetischen Geschehensverlauf, indem sie den Geschädigten entgegen § 249 Abs. 1 BGB nicht so stellt, wie er stehen würde, wenn die Verhandlungen nicht abgebrochen worden wären, der Vertrag also zustande gekommen wäre. In den Fällen, in denen die Abschlussreife noch nicht erreicht war, kann gegen den Ersatz des positiven Interesses nicht erfolgreich eingewandt werden, es sei nicht auszuschließen, dass die Vertragsverhandlungen in zulässiger Weise ohne Vertragsschluss hätten beendet werden können.355 Dieser Umstand kann nicht einmal als Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens geltend gemacht werden: erstens, weil nicht bewiesen ist, dass die Verhandlungen in zulässiger Weise hätten beendet werden können, und zweitens, weil nach der hier vertretenen Auffassung für den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens dargetan werden müsste, dass die Verhandlungen in zulässiger Weise beendet worden wären.356 Das ist jedoch nicht der Fall, da feststeht, dass der Vertrag bei pflichtgemäßem Verhalten geschlossen worden wäre. 354 In allen Fällen der unter 2. behandelten Fallgruppe wird das Vertrauen in die Wirksamkeit des Vertrages durch die Pflichtverletzung hervorgerufen; vgl. die Zusammenfassung unter 2. i). 355 So Küpper, S. 269; vgl. 3. Teil bei Fn. 324. 356 Vgl. 2. a) aa) (2).

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3. Teil: Fallgruppen

Entscheidet man sich dafür, den bloßen Verhandlungsabbruch als pflichtwidriges Verhalten zu werten, wenn und weil zuvor ein Vertrauen in das Zustandekommen des angestrebten Vertrages in nicht vorwerfbarer Weise hervorgerufen wurde, dann muss man konsequent das positive Interesse ersetzen, sofern der Nachweis des entsprechenden hypothetischen Geschehensverlaufes erbracht ist. Vor allem in den Fällen, in denen die Abschlussreife erreicht wird, zeigt sich, dass durch eine so begründete Haftung die Grenze zwischen Verhandlungen und Vertragsabschluss aufgehoben würde.357 Das liegt jedoch nicht erst an der Rechtsfolge der c. i. c.;358 an der hypothetisch getroffenen Entscheidung zum Vertragsschluss muss sich der Abbrechende festhalten lassen (s. o.). Die Aufhebung dieser Grenze hat ihren Grund vielmehr bereits auf der Tatbestandsseite, nämlich darin, dass für die Haftungsbegründung eine vorvertragliche Abschlusspflicht angenommen werden muss.359 Wie bereits erläutert, kann der Verhandlungsabbruch nur dann als pflichtwidrig erachtet werden, wenn der Abbrechende den Vertrag schließen muss. Die Annahme einer Abschlusspflicht widerspricht jedoch der negativen Abschlussfreiheit, die sich insbesondere in § 145 BGB widerspiegelt, sowie in der Auslegungsregel des § 154 Abs. 2 BGB360. Eine Korrektur dieses Widerspruchs kann folglich nicht bei den Rechtsfolgen der c. i. c. ansetzen.361 Im Übrigen wurde gezeigt, dass diese Korrektur – so wie sie von der herrschenden Meinung vorgenommen wird – nicht funktionieren kann, weil der Ersatz des negativen Interesses an § 249 Abs. 1 BGB scheitert (s. o.). Es bleibt nur übrig, die Haftung aus c. i. c. für die Fälle zu verneinen, in denen das pflichtwidrige Verhalten allein im Verhandlungsabbruch liegt. Die c. i. c. ist hier nicht geeignet, das in der Tat wünschenswerte Ziel zu erreichen, die Funktionsfähigkeit der Rechtsgeschäftsordnung zu gewährleisten.362 Zu einer Aufhebung der Grenze zwischen Verhandlungen und Vertragsabschluss kommt es nicht in der ersten Unterfallgruppe, in der das Hervorrufen eines unzutreffenden Vertrauens die Pflichtverletzung ist. Denn dort bedarf es zum Ersatz des positiven und auch des negativen Interesses keiner vorvertraglichen Abschlusspflicht,363 weil der Verhandlungsabbruch dort keine Pflichtverletzung ist.

Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 549 f. So wohl Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 549. 359 Der pflichtige Verhandlungspartner ist dadurch bereits vor dem Vertragsschluss quasi wie eine Vertragspartei gebunden. Vgl. 3. Teil bei Fn. 331. 360 Insbesondere in den Fällen der Abschlussreife muss davon ausgegangen werden, dass die Parteien eine Beurkundungsabrede getroffen haben und dass die Beurkundung konstitutiv sein soll. Denn sonst wäre mit Erreichen der Abschlussreife der Vertrag bereits geschlossen. Damit fiele der Fall jedoch nicht in die Fallgruppe des Verhandlungsabbruches. 361 So aber Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 550; und die h. M. 362 Vgl. (4) am Anfang und (1). 363 Vgl. (a). 357 358

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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(5) Zusammenfassung Bejaht man eine Haftung aus c. i. c. für die Fallgruppe des pflichtwidrigen Verhandlungsabbruches [(3)], so muss man eine vorvertragliche Abschlusspflicht annehmen. Da das jedoch der negativen Abschlussfreiheit des Schuldners widerspricht, ist eine Haftung aus c. i. c. für diese Fallgruppe abzulehnen. Hier hat sich gezeigt, dass Bedenken gegen eine Haftung aus c. i. c. nicht in der Rechtsfolge, insbesondere im Ersatz des positiven Interesses, begründet sind, sondern viel früher auf der Tatbestandsseite ansetzen. Selbst wenn man jedoch diese Bedenken beiseite schöbe, wäre die c. i. c. nur bedingt geeignet, das erwünschte Ziel zu erreichen, die Funktionsfähigkeit der Rechtsgeschäftsordnung zu fördern.364 Zwar ließe sich bei entsprechendem hypothetischem Geschehensverlauf das positive Interesse ersetzen. In den Fällen, in denen ein Vertrag ohne den Verhandlungsabbruch nicht zustande gekommen wäre, kann der auf das Zustandekommen des Vertrages Vertrauende seine Aufwendungen nicht ersetzt verlangen, weil sie durch den Abbruch als schädigendem Ereignis nicht verursacht worden sind. In den Fällen, in denen das Hervorrufen eines unzutreffenden Vertrauens in das Zustandekommen des angestrebten Vertrages die Pflichtverletzung ist [(2)], kann Ersatz der hierauf beruhenden nutzlosen Aufwendungen als negatives Interesse verlangt werden. Allerdings kann auch der Vertragsschluss selbst verlangt werden, wenn der Vertrag ohne die Pflichtverletzung zustande gekommen wäre. An dem Erfordernis, diesen hypothetischen Geschehensverlauf nachzuweisen, wird ein solches auf Naturalrestitution gerichtetes Klagebegehren indes meistens scheitern.

bb) Abbruch von Verhandlungen über formbedürftige Verträge Während die herrschende Meinung365 auch bei Abbruch von Verhandlungen über formbedürftige Verträge – jedenfalls in den Fällen vorwerfbaren Verhaltens vor dem Verhandlungsabbruch – die Anwendung der c. i. c. befürwortet, wird eine Haftung aus c. i. c. teilweise mit guten Gründen abgelehnt.366 In den Fällen des pflichtwidrigen Abbruches ist die Mehrheit gegen eine Haftung aus c. i. c.367 Vgl. hierzu (1). BGH (V. ZS) NJW 1975, 43, 43 f.; NJW 1967, 2199; NJW 1970, 1840, 1840 f. (missverständliche Ausdrucksweise, aber Verweisung auf NJW 1967, 2199); (II. ZS) DB 1988, 223; OLG Köln NJW-RR 1987, 801; Küpper, S. 322 – 326; Küpper, DB 1989, 2460, 2461; Kaiser, JZ 1997, 448, 453; Kapp, DB 1989, 1224, 1227; Gehrlein, MDR 1998, 445, 448 f.; Reinicke / Tiedtke, Rz. 683; Hans Stoll, FS Flume 1978, 741, 757. 366 BGH (V. ZS) MDR 1996, 672 = ZIP 1996, 1174 f.; Medicus, Gutachten 1981, 479, 498; Weber, AcP 192 (1992), 390, 433; Fikentscher, Rz. 72. 367 BGH (V. ZS) WM 1982, 1436 f.; NJW 1975, 43, 44; MDR 1996, 672 = ZIP 1996, 1174 f.; (I. ZS) WM 1979, 458, 462; OLG Stuttgart DB 1989, 1817; OLG Köln NJW-RR 1987, 801; LG Heilbronn DB 1989, 1227; a. A. Hans Stoll, FS Flume 1978, 742, 757; BGH 364 365

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3. Teil: Fallgruppen

Der Übereilungsschutzzweck der Formvorschriften stärke die negative Abschlussfreiheit der Verhandelnden; die Entscheidung, vom Vertrag Abstand zu nehmen, solle bis zum formgültigen Abschluss des Vertrages möglich sein.368 Sie werde aber eingeschränkt durch den Ersatz auch nur des negativen Interesses, weil der zum Abbruch Entschlossene – mit dem unter Umständen bemerkenswert hohen Schadenersatzanspruch konfrontiert – nicht mehr frei in der Entscheidung sei, ob er den Vertrag schließen wolle. Er könne vielmehr geneigt sein, den Vertrag gegen seinen eigentlichen Willen zu schließen.369 Küppers Einwand, mit § 1298 BGB habe der Gesetzgeber sogar für den Fall des Eheversprechens, das nicht eingeklagt werden kann, für den Fall der Auflösung des Verlöbnisses den Ersatz des negativen Interesses angeordnet,370 greift nicht, denn die Ehe ist ein Rechtsgeschäft, bei dem die Beteiligten typischerweise viel stärker persönlich involviert sind als etwa bei einem Grundstückskauf, zumal es das Verhältnis mit einer Auflösung und ,Rückabwicklung‘ nicht komplett rückgängig gemacht werden kann. Man denke da nur an die Verpflichtung zum Unterhalt (§§ 1569 – 1586b BGB). Wenn man für die Fälle vorwerfbaren Verhaltens vor dem Verhandlungsabbruch von der Anwendbarkeit der c. i. c. ausgeht, so kann auf die unter aa) gemachten Ausführungen verwiesen werden. Dabei ergibt sich nur ein zusätzlicher Umstand: Der II. Zivilsenat des BGH hat das positive Interesse in seinem Urteil vom 21. 9. 1987371 insoweit erwähnt, als er dem Kläger ausdrücklich den Ersatz des positiven Interesses versagt hat, weil der Schutzzweck des § 2 GmbHG dies nicht zulasse. Der Beklagte zu 1, Komplementär einer KG, wollte diese KG an eine durch ihn und den Kläger zu gründende GmbH verpachten. Der Abschluss des vorbereiteten Gesellschafts- und Pachtvertrages scheiterte an der Verweigerung der notwendigen Zustimmung der Kommanditisten der KG, den Beklagten zu 2 und 3. Ein Hinweis auf den Schutzzweck des § 2 GmbHG war insofern unnötig, als der angestrebte Gesellschaftsvertrag ohne die vom Gericht nicht näher bezeichnete Pflichtverletzung der Beklagten ohnehin nicht zustande gekommen wäre. Denn es war nicht erwiesen, dass die Beklagten zu 2 und 3 ihre Zustimmung gegeben hätten. Somit kam der Ersatz des positiven Interesses schon gar nicht in Betracht, § 249 S. 1 BGB. Das Gericht gab aber dem Hilfsantrag auf Ersatz des negativen Interesses aus c. i. c. statt. (III. ZS) BGHZ 92, 164, 176; Medicus, Gutachten 1981, 479, 498; Weber, AcP 192 (1992), 390, 433; Fikentscher, Rz. 72; Reinicke / Tiedtke, ZIP 1989, 1093, 1102. 368 Fikentscher, Rz. 72. 369 Medicus, Gutachten 1981, 479, 498; Weber, AcP 192 (1992), 390, 433. Diese Ansicht steht nicht im Widerspruch zu den Ausführungen oben unter 1. a) bb), die sich ausschließlich auf den sich aus der Verpflichtung zum Ersatz des positiven Interesses ergebenden Kontrahierungszwang – also nach Abschluss des (meist unwirksamen) Vertrages – beziehen, während es hier um die Auswirkungen der Konfrontation mit der Ersatzpflicht vor Vertragsschluss geht. 370 Küpper, S. 323. 371 BGH DB 1988, 223. Der Sachverhalt ist unwesentlich vereinfacht.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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Die unter aa) (4) (b) vorgebrachte Begründung, mit der eine Anwendung der c. i. c. für die Fälle des pflichtwidrigen Verhandlungsabbruches abgelehnt wurde, trifft ohne weiteres auf die Fälle zu, in denen der angestrebte Vertrag einer vom Gesetz vorgeschriebenen Form bedarf. Das ergibt sich schon aus dem Umstand, dass man in den Fällen pflichtwidrigen Verhandlungsabbruches bei Erreichen der Abschlussreife eine Abrede der Parteien annehmen muss, dass der angestrebte Vertrag einer konstitutiven Beurkundung bedarf.372 Ob das Formerfordernis nun auf Gesetz oder Rechtsgeschäft beruht, macht keinen Unterschied. Denn der Wille der Parteien, dass die vereinbarte Form konstitutiv sein soll, führt bei Nichtbeachtung ebenso wie § 125 S. 1 BGB zur Nichtigkeit des Vertrages;373 hier muss nicht einmal die Auslegungsregel des § 125 S. 2 BGB herangezogen werden.

cc) Sonderfall: Vergabe öffentlicher Aufträge nach der VOB / A Besonderes gilt bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bei Geltung der Verdingungsordnungen. Aus den Verdingungsordnungen ergeben sich die vorvertraglichen Verhaltenspflichten, die den Ausschreibenden374 und den Bietern als Verhandlungspartner obliegen. Wegen der hohen Praxisrelevanz der Vergabe im Bauwesen375 ist die Literatur zum Vergaberecht für Bauleistungen im Vergleich zum Vergaberecht für (freiberufliche) Leistungen besonders umfangreich. Daher soll nur auf die Vergabeverstöße im Rahmen der VOB / A eingegangen werden. Die Verdingungsordnung für Leistungen Teil A (VOL / A) entspricht in den für diese Arbeit wesentlichen Bereichen der VOB / A, so dass die folgenden Ausführungen auf sie übertragbar sind. Ein Abbruch von Vertragsverhandlungen kann im Rahmen eines Vergabeverfahrens nach den Regeln der VOB / A in unterschiedlicher Weise auftreten. So sieht § 25 Nr. 1 VOB / A vor, dass Angebote ausgeschlossen werden können; für die entsprechende Bieter stellt sich der Ausschluss vom Vergabeverfahren als Abbruch der Vertragsverhandlungen dar. Gleiches gilt im Hinblick auf die Bieter, die nicht in die engere Wahl gekommen sind (vgl. §§ 25 Nr. 3 Abs. 3, 27 Nr. 1 VOB / A), sowie für diejenigen Bieter, denen der Zuschlag nicht erteilt wird. Bei einer Aufhebung der Ausschreibung schließlich betrifft der Abbruch alle Bieter. Solange das Vorgehen des Ausschreibenden im Einklang mit der VOB / A steht, mangelt es für eine Haftung nach c. i. c. an einer Pflichtverletzung; anders formuliert: die Bieter Vgl. 3. Teil Fn. 360. Einsele, in: MünchKomm4, § 125 BGB, Rz. 65. 374 Die VOB / A spricht durchgängig vom ,Auftraggeber‘ (vgl. etwa §§ 24, 27b VOB / A) unabhängig davon, ob ein Vertrag zustande gekommen ist oder nicht. Soweit noch kein Vertrag geschlossen wurde, ist die Bezeichnung ,Ausschreibender‘ jedoch zutreffender. 375 Die öffentliche Hand vergibt jährlich etwa EUR 204 Mrd. (DM 400 Mrd.) an die Privatwirtschaft, wovon je ein Drittel auf Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge entfallen; Byok, NJW 1998, 2774. 372 373

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3. Teil: Fallgruppen

sind in ihrem Vertrauen darauf, dass die Ausschreibung nach den Vorschriften der VOB / A abgewickelt wird,376 nicht enttäuscht. (1) Fehlerhafte Zuschlagserteilung Anders liegt der Fall, wenn der Zuschlag einem anderen als dem nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 S. 2 u. 3 VOB / A erstrangigen Bieter erteilt wird. (a) Schadenersatzanspruch des erstrangigen Bieters Der erstrangige Bieter hätte ohne die Pflichtverletzung, also bei Zuschlagserteilung gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 S. 2 u. 3 VOB / A, den Zuschlag erhalten. Daher ist ihm das positive Interesse zu ersetzen.377 Dieses Ergebnis ist fast378 allgemein anerkannt, während im Falle des ,normalen‘ Verhandlungsabbruches – wenn überhaupt – nur Ersatz des negativen Interesses befürwortet wird. Das wird unterschiedlich begründet: Löwisch sieht den Unterschied darin, dass bei der Vergabe öffentlicher Aufträge die Bewerber wegen Art. 3 Abs. 2 GG gleichen Zugang zu den Aufträgen nach Leistungsfähigkeit und Eignung haben.379 Nach Medicus’ Ansicht ist hier das positive Interesse im Schutzbereich der verletzten Pflicht;380 denn Zweck der VOB / A sei grundsätzlich, die sparsame Verwendung öffentlicher Mittel zu gewährleisten. Dieser Zweck solle dadurch erreicht werden, dass dem Ausschreibenden eine möglichst große Auswahl zwischen wohlbedachten und preiswerten Angeboten eröffnet wird. Da die Angebotserstellung den Bietern erhebliche Kosten verursache, müsse ein Anreiz zur Beteiligung geschaffen werden. Diesem Anreiz schade es, wenn die Anwartschaft darauf, als erstrangiger Bieter den Zuschlag zu erhalten, nicht durch einen gleichwertigen, da auf das positive Interesse gerichteten, Schadenersatzanspruch abgesichert sei. Dem ist zuzustimmen. Feber381 weist im Übrigen darauf hin, dass der Ersatz des positiven Interesses nicht dem Grundsatz der Privatautonomie widerspreche, weil sich der AusschreiMotzke, in: Motzke / Pietzcker / Prieß, Syst. V, Rz. 232. BGHZ 120, 281, 284 f. (Verstoß gegen § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. g VOL / A); 139, 273, 279; NJW 1993, 520, 521 f.; 2000, 661, 663; BauR 1984, 631, 631 f.; Schäfer / Finnern / Hochstein § 26 VOB / A (1973) Nr. 3; OLG Düsseldorf BauR 1990, 349, 349 f.; 1996, 98, 99; LG Darmstadt BauR 1990, 601, 602; Schnorbus, BauR 1999, 77, 87; Feber, S. 88; Motzke, in: Motzke / Pietzcker / Prieß, Syst. V, Rz. 238; Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB, Rz. 68; Löwisch, in: Staudinger13, Vorbem. zu §§ 275 ff. BGB, Rz. 75 a. E.; Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 553; im Ausgangspunkt: Küpper, S. 336. 378 A. A. Lampe-Helbig / Zeit, BauR 1988, 659, 665: Der Ersatz des positiven Interesse müsse die Ausnahme für einige wenige Fällen sein. – Siehe sogleich. 379 Löwisch, in: Staudinger13, Vorbem. zu §§ 275 ff. BGB, Rz. 75 a. E. 380 Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 553. Er macht die folgenden Ausführungen allgemein für Vergabeverstöße im Rahmen der VOB / A. 381 Feber, S. 88. 376 377

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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bende seiner Abschlussfreiheit begeben habe. Denn mit dem Beginn der Ausschreibung unter Zugrundelegung der VOB / A stünden sowohl Inhalt des Vertrags (§§ 9 – 15 VOB / A) als auch der künftige Vertragspartner (§ 25 Nr. 3 Abs. 3 S. 2) fest. Dem kann so nicht gefolgt werden. Zunächst wird der Ausschreibende durch die §§ 9 – 15 VOB / A lediglich in seiner Gestaltungsfreiheit und durch § 25 Nr. 3 Abs. 3 S. 2 VOB / A in seiner Kontrahentenwahlfreiheit eingeschränkt bzw. gebunden. Eine Aussage über seine Abschlussfreiheit lässt sich hierauf nicht gründen. Richtig ist zwar, dass der Ausschreibende in seiner Abschlussfreiheit insoweit eingeschränkt ist, als er einen Zuschlag und eine hierin liegende382 oder hierauf folgende383 Vertragsbindung rechtmäßig nur unter den Voraussetzungen des § 26 Nr. 1 VOB / A durch Aufhebung der Ausschreibung verhindern kann. In tatsächlicher Hinsicht steht dem Ausschreibenden darüber hinaus noch die Möglichkeit einer rechtswidrigen Aufhebung außerhalb der Voraussetzungen des § 26 Nr. 1 VOB / A offen. Mit Beginn der Ausschreibung erlischt also nicht die Abschlussfreiheit des Ausschreibenden. Es verwundert im Übrigen, dass Feber die Problematik eines Eingriffs in den Grundsatz der Privatautonomie an dieser Stelle aufwirft. Denn nirgends in der Literatur oder in der Rechtsprechung werden Bedenken wegen einer etwa unzulässigen Einschränkung der Privatautonomie geäußert. Der Grund hierfür ist folgender:384 Der Ausschreibende habe sich dadurch, dass er einem Bieter – obgleich es nicht der erstrangige Bieter ist – den Zuschlag erteilt hat und dadurch oder hierauf der Vertrag mit diesem Bieter zustande gekommen ist, seiner Abschlussfreiheit begeben. Demnach könne gegenüber dem Schadenersatzbegehren des erstrangigen Bieters, dem der Ausschreibende entgegen § 25 Nr. 3 Abs. 3 S. 2 VOB / A den Zuschlag nicht erteilt hat, zugunsten des Ausschreibenden nicht dessen Abschlussfreiheit angeführt werden. Diese Argumentation ist zwar an und für sich richtig, trifft jedoch nicht das Wesentliche. Sie zeigt nur einmal mehr, dass im Hinblick auf die durch den Ersatz des positiven Interesses nach c. i. c. eingeschränkte Abschlussfreiheit des Schuldners fälschlich auf seine tatsächlich getroffene Entscheidung abgestellt wird. Demgegenüber ist jedoch seine hypothetische Entscheidung – bei pflichtgemäßem Verhalten – maßgebend dafür, inwieweit die negative Abschlussfreiheit des Schuldners betroffen ist.385 Auf dieser Grundlage wurde bereits ausgeführt, dass der sich aus dem Ersatz des positiven Interesses i. V. m. dem Grundsatz der Naturalrestitution ergebende Kontrahierungszwang zulässig ist, da er die negative Abschlussfreiheit des Schuldners nicht unverhältnismäßig beeinträchtigt.386 Im Fall des § 28 Nr. 2 Abs. 1 VOB / A. Im Fall des § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB / A. – Dann kommt § 150 Abs. 1 oder 2 BGB zur Anwendung. 384 Ackermann, ZHR 164 (2000), 394, 418 f. – Vgl. BGHZ 139, 273, 275 f.; BGH ZIP 1998, 1920, 1925 mit Verweisung auf BGH DB 1997, 2218, 2219 (jeweils nur andeutungsweise). 385 Vgl. 1. a) bb) (2) (c). 386 Vgl. 1. a) bb) (2). 382 383

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3. Teil: Fallgruppen

Wenn einer Haftung des Ausschreibenden auf das positive Interesse entgegengehalten wird, hierdurch sei der Handlungsspielraum der Verwaltung zu sehr eingeengt,387 so liegt darin kein dogmatisch fundierter Einwand. Auch in rechtspolitischer Hinsicht kann er nicht überzeugen; denn zum Ersatz des positiven Interesses kommt es nur dann, wenn der klagende Bieter beweisen kann, dass der Zuschlag pflichtgemäß ihm hätte erteilt werden müssen.388 Diesen Nachweis zu führen, ist schwierig, weil dem Ausschreibenden bei der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots ein Beurteilungsspielraum zusteht.389 Daher wird die Verwaltung – der hier nicht unterstellt werden soll, sie verletze ihre Pflichten im Vergabeverfahren häufig – durch den Ersatz des positiven Interesses nicht über Gebühr belastet. Der erstrangige Bieter, dessen Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses dem Grunde nach feststeht, kann als Mindestschaden den Ersatz seiner nutzlosen Aufwendungen verlangen.390 Ebenso wie im Rahmen des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung etwa nach § 325 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB a. F.391 besteht zugunsten des erstrangigen Bieters eine widerlegbare Rentabilitätsvermutung, dass der Gewinn aus dem Auftrag seine Aufwendungen gedeckt hätte. Ganz allgemein und nicht bezogen auf diesen Fall erachtet Hans Stoll392 diese Beweiserleichterung immer dann für gerechtfertigt, wenn sich der Schuldner (z. B. der unmöglichen Leistung) damit einverstanden erklärt, dass der Gläubiger sein Interesse an der Leistung anhand des zu seiner Interessenverwirklichung nötigen Aufwands bewertet. Dieses Einverständnis sei immer dann anzunehmen, wenn der Schuldner bei Vertragsschluss erkennt oder erkennen muss, dass dem Gläubiger die Leistung der Aufwand wert ist. Das ist mangels besonderer Anhaltspunkt regelmäßig anzunehmen. Insbesondere trifft das auch auf den vorliegenden Fall zu. Denn gerade in Vergabeverfahren weiß der Ausschreibende sogar positiv, dass der Bewerber zum Teil erhebliche Kosten für die Teilnahme am Verfahren (z. B. Angebotserstellung) aufwenden muss. Dabei ist es unerheblich, ob die Frustrierung dieser Aufwendungen durch die Nichterfüllung einer bestehenden Leistungspflicht oder bereits dadurch erfolgt, dass pflichtwidrig schon keine Leistungspflicht begründet wird. Zwar werden die Kosten der Vertragsverwertung nicht von der Rentabilitätsvermutung erfasst;393 sie fallen mangels Vertrags in diesem Fall jedoch sowieso nicht So Lampe-Helbig / Zeit, BauR 1988, 659, 666. So auch Schnorbus, BauR 1999, 77, 87; Ingenstau / Korbion, Einl., Rz. 66. 389 BGH WM 1985, 202, 203. Für „kaum je zu beweisen“ hält dies auch Pietzcker, NVwZ 1983, 121, 124. 390 Grundlegend und für den gesamten Absatz Feber, S. 93 f.; Feber, BauR 1989, 553, 557; zustimmend Sterner, S. 131; offen gelassen in BGH NJW 1983, 442, 443; a. A. Schnorbus, BauR 1999, 77, 90, der sich jedoch nicht mit Febers Ansicht auseinandersetzt (Schnorbus, a. a. O., S. 90 f.). 391 Vgl. hierzu Heinrichs, in: Palandt, § 325 BGB, Rz. 15; Emmerich, in: MünchKomm4, § 325 BGB, Rz. 71; sowie BGHZ 71, 234, 238 f. m. w. N., generell zur Rentabilitätsvermutung. 392 Soll, FS Duden 1977, 341, 351. 393 Emmerich, in: MünchKomm4, § 325 BGB, Rz. 71. 387 388

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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an. Der erstrangige Bieter kann also insbesondere seine Kosten für die Erstellung des Angebots als Mindestschaden geltend machen, wobei dem Ausschreibenden der Beweis offen steht, dass der Gewinn des Bieters seine Aufwendungen nicht oder nicht ganz gedeckt hätte. (b) Schadenersatzanspruch der nachrangigen Bieter Den nachrangigen Bietern hingegen steht kein Schadenersatzanspruch aus c. i. c. wegen ihrer Aufwendungen für die Angebotsausarbeitung oder Teilnahme am Eröffnungstermin zu.394 Es fehlt an einem zu ersetzenden Schaden, da sie diese Aufwendungen auch getätigt hätten, wenn der Zuschlag dem erstrangigen Bieter erteilt worden wäre. Die fehlerhafte Zuschlagsvergabe ist nicht ursächlich dafür, dass sich die Bieter an der Ausschreibung beteiligen,395 was zu den obigen Kosten führt. Sie liegt schon zeitlich nach der Angebotsfertigung und dem Eröffnungstermin. Demgegenüber wird vertreten, die nachrangigen Bieter hätten einen Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses.396 Denn jeder Bieter habe sich im Vertrauen auf ein VOB / A-gerechtes Vergabeverfahren an der Ausschreibung beteiligt, weil er sich bei Einhaltung der VOB / A eine reale Chance auf den Zuschlag verspreche.397 Der Schaden des nachrangigen Bieters liege darin, dass er im Rahmen der Teilnahme an der Ausschreibung Aufwendungen mache, die er nicht gemacht hätte, wenn er davon hätte ausgehen können oder müssen, dass die Ausschreibung unter Abweichung von den Vergabevorschriften durchgeführt würde. Der BGH verkenne die Besonderheiten im Unterschied zwischen positivem und negativem Interesse im Hinblick auf die Ursächlichkeit zwischen Verstoß und Schaden, indem er nur dem erstrangigen Bieter einen Schadenersatzanspruch zuerkenne. Will man den nachrangigen Bietern mit dieser Ansicht den Ersatz des negativen Interesses zusprechen, so müsste die Pflichtverletzung am Beginn der Ausschreibung zu verorten sein, also bevor die Bieter die Aufwendungen gemacht haben. Wenn diese Ansicht darauf abstellt, dass die Bieter die Aufwendungen nicht gemacht hätten, wenn sie gewusst hätten, dass es zu einer falschen Zuschlagsvergabe des Ausschreibenden kommen werde, so setzt sie eine Aufklärungspflicht des Ausschreibenden voraus, die zu Beginn der Ausschreibung bestanden haben müsste. Das verlangt in tatsächlicher Hinsicht, dass der Ausschreibende schon bei Beginn der Ausschreibung gewusst hat oder hätte wissen müssen, dass er den Zuschlag 394 BGH Schäfer / Finnern / Hochstein § 26 VOB / A (1973) Nr. 3; Motzke, in: Motzke / Pietzcker / Prieß, Syst. V, Rz. 238; Feber, S. 89; Feber, BauR 1989, 553, 557; Schnorbus, BauR 1999, 77, 86; Drittler, BauR 1994, 451, 454; Werner / Pastor, Rz. 1892; im Ausgangspunkt auch Küpper, S. 336. 395 So auch Schnorbus, BauR 199, 77, 86; Feber, S. 89. 396 So Hochstein, Schäfer / Finnern / Hochstein § 26 VOB / A (1973) Nr. 3. 397 Hochstein, Schäfer / Finnern / Hochstein § 26 VOB / A (1973) Nr. 3.

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3. Teil: Fallgruppen

entgegen § 25 Nr. 3 Abs. 3 S. 2 VOB / A einem anderen als dem erstrangigen Bieter geben werde. Das wird in der Regel jedoch nicht der Fall sein,398 sondern nur etwa in dem Ausnahmefall, dass der Ausschreibende sich bereits vor der Ausschreibung für einen bestimmten Bieter entschieden hatte und die Ausschreibung nur zum Schein durchführt.399 Auf diese Fälle wird unter (2) (a) einzugehen sein. Die nachrangigen Bieter sind folglich nicht berechtigt, ihre Aufwendungen ersetzt zu verlangen. (2) Unberechtigte Aufhebung der Ausschreibung Die Aufhebung einer Ausschreibung außerhalb des § 26 VOB / A stellt als solche eine Pflichtverletzung dar. Manchmal kann sie aber auch nur die Auswirkung einer früheren, bereits von Beginn des Verfahrens an vorliegenden Pflichtverletzung sein. Dementsprechend soll im Folgenden danach differenziert werden, ob die eigentliche Pflichtverletzung schon bei Beginn des Verfahrens geschehen ist [(a)] oder ob die Aufhebung als eine ,selbständige‘ Pflichtverletzung zu beurteilen ist [(b)]. (a) Pflichtverletzung bei Beginn der Ausschreibung Bevor näher auf den Umfang des Schadenersatzanspruches aus c. i. c. für eine Pflichtverletzung bei Beginn der Ausschreibung (sog. Beginnfehler400) eingegangen werden kann, muss zunächst geklärt werden, worin die Pflichtverletzung in diesen Fällen liegt. Wenn Schnorbus401 sie in der fehlerhaften Ausschreibung als solcher erblickt, so kann dem nicht in dieser Allgemeinheit gefolgt werden. Denn vor Beginn der Ausschreibung wird zu den künftigen Bietern oftmals noch kein Kontakt des Ausschreibenden (in spe) in Bezug auf den zu vergebenden Auftrag bestehen. Die Interessenten bitten um die Übersendung der Vergabeunterlagen erst nach dem Beginn der Ausschreibung. Folglich fehlt es mangels Kontakts an der vorvertraglichen Pflicht des Ausschreibenden (in spe) gegenüber dem Bieter (in spe), von einer Ausschreibung abzusehen.402 Daran ändert auch § 16 VOB / A nichts, der den zur Anwendung der c. i. c. notwendigen Kontakt403 der Verhandlungspartner nicht ersetzen kann. Eine allgemeine Pflicht dieses Inhalts gegenüber jedermann würde indessen zu weit führen. Hier käme lediglich eine Aufklärungspflicht404 des Ausschreibenden gegenüber den Interessenten darüber in Betracht, Schnorbus, BauR 1999, 77, 86, nennt das zurecht „lebensfremd“. Dieses Beispiel führt auch Feber, S. 90, an. 400 Vgl. Motzke, in: Motzke / Pietzcker / Prieß, Syst. V, Rz. 233. 401 Schnorbus, BauR 1999, 77, 89; ebenso OLG Schleswig ZVgR 1997, 170, 172 f.; OLG Frankfurt ZVgR 1997, 268, 272. 402 Gerade das ist jedoch die Pflicht, auf die abgestellt werden muss, wenn man, wie Schnorbus, die Pflichtverletzung in der fehlerhaften Ausschreibung sieht. 403 Statt vieler: F. Peters, AcP 179 (1979), 214, 235 – 237. 398 399

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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dass die Ausschreibung von Beginn an fehlerhaft ist, weil etwa die Finanzierung unzureichend ist. Die Pflicht, eine fehlerhafte Ausschreibung nicht durchzuführen, wäre nur in Bezug auf einen Bieter anzunehmen, mit dem der Ausschreibende wegen des zu vergebenden Auftrags vor Ausschreibungsbeginn in Kontakt getreten ist. Insoweit wären Schnorbus’ Ausführungen zutreffend. Gleichgültig, ob man eine Aufklärungspflicht oder im Einzelfall eine Pflicht, die Ausschreibung nicht durchzuführen, annimmt, ohne die Verletzung der jeweiligen Pflicht, hätten die Bieter entweder nicht an dem Vergabeverfahren teilgenommen405 oder es hätte kein Verfahren gegeben,406 so dass die Bieter keine Angebote ausgearbeitet und mithin keine Aufwendungen getätigt hätten.407 Jeder Bieter kann demnach den Ersatz des negativen Interesses verlangen. Insbesondere kann der Bieter, der bei vollständiger Durchführung des Vergabeverfahrens den Zuschlag erhalten hätte, nicht das positive Interesse ersetzt verlangen, weil auch er ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand – also bei pflichtgemäßer Aufklärung oder ohne Ausschreibung überhaupt – nicht an dem Verfahren teilgenommen hätte.408 Insoweit verwundert es, wenn in Literatur und Rechtsprechung dieses Ergebnis mit großem argumentativem Aufwand unter Heranziehung des Grundsatzes der Privatautonomie begründet wird.409 Denn hier wird dieser Einwand wegen der hypothetischen Geschehensentwicklung nicht relevant im Gegensatz zu der folgenden Fallkonstellation. (b) Aufhebung als Pflichtverletzung Beruht die entgegen § 26 VOB / A vorgenommene Aufhebung der Ausschreibung nicht auf einem früheren Vergabeverstoß, so ist in der Aufhebung als solcher eine Pflichtverletzung zu erblicken (sog. Aufhebungsfehler410). Wie in dem Fall der fehlerhaften Zuschlagserteilung fehlt es den nachrangigen Bietern an einem Schaden, da sie die Aufwendungen für die Angebotserstellung auch bei ordnungsVgl. auch BGHZ 139, 259, 261. So in OLG Frankfurt ZVgR 1997, 268, 272, wo der erstrangige Bieter sogar den Ersatz des negativen Interesses beantragte (Fall der unzureichenden Finanzierung). 406 So in OLG Schleswig ZVgR 1997, 171, 173 (Fall der unzureichenden Finanzierung). 407 Vgl. auch BGHZ 139, 259, 262; Feber, S. 90; Feber, BauR 1989, 553, 557 f.; Motzke, in: Motzke / Pietzcker / Prieß, Syst. V, Rz. 233; Küpper, S. 338. – Dass ein Interessent trotz Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Ausschreibung an ihr teilgenommen hätte, ist lebensfremd und soll deshalb nicht weiter berücksichtigt werden. 408 So in OLG Frankfurt ZVgR 1997, 268, 272, wo der erstrangige Bieter ,nur‘ den Ersatz des negativen Interesses beantragte. 409 So Schnorbus, BauR 1999, 77, 88 f.; BGHZ 139, 259, 268; OLG Hamm BB 1972, 243; OLG München WuW 1982, 243, 244 f.; LG Bochum VersR 1975, 742, 743. Die Argumentation findet sich regelmäßig in der Form, dass die VOB / A keinen klagbaren Anspruch auf Vertragsschluss gewähre. 410 Motzke, in: Motzke / Pietzcker / Prieß, Syst. V, Rz. 234. 404 405

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gemäßer Fortführung der Ausschreibung und Zuschlagserteilung an den erstrangigen Bieter gemacht hätten.411 Auch hier wird bisweilen der Ersatz des negativen Interesses vertreten.412 Da die Argumente mit denen identisch sind, die im Fall der fehlerhaften Zuschlagsvergabe angeführt werden, kann auf die dortigen Ausführungen unter (1) (b) verwiesen werden. Festzuhalten bleibt, dass die nachrangigen Bieter keinen Schadenersatzanspruch aus c. i. c. haben. Soweit der erstrangige Bieter betroffen ist, besteht Einigkeit in dem Sonderfall, dass der Ausschreibende nach der Aufhebung der einen Ausschreibung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise für das gleiche Vorhaben und den gleichen Auftragsgegenstand ein neues Vergabeverfahren durchführt und mit einem Zuschlag beendet, ohne dass für die Aufhebung der ersten Ausschreibung sachliche und willkürfreie Gründe vorliegen. Hier soll der erstrangige Bieter den Ersatz des positiven Interesses erhalten, wenn er nachzuweisen vermag, dass er in dem ursprünglichen Vergabeverfahren ohne dessen Aufhebung den Zuschlag erhalten hätte.413 Schnorbus sieht die dogmatische Grundlage dieser Entscheidung darin, dass der erstrangige Bieter als Teilnehmer eines Vergabeverfahrens darauf vertrauen dürfe, dass eine Aufhebung entgegen § 26 VOB / A nur aus sachlichen Gründen erfolge, insbesondere nicht aus Gründen, die in erster Linie Mitbewerbern dienen.414 Außerhalb dieser Fallkonstellation herrscht Streit darüber, ob und, falls ja, in welchem Umfang der erstrangige Bieter vom Ausschreibenden Schadenersatz verlangen kann. (aa) Meinungsstand Teilweise wird dem erstrangigen Bieter ein Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses zugestanden.415 Begründet wird diese Ansicht damit, dass der Bieter darauf vertrauen durfte, den Zuschlag zu erhalten, wenn er das wirtschaftlichste Angebot abgibt; denn die VOB / A sehe die Aufhebung der Ausschreibung als Ausnahme an.416 Im Übrigen liege bei einer Verletzung der Regeln der VOB / A immer 411 BGH Schäfer / Finnern / Hochstein § 26 VOB / A (1973) Nr. 2 = NJW 1981, 1673; OLG Düsseldorf BauR 1990, 349, 349 f.; 1996, 98, 99; LG Darmstadt BauR 1990, 601, 602; Schnorbus, BauR 1999, 77, 86; Vygen, Rz. 87; Feber, S. 92; Feber, BauR 1989, 553, 557; Motzke, in: Motzke / Pietzcker / Prieß, Syst. V, Rz. 234; Drittler, BauR 1994, 451, 454; Werner / Pastor, Rz. 1892; Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB, Rz. 66 (ungenau – noch deutlich Emmerich, in: MünchKomm3, Vor § 275 BGB, Rz. 66); Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 553; im Ausgangspunkt: Küpper, S. 336. 412 Hochstein, Schäfer / Finnern / Hochstein § 26 VOB / A (1973) Nr. 2; Vygen, Rz. 64, 88. 413 Schnorbus, BauR 1999, 77, 89; BGH ZIP 1998, 1920, 1925; Motzke, in: Motzke / Pietzcker / Prieß, Syst. V, Rz. 229. – Für Ersatz des positiven Interesses sogar auch dann, wenn keine erneute Ausschreibung erfolgt: Feber, S. 92; Küpper, S. 339; Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 553. 414 Schnorbus, BauR 1999, 77, 89. 415 Feber, S. 92; Vygen, Rz. 87 u. 88; Küpper, S. 339; Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 553.

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auch ein schwerer Pflichtverstoß vor, weil in Form der VOB / A ein quasigesetzliches Normensystem vorliege und mit der vertrauenswidrigen Verletzung der sich daraus ergebenden Pflichten typischerweise erhebliche Aufwendungen der Bieter verbunden seien.417 Ferner hat Medicus gezeigt, dass das positive Interesse im Schutzbereich der verletzten vorvertraglichen Pflicht liegt.418 Selbstverständlich muss der klagende Bieter den schwierigen Nachweis erbringen, dass er den Zuschlag bei ordnungsgemäßem Fortgang des Verfahrens erhalten hätte.419 Im Hinblick auf die Schwierigkeit der Beweisführung schlägt Küpper420 in der Sache eine Beweislastumkehr vor: Den Umstand, dass der Ausschreibende dem klagenden Bieter den Zuschlag ohne die Pflichtverletzung dennoch nicht hätte geben müssen, solle der Ausschreibende als rechtmäßiges Alternativverhalten geltend machen und beweisen müssen. Dabei entgeht Küpper421 nicht, dass in dem Fall, in welchem der Ausschreibende im Rahmen seines Beurteilungsspielraums die Wahl zwischen mehreren Bietern hatte, der Ausschreibende jedem dieser Bieter entgegenhalten könnte, er habe den Zuschlag einem anderen in den Beurteilungsspielraum fallenden Bieter geben können, und sich somit der Haftung vollständig entzieht. Um dies zu verhindern, soll sich der Ausschreibende im Nachhinein nicht auf seinen Beurteilungsspielraum berufen dürfen, sondern beweisen müssen, dass er den Zuschlag dem klagenden Bieter nicht habe erteilen dürfen oder sich bereits vor Aufhebung für ein anderes in den Beurteilungsspielraum fallendes Angebot entschieden habe. Demgegenüber soll der erstrangige Bieter nach anderer Ansicht nur das negative Interesse ersetzt verlangen können.422 Die Verfahrensregeln begründeten keinen Küpper, S. 339. Küpper, S. 339. 418 Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 553. – Vgl. ausführlich oben unter (1) (a). 419 BGH WM 1985, 202, 203. 420 Küpper, S. 337. 421 Küpper, S. 337 f. 422 Eindeutig nur: Motzke, in: Motzke / Pietzcker / Prieß, Syst. V, Rz. 234, der streng zwischen „Beginnfehler“ (Rz. 233) und „Aufhebungsfehler“ (Rz. 234) differenziert. – BGHZ 139, 259, 268, behandelt den Fall einer von Beginn an unzureichenden Finanzierung und damit schon rechtswidrigen Ausschreibung [unter (a)] und ist daher nicht aussagekräftig für die vorliegende Fallkonstellation. - Bei BGH ZIP 1998, 1920, 1924, war die Finanzierung ebenfalls von Beginn an unzureichend, was jedoch erst im Verlaufe der Ausschreibung bemerkt wurde (S. 1920); ob der Ausschreibende dies zu Beginn des Verfahren wissen musste, entscheidet das Gericht nicht, so dass nicht klar wird, welchen Fall (Beginn- oder Aufhebungsfehler) es annimmt. – Das den Ersatz des negativen Interesses befürwortende obiter dictum in BGH NJW 1981, 1673 (= Schäfer / Finnern / Hochstein § 26 VOB / A (1973) Nr. 2), ist unter Vorbehalt zu sehen. Denn erstens konnte der klagende Bieter seine Erstrangigkeit nicht nachweisen, und zweitens geht der BGH zwar explizit davon aus, dass der klagende Bieter in seinem Vertrauen nicht durch die Ausschreibung, sondern durch ihre Aufhebung verletzt worden ist; indessen hatte der Bieter nur Ersatz des negativen Interesses gefordert, so dass nicht klar ist, ob ihm das Gericht bei entsprechendem Antrag den Ersatz des positiven Interesses zugesprochen hätte oder nicht. 416 417

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3. Teil: Fallgruppen

Vertrauenstatbestand des Inhalts, dass das Ausschreibungsverfahren in jedem Fall mit der Erteilung des Zuschlags und folglich mit der Vergabe eines Auftrags endet.423 Aufgrund ihres Wortlauts und Regelungszusammenhangs könne der VOB / A kein Anspruch auf Erteilung des Zuschlags in den Fällen entnommen werden, in denen ein Aufhebungsgrund des § 26 VOB / A nicht gegeben ist.424 Denn ihrer ursprünglichen Funktion nach seien die Regelungen der VOB / A in Form von Verwaltungsanweisungen niedergelegte allgemeine Regeln für die Vergabe öffentlicher Aufträge.425 Eine die öffentliche Hand bindende Wirkung würden diese Regeln in erster Linie über den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz entfalten. Aus Sicht der öffentlichen Hand habe ein Regelungsbedarf nur bestanden, die Voraussetzungen festzulegen, unter denen sie sich ohne Ersatzpflicht von einer Ausschreibung lösen kann. Es habe kein Anlass bestanden, eine einklagbare426 Verpflichtung zur Erteilung des Zuschlags bei Fehlen dieser Voraussetzungen zu übernehmen. Nichtsdestotrotz werde durch eine dem § 26 VOB / A nicht entsprechende Aufhebung der Ausschreibung das Vertrauen des erstrangigen Bieters in die Möglichkeit verletzt, die mit der Teilnahme verbundenen Kosten amortisieren zu können.427 Daher sei ihm das negative Interesse zu ersetzen. Endlich verneint Schnorbus einen Schadenersatzanspruch des erstrangigen Bieters gegen den Ausschreibenden.428 Er begründet zunächst, dass die bloße Teilnahme an dem Vergabeverfahren bei Aufhebung der Ausschreibung (ohne vorhergehende Pflichtverletzung) keinen Schadenersatzanspruch nach sich ziehe.429 Er schließt diese Fallkonstellation bei der Untersuchung der schadenrechtlichen Stellung des erstrangigen Bieters von vorneherein als eine Sachlage aus, die keinen Schadenersatz begründet.430 Damit macht er zwischen den nachrangigen Bietern einerseits und dem erstrangigen Bieter andererseits hinsichtlich der vorliegenden Sachverhaltskonstellation keinen Unterschied. Eine weitere Begründung fehlt.431 Motzke, in: Motzke / Pietzcker / Prieß, Syst. V, Rz. 234. BGH ZIP 1998, 1920, 1924; BGHZ 139, 259, 268. Obgleich diesen Entscheidungen die hier zu behandelnde Konstellation nicht (mit Sicherheit) zugrunde liegt, kann die Argumentation dennoch fruchtbar gemacht werden. Sie entspricht letztlich bzw. ergänzt Motzkes Begründung. Ebenso Schnorbus, BauR 1999, 77, 88, der zusätzlich noch den Grundsatz der Privatautonomie besonders erwähnt, obwohl ebenfalls ,nur‘ zu dem Fall eines sog. Beginnfehlers. 425 BGH ZIP 1998, 1920, 1924 (auch für das Folgende). – Ackermann, ZHR 164 (2000), 394, 420 f., geht die Heranziehung der Regeln der VOB / A zur Begründung einer vorvertraglichen Pflicht generell zu weit; er befürwortet eine quasi-vertragliche Haftung wegen Nichteinhaltung eines Versprechens, das er in der Durchführung der Ausschreibung konkludent erblickt. So vor ihm bereits Grunewald, JZ 1984, 708, 710. Dagegen Reinicke / Tiedtke, ZIP 1989, 1093, 1098. 426 Vgl. BGH ZIP 1998, 1920, 1924: „Anspruch auf Erteilung des Zuschlags“. 427 Motzke, in: Motzke / Pietzcker / Prieß, Syst. V, Rz. 234. 428 Schnorbus, BauR 1999, 77, 88 i. V. m. S. 86. 429 Schnorbus, BauR 1999, 77, 86. 430 Schnorbus, BauR 1999, 77, 88 linke Spalte b) 1. Satz. 423 424

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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(bb) Stellungnahme Die Ansicht, die dem erstrangigen Bieter das negative Interesse ersetzen will, widerspricht sich selbst, wenn sie dies damit begründet, der Bieter habe nicht auf den Erhalt des Zuschlags und damit auf das Zustandekommen eines Vertrages vertrauen dürfen. Denn letztlich gewährt diese Ansicht dem Bieter den Ersatz des positiven Interesses, obgleich nur bis zur Höhe des negativen Interesses: Wie diese Ansicht zugesteht, hätten alle Bieter, auch der erstrangige, ihre Aufwendungen auch bei pflichtgemäßem Verhalten des Ausschreibenden, also ohne Aufhebung, gemacht. Dass nun der erstrangige Bieter im Gegensatz zu seinen nachrangigen Mitbewerbern seine Aufwendungen als ,negatives Interesse‘ ersetzt verlangen können soll, wird dementsprechend nicht damit begründet, dass der erstrangige Bieter die Aufwendungen ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand (Aufhebung) nicht gemacht hätte. Das trifft schließlich auch nicht zu. Nur dann aber wären sie als negatives Interesse nach § 249 Abs. 1 BGB zu ersetzen. Die Haftung des Ausschreibenden gegenüber dem erstrangigen Bieter auf Ersatz seiner Aufwendungen als sog. negatives Interesse wird vielmehr damit begründet, dass der Bieter darauf vertrauen durfte, seine Aufwendungen durch den Gewinn, der ihm durch Zuschlags- und damit Auftragserteilung zugeflossen wäre, ausgleichen zu können.432 Damit nimmt diese Ansicht ein Vertrauen in das Zustandekommen des angestrebten Vertrages an. Einen solchen Vertrauenstatbestand bestreitet sie jedoch, wie eingangs erwähnt. Sie gewährt dem erstrangigen Bieter den entgangenen Gewinn, mithin das positive Interesse, bis zur Höhe seiner Aufwendungen, also seines negativen Interesses, und bezeichnet es fälschlich als ,negatives Interesse’. Beim Aufzeigen dieses Widerspruchs wurde im Übrigen deutlich, dass ein Ersatz des negativen Interesses der Regelung des § 249 Abs. 1 BGB widerspricht. Damit ist bisher jedoch nur der Ersatz des negativen Interesses als Rechtsfolge der c. i. c. in dieser Fallkonstellation ausgeschieden und noch keine Entscheidung darüber gefällt, ob der Bieter das positive Interesse in voller Höhe erhalten oder leer ausgehen soll433. Letztlich besteht hier die gleiche Situation wie in den Fällen, in denen der Verhandlungsabbruch angeblich die Pflichtverletzung ist [vgl. aa) (3)]. Denn auch hier ist die Aufhebung die Pflichtverletzung. Mit Bezug auf die obigen Ausführungen unter aa) (4) (b) (bb) bedarf es zur Bejahung einer Haftung aus c. i. c. in dieser Fallkonstellation der Annahme einer Abschlusspflicht. 431 Die weiteren Ausführungen macht Schnorbus, BauR 1999, 77, 88 f. nur zu der Konstellation einer von Beginn an rechtswidrigen Ausschreibung. 432 Motzke, in: Motzke / Pietzcker / Prieß, Syst. V, Rz. 234. – Diese Ansicht geht damit im Übrigen stillschweigend von der lebensnahen Vermutung aus, dass der Gewinn des Bieters seine Aufwendungen überstiegen hätte, der Bieter also ein für sich betriebswirtschaftlich vorteilhaftes Angebot unterbreitet hätte. Vgl. (1) (a). 433 Das nimmt Schnorbus, BauR 1999, 77, 88, an, wobei sich aufgrund der Darstellung seiner Ansicht ergibt, dass er den eben dargestellten Zusammenhang nicht erkannt hat. Vgl. (aa).

11*

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3. Teil: Fallgruppen

Die Rechtsprechung führt aus, die Verwaltung habe bei der Erstellung der VOB / A keine Veranlassung gehabt, sich eine einklagbare Verpflichtung zum Vertragsabschluss aufzuerlegen. Ein Anspruch des erstrangigen Bieters auf Vertragsabschluss ergibt sich auch nicht aus Treu und Glauben, § 242 BGB, weil die vorvertraglichen Verhaltenspflichten – sofern man im Rahmen der c. i. c. bleibt – durchweg unselbständige und daher grundsätzlich nicht einklagbare Nebenpflichten sind.434 Das schließt jedoch eine (nicht einklagbare) vorvertragliche Pflicht nicht aus, den Zuschlag zu erteilen, wenn kein Fall des § 26 VOB / A vorliegt. Dem Ersatz des positiven Interesses – und damit einer Haftung aus c. i. c. überhaupt – wird weiterhin entgegengesetzt, dass für die Verwaltung nur der Bedarf bestanden habe, die Fälle zu regeln, in denen sie sich ohne Ersatzpflicht von dem Vergabeverfahren lösen kann: also § 26 VOB / A. Daraus folgt, dass nach dem Willen der Verwaltung eine Aufhebung außerhalb des § 26 VOB / A eine Verpflichtung zum Schadenersatz zur Folge haben soll; sei es, weil die Verwaltung damit einer willkürlichen Aufhebung von Vergabeverfahren entgegenwirken wollte, sei es, weil sie dem Interessenten respektive Bieter einen Anreiz schaffen wollte, um ihn zu bewegen, das erhebliche Kostenrisiko einer Bewerbung einzugehen.435 Lehnt man eine Haftung aus c. i. c. indessen ab, so könnte die Verwaltung auch außerhalb des § 26 VOB / A die Ausschreibung ohne eine Schadenersatzpflicht 436 aufheben. Das entspricht nicht ihrem Willen, wie die Gegner einer Haftung auf das positive Interesse dargelegt haben. Da freilich der Ersatz des negativen Interesses wegen § 249 Abs. 1 BGB nicht in Betracht kommt, bleibt nur der Ersatz des positiven Interesses. Die Argumentation der Gegner einer Haftung auf das positive Interesse liefert also letztlich die Rechtfertigung für den Ersatz des positiven Interesses. Er liegt auch im Interesse der Verwaltung, worauf Medicus437 bereits hingewiesen hat. Denn die Teilnahme an einem Vergabeverfahren ist für alle Bieter ein Risiko, weil nur der Bieter, der den Zuschlag erhält, seine beträchtlichen Aufwendungen aus dem damit verbundenen Gewinn ausgleichen kann. Der einzige dem Interessenten sich bietende Anreiz, dieses Risiko einzugehen, besteht in der Chance, den Zuschlag zu erhalten. Dieser Anreiz würde den Interessenten indessen gänzlich genommen, wenn der Ausschreibende das Vergabeverfahren aus jeglichem Grund aufheben könnte, ohne auch nur einem einzigen – nicht einmal dem erstrangigen – Bieter Ersatz leisten zu müssen.438 Die Folgen wären eine rückläufige Anzahl und ggf. auch sinkende Qualität der Angebote. Denn entweder wird von einer Bewerbung ganz abgesehen, oder die Bewerber versuchen die Kosten für die AngebotsVgl. Heinrichs, in: Palandt, § 242 BGB, Rz. 25. Zur zweiten denkbarem Motivation vgl. Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 553, sowie unter (1) (a)] und sogleich. 436 Das Deliktsrecht – §§ 823 Abs. 1 oder 826 BGB – wird in den meisten Fällen nicht greifen. 437 Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 553; siehe oben unter (1) (a). 438 Der Ersatz des negativen Interesses kommt nicht in Betracht, weil § 249 Abs. 1 BGB dies nicht zulässt (s. o.). 434 435

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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ausarbeitung gering zu halten, was unweigerlich die Qualität der Angebote beeinträchtigen würde. Vor diesem besonderen Hintergrund muss davon ausgegangen werden, dass die Verwaltung sich durch die Verwaltungsvorschriften der VOB / A in ihrer negativen Abschlussfreiheit in der Weise eingeschränkt hat, dass eine Loslösung vom Vertrag nur durch eine Haftung aus c. i. c. – notwendigerweise auf das positive Interesse – ,erkaufbar‘ sein soll. Diese aus der Sicht der Verwaltung vernünftige und vorteilhafte Einschränkung ihrer negativen Abschlussfreiheit, führt mittelbar über § 242 BGB zu der Annahme einer insoweit selbst auferlegten, vorvertraglichen (nicht einklagbaren) Pflicht der Verwaltung, den Zuschlag zu erteilen, sofern nicht ein Fall des § 26 VOB / A gegeben ist. Der erstrangige Bieter kann mithin Ersatz des positiven Interesses verlangen, wobei er seine Aufwendungen als Mindestschaden ersetzt verlangen kann.439 Diese Lösung hat auch keine ungerechten Ergebnisse zur Folge: Zur Zulässigkeit des sich aus der Haftung auf das positive Interesse in natura ergebende Kontrahierungszwangs wurde bereits unter 1. a) bb) Stellung genommen. Sollte der Ersatz des positiven Interesses im Rahmen der Naturalrestitution in Einzelfällen dem Ausschreibenden – etwa wegen des nicht unter § 26 VOB / A fallenden Aufhebungsgrundes – unzumutbar oder gar unmöglich sein, so wäre gemäß § 251 BGB das positive Interesse in Geld zu ersetzen. Das würde die Verwaltung finanziell nicht so schwer belasten wie die Durchführung des Projektes, da nur der entgangene Gewinn an den Bieter gezahlt werden müsste.440 Ein weiteres Korrektiv (tatsächlicher Natur) ist der Umstand, dass der Bieter zunächst den schwierigen Nachweis erbringen muss, dass er ohne Aufhebung des Verfahrens den Zuschlag erhalten hätte. Dabei kann Küppers Vorschlag einer Beweislastumkehr nicht gefolgt werden. Da er die Beweislastumkehr mit der Beweisschwierigkeit des klagenden Bieters begründet, ist sie nur dann gerechtfertigt, wenn der Ausschreibende nicht ebenfalls denselben Beweisschwierigkeiten ausgesetzt wäre.441 Der Ausschreibende wäre aber sogar größeren Schwierigkeiten in der Beweisführung ausgesetzt. Zunächst ist gegen Küppers Ausgangspunkt, dem Ausschreibenden stehe der Nachweis offen, dass er dem Bieter den Zuschlag nicht hätte geben müssen, anzuführen, dass nach der hier vertretenen Auffassung442 die bloße Möglichkeit, den Schaden auf rechtmäßigem Wege herbeizuführen für ein Vorbringen im Rahmen des rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht ausreicht, sondern durch den Ausschreibenden bewiesen werden muss, dass er dem Bieter den Zuschlag auch ohne die Aufhebung des Verfahrens nicht erteilt hätte. Schließlich gelangt Küpper zu noch schärferen Es gilt insoweit das unter (1) (a) Ausgeführte. Freilich bekäme der Ausschreibende im Gegenzug hierfür nichts. 441 Grunewald, ZIP 1994, 1162, 1163 f. zur Beweislast bei Aufklärungspflichten; indirekt auch Heinemann, S. 27, zur positiven Forderungsverletzung. 442 Vgl. unter 2. a) aa) (2). 439 440

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3. Teil: Fallgruppen

Anforderungen an den Beweis des Ausschreibenden, um ihm die Möglichkeit zu nehmen, sich nachträglich auf seinen Beurteilungsspielraum zu berufen und sich so der Haftung gänzlich zu entziehen: Ihm soll nur der Beweis offen bleiben, dass sich das Angebot des klagenden Bieters nicht im Beurteilungsspielraum befand, der Ausschreibende dem Bieter also den Zuschlag nicht geben durfte, oder dass er sich bereits vor der Aufhebung für einen anderen Bieter entschieden hatte. Die Entscheidung für einen Bieter wird nur ausnahmsweise vor Aufhebung des Vergabeverfahrens gefallen sein. Zudem wäre dieser Umstand – sofern er nicht dokumentiert ist – praktisch nicht nachzuweisen. Die Folge wäre, dass die Verwaltung fast immer allen Bietern, deren Angebote im Beurteilungsspielraum liegen, zum Ersatz des positiven Interesses verpflichtet wäre. Von der immensen finanziellen Belastung für die öffentliche Hand einmal abgesehen, stößt eine solche Lösung auch auf praktische Probleme: Ausgehend vom Grundsatz der Naturalrestitution, müsste der Ausschreibende – sofern das möglich und zumutbar ist – den ausgeschriebenen Vertrag mit dem klagenden obsiegenden Bieter schließen.443 Klagen und obsiegen indes nun mehrere Bieter, so stellt sich die Frage, welcher der Bieter im Rahmen der Naturalrestitution die Möglichkeit hat, mit dem Ausschreibenden zu kontrahieren. Das wird der Bieter sein, der als erster ein rechtskräftiges Urteil zu seinen Gunsten erhält, weil mit dem Urteil die Willenserklärung des Ausschreibenden zum Abschluss des ausgeschriebenen Vertrages als abgegeben gilt, § 894 Abs. 1 S. 1 ZPO. Für die Bieter, die erst hiernach ein rechtskräftiges Urteil erhalten, ist eine Naturalrestitution nicht mehr möglich, so dass gemäß § 251 Abs. 1 Alt. 1 BGB nur Schadenersatz in Geld in Betracht kommt; sie müssten dann eine Klageänderung, § 263 ZPO, vornehmen, sofern sie ursprünglich die Verurteilung zur Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung beantragt hatten. Die entsprechenden Rechtsstreite werden jedoch in den meisten Fällen alle an dem Gericht anhängig sein, in dem der Ausschreibende seinen Sitz hat, § 17 Abs. 1 S. 1 ZPO.444 Auch ist es sehr wahrscheinlich, dass sie gleichzeitig anhängig sein werden, so dass eine Prozessverbindung zum Zwecke der gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung nicht nur möglich, sondern sogar wahrscheinlich ist. Welcher Bieter sollte bei gleichzeitiger Entscheidung im Wege der Naturalrestitution den Vertrag mit dem Ausschreibenden schließen können oder müssen? Es müssten alle Kläger der verbundenen Rechtsstreite ihre Anträge gegebenenfalls auf eine Geldleistung umstellen. Wegen dieser praktischen Schwierigkeiten und schon deshalb, weil der danach vom Ausschreibenden zu erbringende Nachweis nicht leichter ist als der ursprüngliche Beweis des Bieters, ist eine Beweislastumkehr abzulehnen. Der klagende Bieter hat zu beweisen, dass er ohne die Aufhebung den Zuschlag erhalten hätte. Immerhin steht ihm die beweiserleichternde Vorschrift des § 287 Abs. 1 ZPO445 zur Seite. 443 Dass an dieser Stelle der Grundsatz der Privatautonomie gegenüber dem Ersatz des positiven Interesses in natura aus c. i. c. zurücktritt, ist unter 1. a) bb) dargelegt. 444 Es kann davon ausgegangen werden, dass es sich bei dem Ausschreibenden regelmäßig um eine Gemeinde, Korporation oder eine Gesellschaft, Stiftung, Anstalt oder Vermögensmasse handelt, die als solche verklagt werden können, § 17 Abs. 1 S. 1 ZPO.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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(3) Ersatz des negativen Interesses neben dem positiven Interesse? Drittler ist der Auffassung, „daß immer dann, wenn einem Bieter das Erfüllungsinteresse zuzusprechen ist, also der Bieter [ . . . ] ohne Vergabefehler den Auftrag hätte erhalten müssen, er neben dem Erfüllungsinteresse auch Anspruch auf das neg. Interesse hat, denn dieses kann er im allgemeinen aus dem entgangenen Gewinn nicht decken.“446

Dabei geht es letztlich um die Frage, ob der Bieter neben dem positiven Interesse auch Ersatz seines Aufwandes für Akquisition und Angebotserstellung als Bestandteil seiner allgemeinen Geschäftskosten verlangen kann. Das ist zu verneinen. Der Geschädigte kann nur entweder so gestellt werden, wie er stünde, wenn er nicht auf die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahren vertraut hätte oder so, wie er stünde, wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Der eine hypothetische Zustand schließt den anderen aus. Die obige Aussage lässt sich dadurch erklären, dass Drittler ,Gewinn‘ – im ,entgangenen Gewinn‘ besteht beim erstrangigen Bieter das positive Interesse – nicht schadenersatzrechtlich, sondern betriebswirtschaftlich versteht.447 Der betriebswirtschaftliche Gewinn ist die positive Differenz aus Ertrag, als dem gesamten erfolgswirksamen Wertzugang eines Betriebes in einer Periode,448 und Aufwand, als dem gesamten erfolgswirksamen Wertverbrauch eines Betriebes in einer Periode449.450 Zu dem so verstandenen Aufwand zählen auch die Kosten für Akquisition und Angebotserstellung, weil diese Kosten das Betriebsvermögen mindern und somit erfolgswirksamer451 Wertverbrauch sind. Damit werden die allgemeinen Kosten des Bieters als Aufwand vom Ertrag abgezogen und mindern den (betriebswirtschaftlichen) Gewinn. Drittler geht folgerichtig davon aus, dass der Gewinn die allgemeinen Geschäftskosten, insbesondere den Aufwand für Akquisition und Angebotserstellung, nicht umfasst. Beim schadenersatzrechtlichen Gewinn verhält es sich anders. Der entgangene Gewinn umfasst alle Vermögensvorteile, die im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses noch nicht zum Vermögen des Geschädigten gehörten, die ihm ohne dieses Näher zu § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO vgl. unten II. 4. b). Drittler, BauR 1994, 451, 453. Die Auslassung in dem Zitat erfolgt nur, um den Satz grammatikalisch korrekt erscheinen zu lassen und hat keinen Einfluss auf dessen Sinn. 447 Drittler, BauR 1994, 451, 453. Deutlich wird das u. a. durch die Aussage, „dass die in ausschließlich juristischen Publikationen bisweilen vertretene Auffassung, die vergeblichen Aufwendungen der Angebotsausarbeitung – das sogenannte negative Interesse [ . . . ] – würden im Auftragsfalle aus dem Gewinn gedeckt, betriebswirtschaftlich nicht haltbar ist.“ 448 Wenz, S. 151. 449 Wenz, S. 146. 450 Wenz, S. 157. 451 Wenz, S. 148. 445 446

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3. Teil: Fallgruppen

Ereignis aber zugeflossen wären.452 Er errechnet sich durch die Differenz zwischen dem Interesse an der Vertragserfüllung und den ersparten Aufwendungen, § 249 Abs. 1 BGB.453 Die Aufwendungen für Akquisition und Angebotsausarbeitung wären jedoch auch ohne das schädigende Ereignis in gleicher Höhe angefallen.454 Sie sind daher nicht in Abzug zu bringen.455 Der betriebswirtschaftlich ermittelte Gewinn ist damit um den Betrag der fixen Geschäftskosten geringer als der schadenersatzrechtliche Gewinn. Der betriebswirtschaftliche Gewinn und die fixen Geschäftskosten bilden gemeinsam also den entgangenen (schadenersatzrechtlichen) Gewinn und mithin das positive Interesse.456 In der Sache meint Drittler mit seiner eingangs vorgestellten Aussage also das Richtige. Er verwendet lediglich den betriebswirtschaftlichen Gewinnbegriff statt den des § 252 BGB, obwohl er ausdrücklich davon ausgeht, dass „nicht nur das negative Interesse[,] sondern auch das positive Interesse auf § 249 Abs. 1 BGB zurückzuführen“457 ist und damit eigentlich die Verwendung des betriebswirtschaftlichen Gewinnbegriffes ausschließt. (4) Zusammenfassung Liegt ein sog. Beginnfehler vor [(2) (a)], können alle Bewerber den Ersatz des negativen Interesses verlangen, weil sie bei pflichtgemäßem Verhalten des Ausschreibenden an der Ausschreibung nicht teilgenommen hätten. Dieser hypothetische Geschehensverlauf steht schon einem Ersatz des positiven Interesses entgegen, so dass es der bisweilen anzutreffenden umfangreichen Ausführungen zu einer Beeinträchtigung der Privatautonomie nicht bedarf. Bei einem Aufhebungsfehler [(2) (b)] und auch, wenn der Zuschlag entgegen § 25 Nr. 3 Abs. 3 S. 2 u. 3 VOB / A einem anderen als dem erstrangigen Bieter erteilt wurde, steht den nachrangigen Bietern kein Schadenersatz aus c. i. c. zu, weil sie die Aufwendungen – etwa für die Angebotsausarbeitung – auch ohne die diesen Aufwendungen im Übrigen zeitlich nachfolgende Pflichtverletzung des Ausschreibenden gemacht hätten. Nach der Differenzhypothese (§ 249 Abs. 1 BGB) ergibt sich somit kein Schaden. Lediglich der erstrangige Bieter, der also bei pflichtgemäßem Verhalten den Zuschlag erhalten hätte, kann Ersatz seines Schadens verlangen, nämlich des positiven Interesses. Er kann seine Aufwendungen als Heinrichs, in: Palandt, § 252 BGB, Rz. 1. BGHZ 107, 67, 69. 454 Darauf weist auch Schnorbus, BauR 1999, 77, 91, hin. 455 A. A. Ingenstau / Korbion, Einl. Rz. 67, der davon ausgeht, der erstrangige Bieter müsse sich die anteiligen allgemeinen Geschäftskosten anrechnen lassen. 456 So ist auch Schnorbus, BauR 1999, 77, 91, zu verstehen, wenn er missverständlich formuliert, dass „der Bieter als Bestandteil [der fixen allgemeinen Geschäftskosten] auch die Aufwendungen für Akquisition und Angebotsausarbeitung zusätzlich zu der dargelegten (kalkulierten) Gewinnerwartung nach § 252 BGB geltend machen“ kann. 457 Drittler, BauR 1994, 451, 453. 452 453

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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Mindestschaden geltend machen. Im Falle des Aufhebungsfehlers liegt die Pflichtverletzung in der Aufhebung der Ausschreibung entgegen § 26 VOB / A. Es besteht insoweit eine durch die Verwaltung sich selbst auferlegte (nicht einklagbare) Abschlusspflicht. Nur deshalb kommt es überhaupt zu einer Haftung aus c. i. c., die von der Verwaltung für die Fälle selbst angestrebt wird, in denen sie die Ausschreibung entgegen § 26 VOB / A aufhebt. Das negative Interesse, das vielfach als Haftungsumfang vertreten wird, widerspricht zum einen § 249 Abs. 1 BGB, weil der erstrangige Bieter die Aufwendungen auch ohne die pflichtwidrige Aufhebung gemacht hätte. Zum anderen wird seine Ersatzfähigkeit dadurch begründet, dass der erstrangige Bieter seine Aufwendungen durch den Gewinn aus dem Auftrag hätte ausgleichen können. Das ist jedoch Ersatz des entgangenen Gewinns, mithin des positiven Interesses, nicht Ersatz der Aufwendungen, also des negativen Interesses. Dann muss ihm konsequenterweise auch das positive Interesse vollständig und nicht nur bis zur Höhe seiner Aufwendungen ersetzt werden. Alles andere führt zu einem Selbstwiderspruch. Die Auffassung Drittlers, dass das negative Interesse neben dem positiven Interesse ersetzt werden könne, ja sogar müsse, beruht auf einem terminologischen Missverständnis, das sich aus dem Unterschied zwischen dem betriebswirtschaftlichen und dem schadenersatzrechtlichen Gewinnbegriff ergibt.

c) Aufnahme von Vertragsverhandlungen In engem Zusammenhang zu der Fallgruppe des Abbruches von Vertragsverhandlungen steht die der Aufnahme von Vertragsverhandlungen. Sie umfasst die Fälle, in denen die Vertragsverhandlungen von vornherein nicht zu einem Vertragsschluss führen können. Das kann einmal daran liegen, dass dem Vertragsschluss von Anfang an objektive Hindernisse entgegenstehen. Sofern eine Partei von dem Hindernis wusste oder wissen musste, obliegt ihr die Pflicht, die Verhandlungen nicht aufzunehmen.458 Zum anderen kann ein Vertragsschluss von Beginn an ,unmöglich‘ sein, weil der eine Verhandlungspartner von vornherein fest entschlossen ist, den Vertrag nicht zu schließen. Auch hier ergibt sich für die unredliche Partei die Pflicht, nicht in die Vertragsverhandlungen einzutreten.459

458 Vgl. RGZ 143, 219, 222; Flume, Rechtsgeschäft, § 33, 8 (S. 617); Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 129. Eine solche Pflicht setzt voraus, dass zumindest ein Kontakt zwischen den Parteien als Grundvoraussetzung für das vorvertragliche Schuldverhältnis stattgefunden hat; vgl. b) cc) (2) (a). 459 Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 135 (indirekt), der diesen Fall zum Abbruch von Vertragsverhandlungen zählt. Da jedoch die Vertragsverhandlungen von Beginn an nicht erfolgreich sein werden, erscheint es angebracht, ihn dieser Fallgruppe zuzuweisen.

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3. Teil: Fallgruppen

Ohne die Pflichtverletzung und damit ohne Vertragsverhandlungen hätte die geschädigte Partei keine Aufwendungen gemacht. Es ist ihr daher ihr negatives Interesse zu ersetzen. Da der Vertrag in keinem denkbaren Fall zustande gekommen wäre, kommt es hier niemals zum Ersatz des positiven Interesses.

d) Zusammenfassung Die Ausführungen zu allen Konstellationen der Fallgruppe, in der ein Vertragsschluss nicht erfolgt ist, zeigen, dass das positive Interesse immer vom Schutzzweck der verletzten vorvertraglichen Verhaltenspflicht umfasst wird. Zu einer Korrektur der Schadenberechnung nach § 249 Abs. 1 BGB kommt es auch sonst nicht. Es ist demnach das positive Interesse zu ersetzen, wenn ohne die Pflichtverletzung ein Vertrag zustande gekommen wäre. Das ist bei den Fällen der verzögerten Annahmeerklärung [a)] immer der Fall, niemals aber in den Fällen der pflichtwidrigen Aufnahme von Vertragsverhandlungen [c)]. Hier steht dem Geschädigten nur der Ersatz des negativen Interesses zu. Voraussetzung für den Ersatz von Aufwendungen, in denen das negative Interesses besteht, ist gemäß § 249 Abs. 1 BGB, dass die Aufwendungen durch die Pflichtverletzung verursacht worden sind. Das trifft insbesondere nicht auf die Aufwendungen zu, die der eine Teil wegen des pflichtwidrigen Verhandlungsabbruches [b) aa) (3)] oder der pflichtwidrigen Aufhebung der Ausschreibung [b) cc) (2) (b)] durch den anderen Teil ersetzt verlangt. Denn die Aufwendungen liegen schon zeitlich vor der Pflichtverletzung (Verhandlungsabbruch oder Aufhebung der Ausschreibung) und können daher nicht von ihr verursacht worden sein. In beiden Fällen bleibt daher nur der Ersatz des positiven Interesses als Rechtsfolge der c. i. c. oder die Verneinung einer Haftung aus c. i. c. schlechthin. Letzteres gilt für die Konstellation des pflichtwidrigen Verhandlungsabbruches. Denn die Pflichtwidrigkeit des Abbruches von Vertragsverhandlungen setzt eine Abschlusspflicht voraus, die nicht notwendigerweise einklagbar sein muss. Einer solchen Abschlusspflicht steht jedoch die negative Abschlussfreiheit des abbrechenden Verhandlungspartners entgegen. Demgegenüber ist in den Fällen der Ausschreibung der öffentlichen Hand eine Abschlusspflicht der Verwaltung außerhalb von § 26 VOB / A und damit eine Haftung aus c. i. c. auf Ersatz des positiven Interesses anzunehmen. Diese Abschlusspflicht hat sich die Verwaltung indirekt durch die Verwaltungsvorschriften VOB / A selbst auferlegt. Indem sie sich durch die VOB / A insoweit binden wollte, als sie die Ausschreibung nur im Rahmen des § 26 VOB / A schadenersatzlos aufheben kann, ,kreiert‘ sie indirekt über § 242 BGB eine vorvertragliche Verhaltenspflicht, die außerhalb des § 26 VOB / A zu einer Schadenersatzhaftung aus c. i. c. führt. Das ist notwendig eine Abschlusspflicht mit der Folge des Ersatzes des positiven Interesses.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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4. Zwischenergebnis Sowohl in den Szenarien, in denen ein Vertrag vermeintlich (wirksam) zustande gekommen ist [2.], als auch in den Fällen, in denen ein Vertragsschluss nicht – auch nicht vermeintlich – erfolgt ist [3.], steht die Frage im Mittelpunkt, ob der Ersatz des positiven Interesses eine Rechtsfolge der c. i. c. sein kann. Das ist auf der Grundlage des § 249 Abs. 1 BGB zu bejahen. Dem steht insbesondere die Lehre vom Schutzzweck der Norm (besser: vorvertraglichen Verhaltenspflicht) nicht entgegen, weil der Ersatz des positiven, wie auch des negativen Interesses in allen behandelten Fallkonstellationen im Schutzbereich der jeweils einschlägigen vorvertraglichen Verhaltenspflicht liegt. Es konnte weiterhin der Einwand, der sich aus der Haftung wegen c. i. c. auf das positive Interesse i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB ergebende Kontrahierungszwang sei unzulässig, widerlegt werden. Durch den Kontrahierungszwang wird die negative Abschlussfreiheit des Schuldners nicht unverhältnismäßig eingeschränkt. Dies ist das Ergebnis einer Abwägung der ausgleichenden Gerechtigkeit bei ,unfreiwilligem Verkehr’, dem der Kontrahierungszwang dient, und dem Selbstbestimmungsprinzip, als dessen Bestandteil die Privatautonomie und insbesondere die negative Abschlussfreiheit des Schuldners beeinträchtigt wird. Maßgebend muss hierbei auf den hypothetischen Geschehensverlauf abgestellt und der Schuldner an seiner hypothetischen Entscheidung für einen Vertragsschluss und gegen seine negative Abschlussfreiheit festgehalten werden. Besondere Betonung verdient in diesem Zusammenhang auch der Umstand, dass der Kontrahierungszwang nicht der Vertragsgerechtigkeit als der ausgleichenden Gerechtigkeit bei ,freiwilligem Verkehr’ dient, weil somit das Argument, die Privatautonomie sei der Vertragsgerechtigkeit gegenüber generell vorrangig, nicht greift. Der Schadenersatz wegen c. i. c. erfährt jedoch auf der Rechtsfolgenseite Einschränkungen durch den Schutzzweck der Nichtigkeitsnormen. Insbesondere darf durch den Ersatz des negativen Interesses nicht der Zustand hergestellt werden, der gerade verhindert werden sollte, wie etwa bei wirksamem Zustandekommen des Vertrages. Ferner ist aufgrund der besonderen Schutzbedürftigkeit von Kindern, Mündeln und Betreuten eine Einschränkung des Schadenersatzes aus c. i. c. hinzunehmen.

II. Zustandekommen eines unerwünschten Vertrages In den nun zu behandelnden Fällen ist ein Vertrag wirksam zustande gekommen. Allerdings hat der Vertrag in Bezug auf einen Vertragspartner einen „nicht erwartungsgerechten“460 oder „unerwünschten“461 Inhalt. Grund hierfür ist regelmäßig, 460 Dieser Ausdruck geht zurück auf Hans Stoll, FS von Caemmerer 1978, 435, 460 (vgl. Lieb, FS Köln 1988, 251, 252).

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3. Teil: Fallgruppen

dass der andere Vertragspartner sein Gegenüber im Vorfeld des Vertragsschlusses in zu vertretender Weise pflichtwidrig falsch oder gar nicht über für den Vertragsschluss wesentliche Umstände aufgeklärt hat. Der zum Ersatz verpflichtende Umstand ist mithin eine Aufklärungspflichtverletzung. Gemäß c. i. c. i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB ist der aufklärungsberechtigte Vertragspartner so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er ordnungsgemäß informiert worden wäre;462 er ist nicht so zu stellen, wie er stehen würde, wenn die falsche Information oder der vom Aufklärungsberechtigten mangels Aufklärung angenommene Umstand der Wirklichkeit entspräche.463 Es sind hierbei drei hypothetische Geschehensabläufe denkbar: Erstens, ohne schädigendes Ereignis hätten die Parteien den gleichen Vertrag geschlossen. Dann besteht mangels Abweichung zum tatsächlichen Geschehensverlauf kein Schaden. Zweitens, es wäre kein Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen. Dann geht der Schadenersatzanspruch aus c. i. c. i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB vorrangig auf Aufhebung des Vertrages bzw. auf Schuldbefreiung [1.].464 Drittens, die Parteien hätten einen Vertrag geschlossen, dessen Inhalt für die aufklärungsberechtigte Partei günstiger gewesen wäre. Die Naturalrestitution erfolgt hier über die Anpassung des bereits bestehenden Vertrages [2.].465 Darüber hinaus gewährt die Rechtsprechung einen dogmatisch schwer einzuordnenden Rechtsbehelf, auf den unter 3. eingegangen werden soll.

1. Hypothetischer Geschehensverlauf: kein Vertragsschluss Wäre zwischen den Verhandlungspartnern bei pflichtgemäßer Aufklärung kein Vertrag zustande gekommen, so ist entsprechend dem Vorrang der Naturalrestitution der Vertrag aufzuheben [a)]. Unter den Voraussetzungen des § 251 BGB kann aber auch Schadenersatz in Geld verlangt werden [b)].

a) Naturalrestitution: Vertragsaufhebung Die Aufhebung des Vertrages erfolgt durch Vertrag, § 311 Abs. 1 BGB. Der Gläubiger kann vom Schuldner Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung 461 Dieser Ausdruck geht zurück auf Medicus, 1981, 479, 520 (vgl. Lieb, FS Köln 1988, 251, 253). 462 Tiedtke, DB 1989, 1321, 1322. 463 Kramer, in: MünchKomm4, § 123 BGB, Rz. 35; Reinicke / Tiedtke, Rz. 690; Grigoleit, S. 190. 464 BGH NJW 1979, 1983. In diesem Fall wirkte der Schuldbefreiungsanspruch aus c. i. c. zugunsten des Beklagten und vermittelte ihm ein Leistungsverweigerungsrecht (§ 242 BGB: dolo agit qui petit quod statim rediturus esset – in der Entscheidung nicht spezifiziert). Gonzenbach, ZSR 106 (1987), 435, 449, spricht in solchen Fällen von einem „Rücktrittsrecht aus c. i. c.“. 465 Vgl. auch 1. Teil B. III. 2. a) cc) (3).

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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fordern.466 Der Aufhebungsvertrag wandelt den aufzuhebenden Vertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umwandelt, soweit Leistungen bewirkt worden sind.467 Im Übrigen beendet er den aufzuhebenden Vertrag.

aa) Konkurrenz zum Anfechtungsrecht Ist durch eine fahrlässige Aufklärungspflichtverletzung beim Aufklärungsberechtigten ein Irrtum hervorgerufen worden, so wird der Aufklärungsberechtigte nach dem BGB am Vertrag festgehalten, sofern kein Fall des § 119 BGB vorliegt oder die Anfechtungsfrist (§§ 121, 124 BGB) abgelaufen ist. Denn eine Anfechtung nach §§ 142 Abs. 1, 123 Abs. 1 BGB oder eine Vertragsaufhebung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB (bei arglistiger Täuschung) oder gemäß § 826 BGB468 kommt mangels Arglist respektive Vorsatz nicht in Betracht. Dennoch gewährt die Rechtsprechung bei fahrlässiger Irreführung auch nach Ablauf sogar der Einjahresfrist des § 124 BGB innerhalb der dreißigjährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB einen Anspruch auf Schuldbefreiung aus c. i. c. i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB.469 Der BGH stellt die Vertragsauflösung durch c. i. c. i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB somit neben das Anfechtungsrecht. Er begründet dies damit, dass die Normen des Rechts der Anfechtung keine Spezialregelung zu dem Schadenersatzanspruch auf Vertragsaufhebung seien.470 Er leitet dies daraus ab, dass die Vorschriften des Anfechtungsrechts dinglich und gegenüber Dritten (§ 142 Abs. 2 BGB) wirkten, während die c. i. c. nur schuldrechtliche Wirkung zwischen den Parteien entfalte.471 Im Übrigen habe der Geschädigte ein Interesse an der im Vergleich zu § 124 BGB günstigeren Verjährungsfrist des § 195 BGB a. F.472 Dieser Rechtsprechung wird kritisch begegnet.473 Medicus etwa verweist darauf, dass, erstens, die Drittwirkung des § 142 Abs. 2 BGB selten in Frage Vgl. auch Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 IV 2 d (S. 204). Gernhuber, Erfüllung, § 17, 4 (S. 399), der die §§ 346 – 348 BGB mit Änderungen hinsichtlich § 347 BGB zurecht für anwendbar hält. 468 Kramer, in: MünchKomm4, § 123 BGB, Rz. 35 m. w. N. 469 BGH NJW 1962, 1196, 1198, ist die erste Entscheidung in dieser Richtung (Fleischer, AcP 200 (2000), 91, 94); vgl. auch BGH NJW 1979, 1983; BGHZ 69, 53, 57 (obiter dictum). 470 BGH NJW 1979, 1983, 1983 f. mit Verweisung auf BGH NJW 1962, 1196, 1198 und die Rechtsprechung des Reichsgerichts zum Verhältnis des Deliktsrechts zum Anfechtungsrecht. 471 BGH NJW 1962, 1196, 1198 f.; ebenso Nirk, FS Möhring 1965, 385, 406. 472 BGH NJW 1962, 1196, 1198; diese Aussage gilt aber auch unter Zugrundelegung von § 195 BGB n. F. 473 Emmerich, Jura 1987, 561, 563; Esser / Schmidt, § 29 II 5 a (S. 150); Gottwald, JuS 1982, 877, 881; Lieb, FS Medicus 1999, 337, 352; Horn, JuS 1995, 377, 380; Medicus, JuS 1965, 209, 212; Medicus, Gutachten 1981, 479, 542; weitere Nachweise vgl. bei Fleischer, AcP 200 (2000), 91, 95 Fn. 13. 466 467

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3. Teil: Fallgruppen

stehe474 und, zweitens, in der Wirkung von Anfechtung einerseits und c. i. c. andererseits kein wesentlicher Unterschied bestehe.475 Denn gleichzeitig mit dem Ersatzanspruch aus c. i. c. entstehe eine Einrede, die nach § 404 BGB auch gegenüber Dritten wirksam sei. Zudem gewähre die dreißigjährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a. F. dem Geschädigten eine unangemessen lange Überlegungszeit mit der Möglichkeit, zu Lasten des Schädigers zu spekulieren.476 Die Verjährung solle sich daher (de lege ferenda) an § 124 Abs. 1 BGB orientieren. Eine Vertragsaufhebung aus c. i. c. wird wegen des Konkurrenzverhältnisses zu den §§ 119, 123, 142 BGB sogar teilweise gänzlich abgelehnt:477 so etwa Canaris noch 1982478 mit der Begründung, dass das Arglisterfordernis unterlaufen werde. Grigoleit leitet aus dem System des BGB ein sog. informationelles Vorsatzdogma her,479 dass also die Vorschriften des BGB, die sich auf vorvertragliche Irreführung beziehen (vor allem §§ 123 Abs. 1, 826 BGB sowie § 463 S. 2 BGB a. F.), eine Haftung nur bei vorsätzlicher Irreführung vorsähen.480 Mangels einer Gesetzeslücke sei die Anwendung der c. i. c. als praeterlegales Rechtsinstitut ausgeschlossen.481 Grigoleit zeigt im Folgenden, dass ein vorvertragliches Schutzprinzip im Vordingen befindlich sei482 und dass die Verstärkung vorvertraglicher Informationspflichten angesichts der erheblichen Steigerung des Informationsbedarfs und des Versagens einer ,freien‘ vorvertraglichen Informationsübermittlung notwendig sei.483 Daraus folgert er die Derogation des von ihm aufgezeigten informationellen Vorsatzdogmas und kommt somit zur analogen Anwendung des § 123 BGB auf die fahrlässige Irreführung.484 Die c. i. c. solle subsidiär für den Ersatz solcher Schäden anwendbar sein, die über den Vertrag und seine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung hinausgehen.485 Grigoleit wird entgegengehalten, das Vorsatzdogma Medicus, Gutachten 1981, 479, 542. Medicus, JuS 1965, 209, 212. 476 Medicus, Gutachten 1981, 479, 542. 477 Titze, HdR VI, 516, 520 bei bloßem Motivirrtum; Canaris, ZGR 1982, 395, 416 f.; Grigoleit, S. 137 – 140; Grigoleit, NJW 1999, 900, 903; Liebs, AcP 174 (1974), 26, 54. 478 Canaris, ZGR 1982, 395, 416 f., der jedoch seine Ansicht geändert hat, AcP 200 (2000), 273, 307 und Handelsrecht, § 8 Rz. 32; vgl. auch unten 3. Teil bei Fn. 489, 498. 479 Grigoleit, S. 16 – 37; vgl. auch Grigoleit, NJW 1999, 900, 902. 480 Grigoleit, S. 37. 481 Grigoleit, S. 41. 482 Grigoleit, S. 66 f. – Zwar betreffe es nur den Vermögensschutz. Das hindere jedoch nicht auch die Einbeziehung des Schutzes der Willensfreiheit (Grigoleit, S. 70). 483 Grigoleit, S. 71 – 79. – Mit ,frei‘ soll eine Informationsübermittlung bezeichnet werden, die nicht durch vorvertragliche Pflicht entsprechenden Inhalts gelenkt bzw. angeregt wird. 484 Grigoleit, S. 137 – 140; vgl. auch Grigoleit, NJW 1999, 900, 903. – Palm, in: Erman10, § 123 BGB, Rz. 8, hält ihm entgegen, die analoge Anwendung des § 123 BGB sei mit der Wertung des Gesetzgebers nicht zu vereinbaren. 485 Grigoleit, S. 161; i. E. ähnlich Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 199 a. E.; Brox, in: Erman9, § 123 BGB, Rz. 8. 474 475

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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sei im Hinblick auf § 123 Abs. 2 BGB vom Gesetz selbst nicht durchgehalten.486 Auch weist Fleischer darauf hin, dass das BGB durch die §§ 122, 170 – 172, 179, 666 BGB sowie die §§ 307, 309 BGB a. F. Haftungsfolgen auch an nicht vorsätzliches, aber anderweitig zurechenbares Fehlverhalten knüpfe.487 Es lasse sich daher nicht der Schluss ziehen, das Risiko einer fahrlässigen Informationspflichtverletzung liege beim Aufklärungsberechtigten.488 Er erachtet die Vertragsauflösung durch c. i. c. wegen fahrlässiger Informationspflichtverletzung als Ergebnis einer legitimen richterlichen Rechtsfortbildung.489 Ebenso wie Grigoleit (,vorvertragliches Schutzprinzip‘, s. o.) weist er in seiner Begründung auf einen hohen Bedarf an vorvertraglicher Information hin, die in der besonderen Relevanz vorvertraglicher Informationspflichten für einen reibungslosen Geschäftsverkehr liege.490 Wie Fleischer befürwortet der überwiegende Teil des Schrifttums – teilweise unter Aufstellung zusätzlicher Anforderungen491 – eine Vertragsaufhebung durch c. i. c. i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB.492 St. Lorenz sieht den maßgeblichen Unterschied zwischen Anfechtung und c. i. c. darin, dass für §§ 119, 123 BGB nur der Nachweis erforderlich sei, dass der Vertrag nicht oder nicht so zustande gekommen wäre, während für eine schadenrechtliche Vertragsaufhebung wegen c. i. c. nachgewiesen werden müsse, dass der Vertrag ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand nicht zustande gekommen wäre.493 Darin liege ein Mehr an VoraussetFleischer, AcP 200 (2000), 91, 99; vgl. St. Lorenz, S. 342 (ohne Bezug zu Grigoleit). Fleischer, AcP 200 (2000), 91, 99. 488 Fleischer, AcP 200 (2000), 91, 100. 489 Fleischer, AcP 200 (2000), 91, 108; ebenso: Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 III 3 b (S. 198); Larenz, FS Ballerstedt 1975, 397, 411; Wiedemann, JZ 1998, 1176, 1177; Canaris, AcP 200 (2000), 273, 308 („gerade noch“) und Handelsrecht, § 8 Rz. 32. 490 Fleischer, AcP 200 (2000), 91, 102 mit treffender Verweisung auf Friedman, S. 13: „The possibility of co-ordination through voluntary co-operation rests in the elemtary [ . . . ] proposition that both parties to an economic transaction benefit from it, provided the transaction is bi-laterally voluntary and informed.“ (Hervorhebung im Original). 491 In den Grenzen der §§ 121, 124 BGB: Kramer, in: MünchKomm4, § 123 BGB, Rz. 35. – Nur § 124 BGB analog: OLG Hamm NJW-RR 1995, 205, 206; Fleischer, AcP 200 (2000), 91, 119, 120; Medicus, Gutachten 1981, 479, 542. – Canaris, AcP 200 (2000), 273, 307 und Handelsrecht, § 8 Rz. 32. – Erfordernis eines Vermögensschadens: Tiedtke, DNotZ 1998, 355; Lieb, FS Medicus 1999, 337, 352; Imping, MDR 1998, 27. – Hartwieg, JuS 1973, 733, 740 (Näheres siehe dort). 492 Vgl. Nachweise im 3. Teil in Fn. 491; St. Lorenz, S. 75 f.; St. Lorenz, ZIP 1998, 1053, 1056; Nirk, FS Möhring 1965, 385, 406 (vgl. 3. Teil Fn. 471); Tiedtke, FS Felix 1989, 473, 479; Fikentscher, Rz. 74 Fn. 11, vertritt schlicht, der Wertungswiderspruch zwischen § 123 BGB und der c. i. c. sei hinzunehmen. 493 St. Lorenz, S. 335 – 337, insb. S. 337, auch 79 f.; St. Lorenz, ZIP 1998, 1053, 1056. St. Lorenz, S. 335, weist auch die im Vergleich zu § 123 BGB hohe Flexibilität eines Schadenersatzanspruches aus c. i. c. hin, die zu Einzelfallgerechtigkeit führe, „weil sie durch die sachgerechte Bestimmung der Rechtsfolge am wenigsten in die Vertragsfreiheit eingreift“ (mit Verweisung auf Schimansky, WM 1995, 461, 464; St. Lorenz, a. a. O., Fn. 722). 486 487

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3. Teil: Fallgruppen

zungen, an die die Haftung aus c. i. c. gegenüber der Anfechtung durch § 123 BGB geknüpft sei, so dass kein lex specialis-Verhältnis vorliege. C. i. c. und Anfechtungsrecht bestünden nebeneinander. Lieb erblickt darin eine offensichtlich an die dargestellte Argumentation des BGH anknüpfende, vordergründige, nicht überzeugende Orientierung an den unterschiedlichen Rechtsfolgen von Anfechtung und Vertragsauflösung durch c. i. c.494 Canaris hält den von St. Lorenz aufgezeigt Unterschied für sehr subtil.495 Er habe allenfalls in seltenen Ausnahmefällen praktische Auswirkungen und sei daher nicht geeignet, „die dramatische Verringerung der subjektiven Anforderungen“496 an eine Vertragsaufhebung im Vergleich zu § 123 BGB zu legitimieren. Canaris, der sich von seiner früheren Ansicht497 distanziert hat, schlägt als zusätzliche Voraussetzung vor, dass die irreführende Information die Anforderungen einer Beschaffenheitsvereinbarung erfüllen müssten.498 Dieses Erfordernis ist für ihn die Folgerung aus dem Umstand, dass man den wichtigsten Fallgestaltungen eine entsprechende Nähe zu der Gewährleistungshaftung entnehmen könne.499 Dann sei die Vertragsaufhebung durch c. i. c. gerade noch als zulässige richterliche Rechtsfortbildung anzusehen. Immer wieder findet sich auch der Vorschlag, § 124 BGB entsprechend anzuwenden.500 In seinem Urteil vom 26. 9. 1997 – V ZR 29 / 96 –501 (bestätigt durch die Entscheidung vom 19. 12. 1997 – V ZR 112 / 96502) entfernt sich der BGH von seiner ursprünglichen Argumentation. Er sieht den maßgeblichen Unterschied zwischen der c. i. c. und dem Recht der Anfechtung nunmehr darin, dass letzteres die freie Selbstbestimmung auf rechtsgeschäftlichem Gebiet gegen unerlaubte Mittel der Willensbeeinflussung schütze, während die c. i. c. den Eintritt eines Vermögensschadens verlange.503 Allerdings relativiert der BGH das Erfordernis eines Vermögensschadens durch Anwendung der im Strafrecht entwickelten Grundsätze über den ,persönlichen Schadeneinschlag‘. Bei Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung könne „ein Vermögensschaden schon darin liegen, daß der von dem schuldhaften Pflichtverstoß betroffene in seinen Vermögensdispositionen beeinträchtigt ist.“504 Es genüge, dass die Leistung für die Zwecke des Betroffenen nicht voll brauchbar sei.505 Während er für die Betonung des Vorliegens eines Ver494 495

Lieb, FS Medicus 1999, 337, 346. Canaris, AcP 200 (2000), 273, 305. Kritisch ebenfalls Brox, in: Erman9, § 123 BGB,

Rz. 8. 496 497 498 499 500 501 502 503 504 505

Canaris, AcP 200 (2000), 273, 305. Vgl. bei Fn. 478. Canaris, AcP 200 (2000), 273, 307 und Handelsrecht, § 8 Rz. 32 ; vgl. 3. Teil Fn. 491. Canaris, AcP 200 (2000), 273, 306 – 307. Vgl. Nachweise im 3. Teil in Fn. 491. BGH NJW 1998, 302, 304. BGH NJW 1998, 898. BGH NJW 1998, 302, 304. BGH NJW 1998, 302, 304. BGH NJW 1998, 302, 304.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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mögensschadens als Voraussetzung für eine Haftung aus c. i. c. bisweilen Zustimmung erfahren hat,506 verneint der überwiegende Teil der Lehre das Erfordernis eines Vermögensschadens.507 Das zentrale Argument der herrschenden Lehre ist, dass das BGB für die Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) keinen Vermögensschaden voraussetzt, sondern lediglich Schadenersatz in Geld grundsätzlich nur bei Vorliegen eines Vermögensschadens zu leisten ist (arg. e § 253 Abs. 1 BGB).508 Im Übrigen sei das Erfordernis eines Vermögensschadens so, wie es durch den BGH ausgestaltet sei, entbehrlich, weil die Anwendung des persönlichen Schadeneinschlags jede vermögensmäßige Werthaltigkeit beseitige und damit keinen handhabbaren Maßstab für eine Schadenerfassung liefere.509

bb) Vertragsschluss als Schaden: Vermögensschutz versus Schutz der Willensfreiheit (1) Rechtslehre Die Betonung eines Vermögensschadens als Voraussetzung der c. i. c. durch die Rechtsprechung führt zu der zentralen Frage, ob die c. i. c. in der Tat ausschließlich dem Vermögensschutz dient510 oder auch dem Schutz der Willensfreiheit,511 Zustimmend Emmerich, in: MünchKomm3, Vor § 275 BGB, Rz. 195 (unklar nunmehr Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB, Rz. 183); Willemsen, AcP 182 (1982), 515, 552 f.; im Übrigen vgl. die entsprechenden Nachweise im 3. Teil in Fn. 491. Insb. Tiedtke, DNotZ 1998, 355, 357 stimmt der Heranziehung subjektiver Elemente zur Feststellung eines Vermögensschadens zu. Hans Stoll, FS Deutsch 1999, 361, 365, macht einen Vermögensschaden ebenfalls zur Voraussetzung der c. i. c.; ebenso Lieb, FS Köln 1988, 251, 260 und FS Medicus 1999, 337, 352. Bereits vor besagter Entscheidung wurde dieser Ansatz von Schumacher, S. 117 f. (mit Fn. 29 zum ,persönlichen Schadeneinschlag‘) und Lehmann, S. 275 – 284, hergeleitet und vertreten. Ebenso Tutmann, S. 27 f., und Sonnabend, S. 129 f. 507 Brandner, FS Fischer 1979, 19, 24; Canaris, ZGR 1982, 395, 418 Fn. 64; Canaris, AcP 200 (2000) 273, 314; Esser / Schmidt, § 29 II 6 (S. 151 f.); Fleischer, AcP 200 (2000), 91, 111 – 118, insb. 111 f., 118; Grigoleit, S. 148; Grigoleit, NJW 1999, 900, 902; Grunsky, EWiR 1998, 727, 728; St. Lorenz, S. 390; St. Lorenz, ZIP 1998, 1053, 1056; Medicus, LM Nr. 113 zu § 249 (A) BGB Bl. 5, 6; Medicus, Bürgerliches Recht, Rz. 150; Wiedemann, JZ 1998, 1076, 1077. 508 Canaris, ZGR 1982, 395, 418 Fn. 64; Esser / Schmidt, § 29 II 6 (S. 152); Fleischer, AcP 200 (2000), 91, 111 f.; Grigoleit, S. 148; Grigoleit, NJW 1999, 900, 901; Grunsky, EWiR 1998, 727, 728; Medicus, LM Nr. 113 zu § 249 (A) BGB Bl. 5, 6; Medicus, Bürgerliches Recht, Rz. 150; Wiedemann, JZ 1998, 1176, 1177. 509 Grigoleit, NJW 1999, 900, 902. 510 Hans Stoll, FS Deutsch 1999, 361, 365; Lieb, FS Köln 1988, 251, 260; Lieb, FS Medicus 1999, 337, 346, 352; Köndgen, WuB I G 5. – 6.01 (a. E.); indirekt Grams, Grundeigentum 2002, 1409, 1412. 511 St. Lorenz, S. 388; Weber, AcP 192 (1992), 390, 428, spricht von der Dispositionsfreiheit als einem Schutzgut der c. i. c. Vgl. eingehend auch Schur, S. 267 – 330. 506

12 Nickel

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3. Teil: Fallgruppen

und damit zu der kongruenten Problematik, ob der Abschluss eines Vertrages ein ersatzfähiger Schaden sein kann.512 Hans Stoll verneint dies513 und begründet seine Ansicht mit dem Schutzzweck der vorvertraglichen Aufklärungspflichten. Sie bezweckten den Schutz vor falschen Leistungserwartungen514 und nicht den Schutz der Willensfreiheit oder der Freiheit vom Vertrag.515 Folglich sei der Zustand, der durch den Abschluss des wirksamen Vertrages entstehe, nicht rechtswidrig,516 so dass eine Vertragsaufhebung im Wege der Naturalrestitution nicht in Betracht komme.517 Entsprechend dem Zweck der Aufklärungspflichten sei das schädigende Ereignis in der Enttäuschung von Leistungserwartungen zu sehen.518 Bei den Haftungsfolgen, die durch den Zweck der Aufklärungspflichten beeinflusst würden,519 sei mithin auf die Frustrierung der Aufwendungen abzustellen.520 Wenn der Aufklärungsberechtigte bei korrekter Information den Vertrag nicht geschlossen hätte, könne er die Enttäuschung aller seiner Aufwendungen geltend machen. Da der Aufklärungspflichtige analog § 255 BGB die Ersatzleistung verweigern könne, solange der Geschädigte das von ihm Empfangene nicht zurückgewährt habe, führe die Frustrierung aller Aufwendungen zur Rückabwicklung des Vertrages, was jedoch keine Naturalrestitution sei; vielmehr liege der Schaden in dem Wertverlust durch die Enttäuschung der Aufwendungen und nicht im Vertragsschluss. Im Hinblick auf Hans Stolls Ausgangspunkt, dass die vorvertraglichen Aufklärungspflichten die berechtigten Leistungserwartungen schützen, ist ihm entgegen gehalten worden, der Schutz der berechtigten Leistungserwartungen könne vom Schutz der Willensfreiheit nicht getrennt werden.521 Denn derjenige, der mit dem Vertragsschluss falsche Leistungserwartungen verknüpfe, gehe bei seiner Entscheidung von falschen Voraussetzungen aus und sei daher in seiner rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit eingeschränkt. Die Aufklärungspflichten schützten also die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit.522 Das leitet St. Lorenz aus dem 512 Denn wenn man die Willensfreiheit als Schutzgut der c. i. c. bejaht, so wird darüber auch die Freiheit vom (unter Beeinträchtigung der Willensfreiheit zustande gekommenen) Vertrag geschützt; vgl. Hans Stoll, FS Riesenfeld 1983, 275, 281. 513 Hans Stoll, FS Riesenfeld 1983, 275, 280 f. (indirekt); Hans Stoll, FS Deutsch 1999, 361, 365. 514 Hans Stoll, FS Riesenfeld 1983, 275, 281 f.; Hans Stoll, FS Deutsch 1999, 361, 365. 515 Hans Stoll, FS Riesenfeld 1983, 275, 281. 516 Das ergibt sich indirekt aus Hans Stoll, FS Riesenfeld 1983, 275, 280 f.; ausdrücklich Hans Stoll, FS Deutsch 1999, 361, 365. 517 Vgl. Hans Stoll, FS Riesenfeld 1983, 275, 280 f. und auch Hans Stoll, Vermögensschaden, S. 9. 518 Hans Stoll, FS Riesenfeld 1983, 275, 282; Hans Stoll, FS Deutsch 1999, 361, 365. 519 Hans Stoll, FS Riesenfeld 1983, 275, 282. 520 Hans Stoll, FS Riesenfeld 1983, 275, 283. 521 St. Lorenz, S. 71 f.; Grigoleit, S. 70. – Man kann auch den Argumentationsschwerpunkt darauf legen, dass die berechtigen Leistungserwartungen das Ergebnis eines Willensbildungsprozesses sind; so Grigoleit, a. a. O.

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Umstand her, dass der Schutzbereich der c. i. c. jedes rechtlich anerkannte Interesse und damit auch die Willensfreiheit umfasse.523 Grigoleit entnimmt es dem von ihm aufgezeigten vorvertraglichen Schutzprinzip.524 Hans Stoll, der bereits 1978 den Zweck der c. i. c. dahin beschrieben hatte, dass sie die Voraussetzungen für eine eigenverantwortliche Entscheidung schaffen sollten,525 räumt nunmehr ausdrücklich ein, dass die vorvertraglichen Informationspflichten „auch dem Schutz korrekter Willensbildung dienen.“526 Allerdings folge daraus nicht, dass die fehlerhafte Willensbildung schon per se ein Schaden sei. Eine solche Ausweitung des Begriffes des Nichtvermögensschadens, der im Kern eine Persönlichkeitsminderung sei, finde im geltenden Recht keine Stütze.527 Daher komme trotz des konzedierten Schutzes der Willensbildung durch die vorvertraglichen Aufklärungspflichten keine Vertragsaufhebung im Wege der Naturalrestitution in Frage. Dass Hans Stoll die Beeinträchtigung der Willensfreiheit als immateriellen Schaden nicht in Betracht zieht, liegt daran, dass er streng zwischen korrekter Willensbildung einerseits und Willensfreiheit andererseits unterscheidet: Die Verletzung der vorvertraglichen Aufklärungspflicht beeinträchtige zwar die korrekte Willensbildung des Aufklärungsberechtigten, jedoch nicht die Autonomie seiner Entscheidung.528 Lieb sieht den Zweck der c. i. c. ausschließlich im Vermögensschutz;529 die Willensfreiheit als Schutzgut der c. i. c. sei nur de lege ferenda denkbar.530 Er begründet seine Ansicht damit, dass das BGB streng zwischen dem Schutz der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit durch das Anfechtungsrecht einerseits und dem Vermögensschutz durch das Schadenersatzrecht andererseits unterscheide.531 Diese Trennung würde überspielt, wenn die Beeinträchtigung der Willensfreiheit als Nichtvermögensschaden qualifiziert würde,532 was wegen der Weite und Kon522 St. Lorenz, S. 388; St. Lorenz, ZIP 1998, 1053, 1056: „rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit“; Wiedemann, JZ 1998, 1176; Grigoleit, S. 68, spricht ,nur‘ vom Schutz vorvertraglicher Willensbildung; ebenso Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 113 („Schutzgut [ . . . ] korrekte Willensbildung“). 523 St. Lorenz, 388. 524 Vgl. Grigoleit, S. 67 f. 525 Hans Stoll, FS von Caemmerer 1978, 435, 467 f. 526 Hans Stoll, FS Deutsch 1999, 361, 366 Fn. 15. 527 Hans Stoll, FS Deutsch 1999, 361, 367. 528 Hans Stoll, FS Deutsch 1999, 361, 364 f.; so auch Larenz, Allgemeiner Teil, § 20 vor I (S. 363), vgl. auch 3. Teil Fn. 583. 529 Lieb, FS Medicus 1999, 337, 346. Vgl. auch Lieb, FS Köln 1988, 251, 260, und FS Medicus 1999, 337, 352, wo Lieb postuliert, ein Vermögensschaden sei die genuine Voraussetzung der c. i. c. 530 Lieb, FS Köln 1988, 251, 259. 531 Lieb, FS Köln 1988, 251, 259; Lieb, FS Medicus 1999, 337, 343, 345. 532 Lieb, FS Köln 1988, 251, 259; Lieb, FS Medicus 1999, 337, 342. Die Beeinträchtigung der Willensfreiheit als Nichtvermögensschaden sei eine begründungsbedürftige Anomalie, Lieb, FS Medicus 1999, 337, 345.

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3. Teil: Fallgruppen

turenlosigkeit des Begriffes des immateriellen Schadens nicht ausgeschlossen sei.533 Zudem würde die Vertragsaufhebung aus c. i. c. ohne das Erfordernis eines Vermögensschadens zu einem Reuerecht führen, das den Grundsatz der Vertragstreue unangemessen einschränke.534 Denn unter Zugrundelegung des von der Rechtsprechung gewährten Wahlrechts zwischen Vertragsaufhebung und -anpassung535 brauche der Aufklärungsberechtigte nachträglich lediglich ein aufklärungspflichtiges Element des Vertrages aufzufinden, um sich vom Vertrag lösen zu können. Lieb plädiert deshalb und im Hinblick auf den Schutzzweck der c. i. c. (Vermögensschutz) dafür, den durch die vorvertragliche Pflichtverletzung entstandenen Schaden durch Geldleistung auszugleichen.536 Die Vertragsaufhebung sei im Vergleich zum Ausgleich der Vermögensdifferenz die einschneidendere Rechtsfolge, so dass der Ausgleich der Vermögensdifferenz der vorzugswürdigere Art der Schadenersatzleistung sei.537 Dem Einwand, dass es dann im Widerspruch zu § 249 Abs. 1 BGB eine Verpflichtung zur Naturalrestitution nicht geben könne,538 tritt er mit der Erwägung entgegen, dass der Vorrang der Naturalrestitution bei der Schädigung real existierender, selbständiger Rechtsgüter zwar sicherlich berechtigt sei; eine Naturalrestitution, die in der Aufhebung eines Vertrages bestehe, sei allerdings begründungsbedürftig.539 Er verkenne zwar nicht, dass das geltende Schadenersatzrecht vom Vorrang der Naturalrestitution ausgehe; indessen sei nicht geklärt, ob dieser Grundsatz nicht auf den Bereich restitutionsfähiger einzelner Rechtsgüter zu begrenzen sei.540 Gegen die von Lieb vertretene strikte Trennung zwischen Selbstbestimmungsund Vermögensschutz wird eingewandt, dass sie sich nicht durchhalten lasse.541 Die §§ 325, 326, 462, 635 BGB a. F. in ihrer praktischen Handhabung – der Gläubiger wähle meistens die Alternative des Schadenersatzanspruches statt des Rücktritts – veranschaulichten, wie Vertragsauflösung und Wiedererlangung der Willensfreiheit durch einen vertraglichen Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung erfolgten.542 Auch seien die von Hans Stoll und Lieb vorgebrachten Bedenken gegen eiLieb, FS Köln 1988, 251, 259. Lieb, FS Köln 1988, 251, 255, auch S. 259. Vgl. auch U. Huber, Gutachten 1981, 647, 743, auf den Lieb, a. a. O., S. 259 Fn. 98, verweist. 535 Vgl. unten 3. 536 Lieb, FS Köln 1988, 251, 262. 537 Lieb, FS Köln 1988, 251, 267; i. E. ebenso Prölss, ZIP 1981, 337, 346, der darauf abstellt, dass das Stehenbleiben beim Vertrag für den Schuldner weniger misslich sei. A. A. Hans Stoll, FS Deutsch 1999, 361, 368 Fn. 25. 538 Medicus, in: Staudinger12, § 249 BGB, Rz. 6. 539 Lieb, FS Köln 1988, 251, 262. 540 Lieb, FS Köln 1988, 251, 262 Fn. 38. 541 Fleischer, AcP 20 (2000), 91, 112. 542 Fleischer, AcP 200 (2000), 91, 113, der Wiedemann, JZ 1998, 1176, 1177, folgt. Wiedemann, a. a. O., sieht das lediglich als Zeugnis dafür, dass die Rechtsfolge Schadenersatz nicht ausschließlich den Vermögensinteressen diene; vgl. dazu unten cc) (1). 533 534

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nen uferlosen Schadenbegriff hinfällig im Hinblick darauf, dass ein Rückabwicklungsbegehren weder willkürlich noch rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB) ausgeübt werden dürfe.543 Die angemahnte Umgehung des Grundsatzes pacta sunt servanda durch ein Reuerecht lasse sich verhindern, wenn bei der Feststellung von vorvertraglichen Aufklärungspflichten auf die schutzwürdigen Belange der besser informierten Verhandlungspartei Rücksicht genommen werde und nur solche Umstände als aufklärungsbedürftig erachtet würden, die die andere Partei nicht sowieso selbst kennen muss; im Übrigen bestehe schließlich das Verschuldenserfordernis.544 (2) Rechtsprechung Die Rechtsprechung zeigt sich hinsichtlich der Frage, ob die c. i. c. dem Schutz der Willensfreiheit oder dem des Vermögens dient, uneinheitlich. Zu erwähnen sind zunächst die unter aa) angesprochenen Entscheidungen des V. Zivilsenats (– V ZR 29 / 96 – vom 26. 9. 1997545 und – V ZR 112 / 96 – vom 19. 12. 1997546), in denen er das Erfordernis eines Vermögensschadens in den Mittelpunkt seiner Argumentation rückt und so die Vertragsauflösung durch c. i. c. von der Anfechtung abgrenzt. Wie bereits ausgeführt,547 macht der BGH eine Einschränkung dahingehend, dass trotz wirtschaftlicher Ausgeglichenheit des Vertrages ein Vermögensschaden anzunehmen sei, wenn die Leistung des Aufklärungspflichtigen für die Zwecke des Betroffenen „nicht voll brauchbar“548 ist. Dies zeigt, dass bereits eine teilweise Zweckvereitelung ohne finanziellen Nachteil zur Aufhebung des Vertrages führen kann und der Schutz durch die c. i. c. letztlich vermögensunabhängig ist. Dies wird durch die Verwendung des weiten strafrechtlichen Vermögensbegriffes zu verdecken versucht.549 In diese Richtung, wenngleich vorsichtiger, äußert sich sogar Lieb: „Hier schimmert bei der Schadensfeststellung ein Moment durch, das sich der bloßen Beeinträchtigung der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit zumindest annähert.“550 543 Fleischer, AcP 200 (2000), 91, 118. Zur dem Verbot des willkürlichen Schadenersatzbegehrens vgl. auch Wiedemann, JZ 1998, 1176. 544 Fleischer, AcP 200 (2000), 91, 117 f. 545 BGH NJW 1998, 302, 304. 546 BGH NJW 1998, 898. 547 Vgl. aa). 548 BGH NJW 1998, 302, 304. 549 Die Übertragung des strafrechtlichen Vermögensbegriffes ist von Lieb, FS Medicus 1999, 337, 340, zurecht angegriffen worden: Der IV. Strafsenat, dessen Entscheidung vom 16. 8. 1961 – 4 StR 166 / 61 – (BGHSt 16, 312) der BGH, NJW 1998, 302, 304, exemplarisch zitiert, begründet die Wahl des weiten Vermögensbegriffes mit dem „Interesse tunlichster Erfassung aller strafwürdigen Fälle“ (BGHSt 16, 321, 329) und dem „kriminalpolitische[n] Bedürfnis, das Strafwürdige auf dem Gebiet zu erfassen“ (BGHSt 16, 321, 327). Es sei unsauber, sich auf die strafrechtliche Entscheidung zu beziehen, ohne deren strafrechtliche Ausrichtung zu berücksichtigen. 550 Lieb, FS Medicus 1999, 337, 339.

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Vor diesen Entscheidungen des V. Zivilsenats hatten verschiedene andere Zivilsenate des BGH im Rahmen der Prospekthaftung die schadenrechtliche Vertragsaufhebung bejaht, auch wenn der aufklärungspflichtige Punkt nicht mit demjenigen identisch war, der zu dem mit der Anlage verbundenen Vermögensschaden des Anlegers geführt hatte.551 Diese Rechtsprechung hat der BGH auch nach den eingangs erwähnten Entscheidungen fortgesetzt: „vielmehr ist entscheidend, daß durch die unvollständige oder beeinträchtigende Information des Prospekts in das Recht des Anlegers eingegriffen worden ist, selbst in Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein Projekt investieren will, das bestimmte Risiken enthält.“552

St. Lorenz interpretiert diese Entscheidungen in der Weise, dass der BGH auf einen Kausalzusammenhang zwischen Aufklärungspflichtverletzung und Vermögensschaden verzichte.553 Das ist jedoch insoweit unzutreffend, als der Vermögensschaden durch die Aufklärungspflichtverletzung – vermittelt durch die Investitionsentscheidung – verursacht worden ist. Denn ohne die Entscheidung, in das Projekt zu investieren, wäre dem Anleger der Vermögensschaden auch nicht entstanden. Immerhin aber zeigt diese Rechtsprechung auf, dass der Vermögensschaden als mittelbarer Schaden nur durch die Anerkennung der Willensfreiheit als Schutzgut der c. i. c. ersetzbar ist. Indessen kann hierin kein eindeutiger Beleg für den Schutz der ,reinen‘554 Willensfreiheit durch die c. i. c. erblickt werden. Denn in allen zitierten Fällen erlitt der Anleger einen Vermögensschaden.555 So greift das jüngst ergangene Erkenntnis vom 7. 9. 2000 – NJW 2001, 436 – (ebenfalls im Bereich der Prospekthaftung) den Meinungsstreit um das Erfordernis eines Vermögensschadens explizit auf, lässt eine Entscheidung jedoch dahinstehen, weil ein Vermögensschaden zu bejahen sei.556 Allerdings hat der BGH in seiner Entscheidung vom 26. 9. 1991 – BGHZ 115, 213 – die Aufhebung eines Vertrages wegen Beeinträchtigung (nur) der Willensfreiheit bejaht:557 Obgleich der Vertrag in dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall im Hinblick auf die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung ausgeglichen war, nimmt der VII. Zivilsenat einen Schaden an, weil das Anlagemodell grundlegend verschieden von dem im Prospekt beschriebenen sei. Dem Anleger 551 BGH (5. 5. 1992 – XI ZR 242 / 91) NJW 1992, 2560, 2561; (16. 6. 1992 – XI ZR 166 / 91) NJW 1992, 2148, 2149; (5. 7. 1993 – II ZR 194 / 92) BGHZ 123, 106, 107 (2. Ls.); (1. 12. 1994 – III ZR 93 / 93) NJW 1995, 1025, 1026. 552 BGH (29. 5. 2000 – II ZR 280 / 98) NJW 2000, 3346, 3347 f., Zitat: S. 3348. 553 St. Lorenz, ZIP 1998, 1053, 1056. 554 Damit sind Fälle gemeint, in denen ausschließlich die Willensfreiheit und keine anderen Güter oder Interessen, insb. nicht das Vermögen, beeinträchtigt sind. 555 Vgl. Nachweise im 3. Teil in Fn. 551 f. 556 BGH NJW 2001, 436, 438. 557 BGHZ 115, 213, 221 f., mit zustimmender Anmerkung von W. Müller, EWiR § 276 BGB 9 / 91, 1171, 1172.

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würde sonst (wenn er an den Vertrag gebunden bliebe) ein Investitionsmodell aufgezwungen. Das sei nicht akzeptabel, weil seine Entscheidung von persönlichen Wert- und Risikovorstellungen abhänge. Diese Entscheidung wird zurecht als Beleg für einen vermögensunabhängigen Schutz der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit erachtet.558 Nun könnte eingewendet werden, die Aussagekraft der genannten Entscheidungen559, insbesondere der zuletzt erwähnten, in Bezug auf die c. i. c. sei insoweit begrenzt, als die Prospekthaftung, die durch die Rechtsprechung zwar ursprünglich aus der c. i. c. entwickelt wurde,560 nunmehr die Grenzen der c. i. c. verlassen hat.561 Zwar mögen etwa Anlagevermittler in manchen Fällen persönliches (konkretes) Vertrauen in Anspruch nehmen, so dass hier eine Haftung wegen c. i. c. in Betracht kommen kann (nicht muss);562 jedoch wird im Übrigen nur auf ein typisiertes Vertrauen abgestellt und damit auf eine Teilnahme am Rechtsverkehr als Haftungsgrund verzichtet.563 Dieser Einwand greift aber nur oberflächlich durch. Denn das Problem, ob die c. i. c. oder die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung die rechtsgeschäftliche Willensfreiheit unabhängig vom Vorliegen eines Vermögensschadens schützt, ist bei beiden Instituten der vor- bzw. außervertraglichen564 Haftung gleichermaßen virulent. Das zeigt sich schon an Hand der bereits erwähnten, jüngsten Entscheidung des BGH zu diesem Thema (vom 7. 9. 2000 – NJW 2001, 436): Sie stammt zwar aus dem Bereich der Prospekthaftung i. e. S.565, so dass ihr kein Fall der c. i. c. zugrunde liegt. Dennoch geht der VII. Zivilsenat (zurecht) auf den bisher im Bereich der c. i. c. geführten Streit um das Erfordernis eines Vermögensschadens ein und stellt den eingangs angeführten Entscheidungen St. Lorenz, ZIP 1998, 1053, 1056. Vgl. Nachweise im 3. Teil in den Fn. 551, 552, 557. Auch die zuletzt behandelte Entscheidung (BGHZ 115, 213; vgl. 3. Teil Fn. 557) stammt aus dem Bereich der Prospekthaftung. 560 Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 338. 561 So die h. M.: von Bar, ZGR 1983, 476, 485 f.; Köndgen, AG 1983, 120, 129 (indirekt); Coing, WM 1980, 206, 211; Wiedemann / Schmitz, ZGR 1980, 129, 142 f.; Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 338; a. A. Pleyer, in: FS Stimpel 1985, 335, 344 – 349. Keine der im 3. Teil in den Fn. 551 f. zitierten Entscheidungen behandelt einen Fall der c. i. c. 562 Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 337. Ein konkludenter Beratungsvertrag ist ebenfalls denkbar. 563 Vgl. Nachweise im 3. Teil in Fn. 561; Hoegen, FS Stimpel 1985, 247, 255. 564 Zu diesem Terminus vgl. Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 338. 565 BGH NJW 2001, 436. – Der ,Prospekthaftung i. e. S.‘ unterliegen die Prospektverantwortlichen, denen der Anleger nur ein typisiertes Vertrauen entgegenbringt. Sie haften für Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospektes (Zugehör, NJW 2000, 1601, 1607). Demgegenüber unterliegen der ,Prospekthaftung i. w. S.‘ die Vertreter und (Anlage-) Vermittler, die im Rahmen der Vertragsverhandlungen einen unrichtigen oder unvollständigen Prospekt verwenden und insoweit nicht nur ein typisiertes, sondern ein persönliches Vertrauen in Anspruch nehmen (Hoegen, FS Stimpel1985, 247, 256). Nur bei der Prospekthaftung i. w. S. handelt es sich daher um Haftung wegen c. i. c. (Zugehör, NJW 2000, 1601, 1608). 558 559

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zur c. i. c. (vom 26. 9. 1997 – V ZR 29 / 96 – und vom 19. 12. 1997 – V ZR 112 / 96)566 die Ansichten St. Lorenz’ und Grigoleits, sowie die Entscheidung vom 26. 9. 1991 – BGHZ 115, 213 – gegenüber.567 Sowohl bei der c. i. c. als auch bei der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung geht es darum, ob ein (wirtschaftlich ausgeglichener) Vertrag als ersatzfähiger Schaden qualifiziert werden kann. In der jüngsten Entwicklung wird in der Rechtsprechung zwar nominell der Vermögensschutz betont, jedoch in der Sache bei teilweiser Zweckvereitelung ohne finanziellen Nachteil eine Vertragsaufhebung befürwortet. Diese Gegensätze miteinander zu vereinbaren, gelingt nur über die Ausweitung des Vermögensbegriffes. Konsequenter ist der Weg, den der VII. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 26. 9. 1991 – BGHZ 115, 213 – gegangen ist, den vermögensunabhängigen Schutz der Willensfreiheit durch die c. i. c. (implizit) anzuerkennen. Da die Fälle, in denen der Irregeleitete keinen finanziellen Nachteil erleidet, selten sind,568 wird es wohl noch einige Zeit dauern, bis der BGH im Bewusstsein des aktuellen Streits bekennen muss, ob er der c. i. c. einen vermögensunabhängigen Schutz der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit zuerkennt.

Exkurs: Schutzzweckerwägungen des BGH im Bereich der Prospekthaftung Die Rechtsprechung zur Prospekthaftung unterscheidet danach, ob den Verhandlungspartner eine umfassende Beratungs- oder Aufklärungspflicht bezüglich des Projektes trifft oder ob er lediglich zur Aufklärung hinsichtlich eines Einzelpunktes verpflichtet ist.569 Im ersten Fall hafte der Beratungs- / Aufklärungspflichtige für alle mit einer nachteiligen Anlageentscheidung verbundenen Schäden.570 Wer hingegen nur Aufklärung bezüglich eines Punktes schuldet, „dessen Pflicht beschränkt sich darauf, Schäden zu verhindern, die in diesem Punkt eintreten können.“571 Mit anderen Worten: Der Schutzzweck der Aufklärungspflicht ist darauf beschränkt, die Gefahr solcher Schäden zu vermeiden, die in dem aufklärungspflichtigen Teil der Anlage eintreten. Diese zustimmungswürdige Rechtsprechung betrifft gerade den Bereich der Prospekthaftung, weil die Anlageprojekte sehr facettenreich sind und weil bei der Vermarktung eines Anlageprojekts oft verschiedene Personen arbeitsteilig mitwirVgl. 3. Teil Fn. 545 f. BGH NJW 2001, 436, 438. 568 Vgl. Fleischer, AcP 200 (2000), 91, 97, 111, jedenfalls für Fälle arglistiger Täuschung. 569 BGH NJW 1992, 2560, 2561; NJW 1992, 2148, 2149; NJW 1992, 555, 556; NJW 1995, 1025, 1026. 570 BGH NJW 1992, 2560, 2561; NJW 1992, 2148, 2149; NJW 1992, 555, 556. 571 BGH NJW 1992, 555, 556. 566 567

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ken. Diese Besonderheiten führen dazu, dass bestimmte Beteiligte nur über eng begrenzte Aspekte einer Anlage, andere über das gesamte Projekt aufklären müssen. Der Facettenreichtum spiegelt sich außerdem in dem Umstand wider, dass ein solch kompliziertes Anlageprojekt aus vielen Gründen scheitern kann.572 Damit kann sich eher eine Divergenz zwischen aufklärungspflichtigem Aspekt und dem Punkt ergeben, der zum Scheitern der Anlage führt. Eine solche Abweichung wäre beim Kauf eines Pkw unwahrscheinlich. Dennoch sind die obigen Schutzzweckerwägungen nicht auf die Prospekthaftung beschränkt, sondern gelten allgemein und damit auch für die ,reinen‘ Fälle der c. i. c.

cc) Vorläufige Stellungnahme (1) Schutz der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit durch die culpa in contrahendo – wirtschaftlich neutraler Vertrag als immaterieller Schaden In der Lehre gehen – soweit ersichtlich – nur St. Lorenz und Grigoleit ausdrücklich davon aus, dass die vorvertraglichen Aufklärungspflichten die Freiheit der Willensentschließung – auch ,rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit‘ oder ,Willensfreiheit‘ 573 – schützen.574 Wiedemann und Hans Stoll sprechen ,nur‘ vom Schutz der vorvertraglichen Willensbildung.575 Hans Stoll sagt sogar explizit, dass die Freiheit der Willensentschließung nicht betroffen sei.576 Dem kann jedoch nicht zugestimmt werden: Hans Stoll argumentiert, dass die fahrlässige Aufklärungspflichtverletzung ein geringeres Gewicht habe als die deliktische Einwirkung auf den Verhandlungspartner; denn der Informationsfehler und der dadurch verursachte Irrtum schlössen die autonome Selbstbestimmung des Partners nicht aus.577 Das impliziert, dass die arglistige Täuschung, die über § 823 Abs. 2 (i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB) bzw. § 826 572 Es muss sich nicht unbedingt um ein Scheitern der Anlage handeln. Es ist ebenso denkbar, dass die Anlage die angepriesenen Erwartungen nicht erfüllt. 573 Die Begriffe ,Willensfreiheit‘ und ,Freiheit der Willensentschließung‘ sind eigentlich weiter als der der ,rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit‘ (vgl. auch Wolf, Freiheit, S. 112). Das ergibt sich schon in sprachlicher Hinsicht aus dem Umstand, dass sich letztere als einzige ausschließlich auf Rechtsgeschäfte bezieht. Dennoch sollen die Begriffe als Synonyme verwandt werden. 574 St. Lorenz, S. 388; St. Lorenz, ZIP 1998, 1053, 1056: „rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit“; Grigoleit, S. 68 – 70 scheint die Begriffe ,vorvertragliche Willensbildung‘ und ,Willensfreiheit‘ zu Unrecht als gleichbedeutend zu verwenden; vgl. hierzu die folgenden Ausführungen. 575 Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 113 („Schutzgut [ . . . ] korrekte Willensbildung“); Hans Stoll, FS Deutsch 1999, 361, 366 Fn. 15. 576 Hans Stoll, FS Deutsch 1999, 361, 364 f. 577 Hans Stoll, FS Deutsch 1999, 361, 364 f.

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BGB zu einer Auflösung des Vertrages führen kann,578 die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt, 579 während die fahrlässige Aufklärungspflichtverletzung zu keiner Einschränkung der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit führt.580 Wenn jedoch im Hinblick auf die arglistige Täuschung eine die rechtsgeschäftliche Entschließungsfreiheit beeinträchtigende, sogar ausschließende Einwirkung eines anderen bejaht wird,581 muss im Falle der fahrlässigen Irreführung582 (durch die Verletzung einer Aufklärungspflicht) ebenfalls eine Beeinträchtigung der Willensfreiheit angenommen werden. Denn es kann nicht darauf ankommen, ob der Aufklärungspflichtige seine Informationspflicht vorsätzlich oder fahrlässig verletzt hat. Das macht für die den Einfluss der falschen oder unterbliebenen Information auf die Willensfreiheit des Irregeleiteten keinen Unterschied. Der Entscheidungsprozess wird von dem Grad des Vertretenmüssens des Aufklärungspflichtigen nicht beeinträchtigt, weil der Irregeleitete schließlich gar nichts von der Irreführung weiß. Denkbar wäre jedoch, dass entgegen der herrschenden Meinung im Fall der Täuschung keine Beeinträchtigung der Willensfreiheit angenommen werden kann. Die von Larenz gemachte Aussage: „Geht er [der Irregeleitete] bei seinem Entschluss von falschen Voraussetzungen hinsichtlich der dafür bedeutsamen Umstände aus, so war sein Entschluss zwar nicht unfrei, aber durch einen Irrtum bedingt.“583

Vgl. nur Hans Stoll, FS Riesenfeld 1983, 275, 280 f. H. M.: Heinrichs, in: Palandt, § 123 BGB, Rz. 1; Larenz, Allgemeiner Teil, § 20 IV (S. 397) „die Freiheit seiner Willensentschließung nicht vorhanden“ (Hervorhebung im Original); Larenz / Wolf, § 37 Rz. 1; St. Lorenz, S. 314; Kramer, in: MünchKomm4, § 123 BGB, Rz. 1. Indirekt durch Bejahung des Schutzes der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit durch § 123 BGB: Mot. I, S. 204 (Mugdan I, S. 465); RGZ 134, 43, 55; BGHZ 51, 141, 147; Palm, in: Erman10, § 123 BGB, Rz. 1; Hefermehl, in: Soergel13, § 123 BGB, Rz. 1; Lieb, FS Medicus 1999, 337, 347. – A. A. wohl Wolf, Freiheit, S. 79: Er geht wie selbstverständlich nur von der widerrechtlichen Drohung als Beeinträchtigung der Willensfreiheit aus und erwähnt die arglistige Täuschung in seiner Habilitationsschrift überhaupt nicht. 580 So ausdrücklich: Hans Stoll, FS Deutsch 1999, 361, 364 f.; Larenz, Allgemeiner Teil, § 20 vor I (S. 363). 581 Larenz, Allgemeiner Teil, § 20 IV (S. 397). 582 Das ,objektive‘ Tatbestandsmerkmal ,Täuschung‘ enthält das Element der Finalität hinsichtlich einer Irrtumserregung (Hefermehl, in: Soergel13, § 123 BGB, Rz. 2: „Verhalten, das dazu dient, [ . . . ]“; Larenz / Wolf, § 37 Rz. 5: „vorsätzliche, also gewollten Erregung oder Aufrechterhaltung eines Irrtums“; Palm, in: Erman10, § 123 BGB, Rz. 11: „Verhalten, das [ . . . ] eine unrichtige Vorstellung hervorrufen [ . . . ] soll“). Daher kann nicht von einer ,fahrlässigen Täuschung‘ gesprochen werden; so aber Palm, a. a. O., Rz. 8; Tutmann, S. 1; St. Lorenz, S. 392. 583 Larenz, Allgemeiner Teil, § 20 vor I (S. 363). Larenz, a. a. O., bezieht sich in dieser Aussage jedoch auf einen Irrtum i. S. d. § 119 BGB, bei dem die Quelle der Störung zumeist im Bereich des Irrenden selbst liegt (Larenz, Allgemeiner Teil, § 20 IV (S. 397)). Vgl. auch 3. Teil Fn. 528, 581. 578 579

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klingt jedenfalls plausibel. Allerdings berücksichtigt sie nicht, dass die Freiheit der Willensentschließung ohne die korrekten Informationen als Grundlage der Willensentschließung beeinträchtigt ist: Der rechtsgeschäftliche Wille – als der Wille, einen bestimmten Rechtserfolg herbeizuführen584 – ist das Ergebnis eines Entscheidungsprozesses oder Willensbildungsprozesses. Eine Entscheidung beruht immer auf einer Abwägung. Die Freiheit der Willensentschließung besteht damit letztlich aus der Freiheit zu entscheiden, welche Informationen in die Abwägung eingestellt werden sollen, und aus der Freiheit zu entscheiden, welche Gewichtung den eingestellten Informationen zukommen soll. Was nützt jedoch die Freiheit zu entscheiden, welche Informationen man in seine Entscheidung einstellen will, wenn die Information, die man berücksichtigt, falsch ist oder wenn einem für die Entscheidung wesentliche Informationen vorenthalten werden? Dieser Freiheitsaspekt wird durch falsche oder fehlende Information entwertet und durch diese Entwertung die Freiheit der Willensentschließung beeinträchtigt. 585 Geht man nun mit Hans Stoll davon aus, dass die c. i. c. respektive die vorvertragliche Aufklärungspflicht die korrekte Willensbildung schützt, dann folgt daraus, dass sie automatisch auch die Freiheit der Willensentschließung schützt. Denn wenn Beeinträchtigung der Willensbildung immer auch Beeinträchtigung der Willensfreiheit zur Folge hat, dann schützt die c. i. c. durch den Schutz der korrekten Willensbildung immer auch die Willensfreiheit. Seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts findet der Schutz der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit auch seinen Ausdruck im Gesetzestext des BGB, nämlich in § 241 Abs. 2 BGB, der bestimmt, dass das Schuldverhältnis „nach seinem Inhalt jeden Teil zu besonderer Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten“ kann. Dabei soll die Willensfreiheit von dem Begriff des ,Interesses‘ umfasst sein, wie sich aus dem Regierungsentwurf ergibt: „Allerdings sollte in Ergänzung des Vorschlags der Schuldrechtskommission nicht nur von ,Rechten und Rechtsgütern‘, sondern zusätzlich auch von den ,Interessen‘ des anderen Teils gesprochen werden, um deutlich zu machen, daß auch Vermögensinteressen sowie Vgl. Larenz / Wolf, § 22 Rz. 5. (Willens-)Freiheit, so wie sie hier verstanden wird, geht von einem indeterministischen Ansatz aus. Dabei wird nicht verkannt, dass letztlich nicht mit Sicherheit entscheiden werden kann, ob die Entscheidungen und damit die Handlungen des Einzelnen vorherbestimmt sind oder nicht. Zu einer Beeinträchtigung der Willensfreiheit gelangt man jedoch auch, wenn man mit Wolf, Freiheit, S. 112, von einem Freiheitsbegriff ausgeht, der keine indeterministische Grundhaltung voraussetzt. Wolf zufolge bedeutet rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit das Fernsein sachfremder Einflüsse von der rechtsgeschäftlichen Willensbildung. Er nimmt mit Welzel, § 20 I 3 (S. 148) an, dass die Willensfreiheit die Freiheit zum sinngemäßen (nicht sinnwidrigen) Handeln ist. Unter Zugrundelegung dieser Begriffsbestimmung ergibt sich eine Beeinträchtigung der Willensfreiheit durch Falschinformation zwanglos aus dem Umstand, dass in der Falschinformation ein solcher sachfremder Einfluss liegt, der ein sinngemäßes Handeln behindert. 584 585

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3. Teil: Fallgruppen

andere Interessen wie zum Beispiel die Entscheidungsfreiheit zu schützen sein können.“586

Allerdings lässt sich die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit bereits unter das Tatbestandsmerkmal des ,Rechts‘ oder auch ,Rechtsgutes‘ subsumieren.587 Da die c. i. c. – wie nunmehr feststeht – die Willensfreiheit schützt, ist der durch den Vertragsabschluss entstandene Zustand rechtswidrig, so dass einer Vertragsaufhebung durch Naturalrestitution nach c. i. c. i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB nichts im Weg stünde, sofern man die Argumentation Hans Stolls zugrunde legt. Sein Einwand, dass die Beeinträchtigung der Willensbildung kein immaterieller Schaden sei, greift hier nicht, weil es letztlich um die Beeinträchtigung der Willensfreiheit geht. Die Beeinträchtigung der Willensfreiheit ergibt jedoch einen Nichtvermögensschaden, weil die Freiheit der Willensentschließung ein nicht in Geld messbares, höchstpersönliches Gut ist. Wie unter 1. Teil B. II. ausgeführt, sind darunter solche Güter zu verstehen, „die ihrer Natur nach, nicht nur aufgrund einer positivrechtlichen Vorschrift, von der betreffenden Person, für die sie ein ,Gut‘ sind, nicht gelöst werden können“588. Die allgemeine Willensfreiheit, also die Freiheit, entscheiden zu können, mithin einen Willen bilden zu können, ist ein wesensbestimmendes Merkmal des Menschen. Sie ist daher schon ihrer Natur nach mit ihm untrennbar verbunden. Das gleiche gilt folglich auch für den Ausschnitt der rechtsgeschäftlichen Willensfreiheit. Es könnte eingewandt werden, dass durch die Abschaffung des Rechtsinstituts ,Rechtsgeschäft‘ die rechtsgeschäftliche Willensfreiheit von der Person gelöst würde, dass die rechtsgeschäftliche Willensfreiheit also nicht ihrer Natur nach, sondern lediglich aufgrund des Bestehens der Rechtsgeschäftsordnung von der Person nicht getrennt werden könne. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass das vorliegende Problem ohne Rechtsgeschäftsordnung erst gar nicht entstünde. Denn ohne Rechtsgeschäftsordnung gäbe es keine Rechtsgeschäfte. Die Personen könnten ihren Willen gar nicht im Hinblick auf ein zu schließendes Rechtsgeschäft bilden. Daraus folgt weiter, dass durch die Abschaffung der Rechtsgeschäftsordnung die rechtsgeschäftliche Willensfreiheit nicht von der Person gelöst, sondern vollkommen mitabgeschafft würde, weil ihr die Grundlage, nämlich das Rechtsgeschäft, entzogen würde. Es bleibt also dabei, dass die rechtsgeschäftliche Willensfreiheit ein höchstpersönliches Gut und eine Beeinträchtigung derselben einen Nichtvermögensschaden ergibt. Gegen diese Folgerung, dass die Willensfreiheitsbeeinträchtigung einen Nichtvermögensschadens ergibt, wendet sich Lieb mit der Begründung, dass das BGB Canaris, Schuldrechtsreform, S. 654; zustimmend St. Lorenz / Riehm, Rz. 372. Vgl. auch die sich sogleich anschließenden Ausführungen zur Beeinträchtigung der Willensfreiheit. 588 Larenz, Schuldrecht I, § 29 I c (S. 486). 586 587

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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streng zwischen dem Schutz der Willensfreiheit durch das Anfechtungsrecht einerseits und dem Vermögensschutz durch das Schadenersatzrecht andererseits unterscheide.589 Daher scheide ein Schutz der Willensfreiheit durch die c. i. c. aus. Der Schutz durch das Schadenersatzrecht umfasst jedoch nicht nur das Vermögen, sondern auch andere Güter und Interessen, nämlich diejenigen, deren Beeinträchtigung die §§ 249 ff., 847 BGB als ersatzfähigen Schaden anerkennen. Dazu gehört, wie eben gezeigt, auch die Willensfreiheit, die einen Nichtvermögensschaden ergibt. Das wäre nur dann nicht der Fall, wenn der Regelungskomplex des Anfechtungsrechts hinsichtlich des Schutzes der ,reinen‘ Willensfreiheit abschließend wäre. Nur mit diesem systematischen Argument kann Liebs These der getrennten Sphären belegt werden. Für eine Abgeschlossenheit in diesem Sinne wurde bisher jedoch nichts vorgebracht. Der Wortlaut der §§ 119 – 124, 142 – 144 BGB ist diesbezüglich neutral. Nachdem der Wortsinn keine eindeutige Antwort vorgibt, ist auf den Regelungszusammenhang, insbesondere die äußere Anordnung (Systematik) des BGB, sowie den Regelungszweck abzustellen.590 Die genannten Vorschriften stehen im ersten Buch „Allgemeiner Teil“ „Zweiter Titel. Willenserklärungen“. Die Willenserklärung ist die Äußerung des (innerlich) gebildeten Willens. Folglich finden sich die Regeln, die die korrekte Willensbildung und damit die Willensfreiheit (s. o.) schützen, in diesem Regelungsabschnitt. Da sich dieser Titel nun im ersten Buch des BGB – im „Allgemeiner Teil“ – befindet, gilt er für alle übrigen Bücher des BGB. An keiner anderen Stelle wird die Willenserklärung als solche behandelt. Man könnte daher davon ausgehen, dass die §§ 119 – 124, 142 – 144 BGB abschließend sind. Das ist jedoch allein aufgrund der systematischen Stellung der besagten Vorschriften nicht zwingend. Der äußeren Anordnung des Gesetzes kommt für die Auslegung ohnehin nur ein begrenzter Wert zu.591 Zu beachten ist ferner die durch die Vertragsfreiheit vermittelte, besondere Bedeutung der Willensfreiheit für die Rechtsgeschäftsordnung. Denn ohne die Freiheit der Willensentschließung ist Vertragsfreiheit nicht denkbar,592 die ein grundlegendes Prinzip der Privatrechtsordnung ist.593 Im Hinblick auf diese wesentliche Bedeutung liegt es daher nahe, dass das BGB einen möglichst effektiven Schutz der Willensfreiheit, mithin der Vertragsfreiheit und damit der Funktionsfähigkeit der Privatrechtsordnung gewährleisten will. Dem widerspräche die Annahme, die §§ 119 – 124, 142 – 144 BGB seien abschließende Regelungen im Hinblick auf den Schutz der ,reinen‘ Willensfreiheit. Dass der historische Gesetzgeber dies ebenso auffasst und den Schutz der Willensfreiheit über das Anfechtungsrecht hinaus ausdehnen will, belegt folgende Passage: Vgl. Nachweise in und Text zu 3. Teil Fn. 531. Larenz, Methodenlehre, S. 324 – 328, insb. 326, 327. 591 Larenz, Methodenlehre, S. 328. 592 Larenz, Allgemeiner Teil, § 20 vor I (S. 363): „[ . . . ], so fehlt es an der für einen Akt der Selbstbestimmung zu verlangenden Möglichkeit unbeeinflusster Entschließung.“ 593 Vgl. 1. Teil A. vor I. 589 590

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3. Teil: Fallgruppen

„Vermöge des Grundsatzes, wonach der Schadensersatz durch Herstellung desjenigen Zustandes zu leisten ist, der ohne den zum Ersatze verpflichtenden Umstand vorhanden sein würde, kann zB. auch der durch Drohung oder Betrug (§ 103 [= § 123 BGB]) Beschädigte geeignetenfalls statt der dinglich wirkenden Anfechtung (§ 112 ff. [= §§ 142 ff. BGB]) den im Schadensersatzanspruch liegenden obligatorischen Restitutionsanspruch wählen, was für ihn im Hinblicke auf die für die Anfechtung gesetzte kurze Präklusivfrist und die längere Verjährungsfrist für den Schadensersatzanspruch (§§ 104, 719 [= § 124 BGB, § 852 BGB a. F.]) von Interesse sein kann.“594

Die Kommission gibt hier keinen Hinweis darauf, dass sie in den von ihr gemeinten Fällen einen Vermögensschaden als weitere Voraussetzung neben dem aus der Beeinträchtigung der Willensfreiheit entstehenden Nichtvermögensschaden fordert.595 Die §§ 119 – 124, 142 – 144 BGB sind bezüglich des Schutzes der ,reinen‘ Willensfreiheit mithin nicht abschließend. Folglich begeht auch derjenige, der die andere Verhandlungspartei dazu nötigt, gegen ihren Willen einen wirtschaftlich ausgeglichenen Vertrag abzuschließen, eine nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 240 Abs. 1 StGB zum Schadenersatz verpflichtende unerlaubte Handlung.596 Der Schutz der ,reinen‘ Willensfreiheit findet sich aber nicht nur im Deliktsrecht, sondern auch im Vertragsrecht.597 Das ergibt sich bereits für das neue, nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geltende Recht aus der Vorschrift des § 241 Abs. 2 BGB (s. o.). Für das alte Recht haben Wiedemann und, ihm folgend, Fleischer darauf hingewiesen, dass die §§ 325, 326, 463, 635 BGB a. F. veranschaulichten, wie Vertragsauflösung und Wiedererlangung der Willensfreiheit durch einen vertraglichen Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung erfolgen.598 Das ist allerdings lediglich ein Zeugnis dafür, dass die Rechtsfolge Schadenersatz nicht ausschließlich den Vermögensinteressen dient, sondern auch den Schutz der Willensfreiheit umfassen kann.599 Da das BGB vornehmlich vermögensrechtliche Verhältnisse der einzelnen Rechtssubjekte zueinander regelt,600 muss für das alte Recht auf einen Ausnahmefall Mot. II, S. 20 f. (Mugdan II, S. 11). „Beschädigte“ deutet auf einen Schaden hin, der natürlich eine Voraussetzung eines Schadenersatzanspruches ist. Daraus folgt jedoch nicht, dass es sich dabei um einen Vermögensschaden handeln muss. 596 M. Reinicke, JA 1982, 1, 3. Nach der einschlägigen Kommentierung ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung ein Schaden i. S. d. § 826 BGB; ausdrücklich Mertens, in: MünchKomm3, § 826 BGB, Rz. 51; Ersatz des Nichtvermögensschadens laut Thomas, in; Palandt, § 826 BGB, Rz. 14. Dass die deliktische Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB einen Vermögensschaden des Gläubigers voraussetzt (so Hans Stoll, FS Deutsch 1999, 361, 363), liegt schlicht daran, dass § 263 Abs. 1 StGB einen Vermögensschaden voraussetzt. Das gilt jedoch nicht für § 823 Abs. 2 BGB an und für sich. 597 A. A. Hans Stoll, FS Deutsch 1999, 361, 367. 598 Vgl. 3. Teil Fn. 542. 599 Wiedemann, JZ 1998, 1176, 1177. 594 595

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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abgestellt werden, wie etwa den Schadenersatzanspruch aus § 463 S. 2 BGB a. F., der in diesem (Ausnahme-)Fall in der Praxis (fast) gar nicht bemüht worden sein wird, aber dennoch vom BGB bereitgestellt wurde: § 459 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. unterschied unter anderem zwischen einem Fehler, der den Wert der Kaufsache aufhebt, und einem Fehler, der die Tauglichkeit zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufhebt. Daraus folgt, dass die Aufhebung der Gebrauchstauglichkeit nicht notwendigerweise auch den Wert der Sache mindern oder gar aufheben muss.601 Es kann daher der Fall gebildet werden, dass eine Kaufsache ihren Preis Wert ist, wenngleich ihre Gebrauchstauglichkeit aufgehoben ist. Der Vertrag ist also wirtschaftlich ausgeglichen. Durch das arglistige Verschweigen dieses Fehlers wurde der Käufer zum Vertragsschluss bestimmt. Man kann weiter davon ausgehen, dass kein Vermögensschaden entstanden ist, weil sich der Käufer für den gleichen Preis gebrauchstauglichen Ersatz hat beschaffen können und die zeitliche Verzögerung bis zur Ersatzbeschaffung zu keinen Vermögenseinbußen geführt hat, da die ständige Verfügbarkeit der Kaufsache keinen vermögenswerten Vorteil darstellt und somit insbesondere keine Gebrauchsvorteile entgangen sind,602 etc.. Dann kommt es im Rahmen des ,großen Schadenersatzes‘ (wegen Nichterfüllung) gemäß § 463 S. 2 BGB a. F. zur Aufhebung und Rückabwicklung des wirtschaftlich neutralen Vertrages.603 In diesem Fall wird durch § 463 S. 2 BGB a. F. ausschließlich die Freiheit der Willensentschließung geschützt. Dass der Käufer in diesem Fall statt des Schadenersatzanspruches die Wandelung wählen wird, weil er hierfür nicht noch das schwierig nachzuweisende arglistige Verschweigen darlegen und beweisen muss, ändert nichts daran, dass das Gesetz dem Käufer den Schadenersatzanspruch auch in diesem Fall zur Wahl und damit bereitstellt. 604 Zurecht hat Lieb darauf hingewiesen, dass eine richterliche Rechtsfortbildung, deren Ergebnis die c. i. c. ist, im Einklang mit der Rechtsordnung erfolgen muss.605 Da nunmehr gezeigt wurde, dass das Schadenersatzrecht auch nach altem Recht den Schutz der ,reinen‘ Willensfreiheit gewährleistet hat, steht dieser Umstand dem Schutz der Willensfreiheit durch die c. i. c. nicht mehr im Wege. Dem kann auch nicht erfolgreich mit der Erwägung entgegengetreten werden, der c. i. c. seien als praeterlegalem Institut von der Rechtsordnung keine Rechtsfolgen vorgegeben.606 Denn, wie bereits erwähnt, muss die richterlichen Rechtsfortbildung systemgerecht erfolgen. Ferner wird an dem Erfordernis des Vertretenmüssens (§ 276 Abs. 1 BGB) niemand ernsthaft zweifeln. Entsprechend der Systematik des 600 601 602 603 604 605 606

Brox, Allgemeiner Teil, Rz. 29. H. P. Westermann, in: MünchKomm3, § 459 BGB, Rz. 26. Putzo, in: Palandt, § 463 BGB, Rz. 16. Vgl. U. Huber, in: Soergel12, § 463 BGB, Rz. 41. Vgl. den Wortlaut des § 463 S. 2 i. V. m. S. 1 BGB: „statt der Wandelung“. Lieb, FS Köln 1988, 251, 261. Vgl. auch Larenz, Methodenlehre, S. 414. So aber Lieb, FS Köln 1988, 251, 257.

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3. Teil: Fallgruppen

BGB ist die Folge fahrlässigen oder vorsätzlichen Verhaltens aber Schadenersatz.607 Die systemkonforme Rechtsfolge der c. i. c. ist daher auch – wie allgemein anerkannt – Schadenersatz, dessen Umfang sich nach den §§ 249 – 252 BGB bestimmt.608 Vor diesem Hintergrund kann auch nicht behauptet werden, der Vermögensschaden sei eine genuine Voraussetzung der c. i. c.;609 schließlich setzt § 249 Abs. 1 BGB keinen Vermögensschaden voraus.610 Im Hinblick auf die Anwendbarkeit der §§ 249 – 252 BGB auf die c. i. c. steht der Vorrang der Naturalrestitution außer Frage, so dass ein Ausgleich der Differenz, wie ihn Lieb in Abweichung von diesem Grundsatz favorisiert, nur de lege ferenda möglich ist. Nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ist Anwendbarkeit der §§ 249 – 252 BGB im Übrigen endgültig zweifelsfrei. Denn die Anspruchsgrundlage der c. i. c. ist nunmehr §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB, und § 280 Abs. 1 S. 1 BGB verweist durch den Passus „Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens“ auf die §§ 249 – 252 BGB. Der Regierungsentwurf geht dabei im Übrigen wie selbstverständlich davon aus, dass eine Vertragsaufhebung im Wege der Naturalrestitution möglich ist.611 Zu dem Einwand, die Vertragsaufhebung durch c. i. c. führe zu einem den Grundsatz der Vertragstreue unangemessen einschränkenden Reuerecht, kann hier nicht endgültig Stellung genommen werden, da ohne die Beschäftigung mit der Frage der Beweislast noch nicht abschließend geklärt werden kann, welche tatsächlichen Voraussetzungen an die Vertragsaufhebung wegen c. i. c. zu stellen sind.612 Es kann jedoch vorläufig festgehalten werden, dass Schutzgut der c. i. c. auch die Willensfreiheit ist und die Beeinträchtigung der Willensfreiheit zu einem Nichtvermögensschaden führt. Folglich ist der daraus resultierende Zustand eines wirksamen (wirtschaftlich vor- oder nachteilhaften) Vertrages rechtswidrig mit der Folge, dass die von Hans Stoll erhobenen Einwände seiner Aufhebung und Rückabwicklung im Wege der Naturalrestitution nicht entgegenstehen. Ein wirtschaftlich neutraler Vertrag ist als Resultat der Beeinträchtigung der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit ein immaterieller Schaden. Dem Schutz der Willensfreiheit durch das Schadenersatzrecht und damit der Vertragsaufhebung steht auch nicht das Anfechtungsrecht entgegen, das hinsichtlich seines Schutzes der ,reinen‘ Willensfreiheit nicht abschließend ist. Da die systemkonforme Rechtsfolge des Vertretenmüssens (einer vorvertraglichen Pflichtverletzung) der Schadenersatz ist, ist Rechtsfolge der c. i. c. Schadenersatz (§§ 249 – 252 BGB). 607 So im Rahmen der Problematik der Anscheinsvollmacht: Flume, Rechtsgeschäft, § 49, 4 (S. 835 f.); Medicus, Bürgerliches Recht, Rz. 101; Larenz, Allgemeiner Teil, § 33 I a (S. 640); Lenz, JR 1931, 150, 151. 608 Vgl. Nachweise in Einleitung Fn. 1. 609 Vgl. 3. Teil Fn. 529. 610 Vgl. aa). 611 Canaris, Schuldrechtsreform, S. 721. 612 Vgl. unten 4. insb. c) dd) zur Frage der Beweislast und die abschließende Stellungnahme unter 5.

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(2) Vereinbarkeit mit dem Anfechtungsrecht Die Vertragsaufhebung wegen c. i. c. könnte jedoch auf Konkurrenzebene gegenüber der Vertragsaufhebung nach §§ 142, 123 BGB zurückzutreten haben. Dass das Anfechtungsrecht auch den Schutz der ,reinen’ Willensfreiheit durch das Schadenersatzrecht im allgemeinen zulässt, bedeutet nicht automatisch, dass die Vertragsaufhebung durch c. i. c. im besonderen zuzulassen ist. Es könnte sich herausstellen, dass die Anforderungen, die das Anfechtungsrecht an die Vertragsaufhebung stellt, unterlaufen werden. Die angeführten Beispiele schadenersatzrechtlicher Vertragsauflösung (§ 823 Abs. 2 i. V. m. § 240 Abs. 1 StGB und § 463 S. 2 BGB a. F.) sind ebenso wie § 123 BGB Fälle vorsätzlichen Verhaltens, während die c. i. c. eine Vertragsaufhebung bereits bei fahrlässiger Irreführung ermöglichen würde. Ginge man von dem von Grigoleit behaupteten Vorsatzdogma aus, wäre eine fahrlässige vorvertragliche Informationshaftung zu verneinen. Dass insbesondere die auf c. i. c. gegründete Informationshaftung für fahrlässiges Verhalten entfalle, liege an dem Fehlen einer Gesetzeslücke, derer die c. i. c. als contra legem entwickeltes Rechtsinstitut bedürfe.613 Dem ist in zweierlei Hinsicht entgegenzutreten: Erstens wird das sog. informationelle Vorsatzdogma – worauf Fleischer zutreffend hingewiesen hat – nicht durchgehalten. Damit ist der obigen Argumentation schon der Boden entzogen, weil die Existenz einer fahrlässigen vorvertraglichen Informationshaftung nicht negiert werden kann. Zweitens bedarf die c. i. c. keiner Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes, da sie das Ergebnis einer gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung mit Rücksicht auf ein rechtsethisches Prinzip ist,614 bei der es gerade nicht um Lückenfüllung geht.615 Steht damit die Zulässigkeit fahrlässiger vorvertraglicher Informationshaftung fest, dann folgt daraus auch die Anerkennung von Pflichten zur Weitergabe nicht präsenten Wissens und die Anerkennung von Informationserwerbs- / Erkundigungspflichten durch das bürgerliche Recht.616 Canaris hat nun darauf hingewiesen, dass bei der Verletzung von Aufklärungspflichten eine Kollision zum Vorsatzerfordernis gar nicht auftritt.617 Wenn nämlich der Aufklärungspflichtige vom aufklärungspflichtigen Umstand Kenntnis habe, handele er vorsätzlich. Andernfalls müssten besondere Umstände vorliegen, die es erlauben, eine Erkundigungspflicht anzunehmen. Damit wäre aber eine hinreichende Besonderheit der Haftung aus c. i. c. gegenüber dem Anfechtungsrecht gefunden, so dass ein Unterlaufen des Vorsatzerfordernis des § 123 Abs. 1 BGB vermieden werde. Mit dieser Argumentation wird Canaris’ Forderung nach dem zusätzlichen Erfordernis, die irreführende Information müsse die Anforderungen einer Beschaffenheitsvereinbarung erfüllen, obsolet. 613 614 615 616 617

Vgl. aa). Larenz, Methodenlehre, S. 422 f. Larenz, Methodenlehre, S. 413 f. Vgl. Grigoleit, S. 37. Canaris, AcP 200 (2000), 273, 313.

13 Nickel

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3. Teil: Fallgruppen

Allerdings ist der Fall denkbar, dass der Aufklärungspflichtige zwar um den aufklärungspflichtigen Umstand weiß, jedoch aus Unachtsamkeit vergisst, darauf hinzuweisen. Hier wäre in Abgrenzung zum Eventualvorsatz ein fahrlässiges Verhalten zu bejahen, ohne dass eine Erkundigungspflicht bestünde, da das Wissen schließlich präsent ist. Diese Fälle mögen sehr selten sein. Nichtsdestoweniger würde hier das Vorsatzerfordernis des § 123 Abs. 1 BGB unterlaufen. Dennoch weist die Haftung wegen c. i. c. gegenüber § 123 Abs. 1 BGB ein Mehr an Voraussetzungen auf, das geeignet sein kann, eine Abgrenzung von c. i. c. und Anfechtungsrecht zu begründen. Gemeint ist das von St. Lorenz betonte Erfordernis im Rahmen des Schadenersatzrechts, den hypothetischen Geschehensverlauf nachzuweisen. Während also für die Begründung eines Aufhebungsanspruchs aus c. i. c. bewiesen werden muss, dass der Vertrag ohne die Aufklärungspflichtverletzung nicht zustande gekommen wäre, genügt für die Anwendbarkeit des § 123 Abs. 1 BGB, dass der Vertrag nicht oder nicht so zustande gekommen wäre. Canaris hält diesen Unterschied für zu subtil und für zu selten relevant, als dass darauf eine Abgrenzung gegründet werden könne.618 Das träfe jedenfalls zu, wenn der hypothetische Geschehensverlauf etwa infolge einer Beweislastumkehr nicht bewiesen werden müsste. Es kommt für die Beurteilung der Wesentlichkeit des von St. Lorenz aufgezeigten Unterschieds maßgeblich auf die Beweislastverteilung und etwaige Beweiserleichterungen an. Eine Untersuchung des Beweises der haftungsausfüllenden Kausalität soll jedoch erst unter 4. erfolgen, weil erst dann auch die Fälle der Vertragsanpassung [2. und. 3.] in die Untersuchung einbezogen werden können. Eine einheitliche Untersuchung des Beweises der haftungsausfüllenden Kausalität ist nämlich geboten, weil ausgehend von der Vorschrift des § 249 Abs. 1 BGB erst bei Nachweis des einen oder anderen hypothetischen Geschehensverlaufes klar ist, ob ein Fall der Vertragsaufhebung oder -anpassung vorliegt.

b) Schadenersatz in Geld Ist die Rückabwicklung (als Teil der Vertragsaufhebung) unmöglich (§ 251 Abs. 1 Alt. 1 BGB) oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend (§ 251 Abs. 1 Alt. 2 BGB), so muss der Schuldner den Gläubiger in Geld entschädigen. Wenn die Rückabwicklung des Vertrages für den Schuldner mit unzumutbaren Aufwendungen verbunden ist, kann er dem Gläubiger Geldersatz leisten (§ 251 Abs. 2 BGB). Der Gläubiger wird dann nicht in natura, sondern vermögensmäßig durch Zahlung eines Differenzbetrages so gestellt, wie er stehen würde, wenn er ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre. Er ist also vermögensmäßig so zu stellen, wie er stehen würde, wenn kein Vertrag geschlossen worden wäre. Der Differenzbetrag ergibt sich aus der Subtraktion des tatsächlichen Wertes des Vermögens von dem 618

Vgl. 3. Teil bei Fn. 495.

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Wert, wie er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung darstellen würde (sog. Wertoder Summeninteresse).619 Nur wenn sich das Vermögen aufgrund der Aufklärungspflichtverletzung im Vergleich zu hypothetischen Lage vermindert hat, ergibt sich ein Schaden. Die Beeinträchtigung der rechtsgeschäftlichen Willensfreiheit wird nicht berücksichtigt, weil das Gesetz hierfür keine den Schadenersatz in Geld anordnende Bestimmung enthält (§ 253 Abs. 1 BGB). Gerade in den Fällen des Unternehmenskaufes kann über § 251 BGB geholfen werden. Denn der Käufer wird oft erhebliche Mühen und Investitionen eingegangen sein, um das Unternehmen zu sanieren, das entgegen der vorvertraglichen Angaben verlustreich arbeitet. Dann wird man die Rückabwicklung des Vertrages bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise für nicht genügend halten können (§ 251 Abs. 1 Alt. 2 BGB).620 Manchmal mag er es sogar soweit in seinen Unternehmenskomplex integriert haben, dass eine Vertragsaufhebung und -rückabwicklung unzumutbar wäre. § 251 Abs. 1 BGB könnte dann immerhin analog angewandt werden.621

2. Hypothetischer Geschehensverlauf: Zustandekommen eines günstigeren Vertrages – Vertragsanpassung Wenn ohne die Aufklärungspflichtverletzung zwischen den Parteien ein Vertrag mit anderem (für den Irregeleiteten günstigeren) Inhalt zustande gekommen wäre, dann ist der Irregeleitete so zustellen, wie er stehen würde, wenn dieser Vertrag geschlossen worden wäre, § 249 Abs. 1 BGB.622 Da ein Vertrag bereits besteht, wird die vorrangige Naturalrestitution im Wege einer Anpassung dieses Vertrages vorgenommen. Im Regelfall wird es dadurch zu einer Herabsetzung der Leistung des Irregeleiteten kommen, etwa zu einem geringeren Kaufpreis. Das muss nicht immer so sein. In der Entscheidung des XII. Zivilsenats vom 24. 6. 1998 – NJW 1998, 2900 – vermietete die Klägerin die Grundstücke A und B an die Beklagte.623 Beide Grundstücke besaßen je eine Mineralwasserquelle, von denen die Beklagte jedoch nur die des Grundstückes A ausbeuten wollte. Für jede aus den beiden Grundstücken gewonnene Flasche sollte die Klägerin 0,15 Pfennig erhalten. Da Heinrichs, in: Palandt, § 251 BGB, Rz. 10. Canaris, AcP 200 (2000), 273, 315. 621 Canaris, AcP 200 (2000), 273, 315. 622 RGZ 103, 47, 49, 51; 132, 76, 78; 159, 33, 57; BGH (VIII. ZS, 15. 1. 1969) WM 1969, 496, 498; (IV. ZS, 1. 3. 1972) NJW 1972, 822, 824; (I. ZS, 18. 3. 1977) NJW 1977, 1538, 1539; (XII. ZS, 24. 6. 1998) NJW 1998, 2900, 2901; nicht so deutlich (V. ZS, 6. 4. 2001) BGH WM 2001, 1302, 1304; Feber, S. 71; Grigoleit, S. 197 f.; St. Lorenz, NJW 1999, 1001, 1002; Tiedtke, FS Felix 1998, 473, 491. Eisenhardt, FS Leser 1998, 144, 150 – 162, wendet § 179 Abs. 1 BGB auch auf die Fälle des Zustandekommens eines nichterwartungsgerechten Vertrages analog an. 623 BGH NJW 1998, 2900, Sachverhalt vereinfacht. 619 620

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3. Teil: Fallgruppen

die Klägerin aus bestimmten Gründen dachte, es solle nur vom Grundstück B gefördert werden, nahm man in den Mietvertrag jedoch nur den Passus auf, dass die Klägerin einen Anteil nur an den aus dem Grundstück B gewonnen Flaschen haben solle. Die Beklagte klärte die Klägerin nicht über ihr Vorhaben auf, nur aus dem Grundstück A zu fördern. Sonst hätte die Klägerin auf eine beide Grundstücke umfassenden Formulierung gedrängt. Sie konnte nachweisen, dass sich die Beklagte damit auch einverstanden erklärt hätte. Nach der Grundregel der Beweislast muss eine Partei das Vorliegen derjenigen Tatbestandsmerkmale beweisen, die die für sie vorteilhafte Rechtsfolge herbeiführen.624 Demnach muss der Irregeleitete beweisen, dass ein Vertrag zu dem behaupteten (günstigeren) Inhalt zustande gekommen wäre. Das beinhaltet notwendigerweise den Nachweis, dass der irreleitende Verhandlungspartner mit dem entsprechenden Vertragsinhalt einverstanden gewesen wäre. Dieser Beweis ist sehr schwer zu führen.625 Auf Beweiserleichterungen und eine etwaige Beweislastumkehr soll jedoch erst unter 4. eingegangen werden. Aus c. i. c. kann der Gläubiger vom Schuldner demnach die Abgabe einer Willenserklärung zum Abschluss eines entsprechenden Inhaltsänderungsvertrages (§ 305 BGB) verlangen. Auch hier ergibt sich also ein Kontrahierungszwang aus c. i. c. Dieser mögliche Einwand wird vom BGH in seiner vorgestellten Entscheidung kurz erwähnt, aber sodann mit der Begründung abgelehnt, dem Irregeleiteten dürfe der Anspruch auf das Erfüllungsinteresse nicht versagt werden, wenn zuverlässig festgestellt werden könne, dass ohne die Pflichtverletzung ein Vertrag zu günstigeren Bedingungen zustande gekommen wäre.626 Der XII. Zivilsenat hebt hier zurecht auf den hypothetischen Geschehensverlauf ab, dessen Maßgeblichkeit bereits unter I. 1. a) bb) (2) (c) ausführlich begründet worden ist. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass für die Fälle der Vertragsanpassung aus c. i. c. nur in der zitierten Entscheidung des XII. Zivilsenats ein Abschlusszwang aus c. i. c. problematisiert wird. Es findet sich sonst weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur der Einwand eines unzulässigen Kontrahierungszwangs gegen eine Vertragsanpassung aus c. i. c.627 Die Stellen aus Literatur und Kommentierung zur c. i. c., die die besagte Entscheidung zitieren,628 beziehen sich dann auch nicht auf die Fälle der Vertragsanpassung, sondern ausschließlich auf die Fallgruppe, die durch das Fehlen eines wirksamen Vertrages gekennzeichGreger, in: Zöller, Vor § 284 ZPO, Rz. 17. BGHZ 69, 53, 58 „kaum zu führen“; Sonnabend, S. 105 „kaum zu erbringen“; Stodolkowitz, VersR 1994, 11; vgl. auch Canaris, Vertrauenshaftung, S. 516. 626 BGH NJW 1998, 2900, 2901. 627 Eine Ausnahme bildet Hans Stoll, JZ 1999, 95, 96, der in seiner Anmerkung zu der Entscheidung des XII. Senats (BGH NJW 1998, 2900) einen solchen Einwand immerhin andeutet. 628 BGH NJW 1998, 2900, 2901 zitiert: Hans Stoll, FS von Caemmerer 1978, 435, 445 f.; Battes, in: Erman9, § 276 BGB, Rz. 124 (unverändert in: Erman10, § 276 Rz. 124); sowie Löwisch, in: Staudinger13, Vorbem. zu §§ 275 ff. BGB, Rz. 75. 624 625

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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net ist [I.]. Warum der sich aus c. i. c. ergebende Kontrahierungszwang in Bezug auf die Vertragsanpassung nicht problematisiert wird,629 ist unverständlich. Denn auch hier wird durch den Schadenersatzanspruch aus c. i. c. die Abschluss-, Kontrahentenwahl- und Gestaltungsfreiheit des Schuldners beeinträchtigt, weil er gezwungen wird, einen Vertrag festgelegten Inhalts mit einem festgelegten Vertragspartner, dem Gläubiger, zu schließen. Eine Erklärung könnte sein, dass die Lehre den wesentlichen Unterschied zu den unter I. behandelten Fällen darin erblickt, dass der Schuldner mit dem Gläubiger tatsächlich einen Vertrag geschlossen hat. Aber auch dieser Umstand ändert an der Beeinträchtigung der Vertragsfreiheit nichts. Denn der tatsächlich geschlossene Vertrag hat einen anderen Inhalt als der hypothetische, so dass der tatsächliche Abschluss des Vertrages nichts über die Bereitschaft des Schuldners zum Abschluss des hypothetischen Vertrages aussagt. Die Problematik ist dieselbe. Jedenfalls ist mit dem XII. Zivilsenat (s. o.) von der Maßgeblichkeit des hypothetischen Geschehensverlaufes und damit von der hypothetischen Entscheidung des Schuldners für einen Vertragsschluss auszugehen.630 3. Die ,Minderung‘ wegen culpa in contrahendo in der Rechtsprechung des BGH a) Entwicklung der Rechtsprechung und heutiger Stand Ursprünglich hatte die Rechtsprechung im Einklang mit den obigen Darstellungen unter 2. nur die Vertragsanpassung gewährt, wenn der Irregeleitete beweisen konnte, dass die Parteien ohne die Pflichtverletzung einen Vertrag günstigeren Inhalts geschlossen hätten.631 Von dieser Rechtsprechung ist der VIII. Zivilsenat des BGH in seinem Urteil vom 25. 5. 1977 – BGHZ 69, 53 – abgewichen. Die Klägerin erwarb von dem Beklagten jeweils 46% der Anteile der KomplementärGmbH einer GmbH & Co. KG, sowie der Kommanditanteile. Die vom Beklagten im Vorfeld des Vertragsschlusses vorgelegte Bilanz wies einen Gewinn der KG aus, obgleich die Gesellschaft hohe Verluste machte. Das Auffangen der KG war der Klägerin nur durch umfangreiche Investitionen möglich. Wäre die Klägerin von der Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft korrekt unterrichtet gewesen, hätte sie sich nicht an der KG beteiligt.632 Zur Ausnahme vgl. 3. Teil Fn. 627. Zu eingehenden Begründung vgl. I. 1. a) bb) (2) (c). 631 RG LZ 1921, 373 (zum Deliktsrecht); RGZ 103, 47, 49, 51; 103, 154, 158 (zum Deliktsrecht); 132, 76, 78; 159, 33, 57; BGH (VIII. ZS, 15. 1. 1969) WM 1969, 496, 498; (IV. ZS, 1. 3. 1972) NJW 1972, 822, 824; (I. ZS, 18. 3. 1977) NJW 1977, 1538, 1539. – Nur in Fällen arglistiger Täuschung hatte das Reichsgericht dem Getäuschten einen Anspruch aus unerlaubter Handlung gegeben, so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn die falschen Angaben wahr wären (RG GruchBeitr 49 (1905), 889, 891 f.; 902, 905; RGZ 59, 155, 157; 63, 110, 112). 632 BGHZ 69, 53, 54, 57. 629 630

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3. Teil: Fallgruppen

Der Vertrag wäre daher im Wege der Naturalrestitution aufzuheben und rückabzuwickeln gewesen. Der BGH gestattete der Klägerin jedoch, am Vertrag festzuhalten, weil sie zu dem Zeitpunkt, als sie von den richtigen Bilanzangaben erfuhr, das Unternehmen bereits so weit in ihren eigenen Unternehmensverband integriert hatte, dass „eine Rückabwicklung nur noch unter sehr erschwerten Bedingungen möglich“633 gewesen sei. Darüber hinaus sei das Festhalten am Vertrag auch dann möglich, wenn der Kläger die Rückabwicklung für wirtschaftlich geboten halte. Aus diesem obiter dictum folgt, dass der Irregeleitete jederzeit am Vertrag festhalten kann. Dieser Fall zeichnet sich durch die Besonderheit aus, dass die Klägerin unabhängig von einem Verlust oder Gewinn der KG in diese investieren wollte, so dass es für den BGH fast unmöglich war abzugrenzen, welche Investitionen durch die Pflichtverletzung des Beklagten verursacht worden sind.634 Daraus zieht der VIII. Zivilsenat folgende Konsequenz: „In einem solchen Fall muss der am Vertrag festhaltende Käufer, soll der Schaden überhaupt sinnvoll erfaßbar sein, so behandelt werden, als wäre es ihm bei Kenntnis der wahren Sachlage gelungen, den Kaufvertrag zu einem günstigeren Kaufpreis abzuschließen [ . . . ], ohne daß es auf den – hypothetischen und ohnehin kaum zu führenden – Nachweis ankommt, ob auch der Verkäufer sich damals mit einem Vertragsschluss unter diesen Bedingungen einverstanden erklärt hätte. Schaden ist also hier der Betrag, um den die Klägerin im enttäuschten Vertrauen auf die Richtigkeit der Bilanzangaben des Beklagten dessen Anteile an der KG überhöht gekauft hat.“635

Obgleich also feststeht, dass die Klägerin bei Kenntnis des Verlustes von einer Beteiligung abgesehen hätte, will sie der BGH so stellen, wie wenn ohne die Pflichtverletzung ein günstigerer Vertrag zustande gekommen wäre. Dabei verzichtet er zudem auf den Nachweis, dass der Beklagte einen Vertrag zu günstigeren Bedingungen geschlossen hätte. Der VIII. Zivilsenat statuiert damit ein Wahlrecht des Irregeleiteten, entweder die Vertragsaufhebung und -rückabwicklung zu verlangen oder aber am Vertrag festzuhalten und sich so behandeln zu lassen, als wäre ohne schädigendes Ereignis ein für ihn günstigerer Vertrag zustande gekommen.636 In letzterem Fall soll der Schaden in dem Betrag bestehen, zu dem der Irregeleitete den Vertragsgegenstand zu teuer erworben hat.637 Auf die Berechnung dieses Betrages durch die Rechtsprechung soll jedoch erst unter b) eingegangen werden. Die mit dieser Herabsetzung der Leistung des Irregeleiteten verbundene Vertragsanpassung wird in der Literatur auch mit dem untechnisch verwandten Begriff ,Minderung aus c. i. c.‘ bezeichnet.638

633 634 635 636 637

BGHZ 69, 53, 56. BGHZ 69, 53, 57 f. BGHZ 69, 53, 58. Vgl. Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB, Rz. 189. Je nach Fallgestaltung finden sich hier andere Formulierungen. Vgl. hierzu unten b).

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

199

Seine Entscheidung hat der VIII. Zivilsenat in einer Reihe weiterer Urteile bestätigt und bis heute fortgeführt.639 Ihm haben sich der II., V., VII., IX., X. und der XI. Zivilsenat angeschlossen.640 Es hat sich eine ständige Rechtsprechung gebildet.641 Der XII. Zivilsenat hat unlängst einen Fall entschieden, in dem sich nachweisen ließ, dass ohne die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten ein für die Klägerin günstigerer Vertrag zustande gekommen wäre.642 Er entscheidet den Fall auf der Grundlage des § 249 Abs. 1 BGB643 und stützt sein Urteil nicht auf die ständige Rechtsprechung des BGH zum Wahlrecht aus c. i. c. Das OLG Jena hat darin eine Aufgabe der vom VIII. Zivilsenat begründeten ständigen Rechtsprechung erblickt.644 Der V. Zivilsenat weist dies in seiner Entscheidung vom 6. 4. 2001 – WM 2001, 1302 – jedoch zurück. Das Judikat des XII. Zivilsenats bestätige vielmehr die ständige Rechtsprechung.645 Denn die Ausführungen des Berufungsgerichtes zur Rechtsprechung des BGH würden – und werden in der Tat – durch den XII. Zivilsenat bestätigt.646 Nach den weiteren Ausführungen des V. Zivilsenats ergibt sich sodann das folgende aktuelle Bild:647 Im Rahmen des Ersatzes des negativen Interesses stehe dem Irregeleiteten ein Wahlrecht zwischen Vertragsaufhebung und – anpassung zu, wobei er nicht nachzuweisen brauche, dass der Vertrag ohne die Aufklärungspflichtverletzung nicht oder zu einem bestimmten anderen Inhalt zustande gekommen wäre. Der Nachweis, dass ein günstigerer Vertrag geschlossen worden wäre, sei nur für den Ersatz des positiven Interesse vonnöten, wie ihn der XII. Zivilsenat gewährt habe.

638 Vgl. St. Lorenz, NJW 1999, 1001; Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 556. Den Vergleich zur „Minderung nach § 472 Abs. 1 BGB“ stellt Assmann, FS Herm. Lange 1992, 345, 358, an. Kritisch zu dieser Bezeichnung Gebhardt, S. 132. – Der Begriff ,Minderung‘ wird hier verwendet, um diese Art der Vertragsanpassung von der unter 2. dargestellten zu unterscheiden. 639 BGH (VIII. ZS): (2. 6. 1980) NJW 1980, 2408, 2410; (1. 4. 1981) NJW 1981, 2050, 2051; (5. 10. 1988) NJW-RR 1989, 306, 307; (28. 3. 1990) BGHZ 111, 75, 82; (16. 1. 1991) NJW-RR 1991, 599, 600. 640 BGH (V. ZS, 20. 3. 1987) WM 1987, 1222, 1223 (nicht ausdrücklich, geht aber wie selbstverständlich von einem Wahlrecht aus); (V. ZS, 16. 10. 1987) WM 1987, 1466, 1466 f. (im Wortlaut wie Urteil vom 20. 3. 1987); (V. ZS, 10. 7. 1987) NJW-RR 1988, 10, 11; (XI. ZS, 27. 9. 1988) DB 1988, 2629, 2630; (VII. ZS, 8. 12. 1988) NJW 1989, 1793, 1794; (VII. ZS, 14. 3. 1991) BGHZ 114, 87, 94; (II. ZS, 2. 12. 1991) NJW 1992, 1223, 1224 (obiter dictum); (IX. ZS, 14. 1. 1993) NJW 1993, 1323, 1325; (V. ZS, 8. 10. 1993) NJW-RR 1994, 76, 77; (X. ZS, 12. 10. 1993) NJW 1994, 663, 664; (IX. ZS, 11. 2. 1999) WM 1999, 678, 681; (V. ZS, 4. 6. 2001) WM 2001, 1302, 1304. 641 Vgl. BGH NJW 1998, 2900 rechte Spalte unten. 642 BGH (XII. ZS, 24. 6. 1998), NJW 1998, 2900, 2901. Vgl. 2. 643 Vgl. 3. Teil Fn. 622. 644 Vgl. BGH WM 2001, 1302, 1304. 645 BGH WM 2001, 1302, 1304. 646 Vgl. BGH NJW 1998, 2900 rechte Spalte unten. 647 BGH WM 2001, 1302, 1304.

200

3. Teil: Fallgruppen

b) Der Berechnungsmaßstab der ,Minderung‘ in Rechtsprechung und Literatur Bei der Berechnung des Betrages, um den die Leistung des Irregeleiteten herabgesetzt werden soll, ist die Rechtsprechung uneinheitlich. Einigkeit besteht zwar noch darin, dass der Schaden in dem Betrag bestehen soll, zu dem der Irregeleitete den Kaufgegenstand648 „überhöht“649 oder „zu teuer“650 erworben hat.651 Diese Formulierungen sind jedoch mehrdeutig.652 Dementsprechend sind folgende, sich zum Teil wesentlich unterscheidende Berechnungsmethoden darunter gefasst worden:653 1. Der Betrag, um den die Leistung des Irregeleiteten herabzusetzen ist, kann durch Subtraktion des tatsächlichen Wertes des Kaufgegenstandes von dem tatsächlich vereinbarten Preis berechnet werden. Diese Methode wird hauptsächlich von der Lehre und nur gelegentlich von der Rechtsprechung befürwortet.654 Wenn 648 Es handelt sich mehrheitlich um Kaufverträge. Die Regeln der Rechtsprechung sind aber auch auf Werkverträge angewandt worden, vgl. mit ausführlicher Begründung der Anwendbarkeit BGH (VII. ZS, 8. 12. 1988) NJW 1989, 1793, 1794. 649 BGHZ 69, 53, 58. 650 BGH (VIII. ZS, 2. 6. 1980) NJW 1980, 2408, 2410; (V. ZS, 20. 3. 1987) WM 1987, 1222, 1223; (V. ZS, 16. 10. 1987) WM 1987, 1466, 1467; (VII. ZS, 14. 3. 1991) BGHZ 114, 87, 94; (IX. ZS, 14. 1. 1993) NJW 1993, 1323, 1325; (V. ZS, 8. 10. 1993) NJW-RR 1994, 76, 77; (V. ZS, 6. 4. 2001) WM 2001, 1302, 1305; BGH, Urt. v. 14. 3. 2003, – V ZR 304 / 02 –, unveröffentlicht; OLG Frankfurt (27. 1. 1988) WM 1988, 632, 635. In der Literatur: Dubischar, in: AK, Vor §§ 275 ff. BGB, Rz. 59; Kiethe, DStR 1995, 1756, 1759. 651 Ähnliche Formulierungen sind: „Ersatz in Höhe des [ . . . ] zusätzlichen und unnötigen Aufwandes“ BGH (X. ZS, 12. 10. 1993) NJW 1994, 663, 664. – „zu viel“ BGH (VIII. ZS, 1. 4. 1981) NJW 1981, 2050, 2051; (XI. ZS, 27. 9. 1988) DB 1988, 2629, 2630; (VIII. ZS, 28. 3. 1990) BGHZ 111, 75, 82; (VIII. ZS, 16. 1. 1991) NJW-RR 1991, 599, 600; (V. ZS, 26. 1. 1996) NJW-RR 1996, 690. 652 Grigoleit, S. 186; Lieb, in: MünchKomm, Anh. § 25 HGB, Rz. 128. 653 Gebhardt, S. 130, fasst die vorgestellten Formulierungen als eine eigene Berechnungsformel auf, die er als ,freie Herabsetzung‘ bezeichnet. Allerdings sieht auch er, a. a. O. Fn. 35, dass die Rechtsprechung unter der Formal der freien Herabsetzung unterschiedliche Berechnungsmethoden fasst, die Gebhardt, S. 130 – 133, ebenfalls darstellt. Es ist daher inkonsequent, die besagten Formulierungen als eigenständige Berechnungsformel zu qualifizieren. Vielmehr fasst der BGH hierunter verschiedene Berechnungsmethoden, die im Folgenden dargestellt werden. 654 BGH (V. ZS, 12. 12. 1980) NJW 1981, 1035, 1036; (II. ZS, 1. 10. 1984) NJW 1985, 380, 381; Basedow, NJW 1982, 1030; Canaris, ZGR 1982, 395, 420, 422; Dubischar, in: AK, Vor §§ 275 ff. BGB, Rz. 59; Hildebrandt, S. 249 f., 266 (dort sein Fallbeispiel 2); Kiethe,DStR 1995, 1756, 1759; Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 558; Messer, FS Steindorff 1990, 743, 750, 754; Reinicke / Tiedtke, Rz. 693; Sonnabend, S. 98, 102; Tiedtke, FS Felix 1989, 473, 494; Tiedtke, DB 1989, 1321, 1322; Tiedtke, JZ 1989, 569, 571; Tiedtke, JZ 1990, 1077, 1078; Tiedtke, WM 1993, 1228, 1230; Tiedtke, DNotZ 1998, 355, 358. Kritisch Assmann, FS Herm. Lange 1992, 345, 358 f., der die Rechtsprechung generell in dieser Weise verstanden hat (vgl. Assmann, a. a. O., S. 359 letzter Satz des ersten Absatzes).

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

201

man – anders als die Rechtsprechung – den hypothetischen Geschehensverlauf berücksichtigte und ohne die Aufklärungspflichtverletzung kein Vertrag zustande gekommen wäre, dann würde diese Berechnungsmethode zu dem im Rahmen des Schadenersatzes in Geld zu erstattenden sogenannten Wert- oder Summeninteresse führen.655 Denn lässt man andere durch die Aufklärungspflichtverletzung verursachte Nachteile beiseite, so hat sich das Vermögen des Irregeleiteten durch die Aufklärungspflichtverletzung nur dadurch verändert, dass es einerseits zumindest mit einer Verbindlichkeit zur Zahlung eines Kaufpreises bestimmter Höhe belastet wurde. Andererseits wurde sein Vermögen wenigstens durch den Anspruch auf Übergabe und Übereignung oder Übertragung des Kaufgegenstandes vermehrt. Die Differenz zwischen Kaufpreis (Verbindlichkeit) und Kaufgegenstand (Anspruch), die dieser Berechnungsmethode entspricht, ergibt somit die (Gesamt-) Vermögensdifferenz, mithin das Wert- respektive Summeninteresse. Diese Methode steht somit den §§ 249 Abs. 1, 251 BGB zumindest nahe.656 2. Ferner findet sich eine der Minderung nach § 441 Abs. 3 S. 1 BGB entsprechende Berechnungsweise.657 Der Schaden (S) ergibt sich dabei aus der Differenz des tatsächlich vereinbarten Kaufpreises (PT) und des (fiktiven) Preises (PF), der zum tatsächlichen Kaufpreis im gleichen Verhältnis steht wie der tatsächliche Wert des Kaufgegenstandes (WT) zum Wert (WF), den der Kaufgegenstand hätte, wenn er den Erwartungen des Käufers entspräche:658 S ˆ PT

PF ; wobei

PF WT ˆ …entsprechend x 441 Abs: 3 S: 1 BGB†; PT WF

f ur PF folgt daraus: PF ˆ und f ur S: S ˆ PT

PT  WT WF

PT  WT PT  …WF ˆ WF WF

WT †

655 Vgl. 1. b) – Von dieser Prämisse geht auch Tiedtke in seinen Ausführungen aus (vgl. alle Nachweise zu Tiedtke in 3. Teil Fn. 654). 656 BGH (II. ZS, 1. 10. 1984) NJW 1985, 380, 381, beispielsweise erwähnt ein Wahlrecht mit keinem Wort, und im Übrigen steht fest, dass ohne die Aufklärungspflichtverletzung kein Vertrag zustande gekommen wäre. Andererseits wird nicht die Anwendbarkeit des § 251 BGB festgestellt. 657 BGH (V. ZS, 10. 7. 1987) NJW-RR 1988, 10, 11; Canaris, AcP 200 (2000), 273, 316; Canaris, Handelsrecht, § 8 Rz. 32; Dömpke, S. 84 f.; Gebhardt, S. 133 – 152, insb. 152, der die Formel für die Fälle abwandelt, in denen die Falschinformation nicht den Wert des Kaufgegenstandes betrifft (Gebhardt, S. 153 – 158); Larenz, Schuldrecht I, § 9 I a 3 Fn. 26 (S. 113); Hans Stoll, FS Riesenfeld 1983, 275, 284 f.; Lieb, in: MünchKomm, Anh. § 25 HGB, Rz. 128; Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 197. Früher noch Emmerich, in: MünchKomm3, Vor § 275 BGB, Rz. 204; mittlerweile verweist er, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB, Rz. 190, lediglich auf die Problematik, ohne Stellung zu beziehen. – Gegen eine entsprechende Heranziehung des § 441 Abs. 3 S. 1 BGB (= § 472 Abs. 1 BGB a. F.): BGH (XI. ZS, 27. 9. 1988) DB 1988, 2629, 2630 f. 658 Vgl. auch Gebhardt, S. 132.

202

3. Teil: Fallgruppen

3. Endlich ist denkbar, den Schaden in dem Betrag zu sehen, um den der tatsächliche Wert des Kaufgegenstandes hinter dem Wert zurückbleibt, den der Kaufgegenstand hätte, wenn er den Angaben des Schädigers entspräche.659 Gebhardt sieht in dem auf diese Weise berechneten Schaden das positive Interesse, weil der Käufer so gestellt werde, wie wenn seine Erwartungen über den Kaufgegenstand erfüllt würden.660 Selbst wenn man das Charakteristikum des positiven Interesses in der Erfüllung von Erwartungen sieht,661 ist die Begründung gleichwohl unzutreffend. Denn hierfür müsste nicht die Leistung des Käufers, oder allgemeiner: des Irregeleiteten, angepasst werden, sondern es müsste der Vertragsgegenstand so umgestaltet werden, dass er den Erwartungen des Irregeleiteten entspricht. Das wird jedoch meistens unmöglich sein.662 Teilweise wird die allgemeine Formulierung, dass der Betrag den Schaden darstelle, um den der Kaufgegenstand zu teuer erworben sei, nicht näher konkretisiert663 oder nur unbestimmt erläutert: „Der merkantile Minderwert, den die Kläger geltend machten, zielt in diese Richtung.“664 In anderen Fällen, in denen sich die unterlassene oder falsche Information nicht auf einen wertbildenden Faktor des Vertragsgegenstandes bezieht, passen die vorgestellten Berechnungsmethoden nicht. Hier hat der BGH den Irregeleiteten bisweilen so gestellt, wie er stehen würde, wenn sich eine Erwartungen erfüllt hätten.665 Die Uneinheitlichkeit und Unstetigkeit der Rechtsprechung in der Schadenberechnung zeigt sich nicht nur in dem Umstand, dass unterschiedliche Berechnungsmethoden verwandt werden, sondern auch darin, dass die einzelnen Berechnungsarten nicht sauber getrennt werden. So bezieht sich der IX. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 14. 1. 1993 – NJW 1993, 1323 – zwar abstrakt auf die Differenz zwischen tatsächlichem Wert der Kaufsache und dem Wert bei erwartungsgerechtem Zustand (dritte Berechnungsart).666 Konkret jedoch geht er nach der ersten

659 BGH (XI. ZS, 27. 9. 1988) DB 1988, 2629, 2630; (IX. ZS, 14. 1. 1993) NJW 1993, 1323, 1325 (vgl. auch in 3. Teil bei Fn. 666; (V. ZS, 6. 4. 2001) WM 2001, 1302, 1304. – Auf den (merkantilen) Minderwert stellen ab: OLG Frankfurt (27. 1. 1988) WM 1988, 632, 635; BGH (V. ZS, 20. 3. 1987) WM 1987, 1222, 1223; (V. ZS, 16. 10. 1987) WM 1987, 1466, 1467. 660 Gebhardt, S. 131. 661 So die Ansicht, der hier nicht gefolgt wird; vgl. 1. Teil B. III. 2. a) cc) (2). 662 Vgl. Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 555 f. 663 BGH (VIII. ZS, 2. 6. 1980) NJW 1980, 2408, 2410; (VIII. ZS, 5. 10. 1988) NJW-RR 1989, 306, 307; (IX. ZS, 11. 2. 1999) WM 1999, 678, 681. 664 BGH (V. ZS, 20. 3. 1987) WM 1987, 1222, 1223; (V. ZS, 16. 10. 1987) WM 1987, 1466, 1467; (eigene Hervorhebung). 665 BGH (VIII. ZS, 1. 4. 1981) NJW 1981, 2050, 2051; (VIII. ZS, 28. 3. 1990) BGHZ 111, 78, 83. BGH (VIII. ZS, 16. 1. 1991) NJW-RR 1991, 599, 600 f., befürwortet explizit den positiven Vertrauensschutz, allerdings, um zu begründen, warum in dem ihm vorliegenden Fall ein Schadenersatzanspruch zu verneinen ist. BGH (VII. ZS, 14. 3. 1991) BGHZ 114, 87, 95. 666 BGH (IX. ZS, 14. 1. 1993) NJW 1993, 1323, 1325.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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Berechnungsweise vor, indem er den Schaden durch Subtraktion des tatsächlichen Wertes vom vereinbarten Kaufpreis ermittelt. Der sich daraus ergebende Widerspruch lässt die Inkonstanz der Rechtsprechung zu Tage treten. Dieser Widerspruch ließe sich durch die Annahme auflösen, der BGH gehe davon aus, dass der vereinbarte Kaufpreis dem Wert der Kaufsache bei erwartungsgerechtem Zustand entspricht. Dann wäre es gleichgültig, ob der tatsächliche Wert des Kaufgegenstandes von dem vereinbarten Preis (erste Methode) oder vom fiktiven Wert der Kaufsache bei erwartungsgerechtem Zustand (dritte Methode) subtrahiert wird. Unter dieser Prämisse würde im Übrigen auch kein Unterschied mehr zu der zweiten, an § 441 Abs. 3 S. 1 BGB orientierten Berechnungsart bestehen.667 Alle drei Methoden wären dann identisch. Eine Zuordnung der Entscheidung zu den sonst ohne weiteres unterscheidbaren Berechnungsmethoden würde durch die obige Annahme zwar erschwert. Eine Tendenz lässt sich jedoch immerhin feststellen. Denn der BGH stellt für die Ermittlung des Minderungsbetrages auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ab. Damit ist er eher nicht der ersten Schadenermittlungsformel zuzurechnen, die, wie gezeigt, an §§ 249 Abs. 1, 251 BGB angelehnt ist. Im Rahmen des § 249 Abs. 1 BGB ist jedoch der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz maßgeblich.668 Vielmehr liegt der BGH näher an einer Minderung nach § 441 Abs. 3 S. 1 BGB, bei der der Zeitpunkt des Vertragsschlusses ebenfalls ausschlaggebend ist.669 Dabei kann – jedenfalls unter der obigen Prämisse – eine endgültige Entscheidung zwischen der zweiten (§ 441 Abs. 3 S. 1 BGB) und dritten Berechnungsweise nicht getroffen werden. Denn sie liegen eng beieinander,670 und der V. Zivilsenat hat in seiner Entscheidung vom 6. 4. 2001 – WM 2001, 1302 –, die eindeutig der dritten Ermittlungsformel zuzurechnen ist, ebenfalls den Vertragsschluss als maßgeblichen Zeitpunkt angeführt.671 Die Inkonstanz der Rechtsprechung wird ferner an einer Entscheidung des X. Zivilsenats deutlich, in der der Käufer einer Ladeneinrichtung durch den Verkäufer über die Erfolgsaussichten des zu eröffnenden Geschäftsbetriebes falsch informiert worden war.672 Für die Einrichtung bestand jedoch unter Zugrundelegung der tatsächlichen Aussichten kein vernünftiger Bedarf. Außerdem konnte sie durch die Einnahmen nicht gezahlt werden. Der BGH führt drei Anhaltspunkte für eine 667 Dann ist nämlich P = W . Ersetzt man in dem rechten Ausdruck der letzten Gleichung T F PT durch WF, so kürzt sich WF einmal heraus. Damit vereinfacht sich die Gleichung zu S = WF – WT (dritte Methode). Ersetzt man WF durch PT, so kürzt sich PT heraus und man erhält S = PT – WT (erste Methode). Vgl. auch Medicus, Schuldrecht II, § 74 III 2 (Rz. 55) zur Minderung im Kaufrecht. 668 Vgl. Nachweise im 1. Teil in Fn. 103. 669 Putzo, in: Palandt, § 472 BGB, Rz. 8. 670 Vgl. hierzu auch H. P. Westermann, in: MünchKomm3, § 472 BGB, Rz. 5. 671 BGH (V. ZS, 6. 4. 2001) WM 2001, 1302, 1305; vgl. 3. Teil Fn. 659. 672 BGH (X. ZS, 12. 10. 1993) NJW 1994, 663, 664.

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3. Teil: Fallgruppen

Schadenschätzung aus.673 Einmal könne auf die Differenz von Aufwendungen und Vorteilen aus dem Vertrag abgestellt werden. Dieser Hinweis ähnelt der ersten Berechnungsmethode. Zudem könne die Divergenz zwischen den zu erwartenden und den tatsächlichen Umsätzen zur Grundlage einer Schadenschätzung gemacht werden. Dieser Anhaltspunkt geht in Richtung der Erfüllung von Erwartungen und damit in die des positiven Vertrauensschutzes.674 Schließlich hätten die dem Käufer im Rahmen der Vertragsverhandlungen unterbreiteten Wahlmöglichkeiten an Ladeneinrichtungen berücksichtigt werden können. Das ist ein Hinweis auf einen möglichen hypothetischen Geschehensverlauf, der zu einem günstigeren Vertrag geführt haben könnte. Auf die des hypothetischen Geschehensverlaufes verzichtet die Rechtsprechung jedoch erklärtermaßen.675 Angesichts des Mangels an Kontinuität bleibt nur die Schlussfolgerung, dass die Rechtsprechung – eventuell sogar bewusst – unscharf bleibt, um sich einen Beurteilungsspielraum und entsprechende Flexibilität in der Schadenberechnung zu bewahren.676

c) Begründungsversuche und Kritik Die Kritik der Literatur an der Konstruktion der Rechtsprechung setzt oftmals an dem Berechnungsmaßstab an.677 So geschieht dies etwa bei Tiedtke, der die Möglichkeit, am Vertrag festzuhalten begrüßt, weil Streitigkeiten im allgemeinen und solche um die Vertragsaufhebung im besonderen naturgemäß lange andauern.678 Er vertritt, dass der Geschädigte durch den Schadenersatz bei Festhalten am Vertrag nicht besser gestellt werden dürfe als bei Vertragsaufhebung.679 Damit geht er implizit davon aus, dass ohne das schädigende Ereignis kein Vertrag zustande gekommen wäre.680 Die Rechtsprechung löst sich jedoch gerade von einem hypothetischen Geschehensverlauf, so dass Tiedtkes Kritik in dieser Form nicht greift.681 Das zeigt, dass der Berechnungsmaßstab nicht der geeignete Ansatzpunkt für Kritik ist. Die Methode der Schadenberechnung ist abhängig von der dogmatischen Begründung der Konstruktion der Rechtsprechung. Da der BGH NJW 1994, 663, 665. – Vgl. zum Folgenden auch Grigoleit, S. 187. Gerade die Erfüllung der Gewinnerwartungen werden jedoch in dieser Entscheidung, NJW 1994, 663, 664 linke Spalte unten, als Grundlage einer Schadenberechnung ausgeschlossen. 675 BGHZ 69, 53, 58. In BGH NJW 1994, 663, 664, wird nur andeutungsweise auf das Wahlrecht Bezug genommen. 676 Grigoleit, S. 187; Lieb, in: MünchKomm, Anh. § 25 HGB, Rz. 128. 677 Vgl. Medicus, EWiR § 249 BGB 1 / 89, 19, 20 sowie die folgenden Ausführungen. 678 Tiedtke, FS Felix 1989, 473, 493; Tiedtke, DB 1989, 1321, 1321. 679 Tiedtke, FS Felix 1989, 473, 494; Tiedtke, DB 1989, 1321, 1322; Tiedtke, JZ 1989, 569, 571. 680 Ausdrücklich sogar in Tiedtke, DB 1989, 1321, 1322. 681 Tiedtke präzisiert seine Kritik in der Folge und geht auch auf die dogmatischen Grundlagen ein. Seine Ausführungen werden unter dd) ausführlich behandelt werden. 673 674

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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BGH aber keine dogmatische Begründung des von ihm entwickelten Wahlrechts vorgebracht hat, ist es schwierig, sich mit der Position der Rechtsprechung auseinander zusetzen.682 Die Rechtsprechung verzichtet auf den Nachweis des hypothetischen Geschehensverlaufes.683 Darin liegt ein Verzicht auf den Kausalzusammenhang zwischen der Verletzung der vorvertraglichen Pflicht und dem angenommenen (vom Gläubiger gewählten) hypothetischen Zustand.684 Wiedemanns Aussage, auf die Kausalität werde nicht verzichtet, sondern nur ihr Nachweis erleichtert,685 kann nicht beigepflichtet werden.686 Zwar berücksichtigt die Rechtsprechung die Kausalität, jedoch nur insoweit, als sie vermutet, der Vertrag wäre ohne die Pflichtverletzung „nicht oder nicht so“687 geschlossen worden. Dabei wird aber gerade offengelassen, ob der Vertrag nun nicht oder anders geschlossen worden wäre. Weder der eine noch der andere mögliche hypothetische Geschehensverlauf wird vermutet. Die Grundlage der Schadensberechnung, § 249 Abs. 1 BGB, wird dadurch so weit verlassen, dass nicht mehr von Schadenersatz gesprochen werden kann.688 Denn Kern des Schadenersatzes ist es, den Geschädigten so zu stellen, wie er stehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre (§ 249 Abs. 1 BGB). Der Zustand ohne schädigendes Ereignis ist aber in der Konstruktion der Rechtsprechung zur ,Minderung‘ aus c. i. c. vollkommen unbeachtlich. Darüber kann auch nicht die formelhafte Wiederholung des Passus „Welcher Schaden dabei erstattungsfähig ist, richtet sich [ . . . ] angesichts der Vielgestaltigkeit, in der ein Verschulden bei Vertragsschluss in Betracht kommen kann, nach der Ursächlichkeit des schadenstiftenden Verhaltens für den eingetretenen Schaden im Einzelfall“689 So auch Canaris, ZGR 1982, 395, 421. BGH (VIII. ZS, 25. 5. 1977) BGHZ 69, 53, 58; (VIII. ZS, 2. 6. 1980) NJW 1980, 2408, 2409; (VIII. ZS, 1. 4. 1981) NJW 1981, 2050, 2051; (V. ZS, 20. 3. 1987) WM 1987, 1222, 1223; (V. ZS, 16. 10. 1987) WM 1987, 1466, 1466 f.; (V. ZS, 10. 7. 1987) NJW-RR 1988, 10, 11; (VIII. ZS, 5. 10. 1988) NJW-RR 1989, 306, 307; (XI. ZS, 27. 9. 1988) DB 1988, 2629, 2630; (VII. ZS, 8. 12. 1988) NJW 1989, 1793, 1794; (VIII. ZS, 28. 3. 1990) BGHZ 111, 75, 82; (VIII. ZS, 16. 1. 1991) NJW-RR 1991, 599, 600; (VII. ZS, 14. 3. 1991) BGHZ 114, 87, 94; (V. ZS, 11. 10. 1991) NJW-RR 1992, 91, 92; (II. ZS, 2. 12. 1991) NJW 1992, 1223, 1224; (IX. ZS, 14. 1. 1993) NJW 1993, 1323, 1325; (V. ZS, 8. 10. 1993) NJW-RR 1994, 76, 77; (V. ZS, 26. 1. 1996) NJW-RR 1996, 690; (IX. ZS, 11. 2. 1999) WM 1999, 678, 681; (V. ZS, 4. 6. 2001) WM 2001, 1302, 1304. 684 Ebenso Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 557, der Wiedemann (vgl. sogleich 3. Teil Fn. 685) unzutreffend interpretiert. 685 Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 200. 686 Canaris, AcP 200 (2000), 273, 315, spricht von der „offenen Missachtung des Kausalitätserfordernisses“. 687 BGH (VIII. ZS, 2. 6. 1980) NJW 1980, 2408, 2409; (VIII. ZS, 1. 4. 1981) NJW 1981, 2050, 2051; (VIII. ZS, 5. 10. 1988) NJW-RR 1989, 306, 307; (VIII. ZS, 28. 3. 1990) BGHZ 111, 75, 81; (X. ZS, 12. 10. 1993) NJW 1994, 663, 664; OLG Nürnberg (8. ZS, 11. 11. 1993) NJW-RR 1994, 1515. 688 Ebenso, jedenfalls i. E., Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 197, 200. 682 683

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3. Teil: Fallgruppen

oder der Aussage „Der in seinem Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben seines Vertragspartners Enttäuschte ist so zu stellen, wie er bei richtiger Offenbarung der für seinen Kaufabschluss erheblichen Umstände stünde.“690

durch den VIII. Zivilsenat hinwegtäuschen. Das gleiche gilt für den häufig anzutreffenden Hinweis, es werde das negative Interesse ersetzt,691 was das Vorliegen eines Schadenersatzanspruchs suggeriert. Die Qualifikation als Schadenersatz kann auch nicht damit begründet werden, die wünschenswerte Anwendung schadenrechtlicher Institute, wie etwa des Mitverschuldens, der hypothetischen Kausalität oder der Vorteilsanrechnung seien sonst zweifelhaft.692 Der billigenswerte Wunsch einer Einbettung der hier behandelten Rechtsfolge der c. i. c. in die schadenrechtlichen Institute kann indessen nicht über die dogmatische Barriere der fehlenden Kausalität hinweghelfen. Dennoch wird die Rechtsfolge ,Minderung‘ überwiegend als Schadenersatz begriffen,693 wie sich im Übrigen an den folgenden Begründungsversuchen zeigt. aa) Begründung der Rechtsprechung Obgleich die Rechtsprechung für ihre Ansicht kein dogmatisches Fundament vorstellt, hat sie in ihrer Leitentscheidung die von ihr angenommene ,Minderung‘ durch c. i. c. ansatzweise begründet. Nicht dargelegt hat der Senat indessen, warum der Irregeleitete am Vertrag festhalten kann. Davon geht er wie selbstverständlich aus.694 Den Ausführungen des VIII. Zivilsenats lässt sich immerhin entnehmen, dass derjenige, der die Aufklärungspflicht in zu vertretender Weise verletzt hat, gegen689 BGHZ 69, 53, 56; fast identisch im Wortlaut BGH NJW 1981, 2050, 2050 f.; vgl. auch BGH NJW-RR 1989, 306, 307: „Er kann – je nach der Ursächlichkeit des schadenstiftenden Verhaltens – Rückgängigmachung des Vertrages verlangen oder aber am Vertrag festhalten [ . . . ]“. Im Übrigen ist der Hinweis, dass es gerade aufgrund der Vielgestaltigkeit der Fälle im Rahmen der c. i. c. auf die Ursächlichkeit des schädigenden Ereignisses für die Nachteile ankomme, mindestens missverständlich, wenn nicht sogar unzutreffend. Denn die Ursächlichkeit des zum Ersatz verpflichtenden Umstandes für die Nachteile ist immer unverzichtbar, § 249 Abs. 1 BGB. 690 BGHZ 111, 75, 82; fast wörtlich BGH NJW-RR 1989, 306, 307; ebenso NJW-RR 1994, 76, 77; BGHZ 114, 87, 94. 691 BGHZ 69, 53, 56; BGH NJW 1980, 2408, 2409; 1981, 2050, 2051; 1989, 1793, 1794; NJW-RR 1989, 306, 307; WM 2001, 1302, 1304. 692 So Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 557. 693 Explizit: Sonnabend, S. 98. Indirekt durch die Argumentation: Assmann, FS Herm. Lange 1992, 345, 357 f.; Basedow, NJW 1982, 1030; Canaris, ZGR 1982, 395, 420; Canaris, AcP 200 (2000), 273, Gebhardt, S. 97 – 121; Hiddemann, ZGR 1982, 435, 448; Hagen, in: Lange / Hagen, S. 70 f. 694 Vgl. BGH (VIII. ZS, 25. 5. 1977) BGHZ 69, 53, 57.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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über dem Irregeleiteten nicht schutzwürdig sei.695 Demgegenüber hat Medicus jedoch zurecht darauf hingewiesen, dass auch der „schlimmste Vorsatztäter“696 nur den Schaden ersetzen muss, der tatsächlich entstanden ist. Zudem wird der Irreleitende behandelt, als hätte er einen Vertrag geschlossen, ohne dass feststeht, dass ein solcher Vertrag zustande gekommen wäre. Damit wird seine Vertragsfreiheit in unzulässiger Weise beschränkt.697 Die unter I. 1. a) nachgewiesene Vereinbarkeit eines auf c. i. c. gestützten Anspruchs auf Abschluss eines Vertrages beruht schließlich auf dem Hauptargument, dass der Schuldner ohne das schädigende Ereignis den Vertrag, zu dessen Abschluss er über c. i. c. verpflichtet wird, geschlossen hätte und seine Vertragsfreiheit nur minderschwer betroffen ist. Diesen Umstand kann die Rechtsprechung in diesem Fall jedoch nicht für ihre Ansicht anführen, weil ein entsprechender hypothetischer Vertragsschluss gerade nicht feststeht. Die zweite und den VIII. Zivilsenat offensichtlich leitende Erwägung ist, dass der Irregeleitete so zu behandeln ist, als sei es ihm gelungen, einen Vertrag zu günstigeren Bedingungen zu schließen, weil sonst der Schaden nicht sachgerecht erfassbar sei.698 In dem zu entscheidenden Fall hatte der Käufer des Unternehmens sowieso vor, in das Unternehmen zu investieren, musste sich jedoch wegen der im Vergleich zu den falschen Bilanzangaben schlechteren wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft mehr engagieren. Für den VIII. Zivilsenat ist es folglich fast unmöglich zu unterscheiden, welche Geldzahlung an die Gesellschaft durch die Pflichtverletzung verursacht war und welche nicht. Zudem hatten die mit dem Unternehmen erwirtschafteten Gewinne die Investitionen bei weitem überstiegen, und somit bestand kein erstattungsfähiger Schaden. Weil sich ein Schaden aufgrund des festgestellten hypothetischen Geschehensverlaufes699 also nicht ermitteln lässt, wird einfach ein anderer Geschehensverlauf zugrunde gelegt. Gebhardt nennt das einen Zirkelschluss.700 Letztlich wird ein Vermögensschaden geschaffen, wo keiner besteht.701

695

BGH (VIII. ZS, 25. 5. 1977) BGHZ 69, 53, 57; ebenso Hiddemann, ZGR 1982, 435,

448. Medicus, EWiR § 249 BGB 1 / 89, 19, 20. Medicus, EWiR § 249 BGB 1 / 89, 19, 20; Canaris, ZGR 1982, 395, 421; Sonnabend, S. 105 („Kontrahierungszwang“). 698 BGH (VIII. ZS, 25. 5. 1977) BGHZ 69, 53, 57 f. 699 In BGH (VIII. ZS, 25. 5. 1977) BGHZ 69, 53, 56, stand fest, dass der Vertrag ohne die Aufklärungspflichtverletzung nicht zustande gekommen wäre. 700 Gebhardt, S. 94. 701 Eine Beeinträchtigung der rechtsgeschäftlichen Willensfreiheit ist zu bejahen. Jedoch kann die nur im Wege der Naturalrestitution durch Vertragsaufhebung und -rückabwicklung ausgeglichen werden. Beim Festhalten am Vertrag geht es notwendigerweise, auch wenn man dies nicht dogmatisch auf § 251 BGB stützt, nicht um die Willensfreiheit. 696 697

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3. Teil: Fallgruppen

bb) Heranziehung des Gedankens der Differenztheorie (§ 281 Abs. 1 S. 1 BGB / § 325 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB a. F.) Beim Schadenersatz wegen Nichterfüllung bei synallagmatischen Leistungspflichten (§ 281 Abs. 1 S. 1 BGB / § 325 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB a. F.) unterscheidet man zwei verschiedene Weisen, den Schadenausgleich durchzuführen: die Surrogations- und die Differenztheorie.702 Während bei der Surrogationstheorie der Gläubiger seine Leistung erbringt und der Schuldner den Wert seiner unmöglichen Leistung an den Gläubiger zahlt, entfällt bei der Differenztheorie die Leistungsverpflichtung des Gläubigers und an die Stelle der Hauptleistungspflichten aus dem Schuldverhältnis tritt ein Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner auf Zahlung der Differenz zwischen dem Wert der Leistung des Schuldners und der ersparten Leistung des Gläubigers. Nach der heute herrschenden eingeschränkten oder abgeschwächten Differenztheorie hat der Gläubiger die Wahl zwischen dem Schadenausgleich nach der Surrogations- und der Differenztheorie.703 Bereits 1931 – folglich nicht mit Bezug auf die heutige Rechtsprechung – führt Hildebrandt den Gedanken der Differenztheorie an, um mittels einer Analogie die Herabsetzung der Leistung des Irregeleiteten zu begründen.704 Denn durch die Differenztheorie werde der in der Surrogationstheorie manifestierte Grundsatz der Naturalrestitution verdrängt.705 Nichts anderes könne bei der Haftung aus c. i. c. gelten, zumal die Verdrängung der Naturalrestitution durch die Differenztheorie ihren Grund nicht ausschließlich im Synallagma von Leistung und Gegenleistung finde.706 Dem hat Gebhardt707 zurecht entgegengehalten, dass die einzige Gemeinsamkeit von Differenztheorie einerseits und ,Minderung’ wegen c. i. c. andererseits darin besteht, dass sie beide vom hypothetischen Geschehensverlauf abweichen. Das ist jedoch zu vage, als dass es eine Analogie tragen könnte. Denn die Differenztheorie will dem Gläubiger ersparen, die Leistung zu erbringen und dadurch weiteren Schaden riskieren zu müssen.708 Demgegenüber geht es bei der ,Minderung‘ aus c. i. c. darum, dass der Gläubiger die erhaltene Leistung des Schuldners behalten können soll. Es handelt sich vom zugrundeliegenden Sachverhalt her also um völlig konträre Fälle.

702 Vgl. auch für das Folgende Heinrichs, in: Palandt, § 281 BGB, Rz. 19; Heinrichs, in: Palandt61, § 325 BGB, Rz. 10. 703 Heinrichs, in: Palandt, § 281 BGB, Rz. 20; Heinrichs, in: Palandt61, § 325 BGB, Rz. 11. 704 Hildebrandt, S. 263 – 267, insb. 265 – 267. 705 Hildebrandt, S. 266 f. 706 Hildebrandt, S. 267. 707 Gebhardt, S. 95; auch für das Folgende. 708 Wiedemann, in: Soergel12, § 325 BGB, Rz. 31 a. E.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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cc) Gebhardts Ansatz über § 251 Abs. 1 Alt. 2 BGB Zur Erklärung709 des von der Rechtsprechung gewährten Wahlrechts zwischen Vertragsaufhebung und -anpassung versucht Gebhardt § 251 Abs. 1 Alt. 2 BGB fruchtbar zu machen.710 Gemäß dieser Regelung hat der Schuldner den Gläubiger in Geld zu entschädigen, soweit die Naturalrestitution zur Entschädigung des Gläubigers „nicht genügend“ ist. Das Tatbestandsmerkmal ,zur Entschädigung nicht genügend’ legt Gebhardt – ausgehend von Wortlaut und Systematik – dahin aus, dass es schon unterhalb der Schwelle des Unzumutbarkeit eingreife.711 Für das so bestimmte, noch recht schwer greifbare Tatbestandsmerkmal ,zur Entschädigung nicht genügend‘ reiche zwar nicht aus, dass der Gläubiger irgend ein (subjektives) Interesse daran hat, dass eine Naturalrestitution nicht stattfindet; § 251 Abs. 1 Alt. 1 BGB wäre dann überflüssig.712 Allerdings solle die Verletzung eines rechtlich geschützten Interesses des Gläubigers das fragliche Tatbestandsmerkmal erfüllen und damit zur Anwendbarkeit des § 251 Abs. 1 Alt. 2 BGB ausreichen. Als rechtlich geschützt betrachtet Gebhardt das Interesse des Käufers, den Kaufgegenstand behalten zu können, um ihn wie auch immer verwenden zu können. Zunächst weist Gebhardt nach, dass ein solches Interesse tatsächlich besteht.713 Der Schutz dieses Behaltensinteresses durch die Rechtsordnung ergebe sich aus dem Umstand, dass der Vertrag das Vertrauen des Käufers schütze, den Kaufgegenstand behalten und verwenden zu können.714 Außerdem zeigt er anhand der einzelnen Leistungsstörungstatbestände auf, dass die Rechtsordnung dem Gläubiger die Leistung zukommen lassen wolle, es sei denn, dies sei unmöglich, der Gläubiger verzichte auf die Leistung, oder die Leistungserbringung sei dem Schuldner unzumutbar.715 Demgegenüber sei das Interesse des Verkäufers an der vereinbarten Gegenleistung, dem Kaufpreis, weniger geschützt.716 Zwar werde durch die Herabsetzung des Kaufpreises in die Privatautonomie des Verkäufers eingegriffen.717 Das sei allerdings nur dann ein wesentlicher Einwand, wenn die Beeinträchtigung der Privatautonomie für den Schuldner unzumutbar sei (s. o.).718 Die Rechtsordnung mute ihm jedoch etwa in den Fällen des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung und vor allem bei der Minderung zu, so behandelt zu werden, als habe er einen 709 710 711 712 713 714 715 716 717 718

Gebhardt, S. 96, 121. Gebhardt, S. 97 – 121. Gebhardt, S. 105 – 113. Gebhardt, S. 117. Gebhardt, S. 34 – 39. Gebhardt, S. 40 – 43, 43. Gebhardt, S. 44, 44 – 50. Gebhardt, S. 54. Gebhardt, S. 53. Gebhardt, S. 54.

14 Nickel

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3. Teil: Fallgruppen

anderen Vertrag geschlossen. Daher habe das Behaltensinteresse des Käufers Vorrang und werde durch die Rechtsordnung geschützt.719 Gebhardt geht weiter davon aus, dass § 251 Abs. 1 Alt. 2 BGB immer eingreifen müsse, unabhängig davon, ob das Behaltensinteresse des Käufers im Einzelfall groß sei oder nicht.720 Zum einen begründet er das mit dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und -klarheit.721 Zudem werde das Vertrauen des Käufer in das Behalten und Verwenden der Kaufsache durch den Vertragsschluss institutionalisiert und abstrahiert. Dadurch entstehe ein Vertrauensschutz, der von den Umständen des konkreten Falles unabhängig sei – unabhängig von dem konkreten Vertrauen des Käufers oder davon, wie dringend er die Kaufsache benötigt. Daher greife § 251 Abs. 1 Alt. 2 BGB immer bei der Verletzung des Behaltensinteresses des Käufers ein, gleichgültig wie schwer die Verletzung im Einzelfall sein mag.722 Eingangs war festgehalten worden, dass Gebhardts Ansatz über § 251 Abs. 1 Alt. 2 BGB der Erklärung des von der Rechtsprechung angenommenen Wahlrechts dienen soll: „Zusammenfassend kann festgehalten werden, daß sich die [Wahl-]Möglichkeit des Behaltenkönnens durch den Käufer und damit die Figur der Herabsetzung der Gegenleistung aus § 251 Abs. 1 Alt. 2 BGB ergibt“723

Das jedoch ist unzutreffend. Denn der Käufer hat nicht die Möglichkeit des Behaltenkönnens. Nach § 251 Abs. 1 Alt. 2 BGB hat der Schuldner Schadenersatz in Geld zu leisten. Folglich muss der Käufer den Kaufgegenstand behalten und zwar immer; denn § 251 Abs. 1 Alt. 2 BGB soll schließlich immer – unabhängig von den Umständen des konkreten Falles – eingreifen. Danach kommt es niemals zur Vertragsauflösung im Wege der Naturalrestitution, sondern immer ,nur‘ zur Vertragsanpassung. Gebhardts Ansatz gesteht dem Irregeleiteten folglich kein Wahlrecht zu und ist daher auch nicht in der Lage, die Konstruktion der Rechtsprechung zu begründen. Darüber hinaus berücksichtigt Gebhardt nicht den Fall, dass der Kaufgegenstand anders, als aufgrund der Falschinformation angenommen, eine bestimmte Eigenschaft nicht besitzt und dass durch das Fehlen dieser Eigenschaft der Kaufgegenstand dem vom Käufer beabsichtigten Zweck nicht zugeführt werden kann. In diesen Fällen der Zweckvereitelung besteht regelmäßig ein immenses Interesse an der 719 Dieses Ergebnis kann jedenfalls nicht mit den Fällen des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung begründet werden. Denn hier wird der Verkäufer lediglich an seinem Versprechen festgehalten, das er abgegeben hat. Wenn beispielsweise ein (zusätzlicher) Verzögerungsschaden entsteht, so beruht er auf einer zu vertretenden Pflichtverletzung und kann nicht als Vertragsanpassung uminterpretiert werden. 720 Gebhardt, S. 119 f. 721 Vgl. auch Tiedtke, FS Felix 1989, 473, 493; Tiedtke, JZ 1989, 569, 570; Tiedtke, JZ 1990, 1077, 1078. 722 Gebhardt, S. 121. 723 Gebhardt, S. 121; vgl. auch a. a. O. S. 96.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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Rückgängigmachung des Vertrages im Wege der Naturalrestitution. Nach Gebhardts Ansatz wird dieses Interesse negiert. Der Käufer wird auch im Falle der Zweckvereitelung am Vertrag festgehalten und muss die für ihn nutzlose Kaufsache behalten. dd) Beweislastumkehr als Ursache für das abzulehnende Wahlrecht Die obigen Ausführungen zeigen, dass sich das von der Rechtsprechung angenommene Wahlrecht des Gläubigers zwischen Vertragsaufhebung und -anpassung nicht mit dem herkömmlichen dogmatischen Instrumentarium erklären lässt.724 Ein weiterer Beleg dafür ist, dass die beiden unter bb) und cc) vorgestellten Begründungsversuche ebenso wie Tiedtke725 und Canaris726 davon ausgehen, dass ohne die Aufklärungspflichtverletzung kein Vertrag zustande gekommen wäre.727 Hildebrandt [bb)] sieht die Parallele zwischen Differenztheorie und ,Minderung‘ schließlich im Abweichen vom hypothetischen Geschehensverlauf. Eigentlich wäre der Vertrag in den von ihm behandelten Fällen also aufgehoben und rückabgewickelt worden, was voraussetzt, dass ohne die Pflichtverletzung kein Vertrag geschlossen worden wäre. Bei Gebhardt [cc)] ergibt sich das aus dem Umstand, dass er von der „Möglichkeit des Behaltenkönnens“728 spricht, die er mit Hilfe des § 251 Abs. 1 Alt. 2 BGB begründet zu haben glaubt. Das setzt implizit voraus, dass der Käufer die Kaufsache ohne die Anwendung des § 251 Abs. 1 Alt. 2 BGB hätte zurückgeben müssen, dass also der Vertrag aufgehoben und rückabgewickelt worden wäre. Voraussetzung hierfür ist wiederum, dass entweder feststeht oder zumindest (im Rahmen einer Beweislastumkehr) vermutet wird, dass ohne die Aufklärungspflichtverletzung kein Vertrag zustande gekommen wäre (§ 249 Abs. 1 BGB). Basedow, NJW 1982, 1030, 1031; Hiddemann, ZGR 1982, 435, 449. Vgl. c) vor aa). 726 Canaris, AcP 200 (2000), 273, 315. Dass Canaris, a. a. O., S. 316 f., den Gedanken des § 441 Abs. 3 S. 1 BGB im Rahmen von § 251 Abs. 1 BGB anwenden will, ist unverständlich, weil es im Rahmen des Schadenersatzes in Geld nicht darum geht, das Äquivalenzverhältnis aufrecht zu erhalten, so aber Canaris’ Begründung. Es geht nicht darum, dass dem Käufer sein Vor- oder Nachteil aus dem Vertrag erhalten bleibt. Der Käufer soll vermögensmäßig so gestellt werden, wie er stehen würde, wenn der Vertrag nicht geschlossen worden wäre. 727 Ebenso ausdrücklich Grigoleit, S. 206, der auf die Annahme des Kausalverlaufes verweist, der schon als Voraussetzung der Rückabwicklung angenommen worden sei. Er bezieht sich damit offensichtlich auf seine Ausführungen, a. a. O., S. 163, zur Vertragsauflösung wegen fahrlässiger Irreführung gemäß § 123 BGB analog [vgl. 1. a) aa)]. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Vertrag nicht zustande gekommen wäre. Zur Anwendbarkeit des § 123 BGB (direkt oder analog) ist jedoch nur vonnöten, dass der Vertrag nicht oder nicht so geschlossen worden wäre, wie Grigoleit, S. 163, selbst feststellt. Folglich kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Vertrag nicht zustande gekommen wäre. 728 Vgl. 3. Teil Fn. 723. 724 725

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3. Teil: Fallgruppen

Zwar stand in einigen frühen Fällen fest, dass ohne die Pflichtverletzung ein Vertrag nicht geschlossen worden wäre.729 Davon hat sich die Rechtsprechung jedoch gelöst, indem sie nicht mehr auf den hypothetischen Geschehensverlauf eingeht.730 Das ist zwingende Folge des dem Irregeleiteten zuerkannten Wahlrechts, das unabhängig davon ist, wie sich sein Vertragspartner ohne Pflichtverletzung verhalten hätte.731 Es kommt daher nach der Rechtsprechung nicht auf den hypothetischen Geschehensverlauf an. Er ist mithin nicht entscheidungserheblich. Daher bedarf es auch keiner Vermutung, dass bei pflichtgemäßem Verhalten ein Vertrag nicht geschlossen worden wäre. Schon aus diesem Grund sind die Erklärungsversuche untauglich. Das Wahlrecht und damit der Verzicht auf die Feststellung des hypothetischen Geschehensverlaufes sind die plausible Folge732 davon, dass die Rechtsprechung die Beweislastumkehr, die sie in den Fällen einer Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten vertritt, auf die Fälle der vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzungen übertragen hat. Denn während die Beweislastumkehr bei den vertraglichen Aufklärungspflichten oftmals zur adäquaten Behandlung der einschlägigen Fälle ausreichen wird, ist das in den Fällen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflicht nicht so. In den Fällen beispielsweise, in denen ein Arzt den Patienten über eine Behandlungsmethode pflichtwidrig falsch berät, gibt es für den Patienten nur zwei mögliche, hypothetische (bei richtiger Beratung) Entscheidungsalternativen: er hätte sich für oder gegen die medizinische Behandlung entschieden. Ebenso hätte der Mandant eines Rechtsanwalts angesichts eines Rechtsrats wählen können, ob er ihm folgt oder nicht. Bei der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten hingegen hätten dem Aufklärungsberechtigten bei ordnungsgemäßer Aufklärung drei Handlungsalternativen zur Wahl gestanden: er hätte den Vertrag genauso, mit anderem Inhalt oder gar nicht schließen können.733 Die Vermutung, dass die Aufklärungspflichtverletzung für die Entscheidung des Aufklärungsberechtigten ursächlich war, eliminiert nur die erste Entscheidungsalternative. Es muss jedoch geklärt werden, ob der Vertrag gar nicht oder mit einem anderen Inhalt zustande gekommen wäre.734 Würde man die Beweislast hierfür dem Aufklärungsberechtigten auferlegen, wäre die Beweislastumkehr bei Aufklärungspflichten sinnlos. Denn mit dem Beweis eines hypothetischen Abschlusses einen günstigeren Vertrages oder des hypothetischen Absehens von einem Vertragsschluss hätte der Aufklärungsberechtigte zugleich die Ursächlichkeit der Aufklärungspflichtverletzung für seine Entscheidung nachgewiesen. 729 Eine solche Feststellung findet sich nur in BGH (VIII. ZS): (25. 5. 1977) BGHZ 69, 53, 57; (2. 6. 1980) NJW 1980, 2408, 2410; (1. 4. 1981) NJW 1981, 2050, 2051. 730 Vgl. die in 3. Teil Fn. 639 f. zitierten Entscheidungen, die nicht mit denen in 3. Teil Fn. 729 aufgeführten identisch sind. 731 Ausdrücklich: BGHZ 69, 53, 58; BGH DB 1988, 2629, 2630. 732 Eine andere denkbare Konstruktion wird unter 4. c) dd), untersucht werden. 733 Vgl. vor 1. 734 Vgl. Lieb, FS Köln 1988, 251, 266.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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Zwar mag das Wahlrecht angesichts dessen die schlüssige Folge der Beweislastumkehr sein. Durch das Wahlrecht jedoch lässt die Rechtsprechung den Aufklärungsberechtigten entscheiden, von welchem hypothetischen Geschehensverlauf das Gericht ausgehen soll, sofern dem Aufklärungspflichtigen nicht der Gegenbeweis gelingt. Die Beurteilung, welcher Lebenssachverhalt wahrscheinlicher ist, respektive, ob ein bestimmter, behaupteter Umstand so wahrscheinlich ist, dass von seiner Wahrheit ausgegangen werden kann, ist jedoch dem Richter im Rahmen der Beweiswürdigung vorbehalten.735 Es werden folglich gerade für die Beurteilung des Umfangs eines Schadenersatzanspruches wesentliche Teile der Beweiswürdigung auf die Partei (!) ,übertragen‘736. Es verwundert nicht, dass bisher keine tragfähige dogmatische Grundlage für das Wahlrecht vorgestellt werden konnte, wie die Ausführungen unter aa) bis cc) belegen. Das von der Rechtsprechung gewährte Wahlrecht ist daher abzulehnen. Nach der Feststellung dieses Ergebnisses ist jedoch noch offen, ob und wie eine Beweislastumkehr konstruiert werden kann. Die Beweislastumkehr hat ihren Grund in der Schwierigkeit des Nachweises, wie sich der Vertragspartner ohne die Aufklärungspflichtverletzung verhalten, insbesondere, ob er einen Vertrag geschlossen hätte und wenn ja, zu welchen Bedingungen. Da die Beweisschwierigkeiten aber nicht nur die Konstellationen der ,Minderung‘ aus c. i. c. betreffen, sondern generell für die Fälle der (vor-)vertraglichen Aufklärungspflichtverletzung bestehen, sollen sie im Folgenden Punkt 4., die Beweislastumkehr insbesondere unter 4. c) umfassend untersucht werden.

4. Der Beweis der haftungsausfüllenden Kausalität Es wurde bereits erwähnt, dass es sehr schwierig ist nachzuweisen, wie man sich selbst und vor allem wie sich der Vertragspartner bei ordnungsgemäßer Aufklärung verhalten hätte.737 Dieser Beweis obliegt nach der Grundregel der Beweislast dem Aufklärungsberechtigten.738 Die Rechtsprechung kommt dem Aufklärungsberechtigten angesichts dieser Schwierigkeit bei dem Kausalitätsbeweis entgegen. Dabei zeigt sie sich jedoch uneinheitlich:739

735 Vgl. Lieb, FS Köln 1988, 251, 266 f., der zurecht darauf hinweist, dass es hier nicht wie bei § 462 BGB um eine Wahl zwischen zwei Rechtsfolgen, sondern um eine Wahl zwischen zwei Geschehensverläufen geht. 736 Die Beweiswürdigung ist – in Händen der Partei – natürlich keine solche mehr. Die Partei soll ja auch nicht über die Wahrscheinlichkeit bestimmter Geschehensverläufe entscheiden. 737 Vgl. die Nachweise in 3. Teil Fn. 625. 738 Vgl. 2. 739 Stodolkowitz, VersR 1994, 11; Greger, in: Zöller, Vor § 284 ZPO, Rz. 19; Grunewald, ZIP 1994, 1162, 1163; Leipold, in: Stein / Jonas, § 286 ZPO, Rz. 86d, 86e. – Zum Folgenden vgl. auch Stodolkowitz, a. a. O., S. 11 f.; Grigoleit, S. 165 f.

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3. Teil: Fallgruppen

Der VII. Zivilsenat hat in seiner grundlegenden Entscheidung vom 5. 7. 1973 die Umkehr der Beweislast für den Nachweis der haftungsausfüllenden Kausalität in den Fällen der Verletzung vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten begründet.740 Seitdem wird die Beweislast bei Aufklärungspflichtverletzungen durch den BGH vielfach umgekehrt.741 Teilweise ist die Beweislastumkehr auf solche Fälle beschränkt worden, in denen die Aufklärung in einem Ratschlag bestehe, den nicht zu beachten unvernünftig sei, in denen sich der Aufklärungsberechtigte vernünftigerweise also nur „aufklärungsrichtig“ verhalten könne.742 Sofern der Aufklärungsberechtigte durch die Information nur in die Lage versetzt werden soll, eine eigene Entscheidung zu treffen, bleibe es bei der Grundregel und damit bei der Beweislast des Aufklärungsberechtigten. Andere Urteile sehen überhaupt von einer Beweislastumkehr ab und versuchen dem Aufklärungsberechtigten die Beweisführung zu erleichtern. Dabei wird zu seinen Gunsten teilweise die Lebenserfahrung herangezogen;743 teilweise wird versucht, ihm mittels der Grundsätze des Anscheinsbeweises zu helfen.744 Auch § 287 Abs. 1 ZPO wird vereinzelt angewandt.745 Diese von der Rechtsprechung bemühten Institute – Anscheinsbeweis, Beweismaßreduzierung und Beweislastumkehr – sollen im Folgenden näher untersucht werden.

a) Der Anscheinsbeweis Durch das gewohnheitsrechtlich anerkannte Institut des Anscheinsbeweises kann (u. a.) ein Kausalzusammenhang ohne exakte Tatsachengrundlage, sondern mittelbar746 auf der Grundlage von Erfahrungssätzen nachgewiesen werden.747 Voraussetzung ist, dass ein typischer Geschehensverlauf unstrittig oder bewiesen ist, bei dem nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Folge oder Verursa740 BGHZ 61, 118, 122. – Diese Entscheidung behandelt einen Fall der vertraglichen Aufklärungs- bzw. Beratungspflicht. Es besteht jedoch zwischen der Verletzung einer vertraglichen und einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht im Hinblick auf den Kausalitätsbeweis kein Unterschied. Daher werden im Folgenden auch Entscheidungen und Beiträge berücksichtigt, die eine Beweislastumkehr respektive Beweiserleichterungen in Fällen von Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten zum Gegenstand haben. 741 BGHZ 111, 75, 81; BGH WM 1977, 756, 758; sowie Nachweise in 3. Teil Fn. 742. 742 BGHZ 124, 151, 160; BGH NJW 1991, 694, 695; WM 1992, 1310, 1311; WM 1992, 1935, 1937; NJW 1993, 257, 258; WM 1994, 149, 152; WM 1994, 1466, 1467. 743 BGHZ 79, 337, 346; 84, 141, 148; BGH WM 1979, 548, 550; WM 1991, 1543, 1545; ZIP 1992, 1561, 1562; ZIP 1993, 363, 365. 744 BGH NJW 1974, 795, 796; BGHZ 123, 311, 314. 745 BGHR ZPO § 287 Abs. 1 Kausalität 1, Steuerlicher Berater. 746 Vgl. Prütting, in: MünchKomm, § 286 ZPO, Rz. 48. 747 Greger, in: Zöller, Vor § 284 ZPO, Rz. 29.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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chung geschlossen werden kann.748 Diese bestimmte Folge ist dann bewiesen, es sei denn, dieser Anscheinsbeweis wird durch den sog. Gegenbeweis der anderen Partei entkräftet. Zum Führen des Gegenbeweises genügt es, dass der Beweisgegner Tatsachen vorträgt und beweist, aus denen sich die Möglichkeit eines anderen Geschehensverlaufes im konkreten Fall ergibt.749 In den vorliegenden Fällen geht es um den Kausalzusammenhang zwischen Aufklärungspflichtverletzung und Entscheidung über einen Vertragsschluss. Bei solchen individuellen Willensentschlüssen wird man oftmals einen Erfahrungssatz verneinen müssen.750 Denn die denkbaren aufklärungspflichtigen Umstände können sehr unterschiedlich sein.751 Zudem werden meistens viele pflichtunabhängige Gegebenheiten relevant und der Willensbildungsprozess ist zu komplex, als dass verlässliche Erfahrungssätze über das Ergebnis einer umfassenden Abwägung gebildet werden könnten. Das bedeutet indessen nicht, dass sich niemals ein Erfahrungssatz aufstellen ließe.752 Vielmehr gibt es Situationen, in denen ein Standardverhalten und damit ein Satz der Lebenserfahrung existiert.753 Ein Erfahrungssatz ist in den Fällen der Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht dann anzunehmen, wenn ein Vertragsschluss bei ordnungsgemäßer Aufklärung keine sinnvolle Verhaltensalternative darstellt.754 Dann ist davon auszugehen, dass ohne das schädigende Ereignis kein Vertrag geschlossen worden wäre.755 Ein Erfahrungssatz kann zudem sogar dafür bestehen, dass ohne das schädigende Ereignis ein für den Aufklärungspflichtigen günstigerer Vertrag zustande gekommen wäre. Solche Fälle sind im Versicherungswesen zu suchen. So ist beispielsweise denkbar, dass ein Versicherungsvertrag geschlossen wird, der einen Schadenfall im Ausland nicht abdeckt, worauf es dem Versicherten aber erkennbar ankam. Wäre der Versicherer seiner Pflicht zur Aufklärung über den Versicherungsumfang nachgekommen, hätte der Aufklärungsberechtigte einen entsprechGreger, in: Zöller, Vor § 284 ZPO, Rz. 29. Prütting, in: MünchKomm, § 286 ZPO, Rz. 65; Greger, in: Zöller, Vor § 284 ZPO, Rz. 29. 750 BGH LM Nr. 11 zu § 286 (C) ZPO; BGHZ 31, 351, 357 (jeweils sogar ausnahmslos verneinend); BGHZ 100, 214, 216 (nur grundsätzlich verneinend); Roth, ZHR 154, (1990), 513, 521 f.; Musielak, S. 129; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 115 III 2 e (S. 663); deutlicher noch Rosenberg / Schwab, § 114 II 2 b (S. 695); Prütting, in: MünchKomm, § 286 ZPO, Rz. 77; Greger, in: Zöller, Vor § 284 ZPO, Rz. 31; Grigoleit, S. 169; Stodolkowitz, VersR 1994, 11, 14. 751 Grigoleit, S. 169, sowie für das Folgende. 752 Prütting, in: MünchKomm, § 286 ZPO, Rz. 77; Grigoleit, S. 170. 753 Walter, ZZP 90 (1977), 270, 278 f.; Lepa, FS Merz 1992, 387, 399; Grigoleit, S. 170; vorsichtig Stodolkowitz, VersR 1994, 11, 14; Prütting, in: MünchKomm, § 286 ZPO, Rz. 77; Grunewald, ZIP 1994, 1162, 1165, geht sogar davon aus, dass es „zahlreiche“ Situationen gebe. 754 Grigoleit, S. 170. Zu nennen sind etwa die Fälle der Zweckstörung oder gar -vereitelung. 755 So St. Lorenz, S. 78, zu den Fällen der Zweckstörung, allerdings, ohne das Institut des Anscheinsbeweises zu erwähnen. 748 749

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3. Teil: Fallgruppen

enden Antrag abgegeben. Wenn nachgewiesen ist, dass der Versicherer den dann angestrebten Versicherungsschutz üblicherweise gewährt und keine besonderen Risikofaktoren auf Seiten des Aufklärungsberechtigten vorliegen, kann nach der Lebenserfahrung ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Versicherer den Antrag angenommen hätte.756 Da in diesen Fällen eine andere, meist höhere, Prämie vereinbart worden wäre, ist ein Erfahrungssatz, dass entweder der Vertragspartner oder ein anderer Versicherer den (hypothetischen) Antrag des Aufklärungsberechtigten angenommen hätte, nicht möglich.757 Denn bei unterschiedlichen Versicherern ist von unterschiedlichen Prämien auszugehen. Die Differenz zwischen tatsächlich vereinbarter und hypothetisch vereinbarter Prämie ist jedoch im Rahmen der Differenzhypothese zu berücksichtigen. Daher müssen die Höhe der hypothetischen Prämie und daher auch der hypothetische Versicherer festgestellt werden. Ein Erfahrungssatz ist im Übrigen zu verneinen, wenn mehrere Entscheidungsalternativen gleichberechtigt nebeneinander stehen.758 In den Grenzfällen, in denen es mehrere, nicht gleich sinnvolle Entscheidungsalternativen gibt, wird man einen Erfahrungssatz ebenfalls verneinen müssen. Denn hier haben besondere Umstände des Einzelfalles gegebenenfalls großen Einfluss auf die Entscheidung des Aufklärungsberechtigten. Es kann dann eventuell durch eine Beweismaßsenkung gemäß § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO geholfen werden.

b) Beweismaßreduzierung gemäß § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO Seinem Wortlaut entsprechend findet § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO auf den haftungsausfüllenden Kausalzusammenhang (zwischen Pflichtverletzung und Schadeneintritt) Anwendung.759 Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht nach freier Über756 Vgl. BGH NJW 1996, 1978, 1980, wo allerdings unstrittig war, dass der Versicherer den den Auslandsschutz umfassenden Vertrag geschlossen hätte. Soweit ersichtlich hat der BGH auf den Anscheinsbeweis bisher nicht zurückgegriffen. 757 So BGH NJW 1972, 822, 824, der das Berufungsurteil aufhob und die Sache zurückverwies; der BGH musste sich daher nicht entscheiden. Seiner Annahme nach lagen die beiden genannten Alternativen auch nur nahe. Der Anscheinsbeweis wird nicht erwähnt. 758 Grunewald, ZIP 1994, 1162, 1165. – In den Fällen aus dem Versicherungswesen stehen dem Versicherer zwar auch die Alternativen ,Vertragsschluss / kein Vertragsschluss‘ zur Verfügung. Jedoch ist der Versicherer daran interessiert, möglichst viele Personen zu versichern, sofern keine besonderen Risiken bestehen. Daher stellt sich für ihn aus betriebswirtschaftlicher Sicht nur die Alternative des Vertragsschlusses. 759 BGHZ 84, 244, 253; BGH NJW 1982, 1285, 1287; NJ W 1986, 1329, 1331; WM 1992, 1533, 1538; NJW-RR 1994, 1171, 1172; NJW-RR 1995, 248, 249; NJW 1996, 3009, 3010; LM Nr. 104 zu § 287 ZPO Bl. 1; jeweils m. w. N. – Prütting, in: MünchKomm, § 287 ZPO, Rz. 13; Leipold, in: Stein / Jonas, § 287 ZPO, Rz. 14; Hartmann, in: Baumbach / Lauterbach, § 287 ZPO, Rz. 6 (vgl. aber Hartmann, a. a. O., Rz. 4); Greger, in: Zöller, § 287 ZPO, Rz. 3

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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zeugung darüber zu befinden, ob es eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr erachtet. Das Gericht muss also von der Wahrheit eines Umstands überzeugt sein.760 § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO enthält im Gegensatz zu § 286 ZPO, zu dem er aufgrund seiner systematischen Stellung als Ausnahmevorschrift angesehen wird,761 keinen Wahrheitsbezug. Dem wird eine Absenkung des Beweismaßes entnommen, das das Gericht zur Überzeugungsbildung benötigt.762 Da § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO gegenüber § 286 Abs. 1 ZPO zu einer Beweismaßsenkung führt, steht für deren Umfang immerhin fest, dass der bei § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO ausreichende Grad an Wahrscheinlichkeit unterhalb der Wahrheitsüberzeugung (§ 286 Abs. 1 ZPO) liegt.763 Im Übrigen gibt es keinen für § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO einheitlich anerkannten Wahrscheinlichkeitsgrad. Teilweise wird eine „deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit“ als ausreichend genannt,764 teilweise bereits eine „erhebliche Wahrscheinlichkeit“765. Die Rechtsprechung scheint insoweit uneins zu sein. Es ist dagegen nicht von einem variablen Maßstab auszugehen.766 Denn die Frage des Beweismaßes ist ein Gegenstand genereller und abstrakter Wertungen und daher grundsätzlich vom Gesetzgeber zu entscheiden.767 Deshalb ist insbesondere Klauser768 nicht zu folgen, wenn er andeutet, für den Beweis eines atypischen Lebenssachverhaltes gelte im Rahmen des § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO ein höheres Beweismaß als für den Nachweis eines typischen. Der Zusammenhang ist vielmehr der, dass der Beweisbelastete für den Nachweis eines atypischen Lebenssachverhaltes mehr vorbringen muss, um ein bestimmtes Maß an Wahrscheinlichkeit zu erreichen, als beim Nachweis typischer Vorgänge. Welcher Maßstab im Rahmen des § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO anzuwenden ist, ist letztlich eine nicht mit abschließender Gewissheit zu beantwortende Wertungsfram. w. N.; Klauser, JZ 1968, 167, 167 f.; Grunewald, ZIP 1994, 1162, 1165; Stodolkowitz, VersR 1994, 11, 14; Grigoleit, S. 166 f. – Zweifelhaft ist die Anwendbarkeit des § 287 Abs. 1 ZPO nur, wenn haftungsbegründende Rechtsverletzung und Schaden nicht oder schwer unterscheidbar sind, wie etwa bisweilen bei § 823 Abs. 1 BGB, wenn die Rechtsverletzung bereits einen unfreiwillig erlittenen Nachteil darstellt. 760 Vgl. Prütting, in: MünchKomm, § 286 ZPO, Rz. 32 f. 761 Hartmann, in: Baumbach / Lauterbach, § 287 ZPO, Rz. 1. 762 Prütting, in: MünchKomm, § 286 ZPO, Rz. 36, 41 i. V. m. § 287 ZPO, Rz. 3; Grigoleit, S. 166; a. A. Greger, in: Zöller, § 286 ZPO, Rz. 20 a. E., der in § 287 Abs. 1 ZPO nur die Zulassung einer Schätzung erblickt. 763 Herm. Lange, S. 172. – Sonst wäre es schließlich keine Beweismaßsenkung. 764 BGH LM Nr. 104 zu § 287 ZPO Bl. 1; ähnlich BGH RR 1996, 781. Nur „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ bei BGH VersR 1960, 656, 657. BGH NJW 1992, 3298, 3299 („höhere oder deutliche höhere Wahrscheinlichkeit“). – Vgl. auch Aufstellung bei Weber, S. 51. 765 BGH MDR 1963, 122, 123; LM Nr. 43 zu § 254 (Dc) BGB Bl. 2; LM Nr. 99 zu § 287 ZPO Bl. 2; OLG Bamberg VersR 1976, 998; Hartmann, in: Baumbach / Lauterbach, § 287 ZPO, Rz. 2. 766 So aber Klauser, JZ 1968, 167, 169 f. 767 Prütting, MünchKomm, § 286 ZPO, Rz. 28. 768 Klauser, JZ 1968, 167, 169 f.

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3. Teil: Fallgruppen

ge, wie weit man dem Beweisführer entgegenzukommen gewillt ist. Angesichts seines Ausnahmecharakters ist § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO eng auszulegen, 769 so dass jedenfalls eine einfache (51%-ige) Wahrscheinlichkeit nur in speziellen, insbesondere vom Gesetz bestimmten, Ausnahmefällen ausreichend sein wird.770 Bei der Entscheidung zwischen einer überwiegenden oder einer (nur) erheblichen Wahrscheinlichkeit ist daher eher dem strengeren Maßstab der überwiegenden Wahrscheinlichkeit der Vorzug zu geben.771 Wie bereits angedeutet, wird es für den Beweisführer um so leichter sein, das Maß der überwiegenden Wahrscheinlichkeit und damit die Überzeugung des Gerichts zu erreichen, je näher der behauptete Kausalzusammenhang an der Lebenserfahrung zu situieren ist. Auf die Fälle der vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung bezogen, bedeutet dies, dass die Überzeugung des Gerichts um so eher erreicht wird, je einleuchtender der behauptete hypothetische Geschehensverlauf ist. Entspricht der Kausalzusammenhang sogar einem Erfahrungssatz, dann kann bereits mit dem Institut des Anscheinsbeweises geholfen werden; so in den Fällen der Zweckstörung.772 Bei Äquivalenzstörungen verhält es sich nicht so klar. Hier kann – im Gegensatz zu den Zweckstörungen – nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass kein Vertrag zustande gekommen wäre. Es ist durchaus möglich, dass der Vertrag zu gleichen oder anderen Bedingungen geschlossen worden wäre. Jedenfalls soweit die Behauptung betroffen ist, der Vertrag wäre ohne die Aufklärungspflichtverletzung nicht geschlossen worden, kann mit § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO geholfen werden. Denn es werden sich regelmäßig Anhaltspunkte finden lassen, auf deren Grundlage das Gericht zu einem positiven Urteil über die

Hartmann, in: Baumbach / Lauterbach, § 287 ZPO, Rz. 2. Vgl. Klauser, JZ 1968, 167, 170. 771 Es ist ohnehin schwierig, einen bestimmten Wahrscheinlichkeitsgrad, so man ihn denn als maßgeblichen erkannt zu haben glaubt, in unzweideutige Worte zu fassen. Jeder Richter wird – bei allem Streben nach Objektivität – unterschiedliche Vorstellungen davon haben, wann dieser Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist. Der Beurteilungsspielraum des Gerichts ist entsprechend groß. Ein Teil des Schrifttums befürwortet eine generelle Beweismaßsenkung für den Kausalitätsbeweis. Der Kausalitätsbeweis könne unmöglich mit der nach § 286 Abs. 1 ZPO notwendigen Wahrheitsüberzeugung geführt werden. Das Gesetz sehe nicht zuletzt deshalb für den Nachweis der Kausalität in Einzelfällen ausdrücklich Beweismaßsenkungen vor, so in den §§ 119, 2078, 252 S. 2 BGB; 1 Abs. 2 Nr. 2 ProdHaftG; 52 Abs. 2 S. 1 BSeuchenG; 15 Abs. 1, 28 Abs. 1, 41 Abs. 2 BEG. Es sei daher gerechtfertigt, durch eine entsprechende Auslegung des Tatbestandsmerkmals ,Kausalität‘ und eine Rechtsanalogie zu den genannten Vorschriften die überwiegende Wahrscheinlichkeit für den Nachweis der Kausalität genügen zu lassen. (Vgl. dazu Greger, S. 181; Greger, VersR 1980, 1091, 1103; Greger, in: Zöller, Vor § 284 ZPO, Rz. 35; Prütting, S. 109; Prütting, in: MünchKomm, § 286 ZPO, Rz. 47; dagegen Roth, ZHR 154 (1990), 513, 521). Da in den hier zu untersuchenden Fallkonstellationen ausschließlich die haftungsausfüllende Kausalität betroffen ist und daher § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO Anwendung findet, bedarf es keines Rückgriffes auf diese allgemeine Beweismaßabsenkung. 772 Vgl. a). 769 770

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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Wahrscheinlichkeit des Kausalzusammenhangs kommen kann. Ein solcher Anhaltspunkt ist z. B. das Gewicht des aufklärungsbedürftigen Umstandes im konkreten Fall, besonders subjektiv für den Aufklärungsberechtigten angesichts seiner Entscheidung, ob er einen Vertrag schließen soll. Auch die finanziellen oder familiären Verhältnisse des Aufklärungsberechtigten können je nach Fall aussagekräftig sein.773 Auch für den Fall, dass der Aufklärungsberechtigte behauptet, der Vertrag sei ohne Aufklärungspflichtverletzung zu günstigeren Bedingungen zustande gekommen, kann mittels § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO wenigstens ansatzweise geholfen werden. Im Regelfall wird zwar – auch unter den erleichterten Bedingungen des § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO – nicht nachweisbar sein, dass und zu welchen günstigeren Bedingungen der Vertrag ohne die Pflichtverletzung zustande gekommen wäre. Es werden entsprechende Anhaltspunkte fehlen. Der Aufklärungsberechtigte wird schon meist selbst nicht wissen, wie sich sein Vertragspartner bei ordnungsgemäßer Aufklärung verhalten hätte. Auf dessen hypothetische Entscheidung kommt es maßgeblich an. Jedoch wird die Beweismaßsenkung des § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO immerhin bei dem Nachweis hilfreich sein, dass ohne Aufklärungspflichtverletzung nicht ein Vertrag gleichen Inhalts zustande gekommen wäre. Denn bei entsprechenden Anhaltspunkten der erwähnten Art wird sich im Einzelfall verhältnismäßig leicht die überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür ergeben, dass der Vertrag nicht so abgeschlossen worden wäre, wie tatsächlich geschehen. Dieser Beweis wird deshalb verhältnismäßig leicht zu führen sein, weil der Beweisführer nur seine hypothetische Entscheidung als überwiegend wahrscheinlich darlegen muss. Es kommt nicht auf die hypothetische Entscheidung seines Vertragspartners an. Denn er muss z. B. nur zeigen, dass er im Hinblick auf die Bedeutung der aufklärungsbedürftigen Eigenschaft der Kaufsache nicht bereit gewesen wäre, den tatsächlich vereinbarten Kaufpreis zu zahlen. Zudem müssen die Anhaltspunkte nicht ausreichen, um ein Absehen vom Vertragsschluss des Aufklärungsberechtigten überwiegend wahrscheinlich zu machen. Es genügt, wenn sie die hypothetische Entscheidung, die Kaufsache nicht zu dem tatsächlich vereinbarten Preis zu erwerben, als überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen. St. Lorenz hat darauf hingewiesen, dass sich in dieser Fallkonstellation, in der feststeht, dass der Vertrag jedenfalls nicht so geschlossen worden wäre, ein faktisches Wahlrecht für den Schädiger ergibt.774 Da nicht bewiesen werden kann, dass der Vertrag bei pflichtgemäßem Verhalten zu günstigeren Bedingungen zustande gekommen wäre, hat der Schädiger zwei Möglichkeiten: Einmal kann er den Vortrag des Geschädigten zum hypothetischen Vertragsschluss unstreitig stellen. Dann besteht kein (Beweis-)Problem. Er kann aber auch behaupten, dass er 773 Vgl. etwa BGH NJW 1991, 1881, wo die Kreditvermittlerin den Käufern eines Hausgrundstückes vorgespiegelt hatte, die monatliche Belastung betrage DM 700. Tatsächlich lag sie bei DM 1.400, einem Betrag, den die Käufer zu tragen nicht in der Lage waren. 774 St. Lorenz, S. 80; St. Lorenz, NJW 1999, 1001, 1002.

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3. Teil: Fallgruppen

den Vertrag zu den vom Geschädigten behaupteten Bedingungen nicht geschlossen hätte. Dann kann der Geschädigte immerhin Vertragsaufhebung verlangen. Ausgehend davon, dass der Vertrag nachweisbar (§ 287 Abs. 1 S. 1 ZPO) nicht so geschlossen worden wäre, hat damit auch der Geschädigte letztlich eine Wahl: entweder kann er es bei dem tatsächlich geschlossenen Vertrag belassen, indem er keinen Rechtsstreit führt, oder er kann sich über die c. i. c. vom Vertrag lösen.775 Diese beweisrechtliche Lage wird von der Rechtsprechung offensichtlich als so schlecht empfunden, dass sie dem Aufklärungsberechtigten eine Beweislastumkehr zugute kommen lässt.

c) Beweislastumkehr Der Begriff ,Beweislastumkehr‘ verdeutlicht schon, dass die Beweislast der Partei auferlegt wird, die die Beweislast nach der gesetzlich festgelegten Verteilung eigentlich nicht zu trägen hätte. Daraus ergibt sich, dass die Umkehr der Beweislast eine Abweichung vom Gesetz und damit methodisch eine Frage der richterlichen Rechtsfortbildung ist.776 Eine Beweislastumkehr im Einzelfall ist daher ausgeschlossen; es bedarf einer abstrakt generellen Regelung.777 Weiterhin ist festzuhalten, dass die Beweislastumkehr durch eine widerlegbare gesetzliche Vermutung erfolgt.778 Denn die Beweislast wird erst relevant, wenn sich der Sachverhalt nicht zur Überzeugung des Gerichts ermitteln lässt (non liquet).779 Dann muss das Gericht jedoch von einem bestimmten Sachverhalt ausgehen können, und dieser wird durch den Inhalt der Vermutung bestimmt. Wie bereits unter 3. a) erwähnt, geht der BGH in den hier interessierenden Fällen der Aufklärungspflichtverletzung von der Vermutung aus, dass ohne die Pflichtverletzung der Vertrag nicht oder nicht so zustande gekommen wäre, und kommt so zu einer Beweislastumkehr. In der Literatur ist das sowohl auf Zustimmung780 als auch auf Ablehnung781 gestoßen. Auf die denkbaren Gründe für eine Umkehr der Beweislast soll im Folgenden eingegangen werden. 775 Er kann zudem darauf hoffen, dass der Beweisgegner den vorgetragenen Sachverhalt unstreitig stellt, so dass es zu einer Vertragsanpassung käme. Das wird jedoch die Ausnahme sein, da der Schädiger bei Vertragsaufhebung regelmäßig besser stehen wird als bei Vertragsanpassung. 776 Prütting, in: MünchKomm, § 286 ZPO, Rz. 117, 121; Greger, in: Zöller, Vor § 284 ZPO, Rz. 22. 777 Prütting, in: MünchKomm, § 286 ZPO, Rz. 121. 778 Prütting, in: MünchKomm, § 286 ZPO, Rz. 129. 779 Greger, in: Zöller, Vor § 284 ZPO, Rz. 15. 780 Lieb, FS Köln 1988, 251, 265; Grigoleit, S. 175 – 178; Esser / Schmidt, § 29 II 6 b (S. 152); Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB, Rz. 195; Prütting, in: MünchKomm, § 286 ZPO, Rz. 126, jedenfalls für die Arzt- und sonstige Berufshaftung; Tiedtke, FS Felix 1998, 473, 491; Canaris, Vertrauenshaftung, S. 516, ist ebenfalls für eine Beweislastumkehr,

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aa) Beweislastumkehr nach Gefahrenbereichen Eine Umkehr der Beweislast nach Gefahrenbereichen, wie sie in § 282 BGB a. F. normiert war (vgl. nunmehr § 280 Abs. 1 S. 2 BGB), kommt in den Fällen der Aufklärungspflichtverletzung nicht in Betracht. Denn die Frage, ob sich die Parteien ohne die Pflichtverletzung einen Vertrag geschlossen hätten und, wenn ja, auf welchen Inhalt sie sich geeinigt hätte, liegt nicht in einem Bereich, der von vorneherein der aufklärungspflichtigen Partei zugerechnet werden könnte. Das steht letztlich auch hinter dem gegen eine Beweislastumkehr vorgebrachten Einwand, dass der Gegenbeweis ebenso schwer sei wie der vom Aufklärungsberechtigten zu führende Nachweis.782 Die Beweislastumkehr sei daher viel zu starr und unflexibel.783 In dem Fall, in dem der Aufklärungsberechtigte behauptet, er sei bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht zum Vertragsschluss bereit gewesen, ist der Gegenbeweis sogar schwerer zu führen. Denn der Aufklärungspflichtige muss hierfür nicht nur seine Entscheidung für einen Vertragsschluss zu bestimmten Bedingungen nachweisen, sondern hat darüber hinaus auch die Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung des Aufklärungsberechtigten zu beweisen. Teilweise wird der Gegenbeweis sogar generell für unmöglich gehalten.784 In dieser Fallkonstellation ist die hypothetische Entscheidung sogar dem Bereich des Aufklärungsberechtigten zuzurechnen.785 Wenn der Aufklärungsberechtigte nämlich behauptet, er sei ohne Aufklärungspflichtverletzung nicht zum Vertragsschluss bereit gewesen, dann kommt es dafür, dass ohne schädigendes Ereignis kein Vertrag geschlossen worden wäre, nur auf seine Entscheidung gegen einen Vertragsschluss an. Wie sich der Aufklärungspflichtige verhalten hätte, ist unwichtig, weil ohne eine Willenserklärung des Aufklärungsberechtigten auf jeden Fall kein Vertrag zustande gekommen wäre. Die Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen spricht also, wenngleich nicht generell, so doch für diesen Fall sogar gegen eine Beweislastumkehr.

obgleich er das generell für die Vertrauenshaftung ausführt und nicht in Bezug zur Rechtsprechung zu Aufklärungspflichtverletzungen. 781 Grunewald, ZIP 1994, 1162, 1163 – 1165, 1166; Stodolkowitz, VersR 1994, 11, 12 – 14. 782 Grunewald, ZIP 1994, 1162, 1163 f.; Prütting, S. 109. 783 Prütting, S. 109. 784 Stodolkowitz, VersR 1994, 11, 13; Lieb, FS Köln 1988, 251, 265; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 IV 4 (S. 206): „(fast nie zu führenden) Beweis der mangelnden Kausalität“; a. A. Grigoleit, S. 177. 785 Vgl. auch ganz allgemein Schultz, VersR 1990, 808, 813.

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3. Teil: Fallgruppen

bb) Abstellen auf die Wahrscheinlichkeit des vermuteten Sachverhalts Wenn die Rechtsprechung gerade für aufklärungsrichtiges Verhalten eine widerlegbare Vermutung und damit eine Beweislastumkehr annimmt,786 dann macht sie damit das Bejahen einer Beweislastumkehr davon abhängig, dass der zu vermutende Sachverhalt wahrscheinlich eingetreten wäre. Jedoch ist die Wahrscheinlichkeit dogmatisch nicht der Beweislastverteilung, sondern dem Beweismaß und damit indirekt der Beweiswürdigung zuzuordnen.787 Denn da im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO eine absolute Gewissheit nicht möglich ist und daher nicht verlangt werden kann,788 beruht die Wahrheitsüberzeugung des Gerichts damit notwendig ,nur‘ auf der Feststellung, dass der fragliche Sachverhalt mit einem bestimmten (sehr hohen) Grad an Wahrscheinlichkeit wahr ist.789 Grigoleit790 wendet gegen eine auf der Wahrscheinlichkeit des vermuteten Sachverhalts beruhende Beweislastumkehr ein, dass diese Umkehr der Beweislast bereits entfallen müsse, wenn es dem Belasteten gelinge, die Aussagekraft des maßgeblichen Erfahrungssatzes zu erschüttern. Denn damit würde die Wahrscheinlichkeit des vermuteten Sachverhaltes gemindert und der Grund für die Privilegierung beseitigt. Er verkennt dabei jedoch, dass es nicht darauf ankommen kann und darf, ob der Erfahrungssatz im Einzelfall erschüttert und damit der Beweislastumkehr der Grund entzogen wird. Bei der Beweislastumkehr handelt es sich nämlich um eine abstrakt-generelle Norm. Sieht man von den schon geäußerten dogmatischen Einwänden ab, wäre eine auf der Wahrscheinlichkeit des vermuteten Sachverhaltes beruhende Beweislastverteilung möglich, wenn die Typizität des vermuteten Sachverhaltes in der ganz überwiegenden Anzahl der betroffenen Fälle unerschütterlich wäre. Es wäre dabei keine Unerschütterlichkeit der Typizität in allen denkbaren Fällen zu verlangen. Denn Normen können aufgrund ihres abstrakt-generellen Charakters nur das Typische der von ihnen behandelten Fälle erfassen. So ist z. B. der Zweck des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB, die Parteien vor Übereilung zu schützen.791 Das war (u. a.) auch der Grund für die Schaffung dieser Norm.792 Jedoch muss für die Zulässigkeit dieser Einschränkung der Privatautonomie nicht verlangt werden, dass die Parteien des Übereilungsschutzes auch ausnahmslos bei allen Abschlüssen von Grundstückskaufverträgen bedürfen. Ebenso wenig muss für

Vgl. Nachweise in 3. Teil Fn. 742; besonders deutlich BGHZ 124, 151, 160. Diesen nur indirekten Zusammenhang verkennt Grigoleit, S. 173. Zum Unterschied von Beweismaß und Beweiswürdigung vgl. Prütting, in: MünchKomm, § 286 ZPO, Rz. 28. 788 Prütting, in: MünchKomm, § 286 ZPO, Rz. 29. 789 So auch die h. M.; Prütting, in: MünchKomm, § 286 ZPO, Rz. 33; Leipold, in: Stein / Jonas, § 286 ZPO, Rz. 4. 790 Grigoleit, S. 173. 791 Vgl. Nachweise in 3. Teil Fn. 102. 792 Andeutungsweise Mot. II, S. 190 (Mugdan II, S. 104); explizit dann Prot. I, S. 924 (Mugdan II, S. 620). 786 787

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die Anwendbarkeit des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB das Bedürfnis nach Übereilungsschutz bestehen; man beachte nur den Wortlaut. Die Norm emanzipiert sich quasi von ihrem Entstehungsgrund.793 Diesen Umstand verkennt Grigoleit, wenn er auf die Erschütterung der Typizität des vermuteten Sachverhalts im Einzelfall abstellt. Angenommen man hätte einen solchen Sachverhalt gefunden, dessen Typizität in der ganz überwiegenden Vielzahl der betroffenen Fällen unerschütterlich wäre. Dann bedürfte es der Beweislastumkehr jedoch nicht. Denn es könnte mit dem Institut des Anscheinsbeweises ebenso gut geholfen werden, weil in der eben erwähnten überwiegenden Anzahl der Fälle eine Erschütterung des Anscheinsbeweises nicht möglich wäre. Darüber hinaus wäre der Anscheinsbeweis flexibler als die abstrakt-generelle Beweislastumkehr. Er würde nämlich auch die wenigen Fälle, in denen die Typizität des vermuteten Sachverhalts erschüttert werden könnten, adäquat berücksichtigen. Denn bei Darlegung der Möglichkeit eines atypischen Geschehensablaufes käme der Anwendungsbereich nicht zur Anwendung, während die abstrakt-generelle Beweislastumkehr gelten würde.

cc) Schutzzweck der Aufklärungspflicht (1) Ansatz der Rechtsprechung Der BGH hat die Beweislastumkehr mit dem Schutzzweck der Aufklärungspflicht begründet.794 Die Informationspflicht bezwecke, die Beweisnot des Aufklärungsberechtigten zu vermeiden, die durch ihre Verletzung entsteht. Darin liegt jedoch ein Zirkelschluss.795 Denn die Beweisnot ergibt sich erst aus der Anerkennung des Haftungsbegründungstatbestandes, für den die Aufklärungspflichtverletzung und damit die Anerkennung der Aufklärungspflicht eine Voraussetzung ist. Ohne die Pflicht gäbe es also keine Haftung und damit auch keine Beweisnot. (2) Zusätzliche Aspekte zur Verstärkung des richtig verstandenen Schutzzwecks Grigoleit verweist zurecht darauf, dass der Zweck der vorvertraglichen Informationspflicht darin besteht, dem Aufklärungsberechtigten eine störungsfreie Willensbildung zu ermöglichen, indem sie ein bestimmtes Informationsverhalten des 793 Diese ,Emanzipation‘ ist allerdings nur unvollkommen, weil ihr Zweck, der meist auch der Grund für ihre Schaffung sein wird, die Auslegung der Norm wesentlich mitbestimmt. Zudem ist bei dem Füllen verdeckter Lücken im Wege der teleologischen Reduktion, sowie bei der teleologischen Extension der Zweck der Norm virulent. Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 328 – 339, 391 – 401, insb. S. 397. 794 BGHZ 61, 118, 121 f. 795 Grigoleit, S. 174.

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3. Teil: Fallgruppen

Pflichtigen erzwingt.796 Der Zweck könne jedoch nur wirken, wenn die Ansprüche aus c. i. c. durchsetzbar seien. Das setze voraus, dass der Kausalitätsbeweis gelinge.797 Die Beweismaßreduzierung nach § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO und der Anscheinsbeweis könnten in den Fällen nicht helfen, in denen die Entscheidung objektiv offen sei. Gegen den Schutzzweck der Aufklärungspflicht als Begründung für eine Beweislastumkehr ist zurecht eingewandt worden, dass dieser Zusammenhang keine Besonderheit von Aufklärungspflichten ist.798 So besteht etwa die (Loyalitäts-) Pflicht, keine unwirksamen AGB zu verwenden.799 Unabhängig davon, ob der tatsächlich geschlossene Vertrag aufgrund der Verwendung der unwirksamen AGB wirksam oder unwirksam ist, besteht der Zweck dieser Pflicht darin, den Berechtigten vor der Gefahr zu schützen, dass entweder gerade kein (günstigerer) Vertrag zustande kommt oder er Aufwendungen gemacht hätte, die er bei pflichtgemäßem Verhalten nicht getätigt hätte.800 Vor diesen Gefahren kann der Berechtigte jedoch nur geschützt werden, wenn es ihm gelingt zu beweisen, wie er sich ohne die Pflichtverletzung des anderen Teils verhalten hätte. Dabei ist der hypothetische Abschluss eines (günstigeren) Vertrages sogar wahrscheinlich, aber schwer nachzuweisen, weil im Regelfall nicht bekannt sein dürfte, ob der Verwender andere AGB verwandt hätte und, wenn ja, welchen Inhalts sie gewesen wären.801 Diese Beweisschwierigkeiten konterkarieren ebenfalls den Schutzzweck der Loyalitätspflicht. Trotz dieser dem Fall der Aufklärungspflicht ähnlichen Konstellation ist bisher eine Beweislastumkehr nicht erwähnt worden. Diesem Einwand gegenüber hat Grigoleit auf einen Umstand hingewiesen, der ein Spezifikum der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten sei und eine Beweislastumkehr rechtfertige.802 Der Aufklärungspflichtige ziehe einen Vorteil aus dem jeweiligen Vertrag, der für den Aufklärungsberechtigten einen Nachteil darstelle. Somit korrelierten Nachteil des Aufklärungsberechtigten und Vorteil des Aufklärungspflichtigen. Das verstärke die Schutzwürdigkeit des Berechtigten, weil die Vorteilsziehung einen Verhaltensanreiz setze, der dem Schutzzweck der Aufklärungspflicht entgegenstehe. Zudem sei es aus rechtsethischen Gründen geboten, Grigoleit, S. 174. Grigoleit, S. 174 f. – Die gleiche Argumentationsstruktur findet sich bei Canaris, Vertrauenshaftung, S. 516: der Vertrauensschutz würde in weiten Bereichen entwertet, wenn man den Vertrauenden mit dem Beweis der schwierigen Kausalität von Vertrauen und Disposition belasten würde. 798 Grunewald, ZIP 1994, 1162, 1164; Schultz, VersR 1990, 808, 812. 799 Vgl. I. 2. f) vor aa). 800 Vgl. I. 2. f) bb) (1) für die Fälle, in denen der Vertrag unwirksam ist. Bei tatsächlichem, wirksamem Vertrag hätte der Berechtigte bei pflichtgemäßem Verhalten die gleichen Entscheidungsalternativen gehabt, wie sie oben auf S. 127 dargelegt worden sind, so dass sich die gleiche Zweckrichtung ergibt. 801 Vgl. I. 2. f) bb) (1). 802 Grigoleit, S. 176. 796 797

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die Vorteilsziehung aus nachweislich rechtswidrigem Verhalten zu vermeiden. Die Grundregel der Beweislastverteilung belaste grundsätzlich den Angreifer und diene damit dem Bestandsschutz. Die Rechtsstellung des Aufklärungspflichtigen sei jedoch in ihrer Schutzwürdigkeit als ,Besitzstand‘ herabgesetzt, so dass einen Beweislastumkehr gerechtfertigt erscheine. Grigoleit macht diese Ausführungen im Rahmen der Begründung eines Anfechtungsrechts aus § 123 Abs. 1 BGB analog bei fahrlässiger Irreführung.803 Für die Anwendbarkeit des § 123 Abs. 1 BGB (analog) ist es ausreichend, dass der Irregeleitete die Willenserklärung nicht oder nicht so abgegeben hätte,804 dass also ein Vertrag nicht oder nicht so zustande gekommen wäre. Für einen Schadenersatzanspruch aus c. i. c. genügt das nicht. Hier muss nachgewiesen werden, dass der Vertrag nicht oder zu bestimmten, anderen, näher zu spezifizierenden Bedingungen zustande gekommen wäre. Für den letzten Fall eines hypothetischen, günstigeren Vertragsschlusses hat Grigoleit eine Beweislastumkehr jedoch mit der Begründung abgelehnt, die dargestellte Argumentation sei in diesem Fall nicht aussagekräftig.805 Zur Vermeidung der Vorteilsziehung sei die Lösung vom Vertrag ausreichend. Zudem sei die Pflichtverletzung nicht darin zu sehen, dass die Vorstellungen des Informationsberechtigten nur mangelnd verwirklicht würden. Daher könne die Beweislastumkehr weder mit dem Schutzzweck der Aufklärungspflicht noch mit der Verantwortlichkeit des Aufklärungspflichtigen für die Beweisnot des Aufklärungsberechtigten begründet werden. Das ist jedoch nicht schlüssig. Wie Grigoleit richtig feststellt, liegt die Pflichtverletzung nicht in der mangelnden Verwirklichung der Vorstellungen des Aufklärungsberechtigten. Sie liegt in der Störung der Willensbildung durch falsche oder unterlassene Information. Der Schutzzweck der Aufklärungspflicht ist – unabhängig davon, ob bei pflichtgemäßem Verhalten kein oder ein anderer Vertrag geschlossen worden wäre806 – die ungestörte Willensbildung. Die sich daraus ergebende Schutzwürdigkeit des Aufklärungsberechtigten wird auch im Fall des hypothetischen Vertragsschlusses verstärkt. Denn auch hier besteht eine Vorteilsziehung durch den Aufklärungspflichtigen und deren Korrelation zum Nachteil des Aufklärungsberechtigten. Daraus ergibt sich ferner – ebenso wie in dem Fall eines hypothetischen Absehens von einem Vertragsschluss – eine geminderte Schutzwürdigkeit der Rechtsstellung des Aufklärungspflichtigen aus dem Vertrag als ,Besitzstand‘. Zudem dient die Vertragsanpassung im Wege der Naturalrestitution, gleichermaßen wie Zu diesen Ausführungen vgl. 1. a) aa). Heinrichs, in: Palandt, § 123 BGB, Rz. 24. 805 Grigoleit, S. 202. 806 Wie sich der Aufklärungsberechtigte ohne die Pflichtverletzung verhalten hätte, kann schon vom Standpunkt der Logik aus keinen Einfluss auf den Schutzzweck der Aufklärungspflicht haben, die ja unabhängig von der hypothetischen Entscheidung des Aufklärungsberechtigten besteht. 803 804

15 Nickel

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3. Teil: Fallgruppen

die Vertragsaufhebung, der Vermeidung der Vorteilsziehung. Denn durch die Vertragsanpassung nach c. i. c. wird dem Aufklärungspflichtigen der Vorteil soweit entzogen, als er auf seiner Pflichtverletzung ruht. Nur insoweit ist die Rechtsstellung des Aufklärungspflichtigen in ihrer Schutzwürdigkeit herabgesetzt. Daher ist schon Grigoleits Formulierung unzutreffend: „Zur Vermeidung der Vorteilsziehung des Informationspflichtigen ist nämlich das Recht zur Lösung vom Vertrag [§ 123 Abs. 1 BGB analog] hinreichend“807. Sie suggeriert, die Vertragsaufhebung sei weniger schwerwiegend als die Vertragsanpassung. Das ist vom Standpunkt der Vertragstreue betrachtet aber nicht zutreffend.808 Die Aufhebung eines Vertrages ist ein schwererwiegender Eingriff in den Grundsatz der Vertragstreue als die Anpassung dieses Vertrages nach dem hypothetischen, bei pflichtgemäßem Verhalten gebildetem Willen der Vertragspartner. Endlich ist der Aufklärungspflichtige genauso für eine Beweisnot des Aufklärungsberechtigten verantwortlich wie in dem Fall, in dem ohne die Pflichtverletzung kein Vertrag geschlossen worden wäre. Denn die Beweisbedürftigkeit der hypothetischen Entscheidung wird durch die Aufklärungspflichtverletzung hervorgerufen, gleichgültig wie sich der Berechtigte ohne schädigendes Ereignis verhalten hätte. Unabhängig davon, wie man sich zu einer Beweislastumkehr stellt, hat Grigoleits Argumentation zugunsten einer Beweislastumkehr entgegen seiner Ansicht folglich auch „Aussagekraft“809 für den Fall eines hypothetischen Vertragsschlusses.810

dd) Stellungnahme: Keine Beweislastumkehr bei Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten Da zu den ersten beiden Begründungsansätzen unter aa) und bb) und zur Begründung der Rechtsprechung unter cc) (1) bereits Stellung genommen wurde, werden sich die folgenden Ausführungen hauptsächlich auf Grigoleits Begründung und die an eine Beweislastumkehr zu stellenden Anforderungen beziehen. Wie bereits unter 3. c) dd) erwähnt, würde die Beweislastumkehr bei Verletzung (vor-) vertraglicher Aufklärungspflichten konterkariert, wenn dem Aufklärungsberechtigten der Nachweis des hypothetischen Geschehensverlaufes obläge. Andererseits wurde festgestellt, dass das von der Rechtsprechung gewährte Wahlrecht nicht haltbar ist.811 Geht man dennoch weiterhin erst einmal von einer Beweislastumkehr aus, so fragt es sich, was im konkreten Fall vermutet werden soll: dass ohne Grigoleit, S. 202. Vgl. Lieb, FS Köln 1988, 251, 255, 259. 809 Grigoleits Formulierung (S. 202). 810 Grigoleit, S. 202, weist ferner darauf hin, dass es für eine Beweislastumkehr schon keinen Bezugspunkt gebe, weil der Inhalt des hypothetischen Vertrages nicht bekannt sei. Hierauf wird sogleich unter dd) eingegangen. 811 Vgl. 3. c) dd). 807 808

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die Aufklärungspflichtverletzung kein Vertrag geschlossen worden wäre oder dass ein günstigerer Vertrag zustande gekommen wäre. Gangbar ist letztlich nur der Weg, den Inhalt der Vermutung davon abhängig zu machen, was der Aufklärungsberechtigte behauptet. Von einer so gestalteten Beweislastumkehr soll im Folgenden ausgegangen werden. 1. Gegen eine Beweislastumkehr bei Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht spricht zunächst einmal die Wertung des Gesetzgebers, die sich dem eindeutigen Wortlaut des § 123 Abs. 1 BGB in Verbindung mit der Grundregel der Beweislastverteilung und unter Berücksichtigung des systematischen Zusammenhangs zu § 119 Abs. 1 BGB entnehmen lässt. Dabei ergibt sich die Relevanz der folgenden Ausführungen für die Beweislast in den Fällen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten aus dem Umstand, dass in den Fällen einer arglistigen Täuschung bei § 123 Abs. 1 BGB immer auch die Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht gegeben ist. Das ist klar, wenn der Anfechtende über einen aufklärungsbedürftigen Umstand getäuscht wurde. Aber auch bei einer arglistigen Täuschung über eine nicht aufklärungsbedürftigen Tatsache entsteht durch die Täuschung als vorangegangenes, pflichtwidriges812 Tun die Pflicht, über den falsch dargestellten Umstand aufzuklären. Diese Aufklärungspflicht verletzt der Anfechtungsgegner. Nach § 123 Abs. 1 BGB ist eine Willenserklärung nur anfechtbar, wenn der Erklärende durch arglistige Täuschung zu ihrer Abgabe „bestimmt“ worden ist. Es wird also ein Kausalzusammenhang zwischen Täuschungshandlung und Abgabe der Willenserklärung verlangt. Die diesen Zusammenhang begründenden Tatsachen hat der Anfechtende zu beweisen, weil er ein Tatbestandsmerkmal der für ihn günstigen Rechtsfolge ,Anfechtungsrecht‘ ist. Der Anfechtende muss den Kausalzusammenhang – soweit möglich – in einem dem § 286 Abs. 1 ZPO genügenden Beweismaß, also zur Überzeugung des Gerichts von seiner Wahrheit, nachweisen. Dass für § 123 Abs. 1 BGB vom Gesetzgeber keine Beweiserleichterung, geschweige denn eine Beweislastumkehr, vorgesehen wurde, ergibt sich neben dem Wortlaut besonders aus einem Vergleich zu § 119 Abs. 1 BGB. Hier hat der Gesetzgeber dem Anfechtenden den Kausalitätsbeweis durch die Formulierung „wenn anzunehmen ist, daß“ erleichtert, weil er damit das Beweismaß gesenkt hat.813 Das hat er in § 123 Abs. 1 BGB nicht getan, obgleich es sprachlich ohne weiteres möglich gewesen wäre. Zudem ist beachtenswert, dass § 119 Abs. 1 BGB Irrtümer umfasst, für die der Anfechtungsgegner oder ein Dritter nicht verantwortlich sein müssen. Hingegen geht bei § 123 Abs. 1 BGB die Beeinflussung der Willensbildung vom Anfechtungsgegner aus. Dieser Unterschied bekräftigt die These, dass eine Beweislastumkehr unzulässig ist. Denn folgt man Grigoleits Argumentation, dann ist ein Grund 812

Als Pflicht ist hier keine Aufklärungspflicht, sondern eine Wahrheitspflicht anzuneh-

men. 813

15*

Vgl. 3. Teil Fn. 771.

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3. Teil: Fallgruppen

für die Beweislastumkehr die Verantwortlichkeit des Aufklärungspflichtigen für die Beweisnot des Aufklärungsberechtigten. Diese Verantwortlichkeit ergibt sich aus der Aufklärungspflichtverletzung, mithin aus der rechtswidrigen Beeinflussung der Willensbildung. Wäre der Gesetzgeber dieser Argumentation gefolgt, hätte er dem Anfechtenden in § 123 Abs. 1 BGB zumindest eine Beweiserleichterung wie in § 119 Abs. 1 BGB gewähren müssen. Denn im Gegensatz zu § 119 Abs. 1 BGB ist im Rahmen des § 123 Abs. 1 BGB immer der Anfechtungsgegner für die Beeinflussung der Willensbildung verantwortlich. Auf die Verantwortlichkeit für die Beweisschwierigkeiten soll es nach dem Gesetzgeber also nicht ankommen. 2. Obgleich die den §§ 119 Abs. 1, 123 Abs. 1 BGB entnehmbare Wertung gegen eine Beweislastumkehr bei Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten spricht, ist nicht auszuschließen, dass eine Umkehr der Beweislast durch richterliche Rechtsfortbildung begründet werden kann. Eine Analogie scheidet hier angesichts der eindeutigen Wertung des Gesetzgebers mangels Regelungslücke aus. Es bleibt damit eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung (am ehesten) mit Rücksicht auf die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs.814 Dabei ist zu beachten, dass – generell815 und insbesondere im Hinblick auf die dargelegte, sich aus den §§ 119 Abs. 1, 123 Abs. 1 BGB ergebende Wertung – zwingende Gründe aufgezeigt werden müssen, um eine Beweislastumkehr contra legem zu rechtfertigen. Für die Rechtsfortbildung kommt das Bedürfnis in Betracht, die Beweisnot des Aufklärungsberechtigten zu lindern, um so den Zweck der vorvertraglichen Aufklärungspflichten, den Schutz der ungestörten Willensbildung, zu stärken. Es ist daher mit dem Bedürfnis nach einer störungsfreien Willensbildung gleichzusetzen. Dieses Bedürfnis macht eine Beweislastumkehr jedoch nur zwingend erforderlich, wenn die Beweisnot konkret besteht und überdies erheblich ist. Daher scheidet eine Beweislastumkehr aus, wenn das Institut des Anscheinsbeweises greift. Im Einklang hiermit will Grigoleit den Aufklärungspflichtigen auch nur dann mit dem Beweis des Fehlens eines Schadens belasten, wenn der Berechtigte „plausibel einen echten Entscheidungskonflikt für den Fall korrekter Aufklärung aufzeigen kann“816, wenn mit anderen Worten der Anscheinsbeweis keine Anwendung finden kann. Damit würde jedoch die Möglichkeit des Beweisgegners, die Typizität des Lebenssachverhaltes beim Anscheinsbeweis zu erschüttern, gänzlich entwertet. Denn die Erschütterung des Erfahrungssatzes führt gerade dazu, dass aufgrund des damit plausibel gemachten atypischen Geschehensablaufes eine offene Entscheidungssituation, also ein „echter Entscheidungskonflikt“, aufgezeigt würde. Die Entkräftung des Anscheinsbeweises hätte also nach Grigoleits Ansicht eine Beweislastumkehr zur Folge. Da es folglich dem aufklärungspflichtigen Beweisgegner nichts brächte, den Erfahrungssatz zu erschüttern, weil er dann selbst beweispflichtig würde, würde ihm seine Verteidigungsmöglichkeit gegen den Anscheins814 815 816

Larenz, Methodenlehre, S. 414 – 417. Prütting, in: MünchKomm, § 286 ZPO, Rz. 121. Grigoleit, S. 177.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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beweis de facto genommen. Das spricht, wenngleich nicht zwingend, gegen eine Beweislastumkehr bei offenen Entscheidungssituationen. Dessen ungeachtet kann eine Beweislastumkehr für die Fälle, in denen sich keine hypothetische Entscheidung des Aufklärungsberechtigten aufdrängt, aus anderen Erwägungen nicht begründet werden. Hier ist zunächst danach zu unterscheiden, ob der Aufklärungsberechtigte vorträgt, es wäre bei pflichtgemäßen Verhalten kein Vertrag oder ein günstigerer Vertrag zustande gekommen.817 Mit Bezug zu der Fallkonstellation, in der der Aufklärungsberechtigte ohne Aufklärungspflichtverletzung von einem Vertragsschluss abgesehen hätte, wurde bereits unter aa) erläutert, dass diese hypothetische Entscheidung ausschließlich in den Bereich des Aufklärungsberechtigten fällt. Daher ist die Beweislast nach dem anerkannten Grundsatz einer Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen in Bestätigung der beweisrechtlichen Grundregel dem Aufklärungsberechtigten zuzuordnen. Der Gegenbeweis wäre in diesem Fall sehr viel schwerer zu führen als der Nachweis durch den Informationsberechtigten. Diesem Argument kann nicht entgegengehalten werden, es sei bei der Begründung einer Beweislastumkehr, die auf Schutzzweckerwägungen beruht, verfehlt, weil sie nichts mit Beweisnähe oder einer relativen Beweisüberlegenheit zutun habe.818 Dabei würde nämlich übersehen, dass dem Schutzgut der einen Partei immer auch ein Prinzip entgegensteht, das den Schutz der anderen Partei in bestimmter Hinsicht bezweckt. Denn was abstrakt ein Bedürfnis des Rechtsverkehrs, wie z. B. das nach einer störungsfreien Willensbildung, ist, bildet im konkreten Fall das Schutzgut einer Partei. Die andere Partei wird von der Rechtsordnung jedoch auch in bestimmter, für die einschlägigen Fälle typischer Hinsicht geschützt. Dieses Schutzgut bildet auf abstrakter Ebene819 ebenfalls ein Bedürfnis des Rechtsverkehrs. In die Abwägung der beiden widerstreitenden Grundsätze / Bedürfnisse, die mit Blick auf eine etwaige Beweislastumkehr zu erfolgen hat,820 muss einbezogen werden, wie schwer die Belastung des mit der Beweislast Belegten jeweils wiegt. Für diese Belastung aber ist die Schwierigkeit des zu erbringenden Nachweises von maßgeblicher Bedeutung. Im vorliegenden Fall steht dem Bedürfnis nach ungestörter Willensbildung das nicht minder bedeutsame Bedürfnis des Rechtsverkehrs nach Vertragstreue gegenüber. Bei Annahme einer Beweislastumkehr wäre es dem Aufklärungsberechtigten möglich, sich durch das nachträgliche Auffinden eines aufklärungspflichtigen Umstandes vom Vertrag wieder zu befreien.821 Weder ohne eine ungestörte Willensbildung noch ohne das Vertrauen in den Bestand einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung wäre die Privatrechtsordnung denkbar. Beide Prinzipien sind daher gleichermaßen hoch zu achten. Dann jedoch ist die besondere Schwierigkeit des Ge817 818 819 820 821

Vgl. intra vor 1. So aber Grigoleit, S. 175. Eine solche Ebene ist zu wählen, wenn es um die Begründung einer Norm geht. Larenz, Methodenlehre, S. 404 – 413, zur Güterabwägung. So zurecht Lieb, FS Köln 1988, 251, 255.

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3. Teil: Fallgruppen

genbeweises durch den Aufklärungspflichtigen im Falle einer Beweislastumkehr ausschlaggebend. Die von Grigoleit822 behauptete Herabsetzung der Schutzwürdigkeit der Stellung, die der Aufklärungspflichtige durch den Vertrag erworben hat, ist dabei nicht zu berücksichtigen. Es ist schon eine Minderung der Schutzwürdigkeit des Aufklärungspflichtigen zu verneinen. Grund für die verminderte Schutzwürdigkeit sei die Korrelation von Vorteil und Nachteil aus dem Vertrag und das sich daraus ergebende rechtsethische Bedürfnis, eine Vorteilsziehung aus nachweislich rechtswidrigem Verhalten zu vermeiden. Das vorgebrachte Bedürfnis besteht jedoch nur dann, wenn die Vorteilsziehung auch auf dem rechtswidrigen Verhalten beruht.823 Das setzt jedoch voraus, dass der Kausalzusammenhang feststeht. Um dessen Feststellung geht es hier jedoch gerade. Die Berücksichtigung dieses Umstandes würde zu einem Zirkelschluss führen. Eine Beweislastumkehr ist daher für die hier behandelte Konstellation abzulehnen. Trägt der Aufklärungspflichtige also vor, er hätte ohne die Aufklärungspflichtverletzung vom Vertragsschluss abgesehen, wird dies nicht vermutet; vielmehr hat er es nachzuweisen, wobei ihm § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO hilfreich zur Seite steht. In den Fällen, in denen der Aufklärungspflichtige behauptet, es wäre bei pflichtgemäßem Verhalten ein günstigerer Vertrag zustande gekommen, kann gegen eine Beweislastumkehr nicht die besondere Schwierigkeit des Gegenbeweises angeführt werden. Sowohl der Beweis des Aufklärungsberechtigten, dass ein günstigerer Vertrag geschlossen worden wäre, als auch der Gegenbeweis des Aufklärungspflichtigen, ohne Aufklärungspflichtverletzung wäre der gleiche Vertrag geschlossen worden, sind gleichermaßen schwer zu führen. Welche Partei auch immer die Beweislast zu tragen hätten, befände sich in Beweisnot. Eine Umkehr der Beweislast scheitert hier aus folgenden Gründen: Meistens wird es schon an einem substantiierten Vortrag fehlen, weil keine der Parteien weiß, welchen Inhalt der hypothetische Vertrag überhaupt gehabt hätte. Für eine Vermutung würde es schon an einem Bezugspunkt fehlen, so dass eine Beweislastumkehr gar nicht durchgeführt werden könnte.824 Darüber hinaus bestünde die Gefahr, dass der Aufklärungsberechtigte einen bestimmten Vertragsinhalt willkürlich behauptet. Das würde zu einer weitaus verheerenderen Situation führen, als sie bei Annahme eines Wahlrechts bestünde. Während sich die Rechtsprechung bei der Bestimmung des Umfangs der Vertragsanpassung – bei aller Uneinheitlichkeit – um sachgemäße Ergebnisse bemüht, könnte der Aufklärungsberechtigte durch die Formulierung seines Klageantrages und den entsprechenden Sachvortrag den Umfang seines Schadenersatzes willkürlich selbst bestimmen. Denn der Gegenbeweis des Aufklärungspflichtigen wäre ebenso wenig erbringbar wie der Nachweis durch den Aufklärungsberechtigten, so dass der Aufklärungsberechtigte regelmäßig obsiegen würde. 822 823 824

Vgl. cc) (2). Nur dann ist es ein Vorteil aus rechtswidrigem Verhalten. So auch Grigoleit, S. 202.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

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In manchen seltenen Fällen mag es denkbar sein, dass der Aufklärungsberechtigte weiß, welchen Inhalt der hypothetische Vertrag gehabt hätte. Dann jedoch wird er sich typischerweise825 nicht in Beweisnot befinden, sondern unter Zuhilfenahme der Beweismaßsenkung des § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO regelmäßig zum Beweis seiner Behauptung in der Lage sein.826 Insoweit ist auch hier und damit generell eine Beweislastumkehr abzulehnen.

5. Abschließende Stellungnahme Zu verschiedenen Punkten konnte vor der Behandlung des Beweises der haftungsausfüllenden Kausalität unter 4. nur vorläufig Stellung genommen werden. Da mittlerweile feststeht, dass eine Beweislastumkehr bei Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten unzulässig ist, sollen die sich daraus ergebenden Konsequenzen für die offen gelassenen Punkte nunmehr dargelegt werden.

a) Vereinbarkeit der Vertragsaufhebung wegen culpa in contrahendo mit dem Anfechtungsrecht Zur Begründung der Vereinbarkeit der Vertragsaufhebung wegen c. i. c. mit dem Anfechtungsrecht wurde unter 1. a) cc) (2) mit St. Lorenz die These aufgestellt, ein unterscheidungskräftiges Mehr an tatbestandlichen Voraussetzungen der Haftung aus c. i. c. gegenüber § 123 Abs. 1 BGB liege in den zusätzlichen Voraussetzungen an die Kausalität. Für die Vertragsaufhebung nach c. i. c. bedarf es nämlich der richterlichen Feststellung, dass der Vertrag ohne die Aufklärungspflichtverletzung nicht geschlossen worden wäre, während für § 123 Abs. 1 BGB ausreichend ist, dass der Vertrag mit einem anderen Inhalt zustande gekommen wäre. Nachdem nunmehr feststeht, dass eine Beweislastumkehr bei Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten nicht zulässig ist, kann der von Canaris vorgebrachte Einwand, dieses tatbestandliche Mehr der c. i. c. habe keine Unterscheidungskraft, widerlegt werden. Denn der Irregeleitete muss beweisen, wie er sich ohne die Irreführung verhalten hätte. Dann wäre es jedoch – bei allen denkbaren Beweiserleichterungen – schwieriger nachzuweisen, dass er keinen Vertrag geschlossen hätte, als nur zu beweisen, dass er den Vertrag jedenfalls nicht zu den gleichen Bedingungen geschlossen hätte. Wenn ein Erfahrungssatz des Inhalts besteht, dass der Irregeleitete ohne die Irreführung den Vertrag nicht geschlossen hätte, wird durch den Anscheinsbeweis zwar das Kausalitätserfordernis sowohl von c. i. c. als auch von § 123 Abs. 1 BGB erfüllt. Es besteht insoweit kein Unter825 Da es zur Begründung einer Beweislastumkehr einer abstrakt-generellen Regelung bedarf, kommt es hier nur auf das Typische der Sachverhaltskonstellation an; vgl. ausführlich unter bb). 826 Vgl. BGH NJW 1998, 2900, sowie 2.

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3. Teil: Fallgruppen

schied. Angesichts der Besonderheiten der Willensentschlüsse aber sind Erfahrungssätze selten. Zudem kommen sie in den zahlreichen Fällen der Äquivalenzstörung nicht in Betracht. Weil hier die aufklärungsbedürftigen Umstände nicht so gravierend sind, kann der Irregeleitete das Gericht eher davon überzeugen, dass er zu einem Vertragsschluss mit anderem Inhalt bereit gewesen wäre, als dass er von einem Vertragsschluss überhaupt abgesehen hätte. Die Vertragsaufhebung aus c. i. c. hat daher nicht hinter dem Anfechtungsrecht zurückzutreten.827

b) Keine unzulässige Einschränkung des Grundsatzes der Vertragstreue durch die Vertragsaufhebung wegen culpa in contrahendo Gegen die Vertragsaufhebung wegen c. i. c. hat Lieb eingewandt, dass der Aufklärungsberechtigte lediglich nachträglich ein aufklärungspflichtiges Teilelement des Geschäftes auffinden müsse, um sich vom Vertrag wieder zu lösen.828 Diesem Einwand eines unzulässigen Reuerechts kann zum einen auf der Tatbestandsseite entgegengetreten werden, wenn man nämlich nur Aufklärungspflichten für solche Umstände annimmt, die der Verhandlungspartner nicht selbst kennen muss.829 Zum anderen ist ein Reuerecht zu verneinen, weil der Aufklärungsberechtigte für einen Aufhebungsanspruch aus c. i. c. nachweisen muss, dass der Vertrag ohne die Aufklärungspflichtverletzung nicht zustande gekommen wäre. Obgleich diese hypothetische Entscheidung in seinen ,Gefahrenbereich‘ fällt und ihm je nach Fallgestaltung mit dem Institut des Anscheinsbeweis und generell mittels § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO geholfen werden kann, reicht eben das bloße nachträgliche Auffinden eines aufklärungspflichtigen Umstandes nicht aus, um sich vom Vertrag zu lösen. Viel bedeutsamer ist jedoch, dass dem Aufhebungsbegehren des Aufklärungsberechtigten der Grundsatz der Vertragstreue nicht mehr entgegengehalten werden kann, sobald durch den geführten Beweis feststeht, dass der Vertragsschluss auf der Aufklärungspflichtverletzung beruht und bei ordnungsgemäßem Verhalten kein Vertrag zustande gekommen wäre. Der Aufklärungspflichtige kann sich dann nicht mehr auf den Grundsatz des pacta sunt servanda berufen, weil die vertragliche Bindung nachweisbar rechtswidrig herbeigeführt wurde. Damit steht der Vertragsaufhebung aus c. i. c. nichts mehr entgegen.

827 Zum Ansatz des BGH, der das unterscheidende Merkmal im Erfordernis eines Vermögensschaden erblickt, wurde bereits unter 1. a) cc) (1) hinreichend Stellung genommen. Es wird daher hier auf eine erneute Diskussion verzichtet. Auf die Frage, wann ein Aufhebungsanspruches aus c. i. c. verjährt, und insbesondere, ob § 124 BGB analoge Anwendung findet, wird im 4. Teil C. II. 3. b), eingegangen. 828 Vgl. 1. a) bb) (1) sowie 1. a) cc) (1). 829 So zurecht Fleischer, AcP 200 (2000), 91, 118.

B. Verletzung von Pflichten mit Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt

233

6. Zusammenfassung In den Fällen, die hier unter II. behandelt worden sind, ist im Gegensatz zu den Fällen unter I. ein Vertrag zustande gekommen. Daher standen in dieser Fallgruppe weniger der Unterschied zwischen positivem und negativem Interesse und die Zulässigkeit des Ersatzes des positiven Interesses im Vordergrund. Vielmehr geht es hier vordringlich um die Frage, was unter welchen Voraussetzungen beim Ersatz des entstandenen Schadens mit dem unerwünschten Vertrag geschieht. Für die Konstellationen, in denen ohne die Aufklärungspflichtverletzung kein Vertrag zustande gekommen wäre, wurde unter Auseinandersetzung mit den Bedenken von Hans Stoll und Lieb gezeigt, dass die c. i. c. einen Vertragsaufhebungsanspruch gewährt. Im Zuge der Begründung dieses Ergebnisses wurden verschiedene Erkenntnisse gewonnen: So konnte die rechtsgeschäftliche Willensfreiheit als höchstpersönliches Gut qualifiziert werden, weshalb ihre Beeinträchtigung einen Nichtvermögensschaden ergibt. Damit wurde zugleich festgestellt, dass ein wirtschaftlich neutraler Vertrag ein immaterieller Schaden ist. Einer Aufhebung dieses Vertrages im Rahmen des Schadenersatzes stand jedoch nicht das von Lieb vorgebrachte systematische Argument entgegen, das BGB unterscheide streng die Sphäre des Schutzes der Willensfreiheit (Anfechtungsrecht) auf der einen und die des Vermögensschutzes auf der anderen Seite. Diese These konnte für die Rechtslage vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes widerlegt werden, indem aufgezeigt wurde, dass die rechtsgeschäftliche Willensfreiheit durch das Anfechtungsrecht nicht abschließend geschützt wird und dass das BGB mit § 463 S. 2 BGB a. F. für bestimmte Konstellationen einen Anspruch auf Aufhebung eines wirtschaftlich neutralen Vertrages bereitstellte. Darüber hinaus kann als Ergebnis festgehalten werden, dass die Vertragsaufhebung wegen c. i. c. – ohne zusätzliche Anforderungen an die c. i. c. – nicht mit dem Anfechtungsrecht kollidiert. Das unterscheidende Mehr an Voraussetzungen der c. i. c. im Vergleich zur Anfechtung liegt bei der Kausalität. Während für den Aufhebungsanspruch aus c. i. c. zu beweisen ist, dass der Vertrag ohne die Pflichtverletzung nicht geschlossen worden wäre, genügt zur Begründung des Anfechtungsrechts auch der Nachweis, dass der Vertrag zwar zustande gekommen wäre, aber einen anderen Inhalt gehabt hätte. In den Fällen, in denen bei pflichtgemäßem Verhalten ein Vertrag anderen Inhalts geschlossen worden wäre, ist dem Geschädigten dadurch Ersatz zu leisten, dass der Vertrag diesem hypothetischen Inhalt angepasst wird. Der sich hier ergebende Kontrahierungszwang aus c. i. c., der unverständlicherweise nur vereinzelt problematisiert wird, ist im Hinblick auf die Ausführungen unter I. 1. a) bb) und insbesondere angesichts der Maßgeblichkeit des hypothetischen Geschehensverlaufes zulässig. Das von der Rechtsprechung gewährte Wahlrecht zwischen Vertragsaufhebung und -anpassung und die sich hieraus ergebende Möglichkeit zur ,Minderung‘ aus

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3. Teil: Fallgruppen

c. i. c. entbehren einer dogmatischen Grundlage und sind daher verfehlt. Insbesondere lässt sich das Wahlrecht respektive die Minderungsmöglichkeit nicht auf § 251 Abs. 1 BGB stützen, weil diese Vorschrift zum einen nicht immer eingreift. Zum anderen könnte sie, selbst wenn sie in allen Fällen zur Anwendung käme, kein Wahlrecht begründen, weil dann immer Schadenersatz in Geld gewährt werden muss; die (Wahl-)Alternative der Vertragsaufhebung schiede aus. Das Wahlrecht stellt vielmehr einen Eingriff in die Beweiswürdigung des Richters da, weil sie der Partei gestattet, den Geschehensverlauf zu bestimmen, von dem der Richter bei der Urteilsfindung auszugehen hat. Um zu entscheiden, ob überhaupt ein Schaden entstanden ist und, wenn ja, ob er im Abschluss des Vertrages schlechthin oder im Abschluss gerade eines solchen Vertrages liegt, muss das Gericht den hypothetischen Geschehensverlauf feststellen. Lässt sich jedoch kein Geschehensverlauf mit der erforderlichen Wahrheitsüberzeugung ermitteln, entscheiden die Regeln der Beweislast, von welchem Sachverhalt das Gericht auszugehen hat. Nach der Grundregel der Beweislastverteilung liegt die Beweislast beim Schadenersatz fordernden Aufklärungsberechtigten, so dass bei einem non liquet der Richter einen Schaden zu verneinen hat, weil er von einem dem tatsächlichen Geschehensverlauf entsprechendem hypothetischen Geschehensverlauf ausgehen muss. Bei der Beweislastverteilung nach dieser Grundregel bleibt es. Denn die Schwierigkeiten, die der Aufklärungsberechtigte beim Nachweis des hypothetischen Zustands hat, sind nicht gravierend genug, um eine Beweislastumkehr im Wege der gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung mit Rücksicht auf die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs zu begründen. Die Hürde für das Bejahen eines hinreichend dringenden Bedürfnisses des Rechtsverkehrs ist angesichts der Beweisanforderungen im Rahmen des § 123 Abs. 1 BGB im systematischen Vergleich zu § 119 Abs. 1 BGB hoch. Zudem ist dabei zu beachten, dass der vom Aufklärungspflichtigen zu erbringende Gegenbeweis in den Fällen ohne hypothetischen Vertragsschluss schwieriger zu erbringen ist als der Beweis durch den Aufklärungsberechtigten. Schließlich scheitert eine Beweislastumkehr in den Szenarien eines hypothetischen Abschlusses eines günstigeren Vertrages daran, dass es keine Grundlage für eine gesetzliche Vermutung gibt. Diese Ausführungen zeigen, dass in der hier unter II. behandelten Fallgruppe im Hinblick auf die Rechtsfolgen der c. i. c. von den Vorgaben des Schadenersatzrechts, insbesondere von § 249 Abs. 1 BGB, nicht abgewichen werden muss und auch nicht abgerückt werden darf.

Vierter Teil

Einzelprobleme A. Begrenzung der Haftung auf das positive Interesse In den §§ 122 Abs. 1, 179 Abs. 2 BGB wird und in den §§ 307 Abs. 1 S. 1, 309 BGB a. F. wurde der angeordnete Ersatz des negativen Interesses der Höhe nach auf das positive Interesse begrenzt. Es wird seit Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts diskutiert, ob und, wenn ja, in welchem Umfang diese Beschränkung auf die c. i. c. Anwendung finden soll. Während vereinzelt eine uneingeschränkte Geltung der Begrenzung vertreten wird,1 lehnen andere eine Beschränkung generell ab.2 Heute stimmt man jedoch weitgehend darin überein, dass das negative Interesse zwar nicht stets, aber in bestimmten Konstellationen durch das positive Interesse begrenzt wird.3 Bei der Frage danach, in welchen Fällen eine Begrenzung sinnvoll Löwisch, in: Staudinger13, Vorbem. zu §§ 275 ff. BGB, Rz. 76. Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB, Rz. 182 (als Beleg anführend BGHZ 49, 77, 82; BGH NJW 1965, 812; NJW 1988, 2234, 2236; VersR 1962, 562, 563); Erman, AcP 139 (1934), 273, 331 f.; Gehrlein, VersR 1997, 928, 930; Heinrichs, in: Palandt, § 276 BGB, Rz. 100 (als Beleg anführend RGZ 151, 357, 359; BGHZ 57, 191, 193; 69, 53, 56); Larenz, Schuldrecht I, § 8 III (S. 104); Nirk, FS Möhring 1965, 385, 397; Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 188. – Larenz, a. a. O., hat sogar erwogen, die in § 307 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. angeordnete Begrenzung zu ignorieren. Die Entscheidungen, die Emmerich, a. a. O., und Heinrichs, a. a. O., für ihre Ansicht anführen, stützen sie nicht: In BGHZ 49, 77, 82; 57, 191, 193, und BGH NJW 1965, 812, wird jeweils sowieso das positive Interesse ersetzt (nach hier vertretener Auffassung). Auch nach der Gegenauffassung [vgl. 1. Teil B. III. 2. a) cc) (2)] hätte das negative Interesse jedenfalls die Höhe des positiven, so dass ein Übersteigen des positiven Interesses schon nicht möglich ist. BGHZ 69, 53, 56, und BGH NJW 1988, 2234, 2236, behandeln einen Fall, in dem ein ungünstiger Vertrag zustande gekommen ist [3. Teil B. II.]. BGH VersR 1962, 562, 563, schließlich ist sogar ein Beleg für die Begrenzung des negativen Interesses (vgl. 4. Teil Fn. 7). Es werden also insbesondere nicht die Fälle erfasst, die den §§ 122 Abs. 1, 179 Abs. 2 BGB und §§ 307 Abs. 1 S. 1, 309 BGB a. F. ähnlich sind, nämlich die Fälle des Fehlens eines wirksamen Vertrages, in denen das negative Interesse ersetzt wird, das über das positive Interesse hinausgeht. Zudem befürwortet RGZ 151, 357, 359, für einige Fälle eine Beschränkung des negativen Interesses durch das positive. 3 RGZ 151, 357, 359; Battes, in: Erman10, § 276 BGB, Rz. 124; Busche, S. 144 (unklar im Hinblick auf die von ihm a. a. O. in Fn. 8 zitierten Belege, eventuell auch generell gegen eine Begrenzung); Herm. Lange, S. 66; Medicus, in: Staudinger12, § 249 BGB, Rz. 25; Medicus, Schuldrecht I, § 58 I (Rz. 669); Welser, ÖJZ 1973, 281, 288; Welser, S. 144. – Herm. Lange, a. a. O., befürwortet eine analoge Anwendung der §§ 122 Abs. 1, 179 Abs. 2 BGB und der §§ 307 Abs. 1 S. 1, 309 BGB a. F. in ähnlichen Fällen. 1 2

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4. Teil: Einzelprobleme

oder gar geboten ist, ist der Grund für die entsprechende Regelung in den §§ 122 Abs. 1, 179 Abs. 2 BGB und den §§ 307 Abs. 1 S. 1, 309 BGB a. F. zu beachten. Er wird durch das Reichsgericht zutreffend beschrieben: „Denn es wäre ungerechtfertigt, ihm das Wagnis abzunehmen, das er mit Eingehung des Vertrags übernommen hat, und ihm Ersatz auch für solche Verluste zuzusprechen, die in den aus der Vertragserfüllung fließenden Gewinn zwar ihren Ausgleich hatten finden sollen, aber in Wirklichkeit, weil er in seinen Berechnungen fehlgegangen ist, nicht gefunden haben würden.“4

Ihm soll nur der Schaden ersetzt werden, den er wegen des Vertrauens auf die Gültigkeit des Vertrages durch die Nichterfüllung erleidet.5 In vergleichbaren Fällen erscheint die Begrenzung des negativen durch das positive Interesse prima facie gerechtfertigt. 1. Besteht keine Verbindung zwischen Pflichtverletzung und Inhalt des angestrebten Vertrages, kommt es schon gar nicht zum Ersatz des negativen Interesses, sondern zu dem des Integritätsinteresses [3. Teil A.]. Eine Begrenzung des Integritätsinteresses durch das positive Interesse kommt demnach also schon gar nicht in Betracht.6 2. Bejaht wird die Begrenzung dagegen für die Fälle, in denen nur ein unwirksamer oder gar kein Vertrag zustande gekommen ist [3. Teil B. I.].7 Hier besteht eine Parallelität zu den Konstellationen der §§ 122 Abs. 1, 179 Abs. 2 BGB und §§ 307 Abs. 1 S. 1, 309 BGB a. F., bei denen der geschlossene Vertrag von Anfang an unwirksam ist (§§ 134, 177 Abs. 1 BGB, § 306 BGB a. F.) oder als von Anfang an nichtig gilt (§ 142 Abs. 1 BGB). Dementsprechend wird die Beschränkung des negativen Interesse auch damit begründet, dass der Geschädigte nicht mehr als die Erfüllung des Vertrages erwarten konnte und daher nicht besser stehen dürfe.8 Herholz sieht darin einen Fall fehlender Kausalität.9 Die Unkosten, RGZ 151, 357, 358 f. RGZ 151, 357, 358. 6 Feber, S. 78, und Freudling, JuS 1984, 193, 195; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 IV 2 b (S. 202); Gottwald, JuS 1982, 877, 884; Hans Stoll, FS von Caemmerer 1978, 435, 454; Larenz, Schuldrecht I, § 9 I 3 (S. 112); Messer, FS Steindorff 1990, 743, 745; Reinicke, Rechtsfolgen, S. 124; Reinicke, DB 1967, 109, 111; Weber, AcP 192 (1992), 390, 429. 7 Allgemein: RGZ 151, 357, 358 f.; BGH VersR 1962, 562, 563; WM 1965, 674, 675; Battes, in: Erman10, § 276 BGB, Rz. 124; Cabjolsky. S. 68; Dömpke, S. 88; Dubischar, in: AK, Vor §§ 275 ff. BGB, Rz. 59; Feber, S. 79; Fikentscher, Rz. 75; Gottwald, JuS 1982, Herholz, AcP 130 (1929), 257, 320 f.; Küpper, S. 281; Herm. Lange, S. 66; Siber, in: Planck, Vor §§ 275 – 292 BGB, Anm. 4 d (S. 195); Hans Stoll, FS von Caemmerer 1978, 435, 440 f., 451; Hans Stoll, FS Flume 1978, 741, 757; Tiedtke, WM 1993, 1228, 1230; Titze, in: HdR VI, 516, 521; Welser, ÖJZ 1973, 281, 287 f.; Welser, S. 139 – 144. Für einzelne Fallgruppen: formnichtiger Vertrag [3. Teil B. I. 2. a)]: Medicus, Gutachten 1981, 479, 514; Reinicke, Rechtsfolgen, S. 124; Reinicke, DB 1967, 109, 110 f. – Verhandlungsabbruch [3. Teil B. I. 3. b) aa)]: Lutter, § 10 V 1 (S. 83 f.); Reinicke / Tiedtke, ZIP 1989, 1093, 1096. – Abbruch von Verhandlungen über formbedürftige Verträge [3. Teil B. I. 3. b) bb)]: Kaiser, JZ 1997, 448, 453. 4 5

A. Begrenzung der Haftung auf das positive Interesse

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die das anvisierte Geschäft unrentabel machten, entstammten nicht dem Vertrauen auf den Bestand des Vertrages, sondern der Fehlkalkulation des Geschädigten. Einen Ursachenzusammenhang wird man indes nicht verneinen können, weil die Aufwendungen, um die es hier geht,10 ohne das schädigende Ereignis, die Pflichtverletzung, nicht entstanden wären. Es handelt sich vielmehr um eine Frage des Zurechnungszusammenhangs, genauer: um eine des Schutzzwecks der vorvertraglichen Verhaltenspflicht. Die vorvertraglichen Pflichten bezwecken nämlich nicht, die Gefahr einer Fehlkalkulation abzuwehren, sondern wollen nur verhindern, dass der eine Verhandlungspartner im Vertrauen auf die Wirksamkeit oder das Zustandekommen des Vertrages Aufwendungen macht, die durch die Unwirksamkeit des Vertrages oder den Verhandlungsabbruch nutzlos werden.11 Denn das Risiko falscher Kalkulation liegt im Gefahrenbereich des Verhandlungspartners, der eigenverantwortlich eine Entscheidung im Hinblick auf den Abschluss eines Geschäftes trifft. Dieses Risiko einer Fehlkalkulation darf dem anderen Verhandlungspartner nicht über eine vorvertragliche Pflicht aufgebürdet werden. Einer Analogie zu den §§ 122 Abs. 1, 179 Abs. 2 BGB (und nach altem Recht zusätzlich den §§ 307 Abs. 1 S. 1, 309 BGB a. F.) bedarf es nicht.12 Gegen eine Begrenzung des negativen Interesses wird eingewandt, sie scheitere schon daran, dass das positive Interesse oft nicht feststellbar sei, weil der Inhalt des angestrebten Vertrages noch nicht hinreichend konkretisiert sei.13 Das ist richtig und wird vor allem in den Fällen des Verhandlungsabbruches [3. Teil B. I. 3. b)] vorkommen. Es bildet aber keinen durchgreifenden Einwand. Denn die Rentabilität des angestrebten Geschäftes wird vermutet.14 Auch hier gehen beide Parteien regelmäßig davon aus, dass jede Partei ihr Interesse an der ihr zustehenden Leistung anhand des zu ihrer Interessenverwirklichung nötigen Aufwands bewertet. Demnach ist der Schuldner beweispflichtig dafür, dass das Geschäft für den Gläubiger unrentabel gewesen wäre.15 Lässt sich die Höhe des positiven Interesses 8 Gottwald, JuS 1982, 877, 884; Karassis, S. 105; Reinicke / Tiedtke, ZIP 1989, 1093, 1096; Hans Stoll, FS Flume 1978, 741, 757; vgl. auch Nirk, FS Möhring 1965, 71, 91. 9 Vgl. auch Herholz, AcP 130 (1929), 257, 320 f. 10 Es müssen nicht notwendig alle Aufwendungen durch die Pflichtverletzung verursacht worden sein. Gerade die Aufwendungen, die vor dem schädigenden Umstand gemacht wurden, können schon gar nicht kausal hierzu sein. Es geht hier jedoch nur um die durch die Pflichtverletzung verursachten Aufwendungen, weil die nicht kausalen schon nach § 249 Abs. 1 BGB nicht ersetzbar sind. 11 Vgl. auch Welser, ÖJZ 1973, 281, 288; Welser, S. 141 – 144; Küpper, S 281. Diese Formulierung berücksichtigt nur das negative Interesse als im Schutzbereich der vorvertraglichen Pflicht liegend. Wie bereits unter 3. Teil B. I. 2. u. 3. et passim gezeigt, liegt auch das positive Interesse im Schutzbereich der vorvertraglichen Verhaltenspflichten. 12 So aber Herm. Lange, S. 66 m. w. N. 13 Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 188. 14 Vgl. 3. Teil B. I. 3. b) cc) (1) (a). 15 So auch Küpper, S. 282, der dieses Ergebnis jedoch fälschlich auf den allgemeinen Grundsatz der Beweislastverteilung gründet. Danach hätte jedoch der Gläubiger zu beweisen,

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4. Teil: Einzelprobleme

nicht feststellen (non liquet), so geht das Gericht davon aus, dass das anvisierte Geschäft rentabel und damit der geltend gemachte Schaden vom Schutzzweck der vorvertraglichen Pflicht umfasst ist. Zudem wird gegen die Beschränkung vorgebracht, sie sei sachlich nicht gerechtfertigt, weil sich die Vorteile aus dem anvisierten Vertrag gemäß § 252 BGB nur begrenzt quantifizieren ließen, während die nutzlosen Aufwendungen feststünden. Dieser Umstand ändert jedoch nichts an den im Rahmen der Schutzzwecklehre getroffenen Erwägungen und vermag daher die darin liegende, sachliche Rechtfertigung der Begrenzung nicht zu widerlegen. Sofern mit diesem Einwand angedeutet werden soll, dass das nur unsicher durch Schätzung bestimmbare positive Interesse von weniger hoher Bedeutung sei als das feststehende negative Interesse und dürfe daher nicht als Schranke für letzteres dienen, dann geht auch das fehl. Denn § 252 BGB trägt lediglich den Beweisschwierigkeiten Rechnung, die bei der Feststellung künftiger hypothetischer Geschehensverläufe nun einmal auftreten. Nichtsdestotrotz ist das – wenngleich durch Schätzung – festgestellte positive Interesse dem negativen Interesse gleichbedeutend und kann daher als Schranke fungieren. Die Begrenzung des negativen Interesses durch das positive ist demnach für die Fälle zu bejahen, in denen ein Vertrag nicht oder nicht wirksam zustande gekommen ist. 3. In den unter B. II. behandelten Fällen, in denen ein wirksamer aber unerwünschter Vertrag zustande gekommen ist, wirkt der Schuldner durch die Aufklärungspflichtverletzung auf die Willensbildung des Gläubigers ein.16 Infolgedessen ist die Entscheidung des Gläubigers in ihrer Autonomie beschränkt. Als Teil seiner Willensfreiheit ist damit auch die Freiheit eingeschränkt, die in die Abwägung eingestellten Umstände nach Gutdünken zu gewichten. Bestandteil der Abwägung ist aber nichts anderes als die Kalkulation der Vor- und Nachteile des Geschäfts. Da die vorvertragliche Aufklärungspflicht der Gefahr einer Beeinträchtigung der Willensfreiheit begegnen soll, ist das Risiko einer Fehlkalkulation nicht dem Gläubiger, sondern dem Schuldner zuzurechnen.17 Zu einer Begrenzung des negativen durch das positive Interesse kommt es daher nicht.18 dass sein geltend gemachter Schaden vom Schutzzweck der einschlägigen. vorvertraglichen Pflicht umfasst ist. Ein non liquet ginge folglich zu Lasten des Gläubigers, nicht des Schuldners. 16 Vgl. 3. Teil II. 1. a) cc) (1). 17 Die Gefahr einer Fehlkalkulation wird – wie oben ausgeführt – nur dann dem allgemeinen Risikobereich des Gläubigers zugerechnet, wenn er sich eigenverantwortlich für das anvisierte Geschäft entschließt. Daran mangelt es hier jedoch. 18 RGZ 151, 357, 359; BGHZ 69, 53, 56; BGH NJW 1988, 2234, 2236; Battes, in: Erman10, § 276 BGB, Rz. 124; Cabjolsky, S. 68; Feber, S. 79; Freudling, JuS 1984, 193, 195; Grigoleit, S. 153; Medicus, Gutachten 1981, 479, 514 (mit dem Einfluss auf die Willensbildung des Gläubigers als Begründung); Oertmann, LZ 1914, 513, 524; Reinicke, Rechtsfolgen, S. 124; Reinicke, DB 1967, 109, 110 f.; Weber, AcP 192 (1992), 390, 429. A. A. BGH VersR 1962, 562, 563; BGHZ 116, 209, 213; Gottwald, JuS 1982, 877, 884 (für den Fall der Vertragsaufhebung); Schmitz, S. 171; Tiedtke, FS Felix 1989, 473, 501.

A. Begrenzung der Haftung auf das positive Interesse

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Das ergibt sich im Übrigen schon daraus, dass das positive Interesse in Form des hypothetischen Vertragsschlusses zu anderen (günstigeren) Bedingungen niemals ermittelt werden kann. Denn, wie feststeht, hätte sich der Gläubiger bei ordnungsgemäßer Aufklärung gegen den Vertragsschluss entschieden. Ein bestimmter hypothetischer Vertragsinhalt, etwa ein geringerer Kaufpreis, lässt sich demnach nicht feststellen. Diesem zuletzt vorgebrachten Argument liegt die hier vertretene Begriffsbestimmung des positiven Interesses zugrunde.19 Nach anderer Ansicht ist das positive Interesse dann anzunehmen, wenn der Gläubiger so zu stellen ist, wie er stehen würde, wenn die (falsche) Information zuträfe.20 Geht man von dieser Begriffsbestimmung aus, so bedeutet die Begrenzung des negativen Interesses durch das positive, dass der Gläubiger nicht besser gestellt werden darf, als er stehen würde, wenn die tatsächlich gegebene Information zuträfe. Die obigen Ausführungen gelten jedoch auch hier, so dass eine Begrenzung in diesem Sinne ebenfalls nicht zulässig ist. Zudem ist für die Fälle der Vertragsaufhebung hinzuzufügen, dass es nicht (ausschließlich) um die vermögensmäßige Stellung des Gläubigers geht, sondern (auch und vor allem) um den Ausgleich seines immateriellen Schadens, nämlich der Beeinträchtigung seiner Willensfreiheit.21 Dieser Ausgleich verlangt aber eine vollständige Rückabwicklung des Vertrages sowie den Ersatz aller nutzlosen Aufwendungen. Sonst käme es im Übrigen zu dem unbilligen Ergebnis, dass der Gläubiger (z. B. Käufer) bei der Rückabwicklung von seinem gezahlten Kaufpreis nur einen Teil zurückerhält, während der Schuldner (Verkäufer) neben dem restlichen Teil des Kaufpreises auch noch den Kaufgegenstand wieder in Händen hält. Das lässt sich an einem Beispiel verdeutlichen: Der Kaufgegenstand ist tatsächlich EUR 800 wert. Träfe die falsche Information über den Gegenstand zu, hätte der Kaufgegenstand einen Wert von EUR 1.000. Ausgehend von der behaupteten Eigenschaft hat der Käufer zu einem Preis von EUR 1.100 abgeschlossen. Wäre die Information wahr, hätte sich das Vermögen des Käufers durch den Kaufvertrag um EUR 100 verringert. Bejaht man eine Beschränkung, dürfte er bei Vertragsaufhebung und -rückabwicklung nicht besser gestellt werden, als er stehen würde, wenn die Information des Käufer richtig wäre. Dann aber müsste er dem Käufer den Kaufgegenstand zurückgegeben und übereignen, während er vom Käufer lediglich die Zahlung von EUR 1.000 zu fordern berechtigt wäre. Nur dann wäre sein Vermögen auch nach der Vertragsaufhebung und -rückabwicklung um EUR 100 geringer als vor Vertragsabschluss. Der Käufer hätte durch seine Aufklärungspflichtverletzung einen Gewinn von EUR 100 gemacht. Das kann nicht richtig sein. Schon daher verbietet sich aus Gründen der Billigkeit – auch ohne Berücksichtigung des Ausgleiches gerade immaterieller Nachteile – eine solche Beschränkung des negativen Interesses.22 19 20 21 22

Vgl. 1. Teil B. III. 2 a) cc) (2) u. (3). Vgl. 1. Teil B. III. 2 a) cc) (2). Vgl. 3. Teil II. 1. a) cc) (1). A. A. Gottwald, JuS 1982, 877, 884, ohne Begründung.

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4. Teil: Einzelprobleme

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Beschränkung des negativen Interesses durch das positive dogmatisch eine Frage des Schutzzwecks der Norm / Pflicht ist. Sie ist nur in dann zu bejahen, wenn ein Vertrag gar nicht oder nicht wirksam zustande gekommen ist. Denn nur hier hat oder hätte sich der Gläubiger uneingeschränkt frei für einen unwirtschaftlichen Vertrag entschieden mit der Folge, dass diese Entscheidung und ihre finanziellen Konsequenzen allein vom Gläubiger zu tragen sind.

B. Mitverschulden, § 254 BGB Nach den §§ 122 Abs. 2, 179 Abs. 3 S. 1 BGB und §§ 307 Abs. 1 S. 2, 309 BGB a. F. ist der Schadenersatzanspruch des Gläubigers ausgeschlossen, wenn ihn ein Mitverschulden an der Nichtigkeit des Vertrages trifft. Dass die §§ 122, 179 BGB sowie die §§ 307, 309 BGB a. F. nach dem Verständnis der Verfasser des BGB Fälle der c. i. c. sind,23 mag erklären, dass die Anwendung des in ihnen zugrunde gelegten Alles-oder-Nichts-Prinzips auf die c. i. c. in der ersten Hälfte des zwanzigsten Jahrhunderts vereinzelt vertreten wurde.24 Heute besteht jedoch weitgehende Einigkeit darin, dass das Mitverschulden des Gläubigers nach § 254 BGB Berücksichtigung zu finden hat.25 Die Vorschrift des § 254 BGB wird allgemein als flexibler empfunden.26

23 Das trifft jedenfalls für § 122 Abs. 1 BGB und die §§ 307 Abs. 1 S. 1, 309 BGB a. F. zu (vgl. 2. Teil B. vor I. insb. Fn. 19). §§ 307 Abs. 1, 309 BGB a. F. waren auch nach dem heutigen Verständnis Fälle einer zu vertretenden Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht; vgl. 3. Teil B. I. 2. d) aa) sowie 3. Teil B. I. 2. e). 24 Herholz, AcP 130 (1929), 257, 318 mit Bezug auf die § 122 BGB und § 307 BGB a. F. Dies entspreche dem Charakter des Schuldverhältnisses als loser Bindung. 25 RGZ 97, 336, 339; 104, 265, 268 (eingeschränkt); 120, 249, 253; 151, 357, 361; BGH NJW 1972, 822, 824; WM 1978, 946, 948 m. w. N.; NJW 1998, 302, 305; BGHZ 99, 101, 107; OLG Nürnberg NJW-RR 1994, 1515; Basedow, NJW 1982, 1030, 1031; Esser / Schmidt, § 29 II 6 a (S. 152); Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 IV 3 (S. 205); Hiddemann, ZGR 1982, 435, 447; Küpper, S. 284; Herm. Lange, S. 537; Larenz, Schuldrecht I, § 8 III (S. 104); Lutter, WuB IV A. § 276 BGB 3.02; Medicus, FS Herm. Lange 1992, 539, 557; Messer, FS Steindorff 1990, 743, 753; Nirk, FS Möhring 1965, 385, 413; Reinicke, Rechtsfolgen, S. 126. 133; Reinicke, DB 1967, 109, 111; Steinberg, S. 114; Hans Stoll, FS Flume 1978, 741, 758; Alff, in: RGRK, § 276 BGB, Rz. 107 m. w. N.; Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB, Rz. 184; Wiedemann, in; Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 183. – Nirk, FS Möhring 1975, 71, 86, 94 f., ist sogar gegen die Anwendung von § 254 BGB, weil dies zu einer unkontrollierten Billigkeitsrechtsprechung führen könne. 26 Basedow, NJW 1982, 1030, 1031; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 IV 3 (S. 205); Messer, FS Steindorff 1999, 743, 753.

B. Mitverschulden, § 254 BGB

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I. Geringe Tragweite des Mitverschuldens nach § 254 Abs. 1 S. 1 BGB Bei aller Flexibilität ist § 254 Abs. 1 S. 1 BGB in der Fällen einer c. i. c. nur von geringer Tragweite. So ist bei einer Aufklärungspflichtverletzung zwar ein Mitverschulden des Gläubigers in der Weise denkbar, dass er von dem verschwiegenen Umstand wusste oder zumindest hätte wissen müssen. Dann wäre allerdings bereits eine Aufklärungspflicht und damit der Tatbestand der c. i. c. zu verneinen.27 Denn Voraussetzung einer Aufklärungspflicht ist, dass der Aufzuklärende von dem betreffenden Umstand nichts weiß oder wissen muss.28 Darin besteht jedoch gerade der Vorwurf gegenüber dem Gläubiger. Das gleiche gilt auch ganz allgemein für die Fälle, in denen der Gläubiger einen vom Schuldner hervorgerufenen Vertrauenstatbestand geltend macht.29 Denn wenn das Vertrauen des Gläubigers auf seine mangelnde Sorgfalt zurückzuführen ist, darf er nicht vertrauen. Sein Vertrauen ist dann nicht berechtigt. Lediglich in den Fällen der Schutzpflichtverletzung, in denen es nicht primär auf ein Vertrauen in einen bestimmten Umstand ankommt, ist § 254 Abs. 1 S. 1 BGB von größerer Bedeutung.30 Auch in den Fällen eines Informationsdefizits ist ein Mitverschulden möglich, wenn zum Beispiel der Vertragsschluss neben der Aufklärungspflichtverletzung des Schuldners ferner auf einem davon unabhängigen Umstand beruht.31 So ist etwa der über das besondere Risiko der Darlehensaufnahme aufzuklärende Kreditnehmer gegenüber sich selbst verpflichtet, die Verwendung des Darlehens sorgsam vorzubereiten. Wenn er bei sorgsamer Vorbereitung der Darlehensverwendung von einem Vertragsschluss abgesehen hätte, ist ein Mitverschulden anzunehmen.32 Es ist auch ein Mitverschulden in einem Fall des Scheiterns der Vertragsverhandlungen bejaht worden, in dem der Berechtigte einen Hinderungsgrund, den der Pflichtige übersehen hatte, ebenfalls hätte erkennen müssen.33 Allerdings 27 Grigoleit, S. 258; St. Lorenz, S. 442; Nirk, FS Möhring 1975, 71, 94 f., der deshalb die Anwendbarkeit des § 254 BGB verneint (vgl. 4. Teil Fn. 25); a. A. in Bezug auf die Aufklärungspflicht über ein Formerfordernis offenbar: Medicus, Gutachten 1981, 479, 515, der für den Bestand einer Aufklärungspflicht kein Problem erkannt hat, obgleich der Gläubiger von dem Formerfordernis wissen musste. 28 St. Lorenz, S. 442: „ignorance légitime“ als Voraussetzung einer Aufklärungspflicht; a. A. Küpper, S. 285 Fn. 96 (vgl. 4. Teil bei Fn. 33); Fleischer, AcP 200 (2000), 91, 118, verneint de lege lata eine solche Voraussetzung einer Aufklärungspflicht, hält sie jedoch für wünschenswert. 29 Vgl. nur Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 IV 3 (S. 206); Grigoleit, NJW 1999, 900, 904; Hagen, in: Lange / Hagen, S. 70; Küpper, S. 285, für die Fallgruppe des Verhandlungsabbruchs (3. Teil B. I. 3. b)). 30 Vgl. Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 IV 3 (S. 206). 31 Grigoleit, S. 258 f. 32 BGH WM 1987, 1546, 1547 f. 33 So Küpper, S. 285. Die Entscheidung des OLG Karlsruhe, HRR 1939 Nr. 1239, die Küpper hierzu zitiert, trägt seine Aussage nicht. Sie behandelt vielmehr den Fall, in dem

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4. Teil: Einzelprobleme

widerspricht dies den Ausführungen zur Bedeutung des Mitverschuldens bei Verletzung einer Aufklärungspflicht. Denn eine Pflicht zur Aufklärung über einen Hinderungsgrund ist abzulehnen, wenn der vermeintlich Aufklärungsberechtigte von dem Hinderungsgrund weiß oder wissen muss.34 Raum für ein Mitverschulden ist eher dann gegeben, wenn der Berechtigte für den Verhandlungsabbruch mitverantwortlich ist, weil er etwa ein Missverständnis des Pflichtigen mitveranlasst hat und ihn dadurch zur Abstandnahme vom Vertragsschluss motiviert hat.35 In den Konstellationen, in denen ein Mitverschulden möglich ist, wird es jedoch sehr selten bejaht.36 So könne sich der Schuldner grundsätzlich nicht darauf berufen, der Gläubiger habe auf die Richtigkeit der Information nicht vertrauen dürfen.37 Denn der Schuldner sei für das Vertrauen des Gläubigers verantwortlich.38 Dann aber ist ein Mitverschulden von seltenen Ausnahmen abgesehen bei Informationsdefiziten stets zu verneinen, weil die Pflichtverletzung immer die Verantwortlichkeit des Pflichtigen für das Vertrauen des Berechtigten begründet.39 Auch unter diesem Aspekt ist das Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 1 S. 1 des Gläubigers bei der c. i. c. von geringer Bedeutung. Diese Schwierigkeiten ergeben sich nicht im Hinblick auf § 254 Abs. 2 BGB, weil es hierbei um Mitverschulden geht, das zeitlich nach der Pflichtverletzung einzuordnen ist.

II. Berücksichtigung des Mitverschuldens Wenn man im Einzelfall ein Mitverschulden bejaht, stellt sich die weitere Frage, wie es Berücksichtigung finden soll. Problemlos erscheint die Antwort beim Schadenersatz in Geld sowie bei der Naturalherstellung gemäß § 249 Abs. 2 S. 1 BGB. Da ein Anspruch auf Zahlung eines Geldbetrages teilbar ist, geht der Schadenersatzanspruch des Gläubigers seiner Quote entsprechend unter. Das gleiche gilt Kläger eine Wohnung auf Wunsch der beklagten Mietinteressenten umbaut, die Interessenten den Mietvertrag jedoch dann nicht schließen. Zwar nimmt das OLG Karlsruhe an, der Kläger habe auf das Zustandekommen des Mietvertrages vertrauen dürfen, wirft ihm jedoch im Rahmen des § 254 Abs. 1 BGB vor, er hätte sich vor Beginn der Umbauten von den Interessenten eine schriftliche Zusage geben lassen müssen. Das widerspricht indessen der Annahme eines berechtigten Vertrauens des Vermieters. 34 Vgl. 4. Teil bei Fn. 28. 35 BGH WM 1967, 798, 799; WM 1974, 508, 510; Küpper, S. 285 f. 36 So aber in BGHZ 33, 293, 301 f.; BGH NJW 1972, 822, 824. 37 BGH WM 1965, 287, 288; WM 1971, 74, 77; NJW 1977, 1536, 1537; NJW 1978, 2145, 2148; WM 1978, 946, 948; NJW 1982, 1095, 1096; WM 1986, 1047, 1048 (= NJW-RR 1986, 1478, 1479); NJW 1987, 1815, 1818; NJW-RR 1988, 855, 856; Grigoleit, S. 258; Heinrichs, in: Palandt, § 254 BGB, Rz. 19; Küpper, S. 285. 38 BGH NJW 1978, 2145, 2148. 39 So zutreffend Grigoleit, S. 257.

B. Mitverschulden, § 254 BGB

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im Rahmen der Naturalrestitution, wenn der Anspruch auf Befreiung von einer Geldschuld in Frage steht, weil dieser Anspruch einem Anspruch auf Zahlung eines Geldbetrages gleichgesetzt werden kann.40 Problematisch ist hingegen die Berücksichtigung des Mitverschuldens des Gläubigers, wenn der Restitutionsanspruch nicht teilbar ist. Ein Beispiel bildet die Konstellation, in der der Gläubiger aus c. i. c. Aufhebung des Vertrages verlangen kann.41 Teilweise wird die Unmöglichkeit der Herstellung angenommen, so dass § 251 Abs. 1 Alt. 1 BGB eingreifen und der daraus erwachsende Schadenersatzanspruch in Geld der Quote des Gläubigers entsprechend untergehen würde.42 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Naturalrestitution als solche nicht unmöglich ist. Da es sich beim Schadenersatz in Geld um eine Ausnahme zur Naturalrestitution handelt, ist § 251 Abs. 1 Alt. 1 BGB als Ausnahmevorschrift zu § 249 Abs. 1 BGB eng auszulegen. Eine Ausweitung auf den vorliegenden Fall kommt daher nicht in Betracht.43 Ähnlich ist der Vorschlag, der dem Gläubiger wegen seines Mitverschuldens statt der Vertragsaufhebung lediglich entweder eine Anpassung des Vertrages oder einen Geldausgleich zugestehen will.44 Eine Begründung wird jedoch nicht vorgebracht. § 251 Abs. 1 Alt. 1 BGB scheidet als Grundlage dieser Lösung aus und wäre für die Begründung einer Vertragsanpassung sowieso untauglich. Im Übrigen würde eine Vertragsanpassung § 249 Abs. 1 BGB widersprechen, denn es steht fest, dass der Vertrag nicht geschlossen worden wäre. Das Mitverschulden ist also anders zu berücksichtigen. Die am häufigsten vertretene Ansicht befürwortet die Naturalrestitution und gibt dem Schuldner einen der Gläubigerquote gemäßen Ausgleichsanspruch.45 Gegen diesen Lösungsansatz ist eingewandt worden, er entbehre jeglicher gesetzlicher Grundlage und sei rechtspolitisch haltlos.46 In der Tat gibt § 254 BGB für einen Ausgleichsanspruch des Schuldners nichts her. Jedoch kann der Gedanke der Vorteilsausgleichung, insbesondere der Fallgruppe Abzug neu für alt, herangezogen werden.47 Dort wird die durch die Naturalrestitution übergebührliche Vermögensmehrung durch einen Ausgleichsanspruch des Schuldners abgeschöpft.48 Beim St. Lorenz, S. 443; Hildebrandt, S. 307. Vgl. 3. Teil B. II. 1. 42 Hildebrandt, S. 307. 43 Ebenfalls ablehnend, wenngleich ohne Begründung: St. Lorenz, S. 443. 44 Herm. Lange, S. 221. 45 St. Lorenz, S. 442 f.; Schiemann, in: Staudinger13, § 249 BGB, Rz. 195 mit der Betonung des Zug-um-Zug-Verhältnisses von Naturalrestitution und Geldausgleich; Grunsky, in: MünchKomm3, § 254 BGB, Rz. 59, und Oetker, in: MünchKomm4, § 254 BGB, Rz. 106: Ausgleich eines Teils der Kosten der Naturalrestitution durch den Gläubiger. 46 Hildebrandt, S. 307. 47 Hinweis auf den Abzug neu für alt auch durch Schiemann, in: Staudinger13, § 249 BGB, Rz. 195. 40 41

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4. Teil: Einzelprobleme

Mitverschulden ist die Sachlage sehr ähnlich. Auch hier erhält der Gläubiger durch die Naturalherstellung mehr, als ihm angesichts seines Mitverschuldens zustünde. Es liegt also ebenfalls eine ,Überkompensation‘ vor. Dieses Mehr kann dem Gläubiger durch einen Ausgleichsanspruch des Schuldners in entsprechender Höhe entzogen werden. Eines Rückgriffes auf den Abzug neu für alt bedürfte es nicht, wenn man den Ausgleichsanspruch des Schuldners auf c. i. c. für das zu vertretende Herbeiführen eines unwirksamen Vertrages gründete.49 Der Schuldner könnte dann vom Gläubiger je nach Mitverschulden teilweisen oder vollständigen Ersatz für den ihm durch die Vertragsaufhebung und -rückabwicklung entstandenen Schaden verlangen. Ein solcher Ausgleichsanspruch des Schuldners gegen den Gläubiger würde sich auf c. i. c. und nicht auf § 254 Abs. 1 S. 1 BGB gründen. Im Rahmen des Schadenersatzanspruches des Schuldners wird dessen Mitverschulden an seinem Schaden im Wege des § 254 Abs. 1 S. 1 BGB berücksichtigt, so dass es nur zu einem teilweisen Ersatz seines durch die Vertragsaufhebung und – rückabwicklung entstandenen Schadens kommt. Da es sich hierbei meistens um einen Geldanspruch handeln wird, ist ein teilweiser Ausschluss des Schadenersatzanspruches des Schuldner problemlos möglich. Diese Konstruktion versagt jedoch in den Fällen, in denen der Schuldner durch die Naturalrestitution keinen Schaden erleidet oder dem Gläubiger im Rahmen des § 254 Abs. 1 S. 1 BGB keine zu vertretende Pflichtverletzung gegenüber dem Schuldner vorgeworfen werden kann. Dieser zuletzt genannte Umstand, dass dem Gläubiger nicht notwendigerweise eine Pflichtverletzung vorgeworfen werden kann, ergibt sich daraus, dass das Mitverschulden des Gläubiger als Bezugspunkt auch eigene Rechtsgüter haben kann und in deren (Selbst-)Schädigung keine Pflichtverletzung gegenüber dem Schuldner liegen muss.50 Ein Beispiel bietet hier die Konstellation, in der die Herstellung im Abschluss eines wirksamen Vertrages besteht.51 So wird der Abschluss des Vertrags im Rahmen der Naturalrestitution beim Schuldner nicht notwendig zu einem Schaden führen. Um der Einheitlichkeit des Lösungsansatzes willen ist daher der herrschenden Meinung zuzustimmen und nach dem Vorbild des Abzugs neu für alt zu verfahren. Im Übrigen wird insbesondere in den Konstellationen der Formnichtigkeit, in denen der Gläubiger einen Anspruch auf Abschluss des formgerechten Grundstückskaufvertrages hat, ein Ausgleichsanspruch des Schuldners befürwortet.52 Allerdings beschränkt Reinicke den Ausgleichsanspruch auf die Fälle, in denen das Grundstück im Laufe des langwierigen Rechtsstreits wertvoller geworden ist. 48 BGHZ 30, 29, 33; Heinrichs, in: Palandt, Vorbem. v. § 249 BGB, Rz. 146; Brox, Schuldrecht I, Rz. 353. 49 So Grigoleit, S. 259 f. 50 Str.; vgl. Herm. Lange, S. 550 f. mit Referenzen zu der Gegenmeinung. 51 Vgl. die Fälle unter 3. Teil B. I. 2. 52 Reinicke, Rechtsfolgen, S. 131.

C. Verjährung

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Dann habe der Gläubiger den Schuldner an dem Wertzuwachs in einem seiner Quote entsprechenden Umfang im Wege einer Ausgleichszahlung zu beteiligen. Wenn der Wert des Grundstücks unverändert geblieben sei, so entfalle ein Ausgleichsanspruch des Schuldners, weil der Gläubiger dann mehr für das Grundstück bezahle als es wert sei.53 Es sei darauf abzustellen, wessen Verschulden den größeren Anteil habe. Sei dies das Vertretenmüssen des Schuldners, so werde der Schaden des Gläubigers ohne Ausgleich für den Schuldner ersetzt. Andernfalls gehe der Gläubiger leer aus. Es ist jedoch nicht einzusehen, warum der Schuldner keinen der Mitverschuldensquote des Gläubigers gemäßen Ausgleich erhalten soll, nur weil das Grundstück nicht im Wert gestiegen ist. Das Mitverschulden besteht schließlich unabhängig von der Entwicklung des Immobilienmarktes. Reinickes Argument, der Gläubiger müsse dann mehr für das Grundstück bezahlen als es wert sei, greift nicht durch. Denn für § 254 BGB ist das vertragliche Äquivalenzverhältnis bedeutungslos. Dass der Gläubiger de facto mehr für das Grundstück zahlen muss, als es wert ist, ist die legitime, sogar zwingende Folge seines Mitverschuldens. Reinickes Einschränkung ist daher abzulehnen.

C. Verjährung Das Recht der Verjährung ist durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz erst kürzlich reformiert worden. Daher sollen im Folgenden die alte und neue Rechtslage einander gegenübergestellt werden.

I. Grundsatz Vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes war die c. i. c. im BGB nicht geregelt und ebenso wenig daher auch die Verjährung für Ansprüche aus c. i. c. Die Rechtsprechung und der weitaus überwiegende Teil der Lehre wendeten im Grundsatz die Regelverjährungsfrist des § 195 BGB a. F. auf die Ansprüche aus c. i. c. an.54 Diese Frist von dreißig Jahren war bisweilen zutreffend als zu 53 Reinicke, Rechtsfolgen, S. 131, geht offensichtlich von einem (ursprünglich) ausgeglichenen Vertrag aus. 54 BGHZ 49, 77, 80; 66, 51, 59; 83, 222, 223, 227; 111, 75, 82; BGH NJW 1979, 1983; NJW 1985, 1769, 1772; NJW 1995, 130; Alff, in: RGRK, § 276 BGB, Rz. 114; Battes, in: Erman10 § 276 BGB, Rz. 137; Cabjolsky, S. 69; Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB, Rz. 196; Emmerich, S. 45; Esser / Schmidt, S. 152; Fikentscher, Rz. 80; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 IV 5 a (S. 207); Gottwald, JuS 1982, 877, 884; Larenz, Schuldrecht I, § 9 I 6 (S. 116); Nirk, FS Möhring 1976, 71, 97; F. Peters, VersR 1979, 103, 106 – 111; Canaris, Schuldrechtsreform, S. 589; Sonnabend, S. 123; Steinberg, S. 123; Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 201.

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4. Teil: Einzelprobleme

lang kritisiert worden.55 Andere befürworteten daher grundsätzlich eine entsprechende Anwendung des § 852 Abs. 1 BGB a. F.56 Die für die Analogie notwendige Ähnlichkeit der Tatbestände57 ergebe sich aus dem Umstand, dass § 852 Abs. 1 BGB a. F. die einzige allgemeine Verjährungsregel für Schadenersatzansprüche wegen rechtswidriger und schuldhafter Verletzung von Pflichten sei und auch Ansprüche aus c. i. c. an eine rechtswidrige und schuldhafte Pflichtverletzung anknüpfe.58 Den Bedenken gegen eine dreißigjährige Verjährungsfrist hat das Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes durch § 195 BGB Rechnung getragen, der eine regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren vorsieht. Die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB gilt grundsätzlich für alle Ansprüche aus dem BGB59 und damit auch für die Schadenersatzansprüche aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB (c. i. c.). Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, wenn der Anspruch fällig ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder infolge grober Fahrlässigkeit keine Kenntnis erlangt (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Ein Anspruch aus c. i. c. wird stets im Zeitpunkt seiner Entstehung fällig (§ 271 Abs. 1 BGB), also sobald durch die zu vertretende Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist. Die Person des Schuldners wird der Gläubiger grundsätzlich auch von Anfang an kennen, weil er mit ihm oder seinem Gehilfen Vertragsverhandlungen geführt hat.60 Für den Fristbeginn kommt es daher regelmäßig auf die Kenntniserlangung von den anspruchsbegründenden Umständen an. Dabei ist nicht die Kenntnis aller Einzelheiten von Nöten, jedoch immerhin, dass eine angestrebte Klage bei verständiger Würdigung der vorgebrachten Tatsachen Aussicht auf Erfolg hat.61 Der Gläubiger muss also von der Pflichtverletzung oder beispielsweise von der Unwirksamkeit des vermeintlich wirksamen Vertrages Kenntnis erlangen oder infolge grober Fahrlässigkeit keine Kenntnis erlangen. Unabhängig von dieser Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis verjährt der Ersatzanspruch aus c. i. c. in zehn Jahren nach dem Eintritt der Fälligkeit (§ 199 55 Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 IV 5 a (S. 207); Hiddemann, ZGR 1982, 435, 449; Willemsen, AcP 182 (1982), 515, 561; vgl. ferner Nachweise in 4. Teil Fn. 56. 56 Bruggner-Wolter, S. 134 – 136; Canaris, FS Larenz 1983, 27, 108 f.; Canaris, ZGR 1982, 395, 424; F. Peters, VersR 1979, 103, 106 – 111, insb. 110. 57 Larenz, Methodenlehre, S. 381. 58 Grigoleit, S. 155 f. 59 Die §§ 196 f. BGB bilden Sonderregelungen für besondere Ansprüche, ebenso die §§ 438, 634a BGB [vgl. unten 3. a)]. 60 Eine Ausnahme werden hier die Fälle des „Geschäfts für den, den es angeht“ sein, das sich dadurch auszeichnet, dass der Vertretene in Abweichung zu § 164 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB nicht offenbart wird; vgl. Medicus, Bürgerliches Recht, Rz. 90. 61 Thomas, in: Palandt, § 852 BGB, Rz. 4. Da sich § 199 Abs. 1 BGB an der Regelung des § 852 Abs. 1 BGB a. F. orientiert (Canaris, Schuldrechtsreform, S. 621 f.), kann insoweit auf die Kommentierung zu § 852 BGB a. F. zurückgegriffen werden.

C. Verjährung

247

Abs. 2 S. 1 BGB), sofern er nicht auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruht (§ 199 Abs. 2 S. 2 BGB). In diesem Fall, wie auch allgemein für alle Ansprüche aus c. i. c., gilt die absolute – nicht auf Fälligkeit des Anspruchs oder Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis beruhende – Verjährungsfrist von dreißig Jahren, beginnend im Zeitpunkt der Pflichtverletzung (§ 199 Abs. 3 BGB).

II. Ausnahmen Der Grundsatz der dreißigjährigen Verjährungsfrist war angesichts der zahlreichen Ausnahmen im und außerhalb des BGB faktisch die Ausnahme.62 Dementsprechend hatten Rechtsprechung und Lehre auch in vielen Fällen der c. i. c. verschiedene verjährungsrechtliche Ausnahmevorschriften zur entsprechenden Anwendung kommen lassen. Für den Ersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB wird zu klären sein, ob die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB stets sachgerecht ist oder ob die analoge Anwendung spezieller Verjährungsvorschriften trotz der positiven Verjährungsregelung für die c. i. c. vonnöten ist.

1. Verletzung von Pflichten ohne Bezug zum Vertragsschluss oder -inhalt [3. Teil A.] Obgleich die generelle analoge Anwendung des § 852 Abs. 1 BGB a. F. auf Ansprüche aus c. i. c. von der herrschenden Meinung abgelehnt wurde,63 bestand hinsichtlich der dreijährigen Frist des § 852 Abs. 1 BGB a. F. größere Akzeptanz, wenn es um die Fälle der Schutzpflichtverletzung ging [3. Teil A.].64 Denn hier sind letztlich Deliktsfälle in den Bereich der c. i. c. übernommen worden.65 Gilt für den angebahnten, vielleicht bereits unwirksam geschlossenen Vertrag eine kürzere Verjährungsfrist für Ersatzansprüche wegen der Beschädigung von überlassenen Sachen, so gilt diese: §§ 548, 581 Abs. 2, 606 BGB.66 Nach neuem Recht unterliegen die Schadenersatzansprüche wegen der Verletzung vorvertraglicher Schutzpflichten, wie die Schadenersatzansprüche aus c. i. c. Vgl. Heinrichs, in: Palandt, § 195 BGB, Rz. 1. Vgl. Nachweise in 4. Teil Fn. 54. 64 Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 205; U. Huber, Gutachten 1981, 647, 812 (de lege ferenda zur positiven Forderungsverletzung; Schlechtriem, Gutachten 1981, 1591, 1671 (de lege ferenda). 65 Vgl. Nachweise in 4. Teil Fn. 64. Dies sind die ursprünglichen Fälle, anhand derer die Rechtsprechung die c. i. c. entwickelt hat; vgl. Bohrer, 104 f. 66 BGHZ 47, 53, 56: Beschädigung der Mietsache bei unwirksamem Mietvertrag. – Die hier und in 4. Teil Fn. 67 zitierten Nachweise nehmen noch Bezug auf § 558 BGB a. F., der dem § 548 Abs. 1 u. 2 BGB n. F. im wesentlichen entspricht. 62 63

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4. Teil: Einzelprobleme

generell und auch die aus §§ 823 ff. BGB, sowieso der dreijährigen regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB. Einer Angleichung an die Deliktsfälle bedarf es daher nicht. Zu erwähnen ist, dass der Ersatzanspruch wegen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit nicht unabhängig von Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis in zehn Jahren nach Eintritt der Fälligkeit verjährt (§ 199 Abs. 2 S. 2 BGB).67 Wurde eine Sache während der Vertragsverhandlungen dem Verhandlungspartners überlassen und verletzt dieser seine Obhutspflicht, so verjährte der sich daraus ergebende Schadenersatzanspruch entsprechend den §§ 548, 581 Abs. 2, 606 BGB in sechs Monaten nach Rückgabe der Sache, auch wenn der anvisierte Vertrag kein Miet-, Pacht- oder Leihvertrag ist.68 Dies ist auch nach neuem Recht unverändert geblieben. Der Zweck der durch diese Vorschriften angeordneten sehr kurzen Verjährungsfrist liegt darin, eine rasche Auseinandersetzung der Parteien sowie eine beschleunigte Klarstellung des Anspruches wegen des Zustands der Sache zu erreichen.69 Dieser Zweck ist auch bei einer regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren gleichermaßen virulent. Die Rechtsprechung wird die §§ 548, 606 BGB daher zurecht auch weiterhin entsprechend anwenden, zumal der BGH die analoge Anwendung der §§ 548, 606 BGB auf Schadenersatzansprüche aus unerlaubter Handlung, die auch nach aktuellem Recht der dreijährigen Verjährung unterliegt, befürwortet hat.70

2. Fehlen eines wirksamen Vertrages [3. Teil B. I.] Für die Fälle, in denen aufgrund der zu vertretenden Pflichtverletzung des einen Teils kein wirksamer Vertrag zustande gekommen ist, hat der BGH entschieden, dass der Anspruch aus c. i. c. auf Ersatz des positiven Interesses in der Frist verjährt, die auch für den nicht entstandenen Erfüllungsanspruch gilt.71 In der Leitentscheidung BGHZ 49, 77, 82 war das die Zweijahresfrist des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a. F. gewesen. Generell war eine entsprechende Anwendung der §§ 196 f. BGB a. F. denkbar. Der BGH begründete seine Entscheidung damit, dass der Gläubiger, der das positive Interesse und damit eine der Vertragserfüllung entsprechenVgl. oben I. BGH NJW 1964, 1225; NJW 1968, 1472 (jeweils Probefahrt eines Kraftfahrzeuges); Brox / Elsing, JuS 1976, 1, 8; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 IV 5 c (S. 208); Larenz, Schuldrecht I, § 9 I 6 (S. 117); Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 205. 69 Prot. II, S. 1947 (Mugdan II, S. 841) zu Miete und Pacht; Prot. II, S. 2138 (Mugdan II, S. 896) verweist für die Leihe auf die Miete; sehr deutlich zudem BGH NJW 1968, 1472. 70 BGH NJW 1964, 1225; NJW 1968, 1472 (vgl. 4. Teil Fn. 67). 71 BGHZ 49, 77, 83; 50, 25, 29; 57, 191, 197 ff.; 58, 121, 123; 87, 27, 35 f. (obiter dictum); BGH WM 1986, 991, 994. Im Schrifttum: Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB, Rz. 199; Esser / Schmidt, S. 153; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 IV 5 b (S. 207 f.); Nirk, FS Möhring 1975, 71, 97; Sonnabend, S. 124 f.; Steinberg, S. 124 f.; a. A. Fikentscher, Rz. 80; Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 202. 67 68

C. Verjährung

249

de Stellung verlange, keine bessere Position in Anspruch nehmen könne, als bei Erfüllung des angebahnten Vertrages.72 Im Jahr 1971 hatte der VII. Zivilsenat des BGH die entsprechende Anwendbarkeit der §§ 196 f. BGB a. F. ausgedehnt: Die Verjährungsfrist des nicht zur Entstehung gelangten Erfüllungsanspruches galt auch für den Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses.73 Denn auch der Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses tritt wirtschaftlich an die Stelle des Erfüllungsanspruches und stellt „in gewissem Sinne einen wirtschaftlichen Ausgleich dafür dar, daß der Vertrag gescheitert ist.“74 Der sich daraus ergebende enge tatsächliche und wirtschaftliche Zusammenhang rechtfertige die Übertragung der vertraglichen Verjährungsfristen auf den c. i. c.-Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses.75 Die §§ 196 f. BGB enthalten, wie die §§ 196 f. BGB a. F., allgemeine Ausnahmen zur regelmäßigen Verjährungsfrist. Für die Fälle, in denen ein wirksamer Vertrag fehlt, ist § 196 BGB wesentlich. Er bestimmt, dass Ansprüche auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstück in zehn Jahren nach Fälligkeit (§ 200 S. 1 BGB) verjähren. Überträgt man die Rechtsprechung des BGH zu den §§ 196 f. BGB a. F. auf die Neuregelung, so unterliegt in den Fällen der Formnichtigkeit76 des Vertrages wegen Nichtbeachtung des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB der sich aus c. i. c. ergebende Schadenersatzanspruch der zehnjährigen Verjährungsfrist des § 196 BGB, ganz gleich, ob er auf das positive oder negative Interesse gerichtet ist. Geht man von der in der Leitentscheidung BGHZ 49, 77 vorgebrachten Begründung aus, wäre die analoge Anwendung des § 196 BGB zu verneinen. Denn tragendes Argument für die Unterwerfung des c. i. c.-Anspruches auf Ersatz des positiven Interesses unter § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a. F. war, dass der Gläubiger durch diesen Anspruch nicht besser gestellt werden sollte, als er bei Zustandekommen und ordnungsgemäßer Durchführung gestanden hätte.77 Eine verjährungsrechtliche Schlechterstellung erscheint danach durchaus tolerierbar. Nach der neuen Regelung geht es jedoch nicht um die Verkürzung der Verjährungsfrist von dreißig auf zwei Jahre. Vielmehr ordnet § 196 BGB eine längere als die regelmäßige Verjährungsfrist an. Eine verjährungsrechtliche Besserstellung des Gläubigers durch § 195 BGB steht daher nicht zu befürchten, so dass es – jedenfalls nach der 72 BGHZ 49, 77, 82 f. – Er geht im weiteren auf die Begrenzung des negativen durch das positive Interesse ein [vgl. A.] und folgert daraus, dass die Verjährungsfrist des Erfüllungsanspruches auch dann gilt, wenn das negative Interesse dem positiven entspricht, weil der Anspruch auf das negative Interesse in seiner Intensität auch hinsichtlich der Verjährung nicht über den Erfüllungsanspruch ausgedehnt werden dürfe (BGH, a. a. O., S. 83). 73 BGHZ 57, 191, 197. Das gilt unabhängig davon, ob das negative Interesse niedriger oder höher ist als das positive Interesse oder diesem entspricht (BGH, a. a. O.). Anders noch BGHZ 49, 77, 82 f. (vgl. 4. Teil Fn. 72). 74 BGHZ 57, 191, 197. 75 BGHZ 57, 191, 197 f. 76 Vgl. 3. Teil B. I. 2. a). 77 BGHZ 49, 77, 82.

250

4. Teil: Einzelprobleme

Begründung der Leitentscheidung – keiner analogen Anwendung des § 196 BGB bedarf. Der VII. Zivilsenat des BGH hat jedoch maßgeblich darauf abgestellt, dass ein Ersatzanspruch aus c. i. c. wirtschaftlich an die Stelle des Erfüllungsanspruches trete und insoweit einen wirtschaftlichen Ausgleich dafür darstelle, dass der Vertrag gescheitert ist.78 Demnach wäre der c. i. c.-Anspruch dem Erfüllungsanspruch verjährungsrechtlich gleichzustellen mit der Folge, dass § 196 BGB entsprechend auf den Schadenersatzanspruch aus c. i. c. anzuwenden wäre. Eine analoge Anwendung des § 196 BGB ist abzulehnen, wenngleich nicht aus den Gründen, auf denen die erwähnte Entscheidung BGHZ 49, 77 beruht. Die in § 196 BGB angeordnete Zehnjahresfrist soll den Besonderheiten von Verträgen über Grundstücke und Rechte an Grundstücken Rechnung tragen.79 Die Erfüllung beispielsweise eines Anspruches auf Auflassung eines Grundstücks hängt nicht allein von der Leistungshandlung des Schuldners ab, sondern bedarf zudem der Eintragung ins Grundbuch. Hier können Zeitverzögerungen von erheblicher Dauer eintreten, die den Gläubiger nicht dazu zwingen sollen, zur Hemmung der Verjährung (§ 204 Abs. 1 BGB) voreilig gegen den Schuldner vorzugehen, der selbst leistungsbereit ist und auch alles zur Erfüllung Erforderliche getan hat. Vor allem beim Kauf eines noch nicht vermessenen Grundstücks kann es lange dauern, bis das Grundstück vermessen und das Ergebnis in das Kataster eingetragen worden ist. Diese Besonderheiten treffen auf den Schadenersatzanspruch wegen c. i. c. nicht zu. Denn wegen c. i. c. kann der Gläubiger höchstens – das heißt bei Ersatz des positiven Interesses in natura – formgerechten Abschluss des Grundstückskaufvertrages verlangen. Dieser hängt jedoch ausschließlich vom Willen der Parteien ab, so dass der Zweck des § 196 BGB nicht greift. Kann der Gläubiger im Wege des Schadenersatzes in Geld verlangen, so gestellt zu werden, als wäre der Grundstückskaufvertrag ordnungsgemäß zustande gekommen und erfüllt worden, greift der Regelungszweck des § 196 BGB ebenfalls nicht. Zwar bildet der Ersatzanspruch aus c. i. c. einen Ausgleich auch für die Erfüllung des Grundstückskaufvertrages, jedoch bedarf es für die Geldleistung des Schuldners im Wege des Schadenersatzes keiner Eintragung im Grundbuch. Es wird gerade nicht das Grundstück übereignet, sondern nur ein finanzieller Ausgleich hierfür geschaffen. Für den Ersatz des negativen Interesses gilt das um so mehr.

3. Zustandekommen eines unerwünschten Vertrages [3. Teil B. II.] a) §§ 477, 638 BGB a. F. – §§ 438, 634a BGB Soweit die c. i. c. neben dem Gewährleistungsrecht des Kaufes Anwendung fand, bestimmte sich die Verjährung der Ersatzansprüche aus c. i. c. vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes entsprechend § 477 BGB a. F., 78 79

BGHZ 57, 191, 197. Canaris, Schuldrechtsreform, S. 616 f., auch für das Folgende.

C. Verjährung

251

wenn sich die zu vertretende Aufklärungspflichtverletzung auf Eigenschaften i. S. d. § 459 Abs. 1 und Abs. 2 BGB a. F. bezog.80 Nur dann war auch der gesetzliche Beschleunigungszweck erfüllt81 und damit eine Vergleichbarkeit der Interessenlage gegeben. Das gleiche galt für § 638 BGB a. F. im Werkvertragsrecht.82 Bei der Verletzung sonstiger Informationspflichten galt die dreißigjährige Frist des § 195 BGB a. F.83 Die §§ 477, 638 BGB a. F. bezweckten, dem Verkäufer und Unternehmer das Beweisrisiko zu nehmen, das dadurch entsteht, dass sich ein Mangel erst spät zeigt.84 Zudem sollten Verkäufer und Werkunternehmer nach angemessener Zeit sicher sein können, dass sie Kaufpreis respektive Werklohn behalten und darüber disponieren können. Diese Zwecke verfolgen auch die §§ 438, 634a BGB, die die §§ 477, 638 BGB a. F. ersetzt haben. Das zeigt sich bereits daran, dass die Verjährungsfristen im Gegensatz zur regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB unabhängig von der Kenntnis des Gläubigers von der Person des Schuldners oder den anspruchsbegründenden Umständen zu laufen beginnen. Die Fristen der §§ 438, 634a BGB wurden lediglich deshalb im Minimum auf zwei Jahre (jeweils Abs. 1 Nr. 3) heraufgesetzt, weil die vormalige Frist der §§ 477 Abs. 1, 638 abs. 1 BGB a. F. von sechs Monaten zutreffend als zu kurz angesehen wurde.85 Durch die Fünfjahresfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB wird berücksichtigt, dass der Unternehmer für Mängel an Bauwerken, die durch von ihm verwandtes mangelhaftes Material entstehen, nach § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB erst in fünf Jahren nach Abnahme verjähren. Der Unternehmer soll seinen Zulieferer in Regress nehmen können. Dazu 80 RGZ 129, 280, 282; BGHZ 57, 191, 197; 79, 183, 187; 88, 130, 137; 111, 75, 82; BGH NJW 1965, 148, 150; NJW 1983, 392; WM 1984, 1092, 1094; NJW 1985, 1769, 1772; NJW 1997, 3227, 3228; Alff, in: RGRK, § 276 BGB, Rz. 114; Cabjolsky, S. 69; Emmerich, S. 45 f.; Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB, Rz. 197; Fikentscher, Rz. 80; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 8 IV 5 c (S. 208); Sonnabend, S. 123 f. Das gilt freilich nur, soweit die c. i. c. auch anwendbar ist und nicht durch das Gewährleistungsrecht verdrängt wird (ausführlich zum Verhältnis von Gewährleistung und c. i. c. vgl. Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 265 – 281 (Kauf), 297, 304 (Werkvertrag)). Beim Unternehmenskauf wird der Eigenschaftsbegriff eng gefasst, so dass hier regelmäßig § 195 BGB greift: BGH NJW 1970, 653; WM 1974, 51 f.; Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB, Rz. 197; vgl. auch H. P. Westermann, ZGR 1982, 45, 61. 81 Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 203; U. Huber, in: Soergel12, § 477 BGB, Rz. 2; vgl. auch BGH NJW 1965, 148, 150. 82 OLG Düsseldorf NJW 1972, 58, 59; Alff, in: RGRK, § 276 BGB, Rz. 114; Emmerich, in: MünchKomm4, Vor § 275 BGB, Rz. 197; Nirk, FS Möhring 1975, 71, 98; Sonnabend, S. 123 f. 83 RGZ 129, 280, 282 f.; BGH NJW 1985, 1769, 1772; 1985, 2472, 2473; 1990, 1658, 1659; Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 203. 84 U. Huber, in: Soergel12, § 477 BGB, Rz. 2, zum Kaufrecht; Teichmann, in: Soergel12, § 638 BGB, Rz. 1, verweist auf die gleiche Interessenlage von Werkvertrags- und Kaufrecht (Mot. II, S. 486 (Mugdan II, S. 271)). 85 Eingehend der Regierungsentwurf (Canaris, Schuldrechtsreform, S. 839).

252

4. Teil: Einzelprobleme

bedarf es einander angeglichener Verjährungsfristen.86 Sowohl die Zweijahresfristen der §§ 438 Abs. 1 Nr. 3, 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB als auch die Fünfjahresfristen der §§ 438 Abs. 1 Nr. 2, 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB werden zurecht als Privilegierung des Verkäufers und Unternehmers gegenüber § 195 BGB verstanden, wie §§ 438 Abs. 3, 634a Abs. 3 BGB verdeutlichen, die bei Arglist des Verkäufers oder des Unternehmers die regelmäßige Verjährungsfrist anordnen.87 Da sich an der Wertung des Gesetzes durch die Neuregelung des Verjährungsrechtes nichts geändert hat, ist eine analoge Anwendung der §§ 438, 634a BGB auf die entsprechenden Fälle der c. i. c. zu befürworten. Bezieht sich also die zu vertretende Pflichtverletzung auf einen Fehler oder eine Eigenschaft der Kaufsache, verjährt ein Anspruch aus c. i. c., soweit er neben dem Gewährleistungsrecht in Betracht kommt, entsprechend § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB in zwei Jahren nach Übergabe des Grundstücks oder Ablieferung der Sache (§ 438 Abs. 2 BGB analog). Wenn die Sache entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat, verjährt er analog § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB in fünf Jahren nach Ablieferung der Sache.88 Das gilt entsprechend auch für § 634a BGB.

b) Keine analoge Anwendung des § 124 BGB bei Vertragsaufhebung wegen culpa in contrahendo Da die Ansprüche aus c. i. c. oder Delikt auf Vertragsaufhebung in dreißig (§ 195 BGB a. F.) oder drei Jahren (§ 195 BGB, § 852 Abs. 1 BGB a. F.) verjähren, wird die Ausschlussfrist des § 124 BGB weitgehend obsolet.89 Es wird daher für die Fälle der Vertragsaufhebung wegen c. i. c. teilweise eine analoge Anwendung des § 124 BGB gefordert.90 Die kurze Frist sei vom Gesetzgeber der Rechtsklarheit Vgl. Canaris, Schuldrechtsreform, S. 838 f. Es ist nämlich denkbar, dass der Gläubiger erst zehn Jahre nach Abnahme, Ablieferung der Kaufsache oder Übergabe des Grundstücks Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erhält. Während die Frist der §§ 438 Abs. 1 Nr. 2 u. 3, 634a Abs. 1 Nr. 1 u. 3 BGB bereits verstrichen ist, würde die regelmäßige Verjährungsfrist erst jetzt zu laufen beginnen. § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB bedarf keiner weiteren Erörterung, da diese Vorschrift die regelmäßige Verjährungsfrist anordnet. Auf § 438 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist deshalb nicht einzugehen, weil das pflichtwidriges Verschweigen, dass ein Recht eines Dritten besteht, voraussetzt, dass ein solches Recht in der Tat besteht. Dann jedoch liegt ein Rechtsmangel vor (§ 435 S. 1 BGB), so dass das Gewährleistungsrecht der c. i. c. vorgeht. 88 Hier kommt nur § 438 Abs. 2 Alt. 2 BGB in Betracht. 89 Vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes verjährten die Ansprüche aus c. i. c. oder Delikt auf Vertragsaufhebung in dreißig (§ 195 BGB a. F.) oder drei Jahren (§ 852 Abs. 1 BGB a. F.). Vgl. auch St. Lorenz, S. 332. 90 OLG Hamm NJW-RR 1995, 205, 206; Fleischer, AcP 200 (2000), 91, 119, 120; Medicus, Gutachten 1981, 479, 542; Kramer, in: MünchKomm4, § 123 BGB, Rz. 35, sogar §§ 121, 124 BGB analog. 86 87

C. Verjährung

253

wegen gewählt worden.91 Sie solle die Spekulation des Anfechtungsberechtigten zu Lasten des Anfechtungsgegners vermeiden.92 Darauf hat die erste Kommission in der Tat auch hingewiesen.93 Desgleichen hat sie jedoch sogar mehrfach deutlich gemacht, dass eine schadenersatzrechtliche Vertragsaufhebung auch nach Ablauf der Frist des § 124 BGB ohne weiteres möglich ist: „Von einem besonderen Hinweise darauf, daß durch die gegenwärtige Vorschrift die Rechte des Verletzten aus der unerlaubten Handlung (§§ 704, 705 [= §§ 823 f., 826 BGB]) nicht berührt werden [ . . . ], ist abgesehen. Der Verletzte kann von der Anfechtung Abstand nehmen und sich auf den Schadensersatzanspruch beschränken; er kann auch im Wege der Geltendmachung des Ersatzanspruches die Wiederaufhebung des Rechtsgeschäfts verlangen (§ 219 [= § 249 BGB]); letzteres wird namentlich dann von Bedeutung, wenn die Präklusivfrist des § 104 Abs. 1 [= § 124 Abs. 1 BGB] ungenützt verstrichen, der Ersatzanspruch aber noch nicht verjährt ist (§ 719 [= § 852 BGB a. F.]).“94

Daraus erhellt, dass § 124 BGB nicht abschließend ist. Das BGB will also die zeitliche Begrenzung einer Vertragsaufhebung nicht einheitlich in der Weise regeln, dass sie nur innerhalb eines Jahres nach Kenntniserlangung der die Aufhebung begründenden Umstände möglich sein soll. Das steht der Feststellung einer Gesetzeslücke und damit einer analogen Anwendung des § 124 BGB auf die Vertragsaufhebung wegen c. i. c. entgegen. Denn für die Annahme einer planwidrigen Unvollständigkeit des BGB und deren Ausfüllung gerade durch § 124 BGB müsste nach dem Regelungsplan oder Gesamtzusammenhang des BGB für alle Fälle der Vertragsaufhebung eine dem § 124 BGB entsprechende Regelung zu erwarten sein.95 Mit § 124 BGB verfolgt das Gesetz den Zweck, eine Spekulation durch den Anfechtungsberechtigten zu Lasten des Anfechtungsgegners zu verhindern. Ein solches Bedürfnis besteht unbestritten auch bei der schadenersatzrechtlichen Vertragsaufhebung. Dennoch lässt der Gesetzgeber den deliktsrechtlichen Vertragsaufhebungsanspruch im Bewusstsein einer Abweichung zu § 124 BGB nach § 852 BGB a. F. (= § 195 BGB) verjähren. Tatsächlich bedarf es im Schadenersatzrecht auch keiner derart kurzen Frist, weil dem Zweck, den das Gesetz mit § 124 BGB verfolgt, im Schadenersatzrecht durch § 254 Abs. 2 BGB Rechnung getragen wird.96 In der Spekulation des Gläubigers zu Lasten des Schuldners kann nämlich OLG Hamm NJW-RR 1995, 205, 206. Medicus, Gutachten 1981, 479, 542, hält ein Jahr daher bereits für zu lang. 93 Mot. I, S. 209 (Mugdan I, S. 468): „So wenig Rücksichtnahme das Gebahren des Drohenden oder Betrügers verdient, so darf doch dem Anfechtungsberechtigten nicht die Möglichkeit gewährt werden, die Rechtslage auf dessen Kosten auszubeuten.“ 94 Mot. I, S. 208 (Mugdan I, S. 467). Vgl. auch das Zitat im 3. Teil bei Fn. 594 sowie St. Lorenz, S. 332 f. 95 Larenz, Methodenlehre, S. 373, 375. 96 Insoweit verstößt die Entscheidung des Gesetzgebers gegen die Einjahresfrist im Deliktsrecht auch nicht gegen das jedem Gesetz innewohnende Prinzip, Gleichartiges gleich zu behandeln (vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 374 f.). Das Schadenersatzrecht hält eben andere Möglichkeiten bereit, den angestrebten Zweck, Spekulationen des Gläubigers zu verhindern, zu erreichen. 91 92

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4. Teil: Einzelprobleme

ein Mitverschulden erblickt werden, dass gegebenenfalls zum Ausschluss einer Vertragsaufhebung führen kann.97 Eine analoge Anwendung des § 124 BGB auf die Vertragsaufhebung aus c. i. c. scheidet demnach aus.98

4. Anwendbarkeit berufsspezifischer Verjährungsvorschriften Ihrem Wortlaut nach beziehen sich die hier besonders interessierenden, inhaltlich einander entsprechenden, berufsspezifischen Verjährungsvorschriften § 51b BRAO, § 45b PatAnwO, § 68 StBerG und § 51a WPO nur auf Schadenersatzansprüche aus dem Vertragsverhältnis. Sie verjähren in drei – nach § 51a WPO in fünf – Jahren nach Entstehung des Anspruchs, im Falle der §§ 51b BRAO, 45b PatAnwO spätestens in drei Jahren nach Beendigung des Auftrags.99 Die genannten Vorschriften hatten den Zweck, die Angehörigen der entsprechenden Berufsgruppe gegenüber der dreißigjährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a. F. zu privilegieren.100 Das wurde mit dem ungewöhnlich hohen Risiko eines Haftungsfalles gerechtfertigt. Der BGH hatte für § 51a WPO zurecht dessen analoge Anwendung auf Ansprüche aus c. i. c. bejaht, damit alle Ansprüche einheitlich abgewickelt werden können.101 Dahinter dürfte die Erwägung gestanden haben, dass der Angehörige einer der genannten Berufsgruppen nicht schlechter als bei einer vertraglichen Haftung stehen sollte, wenn er in seiner berufsspezifischen Funktion eine vorvertragliche Pflicht in zu vertretender Weise verletzt. Der eben genannten Entscheidung zu § 51a WPO ist der BGH für § 68 StBerG obiter dictum beigetreten.102 Für § 51b BRAO und § 45b PatAnwO kann insoweit nichts anderes gelten.103 Nachdem die regelmäßige Verjährungsfrist durch die Neuregelung auf drei Jahre verkürzt worden ist, könnte man annehmen, es bedürfe jedenfalls für die §§ 51b 97 St. Lorenz, S. 335, 443. St. Lorenz, S. 335, weist ferner darauf hin, dass unter besonderen Umständen auch eine Ersetzungsbefugnis des Schuldners nach § 251 Abs. 2 S. 1 BGB in Betracht kommt. 98 Für die Ablehnung der Analogie des § 124 BGB auf die Vertragsaufhebung wegen c. i. c. bedarf es nicht der fraglichen Behauptung, dass dem Gesetzgeber die lückenfüllende und insbesondere rechtsfortbildende Funktion der c. i. c. bekannt gewesen sei (so St. Lorenz, S. 333). 99 §§ 68 StBerG, 51a WPO enthalten eine solche Bestimmung wegen der hier üblichen Dauermandate nicht (vgl. Gehre, § 68 StBerG, Rz. 2). 100 Feuerich, in: Feuerich / Braun, § 51b BRAO, Rz. 2; Feuerich, § 45b PatAnwO, Rz. 1; Kuhls, in: Kuhls / u. a., § 68 StBerG, Rz. 1. 101 BGHZ 100, 132, 135. 102 BGHZ 115, 213, 227. Dagegen verneint Gehre, § 68 StBerG, Rz. 5, die Anwendung des § 68 StBerG auf den Schadenersatzanspruch aus § 63 S. 2 StBerG, der einen Sonderfall der c. i. c. bildet [vgl. 3. Teil B. I. 2. h)]. 103 So auch Feuerich, in: Feuerich / Braun, § 51b BRAO, Rz. 6 m. w. N.; Feuerich, § 45b PatAnwO, Rz. 2.

C. Verjährung

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BRAO, 45b PatAnwO, 68 StBerG keiner Entscheidung über eine analoge Anwendung auf die c. i. c., weil die Verjährungsfrist gleich lang sei. Jedoch ist die Frist der §§ 51b BRAO, 45b PatAnwO, 68 StBerG nicht von der Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände abhängig. Sie führen daher trotz Reduzierung der regelmäßigen Verjährungsfrist ihr gegenüber zu einer verjährungsrechtlichen Privilegierung des Anwalts oder Steuerberaters. Das gleiche gilt daher auch für § 51a WPO trotz der angeordneten Fünfjahresfrist.104 Es ist daher zu erwarten, dass die Rechtsprechung auch in Zukunft zurecht die §§ 51a WPO, 68 StBerG auf Ansprüche aus c. i. c. analog anwenden wird. Für die §§ 51b BRAO, 45b PatAnwO sollte das ebenso erfolgen.

5. Prospekthaftung Aus dem Bereich der Prospekthaftung ist nur die Prospekthaftung i. w. S. relevant, weil nur sie Haftung für c. i. c. ist.105 Während Rechtsprechung und Schrifttum für Schadenersatzansprüche aus Prospekthaftung i. e. S. analog §§ 20 Abs. 5 KAGG, 12 Abs. 5 AuslInvestmG eine Verjährung von sechs Monaten nach Kenntnis der Umstände und von drei Jahren nach Beitritt zu der Gesellschaft befürworten,106 gilt für Ansprüche aus Prospekthaftung i. w. S. die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB.107 Dies zurecht, weil angesichts des Unterschiedes zwischen dem persönlichen Vertrauen bei der c. i. c. und dem stark normativ geprägten Vertrauen, auf dessen Inanspruchnahme sich die Prospekthaftung i. e. S. gründet, eine Privilegierung des c. i. c.-Schuldners durch eine sechsmonatige Verjährungsfrist, begrenzt durch eine absolute Dreijahresfrist, nicht gerechtfertigt ist.108

104 Zur Erläuterung vgl. die entsprechenden Ausführungen zu den §§ 438, 634a BGB in 4. Teil Fn. 87. 105 Vgl. 3. Teil Fn. 565, sowie Zugehör, NJW 2000, 1601, 1607 f. 106 BGHZ 83, 222, 227; Hoegen, FS Stimpel 1985, 247, 254; Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 206. 107 BGHZ 83, 222, 227; Hoegen, FS Stimpel 1985, 247, 256; Wiedemann, in: Soergel12, Vor § 275 BGB, Rz. 206; Zugehör, NJW 2000, 1601, 1608; a. A. Köndgen, AG 1983, 120, 129, jeweils noch zur dreißigjährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a. F. Der nachfolgend dargestellten Wertung ändert sich durch die Verkürzung der regelmäßigen Verjährungsfrist von dreißig auf drei Jahre jedoch nichts. 108 Hoegen, FS Stimpel 1985, 247, 255; a. A. Köndgen, AG 1983, 120, 129, gegen eine Differenzierung von typisiertem und persönlichem Vertrauen (ausführlich dazu auch Köndgen, S. 202 – 206).

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse In diesem abschließenden Teil sollen die wichtigsten Ergebnisse zusammengefasst und zusammengeführt werden. 1. Die Neuregelung des Schuldrechts berücksichtigt die c. i. c. und kodifiziert sie in den §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB sowie für den (Sonder-) Fall der anfänglichen (subjektiven wie objektiven) Unmöglichkeit in § 311a Abs. 2 BGB. Dadurch ändert sich nichts an den Rechtsfolgen der c. i. c., die sich auch weiterhin nach den §§ 249 – 252 BGB richten. Insbesondere der Umfang des Schadenersatzes bestimmt sich unverändert nach § 249 Abs. 1 BGB. 2. Wie bereits in der Einleitung unter A. erwähnt, geht die überwiegende Mehrheit von Rechtsprechung und Lehre davon aus, dass die c. i. c. grundsätzlich den Ersatz des negativen Interesses zur Folge hat, teilweise sogar, dass wegen c. i. c. immer nur das negative Interesse ersetzt verlangt werden kann. Die Untersuchung der Fallgruppen hat demgegenüber gezeigt, dass der Ersatz des positiven Interesses aus c. i. c. keine dogmatische Ausnahme ist, sondern sich bei entsprechendem hypothetischen Geschehensverlauf zwanglos aus § 249 Abs. 1 BGB ergibt. Dabei ist klargestellt worden, dass von ,positivem Interesse‘ nicht nur in den Fällen des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung oder des Schadenersatzes statt der Leistung gesprochen werden kann, sondern immer auch dann, wenn ohne das schädigende Ereignis ein Vertrag zustande gekommen wäre . Gemäß dem Grundsatz des Vorrangs der Naturalrestitution hat der Gläubiger aus c. i. c. i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Abschluss des Vertrages, der ohne die Pflichtverletzung des Schuldners zustande gekommen wäre. Der sich insoweit zu Lasten des Schuldners ergebende Kontrahierungszwang ist – entgegen einer verbreiteten Ansicht – zulässig. Dabei wurde herausgearbeitet, dass sich die Zulässigkeit eines Kontrahierungszwangsgenerell aus einer Abwägung der negativen Abschlussfreiheit des Belasteten einerseits, und dem Rechtsgut andererseits, dem der Abschlusszwang dient. Im Falle der c. i. c. ist dies die ausgleichende Gerechtigkeit bei ,unfreiwilligem Verkehr’, die gegenüber der negativen Abschlussfreiheit des Schuldner prävaliert. Zudem steht dem Ersatz des positiven Interesses in keinem der untersuchten Fälle der Schutzzweck der vorvertraglichen Verhaltenspflicht entgegen – ganz im Gegensatz insbesondere zur von Medicus vertretenen Ansicht. Nur in zwei der untersuchten Fälle ist der Ersatz des positiven Interesses nicht möglich: wenn ein Rechtsanwalt, Patentanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer die Ablehnung des ihm gegenüber gemachten Antrags in zu vertretender Weise

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

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verzögert und im Fall der pflichtwidrigen Aufnahme von Vertragsverhandlungen. Der Ersatz des positiven Interesses ist hier jedoch nur deshalb ausgeschlossen, weil ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand (§ 249 Abs. 1 BGB) kein Vertrag zustande gekommen wäre. Es bleibt festzuhalten, dass das positive Interesse als Schadenumfang dogmatisch nach § 249 Abs. 1 BGB ohne weiteres und uneingeschränkt möglich ist, wenngleich ein hypothetischer Vertragsschluss in der Regel schwer nachzuweisen sein wird. Daher mag der Ersatz des positiven Interesses als Rechtsfolge der c. i. c. die statistische Ausnahme sein, nicht aber die dogmatische. Die c. i. c. lässt sich nicht aus der Rechtsfolge ,Ersatz des negativen Interesses‘ erfassen. Das wollte der historische Gesetzgeber im Übrigen auch nicht, obgleich ihm das unterstellt wird. 3. Beim Schadenersatz aus c. i. c. ist eine Einschränkung mit Rücksicht auf den Zweck der Normen zu machen, die die Nichtigkeit des angestrebten Vertrages anordnen. Durch die c. i. c. darf nicht der Zustand erreicht werden, den die entsprechende Norm vermeiden will. Diese Korrektur ist in den untersuchten Szenarien hauptsächlich beim Ersatz des negativen Interesses von Bedeutung, wenn hierdurch ein Zustand geschaffen wird, der dem bei wirksamem Vertrag entspricht. 4. Ist aufgrund der Pflichtverletzung ein unerwünschter Vertrag zustande gekommen, der bei ordnungsgemäßem Verhalten des Schädigers nicht geschlossen worden wäre, so hat der Geschädigte aus c. i. c. einen Anspruch auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages. Das gilt auch dann, wenn der Vertrag wirtschaftlich neutral oder gar vorteilhaft ist, weil durch die Aufklärungspflichtverletzung die rechtsgeschäftliche Willensfreiheit des Aufklärungsberechtigten beeinträchtigt wird und hierin ein ersatzfähiger Nichtvermögensschaden liegt. Das hiergegen von Lieb vorgebrachte systematische Argument, das BGB unterscheide den Schutz der Willensfreiheit durch das Anfechtungsrecht einerseits, und den Vermögensschutz durch das Schadenersatzrecht, ist nicht stichhaltig. 5. Schließlich konnte gezeigt werden, dass das Wahlrecht zwischen Vertragsaufhebung und -anpassung und die damit einhergehende ,Minderungsmöglichkeit‘ des c. i. c.-Gläubigers jeder dogmatischen Grundlage entbehrt. Insbesondere der jüngst von Gebhardt vorgebrachte, sich auf § 251 Abs. 1 Alt. 2 BGB stützende Begründungsversuch muss scheitern, weil sich aus der zwingenden Rechtsfolge des § 251 Abs. 1 BGB kein Wahlrecht herleiten lassen kann. 6. Zur angemessenen Beurteilung, ob die c. i. c. einen Anspruch auf Vertragsaufhebung bereitstellen kann und ob ein Wahlrecht des Gläubigers überhaupt notwendig ist, bedurfte es einer genaueren Untersuchung der Frage, wem die Beweislast für die haftungsausfüllende Kausalität obliegt. Da die Voraussetzungen einer gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung mit Rücksicht auf die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs nicht gegeben sind, ist nach der geltenden Grundregel der Beweislastverteilung der Gläubiger mit dem Beweis der haftungsausfüllenden Kausalität belastet. 17 Nickel

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Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

Angesichts dieser Ergebnisse zeigt sich, dass es bei vertretbaren Resultaten möglich und vor allem dogmatisch zwingend ist, die Rechtsfolgen der c. i. c. – von seltenen Ausnahmen abgesehen [3.] – mittels des gesetzlichen Regelinstrumentariums zu bestimmen. Das gilt insbesondere sowohl für den Schadenumfang nach § 249 Abs. 1 BGB als auch für die Beweislastverteilung entsprechend der genannten Grundregel. Diese Nähe zum Gesetz, die hier angestrebt wird, dient nicht dem Selbstzweck juristischer Dogmatik, sondern ist Grundvoraussetzung für Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, die als Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips das Handeln des Staates für den Bürger berechenbar machen sollen.

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Zweites Buch. Recht der Schuldverhältnisse, §§ 243 – 254, 12. Aufl., Berlin 1983 Zweites Buch. Recht der Schuldverhältnisse, §§ 249 – 254, 13. Bearbeitung, Berlin 1998 Zweites Buch. Recht der Schuldverhältnisse, §§ 255 – 292, 13. Bearbeitung, Berlin 1995 Zweites Buch. Recht der Schuldverhältnisse, §§ 652 – 704, 13. Bearbeitung, Berlin 1995 Stein, Friedrich: Kommentar zur Zivilprozessordnung. Stein / Jonas. Band 3. §§ 253 – 299a, 21. Aufl., Tübingen 1997; zit.: Bearbeiter, in: Stein / Jonas, . . . Steinberg, Wilhelm: Die Haftung für Culpa in Contrahendo, Bonn 1930 (Bonner rechtswissenschaftliche Abhandlungen, 10) Sterner, Frank: Rechtsbindung und Rechtsschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, Stuttgart, Hannover, Berlin, Weimar, Dresden 1996 Stodolkowitz, Heinz Dieter: Beweislast und Beweiserleichterungen bei der Schadensursächlichkeit von Aufklärungspflichtverletzungen, VersR 1994, S. 11 – 15 Stoll, Hans: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 24. 6. 1998 – XII ZR 126 / 96, JZ 1999, S. 95 – 97 – Begriff und Grenzen des Vermögensschadens, Karlsruhe 1973 (Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe. Schriftenreihe, 112) – Empfiehlt sich eine Neuregelung der Verpflichtung zum Geldersatz für immateriellen Schaden? Gutachten für den 45. Deutschen Juristentag, in: Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg.): Verhandlungen des fünfundvierzigsten Deutschen Juristentages. Band I, Teil 1, München, Berlin 1964 – Haftungsfolgen fehlerhafter Erklärungen beim Vertragsschluss, in: Ius inter nationes. Festschrift für Stefan Riesenfeld aus Anlass seines 75. Geburtstages, Heidelberg 1983, S. 275 – 299 – Die bei Nichterfüllung nutzlosen Aufwendungen des Gläubigers als Maßstab der Interessenbewertung. Eine rechtsvergleichende Studie zum Vertragsrecht, in: Festschrift für Konrad Duden zum 70. Geburtstag, München 1977, S. 341 – 660 – Schädigung durch Vertragsschluss, in: Festschrift für Erwin Deutsch zum 70. Geburtstag, Köln, Berlin, Bonn, München 1999, S. 361 – 372 – Tatbestände und Funktionen der Haftung für culpa in contrahendo, in: Festschrift für Ernst von Caemmerer zum 70. Geburtstag, Tübingen 1978, S. 435 – 474 – Vertrauensschutz bei einseitigen Leistungsversprechungen, in: Festschrift für Werner Flume zum 70. Geburtstag. 12. September 1978. Band I, Köln 1978, S. 741 – 773 Stoll, Heinrich: Haftung aus Bescheinigung, AcP 135 (1932), S. 89 – 116 – Haftung für das Verhalten während der Vertragsverhandlungen, LZ 1923, S. 532 – 548 Tiedtke, Klaus: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 26. 9. 1997 – V ZR 29 / 96 –, DNotZ 1998, S. 355 – 360 – Anmerkung zu BGH, Urteil vom 28. 03. 1990 – VIII ZR 169 / 89, JZ 1990, S. 1077 – 1080 – Die Haftung der Banken für unberechtigte Zusagen ihrer Sachbearbeiter, WM 1993, S. 1228 – 1232 18 Nickel

274

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– Die Haftung der Verwaltungs- und Betreuungsgesellschaften und der Anlagevermittler für unrichtige Angaben über den Vorsteuerabzug im Rahmen eines Bauherrenmodells, in: Herausforderungen – Steuerberatung im Spannungsfeld der Teilrechtsordnungen. Festgabe für Günther Felix zum 60. Geburtstag, Köln 1989, S. 473 – 505 – Der Inhalt des Schadensersatzanspruchs aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen fehlender Aufklärung – Zugleich eine Besprechung des BGH-Urteils vom 8. 12. 1988 – VII ZR 83 / 88 –, JZ 1989, S. 569 – 572 – Schaden bei entgangenem Vorsteuerabzug – Zugleich eine Besprechung des BGH-Urteils vom 27. 9. 1988 – XI ZR 4 / 88 –, DB 1989, S. 1321 – 1325 Titze, Heinrich: Anmerkung zu RG, Urteil vom 27. 03. 1925, 207 / 24 II, JW 1925, S. 1753 – Verschulden beim Vertragsschluss, in: Stier-Somlo, Fritz / Elfter, Alexander (Hrsg.): Handbuch der Rechtswissenschaft. Sechster Band. Testament – Zwischenstreit, Berlin, Leipzig 1929, S. 516 – 523 Traugott, Rainer: Anspruch auf Bierlieferung aus Art. 85 Abs. 1 EGV in Verbindung mit § 823 Abs. 2 BGB und § 249 Satz 1 BGB?, WuW 1997, S. 486 – 495 Tutmann, Theodor L.: Minderung des Kaufpreises aufgrund von culpa in contrahendo – Ein Beitrag zur Haftung für fahrlässige Täuschung –, Hamburg 1982 Ulmer, Peter / Brandner, Hans Erich / Hensen, Horst-Dieter: AGB-Gesetz. Kommentar zum Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 9. Aufl., Köln 2001 Vygen, Klaus: Bauvertragsrecht nach VOB und BGB. Handbuch des privaten Baurechts. Vom Abschluss des Bauvertrages über die Bauausführung, Abnahme und Abrechnung mit Nachträgen bis zur Gewährleistung und Kündigung des Bauvertrages nach der VOB 1996, 3. Aufl., Wiesbaden, Berlin 1997 Walter, Gerhard: Der Anwendungsbereich des Anscheinsbeweises, ZZP 90 (1977), S. 270 – 284 Weber, Helmut: Der Kausalitätsbeweis im Zivilprozess. Kausalität – Beweiswürdigung und Beweismaß – Beweiserleichterungen vornehmlich im Blick auf den Schadensersatzprozess wegen unerlaubter Handlungen, Tübingen 1997 (Tübinger rechtswissenschaftliche Abhandlungen, 83) Weber, Martin: Haftung für in Aussicht gestellten Vertragsschluss, AcP 192 (1992), S. 390 – 435 Welser, Rudolf: Das Verschulden beim Vertragsschluss im österreichischen bürgerlichen Recht, ÖJZ 1973, S. 281 – 288 – Vertretung ohne Vollmacht. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der culpa in contrahendo, Wien 1970 (Wiener rechtswissenschaftliche Studien, 6) Welzel, Hans: Das Deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung von Dr. Hans Welzel, 11. Aufl., Berlin 1969 Wenz, Edgar: Kosten- und Leistungsrechnung mit einer Einführung in die Kostentheorie, Herne / Berlin 1992

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18*

Sachwortverzeichnis Abbruch von Vertragsverhandlungen 136 – 151, 237, 242 Abschlussfreiheit 27 – 30, 32, 73, 76, 79, 136 f., 144, 150, 152, 155, 165 AGB 124 – 130, 224 Allgemeine Geschäftsbedingungen Siehe AGB Anfechtungsrecht 173 – 177, 179, 181, 193 f., 227, 231 – 233 Anscheinsbeweis 214 – 216, 223, 228

Kontrahentenwahlfreiheit 27 – 30, 79, 155, 197 Kontrahierungszwang 29 – 32, 71 – 80, 116, 137, 139, 142, 144, 155, 171, 196, 233, 256 – allgemeiner 31, 72 f., 76 – mittelbarer Siehe allgemeiner Kontrahierungszwang – relativer Siehe allgemeiner Kontrahierungszwang

Beweislastumkehr 161, 194, 211 – 213, 220 – 231 Beweismaßreduzierung 216 – 220, 224

Lehre vom Schutzzweck der Norm Siehe Schutzzwecklehre Mitverschulden 95, 118, 240 – 245, 254

Dissens 130 – 132 Nichtvermögensschaden 34 f., 179, 188 f. Erfüllungsinteresse Siehe Interesse, positives Form 45, 80, 82 – 96, 151 – 153 Gerechtigkeit 54, 73 – 80, 100 – ausgleichende 74 – 80, 100 Gestaltungsfreiheit 29, 79, 155, 197 Integritätsinteresse 49 f., 60, 69 f., 236 Interesse 40 – Begrenzung auf das positive 53, 124, 235 – 240 – negatives 40 – 44, 47 – 49, 53 – 60, 62, 92, 97, 100 f., 103, 106, 111 – 113, 115, 123 – 125, 131 – 133, 138, 141 – 143, 157 f., 163, 167 f., 199, 206, 235 – 240 – positives 37 – 40, 44 – 49, 53, 56, 61, 63, 71 – 92, 97, 100, 103, 106, 110, 115, 122, 126 – 130, 134 – 136, 139 f., 149, 152, 154 – 157, 163 – 165, 167 f., 202, 235 – 240

Prospekthaftung 182 – 185, 255 Schaden 33 – immaterieller Siehe Nichtvermögensschaden – materieller Siehe Vermögensschaden Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 22, 37 f., 50, 120, 122 f., 187, 192, 233, 245, 250 Schutzzwecklehre 36, 84 – 86, 93, 98, 106, 114, 116, 129, 133, 171, 184 f., 223 – 226 Sittenwidrigkeit 114 – 119 Unmöglichkeit 39, 56, 120 – 123 Verbot, gesetzliches 123 f. Verdingungsordnung für Bauleistungen Siehe VOB / A Verjährung 173, 245 – 255 Vermögensschaden 34 f., 177 – 184

Sachwortverzeichnis Vertragsanpassung 47 – 49, 195 – 197, 226, 230, 243 Vertragsaufhebung 172 – 194, 226, 231 f., 239, 252 – 254 Vertragsfreiheit 24 – 32, 72 – 80, 142, 189, 197, 207

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Vertrauensinteresse Siehe Interesse, negatives Vertrauensschaden Siehe Interesse, negatives VOB / A 153 – 169 Willensfreiheit 177 – 184, 238