Die Kommerzialisierung kultureller Informationen der öffentlichen Hand: Auswirkungen der Einbeziehung kultureller Einrichtungen in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie [1 ed.] 9783428549184, 9783428149186

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Beiträge zum Informationsrecht Band 38

Die Kommerzialisierung kultureller Informationen der öffentlichen Hand Auswirkungen der Einbeziehung kultureller Einrichtungen in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie

Von Hannah Wirtz

Duncker & Humblot · Berlin

HANNAH WIRTZ

Die Kommerzialisierung kultureller Informationen der öffentlichen Hand

Beiträge zum Informationsrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Hansjürgen Garstka, Prof. Dr. Michael Kloepfer, Prof. Dr. Eva Inés Obergfell, Prof. Dr. Friedrich Schoch

Band 38

Die Kommerzialisierung kultureller Informationen der öffentlichen Hand Auswirkungen der Einbeziehung kultureller Einrichtungen in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie

Von Hannah Wirtz

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg hat diese Arbeit im Jahr 2015 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2017 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 1619-3547 ISBN 978-3-428-14918-6 (Print) ISBN 978-3-428-54918-4 (E-Book) ISBN 978-3-428-84918-5 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für Jonas, Renate und Peter

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2015/2016 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg als Dissertation angenommen. Später veröffentlichte Rechtsprechung und Literatur sind bis März 2016 berücksichtigt. Der Abschluss dieser Arbeit bietet Gelegenheit all jenen zu danken, die mich im Rahmen der Ausarbeitung unterstützt haben. Dank gebührt im besonderen Maße meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Thomas Dreier, der es schaffte, mir sowohl den nötigen Freiraum für die Erstellung meiner Doktorarbeit einzuräumen als auch durch hilfreiche Anregungen und Diskussionen dazu beitrug, dass ich mein Thema nicht aus den Augen verlor. Zu Dank verpflichtet bin ich auch Herrn Prof. Dr. Maximilian Haedicke für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens. Dank schulde ich insbesondere auch Merete Sanderhoff vom Statens Museum for Kunst in Kopenhagen und Riitta Ojanpera von der finnischen Nationalgalerie in Helsinki, die mir Einblicke in die praktischen und rechtlichen Probleme dieser Kultureinrichtungen im Rahmen der Digitalisierung und Öffnung ihrer Bestände gewährten. Zu danken habe ich in diesem Zusammenhang auch dem Karlsruhe House of Young Scientist, welches mir durch die Gewährung eines Forschungsstipendiums erst den Aufenthalt in Dänemark und Finnland ermöglichte. Meine Freundin und Kollegin Dr. Graziana Kastl darf ebenfalls nicht unerwähnt bleiben, war sie doch stets bereit, sich auch mit den wirrsten Gedanken zu meiner Arbeit und abseits derselben auseinanderzusetzen. Ihr verdanke ich wertvolle Anregungen zu jeder Tages- und Nachtzeit. Ein besonders herzlicher Dank gebührt weiterhin Friederike Wildberg, Alexander Schiff, Jonas Welge und Elisabeth Wagner für das sorgfältige Korrekturlesen von Teilen dieser Arbeit sowie für einige hilfreiche Hinweise. Größter Dank gilt jedoch den Menschen, die mich durchgängig und umfassend vor, während und nach der Erstellung meiner Arbeit unterstützt haben. Meinem Freund Benedikt Kamski möchte ich vor allem für seine unendliche Geduld und seinen Zuspruch danken. Nicht nur einmal musste er nächtliche Litaneien über die Sinnlosigkeit einer Promotion ertragen, um mich am Ende immer wieder vom Gegenteil zu überzeugen und in mir die Freunde an der Erstellung einer solchen Arbeit erneut zu wecken. Meinem Bruder Jonas Wirtz bin ich ebenfalls zutiefst dankbar, ist er doch bereits sein ganzes Leben lang der Optimist an meiner Seite, derjenige, dessen Humor und Überzeugungskraft mir half, selbst die dunkelsten Phasen der Erstellung dieser

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Vorwort

Arbeit zu überwinden. Zu tiefster Dankbarkeit verpflichtet bin ich nicht zuletzt meinen Eltern Renate Weidenhaupt-Wirtz und Peter Wirtz für die Jahre ideeller, kreativer und nicht zuletzt auch finanzieller Unterstützung. Ohne ihre Liebe und ihr Vertrauen wäre ich nicht der Mensch, der ich heute bin. Meinem Bruder und meinen Eltern ist daher diese Arbeit gewidmet. Berlin, im Juni 2016

Hannah Wirtz

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 A. Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 I. Der Begriff der kulturellen Information der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . . 28 II. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen – Regelungsgehalt und Auswirkung der PSI-Richtlinie in ihrer ursprünglichen Form . . . . . . . . . . . . 51 I. Wegbereitende Maßnahmen bis zur Verabschiedung der Richtlinie 2003/98/EG . 51 II. Analyse der ursprünglichen PSI-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 III. Umsetzung ins nationale Recht: ein Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 C. Die Änderung des Europäischen Rechtsrahmens für die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen durch die Richtlinie 2013/37/EU . . . . . . . . . . . 111 I. Grundlegende Erwägungen und Hintergrund der Einbeziehung kultureller Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 II. Wesentliche Änderungen der PSI-Richtlinie und ihre Bedeutung für die einbezogenen Kultureinrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 III. Umsetzung der konsolidierten PSI-Richtlinie in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . 143 D. Rechtliche und praktische Implikationen der Einbeziehung kultureller Einrichtungen in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie unter besonderer Berücksichtigung des Urheberrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 I. Eigene Rechte des geistigen Eigentums der Kultureinrichtungen . . . . . . . . . . . . 162 II. Digitalisierung und Umformatierung kultureller Informationen . . . . . . . . . . . . . . 182 III. Lizenzen und Hinweise für die Weiterverwendung kultureller Informationen des öffentlichen Sektors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 IV. Public Private Partnerships und Ausschließlichkeitsvereinbarungen . . . . . . . . . . 268 V. Verwaltungsrechtlicher Erfüllungsaufwand der betroffenen Kultureinrichtungen. 271 E. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

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Inhaltsübersicht

F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 G. Entwurf einer Handreichung zur Umsetzung der konsolidierten PSI-Richtlinie durch das IWG für den kulturellen Sektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 II. Anwendungsbereich und Regelungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 III. Pflichten aus dem IWG für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen . . . . . . . 297 IV. Anforderungen an kulturelle Einrichtungen im Rahmen des Antragsverfahrens . 298 V. Die Verwendung von Standardlizenzen für kulturelle Einrichtungen . . . . . . . . . . 301 VI. Erhebung von Weiterverwendungsgebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 VII. Ausschließlichkeitsvereinbarungen kultureller Einrichtungen mit Dritten . . . . . . 304 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 I. Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 II. Europäische Gesetzgebungsmaterialien und andere europäische Rechtstexte . . . 332 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 A. Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 I. Der Begriff der kulturellen Information der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 1. Der rechtliche Informationsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 a) Der Informationsbegriff im europäischen und deutschen Recht . . . . . . . . . . . . 30 aa) Europäisches Primär- und Sekundärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 bb) Nationale Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 b) Der Informationsbegriff in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 aa) Semantische Dimension von Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 bb) Pragmatische Dimension von Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 aa) Notwendigkeit eines einheitlichen Informationsbegriffes im Recht . . . . . . 40 bb) Konkretisierung des rechtlichen Informationsbegriffes . . . . . . . . . . . . . . . . 42 2. Der Begriff der öffentlichen Hand beziehungsweise des öffentlichen Sektors . . . . 44 3. Der Begriff der kulturellen Information der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . . . 47 II. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen – Regelungsgehalt und Auswirkung der PSI-Richtlinie in ihrer ursprünglichen Form . . . . . . . . . . . . 51 I. Wegbereitende Maßnahmen bis zur Verabschiedung der Richtlinie 2003/98/EG . . . 51 1. Entwicklung und Tendenzen im Bereich der Informationen der öffentlichen Hand von 1984 bis 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 2. Erforschung der Voraussetzungen für einen Informationsbinnenmarkt sowie möglicher Rechtsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 3. Definition der Primärziele zukünftiger Regelungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . 61 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 II. Analyse der ursprünglichen PSI-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 1. Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 a) Einrichtung des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

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Inhaltsverzeichnis b) Öffentliche Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 aa) Der Begriff des öffentlichen Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 bb) Tatsächlicher Ausschluss oder unbeachtliches Redaktionsversehen? . . . . . 74 2. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 a) Öffentlicher Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 b) Geistiges Eigentum Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 c) Geheimhaltungserwägungen und Datenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 d) Ausgeschlossene Einrichtungen und Institutionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 3. Weiterverwendung und Zugang zu Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 4. Allgemeiner Grundsatz und Verbot der Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 5. Regelungen hinsichtlich der Zurverfügungstellung von PSI . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 6. Gebühren und Lizenzvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 a) Etablierung einer Gebührenobergrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 b) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 c) Lizenzregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 7. Ausschließlichkeitsvereinbarungen und Public Private Partnerships . . . . . . . . . . . 94 a) Allgemeines wirtschaftliches oder öffentliches Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 b) Dienst von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

III. Umsetzung ins nationale Recht: ein Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 1. Schaffung spezieller Informationsweiterverwendungsvorschriften . . . . . . . . . . . . 98 a) Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 b) Schweden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 c) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 2. Kombination aus bestehenden und neuen Informationsweiterverwendungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 a) Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 b) Slowenien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 3. Verbindung von Informationsweiterverwendungs- und Informationszugangsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 C. Die Änderung des Europäischen Rechtsrahmens für die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen durch die Richtlinie 2013/37/EU . . . . . . . . . . . 111 I. Grundlegende Erwägungen und Hintergrund der Einbeziehung kultureller Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 1. Wegbereitende Maßnahmen im Vorfeld der ursprünglichen PSI-Richtlinie . . . . . 112 2. Maßnahmen zur Einbeziehung kultureller Einrichtungen nach Verabschiedung der ursprünglichen PSI-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

Inhaltsverzeichnis

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3. Kommissionsvorschlag für eine Änderung der PSI-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . 118 a) Konkretisierung des Gegenstandes und des Anwendungsbereiches der PSIRichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 b) Einheitliche Gebührenregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 c) Einheitliche Formate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 d) Effektiver Rechtsschutz und unabhängige Überprüfungsinstanz . . . . . . . . . . . . 122 II. Wesentliche Änderungen der PSI-Richtlinie und ihre Bedeutung für die einbezogenen Kultureinrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 1. Erweiterung und Konkretisierung von Gegenstand und Anwendungsbereich . . . . 124 a) Einbeziehung kultureller Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 aa) Museen, Bibliotheken oder Archive als öffentliche Stellen . . . . . . . . . . . . 124 bb) Bestimmung des öffentlichen Auftrags einer Kultureinrichtung . . . . . . . . 126 b) Entgegenstehende geistige Eigentumsrechte Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 c) Bestimmungen des Datenschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 2. Pflicht zur Gestattung der Weiterverwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 3. Rechtsmittelbelehrung und Einrichtung einer unabhängigen Überprüfungsinstanz 132 a) Beurteilung der Zulässigkeit einer unabhängigen Kontrollinstanz . . . . . . . . . . 133 b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 4. Verschärfung der Formatregelungen und Open Data . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 5. Lizenzregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 6. Verschärfung der Gebührenregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 a) Ausnahmen vom Grenzkostenmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 b) Sonderfall: kulturelle Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 7. Ausschließlichkeitsvereinbarungen und Public Private Partnerships . . . . . . . . . . . 142 III. Umsetzung der konsolidierten PSI-Richtlinie in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 1. Zweckbestimmung und Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 2. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 a) Ausschluss von bestimmten Kultureinrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 b) Gewerbliche Schutzrechte öffentlicher Stellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 c) Ausschluss von Geodaten und Umweltinformationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 3. Kommerzielle und nichtkommerzielle Weiterverwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 4. Pflicht zur Gestattung der Weiterverwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 5. Anforderungen an die Bearbeitung von Anträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 a) Pflichten öffentlicher Stellen im Vorfeld der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . 149 b) Anforderungen an die öffentlichen Stellen nach den Verwaltungsverfahrensgesetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 c) Rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 6. Open (Government) Data . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 a) Maschinenlesbare offene Formate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

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Inhaltsverzeichnis b) GovData als nationales Datenportal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 7. Lizenzen und Nutzungsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 8. Gebühren, Transparenz und Ausschließlichkeitsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . 156 9. Rechtspolitische Bewertung der Umsetzung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

D. Rechtliche und praktische Implikationen der Einbeziehung kultureller Einrichtungen in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie unter besonderer Berücksichtigung des Urheberrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 I. Eigene Rechte des geistigen Eigentums der Kultureinrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . 162 1. Eigene Urheberrechte der Kultureinrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 a) Erwerb eigener Urheberrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 b) Geltung der Fiktionswirkung des Erwägungsgrundes 9 der Richtlinie 2013/37/ EU im nationalen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 2. Eigene Leistungsschutzrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 a) Nachgelassene Werke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 aa) Noch nicht erschienenes Werk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 bb) Sonderfall: Werke der bildenden Künste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 cc) „Erlaubterweise“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 b) Sui generis-Rechte an Datenbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 aa) Datenbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 bb) Wesentliche Investition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 cc) Sonderfall: Datenbanken der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (1) Einordnung kultureller Einrichtungen als Amt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 (2) Amtliches Interesse an der allgemeinen Kenntnisnahme von Sammlungen kultureller Informationen der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . 179 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 c) Weitere Möglichkeiten des originären Rechteerwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 II. Digitalisierung und Umformatierung kultureller Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . 182 1. Differenzierung anhand der möglichen Digitalisierungsschritte . . . . . . . . . . . . . . 183 a) Vorfeldmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 aa) Betroffene Verwertungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 (1) Born-digital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 (a) Vervielfältigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 (b) Bearbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 (c) Werkbeeinträchtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 (2) Digitalisate und Retrodigitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (a) Vervielfältigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

Inhaltsverzeichnis

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(b) Bearbeitung oder sonstige Umgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 (aa) Digitalisierungsvorgang und Digitalisat . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (bb) Digitalisat eines drei-dimensionalen Werkes . . . . . . . . . . . . . . 192 (cc) Digitalisat eines flächigen Werkes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (c) Werkbeeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (3) Sonderfall Web-Harvesting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 bb) Urheberrechtliche Zulässigkeit der Vorfeldmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . 196 (1) Schrankenregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 (a) Vorübergehende Vervielfältigungshandlungen nach § 44a UrhG 197 (b) Elektronische Leseplätze § 52b UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 (c) Archivschranke § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 3 UrhG . . . . . . . . . 200 (d) Katalogbildfreiheit § 58 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 (e) Panoramafreiheit § 59 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 (f) Verwaiste und vergriffene Werke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 (2) (Vertragliche) Einräumung der erforderlichen Nutzungsrechte . . . . . . 206 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 cc) Urheberrechtliche Zulässigkeit des Sonderfalles Web-Harvesting . . . . . . . 209 (1) Schrankenregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 (a) Vorübergehende Vervielfältigungshandlungen nach § 44a UrhG

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(b) Archivschranke § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 3 UrhG . . . . . . . . . 210 (c) Externe Schrankenregelung in Gestalt der Pflichtexemplarregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 (2) (Schlichte) Einwilligung des Rechteinhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 (a) Web-Harvesting als netzimmanente Nutzung? . . . . . . . . . . . . . . . . 215 (b) Möglichkeit der Vermeidung des Web-Harvestings durch technische Vorkehrungen der Nutzer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 (c) Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 b) Nachbereitende und erhaltende Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 aa) Betroffene Verwertungs- und Urheberpersönlichkeitsrechte . . . . . . . . . . . . 221 (1) Backups . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 (2) Migration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 (3) Emulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 bb) Urheberrechtliche Zulässigkeit der nachbereitenden und erhaltenden Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 (1) Vorübergehende Vervielfältigungshandlungen nach § 44a UrhG . . . . . 226 (2) Archivschranke § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 3 UrhG . . . . . . . . . . . . 227 (3) Verwaiste Werke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

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Inhaltsverzeichnis (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 c) Bereithalten von Werken in hauseigenen Archiven für die Öffentlichkeit . . . . 229 aa) Betroffene Verwertungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 bb) Urheberrechtliche Zulässigkeit des Einstellens in hauseigene Archive für die Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 (1) Vorübergehende Vervielfältigungshandlungen nach § 44a UrhG . . . . . 230 (2) Archivschranke § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 3 UrhG . . . . . . . . . . . . 231 (3) Katalogbildfreiheit § 58 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 (4) Elektronische Leseplätze § 52b UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 (5) Schranke für Unterricht und Forschung § 52a UrhG . . . . . . . . . . . . . . 233 (6) Verwaiste Werke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 d) Sonderregelungen für Computerprogramme, Datenbankwerke und Datenbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 aa) Spezielle Schrankenregelungen für Computerprogramme . . . . . . . . . . . . . 235 bb) Spezielle Schrankenregelungen für Datenbankenwerke und Datenbanken 236 e) Fehlgeschlagene oder misslungene Digitalisierungs- und Erhaltungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 f) Technische Schutzmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

III. Lizenzen und Hinweise für die Weiterverwendung kultureller Informationen des öffentlichen Sektors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 1. Grundkonzeption der CC-Lizenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 2. Rechtliche Ausgestaltung der CC-Lizenzen und deren Folgen . . . . . . . . . . . . . . . 245 a) Anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 b) Rechtliche Beurteilung der CC-Lizenzen nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . 248 aa) CC-Lizenzvereinbarung als Schenkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 bb) Wirksame Einbeziehung der CC-Lizenzbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 cc) Entfall des Nutzungsrechtes und rechtliche Beurteilung des Haftungsausschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 c) Ausgestaltungsmöglichkeiten anhand der einzelnen Lizenzmodule und ihre spezifische Vereinbarkeit mit deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 aa) CC-BY als Basisbedingung für alle weiteren Lizenzen . . . . . . . . . . . . . . . 255 (1) Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes auf CC-lizenzierte Werke 255 (2) Ökonomische Analyse der Erstreckung des Erschöpfungsgrundsatzes auf CC-lizenzierte Werke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 bb) SA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 cc) ND . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 dd) NC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

Inhaltsverzeichnis

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3. CC0 und die Public Domain Mark (PDM) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 4. Entwicklung einer eigenen Lizenz und die Datenlizenz Deutschland . . . . . . . . . . 266 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 IV. Public Private Partnerships und Ausschließlichkeitsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . 268 V. Verwaltungsrechtlicher Erfüllungsaufwand der betroffenen Kultureinrichtungen . . . 271 1. Anforderungen an das Verwaltungshandeln der betroffenen Kultureinrichtungen 274 2. Begründung und Rechtsbehelfsbelehrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 E. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 G. Entwurf einer Handreichung zur Umsetzung der konsolidierten PSI-Richtlinie durch das IWG für den kulturellen Sektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 II. Anwendungsbereich und Regelungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 1. Wann sind Kultureinrichtungen vom Anwendungsbereich des IWG erfasst? . . . . 290 2. Welche Informationen kultureller Einrichtungen sind vom IWG erfasst? . . . . . . . 291 a) Informationen, an denen kein Zugangsrecht besteht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 b) Informationen, die außerhalb des öffentlichen Auftrags erstellt wurden . . . . . 293 c) Informationen, die von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten Dritter erfasst sind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 d) Informationen, an denen gewerbliche Schutzrechte bestehen . . . . . . . . . . . . . . 296 III. Pflichten aus dem IWG für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen . . . . . . . . . . 297 IV. Anforderungen an kulturelle Einrichtungen im Rahmen des Antragsverfahrens . . . . 298 1. Entscheidungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 2. Begründung der Entscheidung und Rechtsbehelfsbelehrung . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 V. Die Verwendung von Standardlizenzen für kulturelle Einrichtungen . . . . . . . . . . . . 301 1. Empfiehlt sich die Entwicklung einer eigenen Lizenz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 2. Welche Lizenzen sind für die Lizenzierung kultureller Inhalte zu empfehlen? . . 302 VI. Erhebung von Weiterverwendungsgebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 VII. Ausschließlichkeitsvereinbarungen kultureller Einrichtungen mit Dritten . . . . . . . . . 304

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Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 I. Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 II. Europäische Gesetzgebungsmaterialien und andere europäische Rechtstexte . . . . . . 332 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339

Abkürzungsverzeichnis a. A. Abl. Abs. AcP AEUV a.F. AfP AGB Alt. amtl. APAI Art. BB Bd. Begr. BGB BGH bpk BR-Drs. bspw. BT-Drs. bzw. CADA CC-Lizenzen CD CR CSV DDB DFG d. h. DNB DNBG DÖV DRM DuD DVBL Ebda. EGV etc. EU

andere(r) Ansicht (Auffassung) Amtsblatt der Europäischen Union Absatz Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift) Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. Mai 2008 alte Fassung Archiv für Presserecht (Zeitschrift) Allgemeine Geschäftsbedingungen Alternative amtlich Access to Public Information Act Artikel Betriebs-Berater (Zeitschrift) Band Begründer Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Bildarchiv Preußischer Kulturbesitz Bundesrats-Drucksacke beispielsweise Bundestags-Drucksache beziehungsweise la commission d’accès aux documents administratifs Creative-Commons-Lizenzen Compact Disk Computer und Recht (Zeitschrift) Comma separated values Deutsche Digitale Bibliothek Deutsche Forschungsgemeinschaft das heißt Deutsche Nationalbibliothek Gesetz über die Deutsche Nationalbibliothek Die Öffentliche Verwaltung (Zeitschrift) Digital Rights Management Datenschutz und Datensicherheit (Zeitschrift) Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift) ebenda Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft et cetera Europäische Union

20 EuGH EuR EuZW f. Fn FS gem. GeoZG GG GPL GRUR GRUR Int GRUR-Prax GRUR-RR h. L. h. M. Hrsg. IFG InfoSoc-RL i.V.m. IWG IWG n.F. JA JSON JURA JZ K&R LG lit. MMR n.F. NJW Nr. NVwZ OKF OLG PDM PflAV PrKultbG

Abkürzungsverzeichnis Europäischer Gerichtshof Europarecht (Zeitschrift) Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht folgende Fußnote Festschrift gemäß Geodatenzugangsgesetz des Bundes Grundgesetz General Public Licence Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil (Zeitschrift) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Praxis im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht (Zeitschrift) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift) herrschende Lehre herrschende Meinung Herausgeber Informationsfreiheitsgesetz des Bundes vom 5. 9. 2005 Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft in Verbindung mit Gesetz über die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen konsolidiertes Informationsweiterverwendungsgesetz, wie es vom Bundestag am 07. 05. 2015 beschlossen wurde Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) JavaScript Object Notation Juristische Ausbildung (Zeitschrift) Juristen Zeitung (Zeitschrift) Kommunikation und Recht (Zeitschrift) Landgericht litera (Buchstabe) MultiMedia und Recht (Zeitschrift) neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Nummer Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (Zeitschrift) Open Knowledge Foundation Oberlandesgericht Public Domain Mark Verordnung über die Pflichtablieferung von Medienwerken an die Deutsche Nationalbibliothek Gesetz zur Errichtung einer Stiftung „Preußischer Kulturbesitz“ und zur Übertragung von Vermögenswerten des ehemaligen Landes Preußen auf die Stiftung

Abkürzungsverzeichnis PSI-RL

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Richtlinie 2003/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. November 2003 über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors RBÜ Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst RDF Resource Description Framework RL Richtlinie Rn. Randnummer robot-exclusion-Standard Rs. Rechtssache RW Zeitschrift für rechtswissenschaftliche Forschung Rz. Randziffer S. Seite, beziehungsweise unmittelbar im Anschluss an einen § Satz sog. sogenannt TRIPS Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights Tz. Textziffer u. a. unter anderem UFITA Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht (Zeitschrift) UK United Kingdom UrhG Urheberrechtsgesetz 3. UrhGÄndG 3. Gesetz zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes URI Uniform-Resource-Identifier URL Uniform Resource Locator (englisch für einheitlicher Ressourcenanzeiger) Urt. Urteil USA United States of America VG Verwaltungsgericht vgl. vergleiche VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinigung Deutscher Staatsrechtslehrer VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes WRP Wettbewerb in Recht und Praxis (Zeitschrift) XML Extensible Markup Language z. B. zum Beispiel ZGE Zeitschrift für Geistiges Eigentum ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZUM Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht ZUM-RD Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht: Rechtsprechungsdienst

Einleitung „Culture feeds the soul, but it is also a business opportunity.“1 Neelie Kroes

Das Zitat der EU- Kommissarin für die Digitale Agenda in den Jahren 2010 bis 2014 umschreibt zutreffend den Bedeutungswandel, den kulturelle Güter auf nationaler und vor allem auf europäischer Ebene erfahren haben. Ihre voranschreitende Digitalisierung und der damit verbundene Traum des unbegrenzten, freien Zugangs der Bevölkerung zum europäischen Kulturerbe sowie die Förderung derselben auf europäischer Ebene haben nicht mehr nur ideelle, sondern zunehmend auch kommerzielle Beweggründe.2 Die Entdeckung des wirtschaftlichen Wertes kultureller öffentlicher Güter für die EU haben die Begehrlichkeiten privater und öffentlicher Akteure bezügliche dieser Informationen geweckt. Als Ausgangspunkt für die Überlegungen zur wirtschaftlichen Verwertbarkeit kultureller Informationen kann die Diskussion Ende des 20. Jahrhundert um die Kommerzialisierbarkeit staatlicher Informationen angesehen werden. Heute ist die immense und stetig steigende Bedeutung von Informationen für unsere Gesellschaft, die gerne mit solch sinnbildlichen Umschreibungen wie Rohstoff, Lebenselixier der Wissenswirtschaft,3 Innovationswährung4 oder Treibstoff der Veränderung5 verdeutlicht wird, unumstritten. Ende des 20. Jahrhunderts wurden als größte Informationsquelle innerhalb Europas die schier endlos und täglich produzierten Informationen öffentlicher Stellen identifiziert, deren Erschließung zu Beginn des 21. Jahrhunderts mit der Richtlinie 2003/98/EG, der sog. PSI-Richtlinie, eingeleitet wurde.6 Ziel dieser Richtlinie war 1 Zitat abrufbar unter: http://www.epsiplatform.eu/content/ec-calls-increased-publicationcultural-heritage-data#sthash.3bFa1FoJ.dpuf (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 2 Vgl. Europäische Inhalten in globalen Netzen, Koordinierungsmechanismen für Digitalisierungsprogramme, 23. 07. 2001, S. 1, abrufbar unter: ftp://ftp.cordis.europa.eu/pub/ist/docs/ digicult/lund_action_plan-de.pdf (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015); Rat der Europäischen Union, Entscheidung des Rates vom 25. Juni 2002 über die Erhaltung des Gedächtnisses der Zukunft, Abl. 2002/C 162, S. 4 ff. sowie hierzu die Ausführungen in C. I. 1. 3 Digital Britain Report, 2009, S. 214 „[…]information are the lifeblood of the knowledge economy“. 4 Digital Britain Report, 2009, S. 214 „[…] data as an innovation currency in the digital age […]“. 5 Schoch, DÖV 2006, 1 (1). 6 Abkürzung nach dem englischen Titel der Richtlinie „Directive on the Re-use of Public Sector Information“. Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2009) 212 endg., Überprüfung der Richtlinie 2003/98/EG, S. 1; Lundqvist, IIC 2013, S. 79 ff.

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Einleitung

die Schaffung eines einheitlichen allgemeinen Rahmens für die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors, die Verhinderung der voranschreitenden Fragmentierung des digitalen Binnenmarktes und die Beschleunigung der Entwicklung zu einer Informations- und Wissensgesellschaft.7 Obwohl die im Jahre 2003 verabschiedete PSI-Richtlinie kulturelle Einrichtungen und damit die bei ihnen befindlichen Informationen aus dem Anwendungsbereich ausschloss, ist bereits den Diskussionen im Vorfeld ein grundsätzliches wirtschaftliches Interesse an diesen Informationen zu entnehmen.8 So erscheint es wenig verwunderlich, dass die Europäische Kommission im Rahmen der Überprüfung der PSI-Richtlinie Raum für weitergehende Maßnahmen, insbesondere in Bezug auf den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie identifizierte, um den Anforderungen an eine nachhaltige und erfolgreiche Informationswirtschaftszone innerhalb der EU zu genügen.9 Um das Entstehen weiterer Hindernisse zu vermeiden, wurde 2011 eine Änderung und Erweiterung der PSI-Richtlinie beschlossen,10 die im Juni 2013 erlassen wurde.11 Trotz des Umstandes, dass bereits im Vorfeld der Verabschiedung der ursprünglichen PSI-Richtlinie ausführlich über die Einbeziehung kultureller Institutionen diskutiert wurde und der Tatsache, dass die Richtlinienänderung weitergehende und verschärfende Maßnahmen für die ursprünglichen Adressaten der PSIRichtlinie bedeuten würde, war die relevanteste und im Vorfeld meist diskutierte Änderung die Ausweitung des Anwendungsbereiches auf kulturelle Einrichtungen, namentlich Museen, Archive und Bibliotheken.12 7

Erwägungsgründe 2, 5, 8 der PSI-Richtlinie. Vgl. Pira International, Commercial Exploitation of Europe’s public sector information, 30. Oktober 2000, S. 10 – 11; Europäischer Wirtschafts- und Sozialausschuss, Stellungnahme zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumentes des öffentlichen Sektors, Abl. 2003/C 85, S. 28. 9 Europäische Kommission, KOM (2011) 877 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2003/98/EG über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors, S. 7 ff. 10 Europäische Kommission, KOM (2011) 877 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2003/98/EG über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors. 11 Richtlinie 2013/37/EU vom 26. Juni 2013 zur Änderung der Richtlinie 2003/98/EG über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors. 12 Deutscher Bibliotheksverband, Ausweitung der Richtlinie über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors (PSI-Richtlinie), 06. 07. 2012; Deutscher Bibliotheksverband, Stellungnahme des Deutschen Bibliotheksverbands e.V. zum Vorschlag der Europäischen Kommission vom 12. Dezember 2011 für eine Änderung der Richtlinie zur Weiterverwendung und kommerziellen Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors; ICOM-Deutschland, Position von ICOM-Deutschland zur geplanten EU-Novelle zur Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors; Deutscher Verband für Archäologie, Stellungnahme des Deutschen Verbandes für Archäologie zur Richtlinie über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors (PSI-Richtlinie); COMMUNIA, Reaction of the COMMUNIA association to the proposal to amend directive 2003/98/EG on the re-use of public sector information; Jancic/Pusser/Sappa/Torremans, LAPSI Policy Recommendation 8

Einleitung

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Mit der Erweiterung der PSI-Richtlinie auf Informationen des kulturellen Sektors trat für viele Interessenvertreter kultureller Einrichtungen das Schreckensszenario ein, das sie zuvor vehement bekämpft hatten. So wurde unter anderem der drohende Missbrauch von Kulturgütern prophezeit13 und ICOM-Deutschland sprach gar von einer organisierten „Plünderung“ der Museen durch gewerbliche Verwerter.14 Im Rahmen der beschlossenen Änderung stehen kulturelle Einrichtungen nunmehr vor einer Reihe von Problemen. Diese reichen von der Klärung der Frage, inwiefern kulturelle Institutionen tatsächlich in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, bis zur Identifizierung und dem Umgang mit solchen Informationen, an denen Dritte Rechte des geistigen Eigentums innehaben. Einheitlich drücken Vertreter dieser Einrichtungen ihre Verunsicherung und mangelnde Kenntnis hinsichtlich der Erweiterung aus15, befürchten hohe Kosten sowie einen Umbruch innerhalb der Arbeitswelt des kulturellen Sektors.16 Diese Unsicherheiten werden in Deutschland durch die Umsetzung der konsolidierten PSI-Richtlinie im Wege der Änderung des Informationsweiterverwendungsgesetzes (im Folgenden: IWG) aufgrund der Vagheit und Intransparenz der geänderten Regelungen noch verstärkt. Der Schwerpunkt der vorliegenden Arbeit liegt dementsprechend in der Beantwortung der Frage, welche Auswirkungen die Einbeziehung kultureller Einrichtungen in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie haben wird. Im Rahmen einer umfassenden Untersuchung ist zunächst der europäische Rechtsrahmen für die Kommerzialisierung kultureller Informationen zu analysieren. In einem zweiten Schritt werden die rechtlichen und praktischen Implikationen der Einbeziehung im nationalen Recht im Detail untersucht und die rechtlichen Grenzen der Öffnung und Kommerzialisierung kultureller Bestände aufgezeigt.

N. 5, The proposed inclusion of cultural and research institutions in the scope of the PSI directive, 2012; Davies, PSI in the Cultural Sector, 28. 11. 2009. 13 Deutscher Bibliotheksverband, Ausweitung der Richtlinie über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors (PSI-Richtlinie), 06. 07. 2012, S. 1. 14 ICOM-Deutschland, Position von ICOM-Deutschland zur geplanten EU-Novelle zur Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors, S. 5. 15 Vgl. Serrano/Simón/Avilés/Gastaminza, Reuse of documental heritage: threat or opportunity?, 11. 10. 2013, S. 11; Verwayen/Arnoldus/Kaufmann, The Problem of the Yellow Milkmaid, 22. 11. 2011, S. 5, während einer von LAPSI 2.0 organisierten Konferenz in Ljubljana, Slowenien verglich Dr Maja Bogataj Jancic am 24. 10. 2013 die Situation der kulturellen Einrichtungen mit einem Kind, das man ins Wasser geschmissen hätte damit es schwimmen lernt, ohne ihm vorher zu erklären, warum Schwimmen wichtig ist. 16 Davies, PSI in the Cultural Sector, 28. 11. 2009, S. 2 ff.

Gang der Untersuchung Die Kommerzialisierung kultureller Informationen der öffentlichen Hand wirft eine Reihe von Fragen auf. Bevor sich differenziert mit den Vorgaben der PSIRichtlinie und der Änderungsrichtlinie auseinandergesetzt werden kann, bedingt eine rechtliche Auseinandersetzung jedoch zunächst einige begriffliche Erläuterungen, welche der Arbeit voranzustellen sind. So ist zunächst die Begrifflichkeit der kulturellen Information der öffentlichen Hand zu definieren und im Zusammenhang mit den Anforderungen der PSI-Richtlinie zu erläutern. Im Rahmen dieser Ausführung ist daher zunächst der Begriff der Information im rechtlichen Kontext näher zu konkretisieren und dieser insbesondere von den Begrifflichkeiten des Datums und Wissens abzugrenzen (Kapitel A.). Die Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes, welche bestehende Inkonsistenzen europäischer und nationaler Informationsregelungen aufzeigt und begriffliche Vagheit zu vermeiden sucht, ist Grundlage der anschließenden juristischen Auseinandersetzung mit der Kommerzialisierung kultureller Informationen. Im folgenden Teil ist der europäische Rechtsrahmen, der die rechtlichen Voraussetzungen für die Kommerzialisierung von Informationen der öffentlichen Hand festlegt, zu behandeln (Kapitel B.). Inwieweit die Einbeziehung kultureller Einrichtungen bereits in den Regelungen der PSI-Richtlinie in ihrer ursprünglichen Form angelegt war, wird im Rahmen dieses Abschnittes zu untersuchen sein. Aufbauend auf den Untersuchungsergebnissen sind die Regelungen der Änderungsrichtlinie 2013/37/EU zur PSI-Richtlinie zu skizzieren, wobei der Fokus der Untersuchung stets auf der Bedeutung der Regelung für den kulturellen Sektor liegen wird(Kapitel C.). Im Anschluss werden die rechtlichen und tatsächlichen Implikationen im Zusammenhang mit der Einbeziehung kultureller Einrichtungen in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie analysiert (Kapitel D.). Kernelemente dieses Abschnittes sind die Untersuchung möglicher eigener Gegenrechte kultureller Einrichtungen im Rahmen von Kommerzialisierungsanfragen (I.), die Klärung der rechtlichen Zulässigkeit von notwendigen Vorfeldmaßnahmen für die Kommerzialisierung kultureller Informationen (II.) sowie die Erörterung möglicher Lizenzen für die Verwertung kultureller Informationen (III.). Auch gilt es zu untersuchen, welche rechtlichen Grenzen die geänderte PSI-Richtlinie und in diesem Rahmen das IWG n.F. für Kooperationsvereinbarungen zwischen kulturellen Einrichtungen und privaten Dritten zur Digitalisierung und Erschließung kultureller Informationen ziehen (IV.). Darüber hinaus ist der künftige verwaltungsrechtliche Erfüllungsaufwand

Gang der Untersuchung

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nationaler Kultureinrichtungen zu analysieren und zu erörtern, welche möglichen Vorfeldmaßnahmen die betroffenen Institutionen zu ergreifen haben (V.).

A. Gegenstand der Untersuchung Bereits der Titel dieser Arbeit stellt ein Wagnis dar, suggeriert er doch zum einen ein bereits austariertes Verständnis des Begriffs der Information, versucht er jedoch zum anderen, eine weitere Untergliederung des Informationsbegriffes vorzunehmen. Dennoch wird sich der erste Teil dieser Arbeit zwingend und zugleich freiwillig in das nebulöse Gebiet des Informationsrechts beziehungsweise der Informationswissenschaft vorwagen. Zwingend einerseits, da Ausgangspunkt dieser Arbeit die Änderung der PSI-Richtlinie ist, eine Richtlinie, welche die Kommerzialisierung und Öffnung staatlicher Informationsbestände zum Ziel hat, weswegen eine Bestimmung des Informationsbegriffes notwendig ist. Freiwillig andererseits, da sich bewusst nicht dem Vorgehen auf europäischer Ebene angeschlossen und entgegen dem Richtlinientext und den Materialien zur Richtlinie nicht auf eine exakte und kohärente Informationsbegriffsbestimmung verzichtet werden möchte, um gleichzeitig die Folgen eines solchen Verzichtes darzustellen.

I. Der Begriff der kulturellen Information der öffentlichen Hand Unabhängig von der jeweiligen Wissenschaftsdisziplin ist wohl kaum ein anderer Begriff in solcher Breite und Tiefe besprochen worden wie der Begriff der Information.1 Information als den einenden Begriff, das gemeinsame Element der ver-

1 Für die Mathematik; Kybernetik und Naturwissenschaften im Allgemeinen u. a.: Shannon/Weaver, Mathematische Grundlagen der Informationstheorie, 1976; Gipper, in: Hackl/ Folberth (Hrsg.), FS Ganzhorn 1986, S. 257 ff.; Zemanek, in: Hackl/Folberth (Hrsg.), FS Ganzhorn 1986, S. 17 ff.; Steinmüller, Informationstechnologie und Gesellschaft, S. 189 ff. Für die Rechtswissenschaft und Rechtsinformatik u. a.: Baller, in: Haratsch/Kugelmann/Repkewitz (Hrsg.), Herausforderungen an das Recht der Informationsgesellschaft, 1996, S. 33 ff.; Beyer, GRUR 1990, 399 ff.; Druey, Information als Gegenstand des Rechts, Kuhlen, in: Kuhlen/Semar/ Strauch (Hrsg.), Grundlagen der praktischen Information und Dokumentation, S. 1 ff.; MayerSchönberger, Information und Recht; Püschel, Informationen des Staates als Wirtschaftsgut, S. 39 ff.; Spiecker gen. Döhmann, RW 2010, 247 ff.; Vesting, in: Hoffmann-Riem/SchmidtAßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II § 20 Rn. 18 ff.; Wersig, Information – Kommunikation – Dokumentation, 1971; Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, 2004, S. 19 – 20; Albers, in: Haratsch/Kugelmann/Repkewitz (Hrsg.), Herausforderungen an das Recht der Informationsgesellschaft, 1996; Aulehner, CR 1993, 446 ff.; Roth, Das einheitliche Recht auf Information, Egloff/Werckmeister, in: Podlech/ Steinmüller (Hrsg.), Informationsrecht und Informationspolitik, S. 280 ff. In der Philosophie

I. Der Begriff der kulturellen Information der öffentlichen Hand

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schiedenen Disziplinen zu bezeichnen, würde jedoch verkennen, dass der Begriff der Information kontextabhängig ist, also von den jeweiligen Bedürfnissen und Anforderungen des Faches geprägt und bestimmt wird.2 So hat nunmehr fast jede wissenschaftliche Disziplin einen eigenen Informationsbegriff geschaffen, der sich zwar an den anderen orientieren oder sogar anlegen kann, jedoch stets seine Einzigartigkeit und Spezialität betont und in dieser gleichzeitig seine Existenzberechtigung sucht. Ziel dieser Arbeit ist es daher auch nicht sich in die lange Reihe der Untersuchungen und Versuche hin zu einem neuen, einheitlichen Informationsbegriff einzugliedern, sondern vielmehr eine Differenzierung des rechtlichen Informationsbegriffes vorzunehmen. Frei nach Dreier, der sich wiederum an Beuys orientierte: Wenn alles Information ist, dann bedarf es zum Zwecke der Kommunikation einer begrifflichen Unterteilung, von welcher Information die Rede ist.3

1. Der rechtliche Informationsbegriff Die reine Wiedergabe der unterschiedlichen Informationsbegriffe soll im Rahmen dieser Arbeit nicht erfolgen, nicht zuletzt, da eine solche Auflistung und Aufgliederung – mal mehr, mal weniger umfangreich und tiefgehend – bereits verschiedenen Forschungsarbeiten vorangestellt wurde,4 das Ergebnis nach Abarbeitung der bekannten Informationsbegriffe jedoch stets lautete, dass der Versuch der Normierung eines einheitlichen und allgemeingültigen Informationsbegriffes gescheitert sei.5 Anstatt daher im Gleichschritt mit vorangegangenen Arbeiten bei Wiener und der Kybernetik anzufangen, dessen Arbeit „Cybernetics or control and communication in the animal and the machine“ der oft zitierte Satz „information is information, not matter or energy“ entnommen ist,6 um anschließend seinen Schüler Claude Shannon u. a.: Oeser, in: Hackl/Folberth (Hrsg.), FS Ganzhorn 1986, S. 231 ff.; Luhmann, Organisation und Entscheidung, S. 58. 2 Vgl. Spiecker gen. Döhmann, RW 2010, 247 (251); Mayer-Schönberger, Information und Recht, S. 10 – 14; Wersig, Information – Kommunikation – Dokumentation, S. 27 und Steinmüller, Grundfragen des Datenschutzes, S. 42 – 43. 3 Dreier, Von Gütern, Kanälen und Speichern, S. 4 – 5. 4 Vgl. u. a.: Specht, Konsequenzen der Ökonomisierung informationeller Selbstbestimmung, S. 21 ff.; Püschel, Informationen des Staates als Wirtschaftsgut, S. 39 ff.; Hamer, Informatisierung des Verwaltungsprozesses, S. 39 ff.; Druey, Information als Gegenstand des Rechts, S. 3 ff.; Mayer-Schönberger, Information und Recht, S. 10 – 14. 5 Vgl. u. a.: Kloepfer, Informationsrecht, S. 24; Mayer-Schönberger, Information und Recht, S. 10 – 14; Specht, Konsequenzen der Ökonomisierung informationeller Selbstbestimmung, S. 21. Erkal, Informationszugangsrechte gegenüber der Verwaltung in Deutschland und der Türkei, S. 2. 6 Wiener, Cybernetics or control and communication in the animal and the machine, S. 132. Wieners spätere Arbeit „The Interpolation, Extrapolation, and Smoothing of Statonary Times Series“ soll übrigens angeblich aufgrund des gelben Einbands und der schweren Lesbarkeit als „gelbe Gefahr“ bezeichnet worden sein, vgl. Zemanek, in: Hackl/Folberth (Hrsg.), FS Ganzhorn 1986, S. 17, 20 – 21.

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A. Gegenstand der Untersuchung

zu zitieren, obwohl dieser nicht die Findung einer Informationsdefinition, sondern vielmehr die Möglichkeit der Messung von Informationsgehalten vor Augen hatte,7 soll hier ein anderer Weg gegangen werden. Für eine ausführliche und lesenswerte Zusammenfassung der Informationsbegriffe wird daher auf die Arbeiten von Steinmüller, Zech und Kloepfer verwiesen.8 Im Folgenden soll zunächst allein untersucht werden, ob und inwiefern sich in der Rechtswissenschaft ein Informationsbegriff entwickelt hat. Es wird daher der umgekehrte Weg gegangen. Indem zunächst untersucht wird, welche Definitionen die Rechtswissenschaft für den Begriff der Information verwendet, kann im Anschluss analysiert werden, ob und wenn ja, welche Definition im Bereich des Rechts am praktikabelsten ist und inwiefern die Anlehnung an andere Begriffsbestimmungen sinnvoll erscheint. a) Der Informationsbegriff im europäischen und deutschen Recht Im europäischen und deutschen Recht sind Informationen zwar Gegenstand mannigfaltiger Regelungen, eine exakte und vor allem eindeutige Definition lässt sich jedoch – und hier sei das Ergebnis bereits vorweggenommen - nicht finden. Im Folgenden werden allein solche Regelungen behandelt, die eine Legaldefinition des Informationsbegriffs oder zumindest Ansätze einer solchen beinhalten. Eine umfassende Darstellung jeglicher europäischer und nationaler Regelungen, deren Regelungsgegenstand Informationen sind, wird daher hier nicht vorgenommen. aa) Europäisches Primär- und Sekundärrecht So finden sich im europäischen Primär- beziehungsweise Sekundärrecht zwar Regelungen, die sich ihrem Titel oder den Erwägungsgründen nach auf Informationen beziehen, allerdings sehen diese Regelungen entweder von einer Begriffsklärung ab oder verwenden anstelle des Begriffs der Information den Begriff der Dokumente. So sprechen Artikel 15 Abs. 3 AEUV9 sowie Artikel 42 der EUGrundrechte-Charta von einem „Recht auf Zugang zu Dokumenten der Organe“. Auch die Verordnung 1049/2001, die sogenannte Transparenz-Verordnung, nennt als Anspruchsgegenstand allein Dokumente des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission.10 Gemäß Artikel 3 lit. a der Transparenzverordnung umfasst der Dokumentenbegriff alle 7

Wersig, Information – Kommunikation – Dokumentation, 1971, S. 27; vgl. hierzu auch: Rechenberg, Informatik-Spektrum 2003, 317 (320). 8 Steinmüller, Informationstechnologie und Gesellschaft, S. 162 ff.; Zech, Information als Schutzgegenstand, Kloepfer, Informationsrecht. 9 Vormals Artikel 255 EGV. 10 Art. 1 lit. a VO EG 1049/2001.

I. Der Begriff der kulturellen Information der öffentlichen Hand

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„[…] Inhalte unabhängig von der Form des Datenträgers (auf Papier oder in elektronischer Form, Ton-, Bild- oder audiovisuelles Material), die einen Sachverhalt im Zusammenhang mit dem Politiken, Maßnahmen oder Entscheidungen aus dem Zuständigkeitsbereichs des Organs betreffen.“

Die genannten Regelungen gehen auf die „Erklärung zum Recht auf Zugang zu Informationen“ zurück, die der Schlussakte des Vertrages von Maastricht beigefügt wurden.11 Im Rahmen dieser Erklärung forderten die damaligen Vertragsparteien die Kommission auf, dem Rat bis spätestens 1993 einen Bericht über Maßnahmen vorzulegen, mit denen die bei den Organen befindlichen Informationen besser der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden könnten.12 Der 1993 vom Rat veröffentlichte Verhaltenskodex für den Zugang zu Rats- und Kommissionsdokumenten behandelt allerdings nicht mehr ein Recht auf Zugang zu Informationen, sondern begnügte sich vielmehr mit der Einführung des Begriffs des Dokuments. Damit waren im Sinne des Verhaltenskodexes alle im Besitz des Rates oder der Kommission befindlichen Schriftstücke „[…] mit bereits vorhandenen Informationen […]“ unabhängig von ihrem Datenträger erfasst.13 Die im Verhaltenskodex verwendete Dokumentendefinition war daher enger als die in der heutigen Transparenzverordnung gewählte, da sie sich explizit auf Schriftstücke mit bereits vorhandenen Informationen bezog.14 Weitere europarechtliche Definitionsversuche des Begriffs der Information finden sich in der PSI-Richtlinie.15 So entschied sich die Kommission trotz der Wahl des Titels „Richtlinie […] über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors“ für die durchgehende Verwendung des Begriffs des Dokuments an11

Schlussakte zum Vertag von Maastricht, Abl. C 191 vom 29. 07. 1992, S. 101. Vgl. hierzu auch: Griebel, Die verfahrensrechtliche Absicherung von Informationsfreiheitsrechten in rechtsvergleichender Sicht, 2007, S. 51 ff. und Bröhmer, Transparenz als Verfassungsprinzip, 2004, S. 319 ff. 12 Schlussakte zum Vertag von Maastricht, Abl. C 191 vom 29. 07. 1992, S. 101. 13 Beschluss 93/730/EG, ABl. L 340 vom 31. 12. 1993, S. 41 – 42. 14 Castenholz, Informationszugangsfreiheit im Gemeinschaftsrecht, 2004, S. 151. Trotz der Wahl des Dokumentenbegriffs in seiner damaligen Form, führte Generalanwalt Léger in der Rs. Rat/Hautala aus, dass das Recht auf Zugang zu einem Dokument das Recht auf Zugang zu besagten Inhalt umfasse und daher nicht auf die äußere Form beschränkt sei, vgl. Philippe Léger, Schlussanträge des Generalanwalts vom 10. Juli 2001 in der Rs. Rat/Hautala, Rn. 92. Der Antrag auf Zugang zu einem Dokument sei daher stets ein Antrag auf Zugang zu der im Dokument enthaltenen Information. Ein Beharren auf ein „Dokument“ als Anspruchsgegenstand wäre folglich eine künstliche Unterscheidung zwischen Träger und Information und sei daher abzulehnen. Im Zusammenhang mit der Entscheidung nach einer zumindest teilweisen Informationszugangsgewährung bestätigte der EuGH, dass ein Anspruch auf Zugang zu Dokumenten immer auf die in diesen Dokumenten verkörperten Informationen und nicht auf die Dokumente als solche gerichtet sei. EuGH, Urt. v. 6. 12. 2001 – Rs. C-353/99 P, Tz. 31 – Rat/ Hautala. A.A.: Bartelt/Zeitler, European Intellectual Property Review 2003, 487 (490 – 491), die in der bewussten Wahl des Begriffs „Dokument“ anstatt „Information“ keine bloße Formalie sehen. 15 Vertiefende Ausführungen hierzu in B. II. 1.

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A. Gegenstand der Untersuchung

stelle der Information im Richtlinientext.16 Eine Entscheidung, die umgehend im Rahmen des Richtliniengebungsprozesses kritisiert und diskutiert sowie mehrmals für Umformulierungen sorgte,17 letztendlich jedoch beibehalten wurde, so dass nunmehr Artikel 2 Nr. 3 lautet: „Dokument a) Jeder Inhalt unabhängig von der Form des Datenträgers (auf Papier oder in elektronischer Form, Ton-, Bild- oder audiovisuelles Material), b) einen beliebigen Teil eines solchen Inhalts; […]“.

Auch die Richtlinie 2003/4/EG über den Zugang der Öffentlichkeit zu Umweltinformationen (sog. Umweltinformationsrichtlinie), welche die Richtlinie 90/ 313/EWG aufhebt und ihre Grundlage in der Aarhus-Konvention sowie ihrer Vorgängerin findet, hilft im Sinne einer rechtlichen Informationsbegriffsbestimmung kaum weiter.18 So wird der Begriff der Umweltinformation allein anhand der Beschaffenheit und der zu behandelnden Gegenstände (Umweltbezug) definiert, wobei eine Klärung der Begrifflichkeit der Information fehlt.19 Eine einheitliche Begriffsdefinition lässt sich daher auf europäischer Ebene nicht finden. Zwar wird der Begriff des Dokuments weitgehend identisch verstanden, jedoch keineswegs einheitlich als Synonym für Information verwendet, wie die immer wieder aufbrandenden Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Dokumentenbegriff zeigen, wobei es hier vornehmlich um die Auslegung und den Unterschied zwischen den Begriffen Dokument und Information sowie die daraus resultierenden Grenzen eines Informationszugangsanspruches geht.20

16 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors. 17 Vgl. Ausschuss der Regionen, Stellungnahme zu der Mitteilung der Kommission zum Thema „eEurope 2002, Abl. 2003/C 73, S. 40; Vgl. European Parliament, I Report on the proposal for a European Parliament and Council directive on the re-use and commercial exploitation of public sector documents, S. 13; Europäisches Parlament und Rat der Europäischen Union, Gemeinsamer Standpunkt, Abl. 2003/ C 159 E, S. 8. Vertiefende Ausführungen hierzu in B. II. 1. 18 Vgl. zum geschichtlichen Hintergrund mit weiteren Nachweisen: Scherzberg, in: Fluck/ Fischer/Fetzer (Hrsg.), UIG Bund, Einleitung Rn. 22 ff. 19 Die Definition des Artikel 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/4/EG lautet: „,Umweltinformationen‘ sämtliche Informationen in schriftlicher, visueller, akustischer, elektronischer oder sonstiger materieller Form […]“ mit Bezug zu umweltrelevanten Faktoren. 20 So beispielsweise: EuGH, Urt. v. 15. 01. 2013 – Rs. T-392/07, Tz. 75 –Strack/Commission; EuG, Urt. v. 30. 01. 2008 – Rs. T-380/04, Tz. 154 – Terezakis/Commission; EuGH, Urt. v. 6. 12. 2001 – Rs. C-353/99 P, Tz. 31- Rat/Hautala oder EuG, Urt. v. 27. Oktober 1999 – Rs. T106/99, Tz. 35 – Meyer/Commission.

I. Der Begriff der kulturellen Information der öffentlichen Hand

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bb) Nationale Regelungen Auch auf nationaler Ebene findet sich keine einheitliche Begriffsdefinition. So lautet die Informationsdefinition des § 2 Nr. 1 IFG: „[…] amtliche Information: jede amtlichen Zwecken dienende Aufzeichnung, unabhängig von der Art ihrer Speicherung. Entwürfe und Notizen, die nicht Bestandteil eines Vorgangs werden sollen, gehören nicht dazu“.

Blendet man folglich das Attribut der Amtlichkeit aus, sind Informationen im Sinne des IFG jede Art von Aufzeichnung. Eine fast identische Legaldefinition enthält § 2 Nr. 2 IWG, der statuiert, dass „[…] Information jede Aufzeichnung, unabhängig von der Art ihrer Speicherung […]“ ist.21 In den Informationsfreiheits- beziehungsweise –zugangsgesetzen der Länder finden sich meist ähnliche Definitionen. Nordrhein-Westfallen und SchleswigHolstein haben sich dagegen in ihren Informationsfreiheitgesetzen entschieden einen Informationsbegriff zu wählen, der in erschreckender Klarheit das Problem des Gesetzgebers bei der Findung eines einheitlichen Informationsbegriffs aufzeigt. So sind gemäß § 3 IFG NRW Informationen „alle in Schrift-, Bild-, Ton- oder Datenverarbeitungsform oder auf sonstigen Informationsträgern vorhandenen Informationen, die im dienstlichen Zusammenhang erlangt wurden“.22 Durch die gewählte Legaldefinition soll laut Gesetzesbegründung „eine offene und umfassende Auslegung“ sichergestellt und insbesondere der Begriff „nicht unter Bezugnahme auf den [Begriff] der Daten“ eingeschränkt werden.23 Verkürzt lautet die gewählte Legaldefinition jedoch: Informationen sind alle auf einem Informationsträger vorhandenen Informationen, die im dienstlichen Zusammenhang erlangt wurden, oder Information ist alles, was sich auf irgendeinem Speichermedium manifestiert hat und einen Zusammenhang zur dienstlichen Tätigkeit aufweist. Eine weitere Legaldefinition, die diesmal nicht den Begriff der Aufzeichnung als Umschreibung des Regelungsgegenstandes verwendet, findet sich in § 3 Abs. 2 UIG des Bundes: „Umweltinformationen sind unabhängig von der Art ihrer Speicherung alle Daten […]“

mit Umweltbezug. Der Gesetzgeber hat sich daher bei der Umsetzung der Umweltinformationsrichtlinie gegen den Begriff der Information entschieden und stattdessen den Begriff des Datums gewählt.24 Das UIG des Bundes sowie die UIG 21

Das IWG dient der Umsetzung der PSI-Richtlinie. Hierzu ausführlich: B. III. 1. c). Die Legaldefinition von Schleswig-Holstein lautet: „Im Sinne dieses Gesetzes sind Informationen alle in Schrift-, Bild-, Ton- oder DV-Form oder auf sonstigen Informationsträgern bei Behörden vorhandene Informationen“, § 2 Nr. 1 IFG-SH. 23 Landtag Nordrhein-Westfalen, 13. Wahlperiode, S. 10. 24 Ebenso die Länder, die entweder die Begriffsdefinition des Bundes übernommen haben, so beispielsweise § 2 ThürUIG oder auf die Definition des Bundes verweisen, so beispielsweise § 2 UIG-NRW. 22

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A. Gegenstand der Untersuchung

der Länder unterscheiden demnach zwischen Daten und Informationen und verstehen Informationen als materialisierte Daten.25 Eine Information im Sinne des UIG ist daher zwingend an einen Informationsträger gebunden.26 Liegt eine solche Verbindung nicht vor, handelt es sich unter Umständen um Daten, die jedoch vom Informationszugangsanspruch des UIG nicht erfasst werden.27 Es ist folglich festzustellen, dass der ebenso unbestimmte Begriff des Datums, herangezogen wird um den Schwierigkeiten einer Begriffsbestimmung zu entkommen. Die zitierten Gesetze geben indes keine Auskunft darüber, was unter dem Begriff des Datums zu verstehen ist. Nun könnte man geneigt sein sich bezüglich einer einheitlichen Datendefinition an § 3 Abs. 1 BDSG zu orientieren und der dortigen Definition zu entnehmen, dass personenbezogene Daten „[…] Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren Person […]“ sind. Daten sind demnach abgrenzbare Angaben, so dass Informationen als materialisierte, abgrenzbare Angaben zu definieren wären.28 Eine solche Schlussfolgerung würde jedoch voraussetzen, dass der Gesetzgeber eine kohärente Lösung bei der Formulierung des IFG, UIG, VIG und BDSG im Sinn hatte.29 Die Schaffung eines verbundenen Regelungssystems - eines Informationsgesetzbuches - war jedoch trotz vielfacher Forderung nicht Ziel des deutschen Gesetzgebers.30 Das VIG geht sogar so weit, den Begriff der Information mit jenem des Datums gleichzusetzen: „Jeder hat nach Maßgabe dieses Gesetzes Anspruch auf freien Zugang zu allen Daten […] (Informationen), die bei einer Stelle im Sinne des Absatzes 2 unabhängig von der Art ihrer Speicherung vorhanden sind.“31

Unter Berücksichtigung der vorhandenen Legaldefinitionen im nationalen Recht zeigt sich, dass die Gesetzgeber weder auf Bundes- noch auf Länderebene eine einheitliche Informationsdefinition gefunden haben noch die Formulierung einer solchen tatsächlich intendiert war. Entweder wird von vornherein auf eine solche Definition verzichtet („Information ist Information“)32 oder es wird auf den Begriff 25

So auch: Spiecker gen. Döhmann, RW 2010, 247 (252 – 253). Vgl. Roth, Das einheitliche Recht auf Information, 2006, S. 19 und Fluck/Theuer, in: Fluck/Fischer/Fetzer (Hrsg.), UIG Bund, § 2 Rn. 273. 27 Roth, Das einheitliche Recht auf Information, 2006, S. 19. 28 Spiecker gen. Döhmann, RW 2010, 247 (252 – 253). 29 Spiecker gen. Döhmann, RW 2010, 247 (252). 30 Spiecker gen. Döhmann, RW 2010, 247 (252). Zur Forderung beziehungsweise Möglichkeit eines Informationsgesetzbuches u.a: Kloepfer, K&R 1999, 241 (241 – 242); Sydow, NVwZ 2008, 481 (484) sowie Rossi, ZRP 2014, 201 ff. 31 Vgl. § 2 Abs. 1 VIG. 32 Vgl. § 3 IFG-NRW, § 2 Nr. 1 IFG-SH sowie einige der Informationsfreiheitssatzungen in Bayern: u. a. §. 2 Abs. 1 der Informationsfreiheitssatzung Würzburg oder § 2 Abs. 1 der Informationsfreiheitssatzung Ingolstadt. 26

I. Der Begriff der kulturellen Information der öffentlichen Hand

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der Aufzeichnung33 oder Akte34 ausgewichen, der jedoch nicht als Synonym für Information verwendet wird, sondern vielmehr sich auf das jeweilige Speichermedium oder den Kommunikationsvorgang bezieht.35 In diesem Sinne stimmt zumindest der Großteil der genannten Legaldefinitionen überein, wenn als konstitutives Element das Vorhandensein von Information auf einem Speichermedium verlangt wird. b) Der Informationsbegriff in der Literatur36 Auch in der Literatur wird der Begriff der Information ambivalent definiert. So lassen sich allein im juristischen Schrifttum mannigfaltige Definitionen beziehungsweise Definitionsansätze finden. Im Folgenden soll nicht versucht werden eine Typologie der unterschiedlichen Informationsbegriffe in der rechtswissenschaftlichen Literatur und Rechtsprechung aufzustellen.37 Allerdings soll, indem die in der rechtswissenschaftlichen Literatur angewendeten und anwendbaren Definitionen dargestellt und auf Gemeinsamkeiten beziehungsweise Widersprüche hin untersucht werden, eine Definition gefunden werden, die die noch darzulegenden Widersprüche innerhalb des Informationsrechts aufzuheben und die Nachteile der zuvor dargestellten Definitionen zu vermeiden sucht. Zur Gliederung der Darstellung der unterschiedlichen juristischen Informationsbegriffe wird sich an den bekannten Kategorien der Semiotik orientiert, namentlich der syntaktischen, der semantischen sowie der pragmatischen Ebene oder Dimension.38 33 So beispielsweise § 2 Nr. 1 IFG-Bund, § 2 Nr. 1 IFG-Bremen, § 2 Abs. 1 Hamburgisches Transparenzgesetz, § 2 Nr. 1 IFG-Mecklenburg-Vorpommern, § 3 Nr. 1 Landesinformationsfreiheitsgesetz Rheinland-Pfalz, § 1 Saarländisches Informationsfreiheitsgesetz, § 2 Nr. 1 Informationszugangsgesetz Sachsen-Anhalt, § 3 Nr. 1 Thüringer-Informationsfreiheitsgesetz. 34 Vgl. So besteht nach § 3 Abs. 1 des Berliner Informationsfreiheitsgesetz ein Recht auf Einsicht in oder Auskunft über den Inhalt der von der öffentlichen Stelle geführten Akten. Akten sind gemäß § 3 Abs. 2 Berliner Informationsfreiheitsgesetz „[…] alle schriftlich, elektronisch, optisch, akustisch oder auf andere Weise festgehaltenen Gedankenverkörperungen und sonstige Aufzeichnungen, insbesondere Schriftstücke, Magnetbänder, Disketten, Filme, Fotos, Tonbänder, Pläne, Diagramme, Bilder und Karten, soweit sie amtlichen Zwecken dienen“. Ebenso §§ 1, 3 Akteneinsichts- und Informationszugangsgesetz Brandenburg. 35 Vgl. hierzu auch: Roth, Das einheitliche Recht auf Information, 2006, S. 20 – 22. 36 Die folgende Ausführung bezieht sich auf den deutschsprachigen Raum. Für eine historische Entwicklung des juristischen Informationsbegriffs in Frankreich und England siehe: Capurro, Information, 1978, S. 185 – 190 und Roth, Das einheitliche Recht auf Information, 2006, S. 15 – 16. 37 Für die Informations- und Dokumentationswissenschaft wurde dies umfassend erstellt, vgl. Wersig, Information – Kommunikation – Dokumentation, 1971, S. 28 ff. Für eine grobe Zusammenfassung der Informationsbegriff in der rechtswissenschaftlichen Literatur bis 2006 Roth, Das einheitliche Recht auf Information, 2006, S. 23 – 32. 38 So bereits schon Steinmüller, Informationstechnologie und Gesellschaft, S. 202, der allerdings eine vierte Kategorie, die sigmatische Ebene einführte. Im Zusammenhang mit der Zeichentheorie verwendete wohl erstmals Georg Klaus den Begriff der Sigmatik. Die sigmatische Ebene beschreibt demnach die Beziehung der Zeichen zu den durch sie dargestellten gedanklichen Abbildern (Begriffen, Aussagen, etc.), Klaus, Semiotik und Erkenntnistheorie,

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A. Gegenstand der Untersuchung

Im Sinne einer syntaktischen Informationsdefinition wird das Phänomen Information als rein formales „Zeichengebilde“ verstanden und somit allein auf seine Zusammensetzung hin untersucht.39 Vertreter dieser Ansicht sind jedoch im Bereich der Rechtswissenschaft kaum anzutreffen. Im Ansatz wird ein solch syntaktischer Informationsbegriff, der allerdings bereits Bezüge zur pragmatischen Dimension aufweist, von Schoch umschrieben, der Information „[…] als eine geordnete Datenmenge […]“ begreift, „[…] die Grundlage für Wissen, Wertungen oder Verhalten sein kann“.40 Ähnlich formuliert dies auch Zöllner, der Informationen im rechtlichen Zusammenhang als zur „Übermittlung geeignete Zeichen mit Bedeutungsgehalt“ begreift und folglich bereits auf die potenzielle semantische Dimension von Information verweist.41 Im Folgenden erfolgt eine Einordnung daher allein anhand der semantischen und der pragmatischen Dimension, da eine allein die syntaktische Dimension von Information betonende Theorie in der Rechtswissenschaft kaum vertreten wird. Auf eine vertiefende Auseinandersetzung mit dem rein syntaktischen Ansatz wird folglich verzichtet. aa) Semantische Dimension von Information Im Sinne der semantischen Dimension ist der Fokus einer Informationsdefinition stets auf die Beziehung der Information zu dem Benannten und daher auf ihre Bedeutung zu legen.42 Wäre im Rahmen dieser Darstellung eine andere Aufteilung gewählt worden, namentlich im Falle des Weglassens der Untergliederung in Literatur und Gesetz, könnten die zuvor genannten Versuche der Legaldefinitionen wohl insgesamt unter die semantische Dimension der Information gefasst werden, stellen sie doch auf die jeweiligen Objekte ab, die im Sinne des jeweiligen Gesetzes als Information bezeichnet werden. Ein rechtlicher Informationsbegriff oder zumindest ein einheitlicher Anknüpfungspunkt für eine solche Begriffsbestimmung lässt sich daraus folglich nicht ableiten, da die genannten Regelungen meist nur eine Konkretisierung des Regelungsgegenstandes im Wege der Nennung möglicher Speicherformen intendieren, nicht jedoch eine rechtliche Informationsdefinition zum Ziel haben. 1963, S. 56; 72. Diese Ebene weist einen starken Bezug zur semantischen Dimension auf. Im Rahmen der folgenden Ausführungen wird jedoch auf eine weitere Unterteilung im Sinne der Sigmatik verzichtet. Zur Einteilung so bereits schon: Sieber, NJW 1989, 2569 (2572 – 2573). 39 Kloepfer, Informationsrecht, 2002, S. 24. Vgl. hierzu auch: Steinmüller, Informationstechnologie und Gesellschaft, S. 202. 40 Schoch, IFG, § 2 Rn. 17. Zech sieht hierin jedoch keinen pragmatisch, sondern einen semantisch eingeschränkten syntaktischen Informationsbegriff, vgl. Zech, Information als Schutzgegenstand, 2012, S. 40 Fn. 12. 41 Zöllner, Informationsordnung und Recht, 1990, S. 18. 42 Vgl. Morris, Grundlagen der Zeichentheorie, 1975, S. 42 sowie Steinmüller, Informationstechnologie und Gesellschaft, S. 202.

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Weitere Vertreter, deren Informationsbegriffe der semantischen Ebene zugeordnet werden könnten, lassen sich in der juristischen Literatur kaum finden. Am ehesten lässt sich der Informationsbegriff von Hoffmann-Riem unter die semantische Dimension fassen, bezeichnet er doch Informationen als „Mitteilungen über Kenntnisse jedweder Art“, wobei er im Mittel der Kommunikation jedoch kein konstitutives Element sieht, sondern vielmehr allein den Vorgang der Übermittlung.43 bb) Pragmatische Dimension von Information Im Sinne der Zeichentheorie von Morris wird unter der pragmatischen Dimension von Information die Beziehung zwischen derselben und ihren Interpreten verstanden.44 Hierbei ist unter dem Begriff des Interpreten sowohl Sender als auch Empfänger zu verstehen.45 Eine Informationsdefinition, die die Beziehungen der Nutzer zur Information betont, scheint insbesondere in der juristischen Literatur Zuspruch zu finden.46 Unter Beachtung der Vielzahl und meist nur in Nuancen abweichenden Literaturmeinungen erscheint es zunächst sinnvoll die Gemeinsamkeiten auszuarbeiten, bevor sich mit den Unterschieden befasst wird. Hierbei fällt auf, dass Vertreter des pragmatisch-rechtlichen Informationsbegriffes zwischen den Begriffen der Information, des Datums und des Wissens meist trennscharf zu unterscheiden versuchen. Ferner herrscht zumindest bezüglich des Begriffes des Datums weitgehend Einigkeit. Daten sind demnach Zeichen oder Zeichenzusammenhänge, die auf einem Datenträger fixiert wurden oder fixierbar sind.47 Eine Trennung der Begriffe Information, Datum und Wissen erfolgt entweder im Rahmen einer rein chronologischen Einteilung (Datum als Vorstufe zu Information,48 Information als Vorstufe zu Wissen49) oder in Verbindung mit einer sub43

Hoffmann-Riem, Archiv des öffentlichen Rechts 2009, 513 (518). Vgl. Morris, Grundlagen der Zeichentheorie, 1975, S. 52. 45 Vgl. Capurro, Information, 1978, S. 220. 46 Vgl. hierzu auch: Frank, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im Öffentlichen Recht, 2008, S. 29. 47 Vgl. Albers, in: Spiecker gen. Döhmann/Collin (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, 2008, S. 50, 54; Spiecker gen. Döhmann, RW 2010, 247 (254 – 255); Hoffmann-Riem, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, 2000, S. 9, 12; Hoffmann-Riem, Archiv des öffentlichen Rechts 2009, 513 (517); Schoch, IFG, § 2 Rn. 14 f.; Augsberg, Informationsverwaltungsrecht, 2014, S. 32; Bäcker, Der Staat 2012, 91 (92). 48 So beispielsweise Spiecker gen. Döhmann, die statuiert, dass Daten als „[…] fixierte Zeichen Grundlage und Voraussetzung von Information […]“ sind, Spiecker gen. Döhmann, RW 2010, 247 (254 – 255) und Schoch, VVDStRL 1997, 160 (167). Ähnlich: Albers, in: Haratsch/Kugelmann/Repkewitz (Hrsg.), Herausforderungen an das Recht der Informationsgesellschaft, 1996, 122 sowie Albers, in: Spiecker gen. Döhmann/Collin (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, 2008, S. 50, 54 und Kluth, der Daten als „[…] Rohstoff für alles Wissen […]“ bezeichnet, Kluth, in: Spiecker gen. Döhmann/ Collin (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, 2008, 73 (75). 44

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A. Gegenstand der Untersuchung

jektiven oder kontextspezifischen Komponente (erst durch die Einbindung in einen konkreten Kontext wird das Datum zur Information,50 erst durch die Verarbeitung und Interpretation durch einen konkreten Empfänger wird die Information zu Wissen51). Trotz dieser grundsätzlichen Gemeinsamkeiten in den Grundzügen der Abgrenzung unterscheiden sich die Theorien, die dem pragmatisch-juristischen Informationsbegriffs zugeordnet werden können, in Bezug auf ihre weiteren konstitutiven Merkmale. So stellen einige Vertreter beispielsweise darauf ab, ob die Information geeignet ist den Zustand oder das Verhalten des Empfängers zu beeinflussen.52 Auf ein tatsächliches Empfangen der Information kommt es im Rahmen dieser Theorien zwar nicht an, jedoch wird hier insbesondere auf den Empfänger, d. h. auf den Wirkungsbezug, abgestellt und Information im rechtlichen Sinne daher zwangsläufig mit einem zumindest potenziellen Kommunikationsvorgang verbunden. Welcher Gestalt oder welchen Ausmaßes die Einwirkung auf potenzielle Empfänger sein soll, wird indes nicht näher definiert. Andererseits wird zumindest die potentielle Empfangbarkeit einer Information als relevant für die Einordnung einer Information im rechtlichen Sinne angesehen.53 49

Vgl. Püschel, Informationen des Staates als Wirtschaftsgut, 2006, S. 41. So beispielsweise Kluth, in: Spiecker gen. Döhmann/Collin (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, 2008, S. 73, 76 und Augsberg, welche die Kontextualisierung von Daten als entscheidend für den Übergang zur Information ansieht, Augsberg, Informationsverwaltungsrecht, 2014, S. 32. So auch: Albers, in: Spiecker gen. Döhmann/Collin (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, 2008, S. 50, 54. 51 So grenzt beispielsweise Augsberg „Wissen“ zunächst von „Information“ ab, indem er Wissen als verarbeitete und interpretierte Information bezeichnet, Augsberg, Informationsverwaltungsrecht, 2014, S. 28 – 29. So ebenfalls Spiecker gen. Döhmann, RW 2010, 247 (253), Schoch, VVDStRL 1997, 160 (167 FN 32); Kaiser, in: Schuppert/Voßkuhle (Hrsg.), Governance von und durch Wissen, 2008, S. 217, 220 und Hoffmann-Riem, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, 2000, S. 9, 12; anders Kluth, der Wissen als „[…] Veredelung von Informationen durch Praxis […]“ bezeichnet, Kluth, in: Spiecker gen. Döhmann/Collin (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, 2008, S. 73, 76 sowie Bäcker, der in der Interpretationsleistung von Daten erst den Übergang zur Information sieht, Bäcker, Der Staat 2012, 91 (92), so auch: Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, 2004, S. 19. Ähnlich auch Kugelmann, für den der „[…] Begriff der Information von vornherein sozial geprägt [ist], da in Informationen Aussage und Interpretationen verknüpft werden, so dass letztlich erst der Empfänger die Information konstituiert“. Kugelmann, Die informatorische Rechtsstellung des Bürgers, S. 17. So auch Egloff und Werckmeister: Information existiere nie für sich allein, sondern immer nur „[…] als Gegenstand und Produkt menschlichen Verhaltens, menschlicher Tätigkeit“, Egloff/Werckmeister, in: Podlech/Steinmüller (Hrsg.), Informationsrecht und Informationspolitik, S. 280, 289. 52 U.A.: Wiebe, GRUR 1994, 233 (234); Spiecker gen. Döhmann, RW 2010, 247 (254); Frank, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im Öffentlichen Recht, 2008, S. 29; Schoch, IFG, § 2 Rn. 16; 53 Dreier, in: Bizer/Lutterbeck/Rieß (Hrsg.), Freundesgabe Büllesbach 2002, S. 70 – 71. 50

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Dies hat jedoch zur Folge, dass die Grenzziehung zum Bereich des Wissens verschwimmt, da zumindest bereits die potenzielle Kommunikation und somit der Beginn der Interpretationsleistung dem Informationsbegriff zugeordnet wird. Andere berufen sich dagegen darauf, dass die Information eine Reduktion von Ungewissheit beim Empfänger bedingen muss.54 Vesting und Augsberg sehen dagegen das Element der Neuheit als ein hinzutretendes konstitutives Element an.55 Fehlt dieses Element, so handelt es sich unter Umständen nicht um Information, sondern um Wissen.56 Darüber hinaus wird insbesondere in Abgrenzung zur Kybernetik und dem dort vertretenen Informationsbegriff statuiert, dass allein Daten „maschinell gelesen“ werden könnten, während Informationen „verstanden werden“ müssten.57 c) Zwischenergebnis Es ergibt sich somit ein zutiefst unbefriedigendes Bild. Nicht nur herrscht eine nicht zu überblickende und kaum handhabbare Flut an Informationsdefinitionen in der Rechtswissenschaft, sondern darüber hinaus ist bereits die Terminologie gesetzlicher Regelungen, deren Zielsetzung identisch oder zumindest weitgehend gleichlaufend ist, uneinheitlich, verwirrend und führt zu nicht legitimierbaren Wertungswidersprüchen. Man mag geneigt sein, darauf zu verweisen, dass die Anwendung in der Praxis funktioniert, es also eines solchen einheitlichen Informationsbegriffes nicht bedarf und es sich daher bei der Begriffsfindung um reines Glasperlenspiel handelt.58 Dem sei jedoch entgegenzuhalten, dass es in der Praxis aufgrund der unterschiedlichen Begriffsbestimmungen innerhalb der Rechtsgebiete

54 Vgl. Kugelmann, Die informatorische Rechtsstellung des Bürgers, S. 16 – 17; im Ansatz auch: Baller, in: Haratsch/Kugelmann/Repkewitz (Hrsg.), Herausforderungen an das Recht der Informationsgesellschaft, 1996, S. 33, 34 – 35; Reisinger, Rechtsinformatik, 1977, S. 77, angelehnt an: Wersig, Information – Kommunikation – Dokumentation, 1971, S. 74. Vgl. hierzu auch mit weiteren Nachweisen: Zech, Information als Schutzgegenstand, 2012, S. 14. 55 Vesting, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II § 20 Rn. 20; in abgeschwächter Form bereits: Vesting in: Imhof/Jarren/ Blum (Hrsg.), Steuerungs- und Regelungsprobleme in der Informationsgesellschaft, 1999, S. 267, 270. 56 Vgl. Vesting, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II § 20 Rn. 26, im Ansatz so auch: Augsberg, Informationsverwaltungsrecht, 2014, S. 30. 57 Vesting, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II § 20 Rn. 25. Ähnlich auch Hochhuth, welcher argumentiert, dass Information nur das ist, „[…] was sich zur Deutung durch natürliche Personen eignet“. Hochhuth, in: Cottier/Rüetschi/Sahlfeld (Hrsg.), Information & Recht, 2002, S. 89, 91. 58 So sieht beispielsweise Scheel in der Wahl des Begriffes der Akte oder der Information keinen relevanten Unterschied, Scheel, in: Berger/Roth/Scheel, IFG 2006, § 2 Rn. 7.

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A. Gegenstand der Untersuchung

bereits zu nicht oder kaum nachvollziehbaren Widersprüchen gekommen ist, wie das Urteil vom 14. Dezember 2006 des OVG Berlin-Brandenburg zeigt.59 aa) Notwendigkeit eines einheitlichen Informationsbegriffes im Recht Im genannten Fall hatte das Gericht zu entscheiden, ob dem Kläger, der als freier Journalist tätig ist, ein Anspruch auf Einsicht in den Terminkalender des Regierenden Bürgermeisters von Berlin zukommt. Der klagende Journalist hatte seinen Anspruch auf Einsicht auf das Berliner IFG gestützt, war damit jedoch bereits vor dem VG Berlin gescheitert, das entschieden hatte, dass sich der Anspruch des § 3 Abs. 1 IFGBerlin allein auf den Inhalt der von öffentlichen Stellen geführten Akten bezöge, der Terminkalender des Regierenden Bürgermeisters jedoch keine Akte im Sinne dieser Bestimmung sei.60 Dem Terminkalender fehle es an dem erforderlichen Bezug zu einem konkreten Verwaltungsvorgang, der sich durch den in § 3 Abs. 1 IFG-Berlin verwendeten Begriff der Akte ergebe.61 Das Verständnis des Aktenbegriff des VG Berlin wurde durch das OVG Berlin-Brandenburg bestätigt.62 Ein Informationszugangsanspruch nach dem IFG des Bundes auf Einsicht in den Terminkalender der Bundeskanzlerin ist dagegen aufgrund der anderslautenden Terminologie (Aufzeichnung anstatt Akte) an sich zulässig.63 Unter Berücksichtigung des Gesetzeszweckes des IFG des Bundes und des Landes Berlin, die beide durch die Schaffung eines umfassenden Informationsrechts die „demokratische Meinungs- und Willensbildung“ fördern und die Kontrolle des staatlichen Handelns verbessern möchten,64 erscheint es wenig stringent, wenn zwar der Terminkalender der Bundeskanzlerin zumindest grundsätzlich zugänglich ist, auf Länderebene jedoch Informationszugangsansprüche für den Terminkalender des Bürgermeisters von Berlin ausgeschlossen bleiben. Unterschiede in der Gesetzesterminologie sind daher kei-

59 OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 14. 12. 2006 – OVG 7 B 9.05. Hierzu auch: Schoch, IFG, § 1 Rn. 28 und § 2 Rn. 12. 60 VG Berlin, Urt. v. 10. 05. 2005 – 2 A 178.04, Tz. 12. 61 VG Berlin, Urt. v. 10. 05. 2005 – 2 A 178.04, Tz. 13 – 14. Kritisch hierzu: Husein, LKV 2010, 337 (338). 62 Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 14. 12. 2006 – OVG 7 B 9.05, Tz. 14. 63 Vgl. VG Berlin, Urt. v. 07. 04. 2011 – 2 K 39.10, Tz. 23 sowie nachgehend OVG BerlinBrandenburg, Urt. v. 20. 03. 2012 – OVG 12 B 27.11, Tz. 32, wobei der Anspruch auf Einsicht in den Terminkalender der Bundeskanzlerin aufgrund des Ausschlussgrundes des § 3 Nr. 1 lit. c IFG-Bund jedoch ausgeschlossen wurde. 64 § 1 IFG-Berlin sowie die Gesetzesbegründung zum IFG-Bund, die davon spricht, dass das IFG insbesondere der demokratischen Meinungs- und Willensbildung dient und die Kontrolle staatlichen Handelns verbessert, BT-Drucksache 15/4493, 14. 12. 2004, S. 6.

I. Der Begriff der kulturellen Information der öffentlichen Hand

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neswegs „unerheblich“.65 Die Einigung auf einen einheitlichen Informationsbegriff ist daher mehr als der Wunsch nach stilistischem Einklang. Unter Berücksichtigung der Materialien zu den genannten Regelungen lassen sich manche der gewählten Definitionen damit erklären, dass gewisse Risiken vor vornherein mit den gewählten Definitionen ausgeschlossen werden sollten. So wird zum Teil die Wahl des Begriffs Dokument anstatt Information in den angesprochenen europäischen Regelungen als Ausdruck dafür gesehen, dass nur die bereits bei den betroffenen europäischen Institutionen vorhandenen und fixierten Informationen Gegenstand eines etwaigen Informationszugangs- oder Weiterverwendungsanspruchs sein können.66 Auch der Begriff der Aufzeichnung, wie er von manchen Informationsfreiheits- und Informationszugangsgesetzen in Deutschland verwendet wird, hat eine ähnliche Regelungsintention und soll die betroffenen Behörden und Einrichtungen davor bewahren als bloße Informationsbeschaffungslieferanten für die Bürger zu fungieren.67 Informationen, die nicht auf einem Speichermedium vorhanden sind, beispielsweise allein im Kopf eines Sachbearbeiters „gespeichert“ sind, werden von diesen Gesetzten nicht erfasst.68 Abgesehen von kompetenzrechtlichen Erwägungen lässt sich hiermit zwar die unterschiedliche Wahl der Begriffe erklären, allein sie tragen weder zum Verständnis bei noch stellen sie eine einfache und kohärente gesetzliche Lösung dar. Die angesprochenen Probleme beziehungsweise Sorgen hätten auch mit der Einführung der folgenden oder ähnlichen Einschränkungen beseitigt werden können: Die betroffene Stelle ist zur Herausgabe der Information allein dann verpflichtet, wenn diese in irgendeiner Form auf einem Datenträger fixiert vorliegt. Sie kann insbesondere nicht verpflichtet werden, Informationen, die in keiner fixierten Form vorliegen, auf einem Datenträger zu fixieren beziehungsweise einen solchen Datenträger zu erstellen.69

65 So aber: Scheel, in: Berger/Roth/Scheel, IFG 2006, § 2 Rn. 7 sowie im Ansatz: Schoch, IFG, § 1 Rn. 28, wobei Schoch sich im Vorfeld ebenfalls kritisch zu der unterschiedlichen Terminologie äußert, Schoch, IFG, § 2 Rn. 12. 66 Vgl. Bartelt/Zeitler, European Intellectual Property Review 2003, 487 (490 – 491); Püschel, Informationen des Staates als Wirtschaftsgut, 2006, S. 43 – 44. Zum dokumentenbasierten gegenüber einem informationsbasierten System vgl. auch Janssen, The EC Legal Framework for the Availability of Public Sector Spatial Data An examination of the criteria for applying the directive on access to environmental information, the PSI directive and the INSPIRE directive, 4. Dezember 2009, S. 108 Fn. 398 sowie Meltzian, Das Recht der Öffentlichkeit auf Zugang zu Dokumenten der Gemeinschaftsorgane, 2004, S. 113 – 114. 67 Vgl. Rossi, IFG, § 2 Rn. 6. 68 So Schoch, IFG, § 2 Rn. 8; 21; Scheel, in: Berger/Partsch/Roth/Scheel, IFG 2013, § 2 Rn. 18 sowie Burholt, BB 2006, 2201 (2202). 69 Dies erscheint umso mehr der Fall, da einige der genannten Regelungen solche klarstellende und beschränkende Abschnitte bereits enthalten, vgl. beispielsweise Artikel 5 der PSIRichtlinie oder § 2 Abs. 4 UIG-Bund.

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A. Gegenstand der Untersuchung

bb) Konkretisierung des rechtlichen Informationsbegriffes Den europäischen oder nationalen Regelungen ist daher keine einheitliche rechtliche Informationsdefinition zu entnehmen. Allenfalls mag als einendes Element in den genannten Regelungen die Manifestation von Daten auf einem Speichermedium erkannt werden. Unter Berücksichtigung der dargestellten Informationsbegriffe, die in der rechtswissenschaftlichen Diskussion Verwendung finden, erscheint zunächst die insbesondere von Vertretern eines pragmatischen Informationsbegriffes vorgenommene Trennung zwischen Daten, Information und Wissen sinnvoll. Hierbei kann als Ausgangspunkt der skizzierte Datumsbegriff der herrschenden Literaturmeinung dienen, wonach Daten Zeichen oder Zeichenzusammenhänge sind, die auf einem Datenträger fixiert wurden oder fixierbar sind.70 Auch kann bedenkenlos statuiert werden, dass zwischen den Konstanten Datum, Information und Wissen eine Verbindung besteht. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass eine solche Verbindung keineswegs linearer Art sein kann, da man ansonsten Wissen als Endprodukt und somit als statische Struktur begreifen müsste und somit verkennen würde, dass Wissen selbst einem stetigen Anpassungsprozess unterliegt und aus Wissen selbst wiederum Informationen beziehungsweise Daten entstehen können.71 Eine rein linear-chronologische Betrachtungsweise ist folglich abzulehnen, da sie für den Umstand, dass der Prozess Datum-Information-Wissen auch umkehrbar ist, keine Erklärung liefert. Die Verbindung zwischen den genannten Konstanten ist daher nicht als chronologischer und somit linearer Prozess zu begreifen, sondern vielmehr als ein zyklisches Phänomen. Datum, Information und Wissen stehen in einem kontextspezifischen und nicht rein chronologischen Zusammenhang.72 Die Verbindung zwischen diesen drei Konstanten ist die Kontextualisierung beziehungsweise Dekontextualisierung. Information im rechtlichen Sinne entsteht durch 70

Vgl. Albers, in: Spiecker gen. Döhmann/Collin (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, 2008, S. 50, 54; Spiecker gen. Döhmann, RW 2010, 247 (254 – 255); Hoffmann-Riem, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, 2000, S. 9, 12; Hoffmann-Riem, Archiv des öffentlichen Rechts 2009, 513 (517); Schoch, IFG, § 2 Rn. 14 f.; Augsberg, Informationsverwaltungsrecht, 2014, S. 32; Bäcker, Der Staat 2012, 91 (92). 71 So auch: Albers, in: Spiecker gen. Döhmann/Collin (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, 2008, S. 50, 54 – 55 und Augsberg, Informationsverwaltungsrecht, 2014, S. 28 – 29, anders: Dreier, der Wissen nicht als interpretierte Information, sondern als „[…] im Strukturzustand des Empfängers repräsentierte Information […]“ bezeichnet und somit einen konkreten Verarbeitungs- und Interpretationsprozess nicht voraussetzt, vgl. Dreier, in: Bizer/Lutterbeck/Rieß (Hrsg.), Freundesgabe Büllesbach 2002, S. 65, 70 – 71; und Hamer, der keine Interpretationsleistung voraussetzt und allein den Vorgang der Organisation beziehungsweise des Abspeicherns als konstitutives Element ansieht, Hamer, Informatisierung des Verwaltungsprozesses, 2002, S. 40. 72 Vgl. hierzu auch: Kluth, in: Spiecker gen. Döhmann/Collin (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, 2008, 73 (76), Augsberg, Informationsverwaltungsrecht, 2014, S. 32 und Albers, in: Spiecker gen. Döhmann/Collin (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, 2008, S. 50, 54.

I. Der Begriff der kulturellen Information der öffentlichen Hand

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die Kontextualisierung von Daten,73 Wissen dagegen durch die Verarbeitung und Interpretation von Information und daher durch eine Kontextualisierung im menschlichen Geist.74 Hierbei darf die Verarbeitung der Information zu Wissen jedoch nicht mit einem einfachen Ordnungsvorgang oder einer reinen Informationssystematisierung gleichgesetzt werden.75 An die Kontextualisierung des Übergangprozesses des Datums zur Information sind dagegen keine hohen Anforderungen zu stellen. Insbesondere erscheint ein Akt menschlichen Verstehens, wie er zum Teil gefordert wird,76 angesichts der voranschreitenden technischen Entwicklung und dem Wunsch nach einem entwicklungsoffenen rechtlichen Informationsbegriff unbrauchbar, würde ansonsten doch jede technisch-bedingte Kontextualisierung, d. h. jedes sinnhafte Einordnen und Verbinden von Daten nach Relevanzen nicht als Information im rechtlichen Sinne angesehen werden.77 Bereits jetzt wird jedoch ein großer Teil der Informationsgenerierung von Algorithmen, d. h. ohne ein menschliches Dazwischentreten im Prozess der Informationsgenerierung vorgenommen.78 So wird beispielsweise nicht erst seit der Klage von Bettina Wulff gegen Google und seine Autocomplete-Funktion die Frage nach der rechtlichen Einordnung solcher automatisch generierter Suchvorschläge diskutiert.79 Dass insbesondere die Google-Suchalgorithmen80 neue Informationen erzeugen und nicht nur vorhandene Informationen, die im Netz verfügbar sind, abbilden, indem sie das Nutzerverhalten auswerten beziehungsweise auf einfache Fragen, wie beispielsweise nach der richtigen Rechtschreibung oder einer

73 Ähnlich auch: Augsberg, Informationsverwaltungsrecht, 2014, S. 32; Kaiser, in: Schuppert/Voßkuhle (Hrsg.), Governance von und durch Wissen, 2008, S. 217, 220 sowie Schoch, IFG, § 2 Rn. 16 und Schulz, Verwaltungsarchiv 2013, 327 (333). Hierzu auch: Willke/ Krück/Mingers, Systemisches Wissensmanagement, 2001, S. 8. 74 Man könnte auch davon sprechen, dass die kontextualisierten Daten (Informationen) mit weiteren Kriterien und Relevanzen verbunden und dadurch verarbeitet und interpretiert werden. Vgl. Schoch, VVDStRL 1997, 160 (167 Fn. 32); Kluth, in: Spiecker gen. Döhmann/Collin (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, 2008, S. 73, 76. 75 So auch: Albers, in: Spiecker gen. Döhmann/Collin (Hrsg.), Generierung und Transfer staatlichen Wissens im System des Verwaltungsrechts, 2008, S. 50, 54 – 55. 76 Vgl. Vesting, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II § 20 Rn. 25. Ähnlich: Hochhuth, in: Cottier/Rüetschi/Sahlfeld (Hrsg.), Information & Recht, 2002, S. 89, 91. 77 So bereits Zech, der „Wissen“ unter anderem von „Information“ unterschied, da „Information“ bereits durch komplexe Systeme, „Wissen“ jedoch nur durch den menschlichen Geist generiert werden könne, Zech, Information als Schutzgegenstand, 2012, S. 33. 78 Hierzu: Bunz, Die stille Revolution, 2012, S. 15. 79 Allerdings erscheint insbesondere die Klage von Frau Wulff den öffentlichen Diskurs angeregt zu haben, vgl. Biermann, Zeit Online 10. 09. 2012 sowie Körber/Jochheim, WRP 2013, 1015 ff. 80 Allerdings auch zahlreiche andere sog. „Informationsmehrwertdienste“, vgl. hierzu Nolte, Informationsmehrwertdienste und Urheberrecht, 2009, S. 18 ff.

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A. Gegenstand der Untersuchung

Wegbeschreibung, antworten, erscheint jedoch unzweifelhaft.81 Ein Beharren auf der Notwendigkeit eines menschlichen Dazwischentretens für die Informationsgenerierung würde daher den Weg zu einem entwicklungsoffenen rechtlichen Informationsbegriff versperren. Auch die Forderung, dass Information dazu geeignet sein muss, den Zustand oder das Verhalten des Empfängers zu beeinflussen, mag im Rahmen eines interdisziplinären Begriffsvergleichs zutreffend sein, im rechtlichen Zusammenhang ist das Kriterium allerdings zu ungenau, um tatsächlich zur Begriffsklärung beizutragen. Darüber hinaus würde ein Informationsbegriff, der bereits eine potenzielle Reaktion des Rezipienten in die Definition miteinbezieht, eine Unterscheidung zwischen Information und Wissen erschweren. Ein rechtswissenschaftlicher Informationsbegriff muss möglichst empfängerneutral definiert werden können. Auch die Forderung nach der Neuheit der Information für das empfangene System erscheint allenfalls mit etwaigem Liebäugeln mit dem Informationsverständnis Luhmanns erklärbar.82 Denn sollte man den rechtlichen Informationsbegriff an das Kriterium der Neuheit koppeln, kann Information niemals getrennt vom empfangenen System betrachtet werden und folglich nicht als eigenständiges Objekt behandelt werden. Gerade diese Verselbständigung ist jedoch für die Zuordnung von Rechten und Pflichten im Rechtsverkehr notwendig. Das Kriterium der Neuheit ist folglich abzulehnen. Im Folgenden wird daher mit dem hier beschriebenen Informationsbegriff gearbeitet werden. Informationen im rechtlichen Sinne werden demnach als kontextualisierte Daten verstanden, d. h. sie entstehen durch ein sinnhaftes Einordnen und Verbinden von Daten nach bestimmten Relevanzen in einem nicht notwendig menschlichen System.

2. Der Begriff der öffentlichen Hand beziehungsweise des öffentlichen Sektors Gegenstand der vorliegenden Arbeit sind Informationen der öffentlichen Hand beziehungsweise des öffentlichen Sektors. Auch wenn der Begriff der Informationen der öffentlichen Hand beziehungsweise des öffentlichen Sektors Gegenstand mannigfaltiger Auseinandersetzung ist, existieren kaum Arbeiten, die sich mit einer

81 Hierzu auch Dörr/Natt, ZUM 2014, 829 (832), die in der zunehmenden Verschmelzung von Suchmaschine und dem Angebot eigener Dienste in Google ein „integriertes Informationsportal“ sehen und diese Dienstleistung als das Anbieten von „originär finalen Informationen“ qualifizieren. 82 Vgl. hierzu: Luhmann, Organisation und Entscheidung, 2011, S. 58; 143. So beispielsweise Augsberg, der sich direkt auf Luhmann bezieht, vgl. Augsberg, Informationsverwaltungsrecht, 2014, S. 30.

I. Der Begriff der kulturellen Information der öffentlichen Hand

45

genauen Begriffsbestimmung auseinandersetzen.83 So definiert die OECD84 „Informationen des öffentlichen Sektors“ beispielsweise als Informationen, Informationsprodukte und Informationsdienste, die von oder für den Staat oder eine öffentliche Körperschaft generiert, gesammelt, verarbeitet, konserviert, verbreitet oder finanziert wurden.85 Eine weitere Eingrenzung dieser Definition ist dagegen dem vorangegangenen OECD-Bericht zu entnehmen, der zwar ebenfalls „Informationen des öffentlichen Sektors“ als jegliche Informationen definiert, die von einer öffentlichen Stelle generiert und/oder gesammelt wurden, allerdings zusätzlich verlangt, dass dies im Rahmen des öffentlichen Auftrags der jeweiligen öffentlichen Stelle erfolgt ist.86 Darüber hinaus wird im Rahmen des Berichts eine Unterscheidung zwischen „Informationen der öffentlichen Hand“ und „Inhalten“ (im englischen Original: „public content“) gemacht, wobei „Informationen der öffentlichen Hand“ typischerweise unmittelbar von einer öffentlichen Stelle produziert werden, während „Inhalte des öffentlichen Sektors“ in der Regel von einem Dritten produziert werden, nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der öffentlichen Stelle stehen und typischerweise erst im Anschluss an ihre Erstellung in den Besitz öffentlicher Stellen übergehen.87 Als Beispiel für solche „Inhalte der öffentlichen Hand“ nennt der Bericht die Kategorien Bildung, Forschung und Kultur. Im Zusammenhang mit einer Begriffsbestimmung von „Informationen des öffentlichen Sektors“ wird oft auf die von Uhlir im Rahmen der UNESCO „Guidelines for the Development and Promotion of Governmental Public Domain Information“ zitierte Definition von „Public Domain Information“ verwiesen.88 Danach sind unter 83 So auch: Henninger, Cosmopolitan Civil Societies: An Interdisciplinary Journal 2013, 75 (76), Janssen, The EC Legal Framework for the Availability of Public Sector Spatial Data An examination of the criteria for applying the directive on access to environmental information, the PSI directive and the INSPIRE directive, 4. Dezember 2009, S. 37 und Teresi, Droit de réutilisation et exploitation commerciale des données publiques, 2011, S. 18. Trosch sieht von einer genauen Begriffsbestimmung gänzlich ab und erklärt dagegen, dass unter den Begriff der „Information des öffentlichen Sektors“ im Sinne der PSI-Richtlinie allein Informationen der öffentlichen Verwaltung, jedoch nicht solche der Judikative oder Legislative zu fassend sind, vgl. Trosch, Grenzen einer Kommerzialisierung von Informationen des öffentlichen Sektors, 2008, S. 21. 84 Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung, Abkürzung nach der englischen Bezeichnung Organisation for Economic Co-operation and Development. 85 „,Public Sector Information‘ is broadly defined for the purpose of this Recommendation as „information, including information products and services, generated, created, collected, processed, preserved, maintained, disseminated, or funded by or for the Government or public institution[…]“,OECD, OECD Recommendation of the Council for Enhanced Access and More Effective Use of Public Sector Information, June 2008, S. 4 Fn. 1. 86 Vickery/Wunsch-Vincent, Digital broadband content: public sector information and content, 30. 03. 2006, S. 7. 87 Vgl. Vickery/Wunsch-Vincent, Digital broadband content: public sector information and content, 30. 03. 2006, S. 8. 88 So beispielsweise: Janssen, The EC Legal Framework for the Availability of Public Sector Spatial Data An examination of the criteria for applying the directive on access to environmental information, the PSI directive and the INSPIRE directive, 4. Dezember 2009, S. 37

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A. Gegenstand der Untersuchung

dem Begriff der „Public Domain Information“ einerseits solche Informationen zu verstehen, die frei öffentlich zugänglich sind, wobei die Nutzung derselben weder Rechte noch Vertraulichkeitsklauseln verletzen darf, andererseits jegliche öffentliche Daten und offizielle Informationen, die durch die öffentliche Hand und internationale Organisationen produziert und willentlich zugänglich gemacht wurden.89 Es lässt sich daher feststellen, dass die von Uhlir zitierte Definition der „Public Domain Information“ zumindest in ihrer zweiten Ausprägung der OECD-Definition von „Informationen des öffentlichen Sektors“ ähnelt, allerdings solche Informationen ausschließt, die von Dritten für öffentliche Stellen produziert wurden.90 Die PSI-Richtlinie selbst spricht zwar in ihrem Titel von Informationen des öffentlichen Sektors und die Notwendigkeit der Findung eines einheitlichen Verständnisses von Informationen des öffentlichen Sektors wurde auch noch im Grünbuch zur PSI-Richtlinie betont,91 allerdings beschränkt sich die PSI-Richtlinie letzten Endes darauf den Begriff der öffentlichen Stelle zu definieren und jegliche bei solchen Stellen befindlichen Dokumente als Gegenstand der Richtlinie einzustufen.92 Im Rahmen dieser Arbeit werden Informationen des öffentlichen Sektors daher als jegliche Informationen verstanden, die von oder für eine öffentliche Stelle generiert, gesammelt, verarbeitet, konserviert, verbreitet oder finanziert wurden.93 Bei der Klassifizierung einer öffentlichen Stelle ist die von der PSI-Richtlinie gewählte Definition zugrunde zu legen, wonach der Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen, als öffentliche Stelle zu qualifizieren und Henninger, Cosmopolitan Civil Societies: An Interdisciplinary Journal 2013, 75 (77 – 78). Uhlir selbst zitiert allerdings allein die Definition von „Public Domain Information“, wie sie in den UNESCO Recommendation concering the Promotion and Use of Multilingualism and Universal Access to cyberspace zum Ausdruck kommt, vgl. Uhlir, Policy Guidelines for the Development and Promotion of Governmental Public Domain Information, 2004, S. 3. 89 „Public domain information refers to publicly accessible information, the use of which does not infringe any legal right, or any obligation of confidentiality. It thus refers on the one hand to the realm of all works or objects of related rights, which can be exploited by everybody without any authorization, for instance because protection is not granted under national or international law, or because of the expiration of the term of protection. It refers on the other hand to public data and official information produced and voluntarily made available by governments or international organizations.“ Uhlir, Policy Guidelines for the Development and Promotion of Governmental Public Domain Information, 2004, S. 3. 90 Henninger, Cosmopolitan Civil Societies: An Interdisciplinary Journal 2013, 75 (78). 91 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (1998) 585, Grünbuch über die Informationen des öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft, S. 12. 92 Vgl. Artikel 1 Abs. 1 sowie Artikel 2 Nr. 1 und 2 RL 2003/98/EG. 93 So auch: European Commission, SEC (2011) 1552 final, Commission staff working paper Impact Assessment accompanying the document: Proposal for a directive of the european parliament and the council amending European Parliament and Council directive 2003/98/EC on the re-use of public sector information, S. 9; Vickery/Wunsch-Vincent, Digital broadband content: public sector information and content, 30. 03. 2006, S. 7.

I. Der Begriff der kulturellen Information der öffentlichen Hand

47

sind.94 Eine Einschränkung, dass darunter nur solche Informationen fallen, die im Zusammenhang mit dem öffentlichen Auftrag der betroffenen Stelle oder der Tätigkeit anfallen, soll hier explizit nicht erfolgen. Auch wird keine Unterscheidung zwischen den unterschiedlichen Sektoren sowie den drei staatlichen Gewalten vorgenommen.95 Der Begriff des öffentlichen Sektors wird im Rahmen dieser Arbeit synonym mit dem Begriff der öffentlichen Hand verwendet.

3. Der Begriff der kulturellen Information der öffentlichen Hand Nachdem der Untersuchungsgegenstand weiter eingekreist wurde, gilt es nun den Begriff der kulturellen Information der öffentlichen Hand näher zu skizzieren. Auch hier muss angesichts der vielschichtigen und mehrdeutigen Kulturbegriffe bereits vorweg eine Eingrenzung vorgenommen werden. So soll keineswegs versucht werden einen umfassenden oder rechtswissenschaftlichen Kulturbegriff zu finden, sofern dies überhaupt möglich ist.96 Um das Problem der überbordenden Kulturbegriffe mit den Worten Luhmanns zu beschreiben: „Kultur ist einer der schlimmsten Begriffe, die je gebildet worden sind“.97 Ein rechtlicher Kulturbegriff, der unter anderem philosophische, soziologische oder historische Auseinandersetzungen zum Kulturbegriff berücksichtigt und gleichzeitig den allgemeinen Anforderungen an einen Rechtsbegriff gerecht werden soll,98 käme daher der „Quadratur des Kreises“99 gleich. Im Rahmen dieser Arbeit ist daher allein der Begriff der kulturellen Information beziehungsweise des „cultural content“ der öffentlichen Hand, wie er sowohl den Materialien der Änderungsrichtlinie zur PSI-Richtlinie als auch verschiedenen, unter anderem von der Europäischen Kommission in Auftrag gegebenen Studien zu ent-

94 Artikel 2 Nr. 1PSI-Richtlinie. Hierbei ist zu beachten, dass diese Legaldefinition, wie auch bereits in Erwägungsgrund 10 der PSI-Richtlinie festgehalten, aus den Richtlinien 92/50/ EWG, 93/36/EWG und 93/37/EWG (alle zuletzt geändert durch die Richtlinie 2001/78/EG und ergänzt durch die Richtlinien 2004/17/EG sowie 2004/18/EG) sowie 98/4/EG übernommen wurde. Vgl. hierzu auch die Ausführungen in B. II. 1. 95 So bereits: Püschel, Informationen des Staates als Wirtschaftsgut, 2006, S. 45. 96 Zur Problematik u. a. bereits: Germelmann, Kultur und staatliches Handeln, 2013, S. 2 sowie Lenski, Öffentliches Kulturrecht, 2013, S. 4 und Odendahl, Kulturgüterschutz, 2005, S. 356. 97 Luhmann, Die Kunst der Gesellschaft, 1995, S. 397 – 398. Hierzu schon: Lenski, Öffentliches Kulturrecht, 2013, S. 17. 98 Vgl. hierzu Oppermann mit Nachweisen weitergehenden Auseinandersetzungen mit Kultur in philosophischen und historischen Arbeiten, Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, 1969, S. 6. 99 Geis, Kulturstaat und kulturelle Freiheit, 1990, S. 183.

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A. Gegenstand der Untersuchung

nehmen ist, näher zu skizzieren.100 Die Einordnung des Begriffes der kulturellen Information der öffentlichen Hand ist hierbei nicht aufgrund qualitativer oder semiotischer Kriterien vorzunehmen, sondern anhand des Kontextes, in welchem diese Information generiert beziehungsweise gesammelt wurde.101 Hierbei erfolgt eine Unterteilung anhand der klassischen Kategorien des Kulturbegriffes: Bildung, Wissenschaft und Kunst beziehungsweise anhand der Institutionen dieser Bereiche.102 So erfolgt eine Differenzierung dessen, was im rechtlichen Sinne im Rahmen dieser Arbeit als kulturelle Information gehandhabt wird, nicht im Sinne einer starren und vorweggenommenen Definition, sondern die Definitionshoheit wird vielmehr individuell den jeweiligen für die Sammlung, Bewahrung und Darstellung kultureller Informationen zuständigen Einrichtungen überlassen.103 Dies erscheint insbesondere unter dem Gesichtspunkt, dass der Prozess der Umwandlung eines Artefakts in eine kulturelle Information stets Ergebnis eines subjektiven Selektions- und Kommunikationsprozesses ist, schlüssig und wird dem Bedürfnis eines rechtlichen Begriffs der kulturellen Information der öffentlichen Hand nach Praktikabilität sowie der Notwendigkeit der Wandlungsfähigkeit und Offenheit gerecht.104 Die Einrichtungen, deren Aufgabe vornehmlich die Bewahrung und Sammlung von Informationen dieser drei Kulturkategorien ist, sind in erster Linie Bibliotheken, Museen und Archive in ihrem Verständnis als Gedächtnisinstitutionen,105 aber auch Theater, Opernhäuser, Ballette, Orchester oder Galerien. Informationen, die in der Hand 100 So beispielsweise: European Commission, SEC (2009) 597, Commission staff working document, S. 21, Dietrich/Pekel, Open Data in Cultural Heritage Institutions, April 2012, S. 3; Jancic/Pusser/Sappa/Torremans, LAPSI Policy Recommendation N. 5, The proposed inclusion of cultural and research institutions in the scope of the PSI directive, 2012, S. 2 .Das Committee on Industry, Research and Energy spricht hier von „cultural assets“ (Kulturgütern), vgl. Committee on Industry, Report on the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council amending Directive 2003/98/EC on re-use of public sector information (COM (2011)0877 – C7 – 0502/2011 – 2011/0430(COD)), 7. 12. 2012, S. 11. 101 Diese Unterscheidung orientiert sich anhand der Kriterien, die von der PIRA-Studie aufgestellt wurden, Pira International, Commercial Exploitation of Europe’s public sector information, 30. Oktober 2000, S. 10 – 11. 102 Vgl hierzu Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, 1969, S. 9 ähnlich auch: Pira International, Commercial Exploitation of Europe’s public sector information, 30. Oktober 2000, S. 11. So auch Germelmann, der allerdings neben den klassischen Unterformen Kunst, Wissenschaft und Bildung auch den Bereich der Religion mit einbezieht, Germelmann, Kultur und staatliches Handeln, 2013, S. 5 – 6. 103 Vgl zur Frage der Definitionshoheit von Kultur und der Rolle von Sachverständigen: Germelmann, Kultur und staatliches Handeln, 2013, S. 10 – 11. 104 Vgl Hanappi-Egger, in: Aichholzer/Burkert (Hrsg.), Public sector information in the digital age, 2004, S. 238, 239 und Lenski, Öffentliches Kulturrecht, 2013, S. 44. Zur Notwendigkeit der Praktikabilität und Offenheit eines rechtlichen Kulturbegriffes: Geis, Kulturstaat und kulturelle Freiheit, 1990, S. 183 f. 105 So beschreibt beispielsweise de la Durantaye „[…] Bibliotheken als Einrichtungen, ,die unter archivarischen, ökonomischen und synoptischen Gesichtspunkten publizierte Information‘ sammeln, ordnen und verfügbar machen“, de la Durantaye, Allgemeine Bildungs- und Wissenschaftsschranke, Februar 2014, S. 20. Vgl. hierzu auch: Dreier/Euler/Fischer/van Raay, ZUM 2012, 273 (274).

II. Zusammenfassung

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solcher Kultureinrichtungen sind, werden im Rahmen dieser Untersuchung als kulturelle Informationen behandelt. Allerdings muss eine weitere Eingrenzung vorgenommen werden. Eine pauschale Einbeziehung jeglicher Informationen in der Hand der genannten Kultureinrichtungen würde zu kurz greifen, da eine solche Eingrenzung zugleich jene Informationen miteinbeziehen würde, die bei der täglichen Arbeit im Rahmen dieser Einrichtung anfallen, wie etwa Erhebungen über Besucher, Einnahmen und Ausgaben oder Personaldaten. Im Rahmen dieser Unterscheidung kann auf die bereits eingangs erwähnte Differenzierung des OECD-Berichts zwischen Public Sector Information und Public Sector Content zurückgegriffen werden.106 Kulturelle Information der öffentlichen Hand ist daher klassischerweise das, was nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit der jeweiligen schlichten Verwaltungstätigkeit der öffentlichen kulturellen Einrichtung verbunden ist und im Regelfall nicht durch die jeweilige Stelle selbst, sondern durch interne und externe Dritte geschaffen wurde. Zwar könnten selbst solche Informationen, die prinzipiell der reinen Verwaltungstätigkeit zuzuordnen sind durch eine Einbindung in einen neuen Kontext – man erinnere sich nur Duchamps Ready-mades- zur kulturellen Information werden, wie jede „artifiziellen Zeugnisse menschlicher Existenz“ sich zu Kulturgütern wandeln können,107 jedoch würde eine bedingungslose Einbindung all solcher Informationen den Begriff der kulturellen Information verwässern und zu Folgeproblemen auf der Ebene etwaiger Privilegien führen. Somit müssen also solche Informationen aus dem Begriff der kulturellen Information der öffentlichen Hand im Sinne dieser Abhandlung ausgeschlossen werden, die nicht beziehungsweise noch nicht den Übergang einer artifiziell erstellten Information zu einer Kulturinformation gefunden haben. Diese Informationen können jedoch unter Umständen unter den allgemeineren Begriff der Information der öffentlichen Hand subsumiert werden.

II. Zusammenfassung Unter Berücksichtigung der dargestellten rechtlichen Informationsbegriffe konnte zunächst ein handhabbarer rechtlicher Informationsbegriff gefunden werden. Information im rechtlichen Sinne entsteht durch die Kontextualisierung von Daten, d. h. durch sinnhaftes Einordnen und Verbinden von Daten nach Relevanzen. Dabei sind an den Prozess der Kontextualisierung keine hohen Anforderungen zu stellen. Die weitere begriffliche Untergliederung in kulturelle Informationen der öffentlichen Hand orientiert sich weitgehend an der Untergliederung, wie sie sowohl durch die PSI-Richtlinie selbst als auch den Materialien zur Richtlinie sowie der OECD-Studie zu entnehmen ist. Hierbei ist im Rahmen der Einordnung als Information des öf106 Vgl. Vickery/Wunsch-Vincent, Digital broadband content: public sector information and content, 30. 03. 2006, S. 8. 107 Lenski, Öffentliches Kulturrecht, 2013, S. 4.

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A. Gegenstand der Untersuchung

fentlichen Sektors von einem funktionellen Verständnis des öffentlichen Sektors auszugehen. Informationen des öffentlichen Sektors sind demnach alle Informationen, die von oder für eine öffentliche Stelle generiert, gesammelt, verarbeitet, verbreitet oder finanziert wurden. Der Begriff der kulturellen Information dient hierbei der weiteren Untergliederung des Informationsbegriffes der öffentlichen Hand, wobei eine Einordnung nicht aufgrund qualitativer oder semiotischer Kriterien erfolgt, sondern allein anhand des Kontextes, in welchem diese Information generiert beziehungsweise gesammelt wurde. Als kulturelle Informationen der öffentlichen Hand werden demnach alle Informationen im Besitz von öffentlichen Kultureinrichtungen mit Ausnahme solcher Informationen verstanden, die im Rahmen der alltäglichen Verwaltungstätigkeit dieser Einrichtungen anfallen und die infolgedessen nicht als Kulturinformationen aufgefasst werden können. Die PSI-Richtlinie und die Änderungsrichtlinie zur PSI-Richtlinie treffen eine solche Unterscheidung allerdings, wie bereits dargestellt, nicht. Sofern daher im Rahmen der folgenden Ausführungen allein die Definition der PSI-Richtlinie herangezogen wird, ist dies durch den von der PSI-Richtlinie verwendeten Begriff des Dokuments gekennzeichnet.

B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen – Regelungsgehalt und Auswirkung der PSI-Richtlinie in ihrer ursprünglichen Form Unter Berücksichtigung der identifizierten begrifflichen Unterscheidung erscheint es daher zunächst zielführend, die Kommerzialisierungsbemühungen von Informationen der öffentlichen Hand im allgemeinen, d. h. die Entwicklung der europäischen Bestrebungen hin zu einer Richtlinie über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors und die Umsetzung derselben darzustellen und zu analysieren. Nur im Rahmen einer genauen Untersuchung des ursprünglichen europäischen Rechtsrahmens für die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors können im Anschluss profunde Untersuchungen der rechtlichen Änderungen erfolgen.

I. Wegbereitende Maßnahmen bis zur Verabschiedung der Richtlinie 2003/98/EG Der Verabschiedung der PSI-Richtlinie ist ein langwieriger Prozess vorausgegangen, der mit der Verabschiedung der ursprünglichen PSI-Richtlinie und der Änderungsrichtlinie zur PSI-Richtlinie im Jahre 2013 keineswegs für beendet erklärt werden kann.1 Hierbei ist jedoch festzuhalten, dass der Entwicklungsprozess im Vergleich mit den USA erst relativ spät begonnen hat und die Beweggründe beziehungsweise die Gewichtung derselben im Laufe der Zeit keineswegs gleich geblieben sind.2 Während sich in den USA bereits in den frühen 1980er ein florierender Markt rund um die Veredelung und Weiterverwendung von staatlichen Informationen gebildet hatte, erkannten die Europäischen Gemeinschaften erst langsam die wirtschaftliche Bedeutung von Informationen des öffentlichen Sektors.3 Neben den aus der bestehenden Sprachenvielfalt innerhalb der Europäischen Gemeinschaften resultierenden Hindernissen hemmten auch die divergierenden rechtlichen Rahmenbedingungen über den Zugang zu und die Weiterverwendung von staatlichen 1 Vgl. Öhlböck, Informationsweiterverwendungsgesetz, 2008, S. 25 und Püschel, Informationen des Staates als Wirtschaftsgut, 2006. 2 Vgl. die umfassende Darstellung von Burkert, in: Aichholzer/Burkert (Hrsg.), Public sector information in the digital age, 2004, S. 3 – 19. 3 Vgl. Burkert, in: Aichholzer/Burkert (Hrsg.), Public sector information in the digital age, 2004, S. 11 sowie van Eechoud, in: Dreier/Spiecker gen. Döhmann/Fischer u. a., 107 (109).

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

Informationen innerhalb der Mitgliedstaaten die kommerzielle Verwertbarkeit staatlicher Informationen, so dass europäische Unternehmen gegenüber der USamerikanischen Konkurrenz im Informationssektor unter erheblichen Wettbewerbsnachteilen litten.4

1. Entwicklung und Tendenzen im Bereich der Informationen der öffentlichen Hand von 1984 bis 2003 Die Schaffung eines europäischen Rechtsrahmens für die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors basierte allerdings nie allein auf rein wirtschaftlichen Überlegungen, sondern ist vielmehr als Konglomerat aus wirtschaftlichen, soziologischen und kulturellen Beweggründen anzusehen. Zwar verabschiedete der Rat5 bereits 1984 ein Programm zur Schaffung eines Fachinformationsmarktes in Europa, welches explizit festhielt, dass Informationen zu den wichtigsten Faktoren des Wirtschaftsgeschehens zählen und die Schaffung eines Fachinformationsmarktes zu den notwendig vorzunehmenden Schritten der Europäischen Gemeinschaft zu erklären sei,6 jedoch wurde darüber hinaus ebenfalls die Bedeutung von Informationen für den europäischen Integrationsprozess betont.7 Hauptziel des Programms von 1984 war die Verbesserung der Nutzung von Informationsprodukten und -diensten und die damit einhergehende Verbesserung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Informationsindustrien.8 Dies sollte insbesondere durch die Beseitigung von bestehenden Hindernissen sowie die Steigerung der Transparenz in der Informationsversorgung und -nachfrage geschehen.9 Allerdings beschränkte sich das damalige Programm vor allem auf praktische Aspekte um die Hemmnisse für einen europäischen Informationsmarkt abzubauen, wie beispielsweise die Förderung von mehrsprachigen Wortlisten und Thesauren.10 Auch der sich anschließende Aktionsplan („IMPACT 1“) für die Schaffung eines Marktes für Informationsdienste konzentrierte sich hauptsächlich noch auf die tat4 Vgl. Burkert, in: Aichholzer/Burkert (Hrsg.), Public sector information in the digital age, 2004, S. 11. 5 Mit Rat ist im Folgenden der Rat der Europäischen Gemeinschaften bezeichnet. 6 Rat der Europäischen Gemeinschaften, Beschluss über ein Gemeinschaftsprogramm zur Entwicklung des Fachinformationsmarktes in Europa, Abl. L 314, S. 19. 7 Rat der Europäischen Gemeinschaften, Beschluss über ein Gemeinschaftsprogramm zur Entwicklung des Fachinformationsmarktes in Europa, Abl. L 314, S. 19. 8 Ebda, S. 20. 9 Vgl. Anhang zu Rat der Europäischen Gemeinschaften, Beschluss über ein Gemeinschaftsprogramm zur Entwicklung des Fachinformationsmarktes in Europa, Abl. L 314, S. 21 ff. 10 Vgl. Anhang zu Rat der Europäischen Gemeinschaften, Beschluss über ein Gemeinschaftsprogramm zur Entwicklung des Fachinformationsmarktes in Europa, Abl. L 314, S. 21.

I. Wegbereitende Maßnahmen bis zur Richtlinie 2003/98/EG

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sächlichen Hemmnisse für die Schaffung eines europäischen Informationsmarktes und ließ die rechtlichen Hindernisse weitgehend außer Acht.11 Primäres Ziel war laut Aktionsplan zwar der Abbau von technischen, administrativen und rechtlichen Barrieren hinsichtlich des Zugangs zu Informationen innerhalb der Gemeinschaft sowie eine Verbesserung der Zusammenarbeit zwischen öffentlichem und privatwirtschaftlichem Sektor.12 Allerdings blieben die angestrebten Maßnahmen weitgehend konturenlos und vage, was vor allem kompetenzrechtlichen Unsicherheiten im Bereich der Informationsgenerierung und Informationsnutzung innerhalb der Mitgliedstaaten geschuldet war. Das im Aktionsplan zum Ausdruck kommende Beharren auf die Vermeidung von Überschneidungen von Maßnahmen des Aktionsplanes mit spezifischen einzelstaatlichen Programmen ist ebenfalls auf die Sorge um ein frühes Ausbremsen von europäischen Maßnahmen durch den Widerstand innerhalb der Mitgliedstaaten zurückzuführen.13 Erst mit Verabschiedung der rechtlich unverbindlichen Leitlinien der Kommission für die Verbesserung der Zusammenarbeit zwischen dem öffentlichen und dem privaten Sektor wurden konkretere Schritte zur Stärken eines europäischen Informationsmarktes unternommen.14 Im Zusammenhang mit der durch die Kommission festgestellten Zersplitterung der nationalen Informationszugangs- und Weiterverwendungsregeln, regte die Kommission insbesondere zu einer Verlagerung von elektronischen Informationsdiensten vom öffentlichen hin zum privaten Sektor an.15 Dazu gehörte, dass die öffentliche Verwaltung vor Einrichtung oder Weiterführung eines elektronischen Informationsdienstes prüfen sollte, ob nicht ein bereits bestehender Dienst des privaten Sektors genutzt oder an die Erfordernisse der Verwaltung angepasst werden könne sowie die Durchführung einer regelmäßigen Überprüfung 11 Der Name des Aktionsplans wurde aus dem englischen Titel („the Information Market Policy Actions Programme“) gebildet. Rat der Europäischen Gemeinschaften, Entscheidung des Rates vom 26. Juli 1988 über die Durchführung eines Aktionsplans zur Schaffung eines Marktes für Informationsdienste, Abl. L 288, S. 39. 12 Vgl. Anhang zu Rat der Europäischen Gemeinschaften, Entscheidung des Rates vom 26. Juli 1988 über die Durchführung eines Aktionsplans zur Schaffung eines Marktes für Informationsdienste, Abl. L 288, S. 42 ff. 13 Vgl. Rat der Europäischen Gemeinschaften, Entscheidung des Rates vom 26. Juli 1988 über die Durchführung eines Aktionsplans zur Schaffung eines Marktes für Informationsdienste, Abl. L 288, S. 40. 14 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Leitlinien für ein besseres Zusammenwirken zwischen dem öffentlichen und dem privaten Sektor auf dem Informationsmarkt, 1989. 15 Vgl. hierzu insbesondere Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Leitlinien für ein besseres Zusammenwirken zwischen dem öffentlichen und dem privaten Sektor auf dem Informationsmarkt, 1989, Nr. 3, 7, 8 und 9. Dies wurde insbesondere aufgrund dieser Tendenz kritisiert: vgl. Janssen/Dumortier, International Journal of Law and Information Technology 11 (2003), 184 (187); Pas/Vuyst, The Journal of Information, Law and Technology (JILT) 2004 (2); Janssen, The EC Legal Framework for the Availability of Public Sector Spatial Data An examination of the criteria for applying the directive on access to environmental information, the PSI directive and the INSPIRE directive, 4. Dezember 2009, S. 100.

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

der angebotenen elektronischen Informationsdienste hinsichtlich der Einbindung von und der Übernahme durch private Anbieter.16 Schließlich enthielten die Leitlinien sogar einen Vorschlag hinsichtlich der Kostenregelung für Informationen des öffentlichen Sektors.17 Eine klare Aussage wurde zwar vermieden, allerdings wurde darauf hingewiesen, dass der Preis trotz Berücksichtigung der Kosten für Erstellung und Weitergabe diese nicht notwendig voll amortisieren müsse. Diese Leitlinien entfalteten allerdings kaum Wirkung, nicht zuletzt, da sie unverbindlich und zudem weitgehend allgemein gehalten waren.18 Darüber hinaus wurden insbesondere kritisiert, dass die Leitlinien keine Aussage bezüglich des Zusammenhangs zwischen Zugang und Weiterverwendung von Informationen getroffen hatten.19 Unabhängig von der damaligen Kritik stellen die Leitlinien jedoch das Fundament des Regelungsgehaltes der PSI-Richtlinie in ihrer ursprünglichen Form dar. Ergänzend zu den im Rahmen von IMPACT 1 getroffenen Maßnahmen beschloss der Rat im Dezember 1991 ein weiteres Programm namens IMPACT 2.20 Primäres Ziel des Aktionsprogramms IMPACT 2 war die Verbesserung der Kenntnis vom europäischen Informationsmarkt.21 In Zuge dieser Untersuchung sollten sowohl Bereiche des Veröffentlichungswesens untersucht als auch jene Informationsmarktsektoren identifiziert werden, die sich nur sehr langsam weiterentwickeln und trotzdem als von enormer Bedeutung für die Europäischen Gemeinschaften deklariert wurden. Die im Rahmen dieses Aktionsprogrammes in Auftrag gegebenen Studien und Berichte, wie beispielsweise die Publaw Reports, werden im Anschluss diskutiert. Darüber hinaus sollte die Kommission im Rahmen von IMPACT 2 erstmals Vorschläge zur Harmonisierung der Regeln für die Kommerzialisierung von Informationen des öffentlichen Sektors erarbeiten.22 Der Grundstein zur Schaffung 16

Vgl. Nr. 8 und 9 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Leitlinien für ein besseres Zusammenwirken zwischen dem öffentlichen und dem privaten Sektor auf dem Informationsmarkt, 1989. 17 Vgl. Nr. 4 Nr. 8 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Leitlinien für ein besseres Zusammenwirken zwischen dem öffentlichen und dem privaten Sektor auf dem Informationsmarkt, 1989. 18 Vgl. hierzu u. a.: Janssen/Dumortier, International Journal of Law and Information Technology 11 (2003), 184 (188); Püschel, Informationen des Staates als Wirtschaftsgut, 2006, S. 73 und Steven, CR 1991, 48 (50). 19 Vgl. hierzu ausführlich Janssen/Dumortier, International Journal of Law and Information Technology 11 (2003), 184 (189). 20 Vgl. Europäischer Rat, Beschluss des Rates vom 12. Dezember 1991 über ein Programm zur Schaffung eines Binnenmarktes für Informationsdienste, Abl. L 377, S. 41 ff. 21 Europäischer Rat, Beschluss des Rates vom 12. Dezember 1991 über ein Programm zur Schaffung eines Binnenmarktes für Informationsdienste, Abl. L 377, S. 44. 22 So Europäischer Rat, Beschluss des Rates vom 12. Dezember 1991 über ein Programm zur Schaffung eines Binnenmarktes für Informationsdienste, Abl. L 377, S. 45: „Die Kommission wird die rechtlichen Fragen im Zusammenhang mit der Anwendung der Leitlinien für die Verbesserung des Zusammenwirkens zwischen öffentlichem und privatem Sektor auf dem Informationsmarkt untersuchen und Vorschläge für die Harmonisierung der Regeln für die

I. Wegbereitende Maßnahmen bis zur Richtlinie 2003/98/EG

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einer gemeinschaftlichen Regelung für die Verwertung von PSI war damit gelegt.23 Weitere Programme und Initiativen auf europäischer Ebene versuchten die europäische Industrie für Informationsinhalte zu stärken, die Benutzung und Nachfrage nach Multimedia-Inhalten zu fördern sowie die Entwicklung hin zu einer Informationsgesellschaft zu unterstützen, wobei immer wieder auf die stark divergierenden Regelungen und damit einhergehenden Hindernissen für den Informationsmarkt hingewiesen wurde.24 Im Rahmen dieser Programme und Initiativen trat die wirtschaftliche Bedeutung von Informationen des öffentlichen Sektors in den Vordergrund. Allerdings wurde neben der erhofften Schaffung neuer Arbeitsplätze und der Verbesserung des Arbeitsmarktes auch die Stärkung der Demokratie durch einen verbesserten Zugang zu Informationen betont.25 Eine Harmonisierung und Regelung im Bereich der europäischen Kultur war jedoch bereits zu diesem Zeitpunkt explizit ausgeschlossen.26 Der Kultursektor wurde daher bereits in diesem frühen Stadium des Entwicklungsprozesses weitgehend aus dem Bereich der Maßnahmen ausgegliedert, was sich vor allem mit der beschränkten Regelungskompetenz der europäischen Gemeinschaften in diesem Bereich erklären lässt.27 Im Rahmen dieser Maßnahmen und zur Erforschung der nationalen Informationsmärkte innerhalb der Europäischen Gemeinschaften wurde letzten Endes auch die Kommission mit der Ausarbeitung eines Grünbuches über Strategien für den Zugang und die Nutzung von Informationen des öffentlichen Sektors betraut.28 Weitergehende Maßnahmen für eine effektivere und transparentere Nutzung von Vermarktung von Datenbeständen öffentlicher und quasiöffentlicher Körperschaften erarbeiten.“ 23 Vgl. hierzu auch Trosch, Grenzen einer Kommerzialisierung von Informationen des öffentlichen Sektors, 2008, S. 30. 24 Vgl. Europäischer Rat, Entscheidung vom 20. Mai 1996 über ein mehrjähriges Gemeinschaftsprogramm zur Anregung der Entwicklung einer europäischen Industrie für Multimedia-Inhalte und zur Förderung der Benutzung von Multimedia-Inhalten in der entstehenden Informationsgesellschaft (INFO 2000), Abl. L 129, S. 24 ff und Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2000) 330 endg., eEurope 2002; Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2000) 783 endg., eEurope aktueller Stand, S. 2. 25 Commission of the European Communities, COM (1999) 687 final, eEurope, S. 16. 26 Vgl. Europäischer Rat, Entscheidung vom 20. Mai 1996 über ein mehrjähriges Gemeinschaftsprogramm zur Anregung der Entwicklung einer europäischen Industrie für Multimedia-Inhalte und zur Förderung der Benutzung von Multimedia-Inhalten in der entstehenden Informationsgesellschaft (INFO 2000), Abl. L 129, S. 29. 27 Vgl. Artikel 151 Abs. 5 EGV, nunmehr Artikel 167 Abs. 5 AEUV, wonach die EG beziehungsweise die EU zwar zu gewissen kulturpolitischen Fördermaßnahmen und Empfehlungen ermächtigt ist, jegliche Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten jedoch ausgeschlossen ist. 28 Europäischer Rat, Entscheidung vom 20. Mai 1996 über ein mehrjähriges Gemeinschaftsprogramm zur Anregung der Entwicklung einer europäischen Industrie für MultimediaInhalte und zur Förderung der Benutzung von Multimedia-Inhalten in der entstehenden Informationsgesellschaft (INFO 2000), Abl. L 129, S. 24.

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

Informationen des öffentlichen Sektors stellte die Kommission im Rahmen des Aktionsplanes eEurope 2002 vor, wobei hierbei explizit solche Maßnahmen ausgenommen wurden, die die Regelungen über den Informationszugang betreffen könnten.29 Grund für eine solche Ausnahme dürften abermals kompetenzrechtliche Überlegungen sein. Die zu ergreifenden Maßnahmen gliederten sich in Förderungsund Entwicklungsmaßnahmen einerseits und Harmonisierungsvorhaben der Regelungen über die kommerzielle Nutzung von PSI andererseits auf. Auch wenn die Kommission sich bei der vorgeschlagenen Wahl des Rechtsinstruments noch nicht festlegen wollte, obwohl relativ deutlich das Instrument der Richtlinie favorisiert wurde, versuchte sie bereits einzelne Punkte der angestrebten Regelung näher zu umreißen. So enthielt der Vorschlag beispielsweise eine Ausnahme für kommerziell sensible Informationen sowie solche der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten.30 Darüber hinaus enthielt der Vorschlag eine generelle Weiterverwendungserlaubnis sowie ein Verbot von Ausschließlichkeitsvereinbarung für die Verwertung von PSI. Auch hinsichtlich der Gebührenberechnung und -erhebung wurden Aussagen getroffen.

2. Erforschung der Voraussetzungen für einen Informationsbinnenmarkt sowie möglicher Rechtsinstrumente Im Vorfeld der Verabschiedung der ursprünglichen PSI-Richtlinie wurden verschiedene Studien und Reporte in Auftrag gegeben, die sich mit den Voraussetzungen für die Schaffung eines europäischen Informationsmarktes auseinandersetzten und nicht zuletzt entscheidend den Weg für die PSI-Richtlinie in ihrer jetzigen Form ebneten. So gab die damalige Generaldirektion XIII der Kommission, deren Zuständigkeitsbereich vor allem die Informationsindustrie umfasste, in den Jahren 1991 bis 1995 insgesamt drei Studien in Auftrag, welche sich explizit mit der Erforschung des Informationsmarktes in Europa beschäftigten. Der Publaw I Report, die erste dieser drei Studien, analysierte die verschiedenen Informationszugangsgesetze in den jeweiligen Mitgliedstaaten und beschäftigte sich ausführlich mit den Auswirkungen dieser auf die Weiterverwendung von Informationen in den jeweiligen Ländern.31 So verdeutlicht diese Studie zunächst, dass auf europäischer Ebene der Zusammenhang zwischen Informationszugangs- und Informationsweiterverwendungsregelungen von Beginn an von Bedeutung war. Insbesondere im Vergleich zu den USA, welche 29

S. 3. 30

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Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2001) 607 final, eEUROPE 2002, Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2001) 607 final, eEUROPE 2002, Hierzu ausführlich: Burkert, Government Publication Review 1992, 483 ff.

I. Wegbereitende Maßnahmen bis zur Richtlinie 2003/98/EG

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bereits 1966 mit Verabschiedung des Freedom of Information Act den Weg für den Zugang und die Nutzung staatlicher Informationen ebnete, kritisierte die Studie, dass bis 1991 allein vier Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften allgemeine Informationszugangsgesetze erlassen hatten.32 Darüber hinaus wurde eine verstärkte Nutzung und vor allem potenzielle Nutzbarkeit von Informationen des öffentlichen Sektors durch den vollzogenen Wandel von der rein in analoger Form vorliegenden PSI zu einer überwiegend in elektronischen Form vorgehaltenen PSI in den USA identifiziert und somit das Vorhandensein von, in elektronischer Form vorliegenden PSI, als ein entscheidender Faktor für eine erfolgreiche Informationszugangs- und Informationsweiterverwendungsregelung deklariert.33 Anders als noch der Publaw IReport, dessen Schwerpunkt vor allem auf dem Vergleich von US-amerikanischen Informationszugangs- und Informationsweiterverwendungsregelungen zu den europäischen Regelungen lag, fokussierte sich der Publaw II-Report vor allem auf die Auswirkungen der Leitlinien der Kommission von 1989. Allerdings wurde auch im Rahmen dieser Studie erneut auf die Erfahrungen in den USA und Kanada mit den dortigen Regelungen des Informationsmarktes zurückgegriffen. Anhand einer Analyse der Informationspolitik in den genannten Ländern wurde untersucht, welche weiteren Schritte notwendig waren, um eine Verbesserung des Informationsmarktes in Europa zu bewirken.34 So kam der Bericht zu dem Schluss, dass die Leitlinien sehr unterschiedlichen Anklang in den Mitgliedstaaten gefunden hatten. Während einige Mitgliedstaaten die Bedeutung der Leitlinien besonders hervorgehoben hatten und sich insbesondere durch eine umfassende Informationspolitik in diesem Bereich hervortaten, waren die Nutzer in anderen Ländern meist nicht oder nur schlecht über die Existenz der Leitlinien informiert. Eines der möglichen Mittel zur Verbesserung des Informationsmarktes innerhalb Europas war laut Publaw II die Ausgestaltung der unverbindlichen Leitlinien von 1989 als verbindliche europäische Richtlinie.35 Der Vorschlag war allerdings unter dem im Rahmen der Publaw II-Studie Befragten nur teilweise auf Zustimmung gestoßen, wobei insbesondere kritisiert wurde, dass er den Mitgliedstaaten nicht ausreichend Spielraum hinsichtlich der Anpassung an die eigenen, zum Teil sehr divergierenden nationalen Verhältnisse des Informationssektors ließe.36 Die Voraussetzungen für den Aufbau einer Informationsinfrastruktur und die Stärkung eines Informationsmarktes innerhalb Europas waren auch Gegenstand des 1995 vorgestellten dritten und letzten Publaw-Reports. Hierbei lag das Hauptau32 Dazu zählten Dänemark, Frankreich, Griechenland und die Niederlanden. Commission of the European Communities, Publaw Subject Report, Januar 1991, S. 9. 33 Vgl. Commission of the European Communities, Publaw Subject Report, Januar 1991, S. 23 ff. 34 Policy Studies Institute/Gesellschaft für Mathematik und Datenverarbeitung/Centre de Recherches Informatique et Droit/British Library Consultancy Service, Publaw II, Final Report Europe, 1993, S. 2 – 3. 35 Policy Studies Institute/Gesellschaft für Mathematik und Datenverarbeitung/Centre de Recherches Informatique et Droit/British Library Consultancy Service, Publaw II, Final Report Europe, 1993, S. 18. 36 Ebda., S. 18.

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

genmerk des Reports auf der Beantwortung der Frage, inwiefern der Zugang zu staatlichen Informationen einen florierenden Informationsmarkt bedingt, welche Rolle der private und der öffentliche Sektor in diesem Zusammenhang spiele und welche Beziehung zwischen der Kommerzialisierung staatlicher Informationen und dem Zugang der Bürger zu diesem bestünde.37 Zur Beantwortung dieser Fragen wurden in den damaligen fünfzehn Mitgliedstaaten der EU und Norwegen Umfragen bezüglich des lokalen Informationsmarktes erstellt und erneut der Zustand des Informationsmarktes in Europa im Vergleich zu den USA untersucht. Diese Umfragen kamen zu dem Schluss, dass es mit Ausnahme von Frankreich keine einheitlichen nationalen Regelungen hinsichtlich des Zugangs und der Weiterverwendung von Informationen gab.38 Der Weg, den die Kommission mit den „Leitlinien für ein besseres Zusammenwirken zwischen dem öffentlichen und dem privaten Sektor auf dem Informationsmarkt“ gegangen war, so der Bericht, sei eine Fehlentscheidung gewesen.39 Aufgrund des nichtbindenden Charakters dieser Leitlinien konnten diese nicht in ausreichendem Maße ihre Wirkung entfalten, nicht zuletzt, da viele Mitgliedstaaten diese schlichtweg ignoriert bzw. sogar konträre nationale Vorschriften erlassen hatten.40 Darüber hinaus sei die Rollenverteilung der damaligen Leitlinien, die den öffentlichen Stellen die Rollen von Informationssammlern und dem privaten Sektor die Rolle des Informationsveredlers zugeschrieben hatte, weder damals noch heute in solch strikter Form umsetzbar gewesen.41 Der Bericht schlug daher explizit die Ausformulierung bindender Regelungen des Informationsmarktes in Form einer Richtlinie vor. Um ausreichend Informationen über mögliche Probleme bei der Umsetzung einer solchen Richtlinie zu sammeln, wurde ferner auf das Instrument eines Grünbuchs hingewiesen.42 Anders als die drei Publaw-Reports, deren Hauptaugenmerk auf der Bewertung der existierenden europäischen Informationszugangs- und Informationsweiterverwendungsregelungen lag, konzentrierte sich die von der Kommission in Auftrag gegebene PIRA-Studie auf den wirtschaftlichen Wert von Informationen des öffentlichen Sektors. Während die vorangegangenen europäischen Maßnahmen und Studien sich hauptsächlich darauf beschränk hatten, die wirtschaftliche Bedeutung von Informationen des öffentlichen Sektors zu betonen und ggf. auf die florierenden 37 „What is the relationship between access to government information and a thriving information market? What are the roles of the public and private sectors? What is the relationship between commercialization of government information and citizens’ access?“, Policy Studies Institute/Centre de Recherches Informatique et Droit, Publaw Report III, November 1995, S. 1 – 2. 38 Policy Studies Institute/Centre de Recherches Informatique et Droit, Publaw Report III, November 1995, S. 69. 39 Policy Studies Institute/Centre de Recherches Informatique et Droit, Publaw Report III, November 1995, S. 93. 40 Vgl. ebda., S. 79; 93. 41 Vgl. ebda., S. 79 ff. 42 Ebda., S. 94.

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Informationsmärkte in den USA und Kanada zu verweisen,43 sollte diese Studie erstmals konkrete Zahlen über den europäischen Informationsmarkt liefern und somit die politische Diskussion um die Notwendigkeit harmonisierender europäischer Regelungen im Informationsmarkt unterfüttern. Allerdings litt die Studie unter dem Umstand, dass nicht ausreichendes und umfassendes Datenmaterial zur Verfügung stand, entweder weil manche Interviewpartner auf vertiefende Fragen nicht vorbereitet waren oder aufgrund von Geheimhaltungserwägungen oder sensiblen Daten nicht mit einer Veröffentlichung ihrer Angaben einverstanden waren, so dass die Studie auf Vergleichsmaterial aus den USA und Kanada zurückgreifen musste.44 Die PIRA-Studie kam zu dem Ergebnis, dass in allen Mitgliedstaaten der EU der Bereich der geographischen Informationen jener wäre, in welchen am stärksten investiert werden würde.45 Die Summe, die Regierungen in die Erstellung kultureller Informationen, beispielsweise durch Investitionen in öffentlichen Museen und Bibliotheken, investieren würden, stand laut Studie dagegen an zweiter Stelle. Insgesamt bezifferte die PIRA-Studie die Summe, die innerhalb der EU in die Erstellung von Informationen des öffentlichen Sektors investiert werden würde mit 9,5 Milliarden Euro pro Jahr.46 Einer Summe, die insbesondere im Vergleich mit den USA (19 Milliarden Euro pro Jahr) als relativ gering wahrgenommen wurde. Dagegen wurde der wirtschaftliche Wert von Informationen des öffentlichen Sektors, d. h. nach der Terminologie der PIRA-Studie die Summe des nationalen Einkommens, die auf Industrien und Aktivitäten rund um die kommerzielle Auswertung von Informationen des öffentlichen Sektors zurückzuführen ist, auf eine Summe zwischen 28 und 134 Milliarden Euro pro Jahr innerhalb Europas geschätzt. Hierbei lag der geschätzte Mittelwert der PIRA-Studie bei 68 Milliarden Euro. Der Mangel an Datenmaterial sowie der Umstand, dass auf Vergleichsmaterial aus den USA zurückgegriffen werden musste und die gefundenen Schätzungen daher für den europäischen Informationsmarkt nur bedingt belastungsfähig waren, änderte jedoch nichts an der Popularität der Studie und ihren Ergebnissen, die in den folgenden europäischen Maßnahmen häufig zur Bekräftigung weiterer Programme und Initiativen angeführt wurde.47 43

Vgl. u. a.: Rat der Europäischen Gemeinschaften, Entscheidung des Rates vom 26. Juli 1988 über die Durchführung eines Aktionsplans zur Schaffung eines Marktes für Informationsdienste, Abl. L 288, S. 39; Europäischer Rat, Beschluss des Rates vom 12. Dezember 1991 über ein Programm zur Schaffung eines Binnenmarktes für Informationsdienste, Abl. L 377, S. 41; Commission of the European Communities, Publaw Subject Report, Januar 1991, S. 23. 44 Vgl. Pira International, Commercial Exploitation of Europe’s public sector information, 30. Oktober 2000, S. 25, 61. Hierzu bereits van Eechoud, in: Dreier/Spiecker gen. Döhmann/ Fischer u. a.. 107 (114 f.). 45 Pira International, Commercial Exploitation of Europe’s public sector information, 30. Oktober 2000, S. 15 f. 46 Vgl. Ebda., S. 15 f. 47 Vgl. u. a.: Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2001) 607 final, eEUROPE 2002, S. 5; Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 5.

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

Zu den weitergehenden Maßnahmen, die bereits im Vorfeld der PIRA-Studie durchgeführt wurden und den Spielraum für mögliche Rechtsinstrumente zur Regulierung des europäischen Informationsmarktes ausloten sollten, zählte das Weißbuch „Growth, competitiveness, employment – The challenges and ways forward into the 21st century“, welches als Initialdokument für eine Reihe von Studien und Berichten angesehen werden kann. Darüber hinaus regte es insbesondere zur Schaffung einer sogenannten „common information area“ (CIA) an.48 Hauptbeweggrund für die Initiierung einer solchen CIA war die Schaffung eines freien und möglichst ohne jegliche Beschränkung gewährten Zugangs zu Information und Kommunikation.49 Darüber hinaus sollte die Zusammenarbeit zwischen Wirtschaft und Staat auf dem Gebiet von Informationsdiensten gestärkt und ausgearbeitet werden, um so einen wesentlichen Beitrag zum Wirtschaftswachstum innerhalb von Europa beizutragen. Der bekannteste und umstrittenste Folgebericht dieses Weißbuches war der Report der Bangemann Group, der sog. „Bangemann-Report“.50 Gegenstand dieses Berichtes waren vor allem Fragen rund um den Aufbau einer Informationsinfrastruktur.51 Dabei war die eindeutige Aussage, dass zukünftig hauptsächlich der private Sektor mit der Vervollständigung der Informationsgesellschaft betreut und öffentliche Mittel (unabhängig ob finanzieller oder personeller Natur) reduziert werden sollten. Die Anregung von Investitionen sollte insbesondere durch eine Stärkung des Wettbewerbs im Informationssektor durch gemeinschaftliche Regelungen und damit einhergehendem Abbau von Monopolen im Bereich von Informationsdienstleistern erreicht werden. Darüber hinaus enthielt der Bericht eine eindrückliche Warnung vor einer weitergehenden Zersplitterung des Informationsmarktes in Europa. Der Umstand, dass es ein deutliches Gefälle zwischen den Informationsnutzern im Hinblick auf Zugang und Qualität der Information geben könnte, berge demnach die Gefahr der Bildung einer Zwei-Klassengesellschaft.52 48 Diese besteht demnach aus verschiedenen, untrennbar verbundenen Ebenen, namentlich der Information, der jeweiligen Informationsinfrastruktur, der Anwendung und dem Verwender, Commission of the European Communities, COM (93) 700, White Paper, S. 94. 49 Commission of the European Communities, COM (93) 700, White Paper, S. 94; Turner, Telecommunications Policy 1995, 501 (501). 50 Der Berichts war deutlich von neoliberalen Ideen geprägt und sprach sich für eine Zurücknahme staatlicher Programme und Initiativen aus, vgl. Bangemann group, Europe and the global information society, 1994, S. 34. Allerdings wurde diese Ansätze bereits im Weißbuch angesprochen: „Creation of a common information area will depend primarily on private sector investment. It is therefore essential to create a legal environment which will stimulate the development of such investments and guarantee that they are used in the public interest.“ Vgl. Commission of the European Communities, COM (93) 700, White Paper, S. 97. Andere Stellungnahme sowie Berichte hatten sozialpolitischere Ansätze hinsichtlich der Schaffung einer Informationsgesellschaft, vgl. u. a. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (1996) 389, Grünbuch Leben und Arbeiten in der Informationsgesellschaft; High-Level expert group, Building the European information society for us all, 1997. 51 Bangemann group, Europe and the global information society, 1994; so bereits Püschel, Informationen des Staates als Wirtschaftsgut, 2006, S. 73. 52 Vgl. Bangemann group, Europe and the global information society, 1994, S. 11 ff.

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3. Definition der Primärziele zukünftiger Regelungsmaßnahmen 1998, also fast zwei Jahre nachdem die Ausarbeitung eines Grünbuches im Rahmen des Programms „INFO 2000“ beschlossen wurde, wurde das Grünbuch „Informationen des öffentlichen Sektors – Eine Schlüsselressource für Europa“ vorgestellt.53 Ziel des Grünbuches war vor allem die Prüfung des lange erhobenen Wunsches nach einem einheitlichen europäischen Rechtsrahmen für den Zugang zu und die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors. Hierbei wird deutlich, dass die Kommission sowohl die Vereinfachung und Harmonisierung des Informationszugangs innerhalb der Mitgliedstaaten als auch die Regulierung der Informationsweiterverwendungsvorschriften innerhalb Europas intendiert hatte. So sei ein „problemloser Zugang zu öffentlichen Informationen […] Voraussetzung für die Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Wirtschaft“.54 Eine Bestrebung, die allerdings nicht von Erfolg gekrönt werden sollte, nicht zuletzt, da der EG zur Harmonisierung der Informationszugangsregelungen innerhalb der Mitgliedstaaten die Regelungskompetenz für das Allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht innerhalb der Mitgliedstaaten zustehen müsste. Eine Regelungskompetenz über welche die EG jedoch weder damals noch heute in Gestalt der EU als ihre Rechtsnachfolgerin verfügt.55 Das Grünbuch konzentrierte sich vor allem auf eine Herausarbeitung der Defizite europäischer Regelungen im Gegensatz zu den USA und versuchte durch einen gezielten Fragenkatalog die weitere Vorgehensweise der Kommission zu klären.56 Hauptintention war es ferner verschiedene durch die vorangegangenen Konferenzen und Berichte aufgeworfenen Fragen im Zusammenhang mit dem Zugang zu Informationen des öffentlichen Sektors näher zusammenzufassen und, sofern möglich, Antworten zu liefern. Dazu zählten beispielsweise die Beantwortung der Fragen, warum Informationen des öffentlichen Sektors eine Schlüsselressource für Europa seien, inwiefern die Entwicklung zu einer Informationsgesellschaft von diesen Informationen abhängig sei sowie der Versuch eine allgemeinen Definition von Informationen des öffentlichen Sektors zu finden. Daneben wurden die verschiedenen existierenden Zugangsregelungen zu Informationen des öffentlichen Sektors in den Mitgliedstaaten diskutiert und dargestellt und abermals darauf hingewiesen, dass die stark divergierenden Regelungen insbesondere hinsichtlich der jeweiligen Ausnahmen, Preisgestaltung sowie Formate Barrieren für die Schaffung eines grenz53 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (1998) 585, Grünbuch über die Informationen des öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft. Ein umfassender Überblick findet sich auch bei Janssen/Dumortier, International Journal of Law and Information Technology 11 (2003), 184 (190 ff.). 54 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (1998) 585, Grünbuch über die Informationen des öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft, S. 3. 55 Vgl. Schoch, NVwZ 2006, 872 (873). 56 Vgl. hierzu auch Püschel, Informationen des Staates als Wirtschaftsgut, 2006, S. 74.

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

überschreitenden Zugangs zu Informationen und damit ein Hemmnis für eine starke europäische Informationswirtschaft darstellen würden.57 Auf der Grundlage der zu erwartenden Stellungnahmen wollte die Kommission insbesondere prüfen, inwiefern rechtssetzende Maßnahmen auf europäischer Ebene sinnvoll und notwendig seien. Insgesamt gingen 185 Stellungnahmen als Reaktion auf das Grünbuch bei der Kommission ein, aus denen sich eindeutig der Wunsch nach vereinheitlichenden Regelungen auf europäischer Ebene ziehen ließ.58 Hinsichtlich der Wahl des Rechtsinstruments herrschte jedoch weiterhin Uneinigkeit. So sollte es weitere vier Jahre dauern, bis die Kommission schließlich am 05. Juni 2002 einen eigenen Richtlinienvorschlag über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors vorlegte.59 Im Rahmen der angestrebten Regelung sollten jedoch explizit nationale Zugangsregelungen sowie Bestimmungen über den Datenschutz unberührt bleiben, diese weder verändern noch beeinflussen.60 In der Begründung verwies sie auf die Ausführungen zum Aktionsplan „eEurope 2002“ und führte neben der demokratieverstärkenden Wirkung und enormen Bedeutung für den europäischen Bürger wirtschaftliche Gründe ins Feld.61 Die Wahl des Rechtsinstruments der Richtlinie wurde mit den divergierenden Regeln und Verfahren in den einzelnen Mitgliedstaaten, die die Weiterverwendung von Informationen betreffen, begründet.62 Insbesondere rekurrierte die Kommission auf die Erfahrungen, die sie hinsichtlich der Annahme und Akzeptanz im Hinblick auf die nichtbindenden Leitlinien von 1989 machen durfte.63 Hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung unterscheidet sich der damalige Richt57 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (1998) 585, Grünbuch über die Informationen des öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft, S. 6. 58 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Zusammenfassung der Stellungnahmen zum Grünbuch über Informationen des öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft, 1998. Einen Teil der abgegebenen Stellungnahmen im Rahmen einer Online-Konsultation, die bis zum 21. 02. 2002 lief, sind unter http://cordis.europa.eu/econtent/psi/psi_reuse_ consultation_replies.htm zu finden. 59 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors. 60 Dies wurde insbesondere vom Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss kritisiert, der sein Bedauern darüber aussprach, dass die Richtlinie keine Regelungen für einen gleichberechtigten Zugang aller zu Informationsquellen des öffentlichen Sektors treffe, vgl. Europäischer Wirtschafts- und Sozialausschuss, Stellungnahme zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumentes des öffentlichen Sektors, Abl. C 85, S. 25. 61 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 2. 62 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 3 f. 63 Vgl. hierzu die Ausführungen in B. I. 2.

I. Wegbereitende Maßnahmen bis zur Richtlinie 2003/98/EG

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linienvorschlag von der letztlich umgesetzten Richtlinie wesentlich in drei Punkten: Der ursprüngliche Richtlinienvorschlag sprach von einer Richtlinie „über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors“.64 Er traf also eine Unterscheidung zwischen der Weiterverwendung und kommerziellen Verwertung. Ferner bezog er sich auf Dokumente und nicht auf Informationen. Darüber hinaus enthielt er eine Beweislastumkehr in Bezug auf die Rechtfertigung von Gebühren zugunsten der Anfragenden. Die Wahl des Titels und die Verwendung des Begriffs Dokument anstatt Information wurde umgehend durch den Ausschuss der Regionen kritisiert, der darauf hinwies, dass ein solcher irreführend sei, da Gegenstand der Richtlinie Informationen des öffentlichen Sektors und nicht Dokumente desselben seien.65 Im Wege der ersten Lesung im Europäischen Parlament wurde der Begriff Dokument sowohl im Titel als auch im Text durchgehend durch den Begriff Information geändert.66 Begründet 64

Hierzu bereits die Ausführungen in A. I. 1. a) aa). Vgl. Ausschuss der Regionen, Stellungnahme zu der Mitteilung der Kommission zum Thema „eEurope 2002, Abl. 2003/C 73, S. 40. Janssen zieht daraus den Schluss, dass in der bewussten Verwendung des Wortes „Dokument“ durch die Kommission eine Entscheidung zugunsten eines dokumentenbasierte gegenüber einem informationsbasierten Informationszugangssystem zu sehen sei, vgl. Janssen, The EC Legal Framework for the Availability of Public Sector Spatial Data An examination of the criteria for applying the directive on access to environmental information, the PSI directive and the INSPIRE directive, 4. Dezember 2009, S. 108 und Janssen/Dumortier, International Journal of Law and Information Technology 11 (2003), 184 (197). Gegenüber einem dokumentenbasierten System habe die Wahl eines informationsbasierten Zugangskonzepts den Nachteil, dass im Falle einer Anfrage nicht nur bestimmte konkrete Dokumente herausgegeben, sondern schlichtweg jegliche Information zunächst gesammelt, aufbereitet und zugänglich gemacht werden müsste. Die PSI-Richtlinie begrenzt im Rahmen ihrer Dokumentendefinition jedoch den Anspruch auf alle Dokumente, die von einer öffentlichen Stellen im Rahmen ihres öffentlichen Auftrags erfasst, gesammelt oder generiert wurden und sich somit bereits im Besitz dieser Stellen finden, vgl. u. a.: Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (1998) 585, Grünbuch über die Informationen des öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft; Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors. Die PSI-Richtlinie sollte also nie einen Anspruch auf Befriedigung eines Informationsgesuchs, sondern allein auf Weiterverwendung der vorhandenen Informationen schaffen. So auch: Püschel, Informationen des Staates als Wirtschaftsgut, 2006, S. 43 – 44. 66 European Parliament, Re-use and commercial exploitation of public sector documents I, 12. 02. 2003. Darüber hinaus versuchte das Europäische Parlament für sogenannte Basisinformationen ein generelles Zugangsrecht in Artikel 3 Abs. 2 der angestrebten Richtlinie zu schaffen. Begründet wurde die Einführung eines solchen Zugangsrechtes mit der Notwendigkeit solcher Informationen für die demokratische Beteiligung ein jeden Bürgers in einem Rechtsstaat Vgl. European Parliament, I. Report on the proposal for a European Parliament and Council directive on the re-use and commercial exploitation of public sector documents, 29. 01. 2003, S. 13. Diese wurde jedoch im Anschluss durch den Rat gestrichen, da eine Ausweitung nationaler Zugangsregelungen befürchtet wurde und ausdrücklich nicht intendiert war, vgl. Europäisches Parlament und Rat der Europäischen Union, Gemeinsamer Standpunkt, Abl. 2003/ C 159 E, S. 8. Hierzu auch: Püschel, Informationen des Staates als Wirtschaftsgut, 2006, S. 84. 65

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

wurde dieser Schritt damit, dass alle Informationen des öffentlichen Sektors einbezogen werden sollten, unabhängig von ihrer Form oder ihrem Format.67 Eine Änderung, die zwar von der Kommission gebilligt, nicht jedoch vom Rat übernommen wurde, da er der Auffassung war, dass der Begriff Information zu weit gefasst sei und das Wort Dokument sowohl den Gegenstand der Richtlinie besser erfasse als auch hinsichtlich der Umsetzung derselben eine deutliche Vorgabe mache.68 In der Mitteilung ihres Standpunktes wies die Kommission jedoch eindrücklich darauf hin, dass keinerlei Unterschied zwischen den Begriffen Dokument und Information bestünde, sofern die Definition des Begriffes Dokument in der Form, wie sie von der Kommission vorgeschlagen worden war, beibehalten werden würde.69 Schließlich konnte sich das Parlament allein mit seinem Änderungsvorschlag, den Titel der Richtlinie betreffend, durchsetzen.70 Hinsichtlich der Verwendung des Begriffs Dokument im Text blieb es jedoch beim ursprünglichen Vorschlag der Kommission.71 Auch die Unterscheidung zwischen kommerzieller und nicht kommerzieller Weiterverwendung wurde nicht übernommen. In dem vom Rat übermittelten gemeinsamen Standpunkt äußerte er die Ansicht, dass sich eine solche Unterscheidung nicht stringent aus dem Vorschlag der Richtlinie ergebe, da er in Artikel 2 Nr. 5 selbst von einer solchen Unterscheidung Abstand nahm und stattdessen feststellte, dass 67 European Parliament, I. Report on the proposal for a European Parliament and Council directive on the re-use and commercial exploitation of public sector documents, 29. 01. 2003, S. 21. 68 Europäisches Parlament und Rat der Europäischen Union, Gemeinsamer Standpunkt, Abl. 2003/ C 159 E, S. 9. Vorliegend handelte es sich um ein Verfahren der Mitentscheidung nach dem damals geltendem Artikel 251 EGV. Gemäß Artikel 251 Abs. 2 EGV konnte der Rat nach dem von der Kommission unterbreiteten Vorschlag der Richtlinie und der Stellungnahme des Parlaments entweder alle Änderungen des Parlaments, sofern es solche gab, billigen oder einen gemeinsamen Standpunkt festlegen und diesen gemeinsam mit allen Gründen dem Parlament übermitteln. In diesem Falle unterrichtet auch die Kommission das Parlament über seinen diesbezüglichen Standpunkt. Das Verfahren der Mitentscheidung ist durch das in Art. 289 Abs. 1 AEUV ordentliche Gesetzgebungsverfahren ersetzt und modifiziert worden, vgl. Ruffert, in: Callies/Ruffert, Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, Artikel 289 AEUV. Nach diesem sind Parlament und Rat bei der Gesetzgebung gleichberechtigt, vgl. Krajewski/Rösslein, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Artikel 289 AEUV Rn. 41. 69 Commission of the European Communities, SEC 2003/0672 final, Communication from the Commission to the European Parliament. Der Vorschlag der Kommission definierte den Begriff des Dokuments gem. Art. 2 Nr. 3 wie folgt: „[…] Inhalte unabhängig von der Form des Datenträgers (auf Papier oder in elektronischer Form, Ton-, Bild- oder audiovisuelles Material) […]“ und „[…] ein beliebiger Teil eines solchen Inhalts“. 70 European Parliament, II Recommendation for second reading on the council common position for adopting a European Parliament and council directive on the re-use and commercial exploitation of public sector documents, 04. 09. 2003; Commission of the European Communities, opinion of the commission, 15. 10. 2003. 71 So auch: Janssen, The EC Legal Framework for the Availability of Public Sector Spatial Data An examination of the criteria for applying the directive on access to environmental information, the PSI directive and the INSPIRE directive, 4. Dezember 2009, S. 108.

I. Wegbereitende Maßnahmen bis zur Richtlinie 2003/98/EG

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Weiterverwendung „die Nutzung von Dokumenten öffentlicher Stellen durch natürliche oder juristische Personen für kommerzielle oder anderweitige Zwecke“ sei.72 Das Parlament folgte der Ansicht des Rates und strich jede Unterscheidung zwischen kommerzieller und nicht kommerzieller Verwertung sowohl aus dem Titel als auch aus dem Text der Richtlinie selbst.73 Ferner wurde auch die ursprüngliche Beweislastregelung, die den öffentlichen Stellen die Beweislast dafür auferlegen sollte, dass die erhobenen Gebühren kostenorientiert sind, sofern keine transparente Buchhaltung besteht, anhand welcher der Anfragende überprüfen könne, ob dieser Grundsatz eingehalten sei, letzten Endes nicht übernommen.74 Diese Regelung überstand zunächst zwar die erste Lesung im Parlament,75 wurde jedoch durch den gemeinsamen Standpunkt des Rates abgeändert und schließlich in dieser abgeänderten Form auch vom Parlament übernommen.76

4. Zusammenfassung Seit dem ersten Aufkeimen der Idee der Schaffung eines einheitlichen Rechtsrahmens für die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors durch das IMPACT-Programm bis zur Ausarbeitung eines Richtlinienvorschlags ist einige Zeit vergangen. Wie gezeigt wurde, haben sich die aufgeführten Beweggründe im Laufe der Zeit verändert. Die insbesondere im Anfangsstadium hervorgehobene Bedeutung von Informationen für die europäische Integration und das Zusammenleben der Menschen innerhalb der Europäischen Gemeinschaften ist zunehmend in den Hintergrund getreten, während die wirtschaftliche Bedeutung von Informationen nunmehr stärker betont wurde. Diese Verschiebung in der Gewichtung der Beweggründe ist vor allem einer verstärkten Fokussierung auf den US-amerikanischen Informationsmarkt und dem Wunsch nach stärkerer Wettbewerbsfähigkeit europäischer Unternehmen im Vergleich zu ihrer US-amerikanischen Konkurrenz ge72 Europäisches Parlament und Rat der Europäischen Union, Gemeinsamer Standpunkt, Abl. 2003/ C 159 E, S. 18. 73 Vgl. European Parliament, Re-use of public sector documents, second reading, 25. 09. 2003, im Gegensatz zu: European Parliament, I. Report on the proposal for a European Parliament and Council directive on the re-use and commercial exploitation of public sector documents, 29. 01. 2003. 74 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2001) 607 final, eEUROPE 2002, S. 11 und Artikel 6 der PSI-Richtlinie. 75 European Parliament, Re-use and commercial exploitation of public sector documents I, 12. 02. 2003. 76 European Parliament, II Recommendation for second reading on the council common position for adopting a European Parliament and council directive on the re-use and commercial exploitation of public sector documents, 04. 09. 2003. Die Kommission hatte sich in ihrer Stellungnahme zum gemeinsamen Standpunkt hinsichtlich der Löschung der Beweislastregelung allerdings noch ablehnend geäußert. Vgl. Commission of the European Communities, SEC 2003/0672 final, Communication from the Commission to the European Parliament.

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

schuldet. Verstärkt wurde diese Verlagerung insbesondere durch die PIRA-Studie, welche erstmals versuchte, den wirtschaftlichen Wert von Informationen des öffentlichen Sektors innerhalb Europas zu beziffern und trotz der dargestellten Mängel im Datenmaterial zur Unterstützung der Position der Kommission und des Rates herangezogen wurde. Es wird deutlich, dass erst mit der PIRA Studie und dem Auftauchen erster konkreter, wenn auch wenig aussagekräftiger Zahlen, der Entwicklungsprozess hinsichtlich einer Harmonisierung und Förderung eines europäischen Informationsmarktes an Fahrt gewann. Darüber hinaus beschränken sich die Regelungen nunmehr gänzlich auf die Weiterverwendung. Obwohl im Entwicklungsprozess noch der Zusammenhang zwischen Zugang zu Informationen und ihrer Weiterverwendung hervorgehoben wurde,77 schließt die verabschiedete Richtlinie einen solchen explizit nicht mit ein. Es wird deutlich, dass die Kommission mit ihrem Richtlinienvorschlag versucht hatte einen Mittelweg zu beschreiten, der zugunsten einer fragilen Zustimmung durch das Parlament und den Rat auf eindeutige und wesentliche Regelungen verzichtete.

II. Analyse der ursprünglichen PSI-Richtlinie Am 17. November 2003 konnten das Parlament und der Rat schließlich die Richtlinie über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors, die sog. PSI-Richtlinie verabschieden. Begründet wird der Erlass der Richtlinie weitgehend mit der Entwicklung zu einer Informations- und Wissensgesellschaft und der damit verbundenen aufkommenden umfassenderen Nutzungsmöglichkeiten von Informationen des öffentlichen Sektors. Rechtlich stützte sich die Regelung auf Artikel 95 EGV, eine Ermächtigungsgrundlage für Maßnahmen, die insbesondere der Vollendung des Binnenmarktes dienen sollen.78 In diesem Zusammenhang weist Erwägungsgrund 6 der PSI-Richtlinie konsequenterweise darauf hin, dass die Bestimmungen und Verfahren in den einzelnen Mitgliedstaaten stark divergieren und so die Nutzung von PSI und des wirtschaftlichen Potenzials derselben erheblich hemmen.79 Damit die Bedingungen für die Weiterverwendung von PSI „gerecht, angemessen und nichtdiskriminierend“ sind, ist laut Richtlinie ein solch allgemeiner verbindlicher Rahmen erforderlich.80

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Vgl. Ausführungen in B. I. 1. Diese Regelung wurde durch den heutigen Artikel 114 AEUV ersetzt. Vgl. zur Beurteilung der Rechtsgrundlage auch Juristische Dienst der Europäischen Union, Gutachten über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, 24. Oktober 2002. 79 Erwägungsgrund 6 der ursprünglichen PSI-Richtlinie. 80 Erwägungsgrund 8 der ursprünglichen PSI-Richtlinie. 78

II. Analyse der ursprünglichen PSI-Richtlinie

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1. Gegenstand Gegenstand der PSI-Richtlinie sind Dokumente, die im Besitz öffentlicher Stellen der Mitgliedstaaten sind.81 Der Begriff des Dokuments bezieht sich hier nicht allein auf verschriftlichte Informationen,82 sondern auf jede Darstellung von Handlungen, Tatsachen oder Informationen sowie jede Zusammenstellung solcher Handlungen, Tatsachen oder Informationen unabhängig von ihrem Medium.83 Nicht davon erfasst sind jedoch Computerprogramme.84 Mit der Wahl der Begrifflichkeit des Dokuments sollte abermals keine Definition des Informationsbegriffes gegeben, sondern allein der Regelungsbereich der PSI-Richtlinie näher umfasst werden. Wie Erwägungsgrund 11 der PSI-Richtlinie zu entnehmen ist, besitzt eine öffentliche Stelle ein Dokument, wenn sie berechtigt ist, die Weiterverwendung zu genehmigen.85 Die Berechtigung zur Weitergabe ist abhängig von den jeweils nationalen Regelungen und nicht Regelungsgegenstand der PSI-Richtlinie.86 Der Begriff der öffentlichen Stelle ist in Artikel 2 Nr. 1 der PSI-Richtlinie legal definiert und bezeichnet demnach „den Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen […]“.87 a) Einrichtung des öffentlichen Rechts Eine Einrichtung des öffentlichen Rechts ist gemäß Artikel 2 Nr. 2 der PSIRichtlinie eine Einrichtung mit Rechtspersönlichkeit, die überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird oder hinsichtlich deren Leitung einer solchen öffentlichen Stelle unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs-, oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von öffentlichen Stellen ernannt worden sind und die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind.88

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Schoch, NVwZ 2006, 872 (872). Vgl. hierzu die Ausführungen in A. I. 1. a) aa) und Trosch, Grenzen einer Kommerzialisierung von Informationen des öffentlichen Sektors, 2008, S. 43. 83 Artikel 2 Nr. 3 lit. a der ursprünglichen PSI-Richtlinie. 84 Vgl. Erwägungsgrund 9 PSI-Richtlinie. 85 Erwägungsgrund 11 PSI-Richtlinie. 86 Trosch, Grenzen einer Kommerzialisierung von Informationen des öffentlichen Sektors, 2008, S. 43. 87 Artikel 2 Nr. 1 PSI-Richtlinie. 88 Diese Legaldefinition wurde, wie auch bereits in Erwägungsgrund 10 der PSI-Richtlinie hervorgehoben, aus den Richtlinien 92/50/EWG, 93/36/EWG und 93/37/EWG (alle zuletzt geändert durch die Richtlinie 2001/78/EG und ergänzt durch die Richtlinien 2004/17/EG sowie 2004/18/EG) sowie 98/4/EG übernommen. 82

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

Wie der EuGH bereits mehrfach statuiert hat, sind Begriffe einer Regelung des Gemeinschaftsrechts, die nicht ausdrücklich auf das jeweilige geltende Recht der Mitgliedstaaten verweisen, autonom und einheitlich auszulegen, um eine einheitliche Anwendung des Unionsrechts zu gewährleisten.89 Da die Definition der öffentlichen Einrichtung den Richtlinien über das öffentliche Auftragswesen entnommen ist und diese Definition, die auch von weiteren Richtlinien übernommen wurde, seitdem keine Änderung erfahren hat, kann zur näheren Erläuterung des Begriffes der öffentlichen Einrichtung auf Entscheidungen, die zu Richtlinien über das öffentliche Auftragswesen ergangenen sind, verwiesen werden.90 Ebenso können die den Richtlinien anhängigen Verzeichnisse über die Einrichtungen des öffentlichen Rechts in den Mitgliedstaaten zur Beurteilung, ob eine Einrichtung des öffentlichen Rechts vorliegt, herangezogen werden.91 Für die Klassifizierung als öffentliche Einrichtung müssen die in der PSIRichtlinie genannten drei Merkmale – Zweck im Sinne des Allgemeininteresses, Rechtspersönlichkeit und finanzielle oder personelle Kontrolle durch eine öffentliche Stelle – kumulativ vorliegen.92 Der EU-Gesetzgeber hat sich folglich für ein funktionales Verständnis der öffentlichen Stelle und Einrichtung und gegen ein institutionelles entschieden.93

89 Vgl. EuGH, Urt. v. 18. 01. 1984 -Rs. 327/28, Tz. 11- Ekro/Produktschap; EuGH, Urt. v. 27. 01. 2003 – Rs. C-373/00, Tz. 35 – Adolf Truley; m. w. N.: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, §§ § 98, Rn. 26. 90 Vgl. Püschel, Informationen des Staates als Wirtschaftsgut, 2006, S. 78 f.; Janssen, The EC Legal Framework for the Availability of Public Sector Spatial Data An examination of the criteria for applying the directive on access to environmental information, the PSI directive and the INSPIRE directive, 4. Dezember 2009, S. 47 f; Trosch, Grenzen einer Kommerzialisierung von Informationen des öffentlichen Sektors, 2008, S. 42; Öhlböck, Informationsweiterverwendungsgesetz, 2008, S. 40 f. 91 Vgl. Anhang I der Richtlinie 93/37/EWG sowie der Richtlinie 93/36/EWG nunmehr: Anhang III Richtlinie über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (31. März 2004). und Anhang I bis X Richtlinie zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (31. März 2004); so auch: Janssen, The EC Legal Framework for the Availability of Public Sector Spatial Data An examination of the criteria for applying the directive on access to environmental information, the PSI directive and the INSPIRE directive, 4. Dezember 2009, S. 56. 92 Vgl. EuGH, Urt. v. 15. 01. 1998 – Rs. C 44/96, Tz. 21 – Mannesmann Anlagenbau/Strohal Rotationsdruck. 93 Vgl. Püschel, Informationen des Staates als Wirtschaftsgut, 2006, S. 78 f.; Schoch, NVwZ 2006, 872 (873). Es ist daher insbesondere nicht auf einen institutionellen Definitionsansatz abzustellen, so allerdings: Trosch, Grenzen einer Kommerzialisierung von Informationen des öffentlichen Sektors, 2008, S. 42 und Öhlböck, Informationsweiterverwendungsgesetz, 2008, S. 41, die in der gewählten Formulierung eine Kombination der drei im Grünbuch über Informationen des öffentlichen Sektors vorgeschlagenen Definitionsansätze (funktionell, institutionell, finanziell) sehen.

II. Analyse der ursprünglichen PSI-Richtlinie

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Zunächst muss der Gründungszweck der Einrichtung die Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe sein.94 Hinsichtlich der Begrifflichkeit des Allgemeininteresses erfolgen keine weiteren Ausführungen in der Richtlinie außer der Klarstellung in Artikel 2 Nr. 2 lit. a HS 2, dass die Aufgabe nicht gewerblicher Art sein muss. Nach Ansicht des EuGH stellen Aufgaben, die nicht durch die Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt erfüllt werden und die der Staat aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllen oder zumindest einen entscheidenden Einfluss behalten möchte, grundsätzlich eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe dar.95 Unerheblich ist dagegen, ob diese Aufgabe auch durch private Unternehmen erfüllt werden könnte.96 Wenn jedoch ein Wettbewerb für die Erledigung einer solchen Tätigkeit besteht oder sich entwickelt, kann dies dafür sprechen, dass eine nichtgewerbliche Aufgabe im Interesse der Allgemeinheit nicht vorliegt.97 Eine Einordnung als gewerbliche Tätigkeit ist darüber hinaus wahrscheinlich, wenn eine Einrichtung unter normalen Marktbedingungen mit Gewinnerzielungsabsicht tätig wird und die durch ihre Tätigkeit eventuell entstehenden Verluste selbst zu tragen hat.98 Allerdings ist die Qualifizierung als öffentliche Einrichtung nicht zwingend ausgeschlossen, wenn die öffentliche Einrichtung neben nicht gewerblichen Aufgaben im Allgemeininteresse weitere gewerbliche Tätigkeiten außerhalb des Allgemeininteresses wahrnimmt, wie sich auch bereits aus dem Umkehrschluss zu Artikel 1 Abs. 2 lit. a der PSI-Richtlinie ergibt.99 Weiteres konstitutives Element ist die Rechtspersönlichkeit der jeweiligen Einrichtung. Wann eine Einrichtung Rechtspersönlichkeit besitzt, bestimmt sich nach dem einschlägigen nationalen Recht der Mitgliedstaaten, wobei hier irrelevant ist, ob

94 Nach Ansicht des EuGH sind folgende Tätigkeiten Aufgaben im Allgemeininteresse nicht gewerblicher Art: das Abholen und die Behandlung von Haushaltsabfällen, EuGH, Urt. v. 10. 11. 1998 – Rs. C-360/96 – Gemeente Arnhem/BFI Holding BV; die Bestattung, EuGH, Urt. v. 27. 01. 2003 – Rs. C-373/00 – Adolf Truley; Leistungen zur Förderung der Entwicklung der Gewerbetätigkeit, EuGH, Urt. v. 22. 05. 2003 – Rs. C-18/01 – Korhonen and Others; der Betrieb eines Fernwärmesystems, EuGH, Urt. v. 10. 04.2008 – Rs. C-393/06 – Ing. Aigner. Folgende Tätigkeiten sollen dagegen keine solche Aufgabe darstellen: die Tätigkeit eines Messeveranstalters, EuGH, Urt. v. 10. 05. 2001 – Rs. C-223/99 C-260/99 – Agorà and Excelsior. 95 EuGH, Urt. v. 10. 11. 1998 – Rs. C-360/96, Tz. 51 – Gemeente Arnhem/BFI Holding BV; EuGH, Urt. v. 27 01.2003 – Rs. C-373/00, Tz. 50 – Adolf Truley. 96 EuGH, Urt. v. 10. 11. 1998 – Rs. C-360/96, Tz. 47 – Gemeente Arnhem/BFI Holding BV; EuGH, Urt. v. 27. 01. 2003 – Rs. C-373/00, Tz. 59 – Adolf Truley. 97 EuGH, Urt. v. 10. 11. 1998 – Rs. C-360/96, Tz. 49 – Gemeente Arnhem/BFI Holding BV; EuGH, Urt. v. 27. 01. 2003 – Rs. C-373/00, Tz. 60 – Adolf Truley. 98 Vgl. EuGH, Urt. v. 22. 05. 2003 – Rs. C-18/01, Tz. 51 – Korhonen and Others. 99 Vgl. EuGH, Urt. v. 15. 01. 1998 – Rs. C 44/96, Tz. 25 f. – Mannesmann Anlagenbau/ Strohal Rotationsdruck. Ebenso unerheblich ist, ob die Aufgaben im Interesse der Allgemeinheit die wesentlichen Aufgaben der öffentlichen Einrichtungen sind oder ob diese nur eine untergeordnete Rolle einnehmen, vgl. hierzu auch: EuGH, Urt. v. 10. 11. 1998 – Rs. C-360/96, Tz. 55 – Gemeente Arnhem/BFI Holding BV.

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

die Einrichtung ihre Rechtspersönlichkeit aus öffentlich- oder privatrechtlichen Normen ableitet.100 Relevant ist dagegen das Kriterium der finanziellen oder personellen Kontrolle durch eine öffentliche Stelle, welches man auch unter dem Stichpunkt des staatlichen Einflusses zusammenfassen könnte.101 Wie vom EuGH festgestellt, bedeutet dieses Merkmal, dass die öffentliche Einrichtung eng mit dem Staat, den Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts verbunden ist.102 Hinsichtlich der personellen Einflussmöglichkeiten legt die PSI-Richtlinie fest, dass eine solch enge Verbindung zwischen der Einrichtung und einer öffentlichen Stelle vorliegt, wenn sie hinsichtlich der Leitung ihrer Aufsicht einer öffentlichen Stelle unterliegt oder ihr Verwaltungs-, Leistungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von einer öffentlichen Stelle ernannt worden sind. In Bezug auf die personelle Einfluss- oder Kontrollmöglichkeit durch eine öffentliche Stelle ist die Definition der Richtlinie insofern selbsterklärend. Problematischer ist dagegen die Möglichkeit aufgrund von finanzieller Unterstützung eine enge Verbindung zwischen Einrichtung und öffentlicher Stelle zu konstruieren. Nicht jegliche Zahlung einer öffentlichen Stelle an eine Einrichtung begründet zwingend eine Einfluss- oder Kontrollmöglichkeit durch dieselbe, wie der EuGH bereits in der Entscheidung University of Cambridge von 2000 entschieden hat.103 So sind nach Ansicht des EuGH nur Leistungen, die als Finanzhilfe ohne spezifische Gegenleistung an eine Einrichtung erfolgen, als öffentliche Finanzierung zu qualifizieren.104 Ferner muss die Finanzierung überwiegend durch öffentliche Stellen erfolgen. Dieses Merkmal ist im Sinne eines quantitativen Übergewichts zu verstehen und ist nach Ansicht des EuGH dann erfüllt, wenn mehr als die Hälfte der benötigten Gelder durch öffentliche Finanzierung erfolgt.105 Für die Berechnung des Anteils der öffentlichen Finanzierung sind alle verfügbaren Mittel der Einrichtung zu berücksichtigen, einschließlich solcher, die aus einer etwaigen gewerblichen Tätigkeit der Einrichtung stammen.106 Zu der Auslegung des Begriffs der „überwiegenden Finanzierung durch öffentliche Stellen“ hat der EuGH entschieden, dass eine 100 Vgl. Egger, Europäisches Vergaberecht, 2008, Rn. 490; EuGH, Urt. v. 13.01. 2005 – Rs. C-84/03, Tz. 28 – Commission/Spain; EuGH, Urt. v. 15. 05. 2003 – Rs. C- 214/00, Tz. 55 – Commission/Spain; Ricolfi/Drexl/vanEechoud/Salmeron/Sappa/Tsiavos/Valero /Pavoni/Patrito, LAPSI Position paper No. 2, 31. Mai 2011, S. 1. 101 Vgl. Janssen, The EC Legal Framework for the Availability of Public Sector Spatial Data An examination of the criteria for applying the directive on access to environmental information, the PSI directive and the INSPIRE directive, 4. Dezember 2009, S. 54; Egger, Europäisches Vergaberecht, 2008, Rn. 492. 102 EuGH, Urt. v. 15. 01. 1998 – Rs. C 44/96, Tz. 20 – Mannesmann Anlagenbau/Strohal Rotationsdruck; EuGH, Urt. v. 3. 10. 2000 – Rs. C-380/98, Tz. 20 – University of Cambridge. 103 EuGH, Urt. v. 3. 10. 2000 – Rs. C-380/98, Tz. 21 – University of Cambridge. 104 EuGH, Urt. v. 3. 10. 2000 – Rs. C-380/98, Tz. 21 – University of Cambridge. 105 Ebda., Tz. 36. 106 Ebda., Tz. 36.

II. Analyse der ursprünglichen PSI-Richtlinie

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solche nicht zwingend unmittelbar, sondern auch durch mittelbare Finanzierungsmaßnahmen, wie beispielsweise durch die Festlegung einer Zwangsmitgliedschaft oder die Höhe der zu erhebenden Mitgliedergebühr, erfolgen kann.107 Fraglich ist jedoch, ob tatsächlich jegliche Auslegung und Deutung, die zum Begriff der öffentlichen Einrichtung in den Vergaberichtlinien durch den EuGH ergangen ist, uneingeschränkt auf die PSI-Richtlinie übernommen werden kann. Zweifel bestehen insbesondere, wenn man die Erwägungsgründe beachtet, die der EuGH im Rahmen der Auslegung des Begriffs der öffentlichen Einrichtung in den Vergaberichtlinien heranzieht. So ist es nach Ansicht des EuGH Sinn und Zweck der Vergaberichtlinien, auf dem Gebiet der öffentlichen Auftragsvergabe Bevorzugungen einheimischer Bieter und Bewerber durch öffentliche Auftragsgeber zu verhindern und ferner die Möglichkeit auszuschließen, dass sich eine durch eine öffentliche Stelle finanzierte oder kontrollierte Stelle von anderen als wirtschaftlichen Beweggründen leiten ließe.108 Die Beweggründe, die letzten Endes zum Erlass der PSI-Richtlinie geführt haben, sind - wie gezeigt - mannigfaltig und lassen sich nicht allein auf die Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen zurückführen. Insofern könnte angenommen werden, dass eine drohende Markt– und Wettbewerbsverzerrung im Falle einer Entscheidungsbefugnis indirekt öffentlich finanzierter Einrichtungen über die Nutzungsmöglichkeiten von Informationen des öffentlichen Sektors nicht im gleichen Maße droht wie beispielsweise bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch solche Einrichtungen. Dagegen spricht jedoch der eindeutige Wortlaut des Erwägungsgrundes 10 der PSI-Richtlinie, der ausdrücklich auf die Richtlinien über das öffentliche Auftragswesen verweist. Bereits in der Entscheidung University of Cambridge hat der EuGH festgelegt, dass auch eine indirekte Finanzierung ausreicht.109 Es ist nicht anzunehmen, dass dem EU-Gesetzgeber diese Auslegung des EuGH bei der Formulierung des Erwägungsgrundes unbekannt war. Darüber bestünde die Gefahr einer divergierenden Auslegung einheitlicher europäischer Begriffe und damit Rechtsunsicherheit, wenn im Rahmen der PSI-Richtlinie die Voraussetzung der überwiegenden öffentlichen Finanzierung anders als im Sinne des europäischen Vergaberechts ausgelegt werden würde. Insofern genügt auch eine indirekte öffentliche Finanzierung für die Annahme einer überwiegenden Finanzierung durch öffentliche Stellen im Sinne von Artikel 2 Nr. 2 lit. c der PSI-Richtlinie.

107 Vgl. EuGH, Urt. v. 13. 12. 2007 – Rs. C-337/06, Tz. 48 – Bayerische Rundfunk u. a.; EuGH, Urt. v. 11. 06. 2009 – Rs. C-300/07, Tz. 57 – Hans & Christophurus Oymanns; EuGH, Urt. v. 12. 09. 2013 – Rs. C-526/11, Tz. 23 – IVD/Ärztekammer Westfalen-Lippe. 108 EuGH, Urt. v. 3. 10. 2000 – Rs. C-380/98, Tz. 17 – University of Cambridg, EuGH, Urt. v. 13. 12. 2007 – Rs. C-337/06, Tz. 36 – Bayerische Rundfunk u. a. 109 EuGH, Urt. v. 3. 10. 2000 – Rs. C-380/98, Tz. 22 – University of Cambridge.

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

b) Öffentliche Unternehmen Erwägungsgrund 10 der PSI-Richtlinie statuiert ferner, dass öffentliche Unternehmen von den Begriffsbestimmungen öffentliche Stelle und Einrichtung des öffentlichen Rechts nicht erfasst werden.110 Eine Definition des Begriffs des öffentlichen Unternehmens erfolgt jedoch nicht.111 Diese Formulierung wirft zwei Fragen auf. Zunächst ist der Begriff des öffentlichen Unternehmens zu definieren. Ferner ist zu klären, ob mit dieser Aussage der EU-Gesetzgeber öffentliche Unternehmen explizit als Gegenstand der PSI-Richtlinie ausschließen wollte.112 aa) Der Begriff des öffentlichen Unternehmens Zwar findet sich keine Legaldefinition des Begriffes des öffentlichen Unternehmens in der PSI-Richtlinie, allerdings wird dieser ebenfalls in der Transparenzrichtline sowie der Verordnung des Rates zur Festlegung der Begriffsbestimmungen der in Artikel 104 und Artikel 104 b Absatz 1 des EG-Vertrages vorgesehenen Verbote verwendet und dort auch definiert.113 Eine fast wortgleiche Definition enthielt auch die Richtlinie 93/38/EWG, welche allerdings mit der Richtlinie 2004/17/ EG aufgehoben wurde.114 Die Richtlinie 2004/17/EG verwendet jedoch dieselbe Legaldefinition des öffentlichen Unternehmens wie die aufgehobene Richtlinie 93/ 38/EWG. Im Sinne der genannten Vorschriften sind öffentliche Unternehmen solche, 110 Dieser Satz wurde erst durch den gemeinsamen Standpunkt des Rates eingefügt (vgl. Europäisches Parlament und Rat der Europäischen Union, Gemeinsamer Standpunkt, Abl. 2003/ C 159 E), S. 1 ff, der allerdings im ursprünglichen Vorschlag der Richtlinie bereits angedacht war, wobei dieser noch von „staatlichen Unternehmen“ anstelle von „öffentlichen Unternehmen“ sprach, Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 9. 111 Hierzu auch: Trosch, Grenzen einer Kommerzialisierung von Informationen des öffentlichen Sektors, 2008, S. 42 und Öhlböck, Informationsweiterverwendungsgesetz, 2008, S. 42. 112 So zumindest: Püschel, 2006, S. 80; Trosch, Grenzen einer Kommerzialisierung von Informationen des öffentlichen Sektors, 2008, S. 42; Öhlböck, 2008, S. 41; Janssen, 2009, S. 381. 113 Richtlinie 80/723/EWG der Kommission vom 25. Juni 1980 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen (1980). und Verordnung (EG) Nr. 3603/93 des Rates vom 13. Dezember 1993 zur Festlegung der Begriffsbestimmungen für die Anwendung der in Artikel 104 und Artikel 104b Absatz 1 des Vertrages vorgesehenen Verbote, vgl. Trosch, Grenzen einer Kommerzialisierung von Informationen des öffentlichen Sektors, 2008 S. 42 und Öhlböck, Informationsweiterverwendungsgesetz, 2008, S. 42. 114 Vgl. Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (1993) (Artikel 2 Nr. 2), nunmehr: Richtlinie zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (31. März 2004) (Artikel 2 Nr. 1 lit. b).

II. Analyse der ursprünglichen PSI-Richtlinie

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auf die der Staat sowie andere Gebietskörperschaften aufgrund von Eigentum, finanzieller Beteiligung, Satzung oder sonstigen Bestimmungen, welche die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben können. Ein solch beherrschender Einfluss wird dann vermutet, wenn die öffentliche Hand unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des Kapitals des Unternehmens oder der Stimmrechte besitzt oder mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leistungs-, oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann.115 Aufgrund der fast identischen Legaldefinition innerhalb der angeführten Regelungen sowie des Umstands, dass der EuGH in ständiger Rechtsprechung festgelegt hat, dass Begriffe des Europarechts, die nicht ausdrücklich auf nationale Regelungen der Mitgliedstaaten verweisen, autonom auszulegend sind, muss auch vorliegend der Begriff des öffentlichen Unternehmens autonom und europaweit einheitlich ausgelegt werden.116 Insofern ist auf die bestehende Legaldefinition des Begriffs öffentliches Unternehmen des europäischen Sekundärrechts zurückzugreifen. Allerdings ermöglicht diese Definition noch keine eindeutige Abgrenzung zu öffentlichen Einrichtungen. Auch diese stehen aufgrund von finanziellen oder personellen Gründen unter der Kontrolle und Einflussnahme durch öffentliche Stellen. Auch kann nicht allein darauf abgestellt werden, ob eine Einrichtung zum Zwecke der Erfüllung von Aufgaben im Allgemeininteresse gegründet wurde oder nicht, da sich zum einen die Tätigkeitsausrichtung eines Unternehmens oder einer Einrichtung ändern kann und zum anderen auch Aufgaben, deren Erfüllung im Allgemeininteresse liegt, durch öffentliche oder private Unternehmen wahrgenommen werden können. Hauptabgrenzungsmerkmal muss daher die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit sein, d. h. entscheidend ist, ob Waren oder Dienstleistungen auf dem freien Markt angeboten werden und diese Tätigkeit insofern im mittelbaren oder unmittelbaren Wettbewerb mit anderen Marktteilnehmern steht.117 115 Richtlinie 80/723/EWG der Kommission vom 25. Juni 1980 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen (1980) (Artikel 2) und Verordnung (EG) Nr. 3603/93 des Rates vom 13. Dezember 1993 zur Festlegung der Begriffsbestimmungen für die Anwendung der in Artikel 104 und Artikel 104b Absatz 1 des Vertrages vorgesehenen Verbote (1993) (Artikel 8). 116 Hierzu bereits ausführlich in B. II. 1. a) sowie EuGH, Urt. v. 18. 01. 1984 – Rs. 327/28, Tz. 11 – - Ekro/Produktschap; EuGH, Urt. v. 27. 01. 2003 – Rs. C-373/00, Tz. 35 – Adolf Truley; mit weiteren Nachweisen Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, §§ § 98, Rn. 26 sowie EuGH, Urt. v. 16. 06. 1987 – Rs. 118/85, Tz. 11 – Kommission/Italienische Republik. So bereits: Öhlböck, Informationsweiterverwendungsgesetz, 2008, S. 42. 117 Öhlböck, Informationsweiterverwendungsgesetz, 2008, S. 43; Hochbaum/Klotz, in: Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, 6. Auflage, Artikel 86 EG Rn. 12 f.; Schwarze, EuZW 2000, 613 (613). Auch das Grünbuch über PSI stellte fest, dass sog. „Staatsunternehmen“, d. h. Unternehmen die unter den üblichen Marktbedingungen tätig sind und dem Privat- und Handelsrecht unterliegen, nicht als öffentliche Stellen zählen sollten. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (1998) 585, Grünbuch über die Informationen des öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft, S. 12. So auch: European Commission, SEC (2011) 1552 final, Commission staff working paper Impact Assessment

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

bb) Tatsächlicher Ausschluss oder unbeachtliches Redaktionsversehen? Eine Erklärung oder Erläuterung für die Aufnahme dieses Zusatzes über öffentliche Unternehmen in die Erwägungsgründe existiert nicht. Dies könnte auf der Erwägung beruhen, dass die Definition der öffentlichen Stelle den Vergaberichtlinien entnommen wurde, die solche Unternehmen ebenfalls nicht als öffentliche Stelle qualifizieren und der EU-Gesetzgeber keinen Raum für abweichende Interpretationen im Rahmen der PSI-Richtlinie wünschte.118 Es ist daher zunächst zu klären, ob der EU-Gesetzgeber öffentliche Unternehmen tatsächlich als Gegenstand der Richtlinie ausschließen wollte oder ob es sich hierbei um ein unbeachtliches Redaktionsversehen bei der Übernahme der Definition aus den Vergaberichtlinien handelt. Zunächst trifft Erwägungsgrund 10 der PSI-Richtlinie keine ausdrückliche Aussage darüber, ob öffentliche Unternehmen Gegenstand der Richtlinie sind oder nicht.119 Allerdings hatte die Kommission bereits zu dem Zeitpunkt, als sie nach einer Definition des öffentlichen Sektors im Sinne einer zukünftigen PSI-Richtlinie suchte, im Grünbuch zu PSI festgestellt, dass Staatsunternehmen, die unter den üblichen Marktbedingungen tätig seien und zudem dem Privat- und Handelsrecht unterlägen, unter keine der dargestellten Definitionsansätze der Kommission fallen würden.120 Auch der ursprüngliche Vorschlag der Kommission über eine PSIRichtlinie stellte klar, dass öffentliche Unternehmen nicht als öffentliche Stelle oder Einrichtung zu qualifizieren seien, wobei hier abermals der Begriff des „staatlichen Unternehmens“ anstelle von „öffentlichen Unternehmen“ gebraucht wurde.121 Ferner änderte die Kommission die Formulierung des Erwägungsgrundes 10 der PSIRichtlinie auch nicht im Rahmen der Änderungsrichtlinie von 2013, obwohl ihr zu

accompanying the document: Proposal for a directive of the european parliament and the council amending European Parliament and Council directive 2003/98/EC on the re-use of public sector information, S. 9. 118 So Ricolfi/Drexl/van Eechoud/Salmeron/Sappa/Tsiavos/Valero/Pavoni/Patrito, LAPSI Position paper No. 2, 31. Mai 2011, S. 3. 119 „Die Begriffsbestimmungen ,öffentliche Stelle‘ und ,Einrichtung des öffentlichen Rechts‘ sind den Richtlinien über das öffentliche Auftragswesen entnommen (Richtlinien 92/ 50/EWG (1), 93/36/EWG (2), 93/37/EWG (3) und 98/4/EG (4)). Öffentliche Unternehmen werden von diesen Begriffsbestimmungen nicht erfasst.“ Erwägungsgrund 10 der PSI-Richtlinie, so auch: Ricolfi/Drexl/van Eechoud/Salmeron/Sappa/Tsiavos/Valero/Pavoni/Patrito, LAPSI Position paper No. 2, 31. Mai 2011, S. 3. 120 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (1998) 585, Grünbuch über die Informationen des öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft, S. 12; so auch: Püschel, Informationen des Staates als Wirtschaftsgut, 2006, Fußnote 55. 121 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 9.

II. Analyse der ursprünglichen PSI-Richtlinie

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diesem Zeitpunkt eine Forschungsarbeit des Forschungsnetzes LAPSI122 vorlag, die sich mit der Einbeziehung öffentlicher Unternehmen in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie beschäftigte und eine Klarstellung des Erwägungsgrundes 10 der PSIRichtlinie in dem Sinne forderte, dass entweder die Klausel gänzlich gelöscht werde oder sie in dem Sinne umformuliert werden sollte, dass eine Einordnung als öffentliche Stellen oder öffentliche Einrichtungen unabhängig von dem Umstand zu erfolgen habe, dass diese gegebenenfalls auch als öffentliches Unternehmen zu qualifizieren sei.123 Insofern bestehen keine Zweifel darüber, dass der EU-Gesetzgeber öffentliche Unternehmen ursprünglich nicht zum Gegenstand der PSI-Richtlinie machen wollte und diese auch nicht nachträglich oder in Teilen als solcher deklariert werden können.

2. Anwendungsbereich Artikel 1 Abs. 2 der Richtlinie legt im Wege einer Negativbestimmung fest, welche Dokumente Gegenstand der Richtlinie sind. Grundsätzlich fallen alle Dokumente im Besitz öffentlicher Einrichtungen in den Anwendungsbereich der PSIRichtlinie, solange keine der Ausnahmen des Artikel 1 Abs. 2 PSI-Richtlinie greift. So werden im Rahmen eines umfassenden Ausnahmekatalogs bestimme Einrichtungen und Institutionen explizit aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie ge122 Englische Abkürzung für: Legal Aspects of Public Sector Information. Hierbei handelt es sich um Netzwerk, welches von der Kommission mit dem Ziel in Leben gerufen wurde, rechtliche Hindernisse für den Informationsbinnenmarkt zu identifizieren und Lösungen diesbezüglich auszuarbeiten. Das ursprüngliche Projekt LAPSI 1, welches von 2007 bis 2013 aktiv war, wurde von LAPSI 2.0 abgelöst. 123 Ricolfi/Drexl/van Eechoud/Salmeron/Sappa/Tsiavos/Valero/Pavoni/Patrito, LAPSI Position paper No. 2, 31. Mai 2011, S. 4; vgl. European Commission, SEC (2011) 1552 final, Commission staff working paper Impact Assessment accompanying the document: Proposal for a directive of the european parliament and the council amending European Parliament and Council directive 2003/98/EC on the re-use of public sector information, S. 7 – 8 und Europäische Kommission, KOM (2011) 877 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2003/98/EG über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors, S. 9 und Richtlinie 2013/37/EU vom 26. Juni 2013 zur Änderung der Richtlinie 2003/98/EG über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors (27. 06. 2013). Ricolfi/Drexl/van Eechoud/Salmeron/Sappa/Tsiavos/Valero/Pavoni/Patrito, LAPSI Position paper No. 2, 31. Mai 2011, S. 3, Diese Empfehlung basierte jedoch auf dem Ergebnis, dass der Ausschluss in Erwägungsgrund 10 der PSI-Richtlinie nicht zwingend einen Ausschluss öffentlicher Unternehmen bedeutet würde. So soll ggf. ein öffentliches Unternehmen im Sinne der Vergaberichtlinien eine öffentliche Stelle im Sinne der PSI-Richtlinie sein, sofern ihre Tätigkeit sich nicht allein auf wirtschaftliches oder gewerbliches Handeln beschränkt, sondern dazu auch die Aufgabenerfüllung im Allgemeininteresse zählt. In diesem Falle sind diese Unternehmen jedoch meist als „öffentlichen Einrichtung“ im Sinne der PSI-Richtlinie zu qualifizieren, da es nicht notwendig ist, dass die Erfüllung von Aufgaben im Allgemeininteresse nicht gewerblicher Art die alleinige oder überwiegende Tätigkeit dieser Einrichtung ist, vgl. EuGH, Urt. v. 10. 11. 1998 – Rs. C-360/96, Tz. (55) – Gemeente Arnhem/BFI Holding BV.

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

nommen. Die ersten drei Ausschlusskriterien beziehen sich allgemein auf alle Dokumente, die im Besitz öffentlicher Stellen sind, während die letzten Dokumente besonderer Einrichtungen zum Gegenstand haben.124 Dieser Ausnahmekatalog war im Vorfeld der Ausformulierung der PSI-Richtlinie und auch nach deren Umsetzung ins nationale Recht Gegenstand harscher Kritik.125 So wurde insbesondere kritisiert, dass der Ausnahmekatalog zu umfassend sei und so die Wirkung der PSI-Richtlinie erheblich mindere.126 Auch führe das Ausschlusskriterium des öffentlichen Auftrags aufgrund seiner Unbestimmheit zu Rechtsunsicherheiten und könne darüber hinaus insbesondere bei Unternehmen, die die im Rahmen ihres öffentlichen Auftrag gesammelten oder erstellten Dokumente für weitergehende eigene kommerzielle Tätigkeiten nutzten, dazu führen, dass diese Unternehmen vermehrt Weiterverwendungsanfragen negativ entscheiden würden.127 a) Öffentlicher Auftrag Gemäß Artikel 1 Nr. 2 lit a. der PSI-Richtlinie sind Dokumente, deren Bereitstellung nicht unter den öffentlichen Auftrag der betreffenden öffentlichen Stelle fällt, aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen. Die Kommission brachte bereits in ihrem Vorschlag für eine PSI-Richtlinie zum Ausdruck, dass Informationen, die mit öffentlichen Geldern und bei der Erfüllung des öffentlichen Auftrags generiert und gesammelt wurden, zur freien Verfügung stehen sollten.128 Werden Informationen jedoch aufgrund darüber hinaus gehender Tätigkeiten gewonnen, so sollen diese nicht Gegenstand der PSI-Richtlinie sein. Die Reaktionen auf das Grünbuch über Informationen des öffentlichen Sektors zeigten deutlich den Unmut der Befragten über das Gebaren öffentlicher Stellen bei der kommerziellen Verwertung eigener Informationsbestände.129 So lautete die Kritik, dass diese allzu oft ihre beherrschende Stellung missbrauchen würden, was sich beispielsweise in diskriminierenden Genehmigungs- und Lizenzbedingungen widerspiegeln würde. Als Lösung der so entstehenden Wettbewerbsprobleme wurde von einigen Teilnehmern vorgeschlagen, dass sich die öffentlichen Stellen strenger an ihren ge124 So bereits Janssen, The EC Legal Framework for the Availability of Public Sector Spatial Data An examination of the criteria for applying the directive on access to environmental information, the PSI directive and the INSPIRE directive, 4. Dezember 2009, S. 112. 125 Vgl. Schoch, NVwZ 2006, 872 (872); Kamps, in: Aichholzer/Burkert (Hrsg.), Public sector information in the digital age, 2004, S. 163, 182. 126 Schoch, NVwZ 2006, 872 (872). 127 Kamps, in: Aichholzer/Burkert (Hrsg.), Public sector information in the digital age, 2004, S. 163, 182. 128 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 8. 129 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Zusammenfassung der Stellungnahmen zum Grünbuch über Informationen des öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft 1998, S. 4.

II. Analyse der ursprünglichen PSI-Richtlinie

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setzlich vorgeschriebenen Auftrag halten sollten, während andere in der wirksameren Durchsetzung bestehender Wettbewerbsregelungen die Lösung sahen.130 Mit der jetzigen Formulierung wurde folglich ein Mittelweg gegangen: Dokumente, deren Bereitstellung nicht unter die Erfüllung des öffentlichen Auftrags der betroffenen öffentlichen Stelle fällt, sind nicht Gegenstand der PSI-Richtlinie, jedoch stellt eine Nutzung außerhalb des öffentlichen Auftrags ebenfalls eine Weiterverwendung dieser Dokumente dar, weshalb die bestehenden Wettbewerbsregeln zur Anwendung kommen.131 Darüber hinaus statuiert Artikel 10 Abs. 2 der PSI-Richtlinie, dass im Falle einer Weiterverwendung von Dokumenten öffentlicher Stellen für eine eigene Geschäftstätigkeit, die nicht unter den öffentlichen Auftrag der betroffenen Stelle fällt, die Bereitstellung dieser Dokumente denselben Gebühren und sonstigen Bedingungen, wie sie für andere Nutzer dieser Dokumente gelten, unterliegt. Unklar ist jedoch, welche Tätigkeiten unter den Begriff des öffentlichen Auftrags einer Stelle fallen. Als Beispiele für Tätigkeiten, die außerhalb des öffentlichen Auftrags einer Stelle liegen, nannte die Kommission in ihrem Vorschlag für eine PSIRichtlinie Marktuntersuchungen, die sich auf statistische Daten stützen oder Wettervorhersagen, die an individuelle Bedürfnisse angepasst seien.132 Auch die PSIRichtlinie enthält eine Umschreibung des öffentlichen Auftrags, allerdings im Wege einer Negativdefinition. Außerhalb des öffentlichen Auftrags soll etwa die Bereitstellung von Dokumenten sein, die ausschließlich zu kommerziellen Zwecken und im Wettbewerb mit anderen Marktteilnehmern gegen eine Gebühr erstellt werden.133 Allerdings lässt auch diese Negativdefinition viel Interpretationsraum. Dies gilt umso mehr, als dass es sich bei dem Begriff des öffentlichen Auftrags im Sinne der PSI-Richtlinie nicht um einen autonom zu bestimmenden Begriff des europäischen Rechts handelt, sondern dieser sich vielmehr nach den einschlägigen Regelungen der Mitgliedstaaten sowie im Falle eines Fehlens solcher Bestimmungen nach der all-

130

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Zusammenfassung der Stellungnahmen zum Grünbuch über Informationen des öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft 1998, S. 4 und Europäischer Wirtschafts- und Sozialausschuss, Stellungnahme zum Thema Informationen des öffentlichen Sektors, Abl. 1999/C 169, S. 33. 131 So bereits: Burkert, Government Publication Review 1992, 483 (488). Hierzu auch: Janssen, The EC Legal Framework for the Availability of Public Sector Spatial Data An examination of the criteria for applying the directive on access to environmental information, the PSI directive and the INSPIRE directive, 4. Dezember 2009, S. 112. Eine ähnliche Regelungen enthielten auch die unverbindlichen Leitlinien für ein besseres Zusammenwirken zwischen dem öffentlichen und privaten Sektor auf dem Informationsmarkt in Nr. 8: „Wenn eine öffentliche Verwaltung selbst als Anbieter elektronischer Informationsdienste auftritt, sollte sie wettbewerbsverzerrende Praktiken vermeiden. […]“. 132 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 8. 133 Erwägungsgrund 9 der PSI-Richtlinie.

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

gemeinen Verwaltungspraxis in dem betreffenden Mitgliedstaat bestimmt.134 Wie die Kommission explizit festhielt, war eine Harmonisierung des öffentlichen Auftrags nicht intendiert.135 Da die Mitgliedstaaten insofern frei in der Definition des öffentlichen Auftrags der jeweiligen öffentlichen Stelle sind, besteht die Gefahr, dass insbesondere kommerzielle besonders hochwertige Informationen und Informationssektoren aus dem Anwendungsbereich ausgeschlossen werden können.136 Unter Zugrundelegung der unterschiedlichen Sprachfassungen und ihrer divergierenden Wortwahl wird allerdings deutlich, dass die PSI-Richtlinie einen Rahmen für die Definition des öffentlichen Auftrags vorgibt.137 So lautet beispielsweise die französische Fassung: „La présente directive ne s’applique pas aux documents dont la fourniture est une activité qui ne relève pas de la mission de service public […]“.138

„La mission de service public“ kann am besten mit öffentlichem Dienst oder Dienstleistung übersetzt werden. Auch die englische Version bemüht den Begriff des „public task“. Unter Berücksichtigung der anderen Sprachfassungen wird deutlich, dass der Begriff des öffentlichen Auftrags eng mit dem Begriff der Staatsaufgabe verbunden ist und somit einen gewissen Gemeinwohlbezug oder zumindest eine Erbringung im Allgemeininteresse voraussetzt.139 Ein wesentliches Kriterium für die Qualifizierung einer Aufgabe als öffentlicher Auftrag ist daher die Erbringung eines Dienstes im Allgemeininteresse.140 Sofern es sich daher um Dienste handelt, die nicht ausdrücklich als Aufgabe der jeweiligen öffentlichen Stelle deklariert wurden oder zwingend aus Gemeinwohlgründen erbracht werden, sondern vor allem andere 134 Vgl. Artikel 1 Nr. 2 lit. a der PSI-Richtlinie. Püschel, Informationen des Staates als Wirtschaftsgut, 2006, S. 82 und BT-Drucksache 16/2453, S. 12 – 13. Hierzu auch Ricolfi/Drexl/ van Eechoud/Salmeron/Sappa/Tsiavos/Valero/Pavoni/Patrito, LAPSI Position paper No. 2, 31. Mai 2011, S. 2. Für öffentliche Stellen gestaltet es sich allerdings oft selbst schwierig eine genaue Definition ihres jeweiligen öffentlichen Auftrags zu finden. The National Archives hat deshalb zur Erläuterung des Begriffs des „öffentlichen Auftrag“ einen Leitfaden für öffentliche Stellen herausgegeben, vgl. The National Archives, Guide to drawing up a statement of public task, August 2011. 135 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 8. 136 So bereits Ricolfi/Drexl/van Eechoud/Salmeron/Sappa/Tsiavos/Valero/Pavoni/Patrito, LAPSI Position paper No. 2, 31. Mai 2011, S. 2. 137 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2009) 212 endg., Überprüfung der Richtlinie 2003/98/EG, S. 10. 138 Hervorhebung durch die Verfasserin. Auch in der spanischen und italienischen Version heißt es: „La presente Directiva no se aplicará a los documentos cuyo uministro sea una actividad que se salga del ámbito de la misión de servicio público […]“ und „[…] servizio pubblico […]“. Hierzu auch: Püschel, Informationen des Staates als Wirtschaftsgut, 2006, S. 82. 139 Vgl. Püschel, Informationen des Staates als Wirtschaftsgut, 2006, S. 82. 140 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2009) 212 endg., Überprüfung der Richtlinie 2003/98/EG, S. 10 und Püschel, Informationen des Staates als Wirtschaftsgut, 2006, S. 82; Öhlböck, Informationsweiterverwendungsgesetz, 2008, S. 44.

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Beweggründe, wie beispielsweise die Schaffung einer zusätzlichen Einnahmequelle, haben, sind diese als Tätigkeiten außerhalb des öffentlichen Auftrags zu qualifizieren. Die Hauptschwierigkeit liegt hierbei in der vorzunehmenden Abgrenzung zwischen einer Tätigkeit im Interesse der Allgemeinheit und einer solchen, die nicht mehr im Interesse der Allgemeinheit erbracht wird.141 Selbst bei den von der Kommission gewählten Beispielen fällt eine Unterscheidung schwer. So sollen Marktuntersuchungen, die sich auf statistische Daten stützen, außerhalb des öffentlichen Auftrags liegen.142 Es ist jedoch beispielsweise ausdrücklich Aufgabe des Statistischen Bundesamtes statistische Informationen bereitzustellen, zu sammeln und diese aufzubereiten.143 Hierzu zählt beispielsweise auch gemäß § 3 Nr. 7 Bundesstatistikgesetz das Aufstellen „[…] volkswirtschaftlicher Gesamtrechnungen und sonstige Gesamtsysteme statistischer Daten für Bundeszwecke […]“ sowie die Veröffentlichungen und Darstellung dieser Ergebnisse für allgemeine Zwecke. Es liegt demnach eine gesetzliche Verpflichtung dieser Tätigkeit und somit ein öffentlicher Auftrag im Sine des PSI-Richtlinie vor. Neben der Veröffentlichung der Statistiken werden über die Internetseite des Statistischen Bundesamtes allerdings auch kostenpflichtige Dienste für Unternehmen angeboten, wie beispielsweise der Abruf und die Speicherung größerer Datenmengen oder personalisierter Tabellenabrufsysteme.144 Das gewählte Beispiel verdeutlicht, dass eine eindeutige Definition des Begriffs des öffentlichen Auftrags anhand der jetzigen Fassung nicht möglich ist. Solange eindeutige normative Aufgabenzuweisungen für Einrichtungen bestehen, ist eine Einordnung der jeweiligen Tätigkeit leicht vorzunehmen. Problematisch wird es, wenn eine solche Aufgabenzuweisung nicht besteht oder nur grob umrissen wird. Ob eine Tätigkeit dann als öffentlicher Auftrag zu qualifizieren ist, hängt insbesondere mit dem jeweils individuell zu bestimmenden nationalen Verständnis der Staatsaufgabe zusammen.145 Dies birgt die Gefahr einer uneinheitlichen Anwendung der PSI-Richtlinie sowie weiterer Rechtszersplitterung im Bereich der Informationsweiterverwendung in sich. Es bleibt abzuwarten, ob dem EuGH in nächster Zukunft die Möglichkeit zur Konkretisierung der Definition gegeben wird. Insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Bestimmung des öffentlichen

141

Vgl. Janssen, Inspire and the PSI Directive, 1. Juli 2005, S. 12. Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 8. 143 Vgl. § 3 Bundesstatistikgesetz. Hierzu auch Janssen, die das Beispiel der an individuelle Bedürfnisse angepassten Wettervorhersage bemüht, Janssen, Inspire and the PSI Directive, 1. Juli 2005, S. 12. 144 Vgl. https://www-genesis.destatis.de/genesis/online;jsessionid=0E803B65F03982AC65 E04C55A57321B8.tomcat_GO_1_1?Menu=Registrierung (zuletzt abgerufen am: 02. 09. 2014). 145 So auch: Janssen, Inspire and the PSI Directive, 1. Juli 2005, S. 12 f. 142

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

Auftrages auswislich der PSI-Richtlinie Sache der Mitgliedstaaten ist, ist eine solche Konkretisierung durch den EuGH jedoch wenig wahrscheinlich. b) Geistiges Eigentum Dritter Für Dokumente, an denen Rechte des geistigen Eigentums Dritter bestehen, soll die Richtlinie gemäß Artikel 1 Abs. 2 lit. b ebenfalls keine Anwendung finden. Mit dem Begriff des geistigen Eigentums in Artikel 1 der PSI-Richtlinie sind allein das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte gemeint.146 Daneben sind jedoch ebenfalls Dokumente, die von gewerblichen Schutzrechten wie Patenten, Musterund Markenrechten erfasst werden, aus dem Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie ausgeschlossen.147 Wie Artikel 1 Abs. 2 lit. b der PSI-Richtlinie statuiert, gilt der Ausschluss allein für Dokumente, die Gegenstand von Urheber- und verwandten Schutzrechten Dritter sind. Sofern dagegen die betroffenen öffentlichen Stellen solche Rechte an Dokumenten innehaben, können sie sich nicht auf die Unanwendbarkeit der PSI-Richtlinie berufen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass öffentliche Stellen im Zusammenhang mit dieser PSI-Richtlinie und der jeweiligen nationalen Umsetzung von der Wahrnehmung ihrer Urheber- und verwandten Schutzrechte gänzlich ausgeschlossen werden, sondern es regelt vielmehr den Umgang dieser Stellen mit ihren Rechten im Zusammenhang mit Weiterverwendungsgesuchen durch Dritte.148 Wie die PSI-Richtlinie ausdrücklich statuiert, sollen die Regelungen keine Auswirkung auf die Existenz und den Besitz der geistigen Eigentumsrechte öffentlicher Stellen haben, wie sie auf europäischer Ebene durch die Richtlinien 2001/29/EG (im Folgenden InfoSocRichtlinie) und 96/9/EG geregelt werden.149 Die InfoSoc-Richtlinie, die die Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte zum Ziel hatte sowie die Richtlinie 96/9/EG, die zur einer Harmonisierung und Stärkung des Datenbankschutzes innerhalb der EU beigetragen hat, regeln wesentliche Bestimmungen des urheberrechtlichen Schutzes innerhalb der Mitgliedstaaten. Erwägungsgrund 24 der PSI-Richtlinie ist in diesem Sinne allein als Klarstellung dahingehend zu deuten, dass die PSI-Richtlinie keine den Regelungen der InfoSoc-Richtlinie oder der Richtlinie 96/9/EG zuwiderlaufenden Vorschriften enthält und in diesem Sinne auch nicht als Erweiterung oder Einschränkung zu interpretieren ist. Insbesondere trifft die PSI-Richtlinie keine Ausnahmeregelungen für den urheberrechtlichen oder leistungsrechtlichen Schutzes für Werke öffentlicher Stellen. 146

Vgl. Erwägungsgrund 22 PSI-Richtlinie. Vgl. Erwägungsgrund 22 PSI-Richtlinie. 148 Vgl. hierzu auch Erwägungsgrund 24 PSI-Richtlinie. 149 Vgl. Erwägungsgrund 24 PSI-Richtlinie und Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 8 f. 147

II. Analyse der ursprünglichen PSI-Richtlinie

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Eine weitere klarstellende Einschränkung erfährt die PSI-Richtlinie in Erwägungsgrund Nr. 22 sowie Artikel 1 Abs. 5, wonach die sich aus der Richtlinie ergebenden Verpflichtungen nur insoweit bestehen, als dass sie nicht Bestimmungen völkerrechtlicher Übereinkommen zum Schutz der Rechte des geistigen Eigentums, insbesondere der Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst (RBÜ) und dem Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte des geistigen Eigentums (TRIPS) zuwiderlaufen.150 Bereits im Grünbuch zu Informationen des öffentlichen Sektors hatte die Kommission deutlich hervorgehoben, dass keinesfalls nationale Regelungen zum Schutz des geistigen Eigentums in Frage gestellt werden sollten.151 In diesem Sinne hat die PSI-Richtlinie beispielsweise keinerlei Auswirkungen auf die Möglichkeit des Erwerbs und die Geltendmachung von Urheberrechten oder Leistungsschutzrechten durch die Mitarbeiter einer öffentlichen Stelle. Darüber hinaus steht es einer öffentlichen Stelle zu, frei zu entscheiden, ob und wie sie ihre eigenen Urheber- und verwandten Schutzrechte wahrnimmt. Zwar weist Erwägungsgrund 22 der PSI-Richtlinie darauf hin, dass öffentliche Stellen ihre Urheberrechte in solcher Art und Weise ausüben sollen, die eine Weiterverwendung erleichtert. Allerdings zeigt sich auch im Hinblick auf die anderen Sprachfassungen, dass dies keineswegs eine zwingende Anweisung an die öffentlichen Stellen, sondern vielmehr als Empfehlung des EU-Gesetzgebers zu verstehen ist.152 Öffentliche Stellen können sich daher im Falle einer Weiterverwendungsanfrage auf ein bestehendes eigenes Recht des geistigen Eigentums an besagten Dokumenten berufen um das Anfragegesuch negativ zu bescheiden oder im Falle einer positiven Entscheidung die Gebühren dementsprechend anpassen.153 c) Geheimhaltungserwägungen und Datenschutz Einen weiteren Ausschlussgrund enthält Artikel 1 Abs. 2 lit. c, der festhält, dass gewisse Dokumente aufgrund nationaler Zugangsbeschränkungen sowie Geheimhaltungserwägungen, namentlich der Staatssicherheit, statistischen Geheimhal-

150 So bereits auch Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 9. 151 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (1998) 585, Grünbuch über die Informationen des öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft, S. 2. 152 So lautet die englische Fassung: „Public sector bodies should, however, exercise their copyright in a way that facilitates re-use.“ In der französischen Version wird dies mit: „Les organismes du secteur public devraient, toutefois, exercer ces droits de façon à faciliter la réutilisation des documents“ übersetzt. 153 Vgl. Europäischer Rat, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, 29. 11. 2002, S. 4. Hierzu auch: Janssen, Government Information Quarterly 2011, 446 (447).

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

tungserwägungen sowie Geschäftsgeheimnissen154 aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie genommen sind. Mit diesem Ausschlussgrund wird folglich erneut auf die nationalen Zugangsregelungen der Mitgliedstaaten verwiesen. Nach dem Vorschlag der Kommission sollte die Richtlinie zunächst allein die Weiterverwendung „allgemein zugänglicher Dokumente öffentlicher Stellen“ regeln.155 Entsprechend der im Richtlinienvorschlag enthaltenen Legaldefinition sollten dazu solche Dokumente zählen, zu welchen nach dem jeweiligen nationalen Recht ein Recht auf Zugang besteht sowie jedes Dokument, das von öffentlichen Stellen als Ausgangsmaterial für von ihnen vertriebene Informationsprodukte oder Informationsdienste verwendet wird.156 Dieser Absatz wurde allerdings im Zuge des Verfahrens der Mitentscheidung gemäß Artikel 251 Abs. 2 EGV mit der Begründung, dass er zu Verwirrung hinsichtlich des Gegenstandes der PSI-Richtlinie führen könnte, durch den Rat gestrichen.157 Durch die Einführung des in den Grundzügen heutigen Erwägungsgrundes 9 der PSI-Richtlinie sowie die Einschiebung des Absatzes 3 des Artikels 1 wurde diese Legaldefinition in den Grundzügen übernommen, womit abermals eine Klarstellung und Strukturierung der Richtlinie intendiert war.158 Eine tatsächliche Inhaltsänderung ging damit jedoch nicht einher. Gemäß Artikel 1 Abs. 3 der PSIRichtlinie stützt sich die Richtlinie auf die geltenden Zugangsregelungen der Mitgliedstaaten und lässt diese insofern unberührt. Der Ausschluss gilt ferner auch dann, wenn nationale Zugangsregelungen den Nachweis eines besonderen Interesses am Zugang zu den Dokumenten verlangen.159 Darüber hinaus stellt die PSI-Richtlinie in Artikel 1 Abs. 4 fest, dass keinerlei Auswirkungen auf den Schutz personenbezogener Daten intendiert seien und insbesondere die Pflichten und Rechte der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutzrichtlinie) unberührt bleiben sollten. Folglich werden Dokumente, die personenbezogene Daten enthalten, nicht per se aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen,

154

321 ff.

Hierzu ausführlich: Dinca, Masaryk University Journal of Law and Technology 2012,

155 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, Artikel 1 Abs. 1, hierzu auch Trosch, Grenzen einer Kommerzialisierung von Informationen des öffentlichen Sektors, 2008, S. 52. 156 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, Artikel 2 Nr. 4. 157 Vgl. Europäisches Parlament und Rat der Europäischen Union, Gemeinsamer Standpunkt, Abl. 2003/ C 159 E, S. 8. 158 Vgl. Europäisches Parlament und Rat der Europäischen Union, Gemeinsamer Standpunkt, Abl. 2003/ C 159 E, S. 7. 159 Hierzu auch: Trosch, Grenzen einer Kommerzialisierung von Informationen des öffentlichen Sektors, 2008, S. 45 ff.

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allerdings muss sich eine Weiterverwendung innerhalb der nationalen Datenschutzregelungen halten.160 d) Ausgeschlossene Einrichtungen und Institutionen Die Ausschlusserwägungen in den lit. d bis f des Artikels 1 Abs. 2 der ursprünglichen PSI-Richtlinie betreffen Dokumente, die im Besitz bestimmter Einrichtungen sind. So waren ausdrücklich Dokumente von öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und ihren Zweigstellen, von Bildungs- und Forschungseinrichtungen sowie solche, die sich im Besitz kultureller Einrichtungen befinden, aus dem Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie in ihrer ursprünglichen Form ausgeschlossen. Betrachtet man die ursprüngliche Intention der Richtlinie und die Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses so erscheint insbesondere der Ausschluss kultureller Institutionen wie Museen und Bibliotheken zunächst verwunderlich. In seiner Stellungnahme machte der Ausschuss der Regionen bereits 2003 darauf aufmerksam, dass die im Vorschlag der PSI-Richtlinie angestrebten Ausnahmen die Qualität und die Art der zugänglichen Informationen erheblich einschränken würden.161 Dies gelte insbesondere für den Ausschluss von Museen und Bibliotheken, die vor allem mit der Verwahrung und Vermittlung des gemeinsamen europäischen Kulturerbes betraut seien.162 Neben wirtschaftlichen Erwägungen führte der Europäische Wirtschafts- und Sozialausschuss insbesondere die Verbreitung des europäischen Kulturerbes an, welches eine „Quelle der Einheit, des Stolzes und der Entwicklung eines Zugehörigkeitsgefühls für Europa“ sei.163 Trotz dieser Bedenken wurden in der ursprünglichen PSI-Richtlinie zunächst alle kulturellen Institutionen und öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten aus dem Anwendungsbereich ausgeschlossen. Neben der pauschalen Nennung einer „Sonderstellung“ in der Gesellschaft als „Kultur- und Wissensträger“ sei für kulturelle Institutionen zum einen der mit der Einbeziehung verbundene Verwaltungsaufwand zu hoch und zum anderen sei ein Großteil der Informationen im Besitz kultureller Einrichtungen aufgrund entgegenstehender geistigen Eigentumsrechte Dritter von vornherein aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen.164 160 Vgl. hierzu auch Erwägungsgrund 21 der PSI-Richtlinie und Janssen, Government Information Quarterly 2011, 446 (447). 161 Europäischer Wirtschafts- und Sozialausschuss, Stellungnahme zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumentes des öffentlichen Sektors, Abl. C 85, S. 26, 28. 162 Europäischer Wirtschafts- und Sozialausschuss, Stellungnahme zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumentes des öffentlichen Sektors, Abl. C 85, S. 26. 163 Ebda., S. 26. 164 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

Auch Rundfunkanstalten wurden aufgrund einer ihnen angedachten Sonderstellung in der Gesellschaft explizit aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie genommen.165 Die Kommission verweist hierbei explizit auf das Protokoll über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten zum Vertrag von Amsterdam, welches festhielt, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk „unmittelbar mit dem demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnis jeder Gesellschaft sowie mit dem Erfordernis verknüpft ist, den Pluralismus in den Medien zu wahren“.166 Der ursprüngliche Vorschlag der Kommission hatte zunächst allein Dokumente, die Eigentum öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten sind, aus dem Anwendungsbereich ausgeschlossen. Dies wurde jedoch im Zuge der ersten Lesung im Parlament mit der Begründung, dass die meisten Dokumente nicht im Eigentum, sondern allein im Besitz der jeweiligen Einrichtungen stünden, gestrichen.167

3. Weiterverwendung und Zugang zu Informationen Nachdem der Gegenstand und Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie erläutert wurde, bleibt zu klären, was unter dem Begriff der Weiterverwendung im Sinne der Richtlinie zu verstehen ist. Gemäß Artikel 1 Abs. 1 der PSI-Richtlinie soll diese Richtlinie einen Mindestbestand an Regelungen für die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors treffen. Im Sinne des Kommissionsvorschlags sollte Weiterverwendung als „[…] Nutzung von Dokumenten öffentlicher Stellen durch natürliche oder juristische Personen für kommerzielle oder anderweitige Zwecke […]“ zu definieren sein.168 Diese vage und streng genommen jegliche informationsverarbeitende Tätigkeit umfassende Formel wurde schließlich nicht übernommen. Artikel 2 Nr. 4 der PSI-Richtlinie enthält für den Begriff der Weiterverwendung stattdessen folgende Legaldefinition: kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 9. Die Betonung einer Sonderrolle von Bibliotheken erfolgte bereits in den Beiträge zum Grünbuch über Informationen des öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft, vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Zusammenfassung der Stellungnahmen zum Grünbuch über Informationen des öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft 1998, S. 7 sowie Ausschuss für Kultur, Jugend, Bildung und Medien, Bericht über die Rolle der Bibliotheken in der modernen Gesellschaft, 1998. 165 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 9. 166 Protokoll über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten, in: Vertrag von Amsterdam, 1997, S. 109, 109. 167 Vgl. European Parliament, I. Report on the proposal for a European Parliament and Council directive on the re-use and commercial exploitation of public sector documents, 29. 01. 2003, S. 11. 168 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 18.

II. Analyse der ursprünglichen PSI-Richtlinie

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„[…] die Nutzung von Dokumenten, die im Besitz öffentlicher Stellen sind, durch natürliche oder juristische Personen für kommerzielle oder nichtkommerzielle Zwecke, die sich von dem ursprünglichen Zweck im Rahmen des öffentlichen Auftrags, für den die Dokumente erstellt wurden, unterscheiden. Der Austausch von Dokumenten zwischen öffentlichen Stellen ausschließlich im Rahmen der Erfüllung ihres öffentlichen Auftrags stellt keine Weiterverwendung dar […]“169

Entscheidendes Element der Weiterverwendung im Sinne der PSI-Richtlinie ist folglich die Einordnung der Nutzung von Informationen, als außerhalb des Zweckes liegend, für den diese Informationen ursprünglich im Rahmen des öffentlichen Auftrags kreiert oder gesammelt wurden. Ferner soll es öffentlichen Stellen weiterhin möglich sein, im Rahmen ihres öffentlichen Auftrages gebührenfrei Informationen auszutauschen, ohne dass sie dabei an die Regelungen der PSI-Richtlinie gebunden sind.170 Entscheidend ist daher abermals die Bestimmung des öffentlichen Auftrags einer Einrichtung um eine Weiterverwendung im Sinne der Richtlinie zu definieren. Unerheblich ist allerdings, ob die Weiterverwendung kommerziellen oder nicht kommerziellen Zwecken dient oder wer diese Information letzten Endes im Sinne der PSI-Richtlinie weiterverwendet, so dass eine Weiterverwendung auch dann vorliegt, wenn eine öffentliche Einrichtung Informationen entgegen ihres ursprünglichen Zweckes nutzt.171 Mit der Einbeziehung der behördeninternen Informationsnutzung außerhalb des öffentlichen Auftrags dieser Einrichtung sollen insbesondere Quersubventionen verhindert werden.172 So beurteilen beispielsweise die Gesundheitsämter die Qualität aller Badegewässer in Baden-Württemberg und übermitteln ihre Ergebnisse dem Landesgesundheitsamt Baden-Württemberg.173 In dieser Form der Übermittlung ist keine Weiterverwendung zu sehen, da die Gesundheitsämter damit ihrem öffentlichen Auftrag nachkommen. Wenn jedoch ein Unternehmen oder eine Privatperson die so erhobenen Informationen aller Bundesländer sammelt und damit beispielsweise ein Webangebot erstellt, über welches Informationen über die jeweilige Gewässerqualität in der Bundesrepublik bezogen werden, so stellt diese Zusammenstellung, unabhängig davon, ob sie kostenpflichtig oder kostenfrei zugänglich ist, eine Weiterverwendung im Sinne der PSI-Richtlinie dar.

169

Artikel 2 Nr. 4 PSI-Richtlinie. Vgl. Erwägungsgrund 8 und 19 der PSI-Richtlinie. 171 Hierzu bereits: Trosch, Grenzen einer Kommerzialisierung von Informationen des öffentlichen Sektors, 2008, S. 44 und Janssen, The EC Legal Framework for the Availability of Public Sector Spatial Data An examination of the criteria for applying the directive on access to environmental information, the PSI directive and the INSPIRE directive, 4. Dezember 2009, S. 62. 172 Vgl. Erwägungsgrund 9 PSI-Richtlinie. 173 Vgl. § 3 Abs. 1, 9 der Badegewässerverordnung. 170

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

Auch wenn im Vorfeld der Richtlinie stets der Zusammenhang zwischen Weiterverwendung von und Zugang zu Informationen betont wurde,174 trifft die Richtlinie hier eine klare Trennung. So stellt sie zunächst in Artikel 1 Abs. 3 fest, dass die Richtlinie sich auf die geltenden Zugangsregelungen der Mitgliedstaaten stützt und insofern diese Regelungen unberührt lässt.175 Ferner knüpft sie die Frist für die Bearbeitung von Weiterverwendungsgesuchen an die Frist zur Bearbeitung von Anträgen auf Informationszugang und zeigt so erneut, dass diesbezüglich ein Unterschied besteht.176

4. Allgemeiner Grundsatz und Verbot der Diskriminierung Artikel 3 der ursprünglichen PSI-Richtlinie enthielt keine Verpflichtung zur Gestattung der Weiterverwendung, sondern vielmehr einen Hinweis an die Mitgliedstaaten, dass diese im Falle einer positiven Entscheidung über einen Weiterverwendungsantrag sicherstellen sollten, dass die betroffenen Dokumente gemäß der Regelungen in Kapitel III und IV der ursprünglichen PSI-Richtlinie für kommerzielle und nicht kommerzielle Zwecke weiterverwendet werden können.177 Soweit möglich sollten die Dokumente in elektronischer Form zur Verfügung gestellt werden.178 Darüber hinaus geht aus Erwägungsgrund 18 der PSI-Richtlinie in ihrer ursprünglichen Form hervor, dass eine Einrichtung, sofern sie sich entschieden hat, bestimmte Dokumente nicht mehr für die Weiterverwendung zur Verfügung zur stellen oder diese nicht mehr zu aktualisieren, diese Entscheidung so bald wie möglich auf elektronischem Wege bekannt geben sollte. Im Entwicklungsprozess der PSI-Richtlinie hatte die Kommission ursprünglich das Ziel gehabt, mit der PSIRichtlinie eine Pflicht zur Gestattung der Weiterverwendung einzuführen,179 aufgrund des Widerstandes innerhalb des Rates der Europäischen Union sowie verschiedener Interessengruppen musste sie allerdings letzten Endes von der Einführung einer solchen Pflicht absehen.180 Das Europäische Parlament hatte zwar noch versucht, Informationen, die allgemein zugänglich sind, nach der Terminologie des 174 Siehe hierzu bereits die Ausführungen in B. I. 1. Die Einführung eines Informationszugangsrechtes durch die Kommission war insbesondere am Widerstand der Mitgliedstaaten gescheitert, vgl. hierzu auch Püschel, Informationen des Staates als Wirtschaftsgut, 2006, S. 84. 175 Hierzu auch: Trosch, Grenzen einer Kommerzialisierung von Informationen des öffentlichen Sektors, 2008, S. 45 ff. sowie Erwägungsgrund 9 PSI-Richtlinie. 176 Vgl. Artikel 4 Abs. 1 der ursprünglichen PSI-Richtlinie sowie Trosch, Grenzen einer Kommerzialisierung von Informationen des öffentlichen Sektors, 2008, Rn. 159. 177 Vgl. Erwägungsgrund 9 PSI-Richtlinie. 178 Vgl. Artikel 3 S. 2 der ursprünglichen PSI-Richtlinie. 179 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2001) 607 final, eEUROPE 2002, S. 11. 180 Vgl. Janssen/Dumortier, International Journal of Law and Information Technology 11 (2003), 184 (198).

II. Analyse der ursprünglichen PSI-Richtlinie

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Europäischen Parlaments sog. Basisinformationen wie Gesetzestexte oder Rechtsprechung, zwingend für die Weiterverwendung freizugeben,181 war jedoch hiermit nicht zuletzt aufgrund des Widerstandes des Rates der Europäischen Union gescheitert. Die Beweggründe waren hier vor allem kompetenzrechtlicher Natur, da eine Festlegung jener Informationen, die als Basisinformationen zählten, zwangsläufig einen Eingriff in die Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten bedeutet hätte. Darüber hinaus befürchtete der Rat eine Ausweitung des Regelungsgegenstandes der PSI-Richtlinie auf den Zugang zu Informationen des öffentlichen Sektors und versuchte durch die Streichung der Definition des „allgemein zugänglichen Dokuments“ eine Festlegung des Regelungsgegenstandes allein auf die Weiterverwendung zu bewirken.182 Somit statuierte Artikel 3 der PSI-Richtlinie in ihrer ursprünglichen Form allein die Voraussetzungen, die für eine Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors erfüllt sein müssen: Zunächst muss für die betreffende Information nach den Informationszugangsgesetzen der Mitgliedstaaten ein allgemeines Zugangsrecht bestehen und anschließend die Institution, die im Besitz der betroffenen Informationen ist, diese zur Weiterverwendung freigeben.183 Allerdings gelten in den Fällen, in denen öffentliche Stellen Informationen außerhalb ihres öffentlichen Auftrags als Ausgangsmaterial für andere Tätigkeiten weiterverwenden, für die Bereitstellung der Informationen dieselben Bedingungen wie für andere Nutzer.184 Bedingungen für die Informationsweiterverwendung müssen ferner für vergleichbare Kategorien der Weiterverwendung, d. h. beispielsweise für die rein nichtkommerzielle Nutzung, nichtdiskriminierend sein.185 Diese Regelung bedingt daher faktisch, dass im Falle einer bereits erfolgten Weiterverwendung von Informationen im Sinne der Richtlinie, sei es durch die Stelle selbst oder durch einen Dritten, die betroffene Stelle diese Informationen auch an andere Nutzer zur Weiterverwendung unter den gleichen Bedingungen freizugeben hat.186 Eine Pflicht zur Gestattung der Weiterverwendung unter dem ursprünglichen Regime der PSI-Richtlinie konnte sich daher allein aus dem Diskriminierungsverbot des Artikels 10 der PSI-Richtlinie ergeben. 181 Vgl. European Parliament, I Report on the proposal for an amending directive, 07. 12. 2012, S. 12 – 13, 36. 182 Europäisches Parlament und Rat der Europäischen Union, Gemeinsamer Standpunkt, Abl. 2003/ C 159 E, S. 8. Vgl. Erwägungsgrund 19 der PSI-Richtlinie. 183 Vgl. Püschel, Informationen des Staates als Wirtschaftsgut, 2006, S. 86; Trosch, Grenzen einer Kommerzialisierung von Informationen des öffentlichen Sektors, 2008, S. 48; Goens, Computer Law & Security Review 2010, 398 (400). 184 Vgl. Artikel 10 Abs. 2 der ursprünglichen PSI-Richtlinie. 185 Vgl. Artikel 10 Abs. 1 der ursprünglichen PSI-Richtlinie. Der Hinweis auf die „vergleichbaren Kategorien“ bezieht sich auf die von der Richtlinie getroffene unterschiedliche Behandlung von kommerzieller und nicht kommerzieller Weiterverwendung, vgl. Erwägungsgrund 19 der ursprünglichen PSI-Richtlinie. 186 Vgl. Püschel, Informationen des Staates als Wirtschaftsgut, 2006, S. 86.

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

5. Regelungen hinsichtlich der Zurverfügungstellung von PSI Die ursprüngliche PSI-Richtlinie enthält eine Reihe von Regelungen, welche die Zurverfügungstellung von Informationen, die Behandlung von Weiterverwendungsanfragen sowie praktische Vorkehrungen betreffen. So haben öffentliche Stellen die bei ihnen befindlichen Informationen in allen bei ihnen vorhandenen Formaten oder Sprachen zur Verfügung zu stellen.187 Dass die Weiterverwendung von Informationen in elektronischer Form eine Erleichterung für potenzielle Weiterverwender darstellen würde, hatte die Kommission bereits im Rahmen ihres Richtlinienvorschlags bedacht,188 so dass es wenig überrascht, dass auch die Richtlinie dazu anregt, soweit möglich und sinnvoll, Dokumente in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen.189 Die Einschränkung „soweit möglich und sinnvoll“ bezieht sich jedoch nicht auf die technische Möglichkeit der Umformatierung, sondern allein auf die tatsächliche und individuelle Belastbarkeit der jeweiligen Einrichtung.190 Eine Pflicht zur Umformatierung oder Neuerstellung von Informationen geht damit nicht einher.191 Sofern öffentliche Stellen ohne größere Arbeitsbelastung gewisse Auszüge aus Dokumenten zur Verfügung stellen können – die Richtlinie spricht hier von einem Arbeitsaufwand, der nicht über eine einfache Handhabung hinausgeht – sollen die betroffenen Stellen diese jedoch zur Verfügung stellen.192

187

Vgl. Artikel 5 Abs. 1 S. 1 sowie Erwägungsgrund 13 der ursprünglichen PSI-Richtlinie. Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 14. 189 Vgl. Artikel 5 Abs. 1 S. 1 und Erwägungsgrund 13 der ursprünglichen PSI-Richtlinie. 190 Vgl. Öhlböck, Informationsweiterverwendungsgesetz, 2008, S. 102. So wurde bereits im Richtlinienvorschlag der Kommission festgehalten, dass die Belastung der öffentlichen Stellen so gering wie möglich gehalten werden sollte, vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 7, hierzu auch: Janssen/Dumortier, International Journal of Law and Information Technology 11 (2003), 184 (199). 191 Vgl. Artikel 5 Abs. 1 S. 2 HS 1 sowie Erwägungsgrund 13 der ursprünglichen PSIRichtlinie. 192 Vgl. Artikel 5 Abs. 1 S. 2 sowie Erwägungsgrund 13 der ursprünglichen PSI-Richtlinie. Die Kommission ging davon aus, dass eine solche Pflicht der Zurverfügungstellung von Auszügen insbesondere in solche Fällen relevant sein könnte, in denen ein Weiterverwendungsgesuch ansonsten aufgrund eines Ausschlussgrundes abgelehnt werden müsste, vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 10. 188

II. Analyse der ursprünglichen PSI-Richtlinie

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Ferner sollen die Mitgliedstaaten durch die Zurverfügungstellung von entsprechenden Hilfsmitteln – wie etwa online zugänglichen Bestandslisten – die Auffindbarkeit von PSI und die Möglichkeit der Weiterverwendung verbessern.193

6. Gebühren und Lizenzvereinbarungen Streitpunkt und Gegenstand mannigfaltiger Diskussion waren zuletzt vor allem die Regelungen über die Erhebung und Berechnung von Gebühren bei der Zurverfügungstellung von PSI an potenzielle Weiterverwender sowie die Möglichkeit der Vereinbarung von Lizenzen.194 a) Etablierung einer Gebührenobergrenze Die PSI-Richtlinie sieht in ihrer ursprünglichen Fassung vor, dass im Falle einer Gebührenerhebung die Gesamteinnahmen, die aus der Bereitstellung von Dokumenten und der Gestattung der Weiterverwendung resultieren, die Kosten für der Erfassung, Reproduktion und Verbreitung zuzüglich einer angemessenen Gewinnspanne nicht übersteigen dürfen.195 Hierbei sind allerdings unter Umständen bestehende Selbstfinanzierungsverpflichtungen der öffentlichen Stellen zu berücksichtigen.196 Folglich konnte sich die Kommission mit ihrem ursprünglichen Plan ein Grenzkostenmodell nach dem Vorbild der USA einzuführen insbesondere aufgrund des Widerstandes aus den Mitgliedstaaten nicht durchsetzen.197 Dies erscheint zunächst verwunderlich, unterstrichen doch verschiedene Studien den Vorteil eines solchen Modells.198 So war beispielsweise die PIRA-Studie unter Berücksichtigung der Erfahrungen der USA zu dem Ergebnis gekommen, dass keine oder sehr niedrige 193 Vgl. Erwägungsgrund 23 und Artikel 9 der ursprünglichen PSI-Richtlinie. Diese Regelung war im ursprünglichen Entwurf der Kommission nicht enthalten und wurde in abgewandelter Form im Zuge der ersten Lesung des Europäischen Parlaments eingebracht, vgl. European Parliament, I Report on the proposal for an amending directive, 07. 12. 2012, S. 19. 194 Vgl. hierzu: Pas/Vuyst, The Journal of Information, Law and Technology (JILT) 2004 (2) (10); dabei ist zu beachten, dass der Begriff der „Gebühr“ nicht im Sinne des deutschen Verständnisses als rein öffentlich-rechtlich Gebühr zu verstehen ist, sondern auch privatrechtliche Entgelte und Lizenzgebühren umfasst, Trosch, Grenzen einer Kommerzialisierung von Informationen des öffentlichen Sektors, 2008, S. 226. 195 Vgl. Artikel 6 der ursprünglichen PSI-Richtlinie. 196 Vgl. Erwägungsgrund 14 der ursprünglichen PSI-Richtlinie. 197 So noch gefordert in: Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2001) 607 final, eEUROPE 2002, S. 11, allerdings distanzierte sich die Kommission anschließend von ihrem Vorschlag, vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 5 ff. 198 Vgl. u. a.: Pira International, Commercial Exploitation of Europe’s public sector information, 30. Oktober 2000, S. 56 ff sowie Lopez, The dissemination of spatial data.

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

Kosten zu einer verstärkten Nutzung von Informationen des öffentlichen Sektors führen und somit maßgeblich das Wachstum des Informationsmarktes innerhalb Europas beeinflussen würde.199 Die Steuereinnahmen, die über den wachsenden Informationsmarkt generiert werden könnten würden die potenziellen Einnahmen der Mitgliedstaaten, die diese über die Gebührenerhebung erhalten, bei weitem übersteigen.200 Allerdings war die Kommission bereits mit ihrer Idee einer kostenfreien oder kostengünstigen Zurverfügungstellung von Informationen im Grünbuch über Informationen des öffentlichen Sektors erheblicher Kritik ausgesetzt gewesen, wie die hierzu ergangenen Stellungnahmen zeigen. Insbesondere in den Bereichen, in denen qualitativ hochwertige Informationen wie geographische oder meteorologische Informationen generiert würden, sei man auf die Erhebung von Kosten angewiesen, um diese Dienste überhaupt zur Verfügung stellen zu können.201 Auch wurde argumentiert, dass gewisse Kosten notwendig seien, um sinnlose oder „unverschämte“ Anfragen abzuwehren.202 In ihrem endgültigen Richtlinienvorschlag verwies die Kommission darüber hinaus auf eine Analyse des britischen Finanzministeriums im Zusammenhang mit der Überprüfung der öffentlichen Ausgaben von 2000, welche zwar zu dem Ergebnis gekommen war, dass grundsätzlich Anreize für öffentlichen Stellen geschaffen werden müssten Informationen kostendeckend und in entsprechender Anzahl zu verbreiten, gleichzeitig jedoch auch zur Vorsicht anmahnte.203 Die Kommission kam daher in ihrem endgültigen Entwurf für eine PSIRichtlinie zu dem Ergebnis, dass öffentlichen Stellen zwar die Adaption eines Grenzkostenmodells nahe gelegt werden sollte, die Einführung eines obligatorischen Grenzkostenmodells jedoch zum damaligen Zeitpunkt eine zu radikale Veränderung für bestimmte öffentliche Stellen bedeutet hätte.204 Auch der Versuch des Ausschusses für Industrie, Außenhandel, Forschung und Energie, im Rahmen der ersten Lesung im europäischen Parlament das Grenzkostenmodell wieder einzuführen, da dies sowohl gesellschaftliche als auch wettbewerbsrechtliche Vorteile böte,205 wurde 199 Pira International, Commercial Exploitation of Europe’s public sector information, 30. Oktober 2000, S. 56. 200 Ebda., S. 57. 201 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Zusammenfassung der Stellungnahmen zum Grünbuch über Informationen des öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft, 1998, S. 4. 202 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Zusammenfassung der Stellungnahmen zum Grünbuch über Informationen des öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft, 1998, S. 4. 203 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 6. 204 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 6. 205 European Parliament, I. Report on the proposal for a European Parliament and Council directive on the re-use and commercial exploitation of public sector documents, 29. 01. 2003, S. 16.

II. Analyse der ursprünglichen PSI-Richtlinie

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von der Kommission nicht angenommen. Das damals gewählte Kostenmodell ist daher vor allem Ergebnis erfolgreicher Lobbyarbeit sowie gezielter politischer Einflussnahme. Durch die Begrenzung auf eine angemessene Gewinnspanne wurde allein eine Obergrenze etabliert.206 Ferner sollen die Gebühren für einen bestimmten Abrechnungszeitraum „kostenorientiert“ sein und unter Beachtung der „[…] für die betreffenden öffentlichen Stellen geltenden Buchführungsgrundsätze berechnet werden“.207 Dabei steht es der öffentlichen Stelle frei, unterschiedliche Gebühren für die kommerzielle und nichtkommerzielle Weiterverwendung zu erheben.208 Allerdings ist zu beachten, dass im Falle der Erhebung von Standardgebühren die Bedingungen von der jeweiligen öffentlichen Stelle im Voraus festgelegt werden müssen und diese, soweit möglich und sinnvoll, in elektronischer Form veröffentlicht werden sollen.209 Sofern die öffentliche Stelle daher Gebühren erhebt, muss die Berechnungsmethode für solche im Vorfeld festgelegt worden sein, was impliziert, dass sowohl die Gesamteinnahmen als auch die Kosten, die im Zusammenhang mit der Dokumentenerstellung und -bereitstellung entstehen, festgesetzt beziehungsweise zumindest geschätzt wurden.210 Auf Anfrage hat die betroffene Stelle die Berechnungsgrundlage für die veröffentlichten Gebühren zur Verfügung zu stellen und zudem anzugeben, welche Faktoren bei der Berechnung von atypischen Gebühren berücksichtigt werden.211 Darüber hinaus bestimmt Artikel 10 Abs. 1 der Richtlinie, dass die Bedingungen für die Weiterverwendung von Dokumenten in vergleichbaren Kategorien der Weiterverwendung nicht diskriminierend sein dürfen. Mit dieser Regelung wird nicht allein auf das Verbot der Diskriminierung unterschiedlicher Weiterverwender, sondern insbesondere auf ein Diskriminierungsverbot im Rahmen von kommerziellen Aktivitäten öffentlicher Stellen angespielt. Öffentliche Stellen, die Dokumente außerhalb ihres Auftrags in kommerzieller Weise nutzen, haben wie private Weiterverwender dieselben Gebühren zu zahlen.212 206 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 6. 207 Artikel 6 S. 2 der ursprünglichen PSI-Richtlinie. Eine Regelung, die erst durch den gemeinsamen Standpunkt des Rates eingefügt wurde, um der „[…] Praxis öffentlicher Stellen Rechnung zu tragen, Investitionen über mehrere Jahre hinweg abzuschreiben“, Europäisches Parlament und Rat der Europäischen Union, Gemeinsamer Standpunkt, Abl. 2003/ C 159 E, S. 8. 208 Vgl. Erwägungsgrund 19 der PSI-Richtlinie. 209 Vgl. Artikel 7 der ursprünglichen PSI-Richtlinie. 210 Vgl. Christiansen, Report for the Hearing in Case E -7/13, Rn. 106 sowie EFTA-Gerichtshof, Urt. v. 16. 12. 2013 – Rs. E-7/13, GRUR Int. 2014, 504, Tz. 48 – CreditinfoLánstraust hf. v Registers Iceland and the Icelandic State. 211 Vgl. Artikel 7 der ursprünglichen PSI-Richtlinie. 212 Ricolfi/Drexl/vanEechoud/Janssen/Maggiolino/Morando/Sappa/Torremans/Uhlir/Iemma/ Vries, LAPSI Position Paper No 1, S. 3.

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

Nähere Erläuterungen zur Bestimmung der interpretationsbedürftigen Begriffe wie etwa angemessene Gewinnspanne, Erfassung oder Reproduktion enthält die PSIRichtlinie jedoch nicht.213 So wird zwar lapidar in Erwägungsgrund 14 festgestellt, dass die Erstellung das Verfassen und Zusammenstellen von Dokumenten, die Verbreitung jedoch auch die Anwenderunterstützung beinhalten kann. Eine klare Abgrenzung zwischen denjenigen Tätigkeiten, die noch zur Erstellung oder Verbreitung zählen, lässt sich auf dem Boden dieser unzureichenden Legaldefinition allerdings kaum treffen. b) Beweislast Mit der letzten Endes umgesetzten Konzeption des Gebührenmodells weicht die Richtlinie nicht nur erheblich von der ursprünglichen Intention der Kommission ab, ein Grenzkostenmodell nach dem Vorbild der USA zu etablieren,214 sondern verzichtet ferner noch auf die ursprünglich vorgesehene Beweislastumkehr, nach welcher die jeweilig betroffene öffentliche Stelle beweisen musste, dass die Gebühren „kostenorientiert“ sind.215 Trotz dieser Streichung, welche auf den Europäischen Rat zurückgeht,216 hat der EFTA-Gerichtshof im Fall CreditinfoLánstraust hf. v Registers Iceland and the Icelandic State eine solche Beweislastumkehr angenommen.217 Im vorliegenden Fall hatte die EFTA Surveillance Authority argumentiert, dass aufgrund des Zusammenspiels von Artikel 7, d. h. den Vorschriften über die Transparenz bei der Gebührenberechnung und -erhebung, in Verbindung mit den in Artikel 6 der ursprünglichen PSI-Richtlinie normierten Tarifgrundsätze von einer solchen Umkehr der Beweislast ausgegangen werden müsse.218 Das Urteil des EFTA-Gerichtshofes ist auch von Relevanz für den europäischen Rechtsraum und die Auslegung durch den EuGH, da gemäß Artikel 105 Abs. 2 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) der Gemeinsame EWR-Ausschuss die Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH und des EFTA-Gerichtshofs verfolgt und sich für eine homogene Auslegung des Abkommens einsetzt sowie Artikel 106 des EWR-Abkommens die Einrichtung eines Systems für den Austausch von Informationen über Urteile des EFTA-Gerichtshof, sowie des EuGH und des 213

Vgl. Öhlböck, Informationsweiterverwendungsgesetz, 2008, S. 105. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2001) 607 final, eEUROPE 2002, S. 11. 215 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 19, so auch bereits früher gefordert: Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2001) 607 final, eEUROPE 2002, S. 11. 216 Vgl. Europäisches Parlament und Rat der Europäischen Union, Gemeinsamer Standpunkt, Abl. 2003/ C 159 E, S. 5. 217 Vgl. EFTA-Gerichtshof, Urt. v. 16. 12. 2013 – Rs. E-7/13, GRUR Int. 2014, 504, Tz. 42 – CreditinfoLánstraust hf. v Registers Iceland and the Icelandic State. 218 Vgl. Christiansen, Report for the Hearing in Case E -7/13, Rn. 87. 214

II. Analyse der ursprünglichen PSI-Richtlinie

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EuG vorschreibt, „um eine möglichst einheitliche Auslegung […] bei voller Wahrung der Unabhängigkeit der Gerichte zu gewährleisten“. Außerdem kann die Europäische Kommission im Rahmen eines Prozesses vor dem EFTA-Gerichtshof Schriftsätze einreichen oder schriftliche Erklärungen abgeben, um ihren Standpunkt zu dem jeweiligen Fall zu erläutern, vgl. Artikel 20 der Satzung des EFTA-Gerichtshofes.219 Allerdings existiert für den EuGH kein ausdrückliches Berücksichtigungsgebot, so dass er an die Entscheidungen des EFTA-Gerichtshofes nicht gebunden ist.220 Nicht zuletzt unter Berücksichtigung der Änderungsrichtlinie von 2013 zur ursprünglichen PSI-Richtlinie, welche erneut trotz vehementer Diskussion im Vorfeld auf die Einführung einer Beweislastumkehr verzichtet, ist daher kaum davon auszugehen, dass der EuGH der Auslegung des EFTA-Gerichtshofes in diesem Punkt in Zukunft folgen folgen wird. Auf die die angesprochene Diskussion wird im Abschnitt über die Änderungsrichtlinie zur PSI-Richtlinie gesondert eingegangen werden, so dass hier auf eine detaillierte Darstellung der Positionen verzichtet wird.221 c) Lizenzregelung Öffentlichen Stellen ist es darüber hinaus erlaubt, die Bedingungen für die Weiterverwendung in Form von Lizenzen festzulegen, wobei zu beachten ist, dass diese Bedingungen die Weiterverwendung nicht unnötig einschränken und nicht der Behinderung des Wettbewerb dienen dürfen.222 Zu den festzulegenden Bedingungen sollen unter anderen die Haftung, ordnungsgemäße Verwendung von Dokumenten, die Garantie der unveränderten Wiedergabe und der Quellenachweis zählen.223 Im Falle der Verwendung von Lizenzen sollen Standardlizenzen in digitaler Form zur Verfügung stehen und elektronisch bearbeitet werden können.224

219

Dies ist im Fall CreditinfoLánstraust hf. v Registers Iceland and the Icelandic State auch geschehen. 220 Vgl. Baudenbacher, GRUR Int 2000, 584 (585). 221 Vgl. hierzu die Ausführungen in C. I. 3. b). 222 Artikel 8 Abs. 1 der ursprünglichen PSI-Richtlinie. Eine Weiterverwendung kann allerdings auch ohne die Vereinbarung einer Lizenz erfolgen, vgl. Erwägungsgrund 17 der ursprünglichen PSI-Richtlinie. Die Vorschrift wurde erst durch den Europäischen Rat in der Erklärung über den gemeinsamen Standpunkt eingeführt, vgl. Europäisches Parlament und Rat der Europäischen Union, Gemeinsamer Standpunkt, Abl. 2003/ C 159 E, S. 1 ff. 223 Erwägungsgrund 17 der ursprünglichen PSI-Richtlinie. 224 Artikel 8 Abs. 2 der ursprünglichen PSI-Richtlinie.

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

7. Ausschließlichkeitsvereinbarungen und Public Private Partnerships Um die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors zu fördern und den Aufbau eines Binnenmarktes für Informationsprodukte zu stärken, sollten Ausschließlichkeitsvereinbarungen zwischen öffentlichen Stellen und Dritten begrenzt werden.225 Grundsätzlich sind gemäß Artikel 11 Abs. 1 der PSI-Richtlinie in ihrer ursprünglichen Form Ausschließlichkeitsvereinbarungen zwar verboten, sofern jedoch für die Bereitstellung eines Dienstes im öffentlichen Interesse ein ausschließliches Recht erforderlich ist, waren solche unter der Prämisse der regelmäßigen Überprüfung (mindestens alle drei Jahre) sowie der transparenten Vereinbarung und öffentlichen Bekanntmachung erlaubt.226 Eine Ausschließlichkeitsvereinbarung soll beispielsweise dann erforderlich sein, wenn kein kommerzieller Verleger die Informationen ohne ein solches ausschließliches Recht veröffentlichen würde.227 Während Artikel 11 Abs. 2 von einer Ausschließlichkeitsvereinbarung im öffentlichen Interesse spricht, statuiert Erwägungsgrund 20 der PSI-Richtlinie eine Ausnahme für Vereinbarungen von „allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“. Es ist daher zu klären, ob die Kommission die Begrifflichkeit des öffentlichen Interesses mit der des allgemeinen wirtschaftlichen Interesses gleichsetzt oder ob sie zwei unterschiedliche Ausnahmetatbestände für die Vereinbarung von Ausschließlichkeitsvereinbarungen schaffen wollte. a) Allgemeines wirtschaftliches oder öffentliches Interesse Der Hinweis für eine Ausnahme für Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse war in dieser Form bereits im Vorschlag der Kommission zur PSI-Richtlinie enthalten.228 Die Kommission wies ferner darauf hin, dass die Richtlinie in ihrer Bestrebung, Ausschließlichkeitsvereinbarungen zu beschränken und Verstöße gegen die Wettbewerbsregeln des EG-Vertrages (ehemalig Artikel 82 i.V.m. 86 EGV) zu verhindern, versucht alle ungerechtfertigten Ausschließlichkeitsvereinbarungen aufzuheben und insofern allein die Verpflichtungen aus dem EG-Vertrag widerspiegelt.229 Der von der Kommission genannte Artikel 86 EGV statuierte ebenfalls

225

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 12. 226 Artikel 11 Abs. 2 der ursprünglichen PSI-Richtlinie. 227 Vgl. Erwägungsgrund 20 der ursprünglichen PSI-Richtlinie. 228 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 15. 229 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und

II. Analyse der ursprünglichen PSI-Richtlinie

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eine Ausnahme der Wettbewerbsregeln für Unternehmen, deren Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse sind.230 Weder aus dem Vorschlag der Richtlinie noch aus den Materialien über den Richtliniengebungsprozess geht jedoch hervor, warum die Kommission hier unterschiedliche Formulierungen wählte. Auch kann die Wahl der unterschiedlichen Begrifflichkeiten nicht auf einen Übersetzungsfehler zurückzuführen sein, da die Wahl zweier Begrifflichkeiten in den verschiedenen Sprachfassungen erfolgt.231 Es bleibt daher allein die Vermutung, dass die Kommission, insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sie explizit auf die Wettbewerbsregel des EGV verwies, sowie der Tatsache, dass sie die Ausnahmen für das Verbot von Ausschließlichkeitsvereinbarungen unter Berücksichtigung der Effektivität der Richtlinie relativ gering halten wollte, keine zusätzliche Ausnahme schaffen wollte und insofern die Ausnahmenregelung des Artikel 11 Abs. 2 mit jener des Erwägungsgrundes 20 der ursprünglichen PSI-Richtlinie identisch ist. Für diese Annahme spricht auch, dass die Kommission bereits im Vorfeld zur Überlegung der Wahl des richtigen Rechtsinstruments ins Feld geführt hatte, dass sich Aspekte der Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors anhand des geltenden europäischen Wettbewerbsrechts regeln lassen könnten, dies jedoch die Gefahr einer uneinheitlichen und vor allem langwierigen Klärung der relevanten Punkte mit sich bringen würde.232 Insofern handelt es sich bei dem Dienst im öffentlichen Interesse um einen Fall der Ausnahme des Artikel 86 Abs. 2 EGV beziehungsweise des heutigen Artikel 106 Abs. 2 AEUV.233 b) Dienst von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse Hinsichtlich der Bestimmung, wann ein Dienst von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse ist, kann daher auf die Regelung des Artikel 86 Abs. 2 EGV (106 Abs. 2 AEUV) zurückgegriffen werden. Eine eindeutige Definition dieser Begrifflichkeit existiert allerdings nicht.234 Obwohl den Mitgliedstaaten bei der Ausgestaltung ein gewisser Gestaltungsspielraum zukommt, nimmt die Kommission eine Kontrollfunktion ein, die sich allerdings darauf beschränkt zu überprüfen, ob den Mitkommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 12. Die Regelungen der Artikel 82 und 86 EGV sind heute in Artikel 102 und 106 AEUV enthalten. 230 Janssen, The EC Legal Framework for the Availability of Public Sector Spatial Data An examination of the criteria for applying the directive on access to environmental information, the PSI directive and the INSPIRE directive, 4. Dezember 2009, S. 132. 231 So spricht die französische Fassung von einem „service d’intérêt économique général“ und einem „service d’intérêt général“ und die englische Fassung der Richtlinie von „a service of general economic interest“ und „a service in the public interest“. 232 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2001) 607 final, eEUROPE 2002, S. 13. 233 Püschel, Informationen des Staates als Wirtschaftsgut, 2006, S. 111. 234 Jung, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, Artikel 106 Rn. 37.

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

gliedstaaten bei der Festlegung ein offenkundiger Fehler unterlaufen ist.235 Ein solcher Dienst von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse soll demnach dann vorliegen, wenn es sich um eine marktbezogene Tätigkeit handelt, die im Interesse der Allgemeinheit erbracht und daher von den Mitgliedstaaten mit besonderen Gemeinwohlverpflichtungen verbunden wird.236 Dies ist nach der Rechtsprechung des EuGH dann erfüllt, wenn die betroffenen öffentlichen Interessen wirtschaftlicher Art sind und es sich nicht um die Wahrnehmung reiner Individualinteressen handelt.237 Solange es sich um einen Dienst im rein kulturellen, sozialen oder karitativen Interesse handelt, liegt demnach kein allgemeines wirtschaftliches Interesse vor und die Ausnahmereglung des Artikel 11 Abs. 2 der PSI-Richtlinie ist daher nicht einschlägig.238 Im Rahmen der Beurteilung von Ausschließlichkeitsvereinbarungen ist ferner zu beachten, dass die Voraussetzungen, die Artikel 11 Abs. 2 an die Mitgliedstaaten zur Begründung einer Ausnahme vom Verbot der Ausschließlichkeitsvereinbarungen stellt, im Vergleich zu der wettbewerbsrechtlichen Regelung des Art. 106 Abs. 2 AEUV deutlich geringer sind. Dieser verlangt zum einen, dass die betroffenen Unternehmen mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse „betraut“ wurde und zudem, dass bei einer Anwendung der Wettbewerbsregeln die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgaben rechtlich oder tatsächlich verhindert werden würde. Artikel 11 Abs. 2 der ursprünglichen PSI-Richtlinie verlangt dagegen lediglich, dass eine Ausnahme vom Verbot der Ausschließlichkeitsvereinbarungen „erforderlich“ ist. Die Begründung der Ausnahme von bestehenden und zu treffenden Ausschließlichkeitsvereinbarungen ist daher trotz der Anlehnung an die europäischen Wettbewerbsregelungen nicht identisch in Bezug auf ihre Voraussetzungen. 235 Püschel, Informationen des Staates als Wirtschaftsgut, 2006, S. 112; Europäische Kommission, Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Beihilfevorschriften der Europäischen Union auf Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, Abl. 2012/C 8, S. 11. Vgl auch: EuG, Urt. v. 12. 02. 2008 – Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-00081 Tz. 100 – BUPA u. a./Kommission . 236 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2000) 580 endg., Mitteilung der Kommission, S. 42. 237 Jung, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta, Artikel 106 AEUV Rn. 38 f. Bisher wurden folgende Dienstleistungen als von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anerkannt: Notfalltransportleistungen (EuGH, Urt. v. 25. 10. 2011 – Rs. C-475/99 – Ambulanz Glöckner); Postverwaltung (EuGH, Urt. v. 19. 05. 1993 – Rs. C-320/91, Slg. 1993 I-2533, Tz. 15 – Corbeau); staatliche Arbeitsvermittlungsanstalten (EuGH, Urt. v. 23. 04. 1991 – Rs. C-41/90, Slg. 1991, I1979, Tz. 24 – Höfner and Elser/Macroton). Von der Kommission unter anderem anerkannt: der Ausbau einer universellen Breitbandinfrastruktur, wenn diese anderweitig nicht gewährleistet werden kann (Europäische Kommission, Leitlinien der EU für die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen im Zusammenhang mit dem schnellen Breitbandausbau, 26. 01. 2013, S. 6). 238 Jung, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, Artikel 106 AEUV Rn. 39.

III. Umsetzung ins nationale Recht: ein Überblick

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Schließlich trifft die Richtlinie noch eine Regelung für bestehende Ausschließlichkeitsvereinbarungen. Sofern solche bei Inkrafttreten der Richtlinie bereits bestanden und nicht unter die Ausnahme der erforderlichen Ausschließlichkeitsvereinbarungen im Sinne des Artikel 11 Abs. 2 der PSI-Richtlinie zu subsumieren sind, sollten diese spätestens am 31. Dezember 2008 beendet werden.

III. Umsetzung ins nationale Recht: ein Überblick Die Umsetzung der PSI-Richtlinie ins nationale Recht der Mitgliedstaaten vollzog sich länger als angenommen. Bis zum 1. Juli 2005 hatten die Mitgliedstaaten Zeit die Richtlinie ins nationale Recht umzusetzen. Eine Frist, die abgesehen von vier Mitgliedstaaten nicht eingehalten wurde.239 Im folgenden Abschnitt wird die Umsetzung der Richtlinie in den Mitgliedstaaten näher untersucht, wobei bereits im Rahmen der Darstellung analysiert werden soll, ob und warum gewisse Umsetzungsmodelle erfolgreicher als andere sind und inwiefern die jeweiligen nationalen Gegebenheiten eine erfolgreiche Umsetzung bedingen. Vorangestellt sei hier bereits die Tatsache, dass die jeweilige nationale Umsetzung in den Ländern durch die nationalen Eigenheiten hinsichtlich der Rechtssetzungsmittel, der Gesetzgebungsverfahren sowie der jeweiligen Verwaltungstradition bedingt wird. Die unterschiedlichen Umsetzungsmodelle lassen sich grob in drei Kategorien einteilen: Mitgliedstaaten, die spezielle Weiterverwendungsregelungen zur Umsetzung geschaffen haben, solche, die eine Kombination aus bestehenden und neuen Informationsweiterverwendungsregelungen gewählt haben und jene, die die Weiterverwendungsregelungen im Zusammenhang mit Informationszugangsregelungen getroffen haben.240 Ein Anhaltspunkt für die Bewertung der Rahmenbedingungen für die Informationsmärkte in den einzelnen Mitgliedstaaten bietet das PSI Scoreboard. Hierbei handelt es sich um ein europäisches Ranking, dass anhand von sieben Untergruppen eine Bewertung der Informationsweiterverwendungsvorschriften der Mitgliedstaaten ermöglicht. Zu diesen Untergruppen zählt beispielsweise die Umsetzung der Richtlinie, Formate, Preise oder Ausschließlichkeitsvereinbarungen, die jeweils selbst noch einmal in Unterkategorien aufgeteilt wurden. Im Rahmen dieser Gruppierungen wurde ein Punktesystem entwickelt, wobei hier darauf hinzuweisen ist, 239 Gegen folgende Mitgliedstaaten wurden Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet: Belgien, Tschechien, Deutschland, Griechenland, Spanien, Italien, Zypern, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, Niederlande, Portugal und Ungarn. Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2009) 212 endg., Überprüfung der Richtlinie 2003/98/EG, S. 4. Vgl. auch: Wirtz, DuD 2014, 389 (389). 240 Diese grobe Unterscheidung wird so auch von der Europäischen Kommission im Rahmen ihres Umsetzungsberichtes getroffen: https://ec.europa.eu/digital-agenda/en/implemen tation-public-sector-information-directive-member-states.

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

dass die meisten Fragen eine differenzierte Beantwortung nicht zulassen und allein mit „ja“ oder „nein“ zu beantworten sind. Eine profunde Bewertung der jeweiligen nationalen Situation aufgrund der Einordnung innerhalb des PSI Scoreboards ist daher nicht möglich, so dass die Platzierung der Mitgliedstaaten folglich allein als Ausgangspunkt für eine nähere Untersuchung, nicht jedoch als endgültige Bewertung zu sehen ist. Laut PSI Scoreboard, führt Großbritannien diese Statistik an, während beispielsweise Schweden, Zypern, Luxemburg und Ungarn weit abgeschlagen sind, obwohl sie das gleiche oder ähnliche Umsetzungsmodell wie Großbritannien gewählt haben.241 Gefolgt wird Großbritannien in der Statistik von Spanien, den Niederlanden und Frankreich, wobei hier zu bemerken ist, dass die Niederlande und Frankreich jeweils ihre Informationszugangsgesetze so verändert haben, dass diese die Informationsweiterverwendung nun ebenfalls erfassen. Wie dem PSI Scoreboard zu entnehmen ist, haben sich trotz der Wahl ähnlicher Umsetzungsmodelle die jeweiligen nationalen Märkte für PSI innerhalb der Mitgliedstaaten unterschiedlich erfolgreich entwickelt. Ausgehend von der Bewertung im Rahmen des PSI Scoreboards lässt sich nicht ein Umsetzungsmodell per se als Favorit deklarieren, sondern es muss genau untersucht werden, welche Punkte eine erfolgreiche Umsetzung der PSI-Richtlinie und damit ein favorables Umfeld für die Weiterverwendung von PSI bedingen. Im Folgenden werden zu den verschiedenen Umsetzungsmodellen innerhalb der Mitgliedstaaten ein bis drei Fallbeispiele dargestellt und untersucht.

1. Schaffung spezieller Informationsweiterverwendungsvorschriften Zu den Ländern, die den Weg der Umsetzung der PSI-Richtlinie über die Schaffung spezieller Informationsweiterverwendungsvorschriften gewählt haben, gehört neben Belgien, Griechenland, Großbritannien, Irland, Italien, Luxemburg, Malta, Rumänien, Schweden, Spanien, Ungarn und Zypern auch Deutschland. a) Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland Im Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland (im Folgenden: Vereinigtes Königreich) wurde die PSI-Richtlinie durch die „Re-use of Public Sector Information Regulations“ umgesetz, die am 1. Juli 2005 in Kraft traten. Abgesehen von einigen stilistischen Änderungen sowie einer Umgestaltung in der Abfolge der Regelungen hat das Vereinigte Königreich die PSI-Richtlinie inhaltlich eins-zu-eins 241 Vgl. hierzu vor allem das PSI-Scoreboard, abrufbar unter: http://www.epsiplatform.eu/ content/european-psi-scoreboard (zuletzt abgerufen am: 02. 09. 2015). So auch: Dragos/Neamtu, EloP 2009 (16).

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umgesetzt.242 So setzten die „Re-use of Public Sector Information Regulations“ – wie auch die PSI-Richtlinie selbst – voraus, dass die Dokumente, deren Weiterverwendung gewünscht ist, von der zuständigen Behörde zur Weiterverwendung freigegeben wurden oder Dokumente dem jeweiligen Nutzer zugänglich gemacht wurden beziehungsweise, dass ein Zugangsrecht zu diesen Dokumenten besteht. Im Vereinigten Königreich vermittelt insbesondere der nach einer fünfjährigen Übergangszeit am 1. Januar 2005 in Kraft getretene „Freedom of Information Act 2000“ einen Anspruch auf Zugang zu Informationen des öffentlichen Sektors.243 Weitere Informationszugangsansprüche werden durch den „Freedom of Information Scotland Act 2002“, den „Environmental Information Regulations“ 2004 sowie den „Environmental Information Scotland Regulations 2004“ etabliert. Trotz der nahezu identischen Übernahme der PSI-Regelungen hat sich das Vereinigte Königreich nach den Kriterien des PSI Scoreboards als führender Mitgliedstaat in der EU im Bereich der Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors etabliert.244 Der Erfolg der Umsetzung der PSI-Richtlinie im Vereinigten Königreich beruht wohl im Besonderen auf der Informationsarbeit der Regierung.245 So setzten sich insbesondere Sir Tim Berners-Lee und Professor Nigel Shadbolt in ihrer Rolle als Berater des Kabinetts für die Verbreitung und Zugänglichmachung von PSI ein.246 Unabhängig von den Mindestanforderungen, welche die PSI-Richtlinie an die Mitgliedstaaten setzt, wurden fortwährend Maßnahmen zur Förderung der Weiterverwendung von PSI ergriffen. So hat das Vereinigte Königreich beispielsweise ein Lizenznetzwerk, das „UK Government Licensing Framework“, etabliert, ein Netzwerk, welches sowohl eine Übersicht über die bestehenden Lizenzen im Zusammenhang mit der Weiterverwendung von PSI als auch sog. best practice vorstellt.247 In diesem Zusammenhang wurde auch die sog. „Open Government Licence“ entwickelt, eine Lizenz, welche die Weiterverwendung von PSI unter der alleinigen Voraussetzung der Nennung der Zuordnung zur Regierung Großbritanniens erlaubt. Daneben werden zwei weitere Lizenzen für die Weiterverwendung von PSI angeboten, eine für die rein nichtkommerzielle Weiterverwendung („Non-Commercial Governmental Licence“) und eine im Falle der gebührenpflichtigen Nutzung von PSI („the

242 Hierzu auch: Derclaye, in: Gaster/Schweighofer/Sint (Hrsg.), Knowledge rights- Legal societal and related technological aspects, 2008, S. 137, 159. 243 Vgl. hierzu ausführlich: Kollbeck/Dobeneck, in: Berger/Roth/Scheel, IFG 2006, Informationsfreiheitsrecht international Rn. 10 f. 244 Vgl. Owen/Cooke/Matthews, Information Polity: The International Journal of Government & Democracy in the Information Age 2013, 5 (12); Dragos/Neamtu, EloP 2009 (16). 245 So auch: Fanning, Recognising the road to data.gov.de An assessment of the European and national regulatory framework impacting PSI re-use in Germany, 09. 07. 2010, S. 2; Janssen, Government Information Quarterly 2011, 446 (451). 246 Janssen, Government Information Quarterly 2011, 446 (451). 247 Vgl. The National Archives, UK Government Licensing Framework for public sector information, September 2013.

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

Charged Licence“). Öffentlichen Stellen wird die gebührenfreie Gestattung der Weiterverwendung unter Nutzung der „Open Government Licence“ empfohlen.248 Darüber hinaus wurde als eine zentrale Verwaltungsstelle für Beschwerden und Probleme im Zusammenhang mit Informationsweiterverwendungsanfragen das „Office of Public Sector Information“, kurz OPSI, geschaffen, welches mittlerweile in die Organisation des National Archive eingegliedert wurde.249 Das OPSI ist nicht nur für Beschwerden, sondern auch für die korrekte Umsetzung und die Verbesserung der Weiterverwendungsbedingungen für PSI zuständig.250 Darüber hinaus bietet es einen Mediationsdienst für Streitfälle zwischen öffentlichen Stellen und Weiterverwendern an, welcher es ermöglicht schnell und kostengünstig eine Konfliktlösung zu finden.251 Artikel 17 Abs. 1 der „Re-use of Public Sector Information Regulations“ legt es öffentlichen Einrichtungen nahe, interne Beschwerdeverfahren zu entwickeln und zu etablieren. Sind diese erfolglos durchlaufen worden oder wurden solche nie etabliert, ist für Betroffene der Weg zum Mediationsverfahren des OPSI eröffnet. Sofern das OPSI, Her Majesty’s Stationery Office (im Folgenden „HMSO“)252 oder das Office of the Queen’s Printer for Scotland selbst gegen Bestimmungen der „Re-use of Public Sector Information Regulations“ verstoßen haben und Betroffene sich dagegen wenden möchten, steht ihnen die Möglichkeit zu sich an das Advisory Panel on Public Sector Information (im Folgenden APPSI) zu wenden.253 Darüber hinaus können die Betroffenen auch ihre Ansprüche gerichtlich geltend machen. b) Schweden Ebenfalls interessant ist die Umsetzung durch Schweden. Während das Land auf eine lange Rechtstradition im Zusammenhang mit der Öffnung und Weiterverwendung von PSI zurückblicken kann und bereits im 18. Jahrhundert (1766) Regelungen hinsichtlich des Informationszugangs schuf,254 zeigten sich überraschen-

248 The National Archives, UK Government Licensing Framework for public sector information, September 2013, S. 12. 249 Vgl. Artikel 18 der Re-use of Public Sector Informatin Regulations 2005. 250 Janssen, Government Information Quarterly 2011, 446 (450). 251 Hierbei handelt es sich um einen ehemaligen Staatsverlag, welcher 2005 in die OPSI integriert wurde, 252 Das HMSO wurde 1786 gegründet, verwaltete ursprünglich das Crown Copyright (Urheberrecht für jegliche Veröffentlichungen Großbritanniens) und war zuständig für den Druck und die Verlagsarbeit von Parlamentsgesetzten. Heute gliedert sich das HMSO in die Organisation des National Archives ein, vgl.: http://www.legislation.gov.uk/aboutus. 253 Artikel 18 Abs. 2 der Re-use of Public Sector Informatin Regulations 2005 254 Vgl. ausführlich zu den schwedischen Informationszugangsregelungen: Kollbeck/Dobeneck, in: Berger/Roth/Scheel, IFG 2006, Informationsfreiheitsrecht international Rn. 5 ff. und Swanström, in: Hart/Welzel/Garstka (Hrsg.), Informationsfreiheit, 2004, S. 71 ff.

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derweise im Zusammenhang mit der Umsetzung der PSI-Richtlinie Probleme.255 So hatte sich die schwedische Regierung zunächst auf den Standpunkt gestellt, dass die bestehenden Informationszugangsregelungen die Weiterverwendungsvorschriften der PSI-Richtlinie bereits umfassend enthielten und es daher keiner weiteren Umsetzung der Richtlinie bedürfe.256 Diese Haltung führte im Oktober 2008 zur Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens seitens der Kommission und zwang die Regierung zum Umdenken. Im Juni 2010, somit also fast zehn Jahren nach Verabschiedung der PSI-Richtlinie und fünf Jahre nach der Umsetzungsfrist trat das „Lag om vidareutnyttjande av handlingar från den offentliga förvaltningen“ in Kraft und setzte die PSI-Richtlinie vollständig um.257 Inhaltlich bietet dieses Gesetz jedoch keine Überraschungen, da es sich sowohl hinsichtlich der formalen Aufteilung als auch der inhaltlichen Ausgestaltung nah am Wortlaut der PSI-Richtlinie orientiert. Es enthält explizit keine Regelungen über den Zugang zu PSI, sondern baut auf den bestehenden Regelungen auf.258 Zugang zu Informationen wird in Schweden vor allem über das „Tryckfrihetsförordning“ vermittelt, wonach grundsätzlich alle schwedischen Staatsbürger gemäß Kapitel 2 § 1 des „Tryckfrihetsförordning“ einen Anspruch auf Einsicht in offizielle Dokumente haben.259 Darüber hinaus enthält das „Lag om vidareutnyttjande av handlingar från den offentliga förvaltningen“ weder die Möglichkeit der Überprüfung durch eine unabhängige Überprüfungsinstanz noch die Etablierung eines behördeninternen Kontrollverfahrens oder die Möglichkeit der Mediation. Gegen einen ablehnenden oder unerwünschten Bescheid im Rahmen einer Weiterverwendungsanfrage steht den Betroffenen allein die Überprüfung durch die Verwaltungsgerichte zu.260 c) Deutschland In Deutschland wurde die PSI-Richtlinie durch das Gesetz über die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen (IWG) umgesetzt, wobei sich die Ausarbeitung des IWG über zwei Legislaturperioden zog. Aufgrund des wirtschaftlichen Kernziels des IWG wurde das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit mit der Ausarbeitung betraut, welches später in das Bundesministerium für

255

Janssen, Government Information Quarterly 2011, 446 (449 – 450). Sand, PSI in Sweden: from infringement to enforcement?, 2010, S. 4. 257 In der englischen Übersetzung der Vorschrift lautet der Titel „Act on the re-use of public administration documents“, abrufbar unter: https://ec.europa.eu/digital-agenda/en/news/imple mentation-psi-directive-sweden (zuletzt abgerufen am: 02. 09. 2015). 258 Vgl. Section 1 Act on the re-use of public administration documents. 259 Das „Tryckfrihetsförordningen“ ist das Gesetz über die Pressefreiheit. Vgl. hierzu Griebel, Die verfahrensrechtliche Absicherung von Informationsfreiheitsrechten in rechtsvergleichender Sicht, 2007, S. 29 – 30. 260 Section 15 Act on the re-use of public administration documents. 256

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Wirtschaft und Technologie umbenannt wurde.261 Inhaltlich hält das IWG keine großen Überraschungen bereit, nicht zuletzt deshalb, weil es durch eine fast wortgetreue Übernahme des Richtlinientextes geprägt wurde.262 Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für Erlass des IWG stützt sich auf Artikel 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (Recht der Wirtschaft), wobei die Erforderlichkeit einer bundesgesetzlichen Regelung im Sinne des Artikel 72 Abs. 2 GG damit begründet wurde, dass aufgrund der ansonsten bestehenden unterschiedlichen oder gänzlich fehlenden Landesregelungen für die Informationsweiterverwendung der Marktzugang für bundesweit operierende Unternehmen erschwert werden und es zu nicht hinnehmbaren Wettbewerbsverzerrungen kommen würde.263 Die Möglichkeit das IWG mit dem fast zeitgleich im Ausarbeitungsprozess befindlichen Informationszugangsgesetz des Bundes (IFG) umzusetzen wurde hierbei bewusst nicht ergriffen.264 Als Begründung für die Aufsplitterung von Informationszugangs- und Informationsweiterverwendungsgesetz wurde zum einen der unterschiedliche Anwendungsbereich angeführt, da das Gesetz zur Umsetzung der PSI-Richtlinie sowohl für öffentliche Stellen des Bundes als auch der Länder gelten sollte, während das IFG nur für die Bundesverwaltung Geltung beansprucht,265 zum anderen kompetenzrechtliche Gründe für die Ausgestaltung in zwei unterschiedlichen Gesetzen genannt.266 Zudem wird für die Ausarbeitung in zwei unterschiedlichen Ministerien als Grund für die Ausgestaltung in zwei unterschiedlichen Gesetzen angeführt.267 So ist auch eine der Hautpursachen für die wenig erfolgreiche Umsetzung der PSIRichtlinie in Deutschland die Unübersichtlichkeit und zum Teil fehlende Verknüpfung von Informationszugangs- und Informationsweiterverwendungsvorschriften.268 Hinzu tritt die Schwierigkeit, dass der Bund für den Erlass eines Gesetzes über die Informationsweiterverwendung die Gesetzgebungskompetenz innehat, während es, abgesehen von den Verwaltungsinformationen des Bundes, Sache 261 Püschel, in: Fluck/Fischer/Fetzer (Hrsg.), IWG, Einführung Rn. 62; Schmitz/Jastrow, NVwZ 2005 (986). 262 Vgl. Kritisch zur Umsetzung in Deutschland auch: Beyer-Katzenberger, DÖV 2014, 144 (146 – 147); Dietrich, State of Play: PSI in Germany, 28. 01. 2010, S. 16; Hornung, in: Towfigh/ Schmolke/Petersen u. a. (Hrsg.), Recht und Markt, 2009, S. 75, 90; Sydow, NVwZ 2008, 481 (484); Altmeppen/Kahlen, MMR 2006, 499 ff.; Schoch, NVwZ 2006, 872 (877). 263 Vgl. Bt-Drs16/2453, S. 11. Ausführlich hierzu: Schoch, NVwZ 2006, 872 (875). 264 Schmitz/Jastrow, NVwZ 2005 (986); Schoch, IFG, Einl. Rn. 145; Püschel, in: Fluck/ Fischer/Fetzer (Hrsg.), IWG, Einführung Rn. 62. Dabei gab es durchaus Stimmen, die eine Abstimmung von IFG und IWG als zwingend notwendig ansahen, Schliesky, in: Anhörung des BT-Innenausschusses vom 14. 3. 2005, 91. 265 Vgl. Schoch, IFG, Einl. Rn 146. 266 Schmitz/Jastrow, NVwZ 2005 (986 f); Püschel, in: Fluck/Fischer/Fetzer (Hrsg.), IWG, Einführung Rn. 67 f, ebenfalls bereits: Püschel, DuD 2006, 481 (483). 267 Vgl. Sydow, NVwZ 2008, 481 (484). 268 Vgl. hierzu auch: Fanning, Recognising the road to data.gov.de An assessment of the European and national regulatory framework impacting PSI re-use in Germany, 09. 07. 2010, S. 15.

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der Länder ist, ob und inwiefern sie den Zugang zu den Informationen öffentlicher Stellen auf Länderebene eröffnen. Um den Anwendungsbereich des IWG zu eröffnen muss für die gewünschte Information entweder ein voraussetzungsloses Zugangsrecht bestehen oder diese frei verfügbar zugänglich sein.269 Ist eine Information nicht frei zugänglich, kommt es daher maßgeblich darauf an, dass ein begründungsfreier Informationszugangsanspruch zu der gewünschten Information beziehungsweise zu dem gewünschten Dokument besteht. Um zu klären, ob ein solch begründungsfreier Anspruch besteht, muss der Antragsteller zunächst klären, ob die Stelle, welche über die gewünschten Informationen verfügt, der Bundes- oder der Landesverwaltung zuzuordnen ist. Auf Bundesebene wird ein solch voraussetzungsloser Anspruch auf Zugang zu Informationen durch das IFG vermittelt.270 Problematisch ist jedoch, dass auf der Ebene der Länderverwaltung bis heute nicht alle Bundesländer ein eigenes Informationsfreiheitsgesetz erlassen haben.271 Zwar vermitteln verschiedene Gesetze sowie Informationsfreiheitssatzungen der Kommunen auch auf Landesebene Informationsansprüche,272 allerdings stellen diese entweder weitere Voraussetzungen für einen Informationszugang auf oder stehen allein bestimmen Personen zu beziehungsweise sind an bestimmte Umstände geknüpft.273 Ein begründungsfreier Informationszugangsanspruch lässt sich auch nicht aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG ableiten, da dieser zwar ein allgemeines Informationsrecht statuiert, dieses jedoch keinen Anspruch auf Informationszugang beinhaltet, sondern vor allem als Abwehrrecht interpretiert wird.274 Aufgrund der fehlenden Informationsfreiheitsgesetze in Baden-Württemberg, Bayern, Hessen, Niedersachsen und Sachsen kann das IWG hinsichtlich Informationen von Landesbehörden in diesen Ländern daher nicht umfassend greifen. Eine bundesweite Informationsweiterverwendung von Informationen der Länder ist daher kaum möglich. Die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors kann im Falle des Fehlens eines solchen Zugangsrechts zwar von der berechtigten Stelle gestattet werden, der Anwendungsbereich des IWG ist in diesem Falle jedoch nicht eröffnet, weshalb sich Dritte in einem solchen Fall auch nicht auf den allgemeinen Gleichbehandlungsanspruch aus § 3 Abs. 1 IWG berufen können.275 269

Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1, 2 IWG. So auch: Schoch, NVwZ 2006, 872 (875). § 1 Abs. 1 S. 1 IFG. 271 Vier Bundesländer haben bis heute kein solches Informationszugangsrecht: Bayern, Hessen, Niedersachsen und Sachsen. Seit Mitte Dezember 2015 hat nunmehr auch BadenWürttemberg ein eigenes Informationsfreiheitsgesetz. 272 Beispielhaft sei hier etwa das Bayerische Pressegesetz oder das Baden-Württembergische Archivgesetz sowie einige der Informationsfreiheitssatzungen in Bayern: u. a. die Informationsfreiheitssatzung Würzburg oder die Informationsfreiheitssatzung Ingolstadt genannt. Vgl. hierzu ausführlich: Rossi, in: Dreier/Spiecker gen. Döhmann/Fischer u. a., S. 145 ff. 273 Rossi, in: Dreier/Spiecker gen. Döhmann/Fischer u. a., S. 145 ff. 274 Vgl. hierzu: BVerfG, Urt. v. 24. 01. 2001 – 1 BvR 2623/95; mit weiteren Nachweisen: Püschel, Informationen des Staates als Wirtschaftsgut, 2006, S. 227. 275 Vgl. BT-Drs. 16//2453, S. 12. A.A. aber: Püschel, in: Fluck/Fischer/Fetzer (Hrsg.), IWG, § 1 Rn. 33, der auch im Falle der Gestattung von Informationszugang und Informati270

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

Für Streitigkeiten, die sich im Zusammenhang mit dem IWG ergeben, ist gemäß § 5 IWG der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Der Gesetzgeber hat sich daher, anders als verschiedene Mitgliedstaaten der EU sowie abweichend von den Regelungen des IFG und des Umweltinformationsgesetzes (UIG), gegen die explizite Normierung eines behördeninternes Vorverfahrens oder die Möglichkeit der Anrufung des Informationsfreiheitsbeauftragten entschieden.276

2. Kombination aus bestehenden und neuen Informationsweiterverwendungsvorschriften Allein Dänemark, Österreich und Slowenien haben sich für eine Kombination aus bestehenden und neuen Regelungen für die Umsetzung der PSI-Richtlinie entschieden. a) Österreich In Österreich wurde die PSI-Richtlinie vor allem durch das „Bundesgesetz über die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen“ (im Folgenden IWG Österreich) umgesetzt, welches am 19. November 2005 in Kraft trat. Dagegen regelten und regeln bestimmte Sondergesetze den Zugang und die Nutzung von besonderen Informationen, wie etwa solche des Grundbuches oder des Firmenbuches.277 Sofern ein Weiterverwendungsgesuch daher solche Informationen betrifft, kann sich ein Anspruch daher auch nach diesen Sondergesetzten richten. In allen anderen Fällen ist zu prüfen, ob und inwiefern das IWG Österreich einschlägig ist. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass das IWG Österreich allein auf Bundesebene die Informationsweiterverwendung regelt, während auf Landesebene neun Ländergesetze die Umsetzung der PSI-Richtlinie besorgen.278 Diese Aufteilung fußt auf onsweiterverwendung im Wege einer reinen Ermessensentscheidung durch eine öffentliche Stelle im Folgenden das IWG Anwendung finden lässt. Offengelassen: VGH Mannheim, Urt. v. 07. 05. 2013 – 10 S 281/12, GRUR 2013, 821 ff, Tz. 54. 276 Vgl. § 9 Abs. 4 IFG, der ein Vorverfahren stets vorschreibt, d. h. auch für den Fall, dass die ablehnende Entscheidung von einer obersten Bundesbehörde getroffen wurde. Ferner sieht § 12 IFG vor, dass jeder den Bundesbeauftragen für Informationsfreiheit anrufen kann, wenn er sein Recht auf Informationszugang nach dem IFG verletzt sieht, vgl. Püschel, in: Fluck/Fischer/ Fetzer (Hrsg.), IWG, § 5 Rn. 5 ff. § 6 Abs. 3 und 4 UIG sehen ferner ein behördeninternes Überprüfungsverfahren vor, welches jedoch nicht Voraussetzung für eine Klageerhebung ist, vgl. § 6 Abs. 3 S. 2 UIG. Ausführlich hierzu: Ziekow/Debus, in: Fluck/Fischer/Fetzer (Hrsg.), UIG Bund, § 6 Rn. 29 – 32. 277 Vgl. beispielsweise § 34 Abs. 1 Firmenbuchgesetz, der die Einzelabfrage von Daten aus dem Firmenbuch regelt. 278 Wien: „Wiener Landesgesetz über die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen“; Kärnten: „Kärntner Gesetz über Auskunftspflicht, Datenschutz und Statistik des Landes“; Vorarlberg: „Gesetz über die Weiterverwendung von Dokumenten öffentlicher

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der Annahme, dass die Grundlage für die Gesetzgebungskompetenz für das Verfahren rund um den Dokumentenzugang die Organisationshoheit des Bundes beziehungsweise der Länder ist und somit für die Regelung des Informationszugangs öffentlicher Stellen des Bundes der Bund und für öffentliche Stellen des Landes das jeweilige Land zuständig ist.279 So regelt das IWG Österreich daher ebenfalls nicht den Informationszugang, sondern allein die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors. Dies ist im Falle von Österreich insbesondere problematisch, da weder zum damaligen Zeitpunkt noch heute ein allgemeines Recht auf Zugang zu Informationen des öffentlichen Sektors auf Bundes- oder Landesebene besteht.280 Allerdings liegt ein Gesetzesentwurf vor, der das österreichische Bundesverfassungsgesetz dahingehend ändern will, dass die Amtsverschwiegenheit abgeschafft wird und durch ein Recht auf Information ersetzt werden soll.281 Somit würde zum einen sowohl auf Bundes- als auch Landesebene ein allgemeines Informationszugangsrecht geschaffen werden und zum anderen eine proaktive Informationsveröffentlichungspflicht für Bundesbehörden und Unternehmen, die unter der Kontrolle des Bundes- bzw. Landesrechnungshofes stehen, mit sich bringen. Eine bedeutende Änderung der bisherigen österreichischen Informationszugangsregelungen wäre die Folge, die wohl nicht zuletzt auf die harsche europäische Kritik nationaler Zugangsvorschriften zurückzuführen ist.282 Diese Regelung ist jedoch noch nicht in Kraft. Sofern ein Zugangsrecht für bestimmte Informationen des öffentlichen Sektors geregelt ist, wie beispielsweise für Umweltinformationen gemäß § 4 Umweltinformationsgesetz, sehen sich potenzielle Interessenten mit dem Umstand konfrontiert, dass sie für eine bundes- und landesStellen“; Niederösterreich: „Änderung des NÖ Auskunftsgesetz“; Tirol: „Gesetz über die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen“; Burgenland: „Gesetz über die Auskunftspflicht, die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen sowie die Statistik des Landes Burgenland“; Steiermark: „Gesetz über die Weiterverwendung von Dokumenten öffentlicher Stellen“; Salzburg: „Gesetz mit dem das Gesetz über Auskunftspflicht, Datenschutz und Landesstatistik geändert wird“; Oberösterreich: „Landesgesetz, mit dem das Oberösterreichische Auskunftspflicht- und Datenschutzgesetz geändert wird“. 279 Öhlböck, Informationsweiterverwendungsgesetz, 2008, S. 52. Verfassungsdienst des Bundeskanzleramtes, Stellungnahme, 6. 9. 2004, S. 10 – 11, abrufbar unter: https://fragdenstaat. at/files/foi/436/603764_0005-v_a_5_2004_kompetenzgrundlage_umsetzung_psi-rl.pdf (zuletzt abgerufen am: 02. 09. 2015). 280 Vgl. hierzu auch: Öhlböck, Informationsweiterverwendungsgesetz, 2008, S. 68 – 69. Aufgrund der verzögerten Umsetzung der Richtlinie auf Landesebene erging gegen Österreich am 18. 07. 2007 ein Urteil wegen nicht fristgerechter Umsetzung, EuGH, Urt.v. 18. 7. 2007 – Rs. C-517/06 –. Kommission der Europäischen Gemeinschaften / Republik Österreich. 281 Vgl. Entwurf des Bundesverfassungsgesetz, mit dem das Bundes-Verfassungsgesetz geändert wird, abrufbar unter: http://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXV/ME/ME_00019/ fname_343455.pdf (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2014). 282 So belegt Österreich nach dem Global Right to Information Rating, dass von Access Info Europe durchgeführt wird den letzten Platz hinsichtlich der Bewertung seiner Informationszugangsgesetze (Platz 98 von 98 Ländern), das Rating ist abrufbar unter: http://www.rti-rating. org/ (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015).

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

weite Informationsweiterverwendung der betroffenen Informationen im schlimmsten Fall zehn verschiedene Anträge stellen, zehn unterschiedlichen Gebührenberechnungssystemen unterworfen sind und ggf. zehn unterschiedliche Verfahren führen müssen.283 Die Regelungen, die durch das IWG getroffen werden, greifen daher nicht. b) Slowenien Auch Slowenien gelang eine fristgerechte Umsetzung der PSI-Richtlinie durch die Kombination der Verabschiedung einer Verordnung (Decree on the Provision and Re-use of Public Sector Information [im Folgenden Dekret]) und der Konsolidierung des bereits bestehenden Access to Public Information Act [im Folgenden APAI]). Interessant ist zunächst, dass die Verordnung die einzelnen öffentlichen Stellen verpflichtet, einen aktuellen Bestandskatalog über die bei ihnen betroffenen öffentlichen Informationen zu erstellen, der sowohl über die jeweilige betroffene Stelle als auch über die vorhandenen Informationen Aufschluss geben soll.284 Darüber hinaus soll auch das Ministerium, das für die Verwaltung zuständig ist, einen zentralen Katalog führen, der sämtliche Stellen und die bei ihnen befindlichen Informationen auflistet. Das Dekret enthält ferner eine Reihe von Veröffentlichungsempfehlungen an öffentliche Institutionen, die beispielsweise Gesetze, Verordnungen, Regelungen und Stellungnahmen online zugänglich machen sollen. Hierbei statuiert Artikel 14 des Dekret, dass die betroffenen Institutionen sicher gehen sollen, dass die von ihnen zu führende Website jederzeit zugänglich und nutzerfreundlich sein soll und sie garantieren sollen, dass die bei ihnen befindlichen Informationen über den Zentralkatalog ebenfalls zugänglich sind. Darüber hinaus enthalten die Artikel 18 bis einschließlich 20 des Dekret detaillierte Angaben über die Berechnung der Kosten und sowie Regelungen bezüglich der Bezahlung derselben. Die Einbeziehung einer angemessenen Gewinnspanne in die Gebührenberechnung ist nur für die kommerzielle Nutzung, nicht jedoch für die nicht-kommerzielle Nutzung möglich, vgl. Art. 34a Abs. 1 APAI. Ausschlaggebend für die Gebührenberechnung ist daher die intendierte Verwendung der Nutzer.285 Ein Recht auf Zugang zu öffentlichen Informationen und deren Weiterverwendung wird durch Artikel 5 APAI begründet. Demnach hat jede natürliche oder juristische Person ein Recht auf Zugang zu Informationen des öffentlichen Sektors, wobei auch hier Ausschlussgründe wie beispielsweise die Verletzung von Geschäftsgeheinissen oder von Datenschutzbestimmungen geltend gemacht werden können.

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Öhlböck, Informationsweiterverwendungsgesetz, 2008, S. 59. Vgl. Artikel 8 des Access to Public Information Acts sowie Artikel 2 des Dekret on the Provision and Re-use of Public Sector Information. 285 Vgl. Sˇ umah, State of Play: PSI-Re-use in Slovenia, 20. 06. 2010, S. 4. 284

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Im Falle eines ablehnenden oder nur eingeschränkt zustimmenden Bescheides einer Behörde sowie im Falle einer fehlenden oder verzögerten Beantwortung einer Anfrage können Betroffene Beschwerde beim Information Commissioner einreichen, die als eine unabhängige Behörde rechtlich bindende Entscheidungen treffen kann.286 Gegen Entscheidungen der Information Commissioner können die Betroffenen gerichtlich vor den Verwaltungsgerichten vorgehen.287

3. Verbindung von Informationsweiterverwendungsund Informationszugangsvorschriften Bulgarien, Estland, Finnland, Frankreich, Lettland, Litauen, die Niederlande, Polen, Portugal, die Slowakei und die Tschechische Republik haben die Umsetzung der PSI-Richtlinie demgegenüber in bestehende oder zu schaffende Informationszugangsregelungen integriert. Im Folgenden soll ein kurzer Blick auf Frankreich geworfen werden, das die PSIRichtlinie nicht durch den Erlass eines Parlamentsgesetzes, sondern im Wege von drei verschiedenen Maßnahmen ins nationale Recht umgesetzt hat. So wurde durch Erlass der „ordonnance 2005 – 650“ (im Folgenden Ordonnance) das „Gesetz 78 – 753 vom 17. Juli 1978“ (im Folgenden Loi CADA) in dem Sinne geändert, dass Artikel 10 des Loi CADA nunmehr die kommerzielle Weiterverwendung von Daten nicht mehr ausschließt.288 Weitere Regelungen für die Umsetzung der PSI-Richtlinie in Frankreich werden durch das „décret 2005 – 17552 vom 30. Dezember 2005“ (im Folgenden Décret) sowie das Rundschreiben des Premierministers vom 29. Mai 2006 getroffen. Obwohl sich Frankreich für die Umsetzung im Wege verschiedener Rechtssetzungsmittel entschieden hat, bleibt sie hinsichtlich des Wortlautes recht eng am Wortlaut der PSI-Richtlinie.289

Vgl. Artikel 27 Access to Public Information Act. Hierzu auch: Sˇ umah, State of Play: PSI-Re-use in Slovenia, 20. 06. 2010, S. 5. 287 Vgl. Artikel 31 Access to Public Information Act. Vgl. Dekkers/Polman/te Velde/Vries, MEPSIR, Juni 2006, S. 43. 288 Vgl. Wagner, France National Meeting, 14 June 2007, Paris, 30. Juli 2007, S. 7. In Frankreich besteht gem. Artikel 38 der französischen Verfassung die Möglichkeit, dass die Regierung im Wege des Erlasses von „ordonnances“ (gesetzesvertretende Rechtsverordnungen) nach Genehmigung durch das Parlament zeitlich begrenzte Regelungen für jene treffen kann, die ansonsten gem. Artikel 34 der französischen Verfassung dem Parlament vorbehalten sind, vgl. hierzu auch: König/Mäder, Bürokratisierung oder Politisierung?, 2007, S. 20 – 21. Eine solche Genehmigung für die Änderung des Loi CADA durch eine „ordonnance“ statuiert das Gesetz 2004 – 12349 vom 9. Dezember 2004 in Artikel 1, vgl. hierzu auch: Martinez/Marx, Documentaliste-Sciences de l’Information 2007, 218 (220). Der Erlass einer „ordonnance“ bietet vor allem zeitliche Vorteile, da eine zeitintensive Parlamentsdebatte umgangen werden kann. 289 So auch: Martinez/Marx, Documentaliste-Sciences de l’Information 2007, 218 (220). 286

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

Hervorzuheben ist jedoch, dass die Ordonnance vorschreibt, dass jegliche Behörden, die PSI produzieren oder solche besitzen, dazu verpflichtet sind, ein Verzeichnis über die Hauptdokumente zu führen, die PSI enthalten.290 Diese Verzeichnisse sollen Angaben über den Titel, den Gegenstand, das Entstehungsdatum, die Bedingungen für eine Weiterverwendung und ggf. über Aktualisierungen dieser Dokumente enthalten.291 Darüber hinaus wurden die Zuständigkeiten der Kommission, welche für den Zugang von Verwaltungsdokumenten („la commission d’accès aux documents administratifs“ kurz CADA) zuständig ist,292 durch das Décret sowie die Ordonnance erweitert. So ist die CADA nun auch für die Kontrolle der Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors, wie sie in Abschnitt II des Loi CADA nunmehr vorgesehen ist, zuständig.293 Der CADA kommt darüber hinaus die Position einer unabhängigen Prüfinstanz zu, welche im Falle der Konsultation durch eine dritte Person, deren Weiterverwendungsgesuch abgelehnt wurde, rechtlich nicht bindende Mitteilungen zu dem jeweiligen Fall machen kann, die zur Auslegung und Klärung der Weiterverwendungsvorschriften beitragen.294 Darüber hinaus ist die vorhergehende Konsultation der CADA zwingend notwendig, um anschließend gerichtlich gegen einen ablehnenden Bescheid eines Weiterverwendungsgesuchs vorzugehen.295 Ferner muss jeder Minister und Präfekt sowie jede Gemeinde ab 10.000 Einwohnern, jede Gebietskörperschaft (département) in Frankreich sowie die Gebietskörperschaft Korsika, die Regionen, jede nationale und kommunale öffentliche Einrichtung, die mehr als zweihundert Angestellte beschäftigt, jede öffentliche Einrichtung der interkommunalen Zusammenarbeit, die 10.000 Einwohner oder mehr erfasst sowie jede Person des öffentlichen oder privaten Rechts, welche mit der Verwaltung öffentlicher Dienste betraut wurde und mehr als zweihundert Angestellte beschäftigt, eine Person bestimmen, die für Anfragen, welche den Zugang und die Weiterverwendung der bei der bestimmten Einrichtung befindlichen Informationen betreffen, zuständig ist.296 Ihre Aufgabe ist es vor allem, diese Anfragen an einer Stelle zu konzentrieren und zu sammeln sowie als zentraler und einziger An290 „Art. 17. – Les administrations qui produisent ou détiennent des informations publiques tiennent à la disposition des usagers un répertoire des principaux documents dans lesquels ces informations figurent.“, Article 10 de l’ordonnance 2005 – 650 vom 6. Juni 2005. Hierzu auch: Martinez/Marx, Documentaliste-Sciences de l’Information 2007, 218 (222). 291 Sofern eine Behörde über eine Internetpräsens verfügt, soll sie dieses Verzeichnis online zugänglich machen, vgl. Artikel 36 des decret 2005 – 17552 vom 30. Dezember 2005. 292 Ausführlich zu der Konstruktion der CADA: Kollbeck/Dobeneck, in: Berger/Roth/ Scheel, IFG 2006, Informationsfreiheitsrecht international Rn. 9. 293 Vgl. Artikel 20 Loi CADA, wie es durch die ordonnance geändert wurde. 294 Martinez/Marx, Documentaliste-Sciences de l’Information 2007, 218 (223). 295 Vgl. Artikel 20 des Loi CADA. 296 Vgl. Artikel 42 des décret 2005 – 17552 vom 30. Dezember 2005 sowie Artikel 24 Loi CADA.

III. Umsetzung ins nationale Recht: ein Überblick

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sprechpartner für die CADA zu dienen.297 Schließlich wurden im Mai 2011 die französischen Maßnahmen zur Umsetzung der PSI-Richtlinie durch ein Rundschreiben des Premierministers von Mai 2011 ergänzt, welches die Erstellung eines Datenportals (Data.gouv.fr) für eine verbesserte Auffindbarkeit und Zugänglichkeit jegliche Informationen des Staates initiierte.298

4. Zwischenergebnis Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die erfolgreiche Umsetzung und die Schaffung vorteilhafter Bedingungen für den Umgang mit und die Weiterverwendung von PSI weder von einem Umsetzungsmodell noch einer wortgetreuen Umsetzung der PSI-Richtlinie abhängig ist. Entscheidend ist vielmehr die Art und Weise, wie ein Mitgliedstaat mit dem Zugang zu staatlichen Informationen verfährt und inwiefern bereits auf eine gewisse Tradition und insofern Erfahrung im Umgang mit der Öffnung staatlicher Informationsbestände rekurriert werden kann, wie die Beispiele aus Schweden und dem Vereinigten Königreich verdeutlichen. Der Erfolg der Richtlinie hängt vor allem von einer kohärenten Umsetzung sowie einer sinnhaften Einbindung der Regelungen ins geltende Recht ab. Ein entscheidender Faktor ist der Informationszugang. Nur wenn solcher umfassend für staatliche Informationen besteht und ein derartiges Recht gegenüber den betroffenen öffentlichen Stellen auch effizient durchsetzbar ist, ist die Umsetzung der PSI-Richtlinie von Erfolg gekrönt. Eine erfolgreiche Umsetzung der PSI-Richtlinie kann daher nur Hand in Hand mit effizienten und sinnvollen Informationszugangsregelungen in den Mitgliedstaaten einhergehen. Sind solche nicht beziehungsweise nur im Ansatz vorhanden, bleibt auch die noch so wortgetreue und eilfertige Richtlinienumsetzung ein zahnloser Papiertiger, wie die Beispiele aus Deutschland und Österreich zeigen. Ein weiterer Faktor, der eine erfolgreiche Umsetzung der PSI-Richtlinie bedingt, ist die Informationstätigkeit des jeweiligen Mitgliedstaates hinsichtlich der neu eingefügten Weiterverwendungsregelungen. Insbesondere in den Mitgliedstaaten, die vor Implementierung der PSI-Richtlinie kein beziehungsweise nur ein sehr strikt reglementiertes Weiterverwendungsrecht für Informationen des öffentlichen Sektors hatten, wie beispielsweise Frankreich oder Großbritannien, fußt der Erfolg der Richtlinienumsetzung auf begleitenden staatlichen Programmen, die die Möglichkeit der Weiterverwendung solcher Informationen publik machten und damit förderten. Die Erfahrungen, welche im Umsetzungsprozess innerhalb der Mitglied297 Vgl. Circulaire du Premier ministre no. 5156/SG du 29 mai 2006 relative à la réforme des dispositions régissant aux documents administratifs et à l’institution d’un droit de réutilisation des informations publiques, S. 3. 298 Circulaire du 26 mai 2011 relative à la création du portail unique des informations publiques de l’Etat „data.gouv.fr“ par la mission „Etalab“ et l’application des dispositions régissant le droit de réutilisation des informations publiques sowie hierzu auch: BoisnierBardou/Pailliart, Les enjeux de l’information et de la communication 2012, 3 (3).

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B. Die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen

staaten gemacht wurden, zeigen, dass nur dann eine erfolgreiche Umsetzung der PSIRichtlinie gewährleistet ist, wenn sowohl auf der Seite der Adressaten der PSIRegelung als auch der Seite der Nutzer von öffentlichen Informationen von Beginn des Umsetzungsprozesses an Unkenntnis und Nichtwissen hinsichtlich der Regelungen kontinuierlich abgebaut werden. Darüber hinaus ist ein zusätzlicher Faktor für eine erfolgreiche Umsetzung die Möglichkeit der Anrufung einer unabhängigen Überprüfungsinstanz. Diese muss nicht zwingend rechtlich bindende Entscheidungen treffen.299 So zeigt sich, dass bereits die Existenz einer unabhängigen Überprüfungsinstanz, welche unverbindliche Einschätzungen tätigt300 oder sogar einen Mediationsservice anbietet,301 die Effektivität der PSI-Richtlinienumsetzung erheblich steigert.302

299

So beispielsweise der Information Commissioner in Slowenien. So beispielsweise die CADA in Frankreich. 301 So das OPSI im Vereinigten Königreich. 302 So auch: Corbin, in: Fitzgerald (Hrsg.), Access to public sector information, 2010, S. 161, 166. 300

C. Die Änderung des Europäischen Rechtsrahmens für die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen durch die Richtlinie 2013/37/EU I. Grundlegende Erwägungen und Hintergrund der Einbeziehung kultureller Einrichtungen Da die vorliegende Arbeit sich auf die Einbeziehung kultureller Einrichtungen in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie konzentriert und untersucht, welche Auswirkungen mit dieser verbunden sind, wird der Fokus der Untersuchung auf den Hintergründen dieser Einbeziehung liegen. Für ein profundes Verständnis der Hintergründe der Einbeziehung kultureller Einrichtungen muss zum Teil auf Studien, Initiativen und Dokumente eingegangen werden, die zwar bereits vor der Verabschiedung der ursprünglichen PSI-Richtlinie verfasst wurden, jedoch erst im Zuge der Änderungsrichtlinie Berücksichtigung fanden oder Wirkung entfalteten. Die Idee der Einbeziehung kultureller Informationen in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie ist keineswegs eine Erfindung des 21. Jahrhunderts. So wurden bereits im Zuge der ersten Überlegungen bezüglich der Informationsweiterverwendungsregelungen Stimmen laut, die für eine Einbeziehung kultureller Informationen plädierten.1 Eine Einbeziehung im Rahmen des Richtlinienerlasses scheiterte jedoch aufgrund des Widerstandes der Mitgliedstaaten sowie der Interessenvertreter kultureller Einrichtungen.2 Eines der Hauptargumente kultureller Einrichtungen gegen die ursprünglich intendierte Einbeziehung war die Befürchtung, dass der zu erwartende gesteigerte Verwaltungsaufwand diese Einrichtungen in solcher Art und Weise belasten würde, dass sie ihre Kernaufgaben nicht mehr erfüllen könnten. Darüber hinaus beriefen sich Vertreter kultureller Einrichtungen darauf, dass durch die geplante Einbeziehung wesentliche Einnahmenquellen dieser Einrichtungen entfallen würde, die in keiner Weise kompensierbar seien.3 Ein weiterer Kritikpunkt 1

Vgl. Europäischer Wirtschafts- und Sozialausschuss, Stellungnahme zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumentes des öffentlichen Sektors, Abl. 2003/C 85, S. 26. 2 Vgl. Europäischer Wirtschafts- und Sozialausschuss, Stellungnahme zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumentes des öffentlichen Sektors, Abl. 2003/C 85, S. 28. Hierzu auch Janssen/Dumortier, International Journal of Law and Information Technology 11 (2003), 184 (196). 3 Vgl. The National Museum Directors’ Conference, Interim Response, S. 1; The Natural History Museum, initial informal response, S. 1 f.; National Portrait Gallery, Response, S. 1;

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C. Die Änderung durch die Richtlinie 2013/37/EU

war die Gleichbehandlung kultureller Informationen mit den sonstigen Informationen öffentlicher Stellen.4 Dass die Einbeziehung im Rahmen der Änderungsrichtlinie schließlich Erfolg hatte, beruht auf der Vorarbeit und erfolgreichen Weichenstellung durch die EU. Eine Einbeziehung wäre ohne bestimmte Vorfeldmaßnahmen erneut am Widerstand der Interessenvertreter gescheitert.

1. Wegbereitende Maßnahmen im Vorfeld der ursprünglichen PSI-Richtlinie Die Bedeutung kultureller Informationen für die Wirtschaft stellte bereits die im Oktober 2000 veröffentlichte PIRA-Studie dar. Im Rahmen dieser Studie wurden kulturelle Informationen erstmals explizit unter den Begriff der Information der öffentlichen Hand (PSI) gefasst und in diesem Rahmen auf ihre wirtschaftliche Bedeutung hin untersucht.5 So betonte die PIRA-Studie, dass die staatlichen Ausgaben im Bereich der kultureller Informationen im Vergleich mit den anderen Ausgaben für die Generierung von Informationen europaweit an zweiter Stelle stünden,6 während der wirtschaftliche Wert dieser Informationen mit 3,9 Milliarden EUR als vergleichsweise gering angesehen wurde.7 In dieser zunächst harmlos anmutenden Wertanalyse ist der Wendepunkt in der europäischen Politik im Umgang mit kulturellen Informationen zu sehen. Während zuvor stets die Sonderrolle kultureller Einrichtungen für die Gesellschaft und die Besonderheit dieser Informationen betont wurde,8 werden diese somit erstmals als wirtschaftlich relevante Informationen in einem Atemzug mit Geo- und Verkehrsdaten genannt. Dabei beruhte diese Einbeziehung jedoch nicht primär auf der Intention, kulturelle Information unter ökonomischen Aspekten zu bewerten, sondern vor allem auf der Überlegung, eine einfache und leicht nachvollziehbare Definition für Informationen des öffentlichen Sektors zu finden. Informationen, die sich unter die von der Studie identifizierten acht Subgebiete des öffentlichen Sektors fassen ließen, wurden demnach im

Tate’s Gallery, Initial Response, S. 1 f. So auch die Stellungnahme der Regierung des Vereinigten Königreiches, vgl. United Kingdom government, Response, S. 3. 4 The National Museum Directors’ Conference, Interim Response, S. 1. 5 Vgl. Pira International, Commercial Exploitation of Europe’s public sector information, 30. Oktober 2000, S. 10 – 11. 6 Pira International, Commercial Exploitation of Europe’s public sector information, 30. Oktober 2000, S. 16. 7 Ebda., S. 48. 8 Vgl. bspw. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Zusammenfassung der Stellungnahmen zum Grünbuch über Informationen des öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft 1998, S. 7 sowie Ausschuss für Kultur, Jugend, Bildung und Medien, Bericht über die Rolle der Bibliotheken in der modernen Gesellschaft, 1998.

I. Grundlegende Erwägungen

113

Rahmen der Studie als Informationen des öffentlichen Sektors behandelt.9 Unabhängig von der eigentlichen Intention dieser Einordnung sorgte die Bezifferung des wirtschaftlichen Wertes kultureller Informationen unter Einbeziehung der im Bereich des kulturellen Sektors getätigten staatlichen Investitionen für Aufsehen. So zeigen beispielsweise die Ergebnisse der Expertentagung in Lund und der im Anschluss gefertigte Aktionsplan, die sog. Grundprinzipien von Lund, dass die Bestimmung eines konkreten Wertes kultureller Informationen für die europäische Wirtschaft dazu führte, dass jegliche der PIRA-Studie nachfolgenden kulturpolitischen Maßnahmen auf europäischer Ebene, die die Verbreitung und Förderung des europäischen Kulturerbes zum Ziel hatten, stets auch die wirtschaftliche Bedeutung dieser Informationen betonten. So wurden im Rahmen der Tagung in Lund zwar vor allem über gemeinsame Koordinierungsmechanismen für EU-weite Digitalisierungsprogramme beraten und die Förderung und der Ausbau solcher Maßnahmen beschlossen.10 Trotz einer Fokussierung auf die gesellschaftliche Bedeutung kultureller Informationen wurde allerdings auch immer wieder auf die wirtschaftliche Dimension dieser Informationen verwiesen.11 Es zeigt sich also, dass die Verbindung zwischen kulturellen Informationen und der Kommerzialisierung öffentlicher Informationen des Staates bereits im Vorfeld der Verabschiedung der ursprünglichen PSI-Richtlinie diskutiert und betont wurde. So wurden kulturelle Informationen zunehmend als wirtschaftliche Ressource angesehen und Maßnahmen entwickelt, um diese länderübergreifend zugänglich und auffindbar zu machen. Hierbei wurde jedoch die gesellschaftliche Bedeutung dieser Informationen nie vollständig außer Acht gelassen, wie beispielsweise die Entschließung des Rates der Europäischen Union über die Erhaltung des Gedächtnisses der Zukunft zeigt, welche die Bedeutung kultureller Information – im Besonderen in digitaler Form – für die Gesellschaft und Wirtschaft unterstrich und die Rolle von Archiven, Bibliotheken und Museen im Zusammenhang mit der Sammlung und Pflege solcher Informationen betonte.12

9

Diese Gebiete waren: Wirtschafts- und Geschäftsinformationen, Umweltinformationen, Landwirtschaft- und Fischereiinformationen sowie soziale, rechtliche, wissenschaftliche, politische und kulturelle Informationen. 10 Vgl. Europäische Inhalten in globalen Netzen, Koordinierungsmechanismen für Digitalisierungsprogramme, 23. 07. 2001, S. 1, abrufbar unter: ftp://ftp.cordis.europa.eu/pub/ist/ docs/digicult/lund_action_plan-de.pdf (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 11 Vgl. Europäische Inhalten in globalen Netzen, Koordinierungsmechanismen für Digitalisierungsprogramme, 23. 07. 2001, S. 1, abrufbar unter: ftp://ftp.cordis.europa.eu/pub/ist/ docs/digicult/lund_action_plan-de.pdf (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 12 Vgl. Europäischer Rat, Entscheidung des Rates vom 25. Juni 2002 über die Erhaltung des Gedächtnisses der Zukunft, Abl. 2002/C 162, S. 4 ff.

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C. Die Änderung durch die Richtlinie 2013/37/EU

2. Maßnahmen zur Einbeziehung kultureller Einrichtungen nach Verabschiedung der ursprünglichen PSI-Richtlinie Trotz der Überlegung, kulturelle Informationen in den Anwendungsbereich der ursprünglichen PSI-Richtlinie einzubeziehen,13 scheiterte diese Idee am Widerstand der Mitgliedstaaten sowie der Interessenvertreter kultureller Einrichtungen.14 Die Idee der Einbeziehung kultureller Einrichtungen in den Anwendungsbereich der PSIRichtlinie sowie die Förderung der Verbreitung und Kommerzialisierung kultureller Informationen war damit jedoch keineswegs vergessen. Aufgrund des massiven Gegenwindes, welcher der Kommission insbesondere seitens der Vertreter kultureller Einrichtungen entgegen geschlagen war, wurde sich jedoch auf europäischer Ebene zunächst vermehrt auf die gesellschaftliche Bedeutung kultureller Informationen und die Förderung des Zugangs und der Verbreitung derselben konzentriert. Neben dem Scheitern der ursprünglichen Pläne der Kommission, kulturelle Einrichtungen in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie einzubeziehen führten insbesondere die Digitalisierungsbemühungen von Google rund um das Projekt „Google Books“ zu einer Verschiebung des Fokus europäischer Kulturpolitik.15 So wandten sich im April 2005 sechs Regierungschefs in einem öffentlichen Brief an den damaligen Präsidenten der Kommission José Manuel Barroso und warben für die Gründung einer virtuellen europäischen Bibliothek.16 Die Idee der Schaffung einer digitalen europäischen Bibliothek war geboren, in welcher Manuskripte, Bücher, Bilder und Klänge digitalisiert und online verfügbar gemacht werden sollten. Allerdings wurde auch diese Maßnahme nicht losgelöst von ihrer Bedeutung für die Wirtschaft in Europa gesehen, wie das Antwortschreiben des Kommissionspräsidenten José Manuel Barroso zeigt.17 Im Zusammenhang mit den Digitalisierungsbemühungen privater Unternehmen ist auch die Initiative i2010 der Europäischen Kommission zu sehen, welche aufbauend auf der Lissabon-Strategie die Förderung der Entstehung einer offenen und wettbewerbsfähigen digitalen Wirtschaft voran-

13 Vgl. Europäischer Wirtschafts- und Sozialausschuss, Stellungnahme zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumentes des öffentlichen Sektors, Abl. 2003/C 85, S. 28. 14 Vgl. hierzu bereits die Ausführungen in C. I. 15 Im Rahmens dieses Projektes sollten mehrere Millionen Bücher eingescannt und digitalisiert werden, um damit den Inhalt dieser Bücher für jedermann durchsuchbar und in Teilen online zugänglich zu machen. Hierzu auch: Adolphsen/Mutz, GRUR Int 2009, 789 (789) und Kleinemenke, GRUR Int. 2014, 892 (893). 16 Vgl. Chirac/Kwasniewski/Schröder/Berlusconi/Zapatero/Gyurcsany, Lettre, 28. 04. 2005, abrufbar unter: ec.europa.eu/information_society/newsroom/cf/dae/document.cfm?doc_id=5978 (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 17 Vgl. Barroso, Reponse, 07. 07. 2005, abrufbar unter: ec.europa.eu/information_society/ newsroom/cf/dae/document.cfm?doc_id=5979 (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015).

I. Grundlegende Erwägungen

115

treiben sollte.18 Hauptaugenmerk lag auf der Entwicklung eines einheitlichen europäischen Informationsraumes, der Steigerung der Innovation und Investitionen in Informations- und Kommunikationstechnologien sowie dem Aufbau einer integrativen europäischen Informationsgesellschaft.19 Im Rahmen der Initiative ging die Kommission ebenfalls darauf ein, inwiefern digitale Bibliotheken durch die Zurverfügungstellung mannigfaltiger und mehrsprachiger Kulturinformationen die Lebensqualität der europäischen Bürger sowie die Wirtschaft verbessern könnten.20 In Fortentwicklung der bereits mit der Initiative i2010 angesprochenen Verbesserung der Lebensqualität durch Informations- und Kommunikationstechnologien und der dort entwickelten Vorreiterinitiativen informierte die Kommission in ihrer Mitteilung „i2010 – digitale Bibliotheken“ über die Version einer virtuellen Europäischen Bibliothek. Im Rahmen der i2010-Initiative sollten gemäß der Kommission vor allem drei Wege beschritten werden, um das Potenzial digitaler Technologien für einen leichten und weit verbreiteten Zugang zu Informationen auszuschöpfen. Informationen sollten elektronisch zugänglich, analoge Sammlungen digitalisiert und digitales Material bewahrt und gespeichert werden.21 Mit dieser Initiative wurde die durch den Brief von Jaques Chirac und fünf weiteren Regierungschefs angestrebte digitale europäische Bibliothek initiiert. Neben kulturellen und sozialen Aspekten wurden als Gründe für die Digitalisierung und Zugänglichmachung kulturellen Materials allerdings auch weiterhin positive wirtschaftliche Auswirkungen ins Feld geführt. So sah die Kommission in der Digitalisierung kultureller Informationen eine „[…] reichhaltige Quelle an Rohmaterialien, die für Mehrwertdienstleistungen und Produkte im Tourismus- und Bildungsbereich wieder verwertet werden können“.22 Dass bereits zum damaligen Zeitpunkt die Digitalisierungsmaßnahmen und Förderprogramme im kulturellen Sektor auch der Vorbereitung zur Einbeziehung kultureller Einrichtungen in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie dienten, zeigt der Abschlussbericht der Hochrangigen Expertengruppe zu digitalen Bibliotheken, in dessen Rahmen die Forschungsgruppe zu dem Schluss kann, dass es zur Förderung von Public Private Partnerships und der Digitalisierung kulturellen Materials förderlich wäre, wenn kulturelle Einrichtungen die Grundprinzipien der PSI- Richtlinie befolgen würden.23 18 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2005) 229 endg., Eine europäische Informationsgesellschaft für Wachstum und Beschäftigung, S. 4. 19 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2005) 229 endg., Eine europäische Informationsgesellschaft für Wachstum und Beschäftigung, S. 4. 20 Ebda., S. 12. 21 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2005) 465 endg., Digitale Bibliotheken, S. 3 – 4. 22 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2005) 465 endg., Digitale Bibliotheken, S. 5. 23 Vgl. High Level Expert Group on Digital Libraries, Sub-group on Public Private Partnerships, Final Report on Public Private Partnerships for the Digitisation and Online Accessibility of Europe’s Cultural Heritage, May 2008, S. 2; 24 f.

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C. Die Änderung durch die Richtlinie 2013/37/EU

Während europaweit an der Digitalisierung kultureller Informationen gearbeitet wurde, griffen nach und nach auch die nationalen Umsetzungsregelungen der PSIRichtlinie. Eine Überprüfung der PSI-Richtlinie, die gemäß Artikel 13 Abs. 1 derselben bis zum 1. Juli 2008 stattfinden sollte und in deren Rahmen insbesondere der Anwendungsbereich einschließlich des Steigerungsgrads der Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors überprüft werden sollte, wurde jedoch aufgrund der verspäteten Umsetzung der PSI-Richtlinie in den meisten Mitgliedstaaten verschoben. Die Kommission kam zu dem Schluss, dass trotz einer steigenden Verwendung von PSI das Potenzial dieser Informationen noch nicht im vollen Umfang genutzt werden könne.24 Neben dem Umstand, dass allein vier Mitgliedstaaten die PSI-Richtlinie fristgerecht umsetzen konnten, wies die Kommission insbesondere hinsichtlich der Untersuchung des Anwendungsbereich der PSIRichtlinie darauf hin, dass viele der Befragten im Vorfeld die Weiterverwendungsmöglichkeiten von Informationen von Kultur- und Forschungseinrichtungen sowie öffentlichen Rundfunkanstalten betont hätten, allerdings die Mehrheit der Mitgliedstaaten und Interessenvertreter eine Ausweitung zum damaligen Zeitpunkt auf besagte Einrichtungen ablehnen würden.25 Die Kommission verarbeitete in dieser Mitteilung auch die Ergebnisse einer von ihr in Auftrag gegebenen Studie, die sich mit der Einbeziehung kultureller Einrichtungen in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie auseinandersetzte und zu klären versuchte, inwiefern kulturelle Einrichtungen bereits zum damaligen Zeitpunkt für eine solche Einbeziehung vorbereitet wären.26 Die Studie kam zu dem Schluss, dass kulturelle PSI zwar von enormer wirtschaftlicher Bedeutung und Nutzen für Weiterverwender sei, eine Einbeziehung jedoch zum damaligen Zeitpunkt enorme Schwierigkeiten mit sich bringen würde.27 So würde sich eine Einbeziehung insbesondere negativ auf die Verwaltung kultureller Einrichtungen auswirken und mit enormen Kosten verbunden sein.28 Dementsprechend beschränkte sich die Kommission in ihrer Mitteilung hauptsächlich auf die Wiedergabe der in der Studie präsentierten Ergebnisse. Kulturelle Einrichtungen waren laut Kommission zum damaligen Zeitpunkt noch nicht reif für eine Einbeziehung in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie. Als Gründe wurden angeführt, dass ein Großteil der Dokumente dieser Einrichtungen durch geistige Eigentumsrechte Dritter von vornherein aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen wäre. Ferner 24

Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2009) 212 endg., Überprüfung der Richtlinie 2003/98/EG, S. 3. 25 Vgl Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2009) 212 endg., Überprüfung der Richtlinie 2003/98/EG, S. 7. 26 Zusammenfassend zu den Ergebnissen der Studie: Davies, PSI in the Cultural Sector, 28. 11. 2009. 27 Davies/Katuscak/Arezzo/Ghidini/Pollock, Economic and Social Impact of the Public Domain, 05. 05. 2009, S. 48 f. 28 Davies/Katuscak/Arezzo/Ghidini/Pollock, Economic and Social Impact of the Public Domain, 05. 05. 2009, S. 15 ff.

I. Grundlegende Erwägungen

117

würden die zu erwartenden Kosten und der mit der Einbeziehung einhergehende Verwaltungsaufwand die erhofften Vorteile um ein Vielfaches übersteigen.29 Auch der von den Kultureinrichtungen zu erwartende Einkommensverlust im Zusammenhang mit der Vermarktung von Bildern wurde als Begründung angeführt. Die Kommission beließ es daher bei einer Aufforderung an die ausgeschlossenen Institutionen im Falle einer Weiterverwendung die Grundsätze der PSI-Richtlinie zu beachten.30 Die Überprüfung der Richtlinie wurde auf spätestens 2012 verschoben. Interessant in diesem Zusammenhang ist, dass die von der Kommission zitierte Studie explizit darauf hinweist, dass die in Zukunft zu erwartenden verstärkten Digitalisierungsmaßnahmen das Umfeld für eine Einbeziehung kultureller Einrichtungen in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie in besonderer Weise positiv beeinflussen könnten und man daher kulturelle Einrichtungen weiter beobachten sollte.31 Ein Jahr nachdem die erste Studie zur möglichen Einbeziehung kultureller Einrichtungen in den Anwendungsbereich der Richtlinie veröffentlicht wurde, beauftragte die Europäische Kommission Curtis + Cartwright Consulting Limited mit dem Erstellen einer neuen Studie zur Analyse des kulturellen Sektors und der Möglichkeit der Einbeziehung in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie. Im Rahmen dieser Studie wurden sechs Mitgliedstaaten, namentlich Frankreich, Ungarn, die Niederlande, Rumänien, Schweden und Großbritannien ausgewählt und innerhalb dieser Mitgliedstaaten eine Reihe von Kultureinrichtungen befragt. Laut Studie waren nur wenige der befragten Einrichtungen tatsächlich auf die durch die Weitergabe von kulturellen Informationen für die kommerzielle Weiterverwendung generierten Einnahmen angewiesen, würden jedoch durch die Einnahmen einen Großteil der Digitalisierungsprojekte finanzieren.32 Die Mehrzahl der Institute, die ihre Bestände digitalisieren beziehungsweise für potenzielle Weiterverwender öffnen, beklagte insbesondere den hohen Verwaltungsaufwand im Zusammenhang mit der notwendigen Rechteklärung.33 Ferner wurde deutlich, dass neben einer generellen Unkenntnis kultureller Einrichtungen von dem Anwendungsbereich und den Regelungen der PSI-Richtlinie viele Interessenvertreter eine Einbeziehung kultureller Einrichtungen in den Anwendungsbereich ablehnten, da sie sich nicht allein Sorgen um finanzielle Einbußen und einen zu hohen Verwaltungsaufwand machten,

29

Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2009) 212 endg., Mitteilung der Kommission an das Europäisches Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen, S. 7, hierzu auch: European Commission, SEC (2009) 597, Commission staff working document, S. 21. 30 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2009) 212 endg., Überprüfung der Richtlinie 2003/98/EG, S. 7 – 8. 31 Davies/Katuscak/Arezzo/Ghidini/Pollock, Economic and Social Impact of the Public Domain, 05. 05. 2009, S. 49. 32 Hammond/Clapton/Poole, PSI re-use in the cultural sector, 10. 05. 2011, S. 1. 33 Hammond/Clapton/Poole, PSI re-use in the cultural sector, 10. 05. 2011, S. 4.

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C. Die Änderung durch die Richtlinie 2013/37/EU

sondern insbesondere die nicht auf kulturelle Einrichtungen übertragbaren Regelungen der PSI-Richtlinie kritisierten. Trotz der immer noch kritisch ausfallenden Bewertung entschied sich die Europäische Kommission in ihrem Richtlinienvorschlag, bestimmte Kultureinrichtungen in den Anwendungsbereich mit einzubeziehen. Ein solcher Vorstoß wäre ohne die Digitalisierungsförderung und Bemühungen im Vorfeld nicht möglich gewesen.34 Auch wenn der Vorschlag der Kommission unter den Interessenvertretern kultureller Einrichtungen einen Sturm der Entrüstung auslöste, ist festzuhalten, dass die Einbeziehung keineswegs als überraschend angesehen werden kann,35 diente doch die Initiierung von Europeana sowie die vorangegangenen Digitalisierungsfördermaßnahmen stets auch der Stärkung der europäischen Wirtschaft und bereiteten, wie gezeigt wurde, im besonderen Maße die Einbeziehung kultureller Einrichtungen vor.

3. Kommissionsvorschlag für eine Änderung der PSI-Richtlinie Am 12. November 2011 verabschiedete die Kommission ihren Vorschlag für eine Änderungsrichtlinie der PSI-Richtlinie. Als einer der Hauptgründe für eine Änderung der ursprünglichen PSI-Richtlinie wurde angeführt, dass bestehende Hindernisse beseitigt werden sollten, eine Änderung, die insbesondere beschränkende oder unklare Vorschriften über Zugangs- und Weiternutzungsbedingungen, Informationen über die verfügbaren PSI sowie eine uneinheitliche Preisgestaltung betraf.36 Die Kommission wies dabei explizit auf die Digitalisierungsbemühungen im Zusammenhang mit dem europäischen Kulturerbe hin und konstatierte erneut, dass die Digitalisierung kultureller Bestände nicht allein den Zugang zum kulturellen Erbe fördere, sondern gleichzeitig dieses Material in „ […] dauerhaftes Kapital für die digitale Wirtschaft […]“ verwandeln würde.37 Die Bereitstellung von Informa34

Vgl. hierzu auch: Beyer-Katzenberger, DÖV 2014, 144 (151). Beispielhaft für die Reaktionen: Deutscher Verband für Archäologie, Stellungnahme des Deutschen Verbandes für Archäologie zur Richtlinie über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors (PSI-Richtlinie); ICOM-Deutschland, Position von ICOMDeutschland zur geplanten EU-Novelle zur Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors; Deutscher Bibliotheksverband, Stellungnahme des Deutschen Bibliotheksverbands e.V. zum Vorschlag der Europäischen Kommission vom 12. Dezember 2011 für eine Änderung der Richtlinie zur Weiterverwendung und kommerziellen Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors (KOM[2011]877). 36 Vgl. Europäische Kommission, KOM (2011) 877 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2003/98/EG über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors, S. 3. 37 Europäische Kommission, KOM (2011) 877 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2003/98/EG über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors, S. 6. 35

I. Grundlegende Erwägungen

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tionen des öffentlichen Sektors und die Digitalisierung und Zugänglichmachung kultureller Informationen sind laut Kommission kohärent. So heißt es im Richtlinienvorschlag der Kommission: „Die Ziele der breiten Verfügbarkeit von Informationen des öffentlichen Sektors (PSIRichtlinie) und der Bereitstellung digitaler Kulturbestände für kreative und innovative Unternehmen (Digitalisierungspolitik) stehen untereinander voll und ganz im Einklang, verstärken sich gegenseitig und entsprechen der europäischen Kulturagenda und dem Arbeitsplan des Rates im Kulturbereich.“38

a) Konkretisierung des Gegenstandes und des Anwendungsbereiches der PSI-Richtlinie Hinsichtlich der Einbeziehung weiterer Einrichtungen in den Anwendungsbereich der Richtlinie konstatierte die Kommission zunächst, dass öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten aufgrund der ihr zukommenden Sonderrolle weiterhin aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen werden sollten.39 Aufgrund entgegenstehender geistiger Eigentumsrechte Dritter sei von vornherein ein Großteil des infrage kommenden Materials nicht von der PSI-Richtlinie erfasst. Hinsichtlich der Informationen, die im Besitz von Forschungs- und Bildungseinrichtungen sind, wurde seitens der Kommission zwar eine enorme Bedeutung dieser Informationen für die Gesellschaft und die Wirtschaft unterstellt, die zu erwartenden Kosten im Zusammenhang mit der Rechteklärung würden jedoch die zu erwartenden Vorteile bei weitem übersteigen.40 Eine Erweiterung der Richtlinie auf Forschungs- und Bildungseinrichtungen lehnte die Kommission daher ebenfalls ab, wobei sie allerdings darauf abzielte, Dokumente, die gemeinfrei, keine Forschungsunterlagen und sich im Besitz von Universitätsbibliotheken befänden, mit einzubeziehen. Dokumente, die im Besitz bestimmter kultureller Einrichtungen sind, sollten jedoch in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie einbezogen werden. Trotz entgegenstehender geistiger Eigentumsrechte Dritter, der Gefahr eines Einkommensverlustes sowie eines erhöhten Verwaltungsaufwands für diese Einrichtungen sah die Kommission die Vorteile einer solchen Einbeziehung als schwerwiegender als die Nachteile an. Sie führte an, dass ein Großteil des digitalisierten Materials 38 Europäische Kommission, KOM (2011) 877 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2003/98/EG über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors, S. 6. 39 Vgl. European Commission, SEC (2011) 1552 final, Commission staff working paper Impact Assessment accompanying the document: Proposal for a directive of the european parliament and the council amending European Parliament and Council directive 2003/98/EC on the re-use of public sector information, S. 32 – 33. 40 European Commission, SEC (2011) 1552 final, Commission staff working paper Impact Assessment accompanying the document: Proposal for a directive of the european parliament and the council amending European Parliament and Council directive 2003/98/EC on the re-use of public sector information, S. 33.

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C. Die Änderung durch die Richtlinie 2013/37/EU

gemeinfrei sei und folglich ohne größere Hindernisse als Rohmaterial für verschiedene Sektoren fungieren könnte.41 Eine solche Einbeziehung sollte allerdings die Besonderheiten dieser Einrichtungen berücksichtigen, weshalb die Kommission plante, bestimmte Erleichterungen für die Einbeziehung dieser Einrichtungen zu gewähren.42 Die Sonderrolle dieser kulturellen Einrichtungen, die es zu berücksichtigen gälte, unterstrich auch der Ausschuss der Regionen in seiner Stellungnahme zum Vorschlag der Kommission und wies darüber hinaus darauf hin, dass „[…] diesen Einrichtungen keine zu hohen Verwaltungslasten sowie unbillige zusätzliche Aufwände auferlegt werden sollten […]“.43 Im Rahmen der ersten Lesung im Parlament wurden verschiedene neue Erwägungsgründe bezüglich der Einbeziehung der kulturellen Einrichtungen in den Anwendungsbereich eingebracht, die diese Sonderrolle betonen sollten und darüber hinaus auch den Unterschied zwischen kulturellen Informationen und Informationen anderer Art hervorheben sollten. So lautet der im Wege der ersten Lesung neu eingefügte Erwägungsgrund 9 a: „Seeking out, digitising and presenting cultural assets are important challenges in order to ensure access to culture, information and education for all. It is therefore important to opt for judicious use of cultural assets which facilitates access to their cultural heritage for members of the public, while taking account of the fact that cultural assets are not economic assets like any others and that they should be protected against excessive commercialisation. The cultural institutions with which this Directive is concerned should be supported by public authorities through the establishment of public funds for the digitisation and dissemination of data.“44

Weitere Erwägungsgründe behandelten die Möglichkeit für kulturelle Einrichtungen, Public Private Partnerships einzugehen ohne durch die Regelungen der PSIRichtlinie beschränkt zu sein (Erwägungsgrund 10 b),45 oder die Aufforderung die Digitalisierung kultureller Informationen voranzutreiben (Erwägungsgrund 10 a).46 Ferner wollte das Parlament durch die Einschiebung eines weiteren Unterabsatzes in Artikel 1 Abs. 2 erreichen, dass Dokumente im Besitz von Archiven, Museen oder 41 European Commission, SEC (2011) 1552 final, Commission staff working paper Impact Assessment accompanying the document: Proposal for a directive of the european parliament and the council amending European Parliament and Council directive 2003/98/EC on the re-use of public sector information, S. 37. 42 European Commission, SEC (2011) 1552 final, Commission staff working paper Impact Assessment accompanying the document: Proposal for a directive of the european parliament and the council amending European Parliament and Council directive 2003/98/EC on the re-use of public sector information, S. 37. 43 Ausschuss der Regionen, Stellungnahme des Ausschusses der Regionen, Abl. 2012/C 391, S. 122. 44 European Parliament, I Report on the proposal for an amending directive, 07. 12. 2012, S. 11. 45 Vgl. European Parliament, I Report on the proposal for an amending directive, 07. 12. 2012, S. 12. 46 Ebda., S. 12.

I. Grundlegende Erwägungen

121

Bibliotheken, die von besonders empfindlicher religiöser Natur sind oder traditionelle Kenntnisse beinhalten, aus dem Anwendungsbereich ausgeschlossen werden.47 Als weitere Konkretisierung des Anwendungsbereichs der PSI-Richtlinie schlug die Kommission vor, den Begriff des öffentlichen Auftrags näher zu erläutern.48 Gleichzeitig wies sie jedoch darauf hin, dass aufgrund der uneinheitlichen Ausgestaltung des öffentlichen Auftrags innerhalb der Mitgliedstaaten eine einheitliche Definition des öffentlichen Auftrags kaum möglich sei und deshalb die Mitgliedstaaten allein dazu angeregt werden sollten, den Begriff des öffentlichen Auftrags bindend zu definieren. Die Möglichkeit, den öffentlichen Auftrag nach der allgemeinen Verwaltungspraxis zu bestimmen, sollte gänzlich entfallen.49 Ein weiterer Vorstoß der Kommission zum Abbau der identifizierten Hindernisse im Zusammenhang mit der Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors war die Änderung des allgemeinen Grundsatzes der PSI-Richtlinie. Dieser statuierte in der ursprünglichen Fassung der PSI-Richtlinie allein, dass in den Fällen, in denen eine Weiterverwendung von Dokumenten öffentlicher Stellen erlaubt war, die Mitgliedstaaten dafür Sorge zu tragen hatten, dass die betroffenen Dokumente entsprechend den Bedingungen der PSI-Richtlinie sowohl für kommerzielle als auch nicht kommerzielle Zwecke weiterverwendet werden könnten.50 Laut Vorschlag der Richtlinie sollte es künftig öffentlichen Stellen, mit Ausnahme der neu einbezogenen Kultureinrichtungen, verwehrt sein, eine Weiterverwendung ihrer Dokumente zu untersagen, wenn diese allgemein zugänglich sind. Die neu einbezogenen Kultureinrichtungen sollten dagegen zumindest für Dokumente, an denen sie selbst Rechte des geistigen Eigentums innehaben, weiterhin entscheiden können, ob und inwiefern sie eine Weiterverwendung dieser Dokumente gestatten. b) Einheitliche Gebührenregelung Ferner strebte die Kommission eine verbindliche Methode der Kostenberechnung sowie eine Umkehr der Beweislast bezüglich der Rechtmäßigkeit der Kostenberechnung an. Die Kommission begründete ihre Entscheidung, die Kosten grundsätzlich auf die sogenannten Grenzkosten zu beschränken, damit, dass bei geringeren Kosten die langfristigen wirtschaftlichen Vorteile umso größer wären. Eine Aus47

S. 20.

European Parliament, I Report on the proposal for an amending directive, 07. 12. 2012,

48 European Commission, SEC (2011) 1552 final, Commission staff working paper Impact Assessment accompanying the document: Proposal for a directive of the european parliament and the council amending European Parliament and Council directive 2003/98/EC on the re-use of public sector information, S. 31. 49 European Commission, SEC (2011) 1552 final, Commission staff working paper Impact Assessment accompanying the document: Proposal for a directive of the european parliament and the council amending European Parliament and Council directive 2003/98/EC on the re-use of public sector information, S. 32. 50 Vgl. Artikel 3 S. 1 der ursprünglichen PSI-Richtlinie.

122

C. Die Änderung durch die Richtlinie 2013/37/EU

nahme von der Erhebung von Kosten über den Grenzkosten sollte nach Kommissionsvorschlag dann möglich sein, wenn dies im öffentlichen Interesse sei und die öffentliche Stelle einen wesentlichen Teil ihrer Betriebskosten bei der Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgabe aus der Nutzung ihrer Rechte des geistigen Eigentums decken könne, sofern die Kostenberechnung nach objektiven, transparenten und nachprüfbaren Kriterien und mit der Zustimmung der neu zu errichtenden unabhängigen Behörde erfolgt sei.51 Diese Regelung wurde insbesondere durch den Ausschuss der Regionen in seiner Stellungnahme kritisiert, der den Wortlaut der Regelungen als zu unklar beanstandete.52 Darüber hinaus sollten die öffentlichen Einrichtungen die Beweislast tragen, dass ihre Kostenberechnung im Einklang mit den Bestimmungen der Richtlinie sei. Im Falle von Unstimmigkeiten zwischen den öffentlichen Stellen und den Weiterverwendern würde eine Beweislastumkehr die Durchsetzbarkeit der Bestimmungen der PSI-Richtlinie erleichtern, woran es in der Vergangenheit insbesondere aufgrund fehlender Informationsmöglichkeit der Weiterverwender gemangelt hätte.53 c) Einheitliche Formate Auch hinsichtlich einer Regelung über einheitliche, maschinenlesbare Formate sah die Kommission Handlungsbedarf. Sofern möglich und sinnvoll sollten öffentliche Stellen daher ihre Dokumente in maschinenlesbaren Formaten zur Verfügung stellen. d) Effektiver Rechtsschutz und unabhängige Überprüfungsinstanz Um die Effektivität der Richtlinie und deren Durchsetzung zu verstärken, sah die Kommission in ihrem Vorschlag die obligatorische Einrichtung einer unabhängigen Überprüfungsbehörde in jedem Mitgliedstaat vor.54 Artikel 4 Abs. 4 der PSIRichtlinie sollte daher dahingehend geändert werden, dass zu den Rechtsbehelfen die Möglichkeit der Überprüfung durch eine unabhängige Behörde, die mit besonderen 51 Europäische Kommission, KOM (2011) 877 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2003/98/EG über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors, S. 20. 52 Vgl. Ausschuss der Regionen, Stellungnahme des Ausschusses der Regionen, Abl. 2012/ C 391, S. 126. 53 Vgl. European Commission, SEC (2011) 1552 final, Commission staff working paper Impact Assessment accompanying the document: Proposal for a directive of the european parliament and the council amending European Parliament and Council directive 2003/98/EC on the re-use of public sector information, S. 43. 54 European Commission, SEC (2011) 1552 final, Commission staff working paper Impact Assessment accompanying the document: Proposal for a directive of the european parliament and the council amending European Parliament and Council directive 2003/98/EC on the re-use of public sector information, S. 44.

II. Wesentliche Änderungen der PSI-Richtlinie

123

Regulierungsbefugnissen ausgestattet werden sollte und deren Entscheidungen für die betreffende öffentliche Stelle bindend wären, hinzutreten sollte.55 Der Hinweis auf die „besonderen Regulierungsbefugnisse (…) in Bezug auf die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors“ wurde in der Stellungnahme des Ausschusses der Regionen gestrichen, da dieser der Ansicht war, dass eine solche Behörde nicht zwingend notwendig und der gestrichene Absatz nicht ausreichend klar formuliert sei.56 Der ausgearbeitete Änderungsvorschlag wurde Parlament und Rat am 12. Dezember 2011 übermittelt und die Änderungsrichtlinie zur PSI-Richtlinie am 26. Juni 2013 verabschiedet.

II. Wesentliche Änderungen der PSI-Richtlinie und ihre Bedeutung für die einbezogenen Kultureinrichtungen Im folgenden Abschnitt soll ein Einblick in die wesentlichen Änderungen der PSIRichtlinie gegeben werden. Hierbei liegt der Fokus der Ausführungen auf den Auswirkungen der Änderungen für kulturelle Einrichtungen. Bereits in den Erwägungsgründen der Richtlinie weist der EU-Gesetzgeber darauf hin, dass durch die PSI-Richtlinie ein Mindestbestand an Regeln über die Weiterverwendung von PSI festgelegt wurde, die erlassenen Vorschriften der exponentiell steigenden Datenmenge jedoch nicht mehr gewachsen sind.57 Primäre Beweggründe für den Erlass der Änderungsrichtlinie sind folglich damals wie heute die weiterhin bestehende Fragmentierung des Informationsbinnenmarktes und damit einhergehende Wettbewerbsnachteile im internationalen Vergleich.58 Die ursprüngliche PSIRichtlinie stützte sich auf Artikel 95 EGV, der mittlerweile durch Artikel 114 AEUV

55 Europäische Kommission, KOM (2011) 877 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2003/98/EG über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors, S. 19. 56 Ausschuss der Regionen, Stellungnahme des Ausschusses der Regionen, Abl. 2012/C 391, S. 126. 57 Europäisches Parlament und Rat der Europäischen Union, Richtlinie 2013/37/EU vom 26. Juni 2013 zur Änderung der Richtlinie 2003/98/EG über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors (27. 06. 2013), Erwägungsgrund 5. 58 Zitiert: Europäische Kommission, KOM (2010) 245 endg., Eine digitale Agenda für Europa, S. 3. So bereits schon der Bangemann-Report, der weitgehend als Vorbereitung zur PSI-Richtlinie gesehen wird Bangemann group, Europe and the global information society, 1994, S. 11 und Europäische Kommission, KOM (2011) 877 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2003/98/EG über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors, S. 12 sowie Erwägungsgrund 6 der Änderungsrichtlinie 2013/37/EU.

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C. Die Änderung durch die Richtlinie 2013/37/EU

ersetzt wurde. Der Änderungsvorschlag zur ursprünglichen PSI-Richtlinie stützt sich dementsprechend auf dieselbe Rechtsgrundlage, d. h. nunmehr Artikel 114 AEUV.

1. Erweiterung und Konkretisierung von Gegenstand und Anwendungsbereich Gegenstand der konsolidierten PSI-Richtlinie sind wie bereits in der ursprünglichen Fassung der Richtlinie Dokumente, die im Besitz öffentlicher Stellen sind. Allerdings wird der Ausnahmekatalog der ursprünglichen PSI-Richtlinie durch die Änderungsrichtlinie präzisiert und eingeschränkt. a) Einbeziehung kultureller Einrichtungen So wurde durch eine Abwandlung des Art. 1 Abs. 2 lit. e und f der PSI-Richtlinie der Anwendungsbereich der Richtlinie auf Bibliotheken, Archive und Museen ausgeweitet. Andere Kultureinrichtungen wie beispielsweise Orchester, Opern oder Theater werden hingegen auch zukünftig nicht von der Richtlinie erfasst. Als Begründung hierfür verweist die Änderungsrichtlinie auf den Umstand, dass fast das gesamte Material im Besitz dieser Kultureinrichtungen geistiges Eigentum Dritter und somit von vornherein aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen sei.59 Mit dieser Einbeziehung ist jedoch keineswegs eine pauschale Inklusion jeglicher, unter den Begriff des Museums, Archivs oder der Bibliothek subsumierbaren kulturellen Einrichtungen zu verstehen. Dies ist vielmehr im Lichte der Vorschriften der PSI-Richtlinie zu sehen. So sind nur solche Einrichtungen einbezogen, die unter den Begriff der öffentlichen Stelle gefasst werden können. aa) Museen, Bibliotheken oder Archive als öffentliche Stellen Der Begriff der öffentlichen Stelle im Sinne von Artikel 2 Nr. 1 der PSI-Richtlinie hat durch die Änderungsrichtlinie keine Änderung erfahren.60 Die genannten Kultureinrichtungen lassen sich im Rahmen der bekannten Legaldefinition des Artikels 2 Nr. 1 der PSI-Richtlinie allein unter den Begriff der Einrichtung des öffentlichen Rechts fassen. Museen, Bibliotheken und Archive sind demnach nur dann in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie einbezogen, wenn sie zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art zu erfüllen, Rechtspersönlichkeit besitzen und überwiegend von öffentlichen Stellen finanziert werden oder hinsichtlich ihrer Leitung einer öffentlichen Stelle unterliegen oder wenn ihr Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan 59 60

Vgl. Erwägungsgrund 18 der Änderungsrichtlinie 2013/37/EU. Vgl. ausführlich zum Begriff der öffentlichen Stelle bereits in B. II. 1. a).

II. Wesentliche Änderungen der PSI-Richtlinie

125

mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von öffentlichen Stellen ernannt worden sind. So ist beispielsweise das Zentrum für Kunst und Medientechnologie in Karlsruhe (im Folgenden ZKM) eine vom Land Baden- Württemberg und der Stadt Karlsruhe errichtete rechtsfähige Stiftung des öffentlichen Rechts.61 Aufgabe der Stiftung ist es gemäß § 2 Abs. 1 der Stiftungssatzung „[…] als Einrichtung der Forschung, der Kulturvermittlung und der Weiterbildung eine umfassende Auseinandersetzung mit Kunst und Medientechnologie, insbesondere in den Bereichen Bild, Musik, Wort und Verbindungen unter ihnen zu ermöglichen.“ Hierzu organisiert das ZKM beispielsweise in einem Museumsforum, welches sich in ein Medienmuseum und ein Museum für Neue Kunst gliedert, Sammlungen und Ausstellungen der Gegenwartskunst.62 Darüber hinaus sammelt und dokumentiert das ZKM auch Werke im Rahmen einer eigenen Bibliothek, Videothek, Audiothek und Diathek und ermöglicht den Besuchern den Zugang zu den dort befindlichen Werken. Das ZKM ist daher unzweifelhaft zur Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe nicht gewerblicher Art gegründet worden. Dies wird durch § 3 der Stiftungssatzung nur erneut betont, wonach das ZKM „[…] ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke […]“ verfolgt. Überdies wurde das Stiftungsvermögen je zur Hälfte vom Land Baden-Württemberg und der Stadt Karlsruhe aufgebracht. Eine überwiegend von öffentlichen Stellen getragene Finanzierung liegt folglich ebenfalls vor. Zusätzlich zu dem Kriterium der Finanzierung erfüllt das ZKM ebenfalls das Kriterium der überwiegenden Kontrolle durch öffentliche Stellen, da sich der Stiftungsrat des ZKM mehrheitlich aus Mitgliedern zusammensetzt, die entweder vom Land Baden-Württemberg oder der Stadt Karlsruhe berufen werden.63 Somit erfüllt das ZKM, auch wenn es auf den ersten Blick weder ein Museum noch eine Bibliothek im herkömmlichen Sinne ist, alle Kriterien der PSI-Richtlinie und ist daher von den Regelungen der konsolidierten PSI-Richtlinie betroffen. Von einer einheitlichen Einbeziehung kultureller Einrichtungen kann daher nicht die Rede sein. Der kulturelle Sektor in Europa zeichnet sich durch eine besondere Vielfalt der in den Mitgliedstaaten stark divergierenden Finanzierungs- und Trägermodelle für solche Einrichtungen aus.64 Neben der unmittelbaren Unterstützung durch den Staat existieren mannigfaltige Mischformen der Kulturfinanzierung. So wird beispielsweise in Großbritannien ein Großteil der Kulturförderung durch die National Lottery, die durch das Department for Media, Culture and Sport (vormals

61

Vgl. § 1 S. 1 der Satzung der Stiftung des ZKM. Vgl. § 2 Abs. 2 der Satzung der Stiftung des ZKM. 63 Vgl. § 7 i.V.m. § 8 der Satzung der Stiftung des ZKM. 64 So bereits: Fischer/Wirtz, in: Dreier/Spiecker gen. Döhmann/Fischer u. a., 263 (267) Vgl. hierzu die Studie Klamer/Petrova/Mignosa, Financing the Art and Culture in the European Union, November 2006, S. 7 ff., die versucht die verschiedenen Finanzierungs- und Organisationsmodelle innerhalb der EU darzustellen. 62

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C. Die Änderung durch die Richtlinie 2013/37/EU

Department of National Heritage (DNH)) verwaltet wird, ermöglicht,65 während in Deutschland vor allem die Gemeinden und Länder die Kulturförderung übernehmen.66 Eine einheitliche europaweite Einteilung, welche Kultureinrichtungen als Einrichtung des öffentlichen Rechts zu qualifizieren sind, wird daher kaum möglich sein. Eine solche Harmonisierung der Organisations- und Verwaltungsformen kultureller Einrichtungen war allerdings auch keineswegs durch die PSI-Richtlinie intendiert, verfügt die EU im Bereich der Kultur doch schon nicht über die notwendige Regelungskompetenz.67 bb) Bestimmung des öffentlichen Auftrags einer Kultureinrichtung Selbst wenn eine Bibliothek, ein Archiv oder ein Museum als öffentliche Einrichtung im Sinne der Richtlinie zu qualifizieren ist, bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass jegliche Informationen, über die eine solche Einrichtung verfügt, unter die Bestimmungen der PSI-Richtlinie fallen. So sind gemäß Artikel 1 Abs. 2 lit. a der geänderten PSI-Richtlinie solche Dokumente ausgenommen, deren Bereitstellung nicht unter den öffentlichen Auftrag der Einrichtung zu fassen ist. Auch der Begriff des öffentlichen Auftrags hat im Rahmen der Richtlinienänderung keine große Überarbeitung erfahren. So bestimmt sich dieser nach wie vor nach den in den jeweiligen Mitgliedstaaten geltenden gesetzlichen oder anderen verbindlichen Rechtsvorschriften sowie in Ermangelung solcher Regelungen nach der allgemeinen Verwaltungspraxis, vgl. Artikel 1 Abs. 2 lit. a PSI-Richtlinie. Der ursprüngliche Konkretisierungsversuch der Kommission, den öffentlichen Auftrag in Zukunft nicht mehr nach der allgemeinen Verwaltungspraxis bestimmen zu können, wurde im Zuge der ersten Lesung im Parlament jedoch gestrichen. So kann nun der öffentliche Auftrag nach wie vor durch allgemeine Verwaltungspraxis definiert werden, sofern der Umfang transparent ist und regelmäßig überprüft wird.68 Bereits bei Verabschiedung der ursprünglichen PSI-Richtlinie war klar, dass die Begrifflichkeit des öffentlichen Auftrags sowohl auf Seiten der Weiterverwender als auch der betroffenen Einrichtungen zu Unsicherheiten und Streitigkeiten führen würde.69 In der Praxis führte dies bisweilen dazu, dass öffentliche Einrichtungen sich 65

Vgl. Becker, Kulturfinanzierung in Großbritannien und Deutschland, 1996, S. 5. Vgl. Becker, Kulturfinanzierung in Großbritannien und Deutschland, 1996, S. 6. 67 Vgl. Artikel 167 AEUV, der die EU zwar zu kulturpolitischen Maßnahmen ermächtigt, jedoch jegliche Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für den Kultursektor ausschließt. 68 Vgl. geänderte Fassung nach der ersten Lesung im Parlament, abrufbar unter: http://www. europarl.europa.eu/sides/getDoc.do;jsessionid=71013453B7B9280874 A817E7419EC07 A. node1?pubRef=-//EP//TEXT%20TA%20P7-TA-2013 - 0275 %200 %20DOC%20XML%2 0 V0//en (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 69 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2009) 212 endg., Überprüfung der Richtlinie 2003/98/EG, S. 7. 66

II. Wesentliche Änderungen der PSI-Richtlinie

127

pauschal darauf beriefen, es sei ihr öffentlicher Auftrag Geld einzunehmen oder eine erfolgreiche, innovative Einrichtung zu sein.70 Je nach Begründungsaufwand konnte dementsprechend nahezu alle Dokumente einer Einrichtung aus dem Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie ein- oder ausgeschlossen werden. Bereits im Vorfeld der Richtlinienänderung hatten verschiedene Studien darauf hingewiesen, dass insbesondere die Bestimmung des öffentlichen Auftrags für Kultureinrichtungen problematisch sein könnte.71 Dies ist umso mehr der Fall, da eine verbindliche Festlegung des öffentlichen Auftrags einer Kultureinrichtung in den seltensten Fällen existiert und es insofern besonders problematisch sein kann, festzulegen, welche ihrer Aktivitäten außerhalb beziehungsweise im Rahmen ihres öffentlichen Auftrags liegen.72 So ist beispielsweise die Stiftung Preußischer Kulturbesitz eine bundesunmittelbare Stiftung, deren Zweck gemäß § 3 PrKultbG die Bewahrung, Pflege und Ergänzung der ihr übertragenen preußischen Kulturgüter ist und die ferner eine Auswertung dieses Kulturbesitzes für die Interessen der Allgemeinheit in Wissenschaft und Bildung und für den Kulturaustausch zwischen den Völkern zu gewährleisten hat, zunächst unzweifelhaft als eine öffentliche Einrichtung im Sinne der geänderten PSI-Richtlinie zu qualifizieren und fällt somit in deren Anwendungsbereich.73 Allerdings betreibt die Stiftung Preußischer Kulturbesitz seit 1996 ein eigenes kommerzielles Bildarchiv (im Folgenden bpk) über welches sie ihre digitalen Bildbestände sowie die Bestände anderer Museen vermarktet.74 Neben der kostenpflichtigen Zurverfügungstellung hochauflösender Digitalisate bietet die bpk gleichzeitig kostenfreie Services für wissenschaftliche Nutzer an, die allerdings zu den frei verfügbaren Digitalisaten allein über die jeweiligen Bilddatenbanken der einzelnen Einrichtungen der Stiftung Preußischer Kulturbesitz gelangen.75 So kann beispielsweise ein Digitalisat des Gemäldes „Amor als Sieger“ von Michelangelo Merisi Caravaggio sowohl zur kommerziellen und dementsprechend kostenpflichtigen Nutzung über die Seite der bpk bezogen werden, als zur freien wissenschaftlichen Verwendung unter einer CC-BY-NC-SA-Lizenz über die Bilddatenbank der Staatlichen Museen zu Berlin heruntergeladen werden.76 Folglich ist die bpk 70

Vgl. Hammond/Clapton/Poole, PSI re-use in the cultural sector, 10. 05. 2011, S. 20 sowie Stellungnahme der Wirtschaftskammer Österreich hinsichtlich der Revision der PSI-Richtlinie, S. 5. 71 Vgl. Davies, Economic and Social Impact of the Public Domain, 05. 05. 2009, S. 42; Dietrich/Pekel, Open Data in Cultural Heritage Institutions, April 2012, S. 4. 72 Vgl. hierzu: Davies, Economic and Social Impact of the Public Domain, 05. 05. 2009, S. 42; Hammond/Clapton/Poole, PSI re-use in the cultural sector, 10. 05. 2011, S. 20. 73 Vgl. Hierzu bereits Fischer/Wirtz, in: Dreier/Spiecker gen. Döhmann/Fischer u. a., 263 (269). 74 Vgl. http://www.bpk-images.de/. Hierzu ausführlich: Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 43 ff. sowie bereits Fischer/Wirtz, in: Dreier/Spiecker gen. Döhmann/Fischer u. a. (Hrsg.), Informationen der öffentlichen Hand, 263 (269). 75 Vgl. http://www.bpk-images.de/services/services-fuer-wissenschaft-studium-lehre. 76 Ausführlich zu den verschiedenen CC-Lizenzierungen in D. III.

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C. Die Änderung durch die Richtlinie 2013/37/EU

gleichzeitig kommerzielle Bildagentur als auch zeit- und kulturgeschichtliches Archiv. Eine klare Trennung zwischen den beiden Tätigkeitsfeldern lässt sich kaum vornehmen. Es könnte argumentiert werden, dass die frei verfügbaren Digitalisate in niedriger Qualität, welche bereits für die nicht kommerzielle Nutzung unter bestimmten Bedingungen frei verfügbar sind, unter den öffentlichen Auftrag der Stiftung fallen, während die bpk, die vor allem hochauflösende Digitalisate vorrätig hält, als außerhalb des öffentlichen Auftrags zu qualifizieren wäre und somit diese Digitalisate, sofern sie allein für das bpk erstellt wurden, nicht in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie fallen. Allerdings kann auch hier eine trennscharfe Aufteilung kaum vorgenommen werden, so dass gewisse Graubereiche hinsichtlich der Bestimmung des öffentlichen Auftrages bleiben werden. Dass laut Änderungsrichtlinie die Möglichkeit bestehen soll, den öffentlichen Auftrag auch für einzelne öffentliche Stellen fallbezogen festzulegen, wird kaum zur Präzisierung des Begriffs des öffentlichen Auftrags beitragen.77

b) Entgegenstehende geistige Eigentumsrechte Dritter Wie bereits die ursprüngliche Fassung der Richtlinie festlegte, sollte diese keine Anwendung auf Dokumente finden, die geistiges Eigentum Dritter sind, vgl. Artikel 1 Abs. 2 lit. b. Die Änderungsrichtlinie schließt ferner Teile von Dokumenten aus, die lediglich Logos, Wappen und Insignien enthalten, Artikel 1 Abs. 2 lit c) cb). Der Ausschlussgrund aufgrund entgegenstehender geistiger Eigentumsrechte Dritter hat durch Erwägungsgrund 9 der Änderungsrichtlinie besondere Bedeutung für die nunmehr neu einbezogenen kulturellen Einrichtungen erhalten. So heißt es dort: „War ein Dritter ursprünglicher Eigentümer der Rechte am geistigen Eigentum eines Dokuments, das sich nun im Besitz von Bibliotheken, einschließlich Hochschulbibliotheken, Museen und Archiven befindet und ist die Schutzdauer dieser Rechte noch nicht abgelaufen, so sollte dieses Dokument im Sinne dieser Richtlinie als ein Dokument gelten, an dem Dritte ein geistiges Eigentumsrecht innehaben.“78

Der Sinn dieser Regelung erschließt sich nicht unmittelbar, insbesondere nicht, wenn man das System des droit d’auteur zugrunde legt. So ist in Österreich und Deutschland, welche auf der monistischen Konzeption des Urheberrechts beruhen, das Urheberrecht nicht übertragbar.79 Auch die Länder, die eine dualistische Auffassung des droit d’auteur vertreten, sehen zumindest die Urheberpersönlichkeitsrechte (sog. droits moraux) als unveräußerlich an.80 So kann der „ursprüngliche 77

Erwägungsgrund 10 der Änderungsrichtlinie 2013/37/EU. Erwägungsgrund 9 der Änderungsrichtlinie 2013/37/EU. 79 § 29 UrhG sowie § 23 Abs. 3 URG (Österreich.) Hierzu auch: Schulze, in: Dreier/ Schulze, UrhG, § 29 Rn. 1. Zur monistischen Konzeption des Urheberrechts: Skrzipek, Urheberpersönlichkeitsrecht und Vorfrage, 2005, S. 17 – 18. 80 Vgl. beispielsweise Article L121 – 1 des Code de la propriété intellectuelle (Frankreich) oder Art. 14 ley de propiedad intelectual (Spanien). 78

II. Wesentliche Änderungen der PSI-Richtlinie

129

Eigentümer der Rechte am geistigen Eigentum eines Dokuments“ zwar Nutzungsrechte Dritten einräumen lassen, allerdings nie gänzlich sein geistiges Eigentum übertragen, da abhängig von den jeweiligen nationalen Regelungen zumindest die Urheberpersönlichkeitsrechte beim Urheber verbleiben.81 Unproblematisch vollständig übertragbar sind in der Regel allein bestimmte der sog. Verwandten Schutzrechte, in der Regel solche, die keine persönliche Leistung erfordern.82 Im Falle einer wirksamen Übertragung verwandter Schutzrechte greift die zwingende Fiktion des Erwägungsgrundes 9 der Änderungsrichtlinie, womit diese Dokumente bis zum Ablauf der Schutzfrist aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen sind. Der Ausschlussgrund würde daher zunächst allein für bestimmte verwandte Schutzrechte Wirkung entfalten, sofern diese gänzlich übertragen werden können. Allerdings ist die Regelung des Erwägungsgrundes 9 der Änderungsrichtlinie ebenfalls für urheberrechtlich geschützte Werke von Bedeutung, da der Urheber eines Werkes das geistige Eigentum zumindest durch letztwillige Verfügung gänzlich übertragen kann.83 Es ist daher durchaus die Konstellation denkbar, dass ein Künstler letztwillig verfügt, dass ein Museum, eine Bibliothek oder ein Archiv Rechtsnachfolger und damit „Eigentümer der Rechte am geistigen Eigentum“ wird. Erwägungsgrund 9 der Änderungsrichtlinie bedeutet daher zunächst eine wesentliche Einschränkung des Anwendungsbereichs der Richtlinie für Dokumente, die im Besitz kultureller Einrichtungen sind.84 Damit einher geht ebenfalls eine erhebliche Erleichterung des Verwaltungsaufwandes der betroffenen kulturellen Institutionen. Diese müssen demnach nicht die unter Umständen langwierige und kostenintensive Nachforschung zur Ermittlung des momentanen Rechteinhabers betreiben.85 Neben den Auswirkungen für Werke, die noch urheberrechtlichen Schutz genießen, ist die Regelung jedoch insbesondere im Rahmen der anstehenden Digitalisierungsmaßnahmen von gemeinfreien Werken relevant. Erwägungsgrund 9 der Änderungsrichtlinie birgt die Gefahr in sich, dass die nunmehr neu einbezogenen Kultureinrichtungen künftig jegliche Digitalisierungsmaßnahmen an Dritte auslagern, um damit nicht allein die Digitalisierungskosten zu sparen, sondern ebenfalls 81 Vgl. beispielsweise § 29 Abs. 2 UrhG (Deutschland); Section 94 Copyright, Designs and Patents Act 1988 (Großbritannien); Art. 14 ley de propiedad intelectual (Spanien); vgl hierzu auch: Skrzipek, Urheberpersönlichkeitsrecht und Vorfrage, 2005, S. 23. 82 Hierzu ausführlich in D. I.2. Vgl. hierzu auch Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, Vor §§ 70 ff. Rn. 3. 83 Vgl. beispielsweise § 29 Abs. 1 HS 2 UrhG, sowie Article L121 – 1 des Code de la propriété intellectuelle. 84 Vgl. Janssen/Hugelier, European Journal of Law and Technology 2013, S. 238 ff.; Jancic/Pusser/Sappa/Torremans, LAPSI Policy Recommendation N. 5, The proposed inclusion of cultural and research institutions in the scope of the PSI directive, 2012, S. 14. 85 Hierzu auch: Jancic/Pusser/Sappa/Torremans, LAPSI Policy Recommendation N. 5, The proposed inclusion of cultural and research institutions in the scope of the PSI directive, 2012, S. 6 – 7, die die Klärung von Rechten als eine der Hauptsorgen kultureller Einrichtungen sahen.

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C. Die Änderung durch die Richtlinie 2013/37/EU

eine mögliche Diskussion rund um die Erhebung von Gebühren oder die Verweigerung von kommerziellen Weiterverwendungsgesuchen im Keim zu ersticken. Sofern im Rahmen der Digitalisierungsmaßnahmen durch Dritte Urheberrechte oder verwandte Schutzrechte an den Digitalisaten entstehen, gelten diese, selbst wenn sie anschließend an die Kultureinrichtungen übertragen werden, als Rechte des geistigen Eigentums Dritter und sind insofern aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen.86 Der Anwendungsbereich der Richtlinie für kulturelle Informationen ist folglich nicht nur von vornherein sehr beschränkt, sondern es besteht auch die Gefahr, dass die betroffenen Kultureinrichtungen durch eine Auslagerung des Digitalisierungsprozesses weitere gemeinfreie Werke faktisch aus dem Anwendungsbereich ausklammern und so den Wirkbereich der PSI-Richtlinie verkleinern. c) Bestimmungen des Datenschutzes Die Änderungsrichtlinie beinhaltet ferner eine Ergänzung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen. So wurde Artikel 1 Abs. 2 lit c) cc) neu eingefügt, der nunmehr festlegt, dass Dokumente, die nach den Zugangsregelungen der Mitgliedstaaten aus Gründen des Schutzes personenbezogener Daten nicht oder nur eingeschränkt zugänglich sind sowie Teile dieser Dokumente, die zwar nach den Zugangsregelungen zugänglich sind, deren Weiterverwendung jedoch nicht mit dem Recht über den Schutz natürlicher Personen in Bezug auf die Verarbeitung personenbezogener Daten vereinbar ist, aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen sind. Die ursprüngliche Fassung der PSI-Richtlinie hatte sich damit begnügt allein darauf hinzuweisen, dass keine Auswirkung auf den Schutz personenbezogener Daten intendiert sei und insbesondere die Pflichten und Rechte der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutzrichtlinie) unberührt bleiben sollten. Der Richtlinienvorschlag der Kommission hat eine Ergänzung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen der Richtlinie nicht vorgesehen.87 In seiner Stellungnahme zum Richtlinienvorschlag der Kommission hatte der Europäische Datenschutzbeauftragte jedoch explizit darauf hingewiesen, dass zu den bestehenden Ausschlussgründen ein weiterer aufgenommen werden sollte, der solche Dokumente aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausnehmen würde, die nach den geltenden Zugangsregelungen der Mitgliedstaaten aufgrund von Gründen des Schutzes personenbezogener Daten nicht oder nur eingeschränkt zugänglich sind.88 Dieser 86 Jancic/Pusser/Sappa/Torremans, LAPSI Policy Recommendation N. 5, The proposed inclusion of cultural and research institutions in the scope of the PSI directive, 2012, S. 14. 87 Vgl. Europäische Kommission, KOM (2011) 877 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2003/98/EG über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors, S. 13. 88 Europäischer Datenschutzbeauftragte, Stellungnahme, 18. April 2012, S. 8, abrufbar unter: https://secure.edps.europa.eu/EDPSWEB/webdav/site/mySite/shared/Documents/Consul tation/Opinions/2012/12 – 04 – 18_Open_data_DE.pdf (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015).

II. Wesentliche Änderungen der PSI-Richtlinie

131

Hinweis wurde sowohl durch den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss als auch den Ausschuss der Regionen in ihre Stellungnahmen aufgenommen.89 Weitere Handlungsempfehlungen im Umgang mit personenbezogenen Daten sind Erwägungsgrund 11 der Änderungsrichtlinie zu entnehmen, wonach Mitgliedstaaten darauf hinzuweisen sind, dass sie nach Maßgabe der Richtlinie 95/46/EG die Voraussetzungen festlegen sollen, unter denen die Verarbeitung personenbezogener Daten rechtmäßig ist. Ferner wird auf einen der Grundsätze der Richtlinie 95/46/EG verwiesen, nach welchem personenbezogene Daten nicht über den festgelegten, eindeutigen und rechtmäßigen Zweck, für den sie erhoben wurden, weiterverarbeitet werden dürfen. Da jedoch in diesen Ergänzungen erneut allein ein Verweis auf bestehende Regelungen in den jeweiligen Mitgliedstaaten zu sehen ist, werden sie kaum zu einer Stärkung des Datenschutzes beitragen können.90

2. Pflicht zur Gestattung der Weiterverwendung Eine der wohl bedeutendsten Änderungen, welche die PSI-Richtlinie erfahren hat, ist die Wandlung des Artikel 3. Hatte noch die ursprüngliche Richtlinienfassung explizit keine Pflicht der ursprünglichen Adressaten der Richtlinie zur Gestattung der Weiterverwendung enthalten, beinhaltet Artikel 3 Abs. 1 der PSI-Richtlinie künftig eine solche, sofern die vorhandenen Informationen der Öffentlichkeit zugänglich sind91 und keine Ausnahmeregelung des Artikel 1 der Richtlinie greift.92 Damit wird erstmals im Rahmen der Richtlinie explizit der Zusammenhang zwischen Zugang und Weiterverwendung hergestellt.93 Jede Information, die nach den nationalen Vorschriften frei zugänglich ist, muss demnach auch frei weiterverwendbar sein. Eine Ausnahme statuiert Abs. 2 desselben Artikels für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen. Für diese steht eine Weiterverwendung unter der Prämisse der 89 Vgl. Europäischer Wirtschafts- und Sozialausschuss, Stellungnahme zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2003/98/EG über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors, Abl. 2012/C 191, S. 122. 90 So auch Janssen/Hugelier, European Journal of Law and Technology 2013, S. 238 ff. 91 In Deutschland beispielsweise über das IFG. 92 Vgl. Erwägungsgrund 8 der Änderungsrichtlinie 2013/37/EU. 93 Bereits nach Ausarbeitung der ersten PSI- Richtlinie wurde kritisiert, dass die Kommission nicht eindeutig auf den Zusammenhang zwischen Zugang und Weiterverwendung hingewiesen habe, vgl. Janssen/Dumortier, International Journal of Law and Information Technology 11 (2003), 184 (187). Die Trennung zwischen Informationszugangs- und Informationsweiterverwendungsgesetzen wirkt sich nicht nur negativ auf die Informationsweiterverwendung aus, sondern kann auch zu einem restriktiven Umgang bezüglich des Informationszugangs führen. Beispielhaft hierzu Gray/Darbishire, Beyond Access: Open Government Data and the Right to (Re) use Public Information, 07. 01. 2011, S. 53. Hierzu auch: Dix, DuD 2003, 471 (472).

132

C. Die Änderung durch die Richtlinie 2013/37/EU

Gestattung derselben durch die jeweilige Einrichtung.94 Kulturellen Einrichtungen obliegt daher nach wie vor die Entscheidung, ob sie Informationen, an denen sie Rechte des geistigen Eigentums innehaben, zur Weiterverwendung freigeben.95 Artikel 3 Abs. 2 der geänderten PSI-Richtlinie gilt seinem Wortlaut nach nur für Dokumente, an denen kulturelle Einrichtungen Rechte des geistigen Eigentums innehaben und folglich nicht für gemeinfreie Werke.96 Gemeinfreie Werke stellen allerdings den größten Teil jener Dokumente dar, die von besagten Einrichtungen gehalten werden und in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen.97 Diese von der konsolidierten PSI-Richtlinie vorgesehene Privilegierung der neu einbezogenen Kultureinrichtungen greift daher nur für einen kleinen Teil der betroffenen Dokumente im Besitz dieser Einrichtungen. Für gemeinfreie Werke gilt dagegen auch für diese Einrichtung eine Pflicht, die Weiterverwendung zu gestatten. Dies bedeutet insbesondere für Museen, die sich auf die Sammlung und Ausstellung von Werken vor dem 19. Jahrhundert beschränken und deren Sammlungen folglich zu einem Großteil aus gemeinfreien Werken bestehen, eine Sonderbelastung.

3. Rechtsmittelbelehrung und Einrichtung einer unabhängigen Überprüfungsinstanz Im Falle der Ablehnung eines Weiterverwendungsgesuches sollen auch nach der geänderten Richtlinie dem Antragsteller die Gründe für die Ablehnung sowie ein Hinweis auf die möglichen Rechtsbehelfe gegen diese Entscheidung gemäß Artikel 4 Abs. 3 und 4 der PSI-Richtlinie mitgeteilt werden. Sofern das Weiterverwendungsgesuch aufgrund von Rechten des geistigen Eigentums Dritter abgelehnt wurde, muss die jeweilige öffentliche Stelle wie gehabt auf den Inhaber dieser Rechte verweisen. Für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen statuiert die Änderungsrichtlinie jedoch erneut Sonderregeln. So müssen Museen, Archive und Bibliotheken zwar ebenfalls eine Ablehnung mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen, die Pflicht auf den Rechteinhaber zu verweisen besteht jedoch für sie nicht.98 Gleichwohl werden 94

Artikel 3 Abs. 2 der Änderungsrichtlinie 2013/37/EU. So auch: COMMUNIA, Policy paper on the re-use of public sector information in cultural heritage institutions, S. 3. 96 So auch COMMUNIA, Reaction of the COMMUNIA association to the proposal to amend directive 2003/98/EG on the re-use of public sector information, S. 5, die allerdings zu einem falschen Ergebnis kommen, da sie Abs. 2 nicht im systematischen Zusammenhang zu Abs. 1 des Artikel 3 der konsolidierten PSI-Richtlinie betrachten. So bereits Wirtz, DuD 2014, 389 (391). 97 Vgl. Niggemann/Decker/Lévy, The new Renaissance, 06. 01. 2011, S. 12; Dietrich/Pekel, Open Data in Cultural Heritage Institutions, April 2012, S. 6; COMMUNIA, Reaction of the COMMUNIA association to the proposal to amend directive 2003/98/EG on the re-use of public sector information, S. 5. 98 Vgl. Artikel 4 Abs. 3 der Änderungsrichtlinie 2013/37/EU. 95

II. Wesentliche Änderungen der PSI-Richtlinie

133

auf die betroffenen Kultureinrichtungen künftig zusätzliche Verwaltungsaufgaben zukommen, die für diese bisher wohl selten zu ihren täglichen Aufgaben gezählt haben.99 So müssen sie Weiterverwendungsanfragen innerhalb einer Frist von höchstens 20 Arbeitstagen gemäß Artikel 4 Abs. 2 der PSI-Richtlinie bearbeiten. Eine Verlängerung dieser Frist um weitere 20 Arbeitstage kann allein im Falle von umfangreichen oder komplexen Anträgen einmalig erfolgen, wobei jedoch zu berücksichtigen ist, dass der Antragsteller innerhalb von drei Wochen nach dem ursprünglichen Antrag von einer beabsichtigten Fristverlängerung in Kenntnis zu setzen ist. a) Beurteilung der Zulässigkeit einer unabhängigen Kontrollinstanz Zusätzlich zu der bereits bestehenden Pflicht zur Rechtsmittelbelehrung soll nun die Überprüfung durch eine unabhängige Kontrollinstanz mit entsprechenden Fachkenntnissen hinzukommen.100 Grundintention hinter der Pflicht zur Einrichtung einer solchen Stelle war insbesondere die Hoffnung auf schnellere, effizientere und kostengünstigere Verfahren.101 Der Ruf nach einer solchen unabhängigen Kontrollinstanz wurde jedoch insbesondere in Deutschland kritisch gesehen. So kritisierte der Bundesrat in seiner Stellungnahme abgesehen von Kompetenzüberschreitungen seitens des EU-Gesetzgebers, dass die Einrichtung einer solchen unabhängigen Behörde gegen das verfassungsrechtliche Verbot der Mischverwaltung verstieße, da die einzurichtende Stelle gegenüber bundes- und landeseigenen Stellen Kontrollaufgaben wahrnehmen solle.102 Hierbei ist zu beachten, dass eine solch unzulässige Mischverwaltung nach Ansicht des BVerfG dann vorliegt, wenn eine sachliche Entscheidung in einem Zusammenwirken von Landes- und Bundesbehörden erfolgt.103 Bei genauer Betrachtung des Richtlinientextes ergibt sich jedoch, dass ein solches Zusammenwirken, das unter Umständen eine unzulässige Mischverwaltung darstellen würde, nicht gefordert wird. Entgegen dem ursprünglichen Vorschlag der Kommission wurde ein Passus eingefügt, welcher bestimmt, dass die Arbeitsweise der Einrichtung mit den Verfassungs- und Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten im Einklang stehen soll.104 99

Ausführlich hierzu in D. V. Vgl. Erwägungsgrund 28 und Artikel 4 Abs. 4 der Änderungsrichtlinie 2013/37/EU. 101 Europäische Kommission, Antwort der Kommission auf die Stellungnahme des Bundesrates, 04. 09. 2012, S. 1. Vgl. auch: Beyer-Katzenberger, DÖV 2014, 144 (151). 102 Vgl. hierzu BR-Drs. 820/1/11, S. 3. 103 BVerfG, Urt. v. 12. 01. 1983 – 2 BvL 23/81, NVwZ 1983, 537 (541). 104 Erwägungsgrund 28 der Änderungsrichtlinie 2013/37/EU. Der ursprüngliche Vorschlag der Kommission lautete noch: „Zu den Rechtsbehelfen gehört die Möglichkeit der Überprüfung durch eine unabhängige Behörde, die mit besonderen Regulierungsbefugnissen in Bezug auf die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors ausgestattet ist und deren Entscheidungen für die betreffende öffentliche Stelle bindend sind.“ Europäische Kommission, 100

134

C. Die Änderung durch die Richtlinie 2013/37/EU

Ferner geht aus den Erwägungsgründen der Änderungsrichtlinie hervor, dass die Einrichtung einer neuen Kontrollstelle nicht notwendig ist, sondern vielmehr auch auf bestehende Instanzen übertragen werden kann.105 Die Einrichtung einer unabhängigen Überprüfungsinstanz könnte darüber hinaus insbesondere unter Berücksichtigung der EuGH-Entscheidung C-518/07 die Bundesrepublik Deutschland vor weitere Schwierigkeiten stellen.106 So war im besagten Verfahren die Kommission der Ansicht, die Bundesrepublik Deutschland habe, indem sie die für die Überwachung der Verarbeitung personenbezogener Daten zuständigen Kontrollstellen im Bereich der Privatwirtschaft in den Bundesländern staatlicher Aufsicht unterstellt hatte, das Erfordernis der „völligen Unabhängigkeit“ des Artikel 28 Abs. 1. 2. Unterabsatz der Datenschutzrichtlinie falsch verstanden und somit diese nicht ordnungsgemäß umgesetzt. Während des Prozesses hatte sich die Bundesrepublik Deutschland insbesondere auf das Demokratieprinzip berufen und argumentiert, dass die geforderte Unabhängigkeit allein eine funktionale Unabhängigkeit der Kontrollstellen im Verhältnis zu den kontrollierten Einrichtungen in dem Sinne bedeute, dass sie von sachfremdem Einfluss frei sei.107 Die staatliche Aufsicht über diese Behörden würde keine externe Einflussnahme darstellen, da die Aufsichtsbehörden keine externen Stellen, sondern verwaltungsinterne Kontrollorgane seien.108 Der EuGH folgte jedoch der Ansicht der Kommission und sah die Voraussetzung der „völligen Unabhängigkeit“ erst dann als erfüllt an, wenn die betroffene Stelle frei von jeglicher Einflussnahme sei.109 Die Forderung nach einer unabhängigen Kontrollinstanz könnte Deutschland daher erneut vor die Schwierigkeit stellen, die eigenen verwaltungsorganisationsrechtlichen Vorschriften mit dem europäischen Verständnis einer unabhängigen Kontrollinstanz in Einklang zu bringen. Jedoch ist zu beachten, dass die Datenschutzrichtlinie „völlige Unabhängigkeit“ verlangt, während der Wortlaut des ursprünglichen Entwurfes der Änderungsrichtlinie zur PSI-Richtlinie in der deutschen Fassung dagegen allein von einer „unabhängigen Behörde“ spricht. Ferner wurde im Rahmen der Parlamentsdebatte die Formulierung des Richtlinienentwurfes abgeschwächt. Das Erfordernis einer „independent authority“ wurde in ein „impartial body“ umformuliert.110 Diese ÄnKOM (2011) 877 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2003/98/EG über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors, S. 19. 105 Erwägungsgrund 28 der Änderungsrichtlinie 2013/37/EU. 106 Vgl. EuGH, Urt. 09. 03. 2010 – Rs. C-518/07, Tz. 18 – 19 – Kommission/Deutschland. 107 Petri/Tinnefeld, MMR 2010, 355 (355) und Schlussanträge des Generalanwalts Ján Mazák in der Rs. C- 518/07, 12. 11. 2009, Tz. 7. 108 Schlussanträge des Generalanwalts Ján Mazák in der Rs. C- 518/07, 12. 11. 2009, Tz. 7. 109 Vgl. EuGH, Urt. v. 09. 03. 2010 – Rs. C-518/07, Tz. 18 – 19 – Kommission/Deutschland. 110 Vgl. European Parliament, I Report on the proposal for an amending directive, 07. 12. 2012, S. 18, 24, 27, 32, 81. Die französische Version sprach im Richtlinienvorschlag noch von einer „autorité indépendante“ während die letzten Endes verabschiedete Version von „organisme de réexamen impartial“ spricht.

II. Wesentliche Änderungen der PSI-Richtlinie

135

derung, die nicht allein stilistische Gründe hat, wurde bedauerlicherweise in der deutschen Fassung nicht ausreichend berücksichtigt, so dass weiterhin die Möglichkeit der Überprüfung durch eine „unabhängige Überprüfungsinstanz“ gefordert wird. Nichtsdestotrotz ist auch hierin eine Abschwächung des ursprünglich geforderten Grades der Unabhängigkeit zu sehen. Darüber hinaus wurde der ursprüngliche Richtlinienvorschlag, der noch eine „ […] unabhängige Behörde, die mit besonderen Regulierungsbefugnissen […] ausgestattet ist“ forderte, abgeändert,111 da eine solche unabhängige Behörde die Organisationsgewalt der Mitgliedstaaten in unnötiger Art und Weise beschneiden würde.112 b) Zwischenergebnis Folglich ist ein solcher Grad an Unabhängigkeit (völlige Unabhängigkeit) der Kontrollinstanz, wie sie beispielsweise die Datenschutzrichtlinie fordert, von der PSI-Richtlinie nicht gefordert. In Anbetracht dieser Abwandlung des Wortlautes sowie der Vorgabe der PSI-Richtlinie, die Einrichtung der unabhängigen Kontrollbehörde habe im Einklang mit den Verfassungs- und Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten zu erfolgen,113 obliegt es daher nationalen Gesetzgebern eine Regelung zu finden, die verfassungs- und organisationsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

4. Verschärfung der Formatregelungen und Open Data Eine weitere Neuerung bringt Artikel 5 der PSI-Richtlinie mit sich. Die neu einbezogenen Kultureinrichtungen sind künftig wie die ursprünglichen Adressaten der Richtlinie verpflichtet, alle Dokumente in allen bei ihnen vorhandenen Formaten und Sprachen zur Verfügung zu stellen. Von dem Erfordernis der Zurverfügungstellung in allen vorhandenen Formaten und Sprachen soll allein dann abgesehen werden, wenn damit ein unverhältnismäßiger Aufwand verbunden ist, der über eine einfache Bearbeitung hinausgeht.114 Wie aus den Materialien zur ursprünglichen PSI-Richtlinie zu entnehmen ist, soll ein Arbeitsaufwand dann als unverhältnismäßig

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Europäische Kommission, KOM (2011) 877 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2003/98/EG über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors, S. 19. 112 Vgl. The Committee on Culture and Education, Opinion of the Committee on Culture and Education for the Committee on Industry, Research and Energy on the proposal for a directive of the European Parliament and of the Counsel amending Directive 2003/98/EC, 17. 07. 2012, Amendment 17, Recital 14. 113 Erwägungsgrund 28 der Änderungsrichtlinie 2013/37/EU. 114 Vgl. Artikel 5 Abs. 2 PSI-Richtlinie.

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C. Die Änderung durch die Richtlinie 2013/37/EU

zu beurteilen sein, wenn er über den Aufwand hinausgeht, der noch als ordnungsgemäße Verwaltungspraxis erwartet werden kann.115 Von Bedeutung ist insbesondere die Abänderung des ersten Absatzes des Artikels 5 der konsolidierten PSI-Richtlinie. So sind die betroffenen öffentlichen Stellen, sofern möglich und sinnvoll, dazu angehalten, Dokumente und die zugehörigen Metadaten in offenen und maschinenlesbaren Formaten zur Verfügung zu stellen, was insbesondere der Erleichterung der Weiterverwendung dienen soll.116 Gemäß Artikel 2 Nr. 6 der reformierten PSI-Richtlinie ist ein Dateiformat dann maschinenlesbar, wenn es Softwareanwendungen ermöglicht, konkrete Daten, einschließlich einzelner Sachverhaltsdarstellungen und deren interner Struktur, leicht zu identifizieren, zu erkennen und extrahieren zu können. Laut Nummer 7 desselben Artikels liegt ein offenes Dateiformat dann vor, wenn es plattformunabhängig ist und der Öffentlichkeit ohne Einschränkungen, die die Weiterverwendung der Dokumente behindern würden, zugänglich gemacht wird. Zukünftig sollen ferner sowohl die Formate als auch die Metadaten soweit wie möglich formellen, offenen Standards entsprechen. Hierunter ist im Sinne der Richtlinie ein schriftlich niedergelegter Standard zu verstehen, in dem die Anforderungen für die Sicherstellung und Interoperabilität der Software niedergelegt sind.117 Hinsichtlich der Bestimmung infrage kommender Formate kann sich grob an dem Arbeitsdokument der Kommissionsdienststellen „SEC (2011) 1552 final“ orientiert werden. Dort werden beispielsweise als offenes maschinenlesbares Dateiformat „Comma-separated values (CSV)“ und als geschütztes maschinenlesbares Dateiformat XLS genannt.118 Hierbei handelt es sich jedoch keineswegs um eine abschließende Auflistung offener oder geschützter maschinenlesbarer Formate. Darüber hinaus verweist die Änderungsrichtlinie in Erwägungsgrund 20 auf die Kompatibilitäts- und Verwendbarkeitsanforderungen der INSPIRE-Richtlinie und regt an, sich bei der Verarbeitung von Dokumenten an diesen zu orientieren.119 Die PSI-Richtlinie selbst schweigt zu konkreten Kompatibilitäts- und Verwendbarkeitsanforderungen, verweist jedoch in Erwägungsgrund 5 auf Durchführungsvor-

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Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S. 7; Öhlböck, Informationsweiterverwendungsgesetz, 2008, S. 102. 116 Vgl. Erwägungsgrund 20 der Änderungsrichtlinie 2013/37/EU. 117 Artikel 2 Nr. 8 der konsolidierten PSI-Richtlinie. 118 Vgl. European Commission, SEC (2011) 1552 final, Commission staff working paper Impact Assessment accompanying the document: Proposal for a directive of the european parliament and the council amending European Parliament and Council directive 2003/98/EC on the re-use of public sector information, S. 83. 119 Richtlinie 2007/2/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. März 2007 zur Schaffung einer Geodateninfrastruktur in der Europäischen Gemeinschaft (INSPIRE).

II. Wesentliche Änderungen der PSI-Richtlinie

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schriften zur INSPRIE-Richtlinie.120 So können beispielsweise der Verordnung 1205/2008 vom 3. Dezember 2008 zur Durchführung der Richtlinie 2007/2/EG des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich Metadaten Empfehlungen für die Erstellung und Pflege von Metadaten entnommen werden. Zusätzlich zu dem unverbindlichen Hinweis auf die Anforderungen der INSPIRERichtlinie hat die Kommission unverbindliche Leitlinien für empfohlene Standardlizenzen, Datensätze und Gebühren für die Weiterverwendung von Dokumenten veröffentlicht.121 Diese Leitlinien sind Teil der von der Kommission gewählten Kombi-Lösung aus legislativen Änderungen der PSI-Richtlinie und unverbindlichen Maßnahmen zur Verbesserung der Bedingungen für die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors.122 Im Rahmen dieser Leitlinien schlägt die Kommission unter anderem vor, Datensätze in folgenden maschinenlesbaren und offenen Formaten zu veröffentlichen: CSV, JSON, XML oder RDF.123

5. Lizenzregelungen Artikel 8, der die Möglichkeit der Verwendung von Lizenzen behandelt, wurde nicht wesentlich geändert. Öffentliche Stellen können nach wie vor die Weiterverwendung ohne Bedingungen gestatten oder unter Umständen im Rahmen einer Lizenz Bedingungen für die Weiterverwendung festlegen. Einzige Prämisse ist nach wie vor, dass diese Bedingungen die Weiterverwendung weder unnötig einschränken noch den Wettbewerb behindern dürfen. Allerdings gibt Erwägungsgrund 26 der Änderungsrichtlinie zur PSI-Richtlinie Aufschluss darüber, welche Bedingungen durch Lizenzen potenziellen Weiterverwendern auferlegt werden dürfen. Als Beispiel sind dort die Angabe der Quelle und etwaige Änderungen aufgeführt. Aus 120

Zu der Richtlinie 2007/2/EG (INSPIRE) sind unter anderen folgende Verordnungen erlassen worden: Verordnung Nr. 1205/2008 vom 3. 12. 2008 zur Durchführung der Richtlinie 2007/2/EG des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich Metadaten; Verordnung Nr. 1089/2010 der Kommission vom 23. November 2010 zur Durchführung der Richtlinie 2007/2/EG des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der Interoperabilität von Geodatensätzen und -diensten; Verordnung Nr. 976/2009 der Kommission vom 19. Oktober 2009 zur Durchführung der Richtlinie 2007/2/EG des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der Netzdienste. 121 Vgl. Europäische Kommission, Leitlinien für empfohlene Standardlizenzen, Datensätze und Gebühren, Abl. C 240, S. 1 ff. 122 Vgl. Europäische Kommission, KOM (2011) 877 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2003/98/EG über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors, S. 11 sowie zur ausführlichen Folgenabschätzung der möglichen Maßnahmen im European Commission, SEC (2011) 1552 final, Commission staff working paper Impact Assessment accompanying the document: Proposal for a directive of the european parliament and the council amending European Parliament and Council directive 2003/98/EC on the re-use of public sector information, S. 56 ff. 123 Vgl. Europäische Kommission, Leitlinien für empfohlene Standardlizenzen, Datensätze und Gebühren, Abl. C 240, S. 6.

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C. Die Änderung durch die Richtlinie 2013/37/EU

genanntem Erwägungsgrund ist ebenfalls zu entnehmen, dass die Mitgliedstaaten Lizenzen, die umfangreiche Weiterverwendungsrechte ohne technische, finanzielle oder geografische Einschränkungen gewähren (sog. offene Lizenzen), fördern sollen. Im Zusammenhang mit den möglichen Lizenzen ist ebenfalls auf die von der Kommission veröffentlichten unverbindliche Leitlinien für empfohlene Standardlizenzen, Datensätze und Gebühren für die Weiterverwendung von Dokumenten hinzuweisen. So verweist die Kommission zum einen auf die Creative CommonsLizenzen Version 4.0, regt zum anderen jedoch auch zur Erstellung einer eigenen nationalen offenen Lizenz an.124 Darüber hinaus enthalten die Leitlinien Empfehlungen zu den einzelnen inhaltlichen Bestimmungen einer Lizenz wie beispielsweise den Geltungsbereich oder mögliche Ausnahmen.

6. Verschärfung der Gebührenregel Eine der beachtenswertesten Änderungen hat der Abschnitt über die Gebührenbemessung erfahren. Wie bereits in der ursprünglichen Version der PSI-Richtlinie betont der EU-Gesetzgeber auch in der Änderungsrichtlinie, dass Gebühren für die Bereitstellung von Informationen nicht verlangt werden müssen.125 Im Falle einer dennoch erfolgten Gebührenerhebung sind diese nun jedoch auf die durch Reproduktion, Bereitstellung und Weiterverbreitung verursachten Kosten beschränkt, die sog. Grenzkosten. Die Einberechnung einer angemessenen Gewinnspanne ist künftig daher öffentlichen Stellen gemäß Artikel 6 Abs. 1 der reformierten PSI-Richtlinie verwehrt. Somit wird das sog. Grenzkostenmodell im Falle einer Gebührenerhebung zum Standardfall deklariert. Werden solche Standardgebühren erhoben, so sind gemäß Artikel 7 Abs. 1 der geänderten Fassung der PSI-Richtlinie die entsprechenden Bedingungen sowie die tatsächliche Höhe einschließlich ihrer Berechnungsgrundlage im Voraus festzulegen und soweit möglich und sinnvoll in elektronischer Form zu veröffentlichen. Auch die reformierte PSI-Richtlinie enthält keine Angaben, welche Tätigkeiten und damit verbundenen Kosten beispielsweise unter Reproduktion, Bereitstellung, oder Weiterverbreitung zu fassen sind. Eine Definition der dort verwendeten Begrifflichkeiten erfolgt auch nicht vollumfänglich in den Leitlinien der Kommission, wobei sich diesen jedoch weitere Anhaltspunkte zur Bestimmung der berücksichtigungsfähigen Kosten entnehmen lassen. So sind beispielsweise im Rahmen der Datenerzeugung die Kosten für die Datenerzeugung, Datenerhebung sowie Anonymisierung berücksichtigungsfähig.126 Zu den Kosten der Datenverbreitung 124 Vgl. Europäische Kommission, Leitlinien für empfohlene Standardlizenzen, Datensätze und Gebühren, Abl. C 240, S. 3. Zu den möglichen Standardlizenzmodellen vgl. die Ausführungen in D. III. 125 Erwägungsgrund 22 und 24 Änderungsrichtlinie 2013/37/EU. 126 Vgl. Europäische Kommission, Leitlinien für empfohlene Standardlizenzen, Datensätze und Gebühren, Abl. C 240, S. 7.

II. Wesentliche Änderungen der PSI-Richtlinie

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werden unter anderem die Entwicklung, Pflege und Wartung einer entsprechenden Infrastruktur, Vervielfältigungskosten, Verpackungsmaterial und Auftragsbearbeitung sowie die Lieferkosten gezählt.127 a) Ausnahmen vom Grenzkostenmodell Eine Ausnahme von der Beschränkung auf das Grenzkostenmodell gilt gemäß Artikel 6 Abs. 2 lit. a der konsolidierten PSI-Richtlinie jedoch für solche öffentlichen Stellen, deren Auftrag das Erzielen einer Einnahme erfordert, um einen wesentlichen Teil ihrer Kosten im Zusammenhang mit der Erfüllung ihrer öffentlichen Aufträge zu decken sowie laut lit. b desselben Absatzes für solche Dokumente, für welche die betreffende öffentliche Stelle ausreichend Einnahmen erzielen muss, um einen wesentlichen Teil der Kosten im Zusammenhang mit ihrer Erfassung, Erstellung, Reproduktion und Verbreitung zu decken. Hierbei geht es vor allem um solche Fälle, in denen die betroffene öffentliche Stelle bestimmte Dokumente nur erstellt oder sammelt, sofern die für die Erfassung, Erstellung, Reproduktion und Verbreitung anfallenden Kosten gedeckt sind und sie folglich auf bestimmte Einnahmen im Zusammenhang mit der Generierung der Dokumente angewiesen ist.128 Dabei ist jedoch zu beachten, dass die Voraussetzungen für letztere Dokumente durch Gesetz oder andere verbindliche Rechtsvorschriften sowie im Falle des Fehlens solcher Regelungen im Einklang mit der allgemeinen Verwaltungspraxis der Mitgliedstaaten festgelegt werden. In den genannten Fällen ist es den öffentlichen Stellen erlaubt eine angemessene Gewinnspanne bei der Gebührenberechnung zu berücksichtigen. Der Begriff der angemessenen Gewinnspanne kann laut Kommission die Deckung der Kapitalkosten sowie die Einbeziehung eines Ertrages ermöglichen.129 Hierbei ist jedoch laut Kommission zu berücksichtigen, dass im Rahmen der Gewinnberechnung ein mögliches Geschäftsrisiko nicht einberechnet werden darf, da dies zwar bei kommerziellen Wirtschaftsteilnehmern der Fall sein kann, im Rahmen der Informationsgenerierung öffentlicher Stellen ein solches Risiko jedoch zu keinem Zeitpunkt besteht, da diese die Informationserzeugung als Teil ihres Auftrags erledigen. In Anbetracht, dass die berücksichtigungsfähigen Kapitalkosten durch die jeweiligen Zinssätze der Kreditinstitute bedingt werden und folglich an die Festzinssätze der EZB gekoppelt sind, dürfte eine angemessene Gewinnspanne in der Regel nicht mehr als 5 % über dem von der EZB festgelegten Zinssatz liegen.130 Allerdings hat die Berechnung nach objektiven, transparenten und vor allem nachprüfbaren Kriterien, die durch die Mitgliedstaaten und folglich nicht durch die öffentlichen Stellen selbst 127 Vgl. Europäische Kommission, Leitlinien für empfohlene Standardlizenzen, Datensätze und Gebühren, Abl. C 240, S. 8. 128 Vgl. Erwägungsgrund 22 der Änderungsrichtlinie 2013/37/EU. 129 Vgl. Europäische Kommission, Leitlinien für empfohlene Standardlizenzen, Datensätze und Gebühren, Abl. C 240, S. 9. 130 Europäische Kommission, Leitlinien für empfohlene Standardlizenzen, Datensätze und Gebühren, Abl. C 240, S. 9.

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C. Die Änderung durch die Richtlinie 2013/37/EU

festgelegt werden, zu erfolgen.131 Diese Kriterien sind gemäß Artikel 7 Abs. 3 der Richtlinie im Voraus festzulegen und soweit möglich und sinnvoll in elektronischer Form zu veröffentlichen. b) Sonderfall: kulturelle Einrichtungen Auch die neu einbezogenen kulturellen Einrichtungen sind gemäß Artikel 6 Abs. 2 lit. c der konsolidierten PSI-Richtlinie von der Beschränkung auf die Grenzkosten ausgenommen. Diese Einrichtungen dürfen bei der Gebührenberechnung nicht nur die Kosten für Reproduktion, Bereitstellung und Weiterverwendung zuzüglich einer angemessenen Gewinnspanne berücksichtigen, sondern darüber hinaus noch die Ausgaben für Erfassung, Verbreitung, Bewahrung sowie Rechteklärung einbeziehen.132 Ferner sind sie nicht an die jeweiligen, in den Mitgliedstaaten festzulegenden Kriterien für die Gebührenerhebung gebunden.133 Die neu einbezogenen Kultureinrichtungen können im Rahmen der Gebührenerhebung daher sowohl die tatsächlich anfallenden Kosten für das betroffene Dokument berechnen als auch anteilig die Kosten für Maßnahmen notwendige Vorfeldmaßnahmen im Rahmen von Weiterverwendungsanfragen berücksichtigen, wie beispielsweise die Kosten für die erforderliche Rechteklärung. Diese Privilegierung kultureller Einrichtungen geht auf verschiedene, von der Kommission in Auftrag gegebene Studien zurück. So seien zwar nur wenige Kultureinrichtungen tatsächlich auf die durch die Gestattung der Weiterverwendung generierten Einnahmen angewiesen, diese würden jedoch häufig für die Weiterentwicklung sowie Förderung der Weiterverwendungsmöglichkeiten und -dienste eingesetzt.134 Auch wurde festgestellt, dass insbesondere die Rechteklärung und die damit verbundenen Kosten für Kultureinrichtungen ein Hindernis für die Weiterverwendung der bei ihnen befindlichen Informationen darstellen.135 So unterstrich der Ausschuss der Regionen in seiner Stellungnahme, dass eine zu strikte Gebührenregelung für Kultureinrichtungen die Digitalisierungsbemühungen besagter Institutionen behindern und somit eher ein Hemmnis als eine Förderung für die Stärkung des Informationsbinnenmarktes darstellen würde.136 Im Rahmen der ersten 131 Den Mitgliedstaaten steht es hierbei frei zu entscheiden, ob die Kriterien für die Gebührenerhebung gesetzlich oder in anderen verbindlichen Vorschriften niedergelegt sind oder eine geeignete Stelle zu benennen, die für diese Festlegung zuständig ist. Allerdings darf dies nicht die jeweilige öffentliche Stelle selbst sein, vgl. Erwägungsgrund 25 der Änderungsrichtlinie 2013/37/EU. 132 Vgl. Artikel 6 Abs.3 der konsolidierten PSI-Richtlinie. 133 Vgl. Europäische Kommission, Leitlinien für empfohlene Standardlizenzen, Datensätze und Gebühren, Abl. C 240, S. 9. 134 Vgl. Hammond/Clapton/Poole, PSI re-use in the cultural sector, 10. 05. 2011, S. 1. 135 Hammond/Clapton/Poole, PSI re-use in the cultural sector, 10. 05. 2011, S. 4. 136 Ausschuss der Regionen, Stellungnahme des Ausschusses der Regionen, Abl. 2012/C 391, S. 122.

II. Wesentliche Änderungen der PSI-Richtlinie

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Parlamentslesung wurde schließlich durch das Komitee für Kultur und Bildung sowie das Komitee für Rechtssachen die Ausnahmeregelung für besagte Einrichtung präzisiert und dahingehend abgeändert, dass die neu einbezogenen kulturellen Einrichtungen bei der Gebührenberechnung nicht auf die Grenzkosten beschränkt werden.137 Darüber hinaus gilt für alle Ausnahmefälle von den in Artikel 6 Abs. 1 beschriebenen Standardgebühren, dass gemäß Artikel 7 Abs. 2 die öffentlichen Stellen im Voraus anzugeben haben, welche Faktoren bei der Gebührenberechnung berücksichtigt werden. Auf Anfrage sind die betroffenen Stellen ferner verpflichtet, die Berechnungsweise für den konkreten Weiterverwendungsantrag anzugeben. Hinsichtlich der Gebührenberechnung legt die Kommission den betroffenen Stellen nahe, zunächst alle relevanten und berücksichtigungsfähigen Kosten zu addieren und anschließend etwaige Einnahmen, wie sie beispielsweise durch die Erhebung von Registrierungsgebühren entstehen können, abzuziehen. Bei den Kosten, die folglich im Rahmen einer Gebührenberechnung geltend gemacht werden können, handelt es sich um Nettokosten.138 Der ursprüngliche Vorschlag der Kommission hatte noch eine Regelung enthalten, nach welcher die betroffene öffentliche Stelle die Beweislast für den Umstand tragen musste, dass eine Gebührenregelung den genannten Anforderungen entsprach.139 Diese Regelung wurde jedoch insbesondere auf Anregung des Kulturausschusses im Rahmen der Parlamentsdebatte entfernt.140

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European Parliament, I Report on the proposal for an amending directive, 07. 12. 2012, S. 12; 66 und 74. 138 Europäische Kommission, Leitlinien für empfohlene Standardlizenzen, Datensätze und Gebühren, Abl. C 240, S. 8 sowie hierzu bereits die Ausführungen in C. II. 6. a) und EFTAGerichtshof, Urt. v. 16. 12. 2013 – Rs. E-7/13, GRUR Int. 2014, 504, Tz. 61 – CreditinfoLánstraust hf. v Registers Iceland and the Icelandic State. 139 Europäische Kommission, KOM (2011) 877 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2003/98/EG über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors, S. 16. 140 The Committee on Culture and Education, Opinion of the Committee on Culture and Education for the Committee on Industry, Research and Energy on the proposal for a directive of the European Parliament and of the Counsel amending Directive 2003/98/EC, 17. 07. 2012, short justification. Diese Regelung wurde auch durch verschiedene Interessengruppe im Vorfeld stark kritisiert, vgl beispielhaft: ICOM-Deutschland, Position von ICOM-Deutschland zur geplanten EU-Novelle zur Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors, S. 4 – 5; Deutscher Bibliotheksverband, Stellungnahme des Deutschen Bibliotheksverbands e.V. zum Vorschlag der Europäischen Kommission vom 12. Dezember 2011 für eine Änderung der Richtlinie zur Weiterverwendung und kommerziellen Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors (KOM[2011]877), 20. 01. 2012, S. 3.

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C. Die Änderung durch die Richtlinie 2013/37/EU

7. Ausschließlichkeitsvereinbarungen und Public Private Partnerships Auch die Regelungen über Ausschließlichkeitsvereinbarungen haben für die ursprünglichen Adressaten der Richtlinie zunächst keine wesentliche Änderung erfahren, da es diesbezüglich bei einem grundsätzlichen Verbot bleibt. Nur wenn eine solche Vereinbarung für die Bereitstellung eines Dienstes im öffentlichen Interesse erforderlich ist,141 ist die Vereinbarung gemäß Artikel 11 Abs. 2 zulässig. Hierbei ist zu beachten, dass die Rechtmäßigkeit einer solchen Vereinbarung nach wie vor mindestens alle drei Jahre zu überprüfen ist. Für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen greifen jedoch einmal mehr Sonderregelungen gemäß Artikel 11 Abs. 2 der reformierten PSI-Richtlinie. So sollen Museen, Bibliotheken und Archive auch weiterhin in der Lage sein, öffentlichprivate Partnerschaften (sog. Public Private Partnerships) einzugehen.142 Hauptgrund für diese Privilegierung ist der Umstand, dass die Digitalisierungsbemühungen dieser Einrichtungen nicht behindert werden sollen.143 Bereits im Rahmen der ursprünglich angedachten Richtlinienüberprüfung 2008 wurde die Bedeutung von Public Private Partnerships für Kultureinrichtungen herausgestellt. Hauptargument war, dass in Zeiten sinkender oder stagnierender Kulturausgaben die meisten Kultureinrichtungen auf solche Ausschließlichkeitsvereinbarungen mit privaten Unternehmen angewiesen wären.144 Ausschließlichkeitsvereinbarungen, die im Rahmen der Digitalisierung von Kulturbeständen getroffen werden, dürfen demnach für einen Zeitraum von maximal zehn Jahren eingegangen werden.145 Bei einer Dauer über diesen Zeitraum hinaus hat jedoch eine Überprüfung der Vereinbarung auf ihre Notwendigkeit hin im elften Jahr und danach alle sieben Jahre zu erfolgen, wobei hierbei insbesondere die technologischen, finanziellen und verwaltungstechnischen Änderungen des Umfelds zu beachten sind.146 Im Zusammenhang mit diesen Ausschließlichkeitsvereinbarungen ist von besonderer Relevanz, dass diese gemäß Artikel 11 Abs. 2 lit. a UA 2 PSI-Richtlinie transparent sein und öffentlich bekannt gemacht werden müssen, so dass in Zukunft sog. non-disclosure-Klauseln, wie sie etwa in der Vereinbarung zwischen Google und der Bayerischen Staatsbibliothek vorkommen,147 nicht mehr möglich sein werden. Bestehende Ausschließlichkeits141 „Dies kann der Fall sein, wenn kein kommerzieller Verleger die Informationen ohne ein solches ausschließliches Recht veröffentlichen würde.“, Erwägungsgrund 20 PSI-Richtlinie. 142 Ausführlich zu den Bedingungen in D. IV. 143 Vgl. Erwägungsgrund 30 zur Änderungsrichtlinie 2013/37/EU. 144 European Commission, SEC (2009) 597, Commission staff working document, S. 21 sowie ausführlich hierzu: High Level Expert Group on Digital Libraries, Sub-group on Public Private Partnerships, Final Report on Public Private Partnerships for the Digitisation and Online Accessibility of Europe’s Cultural Heritage, May 2008, S. 11. 145 Vgl. Artikel 11 Abs. 2a der konsolidierten PSI-Richtlinie. 146 Erwägungsgrund 31 zur Änderungsrichtlinie 2013/37/EU. 147 Vgl. hierzu: Ceynowa, IFLA Journal 35 (2009), 17 (22).

III. Umsetzung der konsolidierten PSI-Richtlinie in Deutschland

143

vereinbarungen, welche nicht unter die Ausnahmeregelung der Absätze 2 und 2a fallen, jedoch bereits am 17. Juli 2013 bestanden, enden spätestens am 18. Juli 2043. Eine Offenlegung bereits geschlossener Ausschließlichkeitsvereinbarungen oder eine frühzeitige Beendung derselben hat daher nicht zu erfolgen. Für zukünftig geschlossene Ausschließlichkeitsvereinbarungen gilt darüber hinaus, dass bereits während der noch bestehenden Vereinbarung den Kulturinstitutionen eine Kopie der digitalisierten Kulturbestände gebührenfrei zur Verfügung zu stellen ist. Diese ist am Ende des Ausschließlichkeitszeitraumes zur Weiterverwendung freizugeben.148

III. Umsetzung der konsolidierten PSI-Richtlinie in Deutschland Am 23. Mai 2014 veröffentlichte das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) einen Entwurf zur Änderung des Informationsweiterverwendungsgesetzes, welcher die geänderte PSI-Richtlinie umsetzen sollte. Bis zum 30. Juni 2014 hatten die beteiligten Kreise Zeit, zum Gesetzesentwurf Stellung zu nehmen. Am 11. Februar 2015 beschloss das Bundeskabinett eine geänderte Fassung dieses Entwurfes, zu welcher der Bundesrat Ende März 2015 Stellung genommen hatte.149 Die von der Bundesregierung beschlossene Endfassung wurde am 15. April 2015 dem Bundestag zugeleitet, der das Gesetz am 07. Mai 2015 in unveränderter Form beschlossen hat (im Folgenden IWG n.F.). Hierbei fällt insbesondere auf, dass der IWG n.F. sehr nah am Text der konsolidierten PSI-Richtlinie verbleibt. Dies war zwar nach Ansicht des BMWi notwendig, um eine „lückenlose Umsetzung“ zu gewährleisten und für Rechtsklarheit zu sorgen.150 Die Erreichung der gesteckten Ziele durch eine sich eng am Wortlaut der Richtlinie orientierte Umsetzung erscheint hierbei jedoch durchaus fraglich. Die Gesetzeskompetenz ergibt sich, wie bereits beim IWG a.F., aus Artikel 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (Recht der Wirtschaft). Anders jedoch als noch das IWG a.F. soll das geänderte IWG ausdrücklich auch die nichtkommerzielle Weiterverwendung umfassen.151 Es darf angenommen werden, dass dieser Zusatz insbesondere der Debatte in der Literatur und Rechtsprechung um die vormalige Begrenzung des deutschen Gesetzgebers auf die allein kommerzielle Weiterverwendung und deren möglicher Europarechtswidrigkeit sowie der insoweit eindeutigen Regelung der Änderungsrichtlinie geschuldet sind.152 Da der Schwerpunkt der PSI-Richtlinie und 148

Vgl. Artikel 11 Abs. 2 a UA 3 der konsolidierten PSI-Richtlinie. Vgl. BR-Drs. 58/15 vom 27. 03. 2015. 150 Vgl. Entwurf des BMWi zur Änderung des IWG vom 23. 05. 2014, S. 2, 15. 151 § 3 Nr. 3 IWG n.F. 152 Vgl. Artikel 2 Nr. 4 PSI-Richtlinie sowie § 2 Nr. IWG a.F. Zur Frage der Europarechtswidrigkeit der Begrenzung auf die rein kommerzielle Nutzung durch das IWG: Beyer149

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C. Die Änderung durch die Richtlinie 2013/37/EU

ihrer Änderungsrichtlinie und somit auch der Schwerpunkt des IWG n.F. nach wie vor auf der kommerziellen Weiterverwendung von Informationen liegt, ist die Heranziehung des Artikels 74 Abs. 1 Nr. 11 GG jedoch unbedenklich.153

1. Zweckbestimmung und Gegenstand Anders als noch der ursprüngliche Entwurf des BMWi enthält die reformierte Fassung keine Zweckbestimmung mehr. Ursprünglich sollte Zweck des künftigen IWG die diskriminierungsfreie Zurverfügungstellung von Informationen öffentlicher Stellen für den Markt für Produkte und Dienstleistungen mit digitalen Inhalten sein.154 Hiermit sollte insbesondere die kommerzielle Nutzung von Informationen des öffentlichen Sektors als Kernanliegen herausgestellt werden.155 Nunmehr weist allein § 1 Abs. 1 IWG n.F. darauf hin, dass die Weiterverwendung von Informationen „ […] insbesondere zur Bereitstellung von Produkten und Dienstleistungen der digitalen Wirtschaft […]“ dient. Auch die geplante Umformulierung des Regelungsgegenstandes durch den Ursprungsentwurf des BMWi, welcher noch vorgesehen hatte, Informationen öffentlicher Stellen, die von diesen „zur Verfügung gestellt werden“ als künftigen Regelungsgegenstand des IWG einzuführen, wurde gestrichen. Stattdessen erklärt § 1 Abs. 1 IWG n.F. nunmehr „bei öffentlichen Stellen vorhandene[…] Informationen“ zum Gegenstand des Gesetzes, wobei „Informationen“ im Sinne dieser Regelung „jede Aufzeichnung, unabhängig von der Art ihrer Speicherung“ ist (§ 2 Nr. 2 IWG n.F.). Insofern bleibt es, mit Ausnahme einer stilistischen Änderung, bei der Bestimmung des Regelungsgegenstandes im Sinne des noch geltenden IWG.

2. Anwendungsbereich Wie bereits im alten IWG, schränkt auch das IWG n.F. gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 den Anwendungsbereich auf Informationen öffentlicher Stellen ein, an denen entweder ein voraussetzungsloses Zugangsrecht besteht oder die frei verfügbar zugänglich sind. Darüber hinaus muss die Erstellung dieser Informationen unter die jeweilige öffentliche Aufgabe der betroffenen öffentlichen Stelle fallen. Auch hier greift das IWG n.F. auf die bereits durch das IWG verwendete Begrifflichkeit der öffentlichen Aufgabe anstatt des öffentlichen Auftrags zurück, wobei dies jedoch allein mit dem Katzenberger, DÖV 2014, 144 (146 – 147) sowie Püschel, in: Fluck/Fischer/Fetzer (Hrsg.), IWG, Einführung Rn. 65; 96. Hierfür spricht auch die Begründung zum IWG-E., die ausdrücklich darauf hinweist, dass ein Vertragsverletzungsverfahren vermieden werden solle, vgl. BT-Drs. 18/4614, S. 12. 153 Vgl. Seiler, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), GG, Art. 70 Rn. 14. 154 § 1 Entwurf des BMWi zur Änderung des IWG vom 23. 05. 2014. 155 Entwurf des BMWi zur Änderung des IWG vom 23. 05. 2014, S. 17.

III. Umsetzung der konsolidierten PSI-Richtlinie in Deutschland

145

Ziel der Rechtsklarheit begründet wird. Laut der Gesetzesbegründung könne der Begriff des öffentlichen Auftrags ansonsten im Sinne des öffentlichen Vergaberechts verstanden werden und dementsprechend für Missverständnisse sorgen.156 Inhaltlich stimmt jedoch der Begriff der öffentlichen Aufgabe mit der Begrifflichkeit des öffentlichen Auftrags überein. Leider entscheidet sich das IWG n.F. nicht für eine konsequente Verwendung der Begrifflichkeit der öffentlichen Aufgabe, sondern verwendet in § 5 Abs. 2 IWG n.F. den Terminus der öffentlichen Aufträge. Da es sich bei dem genannten Absatz um eine fast wortgetreue Übernahme des geänderten Richtlinientextes handelt und ansonsten im IWG n.F. von der Einführung beziehungsweise Verwendung des öffentlichen Auftrages abgesehen wird, kann es sich hierbei allein um ein unbeachtliches redaktionelles Versehen handeln. a) Ausschluss von bestimmten Kultureinrichtungen Auch hinsichtlich der neu eingeführten Ausnahmeregelungen der PSI-Richtlinie orientiert sich das IWG n.F. stets sehr nah am Wortlaut der geänderten PSI-Richtlinie. Kulturelle Einrichtungen mit Ausnahme von „öffentlichen“ Bibliotheken, Museen und Archiven sind gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 7 IWG n.F. vom Anwendungsbereich ausgeschlossen. Hierbei darf unter Berücksichtigung der Ausführungen in der Gesetzesbegründung davon ausgegangen werden, dass mit dem Attribut öffentlich nicht erneut auf die Einordnung als öffentliche Stelle verwiesen wird, sondern vielmehr der Ausschluss solcher Bibliotheken intendiert ist, die nicht zwingend öffentlich zugänglich sind, wie beispielsweise Bibliotheken für den Dienstgebrauch der öffentlichen Verwaltung und Gerichte.157 b) Gewerbliche Schutzrechte öffentlicher Stellen Das IWG n.F. sieht ferner in § 1 Abs. 2 Nr. 4 vor, dass Informationen, die von Urheberrechten, verwandten Schutzrechten oder von gewerblichen Schutzrechten Dritter erfasst sind, nicht in den Anwendungsbereich des IWG n.F. fallen. Hierbei geht die Regelungen des IWG n.F. über jene der konsolidierten PSI-Richtlinie hinaus. Das IWG n.F. schließt – anders als die konsolidierte PSI-Richtlinie in Erwägungsgrund 22 – nicht pauschal Informationen, die von gewerblichen Schutzrechten erfasst werden, aus dem Anwendungsbereich aus. Vielmehr soll nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG n.F. der Ausschluss nicht nur für Urheberrechte und verwandte Schutzrechte, sondern auch für gewerbliche Schutzrechte nur dann gelten, wenn diese Rechte Dritten zuzuordnen sind.

156 157

Vgl. BT-Drs. 15/4493, 14. 12. 2004, S. 12 – 13, 18. Vgl. BT-Drs. 18/4614, S. 11.

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C. Die Änderung durch die Richtlinie 2013/37/EU

Wie der Gesetzesbegründung zu entnehmen ist, sollte die Umformulierung des § 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG a.F. keine Richtlinienänderung umsetzen, sondern allein der Klarstellung dienen.158 So sei die ursprüngliche Formulierung insofern missverständlich gewesen als dieser entnommen werden könne, dass gewerbliche Schutzrechte Dritter in den Anwendungsbereich des IWG a.F. fielen.159 Unter Berücksichtigung der Gesetzesbegründung zur Änderung könnte daher angenommen werden, dass es sich bei der jetzigen Formulierung um eine unbeabsichtigte Erweiterung handelt, da allein eine Feststellung dahingehend erfolgen sollte, gewerbliche Schutzrechte Dritte aus dem Anwendungsbereich des IWG n.F. auszuschließen.160 Der Wortlaut des § 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG n.F. könnte daher dahingehend ausgelegt werden, dass ein pauschaler Ausschluss für gewerbliche Schutzrechte erfolgt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass eine Einbeziehung von Informationen, an denen öffentliche Stellen gewerbliche Schutzrechte innehaben, zumindest der Gesetzesbegründung nicht zu entnehmen ist. Allerdings findet sich eine Erwähnung der gewerblichen Schutzrechte auch in dem neu eingefügten § 2a des IWG n.F., wonach Informationen im Besitz der neu einbezogenen Kultureinrichtungen, an denen diese Urheberrechte, verwandte Schutzrechte oder gewerbliche Schutzrechte innehaben, nicht dem allgemeinen Grundsatz der Weiterverwendung unterliegen. Folglich können die betroffenen Kultureinrichtungen auch für Informationen, an denen ihnen gewerbliche Schutzrechte zustehen, über die Zulässigkeit von Weiterverwendungsanfragen entscheiden. Einer solchen Erwähnung der gewerblichen Schutzrechte in § 2 a IWG n.F. würde es jedoch grundsätzlich nicht bedürfen, wenn Informationen, an denen gewerbliche Schutzrechte bestehen, von vornherein aus dem Anwendungsbereich des IWG n.F. ausgenommen wären. Es stellt sich daher die Frage, wie der eindeutige Wortlaut des IWG n.F. und die Gesetzesbegründung in Einklang zu bringen sind. Für eine Erweiterung des Anwendungsbereiches ist vor allem der Gesetzeswortlaut des § 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG n.F. sowie die Erwähnung der gewerblichen Schutzrechte in § 2a S. 2 IWG n.F. anzuführen. Dennoch ist eine Erweiterung des Anwendungsbereiches des IWG n.F. über die Regelungen der konsolidierten PSI-Richtlinie hinaus nicht anzunehmen. Dies würde vor allem der Intention des Gesetzgebers zuwiederlaufen, die Umsetzung der konsolidierten PSI-Richtlinie „eng am Wortlaut der Richtlinie“ zu orientieren.161 Eine Erweiterung des Anwendungsbereiches, der weder in der Gesetzesbegründung Erwähnung findet noch in der alten Fassung des IWG angelegt war,162 erscheint daher kaum wahrscheinlich. Darüber hinaus schweigt die Gesetzesbegründung ebenfalls zu eventuellen Konflikten zwischen gewerblichen Schutzrechten Dritter und Wei158 159 160 161 162

Vgl. BT-Drs. 18/4614, S. 12. Vgl. BT-Drs. 18/4614, S. 12. Ebda., S. 12. Ebda., S. 10. Vgl. BT-Drs. 16/2453, S. 13.

III. Umsetzung der konsolidierten PSI-Richtlinie in Deutschland

147

terverwendungsanfragen, wohingegen die Gesetzesbegründung sich explizit zu der Möglichkeit der Beschränkung der Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten im Rahmen des IWG n.F. durch öffentliche Stellen äußert.163 Wäre eine tatsächliche Erweiterung auf die gewerblichen Schutzrechte öffentlicher Stellen und damit gegebenenfalls eine Einschränkung der Wahrnehmung dieser Rechte durch die öffentlichen Stellen intendiert gewesen, so ist davon auszugehen, dass dies in der Gesetzesbegründung Niederschlag gefunden hätte. Darüber bestehen bei einer Einbeziehung von gewerblichen Schutzrechten der öffentlichen Stellen – insbesondere der Markenrechte – unter Umständen europarechtliche Bedenken, insbesondere aufgrund der durch die Richtlinie 2008/95/EG angestrebten Harmonisierung der Rechtsvorschriften über Marken.164 Sofern öffentliche Stellen Inhaber eines Markenrechts sind und eine Weiterverwendung von Informationen dieser Stellen durch Dritte diese Markenrechte tangiert, könnten sich die betroffenen öffentlichen Stellen bei einer Einbeziehung der gewerblichen Schutzrechte öffentlicher Stellen in den Anwendungsbereich des IWG n.F. nicht auf ihre bestehenden Markenrechte berufen, um eine solche Weiterverwendung im Rahmen des IWG n.F. zu verhindern oder einzuschränken. Hierin könnte jedoch unter Umständen eine Beschränkung der in Artikel 5 Abs. 1 der Richtlinie 2008/95/EG festgelegten Rechte zu sehen sein. Insofern ist von einer Erweiterung des Anwendungsbereiches des IWG n.F. auf Informationen, an denen öffentliche Stellen gewerbliche Schutzrechte innehaben, nicht auszugehen. Bei der Erwähnung der gewerblichen Schutzrechte in § 2 a IWG n.F. kann es sich daher allein um eine Wiederholung der in § 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG n.F. vorgenommenen Aufzählung geistiger Eigentumsrechte handeln. c) Ausschluss von Geodaten und Umweltinformationen Darüber hinaus sieht das IWG n.F. vor, dass Informationen, die nach den Vorschriften des Bundes und der Länder über den Zugang der Öffentlichkeit zu Geodaten und zu Umweltinformationen zugänglich sind und uneingeschränkt verwendet werden dürfen - so beispielsweise gemäß § 11 Abs. 2 Geodatenzugangsgesetz des Bundes (im Folgenden GeoZG) - aus dem Anwendungsbereich des IWG n.F. ausgenommen sind. Dieser Ausschluss geht über den Richtlinientext hinaus, der allein festschreibt, dass die Richtlinie die Zugangsregelungen der Mitgliedstaaten unberührt lässt.165 Da das IWG n.F. jedoch einen Ausschluss der genannten Informationen aus dem Anwendungsbereich nur dann vorsieht, wenn eine Weiterverwendung uneingeschränkt möglich ist, widerspricht die Regelung nicht den Vorgaben der PSIRichtlinie.

163 164 165

Vgl. Vgl. BT-Drs. 18/4614, S. 20. Zuvor geregelt durch die Richtlinie 89/104/EWG. Vgl. Artikel 1 Abs. 3 der konsolidierten PSI-Richtlinie.

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C. Die Änderung durch die Richtlinie 2013/37/EU

Allerdings haben sich etwaige erhobene Entgelte nach dem die reformierte PSIRichtlinie umsetzenden Gesetz zu richten.166 Der Vorrang für die Regelungen über den Zugang und die Weiterverwendung von Geodaten und Umweltinformationen gilt folglich nicht für die Entgeltregelungen. Es darf davon ausgegangen werden, dass die so vorgeschriebene partielle Vorrangregelung für gewisse Informationszugangsund Weiterverwendungsregelungen zu erhöhter Rechtsunsicherheit und Verwirrung sowohl seitens der Nutzer als auch Anbieter von PSI führen wird.

3. Kommerzielle und nichtkommerzielle Weiterverwendung Das IWG n.F. statuiert entgegen seiner Vorgängerregelung, dass unter Weiterverwendung sowohl die kommerzielle als auch nichtkommerzielle Nutzung von Informationen zählt, die über die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe hinausgeht. Wie bereits eingangs erwähnt ist diese Erweiterung dem Umstand geschuldet, dass die bisherige Regelung, welche die nichtkommerzielle Nutzung von der Anwendbarkeit ausgenommen hatte, mit den Vorgaben der PSI-Richtlinie nicht übereinstimmte und die Bundesregierung folglich mit der Änderung ein Vertragsverletzungsverfahren zu vermeiden suchte.167

4. Pflicht zur Gestattung der Weiterverwendung Ferner fällt auf, dass das IWG n.F. zu der durch Artikel 3 Abs. 1 der geänderten PSI-Richtlinie eingeführten Pflicht zur Gestattung der Weiterverwendung von Informationen, auf die die Richtlinie anwendbar ist, keine eindeutige Regelung trifft. § 2a IWG n.F. spricht davon, dass Informationen, die in den Anwendungsbereich des IWG N.F. fallen, weiterverwendet werden „dürfen“. Entgegen dem ersten Entwurf des BMWi, der noch von „können“ sprach und so zwar den Wortlaut der geänderten Richtlinie übernahm, hierdurch jedoch einige Klarheit einbüßte, ist hierin zwar eine gewisse Verbesserung des Gesetzestextes zu sehen, allerdings ist der Gesetzeswortlaut keineswegs so klar und eindeutig formuliert, wie es wünschenswert gewesen wäre.168 Die PSI-Richtlinie statuiert eine nicht relativierungsfähige Pflicht zur Gestattung der Weiterverwendung.169 Es wäre wünschenswert gewesen, wenn das IWG n.F. dies in unmissverständlicher Weise statuiert hätte. Wie durch die Änderungsrichtlinie vorgegeben, sind Informationen, an denen die neu einbezogenen Kultureinrichtungen Rechte des geistigen Eigentums innehaben, 166

Vgl. BT-Drs. 18/4614, S. 11. Vgl. BT-Drs. 18/4614, S. 12. 168 Vgl. Vitako, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes über die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen (IWG-E), 03. 07. 2014, S. 3. 169 Vgl. hierzu bereits die Ausführungen in C. II. 2. 167

III. Umsetzung der konsolidierten PSI-Richtlinie in Deutschland

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von der Pflicht zur Gestattung der Weiterverwendung ausgenommen. Ihnen obliegt daher die Entscheidungshoheit über etwaige Weiterverwendungsgesuche. Zur möglichen Handhabung dieser Privilegien durch kulturelle Einrichtungen wird im Anschluss Stellung bezogen.170

5. Anforderungen an die Bearbeitung von Anträgen Der ursprüngliche Entwurf des BMWi sah in § 5 Abs. 2 bis 6 Regelungen für ein Antragsverfahren entsprechend den Vorgaben der konsolidierten PSI-Richtlinie vor. Diese waren fast identisch mit dem Wortlaut des Art. 4 der geänderten PSI-Richtlinie. Gemäß § 5 Abs. 7 des Ursprungsentwurfs des BMWi sollten die Rechtsvorschriften zur öffentlich-rechtlichen Verwaltungstätigkeit unberührt bleiben. Allerdings sieht die geänderte Version des IWG n.F. die Regelung eines Antragsverfahrens nun nicht mehr vor.171 Stattdessen heißt es in der Gesetzesbegründung zur Streichung dieser Regelung: „Da die Informationen im Anwendungsbereich des IWG grundsätzlich weiterverwendet werden können, bedarf es der Regelung zum Antragsverfahren nicht mehr, auch wenn die Richtlinie dies weiterhin vorsieht. Die Bestimmungen stellen im geänderten IWG einen nicht erforderlichen Verwaltungsaufwand dar. Insbesondere gilt es zu vermeiden, dass öffentliche Stellen über zu treffende Entscheidungen gegebenenfalls auch die Rechtmäßigkeit der Weiterverwendung prüfen und vertreten müssen, etwa wenn durch die Weiterverwendung Rechte Dritter beeinträchtigt werden“.172

a) Pflichten öffentlicher Stellen im Vorfeld der Entscheidung Dies ist insofern problematisch, da die Bundesregierung offenbar der Ansicht ist, dass die betroffene öffentliche Stelle eine solche Rechtmäßigkeitsprüfung nicht durchzuführen hat und darüber hinaus auch keine weiteren Anforderungen an die Bearbeitung von Weiterverwendungsgesuchen an die öffentlichen Stellen gestellt werden. Eine solche Einschätzung ist jedoch unzutreffend. Die öffentliche Stelle hat bei ihrer Entscheidung über das „ob“ einer Weiterverwendung zwingend im Vorfeld darüber zu befinden, inwiefern dem Antragsteller ein Recht auf Zugang zu den begehrten Informationen zusteht. Folgerichtig, allerdings nicht weitgehend genug, kritisiert der Bundesrat in seiner Stellungnahme von 27. März 2015 zum IWGEntwurf der Bundesregierung, dass die Bundesregierung keinerlei Ausführungen bezüglich des Erfüllungsaufwands der Länder und Kommunen bei der Entscheidung über Weiterverwendungsanträge tätige.173 Hierbei stellt er insbesondere auf den 170 171 172 173

Vgl. hierzu die Ausführungen in D. I. Vgl. hierzu auch Wiebe/Ahnefeld, CR 2015, 199 (202). BT-Drs. 18/4614S. 13. Vgl. BR-Drs. 58/15, S. 1.

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C. Die Änderung durch die Richtlinie 2013/37/EU

Umstand ab, dass die jeweiligen öffentlichen Stellen bei der Prüfung eines Weiterverwendungsgesuchs zugleich darüber zu befinden haben, inwieweit ein „[…] urheberrechtliches Werk vorliegt und ob und in welchem Umfang Nutzungsbestimmungen und Entgeltregelungen vorzusehen sind“.174 Neben der Pflicht zur Überprüfung, inwiefern Rechte des geistigen Eigentums Dritter einem Weiterverwendungsanspruch entgegenstehen, kommen weitere Prüfpflichten auf die betroffene öffentliche Stelle zu. So hat der Entscheidung zwingend eine Vorprüfung vorauszugehen, inwiefern ein Informationszugangsrecht an den gewünschten Informationen besteht. b) Anforderungen an die öffentlichen Stellen nach den Verwaltungsverfahrensgesetzen Darüber hinaus sind an die Mitteilung der Entscheidung durch die öffentliche Stelle weitere Anforderungen zu stellen, handelt es sich bei dieser doch um einen begünstigenden oder im Falle der Ablehnung um einen belastenden Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (im Folgenden VwVfG) des Bundes beziehungsweise der VwVfG der Länder.175 Die folgenden Ausführungen werden sich der Übersichtlichkeit halber auf das VwVfG des Bundes beziehen. Die getroffenen Aussagen sind jedoch grundsätzlich auf die VwVfG der Länder übertragbar, da diese bis auf einige Abweichungen identisch sind, beziehungsweise einige Länder unmittelbar auf das VwVfG des Bundes verweisen.176 Gemäß § 35 S. 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Behörden im Sinne der VwVfG sind alle Stellen, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen.177 Gemäß § 3 Abs. 2, Abs. 1 i.V.m. § 1 IWG n.F. haben alle öffentlichen Stellen, auf die das IWG n.F. Anwendung findet, die bei ihnen vorhandenen Informationen – sofern sie in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen und kein Ausschlussgrund greift – in allen angefragten und vorliegenden Formaten und Sprachen zur Weiterverwendung zur Verfügung zu stellen. In der Regel ist somit von einer Aufgabe der öffentlichen Verwaltung einer Behörde auszugehen.

174

Vgl. BR-Drs. 58/15, S. 2. So bereits auch Püschel, in: Fluck/Fischer/Fetzer (Hrsg.), IWG, § 5 Rn. 7. Offenlassend VGH Mannheim, Urt. v. 07. 05. 2013 – 10 S 281/12, GRUR 2013, 821, Tz. 29. 176 So verweist beispielsweise das Berliner VwVfG gem. § 1 Abs. 1 auf das VwVfG des Bundes, genauso wie das Niedersächsische VwVfG in § 1 Abs. 1 Hierzu auch Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 1 Rn. 60. 177 Vgl. § 1 Abs. 4 VwVfG. 175

III. Umsetzung der konsolidierten PSI-Richtlinie in Deutschland

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Eine Regelung im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG liegt dann vor, wenn die Maßnahme der Behörde darauf gerichtet ist, eine Rechtsfolge zu bewirken.178 Entscheidendes Kriterium ist das Setzen einer verbindlichen Rechtsfolge, d. h. Rechte des Betroffenen müssen durch die Maßnahme unmittelbar begründet, geändert, aufgehoben, mit bindender Wirkung festgestellt oder verneint werden.179 Derjenige, der Informationen einer Behörde weiterverwenden möchte, die diese nicht bereits frei zugänglich zur Verfügung gestellt hat, wird sich mit einem entsprechenden Begehren an die jeweilige, die begehrte Information besitzende Behörde wenden. Im Falle einer Bejahung oder Verneinung eines solchen entsprechenden Gesuches entscheidet die betroffene Behörde rechtsverbindlich über die entsprechenden Rechte des Antragstellers. Wird eine Weiterverwendung durch die Einrichtung gestattet, so begründet dies unter Umständen weitere Rechte des Betroffenen wie beispielsweise einen Anspruch auf Übermittlung der angeforderten Informationen in einem offenen und maschinenlesbaren Format, sofern damit kein unverhältnismäßiger Aufwand für die betroffene Behörde verbunden ist (§ 3 Abs. 2 IWG n.F.). Im Rahmen der Entscheidung über ein Weiterverwendungsgesuch wird mithin ein Recht zur Weiterverwendung des Betroffenen rechtsverbindlich festgestellt, beziehungsweise im Falle der Entscheidung einer Kultureinrichtung über ein Weiterverwendungsgesuch bezüglich Informationen, an denen die Kultureinrichtung eigene Rechte des geistigen Eigentums innehat, ein solches Weiterverwendungsrecht rechtsverbindlich begründet. Im Rahmen der Einordnung der behördlichen Entscheidung über das „ob“ einer Weiterverwendung kann sich, wie von Püschel bereits vorgetragen wurde, auch an der Praxis des Informationszugangsrechts orientiert werden.180 Für Entscheidung bzgl. des „ob“ eines Informationszugangs nach dem IFG des Bundes oder des Länderinformationszugangsrechtes herrscht in der Literatur und Rechtsprechung weitgehend Einigkeit darüber, dass diese Entscheidung als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist.181 Selbst wenn jedoch die naheliegende Parallele zum Informationszugangsrecht nicht gezogen werden soll, sprechen die besseren Argumente für eine Qualifizierung der Entscheidung über ein Informationsweiterverwendungsgesuch als Verwaltungsakt, stellt doch die öffentliche Stelle dem Antragsteller im Falle einer Bejahung eines Weiterverwendungsgesuches die begehrte Information nicht 178

Alemann/Scheffczyk, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), VwVfG, § 35 Rn. 139. Vgl. BVerwG, Urt. v. 20. 05. 1987 – 7 C 83/84, NJW 1988, S. 88; BVerwG, Urt. v. 05. 11. 2009 – 4 C 3/09, NVwZ 2010, S. 133 ff. Tz. 15; Alemann/Scheffczyk, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), VwVfG, § 35 Rn. 141. 180 Püschel, in: Fluck/Fischer/Fetzer (Hrsg.), IWG, § Rn. 7. 181 So bereits Püschel, in: Fluck/Fischer/Fetzer (Hrsg.), IWG, § 5 Rn. 7. Vgl. beispielsweise für die Einordnung der Erteilung oder Nichterteilung einer Information nach dem IFG als Verwaltungsakt, VG Saarlouis, Urt. v. 0. 12. 2007 – 10 K 1140/07, BeckRS 2006, 01893, 33907 ff.; VG Ansbach, Urt. v. 20. 03. 2008 – AN 16 K 06.00003, BeckRS 2006, 01893, 43665 ff. So auch Rossi, IFG, § 9 Rn. 23; Jastrow/Schlatmann, Informationsfreiheitsgesetz, § 10 C Rn. 11. Differenzierter Schoch, der zwischen der Entscheidung der Verwaltung über den beanspruchten Informationszugang als Normativ- und somit Verwaltungsakt und der tatsächlichen Gewährung der Akteneinsicht als Verwaltungsrealakt unterscheidet, Schoch, IFG, § 9 Rn. 78. 179

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C. Die Änderung durch die Richtlinie 2013/37/EU

lediglich zur Verfügung, sondern begründet beziehungsweise stellt rechtsverbindlich das Bestehen von Weiterverwendungsrechten des Betroffenen fest. Anders als beispielsweise im Bereich des Informationszugangsrechts kommt es im Rahmen der Weiterverwendung meist nicht mehr auf die tatsächliche Erteilung der Akteneinsicht oder Auskunft an. Die Entscheidung über ein Weiterverwendungsgesuch stellt somit eine Regelung im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG dar. Diese Regelungen werden auch für den Einzelfall und mit Außenwirkung getätigt. Sofern sich die jeweilige öffentliche Stelle daher nicht einer privatrechtlichen Organisationsform bedient, muss sie bei der Entscheidung über ein Weiterverwendungsgesuch und der Mitteilung derselben den formellen und materiellen Anforderungen an einem Verwaltungsakt im Sinne des VwVfG gerecht werden. Auf die einzelnen, insbesondere auf die Kultureinrichtungen zukommenden Hinweis- und Belehrungspflichten im Zusammenhang mit zukünftigen Weiterverwendungsgesuchen wird gesondert eingegangen werden,182 so dass im Folgenden die allgemeinen Anforderungen nach dem VwVfG allein skizziert werden. Grundsätzlich besteht gemäß § 37 Abs. 2 VwVfG Formfreiheit für den Erlass eines Verwaltungsaktes. Da das IWG n.F. diesbezüglich keine weiteren Regelungen trifft, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Gestattung zur Weiterverwendung beziehungsweise die Ablehnung derselben den Betroffenen schriftlich, elektronisch, mündlich oder in einer anderen Weise erteilt werden kann. Allerdings ist ein solcher formfreier Verwaltungsakt unter Umständen schriftlich oder elektronisch zu bestätigen, sofern hieran ein berechtigtes Interesse besteht und der Betroffene dies unverzüglich verlangt. Ein solches berechtigtes Interesse wird beispielsweise dann angenommen, wenn der Betroffene sich anhand der Begründung über die möglichen Rechtsbehelfe informieren möchte.183 Sofern der Verwaltungsakt schriftlich oder elektronisch ergangen ist beziehungsweise eine schriftliche oder elektronische Bestätigung erfahren hat, ist er grundsätzlich gemäß § 39 Abs. 1 VwVfG mit einer Begründung zu versehen, in welcher die tatsächlichen und rechtlichen Gründe, die zur Entscheidung geführt haben, mitzuteilen sind. Liegt ein solcher schriftlicher oder elektronischer Verwaltungsakt vor oder ist eine solche Bestätigung desselben in schriftlicher oder elektronischer Form erfolgt, so ist dieser eine Rechtsbehelfsbelehrung im Sinne des § 37 Abs. 6 VwVfG zumindest für ablehnende Weiterverwendungsgesuche beizufügen.184

182

Siehe hierzu D. V. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 37 Rn. 83. 184 Gem. § 37 Abs. 6 VwVfG ist weitere Voraussetzung für das Erfordernis der Rechtsbehelfsbelehrung, dass der Verwaltungsakt, „der Anfechtung unterliegt“. Dies trifft jedoch allein für belastende Verwaltungsakte zu, Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 37 Rn. 152. 183

III. Umsetzung der konsolidierten PSI-Richtlinie in Deutschland

153

c) Rechtliche Bewertung Darüber hinaus ist fraglich, inwieweit die intendierte Umsetzung der Bundesregierung richtlinienkonform ist. Die reformierte PSI-Richtlinie legt in Artikel 4 die Anforderungen an die Bearbeitung von Weiterverwendungsanträgen fest. Diese Pflichten sollen unabhängig von der gewählten Rechtsform, auf alle öffentlichen Stellen im Sinne der PSI-Richtlinie Anwendung finden. Wie bereits dargelegt bleibt das IWG n.F. hinter den Anforderungen des Art. 4 der PSI-Richtlinie zurück. Darüber hinaus ist es weiterhin problematisch, dass das IWG n.F. über das VwVfG allein Pflichten für die als Behörden im Sinne des § 1 Abs. 4 VwVfG zu qualifizierenden öffentliche Stellen statuiert. Für öffentliche Stellen in privatrechtlicher Organisationsform kann aufgrund einer in der Regel fehlenden Ermächtigung zum hoheitlichen Handeln in einer Entscheidung nach dem IWG n.F. grundsätzlich kein Verwaltungsakt angenommen werden.185 Die Regelungen des VwVfG finden daher auf diese öffentlichen Stellen keine Anwendung. Der Gesetzgeber hatte für die Umsetzung der ursprünglichen PSI-Richtlinie durch das IWG in seiner alten Fassung hier ausdrücklich noch Handlungsbedarf gesehen.186 Auch insoweit ist es daher mehr als fraglich, ob die von der Bundesregierung vorgesehene Umsetzung den Anforderungen an eine richtlinienkonforme Umsetzung gerecht werden kann. Jedenfalls aber wird die Regelung im IWG n.F. insoweit dem Gebot der Rechtsklarheit auch deswegen nicht gerecht,187 weil kein ausdifferenziertes Regelungsregime für öffentliche Stellen in privatrechtlicher Organisationsform vorgesehen ist, welches die fehlende Anwendbarkeit des VwVfG und folglich das Fehlen der zumindest grobmaschig vorhandenen Transparenz und Fairness sichernden Verfahrensvorschriften (§§ 10 ff VwVfG) auffangen könnte.

6. Open (Government) Data Das IWG n.F. übernimmt die Regelungen des Artikels 5 der reformierten PSIRichtlinie hinsichtlich der Regelung der bevorzugten Formate und der Erstellung von Dokumenten sowie Teilen derselben. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass allein eine sinngemäße und keine wortgetreue Übernahme stattfindet, was zu einer besseren Verständlichkeit der Regelung des § 3 IWG n.F. führt. Informationen sind gemäß § 3 Abs. 2 IWG n.F. in allen „[…] angefragten Formaten und Sprachen, in 185 Vgl. zur Einordnung von öffentlichen Stellen in privatrechtlicher Organisationsform Püschel, in: Fluck/Fischer/Fetzer (Hrsg.), IWG, § 5 Rn. 9. 186 So lautet der entsprechende Passus dort: „Diese Vorgaben sind für juristische Personen des Privatrechts umzusetzen, soweit sie in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes fallen. Umsetzungsbedarf besteht auch für die Betätigung juristischer Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie sich im Rahmen ihrer Dispositionsfreiheit privatrechtlicher Handlungsformen bedienen.“, BT-Drs. 16/2453, S. 9. 187 Vgl. zum Gebot der Rechtsklarheit ausführlich Grzeszick, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 22 Rn. 51 ff.

154

C. Die Änderung durch die Richtlinie 2013/37/EU

denen sie bei der öffentlichen Stelle vorliegen“, zur Verfügung zu stellen. Eine vollständige oder teilweise Zurverfügungstellung in elektronischer Form sowie in einem offenen und maschinenlesbaren Format hat zu erfolgen, sofern damit kein unverhältnismäßiger Aufwand für die betroffene Stelle einhergeht. Darüber hinaus wird der Zusatz eingefügt, dass sowohl die Formate als auch die Metadaten, sofern möglich, anerkannten, offenen Standards entsprechen sollen. a) Maschinenlesbare offene Formate Das IWG n.F. bietet in § 2 Nr. 5 und 6 Definitionen des maschinenlesbaren sowie offenen Formates, die mit der Vorgabe der PSI-Richtlinie identisch sind.188 In diesem Zusammenhang ist allerdings erneut darauf hinzuweisen, dass die unterschiedlichen Legaldefinitionen von maschinenlesbaren Formaten in IWG n.F. und EGovG,189 welche das Ergebnis einer teilweise allzu wortlautgetreuen Umsetzung der Änderungsrichtlinie sind, abermals die Eindeutigkeit und Rechtsklarheit der Regelung des IWG n.F. schmälern.190 Während § 2 Nr. 5 IWG n.F. das maschinenlesbare Format getreu der konsolidierten PSI-Richtlinie als ein Dateiformat definiert, „[…] das so strukturiert ist, dass Softwareanwendungen bestimmte Daten, einschließlich einzelner Sachverhaltsdarstellungen und deren interner Struktur, leicht identifizieren, erkennen und extrahieren können […]“, statuiert das EGovG, dass ein Format maschinenlesbar ist, „[…] wenn die enthaltenen Daten durch Software automatisiert ausgelesen und verarbeitet werden können“.191 Die Unterschiede werden kaum zu unterschiedlichen Formaten führen, allerdings sind sie abermals ein klares Zeichen dafür, dass der Gesetzgeber auf Bundesebene keine konsistente und nachhaltige Lösung für die Schaffung eines Informationsrechts vor Augen hatte. b) GovData als nationales Datenportal In diesem Zusammenhang muss jedoch auch auf die durch das IWG n.F. getroffene ausdrückliche Reglung weitergehender praktischer Vorkehrungen hingewiesen werden. Die reformierte PSI-Richtlinie sieht vor, dass die Mitgliedstaaten praktische Vorkehrungen zur Erleichterung der Suche nach PSI treffen.192 Dies hat der Gesetzgeber durch die Einfügung von § 8 IWG n.F. umgesetzt, der statuiert, dass Metadaten zu Informationen im Sinne des § 12 Abs. 1 EGovG, die über öffentlich zugängliche Netze in maschinenlesbaren Formaten bereitgestellt wurden, auf einem 188

Siehe hierzu die Ausführungen in C. II. 4. Vgl. § 2 Nr. 5 IWG n.F. und § 12 Abs. 1 S. 2 EGovG. 190 Vgl. hierzu auch: Vitako, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes über die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen (IWG-E), 03. 07. 2014, S. 3. 191 § 12 Abs. 1 S. 2 EGovG. 192 Vgl. Artikel 9 reformierte PSI-Richtlinie. 189

III. Umsetzung der konsolidierten PSI-Richtlinie in Deutschland

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nationalen Datenportal zur Verfügung gestellt werden, das ausweislich der Gesetzesbegründung „GovData“ sein soll.193 Hiermit wird eine explizite Verknüpfung zwischen EGovG und IWG n.F. hergestellt und eine konkrete Maßnahme zur Erleichterung der Auffindbarkeit und damit Weiterverwendung von PSI getroffen. In diesem Zusammenhang ist jedoch anzumerken, dass Metadaten zu den im Sinne des § 8 IWG n.F. betroffenen Informationen den Anforderungen des Datenportals „GovData“ entsprechen müssen, d. h. zumindest allgemeine Angaben zu Nutzungsbestimmungen, zur veröffentlichenden Stelle, Ansprechpartnern, räumliche und zeitliche Angaben sowie einen Link zum Datensatz selbst beinhalten müssen.194 Eine gesonderte Veröffentlichung dieser Daten auf „GovData“ ist indes nicht intendiert. Diese Regelung wurde durch den Bundesrat kritisiert. Er wies insbesondere darauf hin, dass neben dem „GovData“-Portal weitere nationale Datenportale mit öffentlichen Mitteln, wie beispielsweise die Deutsche Digitale Bibliothek (im Folgenden DDB), bereits betrieben werden.195 Kulturelle Informationen der öffentlichen Hand werden demnach zum Teil bereits über die DDB auffindbar gemacht. Der Bundesrat plädierte in seiner Stellungnahme daher dafür, dass in § 8 IWG n.F. nicht allein auf ein nationales Datenportal verwiesen werden, sondern vielmehr der Plural („nationale[…] Datenportale“) in die betroffene Regelung eingefügt werden sollte und somit die Möglichkeit der Bedienung weiterer nationaler Datenportale durch öffentliche Stellen bestünde.196 Zwar würde ein an prominenter Stelle eingefügter Hinweis auf die DDB als mögliches Datenportal für alle kulturellen Informationen der öffentlichen Hand sicherlich zu einer Steigerung des Bekanntheitsgrades derselben führen und weitere Anreize für kulturelle Einrichtungen schaffen, mit der DDB zusammenzuarbeiten. Die Akkumulation bestimmter Meta-Daten auf einem zentralen Datenportal ist allerdings zumindest unter Berücksichtigung der Intention der PSI-Richtlinie und dem Ziel der erleichterten Suche nach PSI zu begrüßen. Dass weitere nationale Datenportale neben „GovData“ bestehen, wird vom IWG n.F. nicht explizit ausgeschlossen. Der Wunsch des Bundesrates nach einem expliziten Hinweis auf die DDB sowie die Änderung des § 8 IWG n.F. ist daher hinsichtlich der wünschenswerten gesteigerten Nutzung der DDB zu begrüßen, allerdings der Erleichterung der Auffindbarkeit bestimmter PSI nicht zwingend dienlich.

193 194 195 196

Vgl. BT-Drs. 18/4614, S. 16 f. Vgl. BT-Drs. 18/4614, S. 16. BR-Drs. 58/15, S. 3. BR-Drs. 58/15, S. 3.

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C. Die Änderung durch die Richtlinie 2013/37/EU

7. Lizenzen und Nutzungsbestimmungen Das IWG n.F. sieht vor, dass öffentliche Stellen die Weiterverwendung im Sinne der reformierten PSI-Richtlinie mit oder ohne Bedingungen gestatten können. Hierbei spricht das IWG n.F. anstelle von Bedingungen von Nutzungsbestimmungen, die Regelung des § 4 Abs. 1 entspricht jedoch dem Artikel 8 Abs. 1 der reformierten PSI-Richtlinie. Während der Ursprungsentwurf des BMWi noch davon gesprochen hatte, dass solche Bedingungen in Form einer Standardlizenz festgelegt werden können,197 verzichtet das IWG n.F. nunmehr gänzlich auf die Nennung von Standardlizenzen. Öffentliche Stellen sind allein gemäß § 3 Abs. 2 IWG n.F. verpflichtet, solche Nutzungsbestimmungen, „ […] die allgemein Anwendung finden sollen“, im Voraus festzulegen und - sofern technisch möglich und sinnvoll - über öffentlich zugängliche Netze zu veröffentlichen. Somit handelt es sich allein um einen sprachlichen Unterschied. Der Regelungsgehalt ist dagegen identisch mit den Vorgaben der geänderten PSI-Richtlinie.

8. Gebühren, Transparenz und Ausschließlichkeitsvereinbarungen Hinsichtlich der Regelungen über Gebühren, Transparenz und Ausschließlichkeitsvereinbarungen ist das IWG n.F. eine fast wortgetreue Übernahme des konsolidierten Richtlinientextes, so dass hier auf die Ausführungen zur Richtlinienänderung verwiesen werden kann.198 Die Umsetzung dieser Regelungen erfolgt in § 3a, 5 und 6 IWG n.F.

9. Rechtspolitische Bewertung der Umsetzung in Deutschland Die Bundesregierung hat mit der Änderung des IWG in seiner alten Fassung die Chance vertan, zu einem konsistenten, nachhaltigen und praktikablen Informationsrecht beizutragen. Stattdessen trägt die Entscheidung der Bundesregierung dazu bei, den Flickenteppich der gesetzlichen Regelung des Informationszugangs und der Informationsweiterverwendung weiterzuspinnen. Trotz der Intention möglichst nah am Wortlaut der geänderten PSI-Richtlinie zu bleiben, wurde durch den Verzicht bedeutsamer Regelungen, wie beispielsweise jenen des Antragsverfahrens, eine Umsetzung des geänderten Richtlinientextes gewählt, die kaum richtlinienkonform sein dürfte. Zudem erschwert die gewählte Regelung sowohl auf Seiten der Informationsweiterverwender als auch auf Seiten der 197 198

Vgl. §§ 5, 6 IWG n.F. Siehe hierzu die Ausführungen in C. II. 6.

III. Umsetzung der konsolidierten PSI-Richtlinie in Deutschland

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betroffenen öffentlichen Stellen den Umgang mit dem IWG n.F. In diesem Zusammenhang ist es bedauerlich, dass die Bundesregierung dem Wunsch des Bundesrates nach einer Handreichung zur Erläuterung der Anwendung der gesetzlichen Neuerungen nicht nachgekommen ist und stattdessen die betroffenen Interessenverbände in der Pflicht zur Ausarbeitung solcher Erläuterungen sieht.199 Unter Berücksichtigung der dargestellten Umsetzungsmodelle der ursprünglichen PSI-Richtlinie in den anderen Mitgliedstaaten ist ferner zu beanstanden, dass die Bundesregierung sich gegen die Nennung und Etablierung einer unabhängigen Kontrollinstanz entschieden hat und stattdessen die Überprüfung durch die zuständigen Verwaltungsgerichte als ausreichende Lösung ansieht. Wie bereits aufgezeigt wurde ist für eine erfolgreiche Umsetzung der PSI-Regelungen nicht entscheidend, ob die Überprüfungsinstanz rechtlich bindende Entscheidungen treffen kann. In der Regel genügt bereits die Existenz einer Überprüfungsinstanz, welche rechtlich unverbindliche Einschätzungen tätigt oder einen Mediationsservice anbietet, um entscheidend zur Förderung einer Kultur der Informationsweiterverwendung beizutragen.200

199

Vgl. BT-Drs. 18/4614, S. 19 f. Vgl. ausführlich hierzu B. III. So beispielsweise die CADA in Frankreich oder das OPSI im Vereinigten Königreich. 200

D. Rechtliche und praktische Implikationen der Einbeziehung kultureller Einrichtungen in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie unter besonderer Berücksichtigung des Urheberrechts Wie die Darstellung der Anforderung der geänderten PSI-Richtlinie gezeigt hat, kommen auf die neu einbezogenen Kultureinrichtungen eine Reihe von bis dato nicht existenten Aufgaben und Pflichten zu. Die folgenden Ausführungen werden daher die rechtlichen und praktischen Implikationen der Einbeziehung kultureller Einrichtungen in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie behandeln. Hierbei liegt der Fokus insbesondere auf der Vereinbarkeit der Anforderungen beziehungsweise Handlungsempfehlungen der PSI-Richtlinie für kulturelle Einrichtungen mit dem Urheberrecht. Wie bereits gezeigt wurde, ist die Einbeziehung bestimmter Kultureinrichtungen in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie nicht allein Ausdruck und Wunsch einer gesteigerten wirtschaftlichen Produktivität im Kultursektor, sondern darüber hinaus auch Folge der Forderung europäischer Kulturpolitik, das europäische Kulturerbe für jedermann sichtbar und zugänglich zu machen.1 Die Zahl der Kultureinrichtungen in Europa, die dazu übergegangen sind, die bei ihnen befindlichen kulturellen Informationen zu digitalisieren und im Netz zur Verfügung zu stellen, ist kontinuierlich gestiegen. So ermöglicht das durch die Europäische Union ins Leben gerufene Kulturportal Europeana mittlerweile den Zugriff auf fast 40 Millionen Objekte, welche aus 36 verschiedenen Ländern stammen.2 Das Rijksmuseum in Amsterdam, welches immer wieder aufgrund seiner Vorreiterrolle für Museen in Europa genannt wird,3 ließ mehr als 125 000 Werke in bester Qualität digitalisieren 1 Vgl. hierzu die Ausführungen in C. I. 1. und 2 sowie bereits European Commission, SEC (2011) 1552 final, Commission staff working paper Impact Assessment accompanying the document: Proposal for a directive of the european parliament and the council amending European Parliament and Council directive 2003/98/EC on the re-use of public sector information, S. 34 – 37 und Europäische Inhalten in globalen Netzen, Koordinierungsmechanismen für Digitalisierungsprogramme, 23. 07. 2001, S. 1, abrufbar unter: ftp://ftp.cordis.europa.eu/ pub/ist/docs/digicult/lund_action_plan-de.pdf (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 2 Stand Februar 2015, abrufbar unter: http://pro.europeana.eu/about-us/factsfigures (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 3 Vgl. hierzu u. a.: Frenzt, in: Klimpel/Euler (Hrsg.), Der Vergangenheit eine Zukunft, 2015, S. 250 (253); Pekel, Democratising the Rijksmuseum; Sanderhoff, in: Sanderhoff (Hrsg.), Sharing is caring, 2014, S. 20, 78.

D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

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und stellte diese ab 2011 zur zunächst nichtkommerziellen freien Verwendung ins Netz.4 Seit 2013 sind alle gemeinfreien Werke im Besitz des Rijksmuseums sogar ohne Beschränkung online verfügbar und nutzbar.5 Längst ist das Rijksmuseum mit seiner Digitalisierungsstrategie und der zumindest teilweise digitalen Öffnung der Bestände im europäischen Raum nicht mehr allein. Während zu Beginn die Sorgen insbesondere um mögliche finanzielle Einbußen des Statens Museum for Kunst prägten, konnten diese Bedenken nicht zuletzt durch Erfahrungsberichte und Studien im Kultursektor zerstreut werden.6 So wurden festgestellt, dass in den meisten Fällen für die Rechteverwaltung von Bilderrechten mehr Geld im Kultursektor ausgegeben wird als an Einnahmen durch die Lizenzierung erzielt werden.7 Eine Lizenzierung im Rahmen von offenen Lizenzen erschien daher insbesondere unter dem Punkt der Vereinfachung und damit verbundenen Einsparung von Personalkosten für das Statens Museum for Kunst erstrebenswert.8 Für eine Veröffentlichung der digitalisierten Werke sprachen allerdings auch Erwägungen einer besseren Verbreitung und damit einhergehenden Vermittlung und Präsenz der kulturellen Informationen des Statens Museum for Kunst. Anstoß für die umfassende Digitalisierung im Statens Museum for Kunst war jedoch zunächst eine Spende von 22 Millionen Dänischen Kronen von Nordeafonden, einer dänischen Stiftung für gemeinnützige Zwecke, an das Statens Museum for Kunst, um digitale Strukturen innerhalb des Museums zu entwickeln und aufzubauen.9 Auch in Deutschland zeigt sich ein gesteigertes Interesse von Kultureinrichtungen, ihre kulturellen Informationen zu digitalisieren und verfügbar zu machen. So ist beispielsweise seit dem 15. März 2015, passend zum 200. Geburtstag des StädelMuseums, die digitale Sammlung desselben online gegangen.10 Im Rahmen dieser digitalen Sammlung ermöglicht das Städel den Zugriff auf bestimmte Werke und die Suche nach denselben nicht allein über die herkömmlichen Suchkriterien wie Künstler oder Motiv, sondern gestattet es auch, Werke über die mit ihnen verknüpften Assoziationen oder Stimmungen zu entdecken.11 Zusätzlich zu den Werken können die Nutzer auch Audio- und Filmdateien mit Hintergrundinformationen zu bestimmten Werken aufrufen oder bekommen in kurzen Videosequenzen die Arbeit der Restauratoren am Städel erklärt.12 Jedoch ist das Städel nicht die einzige Kultureinrichtung in Deutschland, die sich ausgiebig mit der Digitalisierung ihrer Bestände 4

Vgl. Sanderhoff, in: Sanderhoff (Hrsg.), Sharing is caring, 2014, S. 20, 78. Vgl. Pekel, Democratising the Rijksmuseum, S. 4. 6 Vgl. Sanderhoff, in: Sanderhoff (Hrsg.), Sharing is caring, 2014, S. 70 f. 7 Vgl. Ebda., 2014, S. 70 sowie Tanner, Reproduction charging models & rights policy for digital images in American art museums, 2014, S. 40. 8 Vgl. Sanderhoff, in: Sanderhoff (Hrsg.), Sharing is caring, 2014, S. 70 f. 9 Vgl. Ebda. S. 41. 10 Die digitale Sammlung des Städel ist unter folgender Adresse erreichbar: http://digitale sammlung.staedelmuseum.de/ (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 11 Vgl. hierzu Rauterberg, Zeit Online 28. 03. 2015 (2). 12 Vgl. hierzu Diener, Frankfurter Allgemeine Zeitung 15. 03. 2015. 5

160

D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

und der eigenen digitalen Präsenz auseinandergesetzt hat. So verzeichnet beispielsweise die Deutsche Digitale Bibliothek (im Folgenden DDD), ein Gemeinschaftsprojekt von Bund und Ländern, fast 12 Millionen Objekte aus 2270 Kultureinrichtungen in Deutschland.13 Hierbei ist zu beachten, dass die DDD die digitalen Bestände in der Regel nicht selbst vorhält, sondern meist auf die jeweiligen Webportale der betroffenen Einrichtungen verlinkt.14 Mittlerweile stammt der größte Teil der über Europeana recherchierbaren Daten aus Deutschland.15 Die Deutsche Forschungsgemeinschaft (im Folgenden DFG) fördert seit 1997 durch finanzielle Unterstützung sowie mit fachlicher und juristischer Expertise Digitalisierungsprojekte in Deutschland.16 Auch in einzelnen Bundesländern haben sich Koordinierungsstellen für Digitalisierungsprojekte der Ländern gebildet, wie beispielswiese die Servicestelle Digitalisierung Berlin - die digiS - deren Aufgabe seit 2011 die Beratung und Koordination von Berliner Kultureinrichtungen im Zusammenhang mit Digitalisierungsmaßnahmen ist.17 Ratgeber, Guidelines und Info-Broschüren rund um das Thema Digitalisierung in Kultureinrichtungen werden von verschiedenen Einrichtungen und Institutionen herausgegeben und publiziert.18 Spätestens seit dem Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, der die Wandlung Deutschlands zu einem „digitalen Kulturland“ als Ziel benennt,19 hat auch die Politik in Deutschland die Digitalisierung kultureller Informationen als potenzielles Thema erkannt. 13 Die registrierten Einrichtungen sind einsehbar unter: https://www.deutsche-digitale-bi bliothek.de/about-us/institutions#map (zuletzt abgerufen am 02.09. 2015). 14 Vgl. https://www.deutsche-digitale-bibliothek.de/content/faq#189 (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 15 Die Auflistung der Objekte, die von Europeana vorgehalten werden, findet sich unter: http://statistics.europeana.eu/content (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 16 So gibt die DFG beispielsweise die DFG-Praxisregeln „Digitalisierung“ oder das Merkblatt „Erschließung und Digitalisierung“ heraus, beide abrufbar unter: http://www.dfg.de/ foerderung/programme/infrastruktur/lis/lis_foerderangebote/erschliessung_digitalisierung/ (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). Vgl. hierzu auch: Greis, Spiegel Online 06. 04. 2007. 17 Zur digiS und ihrem Auftrag: http://www.servicestelle-digitalisierung.de/confluence/ pages/viewpage.action?pageId=917513 (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 18 So beispielsweise: die DFG-Praxisregeln „Digitalisierung“ oder das Merkblatt „Erschließung und Digitalisierung“; welche zum Download bereitstehen: http://www.dfg.de/foerderung/ programme/infrastruktur/lis/lis_foerderangebote/erschliessung_digitalisierung/ (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015); die „Checkliste Digitalisierung 1.1“ oder die „Handreichung Recht 1.1“ der Servicestelle Digitalisierung, abrufbar unter: http://www.servicestelle-digitalisierung.de/confluence/display/DIG/Wissenswertes (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015); oder der Ratgeber von nestor, dem deutschen Kompetenznetzwerk zur digitalen Langzeitarchivierung „Nicht von Dauer: Kleiner Ratgeber für die Bewahrung digitaler Daten in Museen“, abrufbar unter: http://www.lang zeitarchivierung.de/Subsites/nestor/DE/Publikationen/Ratgeber/ratgeber.html (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 19 CDU/CSU/SPD, Deutschlands Zukunft gestalten, 27. 11. 2013, S. 136; ferner: „Der Bund ist sich der Verantwortung für die digitale Erschließung der kulturellen und wissenschaftlichen Überlieferungen bewusst und treibt auf dieser Grundlage mit den Ländern und Kommunen eine abgestimmte Digitalisierungsstrategie voran. Die vom Bund geförderten Einrichtungen müssen in die Lage versetzt werden, ihre Bestände einzubringen.“ CDU/CSU/SPD, Deutschlands Zukunft gestalten, 27. 11. 2013, S. 136.

D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

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Durch die Einbeziehung kultureller Einrichtungen in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie und dementsprechend des IWG n.F. werden insbesondere für die einbezogenen Kultureinrichtungen eine Reihe von rechtlichen Fragen aufgeworfen. So schließt § 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG n.F. in Umsetzung des Artikel 1 Abs. 2 lit. b der geänderten PSI-Richtlinie beispielsweise solche Informationen aus dem Anwendungsbereich des IWG n.F. aus, an denen Dritte Rechte des geistigen Eigentums innehaben, wohingegen eigene geistige Eigentumsrechte öffentlicher Stellen eine Weiterverwendung im Sinne des IWG n.F. nicht per se ausschließen. Allein für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen gilt die Privilegierung des § 2 a IWG n.F., wonach ihnen für Informationen, an denen sie selbst Rechte des geistigen Eigentums innehaben, die Entscheidungshoheit hinsichtlich einer möglichen Weiterverwendung zusteht.20 Bezüglich aller anderen Informationen, die in den Anwendungsbereich des IWG n.F. fallen, ist die Weiterverwendung gemäß § 2 a IWG n.F. stets zulässig. Es stellt sich daher die Frage, ob und inwieweit Kultureinrichtungen selbst eigene Urheberrechte an den bei ihnen befindlichen Werken innehaben und inwieweit übertragene Urheberrechte in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie beziehungsweise der Umsetzung ins deutsche Recht durch das IWG n.F. fallen (I.). Darüber hinaus gilt es zu untersuchen, inwieweit Kultureinrichtungen in Deutschland in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht überhaupt in der Lage sind, ihrem politisch motivierten Auftrag zur Digitalisierung, Öffnung und Kommerzialisierung kultureller Informationen nachzukommen. Es ist daher zu erörtern, inwiefern Sammlung- und Digitalisierungsmaßnahmen als notwendige Vorfeldmaßnahmen für die Weiterverwendung kultureller Informationen der öffentlichen Hand überhaupt rechtlich zulässig sind (II.). Ferner sind unter Berücksichtigung der Regelungen der reformierten PSI-Richtlinie mögliche Lizenzierungsmodelle kultureller Informationen zu analysieren (III.) sowie die Rahmenbedingungen für Geschäftsmodelle und Public Private Partnerships zu skizzieren (IV.). Im Anschluss soll ein Überblick über Pflichten der neu einbezogenen Kultureinrichtungen im Zusammenhang mit der Beantwortung der Weiterverwendungsanfragen gegeben werden (V.). Eine solche Herangehensweise gebietet insbesondere der Umstand, dass die bisher vorgesehenen Regelungen zur Umsetzung der reformierten PSI-Richtlinie vor allem für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen einen so weiten Interpretationsraum belassen, dass der Bundesrat in seiner Stellungnahme explizit um Konkretisierung des IWG n.F. durch Leitlinien der Bundesregierung gebeten hat, die ihrerseits jedoch dieser Bitte nicht nachgekommen ist.21 Dies ist bedauerlich, da die Neufassung der PSI-Richtlinie und somit auch des IWG insbesondere die Kultureinrichtungen vor eine Reihe von Fragen und Problemen stellen wird, die ohne weitergehende Präzisierung und Erläuterung des Gesetzestextes sowie des rechtlichen Kontextes der Regelung nicht zu lösen sind.

20 21

Vgl. hierzu die Ausführungen in C. II. 1. b). Vgl. BT-Drs. 18/4614, S. 19; 20.

162

D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

I. Eigene Rechte des geistigen Eigentums der Kultureinrichtungen Für Dokumente, an denen Rechte des geistigen Eigentums Dritter bestehen, soll die Richtlinie gemäß Artikel 1 Abs. 2 lit. b keine Anwendung finden.22 Vom Begriff des geistigen Eigentums in Artikel 1 der PSI-Richtlinie sind allein das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte umfasst.23 Patent-, Muster- und Markenrechte sind gänzlich aus dem Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie ausgeschlossen.24 Eine fast identische Regelung trifft § 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG n.F., der solche Informationen aus dem Anwendungsbereich des IWG.E ausschließt, „die von Urheberrechten, verwandten Schutzrechten oder gewerblichen Schutzrechten Dritter erfasst werden“. Hierbei ist der Wortlaut des § 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG n.F. einschränkend dahingehend zu lesen, dass die Beschränkung auf die Rechte Dritter nur für Urheberrechte und verwandte Schutzrechte gilt. Informationen, die von gewerblichen Schutzrechten erfasst sind, sind dagegen unabhängig von der Inhaberschaft dieser Rechte aus dem Anwendungsbereich des IWG n.F. ausgeschlossen.25 Für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen ist daher von entscheidender Bedeutung, inwiefern sie selbst Inhaber von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten sein können. Grundsätzlich gilt, dass ein Werk der Literatur, Wissenschaft und Kunst urheberrechtlichen Schutz genießt, wenn es sich im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG um eine „persönliche geistige Schöpfung“ handelt. Eine solche liegt nur vor, wenn das Werk von einem menschlichen Urheber geschaffen wurde, einen geistigen Gehalt aufweist, sich in einer bestimmten Form manifestiert hat und Ausdruck des individuellen Geistes seines Schöpfers ist.26 Amtlichen Werken wie beispielsweise Gesetze, Verordnungen, amtliche Erlasse und Bekanntmachungen sowie Entscheidungen und amtlich verfasste Leitsätze zu Entscheidungen genießen im Sinne des § 5 Abs. 1 UrhG keinen urheberrechtlichen Schutz. Gemäß § 5 Abs. 2 UrhG gilt dies ebenso für amtliche Werke, die im amtlichen Interesse zur allgemeinen Kenntnisnahme veröffentlicht sind. Dahingegen können bestimmte Leistungen, die nicht als „persönliche geistige Schöpfung“ zu qualifizieren sind, aufgrund einer persönlichen oder finanziellen, organisatorischen oder technischen Leistung jedoch ähnlich schützenswert erscheinen wie urheberrechtlich geschützte Werke, Rechte an diesen Leistungen – die sog. verwandten Schutzrechte oder Leistungsschutzrechte – begründen.27 Hierzu 22

Hierzu C. II. 1. b). Vgl. Erwägungsgrund 22 zur PSI-Richtlinie. 24 Vgl. Erwägungsgrund 22 zur PSI-Richtlinie. 25 Vgl. hierzu bereits die Ausführungen in C. III. 2. b). 26 Zu den Voraussetzungen statt aller mit weiteren Nachweisen Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, 2015, Rn. 221; Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 69. 27 Vgl. Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, Vorbemerkung §§ 70 Rn. 2. 23

I. Eigene Rechte des geistigen Eigentums der Kultureinrichtungen

163

zählen beispielsweise das Recht an nachgelassenen Werken gemäß § 71 UrhG oder die Rechte der Tonträgerhersteller gem. §§ 85 f UrhG.

1. Eigene Urheberrechte der Kultureinrichtung Unter Berücksichtigung der vorgenannten Kriterien kann eine kulturelle Einrichtung als juristische Person des öffentlichen oder Privatrechts nie Urheber im Sinne des § 7 UrhG und somit originärer Rechteinhaber sein.28 Allerdings besteht die Möglichkeit, dass einer Kultureinrichtung Nutzungsrechte eingeräumt wurden und sie insofern eigene Urheberrechte im Sinne der PSI-Richtlinie beziehungsweise des IWG n.F. innehat. a) Erwerb eigener Urheberrechte Eine solche Rechteeinräumung ist im Rahmen eines urheberrechtlichen Lizenzvertrages gemäß § 31 Abs. 1 UrhG möglich, wobei Nutzungsrechte sowohl als einfaches als auch ausschließliches Recht eingeräumt werden können. Eine Kultureinrichtung wird für die Nutzung urheberrechtlich geschützter Werke in der Regel einfache Nutzungsrechte vom Urheber oder der in Frage kommenden Verwertungsgesellschaft, wie beispielsweise der VG Bild-Kunst, erwerben.29 Neben der Möglichkeit, sich im Rahmen des Erwerbs von Kunstwerken und anderen Werken des Kultursektors bestimmte Nutzungsrechte einräumen zu lassen, können Mitarbeiter kultureller Einrichtungen im Rahmen ihrer Arbeit urheberrechtlich geschützte Werke schaffen wie beispielsweise Aufsätze und Abhandlungen zu den bei der jeweiligen Kultureinrichtung befindlichen Werken,30 Ausstellungstexte und Kataloge,31 Museumsführer32, Fotografien von Werken33 sowie unter Umständen sogar urheberrechtlich geschützte Ausstellungen.34 Werden diese Werke in Erfüllung einer Verpflichtung aus einem Arbeits- oder Dienstverhältnis geschaffen, so gehen die für die Verwertung notwendigen Rechte in der Regel gemäß § 43 UrhG auf die jeweilige Kultureinrichtung über, sofern nicht bereits eine ausdrückliche Regelung in den 28

Statt aller Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 7 Rn. 2. Vgl. für die Praxis der Rechteeinräumung von Museen: Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 186 f.; Bullinger, in: Jacobs/Papier/Schuster (Hrsg.), FS Raue, 2006, S. 379 (380 f.). 30 Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 2 Rn. 94. Ausführlich zu den Schutzvoraussetzungen für wissenschaftliche Sprachwerke Heermann, GRUR 1999, 468 ff. 31 OLG Köln, Urt. v. 21. 12. 2011 – 6 U 118/11, GRUR-RR 2012, 325 (328) – NewtonBilder; BGH, Urt. v. 27. 03. 2013 – I ZR 9/12, GRUR 2013, 1213 (1214) – SUMO. 32 OLG Nürnberg, Urt. v. 18. 02. 1997 – 3 U 3053/96, ZUM 1999, 656 ff. 33 KG, Urt. v. 29. 11. 1974 – 5 U 1736/74, GRUR 1976, 264 ff. – Gesicherte Spuren. 34 LG München, Urt. v. 05. 02. 2003 – 21 O 2324/00, ZUM-RD 2003, 492 (498 – 499) – Jemen-Ausstellung. 29

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

jeweiligen Arbeits- und Dienstverträgen der Kultureinrichtungen eine solche Einräumung von Nutzungsrechten vorsieht.35 Allerdings wird auch im Falle einer solchen konkludenten Rechteübertragung aufgrund der monistischen Konzeption des Urheberrechts und der Unübertragbarkeit urheberpersönlichkeitsrechtlicher Befugnisse nicht das Urheberrecht als solches übertragen, sondern allenfalls die entsprechenden Nutzungsrechte, beziehungsweise der Verzicht auf die Geltendmachung bestimmter Rechte, wie beispielsweise das Recht der Namensnennung, durch den Urheber angenommen.36 Da es jedoch, anders als beispielsweise im IFG des Bundes, nicht darauf ankommt, inwiefern bestehende Urheberrechte Dritter tatsächlich einer Weiterverwendung entgegenstehen, sondern allein das Vorliegen fremder Rechte des geistigen Eigentums die Anwendung der PSI-Richtlinie und damit des IWG n.F. ausschließt, sind urheberrechtlich geschützte Werke im Besitz kultureller Einrichtungen stets aus dem Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie und somit des IWG n.F. ausgeschlossen. Etwas anderes gilt ausweislich des Erwägungsgrundes 12 der Änderungsrichtlinie zur PSI-Richtlinie auch dann nicht, wenn Beschäftigte öffentlicher Stellen Inhaber der Urheberrechte sind.37 Auch im Falle des Vorliegens eines verwaisten oder vergriffenen Werkes ist die jeweils betroffene Kultureinrichtung nicht Inhaberin eigener Rechte des geistigen Eigentums. Sofern ein urheberrechtlich geschütztes Werk als verwaistes Werk im Sinne des § 61 Abs. 2 UrhG zu qualifizieren ist, sind öffentlich zugängliche Bibliotheken, Bildungseinrichtungen, Museen, Archive sowie Einrichtungen im Bereich des Film- und Tonerbes gemäß § 61 Abs. 5 UrhG zwar berechtigt, diese zu vervielfältigen und öffentlich zugänglich zu machen, hiermit geht jedoch keineswegs eine Übertragung des Urheberrechts einher, wie bereits die Existenz der in § 61b S. 1 UrhG normierten Beendigungsmöglichkeit durch einen nachträglich festgestellten Rechteinhaber zeigt.38 Auch das Vorliegen eines vergriffenen Werkes führt nicht dazu, dass eine Kultureinrichtung eigene Urheberrechte erwirbt, da für vergriffene Werke gemäß § 13 d UrhWahrnG allein vermutet wird, dass eine Verwertungsgesellschaft, die bereits Rechte der Vervielfältigung und der öffentlichen Zugänglichmachung wahrnimmt, dies auch für vergriffene Printwerke übernehmen kann, die vor dem 1. Januar 1966 veröffentlicht wurden.39 Auch hier kann der Rechteinhaber jederzeit eine Nutzung durch die privilegierten Einrichtungen gemäß 35

Vgl. Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 43 Rn. 1; 20. Vgl. Wandtke, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 43 Rn. 84; 90 und Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 29 Rn. 3; Hilty, in: Becker/Hilty/Stöckli/Würtenberger (Hrsg.), FS Rehbinder 2002, S. 259, 260. Zum branchenüblichen Verzicht des Rechts auf Anbringung der Urheberbezeichnung BGH, Urt. v. 16. 06. 1994 – I ZR 3/92, GRUR 1995, 671 (673) – Namensnennungsrecht des Architekten sowie zum konkludenten Verzicht von Nutzungsrechten KG, Urt. v. 29. 11. 1974 – 5 U 1736/74, GRUR 1976, 264 ff. – Gesicherte Spuren. 37 Vgl. hierzu auch die Gegenäußerung des Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 18/4614 S. 20. 38 Ausführlich zu den Voraussetzungen des § 61 UrhG in D. II. 1. a) bb) (1) (f). 39 Ausführlich zu den weiteren Voraussetzungen vgl. D. II. 2. c) ee). 36

I. Eigene Rechte des geistigen Eigentums der Kultureinrichtungen

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§ 13d UrhWahrnG durch Widerspruch verhindern. Die privilegierten Einrichtungen erwerben daher allein urheberrechtliche Nutzungsrechte, nicht jedoch das Urheberrecht an diesen Werken. Eine Kultureinrichtung kann daher allein dann eigene Urheberrechte erworben haben, wenn sie diese geerbt hat, da in diesem Fall sowohl die vermögensrechtlichen als auch die urheberpersönlichkeitsrechtlichen Befugnisse auf die jeweilige Kultureinrichtung als Erbin übergegangen sind.40 Nur im Falle des Erwerbs eigener Urheberrechte greift der Ausschlussgrund des § 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG n.F. nicht, da das IWG n.F. anders als beispielsweise das IFG des Bundes, Informationen, an denen Urheberrechte oder verwandte Schutzrechte Dritter bestehen, pauschal aus dem Anwendungsbereich des IWG n.F. ausschließt. Es kommt daher nicht darauf an, inwiefern diese Rechte Dritter einer Weiterverwendung tatsächlich entgegenstehen.

b) Geltung der Fiktionswirkung des Erwägungsgrundes 9 der Richtlinie 2013/37/EU im nationalen Recht Allerdings stellt Erwägungsgrund 9 der Änderungsrichtlinie zur PSI-Richtlinie fest, dass Rechte des geistigen Eigentums Dritter an Werken, die sich nun im Besitz der neu einbezogenen Kultureinrichtungen befinden, selbst im Falle einer erfolgreichen Übertragung des Urheberrechts oder der verwandten Schutzrechte auf eine Kultureinrichtung im Rahmen der PSI-Richtlinie weiterhin als Rechte Dritter zu behandeln sind.41 Eine solche Behandlung von kulturellen Informationen an denen Dritte Rechte des geistigen Eigentums innehaben, ist dem IWG n.F. in dieser Form nicht zu entnehmen. Zwar gilt grundsätzlich gemäß Artikel 288 Abs. 3 AEUV, dass Richtlinien nur hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, wohingegen die nationalen Stellen in der Wahl der Form und der Mittel der Umsetzung frei sind. Allerdings ist bei der Auslegung nationalen Rechts, insbesondere solcher Regelungen, die der Umsetzung europäischen Sekundärrechts dienen, zu beachten, dass nationale Vorschriften dem Recht der Europäischen Union hierarchisch untergeordnet sind und infolgedessen neben den herkömmlichen Auslegungsmethoden die nationalen Regelungen auch stets im Lichte des Unionsrechtes zu interpretieren sind.42 Ziel der geänderten PSI-Richtlinie ist die Schaffung eines Informationsbinnenmarktes, wobei insbesondere die bestehenden Regelungen zur Informationsweiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors innerhalb der Mitgliedstaaten weitgehend einander angeglichen werden sollten.43 Hierbei ist jedoch zu berück40

Statt aller Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, Vorbemerkung § 12 Rn. 11 sowie Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 28 Rn. 2. 41 Ausführlich auch zu den Auswirkungen dieses Ausschlusses C. II. 1. b) sowie Wirtz, in: Dix/Franßen/Kloepfer u. a., 151 (163 f.). 42 Vgl. Schnorbus, AcP 2001, 860 (864 – 865). 43 Vgl. Erwägungsgrund 1 und 6 zur konsolidierten PSI-Richtlinie.

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

sichtigen, dass die intendierte Einbeziehung kultureller Einrichtungen nur unter gleichzeitiger Beachtung der bestehenden Sonderrolle dieser Einrichtungen im Vergleich zu anderen öffentlichen Stellen erfolgen sollte. Die gesonderte Behandlung dieser Einrichtungen geht auf verschiedene von der Kommission in Auftrag gegebene Studien zurück, welche unter anderem festgestellt haben, dass insbesondere die Rechteklärung und die damit einhergehenden Kosten für kulturelle Einrichtungen ein Hemmnis für die Weiterverwendung der bei ihnen befindlichen Informationen darstellten.44 Die Privilegierung, die mit der Fiktion in Erwägungsgrund 9 der Änderungsrichtlinie zur PSI-Richtlinie bewirkt wird, ist von erheblicher Bedeutung, erleichtert sie für kulturelle Einrichtungen doch im besonderen Maße die Rechteklärung im Rahmen von Weiterverwendungsanfragen. Unter Berücksichtigung der Zielsetzung der geänderten PSI-Richtlinie sowie der Intention des deutschen Gesetzgebers, eine möglichst eng am Richtlinientext orientierte Implementierung der Regelungen der PSI-Richtlinie zu bewirken,45 ist der Ausschlussgrund des § 1 Abs. 2 Abs. 2 Nr. 4 IWG n.F. daher richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass auch im Rahmen der Bestimmung bestehender Urheber- und verwandter Schutzrechte Dritter die als zwingend zu begreifende Fiktion des Erwägungsrundes 9 der Änderungsrichtlinie zur PSI-Richtlinie greift.46 Kulturelle Informationen der öffentlichen Hand, an denen ursprünglich Rechte des geistigen Eigentums Dritter bestanden, sind daher auch im Falle einer wirksamen Übertragung dieser Rechte auf die jeweilige Kultureinrichtung so zu behandeln, als seien diese weiterhin von geistigen Eigentumsrechten Dritter erfasst. Sofern ein Werk daher (noch) urheberrechtlichen Schutz genießt, ist ein Anspruch aus dem IWG n.F. für diese Informationen im Besitz kultureller Einrichtungen stets ausgeschlossen.

2. Eigene Leistungsschutzrechte Da Informationen kultureller Einrichtungen, an denen Urheberrechte bestehen, folglich nie in den Anwendungsbereich des IWG n.F. fallen, sind im Wesentlichen allein gemeinfreie Werke kultureller Einrichtungen sowie solche Informationen, an denen die betroffenen Kultureinrichtungen eigene Leistungsschutzrechte innehaben, in den Anwendungsbereich des IWG n.F. einbezogen. Dabei gestaltet sich die Zuordnung von Leistungsschutzrechte an den betroffenen kulturellen Informationen schwieriger. Die Leistungsschutzrechte begründen ihre Schutzfähigkeit nicht mit dem Vorliegen einer persönlichen geistigen Schöpfung, sondern entweder mit dem Vorliegen einer bestimmten persönlichen Leistung, wie sie beispielsweise bei ausübenden Künstlern (§§ 73 ff UrhG) oder nicht-originalen Lichtbildern (§ 72 UrhG) anzunehmen ist, oder aufgrund einer wirtschaftlichen, organisatorischen oder 44 45 46

865).

Vgl. Hammond/Clapton/Poole, PSI re-use in the cultural sector, 10. 05. 2011, S. 4. Vgl. BT-Drs. 18/4614, S. 10 sowie die Ausführungen in C. III. Zur richtlinienkonformen Auslegung im Allgemeinen: Schnorbus, AcP 2001, 860 (864 –

I. Eigene Rechte des geistigen Eigentums der Kultureinrichtungen

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technischen Leistung, wie dies beispielsweise bei nachgelassenen Werken (§ 71 UrhG) oder Datenbanken (§§ 87a ff UrhG) der Fall ist.47 Originäre Inhaber von Leistungsschutzrechten oder verwandten Schutzrechten, für die das Vorliegen einer persönlichen Leistung kein notwendiges Kriterium der Schutzwürdigkeit ist, können auch juristische Personen sein.48 Da Erwägungsgrund 9 der Änderungsrichtlinie zur PSI-Richtlinie auch im Rahmen der Zuordnung von Leistungsschutzrechten zu berücksichtigen ist, kann hier nur ein originäres Leistungsschutzrecht als eigenes Recht des geistigen Eigentums der Kultureinrichtung zu qualifizieren sein.49 Durch welche Handlungen Kultureinrichtungen solche originären Leistungsschutzrechte erwerben können, ist im folgenden Abschnitt zu erläutern. Inwiefern aufgrund möglicher Digitalisierungs- und Bestandserhaltungsmaßnahmen sowie im Rahmen der täglichen Arbeit innerhalb einer Kultureinrichtung interne beziehungsweise externe Mitarbeiter weitere Leistungsschutzrechte erwerben, wird in Kapitel D. II. näher behandelt.50 Eine vertiefende Auseinandersetzung mit diesen originär von externen oder internen Mitarbeitern erworbenen Leistungsschutzrechten kann daher zunächst dahinstehen. a) Nachgelassene Werke Durch die Herausgabe oder erstmalige öffentliche Wiedergabe eines bis dato nicht erschienenen Werkes können die neu einbezogenen Kultureinrichtungen gemäß § 71 UrhG ein für 25 Jahre geltendes Ausschließlichkeitsrecht an diesen Werken erlangen.51 Hierfür muss allerdings entweder das Urheberrecht an dem betroffenen Werk bereits erloschen oder das Werk im Geltungsbereich des Urheberrechtsgesetzes niemals urheberrechtlich geschützt gewesen und der Urheber bereits länger als siebzig Jahre tot sein. Letzteres ist beispielsweise dann möglich, wenn die Werke einer Zeit entstammen, in welcher der Urheberrechtsschutz entweder nicht oder nicht für die jeweils betroffene Werkart bestand oder es sich um ein Werk ausländischer Urheber handelt, das in Deutschland nach den entsprechenden Regelungen des Fremdenrechts keinen urheberrechtlichen Schutz erlangt hat.52 Grundvoraussetzung des § 71 UrhG ist daher zunächst, dass es sich bei dem betroffenen Material um ein Werk, d. h. eine persönliche geistige Schöpfung im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG handelt und dieses als gemeinfrei einzustufen ist.53 47

Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, Vorbemerkung zu §§ 70 ff. Rn. 2; Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, 2015, Rn. 760 f. 48 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, Vorbemerkung zu §§ 70 ff. Rn. 3. 49 Hierzu ausführlich C. II. 1. b). 50 Vgl. hierzu die Ausführungen in D. II. 1. a) bb) (2). 51 Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 188; Rüberg, ZUM 2006, 122 (123). 52 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, §71 Rn. 6; Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 71 Rn. 6; 9. 53 Statt aller: Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 71 Rn. 4.

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

aa) Noch nicht erschienenes Werk Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so darf das jeweilige Werk weder im In- noch im Ausland bereits erschienen beziehungsweise, sofern der Schutz durch eine erstmalige öffentliche Wiedergabe entstehen soll, auch nicht nach dem 1. Juli 1995 öffentlich wiedergegeben worden sein.54 Da der Begriff des Erscheinens kongruent mit jenem des § 6 Abs. 2 S. 1 UrhG ist, kann auf die Legaldefinition des § 6 Abs. 2 S. 1 UrhG zurückgegriffen werden.55 Ein Werk ist demnach erschienen, wenn mit Zustimmung des Berechtigten Vervielfältigungsstücke des Werkes nach ihrer Herstellung in genügender Anzahl der Öffentlichkeit angeboten oder in Verkehr gebracht worden sind, wobei es auf die Art der Vervielfältigung nicht ankommt, so dass maschinell erstellte Kopien, handschriftliche Abschriften oder Mehrfachoriginale, aber auch ein Erscheinen auf digitalen Werkträgern oder im Internet den Voraussetzungen des § 71 UrhG genügt.56 Vervielfältigungsstücke sind dann in genügender Anzahl der Öffentlichkeit angeboten, wenn diese „zur Deckung des normalen Bedarfs“ ausreichen, wobei sich eine pauschale Aussage hinsichtlich der konkreten Zahl verbietet, da diese abhängig von der Werkart zu ermitteln und daher stets einzelfallabhängig ist.57 Abhängig von der Absatzlage, der Werkart und der jeweiligen Art der Vermittlung hat die Rechtsprechung bereits ein einziges Exemplar,58 acht59 und sogar erst 50 Vervielfältigungsstücke60 eines Werkes für ausreichend erachtet.61 54 Vgl. Stroh, in: Zoller/Fitzner (Hrsg.), FS Nordemann, 1999, S. 269 (274); Büscher, in: Jacobs/Papier/Schuster (Hrsg.), FS Raue, 2006, S. 363 (373); Loewenheim, in: Schricker/ Loewenheim, UrhG, § 71 Rn. 7; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 71 Rn. 5. A.A. Bohne/ Elmers, WRP 2009, 586 (595), welche eine vorherige öffentliche Wiedergabe aufgrund der Flüchtigkeit als nicht ausreichend ansehen, um die Entstehung eines Leistungsschutzrechtes nach § 71 UrhG zu verhindern. 55 Statt aller: Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 189; Rüberg, ZUM 2006, 122 (124); OLG Düsseldorf, Urt. v. 16. 08. 2005 – I-20 U 123/05, ZUM 2005, 825 (828). 56 Rüberg, ZUM 2006, 122 (124); Lauber-Rönsberg, in: Möhring/Nicolini (Begr.), UrhG, § 71 Rn. 13; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 71 Rn. 7; Loewenheim, in: Schricker/ Loewenheim, UrhG, § 71 Rn. 10; OLG Düsseldorf, Urt. v. 16. 08. 2005 – I-20 U 123/05, ZUM 2005, 825 (828 f). 57 BT-Drs. IV/270 S. 40; Büscher, in: Jacobs/Papier/Schuster (Hrsg.), FS Raue, 2006, S. 363 (371); Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 6 Rn. 15; Lauber-Rönsberg, in: Möhring/ Nicolini (Begr.), UrhG, § 71 Rn. 14. A.A. Hubmann, GRUR 1980, 537 (541), der zumindest 50 Exemplare für im Regelfall ausreichend erklärt. 58 BGH, Urt. v. 22. 01. 2009 – I ZR 19/07, GRUR 2009, 942, Tz. 35 – Motezuma. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass dies nur aufgrund des Umstandes angenommen wurde, dass das Werk durch sogenannte Werkvermittler einem interessierten Publikum zugänglich gemacht wurde. 59 BGH, Urt. v. 19. 05. 1972 – I ZR 42/71, GRUR Int 1973, 49 (51) – Goldrausch. 60 BGH, Urt. v. 23. 01. 1981 – I ZR 170/78, GRUR 1981, 360 (362) – Erscheinen von Tonträgern. 61 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 6 Rn. 15.

I. Eigene Rechte des geistigen Eigentums der Kultureinrichtungen

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bb) Sonderfall: Werke der bildenden Künste Problematisch ist allerdings, wie mit dem Erscheinen von Werken der bildenden Künste zu verfahren ist. Gemäß § 6 Abs. 2 S. 2 UrhG ist ein Werk der bildenden Künste bereits dann als erschienen anzusehen, wenn das Original oder ein Vervielfältigungsstück des Werkes mit Zustimmung des Berechtigten bleibend der Öffentlichkeit zugänglich ist. Im Gegensatz zu anderen Werken reicht demnach bereits das dauerhafte Ausstellen eines Werkes der bildenden Künste beziehungsweise eines Vervielfältigungsstückes desselben in der Öffentlichkeit aus, um das Werk als bereits erschienen zu qualifizieren. Hierbei ist allerdings umstritten, inwiefern die Sonderregelung des § 6 Abs. 2 S. 2 UrhG auf Werke der bildenden Künste im Rahmen des § 71 UrhG Anwendung finden kann, da das Leistungsschutzrecht des § 71 UrhG durch das 3. UrhGÄndG zur Umsetzung von Art. 4 der Richtlinie 93/98/EWG des Rates vom 29. Oktober 1993 zur Harmonisierung der Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte (im Folgenden Schutzdauer-Richtlinie) neugefasst wurde und insofern bei der Auslegung des § 71 UrhG unter Umständen im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung der Sondertatbestand für das Erscheinen von Werken bildender Künste keine Berücksichtigung finden darf.62 Ob der Sondertatbestand für Werke der bildenden Künste im Rahmen des § 71 UrhG zu berücksichtigen ist, erscheint insbesondere für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen - hier namentlich die Kunstmuseen - von besonderer Relevanz, sind doch im Falle der Annahme der Anwendbarkeit des § 6 Abs. 2 S. 2 UrhG im Rahmen des § 71 UrhG die Anforderungen an das Erscheinen eines Werkes der bildenden Künste erheblich abgesenkt, so dass es fast unmöglich erscheint, an solchen Werken im Bestand eines Museums Ausschließlichkeitsrechte gemäß § 71 UrhG zu erwerben.63 Für die Nichtanwendung des Sondertatbestandes aus § 6 Abs. 2 S. 2 UrhG für Werke der bildenden Künste wird angeführt, dass sich Art. 4 der SchutzdauerRichtlinie aufgrund der in der englischen Fassung verwendeten Formulierung des „previously unpublished work“ erkennbar an der international gebräuchlichen Terminologie orientiere, nach welcher unter „publication“ allein das Erscheinen durch Vervielfältigen und Verbreiten von körperlichen Werkexemplaren zu verstehen sei.64 Für die Heranziehung des gesamten § 6 UrhG und somit auch für die Einbeziehung der Sonderregelung für bildende Künste wird dagegen in der Regel pauschal unter Berufung auf die amtliche Begründung zum UrhG-Entwurf vom 23. März 1962 62 Thum, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 71 Rn. 10; ausführlich hierzu Langer, Der Schutz nachgelassener Werke: eine richtlinienkonforme und rechtsvergleichende Auslegung von § 71 UrhG, 2012, S. 101 ff. 63 So bereits Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 190 f, die allerdings von der Geltung des § 6 Abs. 2 S. 2 UrhG ohne weitere Erläuterung ausgeht. 64 Thum, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 71 Rn. 10; Nordemann, in: Fromm/ Nordemann (Begr.), UrhG, § 71 Rn. 15; Stieper, GRUR 2012, 1083 (1087); Lauber-Rönsberg in: Möhring/Nicolini (Begr.), UrhG, § 71 Rn. 12; Dietz, GRUR Int 1995, 670 (672).

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

beziehungsweise ohne weitere Ausführungen direkt auf § 6 Abs. 2 UrhG verwiesen.65 Hierbei ist jedoch der gängige Veröffentlichungsbegriff der internationalen Konventionen zu beachten, namentlich jener des Artikel 3 Abs. 3 S. 2 RBÜ, wonach „[…] die Ausstellung eines Werkes der bildenden Künste […]“ explizit nicht unter den Veröffentlichungsbegriff zu fassen ist. Unter Berücksichtigung dieses Veröffentlichungsbegriffes sowie der Tatsache, dass Art. 3 des WIPO Copyright Treaty sowie Art. 9 Nr. 1 TRIPS explizit auf die Anwendung von Art. 3 RBÜ verweisen, ist jedoch davon auszugehen, dass der Begriff des unveröffentlichten Werkes, wie er von Art. 4 der Schutzdauer-Richtlinie verwendet wird, nicht kongruent mit dem Begriff des Erscheinens im Sinne des § 6 Abs. 2 UrhG ist.66 Im Wege der richtlinienkonformen Auslegung des § 71 UrhG findet daher der Sondertatbestand des § 6 Abs. 2 S. 2 UrhG keine Berücksichtigung für die Bestimmung des Merkmals Erscheinen. Insofern scheitert ein Leistungsschutzrecht eines nachgelassenen Werkes der bildenden Künste nicht schon dann, wenn das Werk zuvor dauerhaft ausgestellt oder in das Magazin eines Museums aufgenommen wurde.67 Es ist daher auch hier genau zu prüfen, inwiefern bereits körperliche Vervielfältigungsstücke von Werken der bildenden Künste ein Erscheinen des Werkes darstellen. cc) „Erlaubterweise“ Ferner entstehen die Ausschließlichkeitsrechte im Sinne des § 71 UrhG nur, sofern die Herausgabe oder öffentliche Wiedergabe erlaubterweise erfolgt. Aufgrund des Umstandes, dass eine der Grundvoraussetzungen des § 71 UrhG der nicht (mehr) bestehende urheberrechtliche Schutz des jeweiligen Werkes ist, kann es im Rahmen dieses Merkmals nicht auf eine urheberrechtliche, sondern allein auf eine privatrechtliche Berechtigung ankommen.68 Eine pauschale Verneinung der Entstehung von Ausschließlichkeitsrechten nach § 71 UrhG im Falle eines entgegenstehenden Willens des privatrechtlich Berechtigten, d. h. faktisch die Annahme einer umfassenden und unumgänglichen Entscheidungsbefugnis des Eigentümers oder Besitzers eines Werkes bezüglich der Entstehung oder Verhinderung von Leistungsschutz65

Götting/Lauber-Rönsberg, GRUR 2006, 638 (640), Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 71 Rn. 5; ohne weitergehende Auseinandersetzung auch Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 189. 66 Statt aller: Nordemann, in: Fromm/Nordemann (Begr.), UrhG, § 71 Rn. 15 und Langer, Der Schutz nachgelassener Werke: eine richtlinienkonforme und rechtsvergleichende Auslegung von § 71 UrhG, 2012, S. 101 ff. 67 So allerdings Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 190. Vgl. zu § 6 Abs. 2 S. 2 Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2013, Rn. 240 und Nordemann, in: Fromm/Nordemann (Begr.), UrhG, § 6 Rn. 25 mit weiteren Nachweisen. 68 Büscher, in: Jacobs/Papier/Schuster (Hrsg.), FS Raue, 2006, S. 363 (375); Waitz, Das Leistungsschutzrecht am nachgelassenen Werk, 2008, S. 136 ff.; Nordemann, in: Fromm/ Nordemann (Begr.), UrhG, § 71 Rn. 24; Thum, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 71 Rn. 26 mit weiteren Nachweisen.

I. Eigene Rechte des geistigen Eigentums der Kultureinrichtungen

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rechten an nachgelassenen Werken, erscheint allerdings zu weitgehend.69 Hiermit würde auch der Zweck der Regelung des § 71 UrhG, Anreize für die Veröffentlichung bisher unveröffentlichter Werke zu schaffen, unterlaufen.70 Inwiefern ein Werk daher tatsächlich berechtigt oder unberechtigt erschienen ist oder öffentlich wiedergegeben wurde, ist im Einzelfall zu entscheiden. In Extremfällen, wie beispielsweise Diebstahl mit anschließender Veröffentlichung des Diebesgutes, wird allerdings in der Regel kein erlaubtes Erscheinen im Sinne des § 71 UrhG vorliegen.71 dd) Zwischenergebnis Inhaber des so erstandenen Leistungsschutzrechtes ist derjenige, der das nachgelassene Werk erstmals erscheinen beziehungsweise öffentlich wiedergeben lässt.72 Dies kann beispielsweise ein Museum, eine Bibliothek oder auch ein Bundesland sein, wenn es ein nicht zuvor erschienenes Werk der Öffentlichkeit beispielsweise im Rahmen einer öffentlichen Ausstellung, Pressekonferenz oder Rahmen eines Katalogs zugänglich macht.73 Hierbei ist entscheidend, wer das Erscheinen „veranlasst“, d. h. in der Regel das Werk herausgegeben hat.74 Im Rahmen der Prüfung des Erwerbs möglicher Ausschließlichkeitsrechte an nachgelassenen Werken gemäß § 71 UrhG ist jedoch zu berücksichtigen, dass ein solcher Rechteerwerb aufgrund der unterschiedlichen Sammlungsschwerpunkte nicht für alle neu einbezogenen Kultureinrichtungen gleich praxisrelevant ist. b) Sui generis-Rechte an Datenbanken Neben der Möglichkeit des Erwerbs von Ausschließlichkeitsrechten an nachgelassenen Werken können den neu einbezogenen Kultureinrichtungen insbesondere über den sui generis-Schutz der §§ 87a ff UrhG für Datenbanken Rechte des geistigen Eigentums entstehen. Aufgrund der Geltung der Fiktionswirkung des Erwä69 So bereits Büscher, in: Jacobs/Papier/Schuster (Hrsg.), FS Raue, 2006, S. 363 (375). Vgl. hierzu auch: Götting/Lauber-Rönsberg, GRUR 2007, 303 (304). A.A. Nordemann, in: Fromm/ Nordemann (Begr.), UrhG, § 71 Rn. 24; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 71 Rn. 8. Ausführlich zur Darstellung: Thum, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 71 Rn. 26. 70 So bereits Walter, in: Europäisches Urheberrecht, Art. 4 Schutzdauer-RL Rn. 17, der das Merkmal für ein „unbeachtliches Redaktionsversehen“ hält und es allenfalls in den Ländern für relevant hält, die von einem ewigen droit moral insbesondere mit Blick auf ein Veröffentlichungsrecht ausgehen. 71 So auch Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 71 Rn. 8; Thum, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 71 Rn. 26. Im Ergebnis auch LG Magdeburg, Urt. v. 16. 10. 2003 – 7 O 847/03, GRUR, 672 (673) – Himmelsscheibe von Nebra. 72 Statt aller Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 71 Rn. 9. 73 Vgl. LG Magdeburg, Urt. v. 16. 10. 2003 – 7 O 847/03, GRUR, 672 (673) – Himmelsscheibe von Nebra; Thum, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 71 Rn. 32. 74 Vgl. Thum, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 71 Rn. 32.

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

gungsgrundes 9 der Änderungsrichtlinie zur PSI-Richtlinie im Rahmen des IWG n.F. und der damit einhergehenden Gleichbehandlung von bestehenden und übertragenen Rechten des geistigen Eigentums Dritter im Rahmen des IWG n.F. ist zu beachten, dass es sich bei der betreffenden Datenbank nicht um ein Datenbankwerk im Sinne des § 4 Abs. 2 UrhG i.V.m. § 55a UrhG handeln darf, da ansonsten der Ausschlussgrund des § 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG n.F. greift. Vorliegend ist daher darauf zu achten, dass im Rahmen der Beantwortung der Frage, welche eigenen Rechte des geistigen Eigentums den neu einbezogenen Kultureinrichtungen zustehen, allein solche Datenbanken nichtschöpferischer Art von Bedeutung sind.75 Grundvoraussetzung für das Entstehen des sui generis- Schutzes ist zunächst, dass eine Datenbank im Sinne des § 87a Abs. 1 S. 1 UrhG vorliegt. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so erwirbt der Hersteller, d. h. gemäß § 87a Abs. 2 UrhG derjenige, der die Investition im Sinne des § 87a Abs. 1 UrhG vorgenommen hat, gemäß § 87b Abs. 1 UrhG das ausschließliche Recht, die Datenbank insgesamt oder einen nach Art oder Umfang wesentlichen Teil der Datenbank zu vervielfältigen, zu verbreiten und öffentlich wiederzugeben. Nicht von diesem sui generis-Recht erfasst sind dagegen die einzelnen Bestandteile der Datenbank, so dass das sui generis-Recht an einer Datenbank nicht allgemein als Ablehnungsgrund für Weiterverwendungsanfragen im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG n.F. herangezogen werden kann. Ein Weiterverwendungsgesuch kann daher mit Rückgriff auf das sui generis-Recht des Datenbankherstellers durch die neu einbezogenen Kultureinrichtungen gemäß § 2a S. 2 IWG n.F. allein dann abgelehnt beziehungsweise beschränkt werden, wenn sich dieses auf wesentliche Teile der Datenbank richtet oder es auf die systematische Entnahme unwesentlicher Teile gerichtet ist, sofern diese Handlungen einer normalen Auswertung der Datenbank zuwiderlaufen oder die berechtigten Interessen der Kultureinrichtungen unzumutbar beeinträchtigen. aa) Datenbank Gemäß der Legaldefinition des § 87a UrhG sind wesentliche Voraussetzungen einer Datenbank die Sammlung voneinander unabhängiger Elemente, die systematisch oder methodisch angeordnet und einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel oder auf andere Weise zugänglich sind.76 Diese einzelnen Elemente können sowohl Daten, wie beispielsweise die von der DDB vorgehaltenen Metadaten zu einzelnen Objekten, als auch urheberrechtlich geschützte Werke oder unter Umständen sogar physische Objekte wie Briefmarken

75 Zu der Unterscheidung von schöpferischen und nichtschöpferischen Datenbanken allgemein Vogel, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor §§ 87a ff. Rn. 5. 76 Statt aller Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 87a Rn. 4 ff.

I. Eigene Rechte des geistigen Eigentums der Kultureinrichtungen

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oder Schmetterlinge sein.77 Unerheblich ist dagegen, ob die Elemente der Datenbank selbst urheberrechtlichen Schutz genießen.78 Ferner müssen die einzelnen Elemente voneinander unabhängig sein, d. h. sich trennen lassen, ohne dass der Wert ihres Inhaltes beeinträchtigt wird. Eine solche Unabhängigkeit ist beispielsweise bei einzelnen Wörtern in einem Buch oder Noten in einer Partitur, mithin bei einzelnen Werken nicht gegeben.79 Für Bilddatenbanken oder Metadaten kultureller Einrichtungen wird die Unabhängigkeit der einzelnen Elemente in der Regel anzunehmen sein. Weiteres konstitutives Merkmal ist, wie bereits genannt, die systematische oder methodische Anordnung dieser Elemente, wobei hierunter eine Ordnung nach vorgegebenen logischen oder sachlichen Kriterien, wie etwa eine alphabetische oder chronologische Anordnung verstanden wird.80 So bieten beispielsweise die Staatlichen Museen zu Berlin eine Online-Datenbank an, die eine Beschreibung der Sammlungsobjekte der jeweiligen Einrichtungen, digitale Abbildungen der jeweiligen Objekte sowie unter Umständen Tonaufnahmen und weitere Objektdaten enthält, wobei eine Ordnung nach der jeweiligen besitzenden Institution erfolgt, mithin unzweifelhaft eine systematische Anordnung anzunehmen ist.81 Darüber hinaus müssen die Elemente einzeln und mit elektronischen oder anderen Mitteln zugänglich sein. Dies ist beispielsweise bei der Online-Datenbank der Staatlichen Museen zu Berlin unstrittig gegeben, können hier doch die einzelnen Elemente separat angewählt und mittels verschiedener Auswahl- und Suchkriterien separat aufgerufen werden. In der Regel werden Objekt- und Metadatenbanken kultureller Einrichtungen die Voraussetzungen des 87a Abs. 1 UrhG erfüllen und insofern eine Datenbank im Sinne dieser Vorschrift darstellen. bb) Wesentliche Investition Um allerdings in den Genuss des sui generis-Rechts nach § 87a UrhG zu kommen, muss die Beschaffung, Überprüfung oder Darstellung der Elemente eine nach Art oder Umfang wesentliche Investition erfordern. Hierbei ist zu beachten, dass unter der Begrifflichkeit der Investition nicht allein Investitionen finanzieller Art zu verstehen sind, sondern auch der Einsatz von Zeit, Arbeit oder Energie zu berück77 Für die Begründung des Datenbankherstellerrechts durch körperliche Gegenstände: Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 87a Rn. 4; Kotthoff, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhG, § 4 Rn. 6; a.A.: Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 4 Rn. 7. 78 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 87a Rn. 4. 79 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 87a Rn. 6. Vgl. zur Problematik der Unabhängigkeit einzelner Elemente die Diskussion um die Schutzfähigkeit einer Landkarte, umfassend hierzu: Leistner, GRUR 2014, 528 (531 ff.). 80 Vogel, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor §§ 87a ff. Rn. 19; Dreier, in: Dreier/ Schulze, UrhG, § 87a Rn. 7. 81 Die Datenbank ist abrufbar unter: http://www.smb-digital.de/eMuseumPlus (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015).

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

sichtigen ist.82 Die Vorschriften der §§ 87a ff UrhG dienen der Umsetzung der Richtlinie 96/9/EG (im Folgenden Datenbankrichtlinie). Bei der Auslegung des Begriffs der „wesentlichen Investition“ im Sinne des § 87a Abs. 1 S. 1 UrhG ist daher Art. 7 Abs. 1 der Datenbankrichtlinie zu berücksichtigen. Wie der EuGH in der Entscheidung British Horseracing Board feststellte, sind vom Begriff der wesentlichen Investition im Sinne des Artikel 7 Abs. 1 der Datenbankrichtlinie solche Mittel nicht erfasst, die eingesetzt werden um die einzelnen Elemente zu erzeugen, aus denen später der Inhalt einer Datenbank besteht.83 In seiner Entscheidung bezieht sich der EuGH auf Erwägungsgrund 19 der Datenbankrichtlinie, wonach die Zusammenstellung mehrerer Aufzeichnungen musikalischer Darbietungen auf einer CD in der Regel keine Investition im Sinne des Datenbankschutzes sui generis sind.84 Abstrahiert man die Regelung des Erwägungsgrundes 19 der Datenbankrichtlinie, so sind Kosten, die allein im Zusammenhang mit der Datengewinnung und Datenerstellung anfallen bei der Bestimmung der Wesentlichkeit der Investition nicht erfasst.85 Dementsprechend sind solche Kosten, die kulturellen Einrichtungen im Zusammenhang mit Digitalisierungsmaßnahmen kultureller Informationen entstehen, nicht berücksichtigungsfähig. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob diese Maßnahmen durch interne oder externe Mitarbeiter durchgeführt werden, da hier allein die einzelnen Elemente der Datenbank erzeugt werden, nicht jedoch bereits der Inhalt der Datenbank erstellt wird. Anders ist dies unter Umständen zu beurteilen, wenn interne oder externe Stellen nicht nur mit der Digitalisierung kultureller Informationen betraut werden, sondern darüber hinaus auch für die Aufbereitung der Informationen in einer Online-Datenbank sowie für Wartung, Pflege und Aktualisierung derselben Sorge zu tragen haben.86 Unabhängig davon, wie das Kriterium der Wesentlichkeit einer Investition zu verstehen ist, d. h. ob eine Investition von „substantiellem Gewicht“,87 irgendeine Investition88 oder zumindest keine „Allerweltinvestition“89 gefordert wird, ist in der Regel davon auszugehen, dass Datenbanken kultureller Einrichtungen, welche beispielsweise systematisch alle Metadaten zu den jeweils bei der Kultureinrichtung befindlichen Objekten erfassen oder eine systematische Aufnahme aller Digitalisate 82

Statt aller vgl. Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 87a Rn. 12. EuGH, Urt. v. 09. 11. 2004 – C-203/02, Tz. 31 – British Horseracing Board. 84 EuGH, Urt. v. 09. 11. 2004 – C-203/02, Tz. 33 – British Horseracing Board. 85 Vgl. hierzu statt aller mit weiteren Nachweisen Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 87a Rn. 12 und Thum/Hermes, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 87a Rn. 36. 86 Vgl. BGH, Urt. v. 01. 12. 2010 – I ZR 196/08, GRUR 2011, 724 (725) – Zweite Zahnarztmeinung II; LG Berlin, Urt. v. 08. 10. 1998 – 16 O 448 – 98, NJW-RR 1999, 1273 (1273) 87 So noch Hertin, in: Fromm/Nordemann (Begr.), UrhG, 9. Auflage, § 87a Rn. 9, zweifelnd mittlerweile Czychowski, in: Fromm/Nordemann (Begr.), UrhG, § 87a Rn. 16. 88 Vgl. Vogel, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, 87a Rn. 43; Kotthoff, in: Dreyer/Kotthoff/ Meckel, UrhG, § 87a Rn. 30. 89 Vgl. mit weiteren Nachweisen Thum/Hermes, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 87a Rn. 54. 83

I. Eigene Rechte des geistigen Eigentums der Kultureinrichtungen

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der jeweiligen Kultureinrichtung sind, nicht nur zeit-, sondern insbesondere in ihrer Erstellung und Wartung kostenintensiv sind.90 Dies gilt insbesondere dann, wenn die originär digitalen oder digitalisierten kulturellen Informationen für die dauerhafte Darstellung in einer solchen Datenbank ununterbrochen überprüft und aufbereitet werden müssen.91 cc) Sonderfall: Datenbanken der öffentlichen Hand Allerdings stellt sich im Zusammenhang mit der Sammlung kultureller Informationen der öffentlichen Hand die Frage, inwiefern diese Sammlungen aufgrund ihrer Zuordnung zum öffentlichen Sektor an sich geeignet sind, den sui generisSchutz des Datenbankherstellers nach den §§ 87a ff. UrhG zu begründen. So wird die Auffassung vertreten, dass amtliche Datenbanken in analoger Anwendung des § 5 Abs. 2 UrhG, d. h. der Ausnahme amtlicher Werke vom Urheberrechtsschutz, vom sui generis- Schutz der §§ 87a ff. UrhG per se ausgeschlossen seien.92 Auch der BGH hatte in einer entsprechenden Vorlage an den EuGH offensichtlich die analoge Anwendung der Ausnahmeregelung des § 5 Abs. 2 UrhG für möglich gehalten.93 Aufgrund der Rücknahme der Revision wurde die Vorlagefrage jedoch nicht vom EuGH beantwortet.94 Die Regelungen der §§ 87a ff UrhG enthalten für Datenbanken, die im amtlichen Interesse zur allgemeinen Kenntnisnahme veröffentlicht wurden, keine Regelung 90 Für eine ausführliche Darstellung des Meinungsspektrums zum Begriff der wesentlichen Investition vgl. Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 203 ff. Der EuGH hat sich bislang nicht klar zum Kriterium der Wesentlichkeit einer Investition im Sinne von Art. 7 Abs. 1 der Datenbankrichtlinie geäußert. Er betont jedoch stets, dass sich die Wesentlichkeit einer Investition sowohl in quantitativer als auch qualitativer Hinsicht ergeben kann und im Einsatz von menschlichen, finanziellen oder technischen Ressourcen oder Mitteln bestehen kann, vgl. EuGH, Urt. v. 09. 11. 2004 – C-444/02 – Tz. 44 – Fixtures-Fußballspielpläne II; EuGH, Urt. v. 09. 11. 2004 – C-203/ 02, Tz. 29 – British Horseracing Board. Hierbei müssen sich die Mittel in quantitativer Hinsicht beziffern lassen, während sich die qualitative Beurteilung auf nicht quantifizierbare Anstrengungen, wie solche geisitger Art oder den Verbrauch von Energie beziehen, vgl. EuGH, Urt. v. 09. 11. 2004 – C- 388/02, Tz. 28 – Fixtures Marketing Ltd gegen Svenska Spel AB. 91 Vgl. hierzu die ausführliche Darstellung der notwendigen Erhaltungsmaßnahem für digitale kulturelle Informationen in D. II. 1. b) aa). 92 Thum/Hermes, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 87a Rn. 112; Dreier, in: Dreier/ Schulze, UrhG, § 87a Rn. 2; Ahlberg, in: Möhring/Nicolini (Begr.), UrhG, § 5 Rn. 18. Zur Zulässigkeit der analogen Anwendung von Ausnahmevorschriften im Urheberrecht vgl. Arnold, Amtliche Werke im Urheberrecht, 1994, S. 109 ff. und Katzenberger, in: Schricker/ Loewenheim, UrhG, § 5 Rn. 25 f mit weiteren Nachweisen. 93 Vgl. BGH, Urt. v. 28. 09. 2006 – I ZR 261/03, GRUR 2007, 500,Tz. 9 f; 14 – Sächsischer Ausschreibungsdienst; hierzu bereits Gierke, in: Erdmann/Leistner/Rüffer u. a. (Hrsg.), FS Loschelder, 2010, S. 87 (91). 94 Vgl. Thum/Hermes, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 87a Rn. 112; Gierke, in: Erdmann/Leistner/Rüffer u. a. (Hrsg.), FS Loschelder, 2010, S. 87 (88).

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

entsprechend der des § 5 Abs. 2 UrhG.95 Für Datenbankwerke findet die Vorschrift des § 5 Abs. 2 UrhG dagegen Anwendung.96 Insofern könnte eine planwidrige Regelungslücke angenommen werden, die durch eine analoge Anwendung des § 5 UrhG geschlossen werden könnte.97 Gegen die Annahme einer Analogie kann zunächst ins Feld geführt werden, dass die §§ 87a ff. UrhG der Umsetzung der Datenbankrichtlinie dienen und § 87 c UrhG insofern für das Datenbankherstellerrecht abschließende Schranken enthält.98 Anders als bei Datenbankwerken (Art. 6 Abs. 2 lit. d der Datenbankrichtlinie) ist die Einführung traditioneller nationaler Ausnahmen für den sui generis-Schutz von Datenbanken im Richtlinientext (Art. 9) nicht vorgesehen.99 Eine analoge Anwendung des § 5 Abs. 2 UrhG auf das sui generis-Recht des Datenbankherstellers gemäß §§ 87 a ff UrhG könnte daher der Intention der Vereinheitlichung des Datenbankschutzes innerhalb der Mitgliedstaaten und damit dem Harmonisierungszweck der Datenbankrichtlinie zuwiderlaufen.100 Die fehlende Regelung des Artikels 9 Abs. 2 lit. d der Datenbankrichtlinie fußt jedoch allein auf der Erwägung des europäischen Gesetzgebers, dass es für das neu geschaffene sui generis-Recht des Datenbankherstellers an sich noch keine traditionell im innerstaatlichen Recht geregelten Ausnahmeregelungen geben konnte.101 Damit sollte jedoch keineswegs der Weg verstellt werden, solche Ausnahmeregelungen, die sich aus verfassungsrechtlichen oder anderen Erwägungen gebieten, im nationalen Recht Anwendung finden zu lassen. So statuiert Artikel 13 der Datenbankrichtlinie, dass diese Richtlinie andere Rechtsvorschriften, insbesondere jene des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte sowie solche über den Zugang zu öffentlichen Dokumenten unberührt lässt.102 Darüber hinaus ist Erwägungsgrund 52 der Datenbankrichtlinie zu entnehmen, dass Mitgliedstaaten, die bereits eine spezifische Regelung haben, die dem in dieser Richtlinie vorgesehenen Schutzrecht sui generis gleicht, die nach diesen Regelungen gestatteten Ausnahmen in Bezug auf das neue sui generis-Recht beibehalten dürfen. 95

Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 87a Rn. 2. Vgl. Wiebe, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 5 UrhG Rn. 3; Nordemann, in: Fromm/Nordemann (Begr.), UrhG, 5 Rn. 24. 97 So zumindest BGH, Urt. v. 28. 09. 2006 – GRUR 2007, 500,Tz. 17 – Sächsischer Ausschreibungsdienst. 98 Vogel, in Schricker/Loewenheim, UrhG, § 87c Rn. 5; Gierke, in: Erdmann/Leistner/ Rüffer u. a. (Hrsg.), FS Loschelder, 2010, S. 87 (93 f). 99 So bereits Vogel, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 87c Rn. 5; Leistner, Der Rechtsschutz von Datenbanken im deutschen und europäischen Recht, 2000, S. 196 f. 100 So OLG Dresden, Urt. v. 18. 07. 2000 – 14 U 1153/00, ZUM 2001, 595 (597) – Printmedium als Datenbank und Gaster, in: Hoeren/Sieber/Holznagel (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, 2014, Sui generis-Recht der Datenbankrichtlinie, Rn 190; Gaster, MMR 1998, 301 (302). 101 Vgl. Gaster, CR 1997, 669 (675); Fuchs, UFITA 2008, 27 (43). 102 Vgl. Gaster, CR 2002 (603). 96

I. Eigene Rechte des geistigen Eigentums der Kultureinrichtungen

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Es erscheint wenig einleuchtend, den ansonsten weitgehend gleichlaufenden Schutz von Datenbanken und Datenbankwerken in einem solch wichtigen Punkt wie der Gemeinfreiheit bestimmter Informationen unterschiedlich zu behandeln. Dies würde ansonsten zu dem Ergebnis führen, dass einem amtlichen Datenbankwerk kein urheberrechtlicher wohl aber ein leistungsrechtlicher Schutz nach den §§ 87a ff UrhG zustünde, sofern die Voraussetzungen des § 87a UrhG erfüllt sind und somit der Regelungszweck des § 5 Abs. 2 UrhG umgangen werden könnte. Somit sprechen auch Kongruenzerwägungen bzgl. beider Schutzsysteme für eine analoge Anwendung des § 5 UrhG.103 Allerdings werden gegen eine analogen Anwendung des § 5 Abs. 2 UrhG auf das Leistungsschutzrecht der §§ 87a ff UrhG neben europarechtlichen auch verfassungsrechtliche Bedenken angeführt. So wird zum Teil darauf verwiesen, dass die Einschränkung von Urheberrechten, deren vermögensrechtlichen Aspekte durch Art. 14 GG, dem Eigentumsschutz geschützt sind, verfassungsrechtlich allein deshalb zulässig sei, da § 5 UrhG eine Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Artikel 14 Abs. 1 S. 1 GG ist, die ein Gemeinwohlziel von hohem Rang, nämlich die Sicherung einer möglichst weiten Verbreitung von amtlichen Werken verfolgt.104 Die verwandten Schutzrechte und somit insbesondere auch das sui generis- Recht der Datenbankhersteller sei dagegen allein unter dem Aspekt der unternehmerischen Leistung schützenswert und somit verfassungsrechtlich nicht durch Art. 14 GG geschützt, so dass die Sozialbindung des Eigentums auch nicht zur Rechtfertigung der Beschränkung der verwandten Schutzrechte herangezogen werden könne.105 Diese Ansicht verkennt jedoch, dass auch Leistungsschutzrechte, gleich den Urheberrechten, bestimmte vermögensrechtliche Ergebnisse, die Resultat einer Leistung sind, im Wege der privatrechtlichen Normierung bestimmten juristischen oder natürlichen Personen zuordnen.106 Mithin handelt es sich auch bei den Leistungsschutzrechten um Rechte, deren vermögenrechtlichen Aspekte ausschließlich in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG fallen.107 Die Erwägungen, die im Zuge der Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 5 UrhG für das Urheberrecht getroffen wurden,108 greifen daher auch für die verwandten Schutzrechte.109 Auch für 103

(603). 104

Vgl. Gaster, Der Rechtsschutz von Datenbanken, 1999, Rn. 614 sowie Gaster, CR 2002

So Gierke, in: Erdmann/Leistner/Rüffer u. a. (Hrsg.), FS Loschelder, 2010, S. 87 (95). Vgl. zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit des § 5 UrhG BVerfG, Urt. v. 29. 07. 1998 – 1 BvR 1143/90, GRUR 1999, 226 (228) – DIN-Normen. 105 Gierke, in: Erdmann/Leistner/Rüffer u. a. (Hrsg.), FS Loschelder, 2010, S. 87 (95). 106 BVerfG, Urt. v. 03. 10. 1989 – 1 BvR 775/86, GRUR 1990, 183 (184) – Vermietungsvorbehalt. 107 BVerfG, Urt. v. 03. 10. 1989 – 1 BvR 775/86, GRUR 1990, 183 (184) – Vermietungsvorbehalt. 108 BVerfG, Urt. v. 29. 07. 1998 – 1 BvR 1143/90, GRUR 1999, 226 (228) – DIN-Normen. 109 Vgl. für die vergleichsbare Rechtslage in Österreich Haller, in: Tades/Danzl/Graninger (Hrsg.), FS Dittrich 2000, S. 163, 173.

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

diese Rechte besteht, sofern die Voraussetzungen des § 5 UrhG erfüllt sind, ein Bedürfnis nach unbeschränkter Verbreitung des Werkes, die im Rahmen der Sozialbindung des Eigentums entsprechende Beschränkungen nach sich ziehen kann.110 Für diese Annahme spricht auch, dass § 5 UrhG bereits jetzt, entweder kraft ausdrücklichen Verweises oder analoger Anwendung, Leistungsschutzrechte wie etwa solche der Lichtbilder einschränkt, der Gesetzgeber also durchaus einen Gleichlauf der Regelungssysteme in diesem Punkt vor Augen hatte.111 § 5 UrhG ist daher analog auf das Leistungsschutzrecht des Datenbankherstellers nach den §§ 87a ff UrhG anzuwenden. Folglich sind amtliche Datenbanken, d. h. vorliegenden auch Datenbanken kultureller Einrichtungen der öffentlichen Hand, die im amtlichen Interesse zur allgemeinen Kenntnisnahme veröffentlicht wurden, von vornherein vom Schutz der §§ 87a ff UrhG ausgeschlossen. In diesem Zusammenhang ist daher zwingend die Frage zu beantworten, wann eine Sammlung kultureller Informationen als amtliche Datenbank bezeichnet werden kann. (1) Einordnung kultureller Einrichtungen als Amt Unter Heranziehung der bereits zu den Datenbankwerken und sonstigen Werken ergangenen Rechtsprechung ist eine Datenbank dann als amtlich im Sinne des § 5 Abs. 2 UrhG zu qualifizieren, wenn es sich um eine Sammlung von Informationen handelt, die im amtlichen Interesse zur allgemeinen Kenntnisnahme veröffentlicht worden sind. Darüber hinaus muss die Datenbank aus einem Amt herrühren oder einem Amt zuzurechnen sein.112 Da unter Amt jede mit Verwaltungskompetenz und Hoheitsbefugnissen betraute Behörde oder Institution, mithin jede Behörde, Amt oder Einrichtung des öffentlichen Rechts, die mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben betraut wurde, zu fassen ist, sind unzweifelhaft unter den Begriff des Amtes auch Museen, Bibliotheken und Archive zu subsumieren.113 Datenbanken kultureller Einrichtungen wie etwa die Bild- und Objektdatenbank der Staatlichen Museen zu Berlin sind daher in der Regel unzweifelhaft als Datenbanken, die einem Amt zuzurechnen sind beziehungsweise aus diesem herrühren, zu qualifizieren.

110

Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhG, § 5 Rn. 7. Vgl. BGH, Urt. v. 06. 05. 1999 – I ZR 199 – 96, NJW 1999, 2898 (2900) – Tele-Info-CD; OLG Düsseldorf, Urt. v. 29. 12. 2006 – I-20 U 125/06, ZUM-RD 2007, 521 (521) – Fahrradausrüstung; Arnold, Amtliche Werke im Urheberrecht, 1994, S. 117. 112 BGH, Urt. v. 12. 06. 1981 – I ZR 95/79, GRUR 1982, 37 (40) – WK-Dokumentation; BGH, Urt. v. 30. 06. 1983 – I ZR 129/81, GRUR 1984, 117 (118) –VOB/C; Katzenberger, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 5 Rn. 28. 113 Katzenberger, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 5 Rn. 28; 31 mit weiteren Nachweisen. 111

I. Eigene Rechte des geistigen Eigentums der Kultureinrichtungen

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(2) Amtliches Interesse an der allgemeinen Kenntnisnahme von Sammlungen kultureller Informationen der öffentlichen Hand Darüber hinaus ist für eine Einordnung einer Datenbank als amtliche Datenbank entscheidend, dass ein amtliches Interesse festzustellen ist, das sich darauf richtet, die allgemeine Kenntnisnahme der Datenbank als solche sowohl durch die amtliche Veröffentlichung als auch durch die ungehinderte Verbreitung durch jedermann zu fördern.114 Im Rahmen der Feststellung, ob ein solches amtliches Interesse zur amtlichen Kenntnisnahme vorliegt, ist folglich eine Interessenabwägung zwischen dem Verwertungsinteresse des Datenbankherstellers und dem öffentlichen Interesse an einer möglichst weiten und frei von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten stattfindenden Verbreitung vorzunehmen.115 Sammlungen kultureller Informationen der öffentlichen Hand, wie beispielsweise Bilddatenbanken von Museen oder Sammlungen von Meta-Daten über kulturelle Informationen, erfüllen jedoch schwerlich diese Voraussetzung, handelt es sich bei solchen doch um Informationssammlungen ohne regelnden Inhalt. Für solche Datenbanken ohne regelnden Inhalt reicht jedoch ein allgemeines Interesse, „[…] das die Allgemeinheit an jeder Veröffentlichung einer Behörde hat […]“, nicht aus.116 Gefordert ist vielmehr das Vorliegen eines besonderen Interesses, das nach „[…] Art und Bedeutung der Information gerade darauf gerichtet ist, dass der Nachdruck oder die sonstige Verwertung des die Information vermittelnden Werkes für jedermann freigegeben wird“.117 Zwar kann ein allgemeines Interesse am Zugang zu kulturellen Informationen mithin des kulturellen Erbes nicht von der Hand gewiesen werden, allerdings wird ein solches Interesse nicht den freien Zugriff und die Verwertung einer gesamten Sammlung kultureller Informationen rechtfertigen. In den seltensten Fällen werden Sammlungen kultureller Informationen der öffentlichen Hand daher als amtliche Datenbank zu qualifizieren sein. dd) Zwischenergebnis Sofern die Schutzvoraussetzungen des § 87a Abs. 1 UrhG erfüllt sind und eine Kultureinrichtung Datenbankherstellerin im Sinne des § 87a Abs. 2 UrhG ist, erwirbt sie an der jeweiligen Datenbank eigene Rechte des geistigen Eigentums und kann daher unter Umständen ein Weiterverwendungsgesuch eines Anfragenden gem. § 2a S. 2 IWG n.F. negativ bescheiden. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn es sich bei der Sammlung kultureller Informationen der öffentlichen Hand um eine amtliche Da114 BGH, Urt. v. 20. 07. 2006 – I ZR 185/03, GRUR 2007, 137, Tz. 7; 17 – Bodenrichtwertsammlung. 115 BGH, Urt. v. 20. 07. 2006 – I ZR 185/03, GRUR 2007, 137, Tz. 17 – Bodenrichtwertsammlung. 116 BGH, Urt. v. 20. 07. 2006 – I ZR 185/03, GRUR 2007, 137, Tz. 17 – Bodenrichtwertsammlung. 117 Ebda., Tz. 17.

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tenbank handelt. In diesen seltenen Fällen ist ein Leistungsschutzrecht nach den §§ 87a ff. UrhG von vornherein ausgeschlossen. In der Regel werden Sammlungen kultureller Informationen der öffentlichen Hand jedoch nicht als amtliche Datenbanken zu qualifizieren sein. Liegen die Voraussetzungen für eine amtliche Datenbank nicht vor und sind die sonstigen Voraussetzungen des § 87a Abs. 1 UrhG erfüllt, so erwirbt die jeweilige Kultureinrichtung Ausschließlichkeitsrechte an der jeweiligen Datenbank, die fünfzehn Jahre nach der Veröffentlichung derselben, beziehungsweise im Falle des Fehlens einer solchen Veröffentlichung, fünfzehn Jahre nach Herstellung der Datenbank gemäß § 87d S. 1 UrhG erlöschen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass gemäß § 87a Abs. 1 S. 2 UrhG eine in ihrem Inhalt nach Art oder Umfang wesentlich geänderte Datenbank als neue Datenbank gilt, sofern die Änderung eine nach Art oder Umfang wesentliche Investition erfordert. Hierbei soll bereits die intensive Überprüfung ohne anschließende Änderung für die Annahme einer neuen Datenbank ausreichen.118 Datenbanken kultureller Einrichtungen, die regelmäßig überprüft und gepflegt werden, werden daher in den meisten Fällen von der Regelung des § 87 Abs. 1 S. 2 UrhG profitieren können.119 Hierbei ist jedoch zu beachten, dass Schutzgegenstand des sui generis-Rechts aus §§ 87a ff UrhG weder die einzelnen Elemente der Datenbank noch die Information als solche, sondern allein die Gesamtheit der Datenbank ist.120 Es ist daher stets im Einzelfall zu prüfen, inwiefern sich ein Weiterverwendungsgesuch tatsächlich auf wesentliche Teile der Datenbank richtet oder eine systematische Entnahme unwesentlicher Teile darstellt, da allein in diesem Fall das Datenbankherstellerrecht einer Weiterverwendung entgegenstehen kann. c) Weitere Möglichkeiten des originären Rechteerwerbs Neben den dargestellten Möglichkeiten können Kultureinrichtungen als juristische Person grundsätzlich auch originär eigene Leistungsschutzrechte dadurch erwerben, dass sie Darbietungen ausübender Künstler veranstalten (§ 81 UrhG) oder Tonträger (§§ 85 f UrhG), Presseerzeugnisse (§§ 87 f-h UrhG) und Filme herstellen (§§ 94-95 UrhG). Allerdings ist hier zu berücksichtigen, dass in der Regel neben den Leistungsschutzrechten der jeweiligen Kultureinrichtungen Urheberrechte und Leistungsschutzrechte Dritter bestehen und insofern zu berücksichtigen sind, so dass hier nicht weiter auf diese Leistungsschutzrechte eingegangen werden soll.

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Vgl. mit weiteren Nachweisen Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 87a Rn. 17. So bereits Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 211. 120 Czychowski, in: Fromm/Nordemann (Begr.), UrhG, § 87a Rn. 6; Vogel, in: Schricker/ Loewenheim, UrhG, § 87a Rn. 30. 119

I. Eigene Rechte des geistigen Eigentums der Kultureinrichtungen

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3. Zusammenfassung Im Rahmen eines Weiterverwendungsgesuchs bietet es sich daher zunächst an zu ermitteln, ob die begehrte kulturelle Information urheberrechtlich oder leistungsschutzrechtlich geschützt ist. Sofern eine Kultureinrichtung zu dem Ergebnis kommt, dass ein urheberrechtlich geschütztes Werk vorliegt, ist ein Informationsweiterverwendungsanspruch aufgrund der Unübertragbarkeit des Urheberrechts und somit des unüberwindbaren Fortbestehens gewisser Rechte des geistigen Eigentums Dritter gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG n.F. ausgeschlossen. Selbst wenn daher grundsätzlich ein Informationszugangsrecht an den begehrten Informationen trotz geistiger Eigentumsrechte besteht, ist der Weiterverwendungsanspruch ausgeschlossen. Es bietet sich daher grundsätzlich für kulturelle Einrichtungen, aber auch für andere in den Anwendungsbereich des IWG n.F. einbezogene öffentliche Stellen an, die Ausschlussgründe des IWG n.F. vorab zu prüfen, da diese in der Regel enger als jene der in Frage kommenden Informationszugangsregelungen sind. Sofern das Ergebnis der Prüfung jedoch lautet, dass die begehrte kulturelle Information allenfalls leistungsrechtlich geschützt ist, ist genau zu prüfen, wer originärer Inhaber dieser Leistungsschutzrechte ist. Es ist in der Regel davon auszugehen, dass die Kultureinrichtungen an den generierten und gesammelten Metadaten und ihrer Zusammenstellung Datenbankrechte erworben haben. In diesem Sinne ist zwar ein Weiterverwendungsanspruch nicht ausgeschlossen, allerdings liegt es gemäß Artikel 3 Abs. 2 der konsolidierten PSI-Richtlinie beziehungsweise gemäß § 2a S. 2 IWG n.F. im Ermessen der jeweiligen Kultureinrichtung, ob und inwiefern sie einen solchen gestattet. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass das sui generis-Recht des Datenbankherstellers Kultureinrichtungen nur dann die Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Weiterverwendung der Datenbank einräumt, wenn sich ein konkretes Weiterverwendungsgesuch tatsächlich auf die Datenbank als solche bezieht. Richtet es sich dagegen allein auf einzelne Elemente der Datenbank, kann ein solcher Anspruch nicht per se abgelehnt oder eingeschränkt gestattet werden. Im Falle des Vorliegens eigener Rechte des geistigen Eigentums der Kultureinrichtungen ist die Anwendung des IWG gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG n.F. nicht grundsätzlich ausgeschlossen, jedoch können die betroffenen Kultureinrichtungen unter Umständen Weiterverwendungsanfragen gemäß § 2a S. 2 IWG n.F. negativ bescheiden. Hierbei ist jedoch darauf zu achten, dass die jeweilige kulturelle Einrichtung die Entscheidung ermessensfehlerfrei zu treffen hat, d. h. die jeweilige Kultureinrichtung muss zunächst von ihrem Ermessen Gebrauch machen und darf darüber hinaus weder relevante Aspekte bei ihrer Willensbildung missachten noch diese nicht in der rechtlich gebotenen Weise gewichten.121

121 Vgl. zum Ermessensnicht- und Ermessensfehlgebrauch Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 2012, Rn. 742 ff.

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

II. Digitalisierung und Umformatierung kultureller Informationen Wie Artikel 5 Abs. 1 der konsolidierten PSI-Richtlinie statuiert, sollen öffentliche Stellen ihre Dokumente in allen vorhandenen Formaten oder Sprachen zur Verfügung stellen. Sofern möglich und sinnvoll soll die Zurverfügungstellung in einem offenen und maschinenlesbaren Format erfolgen.122 Eine fast wortidentische Regelung trifft § 3 Abs. 2 IWG n.F. Eine Pflicht zur Digitalisierung und Umformatierung wird zwar durch die PSI-Richtlinie in ihrer jetzigen Form und die Umsetzung derselben in Deutschland durch das IWG n.F. nicht begründet, allerdings ist in den genannten Regelungen eine eindeutige Handlungsempfehlung zu sehen.123 Eine Digitalisierung und Umformatierung wird öffentlichen Stellen nahegelegt, sofern damit kein unverhältnismäßiger Aufwand einhergeht, der über eine einfache Bearbeitung hinausgeht. Solche Aufforderungen zur Digitalisierung sind für bestimmte Bibliotheken und Archive allerdings bereits jetzt in gewissem Maße gesetzlich bestimmt. So wurde beispielsweise mit dem Gesetz über die Deutsche Nationalbibliothek (im Folgenden DNBG) aus dem Jahre 2006 der Deutschen Nationalbibliothek die Aufgabe zugeteilt, alle ab 1913 in Deutschland veröffentlichten Medienwerke und alle deutschsprachigen Medienwerke in körperlicher und unkörperlicher Form, die ab 1913 im Ausland veröffentlicht wurden, im Original zu sammeln, auf Dauer zu sichern und für die Allgemeinheit nutzbar zu machen.124 Gemäß § 3 Abs. 3 DNBG fallen unter den Begriff des Medienwerkes in unkörperlicher Form „alle Darstellungen in öffentlichen Netzen“. Der Deutschen Nationalbibliothek kommt demnach der Auftrag zu, Digitalisate und originär digitale Werke zu sammeln und für die Allgemeinheit nutzbar zu machen.125 Ähnliche Vorschriften finden sich auch in den Pflichtexemplargesetzen der Länder126 oder den Landesbibliotheksgesetzen.127 122 Vgl. zum Begriff des „maschinenlesbaren Formats“ Erwägungsgrund 21 zur Änderungsrichtlinie 2013/37/EU. Zum Begriff des „offenen Formats“: Artikel 2 Nr. 7 der konsolidierten PSI-Richtlinie sowie zu der Konkretisierung durch das IWG n.F. vgl. die Ausführungen in C. III. 6. a). 123 Vgl. Janssen/Hugelier, European Journal of Law and Technology 2013, 238 ff.; so auch Entwurf des BMWi eines Gesetzes über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors, 23. 05. 2014, S. 29. 124 Vgl. § 2 Nr. 1 lit. a, b DNBG. Zum Umfang dieses Auftrages und den damit verbundenen Schwierigkeiten: Steinhauer, in: Klimpel/Euler (Hrsg.), Der Vergangenheit eine Zukunft, 2015, S. 142 (150). 125 Euler/Steinhauer, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 109, 114. 126 So beispielsweise in § 1a i.V.m. § 1 Baden-Württembergischen Pflichtexemplargesetz oder in § 2 Abs. 2 i.V.m. § 1 Hamburger Gesetz über die Ablieferung von Pflichtexemplaren. 127 So enthält beispielsweise § 7 HessBiblG und § 4 Abs. 1 ThürBiblG, Vorschriften zur Digitalisierung des Kulturellen Erbes. § 4a Abs. 3 HessBiblG ermöglicht es der Bibliothek, frei zugängliche unkörperliche Medienwerke, die der Ablieferungspflicht unterliegen, nach Ablauf

II. Digitalisierung und Umformatierung kultureller Informationen

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Hingegen bestehen für die verschiedenen Museen in staatlicher Trägerschaft, anders als in den wenigen existierenden Landesbibliotheks- und Pflichtexemplargesetzen und dem DNBG bereits festgeschrieben, keine Digitalisierungsregeln hinsichtlich der bei ihnen befindlichen kulturellen Informationen. Handlungspflichten für die Zurverfügungstellung und damit einhergehend eine Pflicht zur Digitalisierung, Umformatierung und Sicherung wurden de lege lata zwar immer wieder diskutiert,128 konkrete Pflichten des Staates jedoch stets verneint.129 Somit zeigt sich folglich für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen ein uneinheitliches Bild. Während einige Einrichtungen einen tatsächlichen Auftrag zur Digitalisierung erhalten haben, sieht sich der Großteil der betroffenen Institutionen allein dem Wunsch der Politik und Öffentlichkeit nach mehr Sammlung, Digitalisierung und Vermittlung ausgesetzt. Hierbei ist jedoch zu untersuchen, inwiefern öffentliche Museen, Bibliotheken und Archive in Deutschland überhaupt rechtlich die Möglichkeit haben Werke, zu digitalisieren, zu sammeln und zur Vermittlung ins Netz zu stellen.

1. Differenzierung anhand der möglichen Digitalisierungsschritte Im Rahmen eines Digitalisierungs- und ggf. Umformatierungsprozesses sind verschiedene Schritte zur Digitalisierung und Sicherung der Werke zu unterscheiden. Abhängig von Art und Weise der jeweiligen Digitalisierungsmaßnahme können unterschiedliche Rechte betroffen sein.130 Die Ausführungen beschränken sich jedoch allein auf urheberrechtliche Implikationen im Zusammenhang mit der Sammlung, Digitalisierung und unter Umständen anschließenden Erhaltungsmaß-

der Ablieferungsfrist und erfolgloser Mahnung sowie fruchtlosem Ablauf weiterer drei Wochen eigenständig in ihren Bestand zu übernehmen und im Rahmen ihres Auftrages zu nutzen. Ausführlich zu den verschiedenen Pflichtexemplarregelungen in Bund und Länder Euler/ Steinhauer, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 109 ff. 128 So beispielsweise Fechner, der aus dem Kulturstaatsprinzip in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip zwar keine Pflicht zur Digitalisierung ableitete, jedoch feststellte, dass der Staat in gewissem Umfang der Allgemeinheit den Zugang zu kulturellen Gütern ermöglichen müsse, vgl. Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 360; Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 301 ff. 129 Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 360; Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 305. 130 Vgl. Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 191 sowie zur Zulässigkeit der retrospektiven Digitalisierung im Lichte des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, Heckmann, Die retrospektive Digitalisierung von Printpublikationen, 2011, S. 375 ff.

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nahmen.131 Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Untersuchung der Frage, inwiefern Digitalisierungs- und Erhaltungshandlungen im Zusammenhang mit den Anforderungen der PSI-Richtlinie zulässig sind, sich auf das deutsche Urheberrecht beschränkt. Zunächst können die im Rahmen eines Digitalisierungs- und Sammlungsprozesses notwendigen Schritte in drei Abschnitte eingeteilt werden: die im Vorfeld des Digitalisierungs- und Sammlungsprozesses notwendigen Vorfeldmaßnahmen (a), die im Anschluss an diese Handlungen erforderlichen nachbereitende Maßnahmen (b) sowie die Ermöglichung des Zugangs zu digitalen Werken über das Internet oder hausinterne Netze (c). Hierbei ist zu beachten, dass Handlungen an und um kulturelle Werke nur urheberrechtlich relevant sind, wenn diese (noch) urheberrechtlichen Schutz genießen.132 Ob ein Werk urheberrechtlichen Schutz genießt, ist letzten Endes stets eine Einzelfallentscheidung. In der Regel kann jedoch davon ausgegangen werden, dass kulturelle Informationen wie Kunstwerke oder Schriften urheberrechtlichen Schutz genießen, sofern dieser nicht bereits erloschen ist.133 Auch die zu diesen kulturellen Informationen zugehörigen, insbesondere im Lichte der Kommerzialisierung besonders interessanten Metadaten, können unter Umständen urheberrechtlichen Schutz als Werke der Literatur beanspruchen.134 In einem ersten Schritt werden die im Rahmen der Sammlung, Digitalisierung und Sicherung urheberrechtlich geschützter Werke notwendigen Maßnahmen erläutert und auf ihre urheberrechtliche Relevanz hin untersucht. In einem zweiten Schritt wird geprüft, inwiefern die identifizierten urheberrechtlich relevanten Handlungen rechtlich zulässig sind. Die Sonderregelungen, die für Computerprogramme und Datenbanken bestehen (d), die urheberrechtliche Relevanz von fehlgeschlagenen oder misslungenen Digitalisierungs- und Archivierungsmaßnahmen (e) sowie die Besonderheiten im Umgang mit technischen Schutzvorkehrungen (f) werden im Anschluss erläutert. a) Vorfeldmaßnahmen Bei den Werke, die von kulturellen Einrichtungen digitalisiert und dementsprechend für eine verbesserte Möglichkeiten der Weiterverwendung aufbereitet werden oder die bereits in digitaler Form vorliegen und von kulturellen Einrichtungen erworben und in hauseigene Archive transferiert werden, lassen sich zunächst drei verschiedene Ausgangsformen unterscheiden. So kann ein Werk entweder originär in 131 Zu den urheberrechtlichen Problemen im Zusammenhang mit den unterschiedlichen Digitalisierungsmaßnahmen in Museen bereits: Wirtz, in: Taeger (Hrsg.), Big Data & Co, 2014, S. 55 (57 – 67). 132 Zu den Voraussetzungen urheberrechtlichen Schutzes vgl. die Ausführungen in D. I. mit weiteren Nachweisen. 133 Vgl. Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 2 Rn. 2. 134 Vgl. hierzu Weitzmann/Klimpel, Handreichung, 30. 05. 2014, S. 38.

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digitaler Form bestehen (sog. born-digital), ein analoges Werk kann durch die digitale Aufzeichnung unmittelbar digitalisiert werden (sog. Digitalisat) oder eine bereits in analoger Form bestehende Aufzeichnung eines analogen Werkes kann in die digitale Form überführt werden (sog. Retrodigitalisierung).135 Diese Maßnahmen sollen im Rahmen dieser Ausführungen unter den Begriff der Vorfeldmaßnahmen zusammengefasst werden. aa) Betroffene Verwertungsrechte Abhängig von dem jeweiligen Ausgangswerk sind unterschiedliche Vorfeldmaßnahmen zur Sammlung und Sicherung des jeweiligen Werkes zu treffen, wobei dementsprechend verschiedene Verwertungsrechte der Rechtsinhaber betroffen sein können. (1) Born-digital Wenn ein sog. born-digital Werk, d. h. ein Werk, das auf digitalen Daten und Programmcodes beruht und somit originär in der digitalen Welt entstanden ist, von einer Kultureinrichtung in den eigenen Bestand mit dem Ziel der Vermittlung und Archivierung aufgenommen wird, können unterschiedliche Handlungen notwendig und dementsprechend verschiedene Rechtspositionen Dritter betroffen sein.136 Folgendes Beispiel verdeutlicht, welche unterschiedlichen Schritte für die Aufnahme eines born-digital Werkes in ein institutseigenes Archiv üblich sind:137 Das Zentrum für Kunst und Medientechnologie Karlsruhe (ZKM) erwarb im September 2013 die Werke „Black Sea Files“, „Contained Mobility“, „Deep Water“, „Egyptian Chemistry“ und „Sahara Chronicle“ der Schweizer Videokünstlerin Ursula Biemann. Die digitalen Videodokumentationen wurden dem ZKM via Dropbox, einem System der Online-Datenspeicherung, übermittelt.138 Das ZKM erhielt die Videos als .mov-Dateien in einer editierbaren Auflösung und diese .mov-Dateien wurden anschließend in zweifacher Ausfertigung auf Magnetbändern, sog. LTOBändern gespeichert und an zwei unterschiedlichen Standorten eingelagert.139 Zu135

Vgl. zu der hier gewählten Form der Unterscheidung auch: Becker, Die Digitalisierung von Medien und Kultur, 2013, S. 239 und Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 67. 136 Zum Begriff des born-digital Objektes: Dreier/Fischer, CR 2013, 548 (548) und Stroeker/Vogels, Survey Report on Digitisation in European Cultural Heritage Institutions 2012, Mai 2012, S. 15. 137 Die Schilderung dieses Akquise-Ablaufes geht auf ein Telefonat vom 05. 03. 2015 und anschließenden E-Mail-Kontakt mit Frau Claudia Gehring, Dokumentarin am ZKM, zurück. 138 Für eine ausführliche Beschreibung der Begriffe und Eigenschaften von solchen sog. Clouds: Federrath, ZUM 2014, 1 ff. und Bisges, MMR 2012, 574 ff. 139 Die Speicherung auf LTO-Bändern erfolgt durch die Magnetisierung eines entsprechend beschichteten Kunststoffbandes, wobei bei den LTO-Bändern („Linear Tape Open“) das so-

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sätzlich zur Überspielung der .mov-Videodateien auf LTO-Bänder wurden diese ebenfalls in mpeg-Dateien umgewandelt und auf einem internen Server des ZKMs gespeichert, auf welchen die Mitarbeiter der ZKM-Sammlungen zugreifen können. Dieser Server ist an ein RAID-System („Redundant Array of Inexpensive/Independent Disks“) angebunden, das einen automatisierten Backup durchführt und den Austausch defekter Festplatten im Betrieb gestattet.140 Neben der Einspeisung der Videodokumentationen als mpeg-Dateien wurden auch die dazugehörigen Metadaten in einer Filemaker-Datenbank der Mediathek des ZKMs erfasst und mit weiteren inhaltlichen Beschreibungen versehen, so dass die Werke in der Sammlung nachweisbar und leichter auffindbar sind. Diese Daten werden zusätzlich mit den Angaben zum Serverpfad sowie den Nummern der LTO-Bänder verknüpft. Wie die Schilderung dieses Akquise-Ablaufes zeigt, sind bei der Aufnahme eines originär digitalen Werkes in die Sammlung einer Kultureinrichtung bereits unterschiedliche urheberrechtlich relevante Handlungen vorzunehmen. Der Vorteil originär digitaler Werke ist, dass diese nicht erst durch aufwendige Digitalisierungsmethoden in die digitale Welt überführt werden müssen. Allerdings müssen sie, sofern sie sich nicht bereits im Besitz der jeweiligen Kultureinrichtung befinden, in den Besitz der jeweiligen Einrichtung gebracht und anschließend ins eigene Netzwerk oder Archiv der jeweiligen Kultureinrichtung überführt werden. Dieses Sammeln und Überführen von born-digital Werken in das institutseigene Archiv stellt eine urheberrechtlich relevante Handlung dar. (a) Vervielfältigung So ist zunächst das Überführen eines originär digitalen Werkes in das eigene Archiv der jeweiligen Kultureinrichtung eine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG.141 Gemäß §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 16 UrhG hat der Urheber das ausschließliche Recht Vervielfältigungen herzustellen. Von einer Vervielfältigung spricht man allgemein, wenn ein Werk durch eine körperliche Festlegung nachgebildet wird, die geeignet ist, den geistig-ästhetischen Gesamteindruck des Werkes den menschlichen Sinnen unmittelbar oder mittelbar zugänglich zu machen.142 Da der Begriff der genannte Linear-Verfahren angewandt wird. Hierbei wird auf die über die gesamte Bandlänge parallel verlaufenden Spuren nacheinander geschrieben, Ullrich, in: Serexhe (Hrsg.), Konservierung digitaler Kunst: Theorie und Praxis, 2013, 281. Ausführlich zur magnetischen Speicherung: Däßler, in: Serexhe (Hrsg.), Konservierung digitaler Kunst: Theorie und Praxis, 2013, S. 264, 266 – 267. 140 RAID bezeichnet ein Archivspeichersystem, dass sich insbesondere durch hohe Datensicherheit auszeichnet, vgl. Däßler, in: Serexhe (Hrsg.), Konservierung digitaler Kunst: Theorie und Praxis, 2013, S. 264, 275; 276. 141 Vgl. Dreier/Fischer, CR 2013, 548 (549); Dreier, in: Robertson-von Trotha (Hrsg.), Neues Erbe Aspekte, Perspektiven und Konsequenzen der digitalen Überlieferung, 2011, 281 sowie Adolphsen/Mutz, GRUR Int 2009, 789 (791). 142 Vgl. Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 16 Rn. 6; Heerma, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, § 16 Rn. 2; Euler, AfP 2008, 474 (475).

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Vervielfältigung weit zu fassen ist, es also insbesondere weder auf die Art der Festlegung noch die tatsächliche Wahrnehmung durch die menschlichen Sinne ankommt, stellt die Überführung einer originär digitalen Quelle in ein eigenes Archiv zur dauerhaften Speicherung und Sicherung eine solche Vervielfältigung dar.143 Im Falle des genannten Beispiels der Überführung der genannten Werke von Ursula Biemann sind mindestens vier unterschiedliche Vervielfältigungshandlungen zu identifizieren. So wurden die Videodateien zunächst als mov.-Dateien in der Dropbox, d. h. einem externen Speichersystem für den Zugriff durch Mitarbeiter des ZKM hinterlegt. In einem zweiten Schritt wurden diese Dateien von der Dropbox aufgerufen und auf LTO-Bänder überspielt. Neben der Überspielung der mov.-Dateien auf LTO-Bänder wurden diese in mpeg-Dateien umgewandelt und auf dem internen Server des ZKMs gespeichert. Von diesem Server erstellt das RAID-System automatisch Sicherungskopien, sog. Backups, welche ebenfalls als Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG einzuordnen sind. (b) Bearbeitung Daneben könnte die Sammlung und Speicherung solcher Quellen auch eine Bearbeitung oder Umgestaltung im Sinne des § 23 UrhG darstellen. Bezüglich der Abgrenzung der Bearbeitung von der sonstigen Umgestaltung im Sinne des § 23 UrhG werden verschiedene Auffassungen vertreten, wobei auf diese nicht näher eingegangen werden soll.144 Im Rahmen dieser Ausführung wird sich der Ansicht angeschlossen, die den Begriff der Umgestaltung als Oberbegriff sieht und eine Bearbeitung dann annimmt, wenn dem geänderten Werk eine eigenständige, dem Ursprungswerk dienende Funktion zukommt.145 Nicht erforderlich ist dagegen, dass die Bearbeitung die notwendige Schöpfungshöhe besitzt, um als Bearbeitung nach § 3 UrhG urheberrechtlichen Schutz zu genießen.146

143

Vgl. Dreier, in: Robertson-von Trotha (Hrsg.), Neues Erbe Aspekte, Perspektiven und Konsequenzen der digitalen Überlieferung, 2011, S. 279 ff, 281; Dreier/Fischer, CR 2013, 548 (549); Adolphsen/Mutz, GRUR Int 2009, 789 (791). 144 Für eine detailreiche Darstellung der unterschiedlichen Auffassungen mit weiteren Nachweisen siehe: Plassmann, Bearbeitungen und andere Umgestaltungen in § 23 Urheberrechtsgesetz, 1996, S. 64 ff sowie BGH, Urt. v. 29. 04. 2010 – I ZR 69/08, GRUR 2010, 628 (630) – Vorschaubilder I. 145 Vgl. BT-Drs. IV/270, Begründung zum Entwurf eines Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz), 23. 03. 1962, S. 51. So auch: Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 23 Rn. 5; Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 23 Rn. 4; Ahlberg, in: Möhring/Nicolini (Begr.), UrhG, § 23 Rn. 5 – 6; Wiebe, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 23 UrhG Rn. 4. 146 So jedoch: Bullinger, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 23 Rn. 3; Schack, Kunst und Recht, 2004, Rn. 332; Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, 2015, Rn. 315.

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

Für die Annahme einer Bearbeitung im Sinne des § 23 UrhG ist zunächst das Vorliegen einer Veränderung des Ausgangswerkes erforderlich.147 Die Veränderung muss eine Einwirkung auf den geistig-ästhetischen Gesamteindruck des Werkes bewirken.148 Im Rahmen der Erfassung und Sammlung originär digitaler Quellen, die sich bereits im Besitz einer Kulturinstitution befinden, wird in der Regel keine Abwandlung stattfinden, die eine solche Einwirkung bedingt. Selbst wenn die Überführung in ein eigenes Archiv mit Änderungen des Ursprungswerkes einhergeht, wie beispielsweise der Anpassung der Datengröße oder Abwandlung des Ursprungsformates, sind diese Änderungen stets gering und zudem technisch bedingt.149 Anders wäre dies unter Umständen zu beurteilen, wenn die Sammlung und Überführung in ein hauseigenes Archiv mit einem Wechsel des Mediums oder der Werkgattung einhergehen würde.150 Da dies bei originär digitalen Werken jedoch nicht der Fall ist, stellt das Überführen derselben im Wege des manuellen Abspeicherns in der Regel keine Bearbeitung oder Umgestaltung im Sinne des § 23 UrhG dar. (c) Werkbeeinträchtigungen Im Rahmen des Sammelns und Speicherns von born-digital Werken in hauseigene Archive wird es bei ordnungsgemäßer Durchführung der Maßnahmen folglich in den seltensten Fällen zu beeinträchtigenden Änderungen am Werk kommen. Sollten dennoch Änderungen am Werk erforderlich sein, so richtet sich die Zulässigkeit solcher Änderungen nach den §§ 14, 39 UrhG. Wie § 39 Abs. 1 UrhG zu entnehmen ist, kann sich der Inhaber eins Nutzungsrechtes die Berechtigung zur Vornahme von Werkänderungen einräumen lassen. Hat sich eine Kultureinrichtung daher an einem born-digital Werk Nutzungsrechte sowie eine Änderungsbefugnis einräumen lassen, so sind Werkänderungen bis zur Grenze des Entstellungsverbotes im Sinne des § 14 UrhG zulässig.151 Fehlt es an einer solchen Änderungsbefugnis, so kann die Änderung gemäß § 39 Abs. 2 UrhG dennoch zulässig sein, sofern der Urheber diese nach Treu und Glauben nicht versagen kann.152 In diesem Fall ist im Wege einer Interessenabwägung festzustellen, ob der Urheber die Einwilligung nach Treu und 147 Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 23 Rn. 7.So auch: Nippe, Urheber und Datenbank, 2000, S. 97; Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 192. 148 Vgl. BGH, Urt. v. 07. 02. 2002 – I ZR 304/99, GRUR 2002, 532 (534) – Unikatrahmen. 149 Vgl. hierzu allgemein: Koch, GRUR 1997, 417 (427). Zur Einordnung einer Bildkomprimierung und Verkleinerung als Vervielfältigung und keine Bearbeitung oder sonstigen Umgestaltung: Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 23 Rn. 7; BGH, Urt. v. 29. 04. 2010 – I ZR 69/08, GRUR 2010, 628 (630) – Vorschaubilder I; a.A.: LG Hamburg, Urt. v. 05. 09. 2003 – 308 O 449/03, MMR 2004, 558 (561) – Thumbnails in Suchdienstangebot; OLG Jena, Urt. v. 27. 02. 2008 – 2 U 319/07, MMR 2008, 408 (409) sowie Schrader/Rautenstrauch, UFITA 2007, 761 (763 – 764). 150 Vgl. Bullinger, in: Jacobs/Papier/Schuster (Hrsg.), FS Raue, 2006, S. 379 (382). 151 Lehment, Das Fotografieren von Kunstgegenständen, 2008, S. 168. 152 Vgl. statt aller: Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 39 Rn. 14.

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Glauben versagen darf. Hierbei sind sowohl Art und Intensität als auch Erforderlichkeit des Eingriffes für die Ausübung des Nutzungsrechtes sowie die geistigen Interessen des Urhebers an der Integrität des Werkes und die wirtschaftlich-finanziellen Interessen des Vertragspartners in Bezug auf die Werkänderung zu berücksichtigen.153 Hat sich die jeweilige Kultureinrichtung die Nutzung von born-digital Werken im Rahmen der Archivierung und Sammlung des Werkes eingeräumt, so ist zumindest von einer konkludenten Einwilligung zu den technisch bedingten und typischerweise anfallenden Änderungen auszugehen. Selbst wenn von einer solchen konkludenten Einräumung zur Durchführung dieser Änderungen abgesehen wird, muss in der Regel davon ausgegangen werden, dass der Urheber minimale oder rein technisch bedingte Änderungen, die im Rahmen der Ausübung der eingeräumten Nutzungsrechte erforderlich sind, gemäß § 39 Abs. 2 UrhG nicht versagen kann. Wurden der betroffenen Kultureinrichtung weder ausdrücklich noch konkludent Nutzungs- und Änderungsbefugnisse eingeräumt, ist sie jedoch Eigentümerin und im Besitz des Werkes, so ist § 39 UrhG aufgrund der vergleichbaren Interessenlage zwischen Urheber und Eigentümerin des Werkes entsprechend anzuwenden.154 (2) Digitalisate und Retrodigitalisierung Ein Großteil der von der reformierten PSI-Richtlinie und ihren nationalen Umsetzungen betroffenen kulturellen Informationen werden sogenannte Digitalisate und Retrodigitalisate ausmachen. Unter Digitalisate werden solche Informationen gefasst, die ursprünglich in analoger Form vorlagen oder noch vorliegen und durch eine Umwandlung in digitale Form transferiert werden.155 Abhängig von den Eigenarten des zu digitalisierenden Werkes und den Anforderungen, die an das Resultat des Digitalisierungsvorgangs gestellt werden, lässt sich ein Digitalisat auf unterschiedliche Weise erstellen. Eine solche Umwandlung kann durch Erstellen einer digitalen Fotografie, Einscannen oder mittels sogenannter Analog-Digital-Wandler (beispielsweise bei Audio- und Filmwerken) erfolgen. Erfolgt die Digitalisierung durch einen Scanner, so erstellt dieser zunächst eine exakte elektronische Kopie der Vorlage.156 Dies erfolgt vereinfacht dargestellt, indem er die Vorlage abtastet und ein digitales Rasterbild derselben anfertigt.157 Dieses digitale Rasterbild entspricht inhaltlich, sofern der 153

Vgl. Wiebe, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 39 UrhG Rn. 5; Dietz/Peukert, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 39 Rn. 14 f. 154 Vgl. BGH, Urt. v. 31. 05. 1974 – I ZR 10/73 – GRUR 1974, 675 (676) – Schulerweiterung; Dietz/Peukert, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 39 Rn. 25; Schulze, in: Dreier/ Schulze, UrhG, § 39 Rn. 2; Wiebe, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 39 UrhG Rn. 1. 155 Witthaut, Digitalisierung und Erhalt von Digitalisaten in deutschen Museen, 2004, S. 10. 156 Nippe, Urheber und Datenbank, 2000, S. 22. 157 Für eine detaillierte Auflistung der unterschiedlichen Scanner, wie beispielsweise Flachbettscanner oder Auflichtscanner, und ihrer unterschiedlichen Arbeitsweise siehe: Wen-

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Scanvorgang fehlerfrei vonstatten ging, der analogen Vorlage.158 Bei der Digitalisierung von Audio- oder Filmsequenzen kommt dagegen ein Analog-DigitalWandler zum Einsatz.159 Hierbei wird das analoge Signal, beispielsweise eine Videosequenz, an einem geeigneten Abspielgerät entnommen, von dem Analog-Digital-Wandler erkannt, digitalisiert und an ein geeignetes Speichermedium weitergeleitet.160 Bei komplexen dreidimensionalen Objekten oder zur Erzielung von hochauflösenden digitalen Duplikaten empfiehlt sich dagegen in der Regel die Erstellung des Digitalisates im Wege der digitalen Fotografie.161 Hierbei hat der Fotograf in der Regel weit mehr Einstellungs- und Variationsmöglichkeiten, etwa bezüglich der Belichtungszeiten, als bei einem herkömmlichen Scanvorgang.162 Unter Retrodigitalisierung wird dagegen die Digitalisierung eines Werkes bereits bestehender analoger zweidimensionaler Abbildungen des Ausgangswerkes verstanden. Bestehende Fotografien oder zweidimensionale Kopien von Werke können beispielsweise im Zuge verschiedener Scanvorgänge digitalisiert oder erneut abfotografiert werden. Neben bestehenden Urheberrechten am Ausgangswerk können bei diesem Vorgang auch eventuell bestehende Rechte der Fotografen betroffen sein. So sind selbst im Falle von gemeinfreien Ausgangswerken unter Umständen noch Rechte von Fotografen zu beachten. Hierbei kommt neben einem möglichen Schutz als Lichtbildwerk nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG auch eine Einordnung als Lichtbild im Sinne des § 72 UrhG und somit ein zu beachtendes Leistungsschutzrecht in Betracht.163 Es ist jedoch zu beachten, dass weder über § 2 Abs. 1 Nr. 5 noch über § 72 UrhG nach Ansicht der Rechtsprechung und h.L. solche Lichtbilder geschützt sind, die sich lediglich als Vervielfältigung anderer Lichtbilder oder ähnlich hergestellter Erzeugnisse darstellen.164 Erst wenn die Reproduktion selbst einen gewissen schöpferischen Gestaltungsraum ausnutzt, kann die Beurteilung unter Um-

del, „Checkliste“ zur Bewertung von Angeboten zur Digitalisierung von Kulturgut, 19. 12. 2013, S. 10 – 12. 158 Nippe, Urheber und Datenbank, 2000, S. 22. 159 Müller, in: Blase/Weibel (Hrsg.), 40JahreVideokunst.de, 2010, S. 348, 351. 160 Müller, in: Blase/Weibel (Hrsg.), 40JahreVideokunst.de, 2010, S. 348, 351. 161 Vgl. Wendel, „Checkliste“ zur Bewertung von Angeboten zur Digitalisierung von Kulturgut, 19. 12. 2013, S. 13. 162 Wendel, „Checkliste“ zur Bewertung von Angeboten zur Digitalisierung von Kulturgut, 19. 12. 2013, S. 13. 163 Vgl. Bullinger/Bretzel/Schmalfus, Urheberrechte in Museen und Archiven, 2010, S. 30. Als wesentliches Unterscheidungsmerkmal dient der Grad der persönlichen geistigen Leistung, vgl. hierzu ausführlich: Lehment, Das Fotografieren von Kunstgegenständen, 2008, S. 23 ff. 164 Vgl. BGH, Urt. v. 08. 11. 1989 – I ZR 14/88, GRUR 1990, 669 (673) – Bibelreproduktion; BGH, Urt. v. 07. 12. 2000 – I ZR 146/98, ZUM-RD 2001, 322 (325) – Werbung auf Telefonkarte; Katzenberger, GRUR Int 1989, 116 (117); Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände S. 151; Nordemann, GRUR 1987, 15 (17); Talke, ZUM 2010, 846 (850).

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ständen anders ausfallen.165 Sofern beispielsweise die Wahl des Aufnahmeortes, die Entfernung, der Zeitpunkt oder besondere technische Einzelheiten bewusst bei der Aufnahme getroffen wurden, kann dies gegebenenfalls der Fall sein.166 (a) Vervielfältigung Unabhängig davon, auf welchem Wege ein (Retro-)Digitalisat gewonnen wird, betrifft die Digitalisierung im Falle des urheberrechtlichen Schutzes des Ausgangswerkes insbesondere das Vervielfältigungsrecht des Urhebers (§ 16 UrhG). Dieses wird gleich zweimal, zum einen durch den Digitalisierungsvorgang und zum anderen durch das Einspeisen in ein hauseigenes Archiv, tangiert.167 Je nachdem, wie mit dem erstellten Digitalisat im Anschluss verfahren wird, kann sich die Anzahl der Vervielfältigungshandlungen erhöhen. Genießt das bestehende analoge Abbild des Ausgangswerkes im Falle der Retrodigitalisierung darüber hinaus selbst urheberrechtlichen Schutz, stellt bereits der Digitalisierungsvorgang eine zweifache Vervielfältigung dar.168 (b) Bearbeitung oder sonstige Umgestaltung Ferner kann die Überführung eines analogen Werkes in die digitale Welt eine Bearbeitung oder Umgestaltung im Sinne des § 23 UrhG und in manchen Fällen sogar eine Entstellung des Werkes im Sinne des § 14 UrhG darstellen. Ob eine Bearbeitung die damit einhergehende Vervielfältigung eines Werkes umfasst oder eine solche vielmehr ausschließt, kann zunächst dahinstehen.169 Das Vorliegen einer Bearbeitung oder Umgestaltung des Werkes im Zuge des Digitalisierungsvorgangs wird insbesondere dann diskutiert, wenn mit der Umwandlung ein Wechsel des Mediums einhergeht, also beispielsweise von einem Gemälde eine digitale Fotografie erstellt wird,170 oder wenn die Digitalisierung einen Dimensionenwechsel, d. h. 165 Vgl. Schulze, in: Dreier/Schulze, § 72 Rn. 10; Talke, ZUM 2010, 846 (850); Bullinger/ Bretzel/Schmalfus, Urheberrechte in Museen und Archiven, 2010, S. 30; Stang, ZGE 2009, 167 (177). 166 Mit weiteren Nachweisen: Talke, ZUM 2010, 846 (851). 167 Witthaut, Digitalisierung und Erhalt von Digitalisaten in deutschen Museen, 2004, S. 10 sowie Wirtz, in: Taeger (Hrsg.), Big Data & Co, 2014, S. 55 (60). 168 Vgl. zur urheberrechtlichen Bewertung der Digitalisierung und des Uploads von Reproduktionsfotografien in Open Access-Portalen: Stang, ZGE 2009, 167 (181 f). 169 Für die Umfassung einer (Teil-)Vervielfältigung eines Werkes im Rahmen der Bearbeitung: Leistner, ZUM 2011, 468 (473); Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 16 Rn. 5; Heerma, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 16 Rn. 7; BGH, Urt. v. 16. 05. 2013 – I ZR 28/ 12, NJW 2013, 3789, Tz. 36 – Beuys-Aktion. A.A.: Dustmann, in: Fromm/Nordemann (Begr.), UrhG, § 16 Rn. 11; Kroitzsch/Götting, in: Möhring/Nicolini (Begr.), UrhG, § 16 Rn. 10; Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhG, § 16 Rn. 9. Mit weiteren Nachweisen: Loschelder, GRUR 2011, 1078 ff. 170 Vgl. Bullinger, in: Jacobs/Papier/Schuster (Hrsg.), FS Raue, 2006, S. 379 (382); Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

von einem dreidimensionalen Werk in ein zweidimensionales Werk, bedingt.171 Hierbei ist jedoch zunächst die Erstellung eines für die menschlichen Sinne wahrnehmbaren Digitalisates genauer zu untersuchen. (aa) Digitalisierungsvorgang und Digitalisat Im Wege der Digitalisierung wird prinzipiell unabhängig von der jeweiligen Technik das in analoger Form vorliegende Werk in einen binären Zahlencode, d. h. einer Zahlenfolge aus null und eins, übersetzt.172 Diese Zeichenfolge ist jedoch für die menschlichen Sinne nicht ohne weiteres wahrnehmbar. Erst im Wege einer erneuten Umwandlung der Zeichenfolge in die analoge Welt, sei es durch Abspielgeräte, Monitore oder Projektoren können diese Digitalisierungen wahrgenommen werden.173 Es ist daher eine klare Unterscheidung zwischen der Digitalisierung (dem Vorgang als solchem) sowie dem wahrnehmbaren Endresultat derselben, dem Digitalisat zu treffen. Im Zuge der Digitalisierung wird zwar die Art und Weise der Verkörperung des Werkes geändert, eine tatsächlich für die menschlichen Sinne unmittelbar wahrnehmbare Änderung des Ausgangswerkes findet jedoch auf dieser Ebene nicht statt.174 Der reine Vorgang der Digitalisierung stellt daher nie eine Bearbeitung oder Umgestaltung im Sinne des § 23 UrhG dar.175 (bb) Digitalisat eines drei-dimensionalen Werkes Eine solch eindeutige Einordnung kann hingegen für das Digitalisat als solches, d. h. das Endprodukt eines Digitalisierungsvorgangs nicht pauschal getroffen werden. Eine Bearbeitung oder Umgestaltung im Sinne des § 23 UrhG liegt, wie bereits erwähnt, unzweifelhaft dann vor, wenn durch den Digitalisierungsvorgang eines Werkes ein Wechsel der Dimension einhergeht, wie dies beispielsweise bei der diBildbestände, S. 84; Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhG, § 23 Rn. 5; Schulze, in: Dreier/ Schulze, UrhG, 23 Rn. 7. 171 So Schulze, der sich mit Fotografien von dreidimensionalen Werken auseinandersetzt und aufgrund des damit verbundenen Dimensionenwechsels stets eine Umgestaltung des Werkes annimmt, vgl. Schulze, in: Schierholz/Melichar (Hrsg.), FS Pfennig 2012, 231 – 232. 172 Schippan, Die Harmonisierung des Urheberrechts in Europa im Zeitalter von Internet und digitaler Technologie, 1999, S. 80 – 81 sowie Talke, ZUM 2010, 846 (647). 173 Rehbinder, ZUM 1995, 684 (684) und Schippan, Die Harmonisierung des Urheberrechts in Europa im Zeitalter von Internet und digitaler Technologie, 1999, S. 80 – 81. 174 Vgl. Schippan, Die Harmonisierung des Urheberrechts in Europa im Zeitalter von Internet und digitaler Technologie, 1999, S. 84 sowie Ernst, in: Hoeren/Sieber/Holznagel (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, 2014, Urheberrecht und Internet – Eine Einführung, Rn. 51. Ausführlich hierzu auch Heckmann, Die retrospektive Digitalisierung von Printpublikationen, 2011, S. 107 – 108. 175 So auch: Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 23 Rn. 8; Klett, Urheberrecht im Internet aus deutscher und amerikanischer Sicht, 1998, S. 63; Dreyer, in: Dreyer/ Kotthoff/Meckel, UrhG, § 3 Rn. 10; Ernst, in: Hoeren/Sieber/Holznagel (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, 2014, Urheberrecht und Internet, Eine Einführung Rn. 51; Wiebe, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 23 UrhG Rn. 7 und Dreier, GRUR 1997, 859 (860) die im Falle der Digitalisierung eine Bearbeitung stets ablehnen.

II. Digitalisierung und Umformatierung kultureller Informationen

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gitalen Fotografie einer Skulptur oder eines anderen dreidimensionalen Objektes der Fall ist. Der Dimensionenwechsel bedingt zwingend eine Festlegung auf einen Blickwinkel, einen Standpunkt bei der Betrachtung des dreidimensionalen Objektes und erzeugt daher stets einen geänderten Gesamteindruck des Werkes.176 Bei räumlichen Werken hat der ausführende Digitalisierer eine Reihe von Entscheidungen wie beispielsweise die Beleuchtungssituation, die Schärfentiefe oder Wahl des Aufnahmeformats zu treffen.177 Eine solche Änderung kann eine Bearbeitung oder sonstige Umgestaltung im Sinne des § 23 S. 1 UrhG darstellen. Um eine Änderung als Bearbeitung und nicht als andere Umgestaltung zu qualifizieren, muss die Werkänderung dem Ausgangswerk dienen.178 Eine Bearbeitung dient einem Werk, wenn sie ein solches den veränderten Verhältnissen anpasst und dadurch die Möglichkeit der Verwertung erweitert.179 Das Digitalisat einer räumlichen analogen Werkes könnte diese Voraussetzungen erfüllen, werden doch im Zuge der Digitalisierung eine Reihe von neuen Nutzungs- und Verbreitungsmöglichkeiten eröffnet.180 Eine Entscheidung ob das Digitalisat eines räumlichen Werkes letztendlich werkdienende Funktion hat oder nicht, kann jedoch dahinstehen, da § 23 UrhG die Bearbeitung und andere Umgestaltungen gleichbehandelt.181 Erwähnenswert ist jedoch, dass die im Rahmen eines vollständig automatisierten Verfahrens gewonnenen Digitalisate, wie sie beispielsweise durch 3D-Scanstraßen entstehen, nicht die Voraussetzungen für eine Bearbeitungen oder andere Umgestaltung im Sinne des § 23 UrhG erfüllen, sind doch die Änderungen am Ausgangswerk hier allein technisch bedingt.182 Die Erstellung eines Digitalisates erfolgt nach festgelegten Parametern. Weitergehende Entscheidungen hinsichtlich der Einstellung bestimmter Parameter oder der Wahl des Digitalisierungswinkels sind hier nicht mehr zu treffen. 176

Schulze, in: Schierholz/Melichar (Hrsg.), FS Pfennig 2012, 231 – 232. Vgl. Wendel, „Checkliste“ zur Bewertung von Angeboten zur Digitalisierung von Kulturgut, 19. 12. 2013, S. 13. 178 Vgl. BT-Drs. IV/270, Begründung zum Entwurf eines Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz), 23. 03. 1962, S. 51. So auch: Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 23 Rn. 5; Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 23 Rn. 4; Ahlberg, in: Möhring/Nicolini (Begr.), UrhG, § 23 Rn. 5 – 6; Wiebe, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 23 UrhG Rn. 4. 179 Vgl. BT-Drs. IV/270, Begründung zum Entwurf eines Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz), 23. 03. 1962, S. 51; Loewenheim, in: Schricker/ Loewenheim, UrhG, § 23 Rn. 4; mit weiteren Nachweisen: Nippe, Urheber und Datenbank, 2000, S. 97. 180 Vgl. hierzu: Klass/Rupp, ZUM 2013, 760 (762); Wiebe, GRUR 1994, 233 (244) sowie zu der Erweiterung der Verbreitungsmöglichkeiten: Dreier, GRUR Int 1993, 742 (742). 181 Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 23 Rn. 5. 182 Vgl. zu dem Einsatz solcher Scan-Roboter: Sentker, Zeit Online 28. 11. 2014. Vgl. zur Einordnung eines Digitalisates als Bearbeitung oder Vervielfältigung bei rein technisch bedingten Änderungen auch: Nippe, Urheber und Datenbank, 2000, S. 98 und Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 192. 177

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(cc) Digitalisat eines flächigen Werkes Im Falle eines Digitalisates eines flächigen Werkes ist die Einordnung als reine Vervielfältigung oder Bearbeitung differenzierter zu handhaben. Entscheidend für das Vorliegen einer Bearbeitung oder sonstigen Umgestaltung ist, wie bereits erläutert, die Veränderung des Originalwerkes, d. h. eine Veränderung des Gesamteindruckes eines Werkes.183 Änderungen die allein technisch bedingt sind, können dagegen keine Bearbeitung oder Umgestaltung im Sinne des § 23 UrhG darstellen. Allerdings hat der ausführende Digitalisierer auch bei flachen Vorlagen unter Umständen die Möglichkeit Einstellungen bezüglich der Bildauflösung, Farbtiefe oder der Kontraste vorzunehmen.184 Die Entscheidung, ob ein Digitalisat eine Bearbeitung oder sonstige Umgestaltung im Sinne des § 23 UrhG darstellt, ist daher stets einzelfallabhängig und kann nicht pauschal getroffen werden. Für eine erste Einschätzung kann jedoch in der Regel die Faustformel angewandt werden, dass Digitalisate, die im Wege eines einfachen Scanvorgangs eines zweidimensionalen Werkes gewonnen wurden und dennoch die Eigenarten des Werkes ohne Verlust wiedergeben können, wie dies beispielsweise beim Scan einer kontrastarmen Schwarzweißfotografie in der Regel der Fall ist, allein Vervielfältigungen und keine Bearbeitungen oder sonstige Umgestaltungen im Sinne des § 23 UrhG sind.185 Änderungen des Ausgangswerkes, die allein technisch bedingt sind, wie beispielsweise die Verstärkung des Kontrastes älterer Videomedien im Zuge der Überführung auf Mini-DV-Tapes, stellen ebenfalls allein Vervielfältigungen im Sinne des § 16 UrhG und keine Bearbeitungen oder sonstige Umgestaltung dar.186 (c) Werkbeeinträchtigung Darüber hinaus könnte der Vorgang der Digitalisierung oder das Digitalisat eine Werkänderung dergestalt bedeuten, dass eine Entstellung oder Beeinträchtigung im Sinne des § 14 UrhG vorliegt. Für die Digitalisierung als solche ist jedoch erneut darauf hinzuweisen, dass hiermit allein die Umwandlung in einen binären Zahlencode gemeint ist, die als solche noch keinerlei Auswirkungen auf die Werkintegrität selbst hat, zumindest sofern der Vorgang als solcher nicht fehlgeschlagen ist.187 Auch für die entstandenen Digitalisate werden in den seltensten Fällen die Voraussetzungen für eine Entstellung oder Beeinträchtigung erfüllt sein, werden doch bei der in Kultureinrichtungen durchzuführenden Digitalisierung strenge Kriterien an die 183

Rn. 7. 184

Vgl. mit weiteren Nachweisen: Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 23

Talke, ZUM 2010, 846 (848). Zur ausführlichen Beschreibung und Beurteilung der digitalen Bildbearbeitung und des Vorgangs des Scannens: Reuter, GRUR 1997, 23 (30). 186 So auch: Werner, in: Ensthaler/Weidert (Hrsg.), Handbuch Urheberrecht und Internet, 2010, S. 152 ff., 32. Zur Schilderung des Vorgangs der Digitalisierung alter analoger Videomedien: Müller, in: Blase/Weibel (Hrsg.), 40JahreVideokunst.de, 2010, S. 348, 353. 187 Hierzu ausführlich in D. II. 1. a) aa) (2) (b) (aa). 185

II. Digitalisierung und Umformatierung kultureller Informationen

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Erstellung der jeweiligen Digitalisate zugrunde gelegt.188 Ziel ist immer die „möglichst originalgetreue Wiedergabe“ des analogen Werkes.189 Unter Berücksichtigung der bereits für Konservatoren im analogen Bereich ausformulierten Sorgfaltsregeln wird in der Regel das Digitalisat nicht gegen das Verbot der Werkentstellung oder Beeinträchtigung nach § 14 UrhG verstoßen.190 (3) Sonderfall Web-Harvesting Für bestimmte born-digital Werke, die allein im Netz vorhanden sind, erfolgt die Sammlung in der Regel nicht händisch, sondern im Rahmen eines automatischen Such- und Sammelprozesses, dem sogenannten Web-Harvesting. Hierbei durchsucht eine Software-Komponente, der sogenannte Crawler anhand einer Liste vorgegebener Web-Adressen (URL seed list) die erreichbaren Inhalte im Netz und speichert diese auf einer zuvor definierten Speicherumgebung.191 Hierbei ist jedoch zu beachten, dass das Web-Harvesting, das der Sammlung von digitalen Werken im Netz dient, in der Regel vor allem von Nationalbibliotheken zur Erfüllung ihres öffentlichen Auftrags durchgeführt wird. So praktizierten laut einer Studie des internationalen Bibliothekenverbandes IFLA bereits im Jahre 2005 16 der befragten 32 europäischen Nationalbibliotheken Web-Harvesting.192 Es ist davon auszugehen, dass dieser Anteil in den letzten Jahren noch gestiegen ist. Die Deutsche Nationalbibliothek nutzt beispielsweise seit 2006 das Web-Harvesting zur Archivierung bestimmter Webseiten, wobei sie sich hierfür eines externen Dienstleisters, der oia GmbH bedient und seit 2015 für einen Testlauf eines Top-Level-DomainCrawls für „.de“ mit der Firma Internet Memory Research zusammenarbeitet.193 Zurzeit wird von der Deutsche Nationalbibliothek umfassend allein das sogenannte zielgerichtete oder selektive Web-Harvesting betrieben, d. h. es werden nur be188 Vgl. Rohde-Enslin/Allen, Nicht von Dauer, 2009, S. 8; Wendel, „Checkliste“ zur Bewertung von Angeboten zur Digitalisierung von Kulturgut, 19. 12. 2013 sowie DFG, Praxisregeln „Digitalisierung“, 2013. 189 DFG, Praxisregeln „Digitalisierung“, 2013, S. 8. 190 Vgl. hierzu auch: Nippe, Urheber und Datenbank, 2000, S. 104 – 105, der jedoch keine Unterscheidung zwischen dem Vorgang der Digitalisierung und dem anschließenden Digitalisat trifft. Zum Leitbild der Konservatoren und Restauratoren im analogen Bereich: Waidacher, Handbuch der allgemeinen Museologie, 1999, S. 387 und Kühn, Erhaltung und Pflege von Kunstwerken, 2001, S. 9. 191 Vgl. Liegmann, in: Hoen (Hrsg.), Planungen, Projekte, Perspektiven – zum Stand der Archivierung elektronischer Unterlagen, 2006, 57 und de la Durantaye, Allgemeine Bildungsund Wissenschaftsschranke, Februar 2014, S. 22 sowie de la Durantaye, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 161, 162 sowie Euler, CR 2008, 64 (64). 192 Vgl. Wiggins, IFLA survey on inclusion of electronic resources in national bibliographies, 2005, S. 4. 193 Vgl. hierzu die Pressemitteilung der DNB vom 17. 03. 2015, abrufbar unter: http://www. dnb.de/DE/Aktuell/Presse/internetsammlungBenutzung.html (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015) sowie Euler, CR 2008, 64 (64).

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stimmte im Vorfeld selektierte Web-Adressen aufgesucht und Inhalte archiviert.194 Eine Nachfrage am 13. April 2015 bei Tobias Steinke, der bei der Deutschen Nationalbibliothek im Bereich Informationsinfrastruktur und Bestandserhaltung tätig ist, ergab, dass zurzeit etwa 900 Webseiten von der Deutschen Nationalbibliothek im Rahmen des selektiven Web-Harvestings regelmäßig gecrawlt werden. Die Sammlung und Speicherung digitaler Werke im Wege des Web-Harvesting auf einem zuvor definierten Speicherplatz stellt eine Vervielfältigungshandlung gemäß § 16 UrhG und somit eine urheberrechtlich relevante Handlung dar. (4) Zwischenergebnis Abhängig vom Format des jeweiligen Werkes und den dementsprechend vorzunehmenden Handlungen können unterschiedliche Verwertungsrechte in unterschiedlicher Intensität im Rahmen der Vorfeldmaßnahmen betroffen sein. Insbesondere bei der Aufnahme von sog. born-digital Werken in hauseigene Archive können abhängig vom jeweiligen Übermittlungsvorgang verschiedene Vervielfältigungshandlungen anfallen. Erfolgt die Digitalisierung und Archivierung von einem geschützten analogen Werkstück kann darüber hinaus eine Bearbeitung oder sonstige Umgestaltung des Werkes im Sinne des § 23 UrhG oder sogar eine Entstellung oder sonstige Beeinträchtigung im Sinne des § 14 UrhG vorliegen. bb) Urheberrechtliche Zulässigkeit der Vorfeldmaßnahmen Artikel 5 Abs. 1 der reformierten PSI-Richtlinie verpflichtet öffentliche Stellen zwar nicht, Dokumente in den gewünschten Formaten und Sprachen sowie in elektronischer Form vorrätig zu haben, er regt jedoch zumindest zu einer solchen Digitalisierung und ggf. Umformatierung an. Wie gezeigt, können solche Maßnahmen jedoch unter Umständen Urheberrechte beeinträchtigen. Sofern ein Werk, sei es (originär) digital oder analog, keinen Urheberschutz (mehr) genießt, bestehen zumindest urheberrechtlich keine Bedenken. Problematisch wird es dagegen, wenn das Ausgangswerk oder unter Umständen das zu digitalisierende analoge Duplikat eines Werkes noch urheberrechtlich geschützt ist. Die dargestellten Vorfeldmaßnahmen, die Urheberrechte Dritter tangieren, bedürfen dementsprechend entweder der Einwilligung des jeweiligen Rechteinhabers oder einer gesetzlichen Grundlage. (1) Schrankenregelungen Im Folgenden soll zunächst für gelungene, die Integrität des jeweiligen Werkes beachtende Vorfeldmaßnahme untersucht werden, inwiefern sich Kultureinrichtungen hier auf bestehende urheberrechtliche Schrankenregelungen berufen können. 194 Vgl. hierzu Euler/Steinhauer, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 109, 117.

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(a) Vorübergehende Vervielfältigungshandlungen nach § 44a UrhG Gemäß § 44a UrhG sind vorübergehende Vervielfältigungshandlungen, die flüchtig oder begleitend sind, einen integralen und wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens darstellen und der Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler dienen oder eine rechtmäßige Nutzung eines geschützten Werkes oder Schutzobjektes ermöglichen, auch ohne Zustimmung des Rechteinhabers zulässig. Hierbei ist zu beachten, dass der Wortlaut des § 44a UrhG, in wortgetreuer Übernahme des Artikel 5 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie, ungenau ist, da nicht die Vervielfältigungshandlung, sondern vielmehr die Vervielfältigung als Resultat einer solchen Vervielfältigungshandlung vorübergehend sein muss.195 Eine Vervielfältigung ist dann vorübergehend, wenn sie von begrenzter Dauer ist.196 Hierbei ist dann von einer nicht dauerhaften Vervielfältigung auszugehen, wenn die Vervielfältigungen nach einer nicht ins Gewicht fallenden Zeit automatisch wieder gelöscht werden.197 Flüchtig ist eine vorübergehende Vervielfältigungshandlung dann, wenn sie besonders kurzlebig ist.198 Wie der EuGH in der Entscheidung Infopaq ausführte, ist eine Vervielfältigung vorübergehend und flüchtig, wenn sie allein für die Dauer des ordnungsgemäßen Funktionierens des jeweiligen technischen Verfahrens besteht, wobei die anschließende Löschung bei Abschluss des Verfahrens automatisch, ohne Beteiligung einer natürlichen Person, erfolgen muss.199 Im Rahmen des Digitalisierungsprozesses können solche vorübergehenden und flüchtigen Vervielfältigungen vor allem im Arbeitsspeicher des jeweiligen Computers bei der Herstellung eines (Retro-)Digitalisates oder im Prozessor einer Grafikkarte oder eines Decoders entstehen.200 Eine begleitende Vervielfältigungshandlung wird dagegen angenommen, wenn diese allein im Rahmen eines technischen Verfahrens anfällt, wobei auch hier entscheidend ist, dass diese Vervielfältigung nicht von Dauer ist.201 Darüber hinaus muss die Vervielfältigungshandlung integraler und wesentlicher Teil eines technischen Verfahrens sein. Die Vervielfältigungshandlung muss sowohl vollständig im Rahmen der Durchführung eines technischen Verfahrens erfolgen als auch in dem Sinne notwendig sein, dass das jeweilige technische Verfahren ohne 195 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 44a Rn. 4; Dustmann, in: Fromm/Nordemann (Begr.), UrhG, § 44a Rn. 9. 196 Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 44a Rn. 5; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 44a Rn. 4; Dustmann, in: Fromm/Nordemann (Begr.), UrhG, § 44a Rn. 9. 197 EuGH, Urt. v. 16. 07. 2009 – Rs. C-05/09, GRUR Int 2010, 35 (40), Tz. 64. – Infopaq; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 44a Rn. 4. 198 KG, Urt. v. 30. 04. 2004 – 5 U 98/02, GRUR-RR 2004, 228 (231) – Ausschnittdienst; Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 44a Rn. 5; Dustmann, in: Fromm/Nordemann (Begr.), UrhG, § 44a Rn. 11. 199 EuGH, Urt. v. 16. 07. 2009 – Rs. C-05/09, GRUR Int 2010, 35 (40), Tz. 64. – Infopaq. 200 Vgl. Dustmann, in: Fromm/Nordemann (Begr.), UrhG, § 44a Rn. 11. 201 Vgl. Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 44a Rn. 5; Dreier, in: Dreier/ Schulze, UrhG, § 44a Rn. 5; Dustmann, in: Fromm/Nordemann (Begr.), UrhG, § 44a Rn. 11.

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

diese nicht einwandfrei und effizient funktionieren könnte.202 Das Speichern in einer Cloud oder der Download einer Datei aus einer Cloud auf institutseigene Festplatten ist grundsätzlich nicht als eine solche vorübergehende und flüchtige Vervielfältigung anzusehen, auch nicht, wenn eine anschließende Löschung erfolgt.203 In diesem Fall ist das Speichern beziehungsweise die Vervielfältigungshandlung im Rahmen des Downloads bereits nicht integraler und wesentlicher Teil eines technischen Verfahrens und darüber hinaus fehlt es an der flüchtigen oder nur begleitenden Festlegung. Darüber hinaus muss die vorübergehende und flüchtige oder begleitende Vervielfältigung der Ermöglichung der Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler dienen (Nr. 1) oder eine rechtmäßige Nutzung eines geschützten Werkes darstellen (Nr. 2). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass alleiniger Zweck der vorübergehenden Vervielfältigung entweder die Übertragung oder die rechtmäßige Nutzung sein muss. So ist das Speichern eines urheberrechtlich geschützten Werkes auf dem Server eines Anbieters zum Zwecke des Caching zulässig, während eine Speicherung auf diesem Server aus Archivierungszwecken unzulässig wäre.204 Rechtmäßig ist eine Nutzung, wenn sie mit Zustimmung des Rechtsinhabers erfolgt oder durch gesetzliche Bestimmungen erlaubt ist.205 Darüber hinaus ist zu beachten, dass die vorübergehende Vervielfältigung keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung innehaben darf. Digitale Vervielfältigungen, wie sie beim Einscannen von analogen Werken oder der Umformatierung von digitalen Werken entstehen, stellen als Endprodukt eines solchen Digitalisierungs- und Archivierungsvorgang keine vorübergehenden Vervielfältigungshandlungen im Sinne des § 44a UrhG dar. Ihnen fehlt es in der Regel bereits an einer flüchtigen oder begleitenden Festlegung, sollen sie doch in den meisten Fällen dauerhaft archiviert werden. Von der Schrankenregelung des § 44a UrhG sind daher allenfalls solche vorübergehenden Vervielfältigungen erfasst, die im Rahmen der Digitalisierung, Umformatierung und Archivierung im Arbeitsspeicher oder Prozessor des bearbeitenden Computers, der mitwirkenden Scanner, Grafikarten, Bildschirmen oder Decodern entstehen. (b) Elektronische Leseplätze § 52b UrhG Bestimmte Digitalisierungs- und Archivierungsmaßnahmen können darüber hinaus von der Schrankenregelung des § 52b UrhG erfasst sein. Nach dieser Re202 EuGH, Urt. 05. 06. 2014 – Rs. C-360/13, GRUR Int 2014, 694 (696, Tz. 28 – Public Relations Consultants Association; EuGH, Urt. v. 16. 07. 2009 – Rs. C-05/09, GRUR Int 2010, 35 (40), Tz. 61. – Infopaq; EuGH, Beschluss v. 17. 01. 2012 – Rs. C-302/10, BeckRS 2012,80152, Tz. 30 – Infopaq II; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 44a Rn. 6; Dustmann, in: Fromm/Nordemann (Begr.), UrhG, § 44a Rn. 13. 203 Vgl. Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 44a Rn. 15 204 Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 44a Rn. 7. 205 Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 44a Rn. 9.

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gelung steht es öffentlich zugänglichen Bibliotheken, Museen und Archiven frei, veröffentlichte Werke aus ihrem Bestand in ihren Räumen an eigens dafür eingerichteten elektronischen Leseplätzen zur Forschung für private Studien zugänglich zu machen, sofern die privilegierten Einrichtungen keinen unmittelbaren oder mittelbar wirtschaftlichen Zweck verfolgen und zudem keine vertraglichen Regelungen entgegenstehen.206 Zwar enthält diese Vorschrift dem Wortlaut nach keine Privilegierung für die Herstellung von Vervielfältigungen, ein Zugänglichmachen an elektronischen Leseplätzen setzt jedoch zwingenderweise in einem Vorschritt die Digitalisierung des betroffenen Werkes voraus, weshalb eine Vervielfältigung als ungeschriebene Annexberechtigung von § 52b UrhG umfasst wird.207 Hinsichtlich der „entgegenstehenden vertraglichen Regelungen“ war umstritten, ob hierfür das bloße Angebot zum Abschluss eines Vertrages über elektronische Leseplatzveröffentlichungen ausreicht oder nicht.208 Unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Sprachfassungen sowie des Zwecks des Art. 5 Abs. 3 lit. n der InfoSoc-Richtlinie, der durch § 52 b UrhG umgesetzt wurde, hat der EuGH jedoch entschieden, dass nur ein geschlossener Lizenz- oder Nutzungsvertrag als „entgegenstehende Regelung“ angesehen werden kann.209 Dieser Entscheidung hat sich der BGH nunmehr angeschlossen.210 Insofern ist im Rahmen dieser Vorschrift zumindest eine Digitalisierung und Zurverfügungstellung von Werken aus den Beständen der privilegierten Kultureinrichtungen an bestimmten Plätzen innerhalb dieser Einrichtungen möglich.

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Bullinger/Bretzel/Schmalfus, Urheberrechte in Museen und Archiven, 2010, S. 71. Dem stimmte auch Generalanwalt Niilo Jääskinen in seinen Schlussanträgen zu, vgl. Schlussanträge des Generalanwalts in der Rs. C-117/13, 05. 06. 2014, Rn. 27. Bullinger/Bretzel/ Schmalfus, Urheberrechte in Museen und Archiven, 2010, S. 74 f; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 52b Rn. 14; Kreutzer, in: Klimpel/Euler (Hrsg.), Der Vergangenheit eine Zukunft, 2015, S. 210 (214); LG Frankfurt, Urt. v. 16. 03. 2011 – 2/6 O 378/10, GRUR 2011, 614 (616) – elektronische Leseplätze. Anders allerdings Heckmann, der § 52a UrhG aufgrund der explizit aufgeführten Annexvervielfältigungskompetenz analog anwenden will, Heckmann, K&R 2008, 284 (286), vgl. hierzu ebenfalls Heckmann, Die retrospektive Digitalisierung von Printpublikationen, 2011, S. 137 ff. 208 Ein bloßes Verlagsangebot als für nicht ausreichend erachtend: Jani, in: Wandtke/ Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 52b UrhG Rn. 27; Heckmann, Die retrospektive Digitalisierung von Printpublikationen, 2011, S. 144 mit weiteren Nachweisen Dustmann, in: Fromm/Nordemann (Begr.), UrhG, § 52b UrhG Rn. 11. A.A.: Sprang/Ackermann, K&R 2008, 7 (8); Berger, GRUR 2007, 754 (759 – 760) sowie mit weiteren Nachweisen Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 52b Rn. 12. 209 EuGH, Urt. v. 11. 09. 2014 – Rs. C-117/13, GRUR Int. 2014, 1070, Tz. 35 –Technische Universität Darmstadt/Eugen Ulmer KG. So bereits Generalanwalt Niilo Jääskinen in seinen Schlussanträgen, vgl. Schlussanträge des Generalanwalts, 05. 06. 2014, Rn. 24 f. Vgl. mit weiteren Nachweisen hierzu Heckmann, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 52b UrhG Rn. 37. 210 BGH, Urt. V. 16. 04. 2015 – I ZR 69/11 – elektronische Leseplätze. 207

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

(c) Archivschranke § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 3 UrhG Dagegen ist die Herstellung einzelner Vervielfältigungsstücke zur Aufnahme in ein eigenes Archiv im Rahmen der Schrankenregelung des § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 3 UrhG zulässig. Etwaige Digitalisierungs- und Archivierungsmaßnahmen könnten sich dementsprechend auf diese Schranke stützen.211 Hierbei ist allerdings zunächst zu beachten, dass diese Schrankenregelung nicht uneingeschränkt auf alle Werke anwendbar ist. So sind beispielsweise gemäß § 53 Abs. 5 S. 1 UrhG elektronische Datenbankwerke ausgenommen. Für Computerprogramme gelten ebenfalls gemäß § 69 d UrhG eigene Schrankenregelungen.212 Generell von der Vervielfältigungsfreiheit im Sinne des § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG ausgenommen sind Aufnahmen öffentlicher Vorträge, Aufführungen oder Vorführungen eines Werkes auf Bild- oder Tonträger, die Ausführungen von Plänen und Entwürfen zu Werken der bildenden Künste sowie der Nachbau eines Werkes der Baukunst. Bei Betrachtung der Voraussetzungen der Schrankenregelung des § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 3 wird jedoch klar, dass die erforderlichen Vervielfältigungshandlungen, die im Rahmen der dargestellten Vorfeldmaßnahmen stattfinden, nicht per se von dieser Regelung erfasst werden.213 Grundvoraussetzungen sind, dass es sich bei dem zu vervielfältigenden Werk um ein eigenes Werkstück handelt, die Vervielfältigung in ein eigenes Archiv erfolgt und zu diesem Zweck geboten ist und schließlich das Archiv „[…] im öffentlichen Interesse tätig ist und keinen unmittelbar oder mittelbar wirtschaftlichen oder Erwerbszweck erfüllt“.214 So erschwert insbesondere die Voraussetzung, dass es sich bei dem zu vervielfältigenden Werk um ein eigenes Werkstück handeln muss, eine werkgerechte Archivierung im Rahmen der Arbeit von Kultureinrichtungen ungemein. Da diese Schrankenregelung allein dem Ziel der internen Bestandssicherung und -erhaltung dient, können weder entliehene noch gemietete Werkexemplare im Rahmen dieser Schrankenregelung vervielfältigt werden.215 Der Rückgriff auf externe, aber besser erhaltene Werkstücke zur Digi-

211 Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 97; de la Durantaye, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 161, 171 – 172; Steinhauer, in: Klimpel (Hrsg.), Was bleibt?, 2013, 65. 212 Vgl. Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 69 d Rn. 3. 213 Ausführlich zur Prüfung des Web-Harvestings im Rahmen der Schrankenregelung des § 53 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 3 UrhG Euler, CR 2008, 64 (66). 214 § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 3 UrhG. Vertiefende und ausführliche Ausführungen zu den einzelnen Voraussetzungen des § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 3 UrhG finden sich bei: Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 97; de la Durantaye, Februar 2014, S. 84 f.; Euler, AfP 2008, 474 (477). 215 Spindler, AfP 2006, 408 (410); Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 53 Rn. 27; Wirtz, in: Fromm/Nordemann (Begr.), UrhG, § 53 Rn. 38.

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talisierung ist damit verwehrt.216 Auch Vervielfältigungshandlungen, die im Rahmen des Erwerbs von Werkexemplaren anfallen, wie beispielsweise das Speichern in einer Cloud, sind von dieser Schrankenregelung nicht erfasst, da diese allein der Bestandssicherung und -erhaltung, nicht aber dem Bestandsaufbau dienen soll. Darüber hinaus muss das Vervielfältigungsstück zur Aufnahme in ein „eigenes Archiv“ erfolgen.217 Ein solches eigenes Archiv ist in einer unter sachlichen Gesichtspunkten geordneten Sammlung vorhandener Werke zu sehen, die allein zum internen Gebrauch angelegt wurde.218 Die Nutzung durch Dritte muss ausgeschlossen sein.219 Kultureinrichtungen, die die bei ihnen befindlichen Werke digitalisieren beziehungsweise born-digital Werke in ein institutsinternes Archiv überführen, werden in der Regel diese Voraussetzungen erfüllen. Ferner muss die Aufnahme eines Werkes in ein eigenes Archiv geboten sein und darf keinen gewerblichen Zwecken dienen. Von einer solchen gebotenen Vervielfältigung zu Archivierungszwecken ist beispielsweise dann auszugehen, wenn dies aus Sicherungsgründen oder zur Platzersparnis geschieht.220 Digitalisierungs- und Archivierungsmaßnahmen institutseigener Werke sind daher, sofern die Archivierung allein im Rahmen eines internen Archives geschieht und der Bestandssicherung dienen soll, von der Schrankenregelung des § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 3 UrhG erfasst. Stellt eine Archivierungs- oder Digitalisierungsmaßnahme gleichzeitig eine Bearbeitung oder sonstige Umgestaltung im Sinne des § 23 S. 1 UrhG dar, ist diese Maßnahme beziehungsweise die Veröffentlichung und Verwertung des geänderten Werkes nicht von der Schrankenregelung des § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 3 gedeckt.221 Wie § 62 Abs. 1 UrhG zu entnehmen ist, ist die Werkintegrität auch im Rahmen der gesetzlichen Schrankenregelungen der §§ 44a UrhG zu beachten. Allerdings sind solche Werkänderungen, die im Rahmen einer von § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 3 UrhG gestatteten Vervielfältigung anfallen, gemäß § 62 Abs. 3 216

de la Durantaye, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 161, 171; anders allerdings Beger, in: Dreier/Euler (Hrsg.), Kulturelles Gedächtnis im 21. Jahrhundert, 2005, S. 75 ff., 81, die unter Rückgriff auf den Telos der Norm zu dem Schluss kommt, dass es ausreicht, wenn ein eigenes Werkstück vorhanden ist. Unerheblich sei dann, von welchem konkreten Werkstück die Vervielfältigung angefertigt werden würde. Für eine weitergehende Auslegung des Begriffs des „eigenen Werkstückes“ spricht sich auch Euler aus, vgl. Euler, Das kulturelle Gedächtnis im Zeitalter digitaler und vernetzter Medien und sein Recht, 2011, S. 167 – 168. 217 § 53 Abs. 2 Nr. 2 UrhG. 218 Vgl. BGH, Urt. v. 16. 01. 1997 – I ZR 9/95, GRUR 1997, 459 (461) – CB-Infobank I; Lüft, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 53 Rn. 30; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 53, Rn. 27. 219 Vgl. BGH, Urt. v. 16. 01. 1997 – I ZR 9/95, GRUR 1997, 459 (461) – CB-Infobank I. 220 Vgl. BT-Drs. IV/270, S. 73; BGH, Urt. v. 16. 01. 1997 – I ZR 9/95, GRUR 1997, 459 (461) – CB-Infobank I. 221 Steinhauer, K&R 2009, 161 (165).

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

2. Alt UrhG zulässig, sofern diese verfahrensbedingt sind. Indes gilt auch hier die Grenze des Entstellungsverbotes des § 14 UrhG.222 Wird beispielsweise eine dreidimensionale Skulptur durch eine digitale Fotografie digitalisiert so ist die damit einhergehende Bearbeitung oder sonstige Umgestaltung des Werkes allein auf die jeweilige Reproduktionstechnik zurückzuführen und dementsprechend zulässig.223 Anders ist dies zu beurteilen, wenn darüber hinaus Werkänderungen im Rahmen der Digitalisierung und Archivierung vorgenommen werden. (d) Katalogbildfreiheit § 58 UrhG Von Werken der bildenden Künste und Lichtbildwerken, die öffentlich ausgestellt oder zur öffentlichen Ausstellung oder zum öffentlichen Verkauf bestimmt sind, können unter den engen Voraussetzungen des § 58 Abs. 1 UrhG Vervielfältigungsstücke angefertigt werden. Allerdings steht das Recht zur Vervielfältigung, Verbreitung und öffentlichen Zugänglichmachung unter der Prämisse, dass dies zur Förderung der entsprechenden Veranstaltung, d. h. der Ausstellung oder dem Verkauf der Werke erforderlich ist. Diese Beschränkung bedeutet vor allem eine zeitliche Einschränkung der Vervielfältigungshandlungen, weshalb diese Schrankenregelung für die auf Dauer angelegten Digitalisierungsmaßnahmen in Kultureinrichtungen nicht geeignet ist.224 § 58 Abs. 2 UrhG statuiert für öffentlich zugängliche Bibliotheken, Bildungseinrichtungen oder Museen darüber hinaus das Privileg, in Ausstellungsverzeichnissen oder Bestandsdokumentationen die in § 58 Abs. 1 UrhG genannten Werke abzubilden. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass ein Ausstellungsverzeichnis stets einen inhaltlichen und zeitlichen Zusammenhang mit einer Ausstellung erfordert und folglich der Aufbau eines dauerhaft zugänglichen digitalen Archives im Rahmen dieser Schrankenregelung nicht möglich ist.225 Allerdings ist gemäß § 58 Abs. 2 UrhG die Vervielfältigung und Verbreitung der in Abs. 1 der Vorschrift genannten Werke in Bestandsverzeichnissen zulässig, sofern damit kein eigenständiger Erwerbszweck verfolgt wird. Insofern bedarf es hierfür keines zeitlichen und inhaltlichen Zusammenhangs mit einer Ausstellung. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass Sinn und Zweck der Vervielfältigung und Verbreitung die Dokumentation der Institutsbestände sein muss. Hierunter fallen alle Handlungen, die den Bestand der jeweiligen Institution dokumentieren und Aussehen und Erhaltungszustand bele222

Bullinger, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 62, Rn. 7. Bullinger, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 62, Rn. 22. 224 Wirtz, in: Taeger (Hrsg.), Big Data & Co, 2014, S. 55 (63 f); Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 58 Rn. 7; Lüft, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 58 Rn. 7; so zumindest auch für eine zeitliche Beschränkung der öffentliche Zugänglichmachung von zum öffentlichen Verkauf bestimmter Werke, vgl. OLG Köln, Urt. v. 26. 09. 2008 – 6 U 111/08, GRUR-RR 2009, 4 (5) – Auktionsportal für Kunstwerke. 225 Vgl. hierzu ausführlich Bullinger/Bretzel/Schmalfus, Urheberrechte in Museen und Archiven, 2010, S. 69 sowie Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 58 Rn. 12. 223

II. Digitalisierung und Umformatierung kultureller Informationen

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gen.226 Nicht erforderlich ist, dass die privilegierte Institution Eigentümerin des jeweiligen Werkes ist, so dass es sich bei dem zu vervielfältigenden Werk auch um eine dauerhafte Leihgabe handeln kann.227 Im Rahmen des § 58 Abs. 2 UrhG sind demnach Vervielfältigungshandlungen, die im Rahmen der Überführung von sog. born-digital Werken in institutseigene Archive zum rein internen Gebrauch anfallen, grundsätzlich gedeckt. Auch die Vervielfältigungen, die im Rahmen der Digitalisierung analoger Werke und der anschließenden Überführung in institutseigene Archive vorgenommen werden, sind im Rahmen der Schrankenregelung des § 58 Abs. 2 UrhG zulässig. Allerdings sind Vervielfältigungshandlungen, die im Rahmen von Retrodigitalisierungen anfallen, nicht mehr von der Katalogbildschranke des § 58 Abs. 2 UrhG gedeckt. Ein solcher Ausschluss ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut der Vorschrift, wonach vom Privileg allein die „[…] ausgestellten oder zur öffentlichen Ausstellung oder zum öffentlichen Verkauf bestimmten Werke […]“ und somit gerade nicht weitere Vervielfältigungen wie beispielsweise Fotografien erfasst sind, als auch aus dem Telos der Vorschrift.228 Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es, die Herstellung illustrierter Ausstellungs- und Versteigerungskataloge zu erleichtern, wobei eine solche Erleichterung nicht nur im Interesse der privilegierten Einrichtungen und Nutzer, sondern auch des Urhebers liegt, da diese Kataloge unter Umständen seine Bekanntheit fördern können und somit zu einer erhöhten Vermarktungsmöglichkeit beitragen.229 Einen solchen Nutzen erfahren allerdings die Fotografen von Werken im Rahmen der Herausgabe solcher Kataloge in der Regel nicht. (e) Panoramafreiheit § 59 UrhG Die Digitalisierung von urheberrechtlich geschützten Werken, die sich an öffentlich zugänglichen Orten befinden, kann unter Umständen von der Schrankenregelung des § 59 UrhG erfasst sein. Gemäß § 59 Abs. 1 UrhG sind Vervielfältigung von urheberrechtlich geschützten Werken, die sich bleibend an öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen befinden, zulässig. Ein Weg, eine Straße oder ein Platz ist dann als öffentlich zu qualifizieren, wenn sie für jedermann frei zugänglich sind und im Gemeinbrauch stehen.230 Von einer bleibenden Anbringung von Werken ist dann auszugehen, wenn sie für die Dauer ihrer Existenz an den oben genannten Orten verbleiben, wobei hier nicht allein auf die Widmung des Verfügungsberechtigten, 226

Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 103. 227 Vgl. Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 58 Rn. 13 Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 103. 228 § 58 Abs. 1 UrhG (Hervorhebung durch die Verfasserin). So bereits Bullinger/Bretzel/ Schmalfus, Urheberrechte in Museen und Archiven, 2010, S. 69 f sowie Dreier, in: Dreier/ Schulze, UrhG, § 58 UrhG Rn. 1. 229 Bullinger/Bretzel/Schmalfus, Urheberrechte in Museen und Archiven, 2010, S. 69 f. Mit weiteren Nachweisen Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 58 Rn. 1. 230 Statt aller: Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 59 Rn. 3.

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

sondern vor allem auf den Zweck der ursprünglichen Aufstellung abzustellen ist.231 Skulpturen, die beispielsweise dauerhaft auf dem Vorplatz eines Museums oder einer Bibliothek angebracht wurden können dementsprechend von jedermann und folglich auch von den Kultureinrichtungen vervielfältigt und somit digitalisiert werden. In diesem Sinne ist allerdings zu berücksichtigen, dass eine weitergehende Bearbeitung des Werkes im Rahmen der Digitalisierung, wie etwa der Einsatz von Farbfiltern oder Retuschen, nicht von dieser Schrankenregelung erfasst wird.232 Da Kultureinrichtungen jedoch in den seltensten Fällen im Rahmen des Archivierungsund Digitalisierungsprozesses ein Interesse an der Herstellung von werkverfälschenden Vervielfältigungen haben wird, ist diese Einschränkung von geringer Relevanz. (f) Verwaiste und vergriffene Werke Im Zusammenhang mit der Zulässigkeit von Digitalisierungs- und anschließenden Erhaltungsmaßnahmen muss zudem auf die Umsetzung der Richtlinie über bestimmte zulässige Formen der Nutzung verwaister Werke hingewiesen werden, insbesondere da die (Un-)Möglichkeit der Digitalisierung von verwaisten Werken in den letzten Jahren Gegenstand mannigfaltiger Beiträge war.233 Die Regelungen der §§ 61 ff UrhG, welche die Vervielfältigung und öffentliche Zugänglichmachung von verwaisten Werken unter bestimmten Voraussetzungen ermöglichen, sind seit dem ersten Januar 2014 in Kraft. Gemäß § 61 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 UrhG sind öffentlich zugängliche Bibliotheken, Bildungseinrichtungen, Museen, Archive sowie Einrichtungen im Bereich des Filmoder Tonerbes berechtigt, verwaiste Werke zu vervielfältigen und öffentlich zugänglich zu machen, sofern dies im Rahmen ihrer im Gemeinwohl liegenden Aufgabe geschieht. Grundvoraussetzung ist jedoch zunächst, dass ein betroffenes Werk als verwaistes Werk im Sinne des § 61 Abs. 2 UrhG zu qualifizieren ist. Hierfür muss das Werk zunächst den in § 61 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 UrhG aufgeführten Werkkategorien zugeordnet werden können, zudem muss es sich in der Sammlung der jeweiligen privilegierten Einrichtung befinden und der Bestandsinhalt muss bereits veröffent-

231 BGH, Urt. v. 24. 01. 2002, Rs. I ZR 102/99, ZUM 2002, 636 (638) – verhüllter Reichstag; OLG Köln, Urt. v. 09. 03. 2012, Rs. 6 U 193/11 – BeckRS 2012, 19759 – Liebe deine Stadt; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 59 Rn. 5. 232 Vgl. OLG Köln, Urt. v. 09. 03. 2012, Rs. 6 U 193/11 – BeckRS 2012, 19759 – Liebe deine Stadt. 233 Richtlinie 2012/28/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2012 über bestimmte zulässige Formen der Nutzung verwaister Werke. Vgl. hierzu beispielhaft: Grünberger, ZGE 2012, 321 (321); Klass/Rupp, ZUM 2013, 760 ff.; de la Durantaye, ZUM 2013, 437 ff.; Spindler, ZUM 2013, 349 ff; Spindler/Heckmann, GRUR Int 2008, 271 ff.; Vuopala, Assessment of the Orphan works issue and Cost for Rights Clearance, Mai 2010, S. 42; Schierholz, in: Schierholz/Melichar (Hrsg.), FS Pfennig 2012, S. 319 ff. Hierzu bereits: Wirtz, in: Taeger (Hrsg.), Big Data & Co, 2014, S. 55 (65 ff.).

II. Digitalisierung und Umformatierung kultureller Informationen

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licht sein.234 Hierbei ist jedoch zu beachten, dass § 61 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 UrhG aufgrund der genannten Kategorien stets verlangt, dass die Werke in irgendeiner Form auf einem Träger abgespeichert sind, so dass trägerlose Werke, wie sie insbesondere im Online-Bereich vorkommen, von dieser Regelung nicht erfasst sind.235 Sofern jedoch diese Grundvoraussetzungen erfüllt sind, ist darüber hinaus erforderlich, dass der Rechteinhaber auch durch eine sorgfältige Suche nicht festgestellt oder ausfindig gemacht werden konnte.236 Auch bezüglich der Nutzung sogenannter vergriffener Werke wurde versucht eine Regelung zu finden. Im Rahmen der Richtlinie 2012/28/EU sollte explizit keine Regelung über vergriffene Werke getroffen werden.237 Da eine weitere Schrankenregelung weder durch die Info-Soc-Richtlinie noch durch die Richtlinie über die Nutzung von verwaisten Werken gedeckt wird, entschied sich der deutsche Gesetzgeber eine solche Regelung im Rahmen von lizenzrechtlichen Regelungen mit den §§ 13d und e UrhWahrnG zu treffen.238 Es wird nunmehr gemäß § 13d UrhWahrnG vermutet, dass eine Verwertungsgesellschaft, die bereits Rechte der Vervielfältigung und der öffentlichen Zugänglichmachung wahrnimmt, dies auch für vergriffene Printwerke übernehmen kann, die vor dem ersten Januar 1966 veröffentlicht wurden. Dies gilt jedoch nur, wenn sich die Werke im Bestand öffentlich zugänglicher Bibliotheken, Bildungseinrichtungen, Museen oder im Bereich des Film- oder Tonerbes tätigen Einrichtungen befinden, die Vervielfältigung und öffentliche Zugänglichmachung keinen gewerblichen Zwecken dient, die betroffenen Werke auf Antrag der Verwertungsgesellschaft in das Register vergriffener Werke eingetragen worden sind und der Rechteinhaber nicht innerhalb von sechs Wochen nach Bekanntmachung der Eintragung einen Widerspruch gegen die beabsichtigte Rechtewahrnehmung erklärt hat. Darüber hinaus dürfen Vervielfältigungsrechte und das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung an vergriffenen Werken allein dann eingeräumt werden, wenn die Vervielfältigung und öffentliche Zugänglichmachung nicht gewerblichen Zwecken dient, vgl. § 13d Abs.1 Nr. 3 UrhWahrnG. Digitalisierungsmaßnahmen von verwaisten und vergriffenen Werken sind folglich unter gewissen Voraussetzungen rechtlich möglich. Es ist jedoch zu beachten, dass im Falle einer erfolgreichen und rechtmäßigen Digitalisierung von verwaisten Werken keine Garantie für die unbeschränkte Nutzbarkeit der Digitalisate besteht, da gemäß § 61 b UrhG im Falle einer nachträglichen Feststellung eines 234

Ausführlich zu den erfassten Werkkategorien Peifer, NJW 2014, 6 (8 f.). Peifer, NJW 2014, 6 (8 – 9). Hierzu bereits de la Durantaye, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 161, 168 FN 31. Auch Staats sieht als Anknüpfungspunkt des § 61 Abs. 2 UrhG nicht die Werkkategorie, sondern vielmehr das Trägermedium an, Staats, ZUM 2013, 446 (447). 236 Die Kriterien, die an eine sorgfältige Suche gestellt werden, werden in § 61 a UrhG festgelegt. 237 Vgl. Erwägungsgrund 4 zu der Richtlinie 2012/28/EU. Hierzu auch Spindler, ZUM 2013, 349 (356) und Talke, K&R 2014, 18 (19). 238 Vgl. hierzu bereits Spindler, ZUM 2013, 349 (356); Peifer, NJW 2014, 6 (10). 235

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

Rechteinhabers die betroffene Institution die Nutzungshandlungen unverzüglich zu unterlassen hat und dem Rechteinhaber darüber hinaus ein Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung für die erfolgte Nutzung gegen die nutzende Institution zusteht. Ähnlich sieht dies für die Nutzung vergriffener Werke aus, welche der Rechteinhaber selbst nach Ablauf der sechs-Wochen-Frist aus § 13d Abs. 1 Nr. 5 UrhWahrnG durch Widerspruch gemäß § 13d Abs. 2 UrhWahrnG jederzeit beenden kann. (2) (Vertragliche) Einräumung der erforderlichen Nutzungsrechte Sofern möglich, sollten sich die neu einbezogenen Kultureinrichtungen bereits bei Erwerb, beziehungsweise im Rahmen einer dauerhaften Leihgabe, die notwendigen Rechte zur Digitalisierung und Archivierung einräumen lassen.239 Urheberrechtliche Probleme können jedoch selbst im Falle einer bestehenden vertraglichen Rechteeinräumung auftreten, etwa wenn die Nutzungsart, auf die sich ein Nutzungsrecht erstrecken soll, nicht einzeln im Vertrag bezeichnet wurde oder nur herkömmliche Vervielfältigungstechniken erfasst wurden, nicht jedoch die erforderlichen Rechte zur Digitalisierung.240 Urheberrechtlich problematisch erscheinen ferner solche Vereinbarungen, die eine umfassende Rechteeinräumung beinhalten, insbesondere dann, wenn es sich um solche Nutzungsarten handelt, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unbekannt waren. Hierbei ist zu beachten, dass der Vorgang der Digitalisierung als solcher nicht als eine eigenständige Nutzungsart zu qualifizieren ist und somit auch keine unbekannte Nutzungsart darstellen kann.241 Da hier allein eine exakte Übertragung der Werkinformationen in die digitale Welt, d. h. eine Codierung in eine binäre Zahlenfolge erfolgt, die als solche allein eine schlichte Vervielfältigungshandlung im Sinne des § 16 UrhG darstellt, sind Digitalisierungshandlungen von einer Vereinbarung, welche die Vervielfältigung eines Werkes erlaubt, grundsätzlich gedeckt. Problematischer sind vielmehr die Anschlusshandlungen, wie etwa die Einspeisung in ein institutseigenes Archiv und die Zugänglichmachung an elektronischen Leseplätzen oder über das Internet. Bei einer umfassenden sowie zeitlich und räumlich unbegrenzten Rechteeinräumung, die zwischen dem ersten Januar 1966 und dem ersten Januar 2008 getroffen wurde, ist die Übergangsregelung des § 137 l UrhG zu berücksichtigen. Diese be239 Vgl. hierzu de la Durantaye in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 161, 167 – 169 sowie zur Ausgestaltung von Archivverträgen über analoges Archivgut Haberstumpf, in: Loewenheim (Hrsg.), FS Nordemann 2004, S. 167 ff. 240 Maaßen, ZUM 1992, 338 (348). 241 BGH, Urt. v. 19. 05. 2005 – I ZR 285/02, GRUR 2005, 937 (939) – Der Zauberberg; Schwarz/Reber, in: Loewenheim (Hrsg.), Handbuch des Urheberrechts, § 74 Rn. 66; Wandtke/ Grunert, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, § 31 a Rn. 27 mit weiteren Nachweisen. Allgemein zur Definition einer neuen Nutzungsart: Reber, GRUR 1998, 792 ff.

II. Digitalisierung und Umformatierung kultureller Informationen

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stimmt, dass die zu diesem Zeitpunkt unbekannten Nutzungsrechte dem jeweiligen Vertragspartner ebenfalls eingeräumt werden, sofern der Urheber oder Rechteinhaber nicht widerspricht.242 Für Nutzungsarten, die am ersten Januar 2008 bereits bekannt waren, konnte dieser Widerspruch allerdings nur innerhalb eines Jahres erfolgen.243 Ferner ist zu beachten, dass im Falle einer Übertragungsfiktion im Sinne des § 137 l UrhG derjenige, dem die Rechte für bislang unbekannte Nutzungsarten zufallen gemäß § 137 l Abs. 5 UrhG dem Urheber eine angemessene Vergütung ab dem Zeitpunkt der Aufnahme dieser neuen Nutzungsart schuldet.244 Ein weiteres Problem können Rechteeinräumungen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses sein. Große Kultureinrichtungen, wie beispielsweise das Museum für Naturkunde in Berlin beschäftigen gewöhnlich einen oder sogar mehrere hausinterne Fotografen.245 Zwar findet ein automatischer Übergang der Urheberrechte der Hausfotografen auf die jeweilige Kultureinrichtung grundsätzlich nicht statt, in der Regel werden jedoch im Rahmen der Arbeitsverträge ausdrückliche Regelungen für die Übertragung der erforderlichen Rechte für Digitalisierung, Umformatierung und ggf. öffentliche Zugänglichmachung getroffen.246 Fehlt eine solche explizite Regelung, greift auch für Arbeits- und Dienstverhältnisse (§ 43 UrhG) die in § 31 Abs. 5 UrhG kodifizierte sogenannte Übertragungszwecklehre. Gemäß § 31 Abs. 5 bestimmt im Falle einer nicht ausdrücklichen Nennung der Nutzungsarten der zugrunde gelegte Vertragszweck, auf welche Nutzungsarten sich ein Nutzungsrecht erstreckt. Bei Werken, die in Erfüllung einer Verpflichtung aus einem Arbeits- oder Dienstverhältnis geschaffen wurden, spricht die Auslegungsregel des § 43 UrhG grundsätzlich dafür, dass der Arbeitgeber oder Dienstherr die für seine betrieblichen oder dienstlichen Zwecke erforderlichen Nutzungsrechte übertragen bekommt.247 Der Umfang der Nutzungsrechteeinräumung richtet sich nach dem jeweiligen Zweck des Arbeitsverhältnisses.248 Bei einem hausinternen Fotografen, der vor allem für die Anfertigung von hochauflösenden (digitalen) Fotografien der bei der jeweiligen Kultureinrichtung befindlichen Werke angestellt wurde, wird daher grundsätzlich von einer stillschweigenden Nutzungsrechteübertragung auf die jeweilige Kultureinrichtung ausgegangen werden können.249 242

Wirtz, in: Taeger (Hrsg.), Big Data & Co, 2014, S. 55 (62); Spindler/Heckmann, ZUM 2006, 620 (624). 243 § 137 l Abs. 1 S. 2 UrhG. 244 Vgl. hierzu auch Spindler/Heckmann, ZUM 2006, 620 (629). 245 Informationen gehen auf ein Gespräch der Verfasserin mit Mareike Hirschfeld vom Museum für Naturkunde am 12. März 2015 zurück. Vgl. hierzu auch: Lehment, Das Fotografieren von Kunstgegenständen, 2008, S. 159. 246 Vgl. Lehment, Das Fotografieren von Kunstgegenständen, 2008, S. 162. 247 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 43 Rn. 20; Kotthoff, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhG, § 43 Rn. 14. 248 Rojahn, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 43 Rn. 55. 249 Vgl. Lehment, Das Fotografieren von Kunstgegenständen, 2008, S. 162; KG, Urt. v. 29. 11. 1974 – 5 U 1736/74, GRUR 1976, 264 (265) – Gesicherte Spuren. Ob von dieser Nut-

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Im Falle einer konkludenten Rechteübertragung können jedoch Urheberpersönlichkeitsrechte, wie beispielsweise das Namensnennungsrecht aus § 12 S. 2 UrhG, nicht übertragen werden.250 Hier kann unter Umständen jedoch ein (stillschweigender) schuldrechtlicher Verzicht des Urhebers auf Namensnennung angenommen werden.251 Mittlere oder kleinere Einrichtungen verfügen hingegen häufig nicht über die notwendigen finanziellen Mittel, hauseigene Fotografen zu beschäftigen. Die Anfertigung von (digitalen) Fotografien zu Dokumentationszwecken wird deshalb oft von Mitarbeitern oder Hilfskräften durchgeführt, deren Kernaufgaben nicht in einer solchen Dokumentations- und Archivierungsleistung liegen.252 Ergibt sich in solchen Fällen eine Verpflichtung zur Erstellung derartiger Werke weder aus den Aufgaben des Arbeitsvertrages, dem Berufsbild des Arbeitnehmers noch aufgrund einer gewissen Branchenüblichkeit, handelt es sich nicht um im Rahmen des Arbeits- oder Dienstverhältnisses erbrachte schöpferische Leistungen, so dass die Auslegungsregelung des § 43 UrhG keine Anwendung findet.253 Umstritten ist, ob für solche Werke eine Pflicht des Urhebers zur Anbietung der Nutzungsrechte gegenüber dem Arbeitgeber oder Dienstherrn besteht, wobei dieser Streit hier nicht entschieden werden soll.254 Dass eine Kultureinrichtung sich jedoch tatsächlich vertraglich alle für die Digitalisierung und öffentliche Zugänglichmachung erforderlichen Nutzungsrechte für die bei ihnen befindlichen Werke hat einräumen lassen, wird in den seltensten Fällen vorkommen. Neben den Schwierigkeiten der Auffindbarkeit und Identifikation des zungseinräumung auch die kommerzielle Weiterverwendung der Werke durch interne Mitarbeiter oder sogar Dritte umfasst ist, ist jedoch umstritten. So entschied das KG, dass die im Rahmen eines Arbeitsvertrages mit der Stiftung Preußischer Kulturbesitz angefertigten Fotografien durch einen leitenden wissenschaftlichen Mitarbeiter für die kommerzielle Verwertung in einem Bildband genutzt werden könnten, KG, Urt. v. 29. 11. 1974 – 5 U 1736/74, GRUR, 264 (265) – Gesicherte Spuren. A.A.: Rojahn, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 43 Rn. 55. 250 Rojahn, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 43 Rn. 76; Lehment, Das Fotografieren von Kunstgegenständen, 2008, S. 167; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 43 Rn. 36. 251 Vgl. hierzu ausführlich mit weiteren Nachweisen Lehment, Das Fotografieren von Kunstgegenständen, 2008, S. 167 f; Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, § 13 Rn. 25. 252 vgl. Weitzmann/Klimpel, Handreichung, 30. 05. 2014, S. 23. 253 Rojahn, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 43 Rn. 25; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 43 Rn. 9; Wandtke, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 43 Rn. 22. 254 Ein Teil der Literatur will eine solche Anbietungspflicht aufgrund der besonderen persönlichen Fürsorge- und Treuepflichten eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses immer dann bejahen, wenn Werke im Zusammenhang mit dem Arbeits- oder Dienstverhältnis stehen, Kotthoff, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhG, § 43 Rn. 8, vgl. mit weiteren Nachweisen Rojahn, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 43 Rn. 101. Dem wird jedoch entgegengehalten, dass für außerhalb des Arbeitsvertrages geschaffene Werke die allgemeinen Regeln des Urhebervertragsrechts greifen müssten und eine Bindung des angestellten oder verbeamteten Urheber an die Verwertungsinteressen des Arbeitgebers oder Dienstherrn nicht gerechtfertigt sei, vgl. Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 43 Rn. 26; Wandtke, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 43 Rn. 34 mit weiteren Nachweisen.

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tatsächlichen Rechteinhabers, dies gilt insbesondere, aber nicht ausschließlich für genuin digitale Werke, wird eine umfassende Rechteeinräumung auch aus finanziellen Gründen für öffentlich-rechtliche Kultureinrichtungen kaum möglich sein.255 (3) Zwischenergebnis Die Herstellung von Vervielfältigungen zur Archivierung ist im begrenzten Maße durch die Vorschrift des § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 3 UrhG auch ohne Zustimmung des Rechteinhabers möglich. Vorübergehende und flüchtige oder begleitende Vervielfältigungen, wie sie typischerweise als Teil des Digitalisierungsprozess im Arbeitsspeicher des jeweiligen Computers entstehen, sind dagegen von § 44a UrhG erfasst. Darunter fallen jedoch nicht solche Vervielfältigungen, wie sie beispielsweise im Zuge des Downloads von Werken aus der Cloud anfallen oder digitale Vervielfältigungen, die zur langfristigen Archivierung und Bewahrung erstellt werden. Digitalisierungs- und Archivierungsmaßnahmen lassen sich daher grundsätzlich nicht umfassend auf die Schranke des § 44a UrhG stützen. Bearbeitungen oder sonstige Umgestaltungen sind ebenfalls nicht von der Schrankenregelung des § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 3 UrhG oder des § 44a UrhG erfasst. Allerdings sind Werkänderungen, die im Rahmen einer Vervielfältigungshandlung anfallen, die von den gesetzlichen Schrankenregelungen der §§ 44a UrhG gestatteten ist, gemäß § 62 Abs. 3 2. Alt UrhG zulässig, sofern diese Werkänderungen verfahrenstechnisch bedingt sind. Zu reinen Dokumentationszwecken lassen sich auch ohne Einwilligung der Rechteinhaber über § 58 Abs. 2 UrhG Vervielfältigungsstücke der Bestandsstücke der gemäß § 58 Abs. 2 UrhG privilegierten Einrichtungen anfertigen. Entscheidend ist allerdings, dass es sich bei den Ausgangswerken, die im Rahmen der Schrankenregelung des § 58 Abs. 2 UrhG digitalisiert und archiviert werden um die Originalstücke und keine Vervielfältigungen derselben handeln darf. Maßnahmen der Retrodigitalisierung sind daher von der Schrankenregelung des § 58 Abs. 2 UrhG nicht erfasst. Die Digitalisierung von eigenen Werken im Bestand von Bibliotheken, Museen und Archiven ist darüber hinaus auch durch die Schrankenregelung des § 52b UrhG gedeckt. Ferner ermöglichen die Regelungen über verwaiste Werke, sofern die Voraussetzungen des § 61 UrhG erfüllt sind, die im Rahmen der Digitalisierung und Archivierung anfallenden Vervielfältigungshandlungen. cc) Urheberrechtliche Zulässigkeit des Sonderfalles Web-Harvesting Sofern urheberrechtlich geschützte Werke im Zuge des Web-Harvestings aufgefunden und in der jeweiligen Zielumgebung abgespeichert werden, stellt dieses 255 Vgl. hierzu de la Durantaye, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 161, 168.

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Abspeichern eine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG dar. Eine solche Vervielfältigung bedarf entweder der Einwilligung des jeweiligen Rechteinhabers oder einer gesetzlichen Grundlage. (1) Schrankenregelung Eine speziell auf das Web-Harvesting von Kultureinrichtungen zugeschnittene Schrankenregelung lässt sich im Urheberrecht nicht finden.256 (a) Vorübergehende Vervielfältigungshandlungen nach § 44a UrhG Sofern die Voraussetzungen des § 44a UrhG erfüllt sind, ist eine vorübergehende Vervielfältigung eines urheberrechtlich geschützten digitalen Werkes zulässig. Da allerdings im Rahmen des Web-Harvestings digitale Vervielfältigungen von WebInhalten zur dauerhaften Archivierung gewonnen werden, greift die Schrankenregelung des § 44a UrhG nicht. (b) Archivschranke § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 3 UrhG Auch bezüglich der Vervielfältigungshandlungen die im Zuge des Web-Harvestings vorgenommen werden könnte an die Archivschranke des § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 3 UrhG gedacht werden. Allerdings scheitert es hier bereits an der Erfüllung der Grundvoraussetzungen. § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 3 UrhG setzt voraus, dass es sich bei dem zu vervielfältigenden Werk um ein eigenes Werkstück handelt, d. h. ein Werkstück, das im Eigentum des Archives steht.257 Das Sammeln und Archivierung urheberrechtlich geschützter Werke aus dem Netz im Zuge des Web-Harvestings ist daher von dieser Schrankenregelung nicht erfasst. (c) Externe Schrankenregelung in Gestalt der Pflichtexemplarregelungen Wie festgestellt wurde existiert zurzeit keine speziell für das Web-Harvesting anwendbare Schrankenregelung.258 Im Rahmen von Web-Harvesting- und Langzeiterhaltungsmaßnahmen wird allerdings auch immer wieder auf die bestehenden Pflichtexemplarregelungen in den verschiedenen Bibliotheksgesetzes der Länder beziehungsweise des Bundes hingewiesen und versucht über diese eine externe Schrankenregelung zu konstruieren.259 So statuieren beispielsweise §§ 14, 16 DNBG 256

Vgl. Euler, CR 2008, 64 (66). Vgl. Wirtz, in: Fromm/Nordemann (Begr.), UrhG, § 53 Rn. 38. Zur Nichtanwendbarkeit dieser Schrankenregelung beim Web-Harvesting Steinhauer, K&R 2009, 161 (165) sowie Steinhauer, in: Klimpel (Hrsg.), Was bleibt?, 2013, 65. 258 Vgl. hierzu auch Euler, CR 2008, 64 (66). 259 So beispielsweise Heckmann/Weber, AfP 2008, 269 (271); Steinhauer, K&R 2009, 161 (164); de la Durantaye, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – 257

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eine Ablieferungspflicht für Medienwerke in körperlicher und unkörperlicher Form.260 Es gilt für alle unkörperlichen Medienwerke, d. h. alle Inhalte in öffentlichen Netzen gemäß §§ 14 Abs.3, 15, 16 DNBG, dass derjenige, der solche Inhalte berechtigterweise verbreitet oder öffentlich zugänglich gemacht hat und seinen Sitz, Betriebsstätte oder Hauptwohnsitz in Deutschland hat, diese Inhalte vollständig, in einem einwandfreien, nicht befristet benutzbaren Zustand und zur dauerhaften Archivierung geeignet unentgeltlich innerhalb einer Woche seit Beginn der Verbreitung oder öffentlichen Zugänglichmachung an die Bibliothek abzuliefern hat. Besagte unkörperliche Medienwerke können gemäß § 16 S. 2 DNBG auch nach den Maßgaben der DNB zur Abholung bereitgestellt werden.261 Unter Berücksichtigung der Regierungsbegründung zu § 16 DNBG, wonach diese Regelung mit Art. 5 Abs. 3 lit. c der InfoSoc-Richtlinie im Einklang stehe, wurde angenommen, dass zumindest die Bundesregierung von einer Qualifizierung des § 16 DNBG als Schrankenbestimmung ausgegangen war.262 Allerdings bestehen gegen eine solche Konstruktion erhebliche Bedenken. Zunächst sprechen systematische Erwägungen gegen die Qualifizierung von Pflichtexemplarregelungen als neue Schrankenregelungen des Urheberrechts, da sich solche grundsätzlich innerhalb der §§ 44a ff UrhG finden und dort auch abschließend geregelt wurden.263 Aus dem Umstand, dass eine gesetzliche Ablieferungspflicht für bestimmte Werke besteht, kann nicht grundsätzlich auf ein Recht der jeweiligen, von der Pflichtexemplarregelung betroffenen Institution geschlossen werden.264 Zwar kann die DNB gemäß § 14 Abs. 4 DNBG die Medienwerke auf Kosten der Ablieferungspflichtigen anderweitig beschaffen, sofern die Ablieferungspflicht nicht binnen einer Woche seit Beginn der Verbreitung oder öffentlichen Zugänglichmachung des Medienwerkes erfüllt wird. Hieraus ergibt sich jedoch nicht zwingend die Befugnis, Maßnahmen ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 161, 172 – 173; Schallaböck, in: Klimpel/ Euler (Hrsg.), Der Vergangenheit eine Zukunft, 2015, S. 127 (135). 260 So bereits de la Durantaye, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 161, 172, die ebenfalls den Vergleich zu den Pflichtexemplarregelungen der Länder Baden-Württemberg, Hamburg, Sachsen-Anhalt, Thüringen und Hessen zieht. 261 Hierzu bereits Steinhauer, K&R 2009, 161 (162). 262 Heckmann/Weber, AfP 2008, 269 (271). Die Ausführung in der Regierungsbegründung lautet wortwörtlich: „Die Regelung entspricht dem Auftrag der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (Abl. EG Mr. L 167, S. 10; insbesondere Artikel 5 Abs. 2 Buchstabe c, S. 16).“, BT-Drs. 16/ 322, S. 18. 263 Heckmann/Weber, AfP 2008, 269 (271); Steinhauer, K&R 2009, 161 (164); de la Durantaye, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 161, 173. 264 de la Durantaye, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 161, 173.

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des Web-Harvestings durchzuführen. Steinhauer regt dazu an, Netzpublikationen als „zur Abholung bereitgestellte“ Werke im Sinne des § 16 S. 2 DNBG anzusehen, wobei er jedoch letzten Endes eine solche Einordnung aufgrund der Existenz des § 7 Abs. 1 S. 2 der Verordnung über die Pflichtablieferung von Medienwerken an die Deutsche Nationalbibliothek (im Folgenden PflAV), welche die Vorschriften des DNBG konkretisiert, verneint.265 Gemäß § 7 Abs. 1 S. 2 PflAV wird die Pflicht zur Ablieferung nur dann durch eine Bereitstellung zur elektronischen Abholung ersetzt, wenn diesbezüglich eine Vereinbarung zwischen der DNB und dem jeweiligen Ablieferungspflichtigen besteht. Neben systematischen Erwägungen sprechen insbesondere dogmatische Gründe gegen die Qualifizierung von Pflichtexemplarregelungen als externe Schrankenregelungen. Die Schrankenregelungen des Urheberrechts dienen grundsätzlich dem Ausgleich der Interessen der Urheber und Rechteinhaber auf der einen und der Werknutzer und –vermittler auf der anderen Seite und zwar dergestalt, dass die Urheber und Rechteinhaber bestimmte Nutzungshandlungen nicht verbieten können, hierfür in der Regel jedoch einen Ausgleich erhalten.266 Es erscheint mithin widersprüchlich eine Schrankenregelung in Gestalt einer gesetzlichen Ablieferungspflicht zu sehen, da es grundsätzlich keiner solchen Verpflichtung bedürfte, wenn § 14 i.V.m. § 16 DNBG eine Schrankenregelung darstellen würde.267 Darüber hinaus ist grundsätzlich zu beachten, dass der in Art. 5 Abs. 1 bis 3 der InfoSoc-Richtlinie normierte Schrankenkatalog abschließend und in diesem Sinne nicht erweiterungsfähig ist.268 Zwar ermöglicht Art. 5 Abs. 2 lit. c der InfoSoc-Richtlinie den Mitgliedstaaten die Einführung von Ausnahmen und Beschränkungen „in Bezug auf bestimmte Vervielfältigungshandlungen von öffentlich zugänglichen Bibliotheken, Bildungseinrichtungen oder Museen oder von Archiven“, sofern diese keinen unmittelbaren oder mittelbaren gewerblichen Zweck verfolgen, allerdings statuiert Erwägungsgrund 40 der InfoSoc-Richtlinie zugleich, dass diese Ausnahme allein auf bestimmte Sonderfälle begrenzt sein und zudem eine Nutzung im Zusammenhang mit der „Online-Lieferung von geschützten Werken oder sonstigen Schutzgegenständen […] nicht unter diese Ausnahme fallen“ sollte. In diesem Zusammenhang ließe sich zwar argumentieren, dass eine Berechtigung der Pflichtexemplar-Bibliotheken zur Durchführung von Web-Harvesting eine solche Begrenzung auf bestimmte Sonderfälle darstellt, die privilegierten Pflichtexemplar-Bibliotheken hiermit keinen unmittelbaren oder mittelbaren gewerblichen Zweck verfolgen und damit auch keine Online-Lieferung von geschützten Werken erfasst wird. Allerdings 265

Steinhauer, K&R 2009, 161 (164). Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, Vorbemerkung zu §§ 44a ff. Rn. 1; Heckmann/Weber, AfP 2008, 269 (271). 267 Heckmann/Weber, AfP 2008, 269 (271). 268 Erwägungsgrund 32 InfoSoc-Richtlinie sowie umfassend hierzu bereits de la Durantaye, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 161, 174 und de la Durantaye, Allgemeine Bildungs- und Wissenschaftsschranke, Februar 2014, S. 49 ff. 266

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sprechen die angeführten umfassenden systematischen und dogmatischen Bedenken gegen die Annahme, in den jeweiligen Pflichtexemplarregelungen der Länder beziehungsweise des Bundes eine externe Schranke des Urheberrechts zu sehen. (2) (Schlichte) Einwilligung des Rechteinhabers Wenn im Rahmen des zielgerichteten Web-Harvestings allein solche Netzinhalte durch Crawler aufgesucht und Inhalte gespeichert werden, bei denen der Urheber oder Rechteinhaber in die Sammlung im Zuge des Web-Harvestings ausdrücklich oder konkludent eingewilligt hat, bestehen aus urheberrechtlicher Sicht keine Bedenken gegen diese spezielle Form der Sammlung und Archivierung. Urheberrechtlich problematisch ist dagegen, wenn eine Sammlung im Zuge des zielgerichteten oder flächigen Web-Harvestings ohne Einwilligung der Urheber oder Rechteinhaber erfolgt, da diesbezügliche Handlungen nicht von einer der Schrankenregelungen des Urheberrechts gedeckt sind. Allerdings könnte, unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH zu den Vorschaubildern von Suchmaschinen, den sog. Thumbnails, unter Umständen die automatische Identifizierung und Sammlung von originär digitalen Werken mit Hilfe des sog. Web-Harvestings durch Kultureinrichtungen im Rahmen einer Einwilligungslösung zulässig sein.269 In der ersten Entscheidung des BGH zu Thumbnails hatte dieser zunächst festgestellt, dass diese Vorschaubilder trotz der starken Verkleinerung grundsätzlich als eine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG zu bewerten seien, da sich das Speichermedium jedoch in den USA befände, würde sich diese einer Beurteilung durch das deutsche Recht entziehen.270 Eine Bearbeitung oder andere Umgestaltung im Sinne des § 23 UrhG wurde dagegen durch den BGH verneint, da die Thumbnails lediglich Werke verkleinern, ansonsten allerdings identisch wiedergeben würden.271 Ferner stellte der BGH eine Verletzung des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung aus § 19a UrhG fest.272 Weder sei dies durch eine urheberrechtliche Schrankenregelung noch durch eine ausdrückliche oder konkludente Einräumung eines entsprechenden Nutzungsrechts gedeckt.273 Trotzdem ist die Praxis der Thumbnails zulässig, da Suchmaschinenanbieter sich nach Ansicht des BGH auf eine 269 Als Thumbnail (englisch für Daumennagel) werden die stark verkleinerten Vorschaubilder bezeichnet, die im Rahmen einer Bildersuche allgemein von Suchmaschinen verwendet werden. Hierzu bereits: de la Durantaye, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 161, 169 – 170. Vgl. zur Diskussion einer konkludente Einwilligung genuin digitaler Werke zum Web-Harvesting Euler, CR 2008, 64 (68); Steinhauer, K&R 2009, 161 (164). 270 BGH, Urt. v. 29. 04. 2010 – I ZR 69/08, GRUR 2010, 628 (630) – Vorschaubilder I; OLG Jena, Urt. v. 27. 02. 2008 – 2 U 319/07, GRUR-RR, 223 (223). 271 BGH, Urt. v. 29. 04. 2010 – I ZR 69/08, GRUR 2010, 628 (630) – Vorschaubilder I. 272 Ebda., S. 629. 273 Ebda., S. 630.

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sogenannte schlichte Einwilligung stützen könnten.274 Eine solche schlichte Einwilligung ist weder mit einer schuldrechtlichen Einwilligung noch einer dinglichen Übertragung von Nutzungsrechten gleichzusetzen und unterliegt daher nach Ansicht des BGH auch nicht denselben Voraussetzungen.275 Entscheidend ist demnach, dass dem Verhalten der Klägerin im besagten Fall die objektive Erklärung entnommen werden könne, sie sei mit der Nutzung ihrer Werke durch die Suchmaschine einverstanden.276 Indem die Klägerin im besagten Fall ihre Werke auf ihre eigene Website gestellt hatte, ohne technische Vorkehrungen zur Vermeidung der Auffindbarkeit durch die Crawlers der Suchmaschinen zu treffen, habe sie sich mit der Wiedergabe ihrer Werke in Thumbnails einverstanden erklärt.277 Diese Entscheidung des BGH stieß in der Literatur nicht durchgehend auf Zustimmung. Gegen die vom BGH gewählte Lösung der schlichten Einwilligung werden vor allem dogmatische Einwände erhoben.278 So wird insbesondere kritisiert, dass aus einer Eigengefährdungshandlung (dem Einstellen der Werke ohne geeignete Schutzmaßnahmen) eine Einwilligung konstruiert wurde.279 Allerdings finden sich auch in der Literatur Befürworter der schlichten Einwilligungslösung des BGH.280 Unter Berücksichtigung der Entscheidung des BGH lassen sich verschiedene Punkte identifizieren, welche zumindest die Diskussion um eine Anwendung der Vorschaubilder I- und II-Entscheidungen auf das Web-Harvesting legitimieren. Entscheidend für die Annahme einer schlichten Einwilligung ist der objektive Erklärungsgehalt aus Sicht des Erklärungsempfängers.281 Die Ausgangsfrage lautet daher stets: Welche Nutzungshandlungen durch Dritte sind üblich im Netz und hat der Rechteinhaber Werke ohne technische Einschränkungen zur Vermeidung dieser üblichen Nutzungshandlungen ins Netz gestellt? Unter Berücksichtigung dieser Kriterien erscheint die Situation des automatischen Sammelns von Kultureinrichtungen durch Crawler im Wege des Web-Harvestings zumindest im Ansatz vergleichbar. Indem Urheber ihre genuin digitalen Werke ins Netz stellen und hierbei keinerlei technische Schutzmaßnahmen zur Vermeidung der Auffindbarkeit durch Crawlers der Gedächtniseinrichtungen vor274

BGH, Urt. v. 29. 04. 2010 – I ZR 69/08, GRUR 2010, 628 (631) – Vorschaubilder I. Ebda., S. 631. 276 Ebda., S. 632. 277 Ebda., S. 632. 278 Vgl. hierzu: Conrad, ZUM 2010, 585 (587); Ensthaler, NJW 2014, 1553 (1556) sowie mit weiteren Nachweisen Götting, in: Möhring/Nicolini (Begr.), UrhG, § 19a Rn. 4. 279 Ensthaler, NJW 2014, 1553 (1556). 280 So sehen zumindest Spindler, GRUR 2010, 785 (789) und Bullinger/Garbers-von Boehm, GRUR-Prax 2010, 257 (259) die schlichte Einwilligung als nachvollziehbare Lösung der Thumbnail-Problematik an. Ebenfalls bejaht Ohly, GRUR 2012, 983 (987), dass der Rechteinhaber mit der Einstellung einer Datei allen internettypischen Handlungen zustimmt. Dies kann jedoch seiner Ansicht nicht mehr dann gelten, wenn die Werke von einem unbefugten Dritten ins Netz gestellt werden, Ohly, 2012, 983 (988 – 989). 281 Bullinger, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 19a Rn. 42. 275

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nehmen, könnte argumentiert werden, dass sich aus Sicht der Gedächtniseinrichtungen eine solche Handlung als schlichte Einwilligung in die Sammlung und anschließende fachgerechte Archivierung durch die betroffene Einrichtung darstellt. Um einen solchen Erklärungsgehalt annehmen zu können, müsste es sich jedoch beim sogenannten Web-Harvesting durch Kultureinrichtungen zunächst um übliche Nutzungshandlungen im Netz handeln. Eine solche liegt nur dann vor, wenn es sich um solche Nutzungen handelt, ohne die das Internet nicht funktionieren kann.282 (a) Web-Harvesting als netzimmanente Nutzung? Wie bereits ausgeführt nutzen immer mehr Nationalbibliotheken das Web-Harvesting für die Sammlung und Archivierung digitaler Kunst aus dem Netz. Während die Deutsche Nationalbibliothek zurzeit allein das selektive Web-Harvesting betreibt und grundsätzlich technische Schutzvorkehrungen, die das Auffinden und Verwenden von Inhalten im Netz durch Crawler verhindern sollen, wie beispielsweise Meta-Tags oder robot.txt-Dateien, beachtet, sind manche Bibliotheken bereits jetzt zu einem flächigen Web-Harvesting des nationalen Sektors übergegangen.283 So ist die Österreichische Nationalbibliothek beispielsweise gemäß § 43b des Österreichischen Mediengesetzes berechtigt, höchstens viermal jährlich eine generelle automatisierte Sammlung von Medieninhalten periodischer elektronischer Medien durchzuführen, sofern diese öffentlich zugänglich und unter einer .at-Domain abrufbar sind oder einen inhaltlichen Bezug zu Österreich aufweisen.284 Da unter anderen auch in Finnland, Großbritannien und Frankreich ähnliche Archivierungsmaßnahmen durchgeführt werden, welche vor allem die Bewahrung des nationalen digitalen Kulturgutes zum Ziel haben, wäre die Annahme einer netztypischen Nutzungshandlung durch Gedächtnisinstitutionen zumindest nicht allzu 282

Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 369 (371). So führt die Finnische Nationalbibliothek mindestens einmal im Jahr ein Harvesting aller Web-Adressen mit .fi und .ax durch. Hierbei werden technische Maßnahmen zur Vermeidung des Harvestings wie robots.txt-Dateien grundsätzlich von den eingesetzten Crawlern berücksichtigt, vgl. http://www.nationallibrary.fi/publishers/deposit/webharvesting.html (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). Ebenso die Österreichische Nationalbibliothek die im Zuge des Domain Harvestings sowie des selektiven Harvestings Web-Inhalte archiviert, vgl. hierzu http:// www.onb.ac.at/about/webarchivierung.htm (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). So auch die British Library, welche durch die Legal Deposit Libraries (Non-Print-Works) Regulation von 2013 zur Durchführung von Web-Harvesting ermächtigt wurde. Auch hier werden solche MetaTags und robot.txt-Dateien nicht berücksichtigt, vgl. http://www.bl.uk/aboutus/legaldeposit/ websites/websites/index.html (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). Auch die Französische Nationalbibliothek führt flächiges und selektives Web-Harvesting seit 2004 durch, vgl. http:// www.bnf.fr/en/professionals/digital_legal_deposit/a.digital_legal_deposit_web_archiving.html (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). Für eine Übersicht über Web-Harvesting Projekte im Ausland sowie die dort eingesetzten Crawler vgl. Rauber/Liegmann, in: Neuroth/Oßwald/ Scheffel u. a. (Hrsg.), nestor Handbuch: Eine kleine Enzyklopädie der digitalen Langzeitarchivierung, 2010, S. 507 ff. 284 Vgl. hierzu auch: Steinhauer, in: Klimpel/Euler (Hrsg.), Der Vergangenheit eine Zukunft, 2015, S. 142 (155). 283

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fernliegend, da sich im Netz nicht anhand nationaler Territorien feststellen lässt, welche Nutzungshandlungen üblich sind.285 Wann und unter welchen Voraussetzungen eine Nutzungshandlung als Grundfunktionen des Internets zu qualifizieren ist, ist zweifelhaft und kann nicht pauschal beantwortet werden.286 Dauerhafte Archivierungsstrukturen für digitale Inhalte, wie sie beispielsweise durch die Österreichische oder die Französische Nationalbibliothek entwickelt wurden, erscheinen insbesondere unter der Berücksichtigung der Flüchtigkeit digitaler Inhalte wünschenswert. Dass die dauerhafte Sicherung von Inhalten und Informationen nicht nur in der analogen Welt und nicht nur für Wissenschaftler, Journalisten oder Forscher, sondern grundsätzlich für jeden Nutzer wünschenswert ist, kann jeder bestätigen, der nach Eingabe einer URL oder anklicken eines Links einmal die Fehlermeldung „Error 404 Not Found“ erhielt.287 So bietet beispielsweise die Seite Internet-Archive mit ihrer Wayback-Machine bereits seit November 2001 die Möglichkeit die archivierten Seiten zu durchsuchen und aufzurufen.288 Ein ähnliches Angebot bietet die Suchmaschine Google mit seinem Google Cache an.289 Bei Eingabe des Befehls „cache:“ vor der eigentlichen URL,290 werden die Seiten so angezeigt, wie im Cache von Google gespeichert wurden. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Google Cache Inhalte maximal für drei Wochen, häufig noch kürzer speichert, und keine vollständigen Webpräsenzen archiviert.291 Solche Archivierungsdienste werden nicht nur durch private Nutzer, Forscher und Wissenschaftler benutzt, sondern mittlerweile selbst in Gerichtsprozessen zur Beweisführung herangezogen.292 Somit ließe sich durchaus argumentieren, dass solche Archivierungs- und Sammlungsmethoden im Wege des Web-Harvesting im Allgemeinen mittlerweile zu den Grundfunktionen des Internets zählen.

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Vgl. hierzu de la Durantaye, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 161, 170, die (noch) an der Üblichkeit von Langzeitarchivierungsmaßnahmen im Netz zweifelt. 286 Ott, ZUM 2009, 345 (347). 287 Die Fehlermeldung „404 Not Found“ oder „Error 404“ zeigt an, dass die Inhalte, auf die die URL verweisen, nicht mehr existieren oder zumindest nicht mehr unter der angegeben URL verfügbar sind, vgl. hierzu: http://www.w3.org/Protocols/rfc2616/rfc2616-sec10.html (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 288 Hoeren, MMR 2006, V (V). 289 Hierzu auch: Hoeren, MMR 2006, V (VI) und Bahr, JurPC 2002, Web-Dok. 29/2002 (2). 290 URL ist die Abkürzung von Uniform Resource Locator mit deren Hilfe Inhalte im Netz identifiziert werden, d. h. er ist sozusagen die Adresse einer Webseite im Netz, vgl. http://www. duden.de/rechtschreibung/URL (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 291 Hoeren, MMR 2006, V (VI). Vgl. hierzu die Ausführungen auf http://www.googlecache.de/ (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 292 Vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 06. 09. 2005 – 5 W 71/05, BeckRS 2006, 01893.

II. Digitalisierung und Umformatierung kultureller Informationen

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(b) Möglichkeit der Vermeidung des Web-Harvestings durch technische Vorkehrungen der Nutzer? Allerdings ignorieren viele der von Kultureinrichtungen eingesetzten Crawler zum flächigen Web-Harvesting technische Vorkehrungen zur Vermeidung des WebHarvestings. Unter Berufung auf diese gesetzliche Ermächtigung verzichtet die Österreichische Nationalbibliothek auf die Verwendung von Crawlern, die MetaTags oder robots.txt-Dateien anerkennen und archiviert insofern auch solche Inhalte, die grundsätzlich von den Berechtigten durch technische Schutzmaßnahmen vor der Auffindbarkeit und Verwendung durch Crawler geschützt wurden.293 Auch andere Bibliotheken im Ausland berücksichtigen solche technischen Schutzvorkehrungen bei der automatischen Online-Archivierung nicht oder nicht umfassend.294 Sofern Kultureinrichtungen in Deutschland daher in nächster Zeit dazu übergehen die gleichen oder zumindest ähnliche Crawler wie beispielsweise Heritrix295 für das flächige Web-Harvesting zu verwenden, besteht die Gefahr, dass auch hier Crawler oder modifizierte Crawler-Einstellungen verwendet werden könnten, die die technischen Maßnahmen zur Verhinderung des Web-Harvestings ignorieren. Eine Interpretation der Handlung von Rechteinhaber per argumentum a fortiore dahingehend, dass derjenige, der Werke ins Netz stellt, ohne die möglichen Schutzmaßnahmen zu ergreifen, konkludent in alle netztypischen Nutzungshandlungen einwilligt, dies erst recht tut, wenn er trotz fehlender Schutzmöglichkeiten 293 Bei den robots.txt, den sogenannten Robot-Exclusion-Standard handelt es sich um einen Befehl im Stammverzeichnis einer Webseite, der den Crawlern anzeigt, ob und inwiefern diese Seite durch Crawler aufgesucht und genutzt werden darf, vgl. Rosenfeld, Stanford Technology Law Review 2002 (2). Der Crawler der Österreichischen Nationalbibliothek ignoriert robots.txt-Dateien und Meta-Tags. Begründet wird dies mit dem zweifelhaften Argument des gesetzlichen Auftrags der Österreichischen Nationalbibliothek. Vgl. http://www.onb.ac.at/ about/faq.htm#al1 (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 294 So heißt es beispielsweise auf der Seite der British Library: „The webmaster can choose whether or not to use this information, but is not required to take any action such as changing the website’s ,robots.txt‘ permission file.“ http://www.bl.uk/aboutus/legaldeposit/websites/web sites/index.html (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). Und auf die Frage, ob robots.txt respektiert werden: „As a rule, yes: we do follow the robots exclusion protocol. However, in certain circumstances we may choose to overrule robots.txt. For instance: if content is necessary to render a page (e. g. Javascript, CSS) or content is deemed of curatorial value and falls within the bounds of the Legal Deposit Libraries Act 2003.“, http://www.bl.uk/aboutus/legaldeposit/web sites/websites/faqswebmaster/index.html (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). Auch der Crawler der Französischen Nationalbibliothek respektiert keine robots.txt-Dateien, vgl. http://www.bnf. fr/en/tools/a.dl_web_capture_robot_eng.html (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 295 Für eine umfassende Beschreibung des Open-Source-Crawlers Heritrix, der von vielen europäischen Kultureinrichtungen, wie beispielsweise der Französischen Nationalbibliothek oder der Finnischen Nationalbibliothek benutzt wird, vgl. https://webarchive.jira.com/wiki/dis play/Heritrix/Heritrix;jsessionid=27207B7C929F0B0AA119D7255CB5B666 (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). Hierbei ist zu beachten, dass die Grundeinstellung von Heritrix robots.txtDateien akzeptiert, jedoch die Möglichkeit besteht, dies auszuschalten, vgl. https://webarchive. jira.com/wiki/display/Heritrix/Basic+Crawl+Job+Settings (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015).

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

Werke ins Netz stellt, würde jedoch zu weit gehen. Faktisch würde dies dazu führend, dass Internetnutzer allein zwischen der Nichtbenutzung beziehungsweise dem rein passiven Konsum von Informationen im Netz und der aktiven Nutzung bei gleichzeitiger Aufgabe der Rechtedurchsetzung wählen könnten. Eine solche Lösung würde bestehende Machtasymmetrien im Netz noch verstärken und ein Recht der Masse etablieren. Darüber hinaus würde die Internetgemeinschaft über die netzimmanenten Nutzungshandlungen festlegen können, welche Nutzungshandlungen und Verwendungsmöglichkeiten von urheberrechtlich geschützten Werken im Netz rechtmäßig sind. (c) Interessenabwägung Doch selbst wenn man zu dem Schluss kommen mag, dass das durch Kultureinrichtungen durchgeführte Web-Harvesting als internettypische Nutzungshandlung zu qualifizieren sei und die Unmöglichkeit der Verhinderung bestimmter WebHarvestings nicht per se die Annahme einer schlichten Einwilligung ausschließt, so bestehen weiterhin erhebliche Zweifel an der Vergleichbarkeit der beiden dargestellten Szenarien. Letzten Endes steht hinter dem Konstrukt der schlichten Einwilligung eine Interessensabwägung.296 Im Falle des flächigen Web-Harvestings ist hierbei zunächst zu berücksichtigen, dass das von Kultureinrichtungen durchgeführte Web-Harvesting prinzipiell im Interesse der Allgemeinheit liegt. Durch die voranschreitende Digitalisierung und Vernetzung droht ein Teil des Kulturerbes des 20. und insbesondere des 21. Jahrhunderts gänzlich verloren zu gehen.297 Aufgrund der ungeheuren Datenmengen kann eine solche Sammlung auch nicht manuell durchgeführt werden. Die notwendigen Rechte können in den meisten Fällen aus finanziellen, aber auch aus faktischen Gründen, wie etwa die Unmöglichkeit des Auffindens des Rechteinhabers, nicht erworben werden.298 Allein eine einfach zu handhabende Möglichkeit des automatischen Sammelns ermöglicht eine umfassende und fast lückenlose Bewahrung des kulturellen Erbes. Ferner kann durchaus angeführt werden, dass denjenigen, die kreativ und schaffend im Internet aktiv sind, eine für sie zumindest unmittelbar kostenlose Archivierung ihrer Werke zugutekommt. Viele Kreativschaffende verfügen weder über die technischen noch die finanziellen Mittel ihre Werke dauerhaft für die Nachwelt zu bewahren. Indem diese Werke zumindest an bestimmten Orten dauerhaft vorgehalten und gepflegt werden,

296 Vgl. Spindler, GRUR 2010, 785 (790); Conrad, ZUM 2010, 585 (586) und Klass, ZUM 2013, 1 (2). 297 Euler spricht in diesem Zusammenhang von einem schwarzen Loch, in dem das 21. Jahrhundert zu verschwinden droht, Euler, Das kulturelle Gedächtnis im Zeitalter digitaler und vernetzter Medien und sein Recht, 2011, S. 18. So auch: Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 63 f und Dreier, in: Bizer/Lutterbeck/Rieß (Hrsg.), Freundesgabe Büllesbach 2002, S. 65, 75. 298 de la Durantaye, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 161, 167 – 168.

II. Digitalisierung und Umformatierung kultureller Informationen

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kann dies unter Umständen zu einer Steigerung des Bekanntheitsgrades und insofern zu einer eventuellen erhöhten Vermarktung solcher genuin digitalen Werke führen. Dem kann jedoch gleichfalls entgegengehalten werden, dass nicht alle eine solche dauerhafte Aufbewahrung ihrer Werke überhaupt wünschen.299 Darüber hinaus sind und werden vom flächigen Web-Harvesting der Kultureinrichtungen im Ausland nicht nur Kreativschaffende, sondern zum Teil die gesamten Inhalte einer Top-LevelDomain gesammelt und aufbewahrt.300 Dass jedoch zum Teil ein enormes Interesse an der Vergänglichkeit von digitalen Informationen besteht, hat nicht zuletzt das Urteil des EuGH zum „Recht auf Vergessen“ gezeigt.301 Bereits im Vorfeld bestand zumindest Einigkeit darüber, dass es eine irgendwie geartete Möglichkeit des „Löschens“ digitaler Informationen geben müsste.302 Anders als bei den von herkömmlichen Suchmaschinen verwendeten Crawlern, besteht für die meisten der von Kultureinrichtungen im europäischen Ausland verwendeten Crawlern eine sogenannte Opt-out-Möglichkeit nicht. Darüber hinaus könnte man bereits an der grundlegenden Vergleichbarkeit der beiden Szenarien zweifeln. So finden im Rahmen des Web-Harvestings und der anschließenden Erhaltungsmaßnahmen viel weitgehendere Eingriffe in das Urheberrecht statt als im Rahmen der Suche, Speicherung und Anzeige von Vorschaubildern im Rahmen einer Bildersuche, hat doch das Web-Harvesting und die anschließenden Erhaltungsmaßnahmen die dauerhafte Erhaltung von digitalen Werken zum Ziel.303 Grundsätzlich kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass Archivierungsund Langzeiterhaltungsmaßnahmen von genuin digitalen Werken durch eine schlichte Einwilligung der Rechteinhaber gedeckt sind. Dies ist zumindest dann der Fall, wenn von vornherein keinerlei Möglichkeit besteht, ein solches Web-Harvesting zu verhindern. 299 Vgl. Ernst, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 85, 96. 300 So kündigt die Österreichische Nationalbibliothek beispielsweise an: „Im Rahmen der Webarchivierung werden Webseiten mit so genannten Webcrawlern automatisiert gesammelt. So werden regelmäßig die gesamte .at Domain sowie Seiten mit Österreich Bezug archiviert (Domain Harvesting).“, http://www.onb.ac.at/about/webarchivierung.htm (zuletzt aufgerufen am 30. 06. 2015). 301 EuGH, Urt. v. 13. 05. 2014 – Rs. C-131/12, GRUR 2014, 895 ff. – Google Spain/AEPD. Das Urteil als solches spricht nicht von einem solchen „Recht auf Vergessen“. Im vorliegenden Fall ging es vielmehr um einen Anspruch auf Nichtanzeige bestimmter Treffer im Rahmen einer Suche, vgl. hierzu auch Luch/Schulz/Kuhlmann, EuR 2014, 698 (704). Der Begriff wurde vielmehr bereits im Vorfeld von Mayer-Schönberger geprägt, vgl. hierzu: Mayer-Schönberger, Delete, 2010. 302 Mit weiteren Nachweisen Nolte, ZRP 2011, 236 (236). Vgl. hierzu auch: Masing, NJW 2012, 2305 (2308); Spindler, GRUR 2013, 996 (1000); Boehme-Neßler, NVwZ 2014, 825 (826). 303 So bereits: Euler, CR 2008, 64 (68) und de la Durantaye, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 161, 170.

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

(3) Zwischenergebnis Nach geltendem Urheberrecht besteht keine urheberrechtliche Schranke, welche die im Rahmen des Web-Harvesting anfallenden dauerhaften Vervielfältigungshandlungen erfasst. Folglich haben die Einrichtungen, die im Zuge des Web-Harvesting Werke aus dem Netz sammeln und archivieren, solche Maßnahmen mit den jeweiligen Rechteinhabern zu klären. b) Nachbereitende und erhaltende Maßnahmen Eines der größten Probleme originär digitaler Werke ist die Beschleunigung des Verfallprozesses.304 Aufgrund der fortschreitenden und sich potenzierenden technischen Entwicklung veraltet Hard- und Software schnell, was die Archivierung, Konservierung und damit die Nutzbarkeit digitaler Werke vor besondere Schwierigkeiten stellt.305 Bei sogenannter computerbasierter Kunst empfiehlt es sich bereits bei der Aufnahme eines solchen Werkes in den Bestand der jeweiligen Kultureinrichtung Maßnahmen zum Erhalt, wie beispielsweise die Anfertigung von Sicherungskopien und die Speicherung sowie Dokumentation des jeweiligen Werkes und seiner Funktionsweise vorzunehmen.306 Kultureinrichtungen, die solche originär digitalen Werke dauerhaft aufrufbar und nutzbar machen wollen, sind daher gezwungen diese Informationen durch Backups, Migration oder Emulation langfristig zu sichern.307 Solche Maßnahmen zum Erhalt der Werke sind aber auch bei Digitalisaten notwendig, da unter Umständen nicht immer wieder auf die analoge Vorlage zurückgegriffen werden kann, um neue Digitalisate zu erstellen beziehungsweise der finanzielle Aufwand und die Belastbarkeit des jeweiligen analogen Objektes in der Regel für die Durchführung von erhaltenden Maßnahmen am betroffenen Digitalisat sprechen.

304 Vgl. Serexhe, in: Serexhe (Hrsg.), Konservierung digitaler Kunst: Theorie und Praxis, 2013, S. 21, 24; Kastellec, Information Technology & Libraries 2012, 63 (64); Osten, Das geraubte Gedächtnis, 2004, S. 81. 305 Vgl. Klomp, in: Serexhe (Hrsg.), Konservierung digitaler Kunst: Theorie und Praxis, 2013, S. 290, 290. 306 Klomp, in: Serexhe (Hrsg.), Konservierung digitaler Kunst: Theorie und Praxis, 2013, S. 290, 291. 307 Funk, in: Neuroth/Oßwald/Scheffel u. a. (Hrsg.), nestor Handbuch: Eine kleine Enzyklopädie der digitalen Langzeitarchivierung, 2010, 169 sowie Geller, Communications of the ACM 2014, 24 (24). Hierzu auch die Schilderung der Speicherungsmigration im Stadtarchiv Stuttgart, Ernst/Maier, in: Keitel/Naumann (Hrsg.), Digitale Archivierung in der Praxis, 2013, S. 111 ff.

II. Digitalisierung und Umformatierung kultureller Informationen

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aa) Betroffene Verwertungs- und Urheberpersönlichkeitsrechte Abhängig davon, welche Schritte zur Erhaltung der jeweiligen kulturellen Information notwendig sind, können unterschiedliche Verwertungsrechte Dritter beeinträchtigt sein. Hierbei ist zu beachten, dass auf Werke, die Computerprogramme oder Datenbanken enthalten im Anschluss gesondert eingegangen wird (d), da hier zum Teil spezielle Verwertungsrechte und dementsprechende Schrankenbestimmungen gelten. (1) Backups Sogenannte Backups oder Sicherungskopien stellen die erste Stufe der Datensicherung dar. Hierbei werden die zu sichernden Daten in der Regel mehrfach redundant gespeichert und bestenfalls an unterschiedlichen Standorten eingelagert.308 Bei der Erstellung der Backups erfolgt meist weder ein Datenträger- noch ein Formatwechsel. Der Bitstream, d. h. die Sequenz von Bits (binary digits), welche die jeweiligen Daten codieren,309 wird eins-zu-eins auf ein Speichermedium übertragen. Da bei der Erstellung eines Backups der geistig-ästhetische Gesamteindruck des Werkes nicht verändert wird, stellen die Backup-Versionen allein Vervielfältigungen im Sinne des § 16 UrhG dar. (2) Migration Unter der Migration ist zunächst die Umwandlung von Informationen zu verstehen.310 Hierbei ist zwischen der sogenannten Datenträgermigration und der Formatmigration311 zu unterscheiden. Bei der Datenträgermigration wird der Bitstream von einem Datenträger auf einen anderen übertragen. Abhängig davon, ob die Migration auf gleichartige oder andersartige, in der Regel neuere Datenträger erfolgt, unterscheidet man zwischen dem 308 Vgl. Ullrich, in: Serexhe (Hrsg.), Konservierung digitaler Kunst: Theorie und Praxis, 2013, S. 162, 163. 309 Vgl. Rothenberg, Ensuring the Longevity of Digital Information, 1999, S. 3; Kastellec, Information Technology & Libraries 2012, 63 (64) und Iordanidis, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 141, 145. 310 Vgl. Dreier/Fischer, CR 2013, 548 (550) sowie Hoeren, Rechtsfragen zu Langzeitarchivierung (LZA) und zum Anbieten von digitalen Dokumenten durch Archivbibliotheken unter besonderer Berücksichtigung von Online-Hochschulschriften, 2005, S. 8 – 9. Migration von lateinisch migratio = (Aus-)Wanderung oder Umzug. 311 Der Begriff der Formatmigration wird dabei in der Literatur nicht einheitlich verwendet. Üblich ist auch der Begriff der Datenmigration, vgl. Funk, in: Neuroth/Oßwald/Scheffel u. a. (Hrsg.), nestor Handbuch: Eine kleine Enzyklopädie der digitalen Langzeitarchivierung, 2010, 170 und Iordanidis, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 141, 152.

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

sogenannten Refreshment und der Replication.312 Im Falle des Refreshments wird der Bitstream unmittelbar auf einen identischen Datenträger kopiert, d. h. beispielsweise von CD auf CD, womit weder an den Daten selbst noch an der Speicherinfrastruktur Änderungen vorgenommen werden.313 Aufgrund des gleichbleibenden geistig-ästhetischen Gesamteindrucks des Werkes stellt daher auch das Refreshment allein eine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG dar. Dagegen werden im Rahmen der sogenannten Replication Daten von einem veralteten oder gefährdeten Datenträger, beispielsweise einer Floppy Disk, auf einen neuen Datenträger, zum Beispiel eine CD, kopiert.314 Bei einer solchen Übertragung bleiben der Bitstream und damit der geistig-ästhetische Gesamteindruck identisch mit dem Ursprungswerk, weshalb auch diese Form der Migration einzig eine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG darstellt.315 Die Format- oder Datenmigration bezeichnet dagegen die Übertragung eines gefährdeten oder veralteten Datenformats in ein aktuelles Format.316 Der Bitstream des Werkes wird derart geändert, dass er auch in einer aktuelleren Systemumgebung angezeigt und benutzt werden kann.317 Eine solche Veränderung des Bitstreams kann neben einer Vervielfältigung auch eine Bearbeitung oder sonstige Umgestaltung im Sinne des § 23 UrhG darstellen. Anders als bei einem Mediumwechsel im analogen Bereich, beispielsweise der Vervielfältigung eines zweidimensionalen Druckes im Wege der Fotografie,318 ändert sich bei einem Formatwechsel im Idealfall lediglich die Art und Weise der Speicherung und Auswertung.319 Der geistig-ästhetische Gesamteindruck des Werkes bleibt dagegen für den Rezipienten identisch.320 Eine 312 Vgl. Ullrich, in: Serexhe (Hrsg.), Konservierung digitaler Kunst: Theorie und Praxis, 2013, S. 162, 164. 313 Vgl. Ullrich, in: Serexhe (Hrsg.), Konservierung digitaler Kunst: Theorie und Praxis, 2013, S. 162, 164. 314 Funk, in: Neuroth/Oßwald/Scheffel u. a. (Hrsg.), nestor Handbuch: Eine kleine Enzyklopädie der digitalen Langzeitarchivierung, 2010, 170 und Ullrich, in: Serexhe (Hrsg.), Konservierung digitaler Kunst: Theorie und Praxis, 2013, S. 162, 164 – 165. 315 Vgl. Ullrich, in: Serexhe (Hrsg.), Konservierung digitaler Kunst: Theorie und Praxis, 2013, S. 162, 164 – 165; de la Durantaye, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 161, 165. 316 Funk, in: Neuroth/Oßwald/Scheffel u. a. (Hrsg.), nestor Handbuch: Eine kleine Enzyklopädie der digitalen Langzeitarchivierung, 2010, 170. 317 Funk, in: Neuroth/Oßwald/Scheffel u. a. (Hrsg.), nestor Handbuch: Eine kleine Enzyklopädie der digitalen Langzeitarchivierung, 2010, 170. 318 Vgl. Bullinger, in: Jacobs/Papier/Schuster (Hrsg.), FS Raue, 2006, S. 379 (382). 319 Vgl. Heckmann/Weber, AfP 2008, 269 (274); de la Durantaye, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 161, 165. Das jeweilige Format bestimmt in welcher Art und Weise und in welcher Reihenfolge eine Folge von Bits abgespeichert und auch wieder aufgerufen wird, vgl. Funk, in: Neuroth/Oßwald/Scheffel u. a. (Hrsg.), nestor Handbuch: Eine kleine Enzyklopädie der digitalen Langzeitarchivierung, 2010, S. 140, 143 – 144. 320 Vgl. hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung einer Formatmigration auch: Mönkemöller, GRUR 2000, 663 (667).

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weitere Form der Migration, die der Formatmigration zugeordnet werden kann, ist das sogenannte Repackaging. Hierbei wird nicht direkt das Format des Ursprungswerkes, sondern lediglich die Art und Weise der Verpackung geändert. Bestimmte, vor allem große Dateien werden mittels einer Form der Verpackung, beispielsweise ZIP komprimiert. Beim Repackaging ändert sich also allein das Packformat.321 Auch hier erfolgt daher keine Änderung des geistig-ästhetischen Gesamteindruckes des Werkes. Da § 16 UrhG nicht nur die identische, sondern auch die nahezu identischen Vervielfältigungen umfasst,322 kann zusammenfassend festgehalten werden, dass in der Regel alle Formen der Migration allein eine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG darstellen.323 Problematisch wird dies allein, wenn die Migration mit einem Datenverlust oder einer Datenbeschädigung einhergeht.324 Hierbei bergen manche Migrationsmethoden, insbesondere die Replication und das sogenannte Repackaging eher die Gefahr eines Datenverlustes als das reine Refreshment. Mit solchen verlustbehafteten oder sogar fehlgeschlagenen Maßnahmen der Datensammlung und Sicherung wird sich allerdings in einem gesonderten Abschnitt auseinandergesetzt, so dass hier nicht näher auf diese einzugehen ist.325 (3) Emulation Schließlich kann ein Werk auch im Wege der Emulation für die Nachwelt haltbar gemacht werden. Emulation bezeichnet die Nachbildung einer Systemumgebung, d. h. den Ersatz einer durch Software oder Hardware zur Verfügung gestellten Funktionalität durch eine andere.326 Ein Emulator ist folglich ein System, welches ein anderes nachahmt.327 Bei der Emulation wird nicht auf das jeweilige (originär) digitale Werk unmittelbar zugegriffen, sondern vielmehr die Darstellungsumgebung 321

Vgl. Ullrich, in: Serexhe (Hrsg.), Konservierung digitaler Kunst: Theorie und Praxis, 2013, S. 162, 165. 322 BGH, Urt. v. 10. 12. 1987 – I ZR 198/85, GRUR, 533 (535) – Vorentwurf II; BGH, Urt. v. 28. 02. 1991 – I ZR 88/89, GRUR 1991, 529 (530) – Explosionszeichnungen. 323 So bereits: Heckmann/Weber, AfP 2008, 269 (274) und de la Durantaye, in: Steinhauer/ Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 161, 165 f sowie Euler, AfP 2008, 474 (479), die in der verlustfreien Migration zwar keine Bearbeitung oder sonstige Umgestaltung sieht, allerdings aufgrund des Eingriffs in die Substanz des Werkes eine Änderung annimmt. Hierzu auch: Upmeier, in: Neuroth/Oßwald/ Scheffel u. a. (Hrsg.), nestor Handbuch: Eine kleine Enzyklopädie der digitalen Langzeitarchivierung, 2010, 403. 324 So auch: Euler, AfP 2008, 474 (479); Heckmann/Weber, AfP 2008, 269 (274). 325 S. hierzu die Ausführungen in D. II. 1. e). 326 Vgl. Serexhe (Hrsg.), Konservierung digitaler Kunst: Theorie und Praxis, 2013, S. 635 – 636; Iordanidis, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 141, 153; Suchodoletz, in: Neuroth/Oßwald/ Scheffel u. a. (Hrsg.), nestor Handbuch: Eine kleine Enzyklopädie der digitalen Langzeitarchivierung, 2010, 493; Borghoff/Rödig/Scheffczyk/Schmitz, Langzeitarchivierung, 2003, S. 18. Emulation von lat. Aemulator=Nacheiferer. 327 Euler, AfP 2008, 474 (481).

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überarbeitet. So ist beispielsweise im Berliner Computerspielemuseum ein Großteil der Exponate, wie beispielsweise der Pac-Man-Klon „Poly Play“, nur dank solcher Emulatoren für die Besucher wahrnehmbar.328 Da das (genuin) digitale Werk als solches im Rahmen der Emulation behandelt wird, stellt eine Emulation in der Regel keine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG dar.329 Da jedoch die Arbeitsumgebung nachgebildet und unter Umständen angepasst werden muss, kann dies Einfluss auf den geistig-ästhetischen Gesamteindruck eines Werkes haben und insofern eine Bearbeitung oder sonstige Umgestaltung im Sinne des § 23 UrhG oder im schlimmsten Fall sogar eine Entstellung im Sinne des § 14 UrhG darstellen.330 Im Idealfall werden durch die Emulation identische oder nahezu identische Ergebnisse in der Darstellung und Funktionsweise wie in der Ausgangsumgebung erzeugt.331 Unter Umständen kann eine Emulation allerdings das Erscheinungsbild sowie die Darstellung des genuin digitalen Werkes erheblich beeinflussen. Gemäß § 14 UrhG kann der Urheber Entstellungen und andere Beeinträchtigungen seines Werkes verbieten, soweit diese geeignet sind seine berechtigten geistigen und persönlichen Interessen am Werk zu gefährden. Ob eine Emulation daher die Voraussetzungen für eine Entstellung oder Beeinträchtigung erfüllt, ist stets im Einzelfall zu klären.332 Dass eine Emulation eine Entstellung im Sinne des § 14 UrhG darstellt, wird jedoch in den seltensten Fällen vorkommen, wird diese doch allgemein als eine tiefgreifende Verzerrung oder Verfälschung der Wesenszüge eines Werkes verstanden.333 Allerdings kann unter Umständen die Emulation eines Werkes mit einer Beeinträchtigung desselben einhergehen. Der Begriff der Beeinträchtigung ist insoweit weiter als der Entstellungsbegriff, da er alle Eingriffe in ein Werk umfasst, die das

328 Sagatz, Der Tagesspiegel 27. 01. 2011. Vgl. hierzu auch: Kögler, Zeit Online 21. 01. 2011 sowie https://www.computerspielemuseum.de/1254_Nimrod_allererstes_Computerspiel. htm (zuletzt aufgerufen am 30. 06. 2015). 329 Vgl. zur technischen Beschreibung Loebel, Lost in Translation, 2014, S. 41. A.A.: Hoeren, Rechtsfragen zu Langzeitarchivierung (LZA) und zum Anbieten von digitalen Dokumenten durch Archivbibliotheken unter besonderer Berücksichtigung von Online-Hochschulschriften, 2005, S. 10, der bei einer geringfügigen Umgestaltung im Wege der Emulation allein eine Vervielfältigung annimmt. 330 Vgl. de la Durantaye, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 161, 165; Hoeren, Rechtsfragen zu Langzeitarchivierung (LZA) und zum Anbieten von digitalen Dokumenten durch Archivbibliotheken unter besonderer Berücksichtigung von Online-Hochschulschriften, 2005, S. 10. 331 Loebel, Lost in Translation, 2014, S. 41. 332 Hoeren, Rechtsfragen zu Langzeitarchivierung (LZA) und zum Anbieten von digitalen Dokumenten durch Archivbibliotheken unter besonderer Berücksichtigung von OnlineHochschulschriften, 2005, S. 10. 333 Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 14 Rn. 7; Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, § 14 Rn. 3.

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Werk in seiner Wirkung hemmen, behindern, einschränken oder schmälern.334 Allein das Vorliegen einer solchen Beeinträchtigung der Werkintegrität reicht jedoch nicht für eine Verletzung des Rechts aus § 14 UrhG aus, da § 14 UrhG nicht das Werk als solches, sondern nur in Bezug zum geistigen und persönlichen Interesse des Urhebers an der Integrität seines Werkes schützt.335 Die Beeinträchtigung des Werkes muss demnach geeignet sein, die persönlichen und geistigen Interessen des Urhebers zu gefährden. Liegt eine solche Beeinträchtigung vor, ist im Wege einer umfassenden Interessenabwägung im Einzelfall zu ermitteln, ob diese Interessen im Sinne des § 14 UrhG auch berechtigt sind.336 Werkänderungen, die mit einer solchen Emulationshandlung einhergehen sind selbst bei Zulässigkeit der Vornahme diese Maßnahme grundsätzlich gemäß § 39 Abs. 1 UrhG beziehungsweise, sofern die Zulässigkeit auf einer gesetzlichen Schrankenregelung basiert, gemäß §§ 61 Abs. 1, 39 Abs. 1 UrhG unzulässig und können nur mit Zustimmung des Rechteinhabers erfolgen. Fehlt es jedoch an einer solchen Änderungsbefugnis, so sind Änderungen gemäß § 39 Abs. 2 UrhG beziehungsweise §§ 62 Abs. 1, 39 Abs. 2 UrhG dennoch zulässig, sofern der Rechteinhaber eine solche nach Treu und Glauben nicht versagen kann. Hier ist dann im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung festzustellen, ob der Rechteinhaber die Einwilligung nach Treu und Glauben versagen kann.337 Einen erfolgreichen Emulationsvorgang verdeutlicht folgendes Beispiel: Viele born-digital Kunstwerke sind für und auf Apple Macintosh Computer entwickelt worden. Im Rahmen der Archivierung und Erhaltung genuin digitaler Videokunst wird daher immer wieder auf den von Apple bis OS X 10.4 („Tiger“) für Macs mit PowerPC-Prozessoren mitgelieferten OS 9-Emulator zurückgegriffen. So wurde die Installation „Bubbles“ von Wolfgang Muench und Kiyoshi Furukawa im ZKM durch den OS 9-Emulator für die Besucher in der Originalversion erhalten. „Bubbles“ ermöglicht Besuchern die Interaktion in Echtzeit mit auf eine Projektionsfläche geworfenen Seifenblasen. Sobald sich die Besucher in den Lichtstrahl des Projektors begeben, werfen sie einen Schatten auf die Projektionsfläche. Diese Fläche und damit auch die durch die Besucher verursachten Schatten werden von einer Kamera aufgenommen und mit Hilfe eines Video-Input-Systems von einem Computerproramm mit der Position der digital generierten Seifenblasen in Bezug gesetzt („edge detection“). Die Seifenblasen können somit auf die Schatten der Besucher reagieren.338 Das hierfür geschriebene Programm wurde für das Betriebssystem MAC OS 9 geschrieben und benötigt zudem eine spezielle Video-Capture-Card, die von der Firma Formac für Apple-Rechner mit PCI-Bus hergestellt wurde. Dass das Werk 334 335

15. 336

Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, § 14 Rn. 3. Schack, Kunst und Recht, 2004, Rn. 255; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 14 Rn. 8,

Vgl. Bullinger, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 14 Rn. 10. Vgl. zur Interessenabwägung bei digitaler Kunst: Dreier/Fischer, CR 2013, 548 (551 f) sowie bereits die Ausführungen in C. II. 1. a) aa) (1) (c). 338 Vgl. hierzu die Schilderung des Werkes: http://at.zkm.de/node/193 (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 337

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

noch heute auf Apple Computern trotz geänderten Betriebssystems präsentierbar ist, verdankt es dem von Apple mitgelieferten OS 9-Emulator. Der Programmcode ist indes unverändert geblieben.339 (4) Zwischenergebnis Bei den nachbereitenden und erhaltenden Maßnahmen ist von maßgeblicher Bedeutung, welche Schritte zum Erhalt der jeweiligen kulturellen Information notwendig sind. Während bei den sogenannten Backups allein das Vervielfältigungsrecht aus § 16 UrhG betroffen ist, kann abhängig von der Art der Migration sowohl das Vervielfältigungsrecht aus § 16 UrhG als auch das Bearbeitungsrecht im Sinne des § 23 UrhG betroffen sein. Je nachdem, wie viele Backups notwendig sind, kann das Vervielfältigungsrecht mehrmals tangiert sein. Anders als bei Backups und Migration wird bei der Emulation nicht das urheberrechtlich geschützte Werk als solches behandelt, sondern allein die Arbeitsumgebung nachgebildet und ggf. angepasst. Dementsprechend kann ein solcher Emulationsvorgang unter Umständen eine Bearbeitung oder sonstige Umgestaltung im Sinne des § 23 UrhG beziehungsweise im schlimmsten Fall eine Entstellung im Sinne des § 14 UrhG darstellen. bb) Urheberrechtliche Zulässigkeit der nachbereitenden und erhaltenden Maßnahmen Soweit im Rahmen der erhaltenden und nachbereitenden Maßnahmen Vervielfältigungen urheberrechtlich geschützter Werke erstellt werden und keine Schrankenregelung des Urheberrechts greift, können solche Maßnahmen allein mit Zustimmung des jeweiligen Rechteinhabers durchgeführt werden. (1) Vorübergehende Vervielfältigungshandlungen nach § 44a UrhG Sofern es sich bei den Vervielfältigungen im Rahmen von nachbereitenden und erhaltenden Maßnahmen allein um vorübergehende, flüchtige oder begleitende Vervielfältigungen handelt, die einen integralen und wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens darstellen und der Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler dienen oder eine rechtmäßige Nutzung eines geschützten Werkes oder Schutzobjektes ermöglichen, sind diese von der Schrankenregelung des § 44a UrhG gedeckt.340 339 Die Beschreibung dieses Erhaltungsprozesses geht auf ein Telefonat vom 25. 03. 2015 und anschließenden E-Mail-Kontakt mit Herrn Martin Haeberle, Technischer Beauftragter der ZKM-Medienkunstsammlung zurück. Vgl. zu den Vorteilen der Emulation auch: Borghoff/ Rödig/Scheffczyk/Schmitz, Langzeitarchivierung, 2003, S. 81. 340 Vgl. hierzu bereits C. II. 1. a) bb) (1) (a).

II. Digitalisierung und Umformatierung kultureller Informationen

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Vervielfältigungen, die im Rahmen der Erstellung eines Backups oder einer Migration im Arbeitsspeicher eines Computers oder einem sonstigen Endgerät beispielsweise durch den Aufruf oder die Verarbeitung eines Werkes entstehen, sind daher von dieser Schrankenregelung erfasst. Die dauerhafte Erstellung von Vervielfältigungsstücken, wie sie klassischerweise durch Herstellung von Backups und Migrationen intendiert ist, wird dagegen nicht von der Regelung des § 44a UrhG erfasst. (2) Archivschranke § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 3 UrhG Im Rahmen der Archivschranke des § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 3 UrhG ist zwar die Anfertigung einer digitalen Vervielfältigung eines eigenes Werkstückes zulässig, sofern der Vervielfältigungsvorgang zur Aufnahme in ein eigenes Archiv erfolgt, zu diesem Zweck geboten ist und das Archiv im öffentlichen Interesse tätig ist und keinen unmittelbaren oder mittelbaren gewerblichen Zweck erfüllt. Allerdings ermöglicht diese Schrankenregelung nicht die Anfertigung von mehreren Sicherungskopien im Rahmen des Backups oder im Zuge der Migration anstehenden Vervielfältigungshandlungen. Grundsätzlich bedarf es für jede Vervielfältigung zu Archivierungszwecken eines eigenen Werkstückes.341 Mehrfach redundante Speicherungen sind daher von der Schrankenregelung des § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 3 UrhG nicht gedeckt. Euler sieht dagegen im Wortlaut des § 53 UrhG die Möglichkeit einer weitergehenden Interpretation, da § 53 Abs. 2 UrhG ermöglicht, „einzelne Vervielfältigungsstücke“ anzufertigen und dementsprechend mehr als ein Vervielfältigungsstück von einem Werk herzustellen.342 Für eine solche weite Auslegung würde zumindest der Zweck der Vorschrift sprechen. Wie der Gesetzesbegründung zu entnehmen ist, hatte der Gesetzgeber die Anfertigung von Vervielfältigungsstücken zu Archivierungszwecken vor allem aus zwei Gründen vor Augen. Zum einen sollten dies in den Fällen gestattet sein, in denen die Vervielfältigung ein Platzersparnis bedeuten würde, etwa dann, wenn eine Bibliothek ihre Bestände auf Mikrofilm aufnimmt und zum anderen sollten Bestände durch solche Vervielfältigungen besonders gesichert werden.343 Eine Sicherung von digitalen Werken erfolgt jedoch nach dem heutigen Stand der Technik insbesondere durch mehrfach redundante Speicherungen.344 In diesen Mehrfachvervielfältigungen, die allein in den Archiven der jeweiligen Kultureinrichtungen aufbewahrt werden, liegt auch keine zusätzliche 341 Vgl. BGH, Urt. v. 16. 01. 1997 – I ZR 9/95, GRUR 1997, 459 (461) – CB-Infobank I; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 53 Rn. 27; Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, § 53 Rn 29; Wirtz, in: Fromm/Nordemann (Begr.), UrhG, § 53 Rn. 38 342 Euler, Das kulturelle Gedächtnis im Zeitalter digitaler und vernetzter Medien und sein Recht, 2011, S. 171 ff. 343 Vgl. BT-Drs. IV/270, S. 73. 344 Vgl. Ullrich, in: Serexhe (Hrsg.), Konservierung digitaler Kunst: Theorie und Praxis, 2013, S. 162, 163 sowie die Ausführungen in D. II. 1. b) aa) (1).

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

Verwertung des Werkes, da diese allein im Falle der Zerstörung oder Unbrauchbarkeit der ursprünglichen Vervielfältigung genutzt werden sollen. Eine solche extensive Auslegung des Wortlautes des § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 3 UrhG stünde aber im Widerspruch zur Rechtsprechung sowie der ganz überwiegenden Literaturmeinung und birgt dementsprechend die Gefahr, im Falle eines Rechtsstreits als unzulässig angesehen zu werden. Um umfassende und dementsprechend zeit- und kostenintensive erhaltende Maßnahmen im kulturellen Sektor durchzuführen, ist diese Schranke daher kaum geeignet.345 Digitale Langzeitarchivierungsmaßnahmen, die dem Erhalt des (Retro-)Digitalisates oder des originär digitalen Werkes dienen und in deren Verlauf mehrfache Vervielfältigungsstücke eines Werkes hergestellt werden, können sich daher nur im Rahmen einer extensiven Auslegung der Schrankenregelung des § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 3 UrhG auf diese stützen. Änderungen am Werk, die urheberrechtlich eine Bearbeitung oder sonstige Umgestaltung im Sinne des § 23 UrhG darstellen, sind von dieser Schrankenregelung dagegen nicht erfasst. Hierbei können solche Werkänderungen jedoch gemäß § 62 Abs. 3 2. Alt UrhG dann zulässig sein, wenn sie durch das im Rahmen der gesetzlichen Schrankenregelung gestattete Vervielfältigungsverfahren technisch bedingt sind. Werkänderungen, die allein auf das technische Verfahren im Rahmen einer Migration zurückzuführen sind, sind daher grundsätzlich zulässig, sofern die jeweilige vorangehende Vervielfältigungshandlung von einer gesetzlichen Schrankenregelung des Urhebers gedeckt ist. Allerdings ist hier als Obergrenze das durch § 14 UrhG normierte Entstellungsverbot zu beachten. (3) Verwaiste Werke Im Rahmen der Regelung über verwaiste Werke gemäß §§ 61 ff UrhG sind Vervielfältigungshandlungen an verwaisten Werken grundsätzlich zulässig. Die neu einbezogenen Kultureinrichtungen können dementsprechend verwaiste Werke vervielfältigen, sofern dies im Rahmen ihrer im Gemeinwohl liegenden Aufgabe geschieht. Unter dem Vorbehalt, dass ein Werk als verwaist im Sinne des § 61 Abs. 2 UrhG qualifiziert und der Rechteinhaber auch durch eine sorgfältige Suche nicht festgestellt oder ausfindig gemacht wurde, können daher erhaltende und nachbereitende Maßnahmen, die eine Vervielfältigungshandlung bedingen, durchgeführt werden. Hiervon sind jedoch aufgrund der in § 61 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 UrhG genannten Kategorien von vorneherein sog. born-digital Werke ausgeschlossen. Darüber hinaus sind von der Schrankenregelung der §§ 61 ff UrhG auch Mehrfachvervielfältigungen, wie sie beispielsweise im Rahmen der Erstellung von Backups anfallen, gedeckt. Art. 6 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 2012/28/EU, welche

345

Vgl. Steinhauer, in: Klimpel (Hrsg.), Was bleibt?, 2013, 67.

II. Digitalisierung und Umformatierung kultureller Informationen

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durch den § 61 UrhG umgesetzt wird, nennt hier selbst als legitimen Zweck der Vervielfältigung die Bewahrung und Restaurierung eines Werkes.346 (4) Zwischenergebnis Sofern im Rahmen der nachbereitenden und erhaltenden Maßnahmen mehrfache Vervielfältigungen einzelner Werkstücke notwendig sind, ist die Anfertigung derselben von keiner gesetzlichen Schrankenregelung erfasst. Die urheberrechtlich relevante Nutzung von Werken im Rahmen von Backups, Migration und Emulation ist daher allein im Falle der Zustimmung durch den jeweiligen Urheber beziehungsweise Rechteinhaber möglich. Eine Ausnahme bilden die sog. verwaisten Werken im Sinne der §§ 61 ff UrhG. Sofern ein Werk als verwaist im Sinne des § 61 Abs. 2 UrhG zu qualifizieren ist, können die betroffenen Kultureinrichtungen dieses vervielfältigen und öffentlich zugänglich machen, sofern dies zu kulturellen, bildungspolitischen oder bewahrenden Zwecken geschieht. Nachbereitende und erhaltende Maßnahmen, die eine Bearbeitung oder sonstige Umgestaltung im Sinne des § 23 UrhG beziehungsweise unter Umständen sogar eine Beeinträchtigung oder Entstellung des Werkes im Sinne des § 14 UrhG darstellen, sind dagegen von keiner Schrankenregelung des Urheberrechts erfasst. Hier bestimmt sich ihre Zulässigkeit nach der Zustimmung des Rechteinhabers, wobei zu berücksichtigen ist, dass das Änderungsverbot gemäß § 39 Abs. 1 UrhG auch bei einer vertraglichen Einräumung oder Übertragung von Nutzungsrechten beziehungsweise gemäß § 62 Abs. 1 UrhG grundsätzlich auch bei Eingreifen einer urhebergesetzlichen Schrankenregelung gilt. c) Bereithalten von Werken in hauseigenen Archiven für die Öffentlichkeit Die Vermittlung, Verbreitung und Zugänglichmachung kultureller Informationen über das Internet ermöglicht sowohl die Erreichung eines größeren Adressatenkreises als auch die Ausarbeitung von gezielten Angeboten für spezifische Nutzergruppen. Kulturelle Informationen können unabhängig von den Öffnungszeiten und dem Standort einer kulturellen Einrichtungen im Internet aufgerufen und relevante Zusatzinformationen mit einem „Mausklick“ recherchiert werden. aa) Betroffene Verwertungsrechte Ein solches Einstellen in ein hauseigenes beziehungsweise externes Archiv kann unter Umständen das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung nach § 19a UrhG tangieren.347 Hierunter fällt das Recht, das Werk drahtgebunden oder drahtlos der 346 347

Steinhauer, in: Klimpel (Hrsg.), Was bleibt?, 2013, 75. Vgl. Adolphsen/Mutz, GRUR Int 2009, 789 (791).

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist. Zu beachten ist, dass es im Rahmen des § 19a UrhG nicht auf den tatsächlichen Abruf eines Werkes ankommt, sondern allein das Bereithalten des Werkes für eine Öffentlichkeit im Rahmen des § 19a UrhG relevant ist und somit bereits das Einstellen in ein lokal verfügbares Netzwerk ausreicht.348 Maßgeblich ist hier der Begriff der Öffentlichkeit, wobei im Sinne der Legaldefinition gemäß § 15 Abs. 3 UrhG zur Öffentlichkeit jeder gehört, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet oder mit anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch eine persönliche Beziehung verbunden wird.349 Darüber hinaus muss der Zugriff durch potenzielle Nutzer zu Zeiten und von Orten ihrer Wahl möglich sein. Sofern daher das Zielarchiv nicht nur einzelnen in einer persönlichen Beziehung mit der jeweiligen Kultureinrichtung stehenden Nutzern zugänglich ist, berührt die Verschiebung von originär digitaler Kunst in ein Archiv zur Speicherung und Bewahrung das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung aus § 19a UrhG. bb) Urheberrechtliche Zulässigkeit des Einstellens in hauseigene Archive für die Öffentlichkeit Soweit urheberrechtlich geschützte Werke über institutseigene oder fremde Archive drahtgebunden oder drahtlos der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich gemacht wird, ist das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung aus § 19a UrhG betroffen. Besteht keine gesetzliche Ausnahme, ist es grundsätzlich abhängig von der Zustimmung des Urhebers oder Rechteinhabers, ob eine solche Verwertung ihrer Werke zulässig ist oder nicht. Entscheidend ist daher zunächst, ob eine der Schrankenregelungen des Urheberrechts eine solche Nutzung durch eine kulturelle Einrichtung gestattet. (1) Vorübergehende Vervielfältigungshandlungen nach § 44a UrhG Die Schrankenregelung des § 44a UrhG erfasst nicht das Einstellen in ein hauseigenes Archiv, sofern die Öffentlichkeit hierauf zugreifen kann, da von dieser Schranke allein bestimmte vorübergehende Vervielfältigungshandlungen gedeckt sind, nicht jedoch Eingriffe in das Recht der körperlichen Zugänglichmachung aus § 19a UrhG.350 348 Vgl. Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 19a Rn. 6; Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, §§ 19a Rn 10; BGH, Urt. v. 22. 04. 2009 – I ZR 216/06, ZUM-RD 2009, 369 (373) – Internetvideorecorder; BGH, Urt. v. 29. 04. 2010 – I ZR 69/08, GRUR 2010, 628 (629) – Vorschaubilder I. 349 Bullinger, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 19a Rn. 7; Heckmann/Weber, AfP 2008, 269 (273). 350 Vgl. BGH, Urt. v. 29. 04. 2010 – I ZR 69/08, GRUR 2010, 628 (630) – Vorschaubilder I.

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Eine entsprechende Anwendung des § 44a UrhG auf das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung nach § 19a UrhG scheitert nach Ansicht des BGH bereits an dem Umstand, dass die urheberrechtlichen Schrankenbestimmungen „[…] Ergebnis einer vom Gesetzgeber vorgenommenen, grundsätzlich abschließenden Güterabwägung […]“ darstellen.351 Selbst wenn man eine solche analoge Anwendung des § 44a UrhG auf das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung zuließe, wären die weiteren Voraussetzungen des § 44a UrhG im Fall der Zugänglichmachung eines urheberrechtlich geschützten Werkes in einem Archiv einer kulturellen Einrichtung für die Öffentlichkeit nicht erfüllt, werden doch die urheberrechtlich geschützten Werke dauerhaft archiviert und über das Netz zugänglich gemacht. Eine solche dauerhafte Nutzung urheberrechtlich geschützter Werke im Netz stellt jedoch eine Verwendung mit eigenständiger wirtschaftlicher Bedeutung dar. Wenn bereits in der reinen Zugänglichmachung von stark verkleinerten Bildern eine Nutzung von eigenständiger wirtschaftlicher Bedeutung gesehen wurde,352 so ist von einer solchen Nutzung erst recht bei der dauerhaften Zugänglichmachung von hochauflösenden und nicht verkleinerten (Retro-)Digitalisaten und born-digital Werken auszugehen. Darüber hinaus sprechen auch europarechtliche Bedenken gegen eine entsprechende Anwendung des § 44a UrhG, da die urheberrechtlichen Schranken abschließend in Artikel 5 Abs. 1 bis 3 der InfoSoc-Richtlinie festgelegt wurden und eine Analogie dementsprechend auf europarechtlicher Ebene anzusetzen hat.353 Das Vorhalten von urheberrechtlich geschützten Werken in institutseigenen oder fremden Netzarchiven ist daher nicht von einer direkten oder entsprechenden Anwendung der Schrankenregelung des § 44a UrhG erfasst. (2) Archivschranke § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 3 UrhG Auch die Archivschranke des § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 Nr. 3 UrhG ermöglicht nicht, urheberrechtlich geschützte Werke ohne Zustimmung des Rechteinhabers der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Nach dieser Schrankenregelung können Vervielfältigungshandlungen von eigenen Werkstücken vorgenommen werden, sofern die Vervielfältigung in ein eigenes Archiv erfolgt und zu diesem Zweck geboten ist und das Archiv im öffentlichen Interesse tätig ist und keinen unmittelbaren oder mittelbaren gewerblichen Zwecken dient.

351

BGH, Urt. v. 29. 04. 2010 – I ZR 69/08, GRUR 2010, 628 (630) – Vorschaubilder I. BGH, Urt. v. 29. 04. 2010 – I ZR 69/08, GRUR 2010, 628 (630) – Vorschaubilder I; Spindler, GRUR 2010, 785 (787); a.A.: Conrad, ZUM 2010, 585 (587); hierzu auch Ott, ZUM 2007, 119 (122). 353 Spindler, GRUR 2010, 785 (787). Hierzu auch Heymann und Nolte, die eine Analogie unter Berücksichtigung des Umstandes, dass auf europarechtlicher Ebene das sog. Caching urheberrechtlich unbedenklich sein soll, die Möglichkeit einer entsprechenden Anwendung von Art. 5 Abs. 1 InfoSoc-RL bzw. § 44a UrhG auf das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung sehen, vgl. Heymann/Nolte, K&R 2009, 759 (764). 352

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

Allerdings kann nach Ansicht der Rechtsprechung und der ganz überwiegenden Meinung in der Literatur diese Regelung nur der internen Bestandssicherung und dem internen Rückgriff zur Sicherung und Ordnung der Daten dienen.354 Außenstehende Dritte sind daher von vornherein von einer Nutzung ausgeschlossen.355 Somit eignet sich diese Schrankenregelung weder zum Aufbau institutsübergreifender (Forschungs-)Datenbanken noch für die Öffnung digitaler Kulturbestände für die interessierte Öffentlichkeit. (3) Katalogbildfreiheit § 58 UrhG Die öffentliche Zugänglichmachung von Werken kann unter den Voraussetzungen des § 58 Abs. 1 UrhG zwar zulässig sein, allerdings steht das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung sowie alle anderen von § 58 Abs. 1 UrhG gedeckten Verwertungshandlungen, vor allem unter einer zeitlichen Beschränkung, da diese Handlungen nur dann zulässig sind, sofern dies zur Förderung einer der in § 58 Abs. 1 UrhG genannten Veranstaltungen erforderlich ist. Auch die Schrankenregelung des § 59 Abs. 2 UrhG, wonach öffentlich zugängliche Bibliotheken, Bildungseinrichtungen oder Museen das Recht zuteilwird, in Ausstellungsverzeichnissen oder Bestandsdokumentationen Werke abzubilden, deckt nicht das Einstellen eines Werkes in ein öffentlich zugängliches Archiv, da das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung im Gegensatz zu § 58 Abs. 1 UrhG von Abs. 2 der Vorschrift nicht erfasst wird. (4) Elektronische Leseplätze § 52b UrhG Nach der Schrankenregelung des § 52b UrhG können öffentlich zugängliche Bibliotheken, Museen und Archive zwar veröffentlichte Werke aus ihrem Bestand in ihren Räumen an eigens dafür eingerichteten elektronischen Leseplätzen zur Forschung für private Studien zugänglich machen, sofern die jeweiligen Einrichtungen keinen unmittelbaren oder mittelbar wirtschaftlichen Zweck verfolgen und zudem keine vertragliche Regelungen entgegenstehen. Allerdings ist im Rahmen dieser Schranke allein die Zurverfügungstellung an bestimmten Plätzen innerhalb der Einrichtungen möglich. Eine darüber hinausgehende Nutzung im Sinne eines erweiterten Institutsnetzwerkes oder gar die Online-Veröffentlichung bestimmter Werke ist jedoch über diese Vorschrift nicht möglich, zumal nicht mehr Exemplare 354 Vgl. beispielhaft hierzu: BGH, Urt. v. 16. 01. 1997 – I ZR 9/95, GRUR 1997, 459 (461) – CB-Infobank I; BGH, Urt. v. 10. 12. 1998 – ZR 100/96, GRUR 1999, 325 (327) – elektronischer Pressespiegel; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 53 Rn. 27; Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, § 53 Rn. 24; Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 98; de la Durantaye, Allgemeine Bildungs- und Wissenschaftsschranke S. 84 f. 355 LG Hamburg, Urt. v. 02. 05. 1996 – 308 O 88/96, CR 1996, 734 (735); Schack, AfP 2003, 1 (2); Wirtz, in: Fromm/Nordemann (Begr.), UrhG, § 53 Rn. 36 mit weiteren Nachweisen.

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eines Werkes an den eingerichteten elektronischen Leseplätzen gleichzeitig zugänglich gemacht werden können, als der Bestand der Einrichtung umfasst.356 (5) Schranke für Unterricht und Forschung § 52a UrhG Die Schrankenregelung des § 52 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 UrhG ermöglicht unter bestimmten Voraussetzungen die öffentliche Zugänglichmachung und die hierfür erforderlichen Vervielfältigungen. Veröffentlichte Teile eines Werkes, Werke geringen Umfangs sowie einzelne Beiträge aus Zeitungen und Zeitschriften können demnach einem bestimmt abgegrenzten Personenkreis für dessen eigene wissenschaftliche Forschung öffentlich zugänglich gemacht werden, sofern dies zu diesem Zweck geboten und zur Verfolgung nicht kommerzieller Zwecke gerechtfertigt ist. Die Erstellung eines Online-Archivs ist aufgrund der Beschränkung auf einen bestimmt abgegrenzten Kreis von Personen nicht möglich und auch der Aufbau institutsübergreifender Forschungsnetzwerke scheitert an diesem Erfordernis. Da die Anzahl der potenziellen Nutzer dieser Forschungsnetzwerke von vornherein festgelegt sein muss, ist beispielsweise das Einstellen eines Werkes in das Intranet einer Bibliothek oder eines Museums, auf welches sämtliche der dort tätigen Forscher und Nutzer zugreifen können, unzulässig.357 Jedenfalls kann über die Schrankenregelung des § 52a UrhG kein umfassendes Online-Archiv aufgebaut werden. Eine weitere Einschränkung erfährt diese Schrankenregelung durch das Kriterium der Gebotenheit in § 52 a Abs. 1 UrhG.358 (6) Verwaiste Werke Sofern es sich bei den Werken, die der Öffentlichkeit im Rahmen eines digitalen Archivs zugänglich gemacht werden sollen um verwaiste Werke handelt, ermöglichen die Regelungen der §§ 61 ff UrhG unter den dort normierten Voraussetzungen die Vervielfältigung und öffentliche Zugänglichmachung. Öffentlich zugängliche Bibliotheken, Bildungseinrichtungen, Museen, Archive sowie Einrichtungen im Bereich des Film- oder Tonerbes sind dementsprechend gemäß § 61 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 UrhG ermächtigt, verwaiste Werke öffentlich zugänglich zu machen, sofern dies zur Erfüllung ihrer im Gemeinwohl liegenden Aufgabe erfolgt. Gemäß § 61 Abs. 5 UrhG ist dies insbesondere der Fall, sofern die privilegierten Einrichtungen 356 Vgl. § 52 b S. 2 UrhG, sowie Bullinger/Bretzel/Schmalfus, Urheberrechte in Museen und Archiven, 2010, S. 74. Vgl. hierzu auch: Kreutzer, in: Klimpel/Euler (Hrsg.), Der Vergangenheit eine Zukunft, 2015, S. 210 (214) sowie Wirtz, in: Taeger (Hrsg.), Big Data & Co, 2014, S. 55 (65). 357 Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 106 f.; Loewenheim, in Schricker, § 52a Rn. 12. So bereits Wirtz, in: Taeger (Hrsg.), Big Data & Co, 2014, S. 55 (64 f.). 358 Ausführlich zu dem Kriterium der Gebotenheit Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 107 – 108.

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damit den Zugang zu ihren Sammlungen öffnen und dies aus kulturellen und bildungspolitischen Zwecken erfolgt. Das Einstellen in ein hauseigenes Online-Archiv zu Zwecken der Vermittlung kultureller Informationen ist daher von dieser Schrankenregelung erfasst. cc) Zwischenergebnis Im Rahmen der Schrankenregelung des § 52a Abs.1 UrhG ist das Einstellen in ein institutseigenes Archiv mit festgelegten Nutzerzugang auch ohne Einwilligung des Urhebers beziehungsweise Rechteinhabers möglich. Auch die Schrankenregelung des § 52b UrhG ermöglicht das Einstellen in ein Archiv, auf welches nur von eigens hierfür eingerichteten Leseplätzen innerhalb der jeweiligen Einrichtung zugegriffen werden kann. Allerdings ist hierbei zu beachten, dass nicht mehr Exemplare eines Werkes gleichzeitig an diesen Leseplätzen zugänglich gemacht werden können, als der Bestand der betroffenen Einrichtung umfasst. Das Einstellen von urheberrechtlich geschützten Werken in ein durch die Öffentlichkeit frei abrufbares Online-Archiv ist jedoch zurzeit von keiner Schrankenregelung des Urheberrechtes erfasst und stellt demnach eine Urheberrechtsverletzung dar, sofern der Urheber oder Rechteinhaber nicht einer solchen Nutzung zugestimmt hat. Allein verwaiste Werke können unter den Voraussetzungen der §§ 61 ff UrhG in ein Online-Archiv der Kultureinrichtung eingestellt werden. d) Sonderregelungen für Computerprogramme, Datenbankwerke und Datenbanken Sofern es sich bei dem (originär) digitalen Werk um ein Computerprogramm, ein Datenbankwerk oder eine Datenbank handelt oder Werke ein Computerprogramm enthalten, greifen unter Umständen andere Regelungen. Wird beispielsweise ein Datenbankwerk im Zuge der Überführung in ein hauseigenes Archiv im Sinne des § 23 S. 1 UrhG bearbeitet, so bedarf gemäß § 23 S. 2 UrhG bereits das Herstellen einer Bearbeitung und nicht erst die Veröffentlichung und Verwertung der Einwilligung des Urhebers.359 Dasselbe gilt für die Bearbeitung von Filmwerken (§ 23 S. 2UrhG) sowie von Computerprogrammen (§ 69c Nr. 2 UrhG).360 Auch greifen insbesondere für die im Rahmen der Sicherung und Zugänglichmachung erforderlichen Vervielfältigungshandlungen teilweise andere Schrankenregelungen.

359

Vgl. auch de la Durantaye, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 161, 166. 360 Vgl. Wirtz, in: Bröcker/Czychowski/Schäfer (Hrsg.), Praxishandbuch Geistiges Eigentum, § 8 Rn. 131.

II. Digitalisierung und Umformatierung kultureller Informationen

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aa) Spezielle Schrankenregelungen für Computerprogramme Viele der sog. born-digital Werke enthalten oder bestehen gänzlich aus Computerprogrammen. Diese sind gemäß § 69a Abs. 3 UrhG urheberrechtlich geschützt, wenn sie individuelle Werke, d. h. geistige Schöpfungen sind. Wie § 69c Nr. 1 bis 4 UrhG festhält steht dem Rechtsinhaber das ausschließliche Vervielfältigungs-, Bearbeitungs- und Umarbeitungsrecht sowie das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung und Verbreitung zu. Vorfeldmaßnahmen oder erhaltende und nachbereitende Maßnahmen wie beispielsweise die Migration oder Emulation von Werken, die Bearbeitungs- und Vervielfältigungsrechte tangieren, sind daher nur zulässig, sofern sie von einer gesetzlichen Schranke des Urheberrechts erfasst oder mit Zustimmung des Rechtsinhabers erfolgen. Allerdings statuiert § 69d Abs. 1 UrhG, dass die in § 69c Nr. 1 und 2 UrhG normierten Vervielfältigungs- und Bearbeitungshandlungen nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers bedürfen, wenn sie für die bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogrammes durch den rechtmäßigen Erwerber einschließlich der Fehlerberichtigung notwendig sind. Selbst wenn es sich bei den erhaltenden Maßnahmen wie Migration und Emulation nicht um klassische Maßnahmen der Fehlerbeseitigung handelt, werden sie dennoch als bestimmungsgemäße Umarbeitungen unter die Schrankenregelung des § 69d Abs. 1 UrhG gefasst, sofern sie erforderlich sind, um die bestimmungsgemäße Nutzung des Programmes auch für die Zukunft zu ermöglichen.361 Erhaltende Maßnahmen, wie die Migration und die Emulation, die von einer zur Nutzung berechtigten Kultureinrichtung durchgeführt werden, sind daher von der Schrankenregelung des § 69c Nr. 1 UrhG gedeckt. Vervielfältigungshandlungen, wie sie beispielsweise im Rahmen der Erstellung von Sicherungskopien anfallen, sind dagegen gemäß § 69d Abs. 2 UrhG zulässig, sofern sie für die Sicherung künftiger Benutzung notwendig ist und vertraglich die Erstellung solcher Vervielfältigungsstücke nicht untersagt wurde.362 Allerdings lassen sich über die Regelung des § 69d Abs. 2 UrhG nicht unbegrenzt Sicherungskopien anfertigen. Die Anzahl der Sicherungskopien hat sich an den Sicherungsbedürfnissen des berechtigten Nutzers zu orientieren.363 Die mehrfach redundante Speicherung im Rahmen von Backups ist daher, sofern sie aus Sicherungszwecken erforderlich ist und nicht aus missbräuchlichen Zwecken erfolgt, von § 69d Abs. 2 UrhG erfasst. Dagegen ist das Einstellen urheberrechtlich geschützter Computerprogramme in online-verfügbare Archive von keiner gesetzlichen Schrankenregelung erfasst und 361

Dreier/Fischer, CR 2013, 548 (550); Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 69d Rn. 8. Vgl. Lehmann, NJW 1993, 1822 (1823). 363 Czychowksi, in: Fromm/Nordemann (Begr.), UrhG, § 69d Rn. 24; Dreier, in: Dreier/ Schulze, UrhG, § 69d Rn. 17; Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, § 69d Rn. 56 mit weiteren Nachweisen. A.A. wonach nur die Erstellung einer einzelnen Sicherungskopie zulässig sein soll: BT-Drs. 23/4022, S. 12; Lehmann, NJW 1993, 1822 (1823). 362

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

daher allein dann zulässig, sofern der Rechtsinhaber einer solchen Nutzung zugestimmt hat. bb) Spezielle Schrankenregelungen für Datenbankenwerke und Datenbanken Sofern ein Werk im Bestand einer Kultureinrichtung eine Datenbank oder ein Datenbankwerk enthält, greifen zum Teil besondere Regelungen. So findet beispielsweise die die Archivschranke des § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 UrhG keine Anwendung auf elektronisch zugängliche Datenbankwerke, d. h. Datenbankwerke, deren Elemente mit Hilfe elektronischer Mittel zugänglich sind. Allerdings sind gemäß § 55a UrhG Bearbeitungen und Vervielfältigungen von Datenbankwerken zulässig, sofern sie vom Eigentümer des Datenbankwerkes vorgenommen werden und für den Zugang zum Datenbankwerk und für dessen übliche Benutzung erforderlich sind. Hierunter fallen indes nur solche Vervielfältigungs- oder Bearbeitungshandlungen, die dem rechtmäßigen Benutzer den Zugang und die übliche Nutzung gewähren. Insbesondere erhaltende Maßnahme wie beispielsweise die Erstellung von Backups oder Migrationsmaßnahmen könnten unter solche zulässigen Vervielfältigungs- und Bearbeitungshandlungen zu fassen sein, da diese mit dem Ziel des dauerhaften Zugangs und der dauerhaften Nutzung der Werke durchgeführt werden. Jedoch müssen diese Maßnahmen auch erforderlich sein. Von einer erforderlichen Vervielfältigungs- oder Bearbeitungsmaßnahme ist dann auszugehen, wenn der Zugang und die übliche Benutzung nicht durch andere zumutbare Maßnahmen ermöglicht werden.364 Die mehrfach redundante Speicherung mag vom Standpunkt der Bewahrung und zur Ermöglichung des dauerhaften Zugangs zwar sinnvoll sein, eine solche mehrfache Vervielfältigung ist jedoch nicht zwingend notwendig, um das Datenbankwerk bestimmungsgemäß zu verwenden.365 Die Durchführung von Digitalisierungshandlungen sowie von Backups, Migrations- und Emulationsmaßnahmen sind daher in der Regel nicht von der Schrankenregelung des § 55a UrhG erfasst. Für Datenbanken, die über das sui-generis Recht im Sinne der §§ 87a ff UrhG geschützt sind, statuiert der § 87b UrhG, dass dem Datenbankhersteller das ausschließliche Recht zusteht, die Datenbank insgesamt oder in einen nach Art oder Umfang wesentlichen Teil derselben zu vervielfältigen, zu verbreiten und öffentlich wiederzugeben. Für die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe von unwesentlichen Teilen gilt dies dagegen allein dann, wenn diese systematisch und wiederholt erfolgt und darüber hinaus einer normalen Auswertung der Datenbank zuwiderläuft oder die berechtigten Interessen des Datenbankherstellers unzumutbar beeinträchtigt. Sollen im Rahmen der Digitalisierungs-, Archivierungs364

Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 55a Rn. 8; Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 55a, Rn. 9; Lüft, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 55a Rn. 7. 365 Lüft, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 55a Rn. 7; Loewenheim, in: Schricker/ Loewenheim, UrhG, § 55a, Rn. 10.

II. Digitalisierung und Umformatierung kultureller Informationen

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maßnahmen und erhaltenden Maßnahmen Datenbanken insgesamt kopiert und digitalisiert werden, so betrifft dies die Verwertungsrechte des Datenbankherstellers. Solche Maßnahmen sind daher allein zulässig, sofern eine gesetzliche Schranke des sui-generis Datenbankrechtes einschlägig ist oder die Einwilligung des Rechteinhabers vorliegt. Für das sui-generis Recht an Datenbanken im Sinne der §§ 87a ff UrhG enthält der § 87c UrhG eine abschließende Sonderregelung, so dass die §§ 44a ff UrhG weder direkt noch entsprechend Anwendung finden.366 Gemäß § 87c Abs. 1 UrhG ist die Vervielfältigung wesentlicher Datenbankteile zum privaten oder zum eigenen wissenschaftlichen Gebrauch sowie für die Benutzung zur Veranschaulichung des Unterrichts zulässig. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 87c Abs. 1 UrhG erfüllt sind, ist die Vervielfältigung einer Datenbank als Ganzes nicht von dieser Schrankenregelung erfasst.367 Digitalisierungs- und Erhaltungsmaßnahmen kultureller Informationen haben jedoch in der Regel die „möglichst originalgetreue Wiedergabe“ und somit die Vervielfältigung des jeweiligen Werkes als Ganzes zum Ziel.368 Solche Maßnahmen sind jedoch gerade nicht von der Schrankenregelung des § 87c Abs.1 UrhG erfasst. e) Fehlgeschlagene oder misslungene Digitalisierungsund Erhaltungsmaßnahmen Neben dem idealen Digitalisierungs- und Archivierungsvorgang ist auch immer die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass solche Vorgänge fehlschlagen können. Daten können beispielsweise verkürzt werden, Teile eines Werkes verlorengehen oder durch einen technisch bedingten Formatwechsel das Werk in seinem geistig ästhetischen Zusammenhang gestört werden. Auch eine fehlende oder nicht ausreichende Werkdokumentation im Vorfeld kann dazu führen, dass im Rahmen des Digitalisierungsvorgangs Werkeigenschaften für immer verloren gehen.369 Während dem Vorgang der Migration, beim Datentransfer oder bereits beim Digitalisierungsvorgang als solchem können Datenverluste auftreten. Neben rein technischen Faktoren können auch Fehler durch die am technischen Prozess beteiligten Mitarbeiter verursacht werden.370 Ferner kann durch eine schlecht gemachte 366

Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 87c, Rn. 1; Vogel, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 87c Rn. 1; Thum/Hermes, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, § 87c Rn. 1. 367 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 87c; Vogel, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, § 87c Rn. 9. 368 Vgl. hierzu bereits die Ausführungen in C. II. 1. a) aa) (2) (c) sowie DFG, Praxisregeln „Digitalisierung“, 2013, S. 8. 369 Vgl. hierzu die Ausführungen von Müller, in: Blase/Weibel (Hrsg.), 40JahreVideokunst.de, 2010, S. 348, 353, welche einen guten Überblick über die erforderlichen Handlungen im Vorfeld sowie während der Digitalisierung von analogen Videosequenzen gibt. 370 So sind laut Iordanidis für über ein Viertel aller Datenverluste Mitarbeiter verantwortlich, Iordanidis, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 141, 147 sowie Lohberg, Das Problem ist der

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

Emulation unter Umständen der Gesamteindruck des Werkes verzerrt oder beeinflusst werden. Abhängig davon, inwiefern der jeweilige Digitalisierungsvorgang und das hiermit entstandene Digitalisat beziehungsweise das Resultat einer Migration oder Emulation sich auf den Gesamteindruck des Werkes auswirkt, kann dies zumindest eine Umgestaltung im Sinne des § 23 UrhG darstellen.371 Entscheidend ist jedoch, dass das Resultat des fehlgeschlagenen oder mangelhaften Digitalisierungsvorgangs für die menschlichen Sinne tatsächlich wahrnehmbar ist.372 Datenverluste, die für den jeweiligen Rezipienten nicht wahrnehmbar sind, beispielsweise weil sie allein auf der Ebene der Codierung (Digitalisierung) stattfinden, können indes nicht als Bearbeitung oder Umgestaltung im Sinne des § 23 UrhG qualifiziert werden. Sofern eine fehlgeschlagene oder verlustbehaftete Digitalisierung jedoch die Voraussetzungen für die Einordnung als Bearbeitung oder Umgestaltung im Sinne des § 23 UrhG erfüllt, können diese Werke gemäß § 23 S. 1 UrhG nur mit Einwilligung des Rechteinhabers veröffentlicht und verwertet werden. Die Erstellung einer solchen Bearbeitung und Umgestaltung bedarf indes zunächst nicht der Einwilligung des Urhebers.373 Handelt es sich dagegen um eine Datenbank oder ein Computerprogramm, so bedarf bereits die Erstellung einer solchen Umgestaltung der Einwilligung des Urhebers. In den seltensten Fällen wird die betroffene Kultureinrichtung allerdings ein Interesse an der Veröffentlichung und Verwertung eines als fehlerhaft eingestuften Resultats eines Digitalisierungs- und Erhaltungsvorgangs haben. Sofern daher das Ursprungswerk als solches nicht verloren ist, beziehungsweise der Vorgang, der zu einer Bearbeitung oder Umgestaltung im Sinne des § 23 UrhG geführt hat nicht unumkehrbar ist, werden Kultureinrichtungen kaum Ian der Aufbewahrung dieser fehlgeschlagenen Digitalisate interessiert sein. Eine Verwertung und Veröffentlichung solcher Werke ist daher unwahrscheinlich. Im schlimmsten Falle stellen fehlgeschlagene oder misslungene Digitalisierungsund Erhaltungsmaßnahmen sogar eine Entstellung des Werkes im Sinne des § 14 UrhG dar.374 Hierfür müssten jedoch die Wesenszüge des Werkes tiefgreifend verMensch, http://blog.krollontrack.de/das-problem-ist-der-mensch/736 abrufbar unter: http://blog. krollontrack.de/das-problem-ist-der-mensch/736 (zuletzt abgerufen am: 02. 09. 2015). 371 Dreier/Fischer, CR 2013, 548 (550); de la Durantaye, in: Steinhauer/Hinte (Hrsg.), Die Digitale Bibliothek und ihr Recht – ein Stiefkind der Informationsgesellschaft?, 2014, S. 161, 166 und mit weiteren Nachweisen Heckmann, Die retrospektive Digitalisierung von Printpublikationen, 2011, S. 112. 372 Vgl. Mönkemöller, GRUR 2000, 663 (667) und Euler, AfP 2008, 474 (479). 373 Dagegen vertritt Euler die Ansicht, dass zumindest bei Langzeitarchivierungsmaßnahmen bereits die Erstellung einer Bearbeitung stets der Einwilligung durch den Rechteinhaber bedarf, da diese bereits mit Blick auf die Veröffentlichung und Verwertung erstellt werden, vgl. Euler, AfP 2008, 474 (480). 374 Vgl. Hoeren/Decker, in: Hoeren/Sieber/Holznagel (Hrsg.), Handbuch MultimediaRecht, 2014, Urheberpersönlichkeitsrecht im Internet Rn. 52; Euler, AfP 2008, 474 (479).

II. Digitalisierung und Umformatierung kultureller Informationen

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zerrt oder verfälscht worden sein.375 Sollten die Einwirkungen auf das Werk nicht von solcher Intensität sein, können fehlgeschlagene Digitalisierungsmaßnahmen dennoch eine Beeinträchtigung im Sinne des § 14 UrhG darstellen. Der Begriff der Beeinträchtigung ist insofern weiter als der Begriff der Entstellung und umfasst alle Eingriffe, die ein Werk in seiner Wirkung hemmen, behindern, einschränken oder schmälern.376 Allerdings können nur solche Entstellungen oder Beeinträchtigungen eines Werkes vom Urheber verboten werden, die geeignet sind seine berechtigten geistigen und persönlichen Interessen am Werk zu gefährden.377 Eine solche Entscheidung ist stets im Einzelfall zu treffen und kann daher hier nicht pauschal beantwortet werden. Um Entstellungen oder Beeinträchtigungen eines Werkes zu vermeiden, sollten bereits im Vorfeld des Digitalisierungsvorgangs sowie der Vornahme von Langzeitarchivierungsmaßnahmen ausreichende Maßnahmen zur Dokumentation und Prävention getroffen werden.378 f) Technische Schutzmaßnahmen Ein weiteres Problem, das sich im Rahmen von Web-Harvesting- sowie Langzeiterhaltungsmaßnahmen digitaler Werke häufig stellt, fußt auf dem Umstand, dass viele der kulturellen Informationen durch technische Schutzmaßnahmen vor Vervielfältigungen geschützt sind.379 Selbst wenn die Voraussetzungen einer Schrankenregelung des Urheberrechts zur Vervielfältigung und ggf. öffentlichen Zugänglichmachung erfüllt sind greift eine solche Schrankenregelung nicht, sofern das Werk zusätzlich durch technische Schutzmaßnahmen geschützt wird. § 95b UrhG bestimmt lediglich, dass der Rechteinhaber, der technische Schutzmaßnahmen verwendet, grundsätzlich verpflichtet ist, den durch eine Schrankenregelung des Urheberrechts Begünstigten die notwendigen Mittel zur Verfügung zu stellen, damit dieser von diesen Regelungen in dem erforderlichen Maß Gebrauch machen kann. Erfolgt dies nicht, steht dem Begünstigten gemäß § 95b Abs. 2 UrhG gegen den Rechteinhaber ein Anspruch auf

375

Vgl. Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 14 Rn. 7; Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, § 14 Rn. 3. 376 Vgl. mit weiteren Nachweisen: Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, § 14 Rn. 3. 377 Vgl. hierzu: Schack, Kunst und Recht, 2004, Rn. 255; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 14 Rn. 8, 15. 378 Ausführlich zu den empfohlenen Maßnahmen der Dokumentation sowie der Anfertigung sogenannter Test-Scans: Wendel, „Checkliste“ zur Bewertung von Angeboten zur Digitalisierung von Kulturgut, 19. 12. 2013. 379 Vgl. hierzu Heckmann/Weber, AfP 2008, 269 (274 – 275) sowie Steinhauer, in: Klimpel/ Euler (Hrsg.), Der Vergangenheit eine Zukunft, 2015, S. 142 (148) und Dreier, in: Robertsonvon Trotha (Hrsg.), Neues Erbe Aspekte, Perspektiven und Konsequenzen der digitalen Überlieferung, 2011, 281.

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

Zurverfügungstellung der zur Verwirklichung der jeweiligen Befugnis erforderlichen Mittel zu.380 Bestehen technischen Schutzmaßnahmen, dürfen diese nach Maßgabe der §§ 95a ff UrhG ohne Zustimmung des Rechteinhabers daher nicht umgangen werden. In diesem Zusammenhang ist erwähnenswert, dass die DNB aufgrund einer 2004 geschlossenen Vereinbarung mit dem Bundesverband der Phonographischen Wirtschaft der Deutschen Landesgruppe der International Federation of the Phonographic Industry und dem Börsenverein des Deutschen Buchhandels vertraglich berechtigt ist, im begrenzten Umfang technische Schutzmaßnahmen zu umgehen.381

2. Zusammenfassung Es ist somit zunächst festzustellen, dass es für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen abgesehen von der zeit- und kostenintensiven individuellen Nutzungsrechteeinräumung zurzeit rechtlich nur im begrenzten Maße möglich ist, Werke, die urheberrechtlichen Schutz genießen zu archivieren, zu digitalisieren, umzuformatieren oder im Netz zu sammeln. Dies ist zumindest dann der Fall, wenn sich eine Kultureinrichtung nicht allein darauf beschränken möchte, für den rein internen Forschungsgebrauch oder zu Archivzwecken und zur Bestandsdokumentation Exponate und Metadaten zu digitalisieren.382 Der Aufbau von Forschungsnetzwerken oder die Öffnung der digitalen Archivbestände ist ohne Zustimmung der jeweiligen Urheber und Rechteinhaber nach geltender Urheberrechtslage nicht möglich. Im Rahmen der konsolidierten PSI-Richtlinie beziehungsweise der Umsetzung derselben in Deutschland durch das IWG n.F. wird diese rechtliche begrenzte Möglichkeit zur Digitalisierung und Umformatierung zwar zunächst nur geringe Auswirkungen nach sich ziehen, da grundsätzlich von der Digitalisierungs- und Umformatierungsempfehlung des Art. 5 Abs. 1 der reformierten PSI-Richtlinie beziehungsweise § 3 Abs. 2 IWG n.F. nur solche Informationen beziehungsweise Dokumente betroffen sind, an denen die jeweilige Einrichtung entweder selbst die Rechte des geistigen Eigentums innehat oder an denen solche nicht (mehr) bestehen. Allerdings zeigt sich hier erneut die Diskrepanz zwischen eindeutigem politischen Auftrag („digitales Kulturland“)383 und dem Unwillen beziehungsweise politischen 380

Ausführlich zu technischen Schutzmaßnahmen: Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 213 ff. 381 Vgl. Heckmann/Weber, AfP 2008, 269 (274). Die Vereinbarung ist online abrufbar unter: http://www.dnb.de/DE/Wir/Recht/VereinbarungUeberDieVervielfaeltigungKopiergeschuetzter Werke.html (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 382 Vgl. Dreier/Euler/Fischer/van Raay, ZUM 2012, 273 (279); Garbers-von Boehm, Rechtliche Aspekte der Digitalisierung und Kommerzialisierung musealer Bildbestände, S. 117; Steinhauer, in: Klimpel/Euler (Hrsg.), Der Vergangenheit eine Zukunft, 2015, S. 142 (154) sowie Wirtz, in: Taeger (Hrsg.), Big Data & Co, 2014, S. 55 (67). 383 So der Koalitionsvertrag zwischen CDU/CSU/SPD, Deutschlands Zukunft gestalten, 27. 11. 2013, S. 136.

III. Weiterverwendung kultureller Informationen des öffentlichen Sektors

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Unvermögen, die hierfür erforderlichen rechtlichen Rahmenbedingungen zu schaffen.

III. Lizenzen und Hinweise für die Weiterverwendung kultureller Informationen des öffentlichen Sektors Artikel 8 der konsolidierten PSI-Richtlinie ermöglicht es öffentlichen Stellen Bedingungen im Rahmen von Lizenzen festzulegen. Auch der § 4 Abs. 1 des IWG n.F. sieht vor, dass öffentliche Stellen die Weiterverwendung im Sinne der PSIRichtlinie mit oder ohne Bedingungen gestatten können. Die Nennung von Standardlizenzen erfolgt zwar im Rahmen des IWG n.F. nicht, (§ 4 IWG n.F. spricht hier allein von Nutzungsbestimmungen), allerdings sind gemäß § 4 Abs. 2 IWG n.F. öffentliche Stellen verpflichtet, solche Nutzungsbestimmungen, „[…] die allgemein Anwendung finden sollen[…]“, im Voraus festzulegen und sofern technisch möglich und sinnvoll über öffentlich zugängliche Netze zu veröffentlichen. Artikel 8 Abs. 1 der reformierten PSI-Richtlinie bzw. § 4 Abs. 1 IWG n.F. bestimmt ferner, dass sofern Nutzungsbestimmungen festgelegt werden, diese verhältnismäßig sein müssen, nicht zu Wettbewerbsverzerrungen führen und die Möglichkeit der Weiterverwendung nicht unnötig einschränken dürfen. Aus dem Hinweis auf das Verbot einer unnötigen Einschränkung der Weiterverwendung sowie der Aufforderung des Erwägungsgrundes 26 der Änderungsrichtlinie, wonach „[…] die Mitgliedstaaten die Verwendung offener Lizenzen fördern, die letztlich über in der Union zur gängigen Praxis werden sollten […]“ ergibt sich, dass der EU-Gesetzgeber die Mitgliedstaaten dazu anhalten wollte, im Rahmen der Lizenzierung weitere Schritte Richtung Open Data und Open Content zu unternehmen.384 Der Begriff der offenen Lizenz, wie er in Erwägungsgrund 26 der Änderungsrichtlinie verwendet wird, stellt allerdings keine feststehende Begrifflichkeit dar, sondern ist vielmehr durch die anschließend ergangenen, rechtlich unverbindlichen Leitlinien der Kommission für empfohlene Standardlizenzen, Datensätze und Gebühren für die Weiterverwendung von Dokumenten zu konkretisieren.385 Von Ende August bis November 2013 führte die Europäische Kommission eine Online-Konsultation zum Thema Standardlizenzen, Datensätze und Gebühren für die Weiter384 Die Kommission spricht in diesem Zusammenhang von einer „Lizenzpolitik der Offenheit und Interoperabilität“, Europäische Kommission, Leitlinien für empfohlene Standardlizenzen, Datensätze und Gebühren, Abl. C 240, S. 2. 385 Erwägungsgrund 36 zur Änderungsrichtlinie 2013/37/EU sieht vor, dass die Kommission die Mitgliedstaaten bei der einheitlichen Umsetzung der Richtlinie insofern unterstützen soll, als dass sie „[…] nach Anhörung der Beteiligten Leitlinien insbesondere für empfohlene Standardlizenzen, Datensätze und die Erhebung von Gebühren für die Weiterverwendung von Dokumenten vorlegt“.

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

verwendung von Informationen des öffentlichen Sektors durch.386 Eine öffentliche Anhörung sowie eine Sitzung der Sachverständigengruppe schlossen sich dieser Online-Konsultation an.387 Im Rahmen der Auswertung der Konsultationsergebnisse zeigte sich, dass ein Großteil der Teilnehmenden (71 %) für die Verwendung von Creative-Commons-Lizenzen (im Folgenden CC-Lizenzen) im Rahmen der Weiterverwendung von PSI stimmten und sich hierbei insbesondere für die offeneren CCLizenzen wie beispielsweise CC0 und CC-BY aussprachen.388 Favorisiert wurde jedoch der Verzicht auf jegliche Lizenzbedingungen und anstelle dessen allein ein einfacher Hinweis auf den Rechtsstatus der jeweiligen Information, beispielsweise als „public domain“, d. h. als gemeinfrei.389 Auch die Leitlinien der Kommission weisen unter Bezugnahme auf die Ergebnisse der Online-Konsultation sowie dem Wortlaut des Artikel 8 Abs. 1 der reformierten PSI-Richtlinie darauf hin, dass sich ein einfacher Hinweis auf den rechtlichen Status insbesondere für gemeinfreie Werke empfiehlt.390 Im Falle der Entscheidung für die Verwendung von Standardlizenzen verweist die Kommission unter Bezugnahme auf die Definition von offenen Daten und Inhalten der Open Knowledge Foundation (im Folgenden OKF) explizit auf die CC-Lizenzen in der aktuellsten Version 4.0.391 Betrachtet man insbesondere kleine und mittlere Kultureinrichtungen, die bis jetzt noch nicht zwingend Erfahrungen mit der (Online-)Lizenzierung der bei ihnen befindlichen Werke gesammelt haben, empfiehlt sich allein hinsichtlich des zu erwartenden erhöhten Verwaltungsaufwands im Zusammenhang mit den Anforderungen der PSI-Richtlinie von der Möglichkeit der Festlegung von Nutzungsbe386 Vgl. Europäische Kommission, Leitlinien für empfohlene Standardlizenzen, Datensätze und Gebühren, Abl. C 240, S. 1 sowie die Bekanntmachung auf der Seite der Europäischen Kommission bzgl. der Online-Konsultation, abrufbar unter http://ec.europa.eu/digital-agenda/ en/news/consultation-guidelines-recommended-standard-licences-datasets-and-charging-re-usepublic (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 387 Ebda. 388 Vgl. Results of an online consultation on the guidelines on recommended standard licences, datasets and charging for the re-use of public sector information, Final Report, S. 8 f, abrufbar unter: ec.europa.eu/information_society/newsroom/cf/dae/document.cfm?action=dis play&doc_id=3852 (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 389 Vgl. Results of an online consultation on the guidelines on recommended standard licences, datasets and charging for the re-use of public sector information, Final Report, S. 9, abrufbar unter: ec.europa.eu/information_society/newsroom/cf/dae/document.cfm?action=dis play&doc_id=3852 (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 390 Vgl. Europäische Kommission, Leitlinien für empfohlene Standardlizenzen, Datensätze und Gebühren, Abl. C 240, S. 2. Vgl hierzu bereits Tsiavos, Licence Interoperability Report, S. 5, der darauf hinweist, dass die größtmögliche Nutzbarkeit von öffentlichen Daten der Verzicht auf jegliche Bedingungen sei. 391 Die Definition der OKF lautet: „Open means anyone can freely access, use, modify, and share for any purpose (subject, at most, to requirements that preserve provenance and openness)“ oder „Open data and content can be freely used, modified, and shared by anyone for any purpose“, abrufbar unter: http://opendefinition.org/ (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). Vgl. hierzu auch Europäische Kommission, Leitlinien für empfohlene Standardlizenzen, Datensätze und Gebühren, Abl. C 240, S. 2 sowie Tsiavos, Licence Interoperability Report, S. 31.

III. Weiterverwendung kultureller Informationen des öffentlichen Sektors

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stimmungen im Voraus Gebrauch zu machen und somit Standardlizenzen zu verwenden. Im Hinblick auf die von der Europäischen Kommission veröffentlichten Leitlinien bezüglich der Verwendung von Standardlizenzen sowie unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Entwurf und die Erarbeitung eigener Standardlizenzbedingungen zeit- und oft auch kostenintensiv sein kann, bietet es sich für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen an, auf herkömmliche und bewährte offene Lizensierungsmodelle zurückzugreifen.392 Zwar gibt es hiervon eine Reihe,393 sofern jedoch ein Mehraufwand hinsichtlich der notwendigen Einarbeitung in die entsprechenden Lizenzierungsmodelle für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen vermieden werden soll, sollte eine Festlegung auf das System der CC-Lizenzmodule erfolgen. Die CC-Lizenzen werden bereits jetzt von den großen europäischen und nationalen Kultureinrichtungen zur Lizenzierung der bei ihnen befindlichen Werke beziehungsweise als einfacher Hinweis auf den rechtlichen Status derselben verwendet.394 Eine Veröffentlichung von kulturellen Informationen und Metadaten auf der Webseite von Europeana setzt ferner zwingend die Nutzung der CC-BY-SA-Lizenz beziehungsweise CC0 – Public Domain Dedication voraus.395 Bevor jedoch im Detail auf die einzelnen Lizenzbedingungen und insbesondere ihre Vereinbarkeit mit dem deutschen Recht eingegangen wird (2.), soll zunächst ein kurzer Überblick über die Grundkonzeption der CC-Lizenzen (1.) gegeben werden. Im Anschluss erfolgen ein Ausblick in die Praxis hinsichtlich der Verwendung von CC-Lizenzen im Kultursektor (3.) sowie einige ergänzende Hinweise hinsichtlich der Möglichkeit der Ausarbeitung einer hauseigenen Standardlizenz (4).

1. Grundkonzeption der CC-Lizenzen Die CC-Lizenzen gehen im Wesentlichen auf die Arbeiten von Lawrence Lessig, einem US-amerikanischen Rechtsprofessor der Harvard Law School, zurück, der

392

So bereits Wiebe/Ahnefeld, CR 2015, 199 (207). So beispielsweise die Free Documentation Licence der GNU-Initiative (GFDL) oder die Open Data Commons der OKF. Ausführlich zu verschiedenen Open Content-Lizenzmodellen Rosenkranz, Open Contents, 2011, S. 23 ff. und Wiebe/Dietrich, in: Dreier/Spiecker gen. Döhmann/Fischer u. a., 491 (502 ff). 394 So benutzen beispielsweise die DDB, vgl. https://www.deutsche-digitale-bibliothek.de/ content/lizenzen/ (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015); das Rijksmuseum, vgl. https://www.rijks museum.nl/en/api/terms-and-conditions-of-use (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015); die Finnische Nationalgalerie, vgl. http://www.kansallisgalleria.fi/en/kokoelmat/kokoelmat-verkossa/ (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015) und das Statens Museum for Kunst in Kopenhagen (vgl. hierzu Sanderhoff, in: Sanderhoff (Hrsg.), Sharing is caring, 2014, S. 20, 76) die Standardlizenzen von Creative Commons zur Lizenzierung der online zugänglichen Werke. 395 Zu den Bedingungen der einzelnen CC-Lizenzmodulen s. D. III. 2. b). Die Europeana Bestimmungen für Benutzerbeiträge sind abrufbar unter http://www.europeana.eu/portal/rights/ terms-for-user-contributions.html?lang=de (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 393

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

2001 an der Stanford University die Initiative Creative Commons gründete.396 Hierbei handelt es sich um eine Non-Profit-Organisation, die sich zum Ziel gesetzt hat, Urhebern über die Zurverfügungstellung von vorgefertigten Standardlizenzen die vollständige oder teilweise Freigabe ihrer rechtlich geschützten Inhalte zu erleichtern.397 Ausgangspunkt der Idee der Creative Commons war die Überlegung, dass allzu weitgehende urheberrechtliche Ausschließlichkeitsrechte sowie ein verstärkter Einsatz von technischen Schutzmaßnahmen zu einer Verknappung urheberrechtlich geschützter Inhalte im digitalen Bereich führen würde.398 Als Gegenmodell zum insbesondere von den Werkvertretern verfolgten „all rights reserved“Modell versucht die Creative Commons-Bewegung den Ansatz „some rights reserved“ zu etablieren.399 Bei der Ausarbeitung der ersten CC-Lizenzen, welche Ende 2002 veröffentlicht wurden, wurde sich ausweislich der Selbstdarstellung der Creative Commons an der „General Public Licence“ (GPL) der Free Software Foundation orientiert.400 Das Grundprinzip der CC-Lizenzen gleicht dementsprechend dem der GPL, d. h. jedem wird ein einfaches Nutzungsrecht unter der Bedingung eingeräumt, dass die Vorgaben der Lizenz beachtet werden.401 Anders als jedoch die GPL handelt es sich bei dem CC-Lizenzmodell nicht um eine einheitliche Lizenz, sondern vielmehr um ein System verschiedener Lizenzmodule, die vom Rechteinhaber selbstständig kombiniert werden können und erst in dieser Zusammenstellung zu einer vollständigen Lizenz erwachsen.402 Darüber hinaus erfolgte für die CC-Lizenzen eine länderspezifische Anpassung und Übersetzung der Lizenzmodule (sog. portierte CC-Lizenzen), so dass mittlerweile für mehr als 70 verschiedene Rechtsordnungen spezifische CC-Lizenzen existieren.403

396 Weitere Gründer waren James Boyle, Michael Carroll, Hal Abelson, Eric Saltzman und Eric Eldred. Vgl. hierzu die ausführliche Darstellung bei Kreutzer, Open Content Lizenzen, 2011, S. 13; sowie die Selbstdarstellung der Creative Commons, abrufbar unter http://creative commons.org/about/history (zuletzt abgerufen am 30. 06. 2015). 397 Selbstdarstellung der Creative Commons Deutschland, http://de.creativecommons.org/ was-ist-cc/ (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 398 Dreier, in: Ohly/Bodewig/Dreier u. a. (Hrsg.), FS Schricker 2005, S. 283, 286 sowie hierzu Lessig, Free Culture, 2004, S. 282. 399 Dreier, in: Ohly/Bodewig/Dreier u. a. (Hrsg.), FS Schricker 2005, S. 283, 286 sowie die Selbstdarstellung der Creative Commons abrufbar unter: https://wiki.creativecommons.org/ FAQ (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 400 Vgl. http://creativecommons.org/about/history (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015) sowie so bereits Rosenkranz, Open Contents, 2011, S. 26. 401 Koreng, K&R 2015, 99 (99). 402 Rosenkranz, Open Contents, 2011, S. 26. 403 Vgl. https://wiki.creativecommons.org/CC_Affiliate_Network (zuletzt aufgerufen am 30. 06. 2015). So Rosenkranz, Open Contents, 2011, S. 28.

III. Weiterverwendung kultureller Informationen des öffentlichen Sektors

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Die so zu erstellenden Lizenzen sind dreigliedrig aufgebaut.404 So wird der vom Urheber gewählte Lizenzvertrag diesem zusätzlich in einer vereinfachten Zusammenfassung („Commons Deed“) sowie in einer maschinenlesbaren Form („Digital Code“) zur Verfügung gestellt.405 Mittlerweile haben sich die CC-Lizenzen zu den weltweit meistgenutzten Open-Content-Lizenzen entwickelt.406 Nach Angaben der Creative Commons-Organisation stehen zurzeit weltweit mehr als 882 Millionen Werke unter einer CC-Lizenz.407

2. Rechtliche Ausgestaltung der CC-Lizenzen und deren Folgen Bevor auf die verschiedenen Regelungsmöglichkeiten der Module der CC-Lizenzen eingegangen wird, soll zunächst die Frage nach der rechtlichen Vereinbarkeit der CC-Lizenzen mit dem deutschen Recht beantwortet werden. a) Anwendbares Recht Hierbei ist zunächst zu bestimmen, welches Recht für die Beurteilung der CCLizenzen anwendbar ist. Im Rahmen dieser Ausführungen soll jedoch der Streit hinsichtlich der unterschiedlichen Beurteilung von urheberrechtlichem Verfügungsgeschäft und dem zugrundeliegenden Verpflichtungsgeschäft nicht im Detail behandelt werden.408 So ist die Ansicht, nach welcher das auf das Verfügungsgeschäft anzuwendende Recht nach dem Schutzlandprinzip bestimmt werden soll, während für das Verpflichtungsgeschäft unter Umständen ein anderes gewähltes oder anderweitig zu bestimmendes Recht anwendbar sein kann (sog. Spaltungstheorie),409 404 Vgl. Dreier, in: Ohly/Bodewig/Dreier u. a. (Hrsg.), FS Schricker 2005, S. 283, 287 sowie die Selbstdarstellung in deutscher Sprache, abrufbar unter: http://creativecommons.org/licen ses/ (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 405 Rosenkranz, Open Contents, 2011, S. 25. Hierzu auch Lessig, Free Culture, 2004, S. 282 – 283. Die jeweils gewählte Version der CC-Lizenzen ist darüber hinaus auf der Seite der Creative Commons abrufbar, für die deutsche Version der CC-Lizenzen 3.0 beispielsweise unter http://creativecommons.org/licenses/by/3.0/de/legalcode (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 406 Vgl. Kreutzer, Open Content Lizenzen, 2011, S. 15 und Paul, in: Hoeren/Sieber/ Holznagel (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, 2014, Rechteerwerb durch Lizenzverträge und Haftungsfragen Rn. 119. 407 Vgl. https://stateof.creativecommons.org/ (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). Vgl. hierzu bereits Koreng, K&R 2015, 99 (99). 408 Hierzu ausführlich: Welser, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, Vorbemerkung zu §§ 120 ff. Rn. 4 ff; mit weiteren Nachweisen Rosenkranz, Open Contents, 2011, S. 218 ff. 409 Vertreter der sog. Spaltungstheorie sind u. a. Castendyk, ZUM 1999, 934 (934 f); Hausmann, in: Rehbinder (Hrsg.), FS Schwarz 1988, S. 47, 51; MüKo-Martiny, Art. 4 Rom IVerordnung Rn. 246. Mit weiteren weiteren Nachweisen: Welser, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, Vorbemerkung zu §§ 120 ff. Rn. 4 ff.

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

abzulehnen, würde dies doch insbesondere für Verträge, die Nutzungsrechte weltweit einräumen, wie dies klassischerweise bei CC-Lizenzen der Fall ist, dazu führen, dass der Lizenzvertrag unter Umständen einer Vielzahl von unterschiedlichen Rechtsordnungen zu unterstellen ist, welche ggf. selbst unterschiedlichste Anforderungen an diesen richten.410 Eine solche unterschiedliche Behandlung von Verfügungs- und Verpflichtungsteil bedeutet neben erheblichen Auslegungsschwierigkeiten auch ein erhöhtes Maß an Rechtsunsicherheit und fehlende Vorhersehbarkeit der Parteien bzgl. der Beurteilung ihrer Rechtsverhältnisse.411 Eine unterschiedliche Behandlung würde zudem verkennen, dass in der Praxis Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft in der Regel in einem Vertragsakt zusammenfallen.412 Der im deutschen Sachenrecht bestehende numerus clausus der übertragbaren Rechte ist dem Urheberrecht unbekannt, weshalb sich der Inhalt des urheberrechtlichen Verfügungsgeschäftes oftmals erst im Rahmen der Auslegung der schuldrechtlichen Verpflichtung ergibt und folglich eine klare Trennung zwischen Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäft, wie es das im deutschen bürgerlichen Recht geltende Abstraktionsprinzip vorsieht, im Urheberrecht daher meist bloße Fiktion ist.413 Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft sind daher im Sinne der sog. Einheitstheorie einem einheitlichen Vertragsstatut zu unterstellen.414 Allein hinsichtlich der Frage nach der Entstehung und dem Inhalt des Urheberrechts ist auf das Schutzlandprinzip zurückzugreifen.415 Für die rechtliche Einordnung des den CC-Lizenzen zugrundeliegenden Verpflichtungsgeschäftes ist im Falle der Verwendung von CC-Lizenzen von deutschen Kultureinrichtungen deutsches Recht maßgeblich. Dies trifft zweifellos für die Fälle zu, die keinerlei Auslandsberührung aufweisen, so beispielsweise wenn sowohl Lizenzgeber (die jeweilige Kultureinrichtung) als auch Lizenznehmer ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben und die portierte und ins Deutsche übersetzte Version der CC-Lizenzen vereinbart wurde. Selbst wenn aufgrund des Umstandes, dass eine Kultureinrichtung Werke über das Internet anbietet und in410 Nordemann-Schiffel, in: Fromm/Nordemann (Begr.), UrhG, Vor §§ 129 ff. Rn. 83; Rosenkranz, Open Contents, 2011, S. 219. 411 So ähnlich bereits Rosenkranz, Open Contents, 2011, S. 224. Vgl. auch NordemannSchiffel, in: Fromm/Nordemann (Begr.), UrhG, Vor §§ 129 ff. Rn. 83. 412 Vgl. Lauber-Rönsberg, in: Möhring/Nicolini (Begr.), UrhG, Kollisionsrecht Rn. 33 f; Rosenkranz, Open Contents, 2011, S. 223. 413 Loewenheim, ZUM 1999, 923 (925); Rosenkranz, Open Contents, 2011, S. 223 mit weiteren Nachweisen. A.A.: Hausmann, in: Rehbinder (Hrsg.), Beiträge zum Film- und Medienrecht, 1988, S. 47, 62 f. 414 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, Vorbemerkung §§ 120 ff. Rn. 50; Nordemann-Schiffel, in: Fromm/Nordemann (Begr.), UrhG, Vor §§ 129 ff. Rn. 83; Loewenheim, ZUM 1999, 923 (925); Rosenkranz, Open Contents, 2011, S. 221 ff; Lauber-Rönsberg, in: Möhring/Nicolini (Begr.), UrhG, Kollisionsrecht Rn. 33 f. 415 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, Vorbemerkung §§ 120 ff. Rn. 28; Nordemann-Schiffel, in: Fromm/Nordemann (Begr.), UrhG, Vor §§ 129 ff. Rn. 2, 83; Rosenkranz, Open Contents, 2011, S. 221 f; 225; BGH, Urt. v. 15. 02. 2007 – I ZR 114/04, GRUR 2007, 871 (873) – Wagenfeld-Leuchte; BGH, Urt. v. 24. 05. 2007 – I ZR 42/04, GRUR 2007, 691 (692) – Staatsgeschenk.

III. Weiterverwendung kultureller Informationen des öffentlichen Sektors

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sofern Nutzer aus der ganzen Welt diese Werke downloaden und verwenden können, ein Sachverhalt mit Auslandsbezug vorliegt, ist von der Anwendung deutschen Rechts auszugehen. Die Bestimmung des anwendbaren Rechtes bei Sachverhalten mit Auslandsbezug richtet sich für alle Verträge, die nach dem 17. Dezember 2009 geschlossen wurden, nach der Rom I-Verordnung. Diese gilt gemäß Art. 288 AEUV unmittelbar in jedem Mitgliedstaat der EU und hat darüber hinaus Vorrang vor nationalen Normen.416 Die Anwendbarkeit deutschen Rechts für die portierte deutsche Fassung der CC-Lizenzen, die zurzeit in der Version 3.0 vorliegt, ist ohne weitere Schwierigkeiten festzustellen, da sie in Ziffer 8 lit. f eine Rechtswahlklausel zugunsten des Rechts der Bundesrepublik Deutschland enthält. Gemäß Art. 3 Rom IVerordnung steht es grundsätzlich den Vertragsparteien frei, das auf den Vertrag anwendbare Recht zu wählen. Die zurzeit noch unportierte internationale Version 4.0 des CC-Lizenztextes beinhaltet keine solche Rechtswahlklausel. Gemäß Art. 4 Abs. 2 Rom I-Verordnung hat sich im Falle des Fehlens einer Bestimmung bzgl. des anzuwendenden Rechts die Beurteilung des CC-Lizenzvertrages nach dem Recht zu richten, in dem die Partei, welche die für den Vertrag charakteristische Leistung zu erbringen hat, ihren gewöhnlichen Aufenthalt bzw. gemäß Art. 19 Abs. 1 Rom IVerordnung den Sitz ihrer Hauptverwaltung hat. Bei den CC-Lizenzen handelt es sich um Urheberrechtsverträge, wobei die charakteristische Leistung in der Verpflichtung zur Einräumung bzw. Übertragung von Nutzungsrechten zu sehen ist.417 Den Lizenznehmer treffen selbst, außer der Einhaltung der Lizenzbedingungen, keinerlei Pflichten aus der Lizenzvereinbarung. Folglich richtet sich die Beurteilung des Lizenzvertrages, unabhängig davon, ob die jeweilige deutsche Kultureinrichtung die unportierte aktuellste CC-Lizenzversion oder die portierte deutsche Fassung verwendet, in der Regel nach deutschem Recht. Etwas anderes könnte unter Umständen für Lizenzverträge mit Auslandsbezug dann gelten, wenn es sich bei den Lizenzvereinbarungen zwischen der Kultureinrichtung als Lizenzgeber und den jeweiligen Lizenznehmern um Verbraucherverträge im Sinne des Art. 6 Rom I-Verordnung handeln würde.418 Im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Rom I-Verordnung ist Verbraucher jede natürliche Person, die den zu beurteilenden Vertrag nicht zum Zwecke einer Tätigkeit abgeschlossen hat, welche ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugeordnet werden kann. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist stets im Einzelfall zu beurteilen. Eine solche Beurteilung im Einzelfall könnte allerdings von vornherein dahinstehen, sofern die Kultureinrichtungen, die die bei ihnen befindlichen Werke unter 416

Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, Vorbemerkung §§ 120 ff. Rn. 49. Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, Vorbemerkung §§ 120 ff. Rn. 52; mit weiteren Nachweisen Rosenkranz, Open Contents, 2011, S. 202. 418 Art. 6 Rom I-VO ist auf Verträge über die Einräumung von urheberrechtlichen Nutzungsrechten anwendbar. Eine Ausnahme im Sinne des Art. 6 Abs. 4 Rom I-VO ist nicht einschlägig, Rosenkranz, Open Contents, 2011, S. 205. Zur Anwendbarkeit auf urheberrechtliche Lizenzverträge vgl. auch Mankowski, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual property and private international law, 2009, S. 31, 67 f. 417

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

CC-Lizenzen zur Verfügung stellen, nicht als Unternehmer im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der Rom I-Verordnung zu qualifizieren sind. Die Eigenschaft als Unternehmer wäre dann zu bejahen, wenn der Akt der Lizenzierung der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit der Kultureinrichtung zugeordnet werden könnte. Bei der Auslegung der Bestimmung kann nicht auf nationales Recht und somit auch nicht auf § 14 BGB zurückgegriffen werden, da es sich bei den Bestimmungen um autonom auszulegendes europäisches Recht handelt.419 Sollten Kultureinrichtungen als Unternehmer im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO zu qualifizieren sein, müssten sie darüber hinaus ihre berufliche oder gewerbliche Tätigkeit im Staat des Verbrauchers ausüben oder auf diesen ausrichten und der Lizenzvertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fallen. Die Zurverfügungstellung von unter CC lizenzierten Werken durch Kultureinrichtungen erfolgt jedoch gerade nicht im Hinblick auf eine etwaige berufliche oder gewerbliche Tätigkeit.420 Selbst wenn sich die jeweilige Kultureinrichtung mit der Lizenzierung bestimmter Werke oder Werke in niedrigauflösender Qualität unter CC-Lizenzen eine Steigerung ihrer Einnahmen im Bereich der Lizenzierung von Werken für die kommerzielle Weiterverwendung erhofft, fehlt es an der erforderlichen Kausalität zwischen dem jeweiligen CC-Lizenzvertrag und einer sonstigen entgeltlichen Lizenzierung.421 Grundsätzlich ist daher davon auszugehen, dass Art. 6 Abs. 1 und 2 Rom IVerordnung für die Lizenzvereinbarungen zwischen deutschen Kultureinrichtungen und Verbrauchern in den seltensten Fällen einschlägig sein wird. Insofern bleibt es in den Fällen mit Auslandsbezug bei der Anwendung von deutschem Recht auf die Lizenzvereinbarung zwischen einer deutschen Kultureinrichtung und einem Lizenznehmer. b) Rechtliche Beurteilung der CC-Lizenzen nach deutschem Recht Die Einbeziehung der CC-Lizenzen erfolgt im Rahmen des Abschlusses einer Nutzungsvereinbarung. Indem der Rechteinhaber ein Werk (online) zur Verfügung stellt und auf die jeweiligen gewählten CC-Lizenzbedingungen hinweist, gibt er ein Angebot ad incertas personas ab, welches durch die Nutzung des Werkes durch eine Person, sofern diese nicht von einer Schrankenregelung umfasst ist, konkludent

419

Staudinger, in: Ferrari/Kieninger/Mankowski u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art. 6 Rom I-VO Rn. 23. 420 Zur Unentgeltlichkeit der CC-Lizenzen ausführlich in D. III. 2. b) aa). 421 Vgl. für die fehlende Kausalität zwischen Open-Content-Vertragsabschlüssen und sonstigen Absatztätigkeit im Allgemeinen, Rosenkranz, Open Contents, 2011, S. 210.

III. Weiterverwendung kultureller Informationen des öffentlichen Sektors

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angenommen wird.422 Auf den sonst erforderlichen Zugang der Annahmeerklärung wird von dem jeweiligen Lizenzgeber gemäß § 151 S. 1 BGB verzichtet.423 aa) CC-Lizenzvereinbarung als Schenkung Der schuldrechtliche Vertrag, welcher der Nutzungsrechteinräumung zugrunde liegt, ist aufgrund der Unentgeltlichkeit der Nutzungsrechteeinräumung auf Dauer als Schenkungsvertrag im Sinne der §§ 516 ff BGB zu qualifizieren.424 Hinsichtlich der Einordnung kann sich hierbei an der für den Open Source-Bereich bereits gefestigten h.M. in der Literatur orientiert werden.425 Dort wie hier ist die für die Schenkung erforderliche Zuwendung in der dauerhaften Einräumung von Nutzungsrechten an dem urheberrechtlich geschützten Werk zu sehen.426 Diese dauerhafte Einräumung von Nutzungsrechten führt auf der Seite des Lizenzgebers auch zu einer Entreicherung, da dieser dauerhaft einen urheberrechtlichen Vermögensbestandteil in Gestalt der eingeräumten Nutzungsrechte verliert.427 Der Lizenznehmer 422 Vgl. Paul, in: Hoeren/Sieber/Holznagel (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, 2014, Rechteerwerb durch Lizenzverträge und Haftungsfragen Rn. 127; Strobel, MMR 2003, 778 (779). Kreutzer spricht hier von einer „invitation ad incertas personas“ [sic], wie jedoch seinen vorangegangenen Erläuterungen zu entnehmen ist, ist hiermit das Angebot ad incertas personas gemeint, Kreutzer, Open Content Lizenzen, 2011, S. 21. Für den Vertragsabschluss im Rahmen von Open Source-Lizenzen gleichlaufend, vgl. Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2006, Rn. 176 f. 423 So lautet die Einleitung der CC-BY-Lizenz 3.0 der portierten deutschen Fassung beispielsweise: „Durch die Ausübung eines durch diese Lizenz gewährten Rechts an dem Schutzgegenstand erklären Sie sich mit den Lizenzbedingungen rechtsverbindlich einverstanden. Soweit diese Lizenz als Lizenzvertrag anzusehen ist, gewährt Ihnen der Lizenzgeber die in der Lizenz genannten Rechte unentgeltlich und im Austausch dafür, dass Sie das Gebundensein an die Lizenzbedingungen akzeptieren.“, abrufbar unter https://creativecommons. org/licenses/by/3.0/de/legalcode (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). Vgl. Paul, in: Hoeren/ Sieber/Holznagel (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, 2014, Rechteerwerb durch Lizenzverträge und Haftungsfragen Rn. 127. So bereits für die Open Source-Lizenzen Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2006, Rn. 176 f; Metzger/Jaeger, GRUR Int 1999, 839 (843); Sester, CR 2000, 797 (804); Deike, CR 2003, 9 (13). 424 Ausführlich zur schuldrechtlichen Einordnung von CC-Lizenzverträgen Rosenkranz, Open Contents, 2011, S. 92 ff. So auch bereits Paul, in: Hoeren/Sieber/Holznagel (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, 2014, Rechteerwerb durch Lizenzverträge und Haftungsfragen Rn. 138. 425 Für die Einordnung von Open Source-Lizenzverträgen als Schenkung Spindler, in: Spindler (Hrsg.), Rechtsfragen bei Open Source 2004, 153 – 154; Metzger/Jaeger, GRUR Int 1999, 839 (847). Eine analoge Anwendung des Schenkungsrechts auf den Lizenzvertrag im Open Source-Bereich befürworten dagegen Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2006, Rn. 217 und Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, 2014, Rn. 961. Dagegen sehen andere in den Open Source-Lizenzen eher die Nähe zur BGB-Gesellschaft, vgl. Sester, CR 2000, 797 (801). 426 Vgl. Rosenkranz, Open Contents, 2011, S. 93. Für Open Source-lizenzierte Werke so bereits: Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2006, Rn. 212. 427 So bereits Rosenkranz, Open Contents, 2011, S. 93 f.

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

seinerseits wird durch die Einräumung der Nutzungsrechte bereichert. Auch die im Rahmen des Schenkungsrechts erforderliche Unentgeltlichkeit der Zuwendung ist für die Lizenzierung eines Werkes unter einer CC-Lizenz zu bejahen.428 Unter Berücksichtigung der insofern gleichlaufenden Diskussion im Open Source-Bereich könnte angeführt werden, dass das Modul „SA“, welches die Verwendung des Werkes nur unter den gleichen Bedingungen ermöglicht,429 als eine Gegenleistung anzusehen ist.430 Allerdings gilt auch im Bereich der Open ContentLizenzierung im Rahmen von CC-Lizenzen, dass mit dem Erwerb der Nutzungsrechte noch keine Pflichten des Erwerbers verbunden sind.431 Dem Argument, dass der Lizenzgeber, der ein Computerprogramm mit einer Open Source-Lizenz versieht, darauf abzielt, längerfristig eine Gegenleistung in Form von Knowhow zu erhalten, ist entgegen zu halten, dass die Pflicht zur Weitergabe unter gleichen Bedingungen nicht als unmittelbare Gegenleistung an die Nutzung des Werkes anknüpft und insofern kein synallagmatisches Austauschverhältnis angenommen werden kann.432 Dies trifft umso mehr für die Lizenzierung kultureller Informationen in der Hand von Kultureinrichtungen zu. Es erscheint kaum wahrscheinlich, dass Kultureinrichtungen durch die Lizenzierung der bei ihnen befindlichen Werke unter CC-Lizenzen letztendlich eine Mehrung eigenen Wissens oder Vermögens intendieren. Die Voraussetzungen der §§ 516 ff BGB sind daher erfüllt. Der aufgrund der fehlenden notariellen Beurkundung bestehende Formmangel (§ 518 Abs. 1 BGB) wird durch die umgehende Einräumung der Nutzungsrechte bei Vertragsschluss geheilt (§ 518 Abs. 2 BGB). bb) Wirksame Einbeziehung der CC-Lizenzbedingungen Da die CC-Lizenzbedingungen vom Lizenzgeber einseitig gestellt werden, ohne dass der Lizenznehmer über diese verhandeln könnte, und darüber hinaus für eine Reihe von Verträgen vorformuliert sind, handelt es sich bei diesen um AGB gemäß

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Im Rahmen der Diskussion um die rechtliche Einordnung von Open-Source-Lizenzverträgen wurde zum Teil eine solche Unentgeltlichkeit bestritten. Argumentiert wurde, dass es sich nur um eine scheinbar altruistische Hingabe von Nutzungsrechten, einem „altruistischen Trugbild“ handeln würde, da der Urheber langfristig mit der „Akquisition neuen Know-hows“ rechnet, so Sester, CR 2000, 797 (799 f.). Hierzu auch Rosenkranz, Open Contents, 2011, S. 94. 429 Ausführlich hierzu in D. III. 2. b) aa). 430 Bzgl. der insofern gleichlaufenden Diskussion im Open-Source-Bereich: Jaeger/ Metzger, Open Source Software, 2006, Rn. 215; Spindler (Hrsg.), Rechtsfragen bei Open Source 2004, S. 156 ff. mit weiteren Nachweisen. 431 Für die gleichlaufende Diskussion im Open Source-Bereich vgl.: Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2006, Rn. 215; Spindler (Hrsg.), Rechtsfragen bei Open Source 2004, S. 157; Deike, CR 2003, 9 (14). 432 Vgl. so bereits für die Open Source-Lizenzen: Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, 2014, Rn. 961; Spindler (Hrsg.), Rechtsfragen bei Open Source, 2004, S. 157; Metzger/Jaeger, GRUR Int 1999, 839 (847). Mit weiteren Nachweisen, Rosenkranz, Open Contents, 2011, S. 94.

III. Weiterverwendung kultureller Informationen des öffentlichen Sektors

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§ 305 Abs. 1 BGB.433 Folglich werden die CC-Lizenzbedingungen nur dann wirksamer Bestandteil der Nutzungsvereinbarung, wenn auf diese gemäß § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB bei Vertragsschluss ausdrücklich hingewiesen worden ist und der Lizenznehmer im Sinne des § 305 Abs. 2 Nr. 2 die Möglichkeit hatte in zumutbarer Weise vom Inhalt der AGB Kenntnis zu erhalten. Auf die CC-Lizenzbedingungen ist daher an prominenter Stelle durch die von der Creative Commons-Organisation zur Verfügung gestellten Icons und Buttons hinzuweisen.434 Um dem Lizenznehmer die Möglichkeit zu geben, in zumutbarer Weise vom Inhalt der AGB Kenntnis zu erhalten, reicht in der Regel die Verlinkung auf den Lizenztext in seiner gewählten Version aus.435 Inwiefern der Hinweispflicht aus § 305 Abs. 2 BGB Genüge getan wird, wenn allein auf die englischsprachige Version der Lizenzbedingungen verwiesen wird, ist umstritten.436 So soll nach Ansicht einiger Autoren der Verweis auf die englische Version ohne Übersetzung zumindest dann ausreichend sein, wenn entweder die Verhandlungssprache Englisch,437 Englisch die gängige Fachsprache in den betroffenen Kreisen ist oder aber der Download von einer englischsprachigen Webseite erfolgte.438 Da dies für die Verwendung von kulturellen Informationen, die über die meist deutschsprachigen Netzpräsenzen der jeweiligen Kultureinrichtungen aufgerufen und heruntergeladen werden können, jedoch nicht der Fall ist, empfiehlt sich für die deutschen Kultureinrichtungen stets die verbindliche deutsche Version der CC-Lizenzen zu wählen. Aufgrund des Umstandes, dass zurzeit noch an der deutschen Übersetzung und Übertragung der englischsprachigen CC-Lizenzen in der 433 OLG Köln, Urt. v. 31. 10. 2014 – 6 U 60/14, NJW 2015, 789 (791); Dörre, GRUR-Prax 2014, 516 (516); Dreier, in: Ohly/Bodewig/Dreier u. a. (Hrsg.), FS Schricker 2005, S. 283, 289; Strobel, MMR 2003, 778 (780); für die insofern identische Einordnung der Open Source-Lizenzen, vgl. mit weiteren Nachweisen Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2006, Rn. 179; Spindler, in: Spindler (Hrsg.), Rechtsfragen bei Open Source 2004, 58. 434 Paul, in: Hoeren/Sieber/Holznagel (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, 2014, Rechteerwerb durch Lizenzverträge und Haftungsfragen Rn. 132. 435 Vgl. Dörre, GRUR-Prax 2014, 516 (516). 436 Vgl. Dreier, in: Ohly/Bodewig/Dreier u. a. (Hrsg.), FS Schricker 2005, S. 283, 289. So ist Plaß beispielsweise der Meinung, dass es für eine wirksame Einbeziehung der Lizenzbedingungen im Verhältnis zu einem „deutschen Verbraucher“ nie ausreichen kann, dass allein die englische Lizenzversion zugänglich gemacht wird, Plaß, GRUR 2002, 670 (678). 437 So beispielsweise für die Einbeziehung englischsprachiger Open Source-Lizenzen, Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2006, Rn. 181; Omsels, in: Schertz/Omsels (Hrsg.), FS Hertin, 2000, S. 141 (149). 438 So beispielsweise das LG München, das aufgrund des Umstandes, dass Englisch die gängige Fachsprache in den betroffenen Kreisen ist, „keinerlei Bedenken“ gegen den Verweis auf die englischsprachige Version der CC-Lizenzen hatte, zumindest dann, wenn es sich bei dem Lizenznehmer um einen Unternehmer handelt, LG München, Urt. v. 19. 05. 2004 – 21 O 6123/04, GRUR-RR 2004, 350 (350) – GPL-Verstoß. Ähnlich auch Sester, CR 2000, 797 (805). Spindler geht zumindest im Falle eines Downloads von einer englischsprachigen Webseite für Open Source-Software davon aus, dass die englische Sprachfassung unproblematisch für die wirksame Einbeziehung von Open Source-Lizenzen sei, Spindler, in: Spindler (Hrsg.), Rechtsfragen bei Open Source 2004, 69.

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

Version 4.0 gearbeitet wird,439 bietet es sich insoweit für Kultureinrichtungen an, auf die bereits ins Deutsche übersetzte und an das deutsche Recht angepasste Version 3.0 der CC-Lizenzen zurückzugreifen. Zwar entfallen die Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB gemäß § 310 Abs.1 S. 1 BGB dann, wenn es sich bei dem Lizenznehmer um einen Unternehmer im Sinne des § 14 BGB, eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlichrechtlichen Sondervermögen handelt; allerdings sollten kulturelle Einrichtungen in Deutschland nicht darauf vertrauen, dass die Nutzer der bei ihnen befindlichen kulturellen Informationen allein diesen Kreisen angehören. cc) Entfall des Nutzungsrechtes und rechtliche Beurteilung des Haftungsausschlusses Im Falle einer Nichtbeachtung der Lizenzbedingungen entfällt das Nutzungsrecht im Sinne der Ziffer 7 lit. a CC-Lizenzen Version 3.0 (beziehungsweise Section 6 lit. a CC-Lizenzen 4.0) gemäß § 158 Abs. 2 BGB ex nunc.440 Die Zulässigkeit einer solchen aufschiebenden Bedingung, die sich auch auf der dinglichen Ebene der Nutzungsrechteübertragung durchschlägt, wurde unlängst von mehreren deutschen Gerichten bestätigt.441 Auf die diesbezüglich angeführten Bedenken im Schrifttum soll hier nicht ausführlich eingegangen werden.442 Zu beachten ist allerdings insbesondere der im Rahmen der CC-Lizenzen vorgesehene Haftungsausschluss. Die CC-Lizenzen in der Version 4.0 sehen in Section 5 lit b einen weitgehenden Haftungsausschluss des Lizenzgebers vor. Dieser steht allerdings unter dem Vorbehalt der Zulässigkeit nach der jeweiligen Rechtsordnung. Unter Berücksichtigung des im AGB-Recht unzulässigen Haftungsausschlusses für Verletzungen von Leben, Körper und Gesundheit (§ 309 Nr. 7 lit. a BGB) sowie für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz (§ 309 lit. b BGB) ist den neu einbezogenen 439 Vgl. hierzu das Statement der CC-Deutschland, wonach auf die Version 4.0 verwiesen wird und überlegt wird, inwiefern neben einer Übersetzung ins Deutsche auch eine inhaltliche Portierung der Lizenzmodule erforderlich sei. http://de.creativecommons.org/was-ist-cc/ (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 440 Dörre, GRUR-Prax 2014, 516 (517); Koreng, K&R 2015, 99 (99); Paul, in: Hoeren/ Sieber/Holznagel (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, 2014, Rechteerwerb durch Lizenzverträge und Haftungsfragen Rn. 130 sowie LG Köln, Urt. v. 05. 03. 2014 – 28 O 232/13, MMR 2014, 478 (480), OLG Köln, Urt. v. 31. 10. 2014 – 6 U 60/14, NJW 2015, 789 (793). Kritisch zu der rechtlichen Zulässigkeit einer Vereinbarung einer aufhebenden Bedingungen in AGB, Maaßen, GRUR-Prax 2013, 127 (128). Zu der gleichlaufenden Entziehung des Nutzungsrechtes bei Open Source-Lizenzen mit weiteren Nachweisen Spindler, in: Spindler (Hrsg.), Rechtsfragen bei Open Source, 2004, 50 f. 441 LG Berlin, Urt. v. 08. 10. 2010 16 O 458/10, MMR 2011, 763 (764); OLG Köln, Urt. v. 31. 10. 2014 – 6 U 60/14, NJW 2015, 789 (793). Kritisch hierzu Maaßen, GRUR-Prax 2013, 127 (128) sowie Dörre, GRUR-Prax 2014, 516 (517). 442 Vgl. hierzu beispielsweise Maaßen, GRUR-Prax 2013, 127 (128); Spindler, in: Spindler (Hrsg.), Rechtsfragen bei Open Source 2004, 50 f.

III. Weiterverwendung kultureller Informationen des öffentlichen Sektors

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Kultureinrichtungen die Verwendung der portierten übersetzten CC-Lizenzversion 3.0 nahezulegen. Diese enthalten in Nr. 6 der portierten Lizenzbedingungen eine modifizierte und an das deutsche AGB-Recht angepasste Version des Haftungsausschlusses. Dagegen enthält die Version 4.0 der internationalen CC-Lizenzen zwar eine Klausel, wonach der Haftungsausschluss soweit wie möglich („To the extent possible […]“) ausgeschlossen werden soll, diese salvatorische Klausel ist allerdings bereits aufgrund des in § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Transparenzgebotes zumindest für Verträge, die nicht unter die Regelung des § 310 Abs. 1 BGB fallen, unzulässig.443 Hieran ändert auch die angeschlossene Auslegungsregel nichts, wonach: „The disclaimer of warranties and limitation of liability provided above shall be interpreted in a manner that, to the extent possible, most closely approximates an absolute disclaimer and waiver of all liability.“444

Eine geltungserhaltene Reduktion im Sinne dieser Klausel auf den weitgehendsten möglichen Haftungsausschluss ist bereits aufgrund § 306 Abs. 2 BGB unwirksam.445 dd) Zwischenergebnis Wie dargelegt ist die Grundkonzeption der CC-Lizenzen in der portierten Version 3.0 mit deutschem Recht vereinbar. Die aktuelle Version 4.0 der CC-Lizenzen ist jedoch insbesondere unter Berücksichtigung des Haftungsausschlusses in ihrer unportierten Fassung mit deutschem Recht nicht vereinbar. Da zurzeit noch an einer portierten und übersetzten Version der CC-Lizenzen 4.0 gearbeitet wird,446 und sich für die neu einbezogenen Kultureinrichtung aufgrund der festgestellten Unsicherheiten für die unportierte Lizenzversion eine Festlegung auf die portierte deutsche Version 3.0 der CC-Lizenzen empfiehlt, beschränkt sich die Darstellung und Analyse auf die jeweiligen Lizenzmodule der portierten deutschen Lizenzversion 3.0. Im Folgenden sind die einzeln wählbaren Lizenzmodule kurz darzustellen und auf ihre Vereinbarkeit mit den Regelungen und der Intention des PSI-Richtlinie beziehungsweise des IWG n.F. hin zu überprüfen.

443

Mit weiteren Nachweisen MüKo-Basedow, § 305 BGB Rn. 75. Zur Gültigkeit einer solchen salvatorischen Klausel bei Open Source-Lizenzen vgl. Spindler, in: Spindler (Hrsg.), Rechtsfragen bei Open Source 2004, 167 f. 444 Section 5 lit c CC-BY International 4.0. 445 BGH, Urt. v. 19. 09. 1983 – VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48 (49); mit weiteren Nachweisen: Schmidt, in: Bamberger/Roth, BGB, § 306 Rn. 16, a.A. MüKo-Basedow, § 306 BGB Rn. 13 f. 446 Vgl. hierzu die Stellungnahme der CC-Deutschland, abrufbar unter http://de.creative commons.org/was-ist-cc/ (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015).

254

D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

c) Ausgestaltungsmöglichkeiten anhand der einzelnen Lizenzmodule und ihre spezifische Vereinbarkeit mit deutschem Recht Die CC-Lizenzen bieten insgesamt die Wahl zwischen vier verschiedenen, miteinander kombinierbaren Modulen. Diese sind die Verpflichtung zur Namensnennung („BY“), die Verpflichtung zur ausschließlich nicht kommerziellen Verwendung („NC“), das Verbot der Bearbeitung („ND“) sowie die Verpflichtung zur Weitergabe unter gleichen Bedingungen („SA“). Da die Verpflichtung zur Namensnennung („BY“) in jeder Lizenz enthalten ist und sich andere Lizenzmodule („SA“ und „ND“) gegenseitig ausschließen, sind aus diesen vier Lizenzmodulen sechs verschiedenen CC-Lizenzen erstellbar.447 Jede dieser sechs CC-Lizenzen in ihrer portierten deutschen Version räumt dem Lizenznehmer in Ziffer 3 ein räumlich und zeitlich unbeschränktes einfaches Nutzungsrecht ein, welches dem Lizenznehmer erlaubt, das jeweilige urheberrechtlich geschützte Werk in beliebiger Form und Menge zu vervielfältigen, in Sammelwerke zu integrieren und es als Teil solcher Sammelwerke zu vervielfältigen sowie das Werk allein oder in Sammelwerken öffentlich zu zeigen und zu verbreiten.448 Abgesehen vom Falle der Wahl des Moduls „ND“ dürfen zudem von dem geschützten Werk Abwandlungen angefertigt und diese ebenfalls veröffentlicht, verbreitet und öffentlich gezeigt werden. Zudem enthält Ziffer 3 der portierten deutschen Lizenzvereinbarung in jeder möglichen Lizenz den Hinweis, dass die Nutzungsrechteeinräumung sich auch auf noch nicht bekannte Nutzungsarten erstreckt.449 Es ist allerdings zu beachten, dass die CC-Lizenzen nicht pauschal auf alle kulturellen Informationen in der Hand öffentlicher Kultureinrichtungen anwendbar sind. Grundvoraussetzung ist stets, dass die Werke tatsächlich urheberrechtlich geschützt sind und der Verwender der CC-Lizenz zu einer solchen Nutzungsrechteeinräumung überhaupt berechtigt ist. Dies ist beispielsweise dann nicht der Fall, wenn der Lizenzgeber seine Nutzungsrechte bereits ausschließlich, beispielsweise an eine Verwertungsgesellschaft, abgetreten hat.450 Eine weitere Möglichkeit der unrechtmäßigen Verwendung von CC-Lizenzen ist dann gegeben, wenn ein CC-lizenziertes Werk überhaupt keinen Urheberrechtsschutz (mehr) genießt, der Verwender also über die CC-Lizenz versucht sich Rechte einzuräumen, die tatsächlich so nicht mehr bestehen. Für eine rechtswirksame Verwendung der CC-Lizenzen muss der Lizenzgeber über die für die Einräumung der CC-Lizenz notwendigen 447

Vgl. Weitzmann, in: Klimpel/Euler (Hrsg.), Der Vergangenheit eine Zukunft, 2015, S. 240 (243, 246). 448 Ziffer 3 der CC-BY 3.0 Lizenzvereinbarung Deutschland, abrufbar unter: https://creative commons.org/licenses/by/3.0/de/legalcode (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 449 Ziffer 3 Abs. 2 der CC-Lizenzen sowie zur Möglichkeit der Einräumung von unbekannten Nutzungsarten im Rahmen der CC-Lizenzen Rosenkranz, Open Contents, 2011, S. 84 f. 450 So bereits Paul, in: Hoeren/Sieber/Holznagel (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, 2014, Rechteerwerb durch Lizenzverträge und Haftungsfragen Rn. 139.

III. Weiterverwendung kultureller Informationen des öffentlichen Sektors

255

Rechte verfügen. Werden Werke CC-lizenziert, ohne dass der Lizenzgeber über die notwendigen Rechte verfügt, liegt eine Rechtsanmaßung vor und der Lizenzgeber kann unter Umständen selbst Urheberrechte verletzen.451 Kulturellen Einrichtungen ist daher zu raten im Vorfeld eine umfassende Prüfung vorzunehmen, inwiefern an der jeweiligen kulturellen Information überhaupt (noch) Urheberrechte und verwandte Schutzrechte bestehen. aa) CC-BY als Basisbedingung für alle weiteren Lizenzen Bei der sogenannten „Attribution-License“ (auch CC-BY) handelt es sich um die Basislizenz der CC-Lizenzen.452 Wie Ziffer 4 lit. b der entsprechenden Lizenz zu entnehmen ist, hat der Lizenznehmer bei jeder Verbreitung oder jedem öffentlichen Zeigen des Werkes den Namen oder das Pseudonym des Rechteinhabers, den Titel des Inhaltes und die URI, d. h. die Internetadresse, die der Lizenzgeber zum jeweiligen Werk angegeben hat, mit aufzuführen. Sofern das Werk in abgewandelter Form genutzt wird ist es ebenfalls mit einem Hinweis auf diesen Umstand zu versehen. Darüber hinaus ist jeder Verbreitung und Veröffentlichung des Werkes gemäß Ziffer 4 lit. a des portierten Lizenztextes eine Kopie der Lizenz oder ein Link auf den Lizenztext beizufügen. Eine Unterlizenzierung ist ausgeschlossen. Da das Modul „BY“ verpflichtend ist, besteht bei allen anderen möglichen CC-Lizenzen die Pflicht zur Namensnennung sowie Quellenangabe.453 Auf diese Verpflichtung wird daher in den folgenden Lizenzen nicht erneut hingewiesen. Die bereits für Open Source-Lizenzen ausführlich diskutierte Problematik, inwiefern eine solche Aufrechterhaltung der Lizenzbedingungen gegen den in §§ 17 Abs. 2, 69 c Nr. 3 S. 2 UrhG normierten Erschöpfungsgrundsatz verstößt, besteht ebenfalls bei den Open Content-Lizenzen.454 (1) Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes auf CC-lizenzierte Werke Grundsätzlich können einmal mit Zustimmung des Rechteinhabers veräußerte Werke nach dem in §§ 17 Abs. 2, 69c Nr. 3 S. 2 UrhG normierten Erschöpfungs451

Hierzu bereits Kreutzer, Open Content Lizenzen, 2011, S. 26 f. Mantz, GRUR Int 2008, 20 (20). 453 Vgl. hierzu Weitzmann, in: Bieber/Eifert, Martin, Groß, Thomas/Lamla (Hrsg.), Soziale Netze in der digitalen Welt, 2009, S. 245, 248 und Koreng, K&R 2015, 99 (100). 454 So bereits Rosenkranz, Open Contents, 2011, S. 73. Vgl. zur Diskussion im Open Source-Bereich: Koch, CR 2000, 333 (335 – 336); Omsels, in: Schertz/Omsels (Hrsg.), FS Hertin, 2000, S. 141 (156); Spindler/Wiebe, CR 2003, 873 (874); Spindler, in: Spindler (Hrsg.), Rechtsfragen bei Open Source 2004, 93 ff.; Jaeger, in: ifrOSS (Hrsg.), Die GPL kommentiert und erklärt, 2005, 95 f. 452

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

grundsatz ohne Zustimmung des Urhebers weiterverbreitet werden.455 Da der Begriff der Veräußerung im Sinne der §§ 17 Abs. 2, 69c Nr. 3 S. 2 UrhG nicht allein den Kauf im Sinne der §§ 433 ff BGB erfasst, sondern generell jede endgültige Aufgabe der Verfügungsmöglichkeit umfasst, mithin also auch die Schenkung oder der Tausch eines Werkes als Veräußerung zu qualifizieren ist, fällt die Einräumung der Nutzungsrechte im Wege der CC-Lizenzierung zunächst unproblematisch unter den Begriff der Veräußerung.456 Unbestritten ist die Erstreckung des Erschöpfungsgrundsatzes auf Werkexemplare in ihrer konkreten körperlichen Verbreitungsform,457 inwieweit auch bei der Veräußerung von unkörperlichen Werken im Rahmen des Online-Vertriebes abgesehen von Computerprogrammen Erschöpfung eintritt, ist dagegen höchst umstritten und noch nicht abschließend geklärt.458 Unter Berücksichtigung der Used-SoftEntscheidung des EuGH und der vergleichbaren Interessenlage bei elektronisch übermittelter Software und sonstiger urheberrechtlich geschützten Werke im OnlineVertrieb ist jedoch davon auszugehen, dass die Erschöpfungswirkung ebenfalls für Werkexemplare eintritt, die im Rahmen eines Online-Vertriebes erworben wurden und von denen der Erwerber sich berechtigterweise eine körperliche Vervielfältigung erstellt hat.459 Eine Andersbehandlung von digitalen und analogen Gütern ist bereits aus ökonomischer Sicht schwer nachzuvollziehen.460 Darüber hinaus ist sie aber

455 So bereits Schiffner, Open-Source-Software, 2003, S. 134 ff; Spindler, in: Spindler (Hrsg.), Rechtsfragen bei Open Source 2004, 93. Allgemein zum Erschöpfungsgrundsatz Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 17 Rn. 24. 456 Vgl. mit weiteren Nachweisen Heerma, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 15 Rn. 24. 457 Statt aller Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 17 Rn. 28. 458 Vgl. Dreier/Leistner, GRUR 2013, 881 (886 – 887). Für die Erstreckung des Erschöpfungsgrundsatzes auf unkörperliche Werkexemplare im Rahmen des Online-Vertriebes mit dem Argument, dass zumindest mit Download und Speicherung eines Werkes auf der Festplatte ein konkretes Exemplar entsteht und eine Ungleichbehandlung zwischen körperlichen und unkörperlichen Werken nicht gerechtfertigt sei: Schiffner, Open-Source-Software, 2003, S. 135 f.; Hoeren, MMR 2000, 515 (517). Gleichfalls eine Erschöpfung bejahend: Dreier, ZUM 2002, 28 (32); Berger, GRUR 2002, 198 (200); Hoeren, MMR 2000, 515 (517) mit weiteren Nachweisen Spindler, GRUR 2002, 105 (110). Dagegen: Paul, in: Hoeren/Sieber/Holznagel (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, 2014, Rechteerwerb durch Lizenzverträge und Haftungsfragen Rn. 134 sowie Rosenkranz unter Berufung auf den Wortlaut des § 17 Abs. 2 UrhG Rosenkranz, Open Contents, 2011, S. 76. So ebenfalls Plaß, die eine unterschiedliche Behandlung für gerechtfertigt hält, da beim Online-Vertrieb im Gegensatz zur Veräußerung von körperlichen Produkten die Nutzungsmöglichkeit und nicht die Verkehrsfähigkeit im Vordergrund steht, Plaß, GRUR 2002, 670 (678). 459 So ebenfalls: Neuber, WRP 2014, 1274 ff (31 f); Redeker, CR 2014, 73 (77); mit weiteren Nachweisen Ganzhorn, CR 2014, 492 (494 ff.). A.A. OLG Hamm, Urt. v. 15. 05. 2014 – I22 U 60/13, ZUM 2014, 715 (720); mit weiteren Nachweisen Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 17 Rn. 30. 460 Redeker, CR 2014, 73 (74).

III. Weiterverwendung kultureller Informationen des öffentlichen Sektors

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insbesondere aus Sicht der Nutzer kaum verständlich und krankt an Legitimationsproblemen.461 Wenn der Erschöpfungsgrundsatz daher auch auf unkörperlich vertriebene Werke Anwendung findet, könnte dies insbesondere für die Online-Lizenzierung kultureller Informationen unter CC-Lizenzen von erheblicher Bedeutung sein. In diesem Fall könnte ein ursprünglich CC-lizenziertes Werk an Dritte unter Umgehung einer der Grundbedingungen der CC-Lizenzen weiterverbreitet werden. Da sich die Erschöpfungswirkung allerdings allein auf das konkrete Werkexemplar bezieht, gilt dies nur, sofern der Lizenznehmer das jeweilige Werkexemplar selbst nicht weiter nutzt, etwa im Falle der Löschung oder Unbrauchbarmachung des jeweiligen Werkes.462 Sofern über die Konstruktion des Lizenznehmers als Boten zur Übermittlung eines Angebotes auf Abschluss eines Lizenzvertrages zwischen dem Lizenzgeber und Dritten innerhalb der AGB versucht wird, den Erschöpfungsgrundsatz der §§ 17 Abs. 2, 69c Nr. 3 S. 2 UrhG zu umgehen, könnte darin eine unangemessene Benachteiligung des Lizenznehmers zu sehen sein und diese Klausel daher gemäß § 307 Abs. 2 BGB unzulässig sein.463 Da allerdings die portierten CC-Lizenzen in der Version 3.0 in Ziffer 2 im Falle der Anwendbarkeit des Erschöpfungsgrundsatzes einen Vorrang des solchen vor etwaigen Lizenzbeschränkungen vorsehen, bestehen insofern zumindest keine AGB-rechtlichen Bedenken gegen eine in AGB vereinbarte Verpflichtung zur Weitergabe eines jeweiligen Werkes unter denselben Lizenzvereinbarungen.464 Selbst wenn diese Klausel unter Berücksichtigung des in § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Transparenzgedankens unwirksam wäre, würde sich der Lizenzvertrag gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften richten. Der Erschöpfungsgrundsatz käme daher für (körperliche) Werke zur Geltung, sofern die Voraussetzungen hierfür erfüllt wären. Da vom Erschöpfungsgrundsatz jedoch nicht das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung sowie das Bearbeitungsrecht (hierzu unter bb)), sondern allein das Verbreitungsrecht erfasst wird, sind die Auswirkungen auf die Praxis der CC-Lizenzierung begrenzt.465

461

Vgl. Neuber, WRP 2014, 1274 (38). EuGH, Urt. v. 03. 07. 2012 – Rs. C-128/11, NJW 2012, 2565 (70) – UsedSoft. Vgl. hierzu auch: Redeker, CR 2014, 73 (74 f). 463 Jüngst zur Zulässigkeit der Umgehung des Erschöpfungsgrundsatzes in AGB entschieden: LG Hamburg, Urt. v. 20. 09. 2011 – 312 O 414/10, BeckRs 2013, 19556; OLG Hamm, Urt. v. 15. 05. 2014 – I-22 U 60/13, ZUM 2014, 715 ff. 464 Paul, in: Hoeren/Sieber/Holznagel (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, 2014, Rechteerwerb durch Lizenzverträge und Haftungsfragen Rn. 134. 465 Vgl. Heerma, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, § 15 Rn. 33. So bereits für Open Source-Lizenzen Spindler, in: Spindler (Hrsg.), Rechtsfragen bei Open Source 2004, 94; Jaeger, in: ifrOSS (Hrsg.), Die GPL kommentiert und erklärt, 2005, 96. 462

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

(2) Ökonomische Analyse der Erstreckung des Erschöpfungsgrundsatzes auf CC-lizenzierte Werke Lizenznehmer, die kulturelle Informationen berechtigterweise unter einer CCLizenz zur Weiterverwendung online erworben haben, könnten daher allein das konkrete (körperliche) Werkexemplar, welches sie heruntergeladen haben, weiterverbreiten. Eine öffentliche Zugänglichmachung des jeweiligen Werkes oder die Verbreitung bearbeiteter Exemplare ist daher ausgeschlossen. Eine Monopolisierung beziehungsweise Kommerzialisierung CC-lizenzierter kultureller Informationen ist darüber hinaus bereits aus ökonomischer Sicht unwahrscheinlich. Dass Drittnutzer für den Erwerb eines Werkes zahlen, obwohl sie unproblematisch selbst eine Lizenzvereinbarung mit dem Lizenzgeber eingehen können, nach welcher sie das jeweilige Werk unentgeltlich und mit unter Umständen weitergehenden Nutzungsrechten erwerben, erscheint kaum wahrscheinlich. Selbst wenn daher der Erschöpfungsgrundsatz die Perpetuierungsverpflichtung aushebelt beziehungsweise diese nicht greift, so ist damit keineswegs ihre Unbrauchbarkeit zur Lizenzierung von Werken insbesondere kultureller Informationen der öffentlichen Hand verbunden. bb) SA Im Rahmen einer CC-Lizenz, welche das SA-Lizenzmodul enthält, können Werke, wie bei der Basislizenz CC-BY, kommerziell und nicht kommerziell genutzt werden, d. h. dementsprechend vervielfältigt, verbreitet und bearbeitet werden. Allerdings können diese Bearbeitungen gemäß Ziffer 4 lit. b nur unter den gleichen oder zumindest vergleichbaren Lizenzbestimmungen (bspw. eine spätere Version der Lizenz mit denselben Lizenzmodulen oder eine unportierte CC-Lizenz mit denselben Modulen) veröffentlicht werden.466 Eine solche Weiterverarbeitung unter gleichzeitiger Aufrechterhaltung der ursprünglichen Lizenzbestimmungen wird auch mit dem Begriff „Copyleft“ umschrieben.467 Intention dieser Klausel, die auch für andere Open-Content- oder Open-Source-Lizenzen üblich ist, ist es zu verhindern, dass Werke, welche ursprünglich unter einer offenen Lizenz für jedermann zugänglich waren, in der bearbeiteten Form unter einer anderen, kostenpflichtigen Lizenz weiterverbreitet werden.468 Grundsätzlich ist die Gestattung zur Erstellung und Verbreitung von Bearbeitungen unter der Bedingung der Weitergabe der bearbeiteten Werke unter derselben oder einer ähnlichen Open-Content-Lizenz zulässig, steht es dem Urheber nach § 23 S. 1 UrhG beziehungsweise § 69 c Nr. 2 UrhG doch zu, eine Weiterverbreitung seines veränderten Werkes beziehungsweise gemäß § 23 S. 2 UrhG bereits die Erstellung zu untersagen.469 466

So bereits Kreutzer, Open Content Lizenzen, 2011, S. 35. Rauer/Ettig, WRP 2015, 153 (9). 468 Rauer/Ettig, WRP 2015, 153 (9); Jaeger/Metzger, MMR 2003, 431 (434). 469 Für Open Source-Lizenzen so bereits Spindler, in: Spindler (Hrsg.), Rechtsfragen bei Open Source 2004, 91. 467

III. Weiterverwendung kultureller Informationen des öffentlichen Sektors

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Da vom Erschöpfungsgrundsatz allein das Verbreitungsrecht, nicht jedoch weitere Nutzungsrechte wie beispielsweise das Bearbeitungsrecht betroffen sind, ist die Gestattung der Bearbeitung und sonstigen Umgestaltung eines Werkes unter der Prämisse, dass diese Werkbearbeitungen abermals unter dieselbe oder eine vergleichbare Open Content-Lizenz gestellt werden, auch unter Berücksichtigung des in §§ 17 Abs. 2, 69c Nr. 3 S. 2 UrhG normierten Erschöpfungsgrundsatzes zulässig.470 Für kulturelle Einrichtungen, welche die bei ihnen befindlichen Werke unter eine CC-Lizenz stellen, mag eine solche Lizenz zunächst attraktiv erscheinen, da sie die Verbreitung kultureller Information begünstigt und die Möglichkeit zur Monopolisierung bestimmter kultureller Informationen durch Bearbeitung der ursprünglich freien Inhalte nimmt. Eine solche Aufrechterhaltung der möglichst freien Nutzung und Verbreitung kultureller Informationen auch in ihrer bearbeiteten Form entspricht zudem dem Leitbild und grundsätzlichen öffentlichen Auftrag öffentlicher Kultureinrichtungen zur Wissensverbreitung. Unter Berücksichtigung der Grundintention der PSI-Richtlinie widerspricht eine solche Copyleft-Klausel jedoch dem Geist der PSI-Richtlinie. Hauptintention der PSI-Richtlinie und der Änderungsrichtlinie ist es, den europäischen Binnenmarkt für Informationsdienste zu stärken, indem die Weiterverwendung von PSI erleichtert und angeregt wird.471 Eine kommerzielle Verwendung kultureller Informationen wird jedoch gehemmt, wenn den Lizenznehmern die Möglichkeit zur eigenen kommerziellen Nutzung weitgehend versperrt bleibt.472 cc) ND Das No-Derivatives-Modul (ND) der CC-Lizenzen erlaubt eine urheberrechtlich relevante Nutzung nur sofern das Werk in unveränderter Weise genutzt wird. Bearbeitungen oder sonstige Umgestaltungen sind daher, sofern sie veröffentlicht und verbreitet werden, nicht zulässig.473 Die CC-Lizenzen verwenden hier den Begriff der Abwandlung, wobei hierunter „[…] jegliche Art von Veränderung des Schutzgegenstandes […]“ zu verstehen ist, „[…] solange die eigenpersönlichen Züge des Schutzgegenstandes darin nicht verblassen und daran eigene Schutzrechte entstehen“.474 Als Beispiele für Handlungen, die unter den Begriff der Abhandlung zu subsumieren sind, werden Bearbeitungen, Umgestaltungen, Anpassungen, Übersetzungen oder Heranziehung des Werkes zur Vertonung von Laufbildern genannt.

470

So bereits für Open Source-Lizenzen Spindler, in: Spindler (Hrsg.), Rechtsfragen bei Open Source 2004, 94; Jaeger, in: ifrOSS (Hrsg.), Die GPL kommentiert und erklärt, 2005, 96. 471 Vgl. Erwägungsgründe 1, 5 und 6 der konsolidierten PSI-Richtlinie. 472 Hierzu bereits Wiebe/Ahnefeld, CR 2015, 199 (207); van Eechoud/van der Wal, SSRN Journal 2008 (73 f.). 473 Vgl. Ziffer 3 Abs. 2 der entsprechenden CC-Lizenz. 474 Vgl. Ziffer 1 lit. a der jeweiligen CC-Lizenzen zum Begriff der „Abwandlung“.

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

Hierbei gilt es jedoch zu beachten, dass allein die Herstellung von Bearbeitungen und sonstigen Umgestaltungen im Sinne des § 23 UrhG grundsätzlich zulässig ist und somit auch nicht im Rahmen des ND-Moduls verhindert werden kann. Eine Ausnahme gilt insofern gemäß § 23 S. 2 UrhG sowie § 69c Abs. 2 UrhG nur für eine Werkverfilmung, die Ausführung von Plänen und Entwürfen eines Werkes der bildenden Künste, den Nachbau eines Werkes der Baukunst, die Bearbeitung oder Umgestaltung eines Datenbankwerkes sowie die Bearbeitung oder andere Umarbeitung eines Computerprogrammes, für welche bereits die Herstellung der Einwilligung des Urhebers bedarf. Darüber hinaus stellt Ziffer 3 Abs. 2 der entsprechenden CC-Lizenz fest, dass technische Änderungen, welche für eine bestimmte erlaubte Nutzung erforderlich sind, wie beispielsweise die Umformatierung oder Konvertierung eines Werkes, keine Abwandlungen im Sinne der CC-Lizenzen darstellen und insofern zulässig sind.475 Ferner ist auch die Aufnahme eines Werkes in eine Sammlung oder ein Sammelwerk grundsätzlich gemäß Ziffer 1 lit. a der entsprechenden CC-Lizenz nicht als Abwandlung anzusehen. Zwar gestattet das ND-Modul dem jeweiligen Lizenzgeber eine gewisse Kontrollmöglichkeit über die Verwendung des jeweiligen CC-lizenzierten Werkes, hemmt jedoch zugleich eine wissenschaftliche, wirtschaftliche und sozio-kulturelle Auseinandersetzung der Lizenznehmer mit dem jeweiligen Werk in der Öffentlichkeit.476 Kulturelle Informationen, die mit dem ND-Modul lizensiert werden, können beispielsweise nicht im Rahmen der immer zahlreicher stattfindenden Softund Hardwarentwicklungsveranstaltungen, die zum Teil bereits von kulturellen Einrichtungen wie der DDB zur Verbreitung, Auseinandersetzung und Nutzung kultureller Informationen ausgerichtet werden, von den Teilnehmern genutzt werden.477 Die Begrenzung der Verwendungsmöglichkeiten führt dazu, dass eine CCLizenz, welche das ND-Modul enthält, keine offene Lizenz im Sinne der reformierten PSI-Richtlinie darstellt. Eine Verwendung dieses Lizenzmoduls ist daher kulturellen Einrichtungen sowohl unter Berücksichtigung ihres öffentlichen Auftrags als auch unter Berücksichtigung der Vorgaben der geänderten PSI-Richtlinie nicht zu empfehlen. dd) NC Im Rahmen der wählbaren Lizenzmodule besteht ebenfalls die Möglichkeit, ein Werk als „NC“, d. h. allein für die nicht kommerzielle Nutzung zur Verfügung zu 475

Kreutzer, Open Content Lizenzen, 2011, S. 48 Fn. 78. Vgl. Kreutzer, Open Content Lizenzen, 2011, S. 51; Dulong de Rosnay/Tsiavos/Artusio/ Ellis/Ricolfi/Sappa/Vollmer, D5.2 Licensing Guidelines, 25. 02. 2014, S. 18. 477 So beispielsweise der deutsche Kulturhackathon „Coding Da Vinci“ der von der DDB, der OKF, digis und Wikimedia Deutschland 2015 zum zweiten Mal ausgerichtet wird, vgl. Internetpräsenz von „Coding Da Vinci“ abrufbar unter http://codingdavinci.de/ (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 476

III. Weiterverwendung kultureller Informationen des öffentlichen Sektors

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stellen. Laut Ziffer 4 lit. b der entsprechenden CC-Lizenzen erfolgt die Rechteeinräumung allein für solche Handlungen, die „[…] nicht vorrangig auf einen geschäftlichen Vorteil oder eine geldwerte Vergütung gerichtet sind“. Sofern dem Lizenznehmer im Rahmen der Nutzung ein anderer Schutzgegenstand überlassen wird, ohne das hierfür eine vertragliche Verpflichtung besteht, wie dies typischerweise im Rahmen des Filesharings der Fall ist, ist diese Art der Nutzung ebenfalls noch als nichtkommerziell zu qualifizieren, sofern damit keine tatsächliche Zahlung oder andere geldwerte Vergütung einhergeht.478 Hinsichtlich der Auslegung dieses Kriteriums finden sich allerdings divergierende Meinungen in Literatur und Rechtsprechung, aber auch innerhalb der betroffenen Nutzerkreise.479 So soll es zum Teil bereits ausreichen, wenn ein Internetangebot Werbung schaltet und hierüber geringe Einnahmen generiert, an sich die Inhalte jedoch unentgeltlich zur Verfügung stellt.480 Aber auch die Möglichkeit, zusätzliche Inhalte im Wege eines kostenpflichtigen Abonnements freizuschalten, führt unter Umständen bereits zur Qualifizierung der Nutzung als kommerziell.481 Die Grenzziehung ist hier äußerst schwierig und kann kaum pauschal beantwortet werden. Welche Schwierigkeiten die Wahl des NC-Moduls unter Umständen mit sich führen kann, hat die Entscheidung des LG Köln gezeigt.482 In dem zu entscheidenden Fall hatte ein Fotograf über den Internetdienst flicker.com eine Fotografie unter der CC-BY-NC-Lizenz 2.0 angeboten. Der Radiosender „Deutschlandradio“, welcher von einer Körperschaft des öffentlichen Rechts betrieben und mit Mitteln des Rundfunkbeitrages finanziert wird, hatte diese Fotografie zur Illustration eines Beitrags auf seine Internetseite gestellt. Die Fotografie wurde mit dem Namen des Fotografens, einem Verweis auf die Creative-Commons-Lizenz sowie Links zum Werk und den vereinbarten CC-Nutzungsbedingungen versehen. In dieser Verwendung sah der Fotograf jedoch einen Verstoß gegen die vereinbarten CC-BY-NC Lizenzbedingungen 2.0 US-amerikanisch unportiert. Das LG Köln folgte der Ansicht des Fotografen und nahm an, dass in der Verwendung durch den Sender „Deutschlandradio“ noch eine kommerzielle Nutzung zu sehen sei, obwohl die auf der Webseite eingestellten Inhalte kostenlos abrufbar waren, weder Werbung noch Sponsoring stattfand, kein Absatz von Waren oder Dienstleistungen gefördert 478

Ziffer 4 lit. b der entsprechenden NC-Lizenzen in der Version 3.0 Deutschland. Vgl. hinsichtlich der Unsicherheiten und Schwierigkeiten hinsichtlich der Auslegung der Merkmals „nichtkommerziell“ Creative Commons Corporation, Defining „Noncommercial“, September 2009, abrufbar unter http://mirrors.creativecommons.org/defining-noncommer cial/Defining_Noncommercial_fullreport.pdf (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 480 Möller, in: Lutterbeck/Bärwolff/Gehring (Hrsg.), Open Source Jahrbuch 2006, 2006, S. 271, 276; Klimpel, Freies Wissen dank Creative-Commons-Lizenzen Folgen, Risiken und Nebenwirkungen der Bedingung „nicht-kommerziell – NC“, S. 11. Hagedorn/Mietchen/ Morris/Agosti/Penev/Berendsohn/Hobern, ZooKeys 2011, 127 (136), die die Einnahmen, welche allein der Kostendeckung dienen, noch als zulässig erachten wollen. 481 Möller, in: Lutterbeck/Bärwolff/Gehring (Hrsg.), Open Source Jahrbuch 2006, 2006, S. 271, 276. 482 LG Köln, Urt. v. 05. 03. 2014 – 28 O 232/13, MMR 2014, 478 ff. 479

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

werden sollte und auch keine Erzielung einer geldwerten Vergütung intendiert war.483 Das LG Köln legte das Merkmal nichtkommerzielle Nutzung im Sinne des NCModuls unter Berücksichtigung der Zweckübertragungsregeln sowie den allgemeinen Auslegungsregeln gemäß §§ 133, 157 dahingehend aus, dass hierunter allein eine rein private Nutzung zu verstehen sei.484 Es ging ferner davon aus, dass das „Deutschlandradio“ durch die Nutzung der Fotografie auf der sendereigenen Seite sich wie jeder andere private Radiosender verhalten würde und es sich daher unzweifelhaft um eine kommerzielle Nutzung handele, die nicht mehr von den Lizenzbedingungen gedeckt sei.485 Diese sehr enge Auslegung des Merkmals nichtkommerziell wurde vom OLG Köln nicht bestätigt, das wie bereits die Vorinstanz auf die konkrete Nutzung des lizenzierten Werks und nicht das allgemeine Beschäftigungsfeld des Lizenznehmers abstellte und unter Heranziehung der Lizenzbedingungen sowie der Zweckübertragungslehre feststellte, dass sich nicht eindeutig bestimmen ließe, was unter einer nichtkommerziellen Nutzung zu verstehen sei.486 Da eine Interpretation des Merkmals nichtkommerziell dahingehend, dass eine öffentlich-rechtliche Einrichtung ein Werk dann nutzen kann, wenn sie dadurch keinen direkten finanziellen Vorteil erzielt, möglich ist, verneinte das OLG im vorliegenden Fall eine kommerzielle Nutzung.487 Allerdings kam das Gericht dennoch zum Verstoß gegen die gewählten CC-Lizenzbedingungen durch den Sender „Deutschlandradio“, da dieser die Fotografie im Wege des Zuschneidens umgestaltet und dadurch die Bezeichnung des Klägers aus dem Bild entfernt hatte. Gemäß Ziffer 4 lit. d der CC-BY-NC-Lizenz 2.0 in der unportierten Fassung müssen alle „copyright notices“ intakt gehalten werden. Obwohl „Deutschlandradio“ den Fotografen als Urheber unterhalb des Bildes genannt habe, reiche dies nicht aus, um den Lizenzbedingungen zu entsprechen.488 Überraschend sind ferner die Ausführungen des OLG Köln zu dem vom Fotograf geltend gemachten Schadensersatzes. Dieser wurde durch das OLG Köln verneint, welches dem Fotografen allein Schadensersatz in Höhe der vorgerichtlichen Anwaltskosten zusprach, da im Wege der Berechnungsmethode der Lizenzanalogie gemäß § 97 Abs. 2 S. 3 UrhG entscheidend auf den objektiven Wert der Benutzungsberechtigung ankomme.489 Der objektive Wert der nichtkommerziellen Nutzung eines CC-lizenzierten Werkes bezifferte das OLG Köln jedoch mit Null.490 Sollte sich diese Meinung bezüglich der Schadensberechnung im Rahmen von NClizenzierten Werken in der Rechtsprechung festigen, ist das Fortbestehen etablierter 483 484 485 486 487 488 489 490

LG Köln, Urt. v. 05. 03. 2014 – 28 O 232/13, MMR 2014, 478 (479). LG Köln, Urt. v. 05. 03. 2014 – 28 O 232/13, MMR 2014, 478 (479). Ebda., S. 480. Vgl. OLG Köln, Urt. v. 31. 10. 2014 – U 60/14, NJW 2015, 789 (791). OLG Köln, Urt. v. 31. 10. 2014 – U 60/14, NJW 2015, 789 (792). OLG Köln, Urt. v. 31. 10. 2014 – U 60/14, NJW 2015, 789 (793). OLG Köln, Urt. v. 31. 10. 2014 – U 60/14, NJW 2015, 789 (794). Ebda.

III. Weiterverwendung kultureller Informationen des öffentlichen Sektors

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oder sich in der Entwicklung befindlicher Geschäftsmodelle, die auf CC-Lizenzen aufbauen, im besonderen Maße gefährdet.491 Eine NC-Lizenzierung wäre damit gleichbedeutend mit einer kommerziellen Wertloserklärung des Rechteinhabers bezüglich seines Werkes. Das NC-Modul stellt daher insbesondere aufgrund der bestehenden Unsicherheiten hinsichtlich der Auslegung des Merkmals nichtkommerziell ein für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen kaum zu empfehlendes Lizenzmodul dar. So können sich Kultureinrichtungen zwar die kommerzielle Nutzung vorbehalten beziehungsweise andere Bedingungen beispielsweise Entgelte für die kommerzielle Weiterverwendung erheben, es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass eine Beschränkung auf die rein nichtkommerzielle Nutzung von vornherein auch solche Nutzungshandlungen ausschließt, die eventuell erst mittelbar auf eine kommerzielle Nutzung der jeweiligen Informationen abzielen.492 So verhindert das NC-Modul beispielsweise ebenfalls eine Nutzung im Rahmen von (Kultur-)Hackathons und (Kultur-)Codefesten oder von freien Wissens- und Mediendatenbanken wie Wikipedia oder Wikimedia Commons.493 Damit geht eine verminderte Präsenz und Sichtbarkeit der jeweiligen Kultureinrichtung im Netz einher. Das NC-Modul schließt daher nicht nur die kommerzielle Nutzung durch potenzielle Weiterverwender aus, sondern schränkt auch die Verbreitung und zum Teil nur mittelbar kommerzielle Verwendung kultureller Informationen ein. Sofern kulturelle Institutionen eine Vermarktung der bei ihnen befindlichen Werke befürchten, ist festzuhalten, dass in den meisten Fällen bereits eine CC-Lizenzierung eine kommerzielle Verwertung im großen Stil ausschließt.494 d) Zwischenergebnis Zusammenfassend lässt sich unter Berücksichtigung der Intention der reformierten PSI-Richtlinie beziehungsweise des IWG feststellen, dass am ehesten eine Lizenzierung kultureller Informationen unter den Modulen „CC-BY“ und „CC-BYSA“ in Frage kommt. Von einer Wahl der Lizenzmodule „ND“ und „NC“ ist dagegen aufgrund der bestehenden Unsicherheiten hinsichtlich der Auslegung des „NC“Moduls sowie des Aufbaus von Hemmnissen für die Weiterverwendung und Nutzung kultureller Informationen abzuraten. Allerdings kann auch bereits das „SA“-Modul einer möglichen Weiterverwendung insbesondere im kommerziellen Bereich entgegenstehen. Hier zeigt sich, inwiefern die Gleichbehandlung kultureller Informa491

Vgl. hierzu auch Mantz, GRUR Int 2008, 20 (23). Weitzmann, in: Klimpel/Euler (Hrsg.), Der Vergangenheit eine Zukunft, 2015, S. 240 (246, 244). Hierzu bereits van Eechoud, Mireille M. M./van der Wal, Brenda, SSRN Journal 2008 (41). 493 So bereits Möller, in: Lutterbeck/Bärwolff/Gehring (Hrsg.), Open Source Jahrbuch 2006, 2006, S. 271, 273 f. 494 Möller, in: Lutterbeck/Bärwolff/Gehring (Hrsg.), Open Source Jahrbuch 2006, 2006, S. 271, 280. 492

264

D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

tionen mit sonstigen Informationen der öffentlichen Hand in Widerspruch geraten kann. Während kulturelle Einrichtungen grundsätzlich eine möglichst freie Verbreitung der bei ihnen befindlichen kulturellen Informationen vor Augen haben, sofern sie sich für eine solche entscheiden, steht das „SA“-, das „NC“- sowie das „ND“- Modul im Widerspruch zur Grundintention der PSI-Richtlinie.495 Bei der Entscheidung für eine mögliche CC-Lizenzierung ist daher ein gewisser Widerspruch zwischen Grundintention der PSI-Richtlinie und dem öffentlichen Auftrag der neu einbezogenen Kultureinrichtungen nicht von der Hand zu weisen.

3. CC0 und die Public Domain Mark (PDM) Neben den Lizenzmöglichkeiten der Creative Commons besteht zudem die Möglichkeit, durch die neue Public Domain Dedication (auch CC0 genannt) einen weitgehenden Verzicht auf alle urheberrechtlichen und verwandten Schutzrechte an einem konkreten Werk zu erklären. Im Falle der Unmöglichkeit eines Verzichts bestimmter Rechte, wie dies beispielsweise für die Urheberpersönlichkeitsrechte der Fall ist, erklärt der Lizenzgeber, dass er diese Rechte nicht durchsetzen wird.496 Unter Berücksichtigung der Grundintention der PSI-Richtlinie sowie dem Umstand, dass eine umfassende und unbeschränkte Zugänglichkeit zu kulturellen Informationen im Einklang mit dem öffentlichen Auftrag kultureller Einrichtungen der öffentlichen Hand ist, empfiehlt sich eine Festlegung auf die Public Domain Dedication, sofern dies rechtlich möglich ist, d. h. insbesondere sofern keine (fremden) Urheberrechte und verwandten Schutzrechte an dem jeweiligen Werk (mehr) bestehen.497 Vorstellbar ist hierbei auch eine Kombination der Public Domain Dedication mit einer nicht rechtlich bindenden Aufforderung zur Namensnennung der jeweiligen Institution, welche die Information zur Verfügung stellt.498 Im September 2012 entschied sich Europeana dafür, die bei ihr befindlichen Metadaten unter CC0 zu stellen, so dass nunmehr Metadaten allein unter Einhaltung der CC0 an Europeana geliefert

495

Vgl. hierzu bereits Wiebe/Dietrich, in: Dreier/Spiecker gen. Döhmann/Fischer u. a., 491 (504 ff.). 496 Ziffer 3 der CC0: „ […] Should any part of the License for any reason be judged legally invalid or ineffective under applicable law, such partial invalidity or ineffectiveness shall not invalidate the remainder of the License, and in such case Affirmer hereby affirms that he or she will not (i) exercise any of his or her remaining Copyright and Related Rights in the Work or (ii) assert any associated claims and causes of action with respect to the Work, in either case contrary to Affirmer’s express Statement of Purpose.“ Hierzu auch Weitzmann, in: Klimpel/ Euler (Hrsg.), Der Vergangenheit eine Zukunft, 2015, S. 240.246, 246. 497 So bereits Weitzmann, in: Klimpel/Euler (Hrsg.), Der Vergangenheit eine Zukunft, 2015, S. 240.246, 246. Vgl. hierzu auch Niggemann/Decker/Lévy, The new Renaissance, 06. 01. 2011, S. 15. 498 Weitzmann, in: Klimpel/Euler (Hrsg.), Der Vergangenheit eine Zukunft, 2015, S. 240.246, 246.

III. Weiterverwendung kultureller Informationen des öffentlichen Sektors

265

werden können.499 Ab Juli 2015 sind darüber hinaus auch alle Titeldaten der DNB sowie die Normdaten der Gemeinsamen Normdatei unter CC0 gestellt.500 Es zeigt sich, dass CC0 insbesondere dann für kulturelle Einrichtungen von Vorteil ist, wenn an größeren Beständen kultureller Informationen Rechte des geistigen Eigentums der Einrichtung bestehen könnten, dies jedoch nicht vollständig geklärt werden konnte oder sollte und die betroffene Einrichtung dennoch für Rechtsklarheit sorgen will.501 Werke, an denen keine Urheberrechte oder verwandten Schutzrechte (mehr) bestehen und dies unzweifelhaft geklärt werden konnte, sollten dagegen mittels der Public Domain Mark (PDM) gekennzeichnet werden. Anders als bei der Public Domain Dedication wird bei der PDM kein weitgehender Verzicht auf alle urheberrechtlichen und verwandten Schutzrechte erklärt, sondern das Werk vielmehr allein als gemeinfreies Werk gekennzeichnet. Bei der PDM handelt es sich um keine Lizenz, sondern allein einen maschinenlesbaren Hinweis auf den rechtlichen Status eines Werkes.502 Mittlerweile wird die PDM bereits von verschiedenen Kultureinrichtungen, wie beispielsweise dem Rijksmuseum in Amsterdam zur Kennzeichnung gemeinfreier Werke verwendet.503 Insbesondere im Zusammenhang mit der Änderung der PSI-Richtlinie zeichnet sich im kulturellen Sektor ein Umdenken hinsichtlich der lizenzierten kulturellen Informationen ab. So war beispielsweise für das Livrustkammaren och Skoklosters slott med Stiftelsen Hallwylska, ein Zusammenschluss der drei Museen (Livrustkammaren, Skoklosters Slott und dem Hallwylska Museum) in Schweden, die Änderung der PSI-Richtlinie ein Grund über seine bisherige Lizenzierungspraxis nachzudenken. Mit der Intention möglichst viel kulturelles Material zur freien Verfügung zu stellen und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die drei Museen über öffentliche Gelder finanziert werden, entschied sich das Livrustkammaren och Skoklosters slott med Stiftelsen Hallwylska dafür, alle gemeinfreien Werke unter der PDM auf ihrer gemeinsamen Webseite zur Verfügung zu stellen.504 Sofern rechtlich und finanziell möglich, sollte daher der Status gemeinfreier Werke mit der PDM gekennzeichnet werden.

499 Vgl. hierzu die Ausführungen von Europeana, abrufbar unter http://pro.europeana.eu/ get-involved/europeana-ipr/the-licensing-framework/creative-commons-zero-public-domain-de dication (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 500 Vgl. die Mitteilung auf der Seite der DDB http://www.dnb.de/DE/Aktuell/Presse/meta datenCC0.html (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 501 Weitzmann/Klimpel, Handreichung, 30. 05. 2014, S. 28. 502 Weitzmann/Klimpel, Handreichung, 30. 05. 2014, S. 28. 503 Vgl. Pekel, Democratising the Rijksmuseum, S. 6. 504 Pekel, Making a big impact on a small budget, 01. 04. 2015, S. 8; 11.

266

D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

4. Entwicklung einer eigenen Lizenz und die Datenlizenz Deutschland Neben der Möglichkeit der Verwendung von herkömmlichen Standardlizenzen wie den vorgestellten CC-Lizenzen weisen die reformierte PSI-Richtlinie sowie die Leitlinien der Kommission bezüglich der empfohlenen Standardlizenzen explizit auf die Möglichkeit hin, eine eigene Lizenz zu entwickeln. Dies ist allerdings insbesondere für kleinere und mittlere Kultureinrichtungen wenig empfehlenswert. Die Ausarbeitung eigener Lizenzbedingungen ist zeit- und unter Umständen kostenintensiv, da zur Klärung verschiedener Rechtsfragen und Unklarheiten auf rechtliche Expertise zurückgegriffen werden muss. Darüber hinaus müssen solche hauseigenen Standardlizenzen stetig den ggf. veränderten rechtlichen Gegebenheiten angepasst werden.505 Die von der Kommission herausgearbeiteten essentiellen Lizenzbestimmungen können insofern allein als Leitfaden zur Erstellung herangezogen werden. Eine rechtliche Beratung bei der Erstellung hauseigener Lizenzen ist daher nicht entbehrlich. In diesem Zusammenhang ist auch die Datenlizenz Deutschland zu erwähnen, die eine eigens für das Datenportal GovData ausgearbeitete Lizenz darstellt und in zwei Varianten verfügbar ist.506 So können Informationen zum einen unter der Variante „Namensnennung“ lizenziert werden, welche den Lizenznehmer dazu verpflichtet, den jeweiligen Bereitsteller der Information zu nennen, auf den Lizenztext und die Lizenz zu verweisen sowie Veränderung, Bearbeitungen, neue Gestaltungen oder sonstige Abwandlungen im Quellenvermerk als solche zu kennzeichnen, ansonsten allerdings eine freie Verwendung und Nutzung der Daten zulässt;507 zum anderen besteht die Möglichkeit der Lizenzierung unter der Variante „Zero“, welche eine Nutzung ohne Bedingungen und Einschränkungen zulässt.508 Im Vorfeld wurde insbesondere die erste Version der Datenlizenz Deutschland – „Namensnennung – nicht kommerziell“ aufgrund des Umstandes, dass es sich hierbei nicht um eine offene Lizenz handelt, kritisiert.509 Dieser Umstand wurde jedoch mittlerweile durch die überarbeitete Lizenz im Rahmen der Vision 2.0 behoben und die Fortentwicklung der Datenlizenz Deutschland – „Namensnennung – nicht kommerziell“ eingestellt, so dass nunmehr auch diese Lizenzen als offene Lizenzen im Sinne der PSI-Richtlinie 505

Hierzu bereits Dulong de Rosnay/Tsiavos/Artusio/Ellis/Ricolfi/Sappa/Vollmer, D5.2 Licensing Guidelines, 25. 02. 2014, S. 18. 506 Vgl. hierzu die Vorstellung auf https://www.govdata.de/lizenzen (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 507 Vgl. die Bedingungen der Datenlizenz Deutschland – Namensnennung- Version 2.0, abrufbar unter https://www.govdata.de/dl-de/by-2-0 (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 508 Vgl. den Lizenztext der Datenlizenz Deutschland-Zero-Version 2.0, abrufbar unter: https://www.govdata.de/dl-de/zero-2-0 (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 509 Vgl. hierzu beispielsweise Dietrich, Offene Lizenzen für Daten und Dokumente der Deutschen Verwaltung, 27. 05. 2013; Gemeinsame Erklärung: Den Standard endlich auf „Offen“ setzen!, 07. 02. 2013; Matzat, Konsequent: Kein Open Data-Portal im Bund, 05. 02. 2013.

III. Weiterverwendung kultureller Informationen des öffentlichen Sektors

267

und der Definition der OKF zu qualifizieren sind.510 Allerdings werden die veralteten Datenlizenzen Deutschland teilweise weiterhin verwendet. Im Rahmen der Schaffung eigener Lizenzen beziehungsweise der Verwendung der Datenlizenzen Deutschland ist jedoch zu berücksichtigen, dass Grundintention der PSI-Richtlinie die Schaffung eines europäischen Binnenmarktes für Informationsprodukte und -dienste ist. Dies soll vor allem mit einer Erleichterung der Informationsweiterverwendung und Reduzierung der in den Mitgliedstaaten unterschiedlichen Bedingungen einhergehen. Die Entwicklung länderspezifischer Lizenzen, die neben den bestehenden und zum Teil in gewissen Bereich bereits fest etablierten offenen Lizenzen treten, würde allerdings wiederum zu einem Flickenteppich an unterschiedlichen Lizenzbedingungen führen.511 Selbst wenn die eigens entwickelte Lizenz unter Umständen sogar fast identische Regelungen wie die etablierten Lizenzmodelle, insbesondere die CC-Lizenzmodelle, enthält, besteht in der Regel das Problem, dass die jeweilige Lizenz meist allein in der betroffenen Landessprache und nur unter Umständen zusätzlich in Englisch verfügbar ist.512

5. Zusammenfassung Die CC-Lizenzen sind eine gute Möglichkeit für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen, ihre kulturellen Informationen zu lizenzieren. Sie werden insbesondere im kulturellen Sektor bereits jetzt anerkannt und sind dort weitgehend verbreitet. Darüber hinaus wurde die Gültigkeit dieser Lizenzen bereits in verschiedenen deutschen und ausländischen Gerichtsverfahren bestätigt,513 so dass eine gewisse Rechtssicherheit von diesem Lizenzmodell ausgeht.514 Im Falle der Lizenzierung kultureller Informationen durch eine Kultureinrichtung sollte allerdings, sofern die jeweilige kulturelle Information frei von Rechten des geistigen Eigentums Dritter oder ggf. eigener Rechte ist, von einer weitergehenden Lizenzierung abgesehen werden. 510

Vgl. hierzu Heise, Erfolg für Open Data: Datenlizenz Deutschland Version 2.0 ist eine offene Lizenz, 22. 09. 2014. 511 Vgl. hierzu bereits Tsiavos, Licence Interoperability Report, S. 7. 512 Vgl. Dulong de Rosnay, Mélanie/Tsiavos/Artusio/Ellis/Ricolfi/Sappa/Vollmer, D5.2 Licensing Guidelines, 25. 02. 2014, S. 18. Die Datenlizenz Deutschland in ihren beiden Varianten ist allerdings sowohl in deutscher als auch englischer Sprache verfügbar. 513 So beispielsweise durch LG Berlin, Urt. v. 08. 10. 2010 – 16 O 458/10, MMR 2011, 763 ff.; LG Köln, Urt. v. 05. 03. 2014 – 28 O 232/13, MMR 2014, 478 ff.; OLG Köln, Urt. v. 31. 10. 2014 – 6 U 60/14, NJW 2015, 789 ff. = CR 2015, 44; GRUR 2015, 167.; LG München, Urt. v. 17. 12. 2014 – 37 O 8778/14, BeckRS 2015,07963. Sowie: U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit, Urt. v. 13. 08. 2008, GRUR Int, 1056 ff. – Jacobsen/Katzer; Amtsgericht Amsterdam, Urt. v. 09. 03. 2006 – 334492/KG 06 – 176 SR – Curry/Audax. Vgl. hierzu auch Mantz, GRUR Int 2008, 20 ff. 514 So bereits Dulong de Rosnay/Tsiavos/Artusio/Ellis/Ricolfi/Sappa/Vollmer, D5.2 Licensing Guidelines, 25. 02. 2014, S. 17.

268

D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

In diesen Fällen empfiehlt sich beispielsweise die Verwendung der Public Domain Mark.515 Es ist weder mit dem Gedanken der konsolidierten PSI-Richtlinie noch mit den europäischen und nationalen Bestrebungen zur Öffnung und Verwendung des kulturellen Erbes vereinbar, wenn kulturelle Einrichtungen versuchen, die Nutzung gemeinfreier Werke über den Weg der (CC-)Lizenzen weiterhin an Bedingungen und Auflagen zu knüpfen.516 Die geänderte PSI-Richtlinie sieht die Möglichkeit vor, die Weiterverwendung ohne jegliche Bedingungen zu gestatten. Sofern die Möglichkeit in rechtlicher und finanzieller Sicht daher besteht, sollten sich die neu einbezogenen Kultureinrichtungen für die Public Domain Dedication oder die Public Domain Mark entscheiden. Aber auch im Falle der Lizenzierung kultureller Informationen, an denen Rechte des geistigen Eigentums bestehen, sollten sich die betroffenen Kultureinrichtungen auf das Lizenzierungsmodell der Creative Commons festlegen. Eine Lizenzierung im Sinne von „CC-BY“ entspricht hier am ehesten dem Konzept der reformierten PSI-Richtlinie sowie dem öffentlichen Auftrag der neu einbezogenen Kultureinrichtungen. Darüber hinaus bietet eine CC-Lizenzierung aller oder bestimmter kultureller Informationen die Möglichkeit, den zu erwartenden Verwaltungsaufwand im Zusammenhang mit zukünftigen Weiterverwendungsanfragen zu reduzieren und so die Mitarbeiter kultureller Einrichtungen zu entlasten und die Kosten für die Lizenzierung zu reduzieren.517

IV. Public Private Partnerships und Ausschließlichkeitsvereinbarungen Im Zusammenhang mit den bereits aufgezeigten Anforderungen und Pflichten, die im Rahmen der Umsetzung der reformierten PSI-Richtlinie auf die neu einbezogenen Kultureinrichtungen zukommen, stellt sich insbesondere für anstehende Digitalisierungsinitiativen für Kultureinrichtungen neben der Frage der rechtlichen Machbarkeit auch immer die Frage der tatsächlichen Umsetzung großer Digitalisierungsvorhaben.518 Diese scheitern neben der meist aufwendigen und daher abschreckenden Rechteklärung im Vorfeld meist am insbesondere von kleinen, aber auch mittleren Kultureinrichtungen kaum zu schulternden finanziellen Aufwand.519 Neben den Kosten konkreter Digitalisierungsmaßnahmen ist insbesondere die Erstellung und Vorhaltung der notwendigen Infrastruktur mit enormem finanziellem 515 So bereits Dulong de Rosnay/Tsiavos/Artusio/Ellis/Ricolfi/Sappa/Vollmer, D5.2 Licensing Guidelines, 25. 02. 2014, S. 9. 516 Dulong de Rosnay/Tsiavos/Artusio/Ellis/Ricolfi/Sappa/Vollmer, D5.2 Licensing Guidelines, 25. 02. 2014, S. 10. 517 Vgl. Rosati, Exploitation of cultural content and licensing models, Dezember 2013, S. 8. 518 Hierzu bereits Wirtz, in: Taeger (Hrsg.), Big Data & Co, 2014, S. 55 (67 ff). 519 Zum finanziellen Aufwand großer Digitalisierungsprojekte vgl. u. a.: Kaiser/Majewski, Bibliothek Forschung und Praxis 37 (2013), 197 (199).

IV. Public Private Partnerships und Ausschließlichkeitsvereinbarungen

269

Aufwand verbunden. Nicht zuletzt aufgrund der hohen Kosten etwaiger Digitalisierungs- und Erhaltungsmaßnahmen sowie dem personellen und technischen Aufwand haben in den letzten Jahren Kooperationen zwischen öffentlichen Kultureinrichtungen und privaten Unternehmen zugenommen.520 Dass Digitalisierungsmaßnahmen insbesondere im Kulturbereich Unterstützung durch private Unternehmen erfahren sollten, wurde auf europäischer Ebene bereits früh konstatiert.521 Folgerichtig sieht die konsolidierte Fassung der PSI-Richtlinie für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen eine Reihe von Privilegien vor, um die Digitalisierung des europäischen Kulturgutes zu beschleunigen und zu fördern. Neben der Möglichkeit einer internen Digitalisierung durch eigene Mitarbeiter besteht auch die Möglichkeit diese auszugliedern. Ob die Digitalisierung von kulturellen Informationen ausgegliedert wird, richtet sich meist nach praktischen Erwägungen. Es fehlt vor allem kleinen und mittleren Kultureinrichtungen nicht nur am technischen Equipment, sondern auch am notwendigen Knowhow.522 Darüber hinaus ist die Rechteklärung und Recherchearbeit im Zusammenhang mit den bereits erwähnten urheberrechtlichen Fragestellungen äußerst zeit- und kostenintensiv und oft trotz hoher Investitionen nicht von Erfolg gekrönt.523 Ein Auslagern von Digitalisierungs- und den damit verbundenen Maßnahmen zur Pflege und Erhalt kann daher sinnvoll sein. Mit der Vergabe an externe Dritte ist allerdings nicht zwingend die Vergabe an private Unternehmen verbunden. Insbesondere in den letzten Jahren haben sich mehrere staatlich geförderte Digitalisierungszentren gegründet.524 Im Folgenden soll sich jedoch insbesondere auf die sog. Public Private Partnerships und deren Ausgestaltung konzentriert werden.

520 Vgl. hierzu Strategiepapier zur Digitalisierung von Kulturgut im Land Brandenburg, 01. 10. 2009, S. 38 sowie Wirtz, in: Taeger (Hrsg.), Big Data & Co, 2014, S. 55 (67 ff). 521 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2005) 465 eng., Digitale Bibliotheken, S. 6; Commission of the European Communities, Commission Recommendation on the digitisation and online accessibility of cultural material and digital preservation, Abl. L 236 vom 31. 08. 2006, S. 35. 522 Vgl. hierzu Strategiepapier zur Digitalisierung von Kulturgut im Land Brandenburg, 01. 10. 2009, S. 34 ff, abrufbar unter: http://www.mwfk.brandenburg.de/media/lbm1.a.1491.de/ strategiepapier.pdf (zuletzt abgerufen am 02. 09. 2015). 523 Wie dem Bericht des Komitee der Weisen zu entnehmen ist, wird für die Digitalisierung des europäischen Kulturerbes ca. 100 Milliarden EUR veranschlagt, wobei allein die Digitalisierung von Musealien auf 38,73 Milliarden EUR festgesetzt wird, vgl. Niggemann/Decker/ Lévy, The new Renaissance, 06. 01. 2011, S. 31. Hierzu auch: Europäische Kommission, Empfehlung der Kommission zur Digitalisierung und Online-Zugänglichmachung kulturellen Materials und dessen digitaler Bewahrung, Abl. L 283, S. 39 ff, Erwägungsgrund 9 sowie Mir, Das Modell der Public Private Partnership im Museumsbereich am Beispiel der Kooperation zwischen E.ON und der Stadt Düsseldorf, März 2006, S. 27. 524 So beispielsweise das Münchener Digitalisierungszentrum, im Internet erreichbar unter http://www.digitale-sammlungen.de/ (zuletzt abgerufen am: 02.09. 2014), mit weiteren Beispielen: Strategiepapier zur Digitalisierung von Kulturgut im Land Brandenburg, 01. 10. 2009, S. 39.

270

D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

Bevor jedoch auf die Anforderung an die Ausgestaltung solcher Vereinbarungen durch die PSI-Richtlinie und die Umsetzung durch das IWG n.F. eingegangen werden soll, ist zunächst der Begriff Public Private Partnerships zu konkretisieren, da hierunter im Allgemeinen mannigfaltige Kooperationsmodelle zwischen der öffentlichen Hand und dem privaten Sektor beschrieben werden können.525 Im Rahmen dieser Ausführungen soll hierunter allein die Zusammenarbeit zwischen einem als öffentliche Stelle zu qualifizierende Kultureinrichtung und einem privaten Unternehmen verstanden werden, wobei die Zusammenarbeit auf freiwilliger Basis geschieht, das private Unternehmen die Digitalisierungsleistung in der Regel unentgeltlich übernimmt, sich als Gegenleistung allerdings gewisse Rechte im Zusammenhang mit der Nutzung und Verwertung der digitalisierten Werke einräumen lässt.526 Die reformierte PSI-Richtlinie und die Umsetzung derselben ins deutsche Recht sehen im Gegensatz zu den anderen Adressaten für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen gewisse Privilegien für Ausschließlichkeitsvereinbarungen und somit Public Private Partnerships vor. So können gemäß Artikel 11 Abs. 2 a der reformierten PSI-Richtlinie beziehungsweise gemäß § 3a Abs. 3 IWG n.F. zur Digitalisierung von Kulturbeständen Ausschließlichkeitsvereinbarungen für einen Zeitraum von zehn Jahren getroffen werden. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass diese transparent und öffentlich bekannt zu machen sind.527 Im Falle einer Geltung einer solchen Ausschließlichkeitsvereinbarung über den Zeitraum von zehn Jahren ist diese im elften Jahr und danach alle sieben Jahre auf ihre Notwendigkeit zu überprüfen. Darüber hinaus soll die betroffene Kultureinrichtunge gemäß Art. 11 Abs. 2a UA 3 der reformierten PSI-Richtlinie beziehungsweise gemäß § 3a Abs. 3 IWG n.F. bereits während des Ausschließlichkeitszeitraumes eine Kopie der digitalisierten Kulturbestände erhalten, wobei am Ende der Vereinbarung derselben alle eventuell bestehenden Rechte an den Digitalisaten eingeräumt werden und diese der Weiterverwendung unterliegen soll.528 Auch ist vertraglich zu regeln, dass das Unternehmen im Falle des Erwerbs von eigenen Urheberrechten oder verwandten Schutzrechten an den Digitalisaten diese von vornherein unter offene CC-Lizenzen ins Netz stellt.529 525

S. 5.

Vgl. Freisburger, Public Private Partnership in der kommunalen Museumsarbeit, 2000,

526 Als prominentes Beispiel sei hier die Digitalisierungsvereinbarung zwischen Google und der Bayerischen Staatsbibliothek genannt. Ausführlich hierzu: Ceynowa, IFLA Journal 35 (2009), 17 ff. Ein weiteres Beispiel ist das Projekt „Austrian Books Online“, zu den Bedingungen: Kaiser/Majewski, Bibliothek Forschung und Praxis 37 (2013), 197 ff. 527 Vgl. Artikel 11 Abs. 2 a sowie Erwägungsgrund 30 zur Änderungsrichtlinie 2013/37/EU und § 3a Abs. 3 IWG n.F. 528 Vgl. Erwägungsgrund 31 zur Änderungsrichtlinie 2013/37/EU sowie die Gesetzesbegründung zum IWG-E, BT-Drs. 18/4614, S. 14. 529 Vgl. Savenije/Beunen, Liber Quarterly: The Journal of European Research Libraries 2012, 80 (94). Zu den einzelnen Bedingungen der Creative-Commons-Lizenzen (CC): http://de.

V. Verwaltungsrechtlicher Erfüllungsaufwand der Kultureinrichtungen

271

Grundsätzlich steht es Kultureinrichtungen daher unter den Voraussetzungen des Art. 11 der PSI-Richtlinie beziehungsweise § 3a Abs. 3 IWG n.F. frei, Public Private Partnerships zur Digitalisierung der bei ihnen befindlichen kulturellen Informationen zu treffen. Allerdings sind auch hier stets die Risiken einer solchen Auslagerung an private Dritte zu beachten. Eine Public Private Partnership-Vereinbarung ist kein Mäzenatentum, denn das private Unternehmen erwartet einen Gewinn und seine Beteiligung ist daher als eine Investition zu sehen.530 Bevor eine solche Vereinbarung geschlossen wird, ist darauf zu achten, dass wissenschaftliche Standards bei der Digitalisierung und Archivierung stringent eingehalten werden.531 Ferner ist für die zukünftige Vereinbarung von Public Private Partnerships zu beachten, dass die Bedingungen einer solchen Vereinbarung transparent gehalten sein müssen und öffentlich bekannt gemacht werden. In Zukunft werden daher sog. non-disclosureKlauseln, wie sie etwa die Vereinbarung zwischen Google und der Bayerischen Staatsbibliothek enthält, nicht mehr vorkommen können.532 Bestehende Vereinbarungen, die bis zum 17. Juli 2013 geschlossen wurden, enden gemäß § 3a Abs. 2 S. 1 IWG n.F. spätestens am 18. Juli 2043. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass dies gemäß § 3a Abs. 2 S. 2 IWG n.F. nicht für Vereinbarungen zur Digitalisierung von Kulturbeständen gilt. Anders als die PSI-Richtlinie sieht das IWG n.F. keine maximale Laufzeitregelung für diese Vereinbarungen vor. Eine vorzeitige Beendigung dieser Vereinbarungen oder Offenlegungen der Bedingungen derselben hat daher für diese nicht zu erfolgen.

V. Verwaltungsrechtlicher Erfüllungsaufwand der betroffenen Kultureinrichtungen Die konsolidierte PSI-Richtlinie verpflichtet, wie bereits die Ursprungsversion, öffentliche Stellen zur Angabe von Gründen im Falle eines ablehnenden Bescheides.533 Darüber hinaus muss eine Entscheidung über die Weiterverwendung gemäß Art. 4 Abs. 4 der reformierten PSI-Richtlinie einen Hinweis auf die zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe für den Antragsteller enthalten. Wie bereits erläutert, sah der ursprüngliche Entwurf des BMWi eine fast wortgetreue Übernahme dieser creativecommons.org/was-ist-cc/ (zuletzt abgerufen am: 02. 09. 2014) sowie ausführlich in D. III. 2. b). 530 Vgl. Ceynowa, IFLA Journal 35 (2009), 17 (22); Mir, März 2006, S. 23. 531 Vgl. hierzu auch: Savenije/Beunen, Liber Quarterly: The Journal of European Research Libraries 2012, 80 (89) sowie Europäische Kommission, Empfehlung der Kommission zur Digitalisierung und Online-Zugänglichmachung kulturellen Materials und dessen digitaler Bewahrung, Abl. L 283, S. 39 ff. Ausführlich zur Bewertung von Angeboten zur Digitalisierung von Kulturgut Wendel, „Checkliste“ zur Bewertung von Angeboten zur Digitalisierung von Kulturgut, 19. 12. 2013. 532 Vgl. Ceynowa, IFLA Journal 35 (2009), 17 (22). 533 Vgl. Artikel 4 Abs. 3 der konsolidierten PSI-Richtlinie.

272

D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

Anforderungen vor.534 Diese wurde jedoch durch die reformierte Fassung der Bundesregierung ersatzlos gestrichen. Nach Ansicht der Bundesregierung bedürfe es der Regelungen zum Antragsverfahren nicht mehr, da grundsätzlich alle Informationen, die in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, zur Weiterverwendung freigegeben sind.535 Sofern jemand Informationen der öffentlichen Hand, die zunächst nicht frei verfügbar zugänglich sind, weiterverwenden möchte, muss er an die jeweilige betroffene Stelle jedoch zwingend einen Antrag auf Weiterverwendung und mithin auf Zugang zu der gewünschten Information stellen. Für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen gilt darüber hinaus, dass ihnen, wie den Adressaten der PSI-Richtlinie in ihrer alten Fassung, weiterhin für Informationen, an denen sie selbst Rechte des geistigen Eigentums innehaben, eine Entscheidungsbefugnis bzgl. der Gestattung oder Ablehnung einer Weiterverwendung zusteht.536 Die Annahme der Bundesregierung, dass es keines gesonderten Antragsverfahrens mehr bedürfe, kann allein damit begründet werden, dass sie im Rahmen des IWG n.F. eine proaktive Bereitstellungsverpflichtung der betroffenen öffentlichen Stellen für Informationen, die in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen, vor Augen hatte. Anders als jedoch im GeoZG, das der Umsetzung der INSPIRE-Richtlinie dient, finden sich im Text des IWG keine Anhaltspunkte für die Annahme einer solchen proaktiven Bereitstellungsverpflichtung der betroffenen Stellen.537 Die betroffenen öffentlichen Stellen haben vielmehr im Vorfeld der Entscheidung bezüglich der Anwendbarkeit des IWG im Allgemeinen, zu prüfen, inwiefern ein Anspruch auf Zugang zu den bei ihnen befindlichen Informationen besteht. Hierbei sind nicht allein das IFG des Bundes, sondern auch die ggf. einschlägigen Gesetze und Satzungen der Länder und Kommunen zu berücksichtigen, soweit es sich um eine öffentliche Stelle der Länder oder Kommunen handelt.538 Bereits diese Prüfung wird insbesondere die neu einbezogenen Kultureinrichtungen in besonderer Weise treffen, sind sie doch bislang selten bis kaum Adressaten von Anfragen nach den Informationszugangsgesetzen des Bundes oder der Länder gewesen.539 534

Vgl. hierzu bereits die Ausführungen in C. III. Vgl. BT-Drs. 18/4614 S. 13. 536 Vgl. bzgl. der eigenen Rechte kultureller Einrichtungen D. I., S. 148. 537 Vgl. hierzu bereits Neumann, in: Dreier/Spiecker gen. Döhmann/Fischer u. a., 361 (366 f.). 538 Vgl. hierzu bereits die Ausführungen in B. III. 1. c). 539 So hatte bisher allein das VG Hamburg darüber zu entscheiden, ob ein Informationszugangsanspruch auf Kunstwerke, die sich im Archiv eines öffentlich-rechtlichen Museums befinden nach dem Hamburger Informationsfreiheitsgesetzes besteht, vgl. VG Hamburg, Urt. v. 30. 11. 2011 – 17 K 361/11, BeckRS 2012, 47335. Im vorliegenden Fall verneinte das Gericht einen Anspruch auf Zugang zu den fünf chinesischen Rollbildern und den dazugehörigen Unterlagen aus der Sammlung des Museums, da ein Kunstwerk keine Aufzeichnung im Sinne des § 2 Nr. 1 Hamburger Informationsfreiheitsgesetzes sei, da Merkmal einer Aufzeichnung „[…] das Vorliegen von Informationen und eines die Informationen verkörpernden Informationsträgers […]“ sei. Eine solche Trennung zwischen Information und Informationsträger sei jedoch bei Kunstwerken nicht möglich, weshalb ein Anspruch auf Informationszugang nach 535

V. Verwaltungsrechtlicher Erfüllungsaufwand der Kultureinrichtungen

273

Darüber hinaus sind die Regelungen des Antragsverfahrens bereits deshalb nicht obsolet und es kann nicht allein auf die Regelungen innerhalb der jeweiligen Informationszugangsgesetze des Bundes und der Länder rekurriert werden, da die Ausnahmeregelungen von Informationsweiterverwendungs- und Informationszugangsregelungen nicht kongruent sind.540 So ist beispielsweise nach § 6 IFG der Informationszugang ausgeschlossen, soweit der Schutz des geistigen Eigentums entgegensteht, während nach dem geltenden und konsolidierten IWG das Gesetz nicht für solche Informationen gilt, an denen Urheberrechte oder verwandte Schutzrechte Dritter oder gewerbliche Schutzrechte bestehen.541 Im Rahmen der Prüfung eines Zugangsanspruchs nach dem IWG wird daher nicht zwischen Rechten des geistigen Eigentums Dritter und solchen der betroffenen Stelle differenziert, allerdings erfolgt auch kein pauschaler Ausschluss, sofern Rechte des geistigen Eigentums an der begehrten Information bestehen. Es ist daher stets im Einzelfall zu prüfen, inwiefern die identifizierten Schutzrechte tatsächlich einem Informationszugangsanspruch entgegenstehen.542 Eine solche differenzierte Prüfung sieht das IWG nicht vor, da hier bereits ausreicht, dass geistige Eigentumsrechte Dritter an der begehrten Information bestehen.543 Sofern die Bundesregierung daher der Meinung ist, dass eine öffentliche Stelle eine Rechtmäßigkeitsprüfung hinsichtlich der Gestattung oder Ablehnung eines Weiterverwendungsgesuches aufgrund entgegenstehender Rechte Dritter nicht durchführen muss, ist dies unzutreffend.544 Auch die weiteren Ausschlussgründe eines Informationszugangsanspruchs sind nicht immer deckungsgleich mit den Ausnahmen des neuen IWG.545 So sind beispielsweise Informationen aus dem IWG n.F. gemäß § 1 Abs. 2 Nr. bereits dann ausgenommen, sofern nur ein eingeschränktes Zugangsrecht besteht, was erneut eine genaue Prüfung der infrage kommenden Informationszugangsregelungen durch die

dem Hamburger Informationsfreiheitsgesetz ausgeschlossen sei, a.a.O. (Rn. 61 – 62). Mittlerweile ist das Hamburger Informationsgesetz durch das Hamburgische Transparenzgesetz, welches am 06. 10. 2012 in Kraft getreten ist, ersetzt worden, vgl. § 18 Abs. 3 Hamburgisches Transparenzgesetz. 540 Wiebe/Ahnefeld, CR 2015, 199 (202). 541 Der Wortlaut des § 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG n.F. ist dahingehend auszulegen, dass sich der Ausschluss der Rechte Dritter allein auf Urheberrechte und die verwandten Schutzrechte, nicht jedoch auf die gewerblichen Schutzrechte bezieht. Bei den gewerblichen Schutzrechten ist unter Berücksichtigung der Intention des Gesetzgebers sowie der Vorgabe durch die konsolidierte PSI-Richtlinie von einem umfassenden Ausschluss auszugehen. Vgl. hierzu bereits die Ausführungen in C. III. 2. b). 542 Vgl. Schoch, IFG, § 6 Rn. 10; 17; Partsch, in: Berger/Partsch/Roth/Scheel, IFG 2013, § 6 Rn. 6; Dreier/Spiecker gen. Döhmann, in: Dreier/Spiecker gen. Döhmann/Fischer u. a. 165 (179 f.). Ausführlich zu den Einzelheiten „entgegenstehender“ Urheberrechte Raue, JZ 68 (2013), 280 (284 ff.). 543 So bereits Wiebe/Ahnefeld, CR 2015, 199 (205). 544 So jedoch in der Gesetzesbegründung zum IWG-E, BT-Drs. 18/4614, S. 11. 545 Vgl. hierzu bereits Wiebe/Ahnefeld, CR 2015, 199 (205 f.).

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D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

betroffenen Stellen nach sich zieht.546 Wie bereits an anderer Stelle festgestellt wurde, ist nicht allein fraglich, inwiefern die Streichung der Regelungen über das Antragsverfahren und der pauschale Verweis auf die bestehenden Regelungen der Informationszugangsgesetze und -satzungen den Anforderungen an eine richtlinienkonforme Umsetzung gerecht werden, sondern dürfte darüber hinaus mit der Auslassung der Regelungen des Antragsverfahrens die praktische Handhabung des IWG n.F. erheblich erschwert werden.

1. Anforderungen an das Verwaltungshandeln der betroffenen Kultureinrichtungen Neben den bereits dargestellten Prüfungspflichten kommen auf die neu einbezogenen Kultureinrichtungen weitere Pflichten hinsichtlich der Gestattung oder Ablehnung eines Weiterverwendungsgesuches zu. Auf diese wurde bereits allgemein im Rahmen der Ausführungen zur Umsetzung der konsolidierten PSI-Richtlinie in Deutschland hingewiesen.547 Da die neu einbezogenen Kultureinrichtungen jedoch in der Regel wenig oder keine Erfahrungen im Zusammenhang mit den Anforderungen, die an ihr Verwaltungshandeln im Zusammenhang mit Informationsweiterverwendungsanfragen gestellt werden, sammeln konnten, konzentrieren sich die folgenden Ausführungen insbesondere auf diese Einrichtungen. In der Regel wird es sich bei den betroffenen Kultureinrichtungen um Behörden der Länder und Kommunen handeln,548 weshalb sich die Verfahrensregeln unter Berücksichtigung des Umstandes, dass keine spezielleren Regelungen hinsichtlich der administrativen Behandlung von Informationsweiterverwendungsanfragen bestehen, grundsätzlich nach den VwVfG der Länder richten werden. Der Übersichtlichkeit halber wird im Folgenden allerdings allein auf das VwVfG des Bundes verwiesen.549 Grundsätzlich besteht für die Behandlung von Anträgen keine allgemeine Fristenregelung im VwVfG, welche den Anforderungen der reformierten PSI-Richtlinie bzgl. der Fristenregelung aus Artikel 4 Abs. 1 und 2 gerecht wird. Gemäß § 10 S. 2 VwVfG sind jedoch Verwaltungsverfahren stets einfach, zweckmäßig und zügig durchzuführen. Hieraus ergibt sich, dass die zuständige Stellen grundsätzlich über die bei ihnen anhängigen Fälle innerhalb einer angemessenen Frist zu entscheiden haben.550 Die Angemessenheit einer Frist bestimmt sich nach den konkreten Umständen des Falles, sofern eine konkrete Frist nicht durch andere Rechtsvorschriften 546

Wiebe/Ahnefeld, CR 2015, 199 (205). Vgl. die Ausführungen in C. III. 5. 548 Vgl. hierzu bereits die Ausführungen in C. II. 1. a) aa). 549 Da die VwVfG der Länder allerdings bis auf wenige Abweichungen identisch mit den Regelungen des VwVfG des Bundes sind, beziehungsweise einige Länder unmittelbar auf das VwVfG des Bundes verweisen, können die Aussagen in der Regel ohne Anpassung auf die Länderregelungen übertragen werden, vgl. hierzu bereits die Ausführungen in C. III. 5. b). 550 Kopp/Ramsauer, VwVfG, 2013, § 10 Rn. 18. 547

V. Verwaltungsrechtlicher Erfüllungsaufwand der Kultureinrichtungen

275

bestimmt wird, so dass keine pauschale Aussage hierüber getroffen werden kann.551 Allerdings sind die Regelungen der geänderten PSI-Richtlinie, welche für die Beantwortung einer Weiterverwendungsanfrage eine Frist von höchsten 20 Arbeitstagen mit der Möglichkeit einer Verlängerung von abermals 20 Arbeitstagen im Falle eines umfangreichen oder komplexen Antrags vorsehen, bei der Beurteilung der Angemessenheit der Frist zu berücksichtigen. Unter Bezugnahme der Regelung des § 75 VwGO sowie § 42a Abs. 2 VwVfG dürfte eine Bearbeitungsfrist von drei Monaten allein für besondere Ausnahmefälle als noch angemessen angesehen werden. Für gewöhnliche Weiterverwendungsanfragen dürften dagegen in der Regel 20 Arbeitstage als Bearbeitungsfrist genügen. Bezüglich der Ausgestaltung der zum Teil notwendigen Anträge auf Weiterverwendung trifft das IWG n.F. keine Aussage. Insofern kann ein solcher grundsätzlich formlos (§ 10 VwVfG) erfolgen und hat keinen weiteren Anforderungen zu genügen.

2. Begründung und Rechtsbehelfsbelehrung Verweigert eine Kultureinrichtung ein Weiterverwendungsgesuch und teilt dies dem Betroffenen mit, handelt es sich hierbei um einen belastenden Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG.552 Grundsätzlich gelten bezüglich der Form gemäß § 37 Abs. 2 VwVfG keine besonderen Vorschriften, d. h. grundsätzlich können die betroffenen Kultureinrichtungen im Falle einer Ablehnung eines Weiterverwendungsgesuches das Ergebnis dem Betroffenen schriftlich, elektronisch, mündlich oder in einer anderen Weise mitteilen. Allerdings ist zu beachten, dass ein solch formfreier Verwaltungsakt unter Umständen schriftlich oder elektronisch zu bestätigen ist. Dies ist dann der Fall, sofern an einer solchen Bestätigung ein berechtigtes Interesse besteht und der Betroffene eine Bestätigung unverzüglich verlangt, vgl. § 37 Abs. 2 S. 2 VwVfG. Ein solch berechtigtes Interesse ist danach zu beurteilen, ob aus Sicht des Betroffenen ein nachvollziehbares Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsgewissheit besteht, das durch den formlosen Verwaltungsakt selbst nicht befriedigt ist.553 Im Falle der Ablehnung eines Weiterverwendungsgesuchs ist in der Regel davon auszugehen, dass der Betroffene ein berechtigtes Interesse an einer schriftlichen oder elektronischen Bestätigung hat. Sofern er dies unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern kundtut,554 hat die betroffene Kultureinrichtung dem daher nachzukommen. 551 Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 10; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 2013, § 10 Rn. 19; Preuß, in: Bauer/Heckmann/Ruge u. a. (Hrsg.), VwVfG, § 10 Rn. 15. 552 Zur Einordnung der Entscheidung über ein Weiterverwendungsgesuch bereits C. III. 5. b). Vgl. hierzu auch Püschel, in: Fluck/Fischer/Fetzer (Hrsg.), IWG, § 5 Rn. 7. Offenlassend VGH Mannheim, Urt. v. 07. 05. 2013 – 10 S 281/12, GRUR 2013, 821 (29). 553 Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 37 Rn. 83; Tiedemann, in: Bader/ Ronellenfitsch (Hrsg.), VwVfG,§ 37 Rn. 39. 554 Tiedemann, in Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), VwVfG, § 37 Rn. 40.

276

D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

Einer solchen Bestätigung, und dies dürfte für die jeweilige Kultureinrichtung von weitaus größerer Bedeutung sein, ist allerdings gemäß § 39 Abs. 1 VwVfG eine Begründung des Verwaltungsaktes beizufügen, in welcher die tatsächlichen und rechtlichen Gründe, die zur Entscheidung geführt haben, mitzuteilen sind. Unter Umständen könnte jedoch vom Begründungszwang gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 VwVfG abgesehen werden. So könnte sich unter Umständen aus der Aussage der Bundesregierung, dass es zu vermeiden sei, „[…] dass öffentliche Stellen über zu treffende Entscheidungen gegebenenfalls auch die Rechtmäßigkeit der Weiterverwendung prüfen und vertreten müssen […]“, ergeben, dass vom Begründungszwang im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG abgesehen werden kann.555 Ein expliziter Ausschluss der Begründungspflicht ist allerdings nicht in den Ausführungen der Bundesregierung zum IWG n.F. zu sehen. Allerdings genügt es auch, wenn sich die Entbehrlichkeit einer Begründung aus dem Zweck oder Zusammenhang einer Vorschrift ergibt.556 Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass es für eine solche implizite Annahme eindeutige und gewichtige Anhaltspunkte geben muss, um feststellen zu können, dass der Gesetzgeber eine Begründung des Verwaltungsaktes für entbehrlich hält.557 Unter Berücksichtigung der in Rechtsprechung und Literatur bereits anerkannten Fälle eines impliziten Ausschlusses der Begründungspflicht, wonach sich ein solcher Ausschluss vor allem auf Geheimhaltungsinteressen558 und Effizienzerwägungen559 stützt beziehungsweise ebenfalls bereits angenommen wurde, sofern private Interessen der Betroffenen nicht tangiert waren,560 ist eine implizite Ausnahme zur Begründungspflicht im Sinne des § 39 Abs. 2 VwVfG nicht anzunehmen. Eine weitergehende Ausnahme von der Begründungsverpflichtung für belastende Verwaltungsakte, so vorliegend bei der Ablehnung eines Weiterverwendungsgesuches, würde darüber hinaus auch mit dem durch die Rechtsprechung des BVerfG und des BVerwG gefestigten Grundsatz kollidieren, dass jeder Staatsbürger, „[…] in dessen Rechte eingegriffen wird, einen Anspruch darauf hat, die Gründe dafür zu erfahren, weil er nur dann seine Rechte sachgemäß verteidigen kann“.561 Folglich 555

BT-Drucksache 18/4614, 15. 04. 2015, S. 14. BT-Drucksache 7/910, S. 61; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 2013, § 39 Rn. 50; BVerwG, Urt. v. 12. 02. 1988 – 8 C 22/86, NVwZ 1988, 628 (629), a. A. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 39 Rn. 102; Schoch, Jura 2005, 757 (759). 557 Ritgen, in: Bauer/Heckmann/Ruge u. a. (Hrsg.), VwVfG, § 39 Rn. 44. 558 BVerwG, Urt. v. 20. 02. 1990 – 1 C42/83, NJW 1990, 2761 (2764 f); Ritgen, in: Bauer/ Heckmann/Ruge u. a. (Hrsg.), VwVfG, § 39 Rn. 44. 559 BVerwG, Urt. v. 22. 01. 1993 – 8 C 57/91, NJW 1993, 1667 (1669). 560 BVerwG, Urt. v. 12. 02. 1988 – 8 C 22/86, NVwZ 1988, 628 (629), a. A. Schoch, der im konkreten Fall aufgrund des Widerrufs des Einberufungsbescheides konkrete Interessen des Betroffenen berührt sieht und an der Begründungspflicht festhalten will, Schoch, Jura 2005, 757 (759). 561 BVerwG, Urt. v. 15. 06. 1971 – II C 17.70, BeckRS 1971 30437486 = BVerwGE 38, 191; so bereits schon BVerfG, Urt. v. 16. 01. 1957 1 BvR 253 56, NJW 1957, (298); hierzu auch Schoch, Jura 2005, 757 (757). 556

V. Verwaltungsrechtlicher Erfüllungsaufwand der Kultureinrichtungen

277

müssen die jeweiligen betroffenen Kultureinrichtungen zumindest im Falle der Ablehnung eines Weiterverwendungsgesuchs kultureller Informationen, sofern die jeweilige Ablehnung schriftlich oder elektronisch ergangen ist oder ein Betroffener unverzüglich eine schriftliche oder elektronische Bestätigung der Ablehnung verlangt, diese auch begründen. Im Rahmen dieser Begründung muss die betroffene Einrichtung die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitteilen, die zu der Entscheidung geführt haben.562 Unter Berücksichtigung der Regelung des Art. 4 Abs. 3 der konsolidierten PSI-Richtlinie sind im Falle einer ablehnenden Entscheidung zumindest die Gründe für die negative Bescheidung eines Weiterverwendungsgesuches unter Angabe der einschlägigen nationalen Bestimmungen, die die Entscheidung bedingt haben, dem Betroffenen mitzuteilen. Da Kultureinrichtungen im Falle eines Weiterverwendungsgesuches, das sich auf die Weiterverwendung von kulturellen Informationen richtet, an denen die betroffene Kultureinrichtung Rechte des geistigen Eigentums innehat, ein Ermessensspielraum zukommt, sind ebenfalls nicht-rechtliche Erwägungen, die zu der Ermessensentscheidung geführt haben, anzugeben.563 Darüber hinaus ist einem formlosen Verwaltungsakt, der schriftlich oder elektronisch bestätigt wurde, beziehungsweise ein schriftlicher oder elektronischer Verwaltungsakt mit einer Rechtsbehelfsbelehrung im Sinne des § 37 Abs. 6 VwVfG zumindest im Falle eines ablehnenden Weiterverwendungsgesuchs zu versehen.564 Eine solche Rechtsbehelfsbelehrung hat grundsätzlich gemäß § 37 Abs. 6 VwVfG den Rechtsbehelf zu bezeichnen, der gegen den Verwaltungsakt gegeben ist, sowie den richtigen Adressaten des Rechtsbehelfes, dessen Sitz sowie die einzuhaltende Frist zu nennen. Unterbleibt eine solche, ist der Verwaltungsakt zwar nicht unwirksam, allerdings entfällt gemäß § 70 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 58 Abs. 1, 2 VwGO die Frist zur Einlegung des Widerspruchs beziehungsweise gemäß §74 i.V.m. § 58 Abs. 1, 2 VwGO die Klagefrist, was zur Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO führt und so für den Betroffenen die Zeitspanne zur Einlegung eines Rechtsmittels oder Rechtsbehelfs gegen die Entscheidung der jeweiligen Einrichtung verlängert. Das Unterlassen einer Rechtsbehelfsbelehrung hat daher vor allem für die ein Weiterverwendungsgesuch negativ bescheidende Einrichtung negative Auswirkungen.

562 Statt aller mit weiteren Nachweisen Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 39 Rn. 43. 563 Vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 39 Rn. 59 ff. 564 Gem. § 37 Abs. 6 VwVfG ist weitere Voraussetzung für das Erfordernis der Rechtsbehelfsbelehrung, dass der Verwaltungsakt, „der Anfechtung unterliegt“. Dies trifft jedoch allein für belastende Verwaltungsakte zu, Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 37 Rn. 152.

278

D. Einbeziehung kultureller Einrichtungen

3. Zusammenfassung Es ist bedauerlich, dass die Bundesregierung den ersten Entwurf des BMWi vom 23. Mai 2014, der zwar selbst durchaus Schwächen hatte, jedoch zumindest den Grundanforderungen der PSI-Richtlinie gerecht wurde, durch eine eigene abgeänderte Fassung ersetzt hat. Durch die Zusammenlegung, Streichung und Auslassung ganzer Regelungsbereiche der PSI-Richtlinie ist nicht nur die praktische Handhabbarkeit des IWG n.F. erschwert. Insbesondere für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen ist es aufgrund der Unübersichtlichkeit und Intransparenz der Regelungen fast unmöglich, diese nachzuvollziehen und zu befolgen. Insbesondere die Ausgestaltung eines eigenen Verfahrens im Bereich der Informationsweiterverwendung wäre sowohl im Interesse der Informationsweiterverwender als auch der betroffenen öffentlichen Stellen gewesen, erhöhen solche Regelungen doch nicht nur die Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für die Antragsteller, sondern führen zudem in der Regel zu einer Entlastung der betroffenen Stelle.565 In diesem Zusammenhang ist es als weitere vertane Chance zu sehen, dass die Bundesregierung dem Wunsch des Bundesrates auf Ausarbeitung einer Handreichung zur Anwendung der gesetzlichen Neuerungen und dem Umgang mit Weiterverwendungsanfragen nicht nachkommen wird.566

565 Vgl. zur Schutzfunktion von Antragsregelungen für öffentliche Stellen Schoch/Kloepfer, Informationsfreiheitsgesetz (IFG-ProfE), 2002, S. 137 f. 566 Vgl. BT-Drs. 18/4614, S. 19; 20.

E. Ausblick „My job in this essay is not about tact or charm. My job is to sail a gunboat up your river and fire a warning shot over your city. Boom.“ 1 Michael Peter Edson

Die Änderung der PSI-Richtlinie und die damit verbundene Einbeziehung kultureller Einrichtungen in den Anwendungsbereich derselben wurde bereits mit Verabschiedung der ursprünglichen PSI-Richtlinie im Jahre 2003 vorbereitet und fußt maßgeblich auf dem auf europäischer Ebene stattgefundenen Umdenken hinsichtlich des Umgangs mit kulturellen Informationen. Wurde zuvor stets die Sonderrolle kultureller Einrichtungen und die vereinende und identitätsstiftende Wirkung kultureller Informationen und des kulturellen Erbes betont, mehrten sich bereits im Vorfeld der Verabschiedung der ursprünglichen PSI-Richtlinie die Stimmen, die den kommerziellen Wert kultureller Informationen hervorhoben. Kulturelle Informationen im Besitz von Kultureinrichtungen stellen nunmehr, sofern diese Kultureinrichtungen dem öffentlichen Sektor zugeordnet werden können, Informationen der öffentlichen Hand dar. Zwischen dem Digitalisat eines Gemäldes von Sandro Botticelli und den Angaben über die Wasserqualität in BadenWürttemberg besteht aus Sicht der kommerziellen Verwertbarkeit nach Änderung der PSI-Richtlinie, wie gezeigt wurde, kein Unterschied mehr. Kulturelle Informationen der öffentlichen Hand sind demnach grundsätzlich in gleicher Weise der Kommerzialisierung durch Dritte zugänglich, wie andere Informationen des öffentlichen Sektors. Jedoch sollen die neu einbezogenen Kultureinrichtungen durch bestimmte Privilegien, die die PSI-Richtlinie und dementsprechend das IWG n.F. vorsehen, im geringen Maße entlastet werden. Unglücklicherweise hatte und hat der Gesetzgeber bei der Umsetzung der PSIRichtlinie und ihren Änderungen kein schlüssiges Gesamtkonzept bezüglich der Regelung des Umgangs mit Informationen öffentlicher Stellen vor Augen. Resultat ist der kaum zu handhabende Flickenteppich an Informationszugangs- und Weiterverwendungsregelungen. Anstatt die Umsetzung der geänderten PSI-Richtlinie als Chance zu nutzen, auf Bundesebene die Regelungen über den Informationszugang und die Informationsweiterverwendung in einem Gesetz zu verbinden, wurde auf das bekannte, allerdings wenig bewährte System der möglichst wortlautgetreuen Umsetzung europäischer Richtlinien zurückgegriffen und die Änderungen der PSIRichtlinie im IWG n.F. weitgehend umgesetzt. Resultat ist das IWG n.F., das ins1

Edson, in: Sanderhoff (Hrsg.), Sharing is caring, 2014, S. 13 (13).

280

E. Ausblick

besondere für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen mehr Fragen aufwirft, als dass es für Klarheit sorgen könnte. In diesem Zusammenhang ist im besonderen Maße zu kritisieren, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Gesetzesbegründung zum IWG n.F. lapidar darauf hinweist, dass sich der zu erwartende Verwaltungsaufwand in Grenzen halten würde. Allein der Umstand, dass der in der PSI-Richtlinie enthaltene Teil bzgl. der verfahrensrechtlichen Anforderungen gestrichen wurde, führt wie gezeigt wurde - nicht dazu, dass die neu einbezogenen Kultureinrichtungen nunmehr keinerlei Anforderungen diesbezüglich zu erfüllen haben. Diese sind nunmehr nur nicht mehr auf den ersten Blick ersichtlich. Ob eine solch unklare Regelung letzlich nicht den gegenteiligen Effekt haben wird, sprich den zu erwartenden Verwaltungsaufwand für die betroffenen Einrichtungen aufgrund vorhergehender Recherche nach den eigentlichen Pflichten noch zu erhöhen, bleibt abzuwarten. Neben solch irreführenden Hinweisen stellt die Entscheidung der Bundesregierung, der Aufforderung des Bundesrates zur Ausarbeitung einer Handreichung zur Erläuterung der Regelungen nicht nachzukommen, eine besonders bedauernswerte Entscheidung dar. Im besonderen Maße zu kritisieren ist auch die Äußerung der Bundesregierung, wonach die Ausarbeitung von Erläuterungen zum IWG n.F. Aufgabe der jeweiligen Interessenverbände sei und nicht in den Verantwortungsbereich der Bundesregierung falle.2 Anstelle der den Gesetzestext ausarbeitenden Stelle sind nun folglich die einzelnen Interessenverbände gefragt, den sibyllinischen Gesetzestext zu entschlüsseln. Die Aufgaben und Anforderungen, die mit der Einbeziehung kultureller Einrichtungen in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie einhergehen, werden in den kommenden Jahren kulturelle Einrichtungen in ganz Europa beschäftigen. Bereits jetzt kommt es zu der paradoxen Lage, dass Museen und Bibliotheken weltweit versuchen ihre Bestände zu digitalisieren und für die (nicht kommerzielle) Nutzung zu öffnen, gleichzeitig jedoch aufgrund der aufgezwungenen Behandlung durch die geänderte PSI-Richtlinie eine ablehnende Haltung gegenüber europäischen, als zum Teil aufoktroyiert empfundenen Regelungen entwickelt haben. Das Misstrauen mag begründet sein, nicht zuletzt, da kulturelle Einrichtungen die Auswirkungen dieser Regelungen auf ihre tägliche Arbeit kaum abschätzen können. Unter Berücksichtigung der durchgeführten Interviews mit verschiedenen Vertretern kultureller Einrichtungen sowie der ergangenen Stellungnahmen unterschiedlicher Kultureinrichtungen lässt sich das alarmierende Bild zeichnen, dass viele der in Zukunft betroffenen Kultureinrichtungen sich der Anforderung der geänderten PSI-Richtlinie und ihrer Folgen nicht bewusst sind. Oft äußerten sich Vertreter kultureller Einrichtungen überrascht, wenn sie mit der geänderten PSIRichtlinie oder dem Umsetzungsprozess in ihrem Land konfrontiert wurden. Andere waren sich zwar grob über die Änderung der PSI-Richtlinie im Klaren, sind jedoch der Überzeugung, dass diese für ihre Einrichtungen keinerlei Auswirkungen haben 2

Vgl. BT-Drs. 18/4614, S. 20.

E. Ausblick

281

würde. Dabei ist insbesondere unter Berücksichtigung der Historie der PSI-Richtlinie sowie im Hinblick auf die intendierte Überprüfung der konsolidierten PSIRichtlinie im Jahr 2018 festzustellen, dass eine Verschärfung der dargestellten Anforderungen an kulturelle Einrichtungen durch eine weitere Überprüfung und Änderung der PSI-Richtlinie wahrscheinlich ist. Es bleibt somit zu befürchten, dass Kultureinrichtungen nicht nur in Deutschland, sondern im Großteil von Europa bestenfalls mit geringen Kenntnissen der zukünftigen Rechtslage der jeweiligen nationalen Richtlinienumsetzung gegenüberstehen. Zwar sind die Regelungen für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen als „sanfter“ Einstieg in das Regelungsregime der PSI-Richtlinie gedacht, es ist jedoch zu erwarten, dass die betroffenen Einrichtungen insbesondere aufgrund des gesteigerten Verwaltungsaufwand erheblich Schwierigkeiten mit der Umsetzung der geänderten PSI-Richtlinie haben werden. Ein solcher wird sich steigern, je länger die Einrichtungen eine Auseinandersetzung mit den Regelungen der reformierten PSIRichtlinie und ihrer Umsetzung ins nationale Recht scheuen. So wird allein die Einrichtung einer geeigneten Stelle zur Beantwortung der zukünftigen Weiterverwendungsanfragen insbesondere kleinere Kultureinrichtungen an ihre personellen und finanziellen Grenzen bringen. Neben der weiterhin angespannten finanziellen Situation vieler Kultureinrichtungen im europäischen Raum sind es vor allem rechtliche Unsicherheiten beziehungsweise Unklarheiten, die es kulturellen Einrichtungen fast unmöglich machen, den eindeutigen politischen Auftrag zur Öffnung und Nutzbarmachung der bei ihnen befindlichen Informationen nachzukommen. Unter Berücksichtigung der gegenwärtigen Rechtslage ist eine umfassende Öffnung und Kommerzialisierung kultureller Informationen in dem von der Politik gewünschten Maße nicht möglich. Die Schaffung einer Wissenschafts- oder Kulturschranke, wie sie von verschiedenen Seiten gefordert wird,3 könnte zumindest auf rechtlicher Seite Abhilfe schaffen. Sie ist jedoch nicht geeignet, die insbesondere durch das IWG n.F. intensivierten Rechtsunsicherheiten und Unklarheiten im Zusammenhang mit den Pflichten und Befugnissen kultureller Einrichtungen zu klären. In diesem Zusammenhang ist der Arbeit der Entwurf einer Handreichung nachgestellt, welcher für die neu einbezogenen kulturellen Einrichtungen die Anwendung und gesetzlichen Neuerungen des IWG n.F. erläutern und näherbringen soll. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die vorliegende Arbeit insgesamt zur Klärung der identifizierten Problemfelder beitragen will und als Ausgangspunkt weiterer Untersuchungen dienen kann. Nicht zuletzt aufgrund der mannigfaltigen Organisations- und Finanzierungsmodelle kultureller Einrichtungen, der sich stetig wandelnden Strukturen im kulturellen Sektor sowie der Vielfalt kultureller Informationen im Besitz der betroffenen Kultureinrichtungen bleibt jedoch Raum für weitergehende Untersuchungen. 3 Vgl. beispielhaft hierzu de la Durantaye, Allgemeine Bildungs- und Wissenschaftsschranke, Februar 2014; Klimpel, in: Klimpel/Euler (Hrsg.), Der Vergangenheit eine Zukunft, 2015, S. 168 (185).

F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse in Thesen 1. Es gibt keinen einheitlichen rechtlichen Informationsbegriff. Die Unterschiede der bestehenden rechtlichen Informationsbegriffe sind in der Praxis keineswegs unerheblich, weshalb die Einigung auf einen einheitlichen rechtlichen Informationsbegriff notwendig ist. 2. Informationen im rechtlichen Sinne sind kontextualisierte Daten. Sie entstehen durch ein sinnhaftes Einordnen und Verbinden von Daten, d. h. Zeichen oder Zeichenzusammenhängen, nach bestimmten Relevanzen in einem nicht notwendig menschlichen System. Wissen entsteht dagegen durch die Verarbeitung und Interpretation von Information, d. h. durch eine Kontextualisierung im menschlichen Geist, wobei hierbei die Verarbeitung von Information zu Wissen nicht mit einem einfachen Ordnungsvorgang oder einer reinen Informationssystematisierung gleichgesetzt werden kann. Daten, Informationen und Wissen stehen in einem kontextspezifischen und nicht zwingend chronologischen Zusammenhang. 3. Informationen des öffentlichen Sektors sind alle Informationen, die von oder für eine öffentliche Stelle generiert, gesammelt, verarbeitet, verbreitet oder finanziert wurden. Der Begriff der kulturellen Information dient hierbei der weiteren Untergliederung des Informationsbegriffes der öffentlichen Hand, wobei eine Einordnung nicht aufgrund qualitativer oder semiotischer Kriterien erfolgt, sondern allein anhand des Kontextes, in welchem diese Information generiert beziehungsweise gesammelt wurde. Als kulturelle Informationen der öffentlichen Hand werden im Rahmen dieser Arbeit alle Informationen im Besitz von öffentlichen Kultureinrichtungen verstanden, mit Ausnahme solcher Informationen, die in Ausübung der alltäglichen Verwaltungstätigkeit dieser Einrichtungen anfallen und die infolgedessen nicht als kulturelle Informationen aufgefasst werden können. 4. Die PSI-Richtlinie verwendet zwar den Begriff der Information, definiert diesen jedoch nicht. Vielmehr wird auf den Begriff des Dokuments abgestellt, womit vor allem klargestellt werden soll, dass die betroffenen öffentlichen Stellen allein solche Informationen zur Weiterverwendung freizugeben haben, die bereits auf einem konkreten Informationsträger, dem sog. Dokument, manifestiert wurden. Hierbei kommt es jedoch nicht auf Art und Weise der Manifestation beziehungsweise das Format der jeweiligen Information an. 5. Die insbesondere im Anfangsstadium der Schaffung eines einheitlichen Rechtsrahmens für die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors auf europäischer Ebene hervorgehobene gesellschaftliche und kulturelle

F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse in Thesen

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Bedeutung dieser Informationen für die europäische Gesellschaft ist zunehmend in den Hintergrund getreten, während die wirtschaftliche Bedeutung verstärkt betont wurde. Diese Verschiebung ist vor allem auf eine intensivierte Fokussierung auf den auf den US-amerikanischen Informationsmarkt und dem Wunsch nach einer gesteigerten Wettbewerbsfähigkeit europäischer Unternehmen im Vergleich zu ihrer US-amerikanischen Konkurrenz zurückzuführen. 6. Die Einbeziehung kultureller Einrichtungen in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie ist keine Erfindung des 21. Jahrhunderts, sondern wurde bereits im Rahmen der ersten Überlegungen auf europäischer Ebene bezüglich der Schaffung von Informationsweiterverwendungsregelungen diskutiert. Eine Einbeziehung scheiterte jedoch aufgrund des Widerstandes der Mitgliedstaaten sowie der Interessenvertreter kultureller Einrichtungen. 7. Die Einbeziehung kultureller Einrichtungen in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie bedingt, dass kulturelle Informationen im Besitz von Kultureinrichtungen nunmehr, sofern diese Kultureinrichtungen dem öffentlichen Sektor zugeordnet werden können, als Informationen der öffentlichen Hand zu qualifizieren sind. 8. Im Zuge der Einbeziehung kultureller Einrichtungen in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie wurde eine Reihe von Sonderregelungen für diese Einrichtungen geschaffen, die einen „sanften“ Einstieg in das Regelungsregime der PSIRichtlinie zum Ziel haben. 9. Als Folge eines fehlenden schlüssigen Gesamtkonzeptes des deutschen Gesetzgebers für die Regelung des Umgangs mit Informationen öffentlicher Stellen, fügt sich die Umsetzung der konsolidierten PSI-Richtlinie durch das IWG n.F. nur schlecht in die bestehenden Regelungen über den Informationszugang und die Informationsweiterverwendung ein. Dies ist insbesondere dem Umstand geschuldet, dass der deutsche Gesetzgeber den bestehenden Gestaltungsspielraum bei der Umsetzung nicht genutzt und weitgehend die Regelungen der PSI-Richtlinie wortlautgetreu umgesetzt hat. 10. Museen, Bibliotheken und Archive sind nur dann vom Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie erfasst beziehungsweise des IWG n.F., wenn sie eine Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne des Artikels 2 Nr. 1 der konsolidierten PSIRichtlinie (§ 2 Nr. 1 IWG n.F.) sind. Dies trifft dann zu, wenn sie zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art zu erfüllen, Rechtspersönlichkeit besitzen und überwiegend von öffentlichen Stellen finanziert werden oder hinsichtlich ihrer Leitung einer öffentlichen Stelle unterliegen oder wenn ihr Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von öffentlichen Stellen ernannt worden sind. - Von einer Aufgabe im Allgemeininteresse ist grundsätzlich dann auszugehen, wenn diese Aufgaben nicht durch die Bereitstellung von Waren oder Dienst-

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F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse in Thesen

leistungen auf dem Markt erfüllt werden und der Staat aus Gründen des Allgemeininteresses diese selbst erfüllen oder zumindest einen entscheidenden Einfluss behalten möchte. Die Aufgabe der Vermittlung, Sammlung und Bewahrung, die öffentliche Kultureinrichtungen in der Regel übernehmen, stellt eine solche Aufgabe im Allgemeininteresse dar. - Ob und unter welchen Voraussetzung eine Einrichtung Rechtspersönlichkeit besitzt, bestimmt sich nach dem einschlägigen nationalen Recht der Mitgliedstaaten, wobei hier irrelevant ist, ob die Einrichtung ihre Rechtspersönlichkeit aus öffentlich- oder privatrechtlichen Normen ableitet - Für das Kriterium der finanziellen oder personellen Kontrolle der jeweiligen Einrichtung durch eine öffentliche Stelle ist von entscheidender Bedeutung, dass die öffentliche Stelle ausreichend Einflussmöglichkeiten auf die jeweilige Einrichtung besitzt. Für die Bestimmung des Anteils der öffentlichen Finanzierung sind alle verfügbaren Mittel der Einrichtung zu berücksichtigen, einschließlich solcher, die aus einer etwaigen gewerblichen Tätigkeit der Einrichtung stammen. Hierbei sind nicht nur die unmittelbaren, sondern auch die mittelbaren Finanzierungsmaßnahmen, wie beispielsweise die Höhe von Mitgliedergebühren, zu berücksichtigen. 11. Informationen, die nicht unter den jeweiligen öffentlichen Auftrag der betroffenen Einrichtung fallen, sind von der konsolidierten PSI-Richtlinie nicht erfasst. Die Bestimmung des öffentlichen Auftrags ist insbesondere für Kultureinrichtungen problematisch, da eine verbindliche Festlegung des öffentlichen Auftrags dieser Einrichtungen in den seltensten Fällen existiert. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn Kultureinrichtungen die bei ihnen befindlichen Informationen sowohl für wissenschaftliche und bildungspolitische Ziele als auch zur Erzielung von zusätzlichen Einnahmen verwendet. 12. Die Rückgriff des IWG n.F. auf den Begriff der öffentlichen Aufgabe anstatt des öffentlichen Auftrags bedingt keine inhaltliche Änderung, sondern ist allein auf stilistische Überlegungen zurückzuführen. 13. Neben Informationen, die von gewerblichen Schutzrechten wie Patenten, Muster- und Markenrechten erfasst werden, sind solche Informationen aus dem Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie ausgeschlossen, an denen Urheberrechte und verwandte Schutzrechte Dritter bestehen (Artikel 1 Abs. 2 lit. b PSI-Richtlinie). 14. Das IWG n.F. sieht dagegen in § 1 Abs. 2 Nr. 4 vor, dass allein Informationen, die von Urheberrechten, verwandten Schutzrechten oder gewerblichen Schutzrechten Dritter erfasst sind, nicht in den Anwendungsbereich des IWG n.F. fallen. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass der Wortlaut ungenau ist. Eine Erweiterung des Anwendungsbereiches auf Informationen, die von gewerblichen Schutzrechten öffentlicher Stellen erfasst sind, war nicht vom Gesetzgeber intendiert, so dass § 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG n.F. einschränkend dahingehend zu lesen ist, dass die Beschränkung auf die Rechte Dritter nur für Urheberrechten verwandte Schutzrechte gilt.

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Informationen, an denen gewerbliche Schutzrechte bestehen, fallen daher unabhängig vom Rechtsinhaber nicht in den Anwendungsbereich des IWG n.F. 15. Anders als noch die ursprüngliche Fassung der PSI-Richtlinie beinhaltet die konsolidierte Fassung nunmehr gemäß Artikel 3 Abs. 1 (§ 2a IWG n.F.) eine Pflicht zur Gestattung der Weiterverwendung, sofern die jeweilige Information der Öffentlichkeit zugänglich ist, d. h. von einem Informationszugangsrecht erfasst wird. Damit wird erstmals im Rahmen der PSI-Richtlinie explizit der Zusammenhang zwischen Informationszugang und Informationsweiterverwendung hergestellt. 16. Für Kultureinrichtungen gilt die Pflicht zur Gestattung der Weiterverwendung jedoch nicht, sofern sie selbst Rechte des geistigen Eigentums an der begehrten Information innehaben. In diesen Fällen obliegt ihnen die Entscheidung, ob und im Falle einer Gestattung unter welchen Voraussetzungen sie diese Information zur Weiterverwendung freigeben. Dies gilt jedoch nicht für gemeinfreie Informationen. Für diese besteht auch für kulturelle Einrichtungen die Pflicht zur Gestattung der Weiterverwendung. Dies bedeutet insbesondere für Kultureinrichtungen, die sich auf die Sammlung und Ausstellung von Werken vor dem 19. Jahrhundert beschränken und deren Sammlungen folglich zu einem Großteil aus gemeinfreien Werken bestehen, eine Sonderbelastung. 17. Aufgrund des Umstandes, dass es zur Erschaffung eines urheberrechtlich geschützten Werkes einer persönlichen geistigen Schöpfung und mithin eines menschlichen Urhebers bedarf, können die neu einbezogenen Kultureinrichtungen als juristische Person des öffentlichen oder Privatrechts originär eigene Urheberrechte nicht erwerben. Zwar besteht die Möglichkeit, dass einer Kultureinrichtung Nutzungsrechte eingeräumt wurden, allerdings wird aufgrund der monistischen Konzeption des Urheberrechts und der Unübertragbarkeit urheberpersönlichkeitsrechtlicher Befugnisse im deutschen Urheberrecht nicht das Urheberrecht als solches übertragen, sondern allenfalls die entsprechenden Nutzungsrechte, beziehungsweise der Verzicht auf die Geltendmachung bestimmter Rechte durch den Urheber angenommen. Auch die Länder, die eine dualistische Auffassung des droit d’auteur vertreten, sehen zumindest die Urheberpersönlichkeitsrechte (sog. droits moraux) als unveräußerlich an. 18. Da die PSI-Richtlinie (Artikel 1 Abs. 2 lit. b) und das IWG (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG) jedoch, anders als beispielsweise das IFG des Bundes, nicht weiter unterscheiden, inwiefern bestehende Urheberrechte und verwandte Schutzechte Dritter tatsächlich einer Weiterverwendung entgegenstehen, sondern allein das das Vorliegen fremder Rechte des geistigen Eigentums die Anwendung der PSI-Richtlinie und damit des IWG n.F. ausschließt, sind urheberrechtlich geschützte Werke im Besitz kultureller Einrichtungen stets aus dem Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie und somit des IWG n.F. ausgeschlossen. 19. Unproblematisch vollständig übertragbar sind in der Regel allein bestimmte der sog. verwandten Schutzrechte, d. h. solche, die keine persönliche Leistung erfordern. Für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen enthält Erwägungsgrund 9

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F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse in Thesen

der Änderungsrichtlinie jedoch eine gesonderte Behandlung der Rechte des geistigen Eigentums. Auch wenn urheberrechtlich eine wirksame Übertragung von Urheberrechten oder verwandten Schutzrechten Dritter auf die jeweilige Kultureinrichtung vorliegt, sollen diese Rechte weiterhin als Rechte Dritter im Sinne der PSIRichtlinie gelten. Damit geht eine erhebliche Erleichterung des Verwaltungsaufwandes der betroffenen Kultureinrichtungen einher, da diese nicht die unter Umständen langwierige und kostenintensive Nachforschung zur Ermittlung des momentanen Rechteinhabers betreiben muss. Kulturelle Einrichtungen können daher im Sinne der PSI-Richtlinie nur dann eigene Rechte des geistigen Eigentums innehaben, wenn sie diese originär selbst erworben haben. 20. Die Privilegierung, die mit der Fiktion in Erwägungsgrund 9 der Änderungsrichtlinie zur PSI-Richtlinie bewirkt wird, ist von erheblicher Bedeutung, erleichtert sie für kulturelle Einrichtungen doch im besonderen Maße die Rechteklärung im Rahmen von Weiterverwendungsanfragen. Unter Berücksichtigung der Zielsetzung der geänderten PSI-Richtlinie sowie der Intention des deutschen Gesetzgebers, eine möglichst eng am Richtlinientext orientierte Implementierung der Regelungen der PSI-Richtlinie zu bewirken, ist der Ausschlussgrund des § 1 Abs. 2 Abs. 2 Nr. 4 IWG n.F. daher richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass auch im Rahmen der Bestimmung bestehender Urheber- und verwandter Schutzrechte Dritter die als zwingend zu begreifende Fiktion des Erwägungsrundes 9 der Änderungsrichtlinie zur PSI-Richtlinie greift. Kulturelle Informationen der öffentlichen Hand, an denen ursprünglich Rechte des geistigen Eigentums Dritter bestanden, sind daher auch im Falle einer wirksamen Übertragung dieser Rechte auf die jeweilige Kultureinrichtung im Rahmen des IWG n.F. so zu behandeln, als seien diese weiterhin von geistigen Eigentumsrechten Dritter erfasst. 21. Im Falle des Vorliegens eigener Rechte des geistigen Eigentums der Kultureinrichtungen ist die Anwendung des IWG gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG n.F. nicht grundsätzlich ausgeschlossen, jedoch können die betroffenen Kultureinrichtungen unter Umständen Weiterverwendungsanfragen gemäß § 2a S. 2 IWG n.F. negativ bescheiden. 22. Gemäß Artikel 5 Abs. 1 der konsolidierten PSI-Richtlinie sollen öffentliche Stellen ihre Dokumente in allen vorhandenen Formaten oder Sprachen zur Verfügung stellen. Sofern möglich und sinnvoll soll die Zurverfügungstellung in einem offenen und maschinenlesbaren Format erfolgen. Eine Pflicht zur Digitalisierung und Umformatierung wird durch die PSI-Richtlinie zwar nicht begründet, allerdings ist hierin eine eindeutige Handlungsempfehlung zu sehen. Eine Digitalisierung und Umformatierung wird öffentlichen Stellen nahegelegt, sofern damit kein unverhältnismäßiger Aufwand einhergeht, der über eine einfache Bearbeitung hinausgeht. Eine Untersuchung der urheberrechtlichen Rahmenbedingungen in Deutschland hat jedoch gezeigt, dass es für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen, abgesehen von der Möglichkeit einer zeit- und kostenintensiven individuellen Nutzungsrechteeinräumung, zurzeit rechtlich nur im begrenzten Umfang möglich ist, Werke, die ur-

F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse in Thesen

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heberrechtlichen Schutz genießen, zu digitalisieren, umzuformatieren und ggf. im Netz zu sammeln. 23. Artikel 8 der konsolidierten PSI (§ 4 Abs. 1 IWG n.F.) sieht vor, dass öffentliche Stellen die Weiterverwendung von Informationen mit oder ohne Bedingungen gestatten können. Nutzungsbestimmungen, die allgemein Anwendung finden sollen, sind gemäß § 4 Abs. 2 IWG n.F. im Voraus festzulegen und sofern technisch möglich und sinnvoll über öffentlich zugängliche Netze veröffentlicht werden. 24. Betrachtet man insbesondere kleine und mittlere Kultureinrichtungen, die bis jetzt noch nicht zwingend Erfahrungen mit der (Online-)Lizenzierung der bei ihnen befindlichen Werke gesammelt haben, empfiehlt sich allein hinsichtlich des zu erwartenden erhöhten Verwaltungsaufwands im Zusammenhang mit den Anforderungen der PSI-Richtlinie beziehungsweise des IWG n.F. von der Möglichkeit der Festlegung von Nutzungsbestimmungen im Voraus Gebrauch zu machen und somit Standardlizenzen zu verwenden. 25. Die Entwicklung einer eigenen Lizenz ist insbesondere für kleinere und mittlere Kultureinrichtungen wenig empfehlenswert, da die Ausarbeitung eigener Lizenzbedingungen zeit- und unter Umständen kostenintensiv ist und zur Klärung verschiedener Rechtsfragen und Unklarheiten auf rechtliche Expertise zurückgegriffen werden muss. Darüber hinaus müssen solche hauseigenen Standardlizenzen stetig den ggf. veränderten rechtlichen Gegebenheiten angepasst werden 26. Die Untersuchung der bestehenden offenen Lizenzmodelle hat gezeigt, dass die CC-Lizenzen für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen eine gute Möglichkeit sind, ihre kulturellen Informationen zu lizenzieren. Sie werden insbesondere im kulturellen Sektor bereits anerkannt und sind dort weitgehend verbreitet. 27. Unter Berücksichtigung der Intention der reformierten PSI-Richtlinie beziehungsweise des IWG wurde festgestellt, dass eine Lizenzierung kultureller Informationen unter den Modulen „CC-BY“ und ggf. „CC-BY-SA“ zu empfehlen ist. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die sog. Copyleft-Klausel, die das Lizenzmodul „SA“ enthält, zumindest die kommerzielle Verwendung kultureller Informationen hemmen kann und dementsprechend in einem gewissen Widerspruch zum Geist der PSI-Richtlinie steht. 28. Die konsolidierte PSI-Richtlinie sieht eine Änderung der Regelung über die Gebührenbemessung dergestalt vor, dass künftig nur noch die durch Reproduktion, Bereitstellung und Weiterverbreitung verursachten Kosten, die sog. Grenzkosten, berücksichtigungsfähig sind. Die Einberechnung einer angemessenen Gewinnspanne ist künftig öffentlichen Stellen gemäß Artikel 6 Abs. 1 der konsolidierten PSI-Richtlinie (§ 5 Abs. 1 IWG n.F.) versagt. 29. Eine Ausnahme statuiert die PSI-Richtlinie gemäß Artikel 6 Abs. 2 lit. c (§ 5 Abs. 2 Nr. 3 IWG n.F.) für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen. Diese dürfen zuzüglich zu den Kosten für Reproduktion, Bereitstellung und Weiterverbreitung

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eine angemessene Gewinnspanne berücksichtigen. Hierbei kann eine solche angemessene Gewinnspanne beispielsweise die Deckung der Kapitalkosten sowie die Erzielung eines Ertrages ermöglichen. Ein mögliches Geschäftsrisiko darf dagegen nicht einberechnet werden, da dies zwar bei kommerziellen Wirtschaftsteilnehmern der Fall sein kann, im Rahmen der Informationsgenerierung öffentlicher Stellen jedoch zu keinem Zeitpunkt besteht, da die Informationsgenerierung stets als Teil ihres öffentlichen Auftrags zu erledigen ist. In der Regel ist davon auszugehen, dass eine angemessene Gewinnspanne nicht mehr als 5 % über dem von der EZB festgelegten Zinssatz liegen darf. 30. Grundsätzlich sieht die PSI-Richtlinie und das IWG n.F. ein Verbot von Ausschließlichkeitsvereinbarungen zwischen den Adressaten der PSI-Richtlinie und Dritten vor. Für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen sieht Artikel 11 Abs. 2 der konsolidierten PSI-Richtlinie beziehungsweise § 3a Abs. 3 IWG n.F. eine Sonderregelung dergestalt vor, dass Ausschließlichkeitsvereinbarungen, die im Rahmen der Digitalisierung von Kulturbeständen getroffen werden, für einen Zeitraum von zehn Jahren zulässig sind. Bei einer Dauer über diesen Zeitraum hinaus hat eine Überprüfung der Vereinbarung auf ihre Notwendigkeit hin im elften Jahr und danach alle sieben Jahre zu erfolgen. 31. Ausschließlichkeitsvereinbarungen, die neu geschlossen werden, müssen jedoch gemäß Artikel 11 Abs. 2 li. a UA 2 der PSI-Richtlinie transparent sein und öffentlich bekannt gemacht werden. Dies führt dazu, dass in Zukunft sog. non-disclosure Klauseln nicht möglich sein werden. Auf bestehende Ausschließlichkeitsvereinbarungen, die bereits am 17. Juli 2013 bestanden, wirkt sich dies jedoch nicht aus. 32. Die erfolgte Streichung der in der PSI-Richtlinie enthaltenen verfahrensrechtlichen Anforderungen durch den deutschen Gesetzgeber führt nicht dazu, dass die neu einbezogenen Kultureinrichtungen nunmehr keinerlei verfahrensrechtliche Anforderungen zu erfüllen haben. Diese ergeben sich zum Teil aus den bestehenden verfahrensrechtlichen Anforderungen der existierenden Informationszugangsregelungen sowie den Verwaltungsverfahrensgesetzen des Bundes und der Länder. 33. Aufgrund des Umstandes, dass Kultureinrichtungen in Deutschland bestenfalls mit geringen Kenntnissen der zukünftigen Rechtslage gegenüberstehen, ist zu erwarten, dass die betroffenen Kultureinrichtungen insbesondere aufgrund des gesteigerten Verwaltungsaufwand erheblich Schwierigkeiten mit der Umsetzung des IWG n.F. haben werden. In diesem Zusammenhang ist es politisch bedenklich, dass der Gesetzgeber dem explizit geäußerten Wunsch nach Erläuterung der gesetzlichen Neuerungen für den kulturellen Sektor nicht nachkommt.

G. Entwurf einer Handreichung zur Umsetzung der konsolidierten PSI-Richtlinie durch das IWG für den kulturellen Sektor I. Einleitung Die Entdeckung des wirtschaftlichen Wertes von Informationen des öffentlichen Sektors Ende des 20. Jahrhundert und die damit einhergehende Diskussion um die Kommerzialisierbarkeit staatlicher Informationen führte zu Beginn des 21. Jahrhunderts zur Verabschiedung der Richtlinie 2003/98/EG, der sog. PSI-Richtlinie. Ziel dieser Richtlinie war die Schaffung eines einheitlichen allgemeinen Rahmens für die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors, um damit die Entwicklung eines europäischen Binnenmarktes für Informationsprodukte zu stärken. Die im Jahre 2003 verabschiedete PSI-Richtlinie schloss kulturelle Einrichtungen explizit aus dem Anwendungsbereich aus. Zwar war bereits im Zuge der ersten Überlegungen um die Verabschiedung europäischer Informationsweiterverwendungsregelungen die Idee aufgekommen, kulturelle Einrichtungen in den Anwendungsbereich der PSI-Richtlinie einzubeziehen. Eine intendierte Einbeziehung scheiterte jedoch am Widerstand der Mitgliedstaaten sowie der Interessenvertreter kultureller Einrichtungen, die vor allem den zu erwartenden gesteigerten Verwaltungsaufwand und die damit einhergehende Belastung dieser Einrichtungen als Hauptargument gegen eine Einbeziehung geltend gemacht hatten. Um das Entstehen weiterer Hindernisse für die Informationsweiterverwendung innerhalb der Mitgliedstaaten der EU zu verhindern, wurde 2011 eine Änderung und Erweiterung der PSI-Richtlinie beschlossen, die im Juni 2013 erlassen wurde. Eine der relevantesten und im Vorfeld meist diskutierten Änderungen war die Ausweitung des Anwendungsbereiches auf kulturelle Einrichtungen, namentlich Museen, Archive und Bibliotheken. In Deutschland wurde die ursprüngliche PSI-Richtlinie durch das Gesetz über die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen (im Folgenden IWG a.F.) umgesetzt. Die Umsetzung der geänderten PSI-Richtlinie erfolgte durch eine Änderung des IWG, welche am 07. Mai 2015 vom Bundestag beschlossen wurde (im Folgenden IWG). Die vorliegende Handreichung soll einen Überblick über die relevanten rechtlichen Regelungen für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen geben und dadurch den neu einbezogenen kulturellen Einrichtungen als Orientierungshilfe für den

290 G. Entwurf einer Handreichung zur Umsetzung der konsolidierten PSI-Richtlinie

Umgang mit den neuen gesetzlichen Regelungen dienen. Sie basiert auf den vorangegangenen Ausführungen der vorliegenden Arbeit.

II. Anwendungsbereich und Regelungsgegenstand Gegenstand der Regelungen der konsolidierten Fassung des IWG sind gemäß § 1 Abs. 1 bei öffentlichen Stellen vorhandene Informationen, wobei als Information gemäß § 2 Nr. 2 IWG jede Aufzeichnung unabhängig von der Art ihrer Speicherung einzuordnen ist. Konstitutives Element ist daher das Vorhandensein der Information auf einem Speichermedium. Auf die Art der Speicherung kommt es indes nicht an. Informationen, die sich noch nicht auf einem Speichermedium manifestiert haben, weil sie beispielsweise zurzeit der Informationsweiterverwendungsanfrage allein in den Köpfen der Mitarbeiter öffentlicher Stellen „gespeichert“ sind, unterfallen demnach nicht dem Anwendungsbereich des IWG. Öffentliche Stellen sind folglich nicht verpflichtet, Informationen, die auf keinem Speichermedium im Besitz der betroffenen Stelle vorhanden sind, zu sammeln, aufzuzeichnen und der Weiterverwendung durch Dritte zugänglich zu machen.

1. Wann sind Kultureinrichtungen vom Anwendungsbereich des IWG erfasst? Wie § 1 Abs. 1 IWG statuiert, gilt das Gesetz nur für solche Informationen, die bei öffentlichen Stellen vorhanden sind. Informationen kultureller Einrichtungen sind demnach nur dann in den Anwendungsbereich des IWG einbezogen, sofern die besitzende Einrichtung als eine öffentliche Stelle im Sinne des § 2 Nr. 1 IWG zu qualifizieren ist. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 7 IWG grundsätzliche alle Kultureinrichtungen mit Ausnahme von öffentlichen Bibliotheken, Museen und Archiven aus dem Anwendungsbereich ausgeschlossen sind. Das Attribut der „öffentlichen“ Bibliothek bedeutet in diesem Zusammenhang, dass solche Bibliotheken, die nicht zwingend öffentlich zugänglich sind, wie beispielsweise Bibliotheken für den Dienstgebrauch der öffentlichen Verwaltung und Gerichte, ebenfalls aus dem Anwendungsbereich des IWG ausgeschlossen sind. Andere Kultureinrichtungen wie beispielsweise Opern, Orchester oder Theater sind daher weiterhin vom IWG nicht erfasst. Eine Kultureinrichtung ist dann als öffentliche Stelle im Sinne des § 2 Nr. 1 lit. b IWG zu qualifizieren, wenn sie zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art zu erfüllen, Rechtspersönlichkeit besitzt und überwiegend von öffentlichen Stellen finanziert wurde oder hinsichtlich ihrer Leitung einer öffentlichen Stelle unterliegt oder wenn

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ihr Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von öffentlichen Stellen ernannt worden sind. Es reicht aus, wenn eine Kultureinrichtung entweder personell oder finanziell von einer oder mehrerer öffentlichen Stellen beeinflusst ist. Die Merkmale der personellen und finanziellen Kontrolle müssen nicht kumulativ vorliegen. Die personelle Kontrolle einer Kultureinrichtung durch öffentliche Stellen ist anhand der in § 2 Nr. 1 lit. b IWG genannten Kriterien vergleichsweise leicht festzustellen. Wenn beispielsweise mehr als die Hälfte der Mitglieder des Stiftungsrates einer Stiftung des öffentlichen Rechts von einem Bundesland oder einer Stadt berufen werden, ist von einer solchen personellen Kontrolle der jeweiligen Kultureinrichtungen durch öffentliche Stellen auszugehen. Schwieriger kann sich dagegen die Festlegung der überwiegenden Finanzierung durch öffentliche Stellen gestalten. Nicht jede Zahlung von staatlicher Seite an eine Kultureinrichtung begründet zwingend eine Einfluss- und Kontrollmöglichkeit durch dieselbe. Entscheidend ist, dass die finanzielle Leistung ohne spezifische Gegenleistung an die Kultureinrichtung seitens der öffentlichen Stellen erfolgt. Von einer überwiegenden Finanzierung ist dann auszugehen, wenn mehr als die Hälfte der von der Kultureinrichtung benötigten Gelder durch öffentliche Finanzierung erfolgt. Hierbei sind bei der Berechnung des Anteils der öffentlichen Finanzierung alle verfügbaren Mittel der Einrichtung zu berücksichtigen, einschließlich solcher, die aus einer etwaigen gewerblichen Tätigkeit der Einrichtung stammen. Ob eine kulturelle Einrichtung Rechtspersönlichkeit besitzt, bestimmt sich nach öffentlich- oder privatrechtlichen Normen wie bspw. §§ 80 ff BGB oder den Stiftungsgesetzten der Länder. Von einer Aufgabe im Allgemeininteresse ist grundsätzlich in den Fällen auszugehen, in denen diese Aufgabe nicht durch die Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen auf dem erfüllt werden und der Staat aus Gründen des Allgemeininteresses diese selbst erfüllen oder zumindest einen entscheidenden Einfluss behalten möchte. Die Aufgabe der Vermittlung, Sammlung und Bewahrung, die öffentliche Kultureinrichtungen in der Regel übernehmen, stellt eine solche Aufgabe im Allgemeininteresse dar.

2. Welche Informationen kultureller Einrichtungen sind vom IWG erfasst? Wenn eine Kultureinrichtung festgestellt hat, dass sie die Merkmale des § 2 Nr. 1 lit. b IWG erfüllt und dementsprechend als öffentliche Stelle zu qualifizieren ist, so empfiehlt es sich für die jeweilige Kultureinrichtung im Anschluss zu prüfen, welche Informationen im Besitz der betroffenen Einrichtung von den Regelungen des IWG betroffen sind. Hierbei gilt es zu berücksichtigen, dass das IWG ein komplexes Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert und dementsprechend genau zu klären ist,

292 G. Entwurf einer Handreichung zur Umsetzung der konsolidierten PSI-Richtlinie

welche Ausnahmen beziehungsweise Rückausnahmen für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen gelten. Grundsätzlich werden von den Regelungen des IWG gemäß § 1 Abs. 1 IWG alle bei öffentlichen Stellen vorhandenen Informationen erfasst. Allerdings statuiert der § 1 Abs. 2 IWG eine Reihe Ausnahmen von dieser Regelung, die insbesondere für Kultureinrichtungen von Interesse sein können. a) Informationen, an denen kein Zugangsrecht besteht So gelten die Regelungen des IWG, wie § 1 Abs. 2 Nr. 1 zu entnehmen ist, nur für solche Informationen, für die ein voraussetzungsloses Zugangsrecht besteht oder die allgemein zugänglich sind. Sind die Informationen im Besitz kultureller Einrichtungen daher nicht bereits für jedermann zugänglich, kommt es daher maßgeblich darauf an, dass ein begründungsfreier Informationszugangsanspruch für die betroffenen Informationen besteht. Ein solch voraussetzungsloser Anspruch wird beispielsweise auf Bundesebene durch das Informationsfreiheitsgesetz (IFG) begründet. Auf Landesebene haben dagegen bis heute nicht alle Bundesländer eigene allgemeine Informationszugangsregelungen erlassen. So fehlt es in Baden-Württemberg, Hessen, Niedersachsen und Sachsen bis heute an solchen Regelungen. Auch in Bayern bestehen keine Informationszugangsregelungen auf Landesebene,

II. Anwendungsbereich und Regelungsgegenstand

293

allerdings sind die Kommunen dazu übergegangen, eigene Informationsfreiheitssatzungen wie beispielsweise die Informationsfreiheitssatzung von Würzburg oder Ingolstadt zu erlassen. Abhängig davon, ob eine Kultureinrichtung eine Einrichtung des Bundes- oder der Landesverwaltung ist, kann es mitunter aufwendiger sein, zu ermitteln ob und inwiefern solche voraussetzungslosen Informationszugangsregelungen greifen und inwiefern sie Informationen in der Hand kultureller Einrichtungen erfassen. b) Informationen, die außerhalb des öffentlichen Auftrags erstellt wurden Auch wenn eine öffentliche Bibliothek, ein Archiv oder ein Museum als öffentliche Stelle im Sinne des IWG zu qualifizieren ist, bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass alle Informationen im Besitz dieser Einrichtung unter die Bestimmungen des IWG fallen. § 1 Abs. 2 Nr. 3 IWG schließt solche Informationen aus, deren Erstellung nicht unter die öffentliche Aufgabe der jeweiligen öffentlichen Stelle fällt. Die Bestimmung der öffentlichen Aufgabe richtet sich nach den gesetzlichen oder anderen verbindlichen Rechtsvorschriften wie beispielsweise Satzungen. Fehlen solche Regelungen, so bestimmt sich dieser nach der allgemeinen Verwaltungspraxis. Für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen kann die Bestimmung der öffentlichen Aufgabe zum Teil problematisch sein, da in den seltensten Fällen eine explizite Festlegung desselben existiert.1 Mitunter überschneiden sich die Tätigkeiten innerhalb und außerhalb der öffentlichen Aufgabe einer Kultureinrichtung. Grundsätzlich sind jedoch zumindest solche Handlungen als außerhalb der öffentlichen Aufgabe einer Kultureinrichtung anzusehen, die allein der Schaffung einer zusätzlichen Einnahmequelle dienen, wie beispielsweise der Betrieb eines Museumsbistros oder eines Museumsshops. Informationen, die im Zusammenhang mit diesen Tätigkeiten erstellt werden, fallen nicht in den Anwendungsbereich des IWG. c) Informationen, die von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten Dritter erfasst sind Informationen, die allgemein zugänglich sind oder an denen ein voraussetzungsloses Informationszugangsrecht besteht und deren Erstellung unter die öffentliche Aufgabe betroffener Kultureinrichtung fällt, werden jedoch ebenfalls nicht von den Regelungen des IWG erfasst, sofern an diesen Informationen Urheberrechte oder verwandte Schutzrechte (auch Leistungsschutzrechte genannt) Dritter bestehen (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG).

1

Vgl. hierzu die Ausführungen in B. II. 2. a) sowie C. II. 1. a) bb).

294 G. Entwurf einer Handreichung zur Umsetzung der konsolidierten PSI-Richtlinie

Handelt es sich bei der betroffenen Information daher um eine gemeinfreie Information, d. h. bestehen an diesen Informationen keine Urheberrechte oder verwandte Schutzrechte (mehr), fallen diese unproblematisch in den Anwendungsbereich des IWG. Im Sinne des § 5 Abs. 1 UrhG genießen amtliche Werke wie beispielsweise Gesetze, Verordnungen, amtliche Erlasse und Bekanntmachungen sowie Entscheidungen und amtlich verfasste Leitsätze zu Entscheidungen keinen urheberrechtlichen Schutz. Dies gilt gemäß § 5 Abs. 2 UrhG ebenso für amtliche Werke, die im amtlichen Interesse zur allgemeinen Kenntnisnahme veröffentlicht sind. Sofern jedoch Urheberrechte oder verwandte Schutzrechte an der begehrten Information bestehen, gilt es dagegen genau zu unterscheiden, wer Inhaber dieser Rechte ist. Hierbei gilt allgemein, dass ein Werk der Literatur, Wissenschaft und Kunst urheberrechtlichen Schutz genießt, wenn es sich im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG um eine „persönliche geistige Schöpfung“ handelt. Von einer solchen persönlichen geistigen Schöpfung ist jedoch nur dann auszugehen, wenn das Werk von einem menschlichen Urheber geschaffen wurde, einen geistigen Gehalt aufweist, sich in einer bestimmten Form manifestiert hat und Ausdruck des individuellen Geistes seines Schöpfers ist. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien kann eine kulturelle Einrichtung als juristische Person des öffentlichen oder Privatrechts nie Urheber im Sinne des § 7 UrhG und somit originärer Rechteinhaber sein. Allerdings besteht die Möglichkeit, dass einer Kultureinrichtung Nutzungsrechte eingeräumt wurden und sie insofern eigene Urheberrechte im Sinne des IWG erwirbt. Die Einräumung von ausschließlichen oder einfachen Nutzungsrechten kann im Rahmen eines urheberrechtlichen Lizenzvertrages gemäß § 31 Abs. 1 UrhG erfolgen. Daneben besteht jedoch auch die Möglichkeit, dass interne oder externe Mitarbeiter kultureller Einrichtung im Rahmen ihrer Arbeit urheberrechtlich geschützte Werke schaffen, wie beispielsweise Abhandlungen zu den bei der jeweiligen Kultureinrichtung befindlichen Werken, Museumsführer oder Werkfotografien. Werden diese Werke in Erfüllung einer Verpflichtung aus einem Arbeits- oder Dienstverhältnis geschaffen, so gehen die für die Verwertung notwendigen Rechte in der Regel gemäß § 43 UrhG auf die jeweilige Kultureinrichtung über, sofern nicht bereits eine ausdrückliche Regelung in den jeweiligen Arbeits- und Dienstverträgen der Kultureinrichtungen eine solche Einräumung von Nutzungsrechten vorsieht. In welchem Umfang Nutzungsrechte im Rahmen einer solchen konkludenten Rechteübertragung eingeräumt werden, richtet sich nach dem jeweiligen Zweck des Arbeitsverhältnisses. Unabhängig davon, ob Nutzungsrechte von kulturellen Einrichtungen explizit durch eine Vereinbarung mit dem Urheber oder der in Frage kommenden Verwertungsgesellschaft erworben oder konkludent im Rahmen eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses übertragen werden, verbleibt aufgrund der monistischen Konzeption des Urheberrechts und der Unübertragbarkeit urheberpersönlichkeitsrecht-

II. Anwendungsbereich und Regelungsgegenstand

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licher Befugnisse das Urheberrecht als solches beim Urheber.2 Zu den unübertragbaren urheberpersönlichkeitsrechtlichen Befugnissen zählt beispielsweise das Namensnennungsrecht aus § 12 S. 2 UrhG. Eine vollständige Übertragung der Urheberrechte auf kulturelle Einrichtungen kann allein dann erfolgen, wenn sie diese geerbt haben. In diesem Fall gehen sowohl die vermögensrechtlichen als auch die urheberpersönlichkeitsrechtlichen Befugnisse auf die jeweilige Kultureinrichtung als Erbin über. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu berücksichtigen, dass Erwägungsgrund 9 der Änderungsrichtlinie zur PSI-Richtlinie bestimmt, dass Rechte des geistigen Eigentums Dritter an Werken, die sich nun im Besitz kultureller Einrichtungen befinden, selbst im Falle einer erfolgreichen Übertragung des Urheberrechts oder der verwandten Schutzrechte auf eine Kultureinrichtung im Rahmen der PSI-Richtlinie weiterhin als Rechte Dritter zu behandeln sind. Eine solche Behandlung von kulturellen Informationen an denen Dritte Rechte des geistigen Eigentums innehaben, ist dem IWG in dieser Form nicht zu entnehmen. Unter Berücksichtigung der Zielsetzung der geänderten PSI-Richtlinie sowie der Intention des deutschen Gesetzgebers, eine möglichst eng am Richtlinientext orientierte Implementierung der Regelungen der PSI-Richtlinie zu bewirken, ist der Ausschlussgrund des § 1 Abs. 2 Abs. 2 Nr. 4 IWG jedoch richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass für die Bestimmung bestehender Urheber- und verwandter Schutzrechte Dritter an Werken im Besitz kultureller Einrichtungen die als zwingend zu begreifende Fiktion des Erwägungsrundes 9 der Änderungsrichtlinie zur PSI-Richtlinie greift.3 Informationen im Besitz kultureller Einrichtungen sind daher auch im Falle einer wirksamen Übertragung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechte auf die jeweilige Kultureinrichtung im Rahmen des IWG so zu behandeln, als seien diese Informationen weiterhin von Rechten Dritter erfasst. Da § 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG anders als beispielsweise § 6 IFG nicht danach differenziert, inwiefern bestehende Urheberrechte Dritter tatsächlich einer Weiterverwendung entgegenstehen, sondern allein das Vorliegen fremder Urheberrechte die Anwendung des IWG ausschließen, sind urheberrechtlich geschützte Werke im Besitz kultureller Einrichtungen stets aus den Anwendungsbereich des IWG ausgeschlossen. Von dieser Regelung ist auch dann nicht abzuweichen, wenn Beschäftigte kultureller Einrichtungen Inhaber der Urheberrechte sind.4 Sofern ein Werk daher (noch) urheberrechtlichen Schutz genießt, ist ein Anspruch aus dem IWG für diese Informationen im Besitz kultureller Einrichtungen stets ausgeschlossen. Allerdings können kulturelle Einrichtungen auch als juristische Personen des öffentlichen oder Privatrechts originär Inhaber von solchen verwandten Schutzrechten sein, für die das Vorliegen einer persönlichen Leistung kein notwendiges 2

Vgl. hierzu die umfassenden Ausführungen in C. II. 1. b) sowie in D. I. 1. Ausführlich zu dieser Auslegungen vgl. D. I. 1. b). 4 Vgl. hierzu die Gegenäußerung des Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 18/4614 S. 20. 3

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Kriterium der Schutzfähigkeit ist. Dies ist beispielsweise bei nachgelassenen Werken gemäß § 71 UrhG oder bei Datenbanken im Sinne der §§ 87a ff UrhG der Fall.5 Sofern ein Weiterverwendungsgesuch an eine kulturelle Einrichtung bezüglich einer im Besitz dieser Einrichtung befindlichen Information gestellt wird, empfiehlt es sich daher zunächst zu klären, ob die begehrte kulturelle Information urheberrechtlich oder leistungsschutzrechtlich geschützt ist. Kommt die betroffene Kultureinrichtung zu dem Ergebnis, dass ein urheberrechtlich geschütztes Werk vorliegt, ist ein Informationsweiterverwendungsanspruch aufgrund der Unübertragbarkeit des Urheberrechts und somit des unüberwindbaren Fortbestehens gewisser Rechte des geistigen Eigentums Dritter gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG ausgeschlossen. Ist die begehrte Information jedoch allein leistungsrechtlich geschützt, so ist genau zu prüfen, wer originärer Inhaber dieser Leistungsschutzrechte ist. Sofern kulturelle Einrichtungen originäre Inhaber von Leistungsschutzrechten sind und keine weiteren Urheberrechte oder Leistungsschutzrechte Dritter an der begehrten Information bestehen oder die betroffene Information als gemeinfrei einzuordnen ist, fällt diese grundsätzlich in den Anwendungsbereich des IWG. Ein Anspruch auf Weiterverwendung ist in diesem Fall nicht ausgeschlossen, sofern kein weiterer Ausschlussgrund des § 1 Abs. 2 IWG greift. d) Informationen, an denen gewerbliche Schutzrechte bestehen Bestehen gewerbliche Schutzrechte an der betroffen Information, wie beispielsweise Patent-, Muster- und Markenrechte, sind diese Informationen unabhängig davon, ob Inhaber der Schutzrechte ein Dritter oder die jeweilige Einrichtung ist, gänzlich aus dem Anwendungsbereich des IWG n.F ausgeschlossen. Zwar könnte man dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG entnehmen, dass die Einschränkung auf die Rechtsinhaberschaft Dritter auch für die gewerblichen Schutzrechte gilt. Unter Berücksichtigung der Gesetzesbegründung, wonach die Änderung des § 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG a.F. jedoch allein der Klarstellung dienen sollte und dem Umstand, dass eine Erweiterung des Anwendungsbereiches zudem der Intention des Gesetzgebers zuwiderlaufen würde, die konsolidierte PSI-Richtlinie möglichst wortlautgetreu umzusetzen, ist der Wortlaut des § 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG einschränkend dahingehend zu lesen, dass die Beschränkung auf die Rechte Dritter nur für Urheberrechte und verwandte Schutzrechte gilt.6 Bestehen folglich gewerbliche Schutzrechte an der begehrten Information, so ist diese unabhängig von der Person des Rechteinhabers aus dem Anwendungsbereich des IWG ausgeschlossen.

5 Ausführlich zu diesen verwandten Schutzrechten und den Erwerb durch kulturelle Einrichtungen: D. I. 2. 6 Vgl. BT-Drs. 18/4614, S. 10, 12 sowie ausführlich C. III. 2. b).

III. Pflichten aus dem IWG für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen

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III. Pflichten aus dem IWG für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen Sofern eine Kultureinrichtung als öffentliche Stelle im Sinne des § 2 Nr. 1 IWG zu qualifizieren ist und für die Informationen im Besitz der betroffenen Einrichtung kein Ausschlussgrund greift, darf die Information grundsätzlich weiterverwendet werden, vgl. § 2a S. 1 IWG. Gemeinfreie Informationen im Besitz kultureller Einrichtungen unterliegen daher einer Pflicht zur Gestattung der Weiterverwendung. Allerdings besteht für Informationen, an denen Kultureinrichtungen eigene Urheber- oder verwandte Schutzrechte innehaben eine solche Pflicht zur Gestattung der Weiterverwendung nicht. In diesen Fällen obliegt den Kultureinrichtungen die Entscheidungshoheit über etwaige Weiterverwendungsgesuche.7 Wie bereits dargestellt, verbleiben im Falle einer Übertragung von Urheberrechten zumindest die urheberpersönlichkeitsrechtlichen Befugnisse beim Urheber beziehungsweise sind diese Rechte selbst im Rahmen einer wirksamen Übertragung von Urheber- oder verwandten Schutzrechten auf Kultureinrichtungen im Rahmen des IWG so zu behandeln, als seien diese Informationen weiterhin von Rechten Dritter erfasst und somit aus dem Anwendungsbereich des IWG gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG ausge7

Vgl. hierzu die Ausführungen in C. III. 4. und D. I. 3.

298 G. Entwurf einer Handreichung zur Umsetzung der konsolidierten PSI-Richtlinie

schlossen. Folglich können im Zusammenhang mit § 2a S. 2 IWG allein originär erworbene Leistungsschutzrechte der Kultureinrichtungen geltend gemacht werden. Es ist jedoch darauf zu achten, dass die jeweilige Kultureinrichtung die Entscheidung über ein Weiterverwendungsgesuch ermessensfehlerfrei zu treffen hat. Hierfür muss sie sowohl von ihrem Ermessen Gebrauch machen und darf darüber hinaus weder relevante Aspekte im Rahmen ihrer Willensbildung missachten noch diese nicht in der rechtlich gebotenen Weise gewichten. Eine pauschale Verneinung von Weiterverwendungsanfragen aufgrund eigener Rechte des geistigen Eigentums verbietet sich daher. Wird ein Weiterverwendungsgesuch gestattet, beziehungsweise besteht die Pflicht zur Gestattung der Weiterverwendung, so sind die begehrten Informationen gemäß §3 Abs. 2 IWG in allen angefragten Formaten und Sprachen, in denen sie bei der betroffenen Stelle vorliegen, zur Weiterverwendung zur Verfügung zu stellen. Ferner muss eine vollständige oder teilweise Zurverfügungstellung der Information in einem offenen und maschinenlesbaren Format erfolgen, sofern damit kein unverhältnismäßiger Aufwand für die betroffene Stelle einhergeht. Die Anforderungen an ein offenes und maschinenlesbares Dateiformat erfüllen beispielsweise die Dateiformate „Comma-separated values (CSV)“; „Java Script Object Notation (JSON)“, oder „Extensible Markup Language (XML)“. Darüber hinaus sind laut § 8 IWG bestimmte Metadaten über die bei Kultureinrichtungen befindlichen Informationen wie beispielsweise Angaben über Nutzungsbestimmungen und Herkunft ausweislich der Gesetzesbegründung auf den nationalen Datenportal „GovData“ zur Verfügung zu stellen. Zwar werden kulturelle Informationen der öffentlichen Hand bereits zum Teil über die DDB auffindbar gemacht, ein ausdrücklicher Hinweis auf das Datenportal der DDB wurde trotz Anfrage durch den Bundesrat jedoch nicht in die Gesetzesbegründung aufgenommen.8 Es ist daher davon auszugehen, dass eine Hinterlegung dieser Informationen auf dem Datenportal der DDB nicht ausreicht, um der Regelung des § 8 IWG nachzukommen.

IV. Anforderungen an kulturelle Einrichtungen im Rahmen des Antragsverfahrens Anders als es den Vorgaben der konsolidierten PSI-Richtlinie entspricht hat der Gesetzgeber im Rahmen der Änderung des IWG gänzlich auf die Regelung eines Antragsverfahrens verzichtet. Das ist insbesondere für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen bedauerlich, bietet ein solches Antragsverfahren in der Regel sowohl für den Antragssteller als auch den Adressaten der Anträge mehr Rechtssi-

8

Vgl. hierzu die Ausführungen in C. III. 6. b).

IV. Anforderungen an kulturelle Einrichtungen im Rahmen des Antragsverfahrens 299

cherheit und Klarheit und führt in der Regel zu einer Entlastung der betroffenen öffentlichen Stellen. Allerdings bedeutet die Streichung des Antragsverfahrens nicht, dass die neu einbezogenen Kultureinrichtungen keinerlei Anforderungen im Rahmen der Beantwortung von Weiterverwendungsgesuchen zu berücksichtigen haben.9 Diese ergeben sich zum Teil aus den bestehenden verfahrensrechtlichen Anforderungen der existierenden Informationszugangsregelungen sowie aus den Verwaltungsverfahrensgesetzten des Bundes und der Länder. Bei den neu einbezogenen Kultureinrichtungen wird es sich in der Regel um Behörden der Länder und Kommunen handeln. Da es an einer speziellen Regelung bezüglich der administrativen Behandlung von Informationsweiterverwendungsanfragen fehlt, werden sich diese grundsätzlich nach den Verwaltungsverfahrensgesetzten (VwVfG) der Länder richten. Die VwVfG der Länder sind jedoch bis auf wenige Ausnahmen identisch mit den Regelungen des VwVfG des Bundes. Einige Länder verweisen sogar unmittelbar auf das VwVfG des Bundes. Insofern wird der Übersichtlichkeit halber im Rahmen dieser Handreichung allein auf das VwVfG des Bundes verwiesen, wobei sich die Aussagen diesbezüglich in der Regel ohne Anpassungen auf die Länderregelungen übertragen lassen.

1. Entscheidungsfrist Artikel 4 Abs. 1 und 2 der konsolidierten PSI-Richtlinie bestimmen für die Entscheidung über Weiterverwendungsanfragen eine Frist. Eine solche Regelung enthält das IWG nicht. Allerdings sind gemäß § 10 S. 2 VwVfG Verwaltungsverfahren – bei der Entscheidung über ein Weiterverwendungsgesuch handelt es sich um ein solches- einfach, zweckmäßig und zügig durchzuführen. Öffentliche Stellen haben daher grundsätzlich über die bei ihnen anhängigen Fälle innerhalb einer angemessenen Frist zu entscheiden. Hierbei legt das VwVfG keinen konkreten Zeitraum fest. Die Angemessenheit der Frist richtet sich daher nach den konkreten Umständen des Falles. Die konsolidierte PSI-Richtlinie sieht dagegen für die Beantwortung einer Weiterverwendungsanfrage eine Frist von höchstens 20 Arbeitstagen mit der Möglichkeit einer Verlängerung von abermals 20 Arbeitstagen im Falle eines umfangreichen oder komplexen Antrags vor. Diese Regelungen sind bei der Beurteilung der Angemessenheit der Frist zu berücksichtigen. Für gewöhnliche Weiterverwendungsanfragen muss daher in der Regel eine Bearbeitungsfrist von 20 Arbeitstagen genügen.

9

Vgl. hierzu die Ausführungen in D. V.

300 G. Entwurf einer Handreichung zur Umsetzung der konsolidierten PSI-Richtlinie

2. Begründung der Entscheidung und Rechtsbehelfsbelehrung Bezieht sich ein Weiterverwendungsgesuch auf eine Information, an der eine Kultureinrichtung eigene Rechte des geistigen Eigentums innehat, so kann diese Einrichtung das Gesuch ablehnen. Grundsätzlich kann sie diese Ablehnung dem Betroffenen schriftlich, elektronisch, mündlich oder in einer anderen Weise mitteilen. Eine formfreie Ablehnung oder Bestätigung eines Weiterverwendungsgesuches bedarf in der Regel keiner Begründung. Allerdings ist zu beachten, dass eine solche formfreie Ablehnung unter Umständen schriftlich oder elektronisch zu bestätigen ist. Dies ist dann der Fall, sofern an einer solchen Bestätigung ein berechtigtes Interesse besteht und der Betroffene eine Bestätigung unverzüglich verlangt, vgl. § 37 Abs. 2 S. 2 VwVfG. Im Falle der Ablehnung eines Weiterverwendungsgesuchs ist in der Regel davon auszugehen, dass der Betroffene ein berechtigtes Interesse an einer schriftlichen oder elektronischen Bestätigung hat. Teilt der Betroffene eines ablehnenden Weiterverwendungsgesuches seinen Wunsch nach Bestätigung der Ablehnung durch die Kultureinrichtung unverzüglich, .d.h. ohne schuldhaftes Zögern dieser mit, hat die betroffene Kultureinrichtung die Ablehnung des Weiterverwendungsgesuches elektronisch oder schriftlich zu bestätigen. In diesem Fall beziehungsweise sofern die jeweilige Kultureinrichtung bereits die ursprüngliche Ablehnung schriftlich oder elektronisch dem Betroffenen mitgeteilt hat, ist jedoch der Bestätigung der Entscheidung beziehungsweise der ursprünglichen Entscheidung gemäß § 39 Abs. 1 VwVfG eine Begründung der Ablehnung beizufügen, welche die tatsächlichen und rechtlichen Gründe, die zur Entscheidung geführt haben, aufführt.10 Im Falle einer solchen schriftlichen oder elektronischen Bestätigung beziehungsweise einer schriftlich oder elektronisch Mitteilung der Entscheidung, muss die jeweilige Kultureinrichtung das entsprechende Schreiben mit einer Rechtsbehelfsbelehrung im Sinne des § 37 Abs. 6 VwVfG versehen. Eine solche Rechtsbehelfsbelehrung hat grundsätzlich gemäß § 37 Abs. 6 VwVfG den Rechtsbehelf zu bezeichnen, der gegen den Verwaltungsakt gegeben ist, sowie den richtigen Adressaten des Rechtsbehelfes, dessen Sitz sowie die einzuhaltende Frist zu nennen. Verzichtet die betroffene Kultureinrichtung auf die Mitteilung einer solchen Rechtsbehelfsbelehrung, so ist die Ablehnung des Weiterverwendungsgesuches zwar nicht unwirksam, allerdings entfällt gemäß § 70 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 58 Abs. 1, 2 VwGO die Frist zur Einlegung des Widerspruchs beziehungsweise gemäß §74 i.V.m. § 58 Abs. 1, 2 VwGO die Klagefrist. Dies führt zu einer Verlängerung der Frist, innerhalb welcher der Betroffene Rechtsmittel oder Rechtsbehelfe gegen die Ablehnung seines Weiterverwendungsgesuches einlegen kann. Insofern hat das 10

Vgl. hierzu die Ausführungen in D. V. 2.

V. Die Verwendung von Standardlizenzen für kulturelle Einrichtungen

301

Unterlassen einer Rechtsbehelfsbelehrung vor allem für die entscheidende Kultureinrichtung negative Auswirkungen. Den neu einbezogenen Kultureinrichtungen ist daher zu empfehlen, im Falle eines negativ beschiedenen Weiterverwendungsgesuches die schriftliche oder elektronische Ablehnung mit einer solchen Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen.

V. Die Verwendung von Standardlizenzen für kulturelle Einrichtungen § 4 Abs. 1 IWG sieht vor, dass öffentliche Stellen und somit auch die neu einbezogenen Kultureinrichtungen die Weiterverwendung mit oder ohne Bedingungen gestatten können. Zwar spricht der § 4 IWG allein von Nutzungsbestimmungen und verwendet daher nicht den Begriff der Standardlizenz. Allerdings stellt § 4 Abs. 2 IWG fest, dass öffentliche Stellen verpflichtet sind, Nutzungsbestimmungen, die allgemein Anwendung finden sollen, im Voraus festzulegen. Solche im Voraus festgelegten Nutzungsbestimmungen stellen jedoch gerade sog. Standardlizenzen dar. Als weitere Anforderungen an die Festlegung von Standardlizenzen bestimmt § 4 Abs. 1 IWG ferner, dass sie verhältnismäßig sein müssen, nicht zu Wettbewerbsverzerrungen führen und die Möglichkeit der Weiterverwendung nicht unnötig einschränken dürfen. Der Hinweis, dass eine unnötige Einschränkung der Weiterverwendung verhindert werden soll sowie die Aufforderung des Erwägungsgrundes 26 der Änderungsrichtlinie zur PSI-Richtlinie, wonach Mitgliedstaaten die Verwendung offener Lizenzen fördern sollen, sprechen für die Wahl einer offenen Lizenz als Standardlizenzierungsmodell. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Begriff der offenen Lizenz zwar keine feststehende rechtliche Begrifflichkeit ist, allerdings durch die rechtlich unverbindlichen Leitlinien der Kommission für empfohlene Standardlizenzen, Datensätze und Gebühren für die Weiterverwendung von Dokumenten konkretisiert wurde. So verweist die Kommission in ihren Leitlinien unter Bezugnahme auf die Definition von offenen Daten und Inhalten der Open Knowledge Foundation auf die CreativeCommons-Lizenzen (CC-Lizenzen).11

1. Empfiehlt sich die Entwicklung einer eigenen Lizenz? Insbesondere für kleine und mittlere Kultureinrichtungen, die bis jetzt noch nicht zwingend Erfahrungen mit der (Online-)Lizenzierung der bei ihnen befindlichen 11 Vgl. Europäische Kommission, Leitlinien für empfohlene Standardlizenzen, Datensätze und Gebühren, Abl. C 240, S. 2.

302 G. Entwurf einer Handreichung zur Umsetzung der konsolidierten PSI-Richtlinie

Werke gesammelt haben, empfiehlt sich allein hinsichtlich des zu erwartenden erhöhten Verwaltungsaufwands im Zusammenhang mit den Anforderungen des IWG von der Möglichkeit der Festlegung von Nutzungsbestimmungen im Voraus Gebrauch zu machen und somit Standardlizenzen zu verwenden. Die Entwicklung einer eigenen Lizenz ist wenig empfehlenswert, da die Ausarbeitung der Lizenzbedingungen zeit- und unter Umständen kostenintensiv sein kann, nicht zuletzt, da zur Klärung verschiedener Rechtsfragen und Unklarheiten auf rechtliche Expertise zurückgegriffen werden muss. Ferner müssen solche hauseigenen Standardlizenzen stetig den ggf. veränderten rechtlichen Gegebenheiten angepasst werden. Die Ausarbeitung eigener Standardlizenzen sollte daher nur in besonderen Ausnahmefällen erfolgen.

2. Welche Lizenzen sind für die Lizenzierung kultureller Inhalte zu empfehlen? Es bietet sich daher für die neu einbezogenen Kultureinrichtungen an, auf bestehende und bewährte offene Lizenzierungsmodelle zurückzugreifen. Sofern die betroffenen Kultureinrichtungen einen Mehraufwand im Rahmen der erforderlichen Einarbeitung in das entsprechende Lizenzmodell vermeiden wollen, sollte eine Festlegung auf das System der CC-Lizenzmodule erfolgen. Bereits jetzt werden die CC-Lizenzen von den großen europäischen und nationalen Kultureinrichtungen zur Lizenzierung der bei ihnen befindlichen Werke beziehungsweise als einfacher Hinweis auf den rechtlichen Status derselben verwendet. Darüber hinaus setzt eine Veröffentlichung kultureller Inhalte und Metadaten auf der Webseite von Europeana zwingend die Verwendung der CC-BY-SA-Lizenz beziehungsweise CC0 – Public Domain Dedication voraus.12 Im Rahmen einer CC-Lizenzierung besteht die Wahl zwischen vier verschiedenen, miteinander kombinierbaren Modulen. Diese sind die Verpflichtung zur Namensnennung („BY“), die Verpflichtung zur ausschließlich nicht kommerziellen Verwendung („NC“), das Verbot der Bearbeitung („ND“) sowie die Verpflichtung zur Weitergabe unter gleichen Bedingungen („SA“). Da die Verpflichtung zur Namensnennung („BY“) in jeder Lizenz enthalten ist und sich andere Lizenzmodule („SA“ und „ND“) gegenseitig ausschließen, sind aus diesen vier Lizenzmodulen sechs verschiedenen CC-Lizenzen erstellbar. Grundsätzlich räumt jede dieser sechs CC-Lizenzen in ihrer portierten deutschen Version dem Lizenznehmer in Ziffer 3 ein räumlich und zeitlich unbeschränktes einfaches Nutzungsrecht ein, welches dem Lizenznehmer erlaubt, das jeweilige urheberrechtlich geschützte Werk in beliebiger Form und Menge zu vervielfältigen, in Sammelwerke zu integrieren und es als Teil solcher Sammelwerke zu vervielfältigen sowie das Werk allein oder in Sammel12 Vgl. insgesamt zu der Grundkonzeption und der rechtlichen Ausgestaltung von CCLizenzen die Ausführungen in D. III.

V. Die Verwendung von Standardlizenzen für kulturelle Einrichtungen

303

werken öffentlich zu zeigen und zu verbreiten. Mit Ausnahme der Fälle, in denen das ND-Modul gewählt wurde, dürfen zudem von dem geschützten Werk Abwandlungen angefertigt und diese ebenfalls veröffentlicht, verbreitet und öffentlich gezeigt werden. Zudem enthält Ziffer 3 der portierten deutschen Lizenzvereinbarung in jeder möglichen Lizenz den Hinweis, dass die Nutzungsrechteeinräumung sich auch auf noch nicht bekannte Nutzungsarten erstreckt Unter Berücksichtigung der Intention des IWG beziehungsweise der konsolidierten PSI-Richtlinie den europäischen Binnenmarkt für Informationsdienste zu stärken, indem die Informationsweiterverwendung erleichtert und angeregt wird, empfiehlt sich eine Lizenzierung kultureller Informationen unter den Modulen „CCBY“ und „CC-BY-SA“. Die Lizenzmodule „ND“ und „NC“ bedeuten dagegen den Aufbau weiterer Hemmnisse für die Weiterverwendung und Nutzung kultureller Informationen. Darüber hinaus verhindert das NC-Modul nicht nur die typischerweise als kommerziell empfundene Nutzungen wie beispielsweise Werbung und Marketing, sondern schließt auch solche Nutzungshandlungen aus, die erst mittelbar auf eine kommerzielle Nutzung der jeweiligen Information anzielen. So verhindert das NC-Modul beispielsweise die Verwendung kultureller Informationen im Rahmen von (Kultur-)Hackathons und (Kultur-)Codefesten oder von freien Wissens- und Mediendatenbanken wie Wikipedia oder Wikimedia Commons. Das NC-Modul schließt daher nicht nur die kommerzielle Nutzung durch potenzielle Weiterverwender aus, sondern schränkt auch die Verbreitung und zum Teil nur mittelbar kommerzielle Verwendung kultureller Informationen ein. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass auch bereits das SA-Modul einer möglichen Weiterverwendung insbesondere im kommerziellen Bereich entgegenstehen kann. Die sog. Copyleft-Klausel, d. h. die Erlaubnis zur Nutzung unter gleichzeitiger Aufrechterhaltung der ursprünglichen Lizenzbestimmungen, die das Lizenzmodul „SA“ enthält, hemmt insbesondere die kommerzielle Nutzung dieser Informationen, da dem Lizenznehmer die Möglichkeit zur eigenen kommerziellen Weitergabe weitgehend versperrt bleibt. Im Zusammenhang mit der Lizenzierung kultureller Inhalte unter CC-Lizenzen ist jedoch zu berücksichtigen, dass Grundvoraussetzung für die Lizenzierung kultureller Inhalte unter einer CC-Lizenz der bestehende urheberrechtliche Schutz der lizenzierten Inhalte ist. Genießt ein Werk keinen urheberrechtlichen Schutz (mehr), so kann sich eine Kultureinrichtung über die Verwendung von CC-Lizenzen auch keine weiteren Befugnisse einräumen. Für eine rechtswirksame Verwendung der CCLizenzen muss der Lizenzgeber über die für die Einräumung der CC-Lizenz notwendigen Rechte verfügen. Kulturellen Einrichtungen ist daher zu raten im Vorfeld eine umfassende Prüfung vorzunehmen, inwiefern an der jeweiligen kulturellen Information überhaupt (noch) Urheberrechte und verwandte Schutzrechte bestehen. Bei Informationen, die frei von Rechten des geistigen Eigentums sind, empfiehlt sich dagegen die Verwendung der Public Domain Mark, die ein Werk als gemein-

304 G. Entwurf einer Handreichung zur Umsetzung der konsolidierten PSI-Richtlinie

freies Werk kennzeichnet und insofern allein als Hinweis auf den rechtlichen Status der betroffenen Information fungiert.

VI. Erhebung von Weiterverwendungsgebühren Die neu einbezogenen Kultureinrichtungen müssen die bei ihnen befindlichen Informationen nicht kostenfrei der Weiterverwendung zugänglich machen, sondern können für diese ein Entgelt erheben. Bei der Berechnung des Entgeltes sind die neu einbezogenen Kultureinrichtungen gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 3 IWG nicht wie die anderen Adressaten der Regelung auf die durch Reproduktion, Bereitstellung und Weiterverwendung verursachten Kosten beschränkt (sog. Grenzkosten), sondern können darüber hinaus noch die Ausgaben für Erfassung, Verbreitung, Bewahrung sowie Rechteklärung und eine angemessene Gewinnspanne in die Entgeltberechnung einbeziehen.13 Somit können die neu einbezogenen Kultureinrichtungen sowohl die tatsächlich anfallenden Kosten für die jeweilige Information berechnen als auch anteilig die Kosten für Maßnahmen notwendige Vorfeldmaßnahmen im Rahmen von Weiterverwendungsanfragen berücksichtigen, wie beispielsweise die Kosten für die erforderliche Rechteklärung. Die Entgelte für die Weiterverwendung kultureller Informationen können daher im Wege einer Mischkalkulation festgelegt werden. Im Rahmen der Berechnung einer angemessenen Gewinnspanne kann sowohl die Deckung der Kapitalkosten als auch die Einbeziehung eines Ertrages berücksichtigt werden. Allerdings darf im Rahmen der Gewinnberechnung ein mögliches Geschäftsrisiko nicht einberechnet werden. Ein solches besteht unter Umständen zwar bei kommerziellen Wirtschaftsteilnehmern, im Rahmen der Informationsgenerierung öffentlicher Stellen besteht ein solches Risiko jedoch zu keinem Zeitpunkt, da die Informationserzeugung als Teil ihres Auftrags erledigt wird. Da die berücksichtigungsfähigen Kapitalkosten durch die jeweiligen Zinssätze der Kreditinstitute bedingt werden und folglich an die Festzinssätze der EZB gekoppelt sind, dürfte eine angemessene Gewinnspanne in der Regel nicht mehr als 5 % über dem von der EZB festgelegten Zinssatz liegen.14

VII. Ausschließlichkeitsvereinbarungen kultureller Einrichtungen mit Dritten Das IWG sieht in § 3a Abs. 1 ein grundsätzliches Verbot von Ausschließlichkeitsvereinbarungen zwischen öffentlichen Stellen und Dritten bezüglich der Wei13 14

Vgl. hierzu die Ausführungen in C. II. 6. b). Ausführungen in C. II. 6. a).

VII. Ausschließlichkeitsvereinbarungen kultureller Einrichtungen mit Dritten

305

terverwendung von Informationen vor. Für Ausschließlichkeitsvereinbarungen, die im Rahmen der Digitalisierung von Kulturbeständen getroffen werden, besteht jedoch gemäß § 3a Abs. 3 IWG eine Ausnahme dergestalt, dass diese für einen Zeitraum von zehn Jahren zulässig sind.15 Werden jedoch solche Ausschließlichkeitsvereinbarungen neu geschlossen, so sind diese gemäß § 3a Abs. 3 S. 3 IWG transparent zu halten und müssen öffentlich bekannt gemacht werden. Geheimhaltungsklauseln, sog. non-disclosure Vereinbarungen, sind daher bei zukünftig geschlossenen Vereinbarungen nicht zulässig. Bestehende Vereinbarungen, die bis zum 17. Juli 2013 geschlossen wurden, enden gemäß § 3a Abs. 2 S. 1 IWG spätestens am 18. Juli 2043. Dies gilt jedoch gemäß § 3a Abs. 2 S. 2 IWG nicht für Vereinbarungen zur Digitalisierung von Kulturbeständen. Eine vorzeitige Beendigung dieser Vereinbarungen oder Offenlegungen der Verbindungsvereinbarungen hat daher für diese nicht zu erfolgen. Gemäß § 3a Abs. 3 IWG ist den neu einbezogenen Kultureinrichtungen bereits während des Ausschließlichkeitszeitraumes eine Kopie der digitalisierten kulturellen Inhalte zur Verfügung zu stellen. Am Ende der Ausschließlichkeitsvereinbarung sind der jeweiligen Kultureinrichtung alle eventuell bestehenden Rechte an den Digitalisaten einzuräumen und die kulturelle Einrichtung hat – sofern möglich – die Kopie der digitalisierten kulturellen Inhalte zur Weiterverwendung freizugeben.

15

Vgl. hierzu die Ausführungen in D. IV.

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II. Europäische Gesetzgebungsmaterialien und andere europäische Rechtstexte Ausschuss der Regionen, Stellungnahme zu der Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament, den Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen zum Thema „eEurope 2002: Schaffung europäischer Rahmenbedingungen für die Nutzung von Informationen des öffentlichen Sektors“, und dem „Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors“, 26. 03. 2003, in: Abl. 2003/C 73, S. 38 – 40 (zitiert: Ausschuss der Regionen, Stellungnahme zu der Mitteilung der Kommission zum Thema „eEurope 2002:, Abl. 2003/C 73, S.) Ausschuss der Regionen, Stellungnahme des Ausschusses der Regionen „Überarbeitung der Richtlinie über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors und offene Daten“, Abl. 2012/C 391, S. 120 ff (zitiert: Ausschuss der Regionen, Stellungnahme des Ausschusses der Regionen, Abl. 2012/C 391, S.) Ausschuss für Kultur, Jugend, Bildung und Medien, Bericht über die Rolle der Bibliotheken in der modernen Gesellschaft, 25. 06. 1998, im Internet unter: http://www.europarl.europa.eu/ sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A4 - 1998 - 0248+0+DOC+XML+V0// DE (zitiert: Ausschuss für Kultur, Jugend, Bildung und Medien, Bericht über die Rolle der Bibliotheken in der modernen Gesellschaft, 1998, S.) Commission of the European Communities, Growth, competitiveness, employment – The challenges and ways forward into the 21st century – White Paper, COM (93) 700, 05. 12. 1993 (zitiert: Commission of the European Communities, COM (93), 700, White Paper, S.) Commission of the European Communities, eEurope – An Information Society for all – Communication on a Commission Initiative for the Special European Council of Lisbon, 23 and 24 March 2000, COM (1999) 687 final (zitiert: Commission of the European Communities, COM (1999), 687 final, eEurope, S.) Commission of the European Communities, opinion of the commission pursuant to Article 251 (2), third subparagraph, point (c) of the EC Treaty, on the European Parliament’s amendments to the Council’s common position regarding the proposal for a directive of the European Parliament of the European Parliament and of the council on the re-use of public sector information amending the proposal of the commission pursuant to Article 250 (2) of the EC

II. Europäische Gesetzgebungsmaterialien und andere Rechtstexte

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II. Europäische Gesetzgebungsmaterialien und andere Rechtstexte

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Council directive on the re-use and commercial exploitation of public sector documents (COM(2002)207 – C5 – 0292/2002/0123(COD)), Codecision procedure: first reading, im Internet unter: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP// NONSGML+TA+P5-TA-2003 – 0049+0+DOC+PDF+V0//EN (zitiert: European Parliament, Re-use and commercial exploitation of public sector documents I, 12. 02. 2003, S.) European Parliament, II Recommendation for second reading on the council common position for adopting a European Parliament and council directive on the re-use and commercial exploitation of public sector documents, 7946/1/2003-C5 – 0251/2003 – 2002/0123((COD)), 04. 09. 2003 (zitiert: European Parliament, II Recommendation for second reading on the council common position for adopting a European Parliament and council directive on the reuse and commercial exploitation of public sector documents, 04. 09. 2003) European Parliament, Re-use of public sector documents II, European Parliament legislative resolution on the Council common position for adopting a European Parliament and Council directive on the re-use of public sector documents (7946/1/2003 – C5 – 0251/2003 – 2002/ 0123(COD)), (Codecision procedure: second reading), 25. 09. 2003 (zitiert: European Parliament, Re-use of public sector documents, second reading, 25. 09. 2003) European Parliament, I Report on the proposal for a for a directive of the European Parliament and of the Council amending Directive 2003/98/EC on re-use of public sector information (COM (2011) 0877-C7 – 0502/2011 – 2011/0430(COD)), Committee on Industry, Research and Energy, Rapporteur: Ivailo Kalfin, 07. 12. 2012, im Internet unter: http://www.europarl. europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+REPORT+A7 - 2012 - 0404 +0+DOC+PDF+V0//EN (zitiert: European Parliament, I Report on the proposal for an amending directive, 07. 12. 2012, S.) Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Aufruf zu Interessenbekundungen für Pilot-/ Demonstrationsprojekte zur Entwicklung des Gemeinschaftsmarktes für Informationsdienste – 87/C/188/02, Abl. 87/C S. 2 ff vom17. 07. 1987 (zitiert: Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Aufruf zu Interessenbekundungen für Pilot-/Demonstrationsprojekte zur Entwicklung des Gemeinschaftsmarktes für Informationsdienste, Abl. 87/C, S.) Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Leitlinien für ein besseres Zusammenwirken zwischen dem öffentlichen und dem privaten Sektor auf dem Informationsmarkt, Luxemburg 1989 (zitiert: Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Leitlinien für ein besseres Zusammenwirken zwischen dem öffentlichen und dem privaten Sektor auf dem Informationsmarkt, 1989, S.) Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Grünbuch Leben und Arbeiten in der Informationsgesellschaft: Im Vordergrund der Mensch, KOM (1996) 389 vom 23. Juli 1996 (zitiert: Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (1996) 389, Grünbuch Leben und Arbeiten in der Informationsgesellschaft, S.) Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Arbeitspapier der Kommissionsdienststellen – Zusammenfassung der Stellungnahmen zum Grünbuch über Informationen des öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft (KOM (1998) 585) (zitiert: Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Zusammenfassung der Stellungnahmen zum Grünbuch über Informationen des öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft 1998, S.) Kommission der Europäischen Gemeinschaften, eEurope 2002 Eine Informationsgesellschaft für alle – Entwurf eines Aktionsplans, KOM (2000) 330 endg., 24. 05. 2000 (zitiert: Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2000) 330 endg., eEurope 2002, S.)

II. Europäische Gesetzgebungsmaterialien und andere Rechtstexte

337

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament – eEurope aktueller Stand, Vorlage der Europäischen Kommission für die Tagung des Europäischen Rates am 7./8. Dezember 2000 in Nizza, KOM (2000) 783 endg., 29. 11. 2000 (zitiert: KOM (2000) 783 endg. eEurope aktueller Stand, S.) Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Grünbuch über die Informationen des öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft – Eine Schlüsselressource für Europa, KOM (1998) 585, 20. 03. 2001, (zitiert: Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (1998) 585, Grünbuch über die Informationen des öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft, S.) Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung der Kommission, Leistungen der Daseinsvorsorge, KOM (2000) 580 endg. Vom 20. 09. 2000 (zitiert: Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2000) 580, endg. Mitteilung der Kommission, S.) Kommission der Europäischen Gemeinschaften, eEUROPE 2002: Schaffung europäischer Rahmenbedingungen für die Nutzung der Informationen des öffentlichen Sektors, KOM (2001) 607 final, 23. 10. 2001 (zitiert: Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2001) 607 final, eEurope 2002, S.) Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, KOM (2002) 207 endg., 05. 06. 2002, (zitiert: Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2002) 207 endg., Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors, S.) Kommission der Europäischen Gemeinschaften, i2010 – Eine europäische Informationsgesellschaft für Wachstum und Beschäftigung, KOM (2005) 229 endg., 01. 06. 2005, (zitiert: Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2005) 229 endg., Eine europäische Informationsgesellschaft für Wachstum und Beschäftigung, S.) Kommission der Europäischen Gemeinschaften, i2010: Digitale Bibliotheken, KOM (2005) 465 endg., 30. 09. 2005 (zitiert: Kommission der Europäischen Gemeinschaften, KOM (2005) 465 endg., Digitale Bibliotheken, S.) Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Beschluss der Kommission zur Einsetzung einer Hochrangigen Expertengruppe zu Digitalen Bibliotheken, 27. 02. 2006, Abl. 2006/L 63, S. 25 ff (zitiert: Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Beschluss der Kommission zur Einsetzung einer Hochrangigen Expertengruppe zu Digitalen Bibliotheken, Abl. 2006/L 63, S.) Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Empfehlungen der Kommission zur Digitalisierung und Online-Zugänglichkeit kulturellen Materials und dessen digitaler Bewahrung, SEK (2006) zzz, 24. 08. 2006 (zitiert: Kommission der Europäischen Gemeinschaften, SEK (2006) zzz, Empfehlungen der Kommission zur Digitalisierung und Online-Zugänglichkeit kulturellen Materials und dessen digitaler Bewahrung, S.) Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung der Kommission an das Europäisches Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen – Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors – Überprüfung der Richtlinie 2003/98/EG KOM (2009) 212 endg. (zitiert: Kommission der

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Literaturverzeichnis

Europäischen Gemeinschaften, KOM (2009) 212 endg., Überprüfung der Richtlinie 2003/ 98/EG, S.) Rat der Europäischen Gemeinschaften, Beschluss des Rates vom 27. November 1984 über ein Gemeinschaftsprogramm zur Entwicklung des Fachinformationsmarktes in Europa, Abl. L 314, S. 19 – 23 (zitiert: Rat der Europäischen Gemeinschaften, Beschluss über ein Gemeinschaftsprogramm zur Entwicklung des Fachinformationsmarktes in Europa, Abl. L 314, S.) Rat der Europäischen Gemeinschaften, Entscheidung des Rates vom 26. Juli 1988 über die Durchführung eines Aktionsplans zur Schaffung eines Marktes für Informationsdienste, Abl. L 288, S. 39 – 43 (zitiert: Rat der Europäischen Gemeinschaften, Entscheidung des Rates vom 26. Juli 1988 über die Durchführung eines Aktionsplans zur Schaffung eines Marktes für Informationsdienste, Abl. L 288, S.)

Sachwortverzeichnis Akteneinsicht 152 allgemeines wirtschaftliches Interesse 95 – 97 Allgemeininteresse 67, 69, 73, 75, 78, 124 f., 283, 290 f. Ausschließlichkeitsvereinbarungen 94, 96 f., 142, 156, 270, 288, 304 f. – Verbot von 304

Digitalisate 189 f. Diskriminierungsverbot

Backup – Sicherungskopie 221 BDSG 34 Beweislastumkehr 63, 92 f.

geistiges Eigentum 124, 128 gewerbliche Tätigkeit 69, 248 GovData 154 f. Grenzkosten 122, 138, 140 f., 287, 304 Grenzkostenmodell 89 f., 92, 139

CC-BY-NC 260 – 263 CC-BY-ND 259 f. CC-BY-SA 258 f. CC-Lizenzen 254 CC0 264 f. Cloud 198, 201, 209

Information – -generierung 43 f., 53, 139, 288, 304 – -nutzung 53, 85 – -weiterverwendung 79, 87, 98, 102 – 104, 106, 156 f., 165, 267, 278 f., 283, 285, 289, 303 – -weiterverwendungsregelung 56 – 58, 97, 111, 283, 289 – -weiterverwendungsvorschriften 61, 97 f., 102, 104 – -zugangsanspruch 34, 40, 103, 273, 292 – -zugangsrecht 105, 150 f., 181, 285, 293 Informationsbegriff 36 f., 39, 282 – europäisch 30 – 32 – national 33 – 35

Daten 33 f., 37 – 39, 42 – 44, 46, 49, 59, 77, 79, 82, 104, 107, 131, 136 f., 154 f., 160, 172, 179, 185 f., 221 f., 232, 237, 242, 266, 282, 301 – -erhebung 138 – -lizenz Deutschland 266 f. – -menge 36, 79, 123, 218 – personenbezogene 34, 82, 130 f., 134 – -transfer 237 – -verlust 223, 237 f. Datenbank 171 – 180 – -richtlinie 174, 176 Datenschutz 62, 81 – 83, 130 f. – -beauftragte 130 – -richtlinie 82, 130, 134 f. Deutsche Digitale Bibliothek 155, 172, 260, 298 Digitale Langzeitarchivierungsmaßnahmen 228

86 – 88

Einrichtung des öffentlichen Rechts 67, 72, 124, 126 Emulation 220, 223 – 226, 229, 235, 238 Emulator 223, 225 Europeana 118, 158, 160

Konservierung 220 Kulturelle Informationen 260, 279, 286

155, 166, 229,

Metadaten 136 f., 154, 172, 174, 181, 184, 186, 240, 243, 264, 298, 302 Migration 220 – 223, 226 – 229, 235, 237 f. offene Lizenzen 138 offene Lizenzierungsmodelle

302

340

Sachwortverzeichnis

öffentliche Stelle 67, 290 öffentliche Unternehmen 72 öffentlicher Auftrag 76, 126 – 128 Open Data 48, 127, 135, 241 Public Domain Mark 264 f. Public Private Partnerships 269 – 271 Rechte des geistigen Eigentums Dritter 80 f., 162, 165 f., 181, 286, 295 f. Restaurierung 229 Retrodigitalisierung 190 f. Rijksmuseum 158 f., 265 Statens Museum for Kunst

159

technische Schutzmaßnahmen Transparenz 52, 92, 156

239

UIG 33 f., 104 unabhängige Kontrollinstanz 157

133 – 135,

Verkehrsdaten 112 Verwaiste Werke 228 f. Verwaltungsaufwand 83, 117, 280 f., 289 VIG 34 Web-Harvesting 195 f., 209 – 220, 239 Weiterverwendung 84 – 86 Werkbeeinträchtigung 188 f. ZKM 185 – 187, 225 – Zentrum für Kunst und Medientechnologie in Karlsruhe 125