Die fiducie-sûreté: Eine Untersuchung der französischen Sicherungstreuhand aus deutscher Sicht 9783161534737, 9783161534065

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Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht 322 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren:

Jürgen Basedow, Holger Fleischer und Reinhard Zimmermann

Christian Fix

Die fiducie-sûreté Eine Untersuchung der französischen Sicherungstreuhand aus deutscher Sicht

Mohr Siebeck

Christian Fix, geboren 1981; Studium der Rechtswissenschaften an der Albert-LudwigsUniversität Freiburg i. Brsg.; 2009 Zweite juristische Staatsprüfung; wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für deutsches und ausländisches Zivilprozessrecht der Universität Freiburg; 2013 Promotion; seit Oktober 2013 im höheren Justizdienst des Landes Baden-Württemberg.

e-ISBN PDF 978-3-16-153473-7 ISBN 978-3-16-153406-5 ISSN 0720-1141 (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National­bibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb. dnb.de abrufbar. © 2014  Mohr Siebeck Tübingen. www.mohr.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwer­ tung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elek­ tronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruck­ papier gedruckt und von der Buchbinderei Nädele in Nehren gebunden.

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Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2013/2014 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg im Breisgau und der Faculté de Droit, de Sciences politiques et de Gestion der Université de Strasbourg als Dissertation angenommen. Die Arbeit wurde im Rahmen einer Promotion in gemeinsamer Betreuung (cotutelle) an beiden Universitäten erstellt. Meinen beiden verehrten Doktorvätern, Herrn Professor Dr. Dres. h.c. Rolf Stürner (Universität Freiburg) und Herrn Professor Dr. Michel Storck (Université de Strasbourg), möchte ich an dieser Stelle ganz herzlich danken. Herrn Professor Stürner, dem auch die Anregung zu dem Dissertationsthema geschuldet ist, verdanke ich eine vorbildliche Betreuung und Begleitung während der gesamten Phase der Erstellung dieser Arbeit. Er stand mir bei Fragen und Zweifeln stets mit Rat und hilfreicher Kritik zur Seite und hat damit einen großen Beitrag zum Gelingen geleistet. Die Dissertation ist im Wesentlichen während meiner Zeit als Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut Herrn Professor Stürners entstanden. Durch die Betreuung der Promotion, aber auch die Mitarbeit an seinem Lehrstuhl durfte ich eine Schulung durchlaufen, die für mich fachlich von großem Gewinn wie auch persönlich prägend war. Hierfür bin ich Herrn Professor Stürner zu großem Dank verpflichtet. Dass die vorliegende Arbeit im Rahmen einer cotutelle erstellt werden konnte, wäre ohne meinen Straßburger Doktorvater, Herrn Professor Michel Storck, nicht möglich gewesen. Für seine engagierte Betreuung und Förderung bin ich sehr dankbar. Er hat mir zahlreiche wichtige Hinweise für die Bearbeitung des Themas gegeben und stand mir gerade auch bei den zunächst unbekannten Abläufen an der Université de Strasbourg als stets hilfsbereiter und ermutigender Ansprechpartner zur Seite. Mein herzlicher Dank gilt Frau Professor Dr. Frédérique Ferrand und Herrn Professor Dr. Marc-Philippe Weller für die Erstellung ihrer beiden Gutachten und die Mitwirkung an der soutenance an der Université de Strasbourg. Für seine Teilnahme an der soutenance danke ich überdies auch Herrn Professor Dr. Jochen Bauerreis. Meinen früheren Kolleginnen und Kollegen am Freiburger Institut für deutsches und ausländisches Zivilprozessrecht gilt mein Dank für die überaus

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Vorwort

angenehme und motivierende Arbeitsatmosphäre und den offenen fachlichen Austausch, der für den Fortgang der Arbeit gewiss eine große Unterstützung war. Ihnen und den übrigen Teilnehmern des Doktorandenseminars verdanke ich so manche anregende Diskussion, durch die die Arbeit um wichtige Aspekte bereichert wurde. Mein Dank gilt der Bund-Stiftung der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg, die die Fertigstellung der Dissertation durch die Gewährung eines Abschluss-Stipendiums großzügigerweise gefördert hat. Den Herausgebern der „Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht“ danke ich für die Aufnahme der Arbeit in die Schriftenreihe. Gewidmet sei die vorliegende Arbeit meinen Eltern, deren liebevolle Unterstützung ich in der gesamten Phase meiner universitären Ausbildung erfahren habe.

Biberach im Kinzigtal, im Mai 2014

Christian Fix

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Inhaltsübersicht Vorwort .........................................................................................................V Inhaltsverzeichnis........................................................................................ IX Verzeichnis der wichtigsten Abkürzungen............................................... XXII

Einleitung ................................................................................................... 1 Kapitel 1: Die fiducie-sûreté im Überblick ....................................... 9 Definition und Zweck der fiducie ............................................................ 9 Beteiligte an der fiducie .........................................................................11 Der contrat de fiducie ............................................................................14 Rechtsstellung des fiduciaire: Unterscheidung zwischen Innen- und Außenverhältnis .....................................................................................20 E. Ausgestaltung des Treuhandvermögens..................................................22 F. Beendigung der fiducie-sûreté................................................................22 G. Die fiducie-sûreté rechargeable .............................................................23 A. B. C. D.

Kapitel 2: Die Rechtsmacht des fiduciaire und im Besonderen dessen propriété fiduciaire ...................................................................25 A. Einleitung und Differenzierung ..............................................................25 B. Rechtsgeschäfte mit dinglichem Bezug ...................................................27 C. Rechtsgeschäfte ohne dinglichen Bezug .................................................61

Kapitel 3: Das Treuhandvermögen als Sondervermögen des fiduciaire............................................................................................67 A. B. C. D.

Einleitung ..............................................................................................67 Die Entwicklung der französischen Vermögenslehre..............................68 Entstehung und Zusammensetzung des patrimoine fiduciaire.................73 Die Ausgestaltung des Treuhandvermögens als Sondervermögen und die Konsequenzen für den Gläubigerzugriff ...........................................93

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Inhaltsübersicht

Kapitel 4: Die fiducie-sûreté als akzessorische Sicherheit .........106 A. Einleitung ............................................................................................106 B. Akzessorietät im französischen Recht...................................................112 C. Die fiducie-sûreté als echte sûreté .......................................................115

Kapitel 5: Die Beendigung der fiducie-sûreté ...............................150 A. Die Beendigungsgründe .......................................................................151 B. Die Folgen der Beendigung der fiducie-sûreté.....................................168

Kapitel 6: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté .........202 A. Allgemeiner Überblick über die Verfahren des enregistrement und der publicité foncière ...........................................................................203 B. Steuerrechtliche Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté im Einzelnen ........................................................................................215 C. Abschließende Stellungnahme zur steuerrechtlichen Registrierung und Verkehrspublizität .........................................................................249 D. Registrierung im registre national des fiducies ....................................251

Kapitel 7: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz ...............................255 A. Überblick über das französische Insolvenzrecht...................................255 B. Auswirkungen einer Insolvenz auf die fiducie-sûreté............................269

Kapitel 8: Zusammenfassung und Bewertung ...............................315 A. Stärken und Schwächen der fiducie-sûreté ...........................................315 B. Schlussbemerkung................................................................................327

Résumé en langue française ...............................................................329 Literaturverzeichnis....................................................................................367 Sachregister................................................................................................383

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Inhaltsverzeichnis Vorwort .........................................................................................................V Inhaltsübersicht .......................................................................................... VII Verzeichnis der wichtigsten Abkürzungen............................................... XXII

Einleitung ................................................................................................... 1 Kapitel 1: Die fiducie-sûreté im Überblick ....................................... 9 A. Definition und Zweck der fiducie ............................................................ 9 I. II.

Definition des Art. 2011 C. civ. ..................................................... 9 Zwecke der fiducie ......................................................................... 9

B. Beteiligte an der fiducie .........................................................................11 I. II.

Allgemeines ..................................................................................11 Beteiligtenrollen bei der fiducie-sûreté..........................................12

C. Der contrat de fiducie ............................................................................14 I. II. III. IV.

Abschluss des contrat de fiducie ...................................................14 Inhalt .............................................................................................14 Form, Registrierung und Publizität................................................15 Vermögensübertragung auf den fiduciaire.....................................16 1. Implikationen des Einheits- und Konsensprinzips ....................16 2. Gegenstand der treuhänderischen Übertragung ........................18 3. Vermögensübertragung als konstitutives Element ....................19 4. Nutzungsüberlassung zugunsten des constituant ......................19

D. Rechtsstellung des fiduciaire: Unterscheidung zwischen Innen- und Außenverhältnis .....................................................................................20 I. II.

Innenverhältnis..............................................................................20 Außenverhältnis ............................................................................21

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Inhaltsverzeichnis

E. Ausgestaltung des Treuhandvermögens..................................................22 F. Beendigung der fiducie-sûreté................................................................22 G. Die fiducie-sûreté rechargeable .............................................................23

Kapitel 2: Die Rechtsmacht des fiduciaire und im Besonderen dessen propriété fiduciaire ...................................................................25 A. Einleitung und Differenzierung ..............................................................25 B. Rechtsgeschäfte mit dinglichem Bezug ...................................................27 I.

Der contrat de fiducie als contrat translatif de propriété ...............29 1. Art. 2011 C. civ. als Ausgangspunkt ........................................29 2. Die Auffassungen von Libchaber und Boffa.............................30 a) Die Auffassung von Libchaber ...........................................30 b) Die Auffassung von Boffa...................................................33 3. Stellungnahme .........................................................................33 a) Kritische Würdigung auf Grundlage der durch die Loi n° 2007-211 geschaffenen Regelungen.........................33 b) Gegenargumente auf Grundlage der später erlassenen oder geänderten Vorschriften..............................................35 4. Zwischenergebnis ....................................................................36 II. Die Besonderheiten der Stellung des fiduciaire .............................37 1. Die propriété ordinaire des Art. 544 C. civ. ............................37 a) Propriété als droit absolu ...................................................37 b) Propriété als droit perpétuel...............................................39 c) Propriété als droit exclusif..................................................40 2. Im Vergleich: die Stellung des fiduciaire .................................40 a) Umfängliche Beschränktheit der Befugnisse.......................41 b) Zeitlich begrenzte Rechtsinhaberschaft...............................42 c) Exklusivität der Befugnisse des fiduciaire? ........................42 III. Die dogmatische Grundlage der beschränkten Rechtsstellung des fiduciaire.................................................................................43 1. Schuldrechtliche Bindung mit überschießender dinglicher Rechtsmacht.............................................................................44 a) Die Sichtweise von Witz und Crocq....................................44 b) Stellungnahme ....................................................................45 2. Dingliche Beschränkung der Rechtsmacht des fiduciaire .........46 a) Barrière und Grimaldi als Vertreter einer dinglich beschränkten Rechtsstellung ...............................................46

Inhaltsverzeichnis

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b) Stellungnahme und vergleichbare Fälle dinglicher Beschränkung durch obligatorische Vereinbarung ..............48 aa) Die clause d’inaliénabilité ...........................................48 bb) Beschränkung der Vertretungsmacht auf den Gesellschaftszweck ......................................................49 3. Ergebnis...................................................................................51 IV. Die Gutglaubensvorschrift des Art. 2023 C. civ. ...........................52 V. Rechtsfolge der Überschreitung der Außenrechtsmacht durch den fiduciaire ................................................................................54 VI. Die Exklusivität der Rechtsmacht als Grundvoraussetzung der propriété fiduciaire .................................................................56 1. Rechtsstellung des constituant .................................................56 2. Rechtsstellung des bénéficiaire ................................................57 3. Exklusivität als Grundvoraussetzung der propriété ..................60 C. Rechtsgeschäfte ohne dinglichen Bezug .................................................61 I. II.

Erfordernis besonderer Außenrechtsmacht ....................................62 Treuhänderische Dispositionsmacht als Außenrechtsmacht des fiduciaire.................................................................................63 III. Reichweite der Dispositionsmacht.................................................63 IV. Ergebnis ........................................................................................65

Kapitel 3: Das Treuhandvermögen als Sondervermögen des fiduciaire............................................................................................67 A. Einleitung ..............................................................................................67 B. Die Entwicklung der französischen Vermögenslehre..............................68 I. II.

Die Lehre von Aubry und Rau .......................................................68 Rezeption der Lehre von Aubry und Rau, Kritik und alternative Ansätze .........................................................................................70 III. Heutiger Standpunkt......................................................................72

C. Entstehung und Zusammensetzung des patrimoine fiduciaire.................73 I. II.

Entstehung und Bestand bei Abschluss des contrat de fiducie .......73 Bestandsveränderungen während des Bestehens des Treuhandvermögens ......................................................................74 1. Aktiva ......................................................................................74 a) Vorbemerkung....................................................................74 b) Veräußerung durch den fiduciaire.......................................75

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Inhaltsverzeichnis

c) Erwerb des fiduciaire..........................................................76 aa) Die subrogation réelle und ihre Rolle zur Erhaltung von Sondervermögen....................................................76 bb) Rechtsgeschäftlicher Erwerb mit Mitteln des Treuhandvermögens .....................................................79 cc) Erwerb durch Rechtsgeschäft mit Bezug zum Treuhandvermögen ......................................................80 dd) Sonstige Rechtsgeschäfte mit Bezug zum Treuhandvermögen ......................................................83 ee) Früchte .........................................................................84 ff) Ersatz für Beschädigung, Zerstörung oder Untergang von Treugut..................................................................85 2. Passiva .....................................................................................85 a) Vorbemerkung....................................................................85 b) Allgemeines zur Vermögenszuordnung, Kategorisierung von Verbindlichkeiten nach dem Code civil .......................86 c) Vertragliche Verbindlichkeiten des fiduciaire.....................88 d) Nichtrechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten des fiduciaire ............................................................................89 III. Vermischung des Treuhandvermögens mit dem Eigenvermögen des fiduciaire.................................................................................91 D. Die Ausgestaltung des Treuhandvermögens als Sondervermögen und die Konsequenzen für den Gläubigerzugriff ..........................................93 I. II.

Grundsatz ......................................................................................93 Abweichende Gestaltung durch den Gesetzgeber ..........................94 1. Zugriff auf das Treuhandvermögen durch Inhaber einer dinglichen Sicherheit ...............................................................94 2. Zugriff auf das Treuhandvermögen durch Gläubiger des constituant bei rechtsmissbräuchlicher Vermögensübertragung .....96 3. Verbindlichkeiten des fiduciaire infolge einer „faute“ .............97 a) Wortlaut des Art. 2026 C. civ. und Vorbemerkung .............97 b) Die Aussagen des Rapport de Richemont und des Rapport de Roux.................................................................98 c) Auslegung in der Literatur und kritische Stellungnahme.....99 aa) Schadensersatz im Innenverhältnis ...............................99 bb) Schadensersatz im Außenverhältnis ...........................100 (1) Deliktische Schadensersatzverpflichtungen des fiduciaire gegenüber Dritten ................................100 (2) Vertragliche Schadensersatzverpflichtungen des fiduciaire gegenüber Dritten ................................101 4. Subsidiäre Haftung des constituant bzw. des fiduciaire..........103

Inhaltsverzeichnis

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Kapitel 4: Die fiducie-sûreté als akzessorische Sicherheit .........106 A. Einleitung ............................................................................................106 I. II.

Akzessorische und nichtakzessorische Sicherheiten im deutschen Recht ..........................................................................106 Die Rechtslage in Frankreich.......................................................109

B. Akzessorietät im französischen Recht...................................................112 I. Der Terminus „accessoire“ im Code civil....................................112 II. Begriffsbestimmungen in der Literatur ........................................112 III. Der Zusammenhang mit der Unterscheidung von sûreté und garantie ................................................................................113 C. Die fiducie-sûreté als echte sûreté .......................................................115 I. II.

Die Diskussion vor der gesetzlichen Normierung der fiducie.......115 Die gesetzliche Regelung ............................................................116 1. Terminologie .........................................................................116 2. Ausführungen in den Gesetzesmaterialien..............................117 3. Gesetzessystematik ................................................................117 4. Vereinbarkeit mit der gesonderten Regelung der fiducie-sûreté rechargeable....................................................119 III. Die Akzessorietät der fiducie-sûreté in ihren Einzelaspekten.......121 1. Akzessorietät in der Entstehung .............................................121 a) Existenz der gesicherten Forderung als Voraussetzung für die Wirksamkeit des contrat de fiducie-sûreté.............121 b) Die gesicherte Forderung als bestehende oder zukünftige, aber bestimmbare Forderung ............................................122 c) Zeitpunkt der Entstehung der fiducie-sûreté bei Sicherung einer zukünftigen Forderung .............................................123 aa) Rechtslage bei der Hypothek ......................................123 bb) Rechtslage beim Pfandrecht .......................................124 cc) Schlussfolgerung für die fiducie-sûreté ......................125 d) Schicksal der fiducie-sûreté bei Nichtentstehung der gesicherten zukünftigen Forderung ...................................127 2. Akzessorietät in der Übertragung ...........................................128 a) Unselbständige Übertragung der fiducie-sûreté.................128 b) Die akzessorische Rechtsposition .....................................130 c) Übertragung der fiduciaire-Stellung und des Treuhandvermögens durch vertragliche Vereinbarung......132 aa) Erfordernis der Zustimmung von constituant, fiduciaire und neuem bénéficiaire ..............................133

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Inhaltsverzeichnis

3.

4.

5. 6. 7.

bb) Vereinbarkeit der Vermögensübertragung mit den Interessen Dritter........................................................134 Akzessorietät im Umfang.......................................................137 a) Der Befriedigungsanspruch des bénéficiaire als Bezugspunkt der Umfangsakzessorietät .......................................137 b) Erstreckung auf Zinsen und Kosten ..................................138 Durchsetzungsakzessorietät....................................................140 a) Die Durchsetzungsakzessorietät im Allgemeinen..............140 b) Im Besonderen: die Einrede der Verjährung .....................141 c) Annex: die Einrede der Vorausklage.................................142 d) Einredeerhebung im Verhältnis fiduciaire – bénéficiaire ..142 aa) Fiducie-sûreté in der Drei-Personen-Struktur .............143 bb) Fiducie-sûreté in der Zwei-Personen-Struktur............143 Erlöschensakzessorietät..........................................................144 Der Bezugspunkt des Akzessorietätsprinzips in zusammenfassender Betrachtung ...........................................144 Die fiducie-sûreté als Instrument zur Sicherung mehrerer Forderungen...........................................................................145 a) Nachträgliche Sicherung mehrerer Forderungen ...............147 b) Anfängliche Sicherung mehrerer Forderungen..................148

Kapitel 5: Die Beendigung der fiducie-sûreté ...............................150 A. Die Beendigungsgründe .......................................................................151 I.

Die Normalfälle der Beendigung der fiducie-sûreté.....................151 1. Beendigung durch Eintritt des Sicherungsfalles .....................151 a) Einführende Überlegungen ...............................................151 b) Vergleich mit der Situation beim pacte commissoire ........152 aa) Der Begriff des pacte commissoire.............................152 bb) Geltung im französischen Recht .................................153 cc) Die Voraussetzungen für den Verfall als Wirkung des pacte commissoire................................................156 (1) Gesetzliche Ausgangslage....................................156 (2) Der Verfall des Sicherungsgegenstandes als transfert automatique oder als bloße Option des Sicherungsnehmers ..............................................157 (3) Bewertung und Stellungnahme ............................158 dd) Schlussfolgerung für die fiducie-sûreté ......................161 c) Ergebnis ...........................................................................162 2. Beendigung durch Wegfall des Sicherungszwecks .................162

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II.

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3. Einordnung der Normalbeendigungsfälle in die Kategorien des Art. 2029 C. civ. ..............................................................163 Die Sonderbeendigungsfälle ........................................................164 1. Art. 2029 Abs. 1 Var. 1 C. civ.: der Tod des constituant ........164 2. Art. 2029 Abs. 1 Var. 2 C. civ.: survenance du terme ............165 3. Art. 2029 Abs. 2 S. 1 C. civ.: Verzicht des bénéficiaire .........166 4. Art. 2029 Abs. 2 S. 2 C. civ.: Wegfall des fiduciaire..............167

B. Die Folgen der Beendigung der fiducie-sûreté.....................................168 I.

II.

Allgemeine Bemerkungen ...........................................................168 1. Vermögensübertragung und Wegfall treuhänderischer Bindung als primäre Konsequenz der Beendigung .................168 2. Denkbare Modelle der Vermögensübertragung ......................168 Die Vermögensübertragung in den einzelnen Beendigungsfällen ...........................................................................................169 1. Rückübertragung an den constituant bei Beendigung durch Verzicht des bénéficiaire........................................................170 a) Übertragungsmodus des Art. 2030 Abs. 1 C. civ. .............170 aa) Keine Aufspaltung des Treuhandvermögens ..............171 bb) Echte Vermögensübertragung oder Vermögensabwicklung? ...............................................................173 (1) Gesetzgebungsmaterialien und Entstehungsgeschichte ............................................................174 (2) Ergebnis...............................................................175 b) Vermögensübertragung „de plein droit“............................176 c) Wegfall der Rechtsmachtbeschränkungen.........................178 d) Inkohärenzen der transmission universelle mit dem Regime subsidiärer Haftung gemäß Art. 2025 Abs. 2 und Abs. 3 C. civ. ............................................................179 aa) Beschreibung der Problematik....................................179 bb) Versperrte Lösung kraft geltender Gesetzeslage.........180 2. Rückübertragung an den constituant bei Beendigung durch Wegfall des Sicherungszwecks ..............................................181 3. Beendigung durch Eintritt des Sicherungsfalls .......................183 a) Personenidentität von fiduciaire und bénéficiaire .............183 aa) Funktionswechsel statt Übertragung im eigentlichen Sinne ..........................................................................183 bb) Bien ou droit cédé im Sinne des Art. 2372-3 Abs. 1/ Art. 2488-3 Abs. 1 C. civ. ..........................................184 cc) Schicksal der Treuhandverbindlichkeiten ...................185 dd) Zwischenbefund .........................................................188

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ee) Sachverständige Wertermittlung und Ausgleichsverpflichtung ..............................................................190 b) Verschiedenheit von fiduciaire und bénéficiaire...............192 aa) Transmission universelle des Treuhandvermögens als gesetzliches Übertragungsmodell ..........................193 bb) Vertraglich vereinbarte Vermögensabwicklung..........194 (1) Vorbehalt abweichender vertraglicher Regelung..194 (2) Abwicklung des Treuhandvermögens durch den fiduciaire.......................................................194 (a) Sachverständige Wertermittlung....................195 (b) Veräußerung der Aktiva/Begleichung der Treuhandverbindlichkeiten ............................196 (c) Auskehr eines positiven Saldos bzw. subsidiäre Haftung für verbleibende Treuhandverbindlichkeiten...........................................197 (3) Kohärenz mit dem Regime subsidiärer Haftung ...198 (4) Erfordernis eines separaten Übertragungsaktes bei Erlösauskehr ..................................................198 (5) Schicksal der treuhänderischen Rechtsmachtbeschränkungen des fiduciaire .............................200 III. Zulässigkeit abweichender vertraglicher Gestaltung ....................200

Kapitel 6: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté .........202 A. Allgemeiner Überblick über die Verfahren des enregistrement und der publicité foncière ...........................................................................203 I. II.

Die steuerrechtliche Registrierung (enregistrement) ....................203 Die Immobiliarpublizität (publicité foncière) ..............................204 1. Regelungsort, Terminologie ...................................................204 2. Implikation des Einheitsprinzips ............................................205 3. Fallkonstellationen der Immobiliarpublizität..........................206 4. Obligatorische Eintragung zur Herbeiführung der Drittwirksamkeit ....................................................................208 a) Obligatorische Eintragung im Fall des Art. 28 Nr. 1 lit. a) des Décret n° 55-22 ..........................................................208 b) Voraussetzungen der Eintragung und Eintragungsfrist......209 c) Beachtung des effet relatif ................................................210 d) Wirkung der Eintragung ...................................................211 aa) Drittwirksamkeit des eingetragenen Rechtsgeschäftes...................................................................211 bb) Dritte gemäß Art. 30 Abs. 1 des Décret n° 55-22 .......213

Inhaltsverzeichnis

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III. Formalité fusionnée.....................................................................214 B. Steuerrechtliche Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté im Einzelnen ........................................................................................215 I.

II.

Fiducie-sûreté über bewegliche Sachen und Forderungen ...........216 1. Abschluss des contrat de fiducie ............................................216 a) Steuerrechtliche Registrierung ..........................................216 b) Verkehrspublizität und Drittwirksamkeit ..........................217 aa) Publizität bei Übertragung beweglicher Sachen..........218 bb) Drittwirksamkeit bei Übertragung von Forderungen ..220 cc) Annex: Gutgläubiger Erwerb beweglicher Sachen durch den fiduciaire ...................................................222 2. Änderungen und Ergänzungen des Treuhandvertrages ...........223 3. Nachträgliche Übertragung beweglicher Sachen oder von Forderungen auf den fiduciaire .......................................224 a) Steuerrechtliche Registrierung ..........................................224 b) Verkehrspublizität, Drittwirksamkeit ................................224 4. Übertragung der gesicherten Forderung .................................224 a) Steuerrechtliche Registrierung ..........................................224 aa) Allgemeine Auslegung des Art. 2019 Abs. 3 Alt. 1 C. civ. ...................................224 bb) Spezielle Auslegung im Falle der akzessorischen fiducie-sûreté .............................................................227 cc) Fälle der Forderungsübertragung................................228 b) Verkehrspublizität, Drittwirksamkeit ................................228 5. Art. 2019 Abs. 3 Alt. 2 C. civ. ohne Anwendungsfall bei der fiducie-sûreté ...................................................................229 6. Beendigung der fiducie-sûreté durch Eintritt des Sicherungsfalles ......................................................................................230 a) Verschiedenheit von fiduciaire und bénéficiaire...............230 aa) Übergang des gesamten Treuhandvermögens auf den bénéficiaire..........................................................231 (1) Steuerrechtliche Registrierung .............................231 (2) Verkehrspublizität, Drittwirksamkeit ...................231 bb) Abwicklung des Treuhandvermögens durch den fiduciaire....................................................................234 b) Identität von fiduciaire und bénéficiaire ...........................234 7. Beendigung der fiducie-sûreté durch Wegfall des Sicherungszwecks ...................................................................................235 Fiducie-sûreté über Immobilien ..................................................236 1. Abschluss des contrat de fiducie ............................................236 2. Änderungen und Ergänzungen des Treuhandvertrages ...........238

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Inhaltsverzeichnis

3. Nachträgliche Übertragung von Grundstücken auf den fiduciaire ...............................................................................238 4. Übertragung der gesicherten Forderung .................................239 5. Beendigung der fiducie-sûreté durch Eintritt des Sicherungsfalles .....................................................................241 a) Verschiedenheit von fiduciaire und bénéficiaire...............241 aa) Übergang des gesamten Treuhandvermögens auf den bénéficiaire..........................................................241 bb) Abwicklung des Treuhandvermögens durch den fiduciaire....................................................................244 b) Identität von fiduciaire und bénéficiaire ...........................244 6. Beendigung der fiducie-sûreté durch Wegfall des Sicherungszwecks ..................................................................245 III. Fiducie-sûreté mixte ....................................................................246 IV. Fiducie-sûreté über bewegliche Sachen, die besonderer Eintragung unterliegen ................................................................247 V. Rechtsgeschäfte des fiduciaire während des Bestehens der fiducie ...................................................................................248 C. Abschließende Stellungnahme zur steuerrechtlichen Registrierung und Verkehrspublizität .........................................................................249 D. Registrierung im registre national des fiducies ....................................251 I. II. III. IV.

Zweck des Registers und gespeicherte Daten ..............................251 Zur Einsichtnahme Berechtigte ...................................................252 Verfahren der Registrierung ........................................................252 Registrierungsfehler ohne Auswirkung auf den contrat de fiducie .........................................................................................254

Kapitel 7: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz ...............................255 A. Überblick über das französische Insolvenzrecht...................................255 I.

II.

Vorfeldmaßnahmen .....................................................................256 1. Einsetzung eines mandataire ad hoc ......................................256 2. Procédure de conciliation ......................................................257 3. Procédures d’alerte und weitere Maßnahmen ........................259 Insolvenzverfahren ......................................................................260 1. Insolvenzfähigkeit..................................................................260 2. Eröffnungsgrund ....................................................................261 3. Überblick über die drei Verfahrensarten.................................261 a) Procédure de sauvegarde .................................................261

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b) Procédure de redressement judiciaire...............................264 c) Procédure de liquidation judiciaire ..................................267 B. Auswirkungen einer Insolvenz auf die fiducie-sûreté............................269 I.

Gesetzgebung im Widerstreit von Schuldner- und Gläubigerinteressen ....................................................................................269 II. Insolvenzrechtliche Vorfeldmaßnahmen und die fiducie-sûreté...272 III. Auswirkungen eines eigentlichen Insolvenzverfahrens auf die fiducie-sûreté.........................................................................272 1. Insolvenz über das Vermögen des constituant........................272 a) Rechtsstellung des constituant und Reichweite der Insolvenzmasse.................................................................273 aa) Der constituant als Inhaber eines bloß obligatorischen Anspruchs ..................................................................273 bb) Treuhandvermögen außerhalb der Insolvenzmasse.....273 cc) Schicksal des contrat de fiducie und der convention de mise à disposition ..................................................274 dd) Bénéficiaire nicht Teil der Gläubigerausschüsse ........275 b) Aussonderungsrecht des fiduciaire ...................................276 c) Insolvenzrechtliche Behandlung als contrat en cours .......278 aa) Einführende Bemerkungen .........................................278 bb) Spezielle Regelungen für die fiducie-sûreté ...............280 (1) Procédure de sauvegarde.....................................280 (2) Procédure de redressement..................................283 (3) Procédure de liquidation .....................................283 d) Vorzugsbehandlung der convention de mise à disposition im Falle der Unternehmensübertragung ............................284 e) Bestellung der fiducie-sûreté in der période suspecte .......286 2. Insolvenz über das Vermögen des fiduciaire ..........................290 3. Insolvenz über das Vermögen des bénéficiaire.......................291 4. Insolvenzfähigkeit des Treuhandvermögens...........................291 5. Insolvenz über das Vermögen des Schuldners der gesicherten Forderung............................................................293 a) Forderungsanmeldung bei der Sicherung durch eine fiducie-sûreté....................................................................293 aa) Allgemeine Bemerkungen zur Forderungsanmeldung..................................................................293 bb) Anmeldung der gesicherten Forderung und Geltendmachung der fiducie-sûreté ........................................294 (1) Anmeldung der durch die fiducie-sûreté gesicherten Forderung..........................................294

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Inhaltsverzeichnis

(2) Inhalt der Anmeldung: Anmeldung als créance chirographaire .......................................294 (3) Anmeldung als créance chirographaire keine Voraussetzung für die Geltendmachung der fiducie-sûreté .................................................296 b) Sonstige mögliche Wirkungserstreckungen auf die fiducie-sûreté....................................................................302 aa) Mögliche Auswirkungen des Insolvenzverfahrens auf die gegen den Insolvenzschuldner bestehenden Forderungen ...............................................................302 bb) Keine Wirkungserstreckung auf die fiducie-sûreté bei Identität von constituant und persönlichem Schuldner ...................................................................303 cc) Wirkungserstreckungen bei Verschiedenheit von constituant und persönlichem Schuldner ....................304 (1) Verbot von Beitreibungshandlungen ....................304 (2) Wegfall der Verzinsung .......................................305 (3) Beschränkungen des plan de sauvegarde bzw. des plan de redressement .....................................305 (4) Dauerhafte Undurchsetzbarkeit verbleibender Forderungen bei Beendigung der procédure de liquidation mangels Masse...................................306 c) Übersicherung gemäß Art. L. 650-1 C. com. ....................306 aa) Zweck und Auslegung der Vorschrift.........................306 bb) Anwendbarkeit auf die fiducie-sûreté.........................308 cc) Feststellung einer Übersicherung ...............................310 (1) In die Verhältnismäßigkeitsprüfung einzustellende Werte ....................................................310 (2) Für Übersicherung notwendiges Werteverhältnis .............................................................311 (3) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Verhältnismäßigkeitsprüfung ...............................................313 dd) Rechtsfolge ................................................................313

Kapitel 8: Zusammenfassung und Bewertung ...............................315 A. Stärken und Schwächen der fiducie-sûreté ...........................................315 I.

II.

Anwendungsbereich ....................................................................315 1. Persönlicher Anwendungsbereich ..........................................315 2. Taugliches Sicherungsgut ......................................................316 Treuhandzweck als Gegenstand vertraglicher Festlegung ............317

Inhaltsverzeichnis

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III. IV. V. VI.

Nutzung des Treugutes durch den constituant .............................319 Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté............................320 Flexibilität hinsichtlich der gesicherten Forderungen ..................320 Sicherungsrecht des bénéficiaire .................................................322 1. Vertraglicher Anspruch anstelle beschränkten dinglichen Rechts ....................................................................................322 2. Ausgestaltung des Treuhandvermögens .................................322 3. Ausscheiden des Sicherungsgutes aus dem Vermögen des constituant als weitgehender Schutz vor okkulten Privilegien..............................................................................323 VII. Vermögensübertragung bei Beendigung der fiducie-sûreté..........324 VIII. Schicksal der fiducie-sûreté in der Insolvenz des constituant ......325 1. Ausscheiden des Sicherungsgutes aus dem Vermögen des constituant als Grundlage privilegierter Stellung des bénéficiaire ............................................................................325 2. Einschränkung der Realisierungsmöglichkeit bei Bestehen einer convention de mise à disposition ...................................327

B. Schlussbemerkung................................................................................327

Résumé en langue française ...............................................................329 Literaturverzeichnis....................................................................................367 Sachregister................................................................................................383

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Verzeichnis der wichtigsten Abkürzungen a.A. a.E. a.F. Abs. AcP Act. AJDI Alt. Anm. Art. Bd. BGB BGHZ C. civ. C. com. Cass. ch. mixte Cass. civ. Cass. com. Comm. D. EIRL Fasc. FS Gaz. Pal. h.M. Hrsg. i.V.m. JA JCl. JCP E JCP G JCP N Journ. sociétés Jura JuS JZ lit. LPA m.w.N.

anderer Ansicht am Ende alte Fassung Absatz Archiv für die civilistische Praxis Actualité L’Actualité juridique droit immobilier Alternative Anmerkung Artikel Band Bürgerliches Gesetzbuch Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Code civil Code de commerce Cour de cassation, chambre mixte Cour de cassation, chambre civile Cour de cassation, chambre commerciale Commentaire Recueil Dalloz (bzw. Recueil Dalloz Sirey) entreprise individuelle à responsabilité limitée Fascicule Festschrift Gazette du Palais herrschende Meinung Herausgeber in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter Juris Classeur La Semaine Juridique Entreprise et Affaires La Semaine Juridique Édition Générale La Semaine Juridique Notariale et Immobilière Journal des sociétés Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristenzeitung littera Les Petites Affiches mit weiteren Nachweisen

Abkürzungsverzeichnis n.F. n° NJW RD bancaire et fin. RDAI RDI Rép. civ. Rép. com. Rép. sociétés Resp. civ. et assur. Rev. proc. coll. Rev. sociétés RIDC RIW RJ com. RLDA RLDC Rn. RRJ Rspr. RTD civ. RTD com. S. S. Teilbd. Unterabs. Var. ZGR ZHR ZInsO

XXIII

neue Fassung numéro Neue Juristische Wochenschrift Revue de droit bancaire et financier Revue de Droit des Affaires Internationales Revue de droit immobilier Répertoire de droit civil Répertoire de droit commercial Répertoire de droit des sociétés Responsabilité civile et assurances Revue des procédures collectives Revue des sociétés Revue internationale de droit comparé Recht der Internationalen Wirtschaft Revue de jurisprudence commerciale Revue Lamy Droit des Affaires Revue Lamy Droit Civil Randnummer Revue de la Recherche Juridique Rechtsprechung Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique Satz Recueil général des lois et des arrêts (Recueil de Sirey) Teilband Unterabsatz Variante Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht

Einleitung Durch die Loi n° 2007-211 vom 19. Februar 20071 wurde im französischen Recht die fiducie als zivilrechtliche Treuhand geschaffen. Die entsprechenden neu erlassenen Vorschriften wurden vom französischen Gesetzgeber in den Art. 2011 ff. C. civ. verortet. Bis zu diesem Zeitpunkt war dem französischen Code civil eine allgemeine treuhänderische Rechtsfigur unbekannt. Die gesetzliche Ausgangslage vor Erlass der Loi n° 2007-211 war in Frankreich damit derjenigen in Deutschland ganz vergleichbar, enthält doch das deutsche BGB bis heute keine gesetzliche Regelung eines allgemeinen zivilrechtlichen Treuhandverhältnisses. Ausgehend von dieser identischen gesetzlichen „Startposition“ nahm die Rechtsentwicklung in beiden Ländern aber ganz unterschiedliche Wege. Im deutschen Zivilrecht konnte sich die Treuhand im Wege der privatautonomen Gestaltung entwickeln und letztlich voll durchsetzen, gerade auch in ihrem Einsatz als Mittel der Forderungssicherung in Form der Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung oder auch der Sicherungsgrundschuld 2. In Frankreich war der Entwicklung einer „Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts“3 dagegen kein Erfolg beschieden. Zumeist wurde gegen eine solche Möglichkeit der Verstoß gegen zwingende Prinzipien des französischen Zivilrechts angeführt und deshalb von der Unzulässigkeit einer Treuhand kraft privatvertraglicher Gestaltung ausgegangen4. Dennoch kam auch in Frankreich die wissenschaftliche Diskussion um die Treuhand als Rechtsfigur zu keinem Zeitpunkt vollständig zum Erliegen5. 1

Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie. Bassenge, in Palandt BGB, § 903 Rn. 35; Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 72 ff. Die Qualifikation der Sicherungsgrundschuld als Sicherungstreuhand ist allerdings umstritten; ablehnend Gernhuber, JuS 1988, 355 (356); bejahend Eickmann, in Münchener Kommentar BGB, Bd. 6, § 1191 Rn. 12. 3 Entlehnt ist diese Formulierung dem Titel des Werkes von Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts. 4 Eine anschauliche Zusammenstellung dieser Einwände findet sich bei Witz, La fiducie en droit privé français, S. 237 ff. Siehe auch speziell zu den gegen die Zulassung einer vertraglich begründeten fiducie-sûreté vorgebrachten Gründen: Reichard, Die neue fiducie des französischen Code civil, S. 272 ff. 5 Siehe nur Savatier, in Travaux de la semaine internationale de droit (1937), Bd. 5, S. 57 ff.; Bredin, in Travaux du Comité français de droit international privé (1973–1975), 2

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Einleitung

Einen ganz wesentlichen Beitrag zu dieser Debatte leistete die im Jahre 1981 veröffentlichte Dissertation von Witz6. In seiner Untersuchung kam Witz zu dem Schluss, dass die gegen die Möglichkeit der privatvertraglichen Gestaltung eines treuhänderischen Rechtsverhältnisses vorgebrachte Kollision mit zwingenden Rechtsprinzipen im Ergebnis nicht bestehe und dass es damit auch in Frankreich, entsprechend der Rechtsentwicklung in Deutschland, möglich sei, eine Treuhand auf rechtsgeschäftlicher Grundlage zu schaffen7. Dieser Ansatz von Witz fand in der Rechtswissenschaft großen Anklang8, konnte sich in der Kautelarpraxis und vor allem der Rechtsprechung letztlich aber nicht durchsetzen9. Gleichwohl hat die Arbeit von Witz der Diskussion um die Schaffung einer allgemeinen treuhänderischen Rechtsfigur im französischen Zivilrecht einen ganz erheblichen Schub gegeben. In den Jahren ab Ende 1989 wurde in Frankreich ein Gesetzgebungsprojekt vorbereitet, das zum Ziel hatte, die fiducie als treuhänderische Rechtsfigur in den Code civil einzufügen. Es kam zunächst zur Verabschiedung eines Avant-projet de loi relatif à la fiducie im Jahre 199010 und später eines Projet de loi im Jahre 199211. Dieses Projet de loi wurde der Nationalversammlung zugeleitet, war dort dann allerdings nie Gegenstand der parlamentarischen S. 137 ff.; Seel-Viandon, La fiducie en droit comparé et en droit international privé français, passim. 6 Witz, La fiducie en droit privé français. 7 Witz, La fiducie en droit privé français, S. 209 ff. 8 In Frankreich erschienen in der Folge mehrere Dissertationen, die sich mit der fiducie befassen: Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières, passim und insb. S. 271 ff.; Crocq, Propriété et garantie, passim; Family, L’acte de fiducie, passim; Kuhn, Le patrimoine fiduciaire, passim; Barrière, La réception du trust au travers de la fiducie, passim. 9 So entschied die Chambre commerciale der Cour de cassation noch im Dezember 2006, dass eine sicherungsweise Forderungsabtretung, die außerhalb der speziellen, gesetzlich geregelten Fälle privatvertraglich vereinbart wurde, als solche nicht zulässig sei und allenfalls als nantissement de créance aufgefasst werden könne; Cass. com., 19. Dezember 2006, n° 05-16.395, Bulletin 2006 IV, n° 250, 275; hierzu Legeais, JCP E 2007, n° 5, Note 1131, 19 (19 f.); Larroumet, D. 2007, 344 (344 ff.). Man wird allerdings auch vermuten dürfen, dass diese Entscheidung der Cour de cassation bereits mit Blick auf die anstehende Verabschiedung der Loi n° 2007-211 gefällt wurde und das Gericht der gesetzlichen Schaffung der fiducie durch Zulassung der vertraglich vereinbarten Sicherungsabtretung nicht zuvorkommen wollte. Dazu Delpech, D. 2007, 76 (76 ff.); Dammann/Podeur, D. 2007, 319 (319 f.); Aynès, D. 2007, 961 (961 f.). 10 Der Text des Avant-projet de loi ist abgedruckt in Defrénois 1991, 992 (992 ff.); hierzu de Guillenchmidt, RJ com. 1991, n° 2, 49 (49 ff.); Champaud, RDAI 1991, n° 5, 689 (689 ff.); Witz, Banque et Droit 1991, n° 20, 225 (225 ff.); Grimaldi, Defrénois 1991, 897 (897 ff.); ders., Defrénois 1991, 961 (961 ff.); Cantin Cumyn, D. 1992, Chronique, 117 (117 ff.). 11 Dazu Witz, JCP E 1993, n° 18, Étude 244, Rn. 1 ff. Der Text des Projet de loi ist abgedruckt in Droit fiscal 1992, n° 13, 572 (573 ff.).

Einleitung

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Debatte12. Im Jahre 1994 wurde ein erneuter Versuch unternommen, das Gesetzgebungsprojekt zu reaktivieren. Auch dieser Versuch blieb letztlich aber ohne Erfolg13. Es dauerte damit noch bis zum Jahre 2005, bis die Entwicklung zur gesetzlichen Schaffung der fiducie wieder an Fahrt gewann. Im Februar jenes Jahres reichte der Senator Philippe Marini beim französischen Senat einen entsprechenden Gesetzgebungsvorschlag ein14. Dieser Vorschlag wurde im Oktober 2006 im Senat diskutiert und mit weitreichenden Änderungen beschlossen15. Im Anschluss wurde der Entwurf der Nationalversammlung zugeleitet, die im Februar 2007 der vom Senat beschlossenen Fassung ohne weitere Änderung zustimmte16. Als Loi n° 2007-211 instituant la fiducie wurde das Gesetz am 19. Februar 2007 ausgefertigt und trat zwei Tage später mit seiner Veröffentlichung im Journal officiel in Kraft17. Damit hatte die fiducie ihren Eingang in das französische Zivilrecht gefunden. Die geschaffene fiducie gemäß Art. 2011 ff. C. civ. stellte dabei jedoch mitnichten die erste treuhänderische Rechtsfigur überhaupt dar, die das französische Zivilrecht kannte. Einzelne Vorschriften sahen auch zuvor schon spezielle treuhänderische Gestaltungen, allerdings mit recht begrenztem Anwendungsbereich, vor18. Als Beispiele zu nennen sind die im Jahre 1981 geschaffene cession Dailly19 oder der gage-espèces20. Das Ziel des Gesetzge-

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Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 7. Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 8. 14 Proposition de loi instituant la fiducie, présentée par M. Philippe Marini, Sénat n° 178 (2004–2005), Annexe au procès-verbal de la séance du 8 février 2005. Bereits einige Monate zuvor hatte auch die französische Regierung ihre Absicht zur gesetzlichen Schaffung der fiducie bekundet und in der Folgezeit erste Bemühungen in diese Richtung unternommen. Der Vorschlag des Senators Marini kam diesen Bemühungen der Exekutive letztlich aber zuvor. Siehe hierzu Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 3 ff. 15 Vor der Beschlussfassung im Senat wurde der Gesetzesvorschlag zunächst einer eingehenden Untersuchung und Bewertung durch die Commission des lois des Senats unterzogen; siehe hierzu den Rapport n° 11 (2006–2007) de M. Henri de Richemont, fait au nom de la commission des lois, Annexe au procès-verbal de la séance du 11 octobre 2006 [im Folgenden: Rapport de Richemont], der für die Auslegung der erlassenen Vorschriften eine wichtige Hilfestellung leistet. 16 Auch die Commission des lois der Assemblée nationale nahm zunächst eine Prüfung des Gesetzesvorschlages vor; siehe hierzu den Rapport n° 3655 (douzième législature) de M. Xavier de Roux, fait au nom de la commission des lois, enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 1er février 2007 [im Folgenden: Rapport de Roux]. 17 Journal officiel n° 44 du 21 février 2007, texte 3. 18 Pellier, LPA 2007, n° 58, 6 (7); ausführlich zu den zuvor schon vorhandenen fiducies innomées: de Vauplane, JCP E 2007, n° 36, Étude 2051, Rn. 1 ff.; Reichard, Die neue fiducie des französischen Code civil, S. 35 ff. 19 Eingeführt wurde die cession Dailly durch die Loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises. Heute finden sich die entsprechenden Vorschriften in 13

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Einleitung

bungsvorschlages des Senators Marini bestand demgegenüber darin, eine zivilrechtliche Treuhand mit möglichst allgemeinem Anwendungsbereich zu schaffen21. Diesem Ziel war man mit Erlass der Loi n° 2007-211 zwar durchaus näher gekommen, allerdings sahen die erlassenen Vorschriften der Art. 2011 ff. C. civ. für die fiducie in ihrem Anwendungsbereich doch ganz erhebliche Beschränkungen vor22. Diese Restriktionen waren Ausdruck des durch den französischen Gesetzgeber gehegten Misstrauens gegenüber dem geschaffenen neuen Rechtsinstitut. Es wurde befürchtet, dass die fiducie als Mittel zur Steuerhinterziehung und Steuerflucht, zur Geldwäsche und zur Terrorismusfinanzierung eingesetzt werden könnte23. Zudem befürchtete man, dass die Verwendung der fiducie als Mittel der unentgeltlichen Vermögensübertragung zur Umgehung der bestehenden erbrechtlichen Vorschriften führen könnte24. Die vom Gesetzgeber in der Loi n° 2007-211 vorgesehenen Beschränkungen der fiducie hinsichtlich ihrer Anwendungsmöglichkeiten wurden in der französischen Literatur vielfach als zu weitgehend kritisiert25. Zudem wurden Lücken und Defizite der erlassenen Vorschriften beklagt26.

Art. L. 313-23 ff. Code monétaire et financier. Näher zur cession Dailly: Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 764 ff. 20 Siehe Art. 2341 Abs. 2 C. civ.; dazu Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 505. 21 Vgl. den Regelungsvorschlag der Proposition de loi für einen neuen Art. 2026 C. civ.; die fiducie-libéralité wollte allerdings auch Marini ausgeschlossen sehen (siehe Regelungsvorschlag für Art. 2063 Abs. 1 C. civ.). Zu den erfolgten Beschränkungen der fiducie hinsichtlich ihrer Anwendungsmöglichkeiten im Vergleich zur ursprünglichen Proposition de loi: Marini, RJ com. 2007, n° 6, 392 (392, 394 f.). 22 So war der Kreis der möglichen Beteiligten an der fiducie enger begrenzt, als dies nach den geltenden Regelungen der Fall ist (siehe Art. 2014 f. C. civ. a.F.). Die absolute Maximaldauer der fiducie war auf nur 33 Jahre beschränkt (Art. 2018 Nr. 2 C. civ. a.F.). Die fiducie-libéralité war und ist durch Art. 2013 C. civ. ausgeschlossen. Durch Art. 2019 f. C. civ. ist der contrat de fiducie umfangreichen Registrierungs- und Publizitätspflichten unterworfen. 23 Rapport de Richemont, S. 30 ff., 43, 51 f., 58; Rapport de Roux, S. 39 f., 44 ff.; siehe hierzu auch die Untersuchung von Bougartchev/Gaudin, JCP E 2007, n° 36, Étude 2056, Rn. 1 ff. 24 Rapport de Richemont, S. 30, 43, 48; Rapport de Roux, S. 35 f. 25 Piedelièvre, Gaz. Pal. 2007, n° 146, 2 (4 f.); Blanluet/Le Gall, JCP N 2007, n° 36, Étude 1241, Rn. 2 ff.; Barrière, JCP E 2007, n° 36, Étude 2053, Rn. 4 f.; Hohl, JCP E 2007, n° 36, Étude 2052, Rn. 3 ff. Aufgrund der starken Beschränkungen hinsichtlich des persönlichen Anwendungsbereichs warf Rétif, Resp. civ. et assur. 2007, n° 3, Alerte 13, 3 (3), für die ursprüngliche Fassung der Art. 2011 ff. C. civ. auch die Frage auf, ob die Verortung der Vorschriften im Code civil so berechtigt sei oder ob sie ihren Platz nicht vielmehr im Code de commerce hätten finden müssen. 26 Hierzu Bertran de Balanda/Sorensen, RLDA 2007, n° 17, 35 (36 ff.); Blanluet/ Le Gall, JCP N 2007, n° 36, Étude 1241, Rn. 7 ff.; dies., Droit des sociétés 2007, n° 8, Étude 10, Rn. 1 ff.; Crocq, D. 2007, 1354 (1354 ff.).

Einleitung

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All dies führte dazu, dass die Bestimmungen zur fiducie schon bald Gegenstand mehrfacher Gesetzesänderungen und -ergänzungen waren27. Es sollten dadurch zum einen Mängel und Kinderkrankheiten der ursprünglich erlassenen Vorschriften beseitigt werden. Zum anderen dienten die Gesetzesänderungen auch dazu, die bestehenden Beschränkungen des Anwendungsbereichs der fiducie etwas zu lockern. Die vom Gesetzgeber ursprünglich gehegte Sorge des Missbrauchs der fiducie schien sich etwas verflüchtigt zu haben. Erste und zugleich umfangreiche Änderungen und Ergänzungen erfolgten mit der Loi n° 2008-776 vom 4. August 200828, durch die unter anderem der Anwendungsbereich der fiducie im Hinblick auf die möglichen Beteiligten wie auch in zeitlicher Hinsicht erweitert wurde29. Durch die Ordonnance n° 2008-1345 vom 18. Dezember 200830 wurde die notwendige Abstimmung des Regimes der fiducie-sûreté mit den verschiedenen, im französischen Recht bestehenden Insolvenzverfahren und deren Zielsetzungen vorgenommen. Spezielle Regelungen für die fiducie zum Zwecke der Forderungssicherung wurden durch die Ordonnance n° 2009-112 vom 30. Januar 200931 geschaffen. Dies stellte für die fiducie-sûreté einen ganz wesentlichen Fortschritt dar. Seither finden sich in Art. 2372-1 ff. C. civ. spezielle Vorschriften zur fiducie-sûreté in Bezug auf Mobilien und in Art. 2488-1 ff. C. civ. spezielle Regelungen zur fiducie-sûreté im Hinblick auf Immobilien. Die beiden Regelungsregimes sind dabei nahezu wortgleich formuliert32. Die Aufspaltung in Bezug auf bewegliche und unbewegliche Gegenstände erfolgte vielmehr allein deshalb, um die neu geschaffenen Vorschriften ohne Bruch in die vorgefundene Systematik des vierten Buchs des Code civil einfügen zu können. Zudem wurde durch die Ordonnance n° 2009-112 die fiducie-sûreté rechargeable einer expliziten Regelung unterworfen. Durch die Loi n° 2009-526 vom 12. Mai 200933 wurde die vorgenannte Ordonnance schließlich ratifiziert und das Regelungsregime der fidu-

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Hierzu überblicksartig Pérochon, Rev. proc. coll. 2010, n° 2, Comm. 62, 55 (55 f.); Romanet, Banque et Droit 2009, n° 125, 12 (12 ff.). 28 Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie. 29 Zur Reform durch die Loi n° 2008-776: Dargent, D. 2008, 2133 (2133 f.); Barrière, JCP E 2008, n° 35, Act. 385, Rn. 1 ff.; Roussel/Mroz, Droit et patrimoine 2008, n° 174, 30 (31 f.) 30 Ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté. 31 Ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie. 32 Daher werden im Folgenden die Parallelvorschriften zu Mobilien und Immobilien auch stets gemeinsam zitiert und dargestellt. 33 Loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures.

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Einleitung

cie-sûreté zusätzlich ergänzt und erweitert34. Damit haben die Vorschriften zur fiducie ihre derzeitige Gestalt erlangt, weitere Änderungen sind seither nicht erfolgt35. Zu erwähnen ist an dieser Stelle allerdings noch die Verabschiedung des Décret n° 2010-219 vom 2. März 2010, der sich mit der Schaffung des bereits durch die ursprüngliche Loi n° 2007-211 vorgesehenen registre national des fiducies befasst36. Der damit erreichte Regelungsstand stellt auch die Grundlage der vorliegenden Arbeit dar. Auf die frühere Rechtslage wird im Folgenden nur vereinzelt, soweit es für den Untersuchungsgang sinnvoll erscheint, eingegangen werden. Ist im Folgenden von der fiducie die Rede, so sind damit nicht allgemein alle Gestaltungen des französischen Rechts mit treuhänderischem Charakter angesprochen. Vielmehr wird als fiducie nur die fiducie im Sinne der Art. 2011 ff. C. civ. bezeichnet. Als Hauptanwendungsfälle der fiducie wurden von Anfang an zwei Konstellationen in Betracht gezogen: zum einen die fiducie zum Zwecke der Vermögensverwaltung, die sogenannte fiducie-gestion; zum anderen die fiducie zum Zwecke der Sicherung einer Forderung, die fiducie-sûreté37. Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich dabei im Kern ausschließlich mit der fiducie-sûreté; getroffene allgemeinere Aussagen haben aber auch für die fiducie-gestion Geltung. Der Zweck und das Ziel der vorliegenden Arbeit bestehen darin, das dogmatische Gerüst der fiducie-sûreté in seinen Einzelheiten einer eingehenden Untersuchung zu unterziehen. Dadurch soll festgestellt werden, ob die fiducie-sûreté in der ihr durch die geltenden Vorschriften gegebenen Gestalt zum Einsatz als Instrument der Forderungssicherung geeignet ist. Zudem soll die dogmatische Durchdringung zugleich die Voraussetzung dafür schaffen, dass die fiducie-sûreté bei festgestellter grundsätzlicher Eignung in der Sicherungspraxis vermehrte Verwendung als Sicherheit findet. Die bisherigen Erfahrungen aus Frankreich zeigen, dass die fiducie durchaus zu diesem

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Aufgrund der beschränkten Ermächtigung zur Regelung im Wege der Ordonnance, wie sie durch Art. 18 Abs. 5 Nr. 1 der Loi n° 2008-776 erteilt worden war, konnte die Ordonnance n° 2009-112 die speziellen Regelungen hinsichtlich der fiducie-sûreté zunächst nur für natürliche Personen als Besteller einer fiducie vorsehen. Diese in der Sache nicht gerechtfertigte Beschränkung wurde durch die Loi n° 2009-526 beseitigt und der Anwendungsbereich der Art. 2372-1 ff./Art. 2488-1 ff. C. civ. dadurch auch auf juristische Personen erweitert. Hierzu Notté, JCP G 2009, n° 23-24, Act. 288, 3 (5 f.); Raynouard, JCP N 2009, n° 24, Act. 439, 3 (5). 35 Zum letztlich gescheiterten Vorhaben der Ergänzung des Art. 2011 C. civ. um einen Abs. 2: siehe unten S. 58 f. 36 Décret n° 2010-219 du 2 mars 2010 relatif au traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « Registre national des fiducies ». 37 Rapport de Richemont, S. 15 ff., 46; Rapport de Roux, S. 10 ff., 32 f., 35 f.

Einleitung

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Zwecke eingesetzt wird38. Es scheint allerdings noch eine gewisse Skepsis dem Neuen gegenüber zu bestehen39, der mit dieser Arbeit unter Umständen etwas entgegengewirkt werden kann. Die vorliegende Untersuchung der französischen fiducie-sûreté in deutscher Sprache und durch einen Verfasser, der seine juristische Ausbildung im deutschen Recht genossen hat, soll das neue französische Rechtsinstitut auch gerade der deutschen Rechtswissenschaft näherbringen. Zu wünschen ist aber, dass die Untersuchung mit ihren Ergebnissen, zumindest soweit sie im französischsprachigen Resümee zusammengefasst sind, unter Umständen auch einen Beitrag zur französischen Doktrin zu leisten vermag. Dabei wird der Blickwinkel des deutschen Juristen möglicherweise zu dogmatischen Kategorisierungen und Einteilungen führen, die dem französischen Leser neu und ungewohnt erscheinen. Sie geschehen jedoch in der für das deutsche Recht und die deutsche Rechtswissenschaft gewiss typischen Überzeugung, dass eine klare und ausdifferenzierte Dogmatik Voraussetzung für die Vorhersehbarkeit rechtlicher Ergebnisse ist. Eine gefestigte Dogmatik trägt damit bei zur Rechtssicherheit und zur Überzeugungskraft des Rechts und somit letztlich auch zur Attraktivität rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten40. Insofern mag die Untersuchung der französischen fiducie-sûreté aus der Perspektive des deutschen Juristen, dessen Heimatrechtsordnung im Übrigen die Treuhand bereits seit Langem kennt, zu einem hilfreichen Beitrag führen. Soweit dabei die Kategorienbildung und der Grad an Systematisierung dem französischen Leser etwas zu weit gehen, mag hierfür an dieser Stelle um Nachsicht gebeten sein.

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Barrière, JCP N 2009, n° 42, Étude 1291, Rn. 3; Dammann/Podeur/Roussel, Option finance 2008, n° 971, 37 (37 f.). 39 Siehe Pando, LPA 2012, n° 48, 3 (3 ff.); dies., Droit et patrimoine 2012, n° 212, 18 (18 f.), zur Gründung der Association française des fiduciaires, die sich für eine stärkere Verbreitung der fiducie als Gestaltungsinstrument in Frankreich einsetzen will. Gründungsmitglieder waren die Bank Crédit Agricole CIB, die Vermögensverwaltungsgesellschaft Équitis sowie die Caisse des dépôts et consignations. 40 Ausführlich zu Bedeutung und Stellenwert der Dogmatik: Stürner, JZ 2012, 10 (10 ff.).

Kapitel 1

Die fiducie-sûreté im Überblick A. Definition und Zweck der fiducie A. Definition und Zweck der fiducie

I. Definition des Art. 2011 C. civ. Die zentrale Vorschrift des Art. 2011 C. civ. beschreibt die fiducie als „opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires“. Durch die fiducie werden also Vermögensgegenstände vom constituant auf den fiduciaire übertragen, der diese Gegenstände von seinem eigenen Vermögen getrennt zu halten und mit ihnen zu einem bestimmten Zweck zugunsten des Begünstigten der fiducie, des bénéficiaire, zu verfahren hat. In der Definition des Art. 2011 C. civ. verwendet der Gesetzgeber den neutralen und eher untechnischen Ausdruck der „opération“1, denn Art. 2012 Abs. 1 S. 1 C. civ. sieht vor, dass eine fiducie sowohl durch Gesetz als auch durch Vertrag geschaffen werden kann. Eine entsprechende gesetzliche Anordnung einer fiducie existiert bislang allerdings nicht2, so dass im Folgenden allein die fiducie kraft vertraglicher Vereinbarung in den Blick zu nehmen ist. Der Treuhandvertrag wird im französischen Recht als contrat de fiducie bezeichnet. II. Zwecke der fiducie Der mit der fiducie verfolgte Zweck wird in der Vorschrift des Art. 2011 C. civ. als „but déterminé“ bezeichnet. Es findet sich im Weiteren allerdings keine gesetzliche Aufzählung aller Zwecke, die mit einer fiducie zulässigerweise verfolgt werden können. Vielmehr soll nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers die Festlegung des Zweckes der Vereinbarung der Parteien im contrat de fiducie obliegen3. Eine Einschränkung der vertraglichen Gestal1

Hierzu Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 18. Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 18. 3 Rapport de Richemont, S. 46; Rapport de Roux, S. 33. 2

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1. Kapitel: Die fiducie-sûreté im Überblick

tungsfreiheit ergibt sich insoweit lediglich aus Art. 2013 C. civ., der die fiducie-libéralité – also die fiducie, mit der im Verhältnis des constituant zum bénéficiaire eine unentgeltliche Zuwendung beabsichtigt ist4 – ausgeschlossen wird. Durch diese Regelung soll die bereits angesprochene Umgehung der erbrechtlichen Bestimmungen zur Vermögensnachfolge verhindert werden5. Ist die Bestimmung des Zwecks der fiducie im Übrigen Gegenstand der freien Vereinbarung im contrat de fiducie, so zeichnen sich doch allgemein zwei Konstellationen als Hauptanwendungsfälle ab, deren sich auch der Gesetzgeber bei Erlass der Loi n° 2007-211 bereits wohl bewusst war6: zum einen die Verwendung als fiducie-gestion zum Zweck der Vermögensverwaltung, zum anderen die Verwendung als fiducie-sûreté zum Zweck der Sicherung einer Forderung7. Die Verwendungsmöglichkeit als fiducie-sûreté findet ihre ausdrückliche Bestätigung in der Regelung des Art. 2372-1 Abs. 1/ Art. 2488-1 Abs. 1 C. civ., die nochmals explizit festhält, dass bewegliche und unbewegliche Vermögensgegenstände zur Sicherung einer Forderung kraft einer fiducie im Sinne der Art. 2011 ff. C. civ. (auf den fiduciaire) übertragen werden können. Ausgehend von dieser generellen Unterscheidung der beiden Hauptanwendungsfälle soll nach dem ausdrücklichen Willen des französischen Gesetzgebers im Wege der freien vertraglichen Vereinbarung auch eine Kombination von Sicherungs- und Verwaltungszweck möglich sein8. Dabei zeigt sich bei genauer Betrachtung, dass jede fiducie zu Sicherungszwecken zugleich auch notwendigerweise ein gewisses Element der Vermögensverwaltung beinhaltet, dem im Regelfall aber nur ein sehr beschränkter Umfang zukommt9. Werden im Rahmen einer fiducie-sûreté beispielsweise Grundstücke auf einen fiduciaire übertragen, so ist dieser während seiner Inhaberschaft in aller Regel zumindest auch verpflichtet, für die Erhaltung dieser Grundstücke und der darauf befindlichen Gebäude zu sorgen. Droht eine Verschlechterung der Grundstücke, so hat der fiduciaire erforderliche Abwehrmaßnahmen durchzuführen. Das Verwaltungselement beschränkt sich in diesem Beispiel auf die reine Erhaltung des übertragenen Vermögens. Ausgehend von der den Parteien gewährten Vertragsfreiheit hinsichtlich des mit der fiducie verfolgten 4 Vgl. Prigent, AJDI 2007, 280 (282); Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 32. 5 Hierzu Gros, Revue Banque 2007, n° 692, 57 (59); Kuhn, Droit et patrimoine 2007, n° 158, 32 (35); Delfosse/Péniguel, Defrénois 2007, 581 (586 f.). 6 Rapport de Richemont, S. 15 ff., 46; Rapport de Roux, S. 10 ff., 32 f., 35 f. 7 Barrière, JCP E 2007, n° 36, Étude 2053, Rn. 6; Kuhn, Droit et patrimoine 2007, n° 158, 32 (35); Delfosse/Péniguel, Defrénois 2007, 581 (586). 8 Rapport de Richemont, S. 46; Rapport de Roux, S. 32 f.; siehe auch Prigent, AJDI 2007, 280 (281). 9 Vgl. auch Galliez/Pouzenc, Droit et patrimoine 2011, n° 206, 34 (35).

B. Beteiligte an der fiducie

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Zwecks ist es aber ohne Weiteres möglich, diesem an sich beschränkten Verwaltungselement auch bei der fiducie-sûreté einen größeren Umfang einzuräumen. So kann beispielsweise vorgesehen sein, dass der fiduciaire die auf ihn übertragenen Vermögensgegenstände nicht lediglich zu halten und erhalten hat, sondern dass er in gewissem Umfang mit ihnen auch wirtschaften darf und soll, um so eine Vermögensmehrung zu erzielen. Der Qualifikation einer solchen fiducie als fiducie-sûreté steht eine entsprechende Zweckvereinbarung nicht entgegen, solange nur die Forderungssicherung als Zweck im Mittelpunkt steht. Die fiducie-sûreté und die fiducie-gestion stehen damit in keinem strengen Verhältnis der Ausschließlichkeit, die Abgrenzung kann sich vielmehr stets nur anhand des Schwerpunktes, des primär verfolgten Zwecks, vollziehen.

B. Beteiligte an der fiducie B. Beteiligte an der fiducie

I. Allgemeines Nach der Definition in Art. 2011 C. civ. sind bei der fiducie drei Beteiligte zu unterscheiden, wobei in jeder Beteiligtenrolle eine einzelne Person oder aber auch eine Personenmehrheit involviert sein kann. Der constituant ist der Besteller der fiducie und damit der Treugeber. Er überträgt mit Abschluss des contrat de fiducie Vermögensgegenstände auf den fiduciaire, den Treuhänder. Diejenige Person, die durch die fiducie und die treuhänderische Tätigkeit des fiduciaire letztlich begünstigt werden soll, bezeichnet Art. 2011 C. civ. als den bénéficiaire. Als constituant einer fiducie kommt nach den geltenden Regelungen jede natürliche oder juristische Person in Betracht10. Es besteht lediglich die Einschränkung des Art. 13 der Loi n° 2007-211, wonach der constituant seinen Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union bzw. in einem Staat haben muss, der mit Frankreich ein Doppelbesteuerungsabkommen abgeschlossen hat, welches eine Amtshilfevereinbarung zur Bekämpfung von Steuerhinterziehung und Steuerflucht enthält. Beim fiduciaire muss es sich um eine der in Art. 2015 C. civ. abschließend aufgezählten Einrichtungen bzw. Personen handeln11. Die Rolle des fiduciaire kann danach übernommen werden von allen Kreditinstituten im Sinne des Art. L. 511-1 Abs. 1 Code monétaire et financier, von den in Art. L. 518-1 Code monétaire et financier genannten staatlichen Stellen und Einrichtungen, 10 François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 95 ff.; Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 46 ff. 11 Hierzu Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 50 ff.; François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 113 ff.

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1. Kapitel: Die fiducie-sûreté im Überblick

wie dem Trésor public, der Banque de France, der französischen Post und der Caisse des dépôts et consignations, weiter von Investmentgesellschaften im Sinne des Art. L. 531-4 Code monétaire et financier und von Versicherungsunternehmen gemäß Art. L. 310-1 Code des assurances. Schließlich wird durch Art. 2015 Abs. 2 C. civ. die fiduciaire-Stellung auch für Rechtsanwälte geöffnet12. Wie für den constituant gilt auch für alle möglichen fiduciaires die Einschränkung des Art. 13 der Loi n° 2007-211, wonach der Sitz des fiduciaire sich in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union bzw. in einem Staat befinden muss, der mit Frankreich ein Doppelbesteuerungsabkommen mit Amtshilfevereinbarung zur Bekämpfung von Steuerhinterziehung und Steuerflucht abgeschlossen hat. Die Stellung des bénéficiaire unterliegt hingegen keinerlei Einschränkung13. Jede natürliche oder juristische Person kommt als bénéficiaire der fiducie in Betracht, ganz unabhängig von ihrem Sitz oder Wohnsitz. II. Beteiligtenrollen bei der fiducie-sûreté Wird die fiducie zum Zwecke der Forderungssicherung begründet, so kommt in diesem Falle dem constituant die Rolle des Sicherungsgebers zu. Sicherungsnehmer ist der bénéficiaire der fiducie-sûreté, bei dem es sich zugleich auch zwingend um den Inhaber der gesicherten Forderung handelt14. Nach der allgemeinen Regel des Art. 2016 C. civ. kann bei der fiducie die Stellung des bénéficiaire mit derjenigen des constituant bzw. mit derjenigen des fiduciaire zusammenfallen. Der erstgenannte Fall der Identität von constituant und bénéficiaire ist bei der fiducie-gestion so durchaus denkbar, für die fiducie-sûreté stellt er sich dagegen als logisch ausgeschlossen dar. Denn eine Sicherheit, bei der Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer identisch sind, kann es nicht geben15. Der als Zweites genannte Fall der Identität von fiduciaire und bénéficiaire ist bei der fiducie-sûreté dagegen ohne Weiteres möglich und in der Praxis immer dann anzutreffen, wenn der fiduciaire die auf ihn übertragenen Vermögensgegenstände zur Sicherung seiner eigenen Forde-

12 Zum Rechtsanwalt in der Rolle des fiduciaire: siehe Jamin, D. 2007, 1492 (1492 f.); Belval/Joly, RLDA 2010, n° 47, 90 (91 ff.); Le Bars, Journ. sociétés 2009, n° 65, 43 (43 ff.); Chambaz, RLDC 2009, n° 56, 27 (27 ff.). 13 Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 44; Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 55 f.; François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 132 ff. 14 Näheres zur Akzessorietät der fiducie-sûreté: siehe unten S. 106 ff.; vgl. auch Mathieu, Droit et patrimoine 2007, n° 156, 22 (24). 15 Nach dem in dieser Arbeit vertretenen Verständnis ist bei der fiducie-sûreté nicht von einer gespaltenen bénéficiaire-Stellung auszugehen. Der constituant ist demnach auch nicht insoweit als bénéficiaire zu behandeln, als bei Beendigung der fiducie-sûreté ohne Eintritt des Sicherungsfalles das Treuhandvermögen an den constituant zurückfällt. Hierzu näher unten S. 182, Fn. 102.

B. Beteiligte an der fiducie

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rung verwaltet. Die bisher bereits erfolgten Einsätze der fiducie zur Forderungssicherung zeigen allerdings, dass die Identität von fiduciaire und bénéficiaire sich für die praktische Verwendung keinesfalls als der allein relevante Fall darstellt16. Die fiducie-sûreté mit personenverschiedenem fiduciaire und bénéficiaire findet genauso ihren Einsatz17. Insofern wird für die folgende Untersuchung stets vom gesetzlichen Grundmodell der Verschiedenheit von fiduciaire und bénéficiaire ausgegangen, von dem sich die fiducie-sûreté mit identischem fiduciaire und bénéficiaire nur als Abwandlung darstellt18. Die fiducie-sûreté mit verschiedenem fiduciaire und bénéficiaire wird teilweise als fiducie-sûreté avec entiercement bezeichnet; bei Identität von fiduciaire und bénéficiaire wird entsprechend von der fiducie-sûreté sans entiercement gesprochen19. Beim (persönlichen) Schuldner der gesicherten Forderung wird es sich in aller Regel um den constituant der fiducie-sûreté handeln20. Zwingend ist dies jedoch nicht. Der constituant kann die fiducie-sûreté durchaus auch zur Sicherung der Verbindlichkeit einer dritten Person bestellen21. In diesem Fall stellt sich die fiducie-sûreté als sûreté réelle pour autrui dar – eine Konstellation, die nach hergebrachter Terminologie auch als cautionnement réel bezeichnet wird22. Je nach der konkreten Situation sind am Gesamtvorgang der fiducie-sûreté (unter Einbeziehung der gesicherten Forderung) daher mindes-

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Die Identität von fiduciaire und bénéficiaire wird in der Praxis regelmäßig dann anzutreffen sein, wenn eine Bank sich zur Sicherung ihrer eigenen Forderung eine fiduciesûreté bestellen lässt; vgl. Dammann/Podeur, D. 2007, 1359 (1360); Cerles, JCP E 2007, n° 36, Étude 2054, Rn. 10. 17 Die Verschiedenheit von fiduciaire und bénéficiaire wird in der Praxis in erster Linie immer dann anzutreffen sein, wenn ein auf die Verwaltung fremden Vermögens spezialisiertes Unternehmen an der fiducie-sûreté als fiduciaire beteiligt wird. Die Vermögensverwaltungsgesellschaft Équitis als Gründungsmitglied der Association française des fiduciaires wurde bereits oben (S. 7, Fn. 39) angesprochen. 18 Dass der contrat de fiducie im Grundsatz eine „relation triangulaire“ begründet, findet auch Betonung im Rapport de Roux, S. 52; ebenso bei Marini, RJ com. 2007, n° 6, 392 (393); ders., JCP E 2007, n° 36, Étude 2050, Rn. 3. Siehe auch Gros, Revue Banque 2007, n° 692, 57 (58), der von einer „opération triangulaire“ spricht. 19 Vgl. Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (22); Delfosse/Péniguel, Defrénois 2007, 581 (589), Fn. 68. 20 Vgl. Mathieu, Droit et patrimoine 2007, n° 156, 22 (24). 21 Notté, JCP N 2009, n° 7, Act. 187, 5 (5); Le Corre, D. 2009, 882 (882). Wird in einer solchen Konstellation mit Eintritt des Sicherungsfalles auf die fiducie-sûreté zur Begleichung der gesicherten Forderung zugegriffen, so wird sich regelmäßig die Frage nach einem Regressanspruch des constituant gegenüber dem Schuldner der gesicherten Forderung stellen. Man wird insoweit auf die Regelung in Art. 2306 C. civ. entsprechend bzw. auf Art. 1251 C. civ. zurückgreifen können; siehe hierzu Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 200 ff. 22 Hierzu näher unten S. 294 ff.

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1. Kapitel: Die fiducie-sûreté im Überblick

tens zwei Personen, unter Umständen aber auch sogar bis zu vier Personen beteiligt23.

C. Der contrat de fiducie C. Der contrat de fiducie

I. Abschluss des contrat de fiducie Der contrat de fiducie wird nach dem Modell des französischen Gesetzgebers zwischen dem constituant und dem fiduciaire als den eigentlichen Vertragspartnern abgeschlossen24. Eine Mitwirkung des bénéficiaire ist für das Zustandekommen des Vertrages danach an sich nicht nötig25. Gleichwohl ist der bénéficiaire aber der eigentlich Begünstigte der fiducie, zu dessen Vorteil die opération fiduciaire überhaupt vorgenommen wird. Insofern weist der contrat de fiducie die Struktur eines Vertrages zugunsten Dritter auf, also eines Vertrages, der mit einer stipulation pour autrui verbunden ist26. Im Hinblick auf die fiducie-sûreté wird man für die Praxis allerdings davon ausgehen müssen, dass der bénéficiaire, sofern er nicht ohnehin mit dem fiduciaire identisch ist, in nahezu allen Fällen bereits beim Abschluss des contrat de fiducie als weiterer Vertragspartner mitwirkt und der contrat de fiducie damit zu einem echten dreiseitigen Rechtsgeschäft wird. Schließlich ist der bénéficiaire der eigentliche Nutznießer des Sicherungsgeschäftes, und die Initiative zur Bestellung der fiducie-sûreté als Sicherheit wird regelmäßig von ihm ausgehen. Sollte der bénéficiaire beim Abschluss des contrat de fiducie gleichwohl nicht als weiterer Vertragspartner mitgewirkt haben, so wird er in jedem Fall spätestens mit der vollen Entstehung seiner zu sichernden Forderung dem contrat de fiducie gemäß Art. 2028 Abs. 2 C. civ. zustimmen, um so die Möglichkeit des freien Widerrufs des Treuhandvertrages durch den constituant auszuschließen (vgl. Art. 2028 Abs. 1 C. civ.)27. II. Inhalt Der contrat de fiducie muss gemäß Art. 2012 Abs. 1 S. 2 C. civ. ausdrücklich als solcher bezeichnet sein. Zudem muss der Vertrag die zwingenden Anga23

Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (22). Piedelièvre, Gaz. Pal. 2007, n° 146, 2 (4); Prigent, AJDI 2007, 280 (281); Kuhn, Droit et patrimoine 2007, n° 158, 32 (34); Albiges, Droit et patrimoine 2008, n° 171, 46 (48). 25 Vgl. Marini, JCP E 2007, n° 36, Étude 2050, Rn. 3. 26 Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 45; Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 35. Ausführlich zur stipulation pour autrui: Larroumet/Mondoloni, Stipulation pour autrui, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 1 ff. 27 Hierzu Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 56; François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 184 ff.; Mignot, Droit des sûretés, Rn. 3062. 24

C. Der contrat de fiducie

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ben des Art. 2018 C. civ. enthalten. So müssen zum einen die auf den fiduciaire zu übertragenden Vermögensgegenstände genau bezeichnet werden (Art. 2018 Nr. 1 C. civ.). Sofern es sich dabei um zukünftige Gegenstände handelt, müssen diese nach den Angaben des contrat de fiducie bestimmbar sein. Zum anderen muss der Treuhandvertrag die vorgesehene Dauer der Übertragung auf den fiduciaire angeben, die sich auf maximal 99 Jahre belaufen darf (Art. 2018 Nr. 2 C. civ.)28. Der contrat de fiducie hat außerdem die Beteiligten zu bezeichnen (Art. 2018 Nr. 3, Nr. 4, Nr. 5 C. civ.). Schließlich muss der Vertrag auch die Angabe der „mission“ des fiduciaire enthalten (Art. 2018 Nr. 6 C. civ.). Auf deren genaue Beschreibung sollten die Beteiligten bei Vereinbarung des contrat de fiducie größten Wert legen, werden doch durch die Umschreibung dieser „mission“ der Zweck und das Ziel der fiducie bestimmt29. Es entscheidet sich damit also, ob eine vereinbarte fiducie eine fiducie-sûreté oder eine fiducie-gestion darstellt. Entsprechend dem bestimmten Zweck ist im contrat de fiducie außerdem der Umfang der „pouvoirs d’administration et de disposition“ festzulegen, die dem fiduciaire hinsichtlich der auf ihn übertragenen Vermögensgegenstände zustehen30. Für die fiducie-sûreté werden die zwingenden Angaben des Art. 2018 C. civ. noch ergänzt durch Art. 2372-2/Art. 2488-2 C. civ., wonach der contrat de fiducie zusätzlich noch die gesicherte Forderung sowie den geschätzten Wert der sicherungsweise vom constituant auf den fiduciaire übertragenen Vermögensgegenstände anzugeben hat31. III. Form, Registrierung und Publizität Der contrat de fiducie muss in schriftlicher Form abgeschlossen werden32. Eine ausdrückliche Formvorschrift in diesem Sinne enthalten die Art. 2011 ff. C. civ. zwar nicht. Das Erfordernis der Schriftform lässt sich jedoch zum einen aus der Regelung des Art. 2019 Abs. 3 C. civ. entnehmen. Gemäß Art. 2019 Abs. 3 C. civ. haben die Übertragung von Rechten aus dem contrat 28

Die Angabe der Maximaldauer des contrat de fiducie erscheint bei der fiducie-gestion durchaus sinnvoll. Im Falle der fiducie-sûreté hat diese Angabe allerdings wenig Sinn, wird die Dauer der fiducie-sûreté doch maßgeblich durch die Existenz der gesicherten Forderung bestimmt (in diesem Sinne auch Mignot, Droit des sûretés, Rn. 3069). Siehe hierzu auch unten S. 165 f. 29 Siehe auch Kuhn, Droit et patrimoine 2007, n° 158, 32 (36). 30 Die Unterscheidung zwischen einem acte d’administration und einem acte de disposition ist im französischen Recht nur gradueller Natur; siehe Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1/1, Rn. 1 F 78, 1 F 81 ff. 31 Hierzu Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 67; François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 141. 32 Kuhn, Droit et patrimoine 2007, n° 158, 32 (36); Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (24); François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 139; Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 46 f.

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1. Kapitel: Die fiducie-sûreté im Überblick

de fiducie sowie eine nachträgliche Bestimmung des bénéficiaire in schriftlicher Form zu erfolgen. Hieraus wird man ableiten können, dass die schriftliche Form erst recht für den Abschluss des contrat de fiducie zu gelten hat. Zum anderen erscheinen die bereits angesprochenen Vorschriften des Art. 2018 C. civ. und des Art. 2372-2/Art. 2488-2 C. civ., die die zwingenden Mindestangaben des contrat de fiducie aufzählen und deren Verletzung mit der Nichtigkeit des Vertrages sanktioniert wird, nur auf Grundlage der Annahme eines schriftlich abzuschließenden contrat de fiducie wirklich sinnhaft. Außerdem setzen auch die für den contrat de fiducie vorgesehenen Registrierungsverfahren das Vorliegen eines schriftlichen Vertrages voraus33. Im besonderen Fall des Art. 2012 Abs. 2 C. civ. verlangt das Gesetz sogar zwingend die notarielle Beurkundung. Diese ist erforderlich, wenn die auf den fiduciaire zu übertragenden Vermögensgegenstände der ehelichen Gütergemeinschaft unterfallen oder im Miteigentum mehrerer stehen. Für den contrat de fiducie sind verschiedene Registrierungs- und Publizitätsmaßnahmen zu beachten, die in Art. 2018-2, Art. 2019 und Art. 2020 C. civ. angesprochen sind und in Kapitel 6 der vorliegenden Untersuchung nähere Darstellung finden. An dieser Stelle soll bereits gesagt sein, dass die bei Immobilien durchzuführende Eintragung ins Grundstücksregister das Vorliegen einer öffentlichen Urkunde verlangt. Soweit der contrat de fiducie sich auf Immobilien bezieht, wird das Schriftformerfordernis damit im Ergebnis zugunsten der strengeren Voraussetzung der öffentlichen Beurkundung in den Hintergrund treten. IV. Vermögensübertragung auf den fiduciaire Mit Abschluss des contrat de fiducie werden diejenigen Vermögensgegenstände, auf die sich der Vertrag bezieht, vom constituant auf den fiduciaire übertragen34. Diese Gegenstände werden im Folgenden als Treugut bzw. Sicherungsgut bezeichnet. 1. Implikationen des Einheits- und Konsensprinzips Die Übertragungswirkung des contrat de fiducie lässt das dem französischen Zivilrecht zugrundeliegende Einheits- und Konsensprinzip deutlich zutage treten. Anders als das deutsche Recht, das dem Trennungsprinzip (und in der Folge dem Abstraktionsprinzip) folgt und daher das schuldrechtliche Ver33

Pellier, LPA 2007, n° 58, 6 (9). Siehe auch die Vorschrift des Art. 635 Code général des impôts, die nach ihrer gesetzessystematischen Stellung einen zumindest schriftlichen Rechtsakt verlangt. 34 Dupichot, JCP G 2007, n° 11, Act. 121, 5 (7); Prigent, AJDI 2007, 280 (283); Kuhn, Droit et patrimoine 2007, n° 158, 32 (34); ausführlich hierzu Puig, Droit et patrimoine 2008, n° 171, 68 (72 ff.).

C. Der contrat de fiducie

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pflichtungsgeschäft streng von der dinglichen Verfügung unterscheidet35, behandelt das französische Recht im Grundsatz beides als Einheit. Es wird von einem einheitlichen Geschäft ausgegangen, das sowohl die schuldrechtliche Verpflichtung zu dinglicher Rechtsänderung entstehen lässt, als auch zugleich deren Erfüllung durch Herbeiführung der dinglichen Rechtsänderung bewirkt36. Für das französische Recht umfasst der rechtsgeschäftliche Wille zur Eingehung einer auf dingliche Rechtsänderung gerichteten Verpflichtung damit grundsätzlich immer auch den Willen zum Abschluss der entsprechenden dinglichen Einigung37. In der Fortsetzung des Einheitsprinzips folgt das französische Recht, zumindest soweit das Verhältnis der Vertragspartner untereinander betroffen ist, dem Konsensprinzip38. Danach ist im Verhältnis inter partes allein die entsprechende Willenseinigung zur dinglichen Rechtsänderung ausreichend, eine weitere Handlung, wie beispielsweise der Realakt der Übergabe oder die Eintragung in ein Publizitätsregister, ist dagegen nicht erforderlich39. Die Übertragungswirkung tritt solo consensu ein. Was das Verhältnis zu dritten, am Vertrag nicht beteiligten Personen40 angeht, muss man allerdings differenzieren. Bei Immobilien erlangt die Rechtsänderung Drittwirksamkeit erst dann, wenn der notwendige Publizitätsakt in Form der Eintragung ins Grundstücksregister durchgeführt wurde41. Bei Mobilien tritt die Rechtsänderung dagegen grundsätzlich auch erga omnes allein aufgrund des Abschlusses des entsprechenden Rechtsgeschäftes zwischen den Parteien und damit auch insoweit solo consenu ein42. Von diesem Grundsatz hat der französische Gesetzgeber allerdings Abweichungen für bestimmte Konstellationen vorgesehen, in denen es für die Wirksamkeit der Rechtsänderung im Verhältnis zu dritten Personen doch auf eine Publizität in Form der Übergabe der betreffenden Sache ankommt43. 35

Hierzu Baur/Stürner, Sachenrecht, § 5 Rn. 40 ff. Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, Rn. 2 G 201 f.; siehe auch Baur/Stürner, Sachenrecht, § 5 Rn. 42, § 64 Rn. 8, 87; Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, S. 28 ff. 37 Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, Rn. 2 G 202. 38 Hierzu Baur/Stürner, Sachenrecht, § 5 Rn. 42, § 64 Rn. 8 f., 87; Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, Rn. 2 G 202, 3 B 109, 3 C 303. 39 Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, Rn. 3 B 109, 3 C 303; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 8, 87. 40 Zum besonderen Verständnis des tiers im Kontext der opposabilité dinglicher Rechtsänderungen an Immobilien: siehe unten S. 213 f. 41 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 9; Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, Rn. 3 C 303, 3 C 34 ff. 42 Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 742. 43 Art. 2276, Art. 1141 C. civ.; hierzu Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, Rn. 3 B 110 ff.; Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 742; vgl. auch Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 87. 36

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1. Kapitel: Die fiducie-sûreté im Überblick

In Abweichung von den Grundsätzen des Einheits- und Konsensprinzips kennt das französische Recht schließlich auch Gestaltungsmöglichkeiten, die zu einem zeitlichen Auseinanderfallen der Begründung der schuldrechtlichen Verpflichtung und deren Erfüllung durch dingliche Rechtsänderung führen können44. 2. Gegenstand der treuhänderischen Übertragung Nach der Bestimmung des Art. 2011 C. civ. kommen als Gegenstand der treuhänderischen Übertragung auf den fiduciaire alle gegenwärtigen oder zukünftigen Sachen, Rechte oder Sicherheiten oder eine Gesamtheit von solchen Sachen, Rechten oder Sicherheiten in Betracht. Die Erwähnung der Sicherheiten erscheint dabei an sich überflüssig und ist dogmatisch nicht zu begründen. Denn jede Sicherheit stellt selbstverständlich auch ein Recht dar45. Im Übrigen handelt es sich bei allen sûretés im strengen Wortsinne um akzessorische Sicherungen46, so dass primärer Gegenstand der treuhänderischen Übertragung ohnehin nicht die Sicherheit als solche, sondern vielmehr das gesicherte Recht wäre47. Die Erwähnung der Sicherheiten in Art. 2011 C. civ. ist allein politisch zu begründen. Es sollte damit für die Rechtsanwender von Anfang an klargestellt sein, dass die fiducie auch zum Zwecke der Forderungssicherung eingesetzt werden kann48. Es sei hier daran erinnert, dass spezielle Regelungen zur fiducie-sûreté erst mit der Ordonnance n° 2009-112 vom 30. Januar 2009 geschaffen wurden. Die Erwähnung der Sicherheiten ist deshalb in dem Sinne zu verstehen, dass Sachen oder Rechte auch als Sicherheit auf den fiduciaire übertragen werden können. Letztlich lässt sich die Formulierung des Art. 2011 C. civ. somit dahingehend vereinfachen, dass durch den contrat de fiducie alle Arten von Vermögensgegenständen ohne Einschränkung treuhänderisch übertragen werden können49. Soweit es sich bei diesen Gegenständen im Zeitpunkt des Abschlusses des contrat de fiducie um zukünftige handelt, müssen sie bestimmbar sein (vgl. Art. 2018 Nr. 1 C. civ.). Entgegen der geäußerten gesetzgeberischen Intention50, aber gemäß dem insoweit eindeutigen Wortlaut des Art. 2011 C. civ. kommen Verbindlichkeiten als solche dagegen nicht als

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Hierzu näher Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, Rn. 2 G 208 ff. Kuhn, Droit et patrimoine 2007, n° 158, 32 (34). 46 Hierzu näher unten S. 113 ff. 47 Vgl. Rapport de Richemont, S. 45; Rapport de Roux, S. 33. 48 Rapport de Richemont, S. 45; Rapport de Roux, S. 33. 49 So auch Charvillat-Carrez, RLDA 2007, n° 15, 31 (32); Kuhn, Droit et patrimoine 2007, n° 158, 32 (34). 50 Rapport de Richemont, S. 45; Rapport de Roux, S. 33. 45

C. Der contrat de fiducie

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Gegenstand der treuhänderischen Übertragung in Betracht51. Als Mittel der bilanziellen Schuldenbereinigung (sogenannte defeasance52) steht die fiducie damit nicht zur Verfügung53. 3. Vermögensübertragung als konstitutives Element Die treuhänderische Vermögensübertragung bei Abschluss des contrat de fiducie muss nach der Regelung des Art. 2011 C. civ. zwingend vom constituant auf den fiduciaire erfolgen54. Eine Vereinbarung, wonach der fiduciaire das Treugut ausschließlich von Dritten erwerben soll (sogenannte Erwerbstreuhand), ist daher mit Art. 2011 C. civ. nicht zu vereinbaren55. Zulässig ist es allerdings, dass der fiduciaire mit den ihm vom constituant übertragenen Mitteln weitere Vermögensgegenstände unmittelbar für die fiducie erwirbt. 4. Nutzungsüberlassung zugunsten des constituant Die treuhänderische Übertragung von Vermögensgegenständen auf den fiduciaire hat nicht zwangsläufig zur Folge, dass der constituant an diesen Gegenständen den Besitz oder allgemeiner formuliert die Möglichkeit des Gebrauchs verliert. Zugunsten des constituant kann eine sogenannte convention de mise à disposition vereinbart werden, kraft derer die Nutzung der übertragenen Vermögensgegenstände dem constituant auch weiterhin verbleibt56. Die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung ergibt sich implizit aus der Bestimmung des Art. 2018-1 C. civ. Die Vorschrift hält fest, dass eine convention de mise à disposition, auch soweit sie sich auf einen fonds de commerce oder ein zu gewerblichen Zwecken genutztes Grundstück bezieht, grundsätzlich nicht den Bestimmungen zur location-gérance (Art. L. 144-1 ff. C. com.) bzw. zum bail commercial (Art. L. 145-1 ff.

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Barrière, JCP E 2007, n° 36, Étude 2053, Rn. 7; Crocq, RLDC 2007, n° 40, 61 (64); Blanluet/Le Gall, JCP N 2007, n° 36, Étude 1241, Rn. 4. A.A. Charvillat-Carrez, RLDA 2007, n° 15, 31 (32); Delfosse/Péniguel, Defrénois 2007, 581 (583 f.). 52 Hierzu Reichard, Die neue fiducie des französischen Code civil, S. 47 ff. 53 Barrière, JCP E 2007, n° 36, Étude 2053, Rn. 7; Blanluet/Le Gall, JCP N 2007, n° 36, Étude 1241, Rn. 4; Jadaud, LPA 2009, n° 115, 4 (7). So aber vom Gesetzgeber gerade beabsichtigt; vgl. Rapport de Richemont, S. 45; Rapport de Roux, S. 33. 54 Kaczmarek, D. 2009, 1845 (1846). 55 Vgl. Witz, D. 2007, 1369 (1371); Reichard, Die neue fiducie des französischen Code civil, S. 179 f. 56 Dazu François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 75; Mallet-Bricout, Droit et patrimoine 2009, n° 185, 79 (85 f.).

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1. Kapitel: Die fiducie-sûreté im Überblick

C. com.) unterliegt57. Die Nutzungsüberlassung zugunsten des constituant kann dabei sowohl entgeltlich als auch unentgeltlich erfolgen58.

D. Rechtsstellung des fiduciaire: Unterscheidung zwischen Innen- und Außenverhältnis D. Rechtsstellung des fiduciaire

I. Innenverhältnis Will man die Rechtsstellung des fiduciaire näher betrachten, so muss man sich bewusst werden, dass in diesem Zusammenhang zwischen einem Innenund einem Außenverhältnis zu unterscheiden ist. Das Innenverhältnis wird durch den contrat de fiducie begründet und besteht demgemäß in der Beziehung der an diesem Vertrag beteiligten Personen, also in erster Linie im Verhältnis des fiduciaire zum constituant, aber auch in dessen Verhältnis zum bénéficiaire59. Im Innenverhältnis trifft den fiduciaire aus dem contrat de fiducie an allererster Stelle die Verpflichtung, das auf ihn übertragene Treugut gemäß den vertraglichen Vorgaben zu verwalten60. Als Gegenleistung kann hierfür eine Vergütung des fiduciaire vereinbart werden61. Bei der fiducie-sûreté wird eine solche Vergütungsvereinbarung in aller Regel immer dann anzutreffen sein, wenn der fiduciaire nicht zugleich auch der bénéficiaire der fiduciesûreté, also der Sicherungsnehmer, ist. Im Innenverhältnis unterliegt der fiduciaire weiterhin Rechnungslegungsund Berichtspflichten gegenüber dem constituant und dem bénéficiaire, die in Art. 2022 C. civ. eine gesetzliche Regelung erfahren haben62. Allerdings verweist die Vorschrift insoweit weitgehend auf die individuellen Vereinbarungen im contrat de fiducie. Zum Schutz des constituant besteht für diesen nach Art. 2017 C. civ. auch die Möglichkeit, eine dritte Person, einen sogenannten tiers protecteur, zu bestimmen, der damit beauftragt ist, während des Bestehens der fiducie für die Wahrung der Interessen des constituant zu sor-

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Siehe hierzu Hinfray, AJDI 2012, 85 (86 ff.). François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 75; Mallet-Bricout, Droit et patrimoine 2009, n° 185, 79 (86). 59 Das Innenverhältnis ist in diesen Personenbeziehungen aber nur dann betroffen, wenn es gerade um die Rechte und Pflichten aus dem contrat de fiducie geht. Im Übrigen steht der fiduciaire dem constituant und dem bénéficiaire wie sonstigen Dritten gegenüber. 60 Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 72 ff.; Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 13 ff. 61 Dupichot, JCP G 2007, n° 11, Act. 121, 5 (7); Kuhn, Droit et patrimoine 2007, n° 158, 32 (36). 62 Hierzu Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 8, 33. 58

D. Rechtsstellung des fiduciaire

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gen63. Vernachlässigt der fiduciaire seine Verpflichtungen aus dem contrat de fiducie, so kann gemäß Art. 2027 C. civ. auf Antrag des constituant, des bénéficiaire oder des tiers protecteur durch gerichtliche Entscheidung der fiduciaire einstweilig oder dauerhaft ausgetauscht werden64. Gleiches gilt für den Fall, dass über das Eigenvermögen des fiduciaire ein Insolvenzverfahren in Form der procédure de sauvegarde oder der procédure de redressement eröffnet wird65. II. Außenverhältnis Als Außenverhältnis soll das Verhältnis des fiduciaire zu dritten, nicht am contrat de fiducie beteiligten Personen bezeichnet sein. Das Außenverhältnis ist in erster Linie immer dann betroffen, wenn der fiduciaire in seiner Eigenschaft als Treuhänder mit Dritten Geschäfte hinsichtlich des Treugutes vornimmt. Dabei ist er nach Art. 2021 Abs. 1 C. civ. verpflichtet, ausdrücklich auf sein Handeln als Treuhänder hinzuweisen66. Vom Gesetz wird das Handeln in dieser Eigenschaft als Handeln ès qualités bezeichnet (vgl. Art. 2021 Abs. 2 C. civ.). Diejenigen Geschäfte, die der fiduciaire als Treuhänder abschließt, sollen im Folgenden als Treuhandgeschäfte beschrieben sein67. Im Gegensatz dazu stehen die Eigengeschäfte des fiduciaire, die dieser in seinem „privaten“ Interesse und unmittelbar zum eigenen Vorteil vornimmt. Für die wirksame Vornahme von Treuhandgeschäften muss der fiduciaire im Außenverhältnis zu Dritten über eine entsprechende Rechtsmacht hinsichtlich des Treugutes verfügen. Es wurde bereits gesagt, dass das Treugut mit Abschluss des contrat de fiducie auf den fiduciaire übergeht. Als Inhaber des Treugutes müsste der fiduciaire damit – so könnte man meinen – auch über umfassende Rechtsmacht hinsichtlich dieser Gegenstände verfügen. Zugleich ist der fiduciaire aus dem contrat de fiducie, also im Innenverhältnis zum constituant und bénéficiaire, aber den beschränkenden Vorgaben seines treuhänderischen Auftrages unterworfen. Ob und inwiefern sich diese Beschränkungen auch auf das Außenverhältnis auswirken, bedarf einer näheren Untersuchung. Im folgenden zweiten Kapitel der vorliegenden Arbeit wird daher der Frage nach Grundlage und Reichweite der Außenrechtsmacht des fiduciaire vertieft nachgegangen. Bei der Beantwortung dieser Frage wird die sogenannte propriété fiduciaire ganz im Mittelpunkt stehen.

63 Hierzu Kuhn, Droit et patrimoine 2007, n° 158, 32 (43); Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 79. 64 François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 168 ff. 65 Bei Eröffnung einer procédure de liquidation über das Eigenvermögen des fiduciaire gilt dagegen die Regelung des Art. 2029 Abs. 2 S. 2 C. civ.; siehe hierzu unten S. 167. 66 Hierzu Kuhn, Droit et patrimoine 2007, n° 158, 32 (42 f.). 67 Näheres unten S. 88 f.

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1. Kapitel: Die fiducie-sûreté im Überblick

E. Ausgestaltung des Treuhandvermögens E. Ausgestaltung des Treuhandvermögens

Werden durch den contrat de fiducie die Gegenstände, auf die sich der Vertrag bezieht, vom constituant auf den fiduciaire übertragen, so ist der fiduciaire während des Bestehens der fiducie damit Inhaber sowohl des Treugutes als auch derjenigen Vermögensgegenstände, die ihm bereits zuvor als eigene zustanden. Damit wird die Frage nach der vermögensrechtlichen Situation des Treugutes beim fiduciaire im Verhältnis zu dessen Eigenvermögen aufgeworfen. Die vom französischen Gesetzgeber vorgesehene Zusammenfassung des Treugutes in einem separaten Treuhandvermögen wird dabei in Kapitel 3 der vorliegenden Arbeit näher beleuchtet werden. Die vermögensrechtliche Ausgestaltung der fiducie zeigt ihre Wirkungen auch und gerade dann, wenn es zu einem Insolvenzverfahren über das Vermögen einer derjenigen Personen kommt, die an der fiducie beteiligt sind. Das insolvenzrechtliche Schicksal der fiducie-sûreté wird in Kapitel 7 Gegenstand der näheren Untersuchung sein.

F. Beendigung der fiducie-sûreté F. Beendigung der fiducie-sûreté

Nach dem Zweck der fiducie-sûreté kann der fiduciaire stets nur der vorübergehende Inhaber des Treugutes sein68. Kommt es zur Beendigung der fiducie, so fällt das Treuhandvermögen bzw. dessen wirtschaftliches Ergebnis – je nach Beendigungskonstellation – entweder zurück an den constituant, oder es steht dem bénéficiaire als dem Begünstigen der fiducie zu. Bei der fiduciesûreté findet der Rückfall zugunsten des constituant in erster Linie dann statt, wenn die fiducie-sûreté durch den Wegfall des Sicherungszwecks endet, weil die gesicherte Forderung ordnungsgemäß erfüllt wurde. Bei Eintritt des Sicherungsfalles steht das Treuhandvermögen bzw. dessen wirtschaftliches Ergebnis dagegen dem bénéficiaire als dem Sicherungsnehmer zu, der durch den Zugriff auf das Treuhandvermögen die Befriedigung seiner gesicherten Forderung erlangen kann. Spezielle Regelungen für den Eintritt des Sicherungsfalles finden sich in Art. 2372-3 f./Art. 2488-3 f. C. civ. Das Beendigungsregime der fiducie-sûreté findet seine eingehende Darstellung in Kapitel 5 dieser Arbeit.

68 Zudem wird durch Art. 2018 Nr. 2 C. civ. der contrat de fiducie der absoluten Maximaldauer von 99 Jahren unterworfen.

G. Die fiducie-sûreté rechargeable

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G. Die fiducie-sûreté rechargeable G. Die fiducie-sûreté rechargeable

Mit Art. 2372-5/Art. 2488-5 C. civ. hat der französische Gesetzgeber eine gesetzliche Regelung der fiducie-sûreté rechargeable geschaffen, die nach dem Vorbild der hypothèque rechargeable ausgestaltet ist69. Mit der fiduciesûreté rechargeable wird es dem constituant ermöglicht, das sicherungsweise auf den fiduciaire übertragene Vermögen nachträglich auch zur Sicherung anderer Forderungen als der ursprünglich gesicherten Forderung zu verwenden70. Die fiducie-sûreté rechargeable kann daher in diesem Sinne als „wiederaufladbare“ fiducie-sûreté bezeichnet werden. Wenn die fiducie-sûreté als eine solche fiducie-sûreté rechargeable vereinbart wurde – dies setzt voraus, dass der contrat de fiducie eine clause de rechargement enthält71 –, so kann nach der Bestimmung des Art. 2372-5 Abs. 2/Art. 2488-5 Abs. 2 C. civ. der constituant nachträglich weitere Forderungen beliebiger Gläubiger in die Sicherung durch die fiducie-sûreté einbeziehen, auch bereits bevor die ursprünglich gesicherte Forderung erfüllt ist. Sofern es sich beim constituant um eine natürliche Person handelt, soll die Möglichkeit der Wiederaufladung der fiducie-sûreté allerdings auf den aktuellen Wert des Treuhandvermögens begrenzt sein72. Die Wiederaufladung erfolgt durch Abschluss einer sogenannten convention de rechargement zwischen dem constituant und dem Inhaber der neu zu sichernden Forderung73. Die convention de rechargement, die die neu zu sichernde Forderung und den geschätzten aktuellen Wert des Treuhandvermögens anzugeben hat, unterliegt entsprechend der Regelung in Art. 2019 C. civ. der Pflicht zur steuerrechtlichen Registrierung, sofern das Treuhandvermögen aus Mobilien besteht, bzw. der Pflicht zur Eintragung ins Grundstücksregister gemäß der formalité fusionnée, sofern im Treuhandvermögen Immobilien enthalten sind. Das Datum der Registrierung bzw. der immobiliarrechtlichen Eintragung der convention de rechargement ist maßgeblich für das Rangverhältnis der durch die fiducie-sûreté gesicherten Gläubiger untereinander (Art. 2372-5 Abs. 3/Art. 2488-5 Abs. 3 C. civ.). 69

Dupichot, JCP G 2009, n° 14, Étude 132, Rn. 10; Raynouard, JCP N 2009, n° 24, Act. 439, 3 (4); Raynouard/Jourdain-Thomas, JCP N 2010, n° 5, Étude 1063, Rn. 31. Zur hypothèque rechargeable: Fervers, Hypothèque rechargeable und Grundschuld, passim; Baumann, Die hypothèque rechargeable – eine wiederaufladbare Hypothek als Grundschuld à la française?, passim. 70 François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 78; siehe auch Mignot, Droit des sûretés, Rn. 3091 ff. 71 Vgl. insoweit zur Rechtslage bei der hypothèque rechargeable: Fervers, Hypothèque rechargeable und Grundschuld, S. 28 ff. 72 Hierzu Dupichot, JCP G 2009, n° 14, Étude 132, Rn. 11; ders., Droit et patrimoine 2010, n° 192, 68 (72 f.); Aynès, RLDC 2009, n° 60, 67 (69); kritisch Crocq, D. 2009, 716 (716). 73 Siehe auch Dupichot, JCP G 2009, n° 14, Étude 132, Rn. 10.

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1. Kapitel: Die fiducie-sûreté im Überblick

Die fiducie-sûreté rechargeable soll im Rahmen der vorliegenden Arbeit keine vertiefte Darstellung erfahren. Den eigentlichen Untersuchungsgegenstand bildet die „einfache“ fiducie-sûreté ohne Wiederaufladungsmöglichkeit. Schließlich stellt sie sich als das Grundmodell dar, dessen dogmatische Durchdringung an erster Stelle zu stehen hat, bevor auf die besondere fiduciesûreté rechargeable als Abwandlung des Grundmodells einzugehen ist. In Bezug auf die fiducie-sûreté rechargeable werden in der vorliegenden Untersuchung nur an vereinzelten Stellen ergänzende Hinweise gegeben.

Kapitel 2

Die Rechtsmacht des fiduciaire und im Besonderen dessen propriété fiduciaire A. Einleitung und Differenzierung A. Einleitung und Differenzierung

Im vorstehenden Kapitel wurde bereits geschildert, dass bei der fiducie zu unterscheiden ist zwischen dem Innenverhältnis der am contrat de fiducie beteiligten Personen untereinander und dem Außenverhältnis des fiduciaire gegenüber dritten Personen. Im Innenverhältnis zu den übrigen Beteiligten ergibt sich für den fiduciaire aus dem contrat de fiducie die Verpflichtung, das Treugut gemäß den Vorgaben des Treuhandvertrages zu verwalten und mit ihm entsprechend zu verfahren. Dieser Verwaltungsauftrag kann und wird es oft mit sich bringen, dass der fiduciaire mit dritten Personen, also im Außenverhältnis, Rechtsgeschäfte bezüglich des Treugutes abzuschließen hat1. Damit der fiduciaire solche Geschäfte wirksam abschließen kann, muss ihm eine entsprechende Rechtsmacht hinsichtlich des Treugutes zustehen. In Abgrenzung zu den sich aus dem contrat de fiducie ergebenden Befugnissen des fiduciaire im Innenverhältnis gegenüber den übrigen Beteiligten wird diese Rechtsmacht im Verhältnis zu Dritten im Folgenden auch als Außenrechtsmacht des fiduciaire bezeichnet. Was den Kreis möglicher Rechtsgeschäfte angeht, die der fiduciaire im Außenverhältnis mit dritten Personen vornehmen kann, ist für die folgende Untersuchung noch auf eine Unterscheidung hinzuweisen. Es muss differenziert werden zwischen Rechtsgeschäften, für deren wirksame Vornahme es auf die dingliche Rechtsstellung des fiduciaire ankommt, und solchen Geschäften, die keinen unmittelbaren Bezug zur dinglichen Rechtslage haben. Ein Beispiel soll das erläutern: Ein Kaufvertrag kommt im französischen Recht im Grundsatz nur dann wirksam zustande, wenn der verkaufte Gegen-

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Für die folgenden Ausführungen ist vorausgesetzt, dass die Rechtsgeschäfte, die der fiduciaire im Außenverhältnis mit Dritten vornimmt, als Treuhandgeschäfte zustande kommen. Der Fall, dass der fiduciaire unter Verletzung seiner Verpflichtungen aus dem contrat de fiducie Eigengeschäfte hinsichtlich des Treugutes vornimmt, soll hier ausgeklammert bleiben.

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2. Kapitel: Die Rechtsmacht des fiduciaire

stand auch dem Verkäufer gehört2. Denn infolge des dem französischen Zivilrecht zugrundeliegenden Einheits- und Konsensprinzips lässt bereits der Abschluss des Kaufvertrages das Eigentum an der Kaufsache vom Verkäufer auf den Käufer übergehen3. Voraussetzung dafür, dass der fiduciaire Gegenstände des Treuhandvermögens wirksam verkaufen kann, ist folglich, dass er über eine entsprechende dingliche Rechtsstellung am Treugut verfügt. Dagegen hängt beispielsweise die Wirksamkeit eines abgeschlossenen Mietvertrages auch im französischen Recht nicht davon ab, dass der Vermieter Eigentümer der Mietsache ist4. Insoweit kommt es für die wirksame Vornahme des Rechtsgeschäftes also nicht auf die dingliche Rechtsstellung des fiduciaire an. Die dingliche Rechtslage ist gleichfalls ohne Bedeutung, falls der fiduciaire einen Gegenstand für das Treuhandvermögen kauft. Auch wenn der fiduciaire die Kaufpreisforderung mit Mitteln des Treuhandvermögens begleicht und der Kaufvertrag insoweit selbstverständlich einen Bezug zum Treugut aufweist, ist für die Wirksamkeit des Kaufvertrages die dingliche Rechtsstellung des fiduciaire gleichwohl ohne Belang, denn auch im französischen Recht kommt es für die Wirksamkeit eines Kaufvertrages nicht darauf an, ob die Mittel, mit denen der Käufer seine Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung begleichen mag, diesem tatsächlich gehören5. Diejenigen Geschäfte, für deren wirksame Vornahme die dingliche Rechtsstellung des fiduciaire maßgeblich ist, sollen im Folgenden als Rechtsge2 Art. 1599 C. civ.; siehe auch Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, Rn. 2 G 415 ff.; Malaurie/Aynès/Gautier, Les contrats spéciaux, Rn. 178 ff.; Leclerc, Droit des contrats spéciaux, Rn. 169 ff. 3 Siehe Art. 1583 C. civ. Das Eigentum geht danach zumindest im Verhältnis inter partes bereits mit Vertragsschluss vom Verkäufer auf den Käufer über. Dritten gegenüber wirkt der Eigentumsübergang teilweise aber erst, nachdem die Übertragung auch in der notwendigen Form publiziert wurde. Hierzu Larroumet, Droit civil, Bd. 3.1, Rn. 214; Malaurie/Aynès/Gautier, Les contrats spéciaux, Rn. 251 f.; ausführlich auch Larroumet, Droit civil, Bd. 2, Rn. 362 ff. 4 Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, Rn. 2 J 14; Malaurie/Aynès/ Gautier, Les contrats spéciaux, Rn. 635 ff.; Leclerc, Droit des contrats spéciaux, Rn. 462 f. 5 Der Grund hierfür liegt darin, dass hinsichtlich der Erfüllung der Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung auch das französische Recht von einer Trennung ausgeht, wenngleich dies von französischen Autoren selten so explizit ausgesprochen wird. Gemäß dem Einheitsprinzip wird zwar das Eigentum an der Kaufsache mit Abschluss des Kaufvertrages vom Verkäufer auf den Käufer übertragen. Das Einheitsprinzip hat aber nicht zur Folge, dass auch die Mittel, mit denen der Käufer den Kaufpreis begleichen mag, automatisch mit Vertragsschluss vom Käufer auf den Verkäufer übergehen. Insofern bedarf es auch im französischen Recht noch eines vom zugrundeliegenden Kaufvertrag separaten weiteren Erfüllungsaktes. Hierzu auch Stürner/Fix, in FS Wellensiek, S. 833 (836 f.). Für diesen separaten Erfüllungsakt, also beispielweise die Zahlung durch Übereignung von Bargeld, kommt es dann sehr wohl auf die dingliche Rechtsstellung des Käufers als des Veräußerers an.

B. Rechtsgeschäfte mit dinglichem Bezug

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schäfte mit dinglichem Bezug bezeichnet sein. Die übrigen Geschäfte werden als Rechtsgeschäfte ohne dinglichen Bezug betitelt. Das Beispiel des Kaufvertrages zeigt allerdings, dass diese Einteilung nicht allgemein nach Vertragstyp vorgenommen werden kann, sondern dass es dabei auch stets darauf ankommt, auf welcher Seite der fiduciaire am Rechtsgeschäft beteiligt ist. Die Unterscheidung von Rechtsgeschäften mit dinglichem Bezug und Rechtsgeschäften ohne dinglichen Bezug mag gewiss etwas am deutschen, vom Trennungsprinzip geprägten Verständnis orientiert sein. In französischen Untersuchungen zur fiducie oder allgemeinen Darstellungen der Vertragslehre findet sie sich so jedenfalls nicht. Die französische Vertragslehre unterscheidet zwischen contrats translatifs de propriété und contrats non translatifs de propriété6. Diese Differenzierung ist mit der hier gewählten Unterscheidung aber nicht deckungsgleich. So gilt der Kaufvertrag insgesamt als contrat translatif de propriété7, ohne dass hinsichtlich der Verkäuferperspektive (insofern Rechtsgeschäft mit dinglichem Bezug) und der Käuferperspektive (insofern Rechtsgeschäft ohne dinglichen Bezug) noch unterschieden würde. Die hier gewählte Differenzierung mag in Zusammenhang mit der Untersuchung der Außenrechtsmacht des fiduciaire aber gleichwohl gerechtfertigt sein. Denn wie sich zeigen wird, weisen die beiden Kategorien insoweit maßgebliche Unterschiede auf. Im Übrigen sei angemerkt, dass die Unterscheidung von lediglich obligatorischen8 Wirkungen eines Rechtsgeschäfts einerseits und dinglichen Wirkungen andererseits, auf die sich die hier vorgenommene Differenzierung letztlich stützt, auch dem französischen Recht so selbstverständlich bekannt ist.

B. Rechtsgeschäfte mit dinglichem Bezug B. Rechtsgeschäfte mit dinglichem Bezug

Sofern der fiduciaire mit dritten Personen Rechtsgeschäfte mit dinglichem Bezug abschließt, muss er zu deren wirksamer Vornahme im Außenverhältnis über die entsprechende dingliche Rechtsmacht verfügen. In diesen Fällen, die für die französische Literatur bei der Darstellung der Rechtsmacht des fidu6

Vgl. Larroumet, Droit civil, Bd. 3.1, Rn. 209 ff.; Malinvaud/Fenouillet, Droit des obligations, Rn. 76; Leclerc, Droit des contrats spéciaux, Rn. 56. 7 Larroumet, Droit civil, Bd. 3.1, Rn. 214; Malaurie/Aynès/Gautier, Les contrats spéciaux, Rn. 67. 8 Der Begriff „obligatorisch“ wird im Rahmen dieser Arbeit stets synonym zum Ausdruck „schuldrechtlich“ verwendet. Für das deutsche Recht ist die Bezeichnung „schuldrechtlich“ zwar geläufiger, sie weist zugleich aber auch zwangsläufig auf den Gegensatz von Schuld- und Sachenrecht hin, wie er für das deutsche Recht ganz typisch ist. Im französischen Recht, das dem Einheitsprinzip folgt, existiert dieser Gegensatz in der Weise so jedoch nicht, und es soll von daher für die vorliegende Arbeit der Begriff „obligatorisch“ bevorzugt sein.

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2. Kapitel: Die Rechtsmacht des fiduciaire

ciaire eigentlich den alleinigen Untersuchungsgegenstand bilden, stellt sich damit die Frage nach der sogenannten propriété fiduciaire, also dem treuhänderischen Eigentum des fiduciaire. Denn eine Möglichkeit, dem fiduciaire die notwendige dingliche Befugnis im Außenverhältnis zu verschaffen, besteht darin, dass ihm das Treugut zum Eigentum übertragen wird9. Die propriété fiduciaire und ihre dogmatische Grundlegung bilden einen Fragenkreis, der für die französische Rechtswissenschaft ganz im Zentrum der Diskussion und Auseinandersetzung um die fiducie steht. So wird die propriété fiduciaire als das zentrale Kernelement der fiducie, als ein „élément-phare de l’institution“ bezeichnet10. Dementsprechend groß ist die Zahl von Veröffentlichungen, die sich des treuhänderischen Eigentums des fiduciaire annehmen. Die wissenschaftliche Auseinandersetzung um die propriété fiduciaire dreht sich dabei im Wesentlichen um zwei Fragen. Teilweise wird bezweifelt, dass der Abschluss des contrat de fiducie tatsächlich mit einer Eigentumsübertragung auf den fiduciaire verbunden ist. Diese Sichtweise des Treuhandvertrages als contrat non translatif de propriété stößt zwar überwiegend auf Ablehnung und kann beim derzeitigen Stand der Diskussion als eigentlich überwunden gelten. Gleichwohl sollen die Argumente ihrer Befürworter kurze Darstellung und Widerlegung finden. Im Anschluss wendet sich die Untersuchung der zweiten zentralen Frage nach der konkreten besonderen Gestalt der propriété fiduciaire zu. Schließlich darf der fiduciaire nach dem contrat de fiducie nicht wie ein sonstiger Eigentümer nach Belieben mit seinem Eigentum verfahren, sondern hat insoweit die Vorgaben des Treuhandvertrages zu beachten. Ob und wie sich diese Vorgaben auf die Gestalt der propriété fiduciaire auswirken, muss daher im Einzelnen untersucht werden.

9 So auch die Lösung bei der deutschen Vollrechtstreuhand. Dass die Übertragung des Eigentums nicht die einzig denkbare Möglichkeit der Befugnisverschaffung darstellt, zeigt das deutsche Treuhandrecht ebenfalls. Man denke insoweit nur an die Ermächtigungstreuhand [hierzu BGHZ 19, 69 (71); Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 96; Henssler, AcP 196 (1996), 37 (41 f.)]. Eine weitere alternative Möglichkeit findet sich bei der fiducie nach dem Recht der kanadischen Provinz Québec, für die der Gesetzgeber einen ganz anderen Weg eingeschlagen hat. Das Treugut fällt bei dieser fiducie in ein inhaberloses Zweckvermögen (Art. 1261 Code civil du Québec), der fiduciaire verfügt nur über ein Recht zur Verwaltung dieses Vermögens (Art. 1278 Code civil du Québec). Hierzu Becker, Die fiducie von Québec und der trust, S. 156 ff., 204 ff. 10 Mallet-Bricout, in Liber amicorum Christian Larroumet, S. 297 (298); dies., JCP N 2010, n° 6, Étude 1073, Rn. 5.

B. Rechtsgeschäfte mit dinglichem Bezug

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I. Der contrat de fiducie als contrat translatif de propriété 1. Art. 2011 C. civ. als Ausgangspunkt Die Beantwortung der Frage nach der dinglichen Rechtsstellung des fiduciaire hat ihren Ausgangspunkt bei der Vorschrift des Art. 2011 C. civ. zu nehmen11. Die dort vom Gesetzgeber gewählte Formulierung „transfert de biens, droits ou sûretés“ lässt auf den ersten Blick vermuten, dass hiermit eine Übertragung des Vollrechts gemeint ist12. So ist in der Vorschrift nicht die Rede davon, dass dem fiduciaire nur ein Recht an den treuhänderisch zu haltenden Sachen, Rechten oder Sicherheiten verschafft wird; Übertragungsobjekt sind vielmehr die treuhänderisch zu haltenden Gegenstände selbst. Der fiduciaire würde danach also Eigentümer der übertragenen Sachen und Inhaber der übertragenen Rechte. Die Formulierung des Art. 2011 C. civ. „transfert de biens, droits ou sûretés“ findet sich auch noch in zahlreichen weiteren Vorschriften zur fiducie. So erwähnt beispielsweise Art. 2018 C. civ. in Zusammenhang mit den Mindestangaben des Treuhandvertrages unter anderem auch die „biens, droits ou sûretés transférés“ (Nr. 1) sowie die Dauer des „transfert“ (Nr. 2)13. Für ein Verständnis, wonach der fiduciaire der propriétaire des Treugutes wird, spricht im Übrigen auch die Einordnung der fiducie in das dritte Buch des Code civil, das überschrieben ist mit „Des différentes manières dont on acquiert la propriété“14. Angemerkt sei an dieser Stelle, dass der Begriff der propriété im dritten Buch des Code civil in einem weiten Sinne gebraucht wird15. In erster Linie bezeichnet die propriété das Sacheigentum16. Der Begriff wird aber auch in Zusammenhang mit der Inhaberschaft von Immaterialgüterrechten verwendet17. Die Inhaberschaft einer bloß obligatorischen 11 Zu der vom französischen Gesetzgeber beschlossenen, vom Conseil constitutionnel aber für verfassungswidrig erklärten Ergänzung des Art. 2011 C. civ. um einen Abs. 2 siehe unten S. 58 f. 12 So sogar Libchaber, Defrénois 2007, 1094 (1110), der auf Grundlage der Vorschriften der Loi n° 2007-211 aber letztlich zur Annahme einer fiducie non translative de propriété gelangt; siehe dazu sogleich S. 30 ff. 13 Des Weiteren findet sich die Formulierung in Art. 2012 Abs. 2, Art. 2018-1, Art. 2372-2/Art. 2488-2 C. civ. 14 Hierauf weisen auch Emerich, RIDC 2009, 49 (67), sowie Kuhn, Droit et patrimoine 2007, n° 158, 32 (34), hin. 15 Terré/Simler, Les biens, Rn. 75. 16 Ein in diesem Sinne enges Begriffsverständnis liegt im Wesentlichen dem zweiten Buch des Code civil und insbesondere den Vorschriften der Art. 544 ff. C. civ. zugrunde. 17 Genannt seien hier die propriétés intellectuelles: die propriété littéraire et artistique (Art. L. 111-1 ff. Code de la propriété intellectuelle) sowie die propriété industrielle (Art. L. 411-1 ff. Code de la propriété intellectuelle). Des Weiteren wird auch in Bezug auf den fonds de commerce als Sammelbezeichnung für die einem Handelsgeschäft zugehörigen Sachen, Rechte und sonstigen wirtschaftlichen Werte von der propriété d’un fonds de

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2. Kapitel: Die Rechtsmacht des fiduciaire

Forderung als propriété d’une créance aufzufassen, stößt dagegen in der Literatur teilweise auf Ablehnung18, während der französische Gesetzgeber mit dieser Formulierung keine Schwierigkeiten zu haben scheint19. So spricht beispielsweise Art. L. 313-24 Code monétaire et financier von der „propriété de la créance cédée“. Dem dritten Buch des Code civil liegt jedenfalls ein weites Begriffsverständnis zugrunde, das nicht nur das Sacheigentum, sondern die Inhaberschaft jeglichen Rechts umfasst. Das zeigt sich deutlich unter anderem in der Tatsache, dass das dritte Buch auch die Vorschriften zur Forderungsabtretung beheimatet20 und die Abtretung gemäß der Überschrift des Buches also ebenfalls als eine Art und Weise des Eigentumserwerbs – in diesem Falle als propriété d’une créance – auffasst. Dass das umfassende Begriffsverständnis der propriété speziell auch für die Regelungen zur fiducie Geltung beansprucht, ergibt sich im Übrigen deutlich aus den im vierten Buch des Code civil enthaltenen, besonderen Vorschriften zur fiducie-sûreté. So spricht Art. 2372-1/Art. 2488-1 C. civ. sowohl in Bezug auf Sachen als auch in Bezug auf Rechte von der „propriété cédée à titre de garantie“. Auch der vorliegenden Arbeit sei daher ein weites Begriffsverständnis zugrunde gelegt. Wird im Folgenden von der propriété gesprochen, so ist damit sowohl das Sacheigentum als auch jegliche sonstige Inhaberschaft von Rechten gemeint. Scheint damit nach den bisherigen Ausführungen auf den ersten Blick alles für eine Vollrechtsübertragung vom constituant auf den fiduciaire zu sprechen, so wird dennoch vereinzelt bestritten, dass die fiducie einen transfert de propriété bewirke. 2. Die Auffassungen von Libchaber und Boffa a) Die Auffassung von Libchaber Für Libchaber21 wurde durch die Loi n° 2007-211 eine „fiducie non translative de propriété“ geschaffen22. Die entsprechenden Ausführungen Libcommerce gesprochen; so beispielweise Dissaux, JCP E 2011, n° 12, Comm. 1246, 24 (24 ff.); Simler/Storck/Tisserand-Martin/Wiederkehr, JCP G 1995, n° 37, Étude 3869, Rn. 40. Allgemein zur Erstreckung des Regimes der propriété auf die sogenannten biens immatériels: Zenati, RTD civ. 1993, 305 (307 ff.). 18 Dabin, RTD civ. 1962, 20 (27 ff.); bejahend dagegen Ginossar, Droit réel, propriété et créance, S. 34 ff., 85 f., 185 ff.; Laurent, La propriété des droits, Rn. 224 ff. 19 Siehe dazu auch Laurent, La propriété des droits, Rn. 227 ff. 20 Art. 1689 ff. C. civ.; in Zusammenhang mit der Forderungsabtretung spricht von einem transfert de propriété beispielsweise Orphèle, Cession de créance, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 225, 291. 21 Libchaber, Defrénois 2007, 1094 (1094 ff.). 22 Libchaber beschränkt sich zwar zunächst auf die Aussage, die Vorschriften der Loi n° 2007-211 seien, was die Frage der Übertragung der propriété auf den fiduciaire angehe,

B. Rechtsgeschäfte mit dinglichem Bezug

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chabers befinden sich dabei auf dem Stand des Jahres 2007 und beziehen sich daher nur auf die durch die Loi n° 2007-211 ursprünglich geschaffenen Regelungen zur fiducie. Sie berücksichtigen dagegen nicht die späteren Änderungen, insbesondere die Einführung der speziellen Vorschriften zur fiduciesûreté durch die Ordonnance n° 2009-112. Libchaber erkennt zwar an, dass der Wortlaut des Art. 2011 C. civ. sehr deutlich für eine Übertragung der propriété auf den fiduciaire spricht23. Letztendlich macht er jedoch so viele gegenteilige Anzeichen aus, dass nach seiner Auffassung die Begründung der fiducie nicht mit einer Übertragung des Treugutes auf den fiduciaire verbunden sei24. Vielmehr verbleibe die propriété am Treugut beim constituant; der fiduciaire sei nur Inhaber eines Rechts, welches ihm die zur Erfüllung seines treuhänderischen Auftrages notwendigen Befugnisse verschaffe25. Erst und ausschließlich bei Beendigung der fiducie erfolge eine Übertragung der propriété vom constituant auf den bénéficiaire26. Das Recht des fiduciaire, das ihn in Erfüllung seines treuhänderischen Auftrages zur Vornahme von Rechtsgeschäften über das Treugut berechtige, könne – so Libchaber – als rein obligatorisches Recht oder als beschränktes dingliches Recht ausgestaltet sein27. Anhand der gesetzlichen Regelungen zur fiducie lasse sich die Natur dieses Rechts nicht sicher bestimmen; vorzugswürdig sei es aber, dem fiduciaire ein beschränktes dingliches Recht einzuräumen28. Zur Unterstützung seiner Sichtweise verweist Libchaber unter anderem darauf, dass die Loi n° 2007-211 an keiner Stelle die ausdrückliche Aussage enthalte, der fiduciaire werde Inhaber des Treugutes29. Insofern ist zutreffend, dass die Begriffe propriété bzw. propriétaire in der Loi n° 2007-211 nicht gebraucht sind. Zuzugeben ist auch, dass die Einordnung der Vorschriften über die fiducie im dritten Buch des Code civil zwar ein starkes Indiz, aber uneindeutig [Defrénois 2007, 1094 (1109 f.)], und es sei Aufgabe der Rechtsprechung, zu entscheiden, ob die fiducie mit einem transfert de propriété einhergehe oder nicht (S. 1110). Im Folgenden (S. 1115 ff., insb. S. 1118) lässt Libchaber aber klar erkennen, dass nach seinem Verständnis der fiduciaire nicht propriétaire des Treugutes werde. 23 Libchaber, Defrénois 2007, 1094 (1110); in Widerspruch hierzu steht dann allerdings die Aussage (S. 1115), die Begrifflichkeit des Art. 2011 C. civ. sei wenig präzise und lasse nicht klar erkennen, ob hiermit eine Übertragung der propriété gemeint sei. 24 Libchaber, Defrénois 2007, 1094 (1115 ff.). 25 Libchaber, Defrénois 2007, 1094 (1115 f.). 26 Libchaber, Defrénois 2007, 1094 (1116). 27 Libchaber, Defrénois 2007, 1094 (1116 f.). 28 Libchaber, Defrénois 2007, 1094 (1116 f., 1118). In diesem Sinne auch schon vor Erlass der Loi n° 2007-211: Libchaber, in Mélanges en l’honneur de Philippe Malaurie, S. 303 (319 ff.), wobei Libchaber damals davon ausging, dass der bénéficiaire der propriétaire des Treugutes werde. Im zuletzt genannten Sinne auch Danos, Propriété, possession et opposabilité, Rn. 43. 29 Libchaber, Defrénois 2007, 1094 (1110, 1115).

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2. Kapitel: Die Rechtsmacht des fiduciaire

nicht wirklich ein zwingendes Argument darstellt30. Denn das dritte Buch des Code civil kennt auch Regelungskomplexe, die selbst nach dem weiten Begriffsverständnis der propriété keinen Tatbestand für einen transfert de propriété begründen. So finden sich dort beispielsweise auch die Vorschriften zum Mietvertrag31 oder zur Stellvertretung32. Als weiteren Beleg gegen einen Übergang der propriété auf den fiduciaire führt Libchaber die Vorschriften des Art. 2018 Nr. 6 C. civ. und des Art. 2023 C. civ. an. Wenn Art. 2018 Nr. 6 C. civ. verlangt, dass im contrat de fiducie der Umfang der Befugnisse des fiduciaire hinsichtlich des Treugutes angegeben wird, so zeige dies, dass der fiduciaire nicht propriétaire des Treugutes sei. Denn als solcher müsste er über umfassende Befugnisse am Treugut verfügen, und einer Erwähnung der Reichweite derselben hätte es demnach nicht bedurft33. Gleiches gelte für Art. 2023 C. civ., der zugunsten gutgläubiger Dritter die Vermutung umfassender Befugnisse des fiduciaire am Treugut aufstellt. Werde der fiduciaire zum propriétaire, so sei diese Vermutungsregelung überflüssig, denn als solcher verfüge er schließlich realiter über umfassende Befugnis34. Entscheidende Bedeutung misst Libchaber aber letztlich den steuerrechtlichen Regelungen der Loi n° 2007-211 zu35. Bei deren Erlass hat sich der französische Gesetzgeber an zwei Zielsetzungen orientiert. Zum einen sollte das steuerrechtliche Regime der fiducie möglichst transparent ausgestaltet sein, um zu verhindern, dass die fiducie als Mittel der Steuerflucht genutzt wird36. Zum anderen sollte die Attraktivität der fiducie als Instrument rechtlicher Gestaltung nicht durch eine nachteilige steuerliche Behandlung beeinträchtigt werden37. Der Gesetzgeber war daher bemüht, den Abschluss des contrat de fiducie als steuerlich neutralen Akt auszugestalten38. In steuerrechtlicher Hinsicht gilt deshalb auch nach Begründung der fiducie der constituant weiterhin als der Inhaber des Treugutes39. Für Libchaber be30 In diesem Sinne auch Barrière, La réception du trust au travers de la fiducie, Rn. 386; Grimaldi, Defrénois 1991, 961 (965) und insb. Fn. 154; beide allerdings nicht zur Loi n° 2007-211, sondern zum Avant-projet de loi relatif à la fiducie (Stand: 1. Juli 1991); dieses ist abgedruckt in Defrénois 1991, 992 ff. 31 Art. 1708 ff. C. civ. 32 Art. 1984 ff. C. civ., wobei diese Vorschriften keine allgemeine Regelung der Stellvertretung enthalten, sondern an sich nur die rechtsgeschäftliche Vertretung im Rahmen eines Auftragsverhältnisses betreffen. 33 Libchaber, Defrénois 2007, 1094 (1115). 34 Libchaber, Defrénois 2007, 1094 (1115). 35 Libchaber, Defrénois 2007, 1094 (1116). 36 Rapport de Richemont, S. 79 f.; Rapport de Roux, S. 60, 65 f. 37 Rapport de Roux, S. 60. 38 Rapport de Richemont, S. 77, 81. 39 Rapport de Richemont, S. 79 f.; Rapport de Roux, S. 60, 66.

B. Rechtsgeschäfte mit dinglichem Bezug

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schränkt sich dieses Verständnis nun allerdings nicht nur auf den Bereich des Steuerrechts; seiner Auffassung nach habe der französische Gesetzgeber vielmehr das gesamte Regime der fiducie hieran ausgerichtet. Damit sei auch in zivilrechtlicher Hinsicht die fiducie nicht mit einem transfert de propriété vom constituant auf den fiduciaire verbunden40. b) Die Auffassung von Boffa Unterstützung findet Libchaber im Ergebnis bei Boffa41. Auch er ist der Ansicht, dass ein transfert de propriété bei Begründung der fiducie nicht stattfinde. Für Boffa sind es jedoch weniger die steuerrechtlichen Vorschriften, die den Ausschlag geben, vielmehr ist es die materielle Stellung des fiduciaire nach dem contrat de fiducie. Der fiduciaire sei aufgrund der Vorgaben des Treuhandvertrages hinsichtlich seiner Befugnisse, mit dem Treugut zu verfahren, von so weitreichenden Beschränkungen geprägt, dass diese Beschränktheit mit der Annahme, der fiduciaire werde propriétaire des Treugutes, nicht mehr vereinbar sei42. 3. Stellungnahme a) Kritische Würdigung auf Grundlage der durch die Loi n° 2007-211 geschaffenen Regelungen Die Auffassungen Libchabers und Boffas vermögen nicht zu überzeugen. Zwar ist es richtig, wenn Libchaber darauf hinweist, dass sich in der Loi n° 2007-211 an keiner Stelle eine ausdrückliche Aussage dergestalt findet, dass der fiduciaire der propriétaire des Treugutes werde. Die Formulierung des Art. 2011 C. civ. kann jedoch bei verständiger Würdigung kaum anders als in diesem Sinne verstanden werden. Dass die propriété bei Begründung der fiducie auf den fiduciaire übergeht, entspricht im Übrigen der erklärten Absicht des französischen Gesetzgebers. So findet sich im Rapport de Richemont die eindeutige Aussage: „Le constituant, par l’effet de la fiducie, transfère au fiduciaire le droit de propriété qu’il détient sur ses biens.“43 Ferner nennt der Rapport de Roux als eines der Charakteristika der fiducie: „Par la conclusion du contrat fiduciaire, le constituant transfère les droits et les choses […] au fiduciaire, qui en acquiert la pleine titularité.“44 40

Libchaber, Defrénois 2007, 1094 (1116). Boffa, La destination de la chose, Rn. 397, 560-1. 42 Boffa, La destination de la chose, Rn. 397; für den Fall, dass der fiduciaire zugleich der bénéficiaire der fiducie ist, könnte dies nach Auffassung Boffas unter Umständen allerdings anders zu beurteilen sein (Rn. 397, Fn. 270). 43 Rapport de Richemont, S. 11, allgemein zur treuhänderischen Gestaltung; siehe auch S. 35 ff. speziell zur fiducie gemäß Art. 2011 ff. C. civ. 44 Rapport de Roux, S. 9; siehe auch S. 27 ff. 41

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2. Kapitel: Die Rechtsmacht des fiduciaire

Die Annahme eines Übergangs der propriété auf den fiduciaire findet eine weitere Stütze in Art. 2024 C. civ., wonach die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Eigenvermögen des fiduciaire keine Auswirkungen auf das Treuhandvermögen hat. Diese Regelung zeigt, dass der Gesetzgeber den fiduciaire als den Inhaber des Treuhandvermögens und damit als den propriétaire des Treugutes ansieht. Wäre – wie es Libchaber und Boffa behaupten – nicht der fiduciaire, sondern weiterhin der constituant der propriétaire des Treugutes, so wäre nicht recht erklärlich, wieso der Gesetzgeber eine Regelung schafft für den Fall der Insolvenz des fiduciaire, der nach Libchaber nur ein beschränktes dingliches Recht am Treugut haben soll, während er für den viel näherliegenden und dringenderen Fall der Insolvenz des constituant aber keine Regelung vorsieht45. Die von Libchaber genannten Art. 2018 Nr. 6 C. civ. und Art. 2023 C. civ. stehen der Annahme eines transfert de propriété nicht entgegen. Wie noch zu zeigen sein wird46, zeichnet sich die propriété fiduciaire im Vergleich zur gewöhnlichen propriété durch eine besondere Beschränktheit der mit der Rechtsinhaberschaft verbundenen Befugnisse im Außenverhältnis aus. Dass Art. 2018 Nr. 6 C. civ. und Art. 2023 C. civ. auf der Vorstellung einer Begrenztheit der treuhänderischen Befugnisse beruhen, ist damit kein Argument gegen einen transfert de propriété. Libchabers Verweis auf die Regelungen des Steuerrechts vermag schließlich ebenfalls nicht zu überzeugen. Die steuerrechtliche Sichtweise mag in bestimmten Fällen ein Indiz für die zivilrechtliche Lage sein. Aufgrund der unterschiedlichen Aufgaben und Zielsetzung von Steuerrecht und Zivilrecht können die Sichtweisen in beiden Rechtsgebieten aber durchaus auch differieren. So liegt es hier. Den Gesetzgebungsmaterialien lässt sich die eindeutige Aussage entnehmen, dass es sich bei der Annahme, der constituant sei weiterhin Inhaber des Treugutes, um eine Fiktion handelt, deren Geltung auf den Bereich des Steuerrechts beschränkt ist47. Es lässt sich damit bereits auf Grundlage der ursprünglichen, durch die Loi n° 2007-211 eingeführten Vorschriften der Schluss ziehen, dass die Begründung der fiducie einen transfert de propriété vom constituant auf den fiduciaire bewirkt.

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Ähnlich Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 23. Siehe unten S. 46 ff. 47 Rapport de Richemont, S. 80: „une dissociation très nette entre la qualité de « propriétaire » au sens du droit civil et celle de redevable de l’impôt“; Rapport de Roux, S. 60: „[…] le constituant restera réputé fiscalement titulaire des droits mis en fiducie […]“. 46

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b) Gegenargumente auf Grundlage der später erlassenen oder geänderten Vorschriften Dieser Befund wurde durch die im Anschluss an den Erlass der Loi n° 2007-211 erfolgten und von Libchaber und auch von Boffa nicht mehr berücksichtigten Gesetzesänderungen in seiner Eindeutigkeit nahezu unumstößlich. Der durch die Loi n° 2008-776 eingeführte Art. 2018-2 C. civ. befasst sich mit dem Fall, dass eine Forderung zum Treugut zählt. Für den bei Begründung der fiducie erfolgenden Übergang der Forderung vom constituant auf den fiduciaire verwendet das Gesetz den aus der Terminologie des Code civil bekannten Begriff der cession de créance. Es ist nun aber unbestritten, dass die Folge einer solchen cession de créance in der Übertragung der Inhaberschaft der betreffenden Forderung, also der propriété de la créance, vom Zedenten auf den Zessionar, hier den fiduciaire, besteht48. Die durch die Loi n° 2008-776 erfolgte Neufassung des Art. 2027 C. civ. stellt einen weiteren Beleg für den transfert de propriété auf den fiduciaire dar. Nach Art. 2027 C. civ. n.F. kann unter bestimmten, näher bezeichneten Voraussetzungen ein Antrag auf gerichtliche Auswechslung des fiduciaire gestellt werden. Die ursprüngliche Fassung des Art. 2027 C. civ. besagte für den Fall der dem Antrag stattgebenden gerichtlichen Entscheidung nur, dass der fiduciaire hierdurch ipso iure seine Funktion als Treuhänder verliert. Die Neufassung ergänzt insoweit nun, dass mit der stattgebenden, den fiduciaire auswechselnden Entscheidung auch das Treuhandvermögen kraft Gesetzes auf den neuen fiduciaire übergeht. Das macht deutlich, dass Inhaber des Treuhandvermögens und damit propriétaire des Treugutes nur der fiduciaire sein kann. Ein weiterer Beleg für den transfert de propriété lässt sich schließlich den durch die Ordonnance n° 2009-112 neu geschaffenen Art. 2372-1 ff. C. civ. bzw. Art. 2488-1 ff. C. civ. entnehmen. Die Überschrift „De la propriété cédée à titre de garantie“ und der Wortlaut des Art. 2372-1/Art. 2488-1 C. civ. lassen keinen Zweifel mehr daran, dass die Begründung einer fiduciesûreté mit einem Übergang der propriété vom constituant auf den fiduciaire verbunden ist49. Zur fiducie-gestion enthalten die Vorschriften zwar unmittelbar keine Aussage. Es ist jedoch fernliegend, davon auszugehen, dass durch die Einführung der Art. 2372-1 ff./Art. 2488-1 ff. C. civ. eine Spaltung im 48

Orphèle, Cession de créance, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 204 ff. Ebenso Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 23. Während Libchaber für die durch die Loi n° 2007-211 geschaffenen Vorschriften zu Recht festhalten konnte, dass die Begriffe propriété bzw. propriétaire im Gesetzeswortlaut an keiner Stelle gebraucht werden, spricht der Wortlaut des Art. 2372-1/Art. 2488-1 C. civ. in dieser Hinsicht nun eine sehr deutliche Sprache, wenn es dort heißt: „La propriété […] peut être cédée à titre de garantie […]“. 49

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2. Kapitel: Die Rechtsmacht des fiduciaire

Regime der fiducie herbeigeführt werden sollte in eine fiducie-sûreté mit transfert de propriété und eine fiducie-gestion ohne einen solchen. Die aus den Art. 2372-1 ff./Art. 2488-1 ff. C. civ. gezogenen Schlüsse gelten damit für die fiducie-sûreté und die fiducie-gestion gleichermaßen. Der Einwand Boffas, die bestehenden Beschränkungen hinsichtlich der Rechtsmacht des fiduciaire seien mit der Stellung als propriétaire nicht vereinbar, verfangen im Ergebnis ebenfalls nicht. Insoweit sei an dieser Stelle auf die nachstehenden Ausführungen dieses Kapitels unter B. III. als auch unter B. VI. verwiesen. 4. Zwischenergebnis Es lässt sich somit – in Übereinstimmung mit der ganz überwiegenden Meinung in der französischen Literatur50 – festhalten, dass der Abschluss des contrat de fiducie mit einem transfert de propriété vom constituant auf den fiduciaire verbunden ist. Der fiduciaire wird propriétaire des Treugutes. Gemäß dem für das französische Recht grundlegenden Einheits- und Konsensprinzip geht die propriété an den das Treugut bildenden Gegenständen zumindest inter partes51 grundsätzlich mit Abschluss des contrat de fiducie vom constituant auf den fiduciaire über, sofern es sich hierbei um bereits existente und ausreichend individualisierte Gegenstände handelt52. Bezieht sich der contrat de fiducie dagegen auf zukünftige Gegenstände, was nach Art. 2011 C. civ. ohne Weiteres möglich ist, so findet die Übertragung dieser Gegenstände auf den fiduciaire erst zu einem späteren Zeitpunkt, in der Regel mit deren Herstellung und dem Erwerb durch den constituant, statt53. Es gelten für die fiducie insoweit keine besonderen Regeln. Was den Zeitpunkt des transfert de propriété angeht, folgt sie den allgemeinen Grundsätzen des Vertragsrechts54, auf die an dieser Stelle verwiesen sein soll55.

50 Siehe nur de Lajarte, RLDC 2009, n° 60, 71 (74) m.w.N.; Emerich, RIDC 2009, 49 (67 f.) m.w.N. in Fn. 92; Kuhn, Droit et patrimoine 2007, n° 158, 32 (32, 34); ZenatiCastaing/Revet, Les biens, Rn. 255, 261; Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 23. 51 Zur opposabilité gegenüber Dritten siehe die Ausführungen in Kap. 6, S. 202 ff. 52 Siehe Art. 1138 Abs. 1 C. civ.; hierzu Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 261, 178 f.; Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 3. 53 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 261 f., 179. 54 Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 3; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 261. 55 Hierzu Larroumet, Droit civil, Bd. 3.1, Rn. 56 ff.; ders., Droit civil, Bd. 2, Rn. 362 ff.; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 177 ff.

B. Rechtsgeschäfte mit dinglichem Bezug

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II. Die Besonderheiten der Stellung des fiduciaire Es wurde festgestellt, dass der fiduciaire der propriétaire des Treugutes wird. Betrachtet man nun aber dessen Rechtsstellung, wie sie ihm nach den Vorgaben des contrat de fiducie, also im Innenverhältnis zum constituant und auch zum bénéficiaire, eingeräumt wird, so lässt sich unschwer erkennen, dass der fiduciaire insoweit in vielfacher Hinsicht Beschränkungen unterworfen ist. Diese Beschränkungen sollen im Folgenden im Vergleich zur Stellung eines gewöhnlichen Eigentümers, eines propriétaire ordinaire, geschildert werden. Es wird dabei zunächst eine bloß beschreibende Darstellung der durch die fiducie geschaffenen Rechtslage des fiduciaire im Innenverhältnis gegenüber dem constituant und dem bénéficiaire geleistet. Erst im Anschluss daran wird auf die Frage eingegangen, ob und inwiefern sich diese Beschränkungen im Innenverhältnis auf das Außenverhältnis des fiduciaire zu dritten Personen und damit folglich auch auf dessen Außenrechtsmacht auswirken. Mit dieser Fragestellung ist man schließlich beim Kernpunkt der Diskussion um die propriété fiduciaire angelangt. 1. Die propriété ordinaire des Art. 544 C. civ. Das Wesen der gewöhnlichen propriété, der propriété ordinaire, wird klassischerweise durch die Eigenschaften als droit absolu, droit perpétuel und droit exclusif charakterisiert56. a) Propriété als droit absolu Die Kennzeichnung des droit de propriété als droit absolu bedeutet, dass der propriétaire über grundsätzlich umfassende und unbeschränkte Rechtsmacht an dem ihm gehörenden Gegenstand verfügt und mit ihm nach seinem Belieben verfahren kann57. Im Gegensatz dazu ist der Inhaber eines sonstigen beschränkten dinglichen Rechts nur zur Vornahme bestimmter einzelner Handlungen befugt. Zum Ausdruck gebracht wird die absolute Stellung des

56 Atias, Les biens, vor Rn. 119 sowie Rn. 119 ff.; Carbonnier, Les biens, Rn. 68; Reboul-Maupin, Droit des biens, Rn. 247 ff. Die folgenden Ausführungen gelten uneingeschränkt nur für das Sacheigentum, das in den Art. 544 ff. C. civ. in allererster Linie in den Blick genommen ist. Mit Einschränkungen haben sie aber auch für die propriétés incorporelles Geltung (hierzu Malaurie/Aynès, Les biens, Rn. 206 ff.). Die Ausführungen beziehen sich allerdings nicht auf die Inhaberschaft sonstiger Rechte. Da die im weiteren Verlauf der Untersuchung aufgezeigte Begrenztheit der Außenrechtsmacht des fiduciaire jedoch nicht nur das Sacheigentum betrifft, sondern für jegliche Rechtsinhaberschaft gilt, soll an dieser Stelle bei der hinführenden Schilderung der propriété ordinaire auf eine weitergehende Differenzierung verzichtet werden. 57 Hierzu Reboul-Maupin, Droit des biens, Rn. 248 ff.; Atias, Les biens, Rn. 119 ff.; Oosterlynck, JCl. Civil Code, Art. 544, Fasc. 10, Rn. 41 ff.

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2. Kapitel: Die Rechtsmacht des fiduciaire

propriétaire in der Formulierung des Art. 544 C. civ.: „La propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements.“ Art. 544 C. civ. spricht damit zugleich die Grenzen der Rechtsmacht des propriétaire an. Sie ergeben sich aus dem Gesetz oder sonstigen Rechtsvorschriften. Darüber hinaus hat die Rechtsprechung die Befugnisse des propriétaire auch dann beschränkt, wenn sein Verhalten einen Fall der missbräuchlichen Rechtsausübung (théorie de l’abus de droit)58 oder Ursache für troubles bzw. inconvénients anormaux de voisinage darstellt59. An dieser Stelle zeigt sich damit im Vergleich zum deutschen Recht ein gewisser terminologischer Unterschied. Während im deutschen Recht die Absolutheit des Eigentums in erster Linie dessen erga-omnes-Wirkung bezeichnet, die dem Eigentum wie auch allen sonstigen dinglichen (und weiteren absoluten) Rechten im Gegensatz zu den relativen Rechten zukommt, zielt im französischen Recht die Beschreibung der propriété als droit absolu primär auf die Absolutheit der mit der propriété verbundenen Rechtsmacht im Sinne von deren umfänglicher Unbegrenztheit ab, die sich bei beschränkten dinglichen Rechten dagegen so nicht findet60. Die dem propriétaire zustehende umfassende Rechtsmacht, mit dem ihm gehörenden Gegenstand nach Belieben zu verfahren, wird üblicherweise mit der Trilogie von usus, fructus und abusus umschrieben61. Usus meint dabei das Recht, den Gegenstand zu gebrauchen (droit d’usage)62; darunter fällt zum Beispiel das Bewohnen eines Hausgrundstücks. Mit dem Begriff fructus ist die Fruchtziehung angesprochen (droit de jouissance)63; bezogen auf das genannte Hausgrundstück wären die aus der Vermietung des Grundstücks erzielten Mieteinnahmen ein Beispiel. In den Bereich des abusus (droit de disposer) fallen schließlich alle Maßnahmen, die den Gegenstand in seiner tatsächlichen Existenz oder den Bestand des droit de propriété berühren64. 58 Oosterlynck, JCl. Civil Code, Art. 544, Fasc. 10, Rn. 46, mit zahlreichen Nachweisen aus der Rspr.; Sériaux, Propriété, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 42. 59 Hierzu Sériaux, Propriété, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 52 ff.; Oosterlynck, JCl. Civil Code, Art. 544, Fasc. 10, Rn. 47. 60 So hält Oosterlynck, JCl. Civil Code, Art. 544, Fasc. 10, Rn. 42, entsprechend fest: „La propriété est le seul droit absolu.“ Dagegen bezieht Zenati, RTD civ. 1993, 305 (320), die Absolutheit der propriété zumindest auch auf deren erga-omnes-Wirkung. 61 Reboul-Maupin, Droit des biens, Rn. 230; Carbonnier, Les biens, Rn. 68. 62 Carbonnier, Les biens, Rn. 68; Oosterlynck, JCl. Civil Code, Art. 544, Fasc. 10, Rn. 12; Reboul-Maupin, Droit des biens, Rn. 231 f. 63 Carbonnier, Les biens, Rn. 68; Oosterlynck, JCl. Civil Code, Art. 544, Fasc. 10, Rn. 19 ff.; Reboul-Maupin, Droit des biens, Rn. 233 ff. 64 Reboul-Maupin, Droit des biens, Rn. 240 ff.; Carbonnier, Les biens, Rn. 68. Man unterscheidet im Bereich des abusus zwischen der disposition physique und der disposition juridique; hierzu Terré/Simler, Les biens, Rn. 125 f.

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Ein acte de disposition65 ist damit beispielsweise die Veräußerung des Hausgrundstücks; zum abusus zählt aber auch die rein tatsächliche Zerstörung des auf dem Grundstück befindlichen Gebäudes. Die mit der propriété verbundene Rechtsmacht umfasst usus, fructus und abusus sowohl in positiver als auch in negativer Dimension66. Der propriétaire hat damit nicht nur das Recht, den Gegenstand zu gebrauchen, Früchte zu ziehen und über ihn (in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht) zu verfügen, sondern er hat auch das Recht des Nichtgebrauchs sowie das Recht, keine Früchte zu ziehen und keine Verfügungen vorzunehmen67. In der Terminologie des Art. 544 C. civ. ist der fructus als „droit de jouir des choses“ und der abusus als „droit de disposer“ angesprochen. Der einfache Gebrauch findet in Art. 544 C. civ. keine ausdrückliche Erwähnung. Nach allgemeiner Auffassung wird der usus jedoch als vom droit de jouir mit umfasst angesehen68. b) Propriété als droit perpétuel Die weitere Kennzeichnung des droit de propriété als droit perpétuel bringt zum Ausdruck, dass das Eigentum keiner zeitlichen Begrenzung unterliegt. Auch der Nichtgebrauch der propriété (usus, fructus und abusus in negativer Dimension) führt nicht zu ihrem Erlöschen69. Die Betonung der zeitlichen Unbegrenztheit der propriété mag aus deutscher Sicht etwas verwundern, handelt es sich nach dem Verständnis des deutschen Rechts insoweit doch mehr oder weniger um eine Selbstverständlichkeit. Der Verjährung nach §§ 194 ff. BGB unterliegen schließlich nur Ansprüche, nicht dagegen das einem Anspruch zugrundeliegende Recht bzw. Rechtsverhältnis70. Im französischen Recht ergibt sich das Bedürfnis nach einer Feststellung der zeitlichen Unbegrenztheit des droit de propriété jedoch aus der Tatsache, dass auch dingliche Rechte, nicht nur Ansprüche, infolge

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Die Unterscheidung zwischen einem acte de disposition und einem acte d’administration, wie sie sich auch in Art. 2018 Nr. 6 C. civ. findet, ist rein gradueller Natur; hierzu Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1/1, Rn. 1 F 78, 1 F 84 f. 66 Reboul-Maupin, Droit des biens, Rn. 231, 235, 241; Oosterlynck, JCl. Civil Code, Art. 544, Fasc. 10, Rn. 13, 22, 32 f. 67 Siehe Art. 545 C. civ. zu den Grenzen des abusus in seiner negativen Ausprägung. 68 Carbonnier, Les biens, Rn. 68; Reboul-Maupin, Droit des biens, Rn. 230; Oosterlynck, JCl. Civil Code, Art. 544, Fasc. 10, Rn. 10. 69 Zur perpétuité: Atias, Les biens, Rn. 131; Reboul-Maupin, Droit des biens, Rn. 253 ff.; Danos, Propriété, possession et opposabilité, Rn. 31 ff.; Oosterlynck, JCl. Civil Code, Art. 544, Fasc. 10, Rn. 55 ff. 70 Grothe, in Münchener Kommentar BGB, Bd. 1, Vor § 194 Rn. 1 sowie § 194 Rn. 2 ff.

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2. Kapitel: Die Rechtsmacht des fiduciaire

der prescription extinctive einer zeitlichen Grenze unterliegen können71. Hinsichtlich der propriété entsprach es jedoch – trotz Fehlens einer gesetzlichen Regelung – schon immer allgemeiner Meinung, dass sie zeitlich unbegrenzt besteht72. Mittlerweile findet sich diesbezüglich eine ausdrückliche Klarstellung in Art. 2227 C. civ.73 c) Propriété als droit exclusif Die propriété wird schließlich als droit exclusif charakterisiert. Der propriétaire ist nicht nur zu usus, fructus und abusus des ihm gehörenden Gegenstandes berechtigt. Er hat auch das Recht, Dritte grundsätzlich von jeder Art des Gebrauchs auszuschließen74. Der propriétaire sieht sich insofern in einer exklusiven Stellung, als grundsätzlich niemand außer ihm über Befugnisse an dem Gegenstand verfügt. Das ihm zustehende Verfolgungsrecht (droit de suite), das die Geltendmachung seines Eigentumsrechts ihm auch dann ermöglicht, wenn der ihm gehörende Gegenstand in die Hände eines Dritten gelangt ist, stellt eine Ausprägung dieser Ausschließungsbefugnis dar75. Im Gegensatz zur Absolutheit und zeitlichen Unbegrenztheit findet die Exklusivität der Stellung des propriétaire im Code civil keine Erwähnung76. Sie steht aber in unmittelbarem Zusammenhang mit dem absoluten Charakter der propriété77 und stellt hierfür eine notwendige Voraussetzung dar78. Im deutschen Recht kommt die Exklusivität des Eigentums dagegen deutlich zum Ausdruck, wenn § 903 S. 1 BGB davon spricht, dass der Eigentümer einer Sache, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, andere von jeder Einwirkung auf die Sache ausschließen kann. 2. Im Vergleich: die Stellung des fiduciaire Vergleicht man nun die Rechtsstellung, die dem fiduciaire im Innenverhältnis zum constituant und zum bénéficiaire auf Grundlage des contrat de fiducie 71

Siehe nur allgemein Art. 2219 C. civ. sowie z.B. speziell für die Hypothek und die Privilegien Art. 2488 Nr. 4 C. civ. 72 Reboul-Maupin, Droit des biens, Rn. 255 f. 73 Neufassung durch die Loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile. 74 Hierzu Atias, Les biens, Rn. 127 ff.; Reboul-Maupin, Droit des biens, Rn. 258 ff.; Oosterlynck, JCl. Civil Code, Art. 544, Fasc. 10, Rn. 48 ff. 75 Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, Rn. 3 A 212. 76 Carbonnier, Les biens, Rn. 68. 77 Reboul-Maupin, Droit des biens, Rn. 258. 78 Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, Rn. 3 A 212. Ähnlich Carbonnier, Les biens, Rn. 68, für den die propriété schon rein begrifflich notwendigerweise einen exklusiven Charakter aufweist. Zur Exklusivität als Grundvoraussetzung der propriété siehe auch unten S. 60 f.

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eingeräumt ist79, mit der eben beschriebenen Stellung eines propriétaire ordinaire als Inhaber eines droit absolu, perpétuel und exclusif, so lassen sich Beschränkungen in mehrfacher Hinsicht ausmachen80. a) Umfängliche Beschränktheit der Befugnisse Die absolute Befugnis, die die propriété ordinaire ihrem Inhaber verleiht, findet sich beim fiduciaire nicht. Die Befugnisse des fiduciaire in Bezug auf das Treugut sind durch den contrat de fiducie vielmehr in zweifacher Hinsicht begrenzt. Zum einen darf der fiduciaire mit den ihm übertragenen Gegenständen nicht wie ein gewöhnlicher propriétaire nach Belieben verfahren, sondern hat sie so einzusetzen, dass der Zweck bzw. das Ziel der fiducie (das „Wozu“) bestmöglich erreicht wird. So kann der fiduciaire nach dem Treuhandvertrag ausschließlich mit dem bloßen Halten des Treugutes beauftragt sein und dementsprechend auch nur zur Vornahme von solchen Maßnahmen befugt sein, deren Ziel die Vermögenserhaltung ist. Genauso ist es aber denkbar, dass der fiduciaire nach dem contrat de fiducie das Treugut nicht nur halten und erhalten, sondern nach Möglichkeit auch vermehren soll, indem das Treugut auf gewinnbringende Art und Weise investiert wird. Neben diesen Vorgaben hinsichtlich des „Wozu“ wird der contrat de fiducie oftmals auch vorschreiben, welche Arten von Rechtsgeschäften dem fiduciaire hinsichtlich des Treugutes gestattet sind. Es geht dabei nicht mehr um die Frage des Ziels der fiducie, sondern vielmehr um die Frage, welche Mittel dem fiduciaire zur Erreichung des vereinbarten Ziels zur Verfügung stehen (das „Womit“). Sofern der contrat de fiducie auch hinsichtlich des „Womit“ beschränkende Vorgaben enthält, darf der fiduciaire, auch soweit er sich am Ziel der fiducie orientiert, nicht alle Arten von Rechtsgeschäften vornehmen, zu denen die gewöhnliche propriété ordinaire ihren Inhaber an sich ermächtigt. So kann beispielsweise in Bezug auf ein zum Treugut gehörendes Grundstück, mit dem der fiduciaire wirtschaften darf, der Treuhandvertrag vorsehen, dass die Veräußerung des Grundstücks dem fiduciaire zwar untersagt, die dingliche Belastung des Grundstücks ihm aber erlaubt ist. Der Handlungsspielraum des fiduciaire nach dem contrat de fiducie ist damit sowohl hinsichtlich des Ziels seines Handelns (des „Wozu“) als auch hinsichtlich der ihm zur Verfügung stehenden Handlungsmöglichkeiten (des 79 In der Terminologie des deutschen Treuhandrechts geht es im Folgenden also zunächst um das rechtliche Dürfen des Treuhänders im Innenverhältnis, bevor im Anschluss dessen rechtliches Können im Außenverhältnis dargestellt wird. 80 Diese und die folgenden Ausführungen haben nun wieder uneingeschränkt Geltung sowohl für das Sacheigentum als auch für jede sonstige Rechtsinhaberschaft. Es gilt also wiederum das weite Verständnis der propriété, das auch den Art. 2011 ff. C. civ. zugrunde liegt.

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2. Kapitel: Die Rechtsmacht des fiduciaire

„Womit“) im Vergleich zur Stellung eines propriétaire ordinaire deutlich beschränkt. Zum Ausdruck kommt diese auf Grundlage des contrat de fiducie, also im Innenverhältnis, bestehende zweifache Begrenzung der Befugnisse des fiduciaire in der Vorschrift des Art. 2018 Nr. 6 C. civ. Die Ausrichtung des treuhänderischen Handelns am Zweck der fiducie ist angesprochen, wenn dort von der „mission“ die Rede ist, die der fiduciaire zu erfüllen hat. Die Beschränkung betreffend die dem fiduciaire hinsichtlich des Treugutes gestatteten Arten von Rechtshandlungen klingt in der Formulierung vom Umfang seiner „pouvoirs d’administration et de disposition“ an. Im Gegensatz zur Absolutheit der propriété ordinaire ist die Stellung des fiduciaire nach dem Treuhandvertrag damit von einer besonderen umfänglichen Begrenztheit seiner Befugnisse geprägt. b) Zeitlich begrenzte Rechtsinhaberschaft Was die Kennzeichnung der propriété ordinaire als droit perpétuel angeht, so ist augenscheinlich, dass der fiduciaire nach dem contrat de fiducie keineswegs zeitlich unbegrenzt Inhaber des Treugutes bleiben soll. Vielmehr steht bereits bei Abschluss des contrat de fiducie fest, dass der fiduciaire seine Rechtsinhaberschaft wieder verlieren wird. Mit der Beendigung der fiducie geht das Treugut auf den bénéficiaire über bzw. fällt zurück an den constituant81. Zwar kann der fiduciaire zugleich auch der bénéficiaire der fiducie sein (Art. 2016 C. civ.). Ein Argument für die zeitliche Unbegrenztheit der Rechtsinhaberschaft des fiduciaire lässt sich hieraus jedoch nicht ableiten. Denn wie noch darzustellen sein wird82, tritt mit Beendigung der fiducie in der Person des fiduciaire ein Funktionswechsel ein. Stand ihm das Treugut bisher in seiner Eigenschaft als fiduciaire zu, so ist dessen dauerhafter Verbleib bei ihm dagegen an seine Stellung als bénéficiaire geknüpft. c) Exklusivität der Befugnisse des fiduciaire? Nach dem contrat de fiducie und im Vergleich zur Stellung eines propriétaire ordinaire verfügt der fiduciaire nicht über umfassende Befugnisse am Treugut. Es stellt sich damit zwangsläufig die Frage, was mit denjenigen Befugnissen geschieht, die dem fiduciaire nicht zustehen. Sollen diese nach dem contrat de fiducie etwa dem constituant als „Restbefugnisse“ verbleiben? Oder stehen sie auch dem constituant nicht und damit für die Dauer der fiducie folglich niemandem zu? Die Vorschriften der Art. 2011 ff. C. civ. sprechen hinsichtlich des Treugutes nur von den Befugnissen des fiduciaire, ent81 Zur Beendigung der fiducie-sûreté und zu den Modalitäten der bei Beendigung stattfindenden Vermögensübertragung im weiteren Sinne siehe im Einzelnen die Darstellung in Kap. 5, S. 150 ff. 82 Siehe unten S. 183 f.

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halten aber keinen Hinweis darauf, dass auch nach Abschluss des contrat de fiducie dem constituant noch unmittelbare (dingliche) Befugnisse am Treugut verbleiben sollen. Dies spricht dafür, dass dem constituant „Restbefugnisse“ nicht zustehen. Gerade für die fiducie-sûreté ist das Fehlen von Restbefugnissen des constituant nach der Interessenlage der Beteiligten von zentraler Bedeutung. Denn für den bénéficiaire als Sicherungsnehmer stellt die fiducie nur dann eine effektive Sicherheit dar, wenn das Treugut als Sicherungsgegenstand während der Dauer der fiducie dem Wirken des constituant vollständig entzogen ist und der bénéficiaire von dieser Seite daher keine Gefährdung der Sicherheit befürchten muss. Insofern ist auf Grundlage des Treuhandvertrages und nach der Interessenlage der Beteiligten eine Befugnis-Exklusivität beim fiduciaire durchaus anzunehmen83. III. Die dogmatische Grundlage der beschränkten Rechtsstellung des fiduciaire Der vorstehende Vergleich hat ergeben, dass die Stellung des fiduciaire auf Grundlage des contrat de fiducie gegenüber der Stellung eines propriétaire ordinaire Beschränkungen in mehrfacher Hinsicht unterworfen ist. Die Beschränkungen auf Grundlage des contrat de fiducie betreffen zunächst einmal nur das Innenverhältnis des fiduciaire zum constituant und zum bénéficiaire, denen der fiduciaire die pflichtgemäße Erfüllung seines treuhänderischen Auftrages schuldet. Es stellt sich nun aber die zentrale Frage, ob die Beschränktheit der Befugnisse im Innenverhältnis auch auf das Außenverhältnis des fiduciaire zu dritten Personen Auswirkungen hat. Es geht damit – um es mit der aus dem deutschen Treuhandrecht bekannten Terminologie zu sagen – um die Frage, ob das rechtliche Dürfen des fiduciaire im Innenverhältnis und das rechtliche Können im Außenverhältnis deckungsgleich sind oder ob die Rechtsmacht im Außenverhältnis weiter reicht als die Befugnisse im Innenverhältnis. Die Antwort des deutschen Treuhandrechts auf diese Frage ist bekannt: Der Treuhänder verfügt über umfassende dingliche Rechtsmacht im Außenverhältnis bei schuldrechtlicher Beschränkung seiner Befugnisse im Innenverhältnis84. Für das deutsche Recht ist diese Annahme ohne Weiteres möglich, verfolgt es doch eine strikte Trennung von schuldrechtlicher und dinglicher Ebene. Insofern ist es für das deutsche Recht auch nicht zwingend, dass beide Ebenen deckungsgleich sind. Im französischen Recht existiert, wie bereits ge83

Zur Rechtsmachtexklusivität als Grundvoraussetzung der propriété siehe unten S. 56 ff. 84 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 Rn. 34; Gernhuber, JuS 1988, 355 (355 f., 357); Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 94 ff.; Henssler, AcP 196 (1996), 37 (47 f.).

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schildert, diese Trennung von schuldrechtlicher Verpflichtung und dinglicher Verfügung dagegen grundsätzlich nicht85. Es erscheint daher fraglich, ob es auf Grundlage des Einheitsprinzips überhaupt ein Auseinanderfallen der Befugnisse des fiduciaire im Innenverhältnis und der Rechtsmacht im Außenverhältnis geben kann oder ob nicht in beiden Verhältnissen zwingend eine Identität bestehen muss. 1. Schuldrechtliche Bindung mit überschießender dinglicher Rechtsmacht a) Die Sichtweise von Witz und Crocq Ein an der Lösung des deutschen Treuhandrechts orientiertes bzw. diesem zumindest ähnliches Verständnis der propriété fiduciaire wird von Witz86 und auch von Crocq87 postuliert. Sie gehen davon aus, dass der fiduciaire der propriétaire des Treugutes werde und damit auch die aus der propriété üblicherweise folgenden umfassenden dinglichen Befugnisse erlange. Wie die propriété ordinaire gewähre die propriété fiduciaire umfassende dingliche Rechtsmacht und sei insoweit von der gewöhnlichen propriété ordinaire nicht zu unterscheiden88. Diese umfassende Rechtsmacht werde allerdings durch den contrat de fiducie und die aus diesem folgenden obligatorischen Verpflichtungen des fiduciaire begrenzt89. Witz verweist insoweit ausdrücklich auf das deutsche Treuhandrecht mit seiner Unterscheidung von rechtlichem Können und rechtlichem Dürfen90. Wie bei der deutschen Vollrechtstreuhand sei der fiduciaire damit Inhaber umfassender dinglicher Befugnisse, von denen er nach dem contrat de fiducie aber nur in begrenztem 85

Siehe oben S. 16 ff. Die Dissertation von Witz, La fiducie en droit privé français, stammt aus dem Jahre 1981. Sie beschäftigt sich folglich nicht mit der fiducie gemäß Art. 2011 ff. C. civ.; Ziel der Dissertation von Witz ist vielmehr, darzulegen, dass auch ohne gesetzliche Regelung eine fiducie kraft privatautonomer vertraglicher Vereinbarung geschaffen werden kann. Äußerungen zur fiducie gemäß dem Avant-projet bzw. dem Projet de loi von 1991/1992 finden sich bei Witz, JCP E 1993, n° 18, Étude 244, Rn. 1 ff.; ders., Banque et Droit 1991, n° 20, 225 (225 ff.). Zur Gestalt der propriété fiduciaire bei der fiducie gemäß Art. 2011 ff. C. civ. siehe schließlich Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 23. 87 Die Dissertation von Crocq, Propriété et garantie, datiert in das Jahr 1995; sie befasst sich also ebenfalls nicht mit der fiducie gemäß Art. 2011 ff. C. civ., sondern mit dem Avant-projet und dem Projet de loi von 1991/1992. 88 Witz, La fiducie en droit privé français, S. 242 f., 269 ff.; ders., JCP E 1993, n° 18, Étude 244, Rn. 4; ders., JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 23; Crocq, Propriété et garantie, Rn. 106 ff. 89 So besonders deutlich Witz, La fiducie en droit privé français, S. 242 f., 269 f.; ders., JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 23; Crocq, Propriété et garantie, Rn. 108. In diese Richtung geht auch die Sichtweise von Bouteille, RLDC 2010, n° 74, 63 (66 ff.), sowie von Ravenne, Les propriétés imparfaites, Rn. 113 ff. 90 Witz, La fiducie en droit privé français, S. 270, Fn. 2. 86

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Umfang Gebrauch machen dürfe. Deutlich zum Ausdruck kommt diese Konzeption, wenn Witz formuliert: „[…] le transfert […] [de la propriété au fiduciaire] ne porte pas atteinte à la structure unitaire du droit de propriété: le fiduciaire en acquiert tous les attributs, l’exercice du droit de propriété n’étant limité que par des obligations purement personnelles.“91 Dies ist auch die Sichtweise von Crocq, der ebenfalls ausdrücklich auf die Vollrechtstheorie verweist, wenngleich er dabei im Unterschied zu Witz die deutsche Rechtsordnung nicht explizit als Beispiel nennt92. b) Stellungnahme Diese am deutschen Recht orientierte Sichtweise der fiducie erscheint zweifelhaft. Während das deutsche Recht das Trennungs- und Abstraktionsprinzip voll verwirklicht, folgt das französische Recht dem Einheitsprinzip. Ausgehend hiervon wirft die von Witz und Crocq vertretene Konstruktion einer überschießenden dinglichen Rechtsmacht dogmatische Schwierigkeiten auf. Denn wenn obligatorisches und dingliches Geschäft als Einheit verstanden werden und der Wille zum Abschluss des obligatorischen Geschäfts zugleich den Willen zur dinglichen Rechtsänderung mit umfasst, so muss der Umfang beider Geschäfte an sich auch deckungsgleich sein. Wenn der fiduciaire also nach dem contrat de fiducie lediglich eine beschränkte Rechtsstellung erlangt, so lässt sich auf Grundlage des Einheitsprinzips nur schwer erklären, dass seine dinglichen Befugnisse im Außenverhältnis über den durch den Treuhandvertrag gesteckten Rahmen hinausreichen sollen. Die Konstruktion einer überschießenden dinglichen Rechtsmacht, wie sie für das Trennungsprinzip keinerlei Schwierigkeiten aufwirft, ist unter Geltung des Einheitsprinzips aus diesem Grund daher nicht oder allenfalls nur unter größeren dogmatischen Verrenkungen möglich93. Zwar kennt auch das französische Recht Gestaltungen, die die strenge Einheit von obligatorischem und dinglichem Geschäft im Ergebnis etwas auflösen und somit eine gewisse Aufweichung des Einheitsprinzips bringen94. Ein sehr praxisrelevantes Beispiel hierfür stellt die Figur der promesse dar, die in

91

Witz, La fiducie en droit privé français, S. 242 f. Crocq, Propriété et garantie, Rn. 106. Eine ähnliche Sichtweise findet sich im Übrigen auch bei Malaurie/Aynès, Les biens, Rn. 764: „[…] le fiduciaire est pleinement propriétaire […]. D’autre part, il est admis que l’on peut par convention, limiter l’exercice des prérogatives que confère la propriété […].“ 93 Zur Vereinbarkeit ihrer Annahme mit dem Einheitsprinzip äußern sich Witz und Crocq nicht. 94 Hierzu Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 179 f.; Larroumet, Droit civil, Bd. 2, Rn. 306 ff.; Terré/Simler, Les biens, Rn. 403; siehe auch Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, Rn. 2 G 320 ff. 92

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2. Kapitel: Die Rechtsmacht des fiduciaire

erster Linie als promesse de vente erscheint95. Diese Gestaltungen führen jedoch zu einem Auseinanderfallen von obligatorischer und dinglicher Wirkung nur in zeitlicher Hinsicht. Für die bei einer überschießenden dinglichen Rechtsmacht zu verzeichnende gegenständliche Diskrepanz geben sie damit aber gerade kein Beispiel ab. Gegen das Verständnis von Witz und Crocq spricht im Übrigen auch die Vorschrift des Art. 2023 C. civ. Wenn die dinglich umfassende Rechtsmacht des fiduciaire nur obligatorisch gebunden wäre, dann bedeutete das auch, dass diese Bindung nur im Verhältnis der am obligatorischen Geschäft Beteiligten wirken würde, nicht aber gegenüber Dritten96. Im Außenverhältnis zu Dritten wäre der fiduciaire vielmehr umfassend berechtigt. Einer Vorschrift wie Art. 2023 C. civ., die für das Außenverhältnis eine umfassende Rechtsmacht des fiduciaire vermutet bzw. fingiert, bedürfte es damit nicht. Nun ließe sich unter Umständen einwenden, dass auch bei Annahme einer umfassenden Berechtigung des fiduciaire im Außenverhältnis Art. 2023 C. civ. insofern nicht bedeutungslos sei, als er bestimme, dass sich Dritte nicht auf die umfassende Außenrechtsmacht berufen können, wenn sie hinsichtlich der Beschränkungen im Innenverhältnis bösgläubig sind. Aber auch bei diesem Verständnis wäre immer noch nicht einleuchtend erklärt, wieso Art. 2023 C. civ. für alle gutgläubigen Dritten von der Fiktion („est réputé“) einer umfassenden Rechtsmacht ausgeht. Denn nach dem Verständnis von Witz und Crocq wäre die umfassende Rechtsmacht des fiduciaire im Außenverhältnis schließlich Realität. 2. Dingliche Beschränkung der Rechtsmacht des fiduciaire a) Barrière und Grimaldi als Vertreter einer dinglich beschränkten Rechtsstellung Dem Einheitsprinzip voll gerecht wird ein Verständnis der fiducie, das obligatorisch gewollte und dinglich gewährte Rechtsstellung in Einklang bringt. Das wäre der Fall, wenn dem fiduciaire trotz der Übertragung der propriété am Treugut nur eine beschränkte, den Vorgaben des contrat de fiducie entsprechende dingliche Rechtsmacht zustünde. Der fiduciaire würde damit zwar Inhaber der propriété am Treugut, allerdings keiner propriété ordinaire mit umfassenden Befugnissen, sondern einer besonderen propriété fiduciaire mit nur beschränkter Rechtsmacht. Ob dem französischen Gesetzgeber bei Erlass der Art. 2011 ff. C. civ. ein solches Bild der propriété fiduciaire vor Augen stand, lässt sich allein den Gesetzesmaterialien nicht eindeutig entnehmen. Im Rapport de Richemont 95

Ausführlich zur promesse de vente: Barret, Promesse de vente, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 1 ff.; zur promesse d’hypothèque: siehe Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 661. 96 Siehe Art. 1165 C. civ. zum effet relatif du contrat.

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und im Rapport de Roux wird in Bezug auf die Rechtsinhaberschaft des fiduciaire zwar von einer „propriété dégradée“ gesprochen97, die Rapports gehen jedoch nicht näher darauf ein, ob sich die Beschränktheit der Rechtsstellung des fiduciaire auf dinglicher oder lediglich obligatorischer Ebene vollzieht98. Ein Anhaltspunkt für den gesetzgeberischen Willen zur Schaffung einer besonderen propriété fiduciaire mit begrenzter dinglicher Rechtsmacht lässt sich allenfalls der eben geschilderten Vorschrift des Art. 2023 C. civ. entnehmen. Auch in der französischen Literatur lässt die verwendete Terminologie oft nicht eindeutig und zweifelsfrei erkennen, ob die Beschränkungen des fiduciaire als lediglich obligatorisch oder als dinglich wirkend angesehen werden – eine begriffliche Unschärfe, deren Ursprung sicherlich im Einheitsprinzip selbst wurzelt. Das Verständnis der propriété fiduciaire als Rechtsinhaberschaft mit nur begrenzten dinglichen Befugnissen findet sich in sehr prononcierter Weise allerdings bei Barrière99 und bei Grimaldi100. So sagt Barrière ausdrücklich, dass nicht nur die Ausübung des droit de propriété durch den contrat de fiducie beschränkt werde, sondern das Recht selbst: „L’exercice du droit est donc indéniablement affecté. Mais ce n’est pas seulement l’exercice du droit qui est affecté. C’est le droit lui-même: il est altéré, de part les limites qui lui sont imposées, non seulement dans l’étendue des prérogatives mais aussi dans la durée d’existence même du droit.“101 Der fiduciaire werde danach nur Inhaber einiger, nicht aber aller dinglichen Befugnisse, die zuvor dem constituant zustanden102. In ähnlichem Sinne sind die Ausführungen Grimaldis aufzufassen103.

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Rapport de Richemont, S. 12; Rapport de Roux, S. 9 f. In Richtung auf eine lediglich obligatorische Beschränkung ließe sich die Aussage des Rapport de Roux, S. 9, deuten: „[…] le constituant transfère les droits et les choses mobilières au fiduciaire, qui en acquiert la pleine titularité.“ 99 Die Dissertation von Barrière, La réception du trust au travers de la fiducie, stammt aus dem Jahr 2004 und befasst sich dementsprechend nicht mit der fiducie gemäß Art. 2011 ff. C. civ., sondern berücksichtigt lediglich das Gesetzgebungsprojekt aus den Jahren 1991/1992. Aussagen zu den geltenden Vorschriften finden sich bei Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 1 ff.; sowie bei Barrière, JCP E 2007, n° 36, Étude 2053, Rn. 1 ff. 100 Grimaldi, Defrénois 1991, 897 (911 ff.), zum Avant-projet von 1991. 101 Barrière, La réception du trust au travers de la fiducie, Rn. 387; in diesem Sinne auch Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 56. 102 Barrière, La réception du trust au travers de la fiducie, Rn. 389; ders., JCP E 2007, n° 36, Étude 2053, Rn. 19. 103 Grimaldi, Defrénois 1991, 897 (913 ff.), insb. S. 914: „[…] la propriété fiduciaire n’investit pas nécessairement de tous les pouvoirs sur la chose. Certes, elle peut les conférer tous […]. Mais, le plus souvent, la convention limite, et parfois considérablement, les pouvoirs du fiduciaire.“ 98

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b) Stellungnahme und vergleichbare Fälle dinglicher Beschränkung durch obligatorische Vereinbarung Dieses Verständnis der propriété fiduciaire verdient Zustimmung. Auf seiner Grundlage wird die fiducie zu einer Rechtsfigur, die sich ohne grobe Widersprüche in das französische Zivilrecht und das ihm zugrundeliegende Einheitsprinzip einfügt. Bestätigung findet dieser Befund auch in weiteren Fällen obligatorischer Vereinbarungen mit unmittelbar dinglicher Wirkung, die das französische Recht auch schon vor Schaffung der fiducie kannte. aa) Die clause d’inaliénabilité Ein solches Beispiel findet sich in der clause d’inaliénabilité104. Rechtsgeschäftlichen Beschränkungen der Verfügungsmacht nimmt im deutschen Recht § 137 S. 1 BGB jede dingliche Wirkung. In Frankreich ist die Lage insoweit eine andere. Gemäß Art. 900-1 C. civ., der nach seinem Wortlaut zwar nur für Schenkungen und letztwillige Zuwendungen gilt, dem aber auch darüber hinaus Bedeutung zukommt105, ist in Zusammenhang mit der Veräußerung eines Gegenstandes unter bestimmten Voraussetzungen eine Beschränkung der Verfügungsmacht des Erwerbers zulässig. Der Veräußerer des Gegenstandes kann danach mit dem Erwerber vertraglich vereinbaren, dass dieser den erlangten Gegenstand nicht weiterveräußern darf. Voraussetzung für die Gültigkeit dieser Klausel ist, dass das Veräußerungsverbot zeitlich beschränkt und durch ein ernsthaftes und berechtigtes Interesse gerechtfertigt wird. Ist die Klausel danach wirksam und veräußert der Erwerber den Gegenstand dennoch weiter an einen Dritten, so ist diese Weiterveräußerung nichtig bzw. vernichtbar106. Den Grund für die Nichtigkeit wird man darin sehen müssen, dass es dem Erwerber an der dinglichen Rechtsmacht zur Weiterveräußerung fehlt107. Er wird zwar propriétaire des erlangten Gegenstandes, seine propriété ist allerdings um die dingliche Rechtsmacht zur Veräuße-

104

Hierzu ausführlich Larroumet, Droit civil, Bd. 2, Rn. 339 ff. Siehe Simler, D. 1971, Commentaire législatif, 416-1 (416-4). 106 Die Rechtsfolgen, die ein Verstoß gegen die clause d’inaliénabilité zeitigt, sind gesetzlich nicht geregelt und geben Anlass zu einiger Unsicherheit. Mittlerweile hat sich in Rspr. und Literatur jedoch ein recht gefestigtes Rechtsfolgenregime herausgebildet, das allerdings nach verschiedenen Konstellationen und Personenbeziehungen unterscheidet; hierzu Schütz, Inaliénabilité, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 83 ff. 107 Die dogmatischen Grundlagen für die angenommenen Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die clause d’inaliénabilité sind in der französischen Rechtswissenschaft nicht ganz klar; siehe Schütz, Inaliénabilité, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 83. Erfreulich eindeutige Aussagen finden sich allerdings bei Terré/Simler, Les biens, Rn. 134 f. 105

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rung des Gegenstandes verkürzt. Die clause d’inaliénabilité ist damit ein Fall einer obligatorischen Vereinbarung mit unmittelbar dinglicher Wirkung108. bb) Beschränkung der Vertretungsmacht auf den Gesellschaftszweck Ein weiteres Beispiel für einen solchen Fall findet sich im französischen Gesellschaftsrecht. Das deutsche Gesellschaftsrecht wird durch den Grundsatz geprägt, wonach dasjenige Organ, das nach außen für die Gesellschaft handelt, im Außenverhältnis über unbeschränkte und zugleich unbeschränkbare Vertretungsmacht verfügt109. Insbesondere ist die Vertretungsmacht des Organs damit nicht auf die Vornahme von solchen Geschäften begrenzt, die sich innerhalb des Gesellschaftszwecks halten. Eine Überschreitung des Gesellschaftszwecks kann zwar eine Schadensersatzverpflichtung des handelnden Vertretungsorgans im Innenverhältnis zur Gesellschaft auslösen, das im Außenverhältnis abgeschlossene Geschäft ist im Grundsatz aber gleichwohl wirksam110. In Frankreich gilt, was die Überschreitung des Gesellschaftszwecks, des objet social, angeht, für Kapitalgesellschaften, bei denen die Gesellschafter lediglich eine beschränkte persönliche Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten trifft, ein ähnliches Prinzip grundsätzlich umfassender Vertretungsmacht111. Das Vertretungsorgan verfügt auch für Geschäfte, die den Gesellschaftszweck überschreiten, über die entsprechende Vertretungsmacht, es sei denn, der Dritte, mit dem das Vertretungsorgan kontrahiert, ist hinsichtlich der Überschreitung des Gesellschaftszwecks bösgläubig112. Bei den Personengesellschaften dagegen, bei denen die Gesellschafter unbeschränkt haften – das ist der Fall bei der société civile, der société en nom collectif und 108 So schreibt Schütz, Inaliénabilité, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 83, über die clause d’inaliénabilité: „[…] elle constitue une modification licite du régime normal de la propriété par la volonté privée.“ 109 So § 126 Abs. 2 HGB, § 7 Abs. 3 PartGG, § 82 Abs. 1 AktG, § 37 Abs. 2 GmbHG, § 27 Abs. 2 GenG; siehe Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 256 f. Bei der GbR ist allerdings noch umstritten, ob die Regelung des § 126 HGB analoge Anwendung findet oder ob die Vertretungsmacht des geschäftsführenden Gesellschafters im Außenverhältnis (entsprechend seiner Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis) beschränkt ist bzw. beschränkt werden kann; hierzu Armbrüster, ZGR 2005, 34 (38 f.); Ulmer/Schäfer, in Münchener Kommentar BGB, Bd. 5, § 714 Rn. 24. 110 Siehe Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 257 ff. 111 Hierzu und zum Folgenden: Magnier, Droit des sociétés, Rn. 173 ff.; Vidal, Droit des sociétés, Rn. 370 ff.; Chaput, Objet social, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 45 ff. 112 Siehe Art. L. 223-18 Abs. 5, Art. L. 225-56 Abs. 1 Unterabs. 2, Art. L. 225-64 Abs. 2 C. com. Sonstige gesellschaftsvertragliche Beschränkungen des Vertretungsorgans wirken Dritten gegenüber in keinem Fall – unabhängig von deren gutem oder bösem Glauben; siehe Art. L. 223-18 Abs. 6, Art. L. 225-56 Abs. 1 Unterabs. 3, Art. L. 225-64 Abs. 3 C. com.

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der société en commandite simple –, ist die Rechtsmacht des Vertretungsorgans von vornherein begrenzt auf die Vornahme von Geschäften, die sich innerhalb des Gesellschaftszwecks halten113. Einen Schutz des guten Glaubens des Geschäftspartners gibt es in diesen Fällen nicht114. Werden durch das Vertretungsorgan einer Personengesellschaft Geschäfte vorgenommen, die den Gesellschaftszweck überschreiten, so sind diese Geschäfte also auch im Außenverhältnis unwirksam115. Nun mag man einwenden, dass diese Sachverhalte mit der Beschränkung der Rechtsmacht des fiduciaire wenig zu tun haben. Denn der fiduciaire wird propriétaire des Treugutes, bei ihm geht es also um die Frage der Reichweite der aus seiner Rechtsinhaberschaft folgenden dinglichen Befugnisse. Bei den genannten Gesellschaften ist Inhaberin des Gesellschaftsvermögens dagegen die Gesellschaft, das jeweilige Organ wird nur als ihr Vertreter tätig. Es gehe damit in diesen Fällen – so ließe sich behaupten – nicht um den Umfang der aus der Rechtsinhaberschaft folgenden Befugnis; vielmehr handele es sich um eine Frage der Reichweite der Vertretungsmacht – also eine völlig andere Konstellation. Dieser Einwand greift jedoch zu kurz. Propriétaire des Gesellschaftsvermögens ist zwar die Gesellschaft. Als juristische Person kann die Gesellschaft selbst über die ihr gehörenden Gegenstände aber nicht verfügen. Hierzu in der Lage ist nur ihr Vertretungsorgan. Wenn nun aber die Vertretungsmacht desjenigen Organs, das für die Gesellschaft handeln kann, auf die Vornahme bestimmter Geschäfte beschränkt ist, so wirkt sich diese Beschränkung der Vertretungsmacht im Ergebnis wie eine Beschränkung der Rechtsstellung der Gesellschaft aus. Die propriété an den Gegenständen des Gesellschaftsvermögens ist hinsichtlich der aus ihr folgenden Rechtsmacht daher effektiv insoweit begrenzt, als diese nur Geschäfte im Rahmen des Gesellschaftszwecks zulässt116. Die gesellschaftsvertragliche Festlegung des Gesellschaftszwecks wirkt also letztlich auf den Umfang der Rechtsmacht, die für die Gesellschaft effektiv aus ihrer propriété folgt. Damit ist auch der Gesellschaftsvertrag im Falle der société civile, der société en nom collectif und der société 113 Art. 1849 Abs. 1 C. civ. für die société civile, Art. L. 221-5 Abs. 1 C. com. für die société en nom collectif und i.V.m. Art. L. 222-2 C. com. für die société en commandite simple. (Bezüglich sonstiger gesellschaftsvertraglicher Beschränkungen des Vertretungsorgans gilt das Gleiche wie für die Kapitalgesellschaften; siehe Art. 1849 Abs. 3 C. civ., Art. L. 221-5 Abs. 3 C. com.). 114 Magnier, Droit des sociétés, Rn. 174. 115 Chaput, Objet social, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 64. Zu beachten ist, dass die Nichtigkeit nicht ipso iure gilt, sondern – wie es nach dem Code civil die Regel ist – auf eine Nichtigkeitsklage (action en nullité) hin gerichtlich ausgesprochen wird; hierzu Picod, Nullité, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 27 ff. 116 In eben diesem Sinne auch Boffa, La destination de la chose, Rn. 397, der auch insoweit von einer „propriété limitée“ spricht.

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en commandite simple ein Beispiel einer vertraglichen Vereinbarung mit „quasidinglicher“ Wirkung. Für den eben vorgenommenen Vergleich der Rechtslage bei der fiducie mit der Situation bei den genannten Personengesellschaften spricht im Übrigen die Tatsache, dass der französische Gesetzgeber die sogleich darzustellende, bei der fiducie geltende Gutglaubensregelung des Art. 2023 C. civ. der entsprechenden Regelung im französischen Gesellschaftsrecht nachgebildet hat117. Insofern scheint also auch der Gesetzgeber von einer Vergleichbarkeit der Rechtslage in beiden Fällen ausgegangen zu sein. 3. Ergebnis Als Ergebnis lässt sich Folgendes festhalten: Der fiduciaire wird propriétaire des Treugutes. Er ist jedoch nicht Inhaber der gewöhnlichen propriété ordinaire, sondern einer besonderen propriété fiduciaire mit begrenzter Rechtsmacht. Diese Begrenzungen ergeben sich aus dem contrat de fiducie und wirken unmittelbar auf die Gestalt der propriété ein118. Die Befugnisse des fiduciaire, die (im Innenverhältnis zum constituant und zum bénéficiaire) nach dem contrat de fiducie bestehen, und seine dingliche Außenrechtsmacht gegenüber Dritten sind damit deckungsgleich. Wie bereits geschildert, werden sich die Beschränkungen des contrat de fiducie in der Regel unter zwei verschiedenen Aspekten auf die Befugnisse des fiduciaire auswirken. Zum einen schreibt der contrat de fiducie vor, an welchem Ziel oder Zweck sich das Handeln des fiduciaire zu orientieren hat (das „Wozu“). Zum anderen gibt der contrat de fiducie vor, welche Arten von Rechtsgeschäften über das Treugut dem fiduciaire gestattet sind, also welche Mittel ihm zur Erreichung des vereinbarten Ziels der fiducie zur Verfügung stehen (das „Womit“). Die durch die Vorgaben des contrat de fiducie bewirkte dingliche Beschränkung der Außenrechtsmacht des fiduciaire gilt dabei sowohl für die treuhandvertraglichen Restriktionen hinsichtlich des „Womit“ als auch für alle Vorgaben hinsichtlich des „Wozu“. Darf der fiduciaire nach dem contrat de fiducie ein Grundstück nur belasten, nicht veräußern (Beschränkung hin-

117

Kuhn, Droit et patrimoine 2008, n° 171, 52 (56). Die fiducie stellt damit ein Beispiel einer besonders engen Verknüpfung des droit des obligations und des droit des biens dar. Denn der contrat de fiducie überträgt die propriété nicht nur vom constituant auf den fiduciaire, sondern gestaltet diese auch zugleich zur besonderen propriété fiduciaire; so auch Mallet-Bricout, in Liber amicorum Christian Larroumet, S. 297 (299). Trotz dieser engen Verbindung von droit des obligations und droit des biens ist allerdings ganz unumstritten und nach der gesetzlichen Systematik auch unbestreitbar, dass die fiducie-sûreté in den Bereich der sûretés réelles und nicht in den Bereich der sûretés personnelles fällt. 118

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sichtlich des „Womit“), so verfügt er auch im Außenverhältnis zu Dritten nur über eine dingliche Rechtsmacht zur Belastung, nicht zur Veräußerung. Entsprechendes gilt für alle Vorgaben des Treuhandvertrages hinsichtlich des „Wozu“ der fiducie. Denn nach der hier vertretenen Konzeption der propriété fiduciaire ist es nur konsequent, auch insofern von einer dinglichen Beschränkung der Rechtsmacht des fiduciaire auszugehen119. Veräußert der fiduciaire ein zum Treugut gehörendes Grundstück – vorausgesetzt, er ist nach dem contrat de fiducie an sich zur Vornahme von Veräußerungen befugt –, so ist diese im Außenverhältnis vorgenommene Veräußerung nur wirksam, wenn sie auch dem Ziel der fiducie entspricht. Trifft das nicht zu, so ist die Veräußerung wegen fehlender Außenrechtsmacht des fiduciaire unwirksam. In der Rechtspraxis mag die Beurteilung, ob ein vom fiduciaire im Außenverhältnis abgeschlossenes Rechtsgeschäft das „Wozu“ und „Womit“ des contrat de fiducie einhält und folglich vom fiduciaire mit entsprechender Außenrechtsmacht vorgenommen wurde, nicht immer einfach zu treffen sein. Solche Zweifel in der Beurteilung führen allerdings nicht zu unzumutbaren Unsicherheiten für den Rechtsverkehr, der auf die bestehende Außenrechtsmacht des fiduciaire vertraut. Insofern tritt die Gutglaubensvorschrift des Art. 2023 C. civ. auf den Plan. IV. Die Gutglaubensvorschrift des Art. 2023 C. civ. Art. 2023 C. civ. enthält zugunsten gutgläubiger Dritter eine Vermutung umfassender Außenrechtsmacht des fiduciaire120. Danach gilt der fiduciaire im Außenverhältnis zu Dritten als Inhaber umfassender Rechtsmacht hinsichtlich des Treugutes, es sei denn, der Dritte hatte Kenntnis von der treuhandvertraglichen Beschränkung der Rechtsmacht des fiduciaire. Die umfassende Außenrechtsmacht, die zugunsten gutgläubiger Dritter vermutet wird, ist in Art. 2023 C. civ. mit den Worten „des pouvoirs les plus étendus sur le patrimoine fiduciaire“ angesprochen. Für alle Rechtsgeschäfte des fiduciaire mit dinglichem Bezug ist damit letztendlich nichts anderes gemeint, als dass der fiduciaire hinsichtlich seiner dinglichen Rechtsstellung so behandelt wird, als sei er Inhaber der propriété ordinaire mit vertraglich nicht beschränkter dinglicher Rechtsmacht.

119 In diesem Sinne sind wohl auch die Aussagen von Barrière, La réception du trust au travers de la fiducie, Rn. 396, zu verstehen. 120 Ob man nach deutschem Rechtsverständnis insoweit von einer Vermutung oder eher einer Fiktion sprechen würde, sei dahingestellt. Für die französische Literatur entspricht die Einordnung als présomption jedenfalls allgemeiner Meinung; siehe hierzu nur Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 28; Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 275; Kuhn, Droit et patrimoine 2008, n° 171, 52 (56).

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Die Vermutung des Art. 2023 C. civ. entfällt nur dann, wenn der Dritte positive Kenntnis von der Beschränkung der Rechtsmacht des fiduciaire hatte. Fahrlässige, auch grob fahrlässige Unkenntnis schadet dagegen nicht. In Einklang mit den ausdrücklichen Aussagen der Gesetzesmaterialien121 besteht in der französischen Literatur Übereinstimmung dahingehend, dass für eine positive Kenntnis des Dritten von der Rechtsmachtbeschränkung die bloße Kenntnis der fiducie nicht genüge. Vielmehr müsse der Dritte die konkrete, sich aus dem Treuhandvertrag ergebende Beschränkung kennen122. Die Schwelle für die Annahme der Bösgläubigkeit eines Dritten liegt insofern sehr hoch und wird praktisch wohl dementsprechend selten überschritten sein. Verlangt der französische Gesetzgeber für die Bösgläubigkeit die positive Kenntnis der konkreten Beschränkung, so stellt sich – sofern zum Treugut ein Gegenstand gehört, dessen Übertragung vom constituant auf den fiduciaire der obligatorischen Eintragung in ein Verkehrsregister bedarf123 – des Weiteren die Frage, inwiefern die Publizitätswirkungen des Registers für die Feststellung der Bösgläubigkeit mit zu berücksichtigen sind. Wird beispielsweise ein Grundstück auf den fiduciaire übertragen, so unterliegt der contrat de fiducie der obligatorischen Eintragung in das Grundstücksregister. Kann damit der contrat de fiducie und sein Inhalt dem Dritten auch im Hinblick auf die Beschränkungen der Rechtsmacht des fiduciaire, wie sie sich aus dem Treuhandvertrag ergeben, entgegengehalten werden? Wenn man bedenkt, dass der Treuhandvertrag nicht lediglich einen contrat translatif de propriété darstellt, sondern zugleich die Gestalt der auf den fiduciaire übertragenen propriété modelliert124, so dass dem fiduciaire nicht die propriété ordinaire, sondern nur eine propriété fiduciaire zusteht, so ist es nur naheliegend, wenn sich auch die Publizitätswirkung des Grundstücksregisters auf diese beiden Aspekte erstreckt125. Dementsprechend wird sich ein Dritter den Inhalt des contrat de fiducie dann auch in Bezug auf die Rechtsmachtbeschränkungen des fiduciaire entgegenhalten lassen müssen126. Allerdings folgt aus der damit

121

Rapport de Richemont, S. 61; Rapport de Roux, S. 48. Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 28; Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 101. 123 Zu den Maßnahmen der Immobiliarpublizität siehe unten S. 236 ff. 124 Von der propriété modelée spricht z.B. Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 56. 125 Siehe hierzu unten S. 236, Fn. 143. 126 Ähnlich Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 28. Für einen Vergleich mag insoweit wiederum die Rechtslage bei der clause d’inaliénabilité herangezogen werden: Betrifft die Klausel ein Grundstück, ist sie nach Art. 28 Nr. 2 des Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière obligatorisch in das Grundstücksregister einzutragen, wobei die Eintragung des sie enthaltenden Vertrages auch für die Publizität der Klausel selbst genügt (Schütz, Inaliénabilité, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 86). 122

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2. Kapitel: Die Rechtsmacht des fiduciaire

unterstellten Kenntnis des Inhalts des contrat de fiducie nicht zwangsläufig und stets auch eine Bösgläubigkeit hinsichtlich aller sich aus dem Treuhandvertrag konkret ergebenden Beschränkungen des fiduciaire. Denn sofern der contrat de fiducie die Beschränkungen des fiduciaire nicht explizit und auf den Einzelfall bezogen eindeutig schildert, sondern nur allgemeinere Angaben hinsichtlich des „Wozu“ und des „Womit“ der fiducie enthält, wird regelmäßig erst eine Beurteilung erforderlich sein, welche konkrete Beschränkung aus diesen Angaben folgt. Solche Beurteilungsspielräume dürfen sich allerdings nicht zulasten des Dritten auswirken, der damit in einem solchen Fall trotz unterstellter Kenntnis des Vertragsinhalts hinsichtlich einzelner konkreter Beschränkungen dennoch gutgläubig sein kann. Zum maßgeblichen Zeitpunkt, in dem die Gutgläubigkeit vorliegen muss bzw. keine Bösgläubigkeit bestehen darf, äußert sich die Vorschrift des Art. 2023 C. civ. nicht. Nach allgemeinen Grundsätzen wird man insoweit auf den Zeitpunkt des Abschlusses des betreffenden Rechtsgeschäfts im Außenverhältnis abstellen müssen127. Wie bereits erwähnt, gilt die Vermutung umfassender Rechtsmacht des fiduciaire in Bezug auf alle durch den Treuhandvertrag möglichen Beschränkungen seiner Rechtsstellung. Für einen gutgläubigen Dritten hilft die Vorschrift des Art. 2023 C. civ. damit sowohl über die Beschränkungen des fiduciaire hinsichtlich des „Wozu“ der fiducie als auch über die Beschränkungen hinsichtlich des „Womit“ hinweg128. V. Rechtsfolge der Überschreitung der Außenrechtsmacht durch den fiduciaire Schließt der fiduciaire mit einem Dritten ein Rechtsgeschäft ab, das nicht von seiner Außenrechtsmacht gedeckt ist, und greift zugunsten des Dritten auch nicht die Gutglaubensvorschrift des Art. 2023 C. civ. ein, so wurde in den vorstehenden Ausführungen stets davon gesprochen, dass das betreffende Geschäft damit unwirksam sei. Dieser Befund bedarf allerdings noch etwas näherer Betrachtung. Ausgehend von dem unbestrittenen Ziel, dass ein Geschäft des fiduciaire, das dessen Außenrechtsmacht überschreitet, im Ergebnis nichtig bzw. jedenfalls vernichtbar sein muss, besteht in der französischen Literatur ein gewisIn diesem Fall kann sich ein Dritter für seine Gutgläubigkeit dann ebenfalls nicht auf die Unkenntnis des Registerinhalts berufen (Schütz, Inaliénabilité, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 91). 127 Ebenso Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 28; Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 101. 128 Zugunsten eines weiten Verständnisses des Art. 2023 C. civ. mag man auch die Aussage des Rapport de Richemont, S. 61, verstehen: „Il ne sera donc pas possible d’opposer aux tiers les restrictions éventuelles de quelque nature qu’elles soient aux pouvoirs du fiduciaire qui découleraient du contrat de fiducie.“

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ser Streit darüber, wie und unter welchen Modalitäten dieses Ziel erreicht werden soll. Der überwiegende Teil der Lehre orientiert sich insoweit an der bereits geschilderten Situation im Gesellschaftsrecht129. Schließt das Vertretungsorgan einer Gesellschaft im Außenverhältnis ein Rechtsgeschäft ab, das nicht von seiner Vertretungsmacht gedeckt ist, so ist das Geschäft nichtig130. Allerdings wirkt diese Nichtigkeit gemäß den allgemeinen Regeln des französischen Zivilrechts nicht ipso iure, sondern muss durch eine action en nullité gerichtlich geltend gemacht werden131. Dementsprechend geht die überwiegende Literatur davon aus, dass auch bei der fiducie Geschäfte, die der fiduciaire unter Überschreitung seiner Außenrechtsmacht vornimmt, nichtig sind, wobei die Nichtigkeit noch der gerichtlichen Geltendmachung bedarf132. Witz steht dieser Annahme kritisch gegenüber und schlägt für die fiducie eine Lösung entsprechend dem Rechtsfolgenregime bei Verstoß gegen eine clause d’inaliénabilité vor133. Die Rechtsfolgen eines solchen Verstoßes sind gesetzlich nicht geregelt und werden nicht einheitlich gehandhabt. Vielmehr wird eine Differenzierung nach Fallgestaltung und Personenbeziehung vorgenommen, auf die an dieser Stelle aber nicht im Einzelnen einzugehen ist134. Es kommt hier nur auf folgenden Punkt an: Diejenige Person, zu deren Gunsten die clause d’inaliénabilité vereinbart wurde, kann bei Bösgläubigkeit des Dritterwerbers hinsichtlich des Verstoßes gegen die Nichtveräußerungsklausel eine Nichtigkeitsklage unmittelbar gegen den Dritterwerber erheben135. Ihre materielle Grundlage findet diese Klage wohl in einem deliktischen Schadensersatzanspruch, aufgrund dessen als Form der Naturalrestitution die Rückgängigmachung des gegen die Klausel verstoßenden Geschäftes verlangt werden kann136. Witz will diese Lösung entsprechend auf die fiducie übertragen sehen137. Mit dem hier vertretenen Verständnis der propriété fiduciaire steht allerdings die zuerst genannte Sichtweise besser in Einklang. Wenn es dem fiduciaire materiell an der dinglichen Rechtsmacht zur Vornahme eines Geschäftes fehlt, so kann man als Folge eigentlich nur von der materiellen Unwirksamkeit des betreffenden Geschäftes ausgehen, wenn auch diese Nich129 Kuhn, Droit et patrimoine 2007, n° 158, 32 (43); de Lajarte, RLDC 2009, n° 60, 71 (79). 130 Chaput, Objet social, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 63 f.; de Lajarte, RLDC 2009, n° 60, 71 (78 f.). 131 Picod, Nullité, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 27 ff. 132 Kuhn, Droit et patrimoine 2007, n° 158, 32 (43); de Lajarte, RLDC 2009, n° 60, 71 (79); im Ergebnis ebenso Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 275. 133 Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 29. 134 Siehe hierzu oben S. 48, Fn. 106. 135 Schütz, Inaliénabilité, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 90. 136 Schütz, Inaliénabilité, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 90. 137 Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 29.

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2. Kapitel: Die Rechtsmacht des fiduciaire

tigkeit nach den allgemeinen Regeln des französischen Rechts noch gerichtlich ausgesprochen werden muss. Demgegenüber erscheint es weniger überzeugend, wie es die Sichtweise von Witz nahelegt, auf ein Delikt des Dritten abzustellen, mit dem der fiduciaire kontrahiert hat138. VI. Die Exklusivität der Rechtsmacht als Grundvoraussetzung der propriété fiduciaire Die vorstehenden Schilderungen haben gezeigt, dass die propriété fiduciaire ihrem Inhaber im Vergleich zur gewöhnlichen propriété ordinaire nur eine begrenzte dingliche Rechtsmacht verleiht. Es stellt sich damit in der Folge die Frage, was mit denjenigen dinglichen Befugnissen geschieht, die dem fiduciaire nicht zustehen. Verbleiben diese gewissermaßen als dingliche Restbefugnisse beim constituant? Oder gehen sie etwa über auf den bénéficiaire? Oder stehen sie weder dem constituant noch dem bénéficiaire und damit für die Dauer der fiducie niemandem zu? Diese Fragen lenken den Blick auf die (dingliche) Rechtsstellung des constituant und des bénéficiaire der fiducie, die im Folgenden kurz dargestellt werden soll. 1. Rechtsstellung des constituant Sieht man von denjenigen Autoren ab, die den contrat de fiducie als contrat non translatif de propriété begreifen und denen zufolge der constituant deshalb der propriétaire des Treugutes bleibe139, so herrscht bei den übrigen, von einem transfert de propriété ausgehenden Autoren allgemein das Verständnis vor, dass diejenige dingliche Rechtsmacht, die der fiduciaire nicht erlangt, auch dem constituant nicht als Befugnisrest verbleibe140. Vielmehr stehe dieser Befugnisrest für die Dauer der fiducie niemandem zu. So sagt Grimaldi ausdrücklich, dass alle dinglichen Befugnisse, die dem fiduciaire nicht zustehen, für die Dauer der fiducie verloren seien141. Barrière beschreibt dies sehr anschaulich mit der Formulierung: „Le reliquat des prérogatives est […] mis en sommeil, sans que quiconque en soit titulaire.“142 Die dem fiduciaire ver138 Insoweit sei allerdings angemerkt, dass dieses Argument, das letztlich auf dem Vorwurf einer nicht ganz zu Ende gedachten Dogmatik fußt, nicht speziell Witz entgegengehalten werden kann, sondern seinen eigentlichen Ursprung schon bei der clause d’inaliénabilité findet, deren dogmatische Grundlegung bis heute nicht vollständig und konsequent durchgeführt ist. 139 Libchaber, Defrénois 2007, 1094 (1115 ff.); Boffa, La destination de la chose, Rn. 397, 560-1. 140 Barrière, La réception du trust au travers de la fiducie, Rn. 389; ders., JCP E 2007, n° 36, Étude 2053, Rn. 19; Witz, La fiducie en droit privé français, S. 242 f., 276; Grimaldi, Defrénois 1991, 897 (915). 141 Grimaldi, Defrénois 1991, 897 (915). 142 Barrière, La réception du trust au travers de la fiducie, Rn. 389.

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sagten dinglichen Befugnisse sind für die Dauer seiner Rechtsinhaberschaft somit „in Schlaf versetzt“ und werden erst wieder zum Leben erweckt, wenn das Treugut bei Beendigung der fiducie auf den bénéficiaire übertragen wird bzw. an den constituant zurückfällt und diese damit hieran die gewöhnliche und unbeschränkte propriété ordinaire erlangen143. Diese Sichtweise verdient aus mehreren Gründen Zustimmung. Es wurde bereits gesagt, dass im Falle der fiducie-sûreté das Interesse der Beteiligten, in erster Linie des bénéficiaire, dahin geht, dass der constituant keine Restbefugnisse am Treugut behält, so dass der bénéficiaire als Sicherungsnehmer keine Beeinträchtigung der Sicherheit von Seiten des constituant befürchten muss. Die Annahme von den ruhenden dinglichen Restbefugnissen entspricht damit der Interessenlage der Vertragspartner bei der fiducie-sûreté. Ein allgemeiner und zugleich zwingender Grund, der folglich auch für die fiducie-gestion Geltung beanspruchen kann, folgt unmittelbar aus der neueren Eigentumsdogmatik des französischen Rechts. Wie sogleich näher geschildert wird144, ist danach die Exklusivität dinglicher Befugnis grundlegende Voraussetzung dafür, dass eine dingliche Rechtsstellung als Eigentum, als propriété, charakterisiert werden kann. Diese Befugnisexklusivität des fiduciaire gäbe es nicht, wenn der constituant dingliche Restbefugnisse behielte. Zusammenfassend lässt sich damit sagen: Der constituant verliert mit der Übertragung des Treugutes auf den fiduciaire hieran jegliche dingliche Rechtsstellung. Er verfügt lediglich aus dem contrat de fiducie über obligatorische Ansprüche gegen den fiduciaire145. Im Falle der fiducie-sûreté steht dem constituant insbesondere ein Anspruch auf Rückübertragung des Treuhandvermögens zu, wenn die fiducie-sûreté endet, ohne dass der Sicherungsfall eingetreten ist. 2. Rechtsstellung des bénéficiaire Was die Rechtsstellung des bénéficiaire der fiducie angeht, entspricht es ganz überwiegender Meinung, dass dieser, solange noch nicht bei Beendigung der fiducie das Treugut auf ihn übertragen wurde, keine dingliche Berechtigung am Treugut hat146. Wie der constituant ist auch der bénéficiaire nur Inhaber 143

Siehe hierzu Kap. 5, S. 150 ff., zur Beendigung der fiducie-sûreté. Siehe unten S. 60 f. 145 In diesem Sinne Witz, La fiducie en droit privé français, S. 242, 276; ders., JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 6; Kaczmarek, D. 2009, 1845 (1848). 146 Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 102, siehe auch Rn. 82 f.; ders., La réception du trust au travers de la fiducie, Rn. 626 ff.; Witz, La fiducie en droit privé français, S. 242, 276; ders., JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 36; Family, L’acte de fiducie, Rn. 244; ausführlich de Lajarte, RLDC 2009, n° 60, 71 (73 ff.). A.A. dagegen Grimaldi, Defrénois 1991, 961 (984 f.); Dupichot, JCP G 2007, n° 11, Act. 121, 5 (7); Prigent, AJDI 2007, 280 (281). 144

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2. Kapitel: Die Rechtsmacht des fiduciaire

obligatorischer Ansprüche aus dem contrat de fiducie147. So hat er bei der fiducie-sûreté aus dem Treuhandvertrag in erster Linie den Anspruch auf Übertragung des Treuhandvermögens bzw. dessen wirtschaftlichen Ergebnisses bei Beendigung der fiducie durch Eintritt des Sicherungsfalles. Diese Sichtweise entspricht auch dem Standpunkt des französischen Gesetzgebers, wie sie in Zusammenhang mit der gescheiterten Ergänzung des Art. 2011 C. civ. um einen Abs. 2 zum Ausdruck gekommen ist. Durch Art. 16 der Loi n° 2009-1255148 sollte Art. 2011 C. civ. um folgenden Abs. 2 ergänzt werden: „Le fiduciaire exerce la propriété fiduciaire des actifs figurant dans le patrimoine fiduciaire, au profit du ou des bénéficiaires, selon les stipulations du contrat de fiducie.“ Diese Gesetzesänderung ging wesentlich auf eine Initiative des Senators Philippe Marini zurück149 und verfolgte das Ziel, die fiducie so zu modifizieren, dass sie fortan als Instrument des sogenannten Islamic Banking Verwendung finden könne150. Mit dem Begriff Islamic Banking werden Bankgeschäfte bezeichnet, die den Vorgaben des islamischen Rechts, insbesondere dem Zinsverbot, entsprechen151. Ein Modell des Islamic Banking stellen dabei Anleihen in Form der sogenannten sukuk dar152. Bei einer sukuk-Emission erwirbt der Emittent mit den Beiträgen der Investoren Grundstücke oder sonstige Wirtschaftsgüter. Während der Laufzeit der Anleihe kehrt er die Erträge dieser Güter, in erster Linie Mietzahlungen, an die Investoren aus. Gleiches gilt für den Erlös eines eventuellen Verkaufs der Güter nach Ende der Laufzeit der Emission. Damit bei einer solchen Gestaltung nach islamischem Recht kein Verstoß gegen das Zinsverbot vorliegt, ist es Voraussetzung, dass die Inhaber der sukuk über ein Recht an den mit ihren Beiträgen erworbenen Wirtschaftsgütern verfügen, das

147

Witz, La fiducie en droit privé français, S. 242, 276; ders., JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 36; Barrière, JCP N 2009, n° 42, Étude 1291, Rn. 10, Fn. 21; Kaczmarek, D. 2009, 1845 (1849, 1851). 148 Loi n° 2009-1255 du 19 octobre 2009 tendant à favoriser l’accès au crédit des petites et moyennes entreprises et à améliorer le fonctionnement des marchés financiers. 149 Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 15. 150 Siehe Rapport n° 442 (2008–2009) de M. Philippe Marini fait au nom de la commission des Finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation, S. 78 ff. Zur fiducie als Mittel des Islamic Banking siehe auch Bertran de Balanda/Bourabiat, Droit et patrimoine 2010, n° 192, 84 (84 ff.). 151 Barrière, JCP E 2011, n° 10, Étude 1203, Rn. 1, 7; ausführlich Lasserre Capdeville, RD bancaire et fin. 2011, n° 2, Étude 13, Rn. 1 ff.; Parleani, RD bancaire et fin. 2012, n° 2, Dossier 12, Rn. 1 ff. 152 Hierzu ausführlich Storck/Cekici, RD bancaire et fin. 2011, n° 2, Étude 17, Rn. 1 ff.; Barrière, JCP E 2011, n ° 10, Étude 1203, Rn. 1 ff.; Charlin, JCP E 2009, n° 41, Étude 1946, Rn. 1 ff.

B. Rechtsgeschäfte mit dinglichem Bezug

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zumindest in wirtschaftlicher Hinsicht dem Eigentum entspricht153. Soll die fiducie für solche sukuk-Emissionen genutzt werden, so bedeutet dies, dass die Stellung des bénéficiaire der fiducie der eines wirtschaftlichen Eigentümers vergleichbar sein muss. Hierzu sah es der französische Gesetzgeber als erforderlich an, dass Art. 2011 C. civ. um den genannten Abs. 2 ergänzt werde. Dieser sollte bewirken, dass der bénéficiaire über eine „propriété économique“ am Treugut verfüge, während der fiduciaire Inhaber der „propriété juridique“ sei154. Die Parallele zum anglo-amerikanischen trust mit seiner Unterscheidung von legal title und equitable title ist insoweit unverkennbar. Die Änderung des Art. 2011 C. civ., wenn sie denn letztlich wirksam gewesen wäre, hätte die Dogmatik speziell der propriété fiduciaire, aber auch die gesamte Eigentumsdogmatik des französischen Zivilrechts durcheinander geworfen155, denn die aus dem common law bekannte Trennung von wirtschaftlichem und rechtlichem Eigentum stellt für die Zivilrechtsordnungen des kontinentaleuropäischen Rechtskreises einen Fremdkörper dar. So gibt Marini in seinem Rapport auch unverblümt zu, dass es sich bei seinem Vorschlag um nicht weniger als „un nouveau concept de propriété“ bzw. „une propriété d’un nouveau type“ handele156. Umso erstaunlicher – um nicht zu sagen unglaublicher – ist es, dass der französische Gesetzgeber diese ganz grundlegende Änderung der Eigentumsdogmatik sozusagen nebenbei und in Bezug auf einen ganz speziellen Anwendungsfall der fiducie herbeiführen wollte. Insofern erscheint es als besonderer Glücksfall157, dass der Conseil constitutionnel Art. 16 der Loi n° 2009-1255, wenn auch aus formalen Gründen, für verfassungswidrig erklärt hat158. Zu der geplanten Anfügung des Art. 2011 Abs. 2 C. civ. ist es damit nicht gekommen, und es bleibt beim bisherigen Rechtszustand.

153

So der Rapport Marini, S. 82. Der trust des anglo-amerikanischen Rechts mit seiner Trennung von legal title und equitable title scheint für diese Investitionsform damit geradezu prädestiniert zu sein. 154 Rapport Marini, S. 83. 155 Ebenso Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 15; Aynès/Crocq, D. 2009, 2559 (2559 f.). 156 Rapport Marini, S. 82 f. 157 In diesem Sinne auch Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 15; Aynès/Crocq, D. 2009, 2559 (2560); Raynouard, JCP N 2010, n° 3, Comm. 1014, 32 (34 f.). 158 Conseil constitutionnel, décision n° 2009-589 du 14 octobre 2009, Journal officiel du 20 octobre 2009, n° 243, S. 17412 f.; der Grund für die formelle Verfassungswidrigkeit des Art. 16 der Loi n° 2009-1255 bestand darin, dass dieser Artikel erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens in den Text des Gesetzesentwurfs eingefügt wurde und nach Auffassung des Conseil constitutionnel mit dem eigentlichen Ziel des Gesetzgebungsvorhabens (Erleichterung der Kreditgewährung zugunsten kleinerer und mittlerer Unternehmen) keinen hinreichenden Zusammenhang aufwies.

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2. Kapitel: Die Rechtsmacht des fiduciaire

Wie auf dessen Grundlage die Rechtsstellung des bénéficiaire der fiducie zu beurteilen ist, lässt sich der gesetzgeberischen Motivation zum Erlass des Art. 16 der Loi n° 2009-1255 im Umkehrschluss entnehmen. Wenn es der Gesetzgeber, um dem bénéficiaire eine Art wirtschaftliches Eigentum am Treugut zu verschaffen, für notwendig hielt, die Vorschrift des Art. 2011 C. civ. zu ändern, so zeigt dies deutlich, dass auch nach Auffassung des Gesetzgebers der bénéficiaire gemäß der bestehenden Rechtslage über kein dingliches Recht am Treugut verfügt. Der Rapport des Senators Marini sagt dies nochmals ausdrücklich: Der bénéficiaire verfügt lediglich über einen obligatorischen Anspruch gegen den fiduciaire auf Übertragung des Treuhandvermögens159. 3. Exklusivität als Grundvoraussetzung der propriété Wie geschildert, wird die propriété klassischerweise als droit absolu, perpétuel et exclusif definiert, also mit der Trias von Absolutheit, Exklusivität und zeitlicher Unbeschränktheit umschrieben. Nach einer in der moderneren Eigentumsdogmatik stark vertretenen Sichtweise stehen diese drei Aspekte der propriété allerdings nicht gleichrangig nebeneinander. Vielmehr wird die Exklusivität als das zentrale Element dieses Dreiklangs verstanden, das Grundlage für die beiden weiteren Elemente sei160. Nach dieser Sichtweise kann die Stellung eines Rechtsinhabers nur dann als propriété qualifiziert werden, wenn das Merkmal der Exklusivität161 erfüllt ist, wenn also der Rechtsinhaber als einziger über dingliche Rechtsmacht an dem betreffenden Gegenstand verfügt162. Ist die Rechtsmachtexklusivität nicht gegeben, so könne von vornherein keine propriété bestehen163. Im Gegensatz dazu müssten die beiden übrigen Merkmale, die Absolutheit und die 159

Rapport Marini, S. 82; ebenso Dumont-Lefrand, Droit et patrimoine 2008, n° 171, 63 (65); a.A. Dupichot, JCP G 2007, n° 11, Act. 121, 5 (7), der zugunsten des bénéficiaire von einem beschränkten dinglichen Recht ausgeht. 160 Hierzu Ginossar, Droit réel, propriété et créance, S. 32 f.; Zenati, RTD civ. 1993, 305 (313 ff.); Laurent, La propriété des droits, Rn. 201 ff.; siehe auch ZenatiCastaing/Revet, Les biens, Rn. 163 f., 167; sowie Ravenne, Les propriétés imparfaites, Rn. 331 ff., 378. 161 Zur Exklusivität der propriété siehe auch die Ausführungen bei Danos, Propriété, possession et opposabilité, Rn. 127 ff. 162 Für das Merkmal der Exklusivität ist entscheidend, dass sich alle dingliche Rechtsmacht, die an einem Gegenstand existiert, a priori in der Person des propriétaire vereinigt. Die Exklusivität der Rechtsstellung des propriétaire entfällt dann aber nicht deshalb, weil durch Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts einzelne dingliche Befugnisse auf eine andere Person übertragen werden, die bei Erlöschen des beschränkten dinglichen Rechts wiederum an den propriétaire zurückfallen; siehe Ginossar, Droit réel, propriété et créance, S. 32 f. 163 Zenati, RTD civ. 1993, 305 (314).

C. Rechtsgeschäfte ohne dinglichen Bezug

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zeitliche Unbeschränktheit, nicht in voller Ausprägung vorhanden sein, damit von propriété gesprochen werden könne. Diese Merkmale gestatteten auch Einschränkungen. Das führt zu dem Ergebnis, dass immer dann, wenn sich eine Rechtsstellung durch Exklusivität der dinglichen Befugnis auszeichnet, diese Rechtsstellung als propriété zu qualifizieren ist164. Sind neben der Rechtsmachtexklusivität auch noch Absolutheit und zeitliche Unbeschränktheit in vollem Umfang gegeben, so wird nach teilweise gebrauchter Terminologie insoweit dann von einer propriété parfaite gesprochen165. Weist die Rechtsstellung der betreffenden Person bei bestehender Rechtsmachtexklusivität dagegen Einschränkungen in Bezug auf die Absolutheit der Rechtsstellung und/oder in Bezug auf die zeitliche Unbeschränktheit auf, so liege lediglich eine propriété imparfaite vor. Entsprechend dieser modernen Eigentumsdogmatik ist es für die Qualifikation der Rechtsstellung des fiduciaire als propriétaire fiduciaire folglich von zentraler Bedeutung, dass der fiduciaire exklusiv über dingliche Rechtsmacht hinsichtlich des Treugutes verfügt. Das ist der Fall, wenn dem constituant – wie es in dieser Arbeit vertreten wird – dingliche Restbefugnisse nicht verbleiben. Dass Absolutheit und zeitliche Unbeschränktheit beim fiduciaire nicht in vollem Umfang bestehen, ist der Qualifikation als propriété nach der modernen Sichtweise dagegen nicht hinderlich. Es handelt sich bei der propriété fiduciaire mithin um eine propriété imparfaite, die aber gleichwohl auch propriété ist. Mit der Bezeichnung als propriété fiduciaire wird die Rechtsinhaberschaft des fiduciaire somit nicht lediglich terminologisch in die Nähe einer Eigentümerstellung gerückt. Sie findet vielmehr substantielle Rechtfertigung in der Rechtsmachtexklusivität des fiduciaire als Grundvoraussetzung jeder propriété166.

C. Rechtsgeschäfte ohne dinglichen Bezug C. Rechtsgeschäfte ohne dinglichen Bezug

Es wurden in den vorstehenden Ausführungen gemäß der einleitend vorgenommenen Differenzierung ausschließlich Rechtsgeschäfte des fiduciaire mit dinglichem Bezug und die diesbezüglich erforderliche dingliche Rechtsmacht des fiduciaire untersucht. Abschließend soll der Blick nun auch noch auf die Rechtsgeschäfte des fiduciaire ohne dinglichen Bezug gerichtet werden.

164

Zenati, RTD civ. 1993, 305 (316). Zum Begriffspaar von propriété parfaite und propriété imparfaite neuerdings Ravenne, Les propriétés imparfaites, passim; siehe hierzu auch die Besprechung von Putman, RTD civ. 2011, 208 (208 ff.). 166 Vgl. auch Kaczmarek, D. 2009, 1845 (1847). 165

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2. Kapitel: Die Rechtsmacht des fiduciaire

I. Erfordernis besonderer Außenrechtsmacht Schließt der fiduciaire mit einer dritten Person zum Beispiel einen Werkvertrag ab, der die Durchführung von Sanierungsarbeiten an einem zum Treugut gehörenden Gebäude zum Inhalt hat, so handelt es sich insoweit nach der getroffenen Unterscheidung um ein Rechtsgeschäft ohne dinglichen Bezug. Denn auch wenn der Werkvertrag das zum Treugut gehörende Gebäude selbstverständlich betrifft, so ist es für den Abschluss des Werkvertrages im Außenverhältnis mit dem Dritten nicht von Bedeutung, ob der fiduciaire an dem Gebäude eine dingliche Rechtsstellung hat. Auch ein in dinglicher Hinsicht völlig Unberechtigter könnte diesen Werkvertrag bezüglich des ihm fremden Gebäudes abschließen. Es stellt sich in Zusammenhang mit den Rechtsgeschäften des fiduciaire ohne dinglichen Bezug daher nicht die Frage nach der propriété fiduciaire und der aus ihr folgenden dinglichen Rechtsmacht. Eine besondere Außenrechtsmacht des fiduciaire muss allerdings auch bei den Rechtsgeschäften ohne dinglichen Bezug vorausgesetzt werden. Dass dem so ist, wird deutlich, wenn man sich Folgendes vor Augen führt. Für den eben beispielhaft genannten Werkvertrag wurde gesagt, dass auch ein beliebiger Dritter den Vertrag wirksam schließen könne, auch wenn sich der Vertrag gegenständlich auf das Treugut bezieht. Diese Aussage ist so richtig, bedarf allerdings noch der Ergänzung. Schließt der Dritte den Werkvertrag ab, so kann dieser dabei nur mit Wirkung für sein eigenes Vermögen, nicht aber mit Wirkung für das Treuhandvermögen handeln167. Zwar kann er, wenn man es genau nimmt, aus dem von ihm abgeschlossenen Werkvertrag einen Anspruch zugunsten des Treuhandvermögens und des fiduciaire begründen, wenn er den Vertrag mit einer stipulation pour autrui verbindet, der Werkvertrag also als Vertrag zugunsten Dritter ausgestaltet wird. Dem Dritten ist es aber keinesfalls möglich, zum Nachteil des Treuhandvermögens eine Verbindlichkeit einzugehen. Denn selbstverständlich kann nicht jeder beliebige Dritte das Treuhandvermögen belasten. Schließt dagegen der fiduciaire in seiner Funktion als Treuhänder, also ès qualités, den Werkvertrag ab, so handelt er dabei nicht für sein eigenes Vermögen, sondern für das Treuhandvermögen. Folglich kommt der Vertrag mit Wirkung für das Treuhandvermögen zustande. Ein aus dem Vertrag für den fiduciaire resultierender Anspruch fällt unmittelbar, ohne dass es der Vereinbarung einer stipulation pour autrui bedürfte, in das Treuhandvermögen, und vor allem fällt auch eine durch den Vertrag begründete Verbindlichkeit in gleicher Weise in das Treuhandvermögen. Während also der fiduciaire im Außenverhältnis Rechtsgeschäfte vornehmen kann, die unmittelbar zum Vor- und insbesondere auch zum Nachteil 167 Zum Treuhandvermögen und dessen Ausgestaltung als zweckgebundenes Sondervermögen (patrimoine d’affectation) siehe das folgende Kap. 3, S. 67 ff.

C. Rechtsgeschäfte ohne dinglichen Bezug

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des Treuhandvermögens zustande kommen, ist ein Dritter hierzu nicht in der Lage. Hieraus muss man ableiten, dass sich die Stellung des fiduciaire im Vergleich zur Stellung eines beliebigen Dritten dadurch unterscheidet, dass der fiduciaire im Gegensatz zum Dritten über eine besondere Außenrechtsmacht verfügt, kraft derer er mit Wirkung für das Treuhandvermögen Geschäfte abschließen kann. II. Treuhänderische Dispositionsmacht als Außenrechtsmacht des fiduciaire Soweit Rechtsgeschäfte des fiduciaire ohne dinglichen Bezug betroffen sind, handelt es sich bei dieser besonderen Außenrechtsmacht nicht um eine dingliche Rechtsmacht. Es geht auch nicht um eine Vertretungsmacht im eigentlichen Sinne. Schließlich ist der fiduciaire gerade kein Stellvertreter, sondern tritt in eigenem Namen auf. Allerdings handelt der fiduciaire, wenn er für das Treuhandvermögen tätig wird, in seiner besonderen Funktion als Treuhänder, also ès qualités. Als solcher ist er auch der Inhaber des Treuhandvermögens168. Die besondere Außenrechtsmacht des fiduciaire, die zur wirksamen Vornahme von Rechtsgeschäften (ohne dinglichen Bezug) mit Wirkung für das Treuhandvermögen erforderlich ist, ist damit eine Rechtsmacht, die aus seiner Stellung als Inhaber des Treuhandvermögens folgt. Man könnte diese Rechtsmacht als die „Dispositionsmacht“ des Vermögensinhabers bezeichnen169. Grundsätzlich steht diese Dispositionsmacht jeder Person im Hinblick auf ihr eigenes Vermögen in vollem Umfang zu. Das gilt genauso auch beim fiduciaire im Hinblick auf dessen Eigenvermögen. In Bezug auf das Treuhandvermögen folgt für den fiduciaire aus der Vermögensinhaberschaft ebenfalls eine entsprechende Dispositionsmacht. Der Umfang dieser dem fiduciaire ès qualités zustehenden treuhänderischen Dispositionsmacht bedarf allerdings der näheren Betrachtung. III. Reichweite der Dispositionsmacht Die treuhänderische Dispositionsmacht des fiduciaire findet ihre Grundlage im contrat de fiducie. Denn durch diesen erlangt der fiduciaire seine besondere Stellung als Inhaber des Treuhandvermögens. Bildet der contrat de fiducie die Grundlage für die treuhänderische Dispositionsmacht des fiduciaire, so 168

Siehe hierzu Kap. 3, S. 67 ff. Für das Zivilrecht mag diese Begrifflichkeit etwas ungewohnt sein. Eine terminologische Parallele findet sich allerdings (im deutschen Recht) beim strafrechtlichen Untreuetatbestand des § 266 Abs. 1 StGB, dessen erste Tatbestandsvariante den Missbrauch einer eingeräumten Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, sanktioniert. Die so beschriebene Befugnis des Täters wird auch als „Dispositionsmacht“ bezeichnet; so Dierlamm, in Münchener Kommentar StGB, Bd. 4, § 266 Rn. 2; Kindhäuser, in Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, Bd. 3, § 266 Rn. 2 f. 169

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2. Kapitel: Die Rechtsmacht des fiduciaire

stellt sich damit allerdings – ganz vergleichbar der Situation bei den Rechtsgeschäften des fiduciaire mit dinglichem Bezug und der hierfür notwendigen dinglichen Rechtsmacht als Ausfluss der propriété fiduciaire – wiederum die Frage, ob die treuhänderische Dispositionsmacht des fiduciaire im Außenverhältnis mit seinen Befugnissen, wie sie im Innenverhältnis zum constituant und zum bénéficiaire bestehen, deckungsgleich ist. Denn selbstverständlich enthält der contrat de fiducie auch im Hinblick auf die Rechtsgeschäfte ohne dinglichen Bezug nähere Vorgaben, welche Geschäfte der fiduciaire insoweit abschließen darf und welche nicht. Auch bezüglich der Rechtsgeschäfte ohne dinglichen Bezug ist der fiduciaire also den treuhandvertraglichen Beschränkungen hinsichtlich des „Wozu“ und des „Womit“ der fiducie unterworfen. Damit erscheint es nur folgerichtig, wenn – auch was die Rechtsgeschäfte des fiduciaire ohne dinglichen Bezug angeht – von einer mit den Beschränkungen im Innenverhältnis deckungsgleichen beschränkten Rechtsmacht des fiduciaire im Außenverhältnis ausgegangen wird. Es sei in diesem Zusammenhang nochmals an das Einheitsprinzip erinnert. Der contrat de fiducie erteilt dem fiduciaire nicht nur den obligatorischen Auftrag, seine treuhänderische Tätigkeit unter Berücksichtigung des „Wozu“ und des „Womit“ der fiducie auszuüben. Der contrat de fiducie verschafft dem fiduciaire zugleich auch die entsprechende Rechtsmacht im Außenverhältnis. Für die dingliche Rechtsmacht des fiduciaire wurde hieraus auf eine Identität der Befugnis im Innenverhältnis und der dinglichen Rechtsmacht im Außenverhältnis geschlossen. Für die treuhänderische Dispositionsmacht des fiduciaire, auf die es beim Abschluss von Rechtsgeschäften ohne dinglichen Bezug maßgeblich ankommt, kann letztlich daher aber nichts Anderes gelten. Zur Bestätigung dieses Befundes soll an der Stelle erneut eine Parallele zur Rechtslage im französischen Gesellschaftsrecht gezogen werden. Ist das Vertretungsorgan einer Gesellschaft in seinem Handeln im Außenverhältnis beschränkt auf die Vornahme von Rechtsgeschäften, die dem Gesellschaftszweck entsprechen, so ist es völlig unbestritten, dass diese Beschränkung für alle Arten von Geschäften des Vertretungsorgans gilt, ohne dass nach der hier gebrauchten Terminologie eine Differenzierung zwischen Rechtsgeschäften mit dinglichem Bezug und Rechtsgeschäften ohne dinglichen Bezug vorgenommen würde170. So wird als Beispiel in Zusammenhang mit der Beschränkung des Vertretungsorgans auf den Gesellschaftszweck unter anderem auch die Bürgschaft genannt, die das Vertretungsorgan im Namen der Gesellschaft, aber im Widerspruch zum Gesellschaftszweck eingeht171. Die gerichtliche Praxis war mit solchen Fällen bereits mehrfach befasst, und die Rechtsfolge 170 Siehe hierzu nur Vidal, Droit des sociétés, Rn. 373; Chaput, Objet social, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 64. 171 Chaput, Objet social, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 64; Bouteiller, JCP E 2000, n° 51-52, 2043 (2043 f.); siehe auch Gibirila, Rev. sociétés 2011, 663 (663 ff.).

C. Rechtsgeschäfte ohne dinglichen Bezug

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in solchen Konstellationen ist eindeutig: Der im Außenverhältnis abgeschlossene Bürgschaftsvertrag ist nichtig172. Dabei ist die Bürgschaft – anders als die Bestellung eines beschränkten dinglichen Sicherungsrechts – gerade ein Paradebeispiel für ein Rechtsgeschäft ohne dinglichen Bezug. Es sei in diesem Zusammenhang nochmals darauf hingewiesen, dass die Gesellschaft nicht selbst, sondern ausschließlich durch ihr Vertretungsorgan handeln kann und sich die Beschränkung der Vertretungsmacht dieses Organs daher für die Gesellschaft letztlich wie eine gegenständliche Beschränkung ihrer eigenen Rechtsstellung auswirkt. IV. Ergebnis All diese Überlegungen führen zu folgendem Schluss: Soweit der fiduciaire im Außenverhältnis zu Dritten ès qualités Rechtsgeschäfte ohne dinglichen Bezug abschließt, bedarf er zu deren wirksamen Vornahme einer entsprechenden Außenrechtsmacht. Diese Außenrechtsmacht besteht in der treuhänderischen Dispositionsmacht des fiduciaire, die sich aus seiner Stellung als Inhaber des Treuhandvermögens ableitet und sich in ihrer Reichweite mit den Befugnissen des fiduciaire im Innenverhältnis deckt. Nur soweit die entsprechende Dispositionsmacht des fiduciaire tatsächlich reicht, ist ein von diesem im Außenverhältnis abgeschlossenes Geschäft ohne dinglichen Bezug wirksam. Allerdings gilt zugunsten gutgläubiger Vertragspartner auch insoweit die Vorschrift des Art. 2023 C. civ., die damit nicht nur eine Vermutung zugunsten der dinglichen Rechtsmacht des fiduciaire (bei Vornahme von Geschäften mit dinglichem Bezug), sondern auch zugunsten von dessen treuhänderischer Dispositionsmacht bei Vornahme von Geschäften ohne dinglichen Bezug begründet. Entsprechend der Rechtslage bei der propriété fiduciaire wird man auch für die Dispositionsmacht über das Treuhandvermögen davon ausgehen müssen, dass diejenige Rechtsmacht, die dem fiduciaire nicht zusteht, auch nicht beim constituant als „Restdispositionsmacht“ verbleibt. Auch insofern scheiden die Vermögensgegenstände mit der Übertragung vom constituant auf den fiduciaire damit vollständig aus dem Machtbereich des constituant aus173.

172

Cass. civ. 1re, 1. Februar 2000, n° 97-17.827, Bulletin 2000 I, n° 34, 22; Cass. civ. 2 , 13. März 2008, n° 06-16.077, Juris Data n° 2008-043171; siehe auch Chaput, Objet social, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 64. 173 Die treuhänderische Dispositionsmacht des fiduciaire mit ihrem beschriebenen Umfang äußert sich hinsichtlich des gesamten Treuhandvermögens mit allen seinen Gegenständen. Sie gilt damit auch insoweit, als der fiduciaire über Gegenstände des Treuhandvermögens Rechtsgeschäfte mit dinglichem Bezug abschließt. Allerdings äußert sich bei diesen Geschäften die treuhänderische Rechtsmachtbeschränkung des fiduciaire primär in der Gestalt seiner besonderen propriété fiduciaire. Die aus der propriété fiduciaire folgenème

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2. Kapitel: Die Rechtsmacht des fiduciaire

Die Beschränktheit der dem fiduciaire hinsichtlich der Gegenstände des Treuhandvermögens zustehenden Dispositionsmacht, wie sie für ihn aus seiner treuhänderischen Vermögensinhaberschaft folgt, ist letztlich nichts anderes als Ausfluss der Bindung des Treuhandvermögens an den vereinbarten Zweck der fiducie. Die Zweckbindung bzw. Zweckwidmung des Treuhandvermögens äußert sich in dessen Ausgestaltung als patrimoine d’affectation, die im folgenden Kapitel den Gegenstand der Untersuchung bildet.

den begrenzten dinglichen Befugnisse stellen sich damit aber letztlich nur als besondere Ausprägung der allgemein begrenzten Dispositionsmacht des fiduciaire dar.

Kapitel 3

Das Treuhandvermögen als Sondervermögen des fiduciaire A. Einleitung A. Einleitung

Das vorstehende Kapitel hat gezeigt, dass das Treugut im Eigentum des fiduciaire steht, wobei allerdings dessen propriété fiduciaire ihm im Vergleich zur gewöhnlichen propriété ordinaire nur beschränkte Eigentümerbefugnisse verleiht. Nichtsdestotrotz ist der fiduciaire damit der Inhaber des Treugutes, und es stellt sich in der Folge die Frage nach der vermögensrechtlichen Stellung des Treugutes beim fiduciaire. Die Vorschrift des Art. 2011 C. civ. besagt dazu lediglich, dass der fiduciaire mit dem Treugut im Sinne des vereinbarten Zwecks der fiducie zu verfahren und das Treugut von seinem eigenen Vermögen getrennt zu halten hat1. Diese beiden Aspekte, die Separierung des Treugutes vom Eigenvermögen und die Bindung an einen bestimmten Zweck, lassen bereits darauf schließen, dass das auf den fiduciaire übertragene Treugut bei diesem ein zweckgebundenes Sondervermögen bildet2. In der Terminologie des französischen Rechts wird ein solches zweckgebundenes Sondervermögen als patrimoine d’affectation bezeichnet. Art. 2011 C. civ. verwendet diese Begrifflichkeit zwar nicht; eine diesbezüglich eindeutige gesetzgeberische Aussage ist aber Art. 12 der Loi n° 2007-211 zu entnehmen. Die Vorschrift, die an sich nur Regelungen betreffend die Buchführung enthält, auf die aber gleichwohl auch im amtlichen Gesetzestext des Code civil in Zusammenhang mit Art. 2011 C. civ. verwiesen wird, besagt in ihrem Abs. 1: „Les éléments d’actif et de passif transférés dans le cadre de l’opération mentionnée à l’article 2011 du code civil forment un patrimoine d’affectation.“3 Die weiteren Vorschriften des 1

Art. 2011 C. civ.: „[…] qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires.“ 2 So auch die explizite Aussage in den Gesetzesmaterialien: Rapport de Richemont, S. 36; Rapport de Roux, S. 33; hierzu auch Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 276; Prigent, AJDI 2007, 280 (283); Kuhn, Droit et patrimoine 2007, n° 158, 32 (40 ff.); Grimaldi, RLDC 2010, n° 77, 73 (73 ff.). 3 Die Vorschrift spricht zwar sowohl von Aktiva als auch Passiva, die auf den fiduciaire übertragen werden, jedoch ist der Wortlaut des Art. 12 der Loi n° 2007-211 insofern zu weit geraten. Maßgeblich ist vielmehr die Aussage des Art. 2011 C. civ., wonach Verbind-

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3. Kapitel: Das Treuhandvermögen als Sondervermögen

Code civil, die Art. 2011 C. civ. nachfolgen, nehmen diesen Begriff des patrimoine d’affectation zwar nicht mehr auf, aber auch sie behandeln das in der Inhaberschaft des fiduciaire stehende Treugut als gesonderte Vermögensmasse und sprechen insoweit vom patrimoine fiduciaire4. Bevor im Folgenden auf die Eigenschaften des patrimoine fiduciaire im Einzelnen eingegangen wird, soll zunächst überblicksweise die Entwicklung der französischen Vermögenslehre dargestellt werden, die auch für die Frage der Zulässigkeit der Separierung von Vermögensmassen hilfreiche Hinweise gibt.

B. Die Entwicklung der französischen Vermögenslehre B. Die Entwicklung der französischen Vermögenslehre

Die zivilrechtliche Vermögenslehre gehört mit zu den Streitthemen, denen die französische Rechtswissenschaft seit Erlass des Code civil bis zum heutigen Tage größte Aufmerksamkeit geschenkt und eine Vielzahl von Veröffentlichungen gewidmet hat5. Eine Ursache findet diese umfangreiche Kontroverse unter anderem gewiss in dem Umstand, dass der Code civil bis heute keine Definition des Vermögensbegriffs enthält und zumindest ursprünglich den Begriff selbst auch nur sehr vereinzelt verwendete6. Ihren Ausgangspunkt nahm die Diskussion um den Vermögensbegriff im Wesentlichen in der von Charles Aubry und Charles-Frédéric Rau entwickelten Vermögenslehre, die auch heute noch im Zentrum der wissenschaftlichen Auseinandersetzung steht7. I. Die Lehre von Aubry und Rau Aubry und Rau schilderten ihr Vermögensverständnis in ihrem Werk „Cours de droit civil français“, dessen Entstehungsgeschichte überaus bemerkenswert ist. Das mehrbändige Werk erschien in der ersten Auflage ab dem Jahre 18398 lichkeiten als solche nicht tauglicher Gegenstand einer Übertragung in das Treuhandvermögen sind. Siehe hierzu oben S. 18 f. 4 So Art. 2012 Abs. 2, Art. 2018-1, Art. 2021, Art. 2023, Art. 2024, Art. 2025, Art. 2026, Art. 2027, Art. 2030 C. civ. 5 Der folgende Überblick orientiert sich an der sehr anschaulichen Zusammenfassung bei Witz, JCl. Civil Code, Art. 2284 et 2285, Fasc. unique, Rn. 7 ff. Eine Darstellung der französischen Vermögenslehre und ihrer Entwicklung findet sich auch bei Kuhn, Le patrimoine fiduciaire, Rn. 136 ff. 6 Heute findet sich der Begriff des patrimoine dagegen in zahlreichen Vorschriften des Code civil; siehe Witz, JCl. Civil Code, Art. 2284 et 2285, Fasc. unique, Rn. 7. 7 Zur Lehre von Aubry und Rau: Sériaux, RRJ 2007, 89 ff. 8 Charles Aubry/Charles-Frédéric Rau, Cours de droit civil français de C.S. Zachariae, traduit de l’allemand, revu et augmenté, avec l’agrément de l’auteur, 1. Aufl., Strasbourg 1839–1846.

B. Die Entwicklung der französischen Vermögenslehre

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und stellte ursprünglich eine reine Übersetzung des von dem deutschen Juristen Karl Salomo Zachariae von Lingenthal verfassten und im Jahre 1808/1809 erstmals veröffentlichten „Handbuch[s] des französischen Civilrechts“9 dar, das eine systematische Darstellung des französischen Zivilrechts zum Ziel hatte. Erst ab der dritten und dann insbesondere ab der vierten Auflage emanzipierte sich das Werk Aubrys und Raus von einer reinen Übersetzung und enthielt nun auch in größerem Umfang eigenes Gedankengut und Fortentwicklungen der Theorien Zachariaes10. Dementsprechend wandelte sich auch der Untertitel des Werkes, der es bisher als Übersetzung ausgewiesen hatte. Fortan nannte sich die Schrift von Aubry und Rau „Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariae“11. Aubry und Rau sehen das Vermögen als Rechtsgesamtheit aller Güter, die einer Person zustehen12. Das Vermögen als solche Rechtsgesamtheit leitet sich für sie dabei unmittelbar aus der Eigenschaft des Vermögensinhabers als Rechtsperson, als Rechtssubjekt ab. So führen sie aus: „L’idée du patrimoine se déduit directement de celle de la personnalité.“13 Das verbindende Element, das einzelne Güter zu einem Vermögen als Rechtsgesamtheit zusammenführe, sei der eine und gleiche Wille des Vermögensinhabers, dem all diese Güter unterworfen seien14. Das Vermögen sei somit unmittelbarer Ausfluss der Rechtspersönlichkeit und Ausdruck der „puissance juridique“, über die eine Person verfüge15. Daraus folgern Aubry und Rau zunächst, dass das Vermögen nicht nur die aktiven Vermögenswerte umfasse, sondern dass auch alle Verbindlichkeiten in das Vermögen fallen16. Denn nur bei einer Berücksichtigung von Aktiva und Passiva könne das Vermögen als Maß der „puissance juridique“ begriffen werden; als Ausfluss der Rechtspersönlichkeit müsse es neben den Aktiva auch die den Vermögensinhaber belastenden Verbindlichkeiten erfassen17. Ausgehend von ihrem auf der Rechtspersön-

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Karl Salomo Zachariae (von Lingenthal), Handbuch des französischen Civilrechts, 1. Aufl., Heidelberg 1808/1809; fortan mehrfach überarbeitet und ergänzt. Zuletzt erschienen in der von Carl Crome bearbeiteten 8. Aufl., 1894/1895. 10 Witz, JCl. Civil Code, Art. 2284 et 2285, Fasc. unique, Rn. 10. 11 So der vollständige Titel ab der 4. Aufl. Zuletzt erschien das Werk fortgeführt von Paul Esmein und mittlerweile auf 12 Bände angewachsen in der 6. Aufl., 1936–1958. 12 Aubry/Rau, Cours de droit civil français, Bd. 6, § 573, S. 229. 13 Aubry/Rau, Cours de droit civil français, Bd. 6, § 573, S. 229. 14 Aubry/Rau, Cours de droit civil français, Bd. 6, § 573, S. 229 f. 15 Aubry/Rau, Cours de droit civil français, Bd. 6, § 573, S. 230 f.; Aubry und Rau verweisen in diesem Zusammenhang (S. 230, Fn. 6) auf die Doppeldeutigkeit des deutschen Wortes „Vermögen“, das sowohl das Vermögen im hier geschilderten Sinne, also die Gesamtheit der einer Person gehörenden Gegenstände, beschreibt, aber auch als Synonym für die Begriffe „Fähigkeit“, „Kraft“ oder „Macht“ gebraucht werden kann. 16 Aubry/Rau, Cours de droit civil français, Bd. 6, § 573, S. 231. 17 Aubry/Rau, Cours de droit civil français, Bd. 6, § 579, S. 247 f.

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3. Kapitel: Das Treuhandvermögen als Sondervermögen

lichkeit fußenden Vermögensverständnis leiten Aubry und Rau drei für sie zentrale Thesen ab18: Erstens könne ein Vermögen nur einer Person mit Rechtspersönlichkeit – sei es eine natürliche oder eine juristische Person – zustehen. Zweitens besitze jede Person ein Vermögen, selbst wenn sie gegenwärtig über kein einziges Gut als Vermögensgegenstand verfüge; und drittens schließlich könne eine Person nur ein einziges Vermögen besitzen, denn so wie die Person unteilbar sei, sei auch das Vermögen als Ausfluss der Rechtspersönlichkeit unteilbar. Gerade diese letzte These von der „unité et indivisibilité du patrimoine“19 hat die Diskussion um den Vermögensbegriff bis heute in besonderer Weise befeuert20. Sondervermögen, wie es das patrimoine fiduciaire eines ist, könnte es demnach nicht geben. Allerdings mussten auch bereits Aubry und Rau zu ihrer Zeit eingestehen, dass durch einzelne erbrechtliche Vorschriften des Code civil eine Vermögenstrennung bewirkt wird, wie sie durch ihre Lehre eigentlich ausgeschlossen ist21. Der Grundsatz der unité et indivisibilité du patrimoine konnte also auch für Aubry und Rau nicht ausnahmslos gelten. II. Rezeption der Lehre von Aubry und Rau, Kritik und alternative Ansätze Die von Aubry und Rau entwickelte Vermögenslehre fand in der französischen Rechtswissenschaft großen Anklang22. Im Laufe des 19. und 20. Jahrhunderts schloss sich ihr die ganz überwiegende Mehrzahl der Autoren an23, wobei einige von ihnen die von Aubry und Rau aufgestellten Grundsätze noch fortentwickelten und in ihrer gedanklichen Konzeption weiter vorantrieben24. Gewiss blieb auch teilweise Kritik nicht aus25. Diese setzte vor allem bei der von Aubry und Rau vertretenen grundsätzlichen Unzulässigkeit der Vermögenstrennung und damit der Schaffung von Sondervermögen an. Der Um18

Aubry/Rau, Cours de droit civil français, Bd. 6, § 573, S. 231. Hierzu näher Aubry/Rau, Cours de droit civil français, Bd. 6, § 574, S. 232 f. 20 So auch Witz, JCl. Civil Code, Art. 2284 et 2285, Fasc. unique, Rn. 11. 21 Aubry/Rau, Cours de droit civil français, Bd. 6, § 574, S. 234. Auffällig ist, dass Aubry und Rau diese abgespaltenen Vermögensmassen begrifflich nicht als patrimoine bezeichnen, sondern insoweit stets nur von einer universalité (juridique) distincte sprechen. 22 Zenati, RTD civ. 2003, 667 (667), nennt die Vermögenslehre von Aubry und Rau „la plus fameuse des théories qui ait jamais été soutenue en droit français, […]“. 23 Witz, JCl. Civil Code, Art. 2284 et 2285, Fasc. unique, Rn. 15. 24 So z.B. Baudry-Lacantinerie/Chauveau, Traité théorique et pratique de droit civil, Bd. 6, S. 2 f.; Witz, JCl. Civil Code, Art. 2284 et 2285, Fasc. unique, Rn. 15, spricht insoweit von einer „radicalisation“. 25 So z.B. Gazin, Essai critique sur la notion de patrimoine en doctrine classique, S. 115 ff.; siehe auch Witz, JCl. Civil Code, Art. 2284 et 2285, Fasc. unique, Rn. 19, zu der in jüngerer Zeit geäußerten Kritik. 19

B. Die Entwicklung der französischen Vermögenslehre

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stand, dass das geltende Recht tatsächlich in vereinzelten Fällen Sondervermögen vorsieht und damit dem für Aubry und Rau so zentralen Grundsatz widerspricht, wurde als Beleg dafür angeführt, dass das auf der Rechtspersönlichkeit fußende Vermögensverständnis der beiden Autoren im Ausgangspunkt oder zumindest die daraus gezogene Schlussfolgerung von der unité et indivisibilité du patrimoine nicht richtig sein könne. So schreibt in unseren Tagen Sériaux: „Le seul constat de l’existence, en droit positif, d’une pluralité de patrimoines appartenant à une même personne suffit, pensons-nous, à ruiner pour le tout la théorie d’Aubry et Rau.“26 Ein alternativer Ansatz, der im Hinblick auf die Frage nach der Zulässigkeit der Trennung von Vermögensmassen dem Vermögensverständnis von Aubry und Rau gänzlich gegensätzlich ist, findet sich mit der théorie du patrimoine-but, der Lehre vom Zweckvermögen27. Diese Sichtweise, die wiederum auf deutsche Autoren Bezug nahm28, ging davon aus, dass das verbindende Element, das einzelne Güter zu einem Vermögen als Gesamtheit zusammenführe, nicht in der Person des Vermögensinhabers zu suchen sei, sondern vielmehr in der Identität des Zweckes liege, dem diese Güter dienten. Zu einem Vermögen zusammengefasst seien danach alle Güter mit gleicher Zweckbestimmung29. Diese Annahme trifft insoweit auch auf das patrimoine d’affectation im bereits angesprochenen Sinne zu, wie es das patrimoine fiduciaire eines ist. Die Lehre vom patrimoine-but ging darüber jedoch hinaus. Den gemeinsamen Zweck als für das Vermögen konstitutives Element ganz in den Vordergrund stellend, behauptete sie, dass das Vermögen nicht oder zumindest nicht zwingend einer Person als Vermögensinhaber zustehe. Vielmehr sei das Vermögen ganz auf den jeweiligen gemeinsamen Zweck bezogen und diesem gewidmet30. Das Zweckvermögen im Sinne der Lehre vom patrimoine-but war damit ein inhaberloses Zweckvermögen31. Das

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Sériaux, Patrimoine, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 9. Vertreten z.B. von Plastara, La notion juridique de patrimoine, S. 133 f.; siehe auch Gazin, Essai critique sur la notion de patrimoine en doctrine classique, S. 419 ff. 28 So insbesondere Brinz, Lehrbuch der Pandekten, Bd. 3.2.1, S. 456 f., 468 ff.; zu dessen Rezeption in Frankreich: Bellivier, in La science juridique française et la science juridique allemande de 1870 à 1918, S. 165 (165 ff.). Zur Lehre vom Zweckvermögen siehe weiterhin Bekker, ZHR 1861, 499 (499 ff.). 29 Sehr anschaulich zusammengefasst bei Witz, JCl. Civil Code, Art. 2284 et 2285, Fasc. unique, Rn. 18. 30 Gazin, Essai critique sur la notion de patrimoine en doctrine classique, S. 427 ff. 31 Brinz, Lehrbuch der Pandekten, Bd. 3.2.1, S. 457, formuliert insoweit: „Insolange nicht der Zweck anstatt des Subjektes als Gehörpunkt des Vermögens anerkannt wird, ist Zweckvermögen in meinem Sinne nicht vorhanden.“ 27

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3. Kapitel: Das Treuhandvermögen als Sondervermögen

Treuhandvermögen als in der Inhaberschaft des fiduciaire stehendes Sondervermögen entspricht dieser Vermögenskonzeption folglich nicht32. III. Heutiger Standpunkt Trotz aller geäußerten Kritik an der Lehre von Aubry und Rau vertritt die heute in der französischen Doktrin herrschende Meinung weiterhin im Ausgangspunkt das von diesen beiden Autoren entwickelte Vermögensverständnis33. Das Vermögen ist danach die Rechtsgesamtheit aller einer Person zustehenden Aktiva und schließt die Passiva mit ein. Im Grundsatz kann jedes Rechtssubjekt nur ein einziges, unteilbares Vermögen besitzen. Eine Spaltung des Vermögens in Form der Schaffung eines zweckgebundenen Sondervermögens stellt vor diesem Hintergrund einen Ausnahmefall dar, den aber der Gesetzgeber durch entsprechende Regelung durchaus schaffen kann. Genau diese Position drückt sich auch in dem Reformvorschlag für eine Neufassung des zweiten Buchs des Code civil (mit dem Titel „Des biens et des différentes modifications de la propriété“) aus, wie er von einer Arbeitsgruppe der Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française erarbeitet wurde. Danach soll in den Code civil eine Definition des Vermögensbegriffs aufgenommen werden, die wie folgt formuliert ist: „Le patrimoine d’une personne est l’universalité de droit comprenant l’ensemble de ses biens et obligations, présents et à venir, l’actif répondant du passif. Toute personne physique ou morale est titulaire d’un patrimoine et, sauf si la loi en dispose autrement, d’un seul.“34 Solche gesetzlichen Regelungen, die Abweichendes bestimmen, fanden sich, wie bereits erwähnt, seit Inkrafttreten des Code civil in dessen erbrechtlichen Vorschriften, und gerade in der jüngeren Vergangenheit hat die gesetzliche Schaffung von Sondervermögen an zusätzlicher Bedeutung gewonnen. Neben der fiducie, die das sogleich näher zu untersuchende patrimoine

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Bemerkenswert ist an dieser Stelle, dass die fiducie nach dem Recht der kanadischen Provinz Québec, deren Privatrechtsordnung sich durch eine Mischung französischer und anglo-amerikanischer Einflüsse auszeichnet, genau dieser Konzeption folgt. Gemäß Art. 1261 Code civil du Québec ist das Treuhandvermögen als inhaberloses Zweckvermögen ausgestaltet. Siehe hierzu Becker, Die fiducie von Québec und der trust, S. 156 ff. 33 Cohet-Cordey, RTD civ. 1996, 819 (819 ff.); Mekki, JCP G 2011, n° 46, Étude 1258, Rn. 36 f.; siehe auch die vielfachen weiteren Nachweise bei Witz, JCl. Civil Code, Art. 2284 et 2285, Fasc. unique, Rn. 23, sowie die Stellungnahme von Wester-Ouisse, LPA 2009, n° 248, 4 (4 ff.). 34 Art. 519 des Reformvorschlages; dieser ist abrufbar auf der Internetseite der Association Henri Capitant unter (Aufruf am 17.05.2014); hierzu Roman, Defrénois 2009, 504 (504 ff.); Dross/Mallet-Bricout, D. 2009, 508 (508 ff.).

C. Entstehung und Zusammensetzung des patrimoine fiduciaire

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fiduciaire entstehen lässt35, hat der Gesetzgeber im Jahre 2010 die sogenannte entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL) eingeführt, die in Art. L. 526-6 ff. C. com. verortet ist36. Diese Rechtsform ermöglicht es einem Einzelunternehmer, einen Teil seines Vermögens einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit zuzuordnen, ohne dass damit aber eine eigene juristische Person entstünde37. Das der Tätigkeit zugeordnete Vermögen wird vollständig getrennt vom restlichen Vermögen des Einzelunternehmers; er ist somit für die Dauer des Bestehens der EIRL Inhaber zweier Vermögensmassen38. Das der Tätigkeit zugeordnete Vermögen stellt ein zweckgebundenes Sondervermögen dar, das der Gesetzgeber als patrimoine affecté bezeichnet39.

C. Entstehung und Zusammensetzung des patrimoine fiduciaire C. Entstehung und Zusammensetzung des patrimoine fiduciaire

I. Entstehung und Bestand bei Abschluss des contrat de fiducie Das Treuhandvermögen als Sondervermögen des fiduciaire gelangt in dem Moment zur Entstehung, in dem der fiduciaire vom constituant erstmalig zumindest einen Gegenstand treuhänderisch übertragen bekommt und daran die propriété fiduciaire erlangt40. Wie bereits geschildert, gehen die Gegenstände, auf die sich der contrat de fiducie bezieht, infolge des Einheits- und 35

Speziell zur fiducie und ihrem Verhältnis zur Theorie der unité du patrimoine: Grimaldi, RLDC 2010, n° 77, 73 (73 ff.). 36 Zur EIRL: Houtcieff, Entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL), in Rép. com. Dalloz, Rn. 1 ff. 37 Art. L. 526-6 Abs. 1 C. com. Die Alternative wäre die Schaffung einer eigenen juristischen Person mit nur einem Gesellschafter. Diese Lösung, die zwar dem Grundsatz der unité et indivisibilité du patrimoine voll entspricht, würde allerdings für das Gesellschaftsrecht eine Besonderheit – oder anders gesagt – eine Abnormität darstellen, da die Gründung einer Gesellschaft grundsätzlich eine Mehrzahl von Personen verlangt. Hierzu Witz, JCl. Civil Code, Art. 2284 et 2285, Fasc. unique, Rn. 77; Sériaux, Patrimoine, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 8. 38 Houtcieff, Entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL), in Rép. com. Dalloz, Rn. 6. 39 Siehe Art. L. 526-7 C. com. 40 Solange der fiduciaire vom constituant noch keinen Vermögensgegenstand erlangt hat, existiert somit auch noch kein patrimoine fiduciaire (siehe auch ZenatiCastaing/Revet, Les biens, Rn. 276, die wohl ebenfalls zumindest einen übertragenen Vermögensgegenstand verlangen). Zu einem zeitlichen Auseinanderfallen des Abschlusses des contrat de fiducie und der Entstehung des Treuhandvermögens kann es damit kommen, wenn sich der contrat de fiducie ausschließlich auf zukünftige Vermögensgegenstände bezieht, die nicht mit Vertragsschluss, sondern erst im Zeitpunkt ihrer späteren Entstehung bzw. Lieferung auf den fiduciaire übergehen.

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3. Kapitel: Das Treuhandvermögen als Sondervermögen

Konsensprinzips grundsätzlich mit Abschluss des Treuhandvertrages auf den fiduciaire über – zumindest dann, wenn es sich um bereits existente, individuell bezeichnete Gegenstände handelt41. Im Rahmen der überblicksweisen Darstellung wurde auch geschildert, dass entgegen des Wortlautes des Art. 12 Abs. 1 der Loi n° 2007-211 der constituant bei Begründung der fiducie nur aktive Vermögenswerte, aber keine Verbindlichkeiten auf den fiduciaire übertragen kann42. Das Treuhandvermögen, das beim fiduciaire entsteht, setzt sich damit zunächst ausschließlich aus Aktiva zusammen43. II. Bestandsveränderungen während des Bestehens des Treuhandvermögens Während des Bestehens der fiducie kann das patrimoine fiduciaire aus verschiedenen Gründen in seiner Zusammensetzung Veränderungen erfahren. Die Hauptursache hierfür liegt regelmäßig in der treuhänderischen Tätigkeit des fiduciaire, wobei der Umfang der durch diesen getätigten Geschäfte und der damit verbundenen Veränderungen im Bestand des Treuhandvermögens bei der fiducie-sûreté meist beschränkter sein wird als bei einer fiduciegestion44. Die Veränderungen im Bestand des Treuhandvermögens können sich dabei einerseits auf die aktiven Vermögenswerte beziehen. Zum anderen können im Laufe des Bestehens der fiducie zu den Aktiva im Treuhandvermögen auch Verbindlichkeiten hinzutreten. 1. Aktiva a) Vorbemerkung Einleitend sei darauf hingewiesen, dass die im Folgenden untersuchten Veränderungen im Bestand der Aktiva – Gleiches gilt später aber auch für die Schilderung der Rechtslage bezüglich der Passiva – ausschließlich solche Veränderungen sind, die ihre Grundlage im Außenverhältnis des fiduciaire zu dritten Personen finden. Nicht Gegenstand der folgenden Darstellung sind Bestandsveränderungen, die ihren Ursprung im Innenverhältnis des fiduciaire zum constituant haben und unmittelbar aus dem contrat de fiducie resultieren. Im Vergleich zu den vorstehenden Ausführungen zur Entstehung des 41

Siehe oben S. 36. Siehe oben S. 18 f. 43 Ein Fall, in dem das Treuhandvermögen mit zunächst ausschließlich einer Verbindlichkeit als Vermögensgegenstand entsteht, wäre wohl denkbar, aber gewiss theoretischer Natur. Er könnte eintreten, wenn sich der contrat de fiducie ausschließlich auf zukünftige Gegenstände bezöge und der fiduciaire durch sein treuhänderisches Handeln bereits vor Entstehung dieser Gegenstände eine Verbindlichkeit für das Treuhandvermögen begründete. 44 Siehe Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 41. 42

C. Entstehung und Zusammensetzung des patrimoine fiduciaire

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patrimoine fiduciaire wechselt damit im Folgenden die Untersuchungsperspektive vom Innenverhältnis zum Außenverhältnis, das betroffen ist, wenn der fiduciaire gegenüber dritten, nicht an der fiducie beteiligten Personen handelt. Die vermögensrechtliche Behandlung von Veränderungen im Bestand der Aktiva, die aus dem Innenverhältnis des fiduciaire zum constituant resultieren, wirft keine Schwierigkeiten auf. Sieht der contrat de fiducie beispielsweise eine nachträgliche zusätzliche Übertragung von Treugut vom constituant auf den fiduciaire vor, so werden selbstverständlich auch die später übertragenen Vermögensgegenstände Bestandteil des Treuhandvermögens. Sofern der fiduciaire nach dem contrat de fiducie eine zwischenzeitliche Freigabe von Treugut schuldet, scheidet dieses mit der (Rück-)Übertragung auf den constituant aus dem Treuhandvermögen aus. b) Veräußerung durch den fiduciaire Veräußert der fiduciaire einen treuhänderisch gehaltenen Vermögensgegenstand an eine dritte Person, so scheidet der Gegenstand damit aus dem Treuhandvermögen aus45. Für das Ausscheiden des Gegenstandes kommt es allein auf die Wirksamkeit der Veräußerung an. Nicht maßgeblich ist dagegen, ob das Geschäft dem treuhänderischen Auftrag des fiduciaire entspricht46, ob dieser also kraft seiner propriété fiduciaire über die entsprechende Befugnis zur Veräußerung verfügt oder ob das Geschäft lediglich gemäß der Gutglaubensvorschrift des Art. 2023 C. civ. wirksam ist, weil der Erwerber auf die (tatsächlich nicht bestehende) Veräußerungsbefugnis des fiduciaire vertraut. Da es für das Ausscheiden des Gegenstandes aus dem patrimoine fiduciaire allein auf die Wirksamkeit des betreffenden Veräußerungsaktes ankommt, ist es insoweit auch nicht notwendige Voraussetzung, dass der fiduciaire bei der Veräußerung seinem Vertragspartner gegenüber deutlich macht, dass er in der Eigenschaft als Treuhänder handelt. Zwar ist er nach Art. 2021 Abs. 1 C. civ. diesbezüglich zu einer ausdrücklichen Klarstellung verpflichtet. Unterlässt er diesen Hinweis und ist das treuhänderische Handeln für den Vertragspartner auch nicht aufgrund sonstiger Umstände erkennbar, so kommt das Veräußerungsgeschäft zum Schutz des Vertragspartners als Eigengeschäft des fiduciaire zustande47. Solange dieses jedoch wirksam ist48, scheidet der Gegenstand damit gleichwohl aus dem Treuhandvermögen aus. 45

Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 277. Hierzu Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 278; Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 41. 47 Siehe hierzu näher unten S. 88 f. 48 Für die Wirksamkeit der Veräußerung kann in diesem Fall nicht lediglich auf die propriété fiduciaire und die hieraus folgende dingliche Rechtsstellung des fiduciaire ver46

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3. Kapitel: Das Treuhandvermögen als Sondervermögen

c) Erwerb des fiduciaire Der eben geschilderte Fall der Veräußerung eines treuhänderisch gehaltenen Gegenstandes wirft in vermögensrechtlicher Hinsicht keine Probleme auf. Wenn der fiduciaire infolge der Veräußerung seine Rechtsinhaberschaft an dem Gegenstand verliert, so ist die vermögensrechtliche Konsequenz eindeutig: Der Gegenstand scheidet aus dem Treuhandvermögen aus. Bei dem nun im Folgenden behandelten, umgekehrten Fall, dass der fiduciaire einen Vermögensgegenstand neu erlangt, ist die Frage nach der vermögensrechtlichen Folge dagegen nicht ganz so einfach zu beantworten. Da der fiduciaire Inhaber zweier Vermögen ist – seines Eigenvermögens und des Treuhandvermögens –, stellt sich immer dann, wenn der fiduciaire von einem Dritten etwas erwirbt, die Frage, ob der erworbene Gegenstand Bestandteil des Treuhandvermögens oder seines Eigenvermögens wird. Für die Beantwortung dieser Frage wird das Prinzip der dinglichen Surrogation, der subrogation réelle, maßgebend sein49. aa) Die subrogation réelle und ihre Rolle zur Erhaltung von Sondervermögen Nach der klassischen französischen Vermögensdoktrin, wie sie von Aubry und Rau entwickelt wurde, steht die dingliche Surrogation in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Vermögensbegriff. Die Anerkennung des Vermö-

wiesen werden. Denn auch wenn die Veräußerung des betreffenden Gegenstandes dem fiduciaire nach dem contrat de fiducie an sich gestattet ist, so gilt dies selbstverständlich nicht für eine Veräußerung, die der fiduciaire im Rahmen eines Eigengeschäftes vornimmt. Zur Wirksamkeit der Veräußerung kann man daher nur mithilfe von Gutglaubensregelungen gelangen. Dabei erscheint fraglich, ob in diesem Fall Art. 2023 C. civ. herangezogen werden kann oder ob diese Vorschrift für ihre Anwendung nicht vielmehr voraussetzt, dass (zumindest nach den erkennbaren Umständen) ein Treuhandgeschäft vorliegt. Ginge man von Letzterem aus, so könnten bei Eigengeschäften des fiduciaire über Gegenstände des Treuhandvermögens allenfalls die allgemeinen Gutglaubensregelungen, wie beispielsweise Art. 2276 C. civ., zur Anwendung kommen. 49 Das Prinzip der subrogation réelle äußert sich in zwei unterschiedlichen Ausprägungen. In den Fällen der Universalsurrogation betrifft die subrogation réelle die Frage der Zuordnung eines Gegenstandes zu einer bestimmten Vermögensmasse und dient somit in erster Linie als Rechtsprinzip zur Erhaltung von Sondervermögen. Im Gegensatz dazu bezieht sich die Singularsurrogation auf die Ersetzung des Gegenstandes eines einzelnen Rechtsverhältnisses und ist in dieser Funktion insbesondere auch für die sûretés réelles von Bedeutung (hierzu Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 403; siehe auch die Bestimmung des Art. L. 121-13 Code des assurances). Zu den beiden unterschiedlichen Ausprägungen: Savaux, Subrogation réelle, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 7; siehe auch Guinchard, L’affectation des biens en droit privé français, S. 286 ff.; Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1/1, Rn. 1 C 324; entsprechend zum deutschen Recht: Wolf, JuS 1975, 643 (646). Wird im Folgenden von der dinglichen Surrogation gesprochen, so ist damit nur die Universalsurrogation gemeint.

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gens als universalité de droit mit wechselndem Bestand war für Aubry und Rau unauflöslich verbunden mit dem Prinzip der dinglichen Surrogation, dem die Aufgabe zukam, das Vermögen trotz der Bestandsveränderungen als die Gesamtheit der Aktiva50 einer Person zu erhalten51. Denn die dingliche Surrogation führt – grob gesprochen – dazu, dass ein Gegenstand, den der Vermögensinhaber in der einen oder anderen Form als Surrogat für einen aus dem Vermögen ausgeschiedenen anderen Gegenstand erlangt, rechtlich an die Stelle des ausgeschiedenen Gegenstandes tritt und somit auch dem Vermögen zugeordnet wird, dem der ausgeschiedene Gegenstand angehörte52. Aubry und Rau sahen die in diesem Sinne verstandene Surrogation mit ihrer Aufgabe der Vermögenserhaltung als eine „fiction“, die ihre Grundlage und Rechtfertigung in der Austauschbarkeit, der „fongibilité des objets que renferme une même universalité de droit“ finde53. Der von Aubry und Rau vertretene Surrogationsbegriff war damit ein sehr weitgehender, denn schließlich verdankte danach jedes Vermögen, auch sofern dessen Inhaber wie im Normalfall nur über ein einziges und einheitliches Vermögen verfügte – es sei hier an die von Aubry und Rau propagierte „unité et indivisibilité du patrimoine“ erinnert54 –, seinen Fortbestand als universalité de droit dem Prinzip der dinglichen Surrogation. Dieses weite Surrogationsverständnis erfuhr in der französischen Rechtswissenschaft vor allem ab dem Beginn des 20. Jahrhunderts vermehrte Kritik55. Gerade für den Fall, dass einer Person wie üblich nur ein einziges (und einheitliches) Vermögen zusteht, wurde der Verweis auf die dingliche Surrogation als Prinzip zu dessen Erhaltung vermehrt abgelehnt56. Die Vermögenserhaltung wurde vielmehr aus der Vermögenseigenschaft als solcher und damit unmittelbar aus der „fongibilité des éléments du patrimoine“57 abgeleitet, ohne dass insoweit noch – wie von Aubry und Rau getan – die subrogation réelle bemüht wurde58. Für diejenigen ausnahmehaften Konstellationen, 50 Wie die späteren Ausführungen zeigen, kann für die Vermögenszuordnung von Verbindlichkeiten nicht auf die subrogation réelle zurückgegriffen werden. 51 Aubry/Rau, Cours de droit civil français, Bd. 6, § 575, S. 235 ff. 52 Aubry/Rau, Cours de droit civil français, Bd. 6, § 575, S. 235, 237. 53 Aubry/Rau, Cours de droit civil français, Bd. 6, § 575, S. 235. 54 Siehe oben S. 68 ff. 55 Siehe hierzu Savaux, Subrogation réelle, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 4 ff.; Guinchard, L’affectation des biens en droit privé français, S. 310 ff. m.w.N.; Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1/1, Rn. 1 C 324 ff.; Friedrich-Rust, Die dingliche Surrogation im französischen Zivilrecht, S. 13 f., 21 ff. m.w.N. 56 Capitant, RTD civ. 1919, 385 (392), spricht insoweit vom „caractère artificiel de cette explication“. 57 Capitant, RTD civ. 1919, 385 (392). 58 Capitant, RTD civ. 1919, 385 (392); in diesem Sinne auch Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 1, Teilbd. 1, Rn. 293; Wicker, Les fictions juridiques, Rn. 353 f.; Savaux,

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3. Kapitel: Das Treuhandvermögen als Sondervermögen

in denen eine Person Inhaberin mehrerer Vermögen ist oder innerhalb eines Vermögens verschiedene Gruppen von Vermögensgegenständen zu unterscheiden sind59, wurde dagegen auch weiterhin vielfach die dingliche Surrogation als Prinzip zur Trennung der verschiedenen Vermögen bzw. Vermögensteile herangezogen, ohne dass insoweit eine spezielle gesetzliche Anordnung der Surrogation verlangt wurde60. Die Trennung der verschiedenen Vermögen bzw. Vermögensteile lässt sich in solchen Konstellationen regelmäßig auf eine besondere Zweckwidmung des gesonderten Vermögens bzw. Vermögensteils zurückführen61. Zur Erhaltung eines gesonderten Vermögens als patrimoine d’affectation entspricht der Verweis auf die subrogation réelle damit auch heute weit verbreiteter Meinung und wird insbesondere in Bezug auf die fiducie und das patrimoine fiduciaire regelmäßig angeführt62. Teilweise wird aber auch für die Trennung der verschiedenen Vermögen ein und derselben Person auf die „fongibilité naturelle des éléments qui composent le patrimoine“ verwiesen63. Im Einzelnen ist dabei vieles umstritten. Gegenwärtig werden in der französischen Literatur weiterhin zahlreiche unterschiedliche Ansätze vertreten, die sich teilweise decken, teilweise ergänzen64. Im Rahmen der vorliegenden Arbeit kann eine umfassende Darstellung des Streitstandes um aktuelle Geltung und Bedeutung der subrogation réelle im französischen Recht nicht geleistet werden. Für die folgenden Darstellungen wird entsprechend vielfach vertretener Sichtweise die dingliche Surrogation als Prinzip zur Erhaltung von Sondervermögen zugrunde gelegt. Auf die geäußerten kritischen Stimmen soll insoweit eingegangen werden, als ihre Kenntnis für das Verständnis des Treuhandvermögens und seines Erhaltes bei Bestandsveränderungen notwendig erscheint. Die vorzufindende Kritik findet eine Ursache mitunter gewiss darin, dass die dingliche Surrogation als Rechtsprinzip zur Erhaltung von Sondervermögen kein einheitliches, mono-

Subrogation réelle, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 4, 26, 37; siehe auch Witz, JCl. Civil Code, Art. 2284 et 2285, Fasc. unique, Rn. 25. Ähnlich zum Schweizer Recht: Girsberger, Die dingliche Surrogation, S. 51 ff., 71 ff. Eine eher klassische Sichtweise vertritt dagegen Kuhn, Le patrimoine fiduciaire, Rn. 125 ff. 59 Siehe hierzu Capitant, RTD civ. 1919, 385 (394 ff.). 60 Capitant, RTD civ. 1919, 385 (394 ff.); siehe auch die Darstellung bei Guinchard, L’affectation des biens en droit privé français, S. 288 ff., 309 ff. m.w.N.; sowie bei Friedrich-Rust, Die dingliche Surrogation im französischen Zivilrecht, S. 21 ff. 61 Vgl. hierzu Guinchard, L’affectation des biens en droit privé français, S. 311 ff.; siehe auch schon Saleilles, S. 1894, II, 185 (187 ff.); ders., S. 1903, I, 321 (323 f.). 62 So speziell zum Treuhandvermögen: Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 278; Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 41; Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 31; Larroumet, D. 1990, Chronique, 119 (121). 63 Savaux, Subrogation réelle, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 26, 37; in diesem Sinne auch Wicker, Les fictions juridiques, Rn. 357 ff. 64 Vgl. Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1/1, Rn. 1 C 330.

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lithisches Prinzip darstellt, sondern – wie gerade auch die sich sogleich anschließende Untersuchung zeigen wird – in ihrem Anwendungsfeld und ihren einzelnen Voraussetzungen durchaus verschiedene Ausgestaltungen kennt. Die folgenden Ausführungen mögen damit in gewissem Maße auch zur Widerlegung der geäußerten Kritik am Surrogationsprinzip beitragen. Einen ganz zentralen Anwendungsbereich findet die subrogation réelle in der Ausprägung als Mittelsurrogation, die in der sogleich untersuchten Fallgruppe relevant wird. bb) Rechtsgeschäftlicher Erwerb mit Mitteln des Treuhandvermögens In den bereits geschilderten Fällen, in denen der fiduciaire Gegenstände des Treuhandvermögens veräußert, geschieht dies in aller Regel deshalb, um im Gegenzug dafür andere Vermögensgegenstände zu erlangen. Verkauft der fiduciaire beispielsweise ein zum Treuhandvermögen gehörendes Grundstück, so erlangt er hierfür als Gegenleistung den vereinbarten Kaufpreis bzw. zunächst einmal einen entsprechenden Zahlungsanspruch gegen den Käufer. Genauso ist selbstverständlich der umgekehrte Fall denkbar, dass der fiduciaire auf der Käuferseite steht und den von ihm für den Erwerb eines Gegenstandes geschuldeten Kaufpreis mit Mitteln des Treuhandvermögens erbringt. In all den Fällen, in denen ein Gegenstand mit Mitteln des Treuhandvermögens erworben wird, fällt der erworbene Gegenstand kraft dinglicher Surrogation seinerseits in das Treuhandvermögen65. Es handelt sich hierbei um Fälle der Mittelsurrogation, wonach ein Gegenstand, der mit Mitteln eines bestimmten Vermögens erworben wird, seinerseits in dieses Vermögen fällt. Kraft der Mittelsurrogation setzt sich das Recht, das der fiduciaire am veräußerten Gegenstand innehatte, an dem im Gegenzug erlangten Vermögensgegenstand fort. Das bedeutet, dass sich damit auch die treuhänderische Bindung des fiduciaire, die sich in der Beschränktheit seiner Rechtsmacht äußert, am erworbenen Gegenstand fortsetzt. Der fiduciaire erlangt an ihm wiederum lediglich die gemäß seinem treuhänderischen Auftrag in ihren Befugnissen beschränkte propriété fiduciaire und keine propriété ordinaire66. Für die Wirkung der dinglichen Surrogation kommt es, wie auch bereits bei der Veräußerung geschildert, nur darauf an, dass das betreffende Geschäft, durch das der fiduciaire etwas mit Mitteln des Treuhandvermögens 65 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 278; Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 41. 66 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 278, formulieren insoweit: „La provenance de ces biens impose qu’ils soient soumis au statut du bien qu’ils remplacent […].“; sowie Rn. 156: „La conséquence de cette substitution est que le bien remplaçant est soumis au même droit de propriété, le cas échéant indivis ou commun […].“ (Hervorhebung durch den Verfasser).

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3. Kapitel: Das Treuhandvermögen als Sondervermögen

erwirbt, wirksam vorgenommen wird67 – sei es kraft seiner ihm tatsächlich zustehenden Rechtsmacht, sei es kraft der Gutglaubensvorschrift des Art. 2023 C. civ. Für das Eingreifen der Surrogationswirkung stellt es weiterhin keine notwendige Voraussetzung dar, dass der fiduciaire bei der Vornahme des Erwerbsgeschäftes das Handeln als Treuhänder seinem Geschäftspartner gegenüber deutlich macht68, solange nur der Erwerb wirksam mit Mitteln des Treuhandvermögens geschieht. cc) Erwerb durch Rechtsgeschäft mit Bezug zum Treuhandvermögen Nicht alle denkbaren Konstellationen eines rechtsgeschäftlichen Erwerbs des fiduciaire lassen sich mit der Mittelsurrogation erfassen. Denkt man beispielsweise an den für die fiducie-sûreté zugegebenermaßen wohl eher theoretischen, für die fiducie-gestion dagegen durchaus praktisch relevanten Fall, dass dem fiduciaire in seiner Eigenschaft als Treuhänder von einem Dritten ein Vermögensgegenstand geschenkt wird, so muss in dieser Situation der geschenkte Gegenstand selbstverständlich auch in das Treuhandvermögen fallen. Die dingliche Surrogation in ihrer Ausprägung als Mittelsurrogation hilft hier aber für die Vermögenszuordnung nicht weiter, denn der Erwerb des geschenkten Gegenstandes ist in keiner Weise mit Mitteln des Treuhandvermögens geschehen. Der geschenkte Gegenstand tritt somit nicht an die Stelle eines anderen, zuvor im patrimoine fiduciaire vorhandenen Vermögensgegenstandes, dessen Surrogat er darstellen könnte69. Auch wenn der Fall der Schenkung zugunsten des fiduciaire sich für die fiducie-sûreté als eher theoretisch darstellt, soll er im Rahmen der vorliegenden Arbeit gleichwohl mit dargestellt sein, da sich gerade anhand der Schen67 Siehe Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 278; Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 41. 68 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 278. Ist das Handeln des fiduciaire in seiner Funktion als Treuhänder für den Vertragspartner nicht erkennbar, so kommt das betreffende Erwerbsgeschäft zu dessen Schutz als Eigengeschäft des fiduciaire zustande. Das bedeutet, dass ein eventueller Anspruch des Vertragspartners sich nicht gegen das Treuhandvermögen, sondern gegen das Eigenvermögen des fiduciaire richtet. Dies ändert aber nichts daran, dass der Gegenstand, der mit Mitteln des Treuhandvermögens erworben wird, kraft der Mittelsurrogation seinerseits Bestandteil des Treuhandvermögens wird. Gerade insoweit zeigt sich die besondere Stärke des Surrogationsprinzips. 69 Der Einwand, der geschenkte Gegenstand trete an die Stelle eines obligatorischen Anspruchs auf Vollzug der Schenkung und stelle insoweit dessen Surrogat dar, mag für das deutsche Recht zutreffend sein, nicht aber für das französische Recht, das auch bei der Schenkung Verpflichtung und Vollzug als Einheit betrachtet. Im Übrigen führt diese Überlegung auch für das deutsche Recht nur zu einer Vorverlagerung der Problematik. Denn die Frage, warum der schuldrechtliche Anspruch auf Schenkungsvollzug seinerseits in das Treuhandvermögen fällt, lässt sich mit der Surrogation in Form der Mittelsurrogation wiederum nicht erklären.

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kungsfälle ein im Hinblick auf das Surrogationsprinzip vielfach geäußerter Kritikpunkt exemplarisch aufzeigen und letztlich widerlegen lässt. Die folgenden Ausführungen liefern damit auch die Rechtfertigung und Grundlage dafür, dass in dieser Arbeit in Übereinstimmung mit der überwiegenden Sichtweise das Surrogationsprinzip als Kriterium der Vermögenszuordnung für das Treuhandvermögen herangezogen wird. Im strengen Wortsinne kann es eine dingliche Surrogation eigentlich nur geben, wenn es im Rahmen eines dinglichen Rechtsverhältnisses zu einem Austausch, zu einer Ersetzung des Gegenstandes als Anknüpfungspunkt kommt70. Dieser Austausch findet im Falle der Schenkung gerade nicht statt. Aus diesem Grund sind es vor allem die Schenkungsfälle, die im französischen Recht von den Kritikern der dinglichen Surrogation als Beleg dafür angeführt werden, dass die Frage der Zuordnung eines Gegenstandes zu einem bestimmten Vermögen ihre Grundlage nicht im Surrogationsprinzip, sondern in anderen Umständen finden müsse71. Es wird alternativ vorgeschlagen, für die Vermögenszuordnung darauf abzustellen, in welcher Funktion bzw. als Verwalter gerade welchen Vermögens der Beschenkte auftritt72. Für den Fall der fiducie bedeutete dieser Ansatz: Hat der fiduciaire als Beschenkter in seiner Rolle als Treuhänder und nicht zum eigenen Vorteil gehandelt, hat er also mit der Annahme der Schenkung ein Geschäft zur Verwaltung des Treuhandvermögens getätigt, so fiele der geschenkte Gegenstand in das Treuhandvermögen. Die der subrogation réelle kritisch gegenüberstehenden Ansätze sind durchaus nachvollziehbar, wenn man wie beschrieben ein vom Wortsinn ausgehendes, enges Begriffsverständnis zugrunde legt. Dann sind mit dem Prinzip der dinglichen Surrogation tatsächlich nicht alle Fragen der Vermögenszuordnung zu beantworten, und es liegt nahe, auf ein anderes Zuordnungskriterium abzustellen, das seinerseits alle Kategorien erfasst. Die geäußerte Kritik verliert dagegen an Gewicht und Überzeugungskraft, wenn man den Begriff der dinglichen Surrogation etwas weiter fasst. Dass dies möglich ist, zeigt sich exemplarisch im deutschen Recht. Es werden dort üblicherweise die folgenden Surrogationstatbestände unterschieden73: Neben der bereits genannten Mittelsurrogation ist dies zum einen die Ersatzsurrogation, die dann eingreifen kann, wenn als Ersatz für Zerstörung, Beschädigung oder

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Friedrich-Rust, Die dingliche Surrogation im französischen Zivilrecht, S. 2 f.; zum deutschen Recht: Coester-Waltjen, Jura 2006, 24 (24). 71 Vgl. Capitant, RTD civ. 1919, 385 (392); Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 1, Teilbd. 1, Rn. 293; Witz, JCl. Civil Code, Art. 2284 et 2285, Fasc. unique, Rn. 25. 72 So Girsberger, Die dingliche Surrogation, S. 72 f., allerdings zum Schweizer Recht. 73 Hierzu Coester-Waltjen, Jura 1996, 24 (24 ff.); Wolf, JuS 1975, 710 (712 ff.); Werner, in Staudinger BGB, § 2041 Rn. 2 ff.; siehe auch Strauch, Mehrheitlicher Rechtsersatz, S. 123 ff.

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3. Kapitel: Das Treuhandvermögen als Sondervermögen

Entziehung eines Gegenstandes ein anderer Vermögensgegenstand erlangt wird74. Die Rechtssurrogation kommt in den Fällen zur Anwendung, in denen ein Gegenstand aufgrund eines zum Vermögen gehörenden Rechts erlangt wird; typisches Beispiel sind die Früchte, die eine Sache oder ein Recht trägt75. Schließlich ist neben der Mittel-, Ersatz- und Rechtssurrogation noch die Beziehungssurrogation anerkannt, die einen Gegenstand einem bestimmten Vermögen dann zuordnet, wenn er durch ein Rechtsgeschäft erworben wurde, das sich gerade auf das betreffende Vermögen bezieht76. Mit dieser Definition ist der Beziehungssurrogation an sich ein sehr weiter Anwendungsbereich eröffnet. Es ist allerdings anzumerken, dass das deutsche Zivilrecht die Surrogation zur Erhaltung von Sondervermögen nicht als umfassendes, allgemein gültiges Prinzip statuiert, sondern nur für einzelne gesetzlich anerkannte Sondervermögen – und dort teilweise auch nur für einzelne Fallgestaltungen – spezielle Surrogationstatbestände enthält77. Inwiefern diese Tatbestände durch Analogiebildung über ihren eigentlichen Anwendungsbereich hinaus erweitert werden können, ist streitig78. Im französischen Recht wird die dingliche Surrogation zur Erhaltung von Sondervermögen – soweit ersichtlich – als Rechtsprinzip nicht in dem Maße in einzelne Tatbestände aufgegliedert, wie dies im deutschen Recht geschieht79. Es wird in der Regel allgemein von der subrogation réelle gesprochen, wenn sie auch in unterschiedlichen Konstellation (Mittel-, Ersatz-, Rechts-, Beziehungssurrogation) herangezogen wird80. Wendet man sich mit diesem Vorwissen nun zurück zu den Fällen der Schenkung zugunsten des fiduciaire, so stellt man fest, dass es sich hierbei ohne Weiteres um Fallkonstellationen der Beziehungssurrogation handelt. Denn wenn der fiduciaire gerade in seiner Eigenschaft als Treuhänder eine Schenkung annimmt, stellt die Schenkung zweifelsohne ein Rechtsgeschäft mit Bezug zum Treuhandvermögen dar. Wenn man sich weiter vor Augen führt, dass gemäß dem überwiegenden und hier zugrunde gelegten französi74

Coester-Waltjen, Jura 1996, 24 (25); Wolf, JuS 1975, 710 (713); Werner, in Staudinger BGB, § 2041 Rn. 4. 75 Coester-Waltjen, Jura 1996, 24 (25 f.); Wolf, JuS 1975, 710 (713); Werner, in Staudinger BGB, § 2041 Rn. 3. 76 Coester-Waltjen, Jura 1996, 24 (25); Wolf, JuS 1975, 710 (713 f.); Werner, in Staudinger BGB, § 2041 Rn. 5 ff.; siehe auch Löhnig, JA 2003, 990 (990). 77 So z.B. § 718 Abs. 2, § 1416, § 1418 Abs. 2 Nr. 3 Var. 3, §1638 Abs. 2, § 2019, § 2041, § 2111 BGB; siehe auch § 92 Abs. 2 KAGB (früher § 30 Abs. 2 InvG). 78 Hierzu Wolf, JuS 1975, 710 (714 ff.); siehe auch Strauch, Mehrheitlicher Rechtsersatz, S. 195 ff. 79 Vgl. insoweit z.B. die Arbeit von Ranouil, La subrogation réelle en droit civil français, passim und insb. S. 147 ff. 80 Vgl. z.B. Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 156, 278 f., die Fälle der Mittel-, Ersatz- und Rechtssurrogation ansprechen.

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schen Verständnis die dingliche Surrogation zur Erhaltung von Sondervermögen auch ohne spezielle gesetzliche Anordnung in weitestgehendem Umfang zur Anwendung kommt, so besteht kein Hindernis, in den beschriebenen Schenkungsfällen und ähnlichen Fallkonstellationen für die Frage der Vermögenszuordnung auf die dingliche Surrogation in der Ausprägung als Beziehungssurrogation zurückzugreifen. Kraft der Beziehungssurrogation fällt der dem fiduciaire geschenkte Gegenstand damit in das Treuhandvermögen. Dieser Befund lässt sich dahingehend erweitern, dass alle Vermögensgegenstände, die vom fiduciaire durch Rechtsgeschäft mit Bezug zum Treuhandvermögen erworben werden, ihrerseits in das Treuhandvermögen fallen. Dabei sei am Rande angemerkt, dass das Abstellen auf die dingliche Surrogation in Form der Beziehungssurrogation und der alternative Ansatz mancher kritischer Autoren, die das Surrogationsprinzip gerade mit Verweis auf die Schenkungsfälle ablehnen, letztlich gar nicht so weit auseinander liegen. Wenn man sich mit manchen kritischen Stimmen für die Vermögenszuordnung zu fragen hat, zur Verwaltung gerade welchen Vermögens das betreffende Erwerbsgeschäft vorgenommen wurde, so ist diese Frage im Grunde genommen die gleiche, die auch für die Anwendung der Beziehungssurrogation zu stellen ist. Denn ein Geschäft, das von seinem Urheber zur Verwaltung gerade eines bestimmten Vermögens vorgenommen wird, ist selbstverständlich auch ein Geschäft mit Bezug zu diesem Vermögen. Für beide Ansätze stellt sich in der Folge allerdings die komplizierte und allgemeingültig nur schwierig zu beantwortende Frage, ob es für das Vorliegen eines Bezugs zum Vermögen bzw. eines Verwaltungsgeschäftes lediglich auf objektive, auf subjektive oder eine Kombination von objektiven und subjektiven Umständen ankommen soll81. dd) Sonstige Rechtsgeschäfte mit Bezug zum Treuhandvermögen Die bis hierhin in Zusammenhang mit der Verwaltungstätigkeit des fiduciaire geschilderten Geschäfte sind allesamt Geschäfte, die eine dingliche Rechtsänderung bewirken, wie der Verkauf bzw. Kauf eines Gegenstandes oder die Schenkung eines Gegenstandes zugunsten des Treuhandvermögens82. Neben solchen contrats translatifs de propriété kann der fiduciaire im Rahmen seiner Verwaltungstätigkeit selbstverständlich aber auch Rechtsgeschäfte vornehmen, die keine dingliche Rechtsänderung bewirken sollen. Man denke beispielsweise nur an den Fall, dass sich im Treuhandvermögen ein Haus81

Überlegungen hierzu finden sich im deutschen Recht bei Wolf, JuS 1975, 710 (714), sowie speziell zu der durch § 2041 BGB angeordneten Beziehungssurrogation bei Werner, in Staudinger BGB, § 2041 Rn. 6 f. 82 Es sei nochmals daran erinnert, dass gemäß dem Einheits- und Konsensprinzip diese Rechtsgeschäfte sowohl die obligatorische Verpflichtung zur Rechtsübertragung als auch zugleich deren Erfüllung durch dingliche Rechtsänderung beinhalten.

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3. Kapitel: Das Treuhandvermögen als Sondervermögen

grundstück befindet und der fiduciaire Werkverträge mit Handwerkern abschließt, um notwendige Erhaltungsmaßnahmen an dem sich auf dem Grundstück befindenden Gebäude durchführen zu lassen. Ergibt sich aus solchen Verträgen ein Anspruch des fiduciaire, so beantwortet sich die Frage nach dessen Vermögenszuordnung wiederum nach dem Prinzip der dinglichen Surrogation in der Ausprägung als Beziehungssurrogation. Der entstandene Anspruch fällt danach in das Treuhandvermögen, wenn das anspruchsbegründende Geschäft in Beziehung zu diesem Vermögen steht. Für das geschilderte Beispiel des Werkvertrages wird man den Bezug ohne Zweifel bejahen müssen, so dass der Anspruch gegen den Werkunternehmer Teil des patrimoine fiduciaire wird. ee) Früchte Tragen die Gegenstände des Treuhandvermögens Früchte, so fallen auch diese Früchte in das Treuhandvermögen83. Es greift hier wiederum das Prinzip der dinglichen Surrogation, diesmal in der Ausprägung als Rechtssurrogation. Sieht allerdings der contrat de fiducie vor – was grundsätzlich möglich ist84 –, dass die Früchte des Treuhandvermögens dem fiduciaire zum eigenen Vorteil zustehen sollen, so wird man annehmen müssen, dass damit und insoweit die dingliche Surrogation vertraglich abbedungen ist und in der Folge die Früchte mit der Fruchtziehung in das Eigenvermögen des fiduciaire fallen85. Bei der fiducie-sûreté erscheint eine entsprechende Vereinbarung durchaus denkbar, wenn der fiduciaire zugleich der bénéficiaire, also der Sicherungsnehmer, ist86. Die Früchte des Sicherungsgutes stehen ihm dann zum eigenen Vorteil zu, wobei er sie gemäß der treuhandvertraglichen Vereinbarung regelmäßig auf den Betrag der gesicherten Forderung oder auf die

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Entsprechend der allgemeinen Regel des Art. 546 C. civ. erstreckt sich die propriété fiduciaire an den Gegenständen des Treuhandvermögens auch auf die durch diese Gegenstände hervorgebrachten Früchte. Siehe insoweit zur Eigentumslage und zur vermögensrechtlichen Zuordnung: Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 279; Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 42. 84 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 279. 85 Das Erwerbsverbot des Art. 1596 C. civ. steht solchen Vereinbarungen nicht entgegen, weil sich der fiduciaire die Früchte nicht durch ein von ihm selbst vorgenommenes oder durch ein von einer dazu zwischengeschalteten Person vorgenommenes Erwerbsgeschäft überträgt, sondern ihm die Früchte infolge der bereits im contrat de fiducie vereinbarten Freigabe aus dem Treuhandvermögen zustehen. Siehe auch Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 279. 86 In dem Fall, dass der fiduciaire und der bénéficiaire der fiducie-sûreté verschieden sind, kann der contrat de fiducie entsprechend vorsehen, dass der fiduciaire die Früchte des Treuhandvermögens mit der Fruchtziehung an den bénéficiaire auszukehren hat, der diese dann seinerseits auf die gesicherte Forderung bzw. deren Zinsen anrechnet.

C. Entstehung und Zusammensetzung des patrimoine fiduciaire

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anfallenden Zinsen der Forderung anzurechnen haben wird87. Die Reihenfolge der Tilgung im Verhältnis von Hauptforderung und Zinsen sollte in jedem Fall im contrat de fiducie geregelt werden, da es bei der fiducie-sûreté – anders als bei sonstigen Sicherheiten88 – an einer gesetzlichen Anrechnungsbestimmung, die die Tilgungsreihenfolge vorgäbe, fehlt. ff) Ersatz für Beschädigung, Zerstörung oder Untergang von Treugut Wird ein Gegenstand des Treuhandvermögens zerstört, beschädigt oder dem fiduciaire in anderer Weise entzogen und erlangt der fiduciaire hierfür als Ersatz einen Schadensersatzanspruch gegen den Verursacher, einen Ausgleichsanspruch gegen eine Versicherung oder einen sonstigen Entschädigungsanspruch, so fallen diese Ersatzgegenstände ihrerseits in das Treuhandvermögen89. Die Ersetzung erfolgt kraft dinglicher Surrogation in Form der Ersatzsurrogation. 2. Passiva Infolge der Verwaltungstätigkeit des fiduciaire kann das Treuhandvermögen, das sich bei seiner Entstehung ausschließlich aus Aktiva zusammensetzt, im Laufe der Zeit auch Verbindlichkeiten enthalten. a) Vorbemerkung Es sei an dieser Stelle nochmals daran erinnert, dass es gemäß der gewählten Untersuchungsperspektive insoweit nur um Verbindlichkeiten geht, die der fiduciaire in seiner treuhänderischen Funktion im Außenverhältnis zu Dritten begründet, nicht dagegen um Verbindlichkeiten, die für den fiduciaire im Innenverhältnis zum constituant bzw. zum bénéficiaire aus dem contrat de fiducie resultieren. Solche Verbindlichkeiten des fiduciaire im Innenverhältnis wird man dessen Eigenvermögen zurechnen müssen90. Diese Annahme stützt sich zum einen darauf, dass die Befugnis des fiduciaire, zum Vor- und Nachteil des Treuhandvermögens zu handeln, sich für diesen erst aus dem contrat de fiducie und mit Abschluss desselben ergibt. Soweit es um Verbindlichkeiten des fiduciaire geht, die ihren Ursprung in eben diesem contrat de fiducie haben, kann eine solche Verbindlichkeit folglich nicht in das Treuhandvermögen fallen. Denn bei Abschluss des contrat

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Hierzu Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 279; Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 42. 88 Art. 2345 C. civ. für das Mobiliarpfandrecht; Art. 2389 C. civ. für den gage immobilier (die frühere antichrèse). 89 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 278. 90 Siehe hierzu auch unten S. 97 ff.

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3. Kapitel: Das Treuhandvermögen als Sondervermögen

de fiducie konnte der fiduciaire allein mit Wirkung für sein Eigenvermögen, noch nicht aber mit Wirkung für das Treuhandvermögen handeln. Dass die Verbindlichkeiten des fiduciaire im Innenverhältnis dessen Eigenvermögen belasten, zeigt sich im Übrigen auch anschaulich, wenn man sich einmal die merkwürdigen Konsequenzen vor Augen führt, die die gegenteilige Annahme zur Folge hätte. Befänden sich diese Verbindlichkeiten des fiduciaire im Treuhandvermögen, so würden sie, soweit sie bei Beendigung der fiducie noch bestehen und es zur Übertragung des Treuhandvermögens auf den bénéficiaire bzw. zur Rückübertragung an den constituant kommt, auf den Empfänger des Treuhandvermögens übergehen, der in der Folge mit diesen Verbindlichkeiten belastet wäre, wohingegen sich der fiduciaire von seinen treuhänderischen Verpflichtungen nun plötzlich befreit sähe. Die Widersinnigkeit eines solchen Ergebnisses liegt auf der Hand. Es kann daher letztlich nur davon ausgegangen werden, dass die Verpflichtungen des fiduciaire im Innenverhältnis zum constituant bzw. zum bénéficiaire Bestandteil des Eigenvermögens des fiduciaire sind91. b) Allgemeines zur Vermögenszuordnung, Kategorisierung von Verbindlichkeiten nach dem Code civil Trifft den fiduciaire im Außenverhältnis zu dritten Personen eine Verbindlichkeit, so stellt sich die gleiche Frage der Vermögenszuordnung, wie sie auch im Falle des Erwerbs des fiduciaire von Seiten Dritter zu beantworten war. Die Frage ist, in welches Vermögen die Verbindlichkeit des fiduciaire fällt. Hat der Inhaber der entsprechenden Forderung also Zugriff auf das Treuhandvermögen oder auf das Eigenvermögen des fiduciaire? Die Antwort auf diese Frage erfolgt nicht automatisch im Gleichlauf mit der Vermögenszuordnung erworbener Aktiva. Wie geschildert, ist für deren Zuordnung zum Treuhandvermögen das Prinzip der dinglichen Surrogation maßgeblich. Für die Vermögenszuordnung von Verbindlichkeiten des fiduciaire kann die dingliche Surrogation dagegen nicht fruchtbar gemacht werden. Deren Zuordnung folgt anderen Gesetzmäßigkeiten, die Gegenstand der nachstehenden Ausführungen sein sollen. Aufgrund dieser Zweiteilung hinsichtlich des maßgeblichen Zuordnungskriteriums – das sei bereits an der Stelle gesagt – sind damit durchaus Fallkonstellationen theoretisch denkbar, in denen ein vom fiduciaire durch Rechtsgeschäft erworbener Vermögensgegenstand in das eine Vermögen, die aus dem Rechtsgeschäft für den fidu-

91 Dieses Ergebnis findet eine weitere Bestätigung im Gleichlauf mit den im Innenverhältnis bestehenden Ansprüchen des fiduciaire. So fällt ein eventuell zugunsten des fiduciaire vereinbarter Anspruch auf Vergütung seiner treuhänderischen Tätigkeit selbstverständlich in das Eigenvermögen des fiduciaire und nicht in das Treuhandvermögen.

C. Entstehung und Zusammensetzung des patrimoine fiduciaire

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ciaire resultierende Gegenleistungsverpflichtung dagegen in das andere Vermögen fällt. Alle Verbindlichkeiten, die in das Treuhandvermögen fallen, werden im Folgenden als Treuhandverbindlichkeiten bzw. aus Gläubigerperspektive als Treuhandforderungen bezeichnet; die Inhaber solcher Forderungen als Treuhandgläubiger im Gegensatz zu den Eigengläubigern des fiduciaire. Ganz allgemein lässt sich sagen, dass Verbindlichkeiten des fiduciaire nur dann in das Treuhandvermögen fallen können, wenn sie einen irgendwie gearteten Bezug zur fiducie und zum Treuhandvermögen aufweisen. Will man diesen Bezug näher untersuchen, so muss man hierzu verschiedene Fallgruppen bilden. An der Stelle ist darauf hinzuweisen, dass die Unterscheidung von rechtsgeschäftlicher und gesetzlicher Verbindlichkeit, wie sie dem deutschen Recht geläufig ist, sich im französischen Recht nur in abgewandelter Weise findet. Nach der klassischen Unterteilung des Code civil werden als Entstehungsgrund von Verpflichtungen, als source d’obligations, fünf Kategorien unterschieden: der Vertrag (contrat) und der Quasivertrag (quasi-contrat), das Delikt (délit) und das Quasidelikt (quasi-délit) sowie schließlich als letzte Kategorie das Gesetz (loi)92. Die modernere französische Literatur wendet sich von dieser Kategorisierung des Code civil allerdings mehr und mehr ab und unterscheidet Verpflichtungen in erster Linie danach, ob sie kraft eines acte juridique oder eines fait juridique zur Entstehung kommen93. Aus Vereinfachungsgründen mag es gestattet sein, wenn auf die Einzelheiten dieser Unterscheidung nach französischer Lehre nicht näher eingegangen wird und sich die folgende Darstellung auf zwei Kategorien beschränkt. Zunächst einmal sollen die Verbindlichkeiten des fiduciaire aus Vertrag, also die obligations conventionnelles94, untersucht werden. Die zweite Kategorie ist hingegen etwas weiter gefasst und soll nichtrechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten des fiduciaire umfassen und dabei insbesondere die nach deutscher Terminologie als bereicherungsrechtlich bzw. deliktisch bezeichneten Verbindlichkeiten in den Blick nehmen.

92 Gesetzliche Verpflichtungen sind danach solche, die weder aufgrund eines acte juridique noch aufgrund eines fait juridique entstehen; siehe Art. 1370 Abs. 2 und Abs. 3 C. civ. Als Beispiel werden dort Ansprüche genannt, die sich aus dem nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis ergeben. 93 Zur Kategorisierung der Verbindlichkeiten nach klassischer Sichtweise und moderner Konzeption: Picod, Obligations, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 18 ff. 94 Synonym wird auch die Bezeichnung obligations contractuelles gebraucht.

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3. Kapitel: Das Treuhandvermögen als Sondervermögen

c) Vertragliche Verbindlichkeiten des fiduciaire Bringt der fiduciaire eine Verbindlichkeit durch Abschluss eines Vertrages zur Entstehung95, so entscheidet sich die Zuordnung der Verbindlichkeit zum Treuhandvermögen oder zum Eigenvermögen des fiduciaire danach, ob der betreffende forderungsbegründende Vertrag als Treuhandgeschäft oder als Eigengeschäft des fiduciaire zustande kommt96. Die Abgrenzung von Treuhandgeschäft und Eigengeschäft bestimmt somit, ob dem Vertragspartner des fiduciaire zur Befriedigung seiner vertraglichen Ansprüche das Treuhandvermögen97 oder das Eigenvermögen des fiduciaire zur Verfügung steht98. Die Frage der Abgrenzung muss sich für den Vertragspartner im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sicher beantworten lassen, schließlich muss er ersehen können, auf welches Vermögen er als schuldnerisches Vermögen zugreifen kann. Diese Erwägung zum Schutz des Vertragspartners des fiduciaire zwingt dazu, die Unterscheidung von Treuhandgeschäft und Eigengeschäft ausschließlich anhand solcher Umstände zu vollziehen, die für den Vertragspartner bei Vertragsabschluss auch erkennbar sind. Insoweit kommt der dem fiduciaire gemäß Art. 2021 Abs. 1 C. civ. obliegenden Pflicht zum ausdrücklichen Hinweis auf sein treuhänderisches Handeln wesentliche Bedeutung zu, denn erklärt der fiduciaire ausdrücklich, als Treuhänder tätig zu sein, so wird der Vertragspartner ihn hieran stets festhalten können. Im umgekehrten Fall, in dem es an einem solchen ausdrücklichen Hinweis fehlt, wird man damit jedoch nicht automatisch auf das Vorliegen eines Eigengeschäftes des fiduciaire schließen dürfen. Unterlässt der fiduciaire, der nicht im Eigeninteresse, sondern ès qualités tätig wird, den an sich nach Art. 2021 Abs. 1 C. civ. notwendigen Hinweis, ist für den Vertragspartner aufgrund der sonstigen, für diesen erkennbaren Umstände aber eindeutig, dass der fiduciaire in seiner Eigenschaft als Treuhänder handelt, so wird man 95

Die folgenden Ausführungen gelten in erster Linie für Primär-, entsprechend aber auch für vertragliche Sekundärverpflichtungen. Zu diesen siehe auch unten S. 101 f. 96 Im Ergebnis entsprechend Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 44 a.E. 97 Zur subsidiären Haftung des constituant bzw. des fiduciaire gemäß Art. 2025 Abs. 2 C. civ. siehe unten S. 103 ff. 98 Soweit sich aus einem vom fiduciaire abgeschlossenen Rechtsgeschäft für diesen ein Anspruch ergibt oder der fiduciaire durch das Rechtsgeschäft unmittelbar einen Gegenstand erwirbt, wird hinsichtlich der Vermögenszuordnung des erworbenen Gegenstandes bzw. des erlangten Anspruchs der Schutz des Geschäftspartners nicht virulent. Denn für den Geschäftspartner ist es regelmäßig ohne Belang, ob seine Leistung an den fiduciaire in das Treuhandvermögen oder in das Eigenvermögen des fiduciaire fällt. Aus diesem Grund ist beim Erwerb des fiduciaire mit dem Prinzip der dinglichen Surrogation auch nur zu fragen, ob der Erwerb mit Mitteln oder in Bezug auf das Treuhandvermögen geschehen ist, ohne dass es insoweit auf die Frage der Erkennbarkeit treuhänderischen Handelns ankommt.

C. Entstehung und Zusammensetzung des patrimoine fiduciaire

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das betreffende Geschäft gleichwohl als Treuhandgeschäft und nicht als Eigengeschäft des fiduciaire zu qualifizieren haben. Es setzen sich insoweit die oben geschilderten Erwägungen zum Schutz des Geschäftspartners durch. Dem Schutz des Geschäftspartners liefe es zuwider, wenn er bei erkanntem treuhänderischen Handeln des fiduciaire an einem fehlenden Hinweis gemäß Art. 2021 Abs. 1 C. civ. festgehalten würde. Ob der fiduciaire einen entsprechenden Hinweis erteilt hat, kann im Rahmen der Unterscheidung von Treuhandgeschäft und Eigengeschäft daher lediglich insofern maßgeblich sein, als ein erteilter Hinweis für den Geschäftspartner eindeutige Umstände schafft. Das Fehlen des Hinweises darf für sich alleine genommen jedoch nicht unmittelbares Unterscheidungskriterium sein, es ist dann stets auch noch auf die sonstigen, für den Vertragspartner erkennbaren Umstände abzustellen. d) Nichtrechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten des fiduciaire Die vorstehenden Erwägungen, die zum Schutz des Geschäftspartners die Einordnung als Treuhandverbindlichkeit von der Erkennbarkeit des treuhänderischen Handelns abhängig machen, gelten so nur für den Fall vertraglicher Forderungsbegründung durch den fiduciaire. Nur in diesen Fällen verfügt der Geschäftspartner über ein schützenswertes Interesse daran, dass ihm auch gerade dasjenige Vermögen des fiduciaire zur Anspruchsbefriedigung zur Verfügung steht, welches für ihn durch das abgeschlossene Geschäft erkennbar belastet werden sollte. Bei nichtrechtsgeschäftlichen Verbindlichkeiten99 ist ein vergleichbares Interesse des Anspruchsinhabers dagegen nicht anzuerkennen. Schließlich hat der Inhaber eines solchen Anspruchs – anders als bei Abschluss eines Vertrages – sich seinen Schuldner nicht kraft privatautonomer Entscheidung ausgesucht. Bei Verbindlichkeiten des fiduciaire, die nichtrechtsgeschäftlich entstehen, spielen die Interessen des Anspruchsinhabers für die Einordnung der Verbindlichkeit damit keine besondere Rolle. Gleichwohl muss aber auch in diesen Fällen die Einordnung der Verbindlichkeit als Treuhandverbindlichkeit oder Eigenverbindlichkeit des fiduciaire sich

99 Unter diese recht allgemeine Kategorie sollen folgende Verbindlichkeiten gefasst sein: zum einen die aus der Sicht des deutschen Rechts als bereicherungsrechtlich und deliktisch zu bezeichnenden Verpflichtungen des fiduciaire, zum anderen sonstige nach deutscher Terminologie als gesetzlich zu bezeichnende Verbindlichkeiten. Im französischen Recht stellt nach der klassischen Kategorisierung des Code civil der „bereicherungsrechtliche“ Anspruch auf répétition de l’indu (Art. 1376 ff. C. civ.) einen Anspruch aus quasi-contrat dar. Zur Einordnung der action de in rem verso, die aus der Sicht des deutschen Rechts ebenfalls als bereicherungsrechtlich zu qualifizieren wäre: Terré/Simler/Lequette, Les obligations, Rn. 1028, 1062 ff.; Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, Les obligations, Rn. 1060 ff. Bei den Ansprüchen, die nach deutscher Terminologie als deliktisch bezeichnet werden, findet sich im französischen Recht noch die weitere Unterteilung in obligations délictuelles und obligations quasi-délictuelles.

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3. Kapitel: Das Treuhandvermögen als Sondervermögen

an objektiven100 Umständen verlässlich festmachen lassen101. Es sollen hierzu im Folgenden einige im Hinblick auf die Heterogenität der gewählten Kategorie von Verbindlichkeiten eher allgemein gehaltene Überlegungen angestellt sein. Handelt es sich bei der nichtrechtsgeschäftlichen Verbindlichkeit des fiduciaire um eine solche, deren Entstehung tatbestandlich an das Verhalten des fiduciaire anknüpft, so wird man die Einordnung der Verbindlichkeit danach vornehmen können, in welchem Kontext das maßgebliche Verhalten des fiduciaire steht. Erfolgt das maßgebliche Verhalten objektiv in Zusammenhang mit der treuhänderischen Funktion des fiduciaire, so ist die durch das Verhalten begründete Verpflichtung eine Treuhandverbindlichkeit, die ihrem Inhaber Zugriff auf das Treuhandvermögen gewährt. Steht das Verhalten dagegen in Zusammenhang mit einem Handeln des fiduciaire im Eigeninteresse, das keinen Bezug zu seinem treuhänderischen Aufgabenkreis aufweist, so fällt die entstandene Verpflichtung in das Eigenvermögen des fiduciaire und berührt das Treuhandvermögen nicht. Was speziell bereicherungsrechtliche Ansprüche zur Rückabwicklung eines nichtigen Rechtsgeschäftes angeht, wird man die Einordnung der bereicherungsrechtlichen Verpflichtung des fiduciaire danach vornehmen können, ob das betreffende rückabzuwickelnde Rechtsgeschäft, wenn es denn wirksam gewesen wäre, als Treuhandgeschäft oder als Eigengeschäft des fiduciaire zustande gekommen wäre. Knüpft der Entstehungstatbestand der nichtrechtsgeschäftlichen Verbindlichkeit nicht an ein Verhalten des fiduciaire, sondern einen sonstigen Umstand an, so lässt sich an dieser Stelle allgemein nur sagen, dass für die Annahme einer Treuhandverbindlichkeit der maßgebliche Umstand dann seinerseits auch in Bezug zur fiducie bzw. zum Treuhandvermögen stehen oder vorliegen muss. Handelt es sich beispielsweise um eine nichtrechtsgeschäftliche Verpflichtung, die an den Zustand einer Sache anknüpft, so stellt die Verpflichtung nur dann eine Treuhandverbindlichkeit dar, wenn die betreffende Sache Bestandteil des Treuhandvermögens ist. Gehört die Sache zum Eigenvermögen des fiduciaire, ist die entstandene Verbindlichkeit eine Eigenverbindlichkeit des fiduciaire. Es muss in diesem Kontext allerdings bereits auf die Vorschrift des Art. 2026 C. civ. hingewiesen werden, die für Verbindlichkeiten des fidu100 Eine Einordnung, die sich ausschließlich am subjektiven Willen des fiduciaire orientiert, erscheint insofern nicht tauglich. 101 Zur Vermögenszuordnung solcher nichtrechtsgeschäftlicher Verbindlichkeiten des fiduciaire finden sich in der französischen Literatur Stellungnahmen eigentlich nur, soweit es um die Anwendung des Art. 2026 C. civ. und damit um Schadensersatzansprüche geht (hierzu unten S. 97 ff.). Darüber hinaus werden allgemeine Zuordnungskriterien nicht formuliert.

C. Entstehung und Zusammensetzung des patrimoine fiduciaire

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ciaire wegen einer faute – was damit genau gemeint sein soll, wird an späterer Stelle zu erläutern sein – eine besondere Behandlung vorschreibt und bestimmt, dass solche Verbindlichkeiten nicht Teil des Treuhandvermögens, sondern Bestandteil des Eigenvermögens des fiduciaire werden. Vorwegnehmend kann an dieser Stelle bereits gesagt werden, dass durch Art. 2026 C. civ. die Vermögenszuordnung nichtrechtsgeschäftlicher Verbindlichkeiten, wie sie nach den eben geschilderten Kriterien vorzunehmen wäre, in Teilbereichen überlagert wird und Art. 2026 C. civ. in diesen Bereichen damit letztlich zu einer gegenteiligen Zuordnung führt102. III. Vermischung des Treuhandvermögens mit dem Eigenvermögen des fiduciaire Aus Art. 2011 C. civ. ergibt sich für den fiduciaire die Verpflichtung, die Gegenstände des Treuhandvermögens von denen seines Eigenvermögens getrennt zu halten. Gemäß Art. 12 Abs. 1 der Loi n° 2007-211 hat er über das Treuhandvermögen und die dieses betreffenden Geschäfte eine separate Buchführung zu errichten. Missachtet der fiduciaire diese Vorgaben, so kann das – abgesehen davon, dass der fiduciaire damit seine Verpflichtungen aus dem contrat de fiducie verletzt und sich unter Umständen schadensersatzpflichtig macht – schwerwiegende Konsequenzen für das Treuhandvermögen haben103. Denn wenn das Unterlassen der Vermögenstrennung so weit reicht, dass nicht mehr feststellbar ist, ob ein Vermögensgegenstand dem fiduciaire treuhänderisch oder zu eigenen Zwecken übertragen wurde, so stellt sich die schwierige Frage, wie diese Konfusion aufzulösen ist. Denkbar ist es, soweit die Vermögensvermischung reicht, eine einheitliche Vermögensmasse, eine „masse commune“ anzunehmen104, die sowohl dem Zugriff der Gläubiger des Treuhandvermögens als auch dem Zugriff der Eigengläubiger des fiduciaire zur Verfügung steht. Diese Lösung orientiert sich an den gesetzlichen Regelungen des Insolvenzrechts: Für den Fall, dass die Insolvenz über ein Vermögen eröffnet wird, das mit einem anderen Vermögen vermischt wurde, ist für das Insolvenzverfahren regelmäßig eine Vereinigung der Vermögensmassen vorgesehen105. Zu bemerken ist allerdings, 102

Siehe unten S. 97 ff. Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 41, spricht insoweit von „entraves au fonctionnement de la subrogation réelle“. 104 So der Vorschlag von Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 100. 105 Siehe Art. L. 621-2 Abs. 2 und Abs. 3 C. com. (für die procédure de sauvegarde); auf die procédure de redressement judiciaire anwendbar über die Verweisung des Art. L. 631-7 C. com.; für die procédure de liquidation judiciaire findet sich die Verweisung in Art. L. 641-1 Abs. 1 C. com.; Art. L. 621-2 Abs. 3 C. com. enthält eine Regelung speziell für die EIRL: Wird über eines der Vermögen des Inhabers einer EIRL die Insolvenz eröffnet, so kann das Insolvenzverfahren auf ein weiteres Vermögen dieser Person 103

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3. Kapitel: Das Treuhandvermögen als Sondervermögen

dass speziell für die fiducie und die durch diese bewirkte Vermögenstrennung eine solche Regelung im Insolvenzrecht nicht existiert106. Man könnte auch erwägen, alle Vermögensgegenstände, deren Zugehörigkeit zum Treuhandvermögen infolge der unterlassenen Trennung nicht mehr feststellbar ist, dem Eigenvermögen des fiduciaire zuzuordnen107. Diese Annahme hat für sich, dass sie den Charakter des Treuhandvermögens als zweckgebundenes Sondervermögen betont, das in Abweichung vom Grundsatz der unité et indivisibilité du patrimoine als separate Vermögensmasse neben dem Eigenvermögen des fiduciaire nur existieren kann, solange diese Separierung auch erkennbar aufrechterhalten wird. Konsequenz der Zuordnung zum Eigenvermögen des fiduciaire ist allerdings, dass der Gegenstand den Gläubigern des Treuhandvermögens dann nicht mehr zur Verfügung steht, wobei diese gemäß Art. 2025 Abs. 2 C. civ. jedoch grundsätzlich noch über einen subsidiären Anspruch gegen den constituant bzw. den fiduciaire verfügen, sofern dieser Anspruch nicht nach Art. 2025 Abs. 3 C. civ. ausgeschlossen wurde. Welcher Lösung man sich auch anschließen mag, aus der Vermischung der Vermögensmassen resultiert in jedem Fall eine nicht zu vernachlässigende Gefahr für das Treuhandvermögen. Eine gewisse Abmilderung dieser Gefahr folgt daraus, dass der fiduciaire, soweit die von ihm vorgenommenen Geschäfte über Gegenstände des Treuhandvermögens Publizitätsmaßnahmen unterliegen, bei der entsprechenden Eintragung in seiner Eigenschaft als fiduciaire, also ès qualités, eingetragen wird (Art. 2021 Abs. 2 C. civ.), so dass man sich in Bezug auf solche Vermögensgegenstände bei der Zuordnung auf das Publizitätsregister stützen kann.

ausgedehnt werden, wenn es zu einer Vermischung beider Vermögensmassen gekommen ist. 106 Zur fiducie-sûreté in der Insolvenz und insbesondere auch zu der Frage, ob das Treuhandvermögen als solches insolvenzfähig ist: siehe unten Kap. 7, S. 255 ff. 107 In diese Richtung unter Umständen Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 41. Die Zuordnung des Vermögensgegenstandes zum Eigenvermögen des fiduciaire müsste konsequenterweise auch bedeuten, dass insoweit eine treuhänderische Bindung des fiduciaire nicht (mehr) besteht und er somit als propriétaire ordinaire des Gegenstandes zu behandeln ist.

D. Die Ausgestaltung des Treuhandvermögens als Sondervermögen

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D. Die Ausgestaltung des Treuhandvermögens als Sondervermögen und die Konsequenzen für den Gläubigerzugriff D. Die Ausgestaltung des Treuhandvermögens als Sondervermögen

I. Grundsatz Die Ausgestaltung des Treuhandvermögens als zweckgebundenes Sondervermögen bedeutet für den Gläubigerzugriff im Grundsatz zweierlei. Da das Treuhandvermögen vom Eigenvermögen des fiduciaire getrennt ist, haben von allen Gläubigern des fiduciaire nur diejenigen Zugriff auf das Treuhandvermögen, deren Forderung sich auch gerade gegen das Treuhandvermögen und nicht gegen das Eigenvermögen richtet. Zugriff auf das Treuhandvermögen haben damit nur die Treuhandgläubiger108. In Art. 2025 Abs. 1 C. civ. findet dieser Befund, der sich bereits unmittelbar aus der Ausgestaltung des patrimoine fiduciaire als Sondervermögen ableitet109, seine Bestätigung und explizite Erwähnung. In der Terminologie des Art. 2025 Abs. 1 C. civ. sind die Treuhandgläubiger als „titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine“ – gemeint ist das patrimoine fiduciaire – bezeichnet. Dass die Eigengläubiger des fiduciaire ihrerseits auf das Treuhandvermögen keinen Zugriff haben, lässt sich implizit der Vorschrift des Art. 2024 C. civ. entnehmen. Denn wenn, wie es die Regelung vorsieht, ein Insolvenzverfahren über das Eigenvermögen des fiduciaire keine Auswirkung auf das Treuhandvermögen hat, dann deshalb, weil die Eigengläubiger des fiduciaire, zu deren gleichmäßiger Befriedigung das Insolvenzverfahren führen soll, aus dem Treuhandvermögen nichts erlangen können und folglich dieses Vermögen in das Insolvenzverfahren über das Eigenvermögen nicht mit einzubeziehen ist. So wenig wie die Eigengläubiger des fiduciaire können an sich auch die Gläubiger des constituant auf das Treuhandvermögen zugreifen110. Wie im vorigen Kapitel dargestellt111, verliert der constituant mit der Übertragung eines Gegenstandes auf den fiduciaire daran jegliche Rechtsinhaberschaft. Er verliert seine propriété ordinaire als dingliches Vollrecht und behält an dem Gegenstand auch kein beschränktes dingliches Recht oder eine Art dingliche Restbefugnis zurück. Der Gegenstand scheidet mit der Übertragung auf den

108

Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 44. In diesem Sinne auch Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 44. 110 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 281. Auch dies lässt sich als Grundsatz bereits der Vorschrift des Art. 2025 Abs. 1 C. civ. entnehmen, die in Abweichung hiervon gerade die Ausnahmefälle aufzählt. 111 Siehe oben S. 56 f. 109

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3. Kapitel: Das Treuhandvermögen als Sondervermögen

fiduciaire damit vollständig aus dem Vermögen des constituant aus, so dass er dessen Gläubigern grundsätzlich entzogen ist. Schließlich haben auch die Gläubiger des bénéficiaire auf das Treuhandvermögen keinen unmittelbaren Zugriff. Denn auch dem bénéficiaire steht an den Gegenständen des Treuhandvermögens kein dingliches Recht zu. Die fiducie-sûreté gewährt ihm lediglich einen obligatorischen Anspruch auf Befriedigung seiner gesicherten Forderung aus dem Treuhandvermögen bei Eintritt des Sicherungsfalles. Die Separierung des Treuhandvermögens vom Eigenvermögen des fiduciaire hat neben der Beschränkung des Gläubigerzugriffs auf den Zugriff durch die Treuhandgläubiger noch eine weitere Konsequenz, die ebenfalls der Beachtung bedarf. So wie die Eigengläubiger des fiduciaire nur auf dessen Eigenvermögen, nicht aber auf das Treuhandvermögen zugreifen können, steht umgekehrt den Treuhandgläubigern lediglich das Treuhandvermögen zur Verfügung112. Das Eigenvermögen des fiduciaire ist ihnen dagegen entzogen. Zusammenfassend lässt sich die Frage nach dem Gläubigerzugriff, wie er durch die Ausgestaltung des Treuhandvermögens als Sondervermögen des fiduciaire bedingt ist, im Grundsatz daher wie folgt beantworten: Zugriff auf das Treuhandvermögen haben ausschließlich die Treuhandgläubiger, und die Treuhandgläubiger haben auch ausschließlich auf das Treuhandvermögen Zugriff. II. Abweichende Gestaltung durch den Gesetzgeber Vom eben geschilderten Zustand, wie er aus der Ausgestaltung des Treuhandvermögens als Sondervermögen des fiduciaire resultiert, hat der Gesetzgeber der Art. 2011 ff. C. civ. partiell Abweichungen vorgesehen113. 1. Zugriff auf das Treuhandvermögen durch Inhaber einer dinglichen Sicherheit Wenn Art. 2025 Abs. 1 C. civ. den Zugriff auf das Treuhandvermögen im Grundsatz auf den Zugriff durch die Treuhandgläubiger beschränkt, so stellt diese Aussage an sich lediglich die Bestätigung eines Ergebnisses dar, das seinerseits bereits unmittelbar aus der Ausgestaltung des Treuhandvermögens als Sondervermögen folgt. Ihre eigentliche Bedeutung erlangt die Vorschrift des Art. 2025 Abs. 1 C. civ. dadurch, dass sie zugleich Abweichungen von diesem Grundsatz formuliert.

112

Siehe hierzu auch Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 46. Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 282, formulieren: „Le cloisonnement du patrimoine fiduciaire n’est pas parfait.“ 113

D. Die Ausgestaltung des Treuhandvermögens als Sondervermögen

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Nach Art. 2025 Abs. 1 Alt. 1 C. civ. haben neben den Treuhandgläubigern auch solche Gläubiger des constituant Zugriff auf das Treuhandvermögen, zu deren Gunsten der constituant an einem ihm gehörenden Vermögensgegenstand, der später auf den fiduciaire und damit in das Treuhandvermögen übertragen wurde, eine dingliche Sicherheit bestellt hat, die ihrem Inhaber ein Verfolgungsrecht (droit de suite) gewährt. Für den Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit und der Übertragung des Gegenstandes in das Treuhandvermögen und damit für die Reihenfolge dieser beiden Ereignisse kommt es maßgeblich auf die Publizität des betreffenden Bestellungs- bzw. Übertragungsaktes an, da erst die Durchführung der vorgesehenen Publizitätsmaßnahmen dem jeweiligen Rechtsakt seine Drittwirksamkeit, seine opposabilité, verleiht114. Die Vorschrift des Art. 2025 Abs. 1 Alt. 1 C. civ. konstituiert mithin allerdings keine echte Abweichung vom geschilderten Grundsatz, wonach an sich nur Treuhandgläubiger auf das Treuhandvermögen zugreifen können. Vielmehr wiederholt Art. 2025 Abs. 1 Alt. 1 C. civ. lediglich, was sich bereits aus allgemeinen Prinzipien ergibt115. Es ist gerade Wesensmerkmal eines jeden beschränkten dinglichen, mit einem droit de suite ausgestatteten Sicherungsrechtes, dass dieses Recht bei Übertragung des belasteten Gegenstandes nach der Übertragung auch dem neuen Inhaber entgegengehalten werden kann. Anderes gilt nur dann, wenn es bei der Übertragung zu einer purge und damit zu einem Erlöschen der sûreté kommt116. Insofern lässt sich Art. 2025 Abs. 1 Alt. 1 C. civ. zumindest dahingehend als Klarstellung verstehen, dass bei der Übertragung des Treugutes vom constituant auf den fiduciaire eine solche purge nicht stattfindet – ein Ergebnis, das an sich aber auch auf der Hand liegt117. Zu bemerken ist mithin, dass die Inhaber einer solchen sûreté an einem Gegenstand des Treuhandvermögens, anders als die Treuhandgläubiger, nicht auf das gesamte Treuhandvermögen Zugriff haben, sondern lediglich aus dem einen, mit der Sicherheit belasteten Vermögensgegenstand (und eventuell dessen Surrogaten, die an seine Stelle getreten sind) Befriedigung ihrer gesicherten Forderung erlangen können118. Terminologisch wäre es damit

114 Zu den Publizitätsmaßnahmen, die bei der fiducie-sûreté einzuhalten sind, und allgemein zur Publizität im französischen Recht: siehe Kap. 6, S. 202 ff. 115 So bemerkt Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 45, völlig zu Recht, dass sich die Geltendmachung der Sicherheit nach der Übertragung des belasteten Gegenstandes in das Treuhandvermögen genauso verhalte wie bei einer sonstigen Übertragung des Gegenstandes in das Vermögen eines beliebigen Dritten. 116 Allgemein zur purge: Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 1047 ff.; Legeais, Sûretés et garanties du crédit, Rn. 612 ff. 117 Vgl. Dammann/Podeur, D. 2007, 1359 (1360). 118 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 281.

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3. Kapitel: Das Treuhandvermögen als Sondervermögen

falsch, die Inhaber einer solchen sûreté als echte Treuhandgläubiger zu bezeichnen. Da Art. 2025 Abs. 1 Alt. 1 C. civ. keine echte Ausnahme konstituiert, bestehen keine Bedenken, den Zugriff auf das Treuhandvermögen auch durch solche Inhaber einer sûreté an einem Gegenstand des Treuhandvermögens zuzulassen, die vom Wortlaut des Art. 2025 Abs. 1 Alt. 1 C. civ. streng genommen nicht erfasst sind. Art. 2025 Abs. 1 Alt. 1 C. civ. spricht nur von Gläubigern des constituant, denen dieser zugunsten ihrer Forderung eine sûreté bestellt hat. Es muss sich bei den Inhabern der bestellten sûreté allerdings nicht notwendigerweise um Gläubiger des constituant handeln, wenngleich das praktisch meist der Fall sein wird. Der constituant kann die sûreté an dem ihm noch gehörenden Gegenstand auch zugunsten der Verpflichtung einer dritten Person bestellen. Es läge damit der Fall einer sûreté réelle pour autrui, auch als cautionnement réel bezeichnet, vor119. Wird in dieser Konstellation der belastete Gegenstand im Anschluss an die Sicherheitenbestellung vom constituant auf den fiduciaire übertragen, so kann der betreffende Sicherungsnehmer sein Sicherungsrecht nach der Übertragung selbstverständlich auch gegenüber dem fiduciaire geltend machen, obwohl er in diesem Falle nicht Gläubiger des constituant, sondern eines Dritten ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass die sûreté nicht an einem Gegenstand des constituant bestellt wird, den dieser im Anschluss auf den fiduciaire überträgt, sondern dass ein Dritter an einem ihm gehörenden Gegenstand eine sûreté bestellt und der fiduciaire nach erfolgter Sicherheitenbestellung diesen Gegenstand von dem Dritten im Rahmen eines Treuhandgeschäftes für das Treuhandvermögen erwirbt. 2. Zugriff auf das Treuhandvermögen durch Gläubiger des constituant bei rechtsmissbräuchlicher Vermögensübertragung Nach Art. 2025 Abs. 1 Alt. 2 C. civ. haben auf das Treuhandvermögen auch diejenigen Gläubiger des constituant Zugriff, denen gegenüber sich die Vermögensübertragung, die der constituant im Rahmen der fiducie zugunsten des fiduciaire vorgenommen hat, als fraude darstellt, also als Fall des rechtsmissbräuchlichen Handelns in der Absicht der Gläubigerschädigung. Der Hintergrund dieser Regelung liegt auf der Hand: Es soll verhindert werden, dass der constituant durch Begründung einer fiducie und Übertragung von Vermögen auf den fiduciaire seinen eigenen Gläubigern die Haftungsmasse entzieht120. Die Regelung des Art. 2025 Abs. 1 Alt. 2 C. civ. findet ihre Rechtfertigung somit unmittelbar im Verbot rechtsmissbräuchlichen Verhaltens.

119 120

Hierzu auch unten S. 294 ff. Rapport de Richemont, S. 63; Rapport de Roux, S. 50.

D. Die Ausgestaltung des Treuhandvermögens als Sondervermögen

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Im Gegensatz zu Art. 2025 Abs. 1 Alt. 1 C. civ. ist Art. 2025 Abs. 1 Alt. 2 C. civ. damit tatsächlich konstitutiv für eine Ausnahme vom beschriebenen Grundsatz, wonach nur Treuhandgläubiger auf das Treuhandvermögen zugreifen können. Man wird allerdings zugeben müssen, dass sich diese Ausnahme, gäbe es Art. 2025 Abs. 1 Alt. 2 C. civ. nicht, auch unter Heranziehung der allgemeinen Grundsätze zum Verbot des Rechtsmissbrauchs begründen ließe121. 3. Verbindlichkeiten des fiduciaire infolge einer „faute“ a) Wortlaut des Art. 2026 C. civ. und Vorbemerkung Art. 2026 C. civ. bestimmt, dass der fiduciaire wegen einer faute, die er in Ausübung seiner treuhänderischen Aufgabe („dans l’exercice de sa mission“) begeht, mit seinem Eigenvermögen haftet. Das soll heißen, dass alle Verpflichtungen des fiduciaire wegen einer solchen faute Bestandteil des Eigenvermögens des fiduciaire werden und nicht Bestandteil des Treuhandvermögens. Mit dieser Aussage lässt Art. 2026 C. civ. allerdings viele Fragen offen, und dementsprechend ist die Vorschrift in der französischen Literatur doch auch Gegenstand sehr unterschiedlicher Auslegung, insbesondere was die Frage ihres Anwendungsbereichs angeht. Bevor die Vorschrift im Detail untersucht wird, soll vorab auf zweierlei hingewiesen werden. Zum einen muss man für die Auslegung des Art. 2026 C. civ. wissen, dass im französischen Recht nach dem Grundsatz des non-cumul des responsabilités das Regime vertraglichen Schadensersatzes und das Regime deliktischen Schadensersatzes grundsätzlich nur alternativ, nicht aber kumulativ zur Anwendung kommen können, wobei ein Vorrang der vertraglichen Schadensersatzhaftung besteht122. Wird eine Person geschädigt und stellt die schädigende Handlung sowohl die Verletzung einer Verpflichtung aus einem bestehenden Vertragsverhältnis als auch ein Delikt dar, so kann der Geschädigte in diesem Fall nicht frei wählen, auf welche Rechtsgrundlage er seinen Ersatzanspruch stützen mag. Das Regime vertraglichen Schadensersatzes (responsabilité contractuelle) ist insoweit vorrangig und stellt für die deliktische Haftung (responsabilité délictuelle) grundsätzlich eine Sperre dar. Nur in eng umschriebenen Ausnahmefällen kommt die deliktische Haftung neben der vertraglichen zur Anwendung123. 121 So versteht Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 45, die betreffende Regelung des Art. 2025 Abs. 1 Alt. 2 C. civ. als impliziten Verweis auf die action paulienne gemäß Art. 1167 C. civ.; ebenso Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 281. 122 Zum Prinzip des non-cumul des responsabilités: Cass. civ. 1re, 6. Januar 1981, n° 79-12.388, Bull. civ. 1981 I, n° 7, 5; Cass. civ. 1re, 28. Juni 2012, n° 10-28.492, Bull. civ. 2012 I, n° 147, 133; Légier, Responsabilité contractuelle, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 5 ff. 123 Légier, Responsabilité contractuelle, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 11.

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3. Kapitel: Das Treuhandvermögen als Sondervermögen

Weiterhin ist vorab anzumerken, dass sich nach den Gesetzesmaterialien eindeutig ergibt, dass der Begriff der faute in Art. 2026 C. civ. in einem sehr weiten Verständnis gebraucht ist. Die Vorschrift soll nicht nur für solche Ansprüche gelten, die tatbestandlich explizit eine faute verlangen. Vielmehr hat Art. 2026 C. civ. alle Schadensersatzansprüche im Blick, die der fiduciaire in Zusammenhang mit seiner treuhänderischen Tätigkeit zur Entstehung bringt, seien es Ansprüche wegen der Verletzung einer vertraglichen Pflicht oder seien es deliktische (oder quasideliktische) Ansprüche124. Ausgehend von diesem weiten Begriffsverständnis scheint die Aussage des Art. 2026 C. civ. zu sein, dass jegliche Schadensersatzverpflichtung des fiduciaire (insbesondere auch in jeglicher Personenbeziehung) nicht in das Treuhandvermögen, sondern in dessen Eigenvermögen fällt. Die oben dargestellte Vermögenszuordnung, wie sie in Bezug auf die vertraglichen und die nichtrechtsgeschäftlichen Verpflichtungen des fiduciaire im Außenverhältnis zu Dritten anhand der geschilderten Kriterien vorgenommen wurde, würde damit für Schadensersatzverpflichtungen durch Art. 2026 C. civ. vollständig überlagert werden. b) Die Aussagen des Rapport de Richemont und des Rapport de Roux Studiert man die relevanten Aussagen des Rapport de Richemont und des Rapport de Roux, scheint die Absicht des Gesetzgebers tatsächlich in diese Richtung gegangen zu sein. In den Rapports wird Folgendes festgehalten: Soweit Schadensersatzverpflichtungen des fiduciaire im Verhältnis zum constituant (also im Innenverhältnis) betroffen sind, könne es sich nur um vertragliche Schadensersatzansprüche handeln. Denn dem Verhältnis fiduciaire – constituant liege der contrat de fiducie zugrunde, und die sich bei einem Fehlverhalten des fiduciaire aus dem Vertrag ergebenden Schadensersatzansprüche sperrten alle Ansprüche des constituant aus Delikt. Die vertragliche Schadensersatzverpflichtung des fiduciaire, die gegenüber dem constituant bestehe, belaste gemäß Art. 2026 C. civ. dessen Eigenvermögen125. Geht es dagegen um Schadensersatzansprüche des fiduciaire im Verhältnis zu dritten Personen, die am contrat de fiducie nicht beteiligt sind (also um das Außenverhältnis), so könne es sich insoweit – so die Rapports – nur um eine deliktische Schadensersatzhaftung handeln, da in dieser Personenbeziehung kein Vertragsverhältnis existiere. Auch diese deliktische Haftung gegenüber Dritten belaste das Eigenvermögen des fiduciaire126. 124

Die Ausführungen des Rapport de Richemont, S. 64 f., und des Rapport de Roux, S. 51 f., sehen sowohl vertragliche als auch deliktische Schadensersatzansprüche als dem Anwendungsbereich des Art. 2026 C. civ. unterfallend an. 125 Rapport de Richemont, S. 64 f.; Rapport de Roux, S. 51 f. 126 Rapport de Richemont, S. 64 f.; Rapport de Roux, S. 51 f.

D. Die Ausgestaltung des Treuhandvermögens als Sondervermögen

99

Schließlich wird in den beiden Rapports noch die Stellung des bénéficiaire thematisiert. Sofern dieser dem contrat de fiducie zugestimmt und dadurch die Stellung eines am Vertrag Beteiligten erlangt hat, solle auch ihm gegenüber das Regime vertraglicher Schadensersatzhaftung greifen. Hat der bénéficiaire dem contrat de fiducie dagegen nicht zugestimmt und ist insofern am Treuhandvertrag nicht beteiligt, so komme ihm die gleiche Stellung wie einem sonstigen Dritten zu, und er könne damit gegenüber dem fiduciaire nur deliktische Schadensersatzansprüche geltend machen127. Unabhängig davon, ob der bénéficiaire dem contrat de fiducie nun zugestimmt hat oder nicht, belasteten Schadensersatzverpflichtungen des fiduciaire gegenüber dem bénéficiaire aber in jedem Fall gemäß Art. 2026 C. civ. das Eigenvermögen des fiduciaire128. c) Auslegung in der Literatur und kritische Stellungnahme Ein Teil der französischen Literatur scheint die Aussagen der beiden Rapports recht unkritisch zu übernehmen129. Die betreffenden Autoren gehen somit ebenfalls davon aus, dass in all den geschilderten Personenverhältnissen, in denen eine Schadensersatzhaftung des fiduciaire denkbar ist, dieser für die Schadensersatzverbindlichkeit unabhängig von deren Entstehungsgrund wegen Art. 2026 C. civ. mit seinem Eigenvermögen einzustehen hat. Witz versucht demgegenüber, den Anwendungsbereich der Vorschrift einzuschränken, und sieht nur im Verhältnis des fiduciaire zum constituant sowie zum bénéficiaire, falls dieser dem contrat de fiducie zugestimmt hat, eine Haftung des fiduciaire mit seinem Eigenvermögen als gegeben an130. Dieser Ansatz hat in der Sache vieles für sich. Es muss aber auch offen gesagt werden, dass er zumindest in Teilbereichen dem in den Rapports zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers widerspricht. Es soll deshalb im Folgenden näher untersucht werden, inwieweit dem richtigen Ansatz von Witz gefolgt werden kann. Dabei muss wieder nach den einzelnen Personenbeziehungen differenziert werden. aa) Schadensersatz im Innenverhältnis Was die vertraglichen Schadensersatzverpflichtungen des fiduciaire im Innenverhältnis betrifft – also im Verhältnis zum constituant bzw. zum bénéficiaire, der im Falle der fiducie-sûreté regelmäßig bereits am Abschluss

127

Diese Differenzierung findet sich so auch bei Borga, RLDA 2010, n° 47, 83 (85); Delebecque, Droit et patrimoine 2009, n° 186, 42 (43). 128 Rapport de Richemont, S. 64 f.; Rapport de Roux, S. 51 f. 129 So beispielsweise François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 165. 130 Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 23.

100

3. Kapitel: Das Treuhandvermögen als Sondervermögen

des contrat de fiducie beteiligt war131 –, so wurde bereits festgehalten, dass die treuhänderischen Verpflichtungen des fiduciaire aus dem contrat de fiducie in dessen Eigenvermögen und nicht in das Treuhandvermögen fallen132. Konsequenterweise hat dies nicht nur für die primären vertraglichen Verpflichtungen des fiduciaire zu gelten, sondern auch und gerade für Schadensersatzverpflichtungen, die den fiduciaire wegen Verletzung einer solchen primären treuhandvertraglichen Pflicht treffen. Die Vorschrift des Art. 2026 C. civ. stellt sich damit insoweit als eine lediglich deklaratorische Bestätigung des getroffenen Befundes dar. In Bezug auf solche treuhandvertraglichen Schadensersatzverpflichtungen des fiduciaire im Innenverhältnis zum constituant bzw. zum bénéficiaire ist Art. 2026 C. civ. nach seinem Wortlaut in seinem zentralen Anwendungsbereich betroffen. Denn wenn Art. 2026 C. civ. verlangt, dass der fiduciaire in der Ausübung seines treuhänderischen Auftrags („dans l’exercice de sa mission“) eine faute begeht, so besteht dieser treuhänderische Auftrag zunächst einmal und in erster Linie nur im Innenverhältnis zum constituant bzw. zum bénéficiaire. Schließlich ergibt sich der Auftrag des fiduciaire aus dem contrat de fiducie und kann damit an sich auch nur im Verhältnis der Vertragspartner existieren. bb) Schadensersatz im Außenverhältnis Betrachtet man das Außenverhältnis des fiduciaire zu dritten Personen und die in dieser Personenbeziehung möglichen Schadensersatzverpflichtungen des fiduciaire, so muss richtigerweise nochmals differenziert werden. Geht es um dritte Personen, mit denen der fiduciaire in seiner Funktion als Treuhänder Verträge abgeschlossen hat, wird es sich insoweit wegen des Grundsatzes des non-cumul des responsabilités bei einer Schadensersatzverpflichtung des fiduciaire um vertraglichen Schadensersatz handeln. Werden durch den fiduciaire dagegen dritte Personen geschädigt, mit denen dieser zwar in seiner Funktion als Treuhänder in Berührung kam, aber keine Rechtsgeschäfte abgeschlossen hat, kann es nur um eine deliktische bzw. quasideliktische Schadensersatzverpflichtung gehen. (1) Deliktische Schadensersatzverpflichtungen des fiduciaire gegenüber Dritten Für diesen Fall wurde oben bei der Frage der Vermögenszuordnung ausgeführt, dass solche deliktischen oder quasideliktischen Schadensersatzverpflichtungen in das Treuhandvermögen fallen, wenn das anspruchsbegrün-

131 132

Hierzu oben S. 14. Siehe oben S. 85 f.

D. Die Ausgestaltung des Treuhandvermögens als Sondervermögen

101

dende Verhalten des fiduciaire bzw. der anspruchsbegründende Zustand einen Zusammenhang mit der fiducie aufweist133. Im Widerspruch dazu sieht Art. 2026 C. civ. allerdings pauschal vor, dass alle Schadensersatzverpflichtungen des fiduciaire, die dieser in Ausübung seines treuhänderischen Auftrages begründet, ihn in seinem Eigenvermögen treffen. Nun ließe sich, anknüpfend an das eben zum Innenverhältnis fiduciaire – constituant/bénéficiaire Gesagte, argumentieren, dass der treuhänderische Auftrag des fiduciaire nur im Verhältnis der am contrat de fiducie Beteiligten existiert und somit Schadensersatzverpflichtungen des fiduciaire gegenüber nicht am Vertrag beteiligten Dritten von Art. 2026 C. civ. von vornherein nicht erfasst sein können. Denn solche Schadensersatzverpflichtungen entstehen streng genommen nicht in Ausübung des treuhänderischen Auftrages, sondern vielmehr bloß anlässlich der Ausübung dieses Auftrages. Diese differenzierende Wortlautauslegung läuft im Ergebnis auf die von Witz vertretene Sichtweise hinaus134 und entspricht der an obiger Stelle vorgenommenen Vermögenszuordnung. Der französische Gesetzgeber scheint sie aber offenkundig nicht intendiert zu haben. Denn den beiden Rapports ist eindeutig zu entnehmen, dass auch eine deliktische Schadensersatzverpflichtung des fiduciaire gegenüber Dritten vom Anwendungsbereich des Art. 2026 C. civ. erfasst sein soll135. Die gegenteilige Sichtweise, hat sie auch in der Sache noch so viele gute Argumente für sich136, tritt damit in offenen Widerspruch zu den Gesetzesmaterialien. Daher wird man wohl nicht umhin kommen, in diesen Fallkonstellationen – entgegen dem oben zur Vermögenszuordnung Gesagten – von einer generellen Haftung des fiduciaire mit seinem Eigenvermögen auszugehen. (2) Vertragliche Schadensersatzverpflichtungen des fiduciaire gegenüber Dritten Soweit es um das Außenverhältnis des fiduciaire zu Dritten geht, mit denen er in seiner Funktion als Treuhänder einen Vertrag abgeschlossen hat und denen er wegen Verletzung dieses Vertrages Schadensersatz schuldet, ist man 133

Siehe oben S. 89 ff. Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 23. In diese Richtung auch die kurz angerissenen, letztlich aber nicht weiter verfolgten Überlegungen von Borga, RLDA 2010, n° 47, 83 (87). 135 Rapport de Richemont, S. 64 f.; Rapport de Roux, S. 51 f. 136 Wie sich sogleich zeigen wird, fallen vertragliche Schadensersatzverpflichtungen des fiduciaire im Außenverhältnis zu Dritten in das Treuhandvermögen, wenn der verletzte Vertrag als Treuhandgeschäft zustande kam. Vor diesem Hintergrund ist es kaum zu verstehen, warum nichtvertragliche Schadensersatzverpflichtungen des fiduciaire gegenüber Dritten den fiduciaire pauschal in seinem Eigenvermögen treffen sollen, auch wenn er bei der Anspruchsbegründung in seiner treuhänderischen Funktion gehandelt hat. 134

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3. Kapitel: Das Treuhandvermögen als Sondervermögen

dagegen an einer einschränkenden Auslegung des Art. 2026 C. civ. nicht durch entgegenstehende Aussagen der Rapports gehindert. In den beiden Rapports findet sich die ausdrückliche Feststellung, dass es sich bei einer Schadensersatzverpflichtung des fiduciaire im Verhältnis zu dritten Personen nur um deliktischen Schadensersatz handeln könne137. Diese Aussage trifft auf die vorstehend geschilderten Fälle zwar sehr wohl zu, auf die hier im Folgenden behandelte Fallgruppe dagegen keineswegs. Insoweit geht es und kann es nach dem Grundsatz des non-cumul des responsabilités auch nur um vertraglichen und nicht um deliktischen Schadensersatz gehen. Aus den Aussagen der beiden Rapports ergibt sich damit deutlich, dass deren Autoren den Fall der (vertraglichen) Schadensersatzverpflichtung des fiduciaire wegen Verletzung eines von diesem mit einem Dritten abgeschlossenen Vertrages überhaupt nicht bedacht haben. Man wird sich aus diesem Grund auch nicht gezwungen sehen müssen, Art. 2026 C. civ. auf die vom Gesetzgeber unberücksichtigte Fallgruppe anzuwenden. Die Nichtanwendung des Art. 2026 C. civ. kann in dieser Fallkonstellation die einzig richtige Lösung sein. Das wird deutlich, wenn man sich Folgendes vor Augen führt: Ob die Verpflichtungen des fiduciaire aus einem Vertrag, den dieser mit einem Dritten abgeschlossen hat, in das Treuhandvermögen oder in das Eigenvermögen des fiduciaire fallen, richtet sich, wie bereits geschildert, danach, ob der betreffende Vertrag als Treuhandgeschäft oder als Eigengeschäft des fiduciaire zustande kommt. Das hängt wiederum davon ab, wie sich das Handeln des fiduciaire aus der Sicht des Geschäftspartners darstellt. Geht dieser berechtigterweise von einem treuhänderischen Handeln des fiduciaire aus, so wird dessen Vertrauen geschützt, indem der abgeschlossene Vertrag als Treuhandgeschäft zustande kommt und dem Vertragspartner zur Befriedigung seiner vertraglichen Ansprüche Zugriff auf das Treuhandvermögen gewährt. Der Zugriff auf das Treuhandvermögen darf dann aber nicht lediglich für vertragliche Primäransprüche eröffnet sein, sondern hat selbstverständlich auch für alle weiteren Ansprüche aus dem Vertrag und damit auch gerade für alle vertraglichen Schadensersatzansprüche zu gelten. Damit lässt sich für diese Fallkonstellation festhalten, dass sie nicht dem Anwendungsbereich des Art. 2026 C. civ. unterfällt138. Ob die vertragliche Schadensersatzverpflichtung den fiduciaire in seinem Eigenvermögen oder im Treuhandvermögen trifft, bestimmt sich vielmehr danach, ob das zugrundeliegende Vertragsverhältnis, aus dessen Verletzung der Schadensersatz herrührt, als Treuhandgeschäft oder als Eigengeschäft des fiduciaire zustande kam139. 137

Rapport de Richemont, S. 65; Rapport de Roux, S. 52. Ebenso Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 23. 139 Trifft die Schadensersatzverpflichtung das Treuhandvermögen, da der fiduciaire in Erfüllung eines Treuhandgeschäftes eine Pflicht verletzt hat, so wird dem constituant bzw. 138

D. Die Ausgestaltung des Treuhandvermögens als Sondervermögen

103

4. Subsidiäre Haftung des constituant bzw. des fiduciaire Die Ausgestaltung des Treuhandvermögens als Sondervermögen des fiduciaire hat nicht nur zur Folge, dass auf das Treuhandvermögen nur die Treuhandgläubiger und nicht die Eigengläubiger des fiduciaire zugreifen können. Die Ausgestaltung als Sondervermögen bewirkt auch, dass die Treuhandgläubiger nur auf das Treuhandvermögen, nicht dagegen auf das Eigenvermögen des fiduciaire oder ein weiteres Vermögen Zugriff haben. Art. 2025 Abs. 2 und Abs. 3 C. civ. bringt von diesem Grundsatz allerdings eine Abweichung. Danach können die Treuhandgläubiger zur Befriedigung ihrer Forderungen auf das Eigenvermögen des constituant zugreifen, sofern die im Treuhandvermögen vorhandenen Aktiva zur Begleichung der Treuhandverbindlichkeiten nicht ausreichen140. In der Terminologie des Art. 2025 C. civ. wird dieser Fall als „insuffisance du patrimoine fiduciaire“ bezeichnet. Der Zugriff auf das Eigenvermögen des constituant ist subsidiär gegenüber einer Befriedigung aus dem Treuhandvermögen; insofern wird der durch Art. 2025 Abs. 2 C. civ. ermöglichte Durchgriff auf das Eigenvermögen des constituant als subsidiäre Haftung des constituant bezeichnet141. Wie Art. 2025 Abs. 2 C. civ. ausdrücklich klarstellt, muss diese subsidiäre Haftung aber nicht zwingend den constituant treffen. Im Treuhandvertrag kann ohne Weiteres vereinbart werden, dass die subsidiäre Haftung anstelle des constituant den fiduciaire und dessen Eigenvermögen belastet142. Nach dem Wortlaut des Art. 2025 Abs. 2 C. civ. soll es auch zulässig sein, die subsidiäre Haftung durch treuhandvertragliche Vereinbarung nur zum Teil auf den fiduciaire zu übertragen. Was den übrigen Teil angeht, wird man wohl davon ausgehen müssen, dass dieser Teil der subsidiären Haftung dann beim constituant verbleibt. Nach welchem Kriterium eine solche Aufspaltung der Haftung erfolgen kann, lässt Art. 2025 Abs. 2 C. civ. allerdings offen. Insofern wird es allein auf die entsprechende Vereinbarung im contrat de fiducie ankommen143. Anzumerken ist, dass solche Vereinbarungen, die die subsidiäre Haftung entgegen der Grundregel des Art. 2025 Abs. 2 C. civ. ganz dem bénéficiaire aus dem contrat de fiducie regelmäßig seinerseits ein Schadensersatzanspruch gegen den fiduciaire zustehen, sofern die Pflichtverletzung im Rahmen des Treuhandgeschäftes zugleich eine Verletzung der treuhänderischen Pflichten des fiduciaire aus dem contrat de fiducie (also im Innenverhältnis) darstellt. 140 Hierzu Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 282; kritisch Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 46. 141 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 282, sprechen von der „subsidiarité des poursuites“ gegenüber dem constituant. Auch der Rapport de Richemont, S. 63, bezeichnet diesen Durchgriff als „droit de poursuite subsidiaire“. Bei Leroy, Droit et patrimoine 2008, n° 171, 58 (60 f.), ist die Rede vom „droit de gage subsidiaire“ der Treuhandgläubiger. 142 Hierzu Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 48 f.; kritisch zur subsidiären Haftung des fiduciaire: Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 283. 143 In diesem Sinne Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 49.

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3. Kapitel: Das Treuhandvermögen als Sondervermögen

oder zum Teil vom constituant auf den fiduciaire verlagern, nur der Zustimmung der Vertragspartner des contrat de fiducie bedürfen. Auf eine Zustimmung der dadurch betroffenen Treuhandgläubiger kommt es dagegen nicht an. Die Zustimmung der Treuhandgläubiger wird nur relevant, wenn die subsidiäre Haftung, wie es Art. 2025 Abs. 3 C. civ. vorsieht, ganz ausgeschlossen werden soll. Auch der komplette Ausschluss der subsidiären Haftung wird im Treuhandvertrag vereinbart und verlangt somit zunächst einmal die entsprechende Willensübereinstimmung der Vertragspartner. Den Treuhandgläubigern kann diese Vereinbarung im contrat de fiducie aber nur dann entgegengehalten werden, wenn die Treuhandgläubiger ihr ausdrücklich – so verlangt es Art. 2025 Abs. 3 C. civ. – zugestimmt haben144. Sofern eine solche ausdrückliche Zustimmung erfolgt, wird sie wohl in aller Regel im Rahmen des Treuhandgeschäftes mit erklärt werden, welches die Forderung der betreffenden Treuhandgläubiger entstehen lässt. Für die Praxis wird man allerdings davon ausgehen müssen, dass die Zustimmung der Treuhandgläubiger zu einer solchen, die subsidiäre Haftung gänzlich ausschließenden Vereinbarung eher die Ausnahme sein wird145. Was im Einzelnen die Voraussetzungen einer subsidiären Haftung des constituant bzw. des fiduciaire sind, lässt Art. 2025 Abs. 2 C. civ. bedauerlicherweise völlig offen und führt damit zu einer nicht unerheblichen Rechtsunklarheit, der nur durch entsprechend sorgfältige und detailreiche Regelung im contrat de fiducie vorgebeugt werden kann. Die zentrale Frage ist, wann der Fall der insuffisance du patrimoine fiduciaire gegeben ist. Man wird nicht bestreiten wollen, dass die bloße Behauptung eines Treuhandgläubigers, die Aktiva des Treuhandvermögens reichten nicht mehr aus, um seine Forderung zu erfüllen, nicht genügen kann. Darüber hinaus treten jedoch schon Unsicherheiten auf. Genügt es, wenn der Treuhandgläubiger sich gegenüber dem fiduciaire ernstlich um die Befriedigung seiner Forderung aus dem Treuhandvermögen bemüht hat? Oder ist es sogar notwendig, dass der Treuhandgläubiger den fiduciaire auf Erfüllung verklagt und trotz obsiegenden Urteils und versuchter Urteilsvollstreckung nicht volle Befriedigung seiner Forderung erlangt hat? Aus dem Wortlaut des Art. 2025 Abs. 2 C. civ. ist insoweit keine Klarstellung zu gewinnen146, und auch die Ausführungen des Rapport

144

Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 48. Leroy, Droit et patrimoine 2008, n° 171, 58 (62); siehe auch Larroumet, D. 2007, 1350 (1353). 146 Ebenso Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 47, der zur Feststellung der insuffisance du patrimoine fiduciaire einen Vergleich der Aktiva und Passiva des Treuhandvermögens vorschlägt, zugleich aber selbst zugibt, dass ein solches Vergleichen umfangreiche Streitigkeiten zwischen dem subsidiäre Haftung begehrenden Treuhandgläubiger und dem constituant bzw. dem fiduciaire mit sich bringen kann. 145

D. Die Ausgestaltung des Treuhandvermögens als Sondervermögen

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de Richemont und des Rapport de Roux helfen nicht weiter147. Man wird daher – mag das auch etwas unbefriedigend sein – nur auf weitere klarstellende Vereinbarungen im contrat de fiducie verweisen können. Für die Beteiligten am Treuhandvertrag erscheint es deshalb dringend angeraten, soll die subsidiäre Haftung nicht nach Art. 2025 Abs. 3 C. civ. vollständig ausgeschlossen werden, dann in jedem Fall eine detaillierte Regelung hinsichtlich der Voraussetzungen der subsidiären Haftung in den Vertrag mit aufzunehmen. Noch zu den Voraussetzungen der subsidiären Haftung lässt sich in negativer Hinsicht zumindest sagen, dass nach den Gesetzesmaterialien eine Abwicklung des Treuhandvermögens, wie sie im Rahmen eines Insolvenzverfahrens über das Treuhandvermögen stattfände – also die Verwertung aller Aktiva und die Verwendung des Verwertungserlöses zur Begleichung der Treuhandverbindlichkeiten –, nicht erfolgen muss. Dafür, dass eine solche insolvenzmäßige Abwicklung des Treuhandvermögens überhaupt möglich sein soll, findet sich in diesem Zusammenhang kein Hinweis. Dieser Umstand wird von Bedeutung sein, wenn es in Kapitel 7 der vorliegenden Arbeit um das Schicksal der fiducie-sûreté im Rahmen eines Insolvenzverfahrens und speziell um die Frage der Insolvenzfähigkeit des Treuhandvermögens selbst geht.

147

Die entsprechenden Erläuterungen des Rapport de Richemont, S. 63 f., und des Rapport de Roux, S. 50 f., lassen jeden Ansatz einer Definition des Begriffs der insuffisance du patrimoine fiduciaire vermissen.

Kapitel 4

Die fiducie-sûreté als akzessorische Sicherheit A. Einleitung A. Einleitung

Wird die fiducie zum Zwecke der Sicherung einer Forderung begründet, so stellt sich notwendigerweise die Frage, wie die rechtliche Verbindung zwischen der zu sichernden Forderung und der fiducie-sûreté als Sicherheit hergestellt wird. Rechtskonstruktiv bieten sich hierzu allgemein zwei Wege an: die Anknüpfung der Sicherheit an das Schicksal der Forderung über das Prinzip der Akzessorietät oder die Verbindung von Forderung und Sicherheit über eine vertragliche Sicherungsabrede. Dem französischen Recht ist dieser Dualismus im Ausgangspunkt so allerdings nicht bekannt. Er zeigt sich dagegen sehr anschaulich im deutschen Recht, insbesondere in der Gegenüberstellung von akzessorischer Hypothek und nichtakzessorischer Grundschuld1. Zum besseren Verständnis der Funktionsweise und Aufgabe der Akzessorietät auch im französischen Recht sei daher ein knapper Exkurs zur deutschen Rechtslage gestattet. I. Akzessorische und nichtakzessorische Sicherheiten im deutschen Recht Als akzessorische Sicherheiten kennt das deutsche Recht die Bürgschaft als schuldrechtliche sowie das Pfandrecht und die Hypothek als dingliche Sicherheiten2. Nichtakzessorische Sicherheiten sind dagegen die Grundschuld, die Sicherungsübereignung und die Sicherungsabtretung3. Auch den Eigentumsvorbehalt mag man in diesem Zusammenhang nennen4. Bei der Sicherungsübereignung und der Sicherungsabtretung sowie nach teilweise vertretener Ansicht auch bei der Sicherungsgrundschuld handelt es sich – wenngleich dies im deutschen Recht weniger pointiert herausgestellt wird als 1

Einen Vergleich der (im Ausgangspunkt akzessorischen) französischen hypothèque rechargeable mit der nichtakzessorischen Grundschuld des deutschen Rechts unternehmen Fervers, Hypothèque rechargeable und Grundschuld, passim, sowie auch Baumann, Die hypothèque rechargeable – eine wiederaufladbare Hypothek als Grundschuld à la française?, passim. Die Hypothek des französischen und des deutschen Rechts werden verglichen von Kohls, Die Hypothek im französischen und im deutschen Recht, passim. 2 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 36 Rn. 79c, Übersicht 18. 3 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 36 Rn. 79c, Übersicht 18. 4 Westermann, in Münchener Kommentar BGB, Bd. 3, § 449 Rn. 7.

A. Einleitung

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im französischen – um treuhänderische Rechtsfiguren5. Die Sicherungstreuhand nach deutschem Recht ist damit eine nichtakzessorische Sicherung6. Der Begriff der Akzessorietät, wie er dem deutschen Recht zugrunde liegt, beschreibt die „einseitige Abhängigkeit eines Rechts von einem anderen“7. Das Akzessorietätsprinzip schafft eine Verknüpfung zwischen zwei von ihrem Zweck her gleichgerichteten Rechten, wobei diese Verbindung allerdings nur in eine Richtung wirkt: Das Schicksal des einen Rechts richtet sich nach dem Schicksal des anderen Rechts, während in umgekehrter Richtung eine Wechselwirkung nicht stattfindet8. Man spricht daher vom führenden Recht einerseits und vom geführten Recht andererseits9. Die Akzessorietät des geführten Rechts wird in verschiedenen Aspekten sichtbar. Vielfach wird bei den Akzessorietätswirkungen nach „Entstehung, Fortbestand, Umfang, Durchsetzbarkeit, Übertragung und Erlöschen“ des geführten, also akzessorischen Rechts differenziert10. Die Akzessorietät kann dabei in unterschiedlich strengem Maße ausgestaltet sein. Bei strikter Durchführung bedeutet der Akzessorietätsgrundsatz: Das akzessorische Recht entsteht nur, wenn und soweit das herrschende Recht existiert; spätere Veränderungen im Umfang des herrschenden Rechts wirken sich unmittelbar auf den Bestand des akzessorischen Rechts aus; Einreden, die gegen das herrschende Recht vorgebracht werden können, können stets auch dem akzessorischen Recht entgegengehalten werden; die Übertragung des herrschenden Rechts lässt das akzessorische Recht ipso iure mit übergehen; und schließlich führt das Erlöschen des herrschenden Rechts auch zum Untergang des akzessorischen Rechts11. Die Anordnung der Akzessorietät erfolgt durch Gesetz. Dass auch durch vertragliche Vereinbarung eine eigentliche Akzessorietät im gerade geschilderten Sinne geschaffen werden kann, wird zu Recht bestritten12.

5

Siehe oben S. 1, Fn. 2. Gernhuber, JuS 1988, 355 (356). 7 Medicus, JuS 1971, 497 (497); siehe auch Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, S. 18 f. 8 Medicus, JuS 1971, 497 (497). 9 Medicus, JuS 1971, 497 (497), verwendet die Begriffspaare „führend/geführt“ sowie „bestimmend/angelehnt“. 10 So z.B. Gaier, in Münchener Kommentar BGB, Bd. 6, Einleitung Rn. 23; siehe auch Stadler, in Soergel, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 14, Einleitung Rn. 45. (Bei den so formulierten Kategorien kommt es allerdings teilweise zu Überschneidungen. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 36 Rn. 75, sprechen daher auch nur von bestandsmäßiger Abhängigkeit, Mitübergang und Einredegleichheit.) 11 In dieser vollen Strenge findet sich die Akzessorietät bei den akzessorischen Sicherheiten aber regelmäßig nicht. Vielmehr werden durch spezielle gesetzliche Regelungen einzelne Akzessorietätswirkungen gelockert. Hierzu Medicus, JuS 1971, 497 (498 ff. und insb. 501). 12 Jauernig, NJW 1982, 268 (270). 6

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4. Kapitel: Die fiducie-sûreté als akzessorische Sicherheit

Den Gegenpol zu den akzessorischen Sicherheiten bilden die nichtakzessorischen Sicherheiten, die auch als abstrakte Sicherheiten bezeichnet werden13. Bei diesen besteht das beschriebene gesetzliche Abhängigkeitsverhältnis nicht. Die Sicherheit ist in Entstehung, Fortbestand, Umfang, Durchsetzbarkeit, Übertragung und Erlöschen von der zu sichernden Forderung zunächst einmal unabhängig. Die von den Beteiligten aber sehr wohl gewollte Verbindung zwischen Sicherheit und gesicherter Forderung erfolgt hier über eine schuldrechtliche Vereinbarung, die als Sicherungsabrede bzw. Sicherungsvertrag bezeichnet wird14. Sie bestimmt unter anderem, zu welchem Zweck und in welchem Umfang auf die Sicherheit zugegriffen werden darf und wann die Sicherheit wieder an den Sicherungsgeber zurück zu übertragen ist15. Die durch die Sicherungsabrede geschaffene Verbindung zwischen Sicherheit und Forderung ist damit das funktionale Äquivalent zur Akzessorietät16. Wie eng die Sicherheit an die zu sichernde Forderung gebunden wird, ist bei den abstrakten Sicherheiten eine Frage der konkreten Ausgestaltung der Sicherungsabrede und unterliegt damit grundsätzlich der Vertragsfreiheit. Auch wenn in der Praxis über die Sicherungsabrede oft eine ähnlich starke Anbindung der Sicherheit an die Forderung erfolgt wie in den Fällen gesetzlich angeordneter Akzessorietät17, so lässt sich doch sagen, dass die sicherungsvertragliche Verknüpfung den Beteiligten einen größeren Spielraum lässt und damit in weiter reichendem Umfang eine Anpassung an die individuelle Interessenlage

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Klarstellend soll gesagt sein, dass der Begriff der Abstraktheit in diesem Kontext als Gegenstück zum Begriff der Akzessorietät verwendet wird und sich insoweit nicht auf das im deutschen Recht allgemein geltende Abstraktionsprinzip (als Gegensatz zum Kausalprinzip) bezieht. Eine abstrakte Sicherheit ist in diesem Sinne eine nichtakzessorische Sicherung, deren Bestellung aber selbstverständlich – wie auch die Bestellung einer jeden akzessorischen Sicherheit – gemäß dem Abstraktionsprinzip vom zugrundeliegenden Verpflichtungsgeschäft unabhängig ist. Hierzu Baur/Stürner, Sachenrecht, § 36 Rn. 76a ff. 14 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 36 Rn. 77a, § 45 Rn. 9 ff., § 57 Rn. 15, § 58 Rn. 2 ff. Auch bei den akzessorischen Sicherheiten existiert eine solche Sicherungsabrede, sie bildet den Rechtsgrund für die Bestellung der Sicherheit. Anders als bei den abstrakten Sicherheiten enthält die Sicherungsabrede bei den akzessorischen Sicherheiten aber keine Regelungen zur rechtlichen Verknüpfung von gesicherter Forderung und Sicherheit, da diese Verknüpfung über die Akzessorietät kraft Gesetzes hergestellt ist. Siehe hierzu Baur/Stürner, Sachenrecht, § 36 Rn. 77a; Schur, Jura 2005, 361 (367). 15 Durch die Sicherungsabrede wird die überschießende dingliche Rechtsmacht des Sicherungsnehmers schuldrechtlich gebunden. Die treuhänderische Struktur abstrakter Sicherheiten tritt in diesem Umstand deutlich zutage. 16 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 36 Rn. 77a; Schur, Jura 2005, 361 (361). 17 Die Schaffung des § 1192 Abs. 1a BGB hat insoweit sogar zu einer Umkehrung der Verhältnisse geführt. Es lässt sich seither durchaus behaupten, dass die abstrakte Sicherungsgrundschuld enger an die gesicherte Forderung angebunden ist als die akzessorische Verkehrshypothek. Hierzu Baur/Stürner, Sachenrecht, § 45 Rn. 61 ff.

A. Einleitung

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ermöglicht18. Aus diesem Grund hat sich in Deutschland die abstrakte Grundschuld auch gegenüber der akzessorischen Hypothek durchgesetzt19. II. Die Rechtslage in Frankreich Das Nebeneinander von akzessorischen und nichtakzessorischen Sicherheiten20, wie es für das deutsche Recht typisch ist, findet sich im französischen Recht im Ausgangspunkt so nicht. Im Ursprung kannte der Code civil ausschließlich akzessorische Sicherheiten21: Die Bürgschaft (cautionnement), das Pfandrecht (gage bzw. nantissement), die antichrèse (nunmehr als gage immobilier bezeichnet22), die Hypothek und die Privilegien sind allesamt akzessorisch23. Die Einordnung des Eigentumsvorbehaltes (réserve de propriété) als akzessorische oder nichtakzessorische Sicherung war nach seiner Einfügung in den Code civil zunächst sehr umstritten24. Die Cour de cassation hat sich dann allerdings in mehreren Entscheidungen für den akzessorischen Charakter ausgesprochen25, und mittlerweile wurde die Qualifika-

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In diesem Sinne auch Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, S. 606 ff. 19 Stürner, in FS Serick, S. 377 (379 f.). 20 An späterer Stelle ist die im französischen Recht vorgenommene Unterscheidung von (akzessorischer) sûreté und (nicht notwendig akzessorischer) garantie darzustellen, wobei die garantie dabei den Oberbegriff bildet, der auch die sûretés mit umfasst. Auf diesen Oberbegriff soll Bezug genommen sein, wenn im Folgenden allgemein von der Sicherheit die Rede ist. 21 Während der Zeit der französischen Revolution war mit den cédules hypothécaires kurzzeitig (von 1795 bis 1798) auch in Frankreich ein abstraktes Grundpfandrecht bekannt, das sich aber nicht durchsetzen konnte. Hierzu Fervers, Hypothèque rechargeable und Grundschuld, S. 12 ff.; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 631; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/ Pétel, Droit des sûretés, Rn. 897; ausführlich Cazevanette, Le régime foncier et hypothécaire établi par les lois du 9 messidor an III et du 11 brumaire an VII, passim. 22 Die Umbenennung erfolgte durch Art. 10 der Loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures. 23 Für die Bürgschaft: Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 101, 121 ff.; Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 46 ff.; für den gage: Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 500; Cabrillac/ Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 741; für den nantissement: Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 400; für den gage immobilier: Dupichot, JCP G 2006, n° 20, Doctrine 7, Rn. 11; für die Hypothek und die Privilegien: Marty/Raynaud/Jestaz, Les sûretés, Rn. 156 ff.; Legeais, Sûretés et garanties du crédit, Rn. 543, 650. 24 Siehe hierzu Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 578, 584; Aynès/ Crocq, Les sûretés, Rn. 805. 25 Cass. com., 15. März 1988, n° 85-18.623, Bulletin 1988 IV, n° 106, 74; Cass. com., 15. März 1988, n° 86-13.687, Bulletin 1988 IV, n° 106, 74; Cass. com., 11. Juli 1988, n° 87-10.834, Bulletin 1988 IV, n° 241, 166. Siehe auch Cass. com., 23. Januar 2001, n° 97-21.660, Bulletin 2001 IV, n° 23, 21, zur expliziten Anerkennung der réserve de propriété als sûreté im strengen Sinne.

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4. Kapitel: Die fiducie-sûreté als akzessorische Sicherheit

tion als akzessorische Sicherung auch durch den Gesetzgeber der Reform des Jahres 200626 ausdrücklich bestätigt27. Ausgehend von dieser gesetzlichen Ausgangslage hat die Vertragspraxis im Bereich der obligatorischen Sicherheiten im Laufe der Zeit weitere, gesetzlich nicht geregelte Sicherungsmechanismen entwickelt, so insbesondere die garantie autonome. Bei der Reform des Jahres 2006 hat die garantie autonome zusammen mit der lettre d’intention schließlich auch Aufnahme in den Code civil gefunden. Bei diesen beiden Sicherungsinstrumenten handelt es sich um garanties non-accessoires28. Sie sind also entgegen dem Grundsatz des Code civil nichtakzessorisch. Im Bereich der dinglichen Sicherheiten, der sûretés réelles, war die Schaffung neuer Sicherungen durch vertragliche Gestaltung dagegen nicht möglich. Nach hergebrachter Auffassung existiert im französischen Zivilrecht ein numerus clausus der dinglichen Sicherheiten, der sich aus Art. 2285 C. civ. ableitet29. Art. 2285 C. civ. bestimmt, dass die Vermögensgegenstände des Schuldners allen seinen Gläubigern30 einheitlich und zu verhältnismäßig gleichen Teilen zur Verfügung stehen, und statuiert damit das grundsätzlich geltende Gleichrangprinzip bei der Einzelzwangsvollstreckung31. Eine Bevorzugung einzelner Gläubiger soll nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen zulässig sein. Eine dingliche Sicherheit verschafft ihrem Inhaber bei der Vollstreckung in den Gegenstand, an dem die Sicherheit bestellt wurde, aber stets eine Vorzugsstellung. Folglich sind als Sicherheiten mit dinglicher Wirkung nur die gesetzlich geregelten sûretés réelles zulässig. Eine vertragliche Vereinbarung, die eine dem Gesetz unbekannte, dinglich wirkende Sicherheit schaffen will, ist unwirksam32. Der vertraglichen Schaffung neuer, lediglich obligatorischer Sicherungen konnte die Regelung des Art. 2285 C. civ. dagegen nicht entgegenstehen.

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Gemeint ist die Reform des Rechts der Kreditsicherheiten durch die Ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés. Hierzu Klein/Tietz, RIW 2007, 101 (101 ff.); Simler, JCP G 2006, n° 13, Étude 124, Rn. 1 ff. 27 Siehe Art. 2367 Abs. 2 C. civ. 28 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 319 ff., 336 f., 360; Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 269; siehe auch Legeais, Sûretés et garanties du crédit, Rn. 333 ff. 29 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 406; Marty/Raynaud/Jestaz, Les sûretés, Rn. 8; Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 5; sowie Cabrillac/ Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 569, mit differenzierender Sichtweise. 30 Die ungesicherten Gläubiger werden im französischen Recht als créanciers chirographaires bezeichnet. 31 Zu Bedeutung und Geltung des Gleichrangprinzips im französischen Zwangsvollstreckungsrecht: Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, § 59 Rn. 1 ff.; Becker, First in time, first in right, S. 37. 32 Es sei hier nochmals auf die Entscheidung der Cour de Cassation vom 19. Dezember 2006 verwiesen; siehe oben S. 2, Fn. 9.

A. Einleitung

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Denn die obligatorische Sicherheit verschafft ihrem Inhaber bloß einen weiteren schuldrechtlichen Anspruch gegen eine dritte Person, führt damit aber weder im Vermögen des Schuldners (im Vergleich zu dessen sonstigen Gläubigern) noch im Vermögen des Dritten (im Verhältnis zu dessen übrigen Gläubigern) zu einer Bevorzugung des Sicherungsnehmers33. Dass das französische Recht im Bereich der dinglichen Sicherheiten lediglich solche akzessorischer Natur kennt, ist mithin gewiss auch zurückzuführen auf das in Frankreich geltende Einheitsprinzip, wonach der Abschluss eines (schuldrechtlichen) Vertrages, dessen Gegenstand eine Rechtsübertragung ist, zugleich auch die Einigung über die Rechtsübertragung selbst enthält34. Konsequenz dieses Prinzips ist es, dass sich obligatorisch gewollte und dinglich verschaffte Rechtsstellung grundsätzlich decken (müssen)35. Nun zeichnen sich die abstrakten dinglichen Sicherheiten aber gerade dadurch aus, dass die dem Sicherungsnehmer verschaffte dingliche Rechtsstellung (in deutscher Terminologie das dingliche „Können“) über die obligatorisch gewollte Rechtsstellung (das schuldrechtliche „Dürfen“) hinausreicht. Auf Grundlage des Einheitsprinzips stellt sich eine solche Diskrepanz zwischen obligatorischer und dinglicher Ebene jedoch als konzeptioneller Fremdkörper dar. Dass sich in Frankreich die Entwicklung dinglicher Sicherheiten auf solche akzessorischen Charakters beschränkt hat, ist vor diesem Hintergrund leicht verständlich. Ebenso stellt es sich nicht als Widerspruch, sondern als völlig systemkonform dar, dass sich im Bereich der obligatorischen Sicherheiten abstrakte Sicherungsinstrumente herausgebildet haben. Denn bei den obligatorischen Sicherheiten existiert das Nebeneinander von schuldrechtlicher und dinglicher Ebene gerade nicht. Festzuhalten bleibt damit, dass im Bereich der dinglichen Sicherheiten in Frankreich ausschließlich die gesetzlich vorgesehenen Sicherheiten existieren, die allesamt akzessorisch sind36. Eine fiducie-sûreté als dingliche Sicherheit, die einen nichtakzessorischen Charakter aufwiese, wäre für das französische Recht damit ein echtes Novum. Eine klare Aussage des französischen Gesetzgebers zur Akzessorietät bzw. Nichtakzessorietät der fiducie-sûreté sucht man vergebens. In der französischen Literatur finden sich Stellungnahmen sowohl für als auch gegen den akzessorischen Charakter37; diese lassen 33 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 319, stellen demgemäß fest, dass der Bereich der obligatorischen Sicherheiten durch das Prinzip der Vertragsfreiheit geprägt wird. 34 Hierzu oben S. 16 ff. 35 Siehe hierzu schon oben S. 43 ff. 36 In diesem Sinne auch Witz, JCP E 1993, n° 18, Étude 244, Rn. 4. An dieser Stelle ist allerdings zuzugeben, dass die Akzessorietät der vertraglichen Hypothek bei Bestellung als hypothèque rechargeable sehr starke Lockerungen erfährt; hierzu Fervers, Hypothèque rechargeable und Grundschuld, S. 140 ff. 37 Zugunsten der Akzessorietät: Barrière, JCP N 2009, n° 42, Étude 1291, Rn. 13, 42 f.; Dammann/Podeur, D. 2007, 1359 (1362); Dupichot, Droit et patrimoine 2010, n° 192, 68

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4. Kapitel: Die fiducie-sûreté als akzessorische Sicherheit

aber in aller Regel eine ausführliche Argumentation vermissen. Im Folgenden soll eine etwas eingehendere Untersuchung dieser Frage versucht werden. Ihren Ausgangspunkt nimmt sie beim Akzessorietätsbegriff des französischen Rechts.

B. Akzessorietät im französischen Recht B. Akzessorietät im französischen Recht

I. Der Terminus „accessoire“ im Code civil Anders als das deutsche BGB, welches das Akzessorietätsprinzip zwar kennt, die Begriffe „Akzessorietät“ bzw. „akzessorisch“ aber an keiner Stelle verwendet, findet sich im Code civil der Terminus „accessoire“ in zahlreichen Vorschriften38. Der Code civil gebraucht den Begriff dabei als Substantiv39 und bezeichnet damit nicht die Akzessorietät als Rechtsprinzip, sondern das akzessorische Recht selbst – also gewissermaßen der accessoire als das Akzessorium. Eine gesetzliche Umschreibung des Begriffs accessoire existiert allerdings nicht, der Terminus wird vielmehr vorausgesetzt; so zum Beispiel in der zentralen Vorschrift des Art. 1692 C. civ., der bestimmt, dass die Abtretung einer Forderung alle accessoires auf den Zessionar mit übergehen lässt. II. Begriffsbestimmungen in der Literatur In der französischen Literatur finden sich allgemeinere Untersuchungen der Akzessorietät als Rechtsprinzip40. Speziell mit den accessoires de la créance haben sich Cabrillac41 und Juillet42 näher auseinandergesetzt. Cabrillac stellt (73), Fn. 46; siehe auch ders., JCP G 2009, n° 14, Étude 132, Rn. 12; Juillet, Les accessoires de la créance, Rn. 346; gegen Akzessorietät: Witz, JCP E 1993, n° 18, Étude 244, Rn. 4 f. (allerdings zum Avant-projet bzw. Projet de loi von 1991/1992); Aynès, D. 2007, 961 (962); Roussel/Larcher/Hoareau/Dobigny, JCP N 2008, n° 37, Étude 1282, Rn. 40 ff.; Roussel, Droit et patrimoine 2008, n° 176, 28 (30 f.); Mathieu, Droit et patrimoine 2007, n° 156, 22 (24). 38 So in Art. 515-5-2 Abs. 1 Nr. 2, Art. 569, Art. 1018, Art. 1404 Abs. 2, Art. 1406 Abs. 1, Art. 1593, Art. 1615, Art. 1692, Art. 1792-7, Art. 2293, Art. 2359, Art. 2367 Abs. 2, Art. 2397, Art. 2403 Abs. 4, Art. 2423 Abs. 2, Art. 2444 Abs. 2, Art. 2531 C. civ. 39 Als Adjektiv wurde der Begriff verwendet in dem aufgehobenen Art. 2211 Abs. 2 C. civ., dessen Regelung mittlerweile in Art. L. 322-9 Code des procédures civiles d’exécution überführt wurde. 40 Goubeaux, La règle de l’accessoire en droit privé, passim; Porcheron, La règle de l’accessoire et les conflits de loi en droit international privé, passim. Eine Untersuchung speziell der Akzessorietät der Bürgschaft unternimmt Grimaud, Le caractère accessoire du cautionnement, passim. 41 Cabrillac, Les accessoires de la créance, in Études dédiées à Alex Weill, S. 107 (107 ff.).

B. Akzessorietät im französischen Recht

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für die Qualifikation eines Rechts als accessoire drei Kriterien auf: Das Recht muss zunächst zu dem Zweck bestehen, einer Forderung zu dienen; Cabrillac formuliert dies mit den Worten: „l’accessoire doit avoir été conçu […] pour le service […] d’une créance.“43 Weiter muss dieser Zweck der einzige, exklusive Zweck des Rechts sein44; und schließlich muss der Zweckzusammenhang gerade auch bei der Übertragung der Forderung erhalten bleiben45. Diese Kriterien mögen den Verdienst haben, dass sie die das Akzessorietätsprinzip tragenden Gedanken etwas plastischer hervortreten lassen. Für den vorliegenden Fall und die Frage der Qualifikation der fiducie-sûreté helfen sie allerdings nicht wirklich weiter. Wenn Cabrillac als Voraussetzung der Akzessorietät verlangt, dass sich die dienende Funktion des zu beurteilenden Rechts gerade auch im Falle der Übertragung der Forderung fortsetzt, so wäre es zirkelschlüssig, hieraus für die Akzessorietät der fiducie-sûreté etwas abzuleiten. Denn die Frage, ob die fiducie-sûreté bei der Übertragung der gesicherten Forderung mit übergeht, ist nach ihrer gesetzlichen Ausgestaltung in Art. 2011 ff. C. civ. und Art. 2372-1 ff./Art. 2488-1 ff. C. civ. offen und soll gerade mit der Einordnung als akzessorische oder nichtakzessorische Sicherheit beantwortet werden. III. Der Zusammenhang mit der Unterscheidung von sûreté und garantie Die Frage der Akzessorietät eines Sicherungsrechts steht in Frankreich in engem Zusammenhang mit einer Differenzierung, die dem deutschen Juristen so nicht unbedingt geläufig ist, nämlich der Unterscheidung von sûreté und garantie. Mit diesen beiden Begrifflichkeiten und ihrer Abgrenzung hat sich Crocq in seiner Dissertation46 eingehend beschäftigt. Als garantie definiert er all diejenigen Rechte oder rechtlichen Befugnisse, die dem Inhaber einer Forderung einen spezifischen rechtlichen Vorteil verschaffen, dessen Zweck es ist, Ersatz für eine nicht ordnungsgemäße Erfüllung der Forderung zu bieten oder deren Nichterfüllung von vornherein zu verhindern47. Der Begriff der garantie ist damit recht weit gefasst und schließt rechtliche Befugnisse und Rechte ganz unterschiedlicher Art ein. So zählen zu den garanties beispielsweise das Zurückbehaltungsrecht (droit de rétention), die Aufrechnung (compensation), die action résolutoire, die Einrede der Nichterfüllung (exception 42

Juillet, Les accessoires de la créance, passim und insb. Rn. 275 ff. Cabrillac, Les accessoires de la créance, in Études dédiées à Alex Weill, S. 107 (115). 44 Cabrillac, Les accessoires de la créance, in Études dédiées à Alex Weill, S. 107 (115 ff.). 45 Cabrillac, Les accessoires de la créance, in Études dédiées à Alex Weill, S. 107 (118 ff.). 46 Crocq, Propriété et garantie, Rn. 261 ff. 47 Crocq, Propriété et garantie, Rn. 287. 43

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4. Kapitel: Die fiducie-sûreté als akzessorische Sicherheit

d’inexécution), das Zwangsgeld (astreinte) oder auch die vertragliche Strafklausel (clause pénale)48. Der Begriff der sûreté ist im Vergleich dazu klarer abgegrenzt. Nach der Darstellung von Crocq zeichnet er sich durch drei Merkmale aus: durch einen spezifischen Zweck, durch die intendierte Wirkung und schließlich durch eine bestimmte Technik49. Der Zweck der sûreté besteht nach Crocq in der Verbesserung der rechtlichen Situation des Forderungsinhabers im Vergleich zu dessen Stellung ohne sûreté, wobei diese Verbesserung ihm allerdings keinen über den Betrag der Forderung hinausgehenden wirtschaftlichen Vorteil verschaffen darf50. Die mit der Realisierung der sûreté beabsichtigte Wirkung besteht im vollständigen oder teilweisen Erlöschen der gesicherten Forderung51; und die für die sûreté verwendete Technik ist schließlich die der akzessorischen Anknüpfung der Sicherheit an die zu sichernde Forderung52. Crocq entwickelt aus diesen Merkmalen eine sehr umfangreiche Definition des Begriffs der sûreté, die hier aber nicht in vollem Umfang wiedergegeben werden soll53. Für den vorliegenden Zusammenhang kommt es entscheidend allein auf die für die sûreté verwendete Technik an. Nach der Definition Crocqs ist die sûreté stets und begriffsnotwendigerweise eine akzessorische Sicherung. Die dargestellte Unterscheidung von sûreté und garantie ist in der französischen Literatur zum Teil Kritik ausgesetzt. Einige Autoren propagieren ein weites Verständnis des Begriffs der sûreté, der auch nichtakzessorische Sicherungen umfassen könne54. Die überwiegende Auffassung folgt jedoch der geschilderten Unterscheidung und versteht die sûreté als zwingend akzessorische Sicherheit55. Ausgehend vom Verständnis der herrschenden Meinung ist der Begriff der sûreté im Vergleich zu demjenigen der garantie damit deutlich enger gefasst. Von ihrem verfolgten Zweck und der intendierten Wirkung werden sûreté und garantie in zahlreichen Fällen noch deckungsgleich sein. Entscheidendes, die sûreté qualifizierendes und abgrenzendes Merkmal ist dann allerdings die Technik der akzessorischen Anknüpfung. Es erklärt sich so auch die in der französischen Literatur anzutreffende Aussage, wonach jede sûreté zugleich 48

Crocq, Propriété et garantie, Rn. 287. Crocq, Propriété et garantie, Rn. 267 ff. 50 Crocq, Propriété et garantie, Rn. 268 ff. 51 Crocq, Propriété et garantie, Rn. 271. 52 Crocq, Propriété et garantie, Rn. 272 ff. 53 Die vollständige Definition findet sich bei Crocq, Propriété et garantie, Rn. 282. 54 Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 37; siehe auch Chartier, RJ com. 1982, n° spéc., 150 (150 f.). 55 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 2; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 4; Legeais, Sûretés et garanties du crédit, Rn. 21 ff.; Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 5-1. 49

C. Die fiducie-sûreté als echte sûreté

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auch eine garantie darstelle, nicht jede garantie aber zugleich eine sûreté sei56. Der Begriff der garantie ist ein funktioneller, der sich am verfolgten Zweck orientiert57. Im Gegensatz dazu umschreibt der Begriff der sûreté eine konzeptionelle Kategorie, die durch das Prinzip der Akzessorietät geprägt wird58. Der französische Begriff der sûreté ist damit um einiges klarer umrissen als der Terminus „Sicherheit“, wie er aus dem deutschen Recht bekannt ist. Dieser Umstand lässt sich nun schließlich auch zur Beantwortung der Frage nach der Akzessorietät der fiducie-sûreté nutzen. Lässt sich für die fiduciesûreté zweifelsfrei nachweisen, dass es sich um eine sûreté im eben geschilderten Sinne handelt, so steht damit auch fest, dass die fiducie-sûreté akzessorisch zur gesicherten Forderung ist.

C. Die fiducie-sûreté als echte sûreté C. Die fiducie-sûreté als echte sûreté

I. Die Diskussion vor der gesetzlichen Normierung der fiducie Als treuhänderische Sicherheit begründet die fiducie-sûreté nicht lediglich ein beschränktes dingliches Recht zugunsten des Sicherungsnehmers, sondern lässt zum Zweck der Forderungssicherung das Vollrecht, die propriété am Treugut, auf den fiduciaire und damit in ein gesondertes patrimoine fiduciaire übergehen, aus dem bei Eintritt des Sicherungsfalles der bénéficiaire dann Befriedigung seiner gesicherten Forderung erlangen kann. Über die Frage, ob die propriété einer Nutzung in der Rolle als sûreté offen steht, wurde in der französischen Rechtswissenschaft in der Vergangenheit lange und kontrovers gestritten59. Es ging dabei im Wesentlichen um zwei Punkte. Zum einen war unklar, ob die Verwendung der propriété als sûreté gegen den im französischen Recht nach herrschender Ansicht geltenden, aus Art. 2285 C. civ. abgeleiteten numerus clausus der dinglichen Sicherheiten verstößt60. So ist die propriété als das vollumfängliche Befugnisse an einem Gegenstand verschaffende Recht dem Code civil selbstverständlich wohl bekannt; es gab aber ursprünglich – und daher rührten die Zweifel – keine gesetzliche Regelung, die das Eigentum speziell in der Funktion als Sicherheit vorsah, also eine besondere propriété-sûreté anerkannte. Zum anderen ging es in der Auseinandersetzung um die ganz grundlegende Frage, ob das Eigentumsrecht seinem Wesen nach überhaupt mit einer Ver-

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Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 2; siehe auch Crocq, Propriété et garantie, Rn. 285. Legeais, Sûretés et garanties du crédit, Rn. 23; Crocq, Propriété et garantie, Rn. 287. 58 Crocq, Propriété et garantie, Rn. 287. 59 Siehe hierzu überblicksartig Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 750 f. 60 Vgl. Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 751. 57

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4. Kapitel: Die fiducie-sûreté als akzessorische Sicherheit

wendung als sûreté in Einklang zu bringen ist61. Schließlich ist eine sûreté nach dem eben Geschilderten stets ein accessoire der gesicherten Forderung. Dagegen zeichnet sich die propriété als das stärkste mögliche Recht an einem Gegenstand gerade als droit réel principal aus. Die propriété könne deshalb – so wurde vertreten – niemals das Akzessorium eines anderen Rechtes darstellen62. Mit der gesetzlichen Schaffung einzelner treuhänderischer Sicherungen wie beispielsweise im Fall der cession Dailly oder des gage-espèces oder auch der gesetzlichen Regelung der réserve de propriété verloren diese Auseinandersetzungen nach und nach an Bedeutung63. Lässt sich für die fiduciesûreté als Sicherungsinstrument mit einem recht weitreichenden Anwendungsbereich nun nachweisen, dass diese im geschilderten Sinne eine echte sûreté darstellt, so wird sich das Argument der grundsätzlichen Inkompatibilität der propriété und ihrer wesensprägenden Merkmale mit der Funktion als sûreté in keinem Fall mehr aufrechterhalten lassen. Mit dem Prinzip des numerus clausus der dinglichen Sicherheiten kann die fiducie-sûreté aufgrund ihrer mittlerweile erfolgten ausdrücklichen gesetzlichen Verankerung von vornherein nicht in Konflikt treten. II. Die gesetzliche Regelung 1. Terminologie Geht man von der geltenden gesetzlichen Regelung der fiducie-sûreté aus, so spricht für die Annahme, dass es sich bei dieser um eine echte sûreté im strengen Definitionssinn handelt, zunächst einmal die vom Gesetzgeber gewählte Bezeichnung. Bei diesem augenscheinlichen terminologischen Argument darf man es allerdings nicht bewenden lassen. Bedenkt man, dass der französische Code civil auch heute noch nicht von der terminologischen Präzision geprägt wird, wie sie beispielsweise das deutsche BGB durchzieht, so ist die Bezeichnung als fiducie-sûreté mithin ein starkes Indiz, aber nicht unbedingt mehr. Es fällt auf, dass trotz der Bezeichnung als fiducie-sûreté in den speziellen Vorschriften der Art. 2372-1 ff./Art. 2488-1 ff. C. civ. stets nur von der fiducie à titre de garantie die Rede ist; der Begriff sûreté findet sich im Wortlaut dieser Regelungen an keiner Stelle. Diesem Befund lässt sich allerdings wiederum entgegenhalten, dass er nicht nur für die fiducie-sûreté gilt. Auch die Vorschriften über das Pfandrecht an beweglichen Sachen (gage) verwenden den Begriff der sûreté nicht. In den Regelungen über die ver61

Vgl. Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 578; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 751. 62 Ausführlich zu dieser Behauptung und ihrer Widerlegung: Crocq, Propriété et garantie, Rn. 71 ff. 63 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 751.

C. Die fiducie-sûreté als echte sûreté

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tragliche Hypothek findet er sich nur ganz vereinzelt64. Dennoch ist unzweifelhaft, dass es sich sowohl beim gage als auch bei der Hypothek um sûretés im strengen Sinn handelt65. 2. Ausführungen in den Gesetzesmaterialien Die Gesetzesmaterialien geben für die Beantwortung der Frage nach der Qualifikation der fiducie-sûreté ein weiteres Indiz. Der Rapport de Richemont wie auch der Rapport de Roux sehen die Verwendung der fiducie zum Zweck der Forderungssicherung ausdrücklich vor66. Ein explizites Eingehen auf die Abgrenzung zwischen sûreté und garantie und eine diesbezügliche Einordnung der fiducie-sûreté sucht man in den Rapports zwar vergebens; die verwendeten Begrifflichkeiten deuten jedoch durchaus darauf hin, dass der Gesetzgeber die fiducie zu Sicherungszwecken als sûreté im strengen Definitionssinn verstanden wissen wollte67. Vor allem der Rapport de Roux gibt insoweit – wenn auch in seinem einführenden Teil, der sich mit der fiducie im Allgemeinen und nicht mit den einzelnen konkreten Vorschriften befasst – einen deutlichen Hinweis. Dort heißt es: „Par définition, ce type de garanties est le plus complet pour les créanciers, dans la mesure où il procure une authentique sûreté réelle.“68 Dem erläuternden Rapport zur Ordonnance n° 2009-112, durch die die speziellen Vorschriften zur fiducie-sûreté geschaffen wurden, lassen sich vereinzelt ebenfalls Aussagen in dieser Richtung entnehmen69. 3. Gesetzessystematik Aus der durch die Ordonnance n° 2009-112 vorgenommenen systematischen Einordnung der speziellen Vorschriften ergibt sich das entscheidende Argu-

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Erwähnung findet der Begriff der sûreté in Art. 2420, Art. 2421 Abs. 1, Art. 2423 Abs. 3 C. civ. 65 Siehe oben S. 109, Fn. 23. 66 Rapport de Richemont, S. 18 f., 37; Rapport de Roux, S. 13 f., 32 f. 67 Im Rapport de Richemont lauten die entsprechenden Aussagen: „[…] la fiduciesûreté est constitutive d’une sûreté dans le cadre d’une propriété «transmise» au créancier.“ (S. 18 f.); sowie: „Dans sa fonction de sûreté, il peut en effet être intéressant de prévoir plusieurs constituants à la fiducie.“ (S. 44; Hervorhebungen jeweils durch den Verfasser). 68 Rapport de Roux, S. 13. 69 So heißt es dort: „L’article 6 [de l’ordonnance n° 2009-112] modifie l’article 2373 du code civil afin de mentionner la possibilité de cession de la propriété d’un immeuble dans le cadre d’une sûreté.“ (Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie, Journal officiel du 31 janvier 2009, n° 26, texte n° 44, S. 1851 (1852); Hervorhebung durch den Verfasser).

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4. Kapitel: Die fiducie-sûreté als akzessorische Sicherheit

ment für die Qualifikation der fiducie-sûreté als sûreté im strengen Sinn. Die speziellen Vorschriften wurden eingefügt in das vierte Buch des Code civil, das die Überschrift „Des sûretés“ trägt. Zwar ist in diesem Buch auch das Zurückbehaltungsrecht (droit de rétention) geregelt, das gerade keine sûreté, sondern nur eine garantie darstellt70. Die entsprechende Regelung des Art. 2286 C. civ. findet sich allerdings ganz am Anfang des Buches in den einleitenden Vorschriften. Sie ist vom französischen Reformgesetzgeber des Jahres 2006 sicher auch deshalb dort verortet worden, weil sich diese Stelle als Regelungsort anbot und mit den sûretés schließlich unbestreitbar ein Sachzusammenhang besteht71. Die weiteren Vorschriften des vierten Buches untergliedern sich dann in einen ersten Titel zu den sûretés personnelles und einen zweiten Titel zu den sûretés réelles. Im ersten Titel zu den persönlichen (nach deutscher Terminologie schuldrechtlichen) Sicherheiten findet sich zunächst die Regelung der Bürgschaft (cautionnement), die unbestritten eine akzessorische sûreté ist. Dann folgen mit der garantie autonome und der lettre d’intention aber auch zwei Sicherungsinstrumente, die gerade keine sûreté, sondern lediglich eine garantie darstellen, vom Gesetzgeber entsprechend aber auch als solche bezeichnet sind. In Zusammenhang mit der fiducie-sûreté kommt es entscheidend allerdings auf den zweiten Titel des vierten Buches zu den sûretés réelles an. Nach einigen einleitenden Vorschriften untergliedert sich dieser Titel in einen Untertitel zu den sûretés an Mobilien und einen Untertitel zu den sûretés an Immobilien. Beide Untertitel werden jeweils mit einer Aufzählung der jeweiligen sûretés eingeleitet. Art. 2329 C. civ. nennt als sûretés an Mobilien die Privilegien (Nr. 1), das Pfandrecht an Sachen und Rechten (Nr. 2 und 3) sowie das zurückbehaltene oder zur Sicherheit übertragene Eigentum (Nr. 4). In dem entsprechenden Kapitel ist dann zunächst der Eigentumsvorbehalt und im Anschluss die fiducie-sûreté an Mobilien geregelt. Bei den sûretés an Immobilien nennt die Aufzählung des Art. 2373 C. civ. die Privilegien, den gage immobilier (bis zur Reform im Jahre 2006 als antichrèse bezeichnet), die Hypotheken sowie ebenfalls das zurückbehaltene oder zur Sicherheit übertragene Eigentum. Das entsprechende Kapitel behandelt ganz parallel zu der Regelung bei Mobilien zunächst den Eigentumsvorbehalt und dann die fiducie-sûreté an Immobilien. Der zweite Titel des vierten Buches zu den sûretés réelles behandelt damit – lässt man die fiducie-sûreté zunächst einmal noch außer Betracht – ausschließlich Sicherungsinstrumente, denen unbestrit70

So die h.M.; hierzu und auch mit Nachweisen auf die gegenteilige Ansicht: Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 606. 71 Hierzu Aynès, D. 2006, 1301 (1301), der trotz der Einordnung in das vierte Buch des Code civil ebenfalls daran festhält, dass es sich beim droit de rétention um keine sûreté im eigentlichen Sinne handelt.

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ten der Charakter als sûreté im strengen Sinn der Definition zukommt72. Wenn der französische Gesetzgeber die fiducie-sûreté bewusst diesem Titel unterordnet, so muss daraus der Schluss gezogen werden, dass auch die fiducie-sûreté eine sûreté im strengen Sinn darstellt. 4. Vereinbarkeit mit der gesonderten Regelung der fiducie-sûreté rechargeable Die Annahme, dass die fiducie-sûreté als eine echte (und damit akzessorische) sûreté zu qualifizieren ist, steht zunächst einmal auch in vollem Einklang mit der Tatsache, dass die Ordonnance n° 2009-112 eine spezielle Regelung für den besonderen Fall einer wiederaufladbaren fiducie-sûreté, der sogenannten fiducie-sûreté rechargeable, geschaffen hat. Vorbild hierfür war die im Jahre 2006 eingeführte hypothèque rechargeable73. Mit dem Prinzip der Akzessorietät ist ein Auswechseln der gesicherten Forderung an sich nicht vereinbar. Soll dies bei einer akzessorischen Sicherheit gleichwohl möglich sein, so bedarf es hierfür einer ausdrücklichen gesetzlichen Normierung. Dass man für die fiducie-sûreté – wie bei der akzessorischen Hypothek – diese Ausnahmeregelung geschaffen hat, stellt damit zunächst einmal einen weiteren Beleg für deren akzessorischen Charakter dar. Zweifel an dieser Interpretation rühren allerdings aus den erläuternden Ausführungen des Rapport zu der Ordonnance n° 2009-112. Dort heißt es, die Wiederaufladung sei auch bisher – also schon vor Erlass der durch die Ordonnance beabsichtigten speziellen gesetzlichen Regelung der fiducie72

Die zunächst durch die Rspr. und schließlich auch durch den Gesetzgeber der Reform des Jahres 2006 vorgenommene Qualifikation des Eigentumsvorbehalts als echte sûreté wirft manche Probleme auf und erfährt dementsprechend Kritik in der Literatur (siehe Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 805). Führt man sich die dargestellten definitorischen Merkmale der sûreté vor Augen, so zeigt sich, dass die réserve de propriété, was ihre Wirkung angeht, mit den Voraussetzungen einer sûreté nur mit Mühe zu vereinbaren ist. Nach dem deutschen Verständnis des Eigentumsvorbehaltes, das auch von den französischen Kritikern der Einordnung als sûreté geteilt wird, geht die Realisierung des Eigentumsvorbehaltes mit einer Rückabwicklung des Kaufvertrages einher [so z.B. Storck, D. 1988, Chronique, 131 (131)]. Die Geltendmachung des Eigentumsvorbehaltes führt damit gerade nicht zur Erfüllung der gesicherten Kaufpreisforderung, was für die Annahme einer echten sûreté aber an sich erforderlich wäre. Diesen definitorischen Reibungen versucht ein Teil der französischen Literatur dadurch zu begegnen, dass die bei Geltendmachung des Eigentumsvorbehaltes erfolgende Rückgabe der Kaufsache an den Verkäufer als Naturalleistung von Seiten des Käufers interpretiert wird, die auf die Kaufpreisforderung des Verkäufers Anrechnung findet und so zu deren Erfüllung zumindest in Höhe des Wertes der Kaufsache führt (in diesem Sinne z.B. Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 839). 73 Ausführlich zur hypothèque rechargeable: Fervers, Hypothèque rechargeable und Grundschuld, passim; sowie auch Baumann, Die hypothèque rechargeable – eine wiederaufladbare Hypothek als Grundschuld à la française?, passim.

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4. Kapitel: Die fiducie-sûreté als akzessorische Sicherheit

sûreté rechargeable – möglich gewesen74. Ziel der vorgesehenen besonderen Normierung sei es nur, die bisher umfassend zulässige Wiederaufladung gewissen Beschränkungen zum Schutz des constituant zu unterwerfen; diese Beschränkungen sollten sich an der Regelung für die wiederaufladbare Hypothek orientieren75. Nimmt man diese Aussage in dem Sinne, dass die Wiederaufladung und damit der Wechsel der gesicherten Forderung auch ohne gesetzliche Regelung möglich ist, so müsste man an der Einordnung der fiducie-sûreté als akzessorische Sicherheit zweifeln. In der französischen Literatur scheint man dieser Äußerung etwas ratlos gegenüber zu stehen. Teilweise wird die gesetzliche Regelung der fiducie-sûreté rechargeable entgegen der gesetzgeberischen Aussage als echte Innovation verstanden76, und damit wohl in dem Sinne, dass die Wiederaufladung vor Schaffung einer solchen Regelung nicht möglich war77. Teilweise werden die Erläuterungen des Rapport dahingehend interpretiert, dass mit dieser Aussage die Vorschrift des Art. L. 632-1 Abs. 1 Nr. 10 C. com. angesprochen sei, die ein rechargement der fiducie-sûreté auch bereits vor Schaffung der speziellen Regelung durch die Ordonnance n° 2009-112 ermöglicht habe78. Ein solches Verständnis des Art. L. 632-1 Abs. 1 Nr. 10 C. com. erscheint allerdings – dies sei nebenbei bemerkt – nicht überzeugend79. Schließlich finden sich auch Stellungnahmen, die in Einklang mit der Aussage des erläuternden Rapport zur Ordonnance n° 2009-112 die fiducie-sûreté von vornherein und ohne spezielle gesetzliche Regelung für wiederaufladbar halten80. Letztendlich bleibt etwas unklar, wie die Aussage des Rapport zu deuten ist und welche Vorstellung des französischen Gesetzgebers sich hinter ihr 74

Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie, Journal officiel du 31 janvier 2009, n° 26, texte n° 44, S. 1851 (1852). 75 Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie, Journal officiel du 31 janvier 2009, n° 26, texte n° 44, S. 1851 (1852). 76 Dammann, LPA 2009, n° 62, 3 (5). 77 Zu diesem Ergebnis führen auch die Aussagen bei Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 781. 78 Dupichot, JCP G 2009, n° 14, Étude 132, Rn. 10. 79 Die Wiederaufladung der fiducie-sûreté ließe sich unter Umständen unter den Wortlaut des Art. L. 632-1 Abs. 1 Nr. 10 C. com. subsumieren. Dem französischen Gesetzgeber standen bei Erlass dieser Regelung aber gewiss andere Fallkonstellationen vor Augen. Es erschiene im Übrigen sehr merkwürdig, wenn durch die insolvenzrechtliche Regelung des Art. L. 632-1 Abs. 1 Nr. 10 C. com., die den Fall der Wiederaufladung gar nicht explizit nennt, eine fiducie-sûreté rechargeable geschaffen würde und damit die Regelungen des Code civil in einem so zentralen Punkt gewissermaßen „durch die Hintertür“ geändert bzw. ergänzt würden. 80 Legrand, Banque et Droit 2009, n° 128, 19 (24); Dammann/Podeur, D. 2007, 1359 (1360); Notté, JCP N 2009, n° 7, Act. 187, 5 (5).

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verbirgt. Sie vermag jedoch an der eindeutigen systematischen Einordnung der fiducie-sûreté sowie der gebrauchten Terminologie nichts zu ändern. Der klare Ausgangspunkt bleibt weiterhin, dass es sich bei einer sûreté stets um eine akzessorische Sicherung handelt. Hätte der französische Gesetzgeber die fiducie-sûreté trotz der Einbettung in den zweiten Titel des vierten Buchs des Code civil und in Bruch mit den bisherigen Grundsätzen als eine sûreté konzipieren wollen, die nichtakzessorisch ist, so hätte es dazu einer eindeutigen Aussage bedurft. Die knappe Bemerkung des Rapport zur Ordonnance n° 2009-112, die sich überdies gar nicht unmittelbar mit der Frage der Akzessorietät beschäftigt, kann insoweit nicht ausreichen. Es muss daher bei dem gefundenen Ergebnis bleiben, wonach die fiducie-sûreté eine sûreté im strengen Sinn darstellt und somit akzessorisch zur gesicherten Forderung ist. III. Die Akzessorietät der fiducie-sûreté in ihren Einzelaspekten Die Wirkungen der Akzessorietät der fiducie-sûreté sollen im Folgenden in ihren einzelnen Aspekten dargestellt werden. 1. Akzessorietät in der Entstehung a) Existenz der gesicherten Forderung als Voraussetzung für die Wirksamkeit des contrat de fiducie-sûreté Als akzessorische Sicherheit setzt die fiducie-sûreté für ihre Entstehung die Existenz81 der zu sichernden Forderung voraus. Dieses Erfordernis spiegelt sich in Art. 2372-2/Art. 2488-2 C. civ. wider, der verlangt, dass bei einer fiducie-sûreté der contrat de fiducie neben den Angaben des Art. 2018 C. civ. zusätzlich zwingend die Angabe der gesicherten Forderung enthält. Inhaber dieser Forderung muss der bénéficiaire der fiducie sein, denn das Akzessorietätsprinzip setzt die Personenidentität von Forderungsinhaber und Sicherungsnehmer voraus82. Der Schuldner der zu sichernden Forderung ist dage-

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Zur Frage der Sicherung zukünftiger Forderungen siehe sogleich unter b). Ein Abweichen von der bei den akzessorischen sûretés an sich zwingend bestehenden Identität von Forderungsinhaber und Inhaber der sûreté ermöglicht die Regelung des Art. 2328-1 C. civ. mit der Schaffung des sogenannten agent des sûretés. Für die fiduciesûreté selbst hat die Vorschrift mit dieser Funktion allerdings keine unmittelbare Bedeutung, denn die Problematik, der Art. 2328-1 C. civ. abhelfen mag, lässt sich bei der fiduciesûreté durch Vereinbarung einer Drei-Personen-Struktur (bei Verschiedenheit von fiduciaire und bénéficiaire) ohne Weiteres vermeiden. Die relevante Frage in Zusammenhang mit der fiducie ist vielmehr, inwiefern die Sicherheitenbestellung, die zugunsten eines agent des sûretés erfolgt und damit ebenfalls eine treuhänderische Struktur begründet, zugleich dem Regelungsregime der fiducie unterfällt bzw. bei entsprechender Vereinbarung unterfallen kann. Hierzu und allgemein zur Figur des agent des sûretés: Nabet, D. 2012, 1901 (1901 ff.); Ansaloni/Dursun, JCP E 2009, n° 27, Pratique 1671, Rn. 1 ff.; 82

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gen beliebig. Es kann und wird sich bei ihm oft um den constituant der fiducie-sûreté handeln. Es ist durchaus aber auch möglich, dass der constituant die fiducie-sûreté zugunsten der Verpflichtung eines Dritten bestellt83. Der Vorschrift des Art. 2372-2/Art. 2488-2 C. civ. wird dadurch genüge getan, dass die Parteien des contrat de fiducie die zu sichernde Forderung durch Angabe ihres Inhabers, ihres Schuldners, ihrer cause84 und, sofern schon bekannt, der Forderungshöhe85 beschreiben86. Fehlt es bei Abschluss des contrat de fiducie an der zu sichernden Forderung, so ist der contrat de fiducie nichtig. Er bringt die fiducie-sûreté nicht zur Entstehung, und es kommt zu keiner Vermögensübertragung in ein patrimoine fiduciaire. Die Nichtigkeit des contrat de fiducie-sûreté bei Nichtexistenz der gesicherten Forderung folgt dabei unmittelbar aus dem Akzessorietätsprinzip87. Darüber hinaus ergibt sich aus Art. 2372-2/Art. 2488-2 C. civ. eine Nichtigkeit des contrat de fiducie, wenn die gesicherte Forderung zwar existiert, im Vertrag aber nicht als solche angegeben ist. b) Die gesicherte Forderung als bestehende oder zukünftige, aber bestimmbare Forderung Dass die fiducie-sûreté nur wirksam zustande kommt, wenn auch die gesicherte Forderung existiert, bedeutet allerdings nicht, dass durch eine fiduciesûreté ausschließlich bestehende Ansprüche gesichert werden können. Auch die Sicherung einer zukünftigen, im Zeitpunkt des Abschlusses des contrat de fiducie-sûreté aber bereits bestimmbaren Forderung ist möglich. Leavy, Banque et droit 2011, n° 136, 9 (9 ff.). Siehe auch Fille-Lambie/Laisney, Droit et patrimoine 2010, n° 192, 76 (76 ff.), zum crédit syndiqué. 83 Die Konstellationen der Sicherheitenbestellung durch eine vom persönlichen Schuldner verschiedene dritte Person werden bzw. wurden im französischen Recht ganz allgemein (unabhängig von der Art der konkret bestellten Sicherheit) als cautionnement réel bezeichnet. Zu dieser Terminologie und der hieran geäußerten jüngeren Kritik siehe unten S. 294 f. 84 Bei der vertraglichen Hypothek wird die Angabe der cause durch Art. 2421 Abs. 2 C. civ. ausdrücklich verlangt. 85 Man wird aber auch die Sicherung einer Forderung, deren Höhe noch nicht bestimmbar ist, als zulässig ansehen müssen. Die für den Abschluss des contrat de fiducie-sûreté maßgeblichen Vorschriften verlangen die Angabe der Forderungshöhe nicht. Art. 2372-2/ Art. 2488-2 C. civ. bestimmt nur, dass der contrat de fiducie den Wert der Sicherungsgegenstände anzugeben hat, die Angabe des Wertes bzw. Betrages der gesicherten Forderung wird dagegen nicht vorausgesetzt. 86 Hierzu auch Mignot, Droit des sûretés, Rn. 3069. 87 Vgl. zur entsprechenden Rechtslage bei der Bürgschaft: Art. 2289 C. civ. sowie Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 127 ff.; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 66; beim gage: Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 741; bei der Hypothek: Fournier, Hypothèque, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 24; Marty/Raynaud/Jestaz, Les sûretés, Rn. 157; Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 382.

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Zwar fehlt es für die fiducie-sûreté an einer Regelung, die wie Art. 2421 C. civ. für die Hypothek oder Art. 2333 Abs. 2 C. civ. für den gage die Sicherung zukünftiger Ansprüche ausdrücklich zulässt. Es existiert aber andererseits auch keine Vorschrift, die dies für die fiducie-sûreté verbieten würde. Maßgeblich sind damit allein Art. 2372-2/Art. 2488-2 C. civ. und dessen Vorgaben. Solange die zukünftige Forderung im Zeitpunkt des Abschlusses des contrat de fiducie bestimmbar ist und somit im Treuhandvertrag mit hinreichender Präzision angegeben werden kann, ist auch deren Sicherung durch die fiducie-sûreté möglich. Die zu sichernde Forderung, die nach dem Akzessorietätsprinzip für das Entstehen der fiducie-sûreté notwendig ist, kann folglich eine bestehende Forderung oder eine zukünftige, aber bestimmbare Forderung sein88. c) Zeitpunkt der Entstehung der fiducie-sûreté bei Sicherung einer zukünftigen Forderung Soll die fiducie eine zukünftige Forderung sichern, stellt sich die weitere Frage, ob die fiducie-sûreté in diesem Fall bereits mit Abschluss des Treuhandvertrages zur vollen Entstehung gelangt, also bereits in diesem Zeitpunkt der Übergang des Sicherungsgutes in das patrimoine fiduciaire erfolgt, oder ob diese Sicherungswirkung erst mit dem Entstehen der Forderung eintritt, dann aber möglicherweise mit dem Anspruch rückwirkender Geltung verbunden ist. In entsprechender Weise stellt sich diese Frage bei der Sicherung zukünftiger Forderungen durch eine Hypothek oder ein Pfandrecht. aa) Rechtslage bei der Hypothek Bei der Hypothek tendiert ein Teil der französischen Lehre dahin, diese auch bei Sicherung einer künftigen Forderung bereits mit Abschluss der convention d’hypothèque entstehen zu lassen und nicht erst im späteren Zeitpunkt des Entstehens der Forderung89. Für die Drittwirksamkeit der Hypothek müsse entsprechend auf den Zeitpunkt ihrer Eintragung abgestellt werden90. Andere Autoren äußern sich, was die Entstehung der Hypothek anbelangt, zurückhaltender; aber auch sie bestreiten nicht, dass sich die Rangstelle der Hypothek, wenn die Forderung später zur Entstehung gelangt, allein nach

88 So im Ergebnis auch Barrière, JCP N 2009, n° 42, Étude 1291, Rn. 19; Dupichot, JCP G 2009, n° 14, Étude 132, Rn. 7; Mignot, Droit des sûretés, Rn. 3064. 89 Mouly/Jacob, JCl. Civil Code, Art. 2393 à 2396, Fasc. unique, Rn. 122 ff.; ebenso Marty/Raynaud/Jestaz, Les sûretés, Rn. 157, allerdings zur alten Rechtslage, wonach durch eine Hypothek nur eine créance conditionnelle oder eine créance éventuelle, aber keine créance future gesichert werden konnte. 90 Mouly/Jacob, JCl. Civil Code, Art. 2393 à 2396, Fasc. unique, Rn. 126.

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dem Zeitpunkt der Eintragung richtet91. Im Ergebnis ist man sich also einig, dass die Hypothek, wenn die Forderung später entsteht, ihrem Inhaber diejenige Rechtsstellung verschafft, die er auch hätte, wenn die Forderung im Zeitpunkt des Abschlusses der convention d’hypothèque und der Eintragung bereits bestanden hätte. Soll der Hypothek zur Sicherung einer zukünftigen Forderung eine eigenständige Bedeutung zukommen, so ist dieses Ergebnis letztlich auch zwingend. Würden die Sicherungswirkungen erst im Zeitpunkt des Entstehens der Forderung eintreten und nicht auf den ursprünglichen Bestellungszeitpunkt zurückwirken, so hätte der Sicherungsnehmer durch die Hypothek zugunsten der zukünftigen Forderung nichts gewonnen. Er stünde so, wie wenn ihm im Zeitpunkt des Entstehens der Forderung eine Hypothek für die nun existente Forderung bestellt worden wäre. Bei Übereinstimmung hinsichtlich des zu erzielenden Ergebnisses ist man sich also im Wesentlichen nur uneinig über den Weg zur Zielerreichung: Entstehung der Hypothek bereits mit Bestellung oder Entstehung erst mit Existenz der Forderung, dann aber verbunden mit einer Rückbeziehung der Wirkungen auf den Bestellungszeitpunkt. Es spricht in diesem Fall viel für die volle Entstehung der Hypothek bereits mit Bestellung, denn nur so lässt sich die rangwahrende Wirkung der Eintragung wirklich überzeugend erklären92. bb) Rechtslage beim Pfandrecht Beim Mobiliarpfandrecht findet sich, soweit ersichtlich, keine Diskussion dieser Problematik. Das mag etwas verwundern. Zwar war bis zum Jahre 2006 ein gage (wie auch eine Hypothek) zur Sicherung einer zukünftigen Forderung nicht zulässig93. Die alte Rechtslage setzte eine bestehende Forderung voraus, wobei allerdings auch eine créance conditionnelle oder eine créance éventuelle ausreichend war94. Die Reform des Jahres 2006 brachte dann insoweit aber auch für das Pfandrecht eine Änderung. Der neu gefasste Art. 2333 Abs. 2 C. civ. bestimmt nun ausdrücklich, dass der gage eine zu-

91 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 900; Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 382. 92 Eine Parallelvorschrift zu § 1163 Abs. 1 S. 1 BGB, der die Hypothek des deutschen Rechts für den Zeitraum bis zur Entstehung der gesicherten Forderung als Eigentümergrundschuld bestehen lässt, existiert im französischen Recht, das die abstrakte Realsicherheit nicht kennt, verständlicherweise nicht. 93 Legeais, Sûretés et garanties du crédit, Rn. 459. 94 Zu diesen beiden Begrifflichkeiten und ihrem Verhältnis siehe Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 2, Teilbd. 1, Rn. 1028 ff.; Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1/1, Rn. 1 C 16; ausführlich Verdier, Les droits éventuels, S. 187 ff., 295 ff.; sowie Demogue, RTD civ. 1905, 723 (723 ff., 754 ff.); ders., RTD civ. 1906, 231 (231 ff.).

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künftige Forderung sichern kann, sofern diese bestimmbar ist. Bedenkt man, dass die Reform zudem die mehrfache Verpfändung einer Sache erleichtert hat, indem die Übergabe der Pfandsache nicht mehr als unabdingbare Voraussetzung für die drittwirksame Bestellung des Pfandrechts angesehen wird, sondern durch die Registrierung des gage in einem speziellen Pfandrechtsregister ersetzt werden kann95, so macht dies deutlich, dass sich seither die Frage nach dem Zeitpunkt der (drittwirksamen) Entstehung, wie sie eben für die Hypothek geschildert wurde, beim gage in ganz entsprechender Weise stellen kann. Die Rangfrage bei mehrfacher Verpfändung96, die zugunsten zukünftiger Forderungen erfolgt, wird damit früher oder später einer Antwort bedürfen. Es liegt nahe, diese Antwort entsprechend den Annahmen bei der Hypothek zu geben. cc) Schlussfolgerung für die fiducie-sûreté Überträgt man die dargestellten Überlegungen auf die fiducie-sûreté zugunsten einer zukünftigen Forderung, so hat man auch hier als Ausgangspunkt festzuhalten, dass die fiducie, wenn die gesicherte Forderung später entsteht, zugunsten des fiduciaire und des bénéficiaire als des Sicherungsnehmers diejenige Rechtslage schaffen muss, die bestünde, wenn die Forderung bereits bei Bestellung der fiducie-sûreté bestanden hätte. Bestellung meint in diesem Zusammenhang den Abschluss des contrat de fiducie bzw. die Durchführung eventuell notwendiger Publizitätsmaßnahmen, sofern Fragen der Drittwirksamkeit betroffen sind. Das zu erreichende Ziel ist damit formuliert, es bleibt nun nur noch die Entscheidung über den Weg, wie dieses Ziel zu erreichen ist. Wie bei der Hypothek bieten sich auch hier zwei Alternativen an: die sofortige und volle Entstehung der fiducie-sûreté trotz Bestellung für eine zukünftige Forderung oder die Entstehung der fiducie erst im Zeitpunkt des Entstehens der Forderung aber verbunden mit einer Rückbeziehung der Wirkungen auf den ursprünglichen Bestellungszeitpunkt. War bei der Hypothek die Annahme der sofortigen Entstehung eine vorzugswürdige, aber nicht alternativlose Lösung, so kann man bei der fiduciesûreté sinnvollerweise nur von deren sofortiger Entstehung ausgehen. Bei der Hypothek geht es darum, ihrem Inhaber eine bestimmte Rangstelle und dementsprechende bevorzugte Befriedigung aus dem Grundstück zu sichern. Ein rückwirkender Eintritt der Sicherungswirkungen lässt sich daher insoweit unproblematisch verwirklichen, als bereits mit Eintragung der Hypothek eine entsprechende Rangstelle belegt ist und die materielle Sicherungswirkung der

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Art. 2337 Abs. 1, Art. 2338 C. civ. Zu den gages successifs: Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 510.

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Hypothek mit Entstehen der gesicherten Forderung dann auf diese Rangstelle bezogen wird. Die Sicherungswirkungen der fiducie-sûreté sind dagegen weit umfassender. Die Sicherungsgegenstände sollen in ein gesondertes Treuhandvermögen übergehen und so dem Zugriff des constituant und dessen Gläubigern entzogen sein97. Wird dieser Zustand nicht sofort mit Bestellung der fiducie-sûreté geschaffen, sondern soll er erst im späteren Zeitpunkt des Entstehens der gesicherten Forderung eintreten, dann allerdings verbunden mit dem Anspruch einer Rückbeziehung der Wirkungen auf den ursprünglichen Bestellungszeitpunkt, so würde diese Rückwirkung erhebliche Schwierigkeiten bereiten. Vor Entstehung der gesicherten Forderung wäre der constituant zunächst weiterhin Inhaber der Gegenstände, die kraft des contrat de fiducie auf den fiduciaire und in das Treuhandvermögen übertragen werden sollen. Der constituant verfügte somit auch noch über die notwendige Rechtsmacht, um hinsichtlich dieser Gegenstände Rechtsgeschäfte vornehmen zu können. Ebenso könnten die Gläubiger des constituant weiterhin auf diese Gegenstände zugreifen. Soll bei Entstehen der gesicherten Forderung dann rückwirkend derjenige Zustand herbeigeführt werden, der bestünde, wenn die fiduciesûreté bereits mit ihrer ursprünglichen Bestellung voll zur Entstehung gelangt wäre, so müssten alle in der Zwischenzeit vorgenommenen Rechtsgeschäfte des constituant sowie alle Zugriffshandlungen seiner Gläubiger nachträglich unwirksam sein. Hieraus kann eine erhebliche Rechtsunsicherheit resultieren98. Um ein solches Szenario zu verhindern, wird man bei der fiducie-sûreté zugunsten einer zukünftigen Forderung deshalb davon ausgehen müssen, dass diese bereits mit ihrer Bestellung voll entsteht und in diesem Zeitpunkt der Übergang des Sicherungsgutes in das patrimoine fiduciaire erfolgt.

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In diesem Zusammenhang ist hinsichtlich des Zugriffs der Gläubiger des constituant allerdings an die Fälle des Art. 2025 Abs. 1 C. civ. zu erinnern. Dass die Sicherungsgegenstände dem Zugriff des constituant entzogen sein sollen, meint in erster Linie, dass dieser nicht mehr als Eigentümer über sie verfügen kann. Den tatsächlichen Zugriff kann der constituant dagegen unter Umständen weiterhin ausüben, sofern zu seinen Gunsten eine convention de mise à disposition abgeschlossen wird. 98 Soweit hinsichtlich der betroffenen Gegenstände ein Verkehrsregister existiert, in das der contrat de fiducie eingetragen wird, erscheint eine rückwirkende Nichtigkeit von zwischenzeitlich vorgenommenen Rechtsgeschäften des constituant bzw. von Zugriffshandlungen seiner Gläubiger durchaus denkbar, da die jeweiligen Geschäftspartner des constituant bzw. seine Gläubiger durch die Voreintragung des contrat de fiducie gewarnt sind. Solche Verkehrsregister bestehen aber nicht für alle Arten von Gegenständen, die kraft eines contrat de fiducie übertragen werden können, so beispielsweise und insbesondere nicht für bewegliche Sachen und Forderungen.

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d) Schicksal der fiducie-sûreté bei Nichtentstehung der gesicherten zukünftigen Forderung Entsteht die fiducie-sûreté bei Sicherung eines zukünftigen Anspruchs bereits im Zeitpunkt ihrer Bestellung und nicht erst im Zeitpunkt des späteren Entstehens der Forderung, so wirft dies zwangsläufig die weitere Frage auf, welche Konsequenz es hat, wenn die im Bestellungszeitpunkt zukünftige Forderung tatsächlich und endgültig nicht zur Entstehung gelangt. Klar ist, dass die fiducie vom Moment ihrer Bestellung an bis zu dem Zeitpunkt, in dem das Nichtentstehen der gesicherten Forderung feststeht, als Sicherheit zunächst einmal existierte. Der fiduciaire ist in diesem Zeitraum Inhaber des rechtlich gesonderten Treuhandvermögens und kann die seinem treuhänderischen Auftrag entsprechenden Geschäfte hinsichtlich des Treugutes vornehmen. Stellt sich dann heraus, dass der gesicherte Anspruch nicht zur Entstehung gelangt, fällt der Sicherungszweck der fiducie-sûreté weg. Verfolgt die fiducie keine weiteren, über die Sicherung dieses einen Anspruchs hinausgehenden Zwecke, so hat der Wegfall des Sicherungszwecks infolge der Akzessorietät die Beendigung der fiducie zur Folge. Entsprechend den Überlegungen zur Entstehung kann man sich nun fragen, ob die Beendigung der fiducie in diesem Fall lediglich mit ex-nunc-Wirkung eintritt oder ob die Beendigung vielmehr auf den ursprünglichen Bestellungszeitpunkt zurückwirken muss. Diese zweite Annahme würde eine Rückabwicklung aller vom fiduciaire in Bezug auf das Treuhandvermögen getätigten Geschäfte verlangen. Für die Rückwirkung spricht, dass bei Nichtentstehen der gesicherten zukünftigen Forderung rückblickend zu keinem Zeitpunkt ein echtes Bedürfnis für die Existenz der fiducie als Sicherheit bestand. Es wäre damit nur folgerichtig, wenn über die rückwirkende Beendigung diejenige Lage geschaffen würde, die bestünde, wenn es nie zur Bestellung der fiduciesûreté gekommen wäre. Aus der Rückabwicklung aller vom fiduciaire getätigten Geschäfte resultierte allerdings wiederum eine ganz erhebliche und den Rechtsverkehr stark beeinträchtigende Rechtsunsicherheit. In Zusammenhang mit der Bestellung der fiducie war die Vermeidung solcher Rechtsunsicherheit gerade entscheidendes Argument gegen die Annahme einer rückwirkenden Entstehung. Aus der gleichen Erwägung heraus ist bei Nichtentstehen der gesicherten zukünftigen Forderung eine rückwirkende Beendigung abzulehnen. Dieses Ergebnis erscheint dabei nicht lediglich praxisorientiert im Sinne der Schaffung einer klaren Rechtslage, sondern letztlich auch nur folgerichtig. Mit der oben vertretenen Sichtweise ist es für die volle Entstehung der fiducie-sûreté nicht notwendig, dass die Forderung im Bestellungszeitpunkt bereits besteht; es genügt die bloße Aussicht auf das zukünftige Entstehen einer im Bestellungszeitpunkt bereits bestimmbaren Forderung. Diese Aussicht ist so lange gegeben, bis sich das Nichtentstehen der gesicherten Forde-

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4. Kapitel: Die fiducie-sûreté als akzessorische Sicherheit

rung endgültig herausstellt. Steht fest, dass die Forderung nicht zur Entstehung gelangt, so fällt zwar die entsprechende Aussicht für die Zukunft weg. Für die Vergangenheit bestand sie allerdings. Es ist damit nur konsequent, für die Vergangenheit dann auch von der Existenz der fiducie-sûreté auszugehen. Ebenso wenig wie die Aussicht auf das Entstehen der Forderung mit Rückwirkung entfallen kann, ist für die fiducie-sûreté eine rückwirkende Beendigung anzunehmen. Im Zeitpunkt der feststehenden Nichtexistenz der Forderung fällt das Treuhandvermögen damit in seinem gegenwärtigen Bestand zurück an den constituant99. Die vom fiduciaire davor getätigten Geschäfte bleiben wirksam. 2. Akzessorietät in der Übertragung a) Unselbständige Übertragung der fiducie-sûreté Hinsichtlich der Übertragung einer sûreté wird allgemein zwischen den Fällen unselbständiger Übertragung (transmission à titre accessoire) und den Fällen selbständiger Übertragung (transmission à titre principal) unterschieden100. In Zusammenhang mit der Frage der Akzessorietät kommt es dabei ausschließlich auf die unselbständige Übertragung an. Zu einer unselbständigen Übertragung der fiducie-sûreté kommt es in allen Fällen der Übertragung der gesicherten Forderung. Die gesicherte Forderung ist primärer Übertragungsgegenstand, mit dem Übergang der Forderung geht aufgrund der Akzessorietät automatisch auch die fiducie-sûreté bzw. das aus ihr folgende Sicherungsrecht101 auf den neuen Forderungsinhaber über102. Zu einer unselbständigen Übertragung der fiducie-sûreté kommt es damit insbesondere bei der rechtsgeschäftlichen Abtretung des gesicherten Anspruchs103. Der automatische Mitübergang der fiducie-sûreté bzw. des aus ihr folgenden Sicherungsrechts ergibt sich hierbei aus Art. 1692 C. civ., wonach die Abtretung alle accessoires de la créance erfasst. Als sûreté im strengen Sinne stellt die fiducie einen accessoire der gesicherten Forderung dar.

99 Der Rückfall des Treuhandvermögens an den constituant wird sich dabei in den gleichen Modalitäten zu vollziehen haben, die im contrat de fiducie auch für den Rückfall bei Wegfall des Sicherungszwecks durch Erlöschen der (entstandenen) gesicherten Forderung vorgesehen sind. Hierzu näher S. 181 ff. 100 So beispielsweise bei der Hypothek: Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 539 ff.; Kohls, Die Hypothek im französischen und im deutschen Recht, S. 74 ff. Zur begrifflichen Unterscheidung: Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 982. 101 Zu dieser Präzisierung sogleich unten S. 130 ff. 102 Allgemein zu dieser Akzessorietätswirkung: Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 983; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 400. 103 Zu den in diesem Falle einzuhaltenden Registrierungs- und Publizitätsmaßnahmen siehe Kap. 6, S. 202 ff.

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In anderen Fällen der Forderungsübertragung folgt der unselbständige Mitübergang der fiducie-sûreté bzw. des aus der fiducie resultierenden Sicherungsrechts des bénéficiaire aus den allgemeinen Akzessorietätsgrundsätzen; so beispielsweise im Rahmen des Vermögensübergangs bei Eintritt des Erbfalles. Art. 724 Abs. 1 C. civ., der die Universalsukzession zugunsten der gesetzlichen Erben festschreibt, spricht davon, dass alle „biens, droits et actions“ des Erblassers auf die Erben übergehen. Der Mitübergang akzessorischer Rechte wird dabei – anders als in Art. 1692 C. civ. – nicht gesondert erwähnt. Gleichwohl ist aber auch in dieser Konstellation unzweifelhaft, dass aufgrund allgemeinen Prinzips die accessoires, dem Schicksal ihres herrschenden Rechts folgend, mit auf die Erben übergehen104. Eine unselbständige Übertragung der fiducie-sûreté bzw. des aus ihr folgenden Sicherungsrechts findet außerdem bei einer subrogation dans le paiement statt, die in Abgrenzung zur subrogation réelle auch als subrogation personnelle bezeichnet wird105. Die subrogation personnelle erfolgt gemäß Art. 1249 C. civ. entweder aufgrund rechtsgeschäftlicher Vereinbarung oder kraft Gesetzes. In beiden Varianten liegt ihr der Fall zugrunde, dass die Forderung eines Gläubigers gegen seinen Schuldner durch einen Dritten beglichen wird. Kommt es in dieser Situation nun zu einer subrogation personnelle, so führt die Zahlung des Dritten nicht zum Erlöschen der Forderung, vielmehr geht diese vom bisherigen Gläubiger (dem subrogeant) auf den zahlenden Dritten (den subrogé) über106. Kraft des übergegangenen Anspruchs wird der Dritte in die Lage versetzt, beim eigentlichen Schuldner Regress zu nehmen. Art. 1250 C. civ. nennt die Voraussetzungen, unter denen es zu einer rechtsgeschäftlichen subrogation personnelle kommt. Art. 1251 C. civ. zählt die Fälle gesetzlicher subrogation personnelle auf. In allen Fällen der subrogation personnelle führt der Übergang der Forderung zu einem Mitübergang der entsprechenden accessoires und damit insbesondere auch der für die Forderung bestellten sûretés. Zwar nennt Art. 1250 Nr. 1 C. civ. als von der subrogation erfasst nur die Privilegien und die Hypotheken. Es herrscht jedoch Einigkeit, dass vom Forderungsübergang im Rahmen der subrogation personnelle in Übereinstimmung mit den allgemeinen Akzessorietätsprinzipien alle sûretés betroffen werden, die zugunsten des jeweiligen Anspruchs bestellt sind107.

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Vgl. Kohls, Die Hypothek im französischen und im deutschen Recht, S. 74. Umfassend zur subrogation personnelle: Savaux, Subrogation personnelle, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 1 ff. 106 So die herrschende Meinung; hierzu Savaux, Subrogation personnelle, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 133. 107 Savaux, Subrogation personnelle, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 134 f. 105

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4. Kapitel: Die fiducie-sûreté als akzessorische Sicherheit

b) Die akzessorische Rechtsposition Eine eingehende Betrachtung verlangt bei der fiducie-sûreté die Frage, worin genau diejenige Rechtsposition besteht, die sich im Falle der Übertragung der gesicherten Forderung akzessorisch zu dieser verhält. Teilweise liest sich insoweit die knappe Feststellung, wonach die propriété fiduciaire akzessorisch zur gesicherten Forderung sei108. Akzessorisch wäre danach also die Rechtsinhaberschaft des fiduciaire als solche und damit das patrimoine fiduciaire selbst. Eine derartige Sichtweise der fiducie-sûreté kann jedoch nicht überzeugen. Die Zweifel nähren sich dabei aus der folgenden Überlegung. Die fiducie-sûreté weist – wie auch jede fiducie zu anderen Zwecken – nach ihrer Ausgestaltung durch den französischen Gesetzgeber im Ausgangspunkt eine Drei-Personen-Struktur auf. Beteiligt an der fiducie sind der constituant, der fiduciaire und der bénéficiaire, wobei es sich dabei im Grundsatz um drei verschiedene Personen handelt. Dieses Grundmodell der fiducie kommt in der zentralen Vorschrift des Art. 2011 C. civ. zum Ausdruck. Nur als Abweichung hiervon, die in Art. 2016 C. civ. eine ausdrückliche Regelung erfahren hat, ist es zulässig, dass der constituant bzw. der fiduciaire zugleich auch die Stellung als bénéficiaire innehat, so dass sich die fiducie damit auf eine Zwei-Personen-Struktur beschränkt. Die Vereinigung der Stellung von constituant und bénéficiaire ist im Fall der fiducie-sûreté ausgehend von ihrem Zweck zwar von vornherein ausgeschlossen, denn eine Sicherheit, bei der Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer identisch sind, kann es nicht geben. Das Zusammenfallen von fiduciaire und bénéficiaire ist bei der fiducie-sûreté dagegen durchaus möglich und wird auch gewiss einen in der Sicherungspraxis häufigen Fall darstellen109. Gleichwohl war sich der französische Gesetzgeber auch bei Erlass der speziellen Regelungen zur fiducie-sûreté der im Grundsatz dreiecksförmigen Struktur wohl bewusst. So hat er in den Vorschriften der Art. 2372-3 f./Art. 2488-3 f. C. civ., die die Beendigung der fiducie-sûreté bei eingetretenem Sicherungsfall regeln, streng danach unterschieden, ob der fiduciaire zugleich der bénéficiaire der fiduciesûreté ist oder ob es sich beim bénéficiaire um eine dritte Person handelt. Nimmt man den ersten Fall, so fällt die Stellung als bénéficiaire zusammen mit der Stellung als fiduciaire und der Inhaberschaft des patrimoine fiduciaire. Wird in dieser Konstellation die gesicherte Forderung übertragen, so käme damit theoretisch als Gegenstand des akzessorischen Mitübergangs entweder das patrimoine fiduciaire als solches in Betracht, dessen Inhaber-

108 Juillet, Les accessoires de la créance, Rn. 346; siehe auch Kaczmarek, D. 2009, 1845 (1848, 1851), der davon spricht, dass die propriété fiduciaire selbst das Akzessorium der gesicherten Forderung darstelle. 109 Siehe hierzu schon oben S. 12 f.

C. Die fiducie-sûreté als echte sûreté

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schaft an die Stellung als fiduciaire geknüpft ist, oder aber lediglich die Stellung als bénéficiaire mit den entsprechenden Rechten in Bezug auf das Treuhandvermögen. Liegt dagegen eine fiducie-sûreté mit Drei-Personen-Struktur vor, bei der fiduciaire und bénéficiaire verschieden sind, gestaltet sich der Fall anders. Inhaber des Treuhandvermögens ist der fiduciaire. Der personenverschiedene bénéficiaire verfügt dagegen ausschließlich über die mit seiner Stellung verbundenen Rechte, insbesondere den Anspruch auf Befriedigung seiner gesicherten Forderung aus dem Treuhandvermögen bei Eintritt des Sicherungsfalles. Überträgt in dieser Konstellation der bénéficiaire nun die gesicherte Forderung auf eine andere Person, so scheidet das Treuhandvermögen, das in der Inhaberschaft des fiduciaire steht, als Gegenstand des akzessorischen Mitübergangs von vornherein aus. Denn kraft des Akzessorietätsprinzips können mit der gesicherten Forderung nur solche Rechtspositionen automatisch übergehen, die dem Forderungsinhaber zustehen. So gehört es gerade zu den Wesenselementen der Akzessorietät, dass führendes und geführtes Recht stets in einer Person zusammenfallen. Bei der Übertragung der durch die fiducie-sûreté gesicherten Forderung gehen in diesem Fall daher lediglich die Stellung als bénéficiaire und die damit verbundenen Rechte akzessorisch auf den Erwerber der Forderung mit über. Führt man sich nun noch einmal vor Augen, dass die fiducie-sûreté in ihrem Ausgangspunkt eine Dreiecksstruktur aufweist und das Zusammenfallen von fiduciaire und bénéficiaire nur als Abweichung von diesem Grundmodell vorsieht, dass beide Varianten damit aber auch nur verschiedene Ausprägungen ein und derselben Rechtsfigur darstellen, so muss man im Ergebnis dazu kommen, den Gegenstand des akzessorischen Mitübergangs in beiden Konstellationen gleich zu behandeln. Akzessorisch kann daher in beiden Fällen nur die Stellung als bénéficiaire mit den damit verbundenen Rechten sein110. Nur ein solches Verständnis kann der Struktur der fiducie-sûreté voll gerecht werden, bei der – geht man einmal vom Fall der Personenverschiedenheit von fiduciaire und bénéficiaire aus – die Rolle als Sicherungsnehmer und Inhaber der gesicherten Forderung dem bénéficiaire und gerade nicht dem fiduciaire zukommt. In Zusammenhang mit den Fragen der Akzessorietät ist damit allein die Stellung des bénéficiaire von Relevanz. Dessen rechtliche Position würde sich verändern, je nachdem, ob man die fiducie-sûreté als akzessorische oder nichtakzessorische Sicherung begreift. Die Stellung des fiduciaire wird von dieser Frage dagegen nicht unmittelbar berührt. Ist Gegenstand des akzessorischen Übergangs allein die Stellung des bénéficiaire, so bedeutet dies für die beiden möglichen Konstellationen der fiducie-sûreté: Handelt es sich um eine fiducie-sûreté im Dreiecksverhältnis, bei der fiduciaire und bénéficiaire verschieden sind, so geht mit der Forde110

In diesem Sinne auch Barrière, JCP N 2009, n° 42, Étude 1291, Rn. 13, Fn. 26.

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4. Kapitel: Die fiducie-sûreté als akzessorische Sicherheit

rungsübertragung die Stellung des bénéficiaire vom alten auf den neuen Forderungsinhaber über. Für den fiduciaire, der in dieser Konstellation von vornherein im Drittinteresse handelt, bedeutet die Übertragung der gesicherten Forderung lediglich, dass er seine treuhänderische Aufgabe nun zugunsten eines anderen bénéficiaire erbringt. Handelt es sich dagegen ursprünglich um eine fiducie-sûreté im ZweiPersonen-Verhältnis, bei der der fiduciaire zugleich auch der bénéficiaire ist, so hat die Übertragung der gesicherten Forderung weiter reichende Auswirkungen. Mit der Übertragung der Forderung geht die Stellung als bénéficiaire auf den neuen Forderungsinhaber über. Die Stellung des fiduciaire bleibt dagegen unverändert, denn dessen Position steht nicht in akzessorischer Abhängigkeit von der Forderung. Mit der Übertragung der gesicherten Forderung fallen also die bis dahin in einer Person vereinigten Rollen als fiduciaire und bénéficiaire auseinander. Aus der fiducie-sûreté mit ursprünglich nur zwei Beteiligten wird eine fiducie im Dreiecksverhältnis. Bis zur Forderungsübertragung handelt der fiduciaire in erster Linie im Eigeninteresse111, danach muss er ausschließlich im Fremdinteresse tätig werden. Der fiduciaire hat es allerdings, zumindest bei der Abtretung und der rechtsgeschäftlichen subrogation personnelle im Fall des Art. 1250 Nr. 1 C. civ., selbst in der Hand, ob er diesen Zustand eintreten lässt. Ist er zu einem Handeln im Fremdinteresse nicht bereit, so liegt es an ihm, die Forderungsabtretung zu unterlassen bzw. den Eintritt der subrogation personnelle zu verhindern. c) Übertragung der fiduciaire-Stellung und des Treuhandvermögens durch vertragliche Vereinbarung Geht durch Übertragung der gesicherten Forderung die Stellung als bénéficiaire akzessorisch auf den neuen Forderungsinhaber über, hat die Forderungsübertragung vermittels der Akzessorietät aber keine Auswirkung auf die Stellung des fiduciaire, so liegt die Frage nahe, ob ein Übergang der fiduciaire-Stellung auf den neuen Forderungsinhaber (verbunden mit einer Übertragung des Treuhandvermögens), wenn dieser Übergang schon nicht kraft des Prinzips der Akzessorietät geschieht, so doch durch vertragliche Vereinbarung unter den Beteiligten herbeigeführt werden kann. Eine Übertragung der fiduciaire-Stellung und des Treuhandvermögens mag dabei durchaus im Interesse des neuen Forderungsinhabers liegen, der nicht auf das getreue Handeln des fremdnützig tätig werdenden fiduciaire vertrauen, sondern die Verwaltung des Sicherungsgutes lieber selbst in die Hand nehmen möchte.

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Der fiduciaire hat allerdings zumindest insofern auch im Interesse des constituant zu handeln, als das Treuhandvermögen bei Beendigung der fiducie-sûreté durch Wegfall des Sicherungszwecks an den constituant zurückfällt.

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aa) Erfordernis der Zustimmung von constituant, fiduciaire und neuem bénéficiaire Eine Übertragung der fiduciaire-Stellung und des patrimoine fiduciaire durch entsprechende vertragliche Vereinbarung setzt notwendigerweise die Zustimmung des constituant, des fiduciaire und des neuen bénéficiaire voraus112. Dass der constituant und der fiduciaire dieser Übertragung zustimmen müssen, liegt auf der Hand, handelt es sich bei diesen beiden doch um die primären Vertragspartner des contrat de fiducie-sûreté. Die Notwendigkeit der Mitwirkung des constituant ergibt sich dabei schon aus der Tatsache, dass das Treuhandvermögen bei Beendigung der fiducie-sûreté ohne Eintritt des Sicherungsfalles an diesen zurückfällt, so dass der constituant damit ein eigenes Interesse an der getreulichen Vermögensverwaltung durch den fiduciaire hat und einen Wechsel in der Verwalterstellung nicht gegen seinen Willen hinnehmen muss. Für die Mitwirkung des fiduciaire spricht neben seiner formalen Stellung als Vertragspartner der Umstand, dass sich der fiduciaire auf Grundlage des abgeschlossenen contrat de fiducie für die Dauer des Bestehens der fiduciesûreté auf die Verwaltung des Treuhandvermögens eingestellt haben wird und unter Umständen auch entsprechende Dispositionen getroffen hat. Eine Übertragung der fiduciaire-Stellung und des Treuhandvermögens gegen den Willen des fiduciaire kommt damit nicht in Betracht. Allerdings ist anzunehmen, dass gerade in den Fällen, in denen der fiduciaire ursprünglich auch der bénéficiaire der fiducie-sûreté war, vor der Übertragung der gesicherten Forderung das Treuhandvermögen also in eigennützigem Interesse verwaltete, in aller Regel nichts dagegen einzuwenden haben wird, wenn er nach der Übertragung der gesicherten Forderung nun nicht in fremdnützigem Interesse tätig werden muss, sondern die Vermögensverwaltung und damit seine Stellung als fiduciaire an den neuen bénéficiaire abgeben kann. Neben der Zustimmung von constituant und fiduciaire ist für die Übertragung schließlich auch die Mitwirkung des neuen bénéficiaire zu verlangen. Zwar war dieser am ursprünglichen Abschluss des contrat de fiducie nicht beteiligt, so dass hieraus zugunsten seiner Mitwirkung nichts abgeleitet werden kann. Das Erfordernis der Zustimmung des neuen bénéficiaire ergibt sich aber schon daraus, dass die fiduciaire-Stellung nicht nur mit Rechten, sondern auch mit umfangreichen Verpflichtungen gegenüber dem constituant verbunden ist. Ein Übergang der fiduciaire-Stellung auf den neuen bénéficiaire gegen dessen Willen kommt daher nicht in Betracht.

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Die Zustimmung des alten bénéficiaire erscheint demgegenüber nicht notwendig, hat dieser doch mit der Übertragung der gesicherten Forderung kraft Akzessorietät seine Stellung als bénéficiaire der fiducie-sûreté automatisch verloren.

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4. Kapitel: Die fiducie-sûreté als akzessorische Sicherheit

Zulässig dürfte es in diesem Zusammenhang auch sein, dass der constituant und der fiduciaire bereits beim ursprünglichen Abschluss des contrat de fiducie antizipiert ihre Zustimmung zur Übertragung der fiduciaire-Stellung und des Treuhandvermögens im Falle späterer Forderungsübertragung erklären. Kommt es dann tatsächlich zur Übertragung der gesicherten Forderung, so hängt der Übergang der fiduciaire-Stellung nur noch von der entsprechenden Zustimmung des neuen bénéficiaire ab. Ein Bedürfnis für eine solche antizipierte Regelung wird insbesondere dann bestehen, wenn die Übertragung der gesicherten Forderung schon von Anfang an in den Blick genommen ist und deren Umlauffähigkeit sichergestellt werden soll. bb) Vereinbarkeit der Vermögensübertragung mit den Interessen Dritter Liegt die Zustimmung des constituant, des fiduciaire und des neuen bénéficiaire vor, so könnte eine vertraglich vereinbarte Übertragung des Treuhandvermögens letztlich noch daran scheitern, dass dadurch Interessen von am Übertragungsvorgang nicht beteiligten Dritten nachteilig betroffen werden. Der vertraglich vereinbarte Übergang der fiduciaire-Stellung und des Treuhandvermögens würde sich damit als Vertrag zu Lasten Dritter darstellen. Als betroffene Dritte kommen insoweit zwei Personengruppen in Betracht: zum einen die Inhaber dinglicher Rechte an den Gegenständen des Treuhandvermögens, zum anderen die Treuhandgläubiger, denen ein (obligatorischer) Anspruch gegen das Treuhandvermögen zusteht. Für die erste Gruppe verhält sich die Vermögensübertragung neutral, denn die bestellten dinglichen Rechte bestehen selbstverständlich auch nach der Übertragung des Treuhandvermögens auf den neuen bénéficiaire fort, so wie dies Art. 2025 Abs. 1 C. civ. entsprechend für die Begründung des Treuhandvermögens vorsieht. Für die andere Gruppe der Treuhandgläubiger ergibt sich durch die Übertragung des Treuhandvermögens zunächst einmal auch keine unmittelbare Veränderung. Ihre Forderungen richten sich (sowohl vor als auch nach der Vermögensübertragung) gegen das Treuhandvermögen, nicht gegen das Eigenvermögen des fiduciaire. Der Wechsel in der Stellung des fiduciaire als des Verwalters des Treuhandvermögens berührt ihre Ansprüche daher nicht unmittelbar. Dass der neue bénéficiaire, der zugleich auch neuer fiduciaire wird, bei der Verwaltung des Treuhandvermögens eventuell weniger sorgsam vorgeht, als dies der bisherige fiduciaire getan hätte, und dadurch die den Treuhandgläubigern zur Verfügung stehende Haftungsmasse verringert, mag als Risiko zwar nicht ganz auszuschließen sein, kann aber für sich genommen keinen Hinderungsgrund für die Zulässigkeit einer vertraglich vereinbarten Übertragung der fiduciaire-Stellung und des Treuhandvermögens darstellen. Denn die Treuhandgläubiger haben zwar Anspruch darauf, aus dem vorhan-

C. Die fiducie-sûreté als echte sûreté

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denen Treuhandvermögen befriedigt zu werden. Auf die Frage der Zusammensetzung und der Entwicklung des Treuhandvermögens infolge der Verwaltungstätigkeit des fiduciaire haben sie jedoch keinen Einfluss und können sich insoweit auch nicht auf eine schutzwürdige Rechtsposition berufen. Die Situation der Treuhandgläubiger ist dabei ganz vergleichbar derjenigen der Gläubiger einer Gesellschaft als juristischer Person. Bei einer solchen hängt die Fortentwicklung des Gesellschaftsvermögens in erster Linie von den Entscheidungen und Handlungen der für die Gesellschaft tätigen Organe ab. Es mag zwar sein, dass sich jemand die Gesellschaft als Vertragspartnerin nur deshalb aussucht, weil er auf die erfolgreiche Geschäftspolitik der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestellten Organwalter vertraut. Rechtlich wird dieses Vertrauen aber nicht geschützt. Denn die Gläubiger der Gesellschaft können Änderungen bezüglich der Gesellschaftsorgane, wie beispielsweise das Ausscheiden eines Gesellschafters oder das Auswechseln des Geschäftsführers, nicht verhindern. Wie ein Gesellschaftsgläubiger von vornherein mit einem Wechsel der Organwalter rechnen muss, müssen entsprechend bei der fiducie-sûreté auch die Treuhandgläubiger sich im Klaren sein, dass es zu einem Wechsel derjenigen Person kommen kann, die das Schicksal des Treuhandvermögens bestimmt. Im Übrigen sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass es zu einem solchen Wechsel nicht nur im vorliegend untersuchten Kontext der vertraglich vereinbarten Übertragung der fiduciaire-Stellung kommen kann. Insoweit ist zum einen an die Vorschrift des Art. 2027 C. civ. zu erinnern, die explizit die Auswechslung des fiduciaire vorsieht. Zum anderen findet ein Wechsel derjenigen Person, die das Schicksal des Treugutes bestimmt, auch bei jeder Beendigung der fiducie-sûreté statt, wenn diese zu einer transmission universelle des Treuhandvermögens zugunsten des bénéficiaire oder des constituant führt113. Eine beachtliche Benachteiligung der Treuhandgläubiger könnte sich im Falle der vertraglichen Übertragung der fiduciaire-Stellung und des Treuhandvermögens allerdings noch aus einem anderen Umstand ergeben. Gemäß Art. 2025 Abs. 2 C. civ. kann ein Treuhandgläubiger, sofern seine Forderung nicht aus dem Treuhandvermögen beglichen werden kann, subsidiär auf das Vermögen des constituant zugreifen. Bei entsprechender Vereinbarung im contrat de fiducie richtet sich die subsidiäre Haftung nicht gegen den constituant, sondern gegen den fiduciaire und dessen Eigenvermögen. Ebenso kann vertraglich vorgesehen werden, dass eine subsidiäre Haftung überhaupt nicht besteht, wobei diese Vereinbarung nur zulasten derjenigen Treuhandgläubiger wirksam ist, die ihr ausdrücklich zugestimmt haben (Art. 2025 Abs. 3 C. civ.). Im ersten und im letztgenannten Fall (subsidiäre Haftung des constituant bzw. keine subsidiäre Haftung) hat eine vertragliche Übertragung 113

Zur transmission universelle bei Beendigung der fiducie-sûreté siehe unten S. 168 ff.

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4. Kapitel: Die fiducie-sûreté als akzessorische Sicherheit

der fiduciaire-Stellung keine Auswirkungen auf die subsidiäre Absicherung der Treuhandgläubiger. Anders ist dies jedoch, wenn eine subsidiäre Haftung des fiduciaire mit seinem Eigenvermögen vereinbart ist. Richtet sich die subsidiäre Haftung zugunsten der Treuhandgläubiger nach dem Übergang der fiduciaire-Stellung gegen den neuen fiduciaire, so kann dies nach den Umständen des Einzelfalles durchaus eine Verschlechterung für die Treuhandgläubiger bedeuten. Gleichwohl muss aus diesem Grund nicht auf eine Unzulässigkeit des vertraglich vereinbarten Übergangs der fiduciaire-Stellung geschlossen werden. Bei der Untersuchung des Treuhandvermögens wurde bereits dargelegt, dass die zugunsten der Treuhandgläubiger bestehende subsidiäre Haftung dem Gedanken der vermögensrechtlichen Ausgestaltung des patrimoine fiduciaire als separates patrimoine d’affectation in letzter Konsequenz nicht entspricht und insoweit eher einen Fremdkörper darstellt114, der gewiss als Zugeständnis an die Interessen möglicher Treuhandgläubiger zu verstehen ist115. Vor diesem Hintergrund kann man sich daher durchaus fragen, ob die subsidiäre Haftung zugunsten der Treuhandgläubiger es zwingend verlangt, dass den Treuhandgläubigern tatsächlich genau derjenige fiduciaire zur Verfügung steht, mit dem sie auch kontrahiert haben116, oder ob es für den subsidiären Zugriff nicht genügt, dass den Treuhandgläubigern der jeweils aktuelle fiduciaire haftet, mag es sich dabei auch nicht um diejenige Person handeln, die sie sich als Vertragspartner ausgesucht haben117. Sollte man dieser zweiten Sichtweise nicht zuneigen und den Treuhandgläubigern tatsächlich einen subsidiären Anspruch gegen denjenigen fiduciaire garantieren wollen, mit dem sie kontrahiert haben, so muss aber auch das nicht zur Unzulässigkeit einer vertraglich vereinbarten Übertragung der fiduciaire-Stellung führen. Der beabsichtigte Schutz der Treuhandgläubiger lässt sich in diesem Fall ohne Weiteres durch entsprechende Auslegung des Art. 2025 Abs. 2 C. civ. erzielen. Die Vorschrift des Art. 2025 Abs. 2 C. civ. 114

Siehe S. 93 f. sowie S. 103 ff. Vgl. Rapport de Richemont, S. 63 f. 116 Wegen der Regelung in Art. 2026 C. civ. spielen gesetzliche Ansprüche bei den Treuhandverbindlichkeiten nur eine untergeordnete Rolle. So treffen alle gesetzlichen Schadensersatzverpflichtungen den fiduciaire von vornherein in seinem Eigenvermögen (siehe S. 100 f.). Was die subsidiäre Haftung des fiduciaire angeht, besteht im Übrigen bei gesetzlichen Ansprüchen nur ein beschränktes Schutzbedürfnis der Treuhandgläubiger, da sie sich in diesem Fall – anders als bei vertraglichen Ansprüchen – den fiduciaire nicht kraft privatautonomer Entscheidung als Anspruchsverpflichteten ausgesucht haben. 117 Insoweit wird wiederum eine Parallele zum Gesellschaftsrecht deutlich. Auch dort stellt sich im Falle der Auswechslung eines persönlich haftenden Gesellschafters die Frage, inwieweit der ausscheidende Gesellschafter forthaftet und welche Haftung den neuen Gesellschafter trifft. Siehe hierzu zum deutschen Recht: Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1491 ff., 1432 ff., 1550 ff., 1797 ff. 115

C. Die fiducie-sûreté als echte sûreté

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muss nur dahingehend interpretiert werden, dass sie, wenn dort von der subsidiären Haftung des fiduciaire die Rede ist, denjenigen fiduciaire meint, mit dem der Treuhandgläubiger kontrahiert hat, und dass die Haftung dieses fiduciaire auch durch einen später erfolgenden Wechsel in der fiduciaire-Stellung nicht mehr entfallen kann. Mit dem Wortlaut des Art. 2025 Abs. 2 C. civ. erscheint eine solche Auslegung durchaus vereinbar. Es haftet dann der alte fiduciaire allen Treuhandgläubigern, die mit ihm kontrahiert haben, auch nach der Übertragung der fiduciaire-Stellung und des Treuhandvermögens fort. Der neue fiduciaire haftet dagegen allen Treuhandgläubigern, mit denen er Geschäfte hinsichtlich des Treugutes abgeschlossen hat. Letztlich bleibt damit festzuhalten, dass Drittinteressen eine vertraglich vereinbarte Übertragung der fiduciaire-Stellung und des Treuhandvermögens vom bisherigen fiduciaire auf den neuen bénéficiaire nicht hindern können. Eine solche Übertragung setzt allerdings notwendigerweise eine diesbezügliche dreiseitige Willensübereinstimmung des constituant, des bisherigen fiduciaire und des neuen bénéficiaire (zugleich zukünftigen fiduciaire) voraus. 3. Akzessorietät im Umfang a) Der Befriedigungsanspruch des bénéficiaire als Bezugspunkt der Umfangsakzessorietät Die Akzessorietät der fiducie-sûreté hinsichtlich des Umfangs bedeutet, dass dem bénéficiaire ein Recht zur Befriedigung aus dem Treuhandvermögen nur in Höhe der gesicherten Forderung zusteht. Es sei an dieser Stelle noch einmal an die vorstehenden Ausführungen zur Übertragungsakzessorietät erinnert, die gezeigt haben, dass der Bezugspunkt des Akzessorietätsprinzips bei der fiducie-sûreté nicht in der Inhaberschaft des Treuhandvermögens als solcher liegt, sondern in der Stellung des bénéficiaire mit den damit verbundenen Rechten aus dem contrat de fiducie. Für die Akzessorietät hinsichtlich des Umfangs folgt daraus, dass der dem bénéficiaire zustehende Anspruch auf Befriedigung aus dem Treuhandvermögen in seiner Höhe stets dem Betrag der gesicherten Forderung entspricht. Eine Korrelation zwischen dem Betrag der gesicherten Forderung und dem Wert des Treuhandvermögens wird durch die Akzessorietät dagegen nicht vorgegeben118. Dass der Wert des 118

Es stellt sich daher insbesondere auch im Falle einer fiducie-sûreté rechargeable nicht als Problem dar, wenn die fiducie mit einem Treuhandvermögen bestellt wird, dessen Wert den Betrag der zuerst gesicherten Forderung übersteigt, um so noch genügend „Spielraum“ für spätere Wiederaufladungen zugunsten anderer Forderungen zu haben. Der bei der hypothèque rechargeable in diesem Zusammenhang noch bestehende und aus Art. 2423 Abs. 1 C. civ. folgende Streitpunkt, ob die wiederaufladbare Hypothek mit einem höheren Betrag als demjenigen der zuerst gesicherten Forderung bestellt werden kann, hat bei der fiducie-sûreté rechargeable mangels entsprechender Parallelregelung keine Bedeutung. Zum Streit bei der hypothèque rechargeable ausführlich: Fervers,

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4. Kapitel: Die fiducie-sûreté als akzessorische Sicherheit

Treuhandvermögens den Betrag der gesicherten Forderung übersteigt, stellt in der Hinsicht daher einen unproblematischen Fall dar, der in der Praxis zudem regelmäßig anzutreffen sein wird. Um ausreichende Sicherheit zu bieten, wird man die fiducie-sûreté mit einem Treuhandvermögen bestellen, dessen anfänglicher Wert den Betrag der gesicherten Forderung übersteigt, so dass bei Verschlechterung des Treuhandvermögens nicht sofort eine Sicherungslücke eintritt. Eine Grenze für die Bestellung der fiducie-sûreté mit höherwertigem Treuhandvermögen könnte sich in diesem Zusammenhang allein aus einem principe de proportionnalité ergeben, das eine verhältnismäßige Entsprechung von gesicherter Forderung und Umfang des Treuhandvermögens verlangte119. Aus dem Gesagten zum Bezugspunkt der Akzessorietät folgt weiter, dass Teilrückzahlungen auf die gesicherte Forderung nicht automatisch zu einem schrittweisen Freiwerden des Treuhandvermögens führen. Mit teilweiser Tilgung der Forderung verringert sich lediglich der Umfang des dem bénéficiaire zustehenden Befriedigungsanspruchs. Allerdings muss man sich in solchen Fällen durchaus fragen, inwieweit dem contrat de fiducie-sûreté – unter Umständen auch durch ergänzende Auslegung – ein Freigabeanspruch zugunsten des constituant entnommen werden kann, wenn es durch die teilweise Tilgung der gesicherten Forderung bereits zu einem erheblichen Missverhältnis zwischen dem Wert des Treuhandvermögens und dem noch offenen Forderungsbetrag gekommen ist. Insofern geht es im Kern also wiederum um die Frage einer proportionnalité zwischen dem Betrag der gesicherten Forderung und dem Umfang des Treuhandvermögens. b) Erstreckung auf Zinsen und Kosten In Zusammenhang mit der Umfangsakzessorietät stellt sich die Frage, inwieweit sich die fiducie-sûreté – neben dem eigentlichen gesicherten Anspruch – auch auf Zinsen des Anspruchs und auf Kosten, wie beispielsweise Kosten der Anspruchsdurchsetzung, erstreckt. Ob der bénéficiaire sein Recht auf Befriedigung aus dem Treuhandvermögen auch wegen Zinsen und sonstiger Nebenforderungen geltend machen kann, erscheint nach der gesetzlichen Regelung der fiducie-sûreté zunächst offen. Weiterhelfen mag in dieser Situation ein Blick auf die übrigen sûretés des französischen Rechts. Bei der Hypothek ist die Rechtslage eindeutig; nach Hypothèque rechargeable und Grundschuld, S. 68 ff.; sowie Cabrillac/Mouly/Cabrillac/ Pétel, Droit des sûretés, Rn. 895. 119 Zur insolvenzrechtlichen Verhältnismäßigkeitsregel des Art. L. 650-1 C. com. siehe S. 306 ff.; zu einem allgemeinen principe de proportionnalité und dessen Geltung: Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 18; Crocq, in Études offertes au Doyen Philippe Simler, S. 291 (291 ff.); Molfessis, Banque et droit 2000, n° 71, 4 (4 ff.); Gallois, D. 2010, 335 (335 ff.).

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Art. 2423 Abs. 2 C. civ. erstreckt sie sich kraft Gesetzes auch auf Zinsen und sonstige accessoires der gesicherten Forderung120. Entsprechendes gilt für die Bürgschaft, die sich gemäß Art. 2293 Abs. 1 C. civ. ebenfalls auf alle accessoires des gesicherten Anspruchs erstreckt. Beim Mobiliarpfandrecht (gage) fällt die gesetzgeberische Aussage nicht mehr ganz so eindeutig aus. Eine explizite Regelung fehlt; aus den Vorschriften des Art. 2339 C. civ. und des Art. 2345 C. civ. lässt sich aber schließen, dass Zinsen des gesicherten Anspruchs sowie Kosten von den Sicherungswirkungen des gage mit erfasst sein sollen. Beim Forderungspfand (nantissement) fehlt es nach geltender Gesetzeslage121 dagegen nicht bloß an einer expliziten Regelung, sondern auch an jeder gesetzgeberischen Andeutung122. Dennoch wird in der französischen Literatur wie selbstverständlich davon ausgegangen, dass die Wirkungen des Forderungspfandrechts sich auch zugunsten der Zinsen der gesicherten Forderung entfalten123. Das lässt zwei Deutungen zu: Entweder erstreckt sich das Forderungspfand trotz fehlender spezieller Aussage des Code civil gleichwohl kraft Gesetzes auch auf die Zinsen der gesicherten Forderung. Das erscheint vor allem naheliegend, wenn man sich vor Augen führt, dass nach französischem Verständnis die Zinsen selbst einen accessoire der Hauptforderung darstellen und als solcher an sich das Schicksal der Hauptforderung auch im Hinblick auf die Wirkungen einer bestellten Sicherheit teilen. Sollte man der Annahme einer Erstreckung der Sicherheit auf die Zinsen allein kraft allgemeiner Akzessorietätswirkung dagegen nicht folgen, so muss es zumindest zulässig sein, dass durch vertragliche Vereinbarung in die Sicherung durch das Pfandrecht auch die Zinsen und sonstige accessoires des gesicherten Anspruchs mit einbezogen werden. Für die fiducie-sûreté erscheint es vor diesem Hintergrund durchaus naheliegend, dass sie trotz Fehlens einer entsprechenden gesetzlichen Anordnung von vornherein auch die Zinsen der gesicherten Forderung mit umfasst. Mit dem Wortlaut der Art. 2372-1 ff./Art. 2488-1 ff. C. civ. lässt sich diese Annahme jedenfalls unschwer vereinbaren. Wenn dort von der „dette garantie“ die Rede ist, so muss man hierunter nur die gesicherte Forderung einschließlich Zinsen und sonstiger Nebenforderungen verstehen. In jedem Fall muss es aber zulässig sein, dass durch Vereinbarung im contrat de fiducie die Sicherungswirkungen auch auf Zinsen sowie sonstige accessoires der gesicherten 120

Die Vorschrift macht deutlich, dass die Zinsen und Kosten nach französischem Verständnis ihrerseits einen accessoire der jeweiligen Forderung darstellen. 121 Vor der Reform des Jahres 2006 galt auch für das Forderungspfand die Vorschrift des Art. 2081 C. civ. a.F., der implizit von einer Erstreckung der Sicherheit auch auf die Zinsen der gesicherten Forderung ausging. 122 Art. 2359 C. civ. betrifft gerade nicht die gesicherte Forderung (créance garantie), sondern die verpfändete Forderung (créance nantie). 123 So Crocq, Nantissement, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 22; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 533.

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4. Kapitel: Die fiducie-sûreté als akzessorische Sicherheit

Forderung ausgedehnt werden. Insbesondere im Hinblick auf die Zinsen wird die Erstreckung der Sicherungswirkungen regelmäßig sowohl der Interessenlage und dem Willen des constituant als des Sicherungsgebers als auch des bénéficiaire als des Sicherungsnehmers entsprechen, so dass man insoweit unter Umständen sogar von einer konkludenten Vereinbarung ausgehen könnte. Zur Vermeidung von Zweifeln ist den Vertragsparteien aber in jedem Fall angeraten, den Kreis der mit abgesicherten accessoires im contrat de fiducie genau zu bezeichnen. 4. Durchsetzungsakzessorietät a) Die Durchsetzungsakzessorietät im Allgemeinen Die Durchsetzungsakzessorietät der fiducie-sûreté bewirkt, dass Einreden (exceptions), die der Durchsetzung der gesicherten Forderung entgegenstehen, zugleich auch dem Anspruch des bénéficiaire auf Befriedigung aus dem Treuhandvermögen entgegengehalten werden können. Eine Vorschrift, die das noch einmal ausdrücklich anordnen würde, findet sich in den Regelungen zur fiducie-sûreté zwar bedauerlicherweise nicht. An der Richtigkeit dieses Befundes ändert das aber nichts, er leitet sich damit unmittelbar aus dem Akzessorietätsprinzip ab. Es soll an dieser Stelle erwähnt sein, dass sich im französischen Recht auch bei den sonstigen sûretés zu den Einredemöglichkeiten des Sicherungsgebers nur rudimentäre Aussagen finden124. Dass der Eigentümer eines hypothekarisch belasteten Grundstücks der Geltendmachung der Hypothek alle Einreden gegen die gesicherte Forderung entgegenhalten kann, folgt beispielsweise lediglich mittelbar aus Art. 2462 C. civ. und dessen Rechtsgedanken125. Neben den Einreden gegen die gesicherte Forderung verfügt der Grundstückseigentümer selbstverständlich auch über die eigenen Einwendungen und Einreden aus der Hypothek126.

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Am umfangreichsten wird diese Frage noch bei der Bürgschaft diskutiert, wobei dort allerdings der Schwerpunkt auf der durch Art. 2313 C. civ. vorgegebenen Unterscheidung von exceptions inhérentes à la dette und exceptions personnelles liegt (hierzu Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 66 f.). Bei der fiducie-sûreté spielt diese Abgrenzung keine Rolle. 125 Wenn der lediglich dinglich haftende tiers détenteur gemäß Art. 2462 C. civ. gegen die Inanspruchnahme aus der Hypothek diejenigen Einreden geltend machen kann, die gegen die gesicherte Forderung bestehen, so muss dies für denjenigen Grundstückseigentümer, der zugleich auch Schuldner der gesicherten Forderung ist, erst recht gelten. Zur wortgleichen Vorgängerregelung in Art. 2167 C. civ. a.F.: Marty/Raynaud/Jestaz, Les sûretés, Rn. 309; Kohls, Die Hypothek im französischen und im deutschen Recht, S. 88 ff.; Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, Rn. 3 D 432 ff. 126 Fournier, Hypothèque, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 145.

C. Die fiducie-sûreté als echte sûreté

141

Entsprechendes hat bei der fiducie-sûreté zu gelten: Gegen die Geltendmachung des Befriedigungsanspruchs des bénéficiaire können zunächst einmal diejenigen Einwendungen und Einreden vorgebracht werden, die selbst unmittelbar aus dem contrat de fiducie-sûreté folgen. Beispiele hierfür wären der Verzicht des bénéficiaire auf seine Rechte aus der fiducie127 oder die fehlende Fälligkeit des Befriedigungsanspruchs, sofern für ihn abweichend von der Fälligkeit der gesicherten Forderung ein gesonderter Fälligkeitszeitpunkt vereinbart wurde. Infolge der Akzessorietät der fiducie-sûreté können dem Befriedigungsanspruch des bénéficiaire aber auch alle Einreden entgegengehalten werden, die gegen die gesicherte Forderung bestehen, so beispielsweise die Einrede der fehlenden Fälligkeit. Insoweit weist die fiduciesûreté keine Besonderheiten im Vergleich zu anderen sûretés auf. b) Im Besonderen: die Einrede der Verjährung Zu den forderungsbezogenen Einreden, die kraft der Akzessorietät auch gegen den Befriedigungsanspruch des bénéficiaire aus dem contrat de fiducie geltend gemacht werden können, zählt insbesondere auch die Einrede der Verjährung128 der gesicherten Forderung. Eine Vorschrift, wie sie das deutsche Recht in § 216 BGB kennt, wonach trotz Verjährung der Forderung bestimmte Sicherheiten129 gleichwohl geltend gemacht werden können, existiert in Frankreich nicht. Für die Privilegien und die Hypothek findet sich vielmehr in Art. 2488 Nr. 1 und Nr. 4 C. civ. gerade die explizite gegenteilige Regelung, wonach mit der Verjährung der Forderung auch die sie sichernden Privilegien und Hypotheken erlöschen. Für den gage wird nach hergebrachter Auffassung vertreten, dass in der Aufrechterhaltung des Pfandes durch den Sicherungsgeber und Schuldner der gesicherten Forderung, also in der Belassung des verpfändeten Gegenstandes in den Händen des Sicherungsnehmers bzw. des tiers convenu130, zugleich 127

Vgl. Art. 2029 Abs. 2 C. civ. Gemäß Art. 1234, Art. 2219 C. civ. sieht das französische Recht die Verjährung als einen Fall des Erlöschens der Forderung an, wobei im Einzelnen umstritten ist, ob sich das Erlöschen auf das materielle Recht als solches oder nur auf das Recht zu dessen prozessualer Durchsetzung bezieht (zum Gegenüber von conception substantialiste und conception processualiste siehe Hontebeyrie, Prescription extinctive, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 559 ff.). Allerdings darf die Verjährung nach Art. 2247 C. civ. im Prozess nicht von Amts wegen, sondern nur auf Einrede berücksichtigt werden. Insofern erscheint es für den vorliegenden Zusammenhang, vor allem bei Zugrundelegung der conception processualiste, vertretbar, die Verjährung bei der Durchsetzungs- und nicht bei der Erlöschensakzessorietät darzustellen. 129 Auf die treuhänderischen Sicherheiten (Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung und auch die Sicherungsgrundschuld) findet § 216 Abs. 2 S. 1 BGB Anwendung; hierzu Grothe, in Münchener Kommentar BGB, Bd. 1, § 216 Rn. 4. 130 Vgl. Art. 2337 Abs. 2 C. civ. 128

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4. Kapitel: Die fiducie-sûreté als akzessorische Sicherheit

eine konkludente, fortwährende Anerkennung der gesicherten Forderung liege, die deren Verjährung unterbreche131. Über diese Annahme wird für den gage letztlich das gleiche Ergebnis erzielt, wie es § 216 Abs. 1 BGB für das Pfandrecht des deutschen Rechts gesetzlich vorsieht. Einer Verallgemeinerung ist diese beim gage vertretene Sichtweise allerdings wohl nicht fähig. Sie wird jedenfalls, soweit ersichtlich, ausschließlich in Bezug auf das Pfandrecht vertreten132. Eine Übertragung dieser Sichtweise auf die fiducie-sûreté ist abzulehnen. c) Annex: die Einrede der Vorausklage Die Möglichkeit der Einrede einer Vorausklage (exception de discussion)133, die der Geltendmachung des Befriedigungsanspruchs durch den bénéficiaire entgegengehalten werden könnte, existiert bei der fiducie-sûreté nach den gesetzlichen Regelungen nicht134. Den Parteien des contrat de fiducie steht es allerdings offen, eine solche Einrede vertraglich vorzusehen. So ist es schließlich in erster Linie Sache des contrat de fiducie, die Modalitäten für den Eintritt des Sicherungsfalles zu bestimmen, und in diesem Zusammenhang steht auch die Frage, in welchem Umfang der bénéficiaire vor der Geltendmachung seines Befriedigungsanspruchs zunächst gegen den Schuldner der gesicherten Forderung vorgegangen sein muss. d) Einredeerhebung im Verhältnis fiduciaire – bénéficiaire Weist der Kreis der gegen den Befriedigungsanspruch des bénéficiaire möglichen Einreden an sich keine wesentlichen Besonderheiten auf, bedürfen näherer Betrachtung aber nochmals die Personenbeziehungen, in denen diese Einreden geltend gemacht werden müssen. An dieser Stelle ist wiederum zwischen der fiducie-sûreté mit zwei und der fiducie-sûreté mit drei Beteiligten zu unterscheiden.

131

Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 633; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 756. 132 Für die Hypothek wird die Verjährung der gesicherten Forderung als mögliche Einrede ausdrücklich genannt; so Fournier, Hypothèque, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 145, 255, 261; Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 553. 133 Die Einrede der Vorausklage, sofern sie denn bei der fiducie-sûreté gegeben ist, stellt keine forderungsbezogene Einrede dar; sie folgt vielmehr unmittelbar aus dem contrat de fiducie-sûreté. 134 Bei der Hypothek ist zugunsten des tiers détenteur eine Einrede der Vorausklage in Art. 2465 C. civ. geregelt, dessen Anwendungsbereich durch Art. 2466 C. civ. aber sehr eingeschränkt wird.

C. Die fiducie-sûreté als echte sûreté

143

aa) Fiducie-sûreté in der Drei-Personen-Struktur Geht man vom gesetzlichen Ausgangsmodell der fiducie-sûreté in der DreiPersonen-Struktur aus, so stellt sich die Einredesituation wie folgt dar: Der Befriedigungsanspruch des bénéficiaire richtet sich in dieser Konstellation gegen den von ihm personenverschiedenen fiduciaire als den Inhaber des Treuhandvermögens. Damit müssen Einreden gegen den Befriedigungsanspruch auch in dieser Personenbeziehung vom fiduciaire gegenüber dem bénéficiaire geltend gemacht werden. Die Einredeerhebung liegt dabei in erster Linie im Interesse des constituant, an den das Treuhandvermögen bei Nichteintritt des Sicherungsfalles zurückfällt bzw. dem bei Eintritt des Sicherungsfalles das wirtschaftliche Ergebnis des Treuhandvermögens insoweit zusteht, als es zur Befriedigung des bénéficiaire nicht aufgebraucht wird. Bei Erhebung möglicher Einreden gegen den Befriedigungsanspruch des bénéficiaire handelt der fiduciaire also im Fremdinteresse. Aus seinem treuhänderischen Auftrag folgt für den fiduciaire insoweit auch eine Pflicht, bestehende Einredemöglichkeiten zu nutzen. Der constituant selbst kann die bestehenden Einreden gegen den Befriedigungsanspruch des bénéficiaire nicht erheben. Er kann die Durchsetzung des Befriedigungsanspruchs unmittelbar nur insoweit hindern, als er sich kraft einer convention de mise à disposition im Besitz des Treugutes befindet und dessen Herausgabe mit der Begründung verweigert, der Sicherungsfall sei nicht eingetreten. bb) Fiducie-sûreté in der Zwei-Personen-Struktur Bei der fiducie-sûreté mit Zwei-Personen-Struktur fallen die Stellung des fiduciaire und des bénéficiaire in einer Person zusammen. Ein gegen den fiduciaire gerichteter Befriedigungsanspruch des bénéficiaire ist daher in diesem Fall schwerlich vorstellbar. Gleichwohl ist – zumindest als gedankliches Modell – das Bild eines Anspruchs nicht völlig unzutreffend. Es steht zwar auf beiden Seiten des Anspruchs dieselbe Person, es werden allerdings zwei verschiedene Vermögensmassen betroffen. Die Anspruchsinhaberschaft steht im Eigenvermögen des fiduciaire, wohingegen die Anspruchsverpflichtung das Treuhandvermögen betrifft. Der Befriedigungsanspruch begründet in diesem Fall daher nicht eine Beziehung zwischen zwei Personen, sondern vielmehr zwischen zwei Vermögensmassen. In dieser Relation sind dann auch die „Einreden“ gegen den Befriedigungsanspruch zu verorten – Einreden, die gewissermaßen zu „Insicheinreden“ verkürzt sind. Aus dem treuhänderischen Auftrag des fiduciaire folgt für ihn wiederum die Pflicht, solche „Insicheinreden“ beim Zugriff auf das Treuhandvermögen zu beachten. Dem constituant kommt auch in dieser Konstellation eine unmittelbare Möglichkeit zur Hinderung des Zugriffs auf das Treuhandvermögen nur zu, soweit er sich im Besitz des Treugutes befindet.

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4. Kapitel: Die fiducie-sûreté als akzessorische Sicherheit

5. Erlöschensakzessorietät Aus der Erlöschensakzessorietät der fiducie-sûreté folgt, dass mit dem Erlöschen der gesicherten Forderung der bénéficiaire auch seinen Anspruch auf Befriedigung aus dem Treuhandvermögen verliert135. In diesem Zusammenhang gilt wiederum, dass sich die Akzessorietät nicht auf die fiducie-sûreté als solche, sondern lediglich auf die Stellung des bénéficiaire mit den damit verbundenen Rechten aus dem contrat de fiducie bezieht. Mit Erlöschen der gesicherten Forderung erlischt somit der Befriedigungsanspruch des bénéficiaire, der contrat de fiducie als solcher hat dagegen zunächst weiter Bestand und stellt weiterhin die Grundlage für Rechte und Pflichten der Beteiligten dar136. Allerdings führt das Erlöschen der gesicherten Forderung zum Wegfall des Sicherungszwecks und damit zur Rückübertragung des Treuhandvermögens bzw. dessen wirtschaftlichen Ergebnisses an den constituant. Es sei an dieser Stelle insofern auf die Ausführungen des folgenden Kapitels zur Beendigung der fiducie-sûreté verwiesen. 6. Der Bezugspunkt des Akzessorietätsprinzips in zusammenfassender Betrachtung Im Hinblick auf die Übertragungs-, Umfangs-, Durchsetzungs- und Erlöschensakzessorietät der fiducie-sûreté hat sich gezeigt, dass sich die Akzessorietät mit ihren Wirkungen nicht auf die fiducie-sûreté als solche bezieht, sondern lediglich auf die Stellung des bénéficiaire mit den damit verbundenen Rechten aus dem contrat de fiducie. In Zusammenhang mit der Entstehung der fiducie-sûreté wurde jedoch davon ausgegangen, dass der contrat de fiducie und damit die fiducie-sûreté insgesamt nur wirksam entstehen kann, wenn bei Vertragsabschluss die gesicherte Forderung zumindest als zukünftige, bestimmbare Forderung existiert. Im Hinblick auf die Entstehungsakzessorietät war maßgeblicher Bezugspunkt des Akzessorietätsprinzips damit nicht lediglich die aus dem contrat de fiducie folgende Stellung des bénéficiaire, sondern die fiducie-sûreté als solche. Es muss daher an dieser Stelle der Untersuchung in Zusammenfassung der bisherigen Überlegungen zur Akzessorietät die Frage gestellt werden, ob dieses bis hierin vertretene (gespaltene) Verständnis der Akzessorietät der fiducie-sûreté so Bestand haben kann oder ob es im Sinne einer einheitlichen 135 Die akzessorische, unselbständige Beendigung der fiducie-sûreté infolge des Erlöschens der gesicherten Forderung wird in französischer Terminologie als extinction à titre accessoire bezeichnet, die selbständige Beendigung dagegen als extinction à titre principal. Zu einer selbständigen Beendigung der fiducie-sûreté kommt es – abgesehen von der Möglichkeit des Widerrufs gemäß Art. 2028 C. civ. – in den in Art. 2029 C. civ. aufgezählten Sonderbeendigungsfällen. 136 Siehe auch S. 150 sowie S. 168.

C. Die fiducie-sûreté als echte sûreté

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Lösung der Korrektur bedarf: Wenn die Akzessorietät sich hinsichtlich der Übertragung, des Umfangs, der Durchsetzung und des Erlöschens lediglich auf die Stellung des bénéficiaire und nicht auf die fiducie-sûreté als solche bezieht, müsste dies konsequenterweise dann nicht auch in Bezug auf die Entstehung der fiducie-sûreté gelten? Oder mit anderen Worten formuliert: Müsste es danach nicht möglich sein, dass ein contrat de fiducie-sûreté wirksam geschlossen und damit auch das Treuhandvermögen schon zur Entstehung gebracht wird, ohne dass eine zu sichernde Forderung, nicht einmal in Form einer zukünftigen bestimmbaren Forderung, existiert? Auf den ersten Blick mag für diese Sicht die Konsequenz des Gedankens sprechen, gleichwohl trifft sie nicht zu. Art. 2372-2/Art. 2488-2 C. civ. verlangt für die Wirksamkeit des contrat de fiducie zwingend die Angabe der zu sichernden Forderung. Das setzt voraus, dass die zu sichernde Forderung bereits bei Vertragsabschluss individualisierbar ist, was eine bestehende bestimmte oder zumindest eine zukünftige bestimmbare Forderung verlangt. Hieraus folgt aber unmittelbar, dass für eine noch nicht einmal bestimmbare Forderung ein contrat de fiducie-sûreté nicht wirksam geschlossen werden kann. Demgemäß ist es nur richtig, dass sich die Akzessorietät der fiduciesûreté hinsichtlich ihrer Entstehung nicht lediglich auf die Stellung des bénéficiaire, sondern auf die fiducie-sûreté als solche und damit auf die Wirksamkeit des sie begründenden contrat de fiducie bezieht. Insofern lässt sich festhalten, dass die vorgenommene unterschiedliche Bezugnahme für die Akzessorietät der fiducie-sûreté keiner Korrektur bedarf oder fähig ist. Es bleibt vielmehr bei den vorstehenden Ausführungen zur Akzessorietät der fiducie-sûreté in ihren einzelnen Aspekten. 7. Die fiducie-sûreté als Instrument zur Sicherung mehrerer Forderungen Für die Verwendungsmöglichkeiten der fiducie-sûreté als Sicherheit stellte es einen großen Zugewinn dar, wenn es möglich sein sollte, dass durch die fiducie-sûreté und mit den in das Treuhandvermögen übertragenen Vermögensgegenständen nicht nur eine, sondern zugleich mehrere Forderungen gesichert werden können. Dabei ist zu unterscheiden zwischen der anfänglichen Sicherung mehrerer Forderungen und der nachträglichen Sicherung mehrerer Forderungen. Im ersten Fall wird die fiducie-sûreté von Anfang an zugunsten von mehr als einer Forderung bestellt. Im zweiten Fall sichert die fiduciesûreté bei Abschluss des contrat de fiducie zunächst nur eine einzelne Forderung, zu einem späteren Zeitpunkt werden dann allerdings eine oder mehrere weitere Forderungen in die Sicherung durch die fiducie-sûreté mit einbezogen. Im Vergleich zu den traditionellen sûretés réelles, bei denen der Sicherungsgeber dem Sicherungsnehmer als Sicherheit ein beschränktes dingliches Recht an einem ihm gehörenden Gegenstand einräumt, kommt der Möglich-

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4. Kapitel: Die fiducie-sûreté als akzessorische Sicherheit

keit der Sicherung mehrerer Forderungen bei der fiducie-sûreté besondere Bedeutung zu. Bei den traditionellen sûretés réelles steht der Gegenstand, an dem die Sicherheit bestellt wird, auch nach der Sicherheitenbestellung weiterhin im Eigentum des Sicherungsgebers. Diesem ist es also ohne Weiteres möglich, an dem Gegenstand weitere Sicherheiten zu begründen. So kann beispielsweise der Eigentümer eines Grundstücks, an dem er eine Hypothek zugunsten eines Gläubigers bestellt hat, selbstverständlich weitere (allerdings nachrangige) Hypotheken zugunsten anderer Forderungsinhaber bestellen. Die mit der hypothèque rechargeable gewährte Möglichkeit der Wiederaufladung einer bereits bestellten Hypothek zugunsten anderer Forderungen als der ursprünglich gesicherten bietet demgegenüber lediglich eine Verfahrensvereinfachung bei der Bestellung der nachfolgenden Sicherheit, die insbesondere mit einer Kostenersparnis verbunden ist137. Bei der fiducie-sûreté kommt der Möglichkeit der Nutzung der Sicherheit für mehr als eine Forderung dagegen größere und grundlegendere Bedeutung zu. Mit der Bestellung einer fiducie-sûreté scheiden diejenigen Vermögensgegenstände, die der constituant auf den fiduciaire überträgt, vollständig aus der Inhaberschaft des constituant aus. Diesem ist es damit verwehrt, an den übertragenen Gegenständen weitere Sicherheiten zu bestellen. Er kann diese Gegenstände weder im Rahmen einer weiteren fiducie-sûreté in ein anderes Treuhandvermögen übertragen, noch kann er an den Gegenständen sonstige Sicherungen in Form eines beschränkten dinglichen Rechts begründen. Einzig und allein durch die Möglichkeit, die fiducie-sûreté zur Sicherung mehrerer Forderungen zu verwenden, wird der constituant damit in die Lage versetzt, die in das Treuhandvermögen übertragenen Vermögensgegenstände wertmäßig zur Forderungssicherung stets voll auszunutzen. Die Möglichkeit der mehrfachen Forderungssicherung stellt sich bei der fiducie-sûreté damit nicht lediglich als verfahrensmäßige Vereinfachung eines Prozesses dar, dessen Ergebnis, was die Sicherungswirkung angeht, auch ohne die Möglichkeit der mehrfachen Forderungssicherung, dann allerdings verbunden mit größerem Aufwand, erzielt werden könnte. Bei der fiducie-sûreté werden durch die Möglichkeit der Sicherung mehrerer Forderungen vielmehr erst Sicherungswirkungen gestattet, die ohne diese Möglichkeit dem constituant verschlossen wären138. Stellt sich die Möglichkeit der Sicherung mehrerer Forderungen für die fiducie-sûreté damit als besonders bedeutsamer Vorteil dar, so muss im vorliegenden Zusammenhang allerdings die Frage gestellt werden, ob die Akzes137

Hierzu Fervers, Hypothèque rechargeable und Grundschuld, S. 28 f. Damit dient die Möglichkeit der Wiederaufladung der fiducie-sûreté in besonderer Weise der Vermeidung eines „gaspillage du crédit“ des constituant; siehe Grimaldi/ Dammann, D. 2009, 670 (674); Reichard, Die neue fiducie des französischen Code civil, S. 346 ff. 138

C. Die fiducie-sûreté als echte sûreté

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sorietät der fiducie-sûreté die Sicherung mehrerer Forderungen überhaupt in Betracht kommen lässt oder ob infolge der Akzessorietät und der damit geschaffenen Verbindung zwischen Sicherheit und gesicherter Forderung die fiducie-sûreté stets nur zugunsten einer einzigen Forderung bestehen kann. a) Nachträgliche Sicherung mehrerer Forderungen Die Zulässigkeit der nachträglichen Sicherung mehrerer Forderungen durch die fiducie-sûreté steht außer Frage, ohne dass es insoweit darauf ankommt, inwiefern sich diese Möglichkeit an sich mit dem für die fiducie-sûreté vertretenen Akzessorietätsverständnis vereinbaren lässt139. Durch die Schaffung der speziellen fiducie-sûreté rechargeable hat der französische Gesetzgeber die Möglichkeit der nachträglichen Sicherung mehrerer Forderungen für die fiducie-sûreté ausdrücklich und in weitreichendem Maße eröffnet. Nach der Regelung in Art. 2372-5/Art. 2488-5 C. civ., die sich inhaltlich an der Gestaltung der hypothèque rechargeable orientiert, kann die fiducie-sûreté, sofern sie als „wiederaufladbare“ fiducie-sûreté rechargeable bestellt ist, auch schon vor der Erfüllung der ursprünglich gesicherten Forderung, in ihrer Sicherungswirkung auf weitere Forderungen erstreckt werden. Bei diesen weiteren, nachträglich in die Sicherung durch die fiducie-sûreté aufgenommenen Forderungen kann es sich um solche des ursprünglich gesicherten Gläubigers wie auch um Forderungen sonstiger Gläubiger handeln. Eine Grenze für die „Wiederaufladung“ einer fiducie-sûreté rechargeable findet sich allein in der Regelung des Art. 2372-5 Abs. 2 S. 2/Art. 2488-5 Abs. 2 S. 2 C. civ.140, die allerdings nur Anwendung findet, wenn es sich beim constituant der fiduciesûreté rechargeable um eine natürliche Person handelt. In der Praxis wird dies regelmäßig nicht der Fall sein141. Es lässt sich damit festhalten, dass die Verwendung der fiducie-sûreté zur nachträglichen Sicherung mehrerer Forderungen kraft der speziellen gesetzlichen Regelung in Art. 2372-5/Art. 2488-5 C. civ. keine Hemmnisse von Seiten des Akzessorietätsprinzips erfährt und in weitreichendem Maße ermöglicht ist.

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Ohne spezielle gesetzliche Anordnung wäre die nachträgliche Einbeziehung von Forderungen in die Sicherung durch eine fiducie-sûreté nach dem in der vorliegenden Arbeit vertretenen Akzessorietätsverständnis jedenfalls nicht in dem Maße zulässig, wie es durch Art. 2372-5/Art. 2488-5 C. civ. ermöglicht wird. 140 Hierzu Dupichot, JCP G 2009, n° 14, Étude 132, Rn. 11; ders., Droit et patrimoine 2010, n° 192, 68 (72 f.); Aynès, RLDC 2009, n° 60, 67 (69); kritisch Crocq, D. 2009, 716 (716). 141 Siehe S. 327 f.

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4. Kapitel: Die fiducie-sûreté als akzessorische Sicherheit

b) Anfängliche Sicherung mehrerer Forderungen Was die anfängliche Sicherung mehrerer Forderungen durch eine fiduciesûreté angeht, so findet sich in den maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften weder eine Regelung, die eine ausdrückliche Zulassung dieser Möglichkeit enthält, wie dies beispielsweise für die vertragliche Hypothek in Art. 2421 C. civ. der Fall ist, noch eine Regelung, die diese Möglichkeit explizit ausschließt. Im Ergebnis wird man von der Zulässigkeit der anfänglichen Sicherung mehrerer Forderungen, auch verschiedener Gläubiger, durch eine fiducie-sûreté auszugehen haben142. In Art. 2372-1 ff./Art. 2488-1 ff. C. civ. spricht der französische Gesetzgeber von der gesicherten Forderung zwar zunächst ausschließlich im Singular („la dette garantie“), was darauf hindeuten könnte, dass die Bestellung der fiducie-sûreté anfänglich nur zugunsten einer einzigen Forderung erfolgen dürfe. In der Vorschrift des Art. 2372-5/Art. 2488-5 C. civ. zur fiducie-sûreté rechargeable wird die durch die fiducie-sûreté (vor der Wiederaufladung) ursprünglich gesicherte Forderung dagegen im Plural bezeichnet („[…] dettes autres que celles mentionnées par l’acte constitutif […]“). Das entscheidende Argument für die Zulässigkeit der anfänglichen Sicherung mehrerer Forderungen folgt jedoch nicht aus der Wortlautauslegung der Art. 2372-1 ff./Art. 2488-1 ff. C. civ., sondern vielmehr aus dem vorliegend vertretenen Verständnis der Akzessorietät der fiducie-sûreté mit ihrem unterschiedlichen Bezugspunkt. Im Hinblick auf die Entstehung der fiducie-sûreté bezieht sich die Akzessorietät danach auf die fiducie-sûreté und den contrat de fiducie als solchen. Im Übrigen bezieht sich die Akzessorietät dagegen nicht auf die fiducie-sûreté als solche, sondern auf die Stellung des bénéficiaire mit den damit verbundenen Rechten. Ausgehend von diesem Akzessorietätsverständnis ist es für die wirksame Entstehung der fiducie-sûreté eine unabdingbare Voraussetzung, dass beim Abschluss des contrat de fiducie zumindest eine gesicherte Forderung, wenn auch als zukünftige bestimmbare Forderung, existiert. Andernfalls ist der contrat de fiducie nichtig. Das vertretene Akzessorietätsverständnis stellt dagegen kein Hindernis dafür auf, dass bereits bei Abschluss des contrat de fiducie zusätzliche weitere Forderungen, auch solche anderer Gläubiger, in die Sicherung durch die fiducie-sûreté mit einbezogen werden. Es entsteht dadurch eine fiducie-sûreté mit gleich mehreren bénéficiaires, was der französische Gesetzgeber in Art. 2011 C. civ. ausdrücklich als möglich und zulässig ansieht. Dass in einem solchen Fall mehrere bénéficiaires einen An-

142 Die Bestimmung einer eventuellen Befriedigungsrangfolge unter den verschiedenen Gläubigern ist in einem solchen Falle ausschließlich Sache des contrat de fiducie-sûreté. Auf die Reihenfolge einer Registrierung bzw. einer Eintragung in einem Verkehrsregister kann insoweit nicht abgestellt werden.

C. Die fiducie-sûreté als echte sûreté

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spruch gegen das Treuhandvermögen auf Befriedigung ihrer gesicherten Forderung mit Eintritt des Sicherungsfalles haben, stellt sich für das weitere Schicksal der fiducie-sûreté nicht als problematisch dar. Insoweit wirkt sich maßgeblich aus, dass nach der Entstehung der fiducie-sûreté in den späteren Stadien sich die Akzessorietät ausschließlich auf die Stellung des bénéficiaire und dessen Anspruch auf Befriedigung aus dem Treuhandvermögen, nicht dagegen auf die fiducie-sûreté und den contrat de fiducie als solchen bezieht. Das vertretene Akzessorietätsverständnis macht die fiducie-sûreté damit, auch was die anfängliche Sicherung mehrerer Forderungen angeht, zu einem sehr flexiblen Sicherungsinstrument. Es kann sich bei der anfänglichen Sicherung mehrerer Forderungen um Forderungen ein und desselben Gläubigers handeln; genauso ist es aber möglich, dass von Anfang an mehrere Forderungen verschiedener Gläubiger gesichert werden143.

143

Siehe hierzu auch Dupichot, JCP G 2009, n° 14, Étude 132, Rn. 7. Geht man entgegen der vorliegend vertretenen Sichtweise von der Unzulässigkeit der anfänglichen Sicherung mehrerer Forderungen aus, so könnte die fiducie-sûreté immer noch als fiducie-sûreté rechargeable bestellt werden, die zunächst nur eine Forderung eines Gläubigers sichert, aber schon in der juristischen Sekunde nach der Bestellung zugunsten weiterer Forderungen auch anderer Gläubiger aufgeladen wird. (Auch vor diesem Hintergrund erscheint es nur sinnvoll, die anfängliche Sicherung mehrerer Forderungen verschiedener Gläubiger von vornherein zuzulassen.)

Kapitel 5

Die Beendigung der fiducie-sûreté Die Beendigung der fiducie wird in der allgemeinen, nicht nur für die fiduciesûreté geltenden Vorschrift des Art. 2029 Abs. 1 C. civ. mit den Worten „Le contrat de fiducie prend fin […]“ angesprochen. Diese Formulierung bedeutet gewiss nicht, dass mit der Beendigung der fiducie der Treuhandvertrag als solcher in der Weise beendet würde, dass er seine Geltung verlöre. Der Treuhandvertrag bleibt auch über den Zeitpunkt der Beendigung hinaus als Vertrag wirksam und kann weiterhin die Grundlage für wechselseitige vertragliche Rechte und Pflichten der Beteiligten bilden. Wenn von der Beendigung der fiducie gesprochen wird, so ist damit vielmehr gemeint, dass der Zustand des treuhänderischen Haltens des Treuhandvermögens durch den fiduciaire endet und in der Folge das Treuhandvermögen bzw. sein wirtschaftliches Ergebnis auf den bénéficiaire als dessen endgültigen Empfänger übergeht oder an den constituant zurückfällt1. Im vorliegenden Kapitel zur Beendigung der fiducie-sûreté sind damit im Wesentlichen zwei Fragestellungen anzusprechen. Zunächst geht es um die Frage, unter welchen Voraussetzungen es zur Beendigung der fiducie-sûreté kommt. Im Anschluss daran sind die Folgen der Beendigung im Detail zu untersuchen. Dabei wird sich zum einen die Frage stellen, wem das Treuhandvermögen im jeweiligen Beendigungsfall zusteht und in welcher Form das Treuhandvermögen auf seinen Empfänger übergeht. Zum anderen muss untersucht werden, wie sich die Beendigung der fiducie-sûreté auf die Beschränkungen der Außenrechtsmacht auswirkt, denen der fiduciaire unterliegt. Mit den geschilderten beiden Fragestellungen nach den Voraussetzungen und den Konsequenzen der Beendigung ist damit auch die Untergliederung des folgenden Kapitels vorgegeben. Zunächst also zu den Gründen und Voraussetzungen für die Beendigung der fiducie-sûreté.

1 In diesem Sinne auch Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 286; Dumont-Lefrand, Droit et patrimoine 2008, n° 171, 63 (65).

A. Die Beendigungsgründe

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A. Die Beendigungsgründe A. Die Beendigungsgründe

Bei den möglichen Gründen für eine Beendigung der fiducie-sûreté – dies gilt gleichermaßen aber auch für jede fiducie zu anderen Zwecken – lassen sich Normalfälle der Beendigung einerseits von Sonderbeendigungsfällen andererseits unterscheiden. Diese Differenzierung wird zwar durch den Code civil so nicht vorgenommen, und sie hat auch keine Bedeutung in der Hinsicht, als dass sich an sie eine unmittelbare rechtliche Folge knüpfen ließe. Die Unterscheidung von Normalfällen der Beendigung und Sonderbeendigungsfällen soll lediglich deutlich machen, wann die fiducie gemäß ihrem Zweck ein typisches Ende nimmt, das von zumindest einem der Beteiligten so auch gerade angestrebt ist, und wann im Gegensatz dazu die fiducie auf eher atypische, außergewöhnliche Weise endet. I. Die Normalfälle der Beendigung der fiducie-sûreté Bei der fiducie-sûreté kommen als Normalfälle der Beendigung zwei Konstellationen in Betracht: zum einen die Beendigung durch Eintritt des Sicherungsfalles2 und zum anderen die Beendigung durch Wegfall des Sicherungszwecks. 1. Beendigung durch Eintritt des Sicherungsfalles a) Einführende Überlegungen Der Begriff des Sicherungsfalles bezeichnet diejenige Situation, in der der bénéficiaire der fiducie-sûreté als Sicherungsnehmer und Inhaber der gesicherten Forderung, nachdem diese Forderung durch ihren Schuldner nicht ordnungsgemäß erfüllt wurde, auf die fiducie-sûreté, genauer gesagt auf das Treuhandvermögen, zugreift, um hieraus die Begleichung der gesicherten Forderung zu erlangen. In Art. 2372-3 Abs. 1/Art. 2488-3 Abs. 1 C. civ. ist der Eintritt des Sicherungsfalles mit den Worten „à défaut de paiement de la dette garantie“ angesprochen. Es fragt sich allerdings, welcher Zeitpunkt hiermit im Einzelnen gemeint ist, oder anders gesagt, welche Voraussetzungen bestehen bzw. vom bénéficiaire herbeigeführt werden müssen, damit man von einem „défaut de paiement“ und damit dem Eintritt des Sicherungsfalles ausgehen kann. Liegt ein „défaut de paiement“ bereits in dem Augenblick vor, in dem die gesicherte Forderung fällig ist und nicht erfüllt wird? Das hätte allerdings zur Folge, dass jede noch so kurzfristige Verzögerung der schuldnerischen Leis2

Kaczmarek, D. 2009, 1845 (1850), sieht den Eintritt des Sicherungsfalles erstaunlicherweise als atypischen Beendigungsgrund an und qualifiziert nur die Beendigung durch Wegfall des Sicherungszwecks als Normalfall der Beendigung.

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5. Kapitel: Die Beendigung der fiducie-sûreté

tung zum Eintritt des Sicherungsfalles führte, ohne dass der bénéficiaire dies in dem Moment hindern könnte. Den Interessen des bénéficiaire entspräche eine solche Lösung wohl nur bedingt. Für ihn als Sicherungsnehmer kommt es vielmehr darauf an, bei Nichterfüllung der gesicherten Forderung wählen zu können, ob er auf die fiducie-sûreté als Sicherheit zugreift oder ob er weiterhin auf die Leistung des Schuldners vertraut. Schaffen ließe sich eine solche Wahlmöglichkeit, indem man den Eintritt des Sicherungsfalles von einer entsprechenden Erklärung des bénéficiaire abhängig machte. b) Vergleich mit der Situation beim pacte commissoire Die eben geschilderten Überlegungen weisen starke Parallelen zu den in der französischen Literatur anzutreffenden Meinungsstreitigkeiten in Zusammenhang mit dem sogenannten pacte commissoire auf. Im Vorgriff auf den zweiten Teil dieses Kapitels3 kann bereits gesagt werden, dass die vermögensübertragenden Vorgänge, wie sie sich bei der fiducie-sûreté bei Eintritt des Sicherungsfalles zumindest auf Grundlage des gesetzlich vorgesehenen Übertragungsmodells abspielen, große Übereinstimmung mit denjenigen Übertragungsvorgängen aufweisen, die durch einen pacte commissoire ausgelöst werden. Insofern ist eine Vergleichbarkeit mit der Situation beim pacte commissoire durchaus gegeben4. Diese Parallelität drückt sich auch im Wortlaut der betreffenden Vorschriften aus. Die Art. 2372-3 f./Art. 2488-3 f. C. civ. orientieren sich in ihrer Formulierung stark an den jeweiligen Regelungen des pacte commissoire, die zum Teil nahezu wortgleich übernommen sind5. Die folgende Darstellung des pacte commissoire bietet für die Auslegung der Art. 2372-3 f./Art. 2488-3 f. C. civ. und insbesondere für die Definition der Tatbestandsvoraussetzung des „défaut de paiement“ daher eine nützliche Hilfestellung. aa) Der Begriff des pacte commissoire Der Begriff „pacte commissoire“ bezeichnet die bei einer dinglichen Sicherheit zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer getroffene Vereinbarung, wonach bei Eintritt des Sicherungsfalles der Sicherungsnehmer zur Begleichung seiner Forderung unmittelbar das Eigentum am Sicherungsge-

3

Siehe unten S. 168 ff. Diese Vergleichbarkeit findet deutlichen Ausdruck z.B. in den Ausführungen von Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 788. 5 Art. 2348 C. civ. für das Mobiliarpfandrecht; Art. 2365 C. civ. für das Forderungspfand; Art. L. 521-3 C. com. für den gage commercial; Art. 2459 C. civ. für die vertragliche Hypothek; Art. 2388 Abs. 2, Art. 2459 C. civ. für den gage immobilier. 4

A. Die Beendigungsgründe

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genstand erlangen soll6. Der Eigentumserwerb soll sich dabei allein aufgrund dieser Vereinbarung vollziehen, ohne dass es auf die Vornahme eines weiteren Übertragungsaktes durch die Beteiligten bei Eintritt des Sicherungsfalls oder auf die Mitwirkung einer sonstigen Person (oder eine gerichtliche Mitwirkung7) ankäme. Beim pacte commissoire handelt es sich somit um eine Verfallsklausel, die die Modalitäten der Verwertung der Sicherheit betrifft8. Der pacte commissoire bietet eine Alternative zu den sonstigen Verwertungsmöglichkeiten, die das französische Recht für dingliche Sicherheiten vorsieht. Das sind im Allgemeinen die Verwertung nach den Verfahren des Zwangsvollstreckungsrechts9 oder alternativ die gerichtliche Zuweisung des Sicherungsgegenstandes an den Sicherungsnehmer, die sogenannte attribution judiciaire10. Die Bezeichnung als pacte commissoire leitet sich vom lateinischen Begriff der lex commissoria ab11. bb) Geltung im französischen Recht Das französische Recht stand dem pacte commissoire ursprünglich sehr ablehnend gegenüber. Für die meisten Arten dinglicher Sicherheiten war die

6 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 1087; Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 492, 632; Carbonnel, JCP E 2007, n° 50, Étude 2536, Rn. 1; Hébert, D. 2007, 2052 (2052). 7 Die Mitwirkung des Gerichts ist gerade Voraussetzung bei der attribution judiciaire; siehe hierzu Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 1090 ff. 8 In der deutschen Literatur finden sich ausführliche Darstellungen der Verfallsklausel bei Gaul, AcP 1968 (168), 351 (351 ff.); Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. 3, S. 480 ff. 9 Bei den meubles corporels erfolgt die Vollstreckung nach dem Verfahren der saisievente (Art. L. 221-1 ff. Code des procédures civiles d’exécution, früher: Art. 50 ff. der Loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution), bei den immeubles nach dem Verfahren der saisie immobilière (Art. L. 311-1 ff. Code des procédures civiles d’exécution, früher: Art. 2190 ff. C. civ. a.F. sowie die Regelungen des Décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006 relatif aux procédures de saisie immobilière et de distribution du prix d’un immeuble). Die Vollstreckung in Geldforderungen geschieht grundsätzlich durch die saisie-attribution (Art. L. 211-1 ff. Code des procédures civiles d’exécution, früher: Art. 42 ff. der Loi n° 91-650 du 9 juillet 1991), die in sonstige droits incorporels durch saisie-vente gemäß Art. L. 231-1 f. Code des procédures civiles d’exécution (früher: Art. 59 f. der Loi n° 91-650 du 9 juillet 1991). 10 Zur attribution judiciaire: Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 1090 ff.; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 514, 686. Weiterhin unzulässig (auch nach der Reform des Jahres 2006) ist die clause de voie parée, die einen freihändigen Verkauf des Sicherungsgutes durch den Sicherungsnehmer zum Inhalt hat; Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 490, 632; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 599, 1043. 11 Zur Geltung der lex commissoria bei den Sicherheiten des römischen Rechts: Girard, Manuel élémentaire de droit romain, S. 780, 789, 793 f.

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5. Kapitel: Die Beendigung der fiducie-sûreté

Vereinbarung eines pacte commissoire ausgeschlossen12. Diesem Verbot lag die Sorge zugrunde, dass durch die Verwertung der Sicherheit im Wege des Verfalls der Sicherungsgeber benachteiligt werde13. In der Praxis wird die Sicherheit in den allermeisten Fällen für einen Anspruch auf Darlehensrückzahlung bestellt. Der Darlehensnehmer, der auf die Zurverfügungstellung fremden Kapitals angewiesen ist, befindet sich im Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit damit regelmäßig in einer dem Darlehensgeber untergeordneten Stellung14. Diese Situation, so befürchtete man, könne der Darlehensgeber ausnutzen, indem er sich eine Sicherheit bestellen lässt, deren Wert den Wert der Forderung deutlich übersteigt, ohne dass aber für den Eintritt des Verfalls ein Ausgleich hinsichtlich des überschießenden Teils vorgesehen wird. Man sah zum einen die Gefahr, dass der Sicherungsgeber sich gegenüber dem Sicherungsnehmer mit seiner Forderung nach Ausgleich der Wertdifferenz im Rahmen des Verhandelns über die Modalitäten der Sicherheitenbestellung nicht durchsetzen könne15. Zum anderen befürchtete man, der Sicherungsnehmer werde den Sicherungsgeber von vornherein zu einer zu niedrigen Bewertung des Sicherungsgutes drängen, um so augenscheinlich eine wertmäßige Entsprechung herbeizuführen und schon den Anlass für einen Wertausgleich zu verneinen16. Dass die geschilderte Gefahr tatsächlich in dem vom Gesetzgeber angenommenen Umfang bestand, war in der französischen Literatur seit Langem bestritten17, und es wurde der Ruf nach großzügigerer Zulassung des pacte commissoire laut18. Die Verwertung der Sicherheit im Wege des Verfalls wurde dabei als Möglichkeit gesehen, die Nachteile der gesetzlichen Verwertungsarten zu umgehen19.

12 Art. 2088 C. civ. a.F. für die antichrèse, Art. 2078 Abs. 2 C. civ. a.F. für den gage, Art. L. 521-3 Abs. 4 C. com. a.F. für den gage commercial. In Bezug auf die Hypothek fehlte es an einem gesetzlichen Verbot ebenso wie an einer ausdrücklichen gesetzlichen Zulassung; zum hieraus folgenden Meinungsstreit: Wiederkehr, in Études offertes à Alfred Jauffret, S. 661 (663 ff.). Zur Frage der Zulässigkeit des pacte commissoire bei sonstigen Spezialsicherheiten: Wiederkehr, in Études offertes à Alfred Jauffret, S. 661 (665 ff.). 13 Wiederkehr, in Études offertes à Alfred Jauffret, S. 661 (661 f.); Cabrillac/Mouly/ Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 1087. 14 Vgl. Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 515; Hébert, D. 2007, 2052 (2052, 2056). 15 Hierzu Carbonnel, JCP E 2007, n° 50, Étude 2536, Rn. 2; Hébert, D. 2007, 2052 (2052). 16 So Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 515; Marty/Raynaud/Jestaz, Les sûretés, Rn. 101. 17 Kritisch insoweit Wiederkehr, in Études offertes à Alfred Jauffret, S. 661 (662 f.). 18 Besonders deutlich Wiederkehr, in Études offertes à Alfred Jauffret, S. 661 (662 f.). 19 Beklagt wurden insoweit die Kompliziertheit und lange Dauer der Verwertung im Wege der Zwangsversteigerungsverfahren und der attribution judiciaire; vgl. Wiederkehr, in Études offertes à Alfred Jauffret, S. 661 (662); Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 1087; Carbonnel, JCP E 2007, n° 50, Étude 2536, Rn. 2.

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Die Rechtsprechung hat sich den Forderungen der Praxis nicht verweigert und den Geltungsbereich des Verbots des pacte commissoire nach und nach immer weiter zurückgedrängt20. So hat sie das Verbot nur auf solche pactes commissoires angewandt, deren Abschluss zeitlich mit der Sicherheitenbestellung zusammenfiel. Nachträgliche Verfallsklauseln sah sie dagegen als wirksam an21. Diese Differenzierung leuchtet insofern auch ein, als die geschilderte Gefahr der Übervorteilung des Sicherungsgebers bei nachträglicher Vereinbarung der Klausel nicht in dem Maße gegeben ist wie bei anfänglicher. Auch hinsichtlich der Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Verbot des pacte commissoire zeigte sich die Rechtsprechung zurückhaltend. Sie ging stets von einer Nichtigkeit nur der Verfallsklausel unter Wirksamkeit der Sicherheitenbestellung im Übrigen aus; anderes sollte nur dann gelten, wenn nach dem Willen der Parteien gerade die unzulässige Verfallsklausel wesentlich für die Sicherheitenbestellung war22. Hinsichtlich des Verbots des Art. 2078 Abs. 2 C. civ. a.F. betreffend das Pfandrecht nahm die Cour de cassation schließlich auch die Position ein, der Verstoß führe nur zu einer relativen Unwirksamkeit, die zum Schutze des Verpfänders angeordnet wird; dieser könne auf die Nichtigkeitsfolge demgemäß auch verzichten23. Mit der Reform des Rechts der persönlichen und dinglichen Kreditsicherheiten durch die Ordonnance n° 2006-346 vom 23. März 2006 hat der Gesetzgeber dann einen Richtungswechsel weg vom grundsätzlichen Verbot hin zur grundsätzlichen Zulässigkeit des pacte commissoire vollzogen24. Die Vereinbarung einer Verfallsklausel ist seither zulässig sowohl beim Mobiliarpfandrecht (Art. 2348 C. civ.) als auch beim Forderungspfand (Art. 2365 C. civ.). Für den gage commercial ergibt sich die Zulässigkeit des pacte commissoire aus Art. L. 521-3 Abs. 4 C. com., allerdings mit der Einschränkung des Art. L. 527-10 C. com. hinsichtlich des gage des stocks. Eine weitere Restriktion des Anwendungsbereichs bei der Verpfändung folgt aus Art. L. 311-32 Abs. 3 Code de la consommation, wonach ein contrat de gage zur Sicherung eines Verbraucherkredits im Sinne der Art. L. 311-2 f. Code de 20

Cornu, RTD civ. 1962, 518 (520): „Il faut comprendre qu’elle [la jurisprudence] a perdu la haine du pacte commissoire.“; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 1087. 21 Cass. civ. 1re, 17. November 1959, D. 1960, Sommaires, 37 (37); Wiederkehr, in Études offertes à Alfred Jauffret, S. 661 (671) m.w.N.; Marty/Raynaud/Jestaz, Les sûretés, Rn. 102. 22 Cass. civ. 1re, 16. März 1983, n° 82-10.334, Bulletin 1983 I, n° 100, 88; hierzu Wiederkehr, in Études offertes à Alfred Jauffret, S. 661 (675); Marty/Raynaud/Jestaz, Les sûretés, Rn. 101; Crocq, Gage, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 132. 23 Cass. com., 5. Oktober 2004, n° 01-00.863, Bulletin 2004 IV, n° 176, 199; Crocq, Gage, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 133; a.A. noch Wiederkehr, in Études offertes à Alfred Jauffret, S. 661 (675 f.). 24 Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 1086.

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la consommation keine Verfallsklausel enthalten darf. Für die hypothèque conventionnelle wurde die Zulässigkeit der Verfallsklausel in Art. 2459 C. civ. festgehalten. Durch die Verweisung des Art. 2388 Abs. 2 C. civ. auf die Vorschriften zur vertraglichen Hypothek ist der Verfall fortan auch bei der antichrèse, neuerdings als gage immobilier bezeichnet, möglich. In beiden Fällen gilt die Einschränkung des Art. 2459 S. 2 C. civ., wonach ein pacte commissoire in Bezug auf die Immobilie, die den Hauptwohnsitz des Sicherungsgebers darstellt, ohne Wirkung bleibt. Trotz unterschiedlicher Formulierungen in den genannten Vorschriften ist der Mechanismus des pacte commissoire in allen Fällen derselbe: Mit Eintritt des Sicherungsfalles erlangt der Sicherungsnehmer das Eigentum am Sicherungsgegenstand. Sofern der Wert des Sicherungsgegenstandes nicht eindeutig feststeht25, wird dieser durch einen Sachverständigen ermittelt. Liegt der Wert über dem Betrag der gesicherten Forderung, so hat der Sicherungsnehmer dem Sicherungsgeber die Wertdifferenz auszugleichen. Eine erhebliche Schwachstelle des pacte commissoire zeigt sich in der Insolvenz des Sicherungsgebers. Nach Art. L. 622-7 Abs. 1 Unterabs. 3 C. com.26 hat die Eröffnung einer procédure collective über dessen Vermögen zur Folge, dass eine Verfallsklausel keine Wirkung mehr entfalten kann27. cc) Die Voraussetzungen für den Verfall als Wirkung des pacte commissoire Fragt man danach, wann und unter welchen Voraussetzungen ein pacte commissoire seine Wirkungen entfaltet, wann also beim pacte commissoire der Sicherungsfall eintritt, so zeigt sich in der französischen Literatur ein uneinheitliches Bild. (1) Gesetzliche Ausgangslage Die gesetzlichen Vorschriften geben zur Beantwortung dieser Frage nur wenig her. Der Eintritt des Sicherungsfalles wird in Art. 2348 Abs. 1 C. civ. lediglich mit den Worten „à défaut d’exécution de l’obligation garantie“ angesprochen. In Art. 2365 Abs. 1 C. civ. findet sich die Formulierung „en cas 25

Eine Wertermittlung durch einen Sachverständigen findet nicht statt beim nantissement de meubles incorporels (Art. 2366 C. civ.). Gleiches gilt gemäß Art. 2348 Abs. 2 C. civ. beim gage de meubles corporels, wenn es sich bei dem verpfändeten Gegenstand um einen solchen handelt, der einer amtlichen Notierung unterliegt. 26 Die Vorschrift gilt unmittelbar zwar nur für die procédure de sauvegarde. Für die procédure de redressement judiciaire wird jedoch durch Art. L. 631-14 Abs. 1 C. com. auf sie verwiesen. Für die procédure de liquidation judiciaire findet sich der entsprechende Verweis in Art. L. 641-3 Abs. 1 C. com. 27 Crocq, Gage, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 140; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 687. Auf die fiducie-sûreté findet Art. L. 622-7 Abs. 1 Unterabs. 3 C. com. allerdings keine Anwendung; siehe Dumont-Lefrand, Droit et patrimoine 2008, n° 171, 63 (66).

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de défaillance de son débiteur“. In Art. L. 521-3 Abs. 1 C. com. lautet der entsprechende Passus „à défaut de paiement à l’échéance“. Die Vorschriften der Art. 2458 ff. C. civ. zur Hypothek sind insoweit noch schweigsamer; in ihnen wird der für den Sicherungsfall maßgebliche Zeitpunkt allenfalls angedeutet, wenn dort vom „créancier hypothécaire impayé“ die Rede ist. Für die Rechtspraxis wird daher allgemein die dringende Empfehlung ausgesprochen, die Modalitäten des Verfalls in allen Details im Sicherungsvertrag zu regeln28. Für den Fall, dass es an solchen vertraglichen Klarstellungen fehlt, stehen sich in der französischen Literatur im Wesentlichen zwei Sichtweisen gegenüber. (2) Der Verfall des Sicherungsgegenstandes als transfert automatique oder als bloße Option des Sicherungsnehmers Die beiden Autoren Aynès und Crocq gehen von einem transfert automatique des Sicherungsgegenstandes vom Sicherungsgeber auf den Sicherungsnehmer mit Eintritt des Sicherungsfalles aus29. Die Bezeichnung als transfert automatique soll dabei zum Ausdruck bringen, dass die Übertragung des Sicherungsgegenstandes, die mit dem Sicherungsfall erfolgt, unabhängig davon ist, ob der Sicherungsnehmer in diesem Zeitpunkt auch den Willen hatte, den Sicherungsfall eintreten zu lassen30. Was den maßgeblichen, vom Willen des Sicherungsnehmers unabhängigen Zeitpunkt für den Eintritt des Sicherungsfalles angeht, so solle dieser nicht bereits mit der bloßen Fälligkeit der gesicherten Forderung gegeben sein. Denn andernfalls – diese Problematik erkennen die beiden Autoren durchaus an – würde jede noch so kurzfristige Zahlungsverzögerung zum Verfall der Sicherheit führen. Der Übergang des Sicherungsgegenstandes solle daher erst in dem Moment stattfinden, in dem der Schuldner der gesicherten Forderung in Verzug kommt31. Verzug setzt grundsätzlich eine Inverzugsetzung durch den Forderungsgläubiger voraus32. Über die Inverzugsetzung könne – so Aynès und Crocq – der Sicherungsnehmer den Eintritt des Sicherungsfalles letztendlich doch in gewisser Weise beeinflussen33. Gleichwohl wird aber betont, dass der pacte commissoire dem Sicherungsnehmer im Ausgangspunkt nicht lediglich eine Option auf den Verfall biete. So formulieren Aynès und Crocq: „En tout cas, le pacte com-

28

Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 515; Pérochon, D. 2009, 651 (653), Fn. 29. Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 515. 30 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 515 und insb. Fn. 98, Rn. 687. 31 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 515. 32 Vgl. Art. 1139 C. civ.; siehe auch Larroumet, Droit civil, Bd. 3.2, Rn. 663 ff.; Grimonprez, Mise en demeure, Rép. civ. Dalloz, Rn. 10 ff. 33 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 515. 29

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5. Kapitel: Die Beendigung der fiducie-sûreté

missoire ne donne pas au créancier une simple option, […] dès sa conclusion, le transfert de propriété est décidé, même s’il est éventuel.“34 Die überwiegende Sichtweise in der französischen Literatur nimmt demgegenüber einen anderen Standpunkt ein. Die Mehrzahl der Autoren macht den Eintritt des Sicherungsfalls von einer entsprechenden Erklärung des Sicherungsnehmers abhängig35. Die Frage des maßgeblichen Zeitpunktes für den Übergang des Sicherungsgegenstandes stellt sich auf Grundlage dieser Sichtweise nicht, denn den Zeitpunkt bestimmt der Sicherungsnehmer durch Abgabe seiner Erklärung selbst. Der pacte commissoire wird damit im Ergebnis lediglich als eine Option des Sicherungsnehmers auf den Verfall der Sicherheit verstanden36. (3) Bewertung und Stellungnahme Der von Aynès und Crocq vertretene transfert automatique hat zur Konsequenz, dass dem Sicherungsnehmer mit Eintritt des Verzuges keine Wahlmöglichkeit hinsichtlich der Verwertung der Sicherheit mehr bleibt. Der Weg des Verfalls ist unweigerlich vorgegeben, Raum für eine Verwertung nach den sonst vorgesehenen Verfahren des Zwangsvollstreckungsrechts besteht nicht. Die zwangsvollstreckungsrechtlichen Verfahren setzen zu ihrer Einleitung regelmäßig die Zustellung eines commandement de payer an den Schuldner voraus37. Dieser Zahlungsbefehl führt in aller Regel auch zum Eintritt des Schuldnerverzuges38, der nach der Auffassung von Aynès und Crocq dann auch zwangsläufig den Verfall der Sicherheit bewirkt. Ausgehend hiervon scheint zugunsten der Annahme eines transfert automatique daher auf den ersten Blick – zumindest in Bezug auf die Hypothek – die Wortlautdifferenz zwischen den Vorschriften des Art. 2458 C. civ. und des Art. 2459 C. civ. zu sprechen39. Nur Art. 2458 C. civ., der die attribution judiciaire des belasteten Grundstücks regelt, nennt die saisie immobilière als alternative Verwer-

34

Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 515. Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 1089; Pérochon, D. 2009, 651 (654). 36 Carbonnel, JCP E 2007, n° 50, Étude 2536, Rn. 21; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 1089; Pérochon, D. 2009, 651 (654); in diesem Sinne wohl auch Hébert, D. 2007, 2052 (2057). 37 Art. L. 221-1 Abs. 1 Code des procédures civiles d’exécution für die saisie-vente bei meubles corporels; Art. L. 321-1, Art. R. 321-1 Abs. 1 Code des procédures civiles d’exécution für die saisie immobilière; die saisie-attribution von Geldforderungen verlangt dagegen keinen dem Vollstreckungsschuldner zugestellten commandement de payer (vgl. Art. L. 211-1, Art. R. 211-1 Code des procédures civiles d’exécution). 38 Grimonprez, Mise en demeure, Rép. civ. Dalloz, Rn. 12. 39 Dieses Argument erkennt auch Pérochon, D. 2009, 651 (653), an. 35

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tungsmöglichkeit. Dagegen ist in Art. 2459 C. civ. zum pacte commissoire keine Verwertungsalternative angesprochen. Diesen Umstand als entscheidendes Argument für einen transfert automatique beim pacte commissoire heranzuziehen, würde jedoch einer Überdehnung des insoweit nicht belastbaren Wortlauts der Vorschriften gleichkommen. Pérochon weist zu Recht darauf hin, dass nicht die Erwähnung der saisie immobilière nach den Regeln des Zwangsvollstreckungsrechts die maßgebliche Aussage des Art. 2458 C. civ. darstellt, sondern vielmehr der folgende Relativsatz, der ein Abweichen von diesen Regeln durch vertragliche Vereinbarung ausschließt40. Die Erwähnung der saisie immobilière in Art. 2458 C. civ. erfolgt also lediglich anlässlich der Statuierung des Verbots der clause de voie parée41. Auf Grundlage der Sichtweise von Aynès und Crocq mag der Zeitpunkt des Eintritts des Sicherungsfalles im Vergleich zur Gegenauffassung tendenziell etwas früher liegen. Schließlich kommt es nur auf den Eintritt des Schuldnerverzuges an, während die Gegenauffassung noch eine Erklärung des Sicherungsnehmers verlangt, die in der Praxis wohl regelmäßig erst nach Verzugseintritt erfolgt. Im Fall der Insolvenz des Sicherungsgebers kann die Annahme eines transfert automatique für den Sicherungsnehmer damit im Hinblick auf die Regelung des Art. L. 622-7 Abs. 1 Unterabs. 3 C. com. von Vorteil sein42. Denn nur wenn der Eintritt des Sicherungsfalles vor Eröffnung der procédure collective erfolgt, behält der pacte commissoire auch in der Insolvenz seine Wirkung. Diesem einen Vorteil des transfert automatique stehen aus Sicht des Sicherungsnehmers allerdings mehrere Nachteile gegenüber. Für den Sicherungsnehmer hat der transfert automatique zunächst einmal den bereits angesprochenen Nachteil, dass bei Eintritt des Schuldnerverzuges keine Wahlmöglichkeit hinsichtlich der Verwertung der Sicherheit mehr bleibt und der Verfall zwangsläufig vorgegeben ist. Für den Sicherungsnehmer mag es im Einzelfall aber durchaus vorteilhafter sein, das Sicherungsgut im Rahmen der zwangsvollstreckungsrechtlichen Verfahren veräußern zu lassen und sich aus dem Erlös zu befriedigen, als im Wege des Verfalls den Sicherungsgegenstand selbst zu erlangen. Das wird insbesondere dann gelten, wenn der Sicherungsgegenstand für den Sicherungsnehmer selbst nicht wirtschaftlich nutzbar ist43. Ein Wahlrecht des Sicherungsnehmers fehlt bei Annahme eines transfert automatique zudem auch in anderer Hinsicht. Im Zeitpunkt des Eintritts des Schuldnerverzuges käme es automatisch zur Verwertung der mit der Ver40

Pérochon, D. 2009, 651 (654). Pérochon, D. 2009, 651 (654). 42 In diesem Sinne auch Pérochon, D. 2009, 651 (653). 43 Siehe auch Pérochon, D. 2009, 651 (654). 41

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5. Kapitel: Die Beendigung der fiducie-sûreté

fallsklausel versehenen Sicherheit. Damit würde dem Sicherungsnehmer die Möglichkeit genommen, zwischen dieser Sicherheit und anderen ihm bestellten Sicherheiten ohne Verfallsklausel zu wählen. Außerdem hätte er auch nicht die Möglichkeit, die Sicherheit bzw. Sicherheiten unangetastet zu lassen und stattdessen wegen der gesicherten Forderung die Zwangsvollstreckung in (sonstige) Vermögensgegenstände des Schuldners zu betreiben44. Die Vereinbarung einer Verfallsklausel hätte damit die merkwürdige Konsequenz, dass sich der Sicherungsnehmer zur Begleichung seiner Forderung zunächst einmal auf denjenigen Vermögensgegenstand zu beschränken hat, der von der Verfallsklausel betroffen ist. Sonstige Sicherheiten sowie das (übrige) Vermögen des Schuldners stünden ihm dann nur insoweit offen, als der Wert des betreffenden Gegenstandes nicht ausreicht, um die gesicherte Forderung vollständig zu erfüllen. Gegen dieses offensichtlich unbefriedigende Ergebnis lässt sich auch nicht ernsthaft einwenden, der Sicherungsnehmer habe es über die Inverzugsetzung letztendlich doch selbst in der Hand, ob er diesen Zustand eintreten lasse. Denn die Inverzugsetzung hat natürlich auch über den vorliegenden Zusammenhang hinaus Bedeutung. So kann beispielsweise vertraglicher Schadensersatz nach Art. 1146 C. civ. grundsätzlich nur für den Zeitraum verlangt werden, in dem der Schuldner sich in Verzug befindet45. Das Interesse des Gläubigers, den Schuldnerverzug herbeizuführen, ohne zwangsläufig auch Konsequenzen für den Verfall der Sicherheit eintreten zu lassen, liegt damit auf der Hand. Die Auffassung von Aynès und Crocq ist für den Sicherungsnehmer schließlich auch von Nachteil in Zusammenhang mit einer unter Umständen bestehenden Verpflichtung zum Wertausgleich46. Tritt die Verfallswirkung ein und übersteigt der Wert des übergegangenen Sicherungsgegenstandes den Betrag der gesicherten Forderung, so hat der Sicherungsnehmer dem Sicherungsgeber diese Differenz zu erstatten. Die Ausgleichspflicht ist in den Fällen der Sicherung einer Darlehensforderung von besonderer Bedeutung. Denn beim Darlehen nimmt mit fortschreitender Zeit und Tilgung der Betrag der gesicherten Forderung immer weiter ab, die Differenz zum Wert des Sicherungsgegenstandes wird immer größer. Tritt der Sicherungsfall erst gegen Ende der Laufzeit ein, so sieht sich der Sicherungsnehmer demgemäß mit einer betragsmäßig sehr hohen Ausgleichsverpflichtung konfrontiert. Auf das Entstehen dieser Verpflichtung hätte der Sicherungsnehmer bei einem transfert automatique keinen Einfluss, sieht man einmal von der keine wirkliche Alternative bietenden Möglichkeit, den Schuldnerverzug deswegen nicht eintreten zu lassen, ab. Die Ausgleichspflicht kann für den Sicherungsnehmer 44

Pérochon, D. 2009, 651 (654). Im Einzelnen Grimonprez, Mise en demeure, Rép. civ. Dalloz, Rn. 35 ff. 46 Hierzu Pérochon, D. 2009, 651 (654). 45

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eine erhebliche wirtschaftliche Belastung darstellen. Befinden sich in seinem Vermögen nicht genügend liquide Mittel, um die Ausgleichung vorzunehmen, so wäre der Sicherungsnehmer zur Veräußerung des gerade erlangten Sicherungsgegenstandes oder anderer Vermögensgegenstände gezwungen. All diese Nachteile des transfert automatique sprechen dafür, in Übereinstimmung mit der überwiegenden Sichtweise den Eintritt des Sicherungsfalles beim pacte commissoire von einer entsprechenden Erklärung des Sicherungsnehmers abhängig zu machen und ihm damit ein echtes Wahlrecht hinsichtlich des Eintritts des Sicherungsfalles einzuräumen. dd) Schlussfolgerung für die fiducie-sûreté Die geschilderten Argumente gegen die Annahme eines transfert automatique im Falle eines vereinbarten pacte commissoire haben bei der fiducie-sûreté aufgrund der Vergleichbarkeit der Fragestellung sowie der vermögensrechtlichen Folgen in entsprechender Weise Geltung, auch wenn der contrat de fiducie keinen pacte commissoire im strengen Sinn beinhaltet47. Die Annahme, der Sicherungsfall trete bereits mit dem Schuldnerverzug oder gar schon mit Fälligkeit der gesicherten Forderung ein, kann daher auch für die fiduciesûreté nicht überzeugen48. Gegen einen transfert automatique spricht bei der fiducie-sûreté im Übrigen noch der weitere Umstand, dass das Treuhandvermögen bei Eintritt des Sicherungsfalles durchaus auch Verbindlichkeiten umfassen kann. Anders als bei sonstigen dinglichen Sicherheiten mit Verfallsklausel können Gegenstand des Vermögensübergangs damit nicht nur aktive Vermögenswerte, sondern auch Passiva sein49. Gerade auch aus diesem Grund muss der Eintritt des Sicherungsfalles von einer entsprechenden Erklärung des bénéficiaire als des Sicherungsnehmers abhängen.

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Dass der mit Eintritt des Sicherungsfalls stattfindende Zugriff des bénéficiaire auf das Treuhandvermögen nicht als Fall der Realisierung eines pacte commissoire im strengen Sinne verstanden werden kann, zeigt sich deutlich in der unterschiedlichen insolvenzrechtlichen Behandlung. Die Vorschrift des Art. L. 622-7 Abs. 1 Unterabs. 3 C. com. gilt nur für den pacte commissoire im eigentlichen Sinne, auf die fiducie-sûreté findet sie keine Anwendung; siehe Dumont-Lefrand, Droit et patrimoine 2008, n° 171, 63 (66). 48 Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (28), tendiert mit Verweis auf die Lösung von Aynès und Crocq eher dazu, den Sicherungsfall automatisch mit Verzugseintritt eintreten zu lassen. Allerdings scheint Ansault von dieser Lösung selbst nicht so ganz überzeugt zu sein, denn in seinen folgenden Ausführungen verweist er ausschließlich auf den contrat de fiducie, in dem die Beteiligten die Modalitäten für den Eintritt des Sicherungsfalls im Einzelnen zu regeln hätten. 49 Hierzu näher unten S. 183 ff.

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5. Kapitel: Die Beendigung der fiducie-sûreté

c) Ergebnis Der Sicherungsfall, den Art. 2372-3 Abs. 1/Art. 2488-3 Abs. 1 C. civ. mit den Worten „à défaut de paiement de la dette garantie“ umschreibt, tritt erst und nur dann ein, wenn der bénéficiaire erklärt, auf die fiducie-sûreté zur Begleichung seiner Forderung zugreifen zu wollen50. Hinzugefügt werden muss allerdings noch, dass eine solche Erklärung des bénéficiaire den Sicherungsfall selbstverständlich erst dann herbeiführen kann, wenn die gesicherte Forderung fällig ist. Mit Eintritt des Sicherungsfalles steht das Treuhandvermögen dem bénéficiaire zur Befriedigung seiner gesicherten Forderung zu. Die Modalitäten der mit dem Eintritt des Sicherungsfalles stattfindenden Vermögensübertragung zugunsten des bénéficiaire sind Gegenstand der Untersuchung im zweiten Teil dieses Kapitels. Für die den Sicherungsfall herbeiführende Erklärung des bénéficiaire wird man in jedem Fall die Abgabe in schriftlicher Form verlangen müssen. Soweit die Erklärung des bénéficiaire auch der Eintragung im Grundstücksregister unterliegt, verlangt die Durchführung der Immobiliarpublizität darüber hinaus die Form öffentlicher Beurkundung, so dass insoweit die Schriftform in den Hintergrund tritt51. Im Hinblick auf die Tragweite der Erklärung52 kann den Beteiligten an der fiducie-sûreté nur dringend angeraten werden, im contrat de fiducie die Umstände, unter denen der bénéficiaire den Sicherungsfall erklären kann, in möglichst präziser und detaillierter Weise zu vereinbaren. 2. Beendigung durch Wegfall des Sicherungszwecks Den zweiten Normalfall der Beendigung der fiducie-sûreté stellt die Beendigung durch Wegfall des Sicherungszwecks dar. Mit dem Begriff des Wegfalls des Sicherungszwecks sollen all diejenigen Konstellationen angesprochen sein, in denen es zum Erlöschen der gesicherten Forderung kommt, wobei das Erlöschen der Forderung durch Befriedigung des bénéficiaire aus dem Treuhandvermögen, also die eben geschilderte Situation des Eintritts des Sicherungsfalls, insoweit natürlich ausgeklammert ist. Infolge der Akzessorietät der fiducie-sûreté hat das Erlöschen der Forderung dann zwangsläufig auch die Beendigung der fiducie zur Folge. 50

Es bleibt noch die Frage, wer Adressat dieser Erklärung ist. Bei einer fiducie-sûreté mit identischem fiduciaire und bénéficiaire wird man die Abgabe der Erklärung gegenüber dem constituant verlangen müssen. Bei Verschiedenheit von fiduciaire und bénéficiaire stellt sich die Frage, ob die Erklärung gegenüber dem constituant, gegenüber dem fiduciaire oder sogar beiden gegenüber zu erfolgen hat. Insoweit erscheint eine Klarstellung im contrat de fiducie ratsam. 51 Siehe hierzu S. 243 f. 52 Zu den durch den Eintritt des Sicherungsfalls ausgelösten vermögensrechtlichen Konsequenzen siehe sogleich unten S. 168 ff.

A. Die Beendigungsgründe

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Die Definition dieses zweiten Normalbeendigungsfalles kann damit an dieser Stelle sehr kurz ausfallen. Die Voraussetzung für die Beendigung der fiducie-sûreté durch Wegfall des Sicherungszwecks besteht allein darin, dass die gesicherte Forderung erlischt. Aus welchem Grund dies geschieht, ist unerheblich. Im Regelfall erlischt die gesicherte Forderung, weil der Schuldner sie vollständig erfüllt hat. Es ist aber auch an alle anderen möglichen Erlöschensgründe zu denken, sei es das Erlöschen infolge eines Erfüllungssurrogats oder das Erlöschen durch Vernichtung des forderungsbegründenden Rechtsgeschäfts. Endet die fiducie-sûreté durch Wegfall des Sicherungszwecks, so steht das Treuhandvermögen gemäß dem contrat de fiducie dem constituant als Sicherungsgeber zu53. Es kommt also zur Rückübertragung an den constituant, die in ihren Einzelheiten im zweiten Teil des Kapitels näher beleuchtet wird. 3. Einordnung der Normalbeendigungsfälle in die Kategorien des Art. 2029 C. civ. Die zwei beschriebenen Normalbeendigungsfälle der fiducie-sûreté wird man in den Kategorien des Art. 2029 C. civ. beide als Fälle der Beendigung durch Zweckerreichung zu begreifen haben. Art. 2029 Abs. 1 Var. 3 C. civ. spricht insoweit von der „réalisation du but“ und nimmt damit Bezug auf den Wortlaut des Art. 2011 C. civ., in dem vom „but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires“ die Rede ist. Bei der fiducie-sûreté besteht dieses Ziel zugunsten des bénéficiaire in der Sicherung der dem bénéficiaire zustehenden Forderung. Dieses Ziel realisiert sich zum einen natürlich dann, wenn bei Eintritt des Sicherungsfalles der bénéficiaire seine Forderung durch Zugriff auf das Treuhandvermögen befriedigt. Dieses Ziel hat sich aber auch verwirklicht, wenn die gesicherte Forderung erlischt, weil sie beispielsweise durch den Schuldner vollständig erfüllt wurde. Auch in dieser Beendigungskonstellation hat die fiducie-sûreté, solange die gesicherte Forderung bestand, zugunsten der Forderung ihre Sicherungswirkung entfaltet. Insofern ist auch die Beendigung der fiducie-sûreté durch Wegfall des Sicherungszwecks als eine Beendigung durch Zweckerreichung zu verstehen54. Teilweise wird, was die Beendigung durch Wegfall des Sicherungszwecks angeht, nicht auf die Zweckerreichung, sondern auf Art. 2029 Abs. 1 Var. 2

53 Vgl. Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 75; Dumont-Lefrand, Droit et patrimoine 2008, n° 171, 63 (66). Es sei hier auch an die Ausführungen des vorigen Kapitels zur Akzessorietät der fiducie-sûreté erinnert: Mit Erlöschen der gesicherten Forderung fällt der bénéficiaire als solcher weg. Es bleibt damit nur die Rückübertragung des Treuhandvermögens an den constituant. 54 In diesem Sinne auch Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 284; Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (27); Kaczmarek, D. 2009, 1845 (1850).

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5. Kapitel: Die Beendigung der fiducie-sûreté

C. civ. („survenance du terme“) Bezug genommen55, was aber nicht so recht einleuchten mag. Man muss sich nur klarmachen, dass der Zweck der fiduciesûreté nicht nur und primär in der Übertragung des Treuhandvermögens auf den bénéficiaire besteht, sondern vielmehr in der Sicherung der Forderung des bénéficiaire. Wie bereits gesagt, realisiert sich diese Sicherungswirkung nicht nur dann, wenn das Treuhandvermögen auf den bénéficiaire übergeht. Sie folgt vielmehr bereits daraus, dass die Sicherungsgegenstände vom fiduciaire während des Bestehens der Forderung treuhänderisch in einem separaten patrimoine fiduciaire gehalten werden. Der Sicherungszweck hat sich deshalb auch dann erfüllt, wenn die Forderung erlischt, ohne dass es zum Eintritt des Sicherungsfalls kam. II. Die Sonderbeendigungsfälle Nach den Normalbeendigungsfällen, die als Fälle der Zweckerreichung (Art. 2029 Abs. 1 Var. 3 C. civ.) zu qualifizieren waren, sollen nun noch die Sonderbeendigungsfälle der fiducie-sûreté geschildert werden. Als solche kommen die übrigen in Art. 2029 C. civ. genannten Tatbestände in Betracht56, wobei insoweit zunächst zu untersuchen ist, inwieweit diese Tatbestände speziell für die fiducie-sûreté überhaupt Geltung beanspruchen können. 1. Art. 2029 Abs. 1 Var. 1 C. civ.: der Tod des constituant Nach Art. 2029 Abs. 1 Var. 1 C. civ. hat der Tod des constituant – natürlich vorausgesetzt, dass es sich bei diesem um eine natürliche Person handelt – die Beendigung der fiducie zur Folge. Für die fiducie-sûreté stellte dieser Beendigungsgrund eine nicht zu vernachlässigende Gefährdung der fiducie als Sicherheit dar. Denn der bénéficiaire müsste damit rechnen, dass er nach dem Tod des constituant zwar weiterhin Inhaber seiner Forderung wäre, diese nunmehr aber nur noch ungesichert existierte. Die Effektivität der fiduciesûreté als Sicherheit wäre damit insofern erheblich beeinträchtigt57. Diese Problematik hat auch der französische Gesetzgeber erkannt und sich ihr im Rahmen des Erlasses der speziellen Regelungen zur fiducie-sûreté

55

Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 64. Art. 2028 C. civ. stellt in diesem Sinne keinen Sonderbeendigungsfall dar. Denn anders als in den hier geschilderten Konstellationen, in denen die Beendigung der fiducie zur Vermögensübertragung im weiteren Sinne führt, der contrat de fiducie aber seine Wirksamkeit behält, bewirkt die révocation gemäß Art. 2028 C. civ., dass der Treuhandvertrag selbst seine Wirksamkeit verliert. Zur Vorschrift des Art. 2028 C. civ.: ZenatiCastaing/Revet, Les biens, Rn. 285; Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 68, 59; Dumont-Lefrand, Droit et patrimoine 2008, n° 171, 63 (65). 57 Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670 (674). 56

A. Die Beendigungsgründe

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angenommen58. Art. 2372-1 Abs. 2/Art. 2488-1 Abs. 2 C. civ. bestimmen, dass in Abweichung von Art. 2029 Abs. 1 Var. 1 C. civ. der Tod des constituant bei der fiducie-sûreté nicht zur Beendigung führt. Dieser Sonderbeendigungsfall ist für die fiducie-sûreté damit im Ergebnis ohne Bedeutung. 2. Art. 2029 Abs. 1 Var. 2 C. civ.: survenance du terme Als weiteren Grund für die Beendigung der fiducie nennt Art. 2029 Abs. 1 Var. 2 C. civ. die Erreichung der vereinbarten, gemäß Art. 2018 Nr. 2 C. civ. maximal 99 Jahre dauernden Laufzeit des Treuhandvertrages. Dieser Beendigungsgrund ist anders als der vorherige für die fiducie-sûreté nicht von vornherein von Gesetzes wegen ausgeschlossen. Allerdings wird, nachdem die Beendigung der fiducie-sûreté durch Wegfall des Sicherungszwecks als Beendigung infolge Zweckerreichung zu qualifizieren war, für Art. 2029 Abs. 1 Var. 2 C. civ. bei der fiducie-sûreté praktisch an sich kein Anwendungsfall verbleiben. Aufgrund des akzessorischen Charakters der fiducie-sûreté endet diese automatisch mit Erlöschen der gesicherten Forderung, insbesondere infolge Erfüllung der Forderung durch den Schuldner. Sofern der Schuldner die gesicherte Forderung trotz Fälligkeit nicht erfüllt, wird die fiducie-sûreté regelmäßig dadurch beendet werden, dass der bénéficiaire durch entsprechende Erklärung den Sicherungsfall herbeiführt. Insofern erscheint die Angabe einer Laufzeit des Treuhandvertrages bei der fiducie-sûreté von vornherein wenig sinnvoll59. Gleichwohl wird durch Art. 2018 Nr. 2 C. civ. diese Angabe offensichtlich auch für die fiducie-sûreté verlangt60. Zur Vermeidung der Nichtigkeitssanktion des Art. 2018 C. civ. wird man den Parteien des contrat de fiducie-sûreté daher aus Vorsichtsgründen zu raten haben, in jedem Fall auch bei der fiducie-sûreté eine bestimmte Laufzeit vertraglich vorzusehen, wobei es sich dann natürlich anbietet, die Laufzeit im Rahmen der vorgegebenen Maximaldauer von 99 Jahren so großzügig zu bemessen, dass sie keinesfalls vor dem Erlöschen der gesicherten Forderung abläuft. Berücksichtigen dies die Parteien des contrat de fiducie, so wird der Beendigungsgrund des Art. 2029 Abs. 1 Var. 2 C. civ. bei der fiducie-sûreté an sich keine Rolle spielen. Lediglich wenn die Parteien aufgrund einer Fehleinschätzung oder eines Versehens bei Vertragsschluss die Laufzeit des Treuhandvertrages in Anbetracht der gesicherten Forderung als zu kurz festgelegt haben, könnte der Beendigungsgrund des Art. 2029 Abs. 1 Var. 2 C. civ. relevant werden. 58

Hierzu Crocq, D. 2009, 716 (716); Mallet-Bricout, Droit et patrimoine 2009, n° 185, 79 (83). 59 So auch Mignot, Droit des sûretés, Rn. 3069. 60 Der Wortlaut des Art. 2372-2/Art. 2488-2 C. civ. ist insoweit eindeutig, als die dort genannten Angaben zusätzlich zu denjenigen (und zwar allen) des Art. 2018 C. civ. hinzutreten.

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5. Kapitel: Die Beendigung der fiducie-sûreté

Sonstige Fälle, in denen sich die im Treuhandvertrag vereinbarte Laufzeit tatsächlich als maßgeblich für die Beendigung der fiducie-sûreté auswirkt, sind eher theoretischer Natur. Man könnte vielleicht an den Fall denken, dass die gesicherte Forderung vom Schuldner auch lange nach Fälligkeit nicht erfüllt ist und der bénéficiaire aus irgendeinem Grund aber gleichwohl den Sicherungsfall nicht herbeigeführt hat, so dass die fiducie-sûreté über einen langen Zeitraum hinweg weder durch Wegfall des Sicherungszwecks noch durch Eintritt des Sicherungsfalls beendet wird. Es darf insofern dann aber nicht vergessen werden, an die Verjährung der gesicherten Forderung zu erinnern. Das Erlöschen der gesicherten Forderung mit Eintritt der Verjährung61 führt infolge der Akzessorietät auch zur Beendigung der fiducie-sûreté (durch Wegfall des Sicherungszwecks). Gewiss handelt es sich dabei aber um eine eher theoretische Konstellation, die für die Sicherungspraxis keine große Bedeutung haben wird. Dass sich die Laufzeit des Treuhandvertrages maßgeblich auf die Beendigung der fiducie-sûreté auswirkt, wäre allenfalls noch denkbar, wenn durch die fiducie-sûreté eine Forderung gesichert wird, die über mehr als 99 Jahre bestehen soll – auch das zugegebenermaßen ein Fall, der selbst im Rahmen umfangreicherer und langfristiger Finanzierungsgeschäfte kaum vorkommen wird. 3. Art. 2029 Abs. 2 S. 1 C. civ.: Verzicht des bénéficiaire Gemäß Art. 2029 Abs. 2 S. 1 C. civ. endet die fiducie, wenn der bénéficiaire bzw. bei einer Mehrheit von Begünstigten alle bénéficiaires auf die fiducie verzichten, es sei denn, es wurde im Treuhandvertrag für diesen Fall Abweichendes vereinbart62. Dieser Sonderbeendigungsgrund kann bei der fiduciesûreté durchaus eine Rolle spielen. Denn den Fall, dass der bénéficiaire auf die fiducie-sûreté als Sicherheit verzichtet – vielleicht um im Gegenzug andere, werthaltigere Sicherheiten zu erlangen –, wird man nicht von vornherein ausschließen können. Es wird bei der fiducie-sûreté, lässt man die fiduciesûreté rechargeable insoweit außer Betracht, im Falle des Verzichts des bénéficiaire dann auch regelmäßig keinen Grund geben, treuhandvertraglich eine Fortdauer der fiducie vorzusehen. Mit der Beendigung der fiducie-sûreté durch Verzicht des bénéficiaire wird das Treuhandvermögen sodann an den constituant zurückfallen.

61

Zu den Wirkungen der Verjährung im französischen Recht siehe näher S. 141, Fn. 128. 62 Hierzu Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 285.

A. Die Beendigungsgründe

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4. Art. 2029 Abs. 2 S. 2 C. civ.: Wegfall des fiduciaire Nach Art. 2029 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 C. civ. endet die fiducie, wenn der fiduciaire, bei dem es sich um eine der in Art. 2015 Abs. 1 C. civ. genannten juristischen Personen handelt, aufhört, als eigenständige juristische Person zu existieren – sei es, weil die juristische Person im Rahmen des Insolvenzverfahrens der procédure de liquidation oder in anderer Weise aufgelöst wird, sei es, weil die juristische Person durch unternehmensübertragende oder -verschmelzende Vorgänge in einer anderen juristischen Person aufgeht. Sofern es sich beim fiduciaire um einen Rechtsanwalt handelt (Art. 2015 Abs. 2 C. civ.), endet die fiducie, wenn dem Rechtsanwalt ein vorübergehendes Berufsverbot erteilt wird, sowie dann, wenn die Zulassung des Rechtsanwalts dauerhaft erlischt (Art. 2029 Abs. 2 S. 2 Alt. 2 C. civ.). Die gesamte Regelung des Art. 2029 Abs. 2 S. 2 C. civ. steht wiederum unter dem Vorbehalt abweichender vertraglicher Vereinbarung. Der Fall, dass es sich beim fiduciaire um einen Rechtsanwalt handelt, hat für die fiducie-gestion sicherlich Bedeutung, bei der fiducie-sûreté wird dieser Fall allerdings kaum anzutreffen sein63. Es wird sich beim fiduciaire einer fiducie-sûreté eigentlich ausnahmslos um eine der in Art. 2015 Abs. 1 C. civ. aufgezählten juristischen Personen handeln64. Insofern spielt bei der fiduciesûreté allein die Regelung des Art. 2029 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 C. civ. eine Rolle. Für die dort angesprochenen Fälle, in denen der fiduciaire als juristische Person seine Existenz verliert, wird es naheliegen, sofern die gesicherte Forderung weiter existiert, kraft abweichender vertraglicher Regelung dann auch ein Fortdauern der fiducie-sûreté anzuordnen65. Es bedarf damit aber auch der Folgeregelung, wer fortan als fiduciaire einspringen und die Sicherungsgegenstände treuhänderisch halten soll.

63 Dies entspricht den bisherigen Erfahrungen aus der Praxis. Bei allen bekannt gewordenen Fällen der Bestellung einer fiducie-sûreté spielte der Rechtsanwalt als fiduciaire keine Rolle. 64 Siehe auch S. 315 f. 65 Hierzu Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 52; Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 66; Dumont-Lefrand, Droit et patrimoine 2008, n° 171, 63 (64).

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5. Kapitel: Die Beendigung der fiducie-sûreté

B. Die Folgen der Beendigung der fiducie-sûreté B. Die Folgen der Beendigung der fiducie-sûreté

I. Allgemeine Bemerkungen 1. Vermögensübertragung und Wegfall treuhänderischer Bindung als primäre Konsequenz der Beendigung Die Beendigung der fiducie-sûreté hat, wie bereits geschildert, in erster Linie zur Folge, dass der Zustand des treuhänderischen Haltens des Treuhandvermögens durch den fiduciaire endet und das Treuhandvermögen damit – in der einen oder anderen Form – vom fiduciaire auf einen der übrigen Beteiligten an der fiducie übergeht. In Betracht kommt die Rückübertragung an den constituant oder die Übertragung auf den bénéficiaire, wobei insoweit allerdings zu berücksichtigen ist, dass bei der fiducie-sûreté, wie es Art. 2016 C. civ. vorsieht, der fiduciaire zugleich auch der bénéficiaire sein kann. Die zweite, in Art. 2016 C. civ. ebenfalls vorgesehene Hypothese, wonach der constituant zugleich auch bénéficiaire der fiducie ist, scheidet bei der fiduciesûreté dagegen von vornherein aus. Denn eine Sicherheit, bei der Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer identisch sind, kann es nicht geben66. Neben dem Vermögensübergang auf den jeweiligen Empfänger hat die Beendigung der fiducie-sûreté aber noch eine weitere bedeutsame Konsequenz. Dass dem fiduciaire das Treuhandvermögen nicht zum eigenen Vorteil und zu eigener freier Verfügung zusteht, sondern dass er das Treuhandvermögen in seiner besonderen Funktion als Treuhänder, also ès qualités, hält, äußert sich in den in Kapitel 2 beschriebenen Beschränkungen der Außenrechtsmacht des fiduciaire. Wenn nun mit Beendigung der fiducie-sûreté der Zustand treuhänderischen Haltens des Treuhandvermögens durch den fiduciaire endet, so fallen damit im Ergebnis auch die bestehenden treuhänderischen Rechtsmachtbeschränkungen weg. 2. Denkbare Modelle der Vermögensübertragung Für die Vermögensübertragung, wie sie mit Beendigung der fiducie-sûreté in der einen oder anderen Form stattzufinden hat, kann man ganz generell und unabhängig davon, auf welchen Beteiligten im konkreten Beendigungsfall die Übertragung erfolgen soll, an zwei alternative Übertragungsmodelle denken, die sich hinsichtlich der Modalitäten des Vermögensübergangs grundlegend unterscheiden67. Die eine Möglichkeit besteht darin, dass mit Beendigung der fiducie-sûreté das gesamte Treuhandvermögen in seiner gegenwärtigen Zusammensetzung, 66

Siehe hierzu oben S. 12 f. Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 286; Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 76. 67

B. Die Folgen der Beendigung der fiducie-sûreté

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also mit allen Aktiva, aber auch allen Passiva, auf den jeweiligen Empfänger übergeht68. Eine vorherige Abwicklung des Treuhandvermögens durch den fiduciaire findet in diesem Falle gerade nicht statt. Es handelt sich bei dieser ersten Möglichkeit damit um eine Vermögensübertragung im eigentlichen Sinne, denn Gegenstand der Übertragung ist das Vermögen als solches – also in seiner Gesamtheit als universalité de droit – und nicht lediglich ein nach Vermögensabwicklung verbleibender Vermögensrest als Saldo69. Eine solche Vermögensübertragung im eigentlichen Sinne wird im französischen Recht als transmission universelle bezeichnet70. Der Empfänger, zu dessen Gunsten die Übertragung erfolgt, ist entsprechend als ayant cause universel gekennzeichnet71. Mit der Abwicklung des Treuhandvermögens ist auch bereits die zweite Übertragungsmöglichkeit angesprochen. Anstelle eines Übergangs des Vermögens als Gesamtheit ist es alternativ denkbar, dass das Treuhandvermögen bei Beendigung der fiducie-sûreté zunächst durch den fiduciaire abgewickelt wird und dass dieser im Anschluss lediglich den verbleibenden Vermögenssaldo auf den jeweiligen Empfänger überträgt72. Es findet in dieser Konstellation kein Vermögensübergang als transmission universelle statt. Die Übertragung der als Saldo noch verbleibenden Vermögenswerte auf den jeweiligen Empfänger erfolgt vielmehr im Rahmen eines oder mehrerer Einzelübertragungsakte, die in französischer Terminologie als transmission à titre particulier bezeichnet sind 73. Der Empfänger des Vermögenssaldos ist demgemäß ein ayant cause à titre particulier74. Auch wenn im Rahmen dieser zweiten Übertragungsmöglichkeit kein Vermögensübergang im eigentlichen rechtstechnischen Sinne stattfindet, so sollen, wenn im Folgenden von der Vermögensübertragung im weiteren Sinne die Rede ist, gleichwohl beide Übertragungsmöglichkeiten angesprochen sein. Schließlich kommt es auch bei der Abwicklungsvariante zumindest in wirtschaftlicher Hinsicht zu einer Übertragung des Treuhandvermögens. II. Die Vermögensübertragung in den einzelnen Beendigungsfällen Im Folgenden sollen nun die vermögensübertragenden Vorgänge bei Beendigung der fiducie-sûreté getrennt nach den einzelnen Beendigungskonstella68

Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 76. Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 286. 70 Siehe Deshayes, Ayant cause, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 50 ff. 71 Deshayes, Ayant cause, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 7, 50. 72 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 286; Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 76. 73 Siehe Deshayes, Ayant cause, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 145 f. 74 Synonym wird auch die Bezeichnung „ayant cause particulier“ verwendet; siehe Deshayes, Ayant cause, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 7, 71 f. 69

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5. Kapitel: Die Beendigung der fiducie-sûreté

tionen75 untersucht werden. Dabei wird sich zeigen, inwiefern der französische Gesetzgeber für die einzelnen Beendigungsfälle mehr der einen oder mehr der anderen der beiden geschilderten Alternativen zur Vermögensübertragung im weiteren Sinne zuneigt. Für den Fall der Beendigung der fiducie-sûreté durch Eintritt des Sicherungsfalles finden sich spezielle Vorschriften zur Vermögensübertragung auf den bénéficiaire in den Art. 2372-3 f./Art. 2488-3 f. C. civ. Spezielle Regelungen zum Rückfall des Treuhandvermögens an den constituant bei Beendigung der fiducie-sûreté durch Wegfall des Sicherungszwecks sucht man in den Art. 2372-1 ff./Art. 2488-1 ff. C. civ. dagegen vergeblich. Der Rückfall des Treuhandvermögens an den constituant im Falle der Beendigung der fiducie-sûreté durch Verzicht des bénéficiaire (Art. 2029 Abs. 2 S. 1 C. civ.) ist mithin in Art. 2030 Abs. 1 C. civ. geregelt. In der Untersuchung dieser Vorschrift soll die folgende Darstellung ihren Ausgangspunkt nehmen. Zwar steht der Sonderbeendigungsgrund des Art. 2029 Abs. 2 S. 1 C. civ. in der Praxis gewiss nicht im Vordergrund. Für den gewählten Gang der Untersuchung spricht aber – abgesehen davon, dass die Darstellung damit der Chronologie der Gesetzgebung folgt –, dass sich der Regelung des Art. 2030 Abs. 1 C. civ. noch am ehesten gesetzgeberische Anhaltspunkte hinsichtlich der Modalitäten des Vermögensübergangs entnehmen lassen, die ihrerseits für die Untersuchung der Vermögensübertragung in den übrigen Beendigungsfällen hilfreich sein werden. 1. Rückübertragung an den constituant bei Beendigung durch Verzicht des bénéficiaire Art. 2030 Abs. 1 C. civ. bestimmt für den Fall der Beendigung der fiduciesûreté durch Verzicht des bénéficiaire: „[…] les droits, biens ou sûretés présents dans le patrimoine fiduciaire font de plein droit retour au constituant“. Mit Beendigung sollen die im Treuhandvermögen enthaltenen Sachen und Rechte also an den constituant zurückfallen. a) Übertragungsmodus des Art. 2030 Abs. 1 C. civ. Betrachtet man den Wortlaut des Art. 2030 Abs. 1 C. civ., so fällt auf, dass die Vorschrift nur von den im Treuhandvermögen enthaltenen Sachen und Rechten spricht. Sie nimmt also nur die im Treuhandvermögen vorhandenen aktiven Vermögenswerte in den Blick, nicht dagegen die unter Umständen im 75

Aus dem Kreis der Sonderbeendigungsfälle wird fortan nur noch die Beendigung durch Verzicht des bénéficiaire in die Betrachtung mit einbezogen, denn die vorstehende Schilderung hat gezeigt, dass die übrigen Sonderbeendigungsfälle des Art. 2029 C. civ. für die fiducie-sûreté entweder schon kraft Gesetzes keine Geltung oder zumindest praktisch keine Bedeutung haben.

B. Die Folgen der Beendigung der fiducie-sûreté

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Treuhandvermögen ebenfalls vorhandenen Verbindlichkeiten76. Im Vergleich dazu ist in Art. 2030 Abs. 2 C. civ. vom patrimoine fiduciaire als solchem die Rede, das sowohl die aktiven Vermögenswerte als auch die Verbindlichkeiten umfasst. Nun findet Art. 2030 Abs. 2 C. civ., der den Fall der Beendigung der fiducie durch den Tod des constituant betrifft, für die fiducie-sûreté zwar keine Anwendung. Für einen Wortlautvergleich kann die Vorschrift aber auch in Zusammenhang mit der fiducie-sûreté gewiss herangezogen werden. Es stellt sich damit die Frage, wie der nur die aktiven Vermögenswerte erwähnende Wortlaut des Art. 2030 Abs. 1 C. civ. auszulegen ist und welche Vorgaben sich daraus für die Vermögensrückübertragung an den constituant ergeben. Sollen etwa tatsächlich nur die Aktiva des Treuhandvermögens an den constituant zurückfallen, während die Passiva beim fiduciaire verbleiben? Oder bezweckt Art. 2030 Abs. 1 C. civ. doch eine Vermögensübertragung, die sich an einem der beiden einführend geschilderten Modelle orientiert? Ist also das Treuhandvermögen vor dem Rückfall an den constituant vielleicht zunächst durch den fiduciaire abzuwickeln, der dann nur noch die als Ergebnis der Abwicklung verbleibenden Aktiva auf den constituant überträgt? Oder wird gemäß Art. 2030 Abs. 1 C. civ. unter Umständen das gesamte Treuhandvermögen (mit allen Aktiva und Passiva) im Wege eines echten Vermögensübergangs auf den constituant übertragen? aa) Keine Aufspaltung des Treuhandvermögens Bei unbefangener Lektüre scheint der Wortlaut des Art. 2030 Abs. 1 C. civ. tatsächlich so zu verstehen sein, dass mit Beendigung der fiducie-sûreté die Aktiva des Treuhandvermögens an den constituant zurückfallen, während die Treuhandverbindlichkeiten beim fiduciaire verbleiben. Denn die Vorschrift spricht nur von der Übertragung der Aktiva, nicht aber von der Übertragung der Passiva. Ebenso wenig enthält der Wortlaut Anhaltspunkte dafür, dass vor der Übertragung der Aktiva das Treuhandvermögen zunächst abzuwickeln ist, so dass eventuelle Treuhandverbindlichkeiten mit den vorhandenen Aktiva beglichen werden und nur die als positiver Saldo verbleibenden Vermögenswerte dann Gegenstand der Rückübertragung auf den constituant sind77.

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Dieses Defizit halten auch Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 286, sowie Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 86, fest. 77 Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 86, der im Anwendungsbereich des Art. 2030 Abs. 1 C. civ. gleichwohl der Abwicklungslösung zuneigt, leitet seine Sichtweise demgemäß auch nicht aus dem Wortlaut des Art. 2030 Abs. 1 C. civ. ab, sondern stützt sie auf die exception de fraude. An dieser Stelle muss allerdings auch darauf hingewiesen werden, dass die Äußerungen von Barrière die Aufhebung des Art. 2031 C. civ. und die Ergänzung des Art. 2030 C. civ. um den Abs. 2 (geschehen durch die Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie) noch nicht berücksichtigen.

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5. Kapitel: Die Beendigung der fiducie-sûreté

Eine isolierte Übertragung nur der Aktiva ohne jede vorherige Vermögensabwicklung hätte eine Aufspaltung der Aktiva und Passiva des Treuhandvermögens zur Folge. Sie würde damit das Treuhandvermögen dauerhaft zerreißen und den inneren Zusammenhang, der zwischen dem aktiven Treuhandvermögen und den Treuhandverbindlichkeiten existiert, missachten. Die Konsequenzen, die eine solche Aufspaltung des Treuhandvermögens mit sich brächte, sind demgemäß in der Sache auch alles andere als überzeugend. Würde Art. 2030 Abs. 1 C. civ. nur einen Übergang der aktiven Vermögenswerte auf den constituant bewirken, so verblieben die Treuhandverbindlichkeiten beim fiduciaire. Den Treuhandgläubigern würden die Aktiva des Treuhandvermögens als Haftungsmasse damit vollständig entzogen78. Es wäre nun entweder denkbar, dass die nicht übergehenden Treuhandverbindlichkeiten als rein negatives Treuhandvermögen fortbestünden. Der fiduciaire müsste damit zwar keinen Zugriff auf sein Eigenvermögen fürchten, den Treuhandgläubigern stünde zur Begleichung ihrer Forderungen – sieht man von einer eventuellen subsidiären Haftung gemäß Art. 2025 Abs. 2 C. civ. einmal ab – aber auch keine aktive Vermögensmasse mehr zur Verfügung. Dieses aus Sicht der Gläubiger offensichtlich unbefriedigende Ergebnis ließe sich vermeiden, wenn man annähme, dass mit Beendigung der fiducie die vermögensrechtliche Separierung des Treuhandvermögens auch in Bezug auf die beim fiduciaire verbleibenden Treuhandverbindlichkeiten ihr Ende fände. Die nicht übergehenden Treuhandverbindlichkeiten fielen dann in das Eigenvermögen des fiduciaire, das den Treuhandgläubigern damit vollumfänglich zur Begleichung ihrer Forderungen zur Verfügung stünde. Diese für die Treuhandgläubiger günstige Sichtweise lässt sich im Hinblick auf die Belastungen des fiduciaire jedoch ebenfalls nicht aufrechterhalten. Der fiduciaire hätte mit seinem ganzen Eigenvermögen für die Treuhandverbindlichkeiten einzustehen. Dabei ist der fiduciaire nach der Konzeption der fiducie nur der vorübergehende Verwalter des Treuhandvermögens, also gewissermaßen nur die Durchgangsstation auf dessen Weg vom constituant zum bénéficiaire als dem endgültigen Empfänger. Mit diesem Rollenverständnis ist es nicht vereinbar, wenn in der Konstellation des Art. 2030 Abs. 1 C. civ. für die Treuhandverbindlichkeiten allein der fiduciaire mit seinem Eigenvermögen einzustehen hätte. Eine gewisse Rechtfertigung für dieses Ergebnis mag man auf den ersten Blick dann noch versuchen können, wenn gemäß treuhandvertraglicher Vereinbarung, wie es nach Art. 2025 Abs. 2 C. civ. zulässig ist, der fiduciaire 78

Ebenso Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 86. Anders wäre dies nur bei solchen Treuhandgläubigern, denen zur Sicherung ihrer Forderung an einem Gegenstand des Treuhandvermögens eine dingliche Sicherheit bestellt wurde, die mit einem droit de suite ausgestattet ist, so dass die Sicherheit auch nach der Übertragung des belasteten Gegenstandes auf den constituant weiterhin geltend gemacht werden kann.

B. Die Folgen der Beendigung der fiducie-sûreté

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auch subsidiär für die Verbindlichkeiten des Treuhandvermögens einzustehen hat. Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass auch dieser Gedanke nicht tragfähig ist. Haftet der fiduciaire gemäß Art. 2025 Abs. 2 C. civ., so ist damit nur eine subsidiäre Haftung gemeint. Zunächst sind die im Treuhandvermögen vorhandenen aktiven Vermögenswerte zur Begleichung der Treuhandverbindlichkeiten heranzuziehen. Nur wenn und soweit diese nicht ausreichen, haftet der fiduciaire subsidiär mit seinem Eigenvermögen79. Im Fall des Art. 2030 Abs. 1 C. civ. wäre der fiduciaire dagegen nicht auf eine subsidiäre Haftung beschränkt. Mit Beendigung der fiducie-sûreté fielen alle in diesem Zeitpunkt bestehenden Treuhandverbindlichkeiten in das Eigenvermögen des fiduciaire, also auch solche, zu deren Begleichung aktives Treuhandvermögen vorhanden gewesen wäre. Der fiduciaire hätte somit für diese Treuhandverbindlichkeiten nicht nur subsidiär, sondern in erster Linie und alleine einzustehen. Er würde also immer noch stärker belastet, als es im Rahmen seiner subsidiären Haftung nach Art. 2025 Abs. 2 C. civ. der Fall sein könnte. Fasst man diese Überlegungen zusammen, so lässt sich festhalten, dass eine isolierte Übertragung nur der Aktiva des Treuhandvermögens (ohne dessen vorherige Abwicklung) und die damit bewirkte Aufspaltung des Treuhandvermögens zu nicht haltbaren Ergebnissen führte80. Es kann demgemäß schlechterdings auch kaum davon ausgegangen werden, dass der französische Gesetzgeber bei Erlass des Art. 2030 Abs. 1 C. civ. eine solche Aufspaltung vor Augen hatte. Die nähere Untersuchung der Gesetzgebungsmaterialien zu Art. 2030 Abs. 1 C. civ. wird diesen Befund bestätigen. bb) Echte Vermögensübertragung oder Vermögensabwicklung? Scheidet man die nach dem Wortlaut zunächst naheliegende, aber doch nicht haltbare Annahme einer isolierten Rückübertragung nur der Aktiva aus, so verbleiben als Möglichkeiten der Vermögensrückübertragung auf den constituant noch die beiden einführend geschilderten Übertragungsmodelle: die Übertragung des Treuhandvermögens im Wege einer echten Vermögensübertragung, der transmission universelle, sowie die Übertragung nur des verbleibenden Vermögenssaldos nach vorheriger Abwicklung des Treuhandvermö-

79

Siehe hierzu oben S. 103 ff. Ebenso Leroy, Droit et patrimoine 2008, n° 171, 58 (62). Ähnlich Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 86, der allerdings die Lösung dadurch sucht, dass er im Falle des Art. 2030 Abs. 1 C. civ. von einer Abwicklung des Treuhandvermögens durch den fiduciaire ausgeht. An dieser Stelle muss jedoch nochmals darauf hingewiesen werden, dass die Äußerungen von Barrière die Aufhebung des Art. 2031 C. civ. und die Ergänzung des Art. 2030 C. civ. um Abs. 2 noch nicht berücksichtigen. 80

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5. Kapitel: Die Beendigung der fiducie-sûreté

gens81. Welche dieser beiden Möglichkeiten der Gesetzgeber bei Erlass des Art. 2030 Abs. 1 C. civ. vor Augen hatte, zeigt sich, wenn man einen näheren Blick auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift wirft. (1) Gesetzgebungsmaterialien und Entstehungsgeschichte Die ursprüngliche Proposition de loi des Senators Philippe Marini82, die das Gesetzgebungsverfahren zum Erlass der Art. 2011 ff. C. civ. überhaupt in Gang brachte, sah für den heute in Art. 2030 Abs. 1 C. civ. geregelten Fall, aber auch für den Fall des heutigen Art. 2030 Abs. 2 C. civ. ausdrücklich einen Übergang aller Aktiva und Passiva auf den constituant im Wege einer Vermögensübertragung im eigentlichen Sinne vor. So heißt es im entsprechenden Regelungsvorschlag ganz unmissverständlich: „[…] les droits et le passif du patrimoine fiduciaire font retour au constituant par l’effet d’une transmission universelle.“83 Im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens im Zuge der Beratungen der Commission des lois des französischen Senats wurden die ausführlichen Regelungen der Proposition de loi zum Schicksal des Treuhandvermögens bei Beendigung der fiducie dann auf die Regelung des heutigen Art. 2030 Abs. 1 C. civ. reduziert, in dem nur noch von den „droits, biens ou sûretés présents dans le patrimoine fiduciaire“ die Rede ist. Die Passiva werden nicht mehr eigens erwähnt, auch die Modalität der Übertragung als transmission universelle ist nicht mehr explizit angesprochen. Anhaltspunkte dafür, dass mit dem einschränkenden Wortlaut auch ein Unterschied in der Sache gewollt war, lassen sich dem Rapport de Richemont aber nicht entnehmen84. In dessen Ausführungen ist teilweise von den „biens et droits placés dans le patrimoine fiduciaire“ die Rede85. An anderer Stelle wird dagegen vom patrimoine fiduciaire als solchem gesprochen86. Ein erkennbarer Bedeutungsunterschied ist nach der Stellungnahme des Rapport de Richemont mit diesen unterschiedlichen Formulierungen nicht verbunden. Auf die Möglich81

Auch Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 286, sowie Leroy, Droit et patrimoine 2008, n° 171, 58 (62), und Dumont-Lefrand, Droit et patrimoine 2008, n° 171, 63 (67), gehen auf Grundlage des Art. 2030 C. civ. davon aus, dass als Übertragungsmodell ausschließlich entweder die transmission universelle des Treuhandvermögens oder dessen Abwicklung mit anschließender Erlösauskehr in Betracht kommt. 82 Proposition de loi instituant la fiducie, présentée par M. Philippe Marini, Annexe au procès-verbal de la séance du 8 février 2005, Sénat texte n° 178 (2004–2005). 83 Proposition de loi instituant la fiducie, Regelungsvorschlag für Art. 2070-7 Abs. 2 C. civ. 84 Ebenso Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 76. So nimmt der Rapport de Richemont, S. 68, sogar ausdrücklich Bezug auf die entsprechenden Vorschläge der Proposition de loi instituant la fiducie. 85 Rapport de Richemont, S. 68. 86 Rapport de Richemont, S. 68.

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keit der Abwicklung des Treuhandvermögens vor der Übertragung geht der Rapport de Richemont ebenfalls an keiner Stelle ein. Die vom Senat beschlossene Gesetzesfassung übernahm die durch die Commission des lois vorgeschlagene Regelung des heutigen Art. 2030 Abs. 1 C. civ. ohne weitere Änderung. Der verabschiedete Text des Senats enthielt allerdings erstmals die ursprünglich geltende Beschränkung, wonach als constituant nur juristische Personen in Betracht kamen, die der Körperschaftssteuer unterliegen. Folgerichtig fügte der Senat daher noch zusätzlich die mittlerweile wieder aufgehobene Vorschrift des Art. 2031 C. civ. ein. Dieser Artikel befasste sich mit dem Übergang des Treuhandvermögens bei Beendigung der fiducie durch den Wegfall des constituant in dem besonderen Fall, dass dessen Rechtsnachfolger die für die Stellung als constituant erforderlichen Eigenschaften nicht aufwies. Anders als die Regelung des heutigen Art. 2030 Abs. 1 C. civ. sah dieser Art. 2031 C. civ. als Gegenstand des Vermögensübergangs das patrimoine fiduciaire als Ganzes an. Die Commission des lois der Assemblée Nationale gab für beide Vorschriften keine Änderungsvorschläge mehr ab. Der Rapport de Roux spricht in seinen Erläuterungen in diesem Zusammenhang stets nur vom patrimoine fiduciaire87. Auf den Unterschied in den Wortlauten beider Vorschriften geht der Bericht an keiner Stelle ein. In der Assemblée Nationale wurden beide Regelungen schließlich ohne Modifikation beschlossen. In der Folgezeit wurde die genannte Beschränkung, wonach als constituant nur juristische Personen in Betracht kommen, die der Körperschaftssteuer unterliegen, wieder beseitigt. Es konnte fortan jede natürliche oder juristische Person constituant einer fiducie sein. Dementsprechend wurde auch die Vorschrift des Art. 2031 C. civ. aufgehoben. An seine Stelle trat der heutige Art. 2030 Abs. 2 C. civ.88. Wie die Vorgängerregelung in Art. 2031 C. civ. spricht Art. 2030 Abs. 2 C. civ. vom patrimoine fiduciaire als solchem, während in Art. 2030 Abs. 1 C. civ. nur die Aktiva des Treuhandvermögens angesprochen sind. (2) Ergebnis Fasst man diese Umstände der Entstehungsgeschichte des heutigen Art. 2030 C. civ. mit seinem Abs. 1 und Abs. 2 zusammen, so muss man zu dem Ergebnis kommen, dass der Wortlautunterschied zwischen beiden Absätzen nicht belastbar ist. Vielmehr zeigen die Gesetzesmaterialien, dass die Formulierung des Abs. 1 und die Begrifflichkeit des Abs. 2 vom französischen Gesetzgeber in der Sache unterschiedslos verwendet werden. 87

Rapport de Roux, S. 56 f. Diese Änderungen geschahen durch Art. 18 der Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie. 88

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Ausgangspunkt war die Proposition de loi, die explizit das gesamte Treuhandvermögen in den Blick nahm und dessen Übertragung in Form einer transmission universelle vorsah. Hiervon hat sich der französische Gesetzgeber in Art. 2030 Abs. 1 C. civ. zwar terminologisch entfernt. Die Gesetzesmaterialien geben jedoch keinen Anhaltspunkt dafür, dass mit der Änderung der Formulierung auch ein Unterschied in der Sache gewollt war. Man wird deshalb davon ausgehen müssen, dass der Gesetzgeber auch für den Fall des Art. 2030 Abs. 1 C. civ. – in Übereinstimmung mit dem Regelungsvorschlag der Proposition de loi und in Einklang mit der Regelung in Art. 2030 Abs. 2 C. civ. – einen Übergang des Treuhandvermögens als solchen im Wege einer transmission universelle beabsichtigt hat. Bei Beendigung der fiducie-sûreté durch Verzicht des bénéficiaire kommt es also zu einer Vermögensübertragung im eigentlichen Sinne89. Empfänger dieser Übertragung ist der constituant, der damit zum ayant cause universel des fiduciaire wird. Eine Abwicklung des Treuhandvermögens mit anschließender Übertragung des verbleibenden Vermögenssaldos findet in diesem Beendigungsfall nach der gesetzlichen Regelung gerade nicht statt90. Beim Übergang auf den constituant vereinigt sich das Treuhandvermögen mit dessen Eigenvermögen, denn eine rechtliche Separierung des Treuhandvermögens ist gemäß Art. 12 der Loi n° 2007-211 nur solange vorgesehen, als das Treuhandvermögen in der Inhaberschaft des fiduciaire steht. Nur während dieses Zeitraums rechtfertigt sich die Vermögenstrennung aus dem Umstand heraus, dass dem fiduciaire das Treuhandvermögen lediglich in seiner Funktion als Treuhänder, nicht dagegen im eigenen Interesse zusteht. Geht das Treuhandvermögen nun aber auf den constituant über, so steht es diesem fortan zum eigenen Vorteil zu, so dass es damit auch keine Rechtfertigung mehr gibt, das Treuhandvermögen vom Eigenvermögen des constituant weiterhin zu separieren. b) Vermögensübertragung „de plein droit“ Mit der Annahme einer echten Vermögensübertragung korrespondiert die in Art. 2030 Abs. 1 C. civ. enthaltene Feststellung, wonach sich die Übertragung „de plein droit“ vollzieht91. Die Übertragung „de plein droit“ ist unmittelbare Folge des im französischen Recht geltenden Einheits- und Konsensprinzips. Nach dem Einheitsprinzip bildet ein Vertrag – hat er die Übertra89 A.A. Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 86, allerdings bezogen auf den Gesetzesstand vor Inkrafttreten der Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie. 90 Ob und inwieweit das Abwicklungsmodell durch eine die gesetzliche Regelung abbedingende Vereinbarung im contrat de fiducie vorgesehen werden kann, wird zum Abschluss dieses Kapitels untersucht; siehe unten S. 200 f. 91 Hierzu Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 78.

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gung eines einzelnen Rechts oder auch eines gesamten Vermögens zum Gegenstand – nicht nur die obligatorische Grundlage für diese Übertragung, sondern umfasst zugleich auch die Willensübereinstimmung, die für die entsprechende dingliche Rechtsänderung erforderlich ist. Nach dem Konsensprinzip vollzieht sich die dingliche Rechtsänderung – zumindest im Verhältnis der Vertragspartner – allein aufgrund der im Vertrag enthaltenen Willensübereinstimmung, ohne dass es auf die Vornahme weiterer Handlungen, insbesondere die Durchführung von Publizitätsmaßnahmen, ankommt. Demgemäß geht das Recht oder Vermögen, das übertragen werden soll, inter partes allein aufgrund des Abschlusses des entsprechenden Vertrages über92. Genau diese Art und Weise der Übertragung ist mit der Formulierung „de plein droit“ angesprochen93. Für den Zeitpunkt der Übertragung und die Umstände, unter denen sich die Übertragung vollzieht, kommt es entsprechend ganz auf die Vereinbarungen im Vertrag an. Hat der Vertrag die Übertragung zeitlich hinausgeschoben oder von Bedingungen abhängig gemacht, so findet die Übertragung in dem Moment statt, in dem der maßgebliche Zeitpunkt gekommen oder die maßgebliche Bedingung eingetreten ist. Auch insoweit bedarf es für die Übertragung außer dem Eintritt des Zeitpunktes oder der Bedingung keiner weiteren Handlung der Beteiligten mehr. Genauso liegt es auch bei der fiducie-sûreté, wenn diese durch Verzicht des bénéficiaire endet. Zwar steht bei Abschluss des contrat de fiducie noch nicht fest, ob es zu diesem Sonderbeendigungsfall überhaupt kommen wird oder ob die fiducie-sûreté durch einen der beiden Normalbeendigungsfälle ihren Abschluss findet. Dass sich die Übertragung des Treuhandvermögens auf den constituant, wie sie für den Fall der Beendigung durch Verzicht des bénéficiaire vorgesehen ist, im Zeitpunkt des Vertragschlusses damit lediglich als potentielle Übertragung darstellt, ändert jedoch nichts daran, dass der contrat de fiducie auch insofern bereits die obligatorische Grundlage und die entsprechende Willensübereinstimmung hinsichtlich der Vermögensübertragung schafft. Denn die Beteiligten an der fiducie haben bei Abschluss des Treuhandvertrages die möglichen Beendigungsfälle der fiducie-sûreté bereits in Betracht gezogen (bzw. hätten dies jedenfalls tun müssen, weil sie kraft der gesetzlichen Regelungen für die fiducie-sûreté vorgesehen sind). Somit enthält der Treuhandvertrag auch hinsichtlich dieses zunächst nur potentiell möglichen Übertragungsvorgangs bei Beendigung der fiducie-sûreté bereits die entsprechende erforderliche Willensübereinstimmung. Es ist daher nur 92

Siehe hierzu oben S. 16 ff. Die kaufvertragliche Vorschrift des Art. 1583 C. civ. spricht davon, dass die propriété an der Kaufsache mit Vertragsschluss „de droit“ vom Verkäufer auf den Käufer übergeht. Art. 1601-2 C. civ. verwendet in Zusammenhang mit der vente d’immeubles à construire für den Eigentumsübergang an der Kaufsache die Formulierung „de plein droit“. 93

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5. Kapitel: Die Beendigung der fiducie-sûreté

folgerichtig, wenn sich im Rahmen des Art. 2030 Abs. 1 C. civ. die für diesen Fall vorgesehene transmission universelle des Treuhandvermögens de plein droit vollzieht. Der Vermögensübergang zugunsten des constituant geschieht damit sozusagen automatisch im Zeitpunkt der Beendigung der fiduciesûreté, ohne dass es einer weiteren Übertragungshandlung des fiduciaire bedarf. c) Wegfall der Rechtsmachtbeschränkungen Für den fiduciaire ergeben sich aus seinem treuhänderischen Auftrag auf Grundlage des contrat de fiducie hinsichtlich des Treugutes Beschränkungen seiner Befugnisse im Innenverhältnis zum constituant bzw. zum bénéficiaire. Wie in Kapitel 2 gezeigt, schlagen diese Befugnisbeschränkungen im Innenverhältnis auf das Außenverhältnis des fiduciaire zu Dritten durch. Auch die Außenrechtsmacht des fiduciaire, die aus seiner Inhaberschaft am Treugut folgt, ist entsprechend seinen Befugnissen im Innenverhältnis beschränkt. So ist er insbesondere nicht propriétaire ordinaire des Treugutes, sondern lediglich dessen propriétaire fiduciaire. Die Befugnisbeschränkungen und die damit einhergehenden Beschränkungen der Außenrechtsmacht betreffen allerdings nur den fiduciaire, denn nur er ist nach dem contrat de fiducie dem treuhänderischen Auftrag unterworfen, nicht dagegen der constituant oder der bénéficiaire. Die geschilderten Rechtsmachtbeschränkungen können damit nur so lange Existenz haben, als das Treuhandvermögen noch in der Inhaberschaft des fiduciaire steht94. Dies bedeutet, dass im Falle des Art. 2030 Abs. 1 C. civ. mit der Übertragung des Treuhandvermögens auf den constituant somit auch jede treuhänderische Beschränkung der Außenrechtsmacht wegfällt. Mit der transmission universelle des Treuhandvermögens wandelt sich die propriété fiduciaire um in eine gewöhnliche propriété ordinaire mit umfassender Rechtsmacht, die fortan dem constituant zusteht95. Diejenigen Eigentümerbefugnisse, über die der fiduciaire nicht verfügte und die während der Dauer seiner Inhaberschaft deshalb „in Schlaf versetzt waren“96, werden mit der Vermögensübertragung auf den constituant wieder zum Leben erweckt. Der constituant wird also propriétaire ordinaire des übergegangenen Treugutes. Aus seiner Rechtsinhaberschaft an dem auf ihn übergegangenen Vermögen folgt für den constituant allgemein eine umfassende, nicht beschränkte Außenrechtsmacht.

94

Siehe Dumont-Lefrand, Droit et patrimoine 2008, n° 171, 63 (65). Hierzu Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 73; vgl. auch Dupichot, JCP G 2007, n° 11, Act. 121, 5 (7 f.). 96 Siehe oben S. 56 f. 95

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d) Inkohärenzen der transmission universelle mit dem Regime subsidiärer Haftung gemäß Art. 2025 Abs. 2 und Abs. 3 C. civ. Geht gemäß Art. 2030 Abs. 1 C. civ. das Treuhandvermögen als solches im Wege einer transmission universelle auf den constituant über und vereinigt sich dort mit dessen Eigenvermögen, so resultieren hieraus erhebliche Inkohärenzen mit dem Regime subsidiärer Haftung für Treuhandverbindlichkeiten, wie es nach Art. 2025 Abs. 2 und Abs. 3 C. civ. vorgesehen ist. aa) Beschreibung der Problematik Solange das Treuhandvermögen als separates Sondervermögen beim fiduciaire existiert, haben die Treuhandgläubiger im Grundsatz nur Zugriff auf das Treuhandvermögen. Für den Fall, dass die Treuhandverbindlichkeiten mit den Aktiva des Treuhandvermögens nicht beglichen werden können, haftet ihnen gemäß Art. 2025 Abs. 2 C. civ. allerdings subsidiär der constituant oder der fiduciaire mit seinem Eigenvermögen. Gemäß Art. 2025 Abs. 3 C. civ. kann diese subsidiäre Haftung bei entsprechender ausdrücklicher Zustimmung der Treuhandgläubiger ausgeschlossen werden mit der Folge, dass die Treuhandgläubiger dann ausschließlich auf das Treuhandvermögen zugreifen können97. Dieses Regime subsidiärer Haftung kann allerdings nur so lange Geltung beanspruchen, als das Treuhandvermögen noch als separates Sondervermögen existiert. Vereinigt es sich mit dem Übergang auf den constituant mit dessen Eigenvermögen, so fallen die Treuhandverbindlichkeiten fortan in das Eigenvermögen des constituant, auf das die Treuhandgläubiger zur Begleichung ihrer Forderungen damit vollen Zugriff erlangen. Diese Konsequenz tritt ganz unabhängig davon ein, ob vor der Übertragung des Treuhandvermögens den Treuhandgläubigern subsidiär der constituant oder der fiduciaire haftete oder ob eine subsidiäre Haftung überhaupt nicht bestand. Den vollen Zugriff der Treuhandgläubiger auf das Eigenvermögen des constituant nach der transmission universelle des Treuhandvermögens wird man dann für akzeptabel halten können, wenn auch während des Bestehens des Treuhandvermögens beim fiduciaire der constituant den Treuhandgläubigern bereits subsidiär haftete. Traf die subsidiäre Haftung dagegen den fiduciaire, so erscheint es schwer nachvollziehbar, dass nach Übergang des Treuhandvermögens nun allein und uneingeschränkt das Eigenvermögen des constituant für die Treuhandverbindlichkeiten einstehen soll und der fiduciaire aus seiner subsidiären Haftung damit vollständig entlassen wird. Bei Inanspruchnahme des constituant durch Treuhandgläubiger könnte man allenfalls an eine Rückverlagerung der Belastung auf den fiduciaire denken, die dadurch erzielt wird, dass dem constituant ein schuldrechtlicher Ausgleichs97

Siehe hierzu oben S. 103 ff.

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5. Kapitel: Die Beendigung der fiducie-sûreté

anspruch gegen den fiduciaire eingeräumt wird. Die Grundlage für einen solchen Anspruch ließe sich durch ergänzende Auslegung des contrat de fiducie sicherlich gewinnen. Die Bestimmung der konkreten Anspruchshöhe stieße praktisch jedoch wohl häufig auf ganz erhebliche Schwierigkeiten. Denn geht im Falle des Art. 2030 Abs. 1 C. civ. das gesamte Treuhandvermögen im Eigenvermögen des constituant auf, ohne dass eine vorherige Bewertung des Treuhandvermögens stattfindet, und begleicht der constituant dann Treuhandverbindlichkeiten, so wird sich im Nachhinein oftmals nicht mehr sagen lassen, in welchem Umfang die Aktiva des Treuhandvermögens zur Begleichung der Treuhandverbindlichkeiten ausgereicht hätten. Ein weiterer Nachteil eines solchen schuldrechtlichen Ausgleichsanspruchs des constituant resultiert daraus, dass der constituant damit das Risiko der Insolvenz des Eigenvermögens des fiduciaire zu tragen hat. Solange das Treuhandvermögen beim fiduciaire bestand und dieser den Treuhandgläubigern subsidiär haftete, trugen dagegen die Treuhandgläubiger dieses Risiko. Schon von daher kann die Konstruktion eines schuldrechtlichen Ausgleichsanspruches aus Sicht des constituant keine volle Gleichwertigkeit des Zustandes vor und nach Beendigung der fiducie-sûreté herstellen. In Bezug auf solche Treuhandverbindlichkeiten, für die gemäß Art. 2025 Abs. 3 C. civ. während des Bestehens des Treuhandvermögens beim fiduciaire kein Vermögen subsidiär haftete, führt der Übergang des Treuhandvermögens auf den constituant ebenfalls zu Widersprüchlichkeiten. Die Inhaber solcher Treuhandforderungen können während des Bestehens des Treuhandvermögens weder auf das Eigenvermögen des constituant noch auf das Eigenvermögen des fiduciaire zugreifen. Nach dem Übergang des Treuhandvermögens auf den constituant steht ihnen dann aber dessen (mit dem Treuhandvermögen vereinigtes) Eigenvermögen in vollem Umfang zur Verfügung. Aus Sicht dieser Treuhandgläubiger mag sich die Beendigung der fiducie-sûreté und der Übergang des Treuhandvermögens damit unter Umständen als „Glücksfall“ darstellen – ein allerdings nicht unbedingt überzeugendes Ergebnis. Einen schuldrechtlichen Ausgleichsanspruch des constituant wird man in dieser Konstellation nicht begründen können, denn es kommt insoweit keiner der Beteiligten an der fiducie als Anspruchsverpflichteter in Frage. bb) Versperrte Lösung kraft geltender Gesetzeslage Die geschilderten Inkohärenzen ließen sich ohne Weiteres vermeiden, wenn man davon ausginge, dass das Treuhandvermögen vor dem Übergang auf den constituant zunächst abgewickelt und ein dabei unter Umständen verbleibender negativer Saldo denjenigen Beteiligten belasten würde, den auch während des Bestehens des Treuhandvermögens beim fiduciaire die subsidiäre Haf-

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tung für Treuhandverbindlichkeiten traf98. Treuhandverbindlichkeiten, für die eine subsidiäre Haftung ausgeschlossen war, würden dagegen, wenn sie im Rahmen der Abwicklung des Treuhandvermögens nicht in vollem Umfang beglichen werden können, in der verbleibenden Höhe erlöschen. Wie ausführlich geschildert, hat der französische Gesetzgeber für den Fall des Art. 2030 Abs. 1 C. civ. jedoch gerade keine Vermögensabwicklung vorgesehen, sondern sich für die Übertragung des Treuhandvermögens im Wege einer echten Vermögensübertragung entschieden. Damit lassen sich die aufgezeigten Widersprüche und Inkohärenzen aber nicht vermeiden. Es stellt sich an dieser Stelle nur wiederum die Frage, ob durch vertragliche Vereinbarung anstelle des echten Vermögensübergangs alternativ auch die Abwicklung des Treuhandvermögens vorgesehen werden kann99. Auf Basis der geltenden Gesetzeslage wird man das Verhältnis zwischen dem Haftungszustand vor und nach Beendigung der fiducie-sûreté durch Verzicht des bénéficiaire wohl nur dann einigermaßen widerspruchfrei halten können, wenn man davon ausgeht, dass die Regelung zur subsidiären Haftung für die Zeit des Bestehens des Treuhandvermögens beim fiduciaire keinerlei Aussagekraft für den Zeitraum nach der Übertragung des Treuhandvermögens auf den constituant haben sollen. Ob dies die Überlegung des französischen Gesetzgebers war, darf allerdings sehr bezweifelt werden. Die Gesetzesmaterialien geben insoweit keinerlei Auskunft zur legislativen Motivation. Der französische Gesetzgeber sieht sich damit dem Vorwurf ausgesetzt, zwar den Zustand vor und nach Beendigung der fiducie-sûreté in den Blick genommen, das Verhältnis beider Zustände jedoch unbeachtet gelassen zu haben. 2. Rückübertragung an den constituant bei Beendigung durch Wegfall des Sicherungszwecks Endet die fiducie-sûreté durch Wegfall des Sicherungszwecks, so fällt auch in dieser Situation das Treuhandvermögen zurück an den constituant100. Eine besondere Regelung für diesen Rückfall sucht man in den speziellen Vorschriften der Art. 2372-1 ff./Art. 2488-1 ff. C. civ. allerdings vergebens. Ob die eben geschilderte Vorschrift des Art. 2030 Abs. 1 C. civ. diesen Beendigungsfall in direkter Anwendung erfasst, erscheint etwas zweifelhaft. Zur 98

Sowohl Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 77, als auch Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 83, 86, 88, sowie ders., JCP E 2007, n° 36, Étude 2053, Rn. 30 f., halten fest, dass die Abwicklungslösung der Ausgestaltung des Treuhandvermögens als patrimoine d’affectation besser entspricht und den Gedanken der Vermögenstrennung konsequenter zu Ende führt. 99 Siehe unten S. 200 f. 100 Mallet-Bricout, Droit et patrimoine 2009, n° 185, 79 (87); Dumont-Lefrand, Droit et patrimoine 2008, n° 171, 63 (66).

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direkten Anwendung käme man jedenfalls dann, wenn man behaupten mag, dass auch in der Situation des Wegfalls des Sicherungszwecks die fiduciesûreté, wie es der Wortlaut des Art. 2030 Abs. 1 C. civ. verlangt, „en l’absence de bénéficiaire“ endet. Hierfür lässt sich anführen, dass mit dem Wegfall des Sicherungszwecks der bénéficiaire als Empfänger des Treuhandvermögens ausscheidet und insofern bei materieller Betrachtung auch nicht mehr wirklich als der Begünstigte der fiducie-sûreté anzusehen ist, wenngleich seine diesbezügliche formale Stellung als Beteiligter an der fiducie hiervon gewiss nicht berührt wird. Mag man diese Argumentation, die zugegebenermaßen etwas weit reicht, nicht ganz teilen, so wird man aber in jedem Fall nicht umhin kommen – zumindest sofern vertraglich nichts Abweichendes vereinbart ist101 –, auf die Beendigung durch Wegfall des Sicherungszwecks die Vorschrift des Art. 2030 Abs. 1 C. civ. entsprechend anzuwenden. Denn auch bei Beendigung der fiducie-sûreté durch Wegfall des Sicherungszwecks steht wie in der eben geschilderten Situation der Beendigung durch Verzicht des bénéficiaire das Treuhandvermögen nicht dem bénéficiaire, sondern dem constituant zu102. 101

Siehe hierzu unten S. 200 f. Auch wenn es sich bei der Beendigung der fiducie-sûreté durch Wegfall des Sicherungszwecks um einen Normalbeendigungsfall handelt und das Treuhandvermögen in diesem Fall dem constituant zusteht, wird man gleichwohl nicht davon ausgehen können, dass der constituant damit zugleich auch die Stellung als bénéficiaire erlangt. Eine solche Annahme würde letztlich bei der fiducie-sûreté zu einer gespaltenen bénéficiaire-Stellung führen (Eintritt des Sicherungsfalls: Sicherungsnehmer als bénéficiaire; Wegfall des Sicherungszwecks: Sicherungsgeber als bénéficiaire). Diese Spaltung hätte aber zum einen in der Sache keine wirkliche Rechtfertigung, denn sie würde verkennen, dass der maßgebliche Zweck der fiducie-sûreté stets in der Forderungssicherung zugunsten des Sicherungsnehmers liegt und nicht in der Rückübertragung des Treuhandvermögens an den Sicherungsgeber. Zum anderen würde die Annahme einer gespaltenen bénéficiaire-Stellung je nach Beendigungsfall nur zu einer Verwirrung der Rollenverteilung unter den Beteiligten führen, insbesondere hinsichtlich der Frage, wem die sich aus dem contrat de fiducie ergebenden Rechte des bénéficiaire nun im jeweiligen Stadium der fiducie-sûreté zustehen. A.A. aber zugunsten einer gespaltenen bénéficiaire-Stellung: Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (22); Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 842; Le Corre, D. 2009, 882 (883). Kuhn, Droit et patrimoine 2007, n° 158, 32 (39), spricht vom constituant als bénéficiaire conditionnel. Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 260, bezeichnen in diesem Zusammenhang den constituant zwar auch als bénéficiaire supplétif, sie weisen aber zugleich darauf hin, dass die fiducie, auch in den Fällen, in denen es bei Beendigung zur Vermögensübertragung auf den (eigentlichen) bénéficiaire kommt, stets insoweit im Interesse und zum Vorteil des constituant besteht, als der fiduciaire seine Verpflichtung zur treuhänderischen Verwaltung, die für ihn aus dem contrat de fiducie resultiert, immer auch zugunsten des constituant als seines Vertragspartners zu erfüllen hat. Führt man diesen Gedanken konsequent zu Ende, so gelangt man zu dem Ergebnis, dass als bénéficiaire nur derjenige Beteiligte an der fiducie anzusehen ist, dem diese Stellung nach dem contrat de fiducie auch (formal) zukommt. 102

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In entsprechender Anwendung des Art. 2030 Abs. 1 C. civ. geht damit im Moment des Wegfalls des Sicherungszwecks das gesamte Treuhandvermögen im Wege einer echten Vermögensübertragung de plein droit auf den constituant über103 und vereinigt sich dort mit dessen Eigenvermögen. Mit dem Übergang des Treuhandvermögens erlöschen die treuhänderischen Beschränkungen der Außenrechtsmacht, wie sie beim fiduciaire bestanden104. Der constituant erlangt an den Gegenständen des Treuhandvermögens die volle Rechtsinhaberschaft mit umfassender Rechtsmacht105. Im Hinblick auf das Regime der subsidiären Haftung gemäß Art. 2025 Abs. 2 und Abs. 3 C. civ. treten dieselben Inkohärenzen auf, wie sie eben für die Beendigung durch Verzicht des bénéficiaire beschrieben wurden. 3. Beendigung durch Eintritt des Sicherungsfalls Endet die fiducie-sûreté durch Eintritt des Sicherungsfalles, so ist hinsichtlich der stattfindenden Vermögensübertragung im weiteren Sinne danach zu differenzieren, ob der fiduciaire zugleich der bénéficiaire der fiducie-sûreté, also zugleich der Inhaber der gesicherten Forderung ist, oder ob es sich beim bénéficiaire und Forderungsinhaber um eine vom fiduciaire verschiedene dritte Person handelt. a) Personenidentität von fiduciaire und bénéficiaire Für den Fall, dass der fiduciaire zugleich auch bénéficiaire der fiducie-sûreté ist, findet sich eine spezielle Regelung in Art. 2372-3 Abs. 1/Art. 2488-3 Abs. 1 C. civ. Nach deren Wortlaut erlangt der fiduciaire, sofern im Treuhandvertrag nichts Abweichendes vereinbart wurde, mit Eintritt des Sicherungsfalles die freie Verfügung über die ihm sicherungsweise übertragenen Sachen und Rechte. Diese Regelung, deren Aussage auf den ersten Blick eindeutig erscheint, bedarf bei näherer Betrachtung einiger Anmerkung und Ergänzung. aa) Funktionswechsel statt Übertragung im eigentlichen Sinne Ist der fiduciaire mit dem bénéficiaire identisch, so kann es bei Eintritt des Sicherungsfalles zu keiner echten Übertragung in dem Sinne kommen, dass das Treuhandvermögen bzw. einzelne Vermögensgegenstände106 von der einen auf eine andere Person übergehen. Es findet vielmehr eine Art Funk-

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Hierzu Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 78. In diesem Sinne Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 287. 105 Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 73. 106 Siehe hierzu unten S. 200 f. sowie S. 194 ff.

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5. Kapitel: Die Beendigung der fiducie-sûreté

tionswechsel statt107. Dieser Funktionswechsel drückt sich im Wortlaut des Art. 2372-3 Abs. 1/Art. 2488-3 Abs. 1 C. civ. in folgender Formulierung aus: „[…] le fiduciaire […] acquiert la libre disposition du bien ou du droit cédé à titre de garantie.“ Der fiduciaire ist in seiner Eigenschaft als Treuhänder bereits Inhaber des Treuhandvermögens. Als solchem gehören ihm die in Art. 2372-3 Abs. 1/ Art. 2488-3 Abs. 1 C. civ. angesprochenen sicherungsweise übertragenen Sachen und Rechte. Mit Eintritt des Sicherungsfalles hat damit keine eigentliche Übertragung dieser Sachen und Rechte stattzufinden108. Der Eintritt des Sicherungsfalles bewirkt lediglich, dass diese Gegenstände dem fiduciaire nicht mehr wie zuvor als Treuhänder nur ès qualités zustehen, sondern dass sie ihm als bénéficiaire nun zum eigenen Vorteil dienen und damit seiner freien Verfügung („la libre disposition“) unterliegen109. Dieser Funktionswechsel hat – entsprechend dem bereits zu Art. 2030 Abs. 1 C. civ. Ausgeführten – zur Folge, dass die sicherungsweise übertragenen Sachen und Rechte, die sich bis dahin im Treuhandvermögen befanden, nun in das Eigenvermögen des fiduciaire fallen110. Weiterhin wandelt sich die bisherige propriété fiduciaire, die der fiduciaire an diesen Gegenständen hatte, um in gewöhnliche propriété ordinaire mit umfassender Rechtsmacht111. Der beschriebene Funktionswechsel stellt in diesem Fall somit das Äquivalent zur eigentlichen Vermögensübertragung im weiteren Sinne dar, wie sie in den anderen Beendigungskonstellationen stattfindet. bb) Bien ou droit cédé im Sinne des Art. 2372-3 Abs. 1/Art. 2488-3 Abs. 1 C. civ. Unterzieht man die bereits angesprochene Formulierung vom „bien ou droit cédé à titre de garantie“ einer streng am Wortlaut orientierten Auslegung, so fällt Zweierlei auf. Zum einen muss man feststellen, dass nach dem streng genommenen Wortlaut an sich nur solche Sachen und Rechte erfasst sind, die bereits bei Abschluss des contrat de fiducie vom constituant auf den fiduciaire übertragen worden sind („cédé“). Solche Gegenstände, die der fiduciaire im Rahmen seiner Verwaltungstätigkeit später von Dritten für das 107 So auch Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 75: „[…] le bien change de régime, sans changer de titulaire.“ 108 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 287. 109 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 288. 110 Dumont-Lefrand, Droit et patrimoine 2008, n° 171, 63 (66); Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 288; Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (28). 111 So auch Mallet-Bricout, in Liber amicorum Christian Larroumet, S. 297 (307); Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 288; Dumont-Lefrand, Droit et patrimoine 2008, n° 171, 63 (66); Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (28); siehe auch Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 73.

B. Die Folgen der Beendigung der fiducie-sûreté

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Treuhandvermögen erworben hat, wären dagegen an sich nicht erfasst. Dieses Defizit betrifft nicht nur die Regelung des Art. 2372-3 Abs. 1/Art. 2488-3 Abs. 1 C. civ., es tritt gleichermaßen auch in den weiteren speziellen Vorschriften zur fiducie-sûreté zutage. Gewiss handelt es sich dabei allerdings um ein rein sprachliches Versäumnis. Der französische Gesetzgeber wollte die Möglichkeit, dass sich der Bestand des Treuhandvermögens im Laufe der Zeit durch die Verwaltungstätigkeit des fiduciaire verändert, auch bei der fiducie-sûreté keinesfalls ausschließen. Ein dahingehendes Verständnis würde den Wortlaut des Art. 2372-3 Abs. 1/Art. 2488-3 Abs. 1 C. civ. zweifellos überstrapazieren. Es wurde bereits dargelegt, dass der französische Gesetzgeber den Vertragsparteien größtmögliche Freiheit bei der Definition des Zwecks der fiducie belassen wollte112. Insbesondere soll die Kumulation mehrerer Zwecke möglich sein113. Die Kombination von Sicherungszweck und Vermögensverwaltung entspricht damit gerade der legislativen Intention. Der Wortlaut des Art. 2372-3 Abs. 1/Art. 2488-3 Abs. 1 C. civ., wie auch der nachfolgenden speziellen Vorschriften, ist aus diesem Grund so auszulegen, dass er alle bei Eintritt des Sicherungsfalles im Treuhandvermögen vorhandenen Sachen und Rechte erfasst, unabhängig davon, ob sie ursprünglich vom constituant auf den fiduciaire übertragen wurden oder ob sie später in das Treuhandvermögen gelangt sind. cc) Schicksal der Treuhandverbindlichkeiten Die genaue Lektüre des Wortlautes des Art. 2372-3 Abs. 1/Art. 2488-3 Abs. 1 C. civ. lässt weiterhin erkennen, dass er mit den sicherungsweise übertragenen Sachen und Rechten, ähnlich wie Art. 2030 Abs. 1 C. civ., nur die Aktiva des Treuhandvermögens in den Blick nimmt, sich zu Verbindlichkeiten, die im Treuhandvermögen vorhanden sind, dagegen nicht äußert. Die Treuhandverbindlichkeiten finden Erwähnung nur in Zusammenhang mit der bei Eintritt des Sicherungsfalls unter Umständen bestehenden Ausgleichsverpflichtung des fiduciaire gegenüber dem constituant. So soll gemäß Art. 2372-3 Abs. 3/Art. 2488-3 Abs. 3 C. civ. der Wert der Sicherungsgegenstände, also der im Treuhandvermögen vorhandenen Aktiva, durch einen Sachverständigen ermittelt werden. Wenn dieser Wert den noch ausstehenden Betrag der gesicherten Forderung übersteigt, so muss der fiduciaire nach Art. 2372-4 Abs. 1/Art. 2488-4 Abs. 1 C. civ. dem constituant den Differenzbetrag erstatten, wobei der fiduciaire mit dem Differenzbetrag allerdings zunächst vor-

112 Siehe oben S. 9 ff.; einzig das Verbot der fiducie-libéralité wurde in Art. 2013 C. civ. festgeschrieben. 113 Rapport de Richemont, S. 46; Rapport de Roux, S. 32 f.; siehe auch Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (27).

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5. Kapitel: Die Beendigung der fiducie-sûreté

handene Treuhandverbindlichkeiten zu begleichen hat und dann nur den verbleibenden Teil des Differenzbetrages an den constituant auskehrt. Wenn man diese kurz umrissenen Regelungen in ihrem Zusammenspiel betrachtet, so könnte man meinen, dass bei Eintritt des Sicherungsfalles tatsächlich nur die Aktiva des Treuhandvermögens, an denen der fiduciaire die freie Verfügung erlangt, in dessen Eigenvermögen fallen, während alle Treuhandverbindlichkeiten weiterhin im Treuhandvermögen verbleiben. Das Treuhandvermögen bestünde damit als rein negatives Vermögen fort. Die Treuhandgläubiger würden dann – abgesehen von einer eventuellen subsidiären Haftung gemäß Art. 2025 Abs. 2 C. civ. – allenfalls durch den fiduciaire aus dem Differenzbetrag zwischen dem Wert der in dessen Eigenvermögen übergegangenen Aktiva und dem Betrag der gesicherten Forderung befriedigt werden. Diese Annahme, die nach dem reinen Wortlaut des Gesetzes naheliegend erscheint und in der französischen Literatur wohl durchaus auch vertreten wird114, kann nach der Überzeugung des Verfassers dieser Arbeit so allerdings nicht aufrechterhalten werden. Sie würde zwar den Interessen des bénéficiaire als des Sicherungsnehmers in weitem Umfang entgegenkommen. Denn dieser könnte aus den Aktiva des Treuhandvermögens die Begleichung seiner gesicherten Forderung erlangen, ohne dass er sich um das Schicksal der Treuhandverbindlichkeiten wesentlich zu kümmern hätte. Die Treuhandverbindlichkeiten tangierten ihn nur insofern, als der Wert der Aktiva den Betrag seiner gesicherten Forderung übersteigt und er deshalb gemäß Art. 2372-4 Abs. 1/Art. 2488-4 Abs. 1 C. civ. den Differenzbetrag auszugleichen hat. Die Interessen der Treuhandgläubiger würden bei einer solchen Lösung dagegen völlig missachtet werden. Mit Eintritt des Sicherungsfalles würden die Aktiva und Passiva des Treuhandvermögens auseinandergerissen werden, das Treuhandvermögen bliebe als rein negatives bestehen. Abgesehen von einer eventuellen subsidiären Haftung, könnten die Treuhandgläubiger wenigstens teilweise Befriedigung ihrer Forderungen nur dann erlangen, wenn der Wert der Aktiva des Treuhandvermögens den Betrag der gesicherten Forderung übersteigt. Dass eine solche Wertdifferenz besteht, ist jedoch eine Frage der Umstände des Einzelfalls und damit alles andere als sicher. Selbst wenn im Einzelfall diese Wertdifferenz vorliegt, so ist damit noch in 114

Eine definitive Einschätzung fällt insoweit schwer, als sich – soweit ersichtlich – die bisherigen Darstellungen der Art. 2372-3 f./Art. 2488-3 f. C. civ., was die Behandlung von Treuhandverbindlichkeiten angeht, auf eine mehr oder weniger ausführliche Wiedergabe des Gesetzeswortlautes beschränken; so z.B. Mallet-Bricout, Droit et patrimoine 2009, n° 185, 79 (87); Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (29); Rebattet, Droit et patrimoine 2009, n° 180, 24 (26). Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 76 f. sowie Rn. 75, befasst sich zwar näher mit dem Schicksal der Treuhandverbindlichkeiten, stellt diese Untersuchung aber nicht in Zusammenhang mit den Regelungen der Art. 2372-3 f./Art. 2488-3 f. C. civ.

B. Die Folgen der Beendigung der fiducie-sûreté

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keiner Weise gesagt, dass der Differenzbetrag zur Begleichung der Treuhandverbindlichkeiten auch nur annähernd ausreicht. Das ist an sich alles auch nur selbstverständlich, denn der Zweck der Verpflichtung zur Ausgleichung einer bestehenden Wertdifferenz liegt darin, eine Bereicherung des bénéficiaire als des Sicherungsnehmers zu verhindern115. Die Begleichung der Treuhandverbindlichkeiten ist dagegen nur ein Effekt, keinesfalls aber das Ziel dieser Ausgleichsverpflichtung. Zugunsten eines isolierten Übergangs nur der Aktiva in das Eigenvermögen des fiduciaire ließe sich unter Umständen noch behaupten, dass bei der fiducie-sûreté Treuhandverbindlichkeiten, wenn überhaupt, dann regelmäßig nur in geringem Umfang entstehen werden und dass es demgemäß vertretbar erscheint, die Interessen der wenigen vorhandenen Treuhandgläubiger hinten anzustellen. An dieser Argumentation mag richtig sein, dass bei der fiduciesûreté in vielen Fällen Treuhandverbindlichkeiten tatsächlich nur in begrenztem Umfang vorhanden sein werden. Das gilt insbesondere dann, wenn sich der treuhänderische Auftrag des fiduciaire auf das reine Halten des Treuhandvermögens beschränkt und jedes Wirtschaften mit dem Treugut für ihn ausgeschlossen ist. An dieser Stelle muss man sich allerdings wiederum vor Augen führen, dass die Ausgestaltung des treuhänderischen Auftrages des fiduciaire ganz in der Hand der Vertragspartner des contrat de fiducie liegt116 und demgemäß der Sicherungszweck der fiducie durchaus auch mit einer umfangreichen Vermögensverwaltung durch den fiduciaire kombiniert werden kann. Eine entsprechende Gestaltung mag insbesondere bei Sicherungsgeschäften größeren Maßstabs mit langer Laufzeit von besonderem Interesse für die Beteiligten sein117. Bei einer solchen fiducie-sûreté werden Treuhandverbindlichkeiten nicht lediglich in vernachlässigbarem Umfang entstehen. Die gesetzliche Reglung in Art. 2372-3 Abs. 1/Art. 2488-3 Abs. 1 C. civ. hat selbstverständlich aber auch für solche Fälle Geltung. Daher können die Interessen der Treuhandgläubiger bei der Auslegung der Art. 2372-3 f./ Art. 2488-3 f. C. civ. nicht mit dem Hinweis auf ihr geringes praktisches Gewicht vernachlässigt werden. Es ist vielmehr eine Auslegung zu suchen, die deren Interessen in angemessener Weise Berücksichtigung finden lässt. Ihre Ursache findet die aus Sicht der Treuhandgläubiger gänzlich unzulängliche Gesetzesfassung wohl in dem folgenden Umstand: Bei Erlass der Art. 2372-3 f./Art. 2488-3 f. C. civ. hat sich der französische Gesetzgeber offensichtlich an den bereits bestehenden Regelungen zum pacte commissoire orientiert118. Es wurde bereits geschildert, dass die vermögensübertragenden Vorgänge bei Eintritt des Sicherungsfalles mit denen beim pacte commissoire 115

Siehe unten S. 192. Mit der Ausnahme des Verbots der fiducie-libéralité; siehe Art. 2013 C. civ. 117 Siehe auch S. 317 ff. 118 Siehe oben S. 152.

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5. Kapitel: Die Beendigung der fiducie-sûreté

vergleichbar sind. Insofern ist der gewählte Ansatz des Gesetzgebers durchaus einleuchtend. Bedauerlicherweise hat der Gesetzgeber dann allerdings einem entscheidenden Unterschied nicht ausreichend Rechnung getragen. Bei einem Pfandrecht an Sachen oder Rechten oder bei einer Hypothek, die mit einem pacte commissoire versehen ist, geht es bei Eintritt des Sicherungsfalles stets nur um das Schicksal desjenigen Vermögensgegenstandes, an dem die Sicherheit bestellt wurde. Bei der fiducie-sûreté sind dagegen, sofern Treuhandverbindlichkeiten vorhanden sind, nicht nur aktive Vermögenswerte betroffen, es geht vielmehr um das Schicksal eines gesamten Vermögens, bestehend aus Aktiva und Passiva. Diese Passiva haben in Art. 2372-4 Abs. 1/Art. 2488-4 Abs. 1 C. civ. zwar am Rande Erwähnung gefunden. Eine ausreichende, insbesondere auch den Interessen der Treuhandgläubiger gerecht werdende Behandlung der Treuhandverbindlichkeiten hat der französische Gesetzgeber jedoch bedauerlicherweise unterlassen. Demgemäß und letztlich aus ganz vergleichbaren Gründen wie bei Art. 2030 Abs. 1 C. civ. muss auch bei Art. 2372-3 Abs. 1/Art. 2488-3 Abs. 1 C. civ. über den zu eng geratenen Wortlaut hinaus davon ausgegangen werden, dass der geschilderte, stattfindende Funktionswechsel nicht nur die Aktiva des Treuhandvermögens, sondern auch die Passiva und damit das gesamte Treuhandvermögen als solches erfasst119. dd) Zwischenbefund Es lässt sich für den Eintritt des Sicherungsfalles bei Identität von fiduciaire und bénéficiaire damit vorerst festhalten: Mit Eintritt des Sicherungsfalles120 kommt es zu einem Funktionswechsel nicht nur bezüglich der Aktiva des Treuhandvermögens, sondern bezüglich des gesamten Treuhandvermögens121,

119 Derjenigen Argumentation, die mit Verweis auf die geringe praktische Bedeutung von Treuhandverbindlichkeiten bei der fiducie-sûreté einen isolierten Übergang nur der Aktiva vertritt, lässt sich an dieser Stelle entgegnen, dass in einem solchen Falle, in dem Treuhandverbindlichkeiten tatsächlich nur in ganz begrenztem Umfang vorhanden sind, sich auch der hier vertretene, auf das gesamte Treuhandvermögen bezogene Funktionswechsel nicht als besonderer Nachteil für den fiduciaire darstellt. So gehen dadurch schließlich Treuhandverbindlichkeiten nur in ganz begrenztem Maße in dessen Eigenvermögen über. 120 Vor Abgabe der den Sicherungsfall herbeiführenden Erklärung wird sich der fiduciaire zunächst über den gegenwärtigen Bestand des Treuhandvermögens vergewissern. Nur wenn die Vereinigung des Treuhandvermögens mit seinem Eigenvermögen für ihn im Ergebnis einen wirtschaftlichen Vorteil bedeutet, wird er den Sicherungsfall eintreten lassen. 121 In diesem Sinne auch Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 288, die allerdings den Erlass der speziellen Vorschriften zur fiducie-sûreté noch nicht berücksichtigen.

B. Die Folgen der Beendigung der fiducie-sûreté

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das sich dabei mit dem Eigenvermögen des fiduciaire vereinigt122. Der Funktionswechsel führt dazu, dass der fiduciaire fortan über umfassende Außenrechtsmacht hinsichtlich aller Gegenstände des Treuhandvermögens verfügt. Seine bisherige propriété fiduciaire wandelt sich um in propriété ordinaire. Wie auch bei Art. 2030 Abs. 1 C. civ. kann diese Annahme zu Widersprüchlichkeiten mit dem Regime subsidiärer Haftung gemäß Art. 2025 Abs. 2 und Abs. 3 C. civ. führen. Diese ließen sich nur verhindern, wenn vor Stattfinden des Funktionswechsels eine Abwicklung des Treuhandvermögens durch den fiduciaire erfolgte und sich der Funktionswechsel im Anschluss dann nur bezüglich des verbleibenden Saldos des Treuhandvermögens vollzöge. Die Wahl der Abwicklungslösung wird im Falle des Art. 2372-3 Abs. 1/Art. 2488-3 Abs. 1 C. civ. ohne Weiteres möglich sein, steht die Regelung doch ausdrücklich unter dem Vorbehalt abweichender vertraglicher Vereinbarung123. Entsprechend den Ausführungen zu Art. 2030 Abs. 1 C. civ. gilt auch für Art. 2372-3 Abs. 1/Art. 2488-3 Abs. 1 C. civ., dass sich der Funktionswechsel mit Eintritt des Sicherungsfalles de plein droit vollzieht, ohne dass es weiterer Handlungen des fiduciaire bedarf124. Nach dem Gesetzeswortlaut scheint der Funktionswechsel auch nicht davon abhängig zu sein, dass zunächst die Wertermittlung durch den Sachverständigen vorgenommen wird. Allerdings wird es den Beteiligten bei Festhalten an dem gesetzlich vorgesehenen Modell sehr empfohlen sein, einen solchen zeitlichen Aufschub vertraglich zu vereinbaren125, denn nach Vereinigung des Treuhandvermögens mit dem Eigenvermögen des fiduciaire kann die Wertermittlung erheblichen Schwierigkeiten begegnen. Im Übrigen würde ein Funktionswechsel, der nicht von der vorherigen Durchführung der Wertermittlung abhängig ist, dazu führen, dass bei Eintritt des Funktionswechsels zwar die gesicherte Forderung insoweit erlischt, als sie vom Wert des Treuhandvermögens gedeckt ist, sich 122 Fände in dieser Konstellation nicht lediglich ein Funktionswechsel, sondern eine eigentliche Übertragung statt, würde es sich also um einen Fall der transmission universelle handeln. 123 Zur Abwicklungslösung siehe unten S. 194 ff. sowie S. 200 f. 124 Hierzu Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 78. Mignot, Droit des sûretés, Rn. 3109, spricht sich an sich gegen einen transfert de plein droit aus und verlangt für die Übertragung vielmehr einen „acte de volonté unilatérale du bénéficiaire“. Letztlich jedoch ist diese Annahme mit der in der vorliegenden Arbeit vertretenen Sichtweise im Wesentlichen deckungsgleich. Denn mit der den Sicherungsfall herbeiführenden Erklärung des bénéficiaire liegt von dessen Seite ein solcher acte de volonté unilatérale vor. 125 Siehe hierzu auch Dumont-Lefrand, Droit et patrimoine 2008, n° 171, 63 (66), die sogar vorschlägt, dass der Funktionswechsel (bzw. die Vermögensübertragung auf den bénéficiaire bei Verschiedenheit von fiduciaire und bénéficiaire) vertraglich davon abhängig gemacht wird, dass ein eventueller Ausgleichsbetrag zunächst gezahlt oder zumindest hinterlegt wird.

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5. Kapitel: Die Beendigung der fiducie-sûreté

aber dieser Wert und damit der genaue Umfang des Erlöschens der gesicherten Forderung zahlenmäßig noch gar nicht sicher bestimmen lässt. ee) Sachverständige Wertermittlung und Ausgleichsverpflichtung Gemäß Art. 2372-3 Abs. 3 S. 1/Art. 2488-3 Abs. 3 S. 1 C. civ. hat bei Eintritt des Sicherungsfalles eine Wertermittlung durch einen Sachverständigen (expert) zu erfolgen. Entsprechend dem bereits Gesagten zum Wortlaut des Art. 2372-3 Abs. 1/Art. 2488-3 Abs. 1 C. civ., nimmt die Vorschrift bezüglich der Wertermittlung nur die sicherungsweise übertragenen Sachen und Rechte in den Blick. Nach der in dieser Arbeit vertretenen Auslegung des Art. 2372-3 Abs. 1/Art. 2488-3 Abs. 1 C. civ., die den Funktionswechsel nicht nur bezüglich der Aktiva des Treuhandvermögens, sondern bezüglich des gesamten Treuhandvermögens eintreten lässt, hat man konsequenterweise dann aber auch die Regelung zur Wertermittlung auf das gesamte Treuhandvermögen zu beziehen. Neben der Ermittlung des Wertes der Aktiva des Treuhandvermögens hat der Sachverständige daher auch den Umfang der bestehenden Treuhandverbindlichkeiten zu bestimmen. Soweit es sich bei den Treuhandverbindlichkeiten um bezifferte oder bezifferbare Zahlungsansprüche handelt, sollte diese Bestimmung in der Regel ohne größere Schwierigkeiten möglich sein. Allerdings ist es durchaus denkbar, dass der fiduciaire in Erfüllung seines treuhänderischen Auftrages auch Verbindlichkeiten eingegangen ist, die nicht auf Geldleistung gerichtet sind. Als Beispiel mag man an die Vermietung eines zum Treuhandvermögen gehörenden Gebäudes denken. Die Vermieterverpflichtung zur Überlassung der Mietsache ist in diesem Fall nicht durch Zahlung zu erfüllen. Hinzu kommt, dass es sich beim Mietvertrag um ein Dauerschuldverhältnis handelt, bei dem Erfüllung immer nur in Bezug auf bestimmte Zeitabschnitte denkbar ist. Eine Erfüllung der Vermieterverpflichtung „auf einen Schlag“ bei Beendigung der fiducie-sûreté kommt damit nicht in Betracht. In solch einem Fall wird die sachverständige Ermittlung des Umfangs der Treuhandverbindlichkeit daher durchaus gewisse Schwierigkeiten aufwerfen können126. Die sachverständige Ermittlung des Wertes eines aktiven Vermögensgegenstandes unterbleibt gemäß Art. 2372-3 Abs. 3 S. 1 a.E. C. civ. (bei Mo126

Auch in diesem Zusammenhang zeigt sich wiederum die stiefmütterliche Behandlung der Treuhandverbindlichkeiten durch den französischen Gesetzgeber. Soweit die Begleichung der Treuhandverbindlichkeiten überhaupt Gegenstand der gesetzlichen Regelung ist, wird nur von deren „paiement“ gesprochen. Offensichtlich ging der Gesetzgeber also davon aus, dass es sich bei den Treuhandverbindlichkeiten ausschließlich um Zahlungsverbindlichkeiten handeln könne. Das Schicksal sonstiger Verbindlichkeiten, die sich aber durchaus auch im Treuhandvermögen befinden können, ließ der Gesetzgeber dagegen unbeachtet.

B. Die Folgen der Beendigung der fiducie-sûreté

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bilien) insofern, als sich der Wert aus einer amtlichen Notierung des Gegenstandes an einem organisierten Markt im Sinne des Code monétaire et financier ergibt oder als es sich bei dem betreffenden Sicherungsgegenstand um Bargeld handelt. Gemäß Art. 2372-3 Abs. 3 S. 2/Art. 2488-3 Abs. 3 S. 2 C. civ. stellen die Regelungen bezüglich der sachverständigen Wertermittlung127 zwingendes Recht dar; jede abweichende vertragliche Bestimmung ist nichtig. Allerdings wird man solche vertraglichen Vereinbarungen, die ausgehend von der gesetzlichen Regelung lediglich zusätzliche, präzisierende Vorgaben für die Wertermittlung durch den Sachverständigen enthalten, als zulässig und wirksam anzusehen haben128. Der Sachverständige wird gemäß Art. 2372-3 Abs. 3 S. 1/Art. 2488-3 Abs. 3 S. 1 C. civ. entweder einverständlich durch die Beteiligten am contrat de fiducie129 oder durch gerichtliche Entscheidung bestimmt. Die Bestimmung durch die Beteiligten kann bereits mit Vertragsabschluss erfolgen, eine nachträgliche Bestimmung im Laufe des Bestehens der fiducie-sûreté oder bei Eintritt des Sicherungsfalles ist aber genauso möglich130. Sofern die sachverständige Ermittlung zu dem Ergebnis kommt, dass der Wert des in das Eigenvermögen des fiduciaire übergegangenen Treuhandvermögens den ausstehenden Betrag der gesicherten Forderung übersteigt, so hat der fiduciaire dem constituant gemäß Art. 2372-4 Abs. 1/Art. 2488-4 Abs. 1 C. civ. die entsprechende Differenz auszugleichen131. Ein weiterer

127

Zur Rechtsnatur der sachverständigen Expertise vgl. Cuif, JCl. Civil Code, Art. 2458 à 2460, Fasc. unique, Rn. 53; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 1094; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 687; Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 492, 632. 128 Vgl. Mallet-Bricout, Droit et patrimoine 2009, n° 185, 79 (87). Zum Zeitpunkt der sachverständigen Wertermittlung und einer diesbezüglichen vertraglichen Konkretisierung siehe oben S. 189. 129 In der vorliegenden Konstellation der Personenidentität von fiduciaire und bénéficiaire ist von vornherein eindeutig, dass das erforderliche Einverständnis zwischen dem fiduciaire und dem constituant bestehen muss. Sind fiduciaire und bénéficiaire dagegen verschieden, so sind bei der Bestimmung des Sachverständigen die Interessen des bénéficiaire sicher mehr berührt als diejenigen des fiduciaire. Insofern liegt es nahe, in dieser Konstellation für die einverständliche Bestimmung des Sachverständigen die Einigung zwischen bénéficiaire und constituant genügen zulassen, ohne dass es auch noch auf ein zusätzliches Einverständnis des fiduciaire ankommt. 130 Vgl. zur entsprechenden Rechtslage beim gage: Legeais, JCl. Civil Code, Art. 2343 à 2349, Fasc. unique, Rn. 42. 131 Die Regelung in Art. 2372-3 Abs. 3/Art. 2488-3 Abs. 3 C. civ. hat der französische Gesetzgeber ausdrücklich dem Bereich des dispositiven Rechts entzogen, indem er anordnete, dass jede entgegenstehende Vereinbarung nichtig ist. Für Art. 2372-4 Abs. 1/ Art. 2488-4 Abs. 1 C. civ. fehlt es dagegen an einer entsprechenden Feststellung. Gleich-

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5. Kapitel: Die Beendigung der fiducie-sûreté

Abzug von diesem Differenzbetrag zur Begleichung von Treuhandverbindlichkeiten findet nach dem vorliegend vertretenen Verständnis selbstverständlich nicht mehr statt, schließlich sind die Treuhandverbindlichkeiten mit in das Eigenvermögen des fiduciaire übergegangen. Eine geschuldete Ausgleichung geschieht in aller Regel durch Zahlung des betreffenden Differenzbetrages. Nach der gesetzlichen Regelung ist der constituant insoweit Inhaber einer lediglich obligatorischen Ausgleichsforderung gegen den fiduciaire, eine dingliche Sicherung dieses Anspruchs besteht nicht. Der Zweck der sachverständigen Wertermittlung mit anschließender Ausgleichung des Differenzbetrages liegt nach der gesetzgeberischen Intention zum einen darin, eine Bereicherung des bénéficiaire über den ausstehenden Betrag seiner gesicherten Forderung hinaus zu verhindern132. Denn eine solche zusätzliche Bereicherung wäre mit der Funktion der fiducie als sûreté und insbesondere auch ihrem akzessorischen Charakter nicht zu vereinbaren133. Auf der anderen Seite dient die Regelung auch dem Schutz des constituant. Denn ihm gebührt der über den Betrag der gesicherten Forderung hinausgehende Überschuss des Treuhandvermögens. Die sachverständige Wertermittlung soll daher auch verhindern, dass der constituant um einen ihm zustehenden Wertausgleich gebracht wird134. b) Verschiedenheit von fiduciaire und bénéficiaire Handelt es sich beim fiduciaire und beim bénéficiaire als dem Inhaber der gesicherten Forderung um verschiedene Personen, so findet mit Eintritt des Sicherungsfalles nicht lediglich ein Funktionswechsel in der Person des fiduciaire statt, sondern es kommt zu einer eigentlichen Vermögensübertragung im weiteren Sinne vom fiduciaire auf den bénéficiaire. Ihre spezielle Regelung findet diese Konstellation in Art. 2372-3 Abs. 2/Art. 2488-3 Abs. 2 C. civ. Danach ist zwischen dem gesetzlich vorgesehenen Modell der Vermögensübertragung und dem alternativ als Gegenstand vertraglicher Vereinbarung zulässigen Übertragungsmodell zu unterscheiden.

wohl wird man auch diese Vorschriften dem zwingenden Recht zuordnen müssen; in diesem Sinne auch Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670 (673). 132 Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie, Journal officiel du 31 janvier 2009, n° 26, texte n° 44, S. 1851 (1852); siehe auch Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 85; Dumont-Lefrand, Droit et patrimoine 2008, n° 171, 63 (66). 133 Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670 (673). Es sei an dieser Stelle an die von Crocq entwickelte Definition der sûreté erinnert. Eine sûreté darf ihrem Inhaber danach keinen über den Betrag der gesicherten Forderung hinausgehenden Vorteil verschaffen; siehe oben S. 113 f. 134 Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 75; Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670 (673); Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (29).

B. Die Folgen der Beendigung der fiducie-sûreté

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aa) Transmission universelle des Treuhandvermögens als gesetzliches Übertragungsmodell Sofern im Treuhandvertrag eine anderweitige Regelung nicht getroffen wurde, kann nach dem Wortlaut des Art. 2372-3 Abs. 2/Art. 2488-3 Abs. 2 C. civ. der bénéficiaire mit Eintritt des Sicherungsfalles vom fiduciaire die Herausgabe der Sicherungsgegenstände verlangen, über welche er fortan frei verfügen darf („[…] peut exiger […] la remise du bien, dont il peut alors librement disposer…“). Mit der Formulierung von der Herausgabe des Sicherungsgutes spricht die Vorschrift jedoch eigentlich nur eine sekundäre Konsequenz des Eintritts des Sicherungsfalles an. Denn seine Grundlage findet das Herausgabeverlangen im Eigentum des Anspruchstellers. Die primäre, wenngleich nach dem Wortlaut nur konkludente Aussage des Art. 2372-3 Abs. 2/Art. 2488-3 Abs. 2 C. civ. liegt also darin, dass der bénéficiaire mit Eintritt des Sicherungsfalles das Eigentum bzw. allgemeiner gesagt die Rechtsinhaberschaft an den Sicherungsgegenständen erlangt135. Es kann an dieser Stelle in weitem Umfang Bezug genommen werden auf die Ausführungen zu den bereits dargestellten Beendigungsfällen. Aus den dort schon genannten Gründen wird man auch bei Art. 2372-3 Abs. 2/ Art. 2488-3 Abs. 2 C. civ., der nach seiner Formulierung nur die Aktiva des Treuhandvermögens anspricht, nicht vertreten können, dass lediglich diese Aktiva in die Inhaberschaft des bénéficiaire gelangen, während die Treuhandverbindlichkeiten isoliert beim fiduciaire verbleiben. Vielmehr wird man auch in dieser Konstellation davon ausgehen müssen, dass der Zusammenhang zwischen Aktiva und Passiva des Treuhandvermögens auch bei der Übertragung auf den bénéficiaire erhalten bleibt. Damit ist das in Art. 2372-3 Abs. 2/Art. 2488-3 Abs. 2 C. civ. vorgesehene Übertragungsmodell im Ergebnis dasselbe, das auch Art. 2030 Abs. 1 C. civ. sowie Art. 2372-3 Abs. 1/ Art. 2488-3 Abs. 1 C. civ. zugrunde liegt: die transmission universelle des Treuhandvermögens in seiner Gesamtheit. Mit Eintritt des Sicherungsfalles136 geht folglich das Treuhandvermögen als solches im Wege einer echten Vermögensübertragung vom fiduciaire auf den bénéficiaire über und vereinigt sich dort mit dessen Eigenvermögen.

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Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (28); Barrière, JCP N 2009, n° 42, Étude 1291, Rn. 29; Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670 (672). 136 Bevor der bénéficiaire durch entsprechende Erklärung den Sicherungsfall eintreten lässt, wird er sich zunächst Klarheit über den gegenwärtigen Bestand des Treuhandvermögens verschaffen. Denn nur wenn er durch die Übertragung des Treuhandvermögens im Ergebnis einen wirtschaftlichen Vorteil erfährt, wird er den Sicherungsfall herbeiführen. Für die Vergewisserung über den Bestand des Treuhandvermögens ist der bénéficiaire in erster Linie auf die Rechnungslegung des fiduciaire angewiesen.

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5. Kapitel: Die Beendigung der fiducie-sûreté

Diese Übertragung vollzieht sich de plein droit137 und hat zur Folge, dass der bénéficiaire an den Gegenständen des Treuhandvermögens eine umfassende Rechtsmacht erlangt. So verlieren die treuhänderischen Rechtsmachtbeschränkungen des fiduciaire mit der Vermögensübertragung ihre Existenz. Dessen bisherige propriété fiduciaire wandelt sich um in propriété ordinaire, die fortan dem bénéficiaire zusteht138. Die Regelung des Art. 2372-3 Abs. 3/Art. 2488-3 Abs. 3 C. civ. zur sachverständigen Wertermittlung und des Art. 2372-4 Abs. 1/Art. 2488-4 Abs. 1 C. civ. bezüglich der Verpflichtung gegenüber dem constituant zur Ausgleichung eines eventuellen Differenzbetrages finden in dieser Beendigungskonstellation in derselben Weise Anwendung, wie bereits für den Eintritt des Sicherungsfalles bei personenidentischem fiduciaire und bénéficiaire geschildert. bb) Vertraglich vereinbarte Vermögensabwicklung (1) Vorbehalt abweichender vertraglicher Regelung Zur beschriebenen Übertragung des Treuhandvermögens im Wege eines echten Vermögensübergangs kommt es nur dann, wenn der Treuhandvertrag für den Eintritt des Sicherungsfalles kein anderes Übertragungsmodell vorsieht. Denn wie in Art. 2372-3 Abs. 1/Art. 2488-3 Abs. 1 C. civ. steht auch in Art. 2372-3 Abs. 2/Art. 2488-3 Abs. 2 C. civ. die gesetzliche Regelung unter dem Vorbehalt abweichender treuhandvertraglicher Vereinbarung. Anders als in Art. 2372-3 Abs. 1/Art. 2488-3 Abs. 1 C. civ. hat der Gesetzgeber in Art. 2372-3 Abs. 2/Art. 2488-3 Abs. 2 C. civ. aber zugleich auch vorgegeben, was Gegenstand einer solchen abweichenden vertraglichen Regelung sein kann. Letztlich ist die beschriebene transmission universelle des Treuhandvermögens damit als gesetzliches Grundmodell vorgegeben, während das Gesetz zugleich auch ein vertraglich wählbares optionales Übertragungsmodell bietet, das im Folgenden näher zu untersuchen ist. (2) Abwicklung des Treuhandvermögens durch den fiduciaire Bei entsprechender Regelung im Treuhandvertrag kann der bénéficiaire gemäß Art. 2372-3 Abs. 2/Art. 2488-3 Abs. 2 C. civ. mit Eintritt des Sicherungsfalles vom fiduciaire den Verkauf der Sicherungsgegenstände und anschließend die vollständige oder zumindest teilweise Herausgabe des erzielten Erlöses verlangen („ce dernier peut exiger de lui […] la vente du bien ou

137 Ebenso Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 78; für diese Konstellation wohl a.A.: Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 287. 138 Siehe Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 73; Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (28).

B. Die Folgen der Beendigung der fiducie-sûreté

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du droit cédé et la remise de tout ou partie du prix.“). Damit sieht der französische Gesetzgeber für diesen Fall im Unterschied zu allen bisher beschriebenen Beendigungskonstellationen tatsächlich eine echte Abwicklung des Treuhandvermögens durch den fiduciaire vor139. Die Vermögensabwicklung folgt nach der gesetzlichen Regelung dabei folgendem Ablauf. (a) Sachverständige Wertermittlung Bevor der fiduciaire mit der Veräußerung der Sicherungsgegenstände beginnt, hat zunächst wiederum eine Wertermittlung durch einen Sachverständigen zu erfolgen140. Denn die Regelung des Art. 2372-3 Abs. 3/Art. 2488-3 Abs. 3 C. civ. kommt nach ihrer systematischen Stellung in allen Beendigungskonstellationen des Art. 2372-3/Art. 2488-3 C. civ. zur Anwendung und versagt auch für den Fall der Abwicklung des Treuhandvermögens durch den fiduciaire jeder abweichenden vertraglichen Gestaltung die Wirksamkeit. Hinsichtlich der geschützten Interessen unterscheidet sich die sachverständige Wertermittlung in diesem Fall allerdings etwas von den sonstigen Beendigungsfällen mit echtem Vermögensübergang. So ist bei Abwicklung des Treuhandvermögens eine Wertermittlung zur Vermeidung einer über den Betrag der gesicherten Forderung hinausgehenden Bereicherung des bénéficiaire, die mit der Funktion der fiducie als sûreté und ihrem akzessorischen Charakter nicht vereinbar wäre, an sich nicht erforderlich. Denn an den bénéficiaire wird bei der Abwicklung des Treuhandvermögens der verbleibende Saldo ohnehin nur in Höhe der gesicherten Forderung ausgekehrt, so dass insofern bei diesem keine über den Betrag der Forderung hinausgehende Bereicherung eintreten kann. Relevant wird die sachverständige Wertermittlung auch im Falle der Abwicklung des Treuhandvermögens allerdings zum Schutz des constituant. Die sachverständige Expertise soll in der Hinsicht gewährleisten, dass der fiduciaire die Sicherungsgegenstände bei der Abwicklung nicht unter Wert veräußert und so den Saldo des Treuhandvermögens und damit letztlich die Ausgleichsforderung des constituant schmälert oder sie diesem ganz entzieht141. Unter diesem Aspekt dürfte die sachverständige Wertermittlung wiederum auch im Interesse des bénéficiaire liegen. Denn dieser hofft ebenfalls darauf, dass bei der Abwicklung des Treuhand139

Vgl. Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670 (672 f.); Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (28 f.); Legrand, Banque et Droit 2009, n° 128, 19 (25); Dupichot, JCP G 2009, n° 14, Étude 132, Rn. 13. 140 Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670 (673); Legrand, Banque et Droit 2009, n° 128, 19 (25). 141 Insofern macht es durchaus Sinn, dass der Sachverständige auch den Umfang der bestehenden Treuhandverbindlichkeiten ermittelt – zumindest wenn diese betragsmäßig nicht eindeutig feststehen –, um zu verhindern, dass der fiduciaire bei der Abwicklung den Treuhandgläubigern letztlich zum Nachteil des constituant zu große Zugeständnisse macht.

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5. Kapitel: Die Beendigung der fiducie-sûreté

vermögens ein möglichst hoher positiver Saldo verbleibt, aus dem er dann die Befriedigung seiner gesicherten Forderung erlangen kann. Insofern ist bemerkenswert, dass bei Abwicklung des Treuhandvermögens die Interessenlage des bénéficiaire zu seiner Interessenlage bei Stattfinden einer transmission universelle gerade gegenläufig sein kann. Während er im ersten Fall wie geschildert auf eine möglichst hohe Bewertung der Sicherungsgegenstände hofft, mag im zweiten Fall eher die Gefahr bestehen, dass der bénéficiaire auf eine zu niedrige Bewertung der Gegenstände drängt. Zum Zeitpunkt der sachverständigen Wertermittlung äußert sich das Gesetz auch für diese Beendigungskonstellation nicht. Man wird bei verständiger Auslegung der Vorschriften aber nur davon ausgehen können, dass die Wertermittlung vor Beginn der Vermögensabwicklung durch den fiduciaire zu geschehen hat. Denn wenn die sachverständige Expertise eine Verschleuderung des Treuhandvermögens durch den fiduciaire verhindern soll, so kann sie diese Wirkung nur voll entfalten, wenn sie vor Beginn der Abwicklung erstellt wird. Eine vertragliche Klarstellung im contrat de fiducie sollte hier jedem Auslegungszweifel vorbeugen. (b) Veräußerung der Aktiva/Begleichung der Treuhandverbindlichkeiten Nachdem die Expertise des Sachverständigen erstellt ist, beginnt die eigentliche Vermögensabwicklung durch den fiduciaire. Der fiduciaire veräußert die Aktiva des Treuhandvermögens unter Berücksichtigung der vom Sachverständigen ermittelten Werte142. Die durch die Veräußerungen erzielten Erlöse fallen kraft der bereits geschilderten dinglichen Surrogation143 ihrerseits wiederum in das Treuhandvermögen. Außerdem begleicht der fiduciaire mit den vorhandenen Mitteln des Treuhandvermögens die Treuhandverbindlichkeiten144. Bei sofort erfüllbaren, der Höhe nach feststehenden Verbindlichkeiten sollte dies keine größeren Schwierigkeiten bereiten. Anders kann es jedoch sein, sofern das Treuhandvermögen auch Verbindlichkeiten enthält, die im 142

Die Modalitäten der Veräußerung der im Treuhandvermögen enthaltenen Aktiva bestimmen sich dabei in erster Linie nach den entsprechenden Vereinbarungen im contrat de fiducie; hierzu Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (29). 143 Siehe oben S. 76 ff. 144 Sieht man die Vorschriften des Art. 2372-3 Abs. 2/Art. 2488-3 Abs. 2 C. civ. und des Art. 2372-4 Abs. 2/Art. 2488-4 Abs. 2 C. civ. in ihrem Zusammenspiel, so könnte man ausgehend vom reinen Wortlaut der Auffassung sein, dass aus dem Erlös, den der fiduciaire mit der Veräußerung der Aktiva erzielt, zunächst der bénéficiaire in Höhe seiner gesicherten Forderung befriedigt wird und dass erst im Anschluss die Treuhandverbindlichkeiten mit einem eventuell verbleibenden Rest des Veräußerungserlöses so weit als möglich beglichen werden. Eine solche Auslegung würde jedoch die Interessen der Treuhandgläubiger zu sehr vernachlässigen und erscheint daher nicht überzeugend. Es kann an dieser Stelle verwiesen werden auf die Ausführungen auf S. 185 ff., die vorliegend in entsprechender Weise Geltung beanspruchen.

B. Die Folgen der Beendigung der fiducie-sûreté

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Abwicklungszeitpunkt betragsmäßig noch gar nicht genau bestimmt oder bestimmbar sind. Schwierigkeiten kann auch die Begleichung von Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen bereiten. Denn solche Verbindlichkeiten können, wie bereits erwähnt, nicht so ohne Weiteres „auf einen Schlag“ befriedigt werden, ihre Erfüllung ist immer nur in Bezug auf bestimmte Zeitabschnitte denkbar. Soll in einem solchen Fall gleichwohl eine zeitnahe und vollständige Abwicklung des Treuhandvermögens erfolgen, so wird der fiduciaire insofern auf die Mitwirkung der betreffenden Treuhandgläubiger angewiesen sein. Denn nach allgemeiner und zutreffender Ansicht kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beendigung der fiduciesûreté durch Eintritt des Sicherungsfalles zugleich auch die Beendigung der vom fiduciaire eingegangenen Dauerschuldverhältnisse – sei es in Form einer Beendigung ipso iure oder sei es infolge eines besonderen gesetzlichen Kündigungsrechts – zur Folge hat145. Um dieser Problematik vorzubeugen, wird in der französischen Literatur vorgeschlagen, dass schon bei Abschluss des Dauerschuldverhältnisses ein besonderes Kündigungsrecht bzw. eine automatische Vertragsbeendigung mit Beendigung der fiducie-sûreté vereinbart wird146. (c) Auskehr eines positiven Saldos bzw. subsidiäre Haftung für verbleibende Treuhandverbindlichkeiten Ist die Abwicklung des Treuhandvermögens erfolgt, so verbleibt als Ergebnis ein positiver oder negativer Vermögenssaldo. Ist der Saldo negativ, so steht damit zunächst fest, dass der bénéficiaire aus dem Treuhandvermögen keine Befriedigung seiner gesicherten Forderung erlangen kann. Das weitere Schicksal der als negativer Saldo noch bestehenden Treuhandverbindlichkeiten hängt dann in der Folge davon ab, welches Regime subsidiärer Haftung gemäß Art. 2025 Abs. 2 und Abs. 3 C. civ. vereinbart wurde. Haftet für Treuhandverbindlichkeiten subsidiär der constituant bzw. der fiduciaire, so können diejenigen Treuhandgläubiger, die nach der Abwicklung noch nicht vollständig befriedigt sind, nun auf das Eigenvermögen des constituant bzw. des fiduciaire zugreifen, um dadurch die Begleichung ihrer Forderungen zu erlangen. Man wird annehmen müssen, dass in diesem Fall die noch offenen Treuhandverbindlichkeiten in das Eigenvermögen des constituant bzw. des fiduciaire übergehen. War eine subsidiäre Haftung gemäß Art. 2025 Abs. 3 C. civ. mit Zustimmung der Treuhandgläubiger dagegen ausgeschlossen, so können die verbleibenden Treuhandgläubiger auf kein Vermögen mehr zugreifen und gehen somit endgültig leer aus. 145

Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 77. Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 77; siehe auch Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 86. 146

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5. Kapitel: Die Beendigung der fiducie-sûreté

Ergibt sich als Ergebnis der Abwicklung des Treuhandvermögens dagegen ein positiver Saldo, so wird dieser Saldo bis zur Höhe des Betrages der gesicherten Forderung vom fiduciaire an den bénéficiaire ausgekehrt, der insoweit damit Befriedigung seiner gesicherten Forderung erlangt. Ist der positive Saldo des Treuhandvermögens durch die Auskehr an den bénéficiaire noch nicht vollständig aufgebraucht, so steht der verbleibende Rest dem constituant zu. Gemäß Art. 2372-4 Abs. 2/Art. 2488-4 Abs. 2 C. civ. kehrt der fiduciaire den entsprechenden Betrag an den constituant aus. Die Abwicklung des Treuhandvermögens findet damit ihren Abschluss. (3) Kohärenz mit dem Regime subsidiärer Haftung Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Abwicklung des Treuhandvermögens durch den fiduciaire und die dadurch erzielten Ergebnisse mit dem Regime subsidiärer Haftung für Treuhandverbindlichkeiten ganz in Einklang stehen. Diejenigen Widersprüchlichkeiten, die in den Fällen der transmission universelle des Treuhandvermögens zu beklagen waren, treten bei der Abwicklungslösung gerade nicht auf. In der französischen Literatur wird daher zu Recht darauf hingewiesen, dass dem Gedanken des zweckgebundenen Sondervermögens die Abwicklung des Treuhandvermögens durch den fiduciaire mehr entspricht als dessen Übertragung im Wege einer transmission universelle147. Nur durch die Abwicklungslösung wird die Ausgestaltung des Treuhandvermögens als patrimoine d’affectation konsequent und vollständig zu Ende geführt. Insofern erscheint die Abwicklungslösung auch als vorzugswürdiger Gegenstand einer – sofern zulässig148 – speziellen treuhandvertraglichen Vereinbarung hinsichtlich der bei Beendigung der fiducie-sûreté stattfindenden vermögensübertragenden Vorgänge. (4) Erfordernis eines separaten Übertragungsaktes bei Erlösauskehr In den Fällen, in denen es bei Beendigung der fiducie-sûreté zu einer transmission universelle des Treuhandvermögens kommt, vollzieht sich diese, wie geschildert, im maßgeblichen Zeitpunkt de plein droit, also ohne dass es für die Übertragung einer weiteren rechtsgeschäftlichen Handlung bedarf. Grund hierfür ist, dass gemäß dem im französischen Recht geltenden Einheits- und Konsensprinzip die für die Vermögensübertragung erforderliche Willensübereinstimmung zwischen dem fiduciaire und dem Empfänger des Treuhandvermögens bereits im contrat de fiducie bzw. der zustimmenden Mitwirkung des bénéficiaire enthalten ist. 147 In diesem Sinne Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 83, 86, 88; ders., JCP E 2007, n° 36, Étude 2053, Rn. 30 f.; Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 77. 148 Siehe hierzu sogleich S. 200 f.

B. Die Folgen der Beendigung der fiducie-sûreté

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Bei der für die vorliegende Beendigungskonstellation geschilderten Abwicklung des Treuhandvermögens findet eine transmission universelle dagegen gerade nicht statt. Es kommt im Falle eines nach Abwicklung verbleibenden positiven Vermögenssaldos lediglich zur Erlösauskehr an den bénéficiaire149. Dieser Unterschied wirkt sich auch auf die Modalität der Übertragung aus. Anders als bei der transmission universelle wird man bei der Erlösauskehr nach Abwicklung nicht von einer Übertragung de plein droit ausgehen können150. Vielmehr bedarf die Erlösauskehr an den bénéficiaire eines separaten Übertragungsaktes, eines „nouvel acte translatif accompli par le fiduciaire“151. Anders als bei der transmission universelle, die sich mit Beendigung der fiducie-sûreté ohne weitere Handlung des fiduciaire vollziehen kann, bedarf es bei der Abwicklungslösung zunächst noch der vermögensabwickelnden Tätigkeit des fiduciaire. Die Abwicklung des Treuhandvermögens kann dabei recht umfangreich sein und sich unter Umständen auch über einen längeren Zeitraum hinziehen. Es liegt letztlich am fiduciaire, zu erklären, wann die Vermögensabwicklung aus seiner Sicht abgeschlossen und er zur Auskehr des Erlöses an den bénéficiaire in der Lage ist. Die Erlösauskehr setzt demgemäß einen entsprechenden Willen des fiduciaire und dessen Manifestation nach außen voraus. In dieser Willensmanifestation liegt nach der Konzeption des französischen Rechts letztlich nichts anderes als die Vornahme eines separaten Übertragungsaktes, eines acte translatif, zum Vorteil des bénéficiaire. Zugunsten der Annahme einer sich de plein droit vollziehenden Erlösauskehr ließe sich nur behaupten, dass im Treuhandvertrag und in der zustimmenden Mitwirkung des bénéficiaire bereits die Willenseinigung enthalten sei, wonach im Falle der Abwicklung des Treuhandvermögens und bei Verbleiben eines positiven Saldos dieser zum nicht unbedingt nach außen erkennbaren und bestimmten Zeitpunkt des Abschlusses der Vermögensabwicklung in Höhe der noch offenen gesicherten Forderung auf den bénéficiaire übergeht. Man wird dabei nicht bestreiten können, dass eine solche Annahme lebensfremd und äußerst künstlich erscheint. Sie würde das Einheits- und Konsensprinzip letztlich so weit ausdehnen, dass es im realen Willen der Beteiligten keine Grundlage mehr fände. Insofern wird man für den Fall der Abwicklung des Treuhandvermögens durch den fiduciaire die Erlösauskehr nur als Vornahme eines neuen, separaten acte translatif verstehen können. 149

Hinsichtlich des die gesicherte Forderung übersteigenden Teils findet die Erlösauskehr zugunsten des constituant statt, die entsprechend der Erlösauskehr an den bénéficiaire abläuft. 150 In der Hinsicht etwas unklar Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 78. 151 Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 287.

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5. Kapitel: Die Beendigung der fiducie-sûreté

(5) Schicksal der treuhänderischen Rechtsmachtbeschränkungen des fiduciaire Solange der fiduciaire Inhaber des Treuhandvermögens ist – und damit auch während der Phase der andauernden Abwicklung des Treuhandvermögens –, verfügt er an dessen Gegenständen nur über beschränkte treuhänderische Rechtsmacht. Dies gilt insbesondere auch für die Erlöse, die der fiduciaire im Rahmen der Abwicklung des Treuhandvermögens durch die Veräußerung der Aktiva erzielt und die ihrerseits wiederum in das Treuhandvermögen fallen. Auch insofern ist der fiduciaire nur propriétaire fiduciaire. Die treuhänderischen Rechtsmachtbeschränkungen des fiduciaire verlieren erst dann ihre Existenz, wenn der fiduciaire in seiner Eigenschaft als Treuhänder, also ès qualités, keinen Vermögensgegenstand mehr inne hat. Das ist der Fall, wenn die Abwicklung des Treuhandvermögens gänzlich abgeschlossen ist. Bei Verbleiben eines positiven Saldos muss der Saldo hierzu vollständig an den bénéficiaire bzw. der die gesicherte Forderung überschießende Teil an den constituant ausgekehrt sein. Mit der Auskehr des Saldos erlangen der bénéficiaire bzw. der constituant an den ihnen übertragenen Vermögensgegenständen umfassende, unbeschränkte Rechtsmacht. Sie werden insoweit propriétaires ordinaires. III. Zulässigkeit abweichender vertraglicher Gestaltung Die Regelungen des Art. 2372-3 Abs. 1 und Abs. 2/Art. 2488-3 Abs. 1 und Abs. 2 C. civ. für die Beendigung der fiducie-sûreté durch Eintritt des Sicherungsfalles stehen ausdrücklich unter dem Vorbehalt abweichender vertraglicher Vereinbarung. Insoweit sind die Parteien des contrat de fiducie in keiner Weise gehindert, anstatt der gesetzlich primär vorgesehenen transmission universelle des Treuhandvermögens152 dessen Abwicklung durch den fiduciaire zu vereinbaren. Die Vorschrift des Art. 2030 Abs. 1 C. civ., die in erster Linie im Falle der Beendigung der fiducie-sûreté durch Verzicht des bénéficiaire zur Anwendung kommt, nach dem in der vorliegenden Arbeit vertretenen Verständnis entsprechend aber auch bei der Beendigung durch Wegfall des Sicherungszwecks heranzuziehen ist, sieht nach ihrem Wortlaut dagegen keinen Vorbehalt abweichender treuhandvertraglicher Vereinbarung vor. Aus diesem Umstand wird man jedoch nicht folgern können, dass im Anwendungsbereich des Art. 2030 Abs. 1 C. civ. anderweitige vertragliche Regelungen unzulässig sind.

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Im Fall des Art. 2372-3 Abs. 1/Art. 2488-3 Abs. 1 C. civ., in dem fiduciaire und bénéficiaire identisch sind, findet als Äquivalent zur transmission universelle der geschilderte Funktionswechsel statt.

B. Die Folgen der Beendigung der fiducie-sûreté

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Der französische Gesetzgeber hat einige der Vorschriften zur fiducie ausdrücklich unter den Vorbehalt abweichender Regelung im Treuhandvertrag gestellt153. Auf der anderen Seite finden sich auch Vorschriften, die vertraglichen Abweichungen ausdrücklich die Wirksamkeit versagen und damit dem Bereich des dispositiven Rechts entzogen sind154. Für die übrigen Vorschriften zur fiducie, die vertragliche Abweichungen weder explizit vorsehen noch explizit verbieten, wird man sich im Einzelfall fragen müssen, ob sie dem ius dispositivum oder dem ius cogens zuzurechnen sind. Auszugehen ist dabei vom Grundsatz der Vertragsfreiheit, der aber selbstverständlich seinerseits in anderen Prinzipen, insbesondere den zwingenden Prinzipen im Bereich der droits réels, eine Grenze finden kann. Die Vorschrift des Art. 2030 Abs. 1 C. civ. mit ihrer Vorgabe der transmission universelle des Treuhandvermögens wird man dabei nicht als zwingendes Recht betrachten können. Denn dass als Alternative zur echten Vermögensübertragung auch die Abwicklung des Treuhandvermögens durch den fiduciaire möglich ist, hat der Gesetzgeber selbst in Art. 2372-3 Abs. 2/ Art. 2488-3 Abs. 2 C. civ. erkennen lassen. Es besteht kein Grund, dies im Anwendungsbereich des Art. 2030 Abs. 1 C. civ. anders zu sehen. Insofern steht es den Parteien des contrat de fiducie offen, auch für die Beendigung der fiducie-sûreté durch Wegfall des Sicherungszwecks und die Beendigung durch Verzicht des bénéficiaire anstelle der transmission universelle des Treuhandvermögens vertraglich dessen Abwicklung durch den fiduciaire zu vereinbaren155.

153 So Art. 2017, Art. 2025 Abs. 3, Art. 2027, Art. 2029 Abs. 2, Art. 2372-3 Abs. 1/ Art. 2488-3 Abs. 1, Art. 2372-3 Abs. 2/Art. 2488-3 Abs. 2 C. civ. 154 Art. 2372-3 Abs. 3/Art. 2488-3 Abs. 3, Art. 2372-5 Abs. 4/Art. 2488-5 Abs. 4 C. civ. 155 In diesem Sinne auch Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 76, der aufgrund der Lückenhaftigkeit der gesetzlichen Regelung den Parteien des contrat de fiducie zur vertraglichen Wahl eines der beiden (seiner Auffassung nach also auch zulässigen) Übertragungsmodelle rät.

Kapitel 6

Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté Bei Abschluss des contrat de fiducie, aber auch in den späteren Stadien bis hin zur Beendigung der fiducie-sûreté sind verschiedene Verfahren der Registrierung sowie Maßnahmen zur Verwirklichung der Verkehrspublizität zu beachten. Gemäß Art. 2019 C. civ. unterliegen die fiducie-sûreté und darauf bezogene Rechtsgeschäfte zunächst einmal einer steuerrechtlichen Registrierung, dem sogenannten enregistrement1. Soweit die fiducie Grundstücke oder dingliche Rechte an Immobilien betrifft, tritt zur steuerrechtlichen Registrierung noch die Eintragung im Grundstücksregister hinzu, wobei in diesem Falle beide Verfahren in einer sogenannten formalité fusionnée zusammengeführt werden. Bei Forderungsabtretungen im Rahmen einer fiducie ist die spezielle Regelung des Art. 2018-2 C. civ. zur Drittwirksamkeit der Abtretung zu beachten. Schließlich verlangt Art. 2020 C. civ. noch die Registrierung der fiducie in einem speziellen, neu geschaffenen registre national des fiducies. Es handelt sich bei den genannten Vorschriften allesamt um Regelungen, die für alle Arten einer fiducie gelten. Sonderregelungen speziell für die fiducie-sûreté existieren insoweit nicht. Bei der steuerrechtlichen Registrierung sowie der Registrierung im registre national des fiducies handelt es sich an sich um Vorgänge, die eher verwaltungsmäßige Züge aufweisen. Gleichwohl ist zumindest das Verfahren der steuerrechtlichen Registrierung – neben den Maßnahmen der Verkehrspublizität – für die fiducie-sûreté von ganz entscheidender Bedeutung. So wird sich im Rahmen der folgenden Ausführungen zeigen, dass ein contrat de fiducie und alle weiteren, damit in Zusammenhang stehenden Rechtsgeschäfte im Ergebnis nur dann wirksam sind, wenn die erforderliche steuerrechtliche Registrierung bzw. die erforderliche formalité fusionnée als Zusammenfassung von steuerrechtlicher Registrierung und Immobiliarpublizität ordnungsgemäß erfolgt. Vor diesem Hintergrund erscheint es besonders bedauerlich, dass die gesetzliche Regelung hinsichtlich der Registrierung und Publizität der fiduciesûreté nicht unerhebliche Lücken und Unsicherheiten in der Auslegung auf1 Zusätzlich sieht Art. 238 quater L Code général des impôts noch eine déclaration d’existence vor, die der fiduciaire innerhalb von 15 Tagen nach Abschluss des contrat de fiducie abgeben muss. Hierzu François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 143; Legrand, Banque et Droit 2009, n° 128, 19 (21).

A. Allgemeiner Überblick

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weist, gerade auch was das Stadium der Beendigung der fiducie-sûreté angeht. Ein feststehendes Regelungsregime in Bezug auf Registrierung und Publizität ist aber notwendige Voraussetzung dafür, dass die fiducie-sûreté in der Praxis zu einem handhabbaren Sicherungsinstrument wird. Denn nur wenn die in Zusammenhang mit der fiducie-sûreté notwendigerweise durchzuführenden Verfahren und Maßnahmen zweifelsfrei feststehen, wird den Beteiligten in verlässlicher Weise deren Einhaltung ermöglicht, und nur dann können die Beteiligten auf die Wirksamkeit der von ihnen vorgenommenen Rechtshandlungen vertrauen. Aus diesem Grund soll die Untersuchung des Registrierungs- und Publizitätsregimes sowie der damit zusammenhängenden Fragen im Rahmen dieser Arbeit größeren Raum einnehmen. Es sollen im vorliegenden Kapitel sowohl die Registrierungsverfahren als auch die Maßnahmen zur Schaffung der Verkehrspublizität im Detail und gesondert für die einzelnen Stadien der fiduciesûreté dargestellt werden. Es wird dabei versucht, vorhandene gesetzliche Lücken und Unklarheiten so weit als möglich zu beseitigen, um so ein geschlossenes und kohärentes Registrierungs- und Publizitätsregime für die fiducie-sûreté zu schaffen.

A. Allgemeiner Überblick über die Verfahren des enregistrement und der publicité foncière A. Allgemeiner Überblick

Bevor auf die Einzelheiten der in Zusammenhang mit der fiducie-sûreté zu beachtenden Registrierungsverfahren und Publizitätsmaßnahmen näher eingegangen wird, soll zunächst ein kurzer allgemeiner Überblick über die steuerrechtliche Registrierung und die Immobiliarpublizität im französischen Recht gegeben werden. I. Die steuerrechtliche Registrierung (enregistrement) Nach Art. 635 ff. Code général des impôts bedarf im französischen Recht eine Vielzahl von Rechtsakten einer Registrierung (enregistrement) bei den Steuerbehörden. Es handelt sich bei dieser Registrierung um ein originär steuerrechtliches Verfahren, dessen Zweck ausschließlich in der Sicherung des staatlichen Steueranspruchs besteht2. Infolge der Registrierung fällt eine entsprechende Steuer an, die als droit d’enregistrement bezeichnet wird3. Die Höhe dieser Steuer orientiert sich in aller Regel am Gegenstandswert des 2 Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1/1, Rn. 1 F 531; Grosclaude/ Marchessou, Droit fiscal général, Rn. 600 f. 3 Siehe Art. 662 Code général des impôts; Grosclaude/Marchessou, Droit fiscal général, Rn. 600.

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6. Kapitel: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté

registrierten Rechtsaktes und verhält sich proportional oder progressiv zu diesem4. In bestimmten Fällen wird als Steuer allerdings auch lediglich ein wertunabhängiger Betrag als droit fixe erhoben5. Da es sich beim enregistrement um eine Registrierung handelt, die ausschließlich fiskalischen Zwecken dient und dementsprechend auch nicht im Code civil, sondern im Code général des impôts geregelt ist, hat diese Registrierung im Grundsatz keine Auswirkung auf die zivilrechtliche Lage. Insbesondere führt eine fehlerhafte oder unterlassene Registrierung grundsätzlich nicht zur zivilrechtlichen Unwirksamkeit des registrierungspflichtigen Rechtsgeschäftes6. Diese Trennung von Steuerrecht und Zivilrecht findet allerdings einzelne, ausnahmehafte Durchbrechungen. Zu nennen ist hier zum einen die Vorschrift des Art. 1589-2 C. civ. Danach ist eine promesse unilatérale de vente in Bezug auf bestimmte Gegenstände, insbesondere Grundstücke und Immobiliarrechte, nichtig, wenn sie nicht öffentlich beurkundet oder privatschriftlich abgeschlossen und innerhalb der vorgesehenen Frist steuerrechtlich registriert wird7. Eine weitere, in ihrer Wirkung jedoch beschränktere Durchbrechung ergibt sich aus Art. 1328 C. civ. Dessen erste Tatbestandsvariante sieht vor, dass das Datum eines privatschriftlichen Rechtsgeschäftes (gutgläubigen) Dritten gegenüber erst ab dem Zeitpunkt der steuerrechtlichen Registrierung wirkt8. II. Die Immobiliarpublizität (publicité foncière) 1. Regelungsort, Terminologie Wesen und Verfahren der Immobiliarpublizität im französischen Recht, der publicité foncière, werden in erster Linie durch die Vorschriften des Décret n° 55-22 du 4 janvier 19559 geregelt, ergänzt durch den Décret n° 55-1350 du 14 octobre 195510. Für die Eintragung von Hypotheken und Privilegien finden 4 Art. 666 f. Code général des impôts; siehe auch Grosclaude/Marchessou, Droit fiscal général, Rn. 610 f. 5 Art. 679 Code général des impôts; Grosclaude/Marchessou, Droit fiscal général, Rn. 609. 6 So der Grundsatz des droit commun, auf den unter anderem hingewiesen wird von Schütz, Location-vente, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 40 f.; siehe auch Blancher, Gaz. Pal. 1968 (2e sem.), Doctrine, 62 (63). 7 Hierzu Grosclaude/Marchessou, Droit fiscal général, Rn. 601. 8 Art. 1328 C. civ. soll Dritte gegen Vor- und Rückdatierungen des Geschäfts schützen. Siehe hierzu Guével, JCl. Civil Code, Art. 1328, Fasc. unique, Rn. 6; Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1/1, Rn. 1 F 528, Fn. 88; Grosclaude/Marchessou, Droit fiscal général, Rn. 601. 9 Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière. 10 Décret n° 55-1350 du 14 octobre 1955 pour l’application du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière.

A. Allgemeiner Überblick

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sich allerdings spezielle Vorschriften in den Art. 2426 ff. C. civ.11. Aus dieser regelungstechnischen Zweiteilung folgt auch eine sprachliche Differenzierung. In Zusammenhang mit der Eintragung von Hypotheken und Privilegien spricht das Gesetz von der „inscription“; die Eintragung sonstiger Rechte wird dagegen als „publication“ bezeichnet12. In allen Fällen geschehen die Eintragungen aber in ein und demselben Register, dem fichier immobilier13. Wird hier im Folgenden allgemein von der Eintragung gesprochen, so soll damit sowohl die inscription als auch die publication bezeichnet sein. 2. Implikation des Einheitsprinzips In Zusammenhang mit der Grundstückspublizität ist erneut an das dem französischen Recht zugrundeliegende Einheitsprinzip zu erinnern14. Wird im deutschen Recht rechtsgeschäftlich eine Änderung der dinglichen Rechtslage bezüglich eines Grundstücks vorgenommen, so geschieht die Rechtsänderung durch Vornahme eines entsprechenden Verfügungsgeschäftes. Die Verfügung erfolgt dabei regelmäßig zur Erfüllung einer Verpflichtung aus einem davon getrennten schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft. Für die Änderung der Rechtslage am Grundstück hat dieses schuldrechtliche Geschäft aber keine 11 Daneben enthält der Code civil auch besondere Regelungen für die Eintragung von Schenkungsverträgen (Art. 939 bis Art. 942 C. civ.). Diese bewirken in erster Linie eine Erweiterung des Kreises derjenigen Dritten, die sich auf die Nichteintragung einer Schenkung und damit ihre fehlende Drittwirksamkeit berufen können. Hierzu Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 653; Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 672, 721. 12 Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 655; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 633. 13 Der Décret n° 55-22 stellt in seinen einleitenden Vorschriften den fichier immobilier ganz in den Mittelpunkt. Aus Art. 1 des Dekrets ergibt sich, dass der fichier immobilier tatsächlich in zwei Teile zerfällt, da er sowohl als Real- als auch als Personalfolium geführt wird. Für die Praxis kommt dem fichier immobilier zentrale Bedeutung zu, denn nur anhand dessen kann ausgehend von einem bestimmten Grundstück oder einem bestimmten Namen nach entsprechenden Eintragungen gesucht werden. Neben dem fichier immobilier existieren jedoch weitere Register, die die eigentlichen Herzstücke des Registerwesens darstellen. Im registre des dépôts werden alle eingehenden Eintragungsanträge in chronologischer Reihenfolge verzeichnet. Eigentliche Träger der Immobiliarpublizität sind dann die registres des formalités: der registre des inscriptions für Hypotheken und Privilegien, der registre des publications für sonstige Rechte – insofern ist also entsprechend der regelungstechnischen Differenzierung auch eine registermäßige Zweiteilung gegeben – sowie der registre des saisies immobilières für Maßnahmen im Rahmen der Immobiliarvollstreckung. In diese Register werden diejenigen Unterlagen aufgenommen, die für die Eintragung eines Rechtsaktes eingereicht werden müssen. Erst mit der Aufnahme in eines der Register ist die Formalität der publicité foncière, also die inscription bzw. publication, vollzogen. Hierzu Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 903 ff.; Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 700 ff. 14 Hierzu oben S. 16 ff.

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6. Kapitel: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté

Bedeutung, es kommt hierfür allein und ausschließlich auf die dingliche Verfügung an. Demgemäß bezieht sich auch die Eintragung im Grundstücksregister im deutschen Recht ausschließlich auf das Verfügungsgeschäft, ohne Rücksicht auf dessen Rechtsgrund, wie er durch das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft gelegt ist15. Im französischen Recht dagegen, das die Trennung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft so nicht kennt, sondern vielmehr beides als Einheit betrachtet, muss sich dieser Umstand auch auf das Registerwesen auswirken. Denn als Gegenstand der Eintragung im Grundstücksregister kann im französischen Recht nur das einheitliche Geschäft in Betracht kommen16. Im Falle des Verkaufs eines Grundstücks wird im Immobiliarregister damit der contrat de vente als solcher eingetragen, der sowohl die Verpflichtung zur Grundstücksübertragung begründet als auch zugleich deren Erfüllung durch den Eigentumsübergang bewirkt. 3. Fallkonstellationen der Immobiliarpublizität Wollte man das System der französischen Immobiliarpublizität in all seinen Einzelheiten begreifen, so müsste man mehrere Fallkonstellationen bilden17. Es müsste zunächst einmal unterschieden werden zwischen dem Regelfall der obligatorischen Eintragung einerseits18 und der lediglich fakultativen Eintragung andererseits19. Eine weitere Differenzierung müsste erfolgen nach den Wirkungen der Eintragung bzw. der Sanktion bei deren Unterlassen. Die Eintragung eines Rechtsaktes, der ein dingliches Recht betrifft, soll meist – dies war auch der historische Ausgangspunkt des französischen Immobiliarregisters20 – dessen Wirksamkeit im Verhältnis zu dritten Personen herbeiführen, die in Bezug auf denselben Gegenstand ein konkurrierendes dingliches Recht geltend machen. Dementsprechend wird das Unterlassen der Eintra-

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Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 15 Rn. 28 ff. So sprechen Art. 939 bis Art. 942 C. civ. von der Eintragung der Schenkung und eben nicht von der Eintragung einer in Vollzug des Schenkungsvertrages vorgenommenen Übereignung. 17 Hierzu Fournier, Publicité foncière, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 61 ff. 18 Fälle obligatorischer Eintragung werden aufgezählt in Art. 28, Art. 35 und Art. 36 des Décret n° 55-22. 19 Fälle fakultativer Eintragung sind in Art. 37 des Décret n° 55-22 genannt. Die Eintragung von Hypotheken und Spezialprivilegien unterfällt ebenfalls dieser Kategorie, wenn auch in der Praxis die Eintragung nicht wirklich als fakultativ begriffen wird, sondern an sich ausnahmslos erfolgt (hierzu Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 850; Fournier, Publicité foncière, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 134 ff.). 20 Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 657; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 633. 16

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gung mit dem Fehlen dieser Drittwirksamkeit sanktioniert21. Im Interesse einer möglichst lückenlosen Abbildung der tatsächlichen Rechtslage durch das Register und somit eines umfassenden Verkehrsschutzes wurde der Kreis der einzutragenden Rechtsakte im Laufe der Zeit allerdings immer mehr erweitert22. So sehen die Vorschriften des Décret n° 55-22 auch die Eintragung von Rechtsakten vor, die lediglich deklaratorischer Natur sind23, sowie solcher Rechtsakte, die bereits kraft Gesetzes – also auch ohne Eintragung – Drittwirksamkeit entfalten24. In diesen Fällen kann das Unterlassen der Eintragung nicht mit fehlender Drittwirksamkeit, sondern nur auf andere Weise sanktioniert werden25. Kombiniert man diese beiden Differenzierungen, so gelangt man zu den insgesamt vier Konstellationen, die nach den Regelungen des Décret n° 55-22 im Wesentlichen unterschieden werden müssen26. Für den an dieser Stelle beabsichtigten Überblick soll es jedoch genügen, die eine Fallgruppe darzustellen, die für die Behandlung der fiducie in erster Linie relevant wird und der im Übrigen in der Praxis auch allgemein die größte Bedeutung zukommt. Das ist die Fallgruppe der obligatorischen Eintragung zur Herbeiführung der Drittwirksamkeit. 21

So die Regelung in Art. 30 Abs. 1 bis Abs. 3 des Décret n° 55-22. Für Hypotheken und Spezialprivilegien folgt aus der unterbliebenen Eintragung ebenfalls das Fehlen der Drittwirksamkeit (hierzu Fournier, Publicité foncière, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 134 f., 364). 22 Teilweise werden auch Rechtsgeschäfte eingetragen, die an sich rein obligatorischer Natur sind, wie beispielsweise langfristige Mietverträge (Art. 28 Nr. 1 lit. b) des Décret n° 55-22) oder eine darauf bezogene promesse de bail (Art. 37 Abs. 1 Nr. 1). Gemäß Art. 28 Nr. 1 lit. b) müssen sogar die Quittung über eine Zahlung auf Mietforderungen sowie deren Abtretung eingetragen werden, wenn diese einen gewissen Umfang überschreiten. 23 Hierzu Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 676; Simler/ Delebecque, Les sûretés, Rn. 887. 24 Siehe Art. 28 Nr. 3, Nr. 9 des Décret n° 55-22. Dazu Fournier, Publicité foncière, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 101 ff. 25 In den Fällen obligatorischer Eintragung geschieht dies zum einen gemäß Art. 30 Abs. 4 des Décret n° 55-22 über eine Schadensersatzverpflichtung: Unter den dort näher bezeichneten Voraussetzungen kann eine Person, die durch das Unterlassen der Eintragung einen Schaden erlitten hat, Ersatz von derjenigen Person verlangen, der die Eintragung des betreffenden Rechtsaktes oblag. Soweit Art. 28 Nr. 4 des Décret n° 55-22 die Eintragung von bei Gericht erhobenen Klagen vorschreibt, sieht Art. 30 Abs. 5 als besondere Sanktion der unterlassenen Eintragung die Unzulässigkeit der Klage vor. Die weitere Sanktionsmöglichkeit der Verhängung eines Ordnungsgeldes (amende) wurde im Jahre 1998 abgeschafft. Zu den besonderen Sanktionen bei unterlassener obligatorischer Eintragung: Mazeaud/ Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 710 ff.; zu den Konsequenzen einer unterlassenen fakultativen Eintragung, die nicht zur Herbeiführung der Drittwirksamkeit erfolgt: Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 899 ff.; Fournier, Publicité foncière, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 512 f. 26 So auch Fournier, Publicité foncière, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 63.

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4. Obligatorische Eintragung zur Herbeiführung der Drittwirksamkeit a) Obligatorische Eintragung im Fall des Art. 28 Nr. 1 lit. a) des Décret n° 55-22 Diejenigen Rechtsakte27, deren Eintragung in das Grundstücksregister obligatorisch ist, werden in Art. 28, Art. 35 und Art. 36 des Décret n° 55-22 aufgezählt. Nach Art. 28 Nr. 1 lit. a)28 zählen dazu insbesondere alle Rechtsgeschäfte unter Lebenden, durch die ein dingliches Recht an Immobilien29 begründet oder ein solches Recht übertragen wird30. An der Eintragungspflicht ändert es dabei nichts, wenn das entsprechende Rechtsgeschäft unter einer Bedingung steht31. Bei einer auflösenden Bedingung ist das an sich selbstverständlich32, denn die erstrebten dinglichen Wirkungen treten bereits mit dem Abschluss des Rechtsgeschäftes ein, sie können allenfalls bei späterem Bedingungseintritt (grundsätzlich rückwirkend) wieder entfallen33. Aber auch das aufschiebend bedingte Rechtsgeschäft wird mit seinem Abschluss sofort eintragungspflichtig, obwohl zu diesem Zeitpunkt die erstrebte dingliche Rechtsänderung noch nicht eingetreten ist34. Die sofortige Eintragung vor Bedingungseintritt folgt dabei zwangsläufig daraus, dass die Bedingung, wenn sie sich denn später ereignet, das betreffende Rechtsgeschäft grundsätzlich rückwirkend auf den Vornahmezeitpunkt wirksam werden lässt35. 27 Die Vorschriften des Décret n° 55-22 verwenden die Bezeichnung „acte“. Dieser Begriff soll im Interesse eines möglichst umfassenden Registers weit auszulegen sein; vgl. Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 669. 28 Vorschriften, die im Rahmen dieses Kapitels ohne Gesetzesangabe genannt sind, sind solche des Décret n° 55-22. 29 Die Bestellung von Hypotheken und Privilegien unterfällt jedoch den besonderen Vorschriften der Art. 2426 ff. C. civ. 30 Der Kaufvertrag, durch den das Eigentum an einem Grundstück übertragen wird, ist hierfür wiederum typisches Beispiel. 31 Anders als die Regelung des deutschen Rechts in § 925 Abs. 2 BGB lässt das französische Recht bedingte Rechtsgeschäfte auch insoweit zu, als durch sie ein Grundstück übertragen wird. 32 Art. 28 Nr. 1 lit. a) des Décret n° 55-22 erwähnt den Fall der auflösenden Bedingtheit des Geschäftes daher gar nicht explizit, sondern nennt nur die aufschiebende Bedingung. 33 Vgl. Art. 1183 C. civ. Die grundsätzliche Rückwirkung des Bedingungseintritts kann sowohl im Falle der auflösenden als auch der aufschiebenden Bedingung durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung ausgeschlossen werden. Hierzu Buffelan-Lanore, Condition, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 123, 135. 34 Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 665. 35 Soll die Eintragung des Geschäftes im Grundstücksregister dessen Wirksamkeit im Verhältnis zu dritten Personen herbeiführen und soll auch diese Drittwirksamkeit bei Bedingungseintritt ab dem ursprünglichen Vornahmezeitpunkt bestehen, so muss das betreffende Rechtsgeschäft bereits in diesem Zeitpunkt eingetragen werden. Denn eine

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Kommt es dann zu einem späteren Zeitpunkt zum Eintritt der aufschiebenden Bedingung und damit zum Eintritt der dinglichen Wirkung des Rechtsgeschäftes, so bedarf dieses Geschehen nach der Regelung des Art. 28 des Décret n° 55-22 an sich keiner weiteren Publizität. Der Bedingungseintritt als rein tatsächliches Ereignis vollzieht sich damit zunächst einmal außerhalb des Registers36. Für den Rechtsverkehr folgt hieraus zwangsläufig eine Ungewissheit über den Bedingungseintritt. Dieser Ungewissheit will Art. 28 Nr. 4 lit. b) etwas entgegenwirken: Wird das tatsächliche Ereignis des Eintritts der aufschiebenden Bedingung in einem Rechtsakt bestätigt, so ist dieser Rechtsakt obligatorisch im Grundstücksregister einzutragen37. Eine Pflicht zur Bestätigung des Bedingungseintritts in Form eines Rechtsaktes begründet Art. 28 Nr. 4 lit. b) jedoch nicht. Entsprechendes gilt beim Eintritt einer auflösenden Bedingung. Auch sie ereignet sich als tatsächliches Ereignis außerhalb des Registers und unterliegt damit zunächst einmal keiner Eintragung. Wird über den Eintritt der auflösenden Bedingung aber ein Rechtsakt errichtet, so ist dieser gemäß Art. 28 Nr. 4 lit. c) obligatorisch einzutragen38. b) Voraussetzungen der Eintragung und Eintragungsfrist Damit ein Rechtsgeschäft eingetragen werden kann, muss es gewisse inhaltliche und formale Voraussetzungen erfüllen, die das Décret n° 55-22 in Art. 4 bis Art. 7 aufstellt. Das Rechtsgeschäft muss zum einen hinreichend präzise Angaben hinsichtlich der am Geschäft beteiligten Personen enthalten. Die Mindestangaben bei natürlichen Personen finden sich in Art. 5; Art. 6 nennt diejenigen Angaben, die in Bezug auf beteiligte juristische Personen erforderlich sind. Zum anderen muss das durch das Rechtsgeschäft betroffene Grundstück gemäß den Vorgaben des Art. 7 bezeichnet sein39.

Rückwirkung, die nicht bereits ab dem Zeitpunkt, auf den sie sich bezieht, durch eine Eintragung im Grundstücksregister für Dritte erkennbar ist, würde zu einer Lücke des Registers und damit einer erheblichen Schwachstelle führen, was den bezweckten Verkehrsschutz angeht. In diesem Sinne Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 665. 36 Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 665. 37 Es handelt sich dabei aber nicht um eine Eintragung zur Herbeiführung der Drittwirksamkeit. Der Bedingungseintritt wirkt als tatsächliches Ereignis auch ohne Eintragung gegenüber jedermann. Sanktion der unterlassenen Eintragung des den Bedingungseintritt bestätigenden Rechtsaktes ist damit nicht die fehlende Drittwirksamkeit, sondern die Schadensersatzverpflichtung des Art. 30 Abs. 4 des Décret n° 55-22. 38 Art. 28 Nr. 4 lit. c) des Décret n° 55-22: „les actes […] constatant la résolution […] d’une convention“. Hinsichtlich der Wirkung der Eintragung und der Sanktion bei deren Unterlassen gilt das Gleiche wie bei der aufschiebenden Bedingung. 39 Zu den Vorgaben der Art. 5 bis Art. 7 des Décret n° 55-22: Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 930; Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 693 f.

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6. Kapitel: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté

Eine wichtige formale Voraussetzung bringt Art. 4 des Décret n° 55-22, der vorschreibt, dass ein Rechtsgeschäft nur dann eingetragen werden kann, wenn es in Form eines acte authentique40, also in Form öffentlicher, in aller Regel notarieller Beurkundung errichtet wurde41. Die Vorschrift schafft damit keine materiellrechtliche Formvoraussetzung, von deren Einhaltung die Gültigkeit des Geschäftes (im Verhältnis der Parteien) abhinge42. Ein Grundstückskaufvertrag beispielweise, der nicht öffentlich beurkundet abgeschlossen wurde, ist inter partes durchaus wirksam. Er ist allerdings keiner Eintragung im Grundstücksregister fähig und kann somit auch keine Drittwirksamkeit erlangen. Für den Käufer des Grundstücks ist gerade diese Drittwirksamkeit aber von zentraler Bedeutung. In der Praxis wirkt sich Art. 4 des Décret n° 55-22 daher im Ergebnis wie eine materiellrechtliche Formvorschrift aus43. Art. 33 des Décret n° 55-22 sieht für die Eintragung im Grundstücksregister eine Frist vor, deren Länge sich nach der Art des einzutragenden Rechtsaktes richtet. Bei rechtsgeschäftlichen Übertragungen beträgt diese im Regelfall drei Monate. Die Versäumung der Frist bewirkt allerdings nicht, dass die Eintragung nicht mehr erfolgen kann44. Im Falle obligatorischer Eintragung zur Herbeiführung der Drittwirksamkeit hat die verfristete Eintragung lediglich zur Folge, dass die Drittwirksamkeit erst ab dem Zeitpunkt der verspäteten Eintragung besteht45. c) Beachtung des effet relatif Eine weitere wichtige Voraussetzung der Eintragung liegt in der Beachtung des sogenannten effet relatif46. Gemäß Art. 3 Abs. 1 des Décret n° 55-22 darf die Eintragung eines Rechtsgeschäftes, durch das ein Immobiliarrecht beispielsweise übertragen oder belastet wird, nur erfolgen, wenn die Rechts40

Siehe hierzu Art. 1317 ff. C. civ. Eine gewisse Erleichterung bringt insoweit Art. 68 Abs. 1, 5. Spiegelstrich des Décret n° 55-1350, unter dessen Voraussetzungen ein privatschriftliches Rechtsgeschäft in notariell beurkundete Form gebracht werden kann, ohne dass es komplett neu vorgenommen werden muss. Hierzu Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 686. 42 Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 687; Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 928; Fournier, Publicité foncière, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 276. Allerdings wird teilweise auch durch das materielle Recht die notarielle Beurkundung verlangt, so insbesondere für die Bestellung von Hypotheken gemäß Art. 2416 C. civ., wobei es genügt, wenn der Hypothekenbesteller seine Erklärung in notarieller Form abgibt (hierzu Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 909 ff.). 43 Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 1/1, Rn. 1 F 526. 44 Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 931. 45 In den übrigen Fällen obligatorischer Eintragung kann die Verfristung die Schadensersatzfolge des Art. 30 Abs. 4 des Décret n° 55-22 auslösen. 46 Hierzu Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 894 f.; Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 689 f. 41

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inhaberschaft derjenigen Person, die ihr Recht veräußert oder belastet, bereits zuvor eingetragen wurde47. Die Eintragung eines Grundstückskaufvertrages setzt also voraus, dass der Verkäufer als Eigentümer bzw. genauer gesagt dass derjenige Rechtsakt, durch den dieser seinerseits das Eigentum erlangt hat, bereits voreingetragen ist. Durch dieses Prinzip der Voreintragung soll eine ununterbrochene Eintragungskette aller ein Grundstück betreffender Rechtsgeschäfte und damit die Vollständigkeit und Richtigkeit des Immobiliarregisters sichergestellt werden48. Eine gewisse Abschwächung des effet relatif bringt die Regelung des Art. 32 Abs. 1 des Décret n° 55-1350, die es bei fehlender Voreintragung genügen zulässt, dass beide Geschäfte – das an sich im Voraus einzutragende und das dann später vorgenommene Geschäft – zeitgleich miteinander eingetragen werden49. Zwei Ausnahmen, in denen eine Eintragung ohne Beachtung des effet relatif erfolgen kann, ergeben sich aus Art. 3 Abs. 2 des Décret n° 55-22; in der Rechtspraxis sind diese allerdings von eher geringer Bedeutung50. d) Wirkung der Eintragung aa) Drittwirksamkeit des eingetragenen Rechtsgeschäftes Es wurde bereits mehrfach gesagt, dass die Eintragung im Immobiliarregister in erster Linie erfolgt, um die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäftes im Verhältnis zu Dritten herbeizuführen. Nur dieser Fall soll Gegenstand der vorliegend unternommenen überblicksartigen Darstellung sein. Die entsprechende Regelung zur Drittwirksamkeit als Eintragungsfolge findet sich in Art. 30 Abs. 1 des Décret n° 55-22, die ihrerseits deutlich macht, dass sie nur einen Teilbereich der in Art. 28 genannten Rechtsakte betrifft51.

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Das Prinzip des effet relatif schafft damit – insbesondere auch in den Fällen, in denen die Eintragung eines Rechtserwerbs lediglich fakultativ ist – einen starken Anreiz, die Eintragung tatsächlich vorzunehmen, denn andernfalls wäre die Eintragung nachfolgender Erwerbsvorgänge nicht mehr möglich (vgl. Fournier, Publicité foncière, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 268). Insofern ergibt sich aus dem Prinzip des effet relatif durchaus eine gewisse Sanktionswirkung im Fall des Unterlassens der Eintragung, die sowohl die obligatorische als auch die fakultative Eintragung erfasst. Aus diesem Grund wird der effet relatif von einigen Autoren auch im Kontext der Sanktionen behandelt (so z.B. Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 893 ff.). 48 Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 894; Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 689. 49 Hierzu und zur Auslegung dieser Regel durch die Rspr.: Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 689. 50 Hierzu Fournier, Publicité foncière, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 265; Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 690. 51 Art. 30 Abs. 1 des Décret n° 55-22 bezieht sich nur auf Art. 28 Nr. 1 und Nr. 2.

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6. Kapitel: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté

Die Eintragung im französischen Grundstücksregister unterscheidet sich insoweit von ihren Wirkungen deutlich von der Eintragung im deutschen Grundbuch. Zunächst muss man sich klarmachen, dass die Eintragung eines Rechtsgeschäftes, beispielsweise wiederum eines Grundstückskaufvertrages, keine Bedeutung hat für die Wirksamkeit des Geschäftes und die damit erstrebte dingliche Rechtsänderung im Verhältnis der Vertragspartner52. Inter partes bewirkt bereits der Abschluss eines Kaufvertrages, dass das Eigentum am betreffenden Grundstück – ganz in Übereinstimmung mit den Aussagen des Einheits- und Konsensprinzips – vom Verkäufer auf den Käufer übergeht. Bedeutung entfaltet die Eintragung nur im Verhältnis zu dritten Personen, die am betreffenden Rechtsgeschäft nicht beteiligt sind. Solchen dritten Personen53 kann der Abschluss des Rechtsgeschäftes und die damit verbundene dingliche Rechtsänderung erst entgegengehalten werden, wenn das Geschäft eingetragen wurde. Davor können sich Dritte gemäß Art. 30 Abs. 1 des Décret n° 55-22 darauf berufen, dass das Geschäft ihnen gegenüber als nicht existent gilt, also keine Wirksamkeit entfaltet54. Die fehlende Drittwirksamkeit ist damit als Einrede ausgestaltet, die nicht von Amts wegen, sondern nur bei Geltendmachung durch den Dritten beachtet wird 55. In der Herbeiführung der Wirksamkeit im Verhältnis zu Dritten liegt die wesentliche Bedeutung der Eintragung im französischen Immobiliarregister. Diese Drittwirksamkeit wird als opposabilité bezeichnet. Können Dritte vor der Eintragung einwenden, dass das Geschäft ihnen gegenüber nicht wirkt, so bedeutet das allerdings nicht, dass die Dritten nach erfolgter Eintragung den Einwand erheben könnten, das Geschäft müsse ihnen gegenüber nun wirken, weil es eingetragen sei56. Wurde also ein Grundstückskaufvertrag eingetragen, der aufgrund irgendeines Fehlers nichtig ist, so ändert die Eintragung daran nichts. Es bleibt auch im Verhältnis zu dritten Personen bei der Nichtigkeit des Grundstücksverkaufs. Dritte können sich insofern nicht auf die Registereintragung berufen. Geschützt wird also nur das Vertrauen auf das „Schweigen“ des Registers, nicht aber auf dessen „Reden“. Gemäß der im deutschen Recht üblichen Terminologie, die in der

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Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 865 f.; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 647. Wer im Einzelnen zum Kreis der Dritten im Sinne des Art. 30 Abs. 1 des Décret n° 55-22 zählt, wird sogleich unter bb) dargestellt. Gilt eine Person danach nicht als Dritter, so bedeutet dies, dass das betreffende Geschäft ihr auch ohne Eintragung entgegengehalten werden kann. 54 Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 647; Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 865 ff.; Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 707. 55 Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 866; vgl. auch Cass. civ. 1re, 7. Dezember 1965, D. 1966, Jurisprudence, 98 (98 ff.), mit Anm. Frank. 56 Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 707; siehe auch Aynès/ Crocq, Les sûretés, Rn. 634. 53

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französischen Lehre so allerdings nicht gebraucht wird57, lässt sich damit sagen, dass dem französischen Grundstücksregister zwar negative, aber keine positive Publizität zukommt58. bb) Dritte gemäß Art. 30 Abs. 1 des Décret n° 55-22 Der Kreis der dritten Personen, die sich auf die fehlende Drittwirksamkeit eines Rechtsgeschäftes berufen können, bedarf näherer Beschreibung. Denn nicht jede Person, die an dem Geschäft unbeteiligt ist, ist automatisch Dritter im Sinne des Art. 30 Abs. 1 des Décret n° 55-2259. Für die Stellung als Dritter verlangt Art. 30 Abs. 1 zunächst, dass die betreffende Person an der Immobilie, die Gegenstand des nicht eingetragenen Rechtsgeschäftes ist, selbst ein dingliches Recht erlangt hat, das mit dem nicht eingetragenen Geschäft und der dadurch geschaffenen dinglichen Lage kollidiert60. Dieses kollidierende Recht muss die Person von demjenigen erlangt haben, der auch im Rahmen des nicht eingetragenen Rechtsgeschäftes als Veräußerer oder Rechtsbesteller gehandelt hat61. Der Erwerb des kollidierenden Rechts durch die Person darf zudem nicht durch Gesamtrechtsnachfolge geschehen sein62. Schließlich muss dasjenige Geschäft, durch das die Person ihr kollidierendes Recht erlangt hat, korrekt im Grundstücksregister eingetragen sein, wobei es sich dabei selbst

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Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 632, verwenden das Begriffspaar von der „publicité passive“ und der „publicité active“, das aber der Differenzierung zwischen negativer und positiver Publizität nicht entspricht. 58 Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, Rn. 3 C 70 (siehe auch Rn. 3 C 309 zu dem seltenen Ausnahmefall, in dem ein gutgläubiger Grundstückserwerb vom Nichtberechtigten doch möglich sein kann; allerdings liegen dessen Voraussetzungen so hoch, dass der Fall praktisch kaum eine Bedeutung hat); Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 12; Kohls, Die Hypothek im französischen und im deutschen Recht, S. 80; Fervers, Hypothèque rechargeable und Grundschuld, S. 52 f. 59 Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 867 ff.; Fournier, Publicité foncière, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 473 ff. Bei einem Schenkungsvertrag, der Art. 939 C. civ. unterfällt, bestimmt sich der Kreis der Dritten abweichend von Art. 30 Abs. 1 des Décret n° 55-22 gemäß Art. 941 C. civ. 60 In Art. 30 Abs. 1 des Décret n° 55-22 hat der französische Gesetzgeber hierfür die knappe und prägnante Formulierung gefunden: „[les] tiers qui, sur le même immeuble, ont acquis […] des droits concurrents“; hierzu Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 650; Mazeaud/ Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 736. 61 Art. 30 Abs. 1 des Décret n° 55-22: „du même auteur“; hierzu Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 649; Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 728 ff. 62 Also beispielsweise nicht durch Erbfolge. Denn der Erbe als Gesamtrechtsnachfolger tritt vollumfänglich in die Rechtsstellung des Erblassers ein. Er erlangt damit auch die Stellung des Beteiligten an dem noch vom Erblasser vorgenommenen, aber nicht eingetragenen Rechtsakt und kann daher hinsichtlich dieses Rechtaktes kein Dritter sein. Hierzu Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 648; Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 869.

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6. Kapitel: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté

um einen Fall obligatorischer Eintragung zur Herbeiführung der Drittwirksamkeit handeln muss63. Ist nach diesen Kriterien die Stellung als Dritter und damit die Möglichkeit der Berufung auf die fehlende Drittwirksamkeit an sich gegeben, wird sie dennoch in zwei Fällen ausgeschlossen. Die Berufung auf die unterlassene Eintragung und das daraus folgende Fehlen der Drittwirksamkeit ist zum einen unzulässig, wenn der betreffende Dritte selbst für die Eintragung verantwortlich war (Art. 30 Abs. 1 Unterabs. 2 des Décret n° 55-22)64. Zum anderen kann sich derjenige Dritte nicht auf fehlende Drittwirksamkeit berufen, der trotz unterlassener Eintragung hinsichtlich der Existenz des eintragungspflichtigen Rechtsgeschäftes bösgläubig ist bzw. beim Erwerb seines eigenen Rechts sogar in Schädigungsabsicht (fraude) gegenüber dem Ersterwerber gehandelt hat65. III. Formalité fusionnée Diejenigen Rechtsakte, die im Immobiliarregister eingetragen werden, unterliegen vielfach auch der steuerrechtlichen Registrierung (enregistrement). In den Fällen der rechtsgeschäftlichen Übertragung von Immobilien ist der Gleichlauf nahezu zwingend. Denn um im Grundstückregister eingetragen zu werden, muss das Rechtsgeschäft in öffentlich beurkundeter, also regelmäßig notarieller Form vorgenommen werden66. Als von einem Notar errichteter Rechtsakt unterliegt es damit gemäß Art. 635 Nr. 1, 1° Code général des impôts auch der steuerrechtlichen Registrierung67.

63 Art. 30 Abs. 1 des Décret n° 55-22: „en vertu d’actes […] soumis à la même obligation de publicité et publiés“; hierzu Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 737, 739; Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 870. 64 Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 874; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 652, die in Fn. 51 als Beispiel den Zweiterwerber eines Grundstücks nennen, der als Stellvertreter des Ersterwerbers für die Eintragung dessen Erwerbsgeschäftes verantwortlich war. 65 Diese Einschränkung lässt sich dem Wortlaut des Art. 30 Abs. 1 des Décret n° 55-22 nicht entnehmen. Sie wurde von der Rspr. entwickelt, die ursprünglich – über die bloße Bösgläubigkeit hinausgehend – ein kollusives Zusammenwirken des Dritten mit dem Veräußerer verlangte. Zwischenzeitlich ließ die Rspr. die einfache Bösgläubigkeit hinsichtlich der Existenz des nicht eingetragenen Rechtsgeschäftes zumindest dann genügen, wenn es sich dabei um eine Grundstücksübertragung handelte. Neuerdings scheint die Rspr. jedoch wieder auf die alte, strengere Linie einzuschwenken und eine Schädigungsabsicht des Dritten gegenüber dem Ersterwerber zu verlangen. Hierzu Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 875; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 652; Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 727. Zur Situation des gutgläubigen Dritterwerbers vom bösgläubigen Zweiterwerber: Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 876. 66 Art. 4 des Décret n° 55-22. 67 Die rechtsgeschäftliche Übertragung des Eigentums an einem Grundstück unterfällt zudem auch Art. 635 Nr. 1, 3° Code général des impôts.

B. Steuerrechtliche Registrierung und Publizität im Einzelnen

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Für den Fall, dass steuerrechtliche Registrierung und immobiliarrechtliche Eintragung zusammenfallen, hat der französische Gesetzgeber aus Vereinfachungsgründen eine Zusammenführung beider Verfahren in einer sogenannten formalité fusionnée vorgesehen (Art. 647 Code général des impôts)68. Es setzen sich bei dieser formalité fusionnée die Vorschriften der grundstücksrechtlichen Publizität durch, die damit die Voraussetzungen und Modalitäten des Verfahrens bestimmen. Mit erfolgter Eintragung im Grundstücksregister gilt dann auch die steuerrechtliche Registrierung als bewirkt69. Die Zusammenführung beider Verfahren wirkt sich allerdings auf die Eintragungsfrist aus. Im Vergleich zur Frist des Art. 33 des Décret n° 55-22 verkürzt sich diese auf grundsätzlich einen Monat70.

B. Steuerrechtliche Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté im Einzelnen B. Steuerrechtliche Registrierung und Publizität im Einzelnen

Nach dieser Einführung sollen nun die steuerrechtliche Registrierung und die Maßnahmen zur Verwirklichung der Verkehrspublizität für die fiducie-sûreté im Einzelnen dargestellt werden. Auf die Registrierung der fiducie im speziellen registre national des fiducies wird dann im Anschluss eingegangen werden71. Für die Untersuchung der steuerrechtlichen Registrierung und der Publizitätsmaßnahmen müssen verschiedene Fallkonstellationen unterschieden werden. Nach der Systematik des Art. 2019 C. civ. ist zu differenzieren zwischen der fiducie, die Grundstücke oder beschränkte dingliche Grundstücksrechte zum Gegenstand hat, sowie der fiducie, die sich auf sonstige Vermögensgegenstände bezieht. In dieser zweiten Kategorie spielen bewegliche Sachen und Forderungen die wesentliche Rolle, auf die sich die Darstellung insoweit auch beschränkt. Im Folgenden wird also zunächst die fiduciesûreté über bewegliche Sachen und Forderungen untersucht72, im Anschluss 68

Hierzu Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 692; Simler/ Delebecque, Les sûretés, Rn. 916. 69 Art. 647 Abs. 2, Abs. 4 Code général des impôts. 70 Art. 647 Abs. 3 Code général des impôts. Die Frist wurde von zwei auf einen Monat verkürzt durch Art. 1 Abs. 1 Nr. 8 der Loi n° 2011-1117 du 19 septembre 2011 de finances rectificative pour 2011. 71 Siehe unten S. 251 ff. 72 Die fiducie kann sich selbstverständlich auch auf andere Rechte als Forderungen beziehen. In diesem Fall gelten die folgenden Ausführungen zur steuerrechtlichen Registrierung entsprechend. Die Regelung des Art. 2018-2 C. civ. zur Drittwirksamkeit findet insofern allerdings keine Anwendung. Maßnahmen der Publizität und zur Herstellung von Drittwirksamkeit sind insoweit einzuhalten, als spezielle Regelungen für Rechte der betroffenen Art dies verlangen. Ebenso François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 147; Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 74.

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6. Kapitel: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté

die fiducie-sûreté über Grundstücke. Es werden dabei jeweils die einzelnen zeitlichen Stadien der fiducie-sûreté gesondert behandelt. Des Weiteren wird der Fall einer gemischten fiducie-sûreté betrachtet, die sowohl Grundstücke als auch bewegliche Sachen oder Forderungen umfasst. Schließlich erfolgt ein kurzes Eingehen auf den Fall einer fiducie-sûreté, die sich auf solche beweglichen Sachen erstreckt, für die spezialgesetzlich die Registrierung in einem besonderen Mobiliarregister vorgesehen ist. Abschließend wird noch die Registrierung und Publizität derjenigen Rechtsgeschäfte zu untersuchen sein, die vom fiduciaire in Erfüllung seines treuhänderischen Auftrages während der Dauer der fiducie-sûreté in Bezug auf das Treuhandvermögen vorgenommen werden. I. Fiducie-sûreté über bewegliche Sachen und Forderungen 1. Abschluss des contrat de fiducie a) Steuerrechtliche Registrierung Gemäß Art. 2019 Abs. 1 C. civ. muss der contrat de fiducie, der sich auf eine bewegliche Sache73 oder eine Forderung bezieht, innerhalb eines Monats nach seinem Abschluss steuerrechtlich registriert werden74. Eine Parallelregelung zu Art. 2019 Abs. 1 C. civ. findet sich in Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts, der für diesen Fall Gleiches vorsieht75. Die Registrierung muss bei den Steuerbehörden am Sitz des fiduciaire erfolgen76. Der Gesetzgeber entschied sich für diesen Ort und damit gegen den Sitz bzw. Wohnsitz des constituant, da er davon ausging, dass es gemäß den treuhandvertraglichen Vereinbarungen in aller Regel der fiduciaire sein werde, dem die Sorge um 73 Der Sonderfall beweglicher Sachen, für die ein spezielles Mobiliarregister als Verkehrsregister eingerichtet wurde (z.B. Flugzeuge, Schiffe), wird im Folgenden auf S. 247 f. behandelt. 74 Die Vorschriften zur fiducie besagen nichts dazu, welchem Beteiligten die Sorge um die Durchführung aller erforderlichen Formalitäten (steuerrechtliche Registrierung bzw. formalité fusionnée) obliegt. Der Gesetzgeber wollte diese Frage ausdrücklich der vertraglichen Vereinbarung der Beteiligten überlassen; vgl. Rapport de Richemont, S. 58; eher etwas kritisch hierzu Rapport de Roux, S. 44. Siehe auch Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 71, der davon ausgeht, dass bei Fehlen entsprechender vertraglicher Vereinbarungen die Durchführung der Formalitäten dem fiduciaire obliege. Dem entspricht es, dass gemäß Art. 2019 Abs. 1 C. civ. die steuerrechtliche Registrierung am Sitz des fiduciaire zu erfolgen hat. 75 Art. 635 Code général des impôts setzt nach seiner gesetzessystematischen Stellung eine privatschriftliche Urkunde über den zu registrierenden Rechtsakt voraus. Er liefert damit eine Bestätigung des zu Beginn getroffenen Befundes, wonach der contrat de fiducie in jedem Fall schriftlich abgeschlossen werden muss. Hierzu oben S. 15 f. 76 Hat der fiduciaire seinen Sitz nicht in Frankreich, ist zuständige Behörde gemäß Art. 2019 Abs. 1 C. civ. der service des impôts des non-résidents.

B. Steuerrechtliche Registrierung und Publizität im Einzelnen

217

die Durchführung der Registrierung obliegt77. Es gilt eine Registrierungsfrist von einem Monat und damit die übliche Frist, die nach Art. 635 Code général des impôts auch in sonstigen Fällen des enregistrement zu beachten ist. Ein deutlicher Unterschied zwischen den speziellen Regelungen zur Registrierung der fiducie und dem allgemeinen Regime der steuerrechtlichen Registrierung zeigt sich allerdings, was die Folgen des Unterlassens fristgerechter Registrierung angeht. Wie einführend geschildert, hat die Registrierung als originär steuerrechtliches Verfahren und damit auch deren Unterlassen im Grundsatz – abgesehen von der Regelung des Art. 1328 C. civ. – keine zivilrechtliche Auswirkung. Bei der fiducie war der Gesetzgeber in dieser Hinsicht allerdings um einiges strenger. Wird der contrat de fiducie nicht innerhalb der Monatsfrist registriert, hat dies gemäß Art. 2019 Abs. 1 C. civ. dessen Nichtigkeit zur Folge78. Ihre Begründung findet diese strenge Regelung in der zu Beginn der vorliegenden Arbeit bereits angesprochenen gesetzgeberischen Sorge, die fiducie könne als ein Instrument der Steuerhinterziehung und Geldwäsche genutzt werden79. Die strenge Sanktion der Nichtigkeit soll die Beteiligten deshalb dazu anhalten, der Pflicht zur Registrierung des Treuhandvertrages in jedem Fall nachzukommen und so den Behörden die Kenntnisnahme von der betreffenden fiducie und in der Folge eine entsprechende Kontrolle zu ermöglichen. Die Beachtung der Registrierungspflicht, die sich im Normalfall gewissermaßen nur als eine steuerrechtliche Begleiterscheinung eines zivilrechtlichen Geschehens darstellt, ist somit bei der fiducie kraft der strengen Nichtigkeitssanktion zum wesentlichen Element für deren Wirksamkeit erhoben. Über die Art der angeordneten Nichtigkeit schweigt sich der französische Gesetzgeber aus. Berücksichtigt man die mit der Registrierung bei der fiducie verfolgten Zwecke, kann es allerdings keinen Zweifel geben, dass es sich um eine nullité absolue handeln muss80. b) Verkehrspublizität und Drittwirksamkeit Mit Abschluss des contrat de fiducie werden die beweglichen Sachen und Forderungen, auf die sich der Vertrag bezieht, vom constituant auf den fiduciaire als den Inhaber des Treuhandvermögens übertragen. An das dem französischen Recht zugrundeliegende Einheits- und Konsensprinzip sei hier

77

Rapport de Richemont, S. 58; Rapport de Roux, S. 44. Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts spricht die Nichtigkeitssanktion nicht explizit aus, allerdings nimmt er Bezug auf die „conditions prévues par l’article 2019 du code civil“, was man als Verweis auf die in Art. 2019 Abs. 1 C. civ. angeordnete Nichtigkeit wird verstehen müssen. 79 Vgl. Rapport de Richemont, S. 57; Rapport de Roux, S. 44. 80 So auch Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 71; Zenati-Castaing/ Revet, Les biens, Rn. 268. 78

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6. Kapitel: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté

nochmals erinnert81. Inter partes kommt es für den Übergang der Sachen und Forderungen in das Treuhandvermögen danach allein auf den Abschluss des Treuhandvertrages an. Dritten kann der Übergang allerdings erst dann entgegengehalten werden, wenn die Übertragung Drittwirksamkeit erlangt hat. Die Übertragung beweglicher Sachen in das Treuhandvermögen folgt insoweit dem allgemeinen Regelungsregime bei Mobilien. Bei der Übertragung einer Forderung in das Treuhandvermögen bestimmt sich deren Drittwirksamkeit nach der speziellen Regelung des Art. 2018-2 C. civ. aa) Publizität bei Übertragung beweglicher Sachen Für die Übertragung beweglicher Sachen in das Treuhandvermögen sehen die Vorschriften zur fiducie keine speziellen Publizitätsregeln vor, es gilt damit insoweit das allgemeine Regelungsregime82. Das hat unter anderem zur Folge – das sei bereits an dieser Stelle gesagt –, dass die Erfüllung notwendiger Publizitätsmaßnahmen ausschließlich für die Frage der Drittwirksamkeit der Übertragung von Bedeutung ist. Im Gegensatz dazu wird sich bei Untersuchung der Immobiliarpublizität im Hinblick auf die fiducie zeigen, dass dort die Erfüllung der Publizitätsmaßnahmen in Bruch mit den allgemeinen Regeln auch zur Voraussetzung für die inter-partes-Wirksamkeit erhoben wurde. Es sei an dieser Stelle auch nochmals darauf hingewiesen, dass die vorstehend geschilderte steuerrechtliche Registrierung für die Publizität der durch den Treuhandvertrag bewirkten Übertragung auf den fiduciaire ohne Bedeutung ist. Die steuerrechtliche Registrierung dient ausschließlich fiskalischen Interessen, bezweckt aber keinen Verkehrsschutz. Bei der Übertragung einer beweglichen Sache lässt sich als Ausgangspunkt festhalten, dass die Übertragungswirkung auch erga omnes grundsätzlich bereits mit Abschluss des betreffenden Übertragungsgeschäftes eintritt, ohne dass es auf die Vornahme weiterer Publizitätsmaßnahmen ankommt83. Als Abweichung von diesem Grundsatz hat der französische Gesetzgeber aber für bestimmte Konstellationen, in denen mehrere dritte Personen konkurrierende dingliche Rechte an der beweglichen Sache geltend machen, zur Lösung der Konkurrenzsituation auf die Publizität der Übertragung in Form der Übergabe der Sache an den Erwerber abgestellt84. Im Falle der Übertragung einer beweglichen Sache in das Treuhandvermögen ist für diese Konstellationen damit die Übergabe an den fiduciaire erforderlich. 81

Hierzu oben S. 16 ff. Crocq, D. 2007, 1354 (1357); Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 94; Simler/ Delebecque, Les sûretés, Rn. 679-1. 83 Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 742; Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, Rn. 3 B 109 f. 84 Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, Rn. 3 B 110 ff.; Mazeaud/ Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 742. 82

B. Steuerrechtliche Registrierung und Publizität im Einzelnen

219

Die Funktion des Besitzes als Publizitätsträger kommt in der Vorschrift des Art. 2276 C. civ. deutlich zum Ausdruck, der in seinem Abs. 1 die viel zitierte Wendung enthält: „En fait de meubles, la possession vaut titre.“ Es wird dadurch ein gutgläubiger Erwerb beweglicher Sachen vom Nichtberechtigten ermöglicht85. Ergänzt wird Art. 2276 C. civ. durch die spezielle Regelung des Art. 1141 C. civ., wonach bei mehrfacher Veräußerung einer beweglichen Sache durch dieselbe Person nicht derjenige Vertragspartner das Eigentum erwirbt, mit dem das in zeitlicher Hinsicht erste Veräußerungsgeschäft abgeschlossen wurde, sondern derjenige, der vom Veräußerer den Besitz („possession réelle“) an der Sache erlangt. Sofern es sich bei diesem um den Zweiterwerber handelt, muss er hinsichtlich der ersten Veräußerung in gutem Glauben sein86. Da die fiducie hinsichtlich der Mobiliarpublizität keine Besonderheiten aufweist, soll an dieser Stelle wegen der Details der Wirkungsweise der genannten Vorschriften auf die entsprechenden allgemeinen Darstellungen der Mobiliarpublizität in der französischen Literatur verwiesen werden87. Eine Konsequenz der Anwendung allgemeiner Mobiliarpublizitätsregeln auf die fiducie ist jedoch noch besonderes hervorzuheben: Bleibt der constituant auch nach der Übertragung des Treugutes auf den fiduciaire kraft einer convention de mise à disposition im Besitz von übertragenen beweglichen Sachen, so besteht die Möglichkeit, dass der constituant diese Sachen unberechtigterweise an einen Dritten veräußert, der in Anwendung der Art. 2276, Art. 1141 C. civ. gutgläubig das Eigentum an ihnen erwirbt88. Die treuhandvertragliche Vereinbarung, wonach der constituant den Besitz an den beweglichen Sachen des Treuhandvermögens behält, birgt folglich eine nicht ganz auszuschließende Gefahr für den fiduciaire und letztlich damit vor allem auch für den bénéficiaire als den Sicherungsnehmer der fiducie-sûreté89. Insoweit soll allerdings gesagt sein, dass im deutschen Recht, wenn die Sicherungsübereignung von beweglichen Sachen unter Vereinbarung eines Besitzkonstitutes erfolgt, die Gefahr unberechtigter Verfügungen des Sicherungsgebers in entsprechender Weise besteht. Gleichwohl hat dieses Risiko nicht verhindert, dass sich in der deutschen Sicherungspraxis die Sicherungsübereignung von Mobilien voll durchgesetzt hat. Zur Begrenzung der Gefahr unberechtigter Verfügungen des Sicherungsgebers lässt sich zum einen eine

85

Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 87; Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, Rn. 3 B 16 ff. 86 Art. 1141 C. civ. a.E. 87 Siehe z.B. die Darstellung bei Dross, JCl. Civil Code, Art. 2276 et 2277, Fasc. unique, Rn. 1 ff. 88 Vgl. Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 41, 74. 89 Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 94; Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (26 f.); Legrand, Banque et Droit 2009, n° 128, 19 (26).

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6. Kapitel: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté

entsprechende Auslegung des Gutgläubigkeitsmaßstabes vornehmen, die die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, unter denen die nichtberechtigte Verfügung des Sicherungsgebers geschieht, umfassend berücksichtigt90. Zum anderen hat die deutsche Sicherungspraxis auch gewisse praktische Vorkehrungen entwickelt, die dem Risiko unberechtigter Verfügungen durch den Sicherungsgeber etwas entgegenwirken sollen91. Es erscheint durchaus möglich, diese Ansätze ins französische Recht und auf die fiducie-sûreté zur Minimierung des Risikos unberechtigter Veräußerungen des constituant in entsprechender Weise zu übertragen92. Allerdings muss für die fiducie-sûreté insoweit auch besonders auf die Konkurrenz durch den gage sans dépossession hingewiesen werden, der mit der Reform des Jahres 2006 eingeführt wurde93. Beim gage sans dépossession wird durch die Eintragung des Pfandes in einem besonderen Pfandrechtsregister als Verkehrsregister die drittwirksame Bestellung eines besitzlosen Pfandrechts ermöglicht, so dass sich damit ein eventueller Erwerber der Pfandsache hinsichtlich der Existenz des Pfandrechts nicht auf Gutgläubigkeit berufen kann94. bb) Drittwirksamkeit bei Übertragung von Forderungen Hinsichtlich der Übertragung einer Forderung wird begrifflich an sich nicht von deren Publizität gesprochen, denn es fehlt bei Forderungen naturgemäß an einem echten Publizitätsträger. Gleichwohl sieht das französische Recht auch bei Forderungsabtretungen, die gemäß dem Einheits- und Konsensprinzip inter partes wiederum allein mit Abschluss des betreffenden Übertragungsvertrages zustande kommen, bestimmte Maßnahmen zur Herbeiführung der Drittwirksamkeit vor. Diese Maßnahmen der opposabilité entsprechen

90

Hierzu Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. 2, S. 255 ff. Für die Sicherungsübereignung von Maschinen sei hier als Beispiel die Anbringung einer Hinweisplakette genannt, die das Eigentum des Sicherungsnehmers deutlich macht. Für die fiducie-sûreté weist auf diese Möglichkeit auch Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 41, hin. 92 Völlig ausschließen ließe sich das Risiko nur de lege ferenda durch Schaffung einer speziellen Regelung, die für die fiducie-sûreté über Mobilien deren Publizität durch Eintragung in einem besonderen Verkehrsregister sicherstellte, so dass es für die Drittwirksamkeit der mit der fiducie-sûreté verbundenen Übertragungsvorgänge nicht mehr auf die Übergabe der betreffenden Mobilien ankäme. Das Fehlen einer solchen Regelung wird in der französischen Literatur vielfach beklagt; z.B. von Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (26 f.); Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 41; Legrand, Banque et Droit 2009, n° 128, 19 (26). 93 Siehe Art. 2337 f. C. civ. 94 Hierzu Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 758 ff. und insb. Rn. 762. 91

B. Steuerrechtliche Registrierung und Publizität im Einzelnen

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funktional den Publizitätsmaßnahmen bei Übertragung beweglicher oder unbeweglicher Sachen und sind deshalb auch in diesem Kontext darzustellen. Nach der allgemeinen Regel des Art. 1690 C. civ. ist eine rechtsgeschäftliche Forderungsabtretung Dritten gegenüber nur einwendbar, wenn eine entsprechende signification an den Schuldner der abgetretenen Forderung erfolgt oder wenn dieser die Abtretung in öffentlich beurkundeter Form anerkennt. Signification meint die Zustellung eines entsprechenden Schriftstückes durch den Gerichtsvollzieher95. Für die Anerkennung (acceptation) durch den Schuldner ist es erforderlich, dass dieser seine Kenntnis von der erfolgten Abtretung in öffentlich beurkundeter Form mitteilt. Anerkennung meint in diesem Zusammenhang – entgegen der vielleicht etwas missverständlich verwendeten Begrifflichkeit – aber nicht, dass der Schuldner der Abtretung zustimmen, also mit ihr einverstanden sein müsste96. Als Dritter im Sinne der Vorschrift des Art. 1690 C. civ. gilt jeder, der an dem betreffenden Abtretungsgeschäft nicht beteiligt ist und über ein berechtigtes Interesse an der Geltendmachung der fehlenden Drittwirksamkeit der Abtretung verfügt97. Die Regelung des Art. 1690 C. civ. zeichnet sich insgesamt durch einen strengen Formalismus für die Herbeiführung der Drittwirksamkeit aus. Sowohl die Rechtsprechung als auch der Gesetzgeber haben sich um eine Abschwächung dieser strengen Form bemüht. Die Rechtsprechung lässt über den Wortlaut des Art. 1690 C. civ. hinaus die Mitteilung an den Schuldner auch in anderen Formen als der signification genügen, sofern sie dieser gleichwertig sind98. Von Seiten des Gesetzgebers wurden nach und nach immer mehr Spezialregelungen geschaffen, die für ihren Anwendungsbereich die Herbeiführung der Drittwirksamkeit in erleichterter Form vorsehen99. Für Forderungsabtretungen im Rahmen einer fiducie und damit insbesondere für die mit Abschluss des Treuhandvertrages erfolgende Übertragung von Forderungen in das Treuhandvermögen findet sich eine solche spezielle Drittwirksamkeitsregelung in Art. 2018-2 C. civ. Danach erlangt die Übertragung einer Forderung in das Treuhandvermögen ab dem maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses100 Drittwirksamkeit, ohne dass es weiterer Maß95 Zur signification der Abtretung: Ophèle, Cession de créance, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 137 ff. Allgemeine Regelungen zu dieser Zustellungsform finden sich in Art. 653 ff. Code de procédure civile. 96 Ophèle, Cession de créance, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 161. 97 Cass. civ. 1re, 4. Dezember 1985, n° 84-12.737, Bulletin 1985 I, n° 336, 302; Ophèle, Cession de créance, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 129. 98 Hierzu Ophèle, Cession de créance, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 136, 153 ff. m.w.N. aus der Rspr. 99 Zu diesen Spezialregelungen: Ophèle, Cession de créance, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 182 ff. 100 Wenn Art. 2018-2 C. civ. nicht den eigentlichen Abschluss des contrat de fiducie, sondern dessen Datum als maßgeblichen Zeitpunkt ansieht, so geschieht dies im Hinblick

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6. Kapitel: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté

nahmen bedürfte. Lediglich der Schuldner der abgetretenen Forderung ist von dieser Drittwirksamkeit ausgenommen. Ihm gegenüber kann die Forderungsübertragung erst eingewandt werden, wenn eine entsprechende notification an ihn erfolgt ist. Was die Form dieser notification angeht, findet sich in Art. 2018-2 C. civ. keine Regelung. Man wird deshalb davon ausgehen können, dass die Mitteilung an den Schuldner in jeder Form möglich ist101. Die Mitteilung muss gemäß Art. 2018-2 C. civ. entweder durch den Zedenten, also den constituant, oder durch den fiduciaire als dem Zessionar erfolgen. Im Ergebnis bewirkt Art. 2018-2 C. civ. eine Angleichung des Drittwirksamkeitsregimes bei der fiducie an dasjenige bei der cession Dailly (Art. L. 313-27 f. Code monétaire et financier102) und beim nantissement (Art. 2361 ff. C. civ.)103. cc) Annex: Gutgläubiger Erwerb beweglicher Sachen durch den fiduciaire Während bei der Übertragung von Forderungen und Immobilien im französischen Recht ein gutgläubiger Erwerb nicht in Betracht kommt104, ist bei beweglichen Sachen ein solcher gemäß der allgemeinen Regel des Art. 2276 C. civ. durchaus möglich105. Das gilt im Grundsatz auch bei einer mit Abschluss des contrat de fiducie erfolgenden Übertragung von beweglichen Sachen in das Treuhandvermögen. Überträgt also der constituant durch den Treuhandvertrag ihm nicht gehörende bewegliche Sachen auf den fiduciaire, so richtet sich die Frage, ob dieser gutgläubig das (treuhänderisch gebundene) Eigentum, also die propriété fiduciaire, an diesen Sachen erwirbt, nach der Regel des Art. 2276 C. civ.

auf die Regelung des Art. 1328 C. civ., wonach (gutgläubigen) Dritten gegenüber das Datum eines privatschriftlich abgeschlossenen Vertrages erst ab dem Zeitpunkt der steuerrechtlichen Registrierung wirkt. 101 So auch Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 75; Mallet-Bricout, Droit et patrimoine 2009, n° 185, 79 (85); entsprechend für die Parallelregelung des Art. 2362 C. civ. beim nantissement: Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 780. 102 Zur etwas umstrittenen Auslegung dieser Vorschriften und ihres Verhältnisses: Ophèle, Cession de créance, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 199 ff.; Deckon, RTD com. 2005, 649 (651 ff.). 103 So auch François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 77; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 786; Mallet-Bricout, Droit et patrimoine 2009, n° 185, 79 (85). 104 Zur Rechtslage bei Immobilien siehe oben S. 211 ff. 105 Art. 2276 Abs. 1 C. civ. spricht von den meubles, unter die an sich auch Forderungen fallen. Dennoch gilt die Vorschrift nur für meubles corporels, also bewegliche Sachen. Denn nur bei diesen ist Besitz in Form tatsächlicher Sachherrschaft denkbar. Diese Position wurde in jüngerer Zeit erst wieder bestätigt durch Cass. com., 7. März 2006, n° 04-13.569, RTD civ. 2006, 348 (348 ff.), mit Anm. Revet; hierzu auch Dross, JCl. Civil Code, Art. 2276 et 2277, Fasc. unique, Rn. 99 ff.

B. Steuerrechtliche Registrierung und Publizität im Einzelnen

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Allerdings wird man sich in einzelnen Konstellationen fragen müssen, ob ein an sich möglicher gutgläubiger Erwerb aufgrund besonderer, treuhandspezifischer Umstände ausgeschlossen ist. Geht man wiederum von dem Fall aus, dass der constituant eine ihm nicht gehörende bewegliche Sache auf den fiduciaire überträgt, die dieser in Anwendung des Art. 2276 C. civ. gutgläubig erwirbt106, und kommt es bei Beendigung der fiducie dann zu einem Rückfall des Treuhandvermögens an den constituant, so würde dieser die ihm ursprünglich nicht gehörende Sache, wenn sie sich zu diesem Zeitpunkt noch im Treuhandvermögen befindet, nun an sich vom Berechtigten erwerben und so letztlich das Eigentum an der Sache erlangen. Es erscheint jedoch wenig überzeugend, dass ein Eigentumserwerb des constituant über diesen Weg möglich sein soll – insbesondere wenn man bedenkt, dass der Rückfall des Treuhandvermögens an den constituant bei Abschluss des contrat de fiduciesûreté von diesem regelmäßig intendiert sein wird. Denn in aller Regel wird der constituant in der Erwartung handeln, dass er die gesicherte Forderung ordnungsgemäß erfüllen kann und es damit nicht zum Eintritt des Sicherungsfalles kommt. Gerade aus Sicht des constituant ist die Übertragung auf den fiduciaire damit von vornherein eine nur vorübergehende, der Rückerwerb von Anfang an in Aussicht genommen. Um beim Rückfall des Treuhandvermögens an den constituant einen Erwerb der Sache durch diesen zu verhindern, bestünde eine Möglichkeit darin, den zunächst erfolgten gutgläubigen Erwerb des fiduciaire in dem Moment wieder entfallen zu lassen, in dem es zum Rückfall des Treuhandvermögens an den constituant kommt107. 2. Änderungen und Ergänzungen des Treuhandvertrages Änderungen und Ergänzungen des contrat de fiducie unterliegen gemäß Art. 2019 Abs. 1 C. civ./Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts108 ebenfalls der Pflicht zur steuerrechtlichen Registrierung innerhalb eines Monats nach Vornahme des ändernden bzw. ergänzenden Rechtsgeschäfts. Sanktion der unterlassenen Registrierung ist wiederum die Nichtigkeit des Rechtsaktes.

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Für den gutgläubigen Erwerb ist erforderlich, dass der Erwerber die tatsächliche Sachherrschaft erlangt. Behält der constituant kraft einer convention de mise à disposition den Besitz an den Sachen, die in das Treuhandvermögen übertragen werden, so scheidet ein gutgläubiger Erwerb durch den fiduciaire damit aus. Zu den Anforderungen an den Besitz des gutgläubigen Erwerbers: Dross, JCl. Civil Code, Art. 2276 et 2277, Fasc. unique, Rn. 70 ff. 107 So die Lösung, die für Sicherungsübereignungen nach deutschem Recht vertreten wird; hierzu Baur/Stürner, Sachenrecht, § 52 Rn. 34. Die Übertragung dieses Ansatzes auf die gleich gelagerte Problematik bei der fiducie-sûreté erscheint möglich. 108 Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts: „Les actes constatant […] la modification […] d’un contrat de fiducie“.

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6. Kapitel: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté

Soweit durch die Änderung bzw. Ergänzung des Vertrages nicht zusätzlich weitere Sachen oder Forderungen in das Treuhandvermögen übertragen werden – es läge dann der sogleich geschilderte Fall vor –, sind keine Maßnahmen der Publizität oder zur Herstellung von Drittwirksamkeit zu beachten. 3. Nachträgliche Übertragung beweglicher Sachen oder von Forderungen auf den fiduciaire a) Steuerrechtliche Registrierung Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts unterwirft nachträgliche Übertragungen von Sachen oder Rechten in das Treuhandvermögen ausdrücklich der bereits beschriebenen Registrierungspflicht, die sich für diesen Fall letztlich wohl auch aus Art. 2019 Abs. 1 C. civ. ergibt. Zwar erwähnt diese Vorschrift nachträgliche Vermögensübertragungen auf den fiduciaire nicht explizit. Allerdings muss man bedenken, dass der contrat de fiducie gemäß Art. 2018 Nr. 1 C. civ. diejenigen Vermögensgegenstände, die in das Treuhandvermögen übertragen werden, zwingend angeben muss. Eine nachträgliche Vermögensübertragung auf den fiduciaire führt damit insoweit zwangsläufig auch zu einer Änderung bzw. Ergänzung des ursprünglichen contrat de fiducie, für die Art. 2019 Abs. 1 C. civ. wiederum ausdrücklich die Registrierungspflicht vorsieht. b) Verkehrspublizität, Drittwirksamkeit Was die Verkehrspublizität im Falle nachträglicher Übertragung beweglicher Sachen in das Treuhandvermögen anbelangt, kann in vollem Umfang auf die obigen Ausführungen zum Abschluss des contrat de fiducie verwiesen werden. Für nachträgliche Forderungsübertragungen gilt hinsichtlich der Drittwirksamkeit das an jener Stelle Gesagte ebenfalls entsprechend. Art. 2018-2 C. civ. nimmt den Fall der nachträglichen Forderungsübertragung in das Treuhandvermögen ausdrücklich in den Blick; so spricht er nicht nur von Abtretungen, die durch den ursprünglichen contrat de fiducie bewirkt werden, sondern auch von Forderungsübertragungen durch dessen spätere Ergänzungen. 4. Übertragung der gesicherten Forderung a) Steuerrechtliche Registrierung aa) Allgemeine Auslegung des Art. 2019 Abs. 3 Alt. 1 C. civ. Gemäß Art. 2019 Abs. 3 Alt. 1 C. civ. bedarf die Übertragung der sich aus dem contrat de fiducie ergebenden Rechte der steuerrechtlichen Registrierung. Die Vorschrift spricht dabei von den „droits résultant du contrat de fiducie“. Ausgehend von diesem Wortlaut liegt es auf den ersten Blick nahe,

B. Steuerrechtliche Registrierung und Publizität im Einzelnen

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dass die Vorschrift damit ausschließlich diejenigen (obligatorischen) Rechte anspricht, die sich aus dem Treuhandvertrag für die Beteiligten an der fiducie ergeben, also beispielsweise und insbesondere die Ansprüche des bénéficiaire, die mit seiner Stellung als Begünstigter der fiducie verbunden sind 109. Die Vorschrift scheint sich damit aber gerade nicht auf diejenigen Rechte zu beziehen, die als Sicherungsgut Gegenstand des contrat de fiducie, also Bestandteil des Treuhandvermögens sind. Nach dieser Auslegung hat Art. 2019 Abs. 3 Alt. 1 C. civ. folglich nicht die Vermögensübertragungen bei Beendigung der fiducie im Blick. Dennoch wird die Vorschrift in der französischen Literatur ohne Auseinandersetzung mit abweichenden Auslegungsmöglichkeiten ganz überwiegend in eben diesem Sinne verstanden und somit in Zusammenhang mit der Beendigung der fiducie-sûreté herangezogen110. Dieser Auffassung soll aber aus mehreren Gründen nicht gefolgt werden. Dem Rapport de Richemont wie auch dem Rapport de Roux lässt sich keine explizite Aussage dahingehend entnehmen, welchen Anwendungsfall der Gesetzgeber für Art. 2019 Abs. 3 Alt. 1 C. civ. bei Formulierung der Vorschrift im Auge hatte111. Festhalten muss man insoweit allerdings, dass der Gesetzgeber, wenn er die Vermögensübertragungen bei Beendigung der fiducie im Blick gehabt hätte, sich dann nicht lediglich auf die Erwähnung der „droits résultant du contrat de fiducie“ hätte beschränken dürfen. Vielmehr hätte er in seine Formulierung auch alle sonstigen Vermögensgegenstände, die sich im Treuhandvermögen befinden können, mit einbeziehen und zumindest noch die in Art. 2011 C. civ. und Art. 2018 Nr. 1 C. civ. genannten „biens“ zusätzlich erwähnen müssen. Schließlich werden bei Beendigung der 109

Zu den sich aus dem Treuhandvertrag ergebenden Rechten des constituant und des bénéficiaire siehe oben S. 56 ff. 110 So Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 79 f.; Zenati-Castaing/ Revet, Les biens, Rn. 268; Dumont-Lefrand, Droit et patrimoine 2008, n° 171, 63 (66). A.A. dagegen Legrand, Banque et Droit 2009, n° 128, 19 (23), die die Vorschrift, wie vorliegend vertreten, in Zusammenhang mit der Übertragung der gesicherten Forderung behandelt. 111 Vgl. Rapport de Richemont, S. 57 f.; Rapport de Roux, S. 44 f. Die im Rapport de Richemont, S. 58, verwendete Formulierung vom „enregistrement des actes constatant la transmission de droits résultant du contrat de fiducie lui-même“ (Hervorhebung durch den Verfasser) lässt aber schon darauf schließen, dass damit tatsächlich die für die Beteiligten aus dem contrat de fiducie folgenden vertraglichen Rechte gemeint sind und nicht diejenigen Rechte, die als Sicherungsgut den Gegenstand des contrat de fiducie bilden. In die gleiche Richtung weist der Rapport de Roux, S. 45, der feststellt, dass die in Art. 2019 Abs. 3 C. civ. angesprochene Übertragung der „droits résultant du contrat de fiducie“ sich zwangsläufig auf die Ausführung („exécution“) der fiducie auswirke. Der Rapport de Roux scheint also davon auszugehen, dass im Falle des Art. 2019 Abs. 3 C. civ. sich die fiducie noch im Stadium der Ausführung (exécution) und nicht im Stadium der Beendigung (extinction) befindet.

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6. Kapitel: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté

fiducie nicht ausschließlich Rechte („droits“) übertragen, sondern es können – je nach der konkreten Zusammensetzung des Treuhandvermögens – alle Arten von Vermögensgegenständen übergehen. Als weiteres Argument gegen die Annahme, Art. 2019 Abs. 3 Alt. 1 C. civ. beziehe sich auf die Vermögensübertragungen bei Beendigung der fiducie, lässt sich anführen, dass die Beendigung im Wortlaut der Vorschrift überhaupt keine Erwähnung findet. Dies verwundert umso mehr, als dagegen Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts, der zeitgleich und zusammen mit Art. 2019 C. civ. erlassen wurde112, den Fall der Beendigung (extinction) explizit nennt. Geht man demgemäß davon aus, dass die Beendigung der fiducie der Regelung in Art. 2019 Abs. 3 Alt. 1 C. civ. nicht unterfällt, so muss man sich damit allerdings die Frage stellen, weshalb der Gesetzgeber den Fall der Übertragung der aus dem contrat de fiducie folgenden Rechte explizit geregelt, den wichtigen Fall der Vermögensübertragung bei Beendigung der fiducie in Art. 2019 C. civ. aber nicht bedacht hat. Insoweit muss man jedoch wiederum sehen, dass der Fall der Beendigung in Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts eine explizite Regelung erfahren hat. Im Übrigen erscheint darüber hinaus für die Registrierung (ebenso wie für die Fragen der Verkehrspublizität) auch ein ergänzender Rückgriff auf die allgemeinen Regeln bei Vermögensübertragungen möglich. Insofern ist es, auch im Sinne praktischer Ergebnisse, angebracht und richtig, Art. 2019 Abs. 3 Alt. 1 C. civ. entsprechend seinem Wortlaut nur auf den Fall der Übertragung der sich aus dem contrat de fiducie ergebenden (obligatorischen) Rechte anzuwenden. Er erfasst damit insbesondere den Fall der Übertragung der bénéficiaire-Stellung und der diesem aus dem Treuhandvertrag zustehenden Rechte113. Art. 2019 Abs. 3 C. civ. verweist für diesen Fall auf die Bedingungen des Abs. 1, so dass auch insoweit die Monatsfrist und die Nichtigkeitssanktion bei nicht fristgerechter Registrierung gelten. Die Vorschrift stellt weiter ausdrücklich klar, dass solche Übertragungen der Schriftform bedürfen114. Das macht zugleich deutlich, dass die Regelung des Art. 2019 Abs. 3 Alt. 1 C. civ. nur bei rechtsgeschäftlichen Übertragungen der aus dem contrat de fiducie folgenden Ansprüche Anwendung finden kann, nicht aber bei Übertragungen kraft Gesetzes. 112

Beide Vorschriften wurden durch die Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie geschaffen. 113 In Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts ist dieser Fall dagegen nicht gesondert erwähnt. Er lässt sich aber wohl als Unterfall der „modification“ des Treuhandvertrages begreifen. Denn die Übertragung der gesicherten Forderung führt bei der fiducie-sûreté zwingend zu einem Wechsel in der Stellung des bénéficiaire und damit insoweit auch zu einer Änderung des Treuhandvertrages. 114 Im Wege eines Erstrechtschlusses kann daraus auch auf das Schriftformerfordernis bei Abschluss des contrat de fiducie geschlossen werden. Siehe hierzu oben S. 15 f.

B. Steuerrechtliche Registrierung und Publizität im Einzelnen

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bb) Spezielle Auslegung im Falle der akzessorischen fiducie-sûreté Bei Art. 2019 C. civ. handelt es sich um eine Vorschrift, die für alle Arten einer fiducie und nicht nur speziell für die fiducie-sûreté gilt. Bei einer solchen kommt, anders als bei der fiducie-gestion, eine selbständige, rechtsgeschäftlich vereinbarte Übertragung der bénéficiaire-Stellung an sich nicht in Betracht. Aufgrund des akzessorischen Charakters der fiducie-sûreté ist primärer Übertragungsgegenstand stets die gesicherte Forderung, die dem bénéficiaire zusteht. Mit deren Übertragung geht akzessorisch auch die Stellung als bénéficiaire mit den damit verbundenen Rechten auf den neuen Forderungsinhaber über115. Für die fiducie-sûreté wird man die Vorschrift des Art. 2019 Abs. 3 Alt. 1 C. civ. – will man ihr einen diesbezüglichen Anwendungsbereich zugestehen – daher entsprechend so auslegen müssen, dass sie sich auf diese Fälle des akzessorischen Übergangs der bénéficiaire-Stellung infolge der Übertragung der gesicherten Forderung bezieht. Ausgehend von diesem Verständnis stellt sich allerdings die Frage, ob die durch Art. 2019 Abs. 3 Alt. 1 C. civ. vorgesehene steuerrechtliche Registrierung innerhalb der Monatsfrist Voraussetzung für die Wirksamkeit der Forderungsübertragung selbst (auch im Verhältnis inter partes) ist oder ob sie nur eine Voraussetzung für den wirksamen akzessorischen Mitübergang der bénéficiaire-Stellung darstellt. Im ersten Fall wäre bei Unterlassen der fristgerechten Registrierung die Forderungsübertragung selbst unwirksam. Im zweiten Fall würde bei Unterlassen der Registrierung zwar die Forderung wirksam übergehen, die bénéficiaire-Stellung aber nicht auf den neuen Forderungsinhaber übertragen werden, sondern beim alten Gläubiger verbleiben. Der akzessorische Zusammenhang würde damit zerrissen werden. Die Forderung bestünde bei ihrem neuen Inhaber als ungesicherter Anspruch. Bei der Entscheidung zwischen diesen beiden Möglichkeiten lassen sich dem Gesetzestext und den Gesetzesmaterialien keine Hilfestellungen entnehmen. Auch ein Vergleich mit der Rechtslage bei der Hypothek bringt insoweit keinen wirklichen Erkenntnisgewinn116. Letztlich erscheint die erste 115

Siehe oben S. 128 ff. Eine steuerrechtliche Registrierung als Wirksamkeitsvoraussetzung existiert bei der Hypothek nicht. Durch Art. 2019 Abs. 3 Alt. 1 C. civ. wird für die fiducie-sûreté über Grundstücke auf die formalité fusionnée verwiesen (siehe unten S. 239 ff.). Insofern mag ein Vergleich mit dem Verfahren der immobiliarrechtlichen inscription, das bei der Hypothek zu beachten ist, nicht ganz fernliegen. Bei der Hypothek ist man sich allerdings einig, dass die Eintragung des akzessorischen Übergangs der Hypothek (Art. 2430 C. civ.) für die Wirksamkeit der Übertragung der gesicherten Forderung ohne Bedeutung ist. Es entspricht mittlerweile ebenso überwiegender Meinung, dass auch der akzessorische Übergang der Hypothek ohne Eintragung Dritten gegenüber opposable ist; die Eintragung hat insoweit lediglich informatorischen Charakter (hierzu Fournier, Hypothèque, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 230 f.; Pierre, JCl. Civil Code, Art. 2426 à 2439, Fasc. 10, Rn. 20 ff.). Bei Unterlassen der Eintragung des akzessorischen Mitübergangs kann es bei der Hypothek damit also 116

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6. Kapitel: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté

Lösung vorzugswürdig, da sie die Akzessorietät voll wahrt und damit auch zu klaren rechtlichen Verhältnissen hinsichtlich der Beteiligten an der fiducie beiträgt117. cc) Fälle der Forderungsübertragung Die gesicherte Forderung geht in erster Linie über durch rechtsgeschäftliche Abtretung. Entsprechend der soeben vorgenommenen Auslegung verlangt Art. 2019 Abs. 3 Alt. 1 C. civ. in diesem Fall, dass die Abtretung der gesicherten Forderung schriftlich vorgenommen und innerhalb eines Monats steuerrechtlich registriert wird. Andernfalls ist die Abtretung und damit auch die akzessorische Übertragung der bénéficiaire-Stellung unwirksam. Zu einem Übergang der gesicherten Forderung kommt es außer im Fall der Abtretung auch in dem bereits in Zusammenhang mit der Akzessorietät behandelten Fall der subrogation personnelle, wobei insofern die rechtsgeschäftlich vereinbarte subrogation personnelle (Art. 1250 C. civ.) von der gesetzlich angeordneten subrogation personnelle (Art. 1251 C. civ.) zu unterscheiden ist118. Auf letztere kann Art. 2019 Abs. 3 Alt. 1 C. civ., der nur für rechtsgeschäftliche Übertragungen gilt, von vornherein keine Anwendung finden. Im Falle einer gesetzlich angeordneten subrogation personnelle vollzieht sich die Übertragung der gesicherten Forderung und damit der Übergang der bénéficiaire-Stellung folglich, ohne dass eine Pflicht zur steuerrechtlichen Registrierung zu beachten ist. Bei der rechtsgeschäftlichen subrogation personnelle wird man Art. 2019 Abs. 3 Alt. 1 C. civ. indessen in dem Sinne verstehen müssen, dass die subrogation in jedem Fall, auch soweit dies über die Voraussetzungen des Art. 1250 C. civ. hinausgeht, schriftlich vereinbart werden muss. Der schriftliche Rechtsakt muss zur Vermeidung der Nichtigkeit dann innerhalb eines Monats steuerrechtlich registriert werden. b) Verkehrspublizität, Drittwirksamkeit Maßnahmen der Verkehrspublizität sowie zur Schaffung von Drittwirksamkeit hinsichtlich der im Treuhandvermögen enthaltenen beweglichen Sachen weder im Innenverhältnis noch im Außenverhältnis zu Dritten zu einem Auseinanderreißen der akzessorischen Verbindung von Forderung und Hypothek kommen. Insofern erscheint die Problemlage bei der fiducie-sûreté mit der Situation bei der Hypothek nicht vergleichbar. 117 Im deutschen Recht findet sich insoweit bei der Hypothek eine entsprechende Lösung. Im Falle der Abtretung einer hypothekarisch gesicherten Forderung zwingt die Hypothek der Abtretung gemäß § 1154 BGB hypothekenrechtliche Formen auf. Bei deren Nichteinhaltung ist bereits die Forderungsübertragung selbst unwirksam, so dass es auch zu keinem akzessorischen Übergang der Hypothek kommt. Hierzu Baur/Stürner, Sachenrecht, § 38 Rn. 3 ff. 118 Siehe oben S. 128 f.

B. Steuerrechtliche Registrierung und Publizität im Einzelnen

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und Forderungen sind im Falle der Übertragung des gesicherten Anspruchs nicht zu beachten. Denn die Übertragung der gesicherten Forderung führt zwar zu einem Übergang der bénéficiaire-Stellung. Das Treuhandvermögen und die sich in ihm befindlichen Sachen und Rechte werden von dieser Übertragung aber nicht unmittelbar berührt; sie verbleiben in der Inhaberschaft des fiduciaire, hinsichtlich dessen Person keine Änderung eintritt119. Was die Drittwirksamkeit einer Abtretung der gesicherten Forderung selbst angeht, bestehen keine treuhandspezifischen Besonderheiten. Insofern folgt die Forderungsabtretung den allgemeinen Regeln. Die Drittwirksamkeit der Abtretung richtet sich damit in erster Linie nach der Vorschrift des Art. 1690 C. civ., soweit nach der Natur der Forderung oder der Abtretung keine der speziellen Drittwirksamkeitsregelungen eingreift. Die Vorschrift des Art. 2018-2 C. civ. ist in diesem Zusammenhang für die Drittwirksamkeit nicht maßgeblich. Sowohl nach seinem Zweck als auch seiner Formulierung ist Art. 2018-2 C. civ. auf die Abtretung der gesicherten Forderung nicht anwendbar. Dass man diese Abtretung als eine Abtretung „réalisée dans le cadre d’une fiducie“ betrachten kann, erscheint schon zweifelhaft. Ganz eindeutig ergibt sich die Unanwendbarkeit des Art. 2018-2 C. civ. aber aus dem Umstand, dass nach seinem Wortlaut die Mitteilung der Abtretung an den Schuldner durch den Zedenten oder den fiduciaire erfolgen muss. Die Vorschrift geht also offensichtlich von einem Fall aus, in dem der fiduciaire nicht der Zedent des abgetretenen Anspruchs ist. An der Abtretung der durch die fiducie-sûreté gesicherten Forderung ist der fiduciaire aber entweder überhaupt nicht (bei Personenverschiedenheit von fiduciaire und bénéficiaire) oder aber gerade als Zedent (bei Identität von fiduciaire und bénéficiaire) beteiligt. 5. Art. 2019 Abs. 3 Alt. 2 C. civ. ohne Anwendungsfall bei der fiducie-sûreté Gemäß Art. 2019 Abs. 3 Alt. 2 C. civ. gilt die Registrierungspflicht auch für die schriftlich vorzunehmende nachträgliche Bestimmung des bénéficiaire, wenn der contrat de fiducie diesen noch nicht endgültig festlegt. Für die fiducie-sûreté wurde allerdings bereits geschildert, dass für deren wirksame Entstehung das Vorhandensein der gesicherten Forderung als zumindest zukünftiger bestimmbarer Forderung vorausgesetzt wird120. Damit steht beim Abschluss des contrat de fiducie-sûreté aber auch der bénéficiaire als der Inhaber dieser gesicherten Forderung eindeutig fest. Insofern hat der Fall der nachträglichen Bestimmung des bénéficiaire bei der fiducie-sûreté, sofern es 119

Anders ist dies dann, wenn mit der Übertragung der gesicherten Forderung durch vertragliche Vereinbarung unter den Beteiligten auch das Treuhandvermögen und damit die fiduciaire-Stellung auf den neuen bénéficiaire übertragen werden soll. Hierzu oben S. 132 ff. 120 Siehe oben S. 121 ff.

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6. Kapitel: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté

sich nicht um eine fiducie-sûreté rechargeable handelt121, keine Bedeutung. Dies gilt in der Konsequenz damit auch für die Regelung des Art. 2019 Abs. 3 Alt. 2 C. civ. 6. Beendigung der fiducie-sûreté durch Eintritt des Sicherungsfalles Endet die fiducie-sûreté durch Eintritt des Sicherungsfalles, so müssen hinsichtlich der Übertragung des Treuhandvermögens im weiteren Sinne und damit auch hinsichtlich der einzuhaltenden Registrierungspflichten sowie der Maßnahmen zur Herbeiführung der Verkehrspublizität mehrere Fallgruppen unterschieden werden. Zunächst einmal ist zu differenzieren zwischen der fiducie-sûreté mit drei Beteiligten, bei der fiduciaire und bénéficiaire personenverschieden sind, und der fiducie-sûreté mit identischem fiduciaire und bénéficiaire. Es sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass die folgenden Ausführungen für den Fall gelten, dass sich bei Beendigung der fiducie-sûreté im Treuhandvermögen als Aktiva bewegliche Sachen oder Forderungen befinden. Da sich die Zusammensetzung des Treuhandvermögens während der Dauer der fiducie-sûreté im Vergleich zum Anfangsbestand durchaus verändern kann, muss für die Fragen der Registrierung und Publizität damit aber auch in jedem Stadium erneut gefragt werden, auf welche Vermögensgegenstände sich die fiducie bezieht und welches Registrierungs- und Publizitätsregime demgemäß einzuhalten ist. Das hier sogleich geschilderte Registrierungsregime gilt damit beispielsweise auch für eine fiducie-sûreté, die sich anfänglich auf Grundstücke bezog, durch entsprechende Veräußerungsgeschäfte des fiduciaire bei ihrer Beendigung aber nur noch Mobilien umfasst. a) Verschiedenheit von fiduciaire und bénéficiaire Sind fiduciaire und bénéficiaire personenverschieden, so sieht Art. 2372-3 Abs. 2 C. civ. für die Beendigung der fiducie-sûreté durch Eintritt des Sicherungsfalles zwei Möglichkeiten zur Übertragung des Treuhandvermögens im weiteren Sinne vor: zum einen die transmission universelle des gesamten Treuhandvermögens zugunsten des bénéficiaire als gesetzliches Regelmodell sowie zum anderen als Gegenstand abweichender vertraglicher Vereinbarung

121

Bei einer fiducie-sûreté rechargeable könnte die Vorschrift des Art. 2019 Abs. 3 Alt. 2 C. civ. relevant werden, wenn man unter sie die nachträgliche Wiederaufladung der Sicherheit subsumieren wollte. Denn bei der Wiederaufladung wird die fiducie-sûreté auf eine neue Forderung erstreckt, und deren Inhaber tritt somit als neuer bénéficiaire in Erscheinung. Den Fall der Wiederaufladung der fiducie-sûreté rechargeable wird man allerdings auch unter Art. 2019 Abs. 1 C. civ. („avenants“) subsumieren können.

B. Steuerrechtliche Registrierung und Publizität im Einzelnen

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die Abwicklung des Treuhandvermögens durch den fiduciaire mit anschließender Auskehr des verbleibenden positiven Saldos an den bénéficiaire122. aa) Übergang des gesamten Treuhandvermögens auf den bénéficiaire Im Falle der transmission universelle geht mit Eintritt des Sicherungsfalles das gesamte Treuhandvermögen mit allen seinen Aktiva und Passiva de plein droit vom fiduciaire auf den bénéficiaire über und vereinigt sich dort mit dessen Eigenvermögen. Für den Eintritt des Sicherungsfalles bedarf es einer entsprechenden Erklärung des bénéficiaire, die in schriftlicher Form abgegeben werden muss123. (1) Steuerrechtliche Registrierung Die vermögensübertragenden Vorgänge bei Beendigung der fiducie-sûreté werden von der Vorschrift des Art. 2019 Abs. 3 Alt. 1 C. civ. nach der eben vorgenommenen Auslegung nicht erfasst. Genauso wenig findet sich hierfür eine Regelung in Art. 2019 Abs. 1 C. civ. Einschlägig ist dagegen Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts, der alle „actes constatant […] l’extinction d’un contrat de fiducie“ der bereits mehrfach beschriebenen Registrierungspflicht unterwirft. Art. 635 Code général des impôts verlangt dabei nach seiner systematischen Stellung einen zumindest schriftlich vorgenommenen Rechtsakt, der in Form der vom bénéficiaire schriftlich abzugebenden Erklärung, den Sicherungsfall eintreten lassen zu wollen, vorliegt. Diese Erklärung muss sodann innerhalb eines Monats nach Abgabe steuerrechtlich registriert werden. Sanktion der nicht fristgerechten Registrierung ist wiederum die Nichtigkeit der Erklärung und damit auch die Unwirksamkeit der transmission universelle des Treuhandvermögens zugunsten des bénéficiaire. Zwar nennt Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts die Nichtigkeitssanktion nicht ausdrücklich; es wird aber auf sie Bezug genommen, wenn die Vorschrift auf die Modalitäten des Art. 2019 C. civ. verweist. (2) Verkehrspublizität, Drittwirksamkeit Vermögensübertragungen, die im Rahmen einer Universalsukzession erfolgen, sind im französischen Recht dem Grundsatz nach nicht nur inter partes, sondern auch im Verhältnis zu Dritten wirksam, ohne dass es bestimmter Publizitätsmaßnahmen bedürfte124. Der Grund hierfür liegt darin, dass das Ziel der Universalsukzession, die Übertragung eines Vermögens als Gesamt-

122

Siehe oben S. 192 ff. Hierzu S. 162. 124 Deshayes, Ayant cause, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 86, 97; Gibirila, JCl. Commercial, Fasc. 1109, Rn. 81, 84; Bonnasse/Jüllich, JCl. Sociétés Traité, Fasc. 162-20, Rn. 26, 32 ff. 123

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6. Kapitel: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté

heit zu ermöglichen und so Einzelübertragungsakte für jeden individuellen Gegenstand zu vermeiden, nicht dadurch konterkariert werden soll, dass das Vermögen zwar inter partes als Gesamtheit übergeht, zur Schaffung der Drittwirksamkeit der Vermögensübertragung letztlich aber doch hinsichtlich jedes einzelnen Gegenstandes gesonderte Publizitätsmaßnahmen durchzuführen sind 125. Hauptanwendungsfälle der transmission universelle stellen im französischen Recht wie auch im deutschen zum einen der Vermögensübergang bei Eintritt des Erbfalles sowie zum anderen Vermögensübertragungen im Rahmen der Umwandlung von Unternehmen, insbesondere bei deren Verschmelzung (fusion) und Spaltung (scission), dar126. In all diesen Fällen besteht in der französischen Literatur und Rechtsprechung Einigkeit, dass bei der Übertragung einer Forderung im Wege der Universalsukzession keine Maßnahmen zur Schaffung von Drittwirksamkeit einzuhalten sind127. Die Forderungsübertragung kann ab dem Zeitpunkt des Eintritts der Gesamtrechtsnachfolge auch Dritten entgegengehalten werden. Für die Beendigung der fiducie und die transmission universelle des Treuhandvermögens zugunsten des bénéficiaire kann insoweit nichts anderes gelten. Eine dadurch bewirkte Forderungsübertragung bedarf also nicht der in Art. 1690 C. civ. vorgesehenen signification bzw. der acceptation durch den Schuldner128. Im Hinblick auf die Übertragung beweglicher Sachen im Wege der Universalsukzession sind die Äußerungen der französischen Literatur allerdings weniger eindeutig129. Letztlich geht es bei der Übertragung beweglicher Sachen durch Universalsukzession um die Frage, ob es zur Ausschaltung der Wirkungen des Art. 2276 C. civ. der Übergabe der betreffenden Sache an den Gesamtrechtsnachfolger bedarf. Aus der Situation beim Erbfall und bei Unternehmensumwandlungen mag man in dieser Frage aufgrund der jeweiligen, insbesondere erbrechtlichen Besonderheiten wohl nur wenig für die

125

Zum funktionellen Unterschied von Rechtsübertragungen durch Singular- und Universalsukzession: Cass. com., 19. April 1972, D. 1972, Jurisprudence, 538 (538 ff.), mit Anm. Schmidt. 126 Diese zwei Hauptfälle zählt auch Deshayes, Ayant cause, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 85 ff., 94 ff., auf. 127 Cass. civ. 2ème, 12. Juli 2001, n° 98-10.444, Bulletin 2001 II, n° 137, 92; Deshayes, Ayant cause, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 87, 98; Bonnasse/Jüllich, JCl. Sociétés Traité, Fasc. 162-20, Rn. 32; Gibirila, JCl. Commercial, Fasc. 1109, Rn. 84. 128 Wären Maßnahmen zur Drittwirksamkeit einzuhalten, würden sich diese nach der Vorschrift des Art. 1690 C. civ. bestimmen. Art. 2018-2 C. civ. käme an dieser Stelle nicht in Betracht, geht er doch, wie bereits geschildert, von einem Fall aus, in dem der fiduciaire nicht der Zedent der übertragenen Forderung ist. 129 Die in den vorstehenden Fußnoten genannten Quellen nehmen speziell zum Schicksal beweglicher Sachen nicht explizit Stellung.

B. Steuerrechtliche Registrierung und Publizität im Einzelnen

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fiducie-sûreté ableiten können130. Bei dieser erscheint es im Sinne des Verkehrsschutzes durchaus angebracht, an der allgemeinen Publizitätsregel des Art. 2276 C. civ. festzuhalten. Solange der fiduciaire oder der constituant nach der transmission universelle des Treuhandvermögens noch Besitzer der übergegangenen Sachen ist, läuft der bénéficiaire folglich Gefahr, dass der fiduciaire oder der constituant als Nichtberechtigter Veräußerungsgeschäfte über diese Sachen mit Dritten vornimmt, die ihrerseits kraft der Regelung des Art. 2276 C. civ. das Eigentum gutgläubig erwerben. Damit dieses Risiko ausgeschlossen ist, bedarf es der Übergabe der betreffenden Sachen an den bénéficiaire. Schließlich ist noch auf eine weitere Konsequenz der Universalsukzession in Bezug auf die Fragen der Drittwirksamkeit hinzuweisen. Die Einführung in die immobiliarrechtliche Publizität hat bereits gezeigt, dass als Dritte in Zusammenhang mit der Frage der opposabilité eines Rechtsgeschäftes nur Einzelrechtsnachfolger in Betracht kommen131. Ein Gesamtrechtsnachfolger kann dagegen in Bezug auf seinen Vormann nicht Dritter sein, schließlich tritt er vollumfänglich in dessen Rechtsstellung ein. Im Hinblick auf die durch den Vormann abgeschlossenen Geschäfte erlangt der Gesamtrechtsnachfolger folglich die Stellung als am Geschäft Beteiligter132. Soweit der bénéficiaire der fiducie in seiner Stellung als Gesamtrechtsnachfolger des fiduciaire betroffen ist, hat er also hinsichtlich der vom fiduciaire während der Dauer der fiducie mit anderen Personen abgeschlossenen Geschäfte nicht die Stellung eines Dritten, die für die Geltendmachung einer fehlenden Drittwirksamkeit aber Voraussetzung wäre. Aus dem Grund, dass der Gesamtrechtsnachfolger vollumfänglich in die Rechtsstellung seines Vormannes eintritt, ist auch ein gutgläubiger Erwerb beweglicher Sachen im Rahmen der Universalsukzession ausgeschlossen133. Der bénéficiaire kann im Rahmen der transmission universelle des Treuhandvermögens somit nicht gutgläubig vom fiduciaire erwerben.

130 Zu den Besonderheiten des französischen Erbrechts, insbesondere der Notwendigkeit einer erbrechtlichen saisine: Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 3, Rn. 5 D 1 ff. 131 Siehe oben S. 213 f. 132 Zur Inkompatibilität der Eigenschaften als Gesamtrechtsnachfolger und als Dritter: Cass. civ. 3ème, 18. Dezember 2002, n° 00-19.371, Bulletin 2002 III, n° 270, 233; Aynès/ Crocq, Les sûretés, Rn. 648; Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 869; Deshayes, Ayant cause, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 32 ff. 133 Dross, JCl. Civil Code, Art. 2276 et 2277, Fasc. unique, Rn. 30 f., mit Verweis auf die im Ergebnis identische Rspr.; ders., RTD civ. 2006, 27 (43).

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6. Kapitel: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté

bb) Abwicklung des Treuhandvermögens durch den fiduciaire Ist im contrat de fiducie für den Eintritt des Sicherungsfalles die Abwicklung des Treuhandvermögens durch den fiduciaire vorgesehen, so veräußert dieser die Aktiva des Treuhandvermögens, begleicht mit dem dadurch erzielten Erlös eventuell vorhandene Treuhandverbindlichkeiten und kehrt den verbleibenden Überschuss des Treuhandvermögens in Höhe der gesicherten Forderung im Anschluss an den bénéficiaire aus. Der Eintritt des Sicherungsfalles und damit das „Startsignal“ für den fiduciaire zur Abwicklung des Treuhandvermögens erfolgt auch in dieser Konstellation durch die entsprechende, schriftlich abzugebende Erklärung des bénéficiaire134. Diese Erklärung ist gemäß Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts als ein die Beendigung der fiducie bewirkender Rechtsakt innerhalb eines Monats steuerrechtlich zu registrieren. Sanktion der nicht fristgerechten Registrierung ist die Nichtigkeit der Erklärung mit der Folge, dass für den fiduciaire damit auch der Auftrag zur Abwicklung des Treuhandvermögens wegfällt. Die Erklärung des bénéficiaire, die den Sicherungsfall eintreten lässt, führt in dieser Konstellation nicht unmittelbar zu einer Übertragung von Treuhandvermögen, so dass sich insoweit die Frage nach Maßnahmen der Publizität und der Drittwirksamkeit nicht stellt. Zur Übertragung von Sachen oder Forderungen kommt es vielmehr erst dann, wenn der fiduciaire im Rahmen der Abwicklung des Treuhandvermögens Gegenstände an Dritte veräußert sowie bei der Auskehr des verbleibenden Erlöses an den bénéficiaire. Für alle diese Einzelübertragungsakte gelten sowohl hinsichtlich einer eventuell erforderlichen steuerrechtlichen Registrierung als auch hinsichtlich der Publizität und Drittwirksamkeit die allgemeinen Regeln, ohne dass insoweit treuhandbezogene Besonderheiten zu beachten wären135. b) Identität von fiduciaire und bénéficiaire Sind fiduciaire und bénéficiaire identisch, kommt es gemäß Art. 2372-3 Abs. 1 C. civ. – bei Fehlen abweichender vertraglicher Regelung – mit dem Eintritt des Sicherungsfalles zur Vereinigung des Treuhandvermögens mit dem Eigenvermögen des fiduciaire. Es findet in dieser Konstellation keine eigentliche transmission universelle von der einen auf eine andere Person statt, sondern es kommt hinsichtlich des Treuhandvermögens lediglich zu einem Funktionswechsel in der Person des fiduciaire. Zum Eintritt des Sicherungsfalles bedarf es auch in dieser Konstellation einer entsprechenden, schriftlich abzugebenden Erklärung des fiduciaire136. 134

Siehe oben S. 194 ff. Siehe auch unten S. 248 f. 136 Siehe oben S. 183 ff. 135

B. Steuerrechtliche Registrierung und Publizität im Einzelnen

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Diese Erklärung ist gemäß Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts innerhalb eines Monats zur Vermeidung der Nichtigkeitssanktion steuerrechtlich zu registrieren. Was die Fragen der Publizität und Drittwirksamkeit der Vereinigung des Treuhandvermögens mit dem Eigenvermögen des fiduciaire angeht, kann entsprechend auf die vorstehenden Ausführungen zur transmission universelle bei Verschiedenheit von fiduciaire und bénéficiaire verwiesen werden137, schließlich stellt sich die stattfindende Vermögensvereinigung in funktionaler Hinsicht als das Äquivalent zur Universalsukzession dar. Wurde im contrat de fiducie als Gegenstand zulässiger abweichender vertraglicher Regelung für den Eintritt des Sicherungsfalles die Abwicklung des Treuhandvermögens durch den fiduciaire vereinbart, so gelten die obigen Ausführungen zur Abwicklungslösung ebenfalls entsprechend138. 7. Beendigung der fiducie-sûreté durch Wegfall des Sicherungszwecks Endet die fiducie-sûreté durch Wegfall des Sicherungszwecks, so fällt das gesamte Treuhandvermögen entsprechend Art. 2030 Abs. 1 C. civ. im Wege einer transmission universelle zurück an den constituant139. Der Rückfall erfolgt aufgrund der Akzessorietät der fiducie-sûreté in dem Moment ipso iure, in dem die gesicherte Forderung wegfällt140. Für die steuerrechtliche Registrierung gilt in diesem Fall: Art. 2019 C. civ. erfasst die Situation der Beendigung der fiducie-sûreté nicht. Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts sieht zwar die Registrierung aller die Beendigung der fiducie bewirkender (und in schriftlicher Form vorgenommener) Rechtsakte vor. An einem solchen Rechtsakt fehlt es in der vorliegenden Situation allerdings, denn die transmission universelle vollzieht sich de plein droit im Zeitpunkt des Wegfalls der gesicherten Forderung, ohne dass es weiterer Erklärungen oder Handlungen der Beteiligten bedarf. Der Rückfall des Treuhandvermögens an den constituant unterliegt damit zunächst keiner 137

Siehe oben S. 231 ff. In Bezug auf Forderungen, die im Treuhandvermögen enthalten sind, ist damit keine signification bzw. acceptation durch deren Schuldner erforderlich, die zum Inhalt hätte, dass der fiduciaire die Forderungen nun nicht mehr ès qualités innehat, sondern sie ihm zur freien Verfügung in seinem Eigenvermögen zustehen. Bei beweglichen Sachen stellt sich die Frage nach der Erforderlichkeit einer Übergabe der Sachen aufgrund der Personenidentität von vornherein nicht, wenn der fiduciaire als Treuhänder schon im Besitz der Sachen des Treuhandvermögens war. Ist der constituant der Besitzer, so bedarf es zur Ausschaltung des Art. 2276 C. civ. der Übergabe an den fiduciaire/bénéficiaire. 138 Hierzu vorstehend S. 234. 139 Zulässig ist auch für diesen Beendigungsfall die vertragliche Wahl der Vermögensabwicklung durch den fiduciaire. Es gelten dann wiederum die vorstehenden Ausführungen auf S. 234 zur Abwicklungslösung entsprechend. 140 Hierzu S. 162 f. und S. 181 ff.

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6. Kapitel: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté

steuerrechtlichen Registrierung. Wird über den Rückfall des Treuhandvermögens allerdings ein bestätigender schriftlicher Rechtsakt errichtet, so wird man diesen Rechtsakt der Registrierungspflicht gemäß Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts unterwerfen müssen. Bei nicht fristgerechter Registrierung kann sich die durch Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts vorgesehene Nichtigkeitssanktion in diesem Fall dann allerdings lediglich auf den deklarativen Rechtsakt beziehen. Der eigentliche ipso-iure-Rückfall an den constituant wird in seiner Wirksamkeit dagegen nicht berührt. Für die Publizität und Drittwirksamkeit des Rückfalls des Treuhandvermögens gelten die obigen Ausführungen hinsichtlich der transmission universelle zugunsten des bénéficiaire entsprechend141. II. Fiducie-sûreté über Immobilien Hat die fiducie-sûreté ein Grundstück oder ein beschränktes dingliches Recht an einem solchen zum Gegenstand, so sind auch in diesem Fall zunächst wiederum die Erfordernisse der steuerrechtlichen Registrierung zu beachten, hinsichtlich derer im Ausgangspunkt an sich keine Unterschiede zu der eben geschilderten Situation bei der fiducie-sûreté über bewegliche Sachen und Forderungen bestehen. Sind Grundstücke oder dingliche Rechte an Grundstücken142 betroffen, so tritt zu der steuerrechtlichen Registrierung aber noch das Verfahren der publicité foncière, der grundstücksrechtlichen Eintragung, hinzu. Mit dem Zusammentreffen beider Verfahren kommt es zu deren Vereinigung in der sogenannten formalité fusionnée. 1. Abschluss des contrat de fiducie Der Abschluss des contrat de fiducie bedarf gemäß Art. 2019 Abs. 1 C. civ., Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts der steuerrechtlichen Registrierung. Mit Abschluss des Vertrages geht das Eigentum an dem Grundstück, auf das sich der Treuhandvertrag bezieht, vom constituant auf den fiduciaire über. Als ein das Immobiliareigentum übertragendes Rechtsgeschäft unterliegt der contrat de fiducie damit auch der grundstücksrechtlichen Eintragung gemäß der allgemeinen Regel des Art. 28 Nr. 1 lit. a) des Décret n° 55-22143. Es treffen somit steuerrechtliche Registrierung und immobiliarrechtliche 141

Siehe oben S. 231 ff. Im Folgenden wird der einfacheren Darstellung halber nur noch von Grundstücken gesprochen. Die getroffenen Aussagen gelten für die fiducie-sûreté über ein beschränktes dingliches Recht an Immobilien aber gleichermaßen. 143 Mit dem Abschluss des contrat de fiducie wird das Eigentum an den betreffenden Grundstücken nicht nur übertragen. Es findet auch zugleich die Umwandlung von der propriété ordinaire des constituant in die dem fiduciaire zustehende, besondere propriété fiduciaire statt. Wegen dieser „Modellierung“ der propriété könnte man den contrat de fiducie ergänzend auch unter Art. 28 Nr. 2 des Décret n° 55-22 fassen. 142

B. Steuerrechtliche Registrierung und Publizität im Einzelnen

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Eintragung zusammen. Entsprechend sieht Art. 2019 Abs. 2 C. civ. für diesen Fall die Zusammenführung beider Verfahren in der formalité fusionnée gemäß Art. 647, 657 Code général des impôts vor144. Es setzt sich bei der formalité fusionnée das Verfahren der grundstücksrechtlichen Eintragung durch; mit der Eintragung gilt auch die steuerrechtliche Registrierung als bewirkt145. Demgemäß müssen für die korrekte Durchführung der formalité fusionnée die einführend geschilderten Voraussetzungen der grundstücksrechtlichen Eintragung beachtet werden. Der contrat de fiducie muss zum einen die in Art. 5 bis Art. 7 des Décret n° 55-22 genannten Angaben enthalten. Außerdem muss der Vertrag gemäß Art. 4 des Décret n° 55-22 öffentlich beurkundet sein. Schließlich setzt die Eintragung im Grundstücksregister die Beachtung des effet relatif voraus. Zuständig für die Eintragung gemäß der formalité fusionnée sind – anders als bei der fiducie über bewegliche Sachen und Forderungen – verständlicherweise nicht die Behörden am Sitz des fiduciaire. Nach Art. 2019 Abs. 2 C. civ., Art. 657 Code général des impôts muss die Eintragung im Register derjenigen Grundbuchbehörde erfolgen, in deren Bezirk das betreffende Grundstück liegt. Die zu beachtende Eintragungsfrist beträgt nach Art. 2019 Abs. 2 C. civ., Art. 647 Abs. 3 Code général des impôts einen Monat. Bei der grundstücksrechtlichen Eintragung gemäß Art. 28 Nr. 1 lit. a) des Décret n° 55-22 handelt es sich um einen Fall der obligatorischen Eintragung zur Herbeiführung der Drittwirksamkeit. Sanktion der unterlassenen Eintragung wäre damit an sich das Fehlen der opposabilité der durch den contrat de fiducie bewirkten Grundstücksübertragung auf den fiduciaire. Durch Art. 2019 Abs. 2 C. civ., der insoweit auf die Regelung des Art. 2019 Abs. 1 C. civ. verweist, erfährt die Sanktion der nicht fristgemäßen Eintragung jedoch eine erhebliche Verschärfung. Wird die formalité fusionnée nicht innerhalb der Frist durchgeführt, so hat dies die Nichtigkeit des contrat de fiducie und der damit verbundenen Grundstücksübertragung auf den fiduciaire zur Folge. Die Durchführung der Publizitätsmaßnahmen ist also in Abkehr von den allgemeinen Grundsätzen nicht nur für die Drittwirksamkeit, sondern im Ergebnis auch für die Wirksamkeit des Treuhandvertrages inter partes Voraussetzung146. Es zeigt sich dabei auch ein Unterschied zur Rechtslage bei der fiduciesûreté über bewegliche Sachen und Forderungen. Dort ist die steuerrechtliche Registrierung zwar sowohl für die Wirksamkeit des contrat de fiducie im Verhältnis der Vertragspartner als auch gegenüber Dritten erforderlich. Die 144

Vgl. François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 145, 247. Zu beachten ist, dass der fiduciaire in seiner Eigenschaft als Treuhänder, also ès qualités, in das Grundstücksregister einzutragen ist (Art. 2021 Abs. 2 C. civ.). 145 Art. 647 Abs. 2 Code général des impôts; siehe aber auch die Regelung des Abs. 4. 146 Hierzu Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 72.

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6. Kapitel: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté

Durchführung der Publizitätsmaßnahmen (Übergabe der beweglichen Sache, Mitteilung der Forderungsübertragung gemäß Art. 2018-2 C. civ.) stellt dagegen für die inter-partes-Wirksamkeit keine notwendige Voraussetzung dar, sondern ist gemäß den allgemeinen Regeln nur für die Drittwirksamkeit von Belang. Dass bei der fiducie-sûreté über Grundstücke die Durchführung der formalité fusionnée auch die Wirksamkeit inter partes bedingt, hat zur Folge, dass die für den contrat de fiducie an sich vorgesehene Schriftform insoweit letztlich keine Rolle spielt. Denn bezieht sich der Treuhandvertrag auf ein Grundstück, muss er – auch um inter partes im Ergebnis wirksam zu sein – öffentlich, also in aller Regel notariell beurkundet sein. 2. Änderungen und Ergänzungen des Treuhandvertrages Für Änderungen und Ergänzungen des contrat de fiducie gilt gleichfalls die Regelung des Art. 2019 Abs. 2 C. civ.147. Es kann also hinsichtlich der zu beachtenden formalité fusionnée in vollem Umfang auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Insbesondere bedarf damit auch jede Vertragsänderung zu ihrer Eintragung der öffentlich beurkundeten Form. Kritisch sei an dieser Stelle angemerkt, dass die pauschale Unterwerfung aller Vertragsänderungen unter die formalité fusionnée – auch unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Zielsetzung, Missbräuche der fiducie zu verhindern – im Ergebnis wohl zu weit geht. Bezieht sich die Vertragsänderung beispielsweise nur auf ganz untergeordnete Modalitäten der Rechnungslegung durch den fiduciaire und betrifft damit die dingliche Rechtslage an sich nicht, so erscheint es schon sehr weitgehend, wenn auch für diesen Fall die Durchführung der formalité fusionnée verlangt wird. 3. Nachträgliche Übertragung von Grundstücken auf den fiduciaire Was die nachträgliche Übertragung von Grundstücken auf den fiduciaire angeht, kann gleichfalls auf die Ausführungen zum Abschluss des contrat de fiducie verwiesen werden148. Bei der fiducie-sûreté über bewegliche Sachen und Forderungen wurde bereits festgehalten, dass der Fall der nachträglichen Übertragung in das Treuhandvermögen, der in Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts für die steuerrechtliche Registrierung ausdrücklich genannt ist, zugleich einen Fall der Änderung des contrat de fiducie darstellt und als solcher auch unter Art. 2019 Abs. 1 C. civ. zu fassen ist. Bei nach147

Art. 2019 Abs. 2 C. civ. bezieht sich eindeutig auch auf den Fall der Änderung des Treuhandvertrages (Art. 2019 Abs. 1 Alt. 2 C. civ.). Denn wird in Abs. 2 das Pronomen „ils“ im Plural gebraucht, so kann es sich semantisch in Abs. 1 nur auf „le contrat de fiducie et ses avenants“ beziehen. 148 Siehe S. 236 ff.

B. Steuerrechtliche Registrierung und Publizität im Einzelnen

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träglichen Übertragungen von Grundstücken ist demgemäß die Regelung des Art. 2019 Abs. 2 C. civ. einschlägig, die wie geschildert die Durchführung der formalité fusionnée verlangt. Hinsichtlich der Voraussetzungen, der Frist und der Wirkungen der Eintragung gilt damit das zum Abschluss des contrat de fiducie Gesagte entsprechend. 4. Übertragung der gesicherten Forderung Nach der oben vorgenommenen Auslegung ist Art. 2019 Abs. 3 Alt. 1 C. civ. für den Fall der Übertragung der durch die fiducie-sûreté gesicherten Forderung so zu verstehen, dass er sich mit seinen Vorgaben hinsichtlich der einzuhaltenden Formalität auf die rechtsgeschäftliche Forderungsübertragung selbst bezieht, die akzessorisch den Mitübergang der bénéficiaire-Stellung bewirkt149. Das gilt so im Ausgangspunkt auch dann, wenn die übertragene Forderung durch eine fiducie-sûreté gesichert ist, die ein Grundstück betrifft. Bei der fiducie-sûreté über Immobilien stellt sich ausgehend vom Wortlaut des Art. 2019 Abs. 3 C. civ. allerdings die Frage, welche Formalität in diesem Fall im Einzelnen durchzuführen ist. Art. 2019 Abs. 1 C. civ. sieht für die fiducie-sûreté über bewegliche Sachen und Forderungen die steuerrechtliche Registrierung vor und verwendet demgemäß den Terminus „enregistrés“. In Abs. 2 wird für die fiducie-sûreté über Grundstücke die immobiliarrechtliche Eintragung gemäß der formalité fusionnée vorgeschrieben; folglich ist nicht von „enregistrés“, sondern von „publiés“ die Rede. In der Regelung des Abs. 3 findet sich dagegen wiederum nur der Terminus „enregistré“. Bei einer fiducie-sûreté über bewegliche Sachen und Forderungen ist damit klar, dass die Übertragung der gesicherten Forderung der steuerrechtlichen Registrierung bedarf. Bei einer fiducie-sûreté über Immobilien wirft diese Formulierung allerdings Fragen auf: Soll auch in diesem Fall allein die steuerrechtliche Registrierung genügen, so dass es einer grundstücksrechtlichen Eintragung gemäß der formalité fusionnée nicht bedarf? Oder ist die Regelung auf eine fiducie-sûreté über Immobilien etwa unter Umständen überhaupt nicht anzuwenden? Gegen die Bejahung der letzten Frage spricht in jedem Fall die systematische Stellung des Abs. 3. Hätte sich die Regelung des Abs. 3 nach dem Willen des französischen Gesetzgebers nur auf den Fall des Abs. 1 beziehen sollen, so ist nicht erklärlich, weshalb sie nicht auf diesen folgt, sondern erst im Anschluss an die Regelung des Abs. 2 Erwähnung findet. Im Übrigen erschiene es merkwürdig, wenn das in Abs. 3 genannte Schriftformerfordernis zwar für den Fall der fiducie über bewegliche Sachen und Forderungen angeordnet wäre, ein solches für die fiducie über Immobilien dagegen nicht ausgesprochen würde. 149

Siehe S. 224 ff.

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6. Kapitel: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté

Geht man also davon aus, dass die Regelung des Abs. 3 auch für die fiducie über Immobilien gilt, so bleibt die Frage, welche Formalität die Vorschrift für diesen Fall vorsieht. Der Wortlaut des Art. 2019 Abs. 3 C. civ. legt nahe, dass allein eine steuerrechtliche Registrierung zu erfolgen hat. Hierfür lässt sich anführen, dass mit der Übertragung der gesicherten Forderung lediglich die Stellung des bénéficiaire mit den entsprechenden obligatorischen Rechten aus dem Treuhandvertrag mit übergeht. Zu einer Übertragung der im Treuhandvermögen vorhandenen Immobilien kommt es dagegen nicht, so dass aus diesem Grund ein Bedürfnis für die Durchführung von Maßnahmen der Immobiliarpublizität verneint werden könnte. Auf der anderen Seite mag der Umstand, dass der Gesetzeswortlaut in Art. 2019 Abs. 3 C. civ. nur von „enregistrés“, nicht dagegen von „publiés“ spricht, seine Ursache auch lediglich in einer Ungenauigkeit des Gesetzgebers finden150. In diesem Fall kann der Wortlaut des Abs. 3 nicht als bewusste Absage an die formalité fusionnée verstanden werden. Als entscheidendes Argument für die Durchführung der formalité fusionnée spricht letztlich der Vergleich mit der Rechtslage bei Vertragsänderungen. Diese werden durch Art. 2019 Abs. 2 C. civ. pauschal der formalité fusionnée unterworfen, unabhängig von ihrer Tragweite und Auswirkung auf die dingliche Rechtslage. Es erscheint daher kaum einleuchtend, dass der französische Gesetzgeber im Falle des Abs. 3 auf die Durchführung der formalité fusionnée verzichten wollte. Insofern wird man die Regelung des Art. 2019 Abs. 3 C. civ. dahingehend auslegen müssen, dass sie für die fiducie über Immobilien die formalité fusionnée verlangt151. Die Übertragung der gesicherten Forderung muss daher innerhalb der Monatsfrist gemäß der formalité fusionnée im Grundstücksregister eingetragen werden. Andernfalls ist sie und folglich der Übergang der bénéficiaireStellung (auch im Verhältnis inter partes) unwirksam. Gemäß Art. 4 des Décret n° 55-22 ist Voraussetzung der Eintragung, dass die Forderungsübertragung in öffentlich beurkundeter Form vorgenommen wird. Bei der Übertragung der gesicherten Forderung durch Abtretung stellt sich im Anschluss hieran die weitere Frage, ob neben der Publizität im Wege der formalité fusionnée zusätzlich auch noch die Voraussetzungen des Art. 1690 C. civ.152 für die Drittwirksamkeit der Abtretung zu beachten sind153. Es 150

Dem Rapport de Richemont, S. 57 f., wie auch dem Rapport de Roux, S. 44 f., lässt sich kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass der Gesetzgeber mit der gewählten Formulierung bewusst nur auf die Begrifflichkeit des Art. 2019 Abs. 1 C. civ. unter Ausschluss derjenigen des Art. 2019 Abs. 2 C. civ. Bezug nehmen wollte. 151 So auch Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 80, der die Regelung des Art. 2019 Abs. 3 C. civ. allerdings auf die vermögensübertragenden Vorgänge bei Beendigung der fiducie anwenden will. 152 Bereits bei Untersuchung der fiducie-sûreté über bewegliche Sachen und Forderungen wurde festgestellt, dass Art. 2018-2 C. civ. in Bezug auf die Abtretung der gesicherten

B. Steuerrechtliche Registrierung und Publizität im Einzelnen

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müsste damit die Abtretung wegen Art. 2019 Abs. 3 Alt. 1 C. civ. (und bereits für die Wirksamkeit inter partes) öffentlich beurkundet vorgenommen und gemäß der formalité fusionnée ins Grundstücksregister eingetragen werden. Für die Drittwirksamkeit der Abtretung selbst müsste weiterhin noch deren signification an den Schuldner der abgetretenen Forderung bzw. eine entsprechende acceptation durch diesen erfolgen. Im Ergebnis würde dadurch ein äußerst umfassender, gewissermaßen doppelschichtiger Formalismus geschaffen, der zum einen hinsichtlich der Drittwirkungen in sich gewisse Widersprüchlichkeiten aufwiese und der zum anderen die Umlauffähigkeit der durch die fiducie-sûreté gesicherten Forderung keinesfalls begünstigen würde154. Man muss daher insoweit festhalten, dass der Fall der Abtretung einer Forderung, die durch eine fiducie-sûreté über Grundstücke gesichert ist, und die Frage der dabei einzuhaltenden Registrierungs- und Publizitätsmaßnahmen gesetzlich bisher keine zufriedenstellende Lösung erfahren hat. Insofern wäre ein gesetzgeberisches Nachbessern überaus wünschenswert. 5. Beendigung der fiducie-sûreté durch Eintritt des Sicherungsfalles a) Verschiedenheit von fiduciaire und bénéficiaire aa) Übergang des gesamten Treuhandvermögens auf den bénéficiaire Sind fiduciaire und bénéficiaire verschieden, so sieht Art. 2488-3 Abs. 2 C. civ. als gesetzliches Grundmodell für den Eintritt des Sicherungsfalles die Übertragung des gesamten Treuhandvermögens auf den bénéficiaire vor. Im Rahmen der stattfindenden transmission universelle gehen damit auch die zu diesem Zeitpunkt im Treuhandvermögen vorhandenen Grundstücke de plein droit auf den bénéficiaire über. Auslöser der Universalsukzession ist die den Sicherungsfall herbeiführende schriftliche Erklärung des bénéficiaire155. Forderung nicht anwendbar ist. Alternativ zu Art. 1690 C. civ. wäre je nach der Rechtsnatur der Abtretung bzw. der abgetretenen Forderung auf die jeweiligen Spezialregelungen abzustellen. 153 Bei der Beantwortung dieser Frage hilft der Blick auf die Rechtslage bei der Hypothek nicht weiter. Zwar besteht Einigkeit, dass die Abtretung einer hypothekarisch gesicherten Forderung nur unter den Voraussetzungen des Art. 1690 C. civ. Drittwirksamkeit erlangt. Jedoch hat bei der Hypothek, anders als bei der fiducie-sûreté, die Eintragung des akzessorischen Mitübergangs ins Grundstücksregister lediglich informatorische Bedeutung und ist weder im Verhältnis inter partes, noch im Verhältnis zu Dritten Wirksamkeitsvoraussetzung (siehe oben S. 227, Fn. 116). Damit kommt es im Rahmen der Abtretung einer hypothekarisch gesicherten Forderung bei der Herbeiführung deren Drittwirksamkeit zu keinem echten Zusammentreffen der Voraussetzungen des Art. 1690 C. civ. mit denjenigen der Immobiliarpublizität. 154 Zur Kritik an der gesetzlichen Regelung siehe auch unten S. 249 ff. 155 Hierzu S. 193 f.

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6. Kapitel: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté

Art. 2019 Abs. 3 Alt. 1 C. civ. erfasst nach der hier vertretenen Auslegung die Vorgänge um die Beendigung der fiducie nicht156. In Art. 2019 Abs. 2 C. civ. findet sich hierzu ebenfalls keine Aussage. Allein Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts enthält eine Regelung für die Beendigung der fiducie, die allerdings ausschließlich die steuerrechtliche Registrierung betrifft. In Bezug auf die grundstücksrechtliche Publizität wird man daher auf die allgemeinen Regeln des Décret n° 55-22 zurückzugreifen haben. Hieraus ergibt sich Folgendes. Gemäß Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts bedarf die vom bénéficiaire abzugebende Erklärung, die den Sicherungsfall eintreten lässt, der steuerrechtlichen Registrierung innerhalb eines Monats. Andernfalls ist die Erklärung des bénéficiaire nichtig, der Sicherungsfall damit nicht eingetreten. Die wirksame Erklärung des bénéficiaire führt de plein droit zum Eintritt der Universalsukzession und folglich zur Übertragung der im Treuhandvermögen vorhandenen Grundstücke auf den bénéficiaire. Es stellt sich damit die Frage, inwieweit bei dieser Übertragung Maßnahmen der grundstücksrechtlichen Publizität beachtet werden müssen. Bei Untersuchung der fiduciesûreté über bewegliche Sachen und Forderungen wurde bereits geschildert, dass bei Vermögensübertragungen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge grundsätzlich keine Maßnahmen der Publizität und zur Schaffung von Drittwirksamkeit notwendig sind157. Bei der Übertragung von Grundstücken wird von diesem Ausgangspunkt allerdings abgewichen – sowohl im Falle der Universalsukzession mit Eintritt des Erbfalles als auch bei Vermögensübergängen in Zusammenhang mit der Umwandlung von Unternehmen. Geht mit dem Erbfall ein Grundstück auf den Erben über, so ist gemäß Art. 29 des Décret n° 55-22 eine notarielle Bestätigung über die Grundstücksübertragung zu errichten, die gemäß Art. 28 Nr. 3 des Dekrets obligatorisch im Grundstücksregister eingetragen werden muss. Es handelt sich dabei allerdings nicht um einen Fall der Eintragung zur Herbeiführung der Drittwirksamkeit158. Denn der Übergang des Grundstücks ist ab dem Eintritt des Erbfalles Dritten gegenüber schon kraft Gesetzes wirksam. Die Sanktion bei Unterlassen der Eintragung der notariellen Bestätigung besteht daher lediglich in der Schadensersatzverpflichtung gemäß Art. 30 Abs. 4 des Décret n° 55-22159. Bei der Übertragung eines Grundstückes durch Universalsukzession infolge einer Unternehmensumwandlung ist man sich ebenfalls überwiegend einig,

156

Siehe oben S. 224 ff. Siehe oben S. 231 ff. 158 Hierzu Deshayes, Ayant cause, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 88. 159 Hierzu Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 673; Fournier, Publicité foncière, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 101 ff. 157

B. Steuerrechtliche Registrierung und Publizität im Einzelnen

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dass eine entsprechende Eintragung im Grundstücksregister erfolgen muss160. Eine spezielle Regelung für diesen Fall sieht der Décret n° 55-22 jedoch nicht vor. Es wird daher die Frage aufgeworfen, ob es sich bei dieser Eintragung um einen Fall des Art. 28 Nr. 1 des Dekrets (obligatorische Eintragung zur Herbeiführung der Drittwirksamkeit) handelt oder ob insoweit die eben geschilderte Vorschrift des Art. 29 des Dekrets (obligatorische Eintragung mit lediglich informatorischem Charakter bei kraft Gesetzes gegebener Drittwirksamkeit) entsprechend anzuwenden ist161. Für die fiducie-sûreté und die Grundstücksübertragung auf den bénéficiaire, die bei Eintritt des Sicherungsfalles im Rahmen der transmission universelle stattfindet, wird man vor diesem Hintergrund zunächst festhalten müssen, dass auch insoweit Maßnahmen der Immobiliarpublizität durchzuführen sind. Es spricht vieles dafür, die Eintragung dabei als einen Fall des Art. 28 Nr. 1 des Décret n° 55-22 zu behandeln. Denn der Vermögensübergang ist zurückzuführen auf die den Sicherungsfall herbeiführende Erklärung des bénéficiaire. Die mit dem Vermögensübergang erfolgende Übertragung des Grundstücks stellt sich damit als ein Fall rechtsgeschäftlicher Übertragung dar, wie er Art. 28 Nr. 1 des Dekrets zugrunde liegt, und erscheint mit dem Fall der Übertragung von Todes wegen (Art. 29 des Dekrets) eher weniger vergleichbar. Die den Sicherungsfall herbeiführende Erklärung des bénéficiaire, die den Grundstücksübergang auslöst, unterliegt somit der obligatorischen Eintragung zur Herbeiführung der Drittwirksamkeit (Art. 28 Nr. 1 lit. a) i.V.m. Art. 30 Abs. 1 des Décret n° 55-22). Im Verhältnis inter partes ist nach diesen Regelungen die Grundstücksübertragung aber bereits ab dem Zeitpunkt des eingetretenen Sicherungsfalles wirksam. Allerdings muss in diesem Zusammenhang nochmals an die Nichtigkeitssanktion des Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts erinnert werden. Wird die steuerrechtliche Registrierung nicht fristgemäß durchgeführt, ist die Erklärung des bénéficiaire nichtig und damit der Übergang des Grundstücks auch inter partes unwirksam. Es treffen in dieser Konstellation folglich steuerrechtliche Registrierung und grundstücksrechtliche Publizität zusammen, so dass es gemäß der allgemeinen Regel des Art. 647 Code général des impôts zur Zusammenführung beider Verfahren in der formalité fusionnée kommt. Hinsichtlich der einzuhaltenden Frist ergibt sich gegenüber der Regelung des Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts dadurch keine Veränderung. Sie beträgt gemäß der aktuellen Fassung des Art. 647 Abs. 3 Code général des impôts auch bei der formalité fusionnée nun nur noch einen Monat. Zu beachten ist noch, dass 160 Deshayes, Ayant cause, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 102; Moulin, Fusion, scission et apport partiel d’actif, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 157. 161 Siehe hierzu Deshayes, Ayant cause, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 102, der zur zweiten Lösung tendiert.

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6. Kapitel: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté

wegen Art. 4 des Décret n° 55-22 die Erklärung des bénéficiaire, die den Sicherungsfall herbeiführt, der öffentlichen Beurkundung bedarf. Die hierfür an sich verlangte Schriftform tritt damit insoweit in den Hintergrund. Schließlich sei noch daran erinnert, dass der bénéficiaire, soweit er Gesamtrechtsnachfolger des fiduciaire wird, nicht die Stellung als Dritter im Sinne des Art. 30 Abs. 1 des Décret n° 55-22 erlangt und sich somit in Bezug auf diejenigen Grundstücksgeschäfte, die der fiduciaire während der Dauer der fiducie mit Dritten ès qualités getätigt hat, nicht auf eine fehlende Drittwirksamkeit berufen kann162. bb) Abwicklung des Treuhandvermögens durch den fiduciaire Wurde, wie es Art. 2488-3 Abs. 2 C. civ. zulässt, im Treuhandvertrag statt der transmission universelle die Abwicklung des Treuhandvermögens durch den fiduciaire vereinbart, so hat der fiduciaire mit Eintritt des Sicherungsfalles die im Treuhandvermögen vorhandenen Grundstücke zu veräußern und den dadurch erzielten Erlös nach Begleichung eventueller Treuhandverbindlichkeiten an den bénéficiaire auszukehren. Auslöser für die Abwicklung des Treuhandvermögens ist wiederum die den Sicherungsfall herbeiführende, schriftliche Erklärung des bénéficiaire163. Diese Erklärung des bénéficiaire bedarf gemäß Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts der steuerrechtlichen Registrierung innerhalb der Monatsfrist. Andernfalls ist die Erklärung nichtig und damit der Sicherungsfall nicht eingetreten. Da die Erklärung des bénéficiaire in dieser Konstellation nicht unmittelbar zu einer Vermögensübertragung führt, sind Maßnahmen der grundstücksrechtlichen Publizität insoweit nicht zu beachten. Soweit der fiduciaire zur Abwicklung des Treuhandvermögens Grundstücke veräußert, gelten für diese Veräußerungsgeschäfte die allgemeinen Regeln sowohl hinsichtlich einer eventuell erforderlichen steuerrechtlichen Registrierung als auch hinsichtlich der Maßnahmen der Immobiliarpublizität164. b) Identität von fiduciaire und bénéficiaire Bei Identität von fiduciaire und bénéficiaire kommt es nach Art. 2488-3 Abs. 1 C. civ., soweit der Treuhandvertrag nichts Abweichendes vorsieht, mit Eintritt des Sicherungsfalles zur Vereinigung des Treuhandvermögens mit dem Eigenvermögen des fiduciaire. Auch insoweit liegt bei funktioneller Betrachtung ein Fall der transmission universelle vor165. Was die steuerrecht162

Vgl. oben S. 213 f. Hierzu S. 194 ff. 164 Siehe hierzu auch unten S. 248 f. 165 Hierzu oben S. 183 f. 163

B. Steuerrechtliche Registrierung und Publizität im Einzelnen

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liche Registrierung der den Sicherungsfall herbeiführenden Erklärung des fiduciaire/bénéficiaire sowie das Verfahren der grundstücksrechtlichen Eintragung angeht, die letztlich beide in der formalité fusionnée vereinigt werden, kann daher in vollem Umfang auf die vorstehenden Ausführungen zur transmission universelle bei Verschiedenheit von fiduciaire und bénéficiaire verwiesen werden166. Soweit der contrat de fiducie die Abwicklung des Treuhandvermögens durch den fiduciaire vorsieht, gilt ebenfalls der Verweis auf die entsprechenden vorstehenden Ausführungen bei Verschiedenheit von fiduciaire und bénéficiaire167. 6. Beendigung der fiducie-sûreté durch Wegfall des Sicherungszwecks Bei Beendigung der fiducie-sûreté durch Wegfall des Sicherungszwecks fällt nach der gesetzlichen Regelung des Art. 2030 Abs. 1 C. civ. das gesamte Treuhandvermögen mit allen in ihm enthaltenen Grundstücken im Wege der transmission universelle an den constituant zurück168. Infolge der Akzessorietät der fiducie-sûreté erfolgt der Rückfall de plein droit in dem Moment, in dem die gesicherte Forderung wegfällt169. Eine steuerrechtliche Registrierung gemäß Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts ist in diesem Fall nicht zu beachten, denn infolge des ipso-iureRückfalls liegt kein „acte[s] constatant […] l’extinction d’un contrat de fiducie“ vor. Wird aber, wozu freilich keine Pflicht besteht, ein (schriftlicher) Rechtsakt errichtet, der den Rückfall des Treuhandvermögens bestätigt, unterliegt dieser gemäß Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts der Pflicht zur steuerrechtlichen Registrierung. Bei Unterlassen der Registrierung hat die Nichtigkeitssanktion des Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts allerdings nur die Unwirksamkeit des deklarativen Rechtsaktes zur Folge, der Rückfall des Treuhandvermögens als solcher bleibt dagegen unberührt. Der ipso-iure-Rückfall hat auch Konsequenzen für die immobiliarrechtliche Publizität einer im Rahmen der transmission universelle stattfindenden Grundstücksübertragung auf den constituant. Es liegt hier kein Fall des Art. 28 Nr. 1 lit. a) des Décret n° 55-22 vor, denn auch insoweit fehlt es an dem erforderlichen „acte“. Der Rückfall des Treuhandvermögens ereignet sich allein mit dem Wegfall der gesicherten Forderung. Dieses Ereignis und die damit verbundene Grundstücksübertragung vollziehen sich folglich zunächst einmal außerhalb des Grundstücksregisters.

166

Siehe S. 241 ff. Siehe S. 244. 168 Hierzu S. 181 ff. 169 Vgl. S. 162 f. 167

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6. Kapitel: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté

Im Hinblick auf die Immobiliarpublizität ist der ipso-iure-Rückfall des Treuhandvermögens vergleichbar mit dem Eintritt einer auflösenden, eine dingliche Rechtsänderung bewirkenden Bedingung170. Der Bedingungseintritt vollzieht sich als tatsächliches Ereignis außerhalb des Registers. Die mit dem Bedingungseintritt geschaffene dingliche Rechtslage ist auch ohne Eintragung gegenüber jedermann wirksam171. Wird über den Bedingungseintritt jedoch ein diesen bestätigender Rechtsakt errichtet, so ist dieser Rechtsakt gemäß Art. 28 Nr. 4 lit. c) des Décret n° 55-22 obligatorisch in das Grundstücksregister einzutragen. Es handelt sich dabei allerdings um eine lediglich informatorische Eintragung, deren Nichtbefolgung nicht mit fehlender Drittwirksamkeit sanktioniert wird172. Das Unterlassen der Eintragung kann allenfalls die Schadensersatzverpflichtung des Art. 30 Abs. 4 des Décret n° 55-22 nach sich ziehen. Die Regelung des Art. 28 Nr. 4 lit. c) des Décret n° 55-22 wird man aufgrund der vergleichbaren Lage entsprechend auf den ipso-iure-Rückfall des Treuhandvermögens anzuwenden haben. Eine mit dem Rückfall geschehene Grundstücksübertragung auf den constituant ist folglich mit dem Eintritt des Rückfalls sowohl im Verhältnis inter partes als auch gegenüber Dritten wirksam, ohne dass es einer Eintragung im Grundstücksregister bedarf. Wird allerdings ein Rechtsakt errichtet, der diese Grundstücksübertragung bestätigt, so ist dieser entsprechend Art. 28 Nr. 4 lit. c) des Décret n° 55-22 obligatorisch in das Grundstücksregister einzutragen. Sanktion der Nichteintragung ist die unter Umständen bestehende Ersatzverpflichtung gemäß Art. 30 Abs. 4 des Décret n° 55-22. Wird ein bestätigender Rechtsakt errichtet, so unterliegt dieser, wie eben geschildert, auch der steuerrechtlichen Registrierung. Insoweit wird es wiederum zu einer Zusammenführung beider Verfahren in der formalité fusionnée gemäß Art. 647 Code général des impôts kommen. III. Fiducie-sûreté mixte Die bisherigen Ausführungen haben die fiducie-sûreté über bewegliche Sachen und Forderungen sowie die fiducie-sûreté über Grundstücke getrennt voneinander behandelt. Selbstverständlich können im Treuhandvermögen aber auch alle diese Gegenstände zusammenkommen. Es stellt sich dann die Frage, wie sich dieser Umstand auf das Registrierungs- und Publizitätsregime 170 Diese Parallele tritt auch im deutschen Recht sehr deutlich zutage in Zusammenhang mit der Frage, ob bei Beendigung der Treuhand ein Rückfall des Treugutes an den Treugeber kraft auflösender Bedingung stattfindet oder ob es hierzu der (Rück-)Übertragungsgeschäfte durch den Treuhänder bedarf. Hierzu Gernhuber, JuS 1988, 355 (362 f.). 171 Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 665; siehe auch oben S. 208 f. 172 Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 665.

B. Steuerrechtliche Registrierung und Publizität im Einzelnen

247

der fiducie-sûreté auswirkt. Bleibt es hinsichtlich der beweglichen Sachen und Forderungen bei der steuerrechtlichen Registrierung (und den jeweiligen Maßnahmen zur Schaffung der Drittwirksamkeit), während hinsichtlich der Grundstücke im Treuhandvermögen die formalité fusionnée durchzuführen ist? Oder kommt es vielmehr in diesem Fall des Zusammentreffens von bloßer steuerrechtlicher Registrierung einesteils und formalité fusionnée andernteils zu einer zusätzlichen verfahrensmäßigen Konzentration? Die Antwort hierauf liefert die Vorschrift des Art. 647 Code général des impôts, wenngleich sie sich in dessen Wortlaut nicht ausdrücklich findet, sondern sich nur aus der Entwicklungsgeschichte der Vorschrift ableiten lässt. Ursprünglich waren Rechtsakte, die sowohl Bestimmungen enthielten, die der grundstücksrechtlichen Publizität unterlagen, als auch Bestimmungen, für die keine Immobiliarpublizität zu beachten war – man bezeichnet solche Rechtsakte als actes mixtes173 –, durch Art. 647 Abs. 1 Unterabs. 2 Code général des impôts a.F. ausdrücklich von der formalité fusionnée ausgenommen174. Durch eine Änderung im Jahre 1999 wurde der entsprechende Passus in Art. 647 Code général des impôts allerdings getilgt175. Es wurde damals zwar keine ersatzweise Bestimmung aufgenommen, die für actes mixtes die formalité fusionnée nun ausdrücklich vorschreibt. Jedoch ist seither eindeutig, dass ein acte mixte insgesamt dem Verfahren der formalité fusionnée unterworfen ist176. Das gilt auch für die fiducie-sûreté mixte177. Der contrat de fiducie und die damit zusammenhängenden Rechtsgeschäfte unterliegen somit einheitlich der formalité fusionnée, auch hinsichtlich derjenigen Vermögensgegenstände, für die an sich keine grundstücksrechtliche Publizität, sondern nur die steuerrechtliche Registrierung gilt. Konsequenz dieser Lösung ist, dass der contrat de fiducie wegen Art. 4 des Décret n° 55-22 zu seiner Eintragung damit insgesamt der öffentlichen Beurkundung bedarf178. IV. Fiducie-sûreté über bewegliche Sachen, die besonderer Eintragung unterliegen Soweit die Vorschrift des Art. 2019 C. civ. Regelungen für die fiducie über bewegliche Sachen trifft, hat sie den Normalfall solcher beweglicher Sachen im Blick, bei denen die Verkehrspublizität aus dem Besitz an der Sache resul173

Lamy Fiscal, Partie 10 – Enregistrement, ISF et timbre, Nr. 7001. Ausgeschlossen waren alle „actes qui contiennent à la fois des dispositions soumises à publicité et d’autres qui ne le sont pas“. 175 Die Änderung erfolgte durch Art. 110 Abs. 1 der Loi n° 98-1266 du 30 décembre 1998 de finances pour 1999. 176 Lamy Fiscal, Partie 10 – Enregistrement, ISF et timbre, Nr. 7001. 177 Douet, Droit de la famille 2007, n° 6, Étude 26, Rn. 24. 178 Vgl. Lamy Fiscal, Partie 10 – Enregistrement, ISF et timbre, Nr. 6998. 174

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6. Kapitel: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté

tiert. Das französische Recht kennt allerdings auch Sachen, für die ähnlich wie bei Grundstücken ein besonderes Mobiliarregister als Publizitätsträger eingerichtet wurde179. Die Verkehrspublizität und Drittwirksamkeit folgt bei Übertragung dieser Sachen dann nicht aus der Übergabe der Sache, sondern aus der Eintragung der Übertragung in das spezielle Register. Ein solches spezielles Verkehrsregister existiert beispielsweise für Flugzeuge180 und für Schiffe181. Hat der contrat de fiducie eine bewegliche Sache zum Gegenstand, für die ein spezielles Mobiliarregister eingerichtet ist, stellt sich die Frage, inwieweit neben der durch Art. 2019 C. civ., Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts angeordneten steuerrechtlichen Registrierung auch das Verfahren der speziellen Mobiliarpublizität zu beachten ist. In Art. 2019 C. civ. findet sich hierzu keine Aussage. Dieses Schweigen darf allerdings nicht dahingehend interpretiert werden, dass bei beweglichen Sachen neben der steuerrechtlichen Registrierung generell kein weiteres Eintragungsverfahren Anwendung finden könne. Bezieht sich der contrat de fiducie auf eine bewegliche Sache, die einer speziellen Eintragung unterliegt, so ist deshalb neben der steuerrechtlichen Registrierung, wie sie durch Art. 2019 C. civ., Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts vorgeschrieben ist, noch das spezielle Eintragungsverfahren zu durchlaufen182. Dieses richtet sich nach den allgemein hierfür geltenden Vorschriften183. Es mag nur vereinzelt notwendig sein, durch deren entsprechende Auslegung und Anwendung auf Besonderheiten der treuhänderischen Gestaltung zu reagieren und so eine angemessene Lösung für die Eintragung aller speziellen Vorgänge in Zusammenhang mit der fiduciesûreté zu finden. V. Rechtsgeschäfte des fiduciaire während des Bestehens der fiducie Es wurde im Rahmen der obigen Ausführungen bereits festgehalten, dass auf diejenigen Rechtsgeschäfte, die der fiduciaire bei Beendigung der fiduciesûreté im Rahmen der Abwicklung des Treuhandvermögens mit Dritten vornimmt, die allgemeinen Regeln hinsichtlich der steuerrechtlichen Registrierung sowie hinsichtlich der Verkehrspublizität zur Anwendung kommen184. Art. 2019 C. civ. sowie Art. 635 Nr. 1, 8° Code général des impôts spielen 179

Hierzu Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. 3, Teilbd. 1, Rn. 742 ff. Art. L. 121-2 ff. Code de l’aviation civile. 181 Hierzu Delebecque, Navire, in Rép. com. Dalloz, Rn. 123 ff. 182 So auch François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 146; Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 74. 183 So auch Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 80, hinsichtlich der Frage der Sanktion bei nicht ordnungsgemäßer Durchführung des besonderen Eintragungsverfahrens. 184 Siehe oben S. 234. 180

C. Abschließende Stellungnahme

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insoweit keine Rolle. Gleiches gilt für alle Rechtsgeschäfte, die der fiduciaire während der Dauer der fiducie in Erfüllung seines treuhänderischen Auftrages mit Dritten abschließt. Zu beachten ist allerdings, dass der fiduciaire bei all diesen Geschäften ès qualités handelt und im Rahmen der grundstücksrechtlichen Publizität185 auch dementsprechend einzutragen ist186.

C. Abschließende Stellungnahme zur steuerrechtlichen Registrierung und Verkehrspublizität C. Abschließende Stellungnahme

Ziel der vorstehenden Ausführungen war es, ausgehend von den maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften ein geschlossenes und in sich möglichst widerspruchsfreies Regime der steuerrechtlichen Registrierung und der Verkehrspublizität für die fiducie-sûreté zu entwickeln. Es hat sich dabei allerdings der Eindruck herausgebildet, dass die vorhandene gesetzliche Regelung nicht vollumfänglich befriedigen kann. Abgesehen von bestehenden gesetzlichen Lücken und Unklarheiten in der Auslegung, scheinen die Defizite im Wesentlichen auf zwei Grundprobleme zurückzuführen zu sein. Zum einen hat der französische Gesetzgeber die fiducie und die damit zusammenhängenden Rechtsgeschäfte in besonders weitreichender Weise der steuerrechtlichen Registrierung und Maßnahmen der Publizität gemäß der formalité fusionnée unterworfen. Man muss sich durchaus die Frage stellen, ob der Gesetzgeber dabei nicht teilweise über das sinnvolle Ziel hinausgeschossen ist. Insoweit spielt nicht nur der Umfang der zu beachtenden Registrierungs- und Publizitätspflichten eine Rolle. Gerade durch die Kombination dieses Pflichtenprogramms mit der generell vorgesehenen Nichtigkeitssanktion bei nicht ordnungsgemäßer Durchführung der betreffenden Registrierungs- und Publizitätsmaßnahmen erlangt dieser Formalismus erhebliches Gewicht. Anders gesagt: Er bedeutet eine Last für die Beteiligten an der fiducie-sûreté, die deren Attraktivität im Vergleich zu anderen Sicherungsinstrumenten durchaus beeinträchtigen kann187. Die vom Gesetzgeber vorgesehene Nichtigkeitssanktion führt zu einer weiteren grundlegenden Schwierigkeit. An sich hat nach allgemeinen Regeln das Unterlassen einer erforderlichen steuerrechtlichen Registrierung – sieht man einmal von Art. 1328 C. civ. ab – keine zivilrechtliche Auswirkung. Das Unterlassen einer obligatorischen Eintragung im Grundstücksregister wird im

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Gleiches gilt selbstverständlich auch bei Eintragungen in die speziellen Verkehrsregister, die für bestimmte bewegliche Sachen eingerichtet sind. 186 Vgl. Art. 2021 Abs. 2 C. civ. 187 In diesem Sinne auch Reichard, Die neue fiducie des französischen Code civil, S. 191; siehe auch Witz, D. 2007, 1369 (1371).

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6. Kapitel: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté

Regelfall188 mit fehlender Drittwirksamkeit sanktioniert. In beiden Fällen ist es unproblematisch, für die Registrierung bzw. Eintragung eine Frist vorzusehen. Wird die Frist zur steuerrechtlichen Registrierung versäumt, so hat das zivilrechtlich grundsätzlich keine Bedeutung. Erfolgt die grundstücksrechtliche Eintragung nicht innerhalb der Frist, ist das betreffende Geschäft gleichwohl inter partes ab dem Vornahmezeitpunkt wirksam, lediglich gegenüber Dritten kann es erst ab dem Zeitpunkt der verspäteten Eintragung eingewandt werden. Bei der fiducie hat der Gesetzgeber sich hinsichtlich der Sanktionswirkung von diesen allgemeinen Regeln gelöst und sowohl für die steuerrechtliche Registrierung als auch für die grundstücksrechtliche Eintragung gemäß der formalité fusionnée die Nichtigkeit als Sanktion vorgesehen. Diese Nichtigkeitssanktion unter gleichzeitiger Beibehaltung einer Frist zur Durchführung der erforderlichen Formalität führt jedoch zu Problemen. Wird beispielsweise ein contrat de fiducie über ein Grundstück geschlossen, so ist der Vertrag zunächst mit seinem Abschluss im Verhältnis inter partes wirksam zustande gekommen; Drittwirksamkeit besitzt der Vertrag und die damit verbundene Grundstücksübertragung auf den fiduciaire allerdings noch nicht. Wird die erforderliche grundstücksrechtliche Eintragung gemäß der formalité fusionnée nun nicht fristgemäß vorgenommen, so hat dies entgegen dem allgemeinen Grundsatz nicht nur die weiterhin fehlende opposabilité im Verhältnis zu Dritten zur Folge, sondern die Nichtigkeit des contrat de fiducie auch im Verhältnis der Vertragspartner. Dabei stellt sich dann die Frage, ob diese Nichtigkeit lediglich ex nunc eintritt oder ob sie auf den ursprünglichen Abschlusszeitpunkt zurückwirken soll. Die Beteiligten an der fiducie werden durch diesen Umstand letztlich dazu gezwungen sein, alle Geschäfte in Zusammenhang mit der fiducie, wie beispielsweise den Abschluss des contrat de fiducie oder die Herbeiführung des Sicherungsfalles, trotz der (zunächst) bereits mit Vornahme des Geschäftes gegebenen inter-partes-Wirksamkeit für sich im Ergebnis erst dann als gültig zu behandeln, wenn die erforderlichen Maßnahmen der steuerrechtlichen Registrierung und der Publizität gemäß der formalité fusionnée erfolgt sind und damit die Nichtigkeitssanktion keine Gefahr mehr darstellt. Die Kombination von Frist und Nichtigkeitssanktion erscheint insgesamt wenig glücklich. Man kann den Eindruck gewinnen, dass der französische Gesetzgeber, als er für die fiducie hinsichtlich der Sanktionswirkung vom allgemeinen Regelungsregime abwich, sich der Wechselwirkung zu der Fristenregelung nicht voll bewusst war. Soll die Nichtigkeitssanktion gelten, so hätte es nahe gelegen, die steuerrechtliche Registrierung bzw. die Eintragung gemäß der formalité fusionnée in der Hinsicht als konstitutiv vorzuschreiben, 188 Also in dem in der Einführung zu diesem Kapitel geschilderten Fall der obligatorischen Eintragung zur Herbeiführung der Drittwirksamkeit.

D. Registrierung im registre national des fiducies

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dass die betreffenden Rechtsgeschäfte auch im Verhältnis inter partes erst mit Durchführung der Formalität Wirksamkeit erlangen. Diese Konsequenz mag der Gesetzgeber aber etwas gescheut haben, wäre damit doch das dem französischen Recht zugrundeliegende und so zentrale Konsensprinzip für den Bereich der fiducie außer Geltung gesetzt. Für die Praxis kann man den Beteiligten an der fiducie-sûreté einstweilen nur dringend raten, auf die korrekte Einhaltung aller Formalitäten zur Vermeidung der Nichtigkeitssanktion größten Wert zu legen.

D. Registrierung im registre national des fiducies D. Registrierung im registre national des fiducies

Neben der steuerrechtlichen Registrierung und der immobiliarrechtlichen Eintragung gemäß der formalité fusionnée sieht Art. 2020 C. civ. zusätzlich noch die Registrierung der fiducie in einem speziellen registre national des fiducies vor. Die Schaffung dieses neu einzurichtenden Registers überließ der Gesetzgeber der Art. 2011 ff. C. civ. allerdings einem separaten, noch zu erlassenden Décret en Conseil d’État. Nach der Einführung der fiducie im Jahre 2007 ließ die Verabschiedung dieses Dekrets zunächst lange Zeit auf sich warten, mit der Folge, dass Art. 2020 C. civ. in der Zwischenzeit zwar eine Aufforderung zu gesetzgeberischem Handeln zu entnehmen war, die Vorschrift für bereits abgeschlossene contrats de fiducie aber zunächst einmal keine Bedeutung entfalten konnte. Im März 2010 kam es schließlich zur Verabschiedung des lange erwarteten Dekrets189. Es ordnet an, dass unter Verantwortung des Finanzministeriums (ministère du budget) ein elektronisch geführter registre national des fiducies eingerichtet wird, in den personenbezogene Daten, die in Zusammenhang mit einem contrat de fiducie anfallen, aufgenommen werden190. I. Zweck des Registers und gespeicherte Daten Der Zweck des registre national des fiducies besteht nicht in der Information und dem Schutz von dritten, an der fiducie unbeteiligten Rechtsverkehrsteilnehmern, das Register dient allein öffentlichen Belangen191. Art. 1 des Décret n° 2010-219 zählt als solche die Bekämpfung von Steuerflucht, Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung auf. Art. 2192 nennt die Daten, die im registre 189 Décret n° 2010-219 du 2 mars 2010 relatif au traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé «Registre national des fiducies». 190 Art. 1 des Décret n° 2010-219. 191 Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 73; François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 149; siehe auch Lienhard, D. 2010, 571 (571). 192 Vorschriften, die im Folgenden ohne Gesetzesangabe genannt werden, sind solche des Décret n° 2010-219.

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6. Kapitel: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté

national des fiducies gespeichert werden. Es geht dabei in erster Linie um Informationen, die eine zweifelsfreie Identifizierung der Beteiligten an der fiducie, also von constituant, fiduciaire und bénéficiaire, sicherstellen sollen193. Des Weiteren werden Informationen zur steuerrechtlichen Registrierung des contrat de fiducie bzw. zu dessen immobiliarrechtlicher Eintragung gemäß der formalité fusionnée erfasst194. Nach Art. 3 des Décret n° 2010-219 bleiben die genannten Daten bis zehn Jahre nach Beendigung der fiducie im Register gespeichert195. II. Zur Einsichtnahme Berechtigte Entsprechend dem Zweck des registre national des fiducies steht die Einsichtnahme in die gespeicherten Daten ausschließlich öffentlichen Stellen zu, Private haben zu diesen Informationen keinen Zugang196. Der Kreis der berechtigten öffentlichen Stellen wird in Art. 5 des Décret n° 2010-219 umschrieben. Danach dürfen Einsicht nehmen der Untersuchungsrichter (juge d’instruction), der Staatsanwalt (procureur de la République), Beamte der Kriminalpolizei (officiers de police judiciaire), die in Art. 28-1 Code de procédure pénale genannten Zollbeamten, die Beamten der TRACFIN197 sowie die dazu ermächtigten Beamten der Direction générale des finances publiques198. III. Verfahren der Registrierung Das Verfahren, gemäß dem die Registrierung im registre national des fiducies erfolgt, ist im Décret n° 2010-219 nicht näher geregelt. Es stellt sich daher die Frage, ob die Registrierung der Initiative der Beteiligten am contrat de fiducie bedarf und somit nur auf entsprechenden Antrag erfolgt. Daran 193

Bei natürlichen Personen sieht Art. 2 Nr. 1 des Décret n° 2010-219 die Speicherung von Name, Vorname, Adresse, Geburtsdatum sowie Geburtsort vor. Bei juristischen Personen verlangt Art. 2 Nr. 2 die Erfassung der Firma der juristischen Person, der Identifikationsnummer (numéro SIREN) und des Gesellschaftssitzes mit Anschrift. 194 Beim enregistrement: Datum und Nummer der Registrierung sowie die Angabe derjenigen Behörde, bei der die Registrierung erfolgt ist (Art. 2 Nr. 3 des Décret n° 2010-219); bei der formalité fusionnée: Datum und Nummer der publication sowie wiederum die Angabe der Behörde, bei der die publication erfolgte (Art. 2 Nr. 4 des Décret n° 2010-219). 195 Hierzu auch Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 81. 196 Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 73; François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 149. 197 TRACFIN (Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins) ist eine Einheit des Wirtschafts- und Finanzministeriums zur Bekämpfung unerlaubter Finanztransaktionen sowie von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung. 198 Bei der Direction générale des finances publiques (DGFiP) handelt es sich um eine Unterabteilung des Finanzministeriums.

D. Registrierung im registre national des fiducies

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schlösse sich dann die weitere Frage an, worin die Konsequenzen des Unterlassens eines solchen Antrages bestehen könnten. Die Alternative zu einer Registrierung nur auf Antrag wäre ein amtswegiges Verfahren, bei dem diejenige Behörde, die die steuerrechtliche Registrierung bzw. die immobiliarrechtliche Eintragung vornimmt, die dabei anfallenden Daten automatisch, soweit erforderlich, an den registre national des fiducies weiterleitet und somit dort eine Registrierung der fiducie ermöglicht199. Dass dieser zweite Ansatz das Registrierungsverfahren zutreffend beschreibt, zeigt sich, wenn man berücksichtigt, dass der registre national des fiducies in eine weit umfassendere elektronische Datenbank eingebettet ist, in die sogenannte base nationale des données patrimoniales (BNDP). Diese wird durch die Vorschriften des Arrêté vom 11. April 2005 näher ausgestaltet200. Gemäß Art. 5 Abs. 1 des Arrêté speist sich diese Datenbank unter anderem aus den Informationen, die bei der steuerrechtlichen Registrierung (enregistrement) anfallen und in den elektronisch geführten Registern der Steuerbehörden (recettes des impôts) enthalten sind, sowie aus den Daten der elektronischen Aufzeichnungen der conservations des hypothèques – seit dem 1. Januar 2013 werden diese als services chargés de la publicité foncière bezeichnet201 –, in die alle immobiliarrechtlichen Eintragungen erfolgen. Art. 5 Abs. 3 des Arrêté sieht schließlich vor, dass alle Informationen der BNDP, die einen contrat de fiducie betreffen (also die Daten, die Art. 2 des Décret n° 2010-219 auflistet), aus der BNDP an den registre national des fiducies weitergeleitet werden und so dort die Registrierung der fiducie ermöglicht wird. Damit ist klar, dass die Registrierung, die Art. 2020 C. civ. vorsieht, nicht Aufgabe der Beteiligten am contrat de fiducie ist, sondern lediglich in einer automatisierten, verwaltungsinternen Weiterleitung elektronisch gespeicherter Daten besteht202.

199 Diese beiden alternativen Ansätze finden sich auch bei Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 73. 200 Arrêté du 11 avril 2005 relatif à la mise en service par la direction générale des finances publiques d’un traitement automatisé d’informations nominatives dénommé «Base nationale des données patrimoniales». 201 Die Umbenennung erfolgte durch die Ordonnance n° 2010-638 du 10 juin 2010 portant suppression du régime des conservateurs des hypothèques. Hierzu Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 916. 202 Vgl. François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 149; auch Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 73, der letztlich aber wegen angeblichen Fehlens eines verwaltungsinternen Verfahrens doch davon ausgeht, dass die Sorge um die Durchführung der Registrierung dem fiduciaire obliege.

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6. Kapitel: Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté

IV. Registrierungsfehler ohne Auswirkung auf den contrat de fiducie Liegt die korrekte Registerführung damit im ausschließlichen Verantwortungsbereich der Behörden, so darf die unterlassene bzw. fehlerhafte Registrierung im registre national des fiducies richtigerweise auch keine nachteiligen Rechtsfolgen für die Beteiligten an der fiducie hervorrufen. Weder eine Nichtigkeit des contrat de fiducie203 noch eine Sanktion in Form einer irgendwie gearteten fehlenden Drittwirksamkeit204 kommen hier in Betracht205. Da der registre national des fiducies ausschließlich öffentlichen Belangen dient, gehen Fehler bei der Registrierung allein zulasten der staatlichen Behörden. Auf die Wirksamkeit und die Wirkungen des contrat de fiducie ist die Registrierung gemäß Art. 2020 C. civ. und den Vorschriften des Décret n° 2010-219 damit ohne Einfluss206.

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So aber Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 93, der eine Nichtigkeit „pour violation d’une règle d’ordre public“ annimmt; ebenso Lienhard, D. 2010, 571 (571). 204 Angedacht von Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 93, und Lienhard, D. 2010, 571 (571), die sich beide letztlich aber doch für die Nichtigkeit als Sanktion entscheiden. 205 Ebenso Zenati-Castaing/Revet, Les biens, Rn. 268. 206 Siehe hierzu auch Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 10, Rn. 73, der auf Grundlage seiner Sichtweise jedoch von einer Schadensersatzverpflichtung des fiduciaire ausgeht.

Kapitel 7

Die fiducie-sûreté in der Insolvenz Das Schicksal der fiducie-sûreté im Falle einer Insolvenz ist für deren Effektivität als Sicherheit von zentraler Bedeutung1. Aus der Sicht des bénéficiaire als des Sicherungsnehmers kann eine fiducie-sûreté, die ihm außerhalb der Insolvenz eine noch so gute Stellung gewährt, als Sicherheit wertlos sein, wenn sie, sobald es zur Insolvenz kommt, ihre Vorzugsstellung völlig einbüßt und ihm die Befriedigung seiner gesicherten Forderung nicht mehr gewährleistet. Für den bénéficiaire muss daher in erster Linie sichergestellt sein, dass sich eine Insolvenz über das Vermögen des constituant nicht oder allenfalls in beschränktem Maße auf die fiducie-sûreté und die Geltendmachung des Anspruchs auf Befriedigung der gesicherten Forderung aus dem Treuhandvermögen auswirkt. Im wesentlichen Interesse sowohl des bénéficiaire als auch des constituant der fiducie-sûreté liegt es, dass das Treuhandvermögen vor Auswirkungen einer Insolvenz über das Eigenvermögen des fiduciaire vollumfassend geschützt ist. Die Wirkungen eines Insolvenzverfahrens auf die fiducie-sûreté sollen im Rahmen dieses Kapitels im Einzelnen untersucht werden. Zunächst wird jedoch das französische Insolvenzrecht in einem kurzen Überblick geschildert.

A. Überblick über das französische Insolvenzrecht A. Überblick über das französische Insolvenzrecht

Das französische Insolvenzrecht ist im sechsten Buch des Code de commerce geregelt, das die Überschrift „Des difficultés des entreprises“ trägt. Die entsprechenden Vorschriften der Art. L. 610-1 ff. C. com.2 waren in den vergangenen Jahrzehnten mehrfach Gegenstand umfassender Reformen3. Ihre aktu1

So formuliert Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. 3, S. 265, zur Sicherungsübereignung des deutschen Rechts: „Der Konkurs ist die Bewährungsprobe des Sicherungseigentums.“ 2 Ergänzt werden die Vorschriften durch die Bestimmungen im sechsten Buch der Partie réglementaire des Code de commerce (Art. R. 600-1 ff. C. com.). 3 Zu den Reformen und der Entwicklungsgeschichte des französischen Insolvenzrechts: Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 3, 11 ff.; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 1 ff.

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

elle Gestalt erlangten die Vorschriften im Wesentlichen durch die Reform des Jahres 20054. Nach geltender Gesetzeslage unterscheidet das französische Insolvenzrecht zwischen verschiedenen präventiven Maßnahmen im Vorfeld einer Insolvenz sowie drei eigentlichen Insolvenzverfahren5. I. Vorfeldmaßnahmen 1. Einsetzung eines mandataire ad hoc Zu den Vorfeldmaßnahmen zählt zum einen die gerichtliche Einsetzung6 eines mandataire ad hoc, die gemäß Art. L. 611-3 C. com. nur auf Antrag des Schuldners7 erfolgen kann8. Die Aufgabe des mandataire ad hoc besteht darin, dem in wirtschaftliche Schwierigkeiten geratenen Schuldner beratend zur Seite zu stehen und ihn bei der Überwindung dieser Schwierigkeiten zu unterstützen9. Dabei kommt dem mandataire ad hoc eine ausschließlich konsultative Funktion zu, denn der Schuldner ist in keiner Weise verpflichtet, dessen Ratschlägen Folge zu leisten. Der Schuldner bleibt auch nach der Einsetzung des mandataire ad hoc in vollem Umfang geschäftsführungsbefugt10. Beantragt der Schuldner die Beendigung der Einsetzung des mandataire ad hoc, so muss das Gericht diesem Antrag unverzüglich entsprechen, ohne dass ihm insoweit eine Befugnis zur eigenen Entscheidung in der Sache zukommt11.

4 Die Reform erfolgte durch die Loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises. In Einzelfragen wurde in der Folgezeit allerdings bereits wiederum eine Vielzahl von Änderungen vorgenommen. 5 Das Insolvenzverfahren der procédure de sauvegarde weist allerdings ebenfalls präventiven Charakter auf, setzt es doch schon vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit an. Zur Qualifikation der procédure de sauvegarde als eigentliches Insolvenzverfahren siehe unten S. 262, Fn. 47. 6 Zuständig für die Einsetzung eines mandataire ad hoc ist der Präsident des Tribunal de commerce, sofern der Schuldner eine kaufmännische oder handwerkliche Tätigkeit ausübt; in den übrigen Fällen ist der Präsident des Tribunal de grande instance zuständig (Art. L. 611-3 Abs. 2 C. com.). 7 Art. L. 611-3 C. com. beschreibt den Kreis der Schuldner, die die Einsetzung eines mandataire ad hoc beantragen können, nicht näher. Aufgrund der Allgemeinheit der Formulierung wird man aber davon ausgehen müssen, dass die Vorschrift auf alle Schuldner Anwendung findet, die von den Regelungen der Art. L. 611-1 ff. C. com. betroffen werden. 8 Siehe hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 78. 9 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 78; vgl. auch Art. R. 611-19 Abs. 2 C. com. 10 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 81. 11 Art. R. 611-21 C. com.

A. Überblick über das französische Insolvenzrecht

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2. Procédure de conciliation Die Art. L. 611-4 ff. C. com. sehen als weitere Vorfeldmaßnahme die sogenannte procédure de conciliation vor. Es handelt sich dabei um ein für den in wirtschaftliche Schwierigkeiten geratenen Schuldner12 freiwilliges Verfahren, an dessen Ziel eine mit den wichtigsten Gläubigern getroffene, einverständliche Vereinbarung steht, die es dem Schuldner ermöglichen soll, seine Schwierigkeiten zu überwinden und so eine Insolvenz zu verhindern13. Das Verfahren wird nur auf Antrag des Schuldners eröffnet14. Voraussetzung für die Verfahrenseröffnung ist, dass der Schuldner sich in bestehenden oder absehbaren wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet; Zahlungsunfähigkeit darf aber noch nicht oder zumindest nicht seit mehr als 45 Tagen15 eingetreten sein16. Wird durch das zuständige Gericht17 das Verfahren eröffnet, so bestimmt es für eine Dauer von in der Regel nicht mehr als vier Monaten einen conciliateur18. Auf die Geschäftsführungsbefugnis des Schuldners haben die Verfahrenseröffnung und die Einsetzung des conciliateur keine Auswirkungen, er bleibt weiterhin in vollem Umfang entscheidungsbefugt19. Dem conciliateur obliegt die Aufgabe, durch Verhandlungen auf eine vertragliche Vereinbarung zwischen dem Schuldner und dessen wichtigsten Gläubigern hinzuwirken, kraft derer der Schuldner seine wirtschaftlichen

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Die procédure de conciliation steht den in Art. L. 611-4 C. com. (Kaufleute einschließlich aller Handelsgesellschaften und Handwerker) sowie den in Art. L. 611-5 C. com. (juristische Personen des Privatrechts und Freiberufler) genannten Schuldnern offen. Hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 86. 13 Allgemein zur procédure de conciliation: Bauerreis, in Kindler/Nachmann, Handbuch Insolvenzrecht in Europa, Länderbericht Frankreich, Rn. 43 ff. 14 Art. L. 611-6 Abs. 1 C. com.; Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 89. 15 Der Zeitraum von 45 Tagen ab Eintritt der Zahlungsunfähigkeit rührt daher, dass für die Stellung eines Antrages auf Eröffnung einer procédure de redressement judiciaire (Art. L. 631-4 Abs. 1 C. com.) bzw. einer procédure de liquidation judiciaire (Art. L. 640-4 Abs. 1 C. com.) dem Schuldner eine Frist von 45 Tagen ab Zahlungsunfähigkeit eingeräumt ist. Zum Fall der Eröffnung einer procédure de conciliation nach eingetretener Zahlungsunfähigkeit: Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 88. 16 Art. L. 611-4 C. com. 17 In den Fällen des Art. L. 611-4 C. com. obliegt die Zuständigkeit für die Eröffnung der procédure de conciliation (und für alle weiteren, damit zusammenhängenden Entscheidungen) dem Präsidenten des Tribunal de commerce. In den Fällen des Art. L. 611-5 C. com. ist der Präsident des Tribunal de grande instance zuständig. 18 Art. L. 611-6 Abs. 2 C. com. Es besteht die Möglichkeit der einmaligen Verlängerung der Einsetzung um einen Monat auf insgesamt also maximal fünf Monate. Wegen der damit eher kurzen Dauer der procédure de conciliation wird dieser in der Praxis teilweise die Einsetzung eines mandataire ad hoc vorgeschaltet; so Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 29. 19 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 84 f., 96.

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

Schwierigkeiten überwinden kann20. Dem conciliateur kommt damit die Rolle eines Moderators und Vermittlers zu21. Im Rahmen des auszuhandelnden Vertrages zwischen dem Schuldner und dessen Gläubigern wird es in erster Linie um Vereinbarungen über den Erlass oder die Stundung von schuldnerischen Verbindlichkeiten bzw. deren Erfüllung durch Ratenzahlung gehen22. Damit die erforderliche Zeit für Verhandlungen zur Verfügung steht, hat der Schuldner im Zusammenwirken mit dem conciliateur die Möglichkeit, Beitreibungsmaßnahmen von Gläubigern durch gerichtliche Entscheidung vorläufig unterbinden zu lassen23. Der Abschluss einer Vereinbarung zwischen dem Schuldner und dessen Gläubigern beruht ganz auf der freiwilligen Mitwirkung der Beteiligten, Möglichkeiten der zwangsweisen Durchsetzung einer Regelung hat der conciliateur nicht24. Eine getroffene Vereinbarung wirkt nur gegenüber solchen Gläubigern, die ihr zugestimmt haben; Allgemeinverbindlichkeit erlangt die Vereinbarung also nur, wenn alle Gläubiger des Schuldners mit ihr einverstanden sind25. Gelingt es dem conciliateur, eine Vereinbarung zwischen dem Schuldner und allen oder einzelnen Gläubigern herbeizuführen, wird diese durch das zuständige Gericht bestätigt26. Die bestätigende Entscheidung beendet die procédure de conciliation27. Kommt es zu keinem Abschluss einer 20

Art. L. 611-7 Abs. 1 C. com.; Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 96. Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 96. 22 Zu den möglichen Zugeständnissen der Gläubiger und zum Inhalt der Vereinbarung: Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 101 ff. 23 Art. L. 611-7 Abs. 5 C. com.; hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 99. 24 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 101; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 29. 25 So auch Ulrich/Poertzgen/Pröm, ZInsO 2006, 64 (65). 26 Für die gerichtliche Bestätigung einer getroffenen Vereinbarung bestehen zwei Möglichkeiten: Gemäß Art. L. 611-8 Abs. 1 C. com. wird die Vereinbarung unter den dort genannten Voraussetzungen auf gemeinsamen Antrag des Schuldners und der an ihr beteiligten Gläubiger durch den Präsidenten des zuständigen Gerichts bestätigt. Diese (einfache) gerichtliche Bestätigung (constatation) bewirkt die Vollstreckbarkeit der Vereinbarung. Gemäß Art. L. 611-8 Abs. 2 C. com. kann die Vereinbarung auf Antrag des Schuldners allerdings auch der gerichtlichen Bestätigung in Form der homologation unterzogen werden. Die homologation setzt im Vergleich zur einfachen Bestätigung eine intensivere Prüfung der Vereinbarung durch das Gericht voraus, geht in ihren Wirkungen aber auch über die einfache Bestätigung hinaus. Sie bewirkt insbesondere eine Verbesserung der rechtlichen Stellung der an der Vereinbarung beteiligten Gläubiger. Diesen wird beispielsweise unter den Voraussetzungen des Art. L. 611-11 C. com. ein privilège zur Sicherung bestimmter Forderungen eingeräumt. Durch das Inaussichtstellen der homologation kann der Schuldner für die Gläubiger damit zusätzliche Anreize für eine einverständliche Regelung schaffen. Zu den beiden Möglichkeiten der gerichtlichen Bestätigung und ihren Wirkungen: Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 107 ff. 27 Art. L. 611-8 Abs. 1 C. com. bzw. Art. L. 611-10 Abs. 1 C. com. 21

A. Überblick über das französische Insolvenzrecht

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Vereinbarung, teilt der conciliateur dies dem zuständigen Gericht mit, das daraufhin das Verfahren gleichfalls beendet28 und, sofern zu diesem Zeitpunkt Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist, von Amts wegen ein eigentliches Insolvenzverfahren (procédure de redressement judiciaire oder procédure de liquidation judiciaire) eröffnet29. 3. Procédures d’alerte und weitere Maßnahmen Neben der procédure de conciliation und der Einsetzung eines mandataire ad hoc existiert noch eine Reihe von Einzelmaßnahmen, die ebenfalls vorbeugenden Charakter haben. So sieht Art. L. 611-1 C. com. die Einrichtung von sogenannten groupements de prévention vor. Es handelt sich dabei um Vereinigungen, die im Auftrag ihrer Mitglieder und auf Grundlage der von diesen bereitgestellten Daten deren wirtschaftliche Situation untersuchen und sie auf gegebenenfalls vorhandene wirtschaftliche Schieflagen frühzeitig hinweisen sollen30. Gemäß Art. L. 611-2 C. com. steht dem Präsidenten des Tribunal de commerce, sofern er Anhaltspunkte für die wirtschaftliche Schieflage eines Unternehmens hat, die Möglichkeit zu, sich weitere Informationen bei verschiedenen, vor allem öffentlichen Stellen zu beschaffen. Er kann die Unternehmensverantwortlichen vorladen, um mit ihnen geeignete Maßnahmen zur Verbesserung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens zu erörtern31. Schließlich ist in mehreren Fällen eine sogenannte procédure d’alerte vorgesehen32. Erlangen bestimmte Stellen oder Einrichtungen, wie beispielsweise die Buchprüfer, Hinweise darauf, dass sich ein Schuldner in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet, haben diese ihre Informationen gemäß den jeweils vorgesehenen Verfahrensmodalitäten an den Präsidenten des zuständigen Tribunal de commerce bzw. des Tribunal de grande instance weiterzuleiten. Der Präsident des Tribunal de commerce kann dann seinerseits die geschilderten Maßnahmen des Art. L. 611-2 C. com. ergreifen33.

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Art. L. 611-7 Abs. 6 C. com. Art. L. 631-4 Abs. 2 C. com. bzw. Art. L. 640-4 Abs. 2 C. com.; siehe auch Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 33. 30 Hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 73 ff. 31 Zu den Maßnahmen gemäß Art. L. 611-2 C. com.: Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 48, 56, 71 f. 32 Dazu Bauerreis, in Kindler/Nachmann, Handbuch Insolvenzrecht in Europa, Länderbericht Frankreich, Rn. 15 ff.; Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 58 ff.; Niggemann, in Münchener Kommentar InsO, Bd. 3, Länderbericht Frankreich, Rn. 50. 33 Dem Präsidenten des Tribunal de grande instance stehen diese Befugnisse über Art. L. 611-6 Abs. 5 C. com. erst nach Eröffnung einer procédure de conciliation zu. 29

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

II. Insolvenzverfahren Neben den geschilderten Vorfeldmaßnahmen kennt das französische Recht drei eigentliche Insolvenzverfahren. Es sind dies die procédure de sauvegarde (Art. L. 620-1 ff. C. com.), die procédure de redressement judiciaire (Art. L. 631-1 ff. C. com.) und die procédure de liquidation judiciaire (Art. L. 640-1 ff. C. com.)34. 1. Insolvenzfähigkeit Der Kreis derjenigen Schuldner, denen die genannten Verfahren offenstehen, ist in allen drei Fällen derselbe. Insolvenzfähig sind danach Kaufleute einschließlich aller Handelsgesellschaften, Handwerker, Landwirte, alle Personen, die eine unabhängige Berufstätigkeit ausüben, einschließlich aller Freiberufler, und schließlich alle juristischen Personen des Privatrechts35. Privatpersonen stehen die genannten Insolvenzverfahren dagegen nicht zur Verfügung. Für sie sieht das französische Recht ein im Jahr 1989 eingeführtes und seither mehrfach modifiziertes36 besonderes Verfahren der Regulierung von Privatschulden (traitement des situations de surendettement) vor37, an dessen Ende eine Restschuldbefreiung erfolgt38. Das Verfahren ist allerdings nicht im Rahmen des Insolvenzrechts des Code de commerce geregelt, sondern als Maßnahme des Verbraucherschutzes in den Art. L. 330-1 ff. Code de la consommation enthalten. Neben diesem Verfahren der Regulierung von Privatschulden existiert in Frankreich kraft historisch zu erklärender Sonderregelung ein echtes Privatinsolvenzverfahren (faillite civile), das allerdings nur auf Privatpersonen mit Wohnsitz in Elsass-Lothringen (Departements Moselle, Bas-Rhin und Haut-Rhin) Anwendung findet39. Für die Untersuchung der fiducie-sûreté sollen die Verfahren bei Überschuldung von Privatpersonen allerdings nicht näher beleuchtet werden. Zwar ist es nach der Regelung der Art. 2011 ff. C. civ. möglich, dass Privatpersonen an einem contrat de fiducie als constituant bzw. bénéficiaire beteiligt sind. Bei der fiducie-sûreté wird es sich in der Praxis jedoch bei allen Betei34 Wird in den folgenden Ausführungen dieses Kapitels vom Insolvenzverfahren gesprochen, so sind damit grundsätzlich alle drei Verfahrensarten gemeint. 35 Art. L. 620-2 C. com. für die procédure de sauvegarde, Art. L. 631-2 f. C. com. für die procédure de redressement und Art. 640-2 C. com. für die procédure de liquidation. 36 Zur Gesetzgebungshistorie siehe Picod/Valette-Ercole, Surendettement des particuliers, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 1 ff. 37 Hierzu im Einzelnen Picod/Valette-Ercole, Surendettement des particuliers, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 15 ff.; siehe auch Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 6 ff. 38 Picod/Valette-Ercole, Surendettement des particuliers, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 133 f.; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 10. 39 Hierzu Storck, Droit et patrimoine 1998, n° 64, 62 (62 ff.).

A. Überblick über das französische Insolvenzrecht

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ligten in aller Regel ausnahmslos um juristische Personen oder zumindest natürliche Personen mit Kaufmannseigenschaft handeln40. Auf diese finden die Insolvenzverfahren des Code de commerce Anwendung. 2. Eröffnungsgrund Als Eröffnungsgrund für ein Insolvenzverfahren kennt das französische Recht lediglich die Zahlungsunfähigkeit (cessation des paiements)41, wobei allerdings die procédure de sauvegarde als präventives Insolvenzverfahren bereits bei der drohenden Zahlungsunfähigkeit ansetzt42. Die Überschuldung stellt anders als im deutschen Insolvenzrecht keinen Eröffnungsgrund dar43. Die Vorschrift des Art. L. 631-1 Abs. 1 C. com. beschreibt die Zahlungsunfähigkeit als „impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible“. Zahlungsunfähig ist damit derjenige Schuldner, der nicht mehr in der Lage ist, seine fälligen Verbindlichkeiten mit seinem verfügbaren Vermögen zu begleichen44. 3. Überblick über die drei Verfahrensarten Die folgenden Ausführungen schildern den Ablauf der drei Insolvenzverfahren. Sie beschränken sich dabei allerdings auf einen groben Überblick, der keine Vollständigkeit in Einzelheiten bieten soll. a) Procédure de sauvegarde Die procédure de sauvegarde wurde als Herzstück der Reform des Jahres 2005 neu geschaffen45. Sie setzt bereits bei der drohenden Zahlungsunfähigkeit an und hat zum Ziel, die Reorganisation des Schuldners zu vereinfachen, um so die Fortführung des schuldnerischen Unternehmens, den Erhalt der Arbeitsplätze und die Begleichung der Verbindlichkeiten zu ermöglichen46. Es handelt sich bei der procédure de sauvegarde damit um ein prä-

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Siehe hierzu auch S. 327 f. Art. L. 631-1 Abs. 1 C. com. für die procédure de redressement; Art. L. 640-1 C. com. für die procédure de liquidation. 42 Siehe die Formulierung des Art. L. 620-1 Abs. 1 C. com. 43 Ulrich/Poertzgen/Pröm, ZInsO 2006, 64 (65, 69); Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 16. 44 Hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 197 ff.; Sonnenberger/ Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 16; Bauerreis, in Kindler/Nachmann, Handbuch Insolvenzrecht in Europa, Länderbericht Frankreich, Rn. 92 ff. 45 Zur Einführung der procédure de sauvegarde durch die Loi n° 2005-845: Le Corre, D. 2005, 2297 (2297 ff.); Legros, Droit des sociétés 2005, n° 11, Étude 11, Rn. 1 ff. 46 Art. L. 620-1 Abs. 1 C. com. 41

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

ventives Insolvenzverfahren47, bei dessen Ausgestaltung sich der französische Gesetzgeber an dem Verfahren nach Chapter 11 des US Bankruptcy Code orientierte48 und das deshalb in der Literatur auch teilweise als „Chapter 11 à la française“ betitelt wird49. Eine procédure de sauvegarde kann ausschließlich auf Antrag des Schuldners eröffnet werden50. Eröffnungsvoraussetzung ist die drohende, aber noch nicht eingetretene Zahlungsunfähigkeit51. Kommt es nach Verfahrenseröffnung zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, wird die procédure de sauvegarde beendet und in eine procédure de redressement bzw. eine procédure de liquidation übergeleitet52. Im Eröffnungsurteil werden durch das zuständige Insolvenzgericht ein verfahrensleitender Richter (jugecommissaire)53 und grundsätzlich auch ein Insolvenzverwalter (administrateur judiciaire) sowie ein Gläubigervertreter (mandataire judiciaire) bestimmt54. Die Arbeitnehmer des Schuldners werden durch einen von ihnen bestimmten Vertreter (représentant des salariés) beteiligt55. Zudem werden, sofern der Schuldner die Voraussetzungen des Art. L. 626-29 C. com. erfüllt, 47

Zwar hat die procédure de sauvegarde – wie die procédure de conciliation – gerade die Verhinderung der Zahlungsunfähigkeit zum vorrangigen Ziel. Gleichwohl kann sie im Hinblick auf ihre Wirkungen – und insoweit im Unterschied zur procédure de conciliation – als eigentliches präventives Insolvenzverfahren qualifiziert werden. Diese Einordnung wird im Übrigen auch bestätigt durch die Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO). Deren Anhang A listet alle mitgliedstaatlichen Verfahren auf, die als Insolvenzverfahren im Sinne der EuInsVO gelten. Für Frankreich ist neben der procédure de redressement und der procédure de liquidation auch die procédure de sauvegarde genannt, während die procédure de conciliation in der Aufzählung nicht enthalten ist. 48 Le Corre, D. 2005, 2297 (2299); Legros, Droit des sociétés 2005, n° 11, Étude 11, Rn. 4, 8; Bauerreis, in Kindler/Nachmann, Handbuch Insolvenzrecht in Europa, Länderbericht Frankreich, Rn. 63. 49 Couret/Dondero, JCP E 2011, n° 11, Comm. 1215, Rn. 30; Klein, RIW 2006, 13 (13); Delzant/Ehret, ZInsO 2009, 990 (990); die Begrifflichkeit eher ablehnend: Métais, Banque magazine 2004, n° 655, 26 (26 ff.). 50 Art. L. 620-1 Abs. 1 C. com.; zuständig für die Eröffnung ist der Tribunal de commerce, wenn der beantragende Schuldner eine kaufmännische oder handwerkliche Tätigkeit ausübt; in allen anderen Fällen ist der Tribunal de grande instance zuständig (Art. L. 621-2 Abs. 1 C. com.). 51 Art. L. 620-1 Abs. 1 C. com. 52 Art. L. 622-10 C. com. für die période d’observation; Art. L. 626-27 Abs. 1 Unterabs. 3 C. com. für die période d’exécution du plan; siehe Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 38, VIII 48; Bauerreis, in Kindler/Nachmann, Handbuch Insolvenzrecht in Europa, Länderbericht Frankreich, Rn. 64. 53 Art. L. 621-4 Abs. 1 C. com. 54 Art. L. 621-4 Abs. 3 ff. C. com. 55 Art. L. 621-4 Abs. 2 C. com.; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 37.

A. Überblick über das französische Insolvenzrecht

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zwei Gläubigerausschüsse (comités des créanciers) gebildet. Der eine Gläubigerausschuss umfasst alle Kreditgeber des Insolvenzschuldners, der andere vereint dessen wichtigste Lieferanten und Dienstleistungserbringer56. Mit Verfahrenseröffnung beginnt eine regelmäßig sechsmonatige Beobachtungsphase (période d’observation), die einmalig um weitere sechs Monate verlängert werden kann57. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis verbleibt im Rahmen der procédure de sauvegarde grundsätzlich beim Insolvenzschuldner, dem Insolvenzverwalter kommt in erster Linie beratende und überwachende Funktion zu58. Während der Beobachtungsphase hat der Verwalter zunächst die wirtschaftliche Situation des Insolvenzschuldners zu ermitteln und dazu einen bilan économique, social et environnemental zu erstellen59. Im Anschluss daran hat der Insolvenzschuldner in Zusammenarbeit mit dem Insolvenzverwalter einen Sanierungsplan (plan de sauvegarde) auszuarbeiten, der die Chancen einer Sanierung des schuldnerischen Unternehmens auslotet und die dazu notwendigen Maßnahmen (Stundung und (Teil-)Erlass von Verbindlichkeiten, Kapitalerhöhungen, Entlassung von Arbeitnehmern etc.) festhält60. Auch eine teilweise Veräußerung des Unternehmens kann im plan de sauvegarde vorgesehen werden61; eine vollständige Unternehmensübertragung ist im Rahmen der procédure de sauvegarde dagegen nicht möglich62. Nach Aufstellung des Planentwurfes wird dieser den beiden Gläubigerausschüssen zugeleitet63. Stimmen beide Ausschüsse dem Plan mit der erforderlichen Mehrheit zu, muss der Plan im Anschluss durch das Insolvenzgericht bestätigt werden64. Das Gericht prüft, ob der Plan den Interessen aller Gläubiger, insbesondere derjenigen, die nicht in den Gläubigerausschüssen vertreten sind, gerecht wird65. Bejaht das Gericht dies, wird es den Plan nach Anhörung aller Beteiligten bestätigen und ihm damit Allgemeinverbindlichkeit verschaffen66.

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Art. L. 626-30 C. com. Art. L. 621-3 C. com. 58 Art. L. 622-1 C. com.; hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 333 ff.; Bauerreis, in Kindler/Nachmann, Handbuch Insolvenzrecht in Europa, Länderbericht Frankreich, Rn. 68. 59 Art. L. 623-1 ff. C. com.; hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 694 ff. 60 Art. L. 626-2 ff. C. com.; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 46 ff.; Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 699 ff. 61 Art. L. 626-1 Abs. 2, Art. L. 642-1 ff. C. com. 62 Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 48. 63 Art. L. 626-30-2 C. com. 64 Art. L. 626-9 ff. C. com. 65 Art. L. 626-31 C. com. 66 Art. L. 626-11 C. com. 57

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

Scheitert der Entwurf des plan de sauvegarde in den Gläubigerausschüssen oder lehnt das Gericht den von den Gläubigerausschüssen beschlossenen Plan bei seiner Prüfung ab, so kann der Sanierungsplan gleichwohl noch nach dem allgemeinen Verfahren gemäß Art. L. 626-5 bis Art. L. 626-7 C. com. i.V.m. Art. L. 626-12 C. com. und Art. L. 626-18 bis Art. L. 626-20 C. com. erstellt und vom Gericht bestätigt werden67. Dieses Verfahren gilt von vornherein auch in den Fällen, in denen wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. L. 626-29 C. com. Gläubigerausschüsse überhaupt nicht eingerichtet wurden68. Die gerichtliche Bestätigung des plan de sauvegarde beendet die Beobachtungsphase und leitet das Verfahren in die Phase der Plandurchführung (période d’exécution du plan) über, die grundsätzlich bis zu zehn Jahre dauern kann69. Die Durchführung und Umsetzung des Sanierungsplans unterliegt der Kontrolle des commissaire à l’exécution du plan, der durch das Insolvenzgericht eingesetzt wird und der mit dem Insolvenzverwalter oder dem Gläubigervertreter identisch ist70. Wurde der Sanierungsplan erfolgreich umgesetzt, so bestätigt das Insolvenzgericht den Abschluss der Plandurchführung und beendet damit die procédure de sauvegarde71. Hält der Insolvenzschuldner die sich für ihn ergebenden Verpflichtungen des Sanierungsplans in der Phase der Plandurchführung dagegen nicht ein, so kann das Insolvenzgericht auf Antrag oder von Amts wegen den Plan aufheben und, sofern der Schuldner zu diesem Zeitpunkt zahlungsunfähig ist, eine procédure de redressement oder eine procédure de liquidation eröffnen72. b) Procédure de redressement judiciaire Sowohl die procédure de redressement als auch die procédure de liquidation setzen für ihre Eröffnung die eingetretene Zahlungsunfähigkeit des Schuldners voraus73. Im Gegensatz zur procédure de sauvegarde handelt es sich bei beiden Verfahrensarten somit nicht um präventive Insolvenzverfahren. Demgemäß liegt die Verfahrenseröffnung nicht in der freien Entscheidung des

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Art. L. 626-34 C. com. Hierzu Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 47. 69 Art. L. 626-12 C. com. 70 Art. L. 626-25 C. com.; Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 751 ff.; Bauerreis, in Kindler/Nachmann, Handbuch Insolvenzrecht in Europa, Länderbericht Frankreich, Rn. 72. 71 Art. L. 626-28 C. com. 72 Art. L. 626-27 C. com.; hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 797 ff. 73 Art. L. 631-1 Abs. 1 C. com. für die procédure de redressement; Art. L. 640-1 C. com. für die procédure de liquidation. 68

A. Überblick über das französische Insolvenzrecht

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Schuldners. Die procédure de redressement und die procédure de liquidation werden zum einen auf Antrag des Schuldners eröffnet, wobei der Schuldner zur Antragstellung innerhalb von 45 Tagen seit Eintritt der Zahlungsunfähigkeit verpflichtet ist74. Die Verletzung dieser Pflicht kann durch das gerichtliche Verbot, ein Unternehmen zu leiten, die sogenannte interdiction de gérer, sanktioniert werden75. Zum anderen werden die procédure de redressement und die procédure de liquidation auf Antrag eines Gläubigers oder der Staatsanwaltschaft oder durch das Insolvenzgericht76 von Amts wegen eröffnet77. Im Unterschied zur procédure de sauvegarde kann bei der procédure de redressement die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter übergehen78. Bei der procédure de liquidation ist das zwangsläufig der Fall79. Die Wahl zwischen der procédure de redressement und der procédure de liquidation hängt davon ab, ob Aussicht auf eine Sanierung des schuldnerischen Unternehmens besteht. Erscheint die Sanierung nicht von vornherein ausgeschlossen80, eröffnet das Insolvenzgericht die procédure de redressement, die in ihrer Zielsetzung mit der procédure de sauvegarde nahezu identisch ist81. Aus dieser Zielübereinstimmung folgt auch ein weitgehen74

Art. L. 631-4 C. com. für die procédure de redressement; Art. L. 640-4 C. com. für die procédure de liquidation. 75 Art. L. 653-8 Abs. 3 C. com.; hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 247; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 51, Fn. 123, sowie Rn. VIII 90 ff. 76 Zuständiges Insolvenzgericht ist wiederum der Tribunal de commerce, wenn der Schuldner eine kaufmännische oder handwerkliche Tätigkeit ausübt; in allen anderen Fällen ist der Tribunal de grande instance zuständig (Art. L. 631-7 i.V.m. Art. L. 621-2 C. com. für die procédure de redressement; Art. L. 641-1 Abs. 1 i.V.m. Art. L. 621-2 C. com. für die procédure de liquidation). 77 Art. L. 631-5 C. com. für die procédure de redressement; Art. L. 640-5 C. com. für die procédure de liquidation. Hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 249 ff. 78 Gemäß Art. L. 631-12 C. com. besteht für die procédure de redressement eine flexible Lösung, wonach es der Entscheidung des Insolvenzgerichts überlassen ist, ob der Insolvenzverwalter lediglich eine den Schuldner unterstützende Aufgabe (mission d’assistance) wahrnimmt oder ob er alleine die Führung des schuldnerischen Unternehmens übernimmt (mission de représentation). Hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 339 ff. 79 Art. L. 641-9 C. com.; Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 822 ff. 80 Ist das der Fall, muss gemäß Art. L. 640-1 Abs. 1 C. com. die procédure de liquidation eröffnet werden. 81 Gemäß Art. L. 631-1 Abs. 2 C. com. zielt die procédure de redressement auf die Fortführung des Unternehmens, den Erhalt der Arbeitsplätze und die Begleichung der Verbindlichkeiten ab. Dass – anders als bei der procédure de sauvegarde – die Reorganisation des Unternehmens nicht als eigenes Ziel genannt ist, dürfte in der Sache keinen großen Unterschied machen; so auch Bauerreis, in Kindler/Nachmann, Handbuch Insol-

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

der Gleichlauf des Verfahrens82. Die Vorschriften zur procédure de redressement verweisen in großem Umfang auf die Regelungen zur procédure de sauvegarde83. Auch bei der procédure de redressement schließt sich an die Verfahrenseröffnung eine Beobachtungsphase an, während der ein Sanierungsplan, in diesem Fall plan de redressement genannt, erstellt wird84. Dieser Plan muss wiederum durch die beiden, bei Vorliegen der Voraussetzungen auch bei der procédure de redressement einzurichtenden Gläubigerausschüsse85 angenommen und gerichtlich bestätigt werden86. Im Vergleich zur procédure de sauvegarde sind bei der procédure de redressement Entlassungen von Arbeitnehmern unter erleichterten Voraussetzungen möglich87. Die Phase der Plandurchführung entspricht dann ebenfalls im Wesentlichen derjenigen bei der procédure de sauvegarde88. Anders als bei dieser ist im Rahmen der procédure de redressement aber nicht nur eine teilweise, sondern auch eine vollständige Unternehmensübertragung möglich89. Erscheint eine Fortführung des Unternehmens durch den Insolvenzschuldner nicht aussichtsreich, so kann damit auch das gesamte Unternehmen veräußert werden. Für die vollständige oder teilweise Unternehmensveräußerung gelten die Regelungen zur cession de l’entreprise im Rahmen der procédure de liquidation weitgehend entsprechend90.

venzrecht in Europa, Länderbericht Frankreich, Rn. 63, Fn. 3. Vgl. auch Legros, Droit des sociétés 2005, n° 11, Étude 11, Rn. 6 ff. 82 Niggemann, in Münchener Kommentar InsO, Bd. 3, Länderbericht Frankreich, Rn. 23. 83 Vgl. Art. L. 631-7, Art. L. 631-9, Art. L. 631-14, Art. L. 631-18, Art. L. 631-19, Art. L. 631-21 C. com. 84 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 690 ff., zur Vergleichbarkeit des plan de sauvegarde und des plan de redressement, aber auch mit Hinweis auf bestehende Unterschiede im Detail. 85 Vgl. Bauerreis, in Kindler/Nachmann, Handbuch Insolvenzrecht in Europa, Länderbericht Frankreich, Rn. 77. 86 Sofern Gläubigerausschüsse nicht einzurichten waren, erfolgt die Gläubigerbeteiligung entsprechend der procédure de sauvegarde gemäß dem allgemeinen Verfahren der Art. L. 626-5 bis Art. L. 626-7 C. com. i.V.m. Art. L. 626-12 C. com. und Art. L. 626-18 bis Art. L. 626-20 C. com.; vgl. Art. L. 631-19 Abs. 1 Unterabs. 1 C. com. 87 Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 52. 88 Hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 787 ff. 89 Art. L. 631-13, Art. L. 631-21-1, Art. L. 631-22 C. com.; siehe auch Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 735 ff.; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 57. 90 Art. L. 631-22 Abs. 1 C. com.

A. Überblick über das französische Insolvenzrecht

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c) Procédure de liquidation judiciaire Wie bereits geschildert, wird durch das Insolvenzgericht die procédure de liquidation (auf Antrag des Schuldners bzw. Dritter oder von Amts wegen) eröffnet, wenn der Schuldner zahlungsunfähig ist und eine Sanierung und Fortführung des Unternehmens durch den Insolvenzschuldner aussichtslos erscheint91. Ging das Insolvenzgericht zunächst von der Möglichkeit der Unternehmensfortführung durch den Schuldner aus und eröffnete deshalb eine procédure de redressement, stellt sich dann in deren Verlauf aber die Aussichtslosigkeit der Fortführung heraus, so wird die procédure de redressement in jedem Verfahrensstadium in eine procédure de liquidation übergeleitet92. Mit der Verfahrenseröffnung bestimmt das Insolvenzgericht die Verfahrensbeteiligten93. Der Insolvenzverwalter wird im Falle der procédure de liquidation als liquidateur bezeichnet94. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis geht mit Verfahrenseröffnung auf diesen über95. Ziel der procédure de liquidation ist die Beendigung der Unternehmenstätigkeit des Schuldners und die Realisierung der beim Schuldner noch vorhandenen Aktiva96. Die Eröffnung der procédure de liquidation führt grundsätzlich zur sofortigen Fälligkeit der gegen den Insolvenzschuldner bestehenden Forderungen97. Die Verwertung der schuldnerischen Aktiva kann auf zweierlei Wegen erfolgen98. Möglich ist zum einen die bereits angesprochene vollständige oder teilweise Übertragung des schuldnerischen Unternehmens99. Denn auch die übertragende Sanierung wird vom französischen Insolvenzrecht als Teil der 91

Art. L. 640-1 Abs. 1 C. com. Art. L. 631-15 Abs. 2 C. com. für die période d’observation; Art. L. 631-20-1 C. com. für die période d’exécution du plan (siehe hierzu auch Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 803). 93 Hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 811. 94 Art. L. 641-1 Abs. 2 und Abs. 3 C. com. 95 Art. L. 641-9 C. com. 96 Art. L. 640-1 Abs. 2 C. com. Die procédure de liquidation führt in jedem Fall dazu, dass der Schuldner selbst sein Unternehmen nicht mehr weiterführt. Wird das schuldnerische Vermögen durch vollständige oder teilweise Unternehmensübertragung realisiert, kann das Unternehmen als solches aber beim Erwerber ganz oder teilweise fortexistieren. Nur im Falle der Verwertung des schuldnerischen Vermögens durch Einzelveräußerung der Aktiva wird auch die Tätigkeit des Unternehmens als solche beendet. Vgl. hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 809. 97 Art. L. 643-1 Abs. 1 C. com. Erscheint die vollständige oder teilweise Unternehmensübertragung möglich und gestattet das Insolvenzgericht daher die einstweilige Fortführung des Unternehmens, werden die Forderungen gegen den Insolvenzschuldner erst mit der gerichtlichen Entscheidung über die Unternehmensübertragung fällig. 98 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 866. 99 Die cession (totale ou partielle) de l’entreprise ist geregelt in Art. L. 642-1 ff. C. com.; hierzu im Einzelnen Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 868 ff. 92

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

liquidation aufgefasst100. Soll das schuldnerische Unternehmen ganz oder teilweise übertragen werden, so setzt das Insolvenzgericht zunächst eine Frist, innerhalb derer entsprechende Übernahmeangebote abgegeben werden können101. Diese Angebote haben neben dem für die Übernahme gebotenen Preis, dem Übernahmezeitpunkt und einer genauen Beschreibung der Vermögensgegenstände, die übernommen werden sollen, zahlreiche weitere Angaben zu enthalten, so beispielsweise auch Aussagen hinsichtlich des Erhaltes von Arbeitsplätzen102. Nachdem die Frist zur Angebotsabgabe verstrichen ist, entscheidet das Insolvenzgericht nach Anhörung der Beteiligten, welches Angebot im Hinblick auf den langfristigen Arbeitsplatzerhalt, die Befriedigung der Insolvenzgläubiger und im Hinblick auf die gebotenen Garantien für die ordnungsgemäße Durchführung der Übernahme das beste Angebot darstellt103. Entsprechend diesem Angebot erlässt das Gericht dann einen sogenannten plan de cession104. Mit Verabschiedung dieses Planes werden all diejenigen laufenden Verträge, die auf den Unternehmenserwerber übergehen sollen, automatisch auf diesen übertragen105. Die weitere Umsetzung des plan de cession erfolgt dann durch den liquidateur106, der hinsichtlich der von der Unternehmensübertragung erfassten Einzelgegenstände entsprechende Veräußerungsgeschäfte mit dem Erwerber abschließt107. Soweit keine Unternehmensübertragung stattfindet, erfolgt die Verwertung der beim Insolvenzschuldner vorhandenen Aktiva durch Einzelveräußerung108. Die Modalitäten dieser Veräußerungen bestimmt der juge-commissaire109. Sowohl bei der Verwertung durch Unternehmensübertragung als auch bei der Verwertung durch Veräußerung der Einzelgegenstände wird der erzielte Erlös zur Begleichung der Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners eingesetzt und dementsprechend an die Insolvenzgläubiger ausgekehrt110. Am Ende der procédure de liquidation kommt der Insolvenzschuldner grundsätzlich in 100 Hierzu Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 57 ff. 101 Art. L. 642-2 Abs. 1 C. com. 102 Art. L. 642-2 Abs. 2 und Abs. 3 C. com. 103 Art. L. 642-5 Abs. 1 C. com. 104 Dazu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 884 ff. 105 Art. L. 642-7 Abs. 2 C. com.; hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 900 ff. 106 Bzw. durch den administrateur, falls ein solcher gemäß Art. L. 641-10 Abs. 5 C. com. bestimmt wurde. 107 Art. L. 642-8 C. com.; Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 925. 108 Die Einzelveräußerung geschieht gemäß Art. L. 642-18 ff. C. com. 109 Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 55; im Einzelnen Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 944 ff. 110 Hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 982 ff.

B. Auswirkungen einer Insolvenz auf die fiducie-sûreté

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den Genuss einer Restschuldbefreiung, wobei diese die noch offenen Forderungen nicht erlöschen lässt, sondern nur deren dauerhafte Undurchsetzbarkeit zur Folge hat111.

B. Auswirkungen einer Insolvenz auf die fiducie-sûreté B. Auswirkungen einer Insolvenz auf die fiducie-sûreté

Geht es um das Schicksal der fiducie-sûreté im Rahmen eines Insolvenzverfahrens, so steht dabei an allererster Stelle die Frage, inwieweit die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des constituant als des Sicherungsgebers den Zugriff des bénéficiaire auf die fiducie-sûreté hemmt und dadurch deren Effektivität als Sicherheit beeinträchtigt. Die Beantwortung dieser Frage bildet den Schwerpunkt der folgenden Darstellung. Gleichwohl sollen aber auch die Fälle der Insolvenz über das Eigenvermögen des fiduciaire sowie über das Vermögen des bénéficiaire kurz angesprochen sein112. Außerdem ist auf die Frage einzugehen, ob auch das Treuhandvermögen selbst insolvenzfähig ist. Schließlich wird noch der Fall der Insolvenz über das Vermögen des Schuldners der gesicherten Forderung, bei dem es sich nicht notwendigerweise um den constituant der fiducie-sûreté handeln muss, untersucht, um festzustellen, inwieweit eine solche Insolvenz Auswirkungen auf die Geltendmachung der fiducie-sûreté als Sicherheit haben kann. I. Gesetzgebung im Widerstreit von Schuldner- und Gläubigerinteressen Spezielle Regelungen zum Schicksal der fiducie-sûreté in der Insolvenz des constituant wurden erst durch die zum 15. Februar 2009 in Kraft getretene Ordonnance n° 2008-1345113 geschaffen114. Diese Ordonnance markiert den derzeitigen Schlusspunkt einer längeren, nicht nur die fiducie betreffenden Reihe von Gesetzgebungsakten, an deren Abfolge sich die Wechselwirkung zwischen Insolvenzrecht einerseits und dem Recht der dinglichen Sicherheiten andererseits exemplarisch ablesen lässt115. 111

Art. L. 643-11 C. com.; Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 1007 ff. Dabei wird vom Fall einer fiducie-sûreté mit Drei-Personen-Struktur ausgegangen. Sind fiduciaire und bénéficiaire identisch, so sind die im Folgenden geschilderten Wirkungen einer Insolvenzeröffnung über das Eigenvermögen des fiduciaire und über das Vermögen des bénéficiaire zu kombinieren. 113 Ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté. 114 Ausführlich zur Ordonnance n° 2008-1345: Crocq, JCP E 2009, n° 13, Étude 1313, Rn. 1 ff.; Lienhard, D. 2009, 110 (110 ff.). Speziell zu deren Auswirkungen für die fiduciesûreté: Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670 (674 ff.). 115 Hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 5, 25; Grimaldi/ Dammann, D. 2009, 670 (674). 112

270

7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

Die Bestellung einer dinglichen Sicherheit geschieht in der Absicht, dem Gläubiger der gesicherten Forderung eine Vorzugsstellung im Vergleich zu ungesicherten Gläubigern zu verschaffen und damit für ihn die Wahrscheinlichkeit der Befriedigung der Forderung gerade auch im Falle der Insolvenz des Schuldners zu erhöhen116. Gewährt eine Rechtsordnung Forderungsgläubigern in ausgeprägtem Umfang die Möglichkeit, sich dingliche Sicherheiten bestellen zu lassen, die auch in der Insolvenz des Schuldners (und Sicherungsgebers) ihre Wirksamkeit voll entfalten, so kommt dies den Gläubigerinteressen entgegen. Auf der anderen Seite stehen allerdings die Interessen des Schuldners. Die umfangreiche Möglichkeit der Bestellung insolvenzfester Sicherheiten kann aus dessen Sicht dazu führen, dass im Falle des Eintritts der Insolvenz die Insolvenzmasse durch den Zugriff der gesicherten Gläubiger auf ihre Sicherheiten erheblich geschmälert wird117. Dadurch wird zum einen das Prinzip der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung in seiner Bedeutung zurückgedrängt118. Zum anderen kann ein solcher Masseentzug die Fortführung des schuldnerischen Unternehmens stark erschweren oder gar unmöglich machen119. In diesem Widerstreit von Interessen hat der Gesetzgeber durch die Abstimmung des Insolvenzrechts und des Rechts der dinglichen Sicherheiten einen gerechten Ausgleich zu suchen. Dass bei dieser Suche das Pendel mal mehr in die eine und mal mehr in die andere Richtung ausschlagen kann, zeigt sich im Hinblick auf die Entwicklungsgeschichte der fiduciesûreté sehr deutlich. Es wurde bereits gesagt, dass der französische Gesetzgeber im Jahre 2005 das Insolvenzrecht umfassend reformierte und dabei – mehr noch als zuvor – das Ziel der Fortführung des schuldnerischen Unternehmens in den Vordergrund stellte120. Entsprechend sind die Gläubigerinteressen diesem vorrangigen Ziel untergeordnet121. Die im Anschluss im Jahre 2006 erfolgte Reform

116

Vgl. Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670 (674). Lucas/Sénéchal, D. 2008, 29 (29 f.). 118 Vgl. Dammann/Podeur, D. 2007, 1359 (1359); Lucas/Sénéchal, D. 2008, 29 (29). 119 Lucas/Sénéchal, D. 2008, 29 (29 f.); Crocq, JCP E 2009, n° 13, Étude 1313, Rn. 22. 120 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 25; Klein, RIW 2006, 13 (13). 121 Die Fortführung des schuldnerischen Unternehmens als primäres insolvenzrechtliches Ziel wurde bereits durch die Reform des Jahres 1985 (geschehen durch die Loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises) im französischen Insolvenzrecht verankert. Die Rechte der Insolvenzgläubiger wurden damals ganz erheblich und nach vielfach geäußerter Auffassung mehr als übermäßig beschnitten; vgl. hierzu Delebecque, JCP N 1986, Doctrine, 185 (186 ff.); Cabrillac/ Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 8. Im Vergleich zu jenem Rechtszustand hat sich die Stellung der Insolvenzgläubiger seither und auch in der Reform des Jahres 2005 trotz der Beibehaltung des vorrangigen Ziels der Fortführung des schuldnerischen Unternehmens erheblich verbessert; vgl. Le Corre, D. 2005, 2297 (2317); Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 23. 117

B. Auswirkungen einer Insolvenz auf die fiducie-sûreté

271

des Rechtes der persönlichen und dinglichen Sicherheiten kam den Gläubigerinteressen zwar insoweit entgegen, als durch die Reform sowohl neue Sicherheiten geschaffen, als auch die Anwendungsbereiche bestehender Sicherheiten ausgeweitet wurden122. Es wurde allerdings auch die Vorschrift des Art. 2287 C. civ. neu gefasst, der die ausdrückliche Feststellung enthält, dass die reformierten Bestimmungen des Rechts der persönlichen und dinglichen Sicherheiten der Anwendung aller insolvenzrechtlichen Regelungen nicht entgegenstehen können. Das Insolvenzrecht mit seinem primären Ziel der Fortführung des schuldnerischen Unternehmens sollte dadurch wiederum die Oberhand behalten123. Zu einer deutlichen Verschiebung zugunsten der Gläubigerinteressen kam es dann mit Einführung der fiducie im Jahr 2007. Dadurch, dass bei der fiducie die Sicherungsgegenstände vollständig aus dem Vermögen des constituant ausscheiden, bleiben diese von einer Insolvenz über dessen Vermögen grundsätzlich verschont. Die fiducie wäre somit an sich eine gänzlich insolvenzfeste Sicherheit124. Insbesondere aus diesem Grund wurde die fiducie von einigen Autoren als „reine des sûretés“, als Königin der Sicherheiten, bezeichnet125. In der Folgezeit erkannte man allerdings, dass eine solche fiducie bei einer Insolvenz des constituant für das vorrangige insolvenzrechtliche Ziel der Fortführung des schuldnerischen Unternehmens eine erhebliche Gefahr insbesondere in dem Fall darstellen kann, dass dem constituant kraft einer convention de mise à disposition die Nutzung derjenigen Gegenstände belassen wurde, die er sicherungsweise in das Treuhandvermögen übertragen hat126. Man denke beispielsweise an den Unternehmer, der zur Sicherung seiner Darlehensverpflichtung gegenüber einer Bank eine für den Produktionsbetrieb notwendige Maschine im Rahmen einer fiducie-sûreté an die Bank als fiduciaire (und bénéficiaire) übertragen und der kraft einer convention de mise à disposition den Besitz an der Maschine behalten hat. Könnte die Bank bei einer Insolvenz des Unternehmers auf die fiducie-sûreté voll zugreifen, die Maschine verwerten und sich aus dem Erlös befriedigen, so würde dem Unternehmer dadurch der Besitz an der Maschine entzogen. Die Fortführung der Produktion wäre beeinträchtigt oder gar ausgeschlossen, und

122

Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 5. Cerles, RD bancaire et fin. 2006, n° 4, Étude 13, Rn. 2; Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 5; Garaud, LPA 2009, n° 120, 4 (4). 124 Dammann/Podeur, RLDC 2008, n° 49, 33 (33); Crocq, JCP E 2009, n° 13, Étude 1313, Rn. 33. 125 Cerles, JCP E 2007, n° 36, Étude 2054, Rn. 39 ff.; vgl. auch Lucas/Sénéchal, D. 2008, 29 (30); Barrière, JCP N 2009, n° 42, Étude 1291, Rn. 50; Lienhard, D. 2009, 110 (117); Luciano, Rev. proc. coll. 2011, n° 2, Étude 9, Rn. 4. 126 Dammann/Podeur, D. 2007, 1359 (1362); dies., D. 2008, 2300 (2304); Crocq, JCP E 2009, n° 13, Étude 1313, Rn. 22. 123

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

damit könnte auch das primäre Ziel der Fortführung des Unternehmens als solches in Gefahr geraten. Es bestand damit die Notwendigkeit, die Wirkungen der fiducie-sûreté im Rahmen einer Insolvenz über das Vermögen des constituant den jeweiligen Zielen der verschiedenen insolvenzrechtlichen Verfahren des Code de commerce anzupassen. Dieses Bemühen hat zu den differenzierenden Regelungen der angesprochenen Ordonnance n° 2008-1345 geführt, durch die der fiducie-sûreté im Hinblick auf ihr Schicksal in der Insolvenz ihre derzeitige Gestalt verliehen wurde127. II. Insolvenzrechtliche Vorfeldmaßnahmen und die fiducie-sûreté Die einführend geschilderten Vorfeldmaßnahmen zur Vermeidung einer Insolvenz (mandataire ad hoc, procédure de conciliation, procédures d’alerte) können unabhängig davon, in Bezug auf welchen Beteiligten an der fiducie sie ergriffen werden, die Effektivität der fiducie-sûreté als Sicherheit nicht beeinträchtigen. Denn sie haben entweder lediglich warnende oder für den Schuldner beratende Funktion, ohne dass sich insoweit unmittelbare Auswirkungen auf die Rechte der Gläubiger ergeben (procédures d’alerte, mandataire ad hoc), oder sie sind, soweit sie Gläubigerrechte betreffen, von der freiwilligen Mitwirkung der Gläubiger abhängig (procédure de conciliation)128. III. Auswirkungen eines eigentlichen Insolvenzverfahrens auf die fiducie-sûreté 1. Insolvenz über das Vermögen des constituant Im Folgenden werden die Auswirkungen eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des constituant als des Sicherungsgebers im Detail untersucht. 127 Dammann/Podeur, RLDC 2008, n° 49, 33 (33, 36), sprechen davon, dass durch die Regelungen der Ordonnance n° 2008-1345 im Ausgleich der Interessen der Gläubiger und des constituant der fiducie-sûreté „un nouvel équilibre gagnant-gagnant“ geschaffen wurde. 128 Sofern ein Gläubiger im Rahmen der procédure de conciliation hinsichtlich seiner Forderung Zugeständnisse macht, wirken sich diese gemäß Art. L. 611-10-2 Abs. 1 C. com. auch auf die zugunsten der Forderung durch einen Dritten bestellte fiducie-sûreté aus; hierzu Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (34). Was die nach Art. L. 611-7 Abs. 5 C. com. mögliche vorläufige gerichtliche Untersagung von Beitreibungshandlungen durch die Gläubiger angeht, wird man dagegen eher davon ausgehen müssen, dass sich diese auf den Befriedigungsanspruch des bénéficiaire aus der fiducie-sûreté nicht auswirkt. Denn der Anspruch richtet sich gegen das Treuhandvermögen, das vom Vermögen des constituant vollständig getrennt ist. Siehe hierzu auch die folgenden Ausführungen zu den Auswirkungen eines eigentlichen Insolvenzverfahrens auf den Befriedigungsanspruch des bénéficiaire.

B. Auswirkungen einer Insolvenz auf die fiducie-sûreté

273

Dabei wird an mancher Stelle zu differenzieren sein zwischen dem Fall, dass der constituant zugleich auch der persönliche Schuldner der gesicherten Forderung ist, und dem Fall, dass der constituant die fiducie-sûreté zugunsten der Verpflichtung eines Dritten bestellt hat. Wenn der constituant – wie es in der Praxis der Regelfall sein wird – die fiducie-sûreté zur Sicherung seiner eigenen Verbindlichkeit bestellt hat, so haben neben den folgenden Ausführungen zusätzlich auch noch die Darstellungen unter B. III. 5. zur Insolvenz des persönlichen Schuldners Geltung. a) Rechtsstellung des constituant und Reichweite der Insolvenzmasse aa) Der constituant als Inhaber eines bloß obligatorischen Anspruchs Nach der in dieser Arbeit vertretenen Konzeption der fiducie steht dem constituant kein dingliches Recht an den Gegenständen des Treuhandvermögens zu. Mit der Übertragung des Treugutes auf den fiduciaire erlangt dieser an den Gegenständen die propriété fiduciaire, die hinsichtlich der damit verbundenen Rechtsmacht durch den treuhänderischen Auftrag beschränkt ist. Der constituant verliert infolge der Übertragung seine ihm bis dahin zustehende propriété ordinaire und behält auch nicht diejenigen Befugnisse als Restbefugnisse zurück, die dem fiduciaire nicht zustehen. Der constituant besitzt aus dem contrat de fiducie lediglich einen obligatorischen Anspruch auf Rückübertragung des Treuhandvermögens für den Fall, dass die fiduciesûreté ohne Eintritt des Sicherungsfalles endet129. bb) Treuhandvermögen außerhalb der Insolvenzmasse Da das Treugut mit der Übertragung in das Treuhandvermögen vollständig aus dem Vermögen des constituant ausscheidet, stellen die Gegenstände des Treuhandvermögens im Falle der Insolvenz des constituant keinen Bestandteil der Insolvenzmasse dar130. Der bénéficiaire der fiducie-sûreté ist mit seinem Anspruch auf Befriedigung aus dem Treuhandvermögen somit kein

129

Siehe oben S. 56 f. In der französischen Rspr. und Literatur wurde kontrovers über die Frage gestritten, ob Forderungen, die der Insolvenzschuldner vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Wege der antizipierten Sicherungsabtretung abgetreten hat, die allerdings erst nach Verfahrenseröffnung entstanden sind, ebenfalls außerhalb der Insolvenzmasse stehen. Mittlerweile hat die Cour de cassation diese Frage im bejahenden Sinne beantwortet und damit ihre frühere gegenteilige Rspr. aufgegeben; vgl. Cass. com., 7. Dezember 2004, n° 02-20.732, Bulletin 2004 IV, n° 213, 239; Cass. com., 22. November 2005, n° 03-15.669, Bulletin 2005 IV, n° 230, 249. Hierzu Reichard, Die neue fiducie des französischen Code civil, S. 391 ff.; Dammann/Robinet, Cahiers de droit de l’entreprise 2009, n° 4, 35 (36). 130

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

Insolvenzgläubiger des constituant131. Das Treugut kann im Rahmen der Insolvenz nicht zugunsten der Gläubiger des constituant verwertet oder von einer cession de l’entreprise erfasst werden132. Lediglich der dem constituant zustehende obligatorische Anspruch auf Rückübertragung des Treuhandvermögens im Falle der Beendigung der fiducie-sûreté ohne Eintritt des Sicherungsfalles kann nach allgemeinen Regeln von der Insolvenz erfasst werden. Aus dem Umstand, dass das Treuhandvermögen vom Vermögen des constituant vollständig getrennt ist, wird in der französischen Literatur gefolgert, dass der dem bénéficiaire aus dem contrat de fiducie zustehende und gegen das Treuhandvermögen gerichtete Befriedigungsanspruch im Rahmen einer Insolvenz über das Vermögen des constituant im Grundsatz keinen insolvenzrechtlichen Beschränkungen unterliegt133. Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine insolvenzrechtliche Sonderregelung speziell für die fiduciesûreté Abweichendes vorsieht. Diese Feststellung mag als Ausgangspunkt für die sogleich vorgenommene Untersuchung der vorhandenen Sonderregelungen als Hinweis hilfreich sein. cc) Schicksal des contrat de fiducie und der convention de mise à disposition Steht das Treuhandvermögen völlig außerhalb der Insolvenzmasse, so gilt das nicht für den contrat de fiducie als solchen, den der constituant mit dem fiduciaire abgeschlossen hat. Dieser fällt ebenso wie eine unter Umständen zwischen constituant und fiduciaire abgeschlossene convention de mise à disposition, kraft derer dem constituant die Nutzung von Gegenständen des Treuhandvermögens überlassen bleibt, in das Vermögen des constituant. Die Beurteilung, inwieweit sich die Insolvenz auf diese beiden Verträge auswirkt, läuft in erster Linie auf die Frage hinaus, ob die Verträge den Regelungen zu den sogenannten contrats en cours, den laufenden Verträgen, unterfallen. Diese Frage wird an späterer Stelle ausführlich untersucht134, stellt sie doch

131

Ist der constituant zugleich der Schuldner der gesicherten Forderung, so ist der bénéficiaire mit diesem Anspruch aber durchaus Insolvenzgläubiger. 132 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 948; Dammann/Podeur, D. 2007, 1359 (1360); Barrière, JCP N 2009, n° 42, Étude 1291, Rn. 41; Grimaldi/ Dammann, D. 2009, 670 (676); siehe auch Ruiz, JCP G 2011, n° 4, Zoom 71. Anders ist es nur dann, wenn sich der constituant im Besitz von beweglichen Sachen des Treuhandvermögens befindet und die notwendige revendication durch den fiduciaire unterbleibt. 133 Diese Feststellung drückt sich z.B. aus bei Charvillat-Carrez, RLDA 2007, n° 15, 31 (33); Legeais, Rev. sociétés 2007, 687 (694); Dammann/Podeur, D. 2008, 2300 (2304); dies., RLDC 2008, n° 49, 33 (33), die für die Rechtslage vor Schaffung der speziellen insolvenzrechtlichen Regelungen zur fiducie-sûreté durch die Ordonnance n° 2008-1345 von einer vollständigen Immunität der fiducie-sûreté gegenüber den Wirkungen eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des constituant ausgingen. 134 Siehe unten S. 278 ff.

B. Auswirkungen einer Insolvenz auf die fiducie-sûreté

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gewissermaßen das Herzstück der insolvenzrechtlichen Behandlung der fiducie-sûreté dar. dd) Bénéficiaire nicht Teil der Gläubigerausschüsse Als Konsequenz aus dem Umstand, dass das Treuhandvermögen, auf das sich der Befriedigungsanspruch des bénéficiaire aus dem contrat de fiducie bezieht, vom insolventen Vermögen des constituant vollständig getrennt ist, bestimmt Art. L. 626-30 Abs. 4 C. com.135 für den Fall, dass es sich beim constituant der fiducie-sûreté zugleich auch um den Schuldner der gesicherten Forderung handelt136, dass der bénéficiaire mit seiner gesicherten Forderung137 nicht Teil der Gläubigerausschüsse (comités des créanciers) wird138. Die Beschränkungen eines plan de sauvegarde bzw. eines plan de redressement, die kraft Mehrheitsentscheidung in den Gläubigerausschüssen beschlossen werden139, haben für den bénéficiaire der fiducie-sûreté im Ergebnis damit keine Bedeutung140. Allerdings darf die Regelung des Art. L. 626-30 Abs. 4 C. com. nicht dahingehend verstanden werden, dass der bénéficiaire seine gesicherte Forderung ohne Rücksicht auf die von den Gläubigerausschüssen beschlossenen Beschränkungen des plan de sauvegarde bzw. des plan de redressement in 135

Für die procédure de sauvegarde; auf die procédure de redressement anwendbar über die Verweisung in Art. L. 631-19 Abs. 1 Unterabs. 1 C. com. 136 Nach seinem Wortlaut und seiner Systematik betrifft Art. L. 626-30 Abs. 4 C. com. nur den Fall, dass der constituant zugleich auch der persönliche Schuldner ist. Zum Fall der Verschiedenheit von constituant und persönlichem Schuldner siehe sogleich im Anschluss sowie auch unten S. 306, Fn. 258. 137 Zur Auslegung der Vorschrift für den Fall, dass die Forderung nur zum Teil durch die fiducie-sûreté gesichert ist: Dammann/Podeur, JCP E 2009, n° 47, Étude 2094, Rn. 23 f. 138 Vgl. auch Art. L. 626-30-2 Abs. 4 S. 2 C. com. Hierzu Dammann/Podeur, JCP E 2009, n° 47, Étude 2094, Rn. 23 ff. Durch die Bestimmung des Art. L. 626-30 Abs. 4 C. com. soll für den bénéficiaire ein „best interest test“ geschaffen sein; vgl. Dammann/Robinet, Cahiers de droit de l’entreprise 2009, n° 4, 35 (38); Lienhard, D. 2009, 110 (117). 139 Gemäß Art. L. 626-33 Abs. 1 C. com. wird der bénéficiaire der fiducie-sûreté allerdings nach den allgemeinen Regeln der Art. L. 626-5 f. C. com. an der Aufstellung des plan de sauvegarde bzw. des plan de redressement beteiligt; vgl. Dammann/Podeur, JCP E 2009, n° 47, Étude 2094, Rn. 25. Sofern der bénéficiaire in diesem Verfahren auf Grundlage individueller Entscheidung zustimmt, zugunsten der Sanierung des constituant hinsichtlich seiner gesicherten Forderung Zugeständnisse zu machen, so wird man davon ausgehen müssen, dass diese Zugeständnisse, soweit sie reichen, auch den Zugriff des bénéficiaire auf das Treuhandvermögen beschränken. Denn andernfalls erschiene die vom Gesetzgeber vorgesehene freiwillige Beteiligung des bénéficiaire am plan de sauvegarde bzw. am plan de redressement wenig sinnvoll. 140 Barrière, JCP N 2009, n° 42, Étude 1291, Rn. 39.

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

vollem Umfang gegen die Insolvenzmasse geltend machen dürfte. Die eigentliche Aussage der Vorschrift besteht vielmehr darin, dass der bénéficiaire trotz der Insolvenz des constituant zur Befriedigung seiner gesicherten Forderung vollumfänglich auf das Treuhandvermögen zugreifen kann, ohne dass sich insoweit die von den Gläubigerausschüssen beschlossenen Beschränkungen auswirken141. Im Ergebnis läuft der bénéficiaire damit insbesondere nicht die Gefahr, gegen seinen Willen eine Reduzierung seiner Forderung, eine Umwandlung in Kapitalanteile oder eine Stundung über mehr als zehn Jahre hinnehmen zu müssen142. Wie bereits gesagt, betrifft die Vorschrift des Art. L. 626-30 Abs. 4 C. com. den Fall, dass der constituant der fiducie-sûreté zugleich auch der Schuldner der gesicherten Forderung ist. Sind constituant und Forderungsschuldner verschieden, so richtet sich in dieser Konstellation weder der aus dem contrat de fiducie folgende Befriedigungsanspruch des bénéficiaire noch dessen gesicherte Forderung gegen das Vermögen des constituant. Im Falle der Insolvenz über das Vermögen des constituant ist damit von vornherein klar, dass der bénéficiaire der fiducie-sûreté in den Gläubigerausschüssen des constituant nicht vertreten ist und sich insoweit Einschränkungen für seine Forderung auch nicht ergeben können. b) Aussonderungsrecht des fiduciaire Befinden sich bei Insolvenzeröffnung bewegliche Sachen im Besitz des Insolvenzschuldners, die diesem nicht gehören, so müssen die jeweiligen Eigentümer gemäß den Vorschriften der Art. L. 624-9 ff. C. com. ihr Recht zur revendication geltend machen. Die revendication entspricht der Aussonderung des deutschen Insolvenzrechts143. Als Grund für eine Aussonderung kommt ausschließlich das Eigentum in Betracht144. Die revendication muss von den Eigentümern innerhalb einer Frist von drei Monaten ab Verfahrenseröffnung geltend gemacht werden, andernfalls ist ihr Eigentum für sie grundsätzlich unwiederbringlich verloren145. Die Sachen werden dann zur Insolvenzmasse gerechnet und unterliegen wie die Sachen, die tatsächlich im Eigentum des Schuldners stehen, den Wirkungen des Insolvenzverfahrens. Eine revendication durch den Eigentümer ist gemäß Art. L. 624-10 C. com. 141

Vgl. auch Texier/Russo, LPA 2009, n° 43, 3 (8). Dammann/Podeur, JCP E 2009, n° 47, Étude 2094, Rn. 25. 143 Vgl. Bauerreis, in Kindler/Nachmann, Handbuch Insolvenzrecht in Europa, Länderbericht Frankreich, Rn. 208; Niggemann, in Münchener Kommentar InsO, Bd. 3, Länderbericht Frankreich, Rn. 29 ff. 144 Niggemann, in Münchener Kommentar InsO, Bd. 3, Länderbericht Frankreich, Rn. 29. 145 Näher zur action en revendication: Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 638 ff. 142

B. Auswirkungen einer Insolvenz auf die fiducie-sûreté

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nicht erforderlich, sofern sich das Eigentum aus einem Publizitätsregister ergibt146. Aus diesem Grund ist die revendication auch von vornherein auf bewegliche Sachen beschränkt, schließlich sind alle Immobiliarrechte einer Eintragung im Grundstücksregister fähig147. Für die fiducie-sûreté ergibt sich hieraus das Folgende: Befindet sich der constituant im Besitz von beweglichen Sachen des Treuhandvermögens, so muss, wenn über das Vermögen des constituant ein Insolvenzverfahren eröffnet wird, hinsichtlich dieser Sachen das Recht zur revendication geltend gemacht werden148. Eine spezielle Regelung hierfür findet sich in Art. L. 624-16 Abs. 1 C. com.149. Die Vorschrift des Art. L. 624-10 C. com. findet insoweit keine Anwendung, denn der contrat de fiducie unterliegt hinsichtlich beweglicher Sachen keiner Eintragung in ein Publizitätsregister. Weder die erforderliche steuerrechtliche Registrierung noch die Registrierung im registre national des fiducies begründet eine Verkehrspublizität; sie dienen allein fiskalischen und administrativen Belangen150. Besonders hinzuweisen ist in Zusammenhang mit der revendication von Treugut noch auf die Vorschrift des Art. L. 624-10-1 C. com. Danach kann bei der revendication einer Sache, die bei Insolvenzeröffnung Gegenstand eines contrat en cours, eines laufenden Vertrages, ist, die tatsächliche Herausgabe der Sache (restitution effective) erst erfolgen, wenn dieser laufende Vertrag beendet wurde151. Die convention de mise à disposition, kraft derer sich der constituant im Besitz von Sachen des Treuhandvermögens befindet, kann – wie die folgenden Ausführungen sogleich zeigen werden – solch einen laufenden Vertrag darstellen und der tatsächlichen Herausgabe der Sachen damit entgegenstehen. 146

Hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 644 f. Vgl. Bauerreis, in Kindler/Nachmann, Handbuch Insolvenzrecht in Europa, Länderbericht Frankreich, Rn. 208; Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 642; Niggemann, in Münchener Kommentar InsO, Bd. 3, Länderbericht Frankreich, Rn. 29. 148 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 640; François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 213; Barrière, JCP N 2009, n° 42, Étude 1291, Rn. 40. 149 Die Ausführungen bei Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 640, lassen deutlich erkennen, dass der Wortlaut des Art. L. 640-16 Abs. 1 C. com. zu eng geraten ist. Zum einen wird der Fall, dass die fiducie-sûreté durch eine vom persönlichen Schuldner verschiedene Person bestellt wurde, die sich weiterhin im Besitz des Treugutes befindet, zu Unrecht vom Wortlaut ausgeklammert. Zum anderen berücksichtigt die Regelung nicht, dass sich der Bestand des Treuhandvermögens im Laufe der Zeit verändern kann. 150 Siehe hierzu oben S. 216 ff. sowie S. 251 ff. Etwas anderes gilt nur bezüglich solcher beweglicher Sachen, für die spezialgesetzlich ein besonderes Verkehrsregister eingerichtet ist (hierzu oben S. 247 f.). A.A. wohl Houin-Bressand, RD bancaire et fin. 2010, n° 2, Dossier 12, Rn. 6; dagegen völlig zu Recht Lasserre, LPA 2011, n° 30, 3 (7). 151 Speziell zur fiducie-sûreté und zur convention de mise à disposition: Grimaldi/ Dammann, D. 2009, 670 (675); Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 640; Barrière, JCP N 2009, n° 42, Étude 1291, Rn. 40; Lienhard, D. 2009, 110 (115). 147

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

Sind fiduciaire und bénéficiaire personenverschieden, stellt sich noch die Frage, wem von beiden das Recht zur revendication zusteht. Nach ganz allgemeiner Auffassung, die auch im geltenden Gesetzeswortlaut ihren Niederschlag gefunden hat152, kann die revendication nur durch den Eigentümer der Sache erfolgen153. Für die fiducie-sûreté bedeutet das, dass das Recht zur revendication durch den fiduciaire geltend gemacht werden muss154. Das allein ist folgerichtig, denn die Konsequenz der unterlassenen Aussonderung besteht im Verlust der propriété fiduciaire zugunsten der Insolvenzmasse des constituant, und diese Folge tritt in der Person des fiduciaire ein. c) Insolvenzrechtliche Behandlung als contrat en cours aa) Einführende Bemerkungen Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens hat Auswirkungen auf den Fortbestand der sogenannten contrats en cours, an denen der Insolvenzschuldner als Vertragspartner beteiligt ist155. Als contrats en cours werden laufende Verträge bezeichnet, die bei Verfahrenseröffnung noch nicht vollständig erfüllt sind156. Es zählen hierzu in erster Linie alle Dauerschuldverhältnisse, aber auch sonstige Verträge, deren charakteristische Hauptleistung noch aussteht, wobei sich die Abgrenzung im Einzelnen etwas schwierig gestaltet157. Ohne Belang ist jedenfalls, ob der Insolvenzschuldner selbst Gläubiger oder Schuldner dieser Hauptleistung ist158. Ein laufender Vertrag im geschilderten Sinne bleibt auch über den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung zunächst einmal wirksam159. Eine Vertragsklausel, die für den Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens die automatische Vertragsbeendigung oder ein Kündigungsrecht für den anderen Ver-

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Art. L. 624-10 C. com. spricht vom propriétaire. Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 640, 643. 154 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 640; Barrière, JCP N 2009, n° 42, Étude 1291, Rn. 40; so ausdrücklich auch Lasserre, LPA 2011, n° 30, 3 (7). Dagegen sprechen Dammann/Robinet, Cahiers de droit de l’entreprise 2009, n° 4, 35 (37), sowie Lienhard, D. 2009, 110 (115), von der revendication durch den bénéficiaire – allerdings ohne nähere Begründung. 155 Hierzu ausführlich Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 379 ff.; siehe auch Bauerreis, in Kindler/Nachmann, Handbuch Insolvenzrecht in Europa, Länderbericht Frankreich, Rn. 192 ff. 156 Combe, LPA 2011, n° 30, 8 (10). 157 Hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 380 ff. 158 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 379. 159 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 388, 853. Das gilt selbstverständlich auch für alle anderen Verträge des Schuldners, die nicht als contrat en cours zu qualifizieren sind. Der entscheidende Unterschied zu den contrats en cours ergibt sich dann aber im Hinblick auf den weiteren Bestand und das weitere Schicksal der Verträge. 153

B. Auswirkungen einer Insolvenz auf die fiducie-sûreté

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tragsteil vorsieht, ist nichtig160. Zudem steht dem anderen Vertragsteil hinsichtlich seiner eigenen, aus dem contrat en cours geschuldeten Leistung keine Einrede des nichterfüllten Vertrages wegen solcher Leistungen zu, die der nunmehrige Insolvenzschuldner vor Verfahrenseröffnung nicht erbracht hat161. Das weitere Schicksal des laufenden Vertrages liegt nach Verfahrenseröffnung in der Hand des Insolvenzverwalters (administrateur bzw. liquidateur)162. Dieser kann entscheiden, ob er den laufenden Vertrag fortsetzen oder beendigen möchte. Die Fortsetzung des Vertrages ist aber nur dann möglich, wenn der Insolvenzverwalter mit den beim Schuldner noch vorhandenen Mitteln in der Lage ist, eine dem Schuldner aus dem Vertrag obliegende Gegenleistung zu erbringen163. Entscheidet sich der Insolvenzverwalter gegen die Fortführung des laufenden Vertrages, wird dieser beendet164. Der andere Vertragsteil hat keine Möglichkeit, das weitere Schicksal des Vertrages selbst zu bestimmen. Er kann den Insolvenzverwalter lediglich zur Entscheidung für oder gegen die Fortführung des Vertrages auffordern. Trifft der Insolvenzverwalter daraufhin innerhalb einer Frist von grundsätzlich einem Monat keine Entscheidung, ist der Vertrag ipso iure beendet165.

160 Art. L. 622-13 Abs. 1 Unterabs. 1 C. com. für die procédure de sauvegarde; Art. L. 622-13 Abs. 1 Unterabs. 1 i.V.m. Art. L. 631-14 Abs. 1 C. com. für die procédure de redressement; Art. L. 641-11-1 Abs. 1 Unterabs. 1 C. com. für die procédure de liquidation. 161 Art. L. 622-13 Abs. 1 Unterabs. 2 C. com. für die procédure de sauvegarde; Art. L. 622-13 Abs. 1 Unterabs. 2 i.V.m. Art. L. 631-14 Abs. 1 C. com. für die procédure de redressement; Art. L. 641-11-1 Abs. 1 Unterabs. 2 C. com. für die procédure de liquidation; siehe auch Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 379, 391. 162 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 379, 853. 163 Als Gegenleistung bestehende Zahlungspflichten muss der Insolvenzverwalter grundsätzlich durch Barzahlung erfüllen; siehe Art. L. 622-13 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 C. com. für die procédure de sauvegarde; Art. L. 622-13 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. Art. L. 631-14 Abs. 1 C. com. für die procédure de redressement; Art. L. 641-11-1 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 C. com. für die procédure de liquidation; siehe auch Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 394 f. 164 Art. L. 622-13 Abs. 2 Unterabs. 2, Abs. 4 C. com. für die procédure de sauvegarde; Art. L. 622-13 Abs. 2 Unterabs. 2, Abs. 4 i.V.m. Art. L. 631-14 Abs. 1 C. com. für die procédure de redressement; Art. L. 641-11-1 Abs. 2 Unterabs. 2, Abs. 3 Nr. 3, Abs. 4 C. com. für die procédure de liquidation; siehe auch Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 398 ff. 165 Art. L. 622-13 Abs. 3 Nr. 1 C. com. für die procédure de sauvegarde; Art. L. 622-13 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. Art. L. 631-14 Abs. 1 C. com. für die procédure de redressement; Art. L. 641-11-1 Abs. 3 Nr. 1 C. com. für die procédure de liquidation.

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

bb) Spezielle Regelungen für die fiducie-sûreté Im Hinblick auf das eben geschilderte Regelungsregime zu den contrats en cours wurden für die fiducie-sûreté durch die Ordonnance n° 2008-1345 differenzierte Vorschriften geschaffen, die nach der Art des Insolvenzverfahrens und dessen jeweiliger Zielsetzung unterscheiden. (1) Procédure de sauvegarde Wird über das Vermögen des constituant bei drohender, aber noch nicht eingetretener Zahlungsunfähigkeit eine procédure de sauvegarde eröffnet, so geschieht dies mit dem Ziel der Fortführung des schuldnerischen Unternehmens (in erster Linie durch den Schuldner selbst). Dieses Ziel soll nicht dadurch gefährdet werden, dass dem constituant die zur Fortführung seiner unternehmerischen Tätigkeit notwendigen Mittel entzogen werden. Dieser Zielsetzung entsprechend ist die insolvenzrechtliche Behandlung der fiduciesûreté ausgestaltet. Gemäß der ausdrücklichen Feststellung des Art. L. 622-13 Abs. 6 S. 2 C. com. finden die Vorschriften zu den contrats en cours auf den contrat de fiducie selbst keine Anwendung. Der Gesetzgeber der Ordonnance n° 2008-1345 hat sich damit der auch bereits zuvor herrschenden Meinung angeschlossen, die den contrat de fiducie gemäß der eben geschilderten allgemeinen Definition nicht als laufenden Vertrag qualifizierte166. Das bedeutet, dass der contrat de fiducie auch nach Eröffnung der procédure de sauvegarde wirksam bleibt und in seinem Fortbestand nicht von der Entscheidung des Insolvenzverwalters abhängig ist. Wurde zugunsten des constituant eine convention de mise à disposition geschlossen, kraft derer ihm die Nutzung von Gegenständen des Treuhandvermögens überlassen wurde, so ist diese Vereinbarung gemäß Art. L. 622-13 Abs. 6 S. 2 C. com. allerdings als contrat en cours zu behandeln167. Der Fortbestand der convention de mise à disposition liegt also in der Hand des Insolvenzverwalters. Dieser kann entscheiden, ob die Gegenstände in der Nutzung des constituant für die Fortführung dessen wirtschaftlicher Tätigkeit notwendig sind. Bejaht er diese Frage, wird er an der convention de mise à disposition festhalten. Wenn – was durchaus der Fall sein kann – die Nutzungsüberlassung zugunsten des constituant nur gegen Entgelt erfolgt, so setzt die Entscheidung des Insolvenzverwalters für die Fortgeltung der Überlassungsvereinbarung allerdings voraus, dass im Vermögen des constituant noch ausreichend Mittel zur Erbringung der Gegenleistung vorhanden sind. Hält der 166 Dammann/Podeur, D. 2007, 1359 (1361); Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 78; Barrière, Fiducie, in Rép. civ. Dalloz, Rn. 68. 167 François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 212; Combe, LPA 2011, n° 30, 8 (9 f.); Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670 (675).

B. Auswirkungen einer Insolvenz auf die fiducie-sûreté

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Insolvenzverwalter die Gegenstände für die Fortführung des Geschäftsbetriebs nicht für notwendig, so wird er die convention de mise à disposition beenden. Ergänzt wird dieses Regelungsregime noch durch die Vorschrift des Art. L. 622-23-1 C. com.168. Danach ist im Rahmen der procédure de sauvegarde die Herbeiführung des Sicherungsfalles durch den bénéficiaire ausgeschlossen, wenn und soweit Sachen oder Rechte des Treuhandvermögens Gegenstand einer convention de mise à disposition zugunsten des constituant sind169. Gemäß Art. L. 622-13 Abs. 6 S. 2, Art. L. 622-23-1 C. com. gilt diese Lösung sowohl für den Fall, dass Sachen, als auch für den Fall, dass Rechte Gegenstand der convention de mise à disposition sind. Gerade bei Rechten und insbesondere bei Aktien kann sich in der Praxis allerdings die schwierige Frage stellen, unter welchen Voraussetzungen von der „usage ou la jouissance“ des Rechts durch den constituant gesprochen werden kann170. Wie sich im Vergleich mit der insolvenzrechtlichen Behandlung bei Fehlen einer Überlassungsvereinbarung sogleich zeigen wird, ist die Beantwortung dieser Frage für das insolvenzrechtliche Schicksal einer sich auf solche Rechte beziehenden fiducie-sûreté von zentraler Bedeutung. Liegt eine fiducie-sûreté vor, bei der zugunsten des constituant keine convention de mise à disposition abgeschlossen wurde, so stellt sich die Frage nach deren Behandlung als contrat en cours nicht. Für den contrat de fiducie als solchen bleibt es bei der gesetzgeberischen Festlegung, dass dieser nicht als contrat en cours zu qualifizieren ist. In Art. L. 622-7 Abs. 2 Unterabs. 2 S. 1 C. com. ist für diese Konstellation noch eine besondere Möglichkeit des constituant vorgesehen, Gegenstände des Treuhandvermögens, die für die Fortführung seines Geschäftsbetriebs notwendig erscheinen, in seinen Besitz zu bringen bzw. ihm hieran die Nutzung zu verschaffen: Entgegen dem gemäß Art. L. 622-7 Abs. 1 Unterabs. 1 C. com. mit Verfahrenseröffnung eintretenden allgemeinen Verbot, Zahlung auf vor Verfahrenseröffnung entstandene Forderungen zu leisten, kann der constituant durch den verfahrensleitenden Richter (juge-commissaire) ermächtigt werden, die durch die fiduciesûreté gesicherte Forderung des bénéficiaire zu begleichen171, um so die 168 Zur nicht ganz geglückten Formulierung der Vorschrift: Crocq, JCP E 2009, n° 13, Étude 1313, Rn. 35. 169 Hierzu Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670 (675); Lasserre, LPA 2011, n° 30, 3 (4); Combe, LPA 2011, n° 30, 8 (9 f.); Barrière, JCP N 2009, n° 42, Étude 1291, Rn. 45 ff. 170 Vgl. hierzu die Überlegungen bei Dammann/Robinet, Cahiers de droit de l’entreprise 2009, n° 4, 35 (37); Dammann, RLDC 2009, n° 60, 64 (65) und dort vor allem die Wiedergabe der Diskussionsbeiträge. 171 Die Vorschrift hat nach ihrer Formulierung den Fall im Blick, dass der constituant der fiducie-sûreté zugleich auch der Schuldner der gesicherten Forderung ist. Diese Sichtweise kommt auch deutlich zum Ausdruck bei Dammann/Robinet, Cahiers de droit de

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

Rückübertragung des Treuhandvermögens an sich bzw. in die Insolvenzmasse zu erreichen172. Zusammenfassend lässt sich damit für das Schicksal der fiducie-sûreté im Rahmen einer procédure de sauvegarde über das Vermögen des constituant sagen173: Wurde eine convention de mise à disposition geschlossen, so ist der Zugriff des bénéficiaire auf die fiducie-sûreté als Sicherheit solange und insoweit blockiert, als diese Überlassungsvereinbarung gilt. Allerdings muss der constituant bzw. der Insolvenzverwalter dann auch die für die Gebrauchsüberlassung gegebenenfalls vereinbarte Gegenleistung erbringen. Wurde dagegen eine convention de mise à disposition über Gegenstände des Treuhandvermögens nicht geschlossen oder ist eine solche mangels Fortführung durch den Insolvenzverwalter nicht mehr in Kraft, ergibt sich insoweit für den bénéficiaire kein Hindernis, trotz der eröffneten procédure de sauvegarde zur Befriedigung seiner gesicherten Forderung auf die fiducie-sûreté zuzugreifen. Außerdem kann entgegen dem allgemeinen insolvenzrechtlichen Zahlungsverbot die gesicherte Forderung durch den Insolvenzverwalter erfüllt werden, wenn er zugunsten des constituant das Treuhandvermögen und die darin enthaltenen Gegenstände zurückerlangen mag.

l’entreprise 2009, n° 4, 35 (37 f.). Sofern der constituant die fiducie-sûreté allerdings zugunsten der Verpflichtung eines Dritten bestellt hat, wird man sich fragen müssen, ob der constituant auch in diesem Fall mit Zustimmung des verfahrensleitenden Richters die gesicherte fremde Verbindlichkeit erfüllen darf, um im Gegenzug das Treuhandvermögen zurückzuerhalten. Mit seiner Zahlung würde der constituant dann regelmäßig zugleich auch einen Regressanspruch gegen den Schuldner der gesicherten Forderung erlangen. 172 François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 215; Barrière, JCP N 2009, n° 42, Étude 1291, Rn. 42. Art. L. 622-7 Abs. 1 Unterabs. 1 C. com. geht davon aus, dass nach erfolgter Zahlung das Treuhandvermögen als solches an den constituant zurückfällt. Sollte im contrat de fiducie allerdings vereinbart sein, dass auch bei Beendigung der fiducie durch Wegfall des Sicherungszwecks eine Abwicklung des Treuhandvermögens durch den fiduciaire zu erfolgen hat, so könnte diese Abwicklung der Zielsetzung des Art. L. 622-7 Abs. 1 Unterabs. 1 C. com. entgegenstehen. Für die Praxis wird dieser Fall aber wohl kaum problematisch werden, denn wenn es sich bei den sicherungsweise auf den fiduciaire übertragenen Gegenständen um solche handelt, die für die Fortführung des Geschäftsbetriebs des constituant notwendig erscheinen, wird der constituant regelmäßig bereits bei Abschluss des contrat de fiducie ein Interesse an deren Rückerlangung gehabt und demgemäß für die Beendigung durch Wegfall des Sicherungszwecks nicht die Abwicklung des Treuhandvermögens vereinbart haben. 173 Diese Aussagen gelten, solange die procédure de sauvegarde andauert, also von ihrer Eröffnung über die période d’observation bis zu ihrer Beendigung – sei es durch erfolgreichen Abschluss der Phase der Umsetzung des plan de sauvegarde, sei es durch Beendigung bei Nichtzustandekommen eines solchen Planes oder durch Überleitung in eine procédure de redressement oder eine procédure de liquidation.

B. Auswirkungen einer Insolvenz auf die fiducie-sûreté

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(2) Procédure de redressement Wird über das Vermögen des constituant eine procédure de redressement eröffnet, so geschieht auch dies mit dem Ziel der Fortführung des schuldnerischen Unternehmens. Aus dieser Zielidentität folgt ein weitgehender Gleichlauf der procédure de redressement mit der procédure de sauvegarde. Demgemäß verweist Art. L. 631-14 Abs. 1 C. com. für die procédure de redressement allgemein auf die entsprechenden Vorschriften zur procédure de sauvegarde. Damit unterliegt auch die Behandlung der fiducie-sûreté im Rahmen einer procédure de redressement174 über das Vermögen des constituant denselben Regelungen, denen sie auch im Falle der procédure de sauvegarde unterworfen ist. Es kann an dieser Stelle hinsichtlich des Schicksals des contrat de fiducie und einer gegebenenfalls abgeschlossenen convention de mise à disposition in vollem Umfang auf die vorstehende Darstellung verwiesen werden. Es ist lediglich noch auf eine Sonderregelung hinzuweisen. Wird die procédure de redressement von Amts wegen eröffnet, weil im Laufe der Durchführung eines zuvor erstellten plan de sauvegarde der constituant zahlungsunfähig wurde, so ist gemäß Art. L. 631-14 Abs. 4 C. com. auch eine abgeschlossene convention de mise à disposition nicht den Regelungen des Art. L. 622-13 C. com. zu den contrats en cours unterworfen, und Art. L. 622-23-1 C. com. findet keine Anwendung. Das bedeutet, dass in diesem Falle das Bestehen einer Überlassungsvereinbarung zugunsten des constituant kein Hindernis für den Zugriff des bénéficiaire auf die fiduciesûreté darstellt. Der Gesetzgeber begünstigt damit denjenigen bénéficiaire, der bereits im Rahmen der procédure de sauvegarde eine Blockade seiner Sicherheit hinnehmen musste175. (3) Procédure de liquidation Wird über das Vermögen des constituant die procédure de liquidation gemäß Art. L. 640-1 Abs. 1 C. com. eröffnet, so bedeutet dies, dass eine procédure de redressement offensichtlich aussichtslos erscheint, das Ziel der Fortführung des schuldnerischen Unternehmens durch den Schuldner selbst also offensichtlich unmöglich ist. Ziel der procédure de liquidation ist demgemäß die Beendigung der Geschäftstätigkeit des constituant mit anschließender Einzelverwertung des noch vorhandenen Vermögens oder die Realisierung

174 Gemeint ist wiederum das gesamte Stadium von der Eröffnung des Verfahrens als procédure de redressement bis zu dessen Abschluss. 175 François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 212; Combe, LPA 2011, n° 30, 8 (13).

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

des Vermögens durch vollständige oder teilweise Unternehmensübertragung (Art. L. 640-1 Abs. 2 C. com.). Die im Vergleich zur procédure de sauvegarde und procédure de redressement unterschiedliche Zielsetzung wirkt sich auch auf die Behandlung der fiducie-sûreté aus. Da die Fortführung des Geschäftsbetriebs des constituant im Falle der procédure de liquidation unmöglich erscheint, gibt es keinen Anlass, dem constituant diejenigen Vermögensgegenstände zu belassen, die er für seine wirtschaftliche Tätigkeit benötigt. Das gilt selbstverständlich auch für solche Gegenstände, die der constituant im Rahmen einer fiduciesûreté auf den fiduciaire übertragen hat und die ihm kraft einer convention de mise à disposition zum Gebrauch belassen wurden. Demgemäß sieht Art. L. 641-11-1 Abs. 6 S. 2 C. com. vor, dass bei Eröffnung einer procédure de liquidation weder der contrat de fiducie noch die convention de mise à disposition den Regelungen zu den contrats en cours unterworfen ist176. Dass auch die Überlassungsvereinbarung von vornherein nicht als laufender Vertrag behandelt wird, stellt den entscheidenden Unterschied im Vergleich zur procédure de sauvegarde und zur procédure de redressement dar. Dementsprechend hat auch die Vorschrift des Art. L. 622-23-1 C. com. im Rahmen einer procédure de liquidation keine Geltung177. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die bestehende convention de mise à disposition für den Zugriff des bénéficiaire auf die fiducie-sûreté kein Hindernis darstellt. Der bénéficiaire kann den Sicherungsfall herbeiführen, dadurch die Überlassungsvereinbarung beenden und zur Befriedigung seiner Forderung auf das Treuhandvermögen zugreifen178. d) Vorzugsbehandlung der convention de mise à disposition im Falle der Unternehmensübertragung Wie bereits festgestellt, sind die Gegenstände des Treuhandvermögens nicht Bestandteil der Insolvenzmasse des constituant und können somit auch nicht von einem plan de cession erfasst werden, wenn es im Rahmen des Insolvenzverfahrens zu einer teilweisen oder vollständigen Unternehmensübertra176

Hierzu Dammann/Robinet, Cahiers de droit de l’entreprise 2009, n° 4, 35 (39); François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 219; Combe, LPA 2011, n° 30, 8 (12). 177 Combe, LPA 2011, n° 30, 8 (12). 178 Die Vorschrift des Art. L. 641-12-1 C. com. sieht für den Fall, dass der constituant bei Eröffnung der procédure de liquidation zugleich der einzige bénéficiaire der fiducie ist, die automatische Beendigung der fiducie vor. Im Hinblick auf die fiducie-sûreté könnte diese Vorschrift allenfalls bei einer fiducie-sûreté rechargeable zur Anwendung kommen, wenn diese im Moment der Verfahrenseröffnung gerade keine Forderung sichert; hierzu Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670 (676) und insb. Fn. 48. Bei einer sonstigen, nicht wiederaufladbaren fiducie-sûreté sind constituant und bénéficiaire dagegen zu jedem Zeitpunkt zwingend verschieden.

B. Auswirkungen einer Insolvenz auf die fiducie-sûreté

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gung kommt179. In das Vermögen des constituant und damit in die Insolvenzmasse fallen jedoch der contrat de fiducie als solcher wie auch eine unter Umständen abgeschlossene convention de mise à disposition, so dass hinsichtlich dieser beiden Verträge nach den Auswirkungen der Unternehmensübertragung auf deren Fortbestand zu fragen ist. Gemäß Art. L. 642-7 Abs. 1 C. com. wird im Falle einer Unternehmensübertragung grundsätzlich durch das Gericht bestimmt, welche laufenden Verträge für die Fortführung des Geschäftsbetriebes notwendig sind. Diese Verträge gehen dann im Rahmen der Übertragung auf den Erwerber über, ohne dass die jeweiligen Vertragspartner dies verhindern können (Art. L. 642-7 Abs. 2 C. com.)180. Wie die vorstehenden Ausführungen gezeigt haben, stellt sich der contrat de fiducie als solcher unabhängig von der Art des eröffneten Insolvenzverfahrens in keinem Falle als contrat en cours dar. Ein Übergang des contrat de fiducie auf den Unternehmenserwerber ist daher von vornherein ausgeschlossen181. Eine zugunsten des constituant vereinbarte convention de mise à disposition ist dagegen im Rahmen der procédure de sauvegarde und der procédure de redressement als contrat en cours zu qualifizieren und könnte damit an sich nach der allgemeinen Regel von der Unternehmensübertragung erfasst sein. Das würde bedeuten, dass die Überlassungsvereinbarung mit dem daraus folgenden Nutzungs- bzw. Besitzrecht unter Umständen auf den Unternehmenserwerber überginge, der sich damit die Nutzung der Gegenstände des Treuhandvermögens verschaffen könnte. Allerdings hat der französische Gesetzgeber insoweit für die convention de mise à disposition eine Vorzugsbehandlung vorgesehen. Gemäß Art. L. 642-7 Abs. 5 C. com. kann sie nur dann auf den Unternehmenserwerber übergehen, wenn der bénéficiaire der fiducie-sûreté dem Übergang zustimmt182. Durch diese Regelung wird die prävalente Stellung der fiducie-sûreté bei der Unternehmensübertragung, die sich in erster Linie aus der Trennung des Treuhandvermögens vom Vermögen des constituant ergibt, sinnvoll ergänzt und verfestigt. Regelmäßig wird der bénéficiaire der Übertragung der convention de mise à disposition auf den Unternehmenserwerber nicht zustimmen183. In diesem Fall besteht für ihn dann kein Hinderungsgrund, die Überlassungsver179

Luciano, Rev. proc. coll. 2011, n° 2, Étude 9, Rn. 9 ff.; Barrière, JCP N 2009, n° 42, Étude 1291, Rn. 41; François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 218; Dammann/Robinet, Cahiers de droit de l’entreprise 2009, n° 4, 35 (39). 180 Ausführlich zur Regelung des Art. L. 642-7 C. com. und ihrer Zielrichtung: Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 900 ff. 181 Vgl. Luciano, Rev. proc. coll. 2011, n° 2, Étude 9, Rn. 14 ff. 182 Hierzu Luciano, Rev. proc. coll. 2011, n° 2, Étude 9, Rn. 17 ff.; Barrière, JCP N 2009, n° 42, Étude 1291, Rn. 41; François, Fiducie, in Rép. sociétés Dalloz, Rn. 218; Dammann/Robinet, Cahiers de droit de l’entreprise 2009, n° 4, 35 (39). 183 Anderes wäre dann denkbar, wenn der Unternehmenserwerber mit Zustimmung des bénéficiaire zugleich auch die gesicherte Forderung übernimmt.

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

einbarung durch Herbeiführung des Sicherungsfalles zu beenden und sich durch Zugriff auf das Treuhandvermögen Befriedigung der gesicherten Forderung zu verschaffen184. e) Bestellung der fiducie-sûreté in der période suspecte Als période suspecte wird der Zeitraum zwischen dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bezeichnet185. Die période suspecte spielt damit nur in Zusammenhang mit der procédure de redressement und der procédure de liquidation eine Rolle, denn die procédure de sauvegarde kann bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit nicht mehr zur Anwendung kommen186. Wird durch das zuständige Gericht eine procédure de redressement oder eine procédure de liquidation eröffnet, so stellt das Gericht im Eröffnungsurteil fest, dass Zahlungsunfähigkeit vorliegt und zu welchem Zeitpunkt sie eingetreten ist187. Dieser Zeitpunkt kann grundsätzlich bis zu 18 Monate vor dem Eröffnungsurteil liegen; das Eröffnungsgericht kann den festgestellten Zeitpunkt im Laufe des Verfahrens mehrfach ändern188. Die période suspecte ist insofern von großer Bedeutung, als bestimmte Rechtshandlungen, die während dieser Zeit vorgenommen wurden, mit der Verfahrenseröffnung zwingend nichtig sind (nullité de droit) bzw. fakultativ für nichtig erklärt werden können (nullité facultative)189. Der Zweck der angeordneten Nichtigkeit liegt in der Wiederherstellung des schuldnerischen Vermögens, um so die Verwirklichung der Ziele des Insolvenzverfahrens (Fortführung des schuldnerischen Unternehmens bzw. gleichmäßige Gläubigerbefriedigung) zu fördern190. Außerdem sollen dadurch unlautere Vermögensverschiebungen, die der Schuldner in Anbetracht der bevorstehenden Insolvenz noch zum Nachteil der Insolvenzmasse vorgenommen hat, rückgängig gemacht werden191. In funktionaler Hinsicht entspricht die Nichtigkeit 184

Barrière, JCP N 2009, n° 42, Étude 1291, Rn. 41. Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 17; Bauerreis, in Kindler/Nachmann, Handbuch Insolvenzrecht in Europa, Länderbericht Frankreich, Rn. 199. 186 Siehe Art. L. 620-1 Abs. 1 C. com. 187 Art. L. 631-8 C. com. für die procédure de redressement; Art. L. 641-1 Abs. 4 i.V.m. Art. L. 631-8 C. com. für die procédure de liquidation. 188 Art. L. 631-8 Abs. 2 C. com. für die procédure de redressement; Art. L. 641-1 Abs. 4 i.V.m. Art. L. 631-8 Abs. 2 C. com. für die procédure de liquidation. 189 Hierzu im Einzelnen Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 591 ff.; siehe auch Bauerreis, in Kindler/Nachmann, Handbuch Insolvenzrecht in Europa, Länderbericht Frankreich, Rn. 199. 190 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 591. 191 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 591. Die unlautere Absicht des Schuldners stellt allerdings – anders als bei den Anfechtungsvorschriften des deut185

B. Auswirkungen einer Insolvenz auf die fiducie-sûreté

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von Rechtshandlungen, die während der période suspecte vorgenommen wurden, damit der Insolvenzanfechtung, wie sie das deutsche Recht kennt192. Welche Rechtshandlungen von der Nichtigkeit bzw. Vernichtbarkeit betroffen sind, ergibt sich aus Art. L. 632-1 ff. C. com.193. Für die fiducie-sûreté kommt es, was eine mögliche Nichtigkeit wegen Vornahme in der période suspecte angeht, allein auf die Insolvenz des constituant an. Denn lediglich der constituant gibt bei Bestellung der fiducie Vermögensgegenstände aus seinem Vermögen her und überträgt sie auf den fiduciaire. Wird über das Vermögen des constituant eine procédure de redressement oder eine procédure de liquidation eröffnet, bestimmt sich die Wirksamkeit eines von diesem während der période suspecte abgeschlossenen contrat de fiducie in erster Linie gemäß Art. L. 632-1 Abs. 1 Nr. 9 C. com. Diese Vorschrift findet ganz unbestritten Anwendung, wenn der constituant zugleich auch der Schuldner der gesicherten Forderung ist. Hat der constituant die fiducie-sûreté dagegen zur Sicherung der Verbindlichkeit eines Dritten bestellt – es handelt sich damit um den Fall einer sûreté réelle pour autrui194 –, so scheint die Anwendbarkeit des Art. L. 632-1 Abs. 1 Nr. 9 C. com. nicht ganz gesichert, dürfte letztlich aber wohl zu bejahen sein195. Gemäß Art. L. 632-1 Abs. 1 Nr. 9 C. com. ist der innerhalb der période suspecte vom constituant abgeschlossene contrat de fiducie196 nur dann wirkschen Insolvenzrechts (siehe § 133 InsO) – kein Tatbestandsmerkmal der Art. L. 632-1 ff. C. com. dar. 192 Vgl. Niggemann, in Münchener Kommentar InsO, Bd. 3, Länderbericht Frankreich, Rn. 42. 193 Für die procédure de liquidation anwendbar über die Verweisung des Art. L. 641-14 Abs. 1 C. com. 194 Näher hierzu unten S. 295. 195 Im Anwendungsbereich der Parallelvorschrift des Art. L. 632-1 Abs. 1 Nr. 6 C. com. wird zwar anerkannt, dass die Gründe für die Nichtigkeit einer vom Insolvenzschuldner während der période suspecte bestellten Sicherheit in gleicher Weise auch dann bestehen, wenn die Sicherheitenbestellung zugunsten der Verpflichtung eines Dritten erfolgt ist. Ausgehend vom Wortlaut des Art. L. 632-1 Abs. 1 Nr. 6 C. com. („[…] sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées“) wird jedoch davon ausgegangen, dass die Vorschrift trotz des Bedürfnisses nach ihrer Anwendung auf die Fälle der sûreté réelle pour autrui nur solche Sicherheiten erfassen könne, die der Insolvenzschuldner zugunsten eigener Verpflichtungen bestellt hat; vgl. hierzu Amlon, JCl. Procédures collectives, Fasc. 2382, Rn. 92; siehe auch Cour d’appel de Paris, chambre 3 C, 6. Juli 2001, D. 2001, 2832 (2832). Der Wortlaut des Art. L. 632-1 Abs. 1 Nr. 9 C. com. scheint dagegen einer Erstreckung auf die fiducie-sûreté, die zur Sicherung der Verpflichtung eines Dritten bestellt ist, nicht zwangsläufig entgegen zu stehen. Nähere Behandlung speziell in Bezug auf die fiducie-sûreté scheint diese Frage allerdings, soweit ersichtlich, noch nicht erfahren zu haben. 196 Der Wortlaut des Art. L. 632-1 Abs. 1 Nr. 9 C. com. bezieht sich zwar nicht auf den Abschluss des contrat de fiducie, sondern auf den „transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire“. Richtigerweise wird man für die Anwendung der Vorschrift aber

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

sam, wenn die fiducie-sûreté zugunsten einer Forderung bestellt wird, die gleichzeitig mit ihr begründet wird („une dette concomitamment contractée“)197. Erfolgt die Bestellung der fiducie-sûreté während der période suspecte dagegen zugunsten einer bereits bestehenden Forderung, so ist der contrat de fiducie nichtig. Ohne Bedeutung ist dabei, ob die bei Abschluss des contrat de fiducie schon bestehende Forderung vor oder nach Beginn der période suspecte entstanden ist198. In Art. L. 632-1 Abs. 1 Nr. 10 C. com. findet sich eine entsprechende Regelung für alle Änderungen und Zusatzvereinbarungen hinsichtlich eines bereits bestehenden contrat de fiducie. Sofern diese Vereinbarung während der période suspecte nicht zugunsten einer Forderung erfolgt, die zeitgleich mit der Zusatzvereinbarung begründet wird, ist die Vereinbarung nichtig. Vielfach wird davon ausgegangen, dass der französische Gesetzgeber bei Erlass dieser Regelung in erster Linie den Fall der fiducie-sûreté rechargeable vor Augen hatte199. Wurde eine solche vor Beginn der période suspecte durch den constituant begründet, so kann während der période suspecte die nachträgliche Wiederaufladung der fiducie-sûreté somit nur zugunsten einer Forderung erfolgen, die gleichzeitig mit dem Abschluss der convention de rechargement entsteht. Bestand die Forderung dagegen bereits bei Abschluss der convention de rechargement, ist die Wiederaufladung der fiduciesûreté zu ihren Gunsten nicht möglich. Gemäß Art. L. 632-1 Abs. 1 Nr. 10 C. com. wird man aber auch andere, den contrat de fiducie ändernde Vereinbarungen, die die Sicherung von zuvor entstandenen Forderungen betreffen, als nichtig ansehen müssen200; so beispielsweise Vertragsänderungen, die sich auf die Rangfolge mehrerer ge-

gleichwohl maßgeblich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen haben – und zwar auch dann, wenn die Vermögensübertragung in das Treuhandvermögen (in Abweichung vom Grundsatz des Einheits- und Konsensprinzips) ausnahmsweise erst nach dem Vertragsschluss zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt; so auch Dammann/Podeur, D. 2007, 1359 (1362). 197 Für die Begründung der fiducie-sûreté kommt es insoweit allein auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses an, der Zeitpunkt der steuerrechtlichen Registrierung oder der Eintragung ins Grundstücksregister spielt dagegen keine Rolle; siehe Martin-Serf, Entreprises en difficulté (Nullités de la période suspecte), in Rép. com. Dalloz, Rn. 207. Zum Zeitpunkt des Entstehens der gesicherten Forderung: Martin-Serf, Entreprises en difficulté (Nullités de la période suspecte), in Rép. com. Dalloz, Rn. 178 ff. 198 Martin-Serf, Entreprises en difficulté (Nullités de la période suspecte), in Rép. com. Dalloz, Rn. 175, zur parallelen Regelung des Art. L. 632-1 Abs. 1 Nr. 6 C. com. 199 Vgl. Crocq, JCP E 2009, n° 13, Étude 1313, Rn. 21; Dammann/Robinet, Cahiers de droit de l’entreprise 2009, n° 4, 35 (40); Lienhard, D. 2009, 110 (118). 200 So spricht auch Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 616, nicht nur von der Wiederaufladung der fiducie-sûreté rechargeable, sondern allgemein von Änderungen des contrat de fiducie.

B. Auswirkungen einer Insolvenz auf die fiducie-sûreté

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sicherter Forderungen oder auf die Modalitäten der Verwertung des Treuhandvermögens beziehen. Mit diesen Regelungen, die ihre aktuelle Gestalt durch die Ordonnance n° 2008-1345 erlangten, wurde die fiducie-sûreté in ihrer Behandlung während der période suspecte den übrigen sûretés angepasst, für die sich in Art. L. 632-1 Abs. 1 Nr. 6 C. com. eine entsprechende Bestimmung findet, die ebenfalls auf den Zeitpunkt des Entstehens der gesicherten Forderung abstellt. Vor Inkrafttreten der Ordonnance wurde die fiducie-sûreté dagegen strenger als andere sûretés behandelt. Der contrat de fiducie war bei Abschluss während der période suspecte in jedem Fall nichtig, auch wenn durch die fiducie eine gleichzeitig entstandene Forderung gesichert werden sollte. Diese nachteilige Behandlung der fiducie-sûreté gegenüber den sonstigen Sicherheiten war in der Sache nicht gerechtfertigt; die Ordonnance n° 2008-1345 hat demgemäß eine wünschenswerte Angleichung gebracht201. Neben der zwingenden Nichtigkeit in den Fällen des Art. L. 632-1 Abs. 1 Nr. 9 und Nr. 10 C. com. kann der während der période suspecte des constituant abgeschlossene contrat de fiducie auch der fakultativen Nichtigkeit gemäß der allgemeinen Regel des Art. L. 632-2 Abs. 1 C. com. unterliegen202. Danach kann der contrat de fiducie auf Antrag gerichtlich für nichtig erklärt werden, wenn der Vertragspartner des constituant Kenntnis von dessen Zahlungsunfähigkeit hatte. Bei der fiducie-sûreté mit Drei-PersonenStruktur, bei der fiduciaire und bénéficiaire personenverschieden sind, stellt sich dabei die Frage, ob es allein auf die Kenntnis des fiduciaire als des primären Vertragspartners ankommt, oder ob auch eine Kenntnis des bénéficiaire zur fakultativen Nichtigkeit führen kann. Letzteres wird man wohl bejahen müssen. Der bénéficiaire ist regelmäßig bereits am Abschluss des contrat de fiducie-sûreté beteiligt bzw. wird ihm in jedem Fall gemäß Art. 2028 C. civ. zustimmen. Er erlangt dadurch die Stellung eines durch eine stipulation pour autrui Begünstigten und ist als Sicherungsnehmer der eigentliche Nutznießer der fiducie-sûreté203. Insofern liegt es nahe, auch auf die Kenntnis des bénéficiaire maßgeblich abzustellen204.

201

So auch Crocq, JCP E 2009, n° 13, Étude 1313, Rn. 20. Den Abschluss des contrat de fiducie wird man als acte à titre onéreux im Sinne des Art. L. 632-2 Abs. 1 C. com. ansehen müssen; siehe Martin-Serf, Entreprises en difficulté (Nullités de la période suspecte), in Rép. com. Dalloz, Rn. 251; implizit auch Grimaldi/ Dammann, D. 2009, 670 (676). 203 Siehe oben S. 14. 204 So wohl auch Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670 (676), die ohne nähere Begründung von der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit durch den fiduciaire oder den bénéficiaire sprechen. 202

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

2. Insolvenz über das Vermögen des fiduciaire Kommt es zu einer Insolvenz des fiduciaire, so tritt die rechtliche Separierung des Treuhandvermögens vom Eigenvermögen des fiduciaire deutlich zutage. Art. 2025 Abs. 1 C. civ. bestimmt, dass das Treuhandvermögen grundsätzlich nur von den Treuhandgläubigern in Anspruch genommen werden kann. Bereits aus dieser Vorschrift ergibt sich, dass Eigengläubiger des fiduciaire auf das Treuhandvermögen weder im Wege der Einzelzwangsvollstreckung noch im Rahmen eines Insolvenzverfahrens zugreifen können. Für den Fall der Insolvenz wurde dies in Art. 2024 C. civ. noch einmal ausdrücklich und unmissverständlich festgehalten: Die Eröffnung einer procédure de sauvegarde, einer procédure de redressement oder einer procédure de liquidation über das Eigenvermögen des fiduciaire berührt das Treuhandvermögen nicht. Dieses ist im Falle der Insolvenz des fiduciaire damit vollumfänglich geschützt. Der contrat de fiducie kann in seinem Fortbestand von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ebenfalls nicht berührt werden. Denn wie bereits dargestellt, unterliegt er nicht den Regelungen zu den contrats en cours205. Falls zugunsten des constituant eine convention de mise à disposition abgeschlossen wurde, so hat der fiduciaire bei deren Abschluss bereits in seiner treuhänderischen Funktion ès qualités gehandelt. Die Überlassungsvereinbarung als solche fällt damit in das Treuhandvermögen und wird von der Insolvenz über das Eigenvermögen des fiduciaire gleichfalls nicht betroffen. Lediglich auf folgende besondere Konsequenzen der Insolvenzeröffnung über das Eigenvermögen des fiduciaire sei an dieser Stelle noch hingewiesen. Wird über das Eigenvermögen des fiduciaire eine procédure de sauvegarde oder eine procédure de redressement eröffnet, so besteht gemäß Art. 2027 C. civ. die Möglichkeit, dass auf Antrag des constituant, des bénéficiaire oder des tiers protecteur im Sinne von Art. 2017 C. civ. durch gerichtliche Entscheidung der fiduciaire einstweilig oder dauerhaft ausgewechselt wird. Findet über das Eigenvermögen des fiduciaire die liquidation judiciaire statt, so kommt es gemäß Art. 2029 Abs. 2 S. 2 C. civ. zur Beendigung der fiducie. Dieser besondere gesetzliche Beendigungsgrund steht allerdings unter dem Vorbehalt abweichender Regelung im contrat de fiducie206. Aus diesen beiden Vorschriften lässt sich im Umkehrschluss auch folgern, dass nach dem Willen des Gesetzgebers – abgesehen von den dort geschilderten Konsequenzen – die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das 205

Die Äußerungen von Dammann/Podeur, D. 2007, 1359 (1361), befinden sich auf dem Stand vor Inkrafttreten der Ordonnance n° 2008-1345. Die mit der Ordonnance erfolgte gesetzliche Festlegung, dass der contrat de fiducie keinen contrat en cours darstellt, wird man nun nicht nur für die Insolvenz des constituant, sondern auch für die Insolvenz des fiduciaire zugrunde legen müssen. 206 Siehe hierzu oben S. 167.

B. Auswirkungen einer Insolvenz auf die fiducie-sûreté

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Eigenvermögen des fiduciaire keine Auswirkungen auf den Fortbestand des contrat de fiducie haben soll. Damit bestätigt sich die eben getroffene Feststellung, wonach der contrat de fiducie auch in der Insolvenz des fiduciaire nicht als contrat en cours zu behandeln ist. 3. Insolvenz über das Vermögen des bénéficiaire Dem bénéficiaire steht gemäß der in dieser Arbeit vertretenen Konzeption der fiducie kein dingliches Recht an den Gegenständen des Treuhandvermögens zu. Er verfügt aus dem contrat de fiducie lediglich über einen zu seiner gesicherten Forderung akzessorischen obligatorischen Anspruch auf Befriedigung aus dem Treuhandvermögen207. Im Falle der Insolvenz des bénéficiaire wird die gesicherte Forderung mitsamt dem akzessorischen Befriedigungsrecht aus der fiducie gemäß den allgemeinen Regeln von der Verfahrenseröffnung erfasst. Beide Ansprüche fallen in die Insolvenzmasse. Auf das Treuhandvermögen als solches hat die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des bénéficiaire damit aber keine unmittelbaren Auswirkungen. 4. Insolvenzfähigkeit des Treuhandvermögens Die Frage, ob das Treuhandvermögen selbst insolvenzfähig ist, spielte für den französischen Gesetzgeber bei Erlass der Regelungen zur fiducie offensichtlich keine Rolle. Nach gesetzgeberischen Äußerungen, aus denen man für diese Fragestellung etwas ableiten könnte, sucht man jedenfalls vergeblich. Auch die Literatur beschäftigt sich bisher, soweit ersichtlich, mit dieser Frage nicht. Es ließe sich nun schlicht behaupten, dass es, wenn es an jeglicher Aussage zur Insolvenzfähigkeit des Treuhandvermögens fehlt, eine Insolvenz des Treuhandvermögens auch nicht geben könne. Die Richtigkeit dieser Behauptung soll allerdings im Folgenden etwas eingehender untersucht werden. Es lässt sich dabei zunächst festhalten, dass gesetzliche Regelungen, die eine Insolvenz des Treuhandvermögens vorschreiben oder die Insolvenzfähigkeit des Treuhandvermögens zumindest konkludent voraussetzen, nicht existieren. Es fällt somit ein deutlicher Unterschied zur Rechtslage bei der entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL)208 auf. Diese erst im Jahre 2010 geschaffene Rechtsform ermöglicht es einem Einzelunternehmer, einen Teil seines Vermögens einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit zuzuordnen, ohne dass damit aber eine eigene juristische Person entstünde209. Das der Tätigkeit zugeordnete Vermögen ist vollständig getrennt vom restlichen Vermögen des Einzelunternehmers, der somit für die Dauer des Beste207

Hierzu oben S. 57 ff. Zur EIRL: Houtcieff, Entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL), in Rép. com. Dalloz, Rn. 1 ff. 209 Art. L. 526-6 C. com. 208

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

hens der EIRL Inhaber zweier Vermögensmassen ist210. In Art. L. 680-1 ff. C. com. finden sich für die EIRL spezielle insolvenzrechtliche Regelungen. Aus diesen ergibt sich zum einen, dass das Sondervermögen insolvenzfähig ist211. Zum anderen enthalten die Vorschriften Bestimmungen, die vorschreiben und sicherstellen, dass eine Insolvenz des Sondervermögens bzw. des restlichen Vermögens des Einzelunternehmers nicht auf das jeweils andere Vermögen übergreift212. Vergleicht man die Rechtslage bei der EIRL mit der Rechtslage bei der fiducie, wird man aus dem Vergleich folgern müssen, dass bei der fiducie eine Insolvenz des Treuhandvermögens nicht möglich ist. In vermögensrechtlicher Hinsicht ist die Stellung des fiduciaire mit der des Inhabers der EIRL ganz vergleichbar. Beide sind Inhaber zweier getrennter Vermögensmassen. Während aber bei der EIRL eine Insolvenz des Sondervermögens ausdrücklich vorgesehen ist und zugleich geregelt wird, dass sich die Wirkungen einer Insolvenz jeweils nur auf die betroffene Vermögensmasse erstrecken, existiert für die fiducie dagegen keine Vorschrift, die die Möglichkeit einer Insolvenz des Treuhandvermögens vorsieht. Auch wird in Art. 2024 C. civ. nur bestimmt, dass eine Insolvenz über das Eigenvermögen des fiduciaire nicht das Treuhandvermögen berührt. Eine Regelung für die umgekehrte Wirkungsrichtung besteht für die fiducie dagegen nicht. Es lässt sich vor diesem Hintergrund kaum vertreten, dass der französische Gesetzgeber bei der fiducie, ohne dass er dazu Vorschriften erlassen hat, also gewissermaßen stillschweigend, von der Möglichkeit einer Insolvenz des Treuhandvermögens ausgegangen sei, während er bei der EIRL diese Möglichkeit explizit nennt und für sie gesonderte Regelungen schafft. Ein weiteres Argument gegen eine Insolvenzfähigkeit des Treuhandvermögens besteht in Zusammenhang mit der in Art. 2025 Abs. 2 C. civ. vorgesehenen subsidiären Haftung des constituant bzw. des fiduciaire. Es wurde bereits geschildert, dass nach der gesetzlichen Regelung unklar bleibt, unter welchen Voraussetzungen eine solche subsidiäre Haftung besteht. Es konnte allerdings auch festgehalten werden, dass nach der gesetzlichen Regelung es keine Anhaltpunkte dafür gibt, dass die vorherige Abwicklung des Treuhandvermögens im Rahmen eines Insolvenzverfahrens Voraussetzung für das Bestehen des subsidiären Haftungsanspruches ist213. Hätte der französische Gesetzgeber eine Insolvenz des Treuhandvermögens in Betracht gezogen, so hätte er aber an dieser Stelle die insolvenzmäßige Abwicklung des Treuhand210

Houtcieff, Entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL), in Rép. com. Dalloz, Rn. 6 ff. 211 Art. L. 680-1 C. com. 212 Houtcieff, Entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL), in Rép. com. Dalloz, Rn. 37. 213 Siehe oben S. 103 ff.

B. Auswirkungen einer Insolvenz auf die fiducie-sûreté

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vermögens als Voraussetzung für den Anspruch auf subsidiäre Haftung festlegen müssen. Denn die Existenz der Möglichkeit der Insolvenz des Treuhandvermögens parallel neben einem Regime subsidiärer Haftung, das die Durchführung des Insolvenzverfahrens aber nicht zur Voraussetzung hat, würde das Insolvenzverfahren mit seinem Ziel der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung völlig ad absurdum führen. Schließlich würden die wenigsten Treuhandgläubiger die Durchführung des Insolvenzverfahrens abwarten, um dann in Höhe des Betrages, mit dem sie im Rahmen des Insolvenzverfahrens ausfallen, ihren Anspruch auf subsidiäre Haftung gegen den constituant bzw. den fiduciaire geltend zu machen. Bei Solvenz des constituant bzw. des fiduciaire würden sie sich vielmehr gleich an diesen halten. Ausgehend von diesen Überlegungen ist festzuhalten, dass nach geltender Rechtslage das Treuhandvermögen nicht insolvenzfähig ist. Für die fiduciesûreté, bei der der Umfang der vom fiduciaire eingegangenen Treuhandverbindlichkeiten im Vergleich zur fiducie-gestion regelmäßig beschränkter sein wird, sollte aus diesem Umstand für die praktische Verwendung aber kein wesentlicher Nachteil resultieren. 5. Insolvenz über das Vermögen des Schuldners der gesicherten Forderung Beim Schuldner der gesicherten Forderung wird es sich in den meisten Fällen um den constituant der fiducie-sûreté handeln, der die Sicherheit zugunsten seiner eigenen Verpflichtung bestellt hat. In diesem Fall haben in der Insolvenz des constituant und persönlichen Schuldners neben den folgenden Ausführungen zusätzlich auch die obenstehenden Darstellungen unter B. III. 1. zur Insolvenz über das Vermögen des constituant Geltung. Im Unterschied zu den dort geschilderten insolvenzrechtlichen Wirkungen, die maßgeblich auf die Eigenschaft als Besteller der fiducie-sûreté zurückzuführen sind, knüpfen die im Folgenden dargestellten Wirkungen des Insolvenzverfahrens aber entscheidend an die Eigenschaft als persönlicher Schuldner der gesicherten Forderung an. Ist der Schuldner der gesicherten Forderung mit dem constituant der fiducie-sûreté nicht identisch, so gelten bei der Insolvenz über das Vermögen des persönlichen Schuldners ausschließlich die folgenden Ausführungen. a) Forderungsanmeldung bei der Sicherung durch eine fiducie-sûreté aa) Allgemeine Bemerkungen zur Forderungsanmeldung Kommt es zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, müssen gemäß Art. L. 622-24 Abs. 1 C. com.214 grundsätzlich alle Gläubiger des Insolvenz214 Die Art. L. 622-24 ff. C. com. gelten unmittelbar für die procédure de sauvegarde. Auf die procédure de redressement finden sie Anwendung über Art. L. 631-14 Abs. 1

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

schuldners, deren Forderung vor Verfahrenseröffnung entstanden ist, diese zur Tabelle anmelden. Nach Art. L. 622-25 Abs. 1 C. com. müssen bei der Anmeldung der Forderung neben deren Höhe und dem Fälligkeitstermin auch die zugunsten der Forderung bestehenden Sicherheiten angegeben werden. Erfolgt keine fristgemäße Anmeldung, so hat dies nach Art. L. 622-26 C. com. die Nichtberücksichtigung der Forderung im Rahmen des Insolvenzverfahrens zur Folge. Das heißt, es kann auf die Forderung im Insolvenzverfahren dann keine Leistung erfolgen, und auch nach Abschluss des Insolvenzverfahrens kann die Forderung nur unter engen Voraussetzungen und in praktisch seltenen Fällen wieder geltend gemacht werden215. Wird zwar die Forderung angemeldet, eine zugunsten der Forderung bestehende Sicherheit bei der Anmeldung aber nicht angegeben, so trifft die Sanktion der insolvenzrechtlichen Nichtberücksichtigung allein die Sicherheit216. Die Forderung wird im Insolvenzverfahren dann lediglich als ungesicherte berücksichtigt217. bb) Anmeldung der gesicherten Forderung und Geltendmachung der fiducie-sûreté (1) Anmeldung der durch die fiducie-sûreté gesicherten Forderung Wird über das Vermögen des Schuldners der durch eine fiducie-sûreté gesicherten Forderung ein Insolvenzverfahren eröffnet, so ist unzweifelhaft, dass nach der eben geschilderten allgemeinen Regel des Art. L. 622-24 Abs. 1 C. com. der bénéficiaire seine gesicherte Forderung gegen den Schuldner zur Tabelle anzumelden hat218. (2) Inhalt der Anmeldung: Anmeldung als créance chirographaire Es stellt sich allerdings die Frage, ob bei der Anmeldung der gesicherten Forderung auch die fiducie-sûreté als Sicherheit gemäß Art. L. 622-25 Abs. 1 C. com. anzugeben ist. Die Vorschrift verlangt nach ihrem Wortlaut bei der Forderungsanmeldung ganz allgemein die Angabe aller Sicherheiten, die C. com.; auf die procédure de liquidation über die Verweisung des Art. L. 641-3 Abs. 4 C. com. 215 Hierzu im Einzelnen Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 549 ff. 216 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 556. 217 Vallansan, JCl. Procédures collectives, Fasc. 2352, Rn. 136; Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 556. 218 Vgl. Pétel, JCP G 2009, n° 6, Étude 110, Rn. 44, 47; Legrand, Banque et Droit 2009, n° 128, 19 (31); Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (32); Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 498; Prigent, AJDI 2009, 421 (425). Die im Folgenden zitierten Autoren, die insoweit scheinbar einen eher zweifelnden Standpunkt einnehmen, tun dies bereits mit Blick auf die (fehlenden) Konsequenzen für die Geltendmachung der fiducie-sûreté. Bezogen allein auf die gesicherte Forderung steht die Anwendung des Art. L. 622-24 Abs. 1 C. com. aber außer Frage.

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zugunsten der Forderung gegen den Insolvenzschuldner bestehen. Die französische Rechtsprechung und Literatur sind sich jedoch einig, dass der Wortlaut einschränkend auszulegen ist. Es müssen danach nur solche Sicherheiten angegeben werden, die sich auf das Vermögen des Insolvenzschuldners beziehen219. Nicht anzugeben sind dagegen Sicherheiten, die das Vermögen oder einen einzelnen Vermögensgegenstand eines Dritten belasten. Denn in diesem Fall berührt die Sicherheit die Insolvenzmasse nicht. Solche Sicherheiten sind in erster Linie alle Sicherheiten, die durch Dritte zugunsten einer Forderung gegen den Insolvenzschuldner bestellt wurden, wie beispielsweise die durch einen Dritten bestellte Hypothek. Der typischste Fall der Forderungssicherung durch einen Dritten stellt aber zweifelsohne die Bürgschaft dar, die im französischen Recht als cautionnement (personnel) bezeichnet wird. In Anlehnung an diese Terminologie wurden alle anderen (dinglichen) Sicherheitenbestellungen, die durch Dritte erfolgten, allgemein und unabhängig davon, um welche konkrete dingliche Sicherheit es sich im Einzelfall handelte, als cautionnement réel bezeichnet220. In jüngerer Zeit sind die Cour de cassation und in der Folge auch Teile der Literatur von dieser hergebrachten Terminologie allerdings etwas abgerückt und sprechen statt vom cautionnement réel nun eher von der sûreté réelle pour autrui221. Die fiducie-sûreté, deren constituant nicht zugleich der Schuldner der gesicherten Forderung ist, stellt in diesem Sinne ohne Weiteres eine durch einen Dritten bestellte Sicherheit dar. Für die fiducie-sûreté, die durch den constituant zugunsten einer eigenen Verpflichtung begründet wurde, gilt das so zwar zunächst nicht. Allerdings muss man sich vor Augen führen, dass hinsichtlich der vermögensrechtlichen Lage, wie sie durch den Abschluss des contrat de fiducie geschaffen wird und bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des constituant und persönlichen Schuldners besteht, auch eine solche fiducie-sûreté sich als ganz vergleichbar mit der durch einen Dritten bestellten Sicherheit darstellt. Denn auch bei einer solchen fiduciesûreté belastet die Sicherheit im Falle der Insolvenz nicht die Insolvenzmasse. Schließlich richtet sich der aus dem contrat de fiducie folgende Befriedigungsanspruch des bénéficiaire gegen den fiduciaire als den Inhaber des 219

Cass. civ. 3ème, 24. Juni 1998, n° 97-17.108, Bulletin 1998 III, n° 137, 91; siehe hierzu auch die Anm. von Piedelièvre, D. 1999, Sommaires commentés, 301 (301); Amlon, JCl. Procédures collectives, Fasc. 2382, Rn. 86; ders., JCl. Procédures collectives, Fasc. 2383, Rn. 102. 220 Amlon, JCl. Procédures collectives, Fasc. 2382, Rn. 84; ausführlich Lesbats, Droit et patrimoine 2001, n° 95, 28 (28 ff.). 221 Vgl. Cass. ch. mixte, 2. Dezember 2005, n° 03-18.210, Bulletin 2005, chambre mixte, n° 7, 17; hierzu Piedelièvre, JCP E 2006, n° 2, Note 1056, 65 (65 ff.); in der Folge auch Cass. civ. 1re, 7. Mai 2008, n° 07-11.692, Bulletin 2008 I, n° 125, 106. Siehe auch Aynès, D. 2006, 733 (733 ff.); Mathieu, RD bancaire et fin. 2008, n° 4, Étude 15, Rn. 1 ff.; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 397 ff.

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

Treuhandvermögens. Dieses ist vom Vermögen des constituant und persönlichen Schuldners vollständig getrennt. Demgemäß erscheint es nur richtig, die fiducie-sûreté im Rahmen der Forderungsanmeldung in beiden Konstellationen so zu behandeln wie eine durch einen Dritten bestellte Sicherheit. Das bedeutet, dass die Forderung des bénéficiaire gegen den persönlichen Schuldner, obwohl sie durch die fiduciesûreté gesichert ist, lediglich als ungesicherte Forderung, als sogenannte créance chirographaire, anzumelden ist222. Die fiducie-sûreté als Sicherheit muss dagegen nicht angegeben werden. Die insolvenzrechtliche Sanktion der Nichtberücksichtigung der Sicherheit kann folglich auf die fiducie-sûreté keine Anwendung finden. Die Nichtberücksichtigung trifft lediglich die gesicherte Forderung als solche, wenn deren Anmeldung als créance chirographaire unterbleibt. (3) Anmeldung als créance chirographaire keine Voraussetzung für die Geltendmachung der fiducie-sûreté In der französischen Literatur wird die Frage aufgeworfen, ob mit der insolvenzrechtlichen Nichtberücksichtigung der gesicherten Forderung zugleich auch der Zugriff des bénéficiaire auf die fiducie-sûreté als Sicherheit ausgeschlossen ist. Es geht dabei allerdings nicht um eine eigentliche und unmittelbare insolvenzrechtliche Nichtberücksichtigung der fiducie-sûreté selbst. Eine solche kommt, wie eben geschildert, von vornherein nicht in Betracht. Es geht vielmehr um die Frage, ob die insolvenzrechtliche Nichtberücksichtigung der gesicherten Forderung bei deren unterlassener Anmeldung als créance chirographaire aus Gründen, die noch darzustellen sind, zu einer Blockade auch der fiducie-sûreté als Sicherheit führt. Ein Teil der Literatur sieht die ordnungsgemäße Forderungsanmeldung als Voraussetzung für die Geltendmachung der fiducie-sûreté und verweist insoweit auf deren akzessorischen Charakter223. Mit der Akzessorietät lasse es sich nicht vereinbaren, wenn bei unterlassener Anmeldung der gesicherten Forderung, die deren Nichtberücksichtigung im Insolvenzverfahren zur Folge hat, die fiducie-sûreté als Sicherheit gleichwohl geltend gemacht werden könne. Die Gegenauffassung setzt die Anmeldung der gesicherten Forderung für den Zugriff auf das Treuhandvermögen nicht voraus und stützt sich dabei zur Begründung zum Teil auf die Rechtsprechung der Cour de cassation zur

222

Vgl. Amlon, JCl. Procédures collectives, Fasc. 2383, Rn. 106; Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (32); Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 544; Dammann/Podeur, D. 2007, 1359 (1361); Borga, RD bancaire et fin. 2009, n° 3, Étude 20, Rn. 6. 223 Barrière, JCP N 2009, n° 42, Étude 1291, Rn. 43; in diese Richtung wohl auch Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670 (675).

B. Auswirkungen einer Insolvenz auf die fiducie-sûreté

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réserve de propriété224. Für den Eigentumsvorbehalt hat die Cour de cassation in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass der Verkäufer die noch in seinem Eigentum stehende Kaufsache auch dann aus der Insolvenzmasse des Käufers aussondern kann, wenn er seine Kaufpreisforderung nicht angemeldet hat225. Im Ergebnis erscheint diese zweite Sichtweise zutreffend. Es ist allerdings zweifelhaft, ob sich aus der angeführten Rechtsprechung der Cour de cassation zur réserve de propriété tatsächlich belastbare Schlüsse für die fiduciesûreté ziehen lassen. Zwar handelt es sich nach mittlerweile gefestigter Auffassung auch beim Eigentumsvorbehalt – wie bei der fiducie-sûreté – um eine sûreté im strengen Sinne, also um eine akzessorische Sicherung226. Die ergangenen Entscheidungen zum Eigentumsvorbehalt mögen jedoch in erster Linie auf den Besonderheiten der Konstellation des zurückbehaltenen Eigentums beruhen, so dass sie sich auf die fiducie-sûreté nicht unbedingt übertragen lassen. Schließlich ist beim Eigentumsvorbehalt der Verkäufer nicht nur Inhaber eines schuldrechtlichen oder beschränkten dinglichen Sicherungsrechtes, sondern befindet sich noch im Eigentum der Kaufsache. Die Ausschaltung seiner Sicherung im Falle unterlassener Anmeldung der gesicherten Kaufpreisforderung bedeutete für ihn daher den Entzug seines originär auf dem Eigentum beruhenden Aussonderungsrechtes und in der Folge den unwiederbringlichen Verlust des Eigentums selbst. Letztlich würde man damit für den Fall des Eigentumsvorbehaltes das Regime der Aussonderung außer Kraft setzen und durch die Regelungen zur Forderungsanmeldung ersetzen227. Diese weitgehende Konsequenz mag die Cour de cassation etwas abgeschreckt und zu der dargestellten Rechtsprechung geführt haben228. Bei der fiducie-sûreté kann diese Konsequenz in der Form dagegen nicht eintreten. Zwar wird auch bei der fiducie-sûreté das Eigentum zum Zwecke der Forderungssicherung eingesetzt. Die Sicherheit ergibt sich für den bénéficiaire aber nicht unmittelbar aus dem Eigentum an den Sicherungsgegenständen. Das treuhänderische Eigentum steht dem fiduciaire zu; die Sicherung des bénéficiaire erfolgt über seinen obligatorischen Anspruch auf Be224 Reichard, Die neue fiducie des französischen Code civil, S. 389; im Ergebnis ebenso, allerdings ohne Verweis auf die Rechtslage beim Eigentumsvorbehalt Dammann/ Podeur, D. 2007, 1359 (1361). 225 Cass. com., 29. Januar 1991, n° 90-10.525, D. 1993, Sommaires commentés, 288 (288), mit Anm. Pérochon; Cass. com., 11. März 1997, n° 94-20.069, Bulletin 1997 IV, n° 70, 63; siehe hierzu auch Voinot, Réserve de propriété, in Rép. com. Dalloz, Rn. 69. 226 Siehe oben S. 109 f. 227 Hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 556; Le Corre, JCP E 2007, n° 6, Étude 1185, Rn. 6 ff. 228 Pérochon, D. 1993, Sommaires commentés, 288 (288), hält diese weitgehende Konsequenz in Anbetracht der Funktion des zurückbehaltenen Eigentums als Sicherheit für lediglich folgerichtig.

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

friedigung aus dem Treuhandvermögen. Eine Blockade der fiducie-sûreté bei unterlassener Anmeldung der gesicherten Forderung gegen den persönlichen Schuldner würde daher – hierin liegt der entscheidende Unterschied zur Situation beim Eigentumsvorbehalt – nicht zum Verlust eines Aussonderungsrechtes und letztlich zu einem Eigentumsverlust selbst führen. Die Blockade der fiducie-sûreté bezöge sich lediglich auf den obligatorischen Anspruch des bénéficiaire, während ein Aussonderungsrecht des fiduciaire unberührt bliebe229. Die Gefahr, dass die Regelungen zur Forderungsanmeldung das Regime der Aussonderung überspielen, besteht bei der fiducie-sûreté somit nicht. Auf der anderen Seite kann allerdings auch der von der Gegenmeinung vorgebrachte Hinweis auf die Akzessorietät der fiducie-sûreté nicht überzeugen. Richtig ist der Ausgangspunkt, wonach gemäß dem Akzessorietätsprinzip Einwendungen und Einreden, die die gesicherte Forderung betreffen, sich zugleich auch auf die Sicherheit erstrecken230. Die Gegenmeinung leitet hieraus ab, dass sich die insolvenzrechtliche Nichtberücksichtigung der gesicherten Forderung bei deren unterlassener Anmeldung infolge der Akzessorietät auch auf die fiducie-sûreté als Sicherheit auswirken müsse. Dem lässt sich aber entgegenhalten, dass Art. L. 622-26 C. com., der die Nichtberücksichtigung der Forderung vorgibt, eine besondere Regelung des Insolvenzrechts darstellt, die spezielle insolvenzrechtliche Zwecke verfolgt. Die Pflicht zur Forderungsanmeldung dient der genauen Bestimmung des Umfangs der Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners231. Deren Kenntnis und ihre Gegenüberstellung mit den beim Schuldner noch vorhandenen Mitteln sind Voraussetzung für die mit dem Insolvenzverfahren bezweckte gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger. Aus diesem Zweck folgt, dass eine Forderung bei unterlassener Anmeldung im Insolvenzverfahren keine Berücksichtigung mehr finden kann. Dieser Zweck verlangt es aber nicht, dass die Nichtberücksichtigung auch auf eine zugunsten der Forderung bestellte Sicherheit erstreckt wird, wenn sich die Sicherheit gar nicht auf das Vermögen des Insolvenzschuldners bezieht, also außerhalb der Insolvenzmasse steht. Gerade das ist bei der fiducie-sûreté aufgrund des Umstandes, dass das Treuhandvermögen vom Vermögen des constituant vollständig getrennt ist, aber stets der Fall – unabhängig davon, ob die fiducie-sûreté durch den persönlichen Schuldner selbst oder durch einen Dritten bestellt wurde. Es lässt sich daher durchaus behaupten, dass mit einer über das Akzesso229 Allerdings könnte die Blockade des Befriedigungsanspruchs des bénéficiaire letztendlich auch zur Beendigung der fiducie-sûreté selbst und damit zur Rückübertragung des Treuhandvermögens führen, wenn – abhängig vom Ausgang des Insolvenzverfahrens – feststeht, dass der bénéficiaire auf die fiducie dauerhaft nicht mehr zugreifen kann und damit deren Sicherungszweck wegfällt. 230 Siehe oben S. 140 f. 231 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 493, 496.

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rietätsprinzip vorgenommenen Erstreckung der insolvenzrechtlichen Nichtberücksichtigung auf die fiducie-sûreté eine spezielle Regelung, die in Bezug auf das Insolvenzverfahren und die Insolvenzmasse sehr wohl ihre Berechtigung hat, auf einen Bereich ausgedehnt wird, nämlich das Treuhandvermögen als eine davon getrennte Vermögensmasse, in dem es für diese Regelung an einem Existenzgrund fehlt232. Letztendlich geht es damit allein um die Frage, wem höherer Stellenwert eingeräumt wird: der Akzessorietät als Prinzip oder den Zwecken der speziell insolvenzrechtlichen Regelung. Dass die Antwort hierauf nicht im Sinne eines „richtig oder falsch“ ausfallen kann, sondern eine Frage der Akzentuierung darstellt, zeigt die diesbezügliche jüngere Entwicklung im französischen Insolvenzrecht deutlich. Vor der Reform des Jahres 2005 führte die Nichtanmeldung einer Forderung gegen den Insolvenzschuldner nicht bloß zur Nichtberücksichtigung im Insolvenzverfahren, sondern hatte gemäß Art. L. 621-46 C. com. a.F. deren materielles Erlöschen zur Folge. Schon unter dieser alten Regelung war zunächst umstritten, ob das Erlöschen der Forderung sich kraft Akzessorietät auch auf eine Sicherheit auswirken sollte, die das Vermögen eines Dritten belastete233. Die Rechtsprechung und in der Folge auch die ganz überwiegende Literatur haben sich letztlich für die Erstreckung der Rechtsfolge auf die Sicherheit entschieden234. Mit der Reform des Jahres 2005 hat der französische Gesetzgeber dann allerdings ganz bewusst die als zu hart empfundene Sanktion des materiellen Erlöschens abgeschafft und durch die Nichtberücksichtigung im Insolvenzverfahren ersetzt235. Es stellte sich damit erneut die Frage nach der Wirkungserstreckung dieser Nichtberücksichtigung auf die Sicherheit. Zur fiducie-sûreté hat sich insoweit in der Literatur noch kein eindeutiger Standpunkt herausgebil-

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Der Umstand, dass sich Einwendungs- oder Einredewirkungen nur auf das gesicherte Recht und trotz der Akzessorietät nicht auf die sûreté auswirken, ist dem französischen Recht nicht unbekannt. Es sei hier nur an die Regelung des Art. 2313 C. civ. erinnert. Die Qualifikation der besonderen insolvenzrechtlichen Beschränkung als exception personnelle (im Sinne von Art. 2313 C. civ.) findet sich so beispielsweise bei Lienhard, D. 2007, 2734 (2735). 233 Zur Diskussion bei der Bürgschaft: Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 132; zur Situation beim cautionnement réel: Théry, RDI 1999, 295 (296). 234 Cass. com., 17. Juli 1990, n° 88-15.630, Bulletin 1990 IV, n° 214, 147; Cass. com., 17. Juli 1990, n° 89-13.138, Bulletin 1990 IV, n° 215, 148; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 132; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 258. 235 Rapport n° 2095, fait au nom de la Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République sur le projet de loi (n° 1596) de sauvegarde des entreprises, par M. Xavier de Roux, enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 11 février 2005, S. 85. Vgl. hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 552.

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

det236. Bemerkenswert ist allerdings, dass in der Literatur für die Bürgschaft, für die unter altem Recht selbstverständlich von einer Wirkungserstreckung ausgegangen wurde, unter der neuen Regelung nun ganz einhellig eine Erstreckung der Nichtberücksichtigung auf die Sicherheit abgelehnt wird237. Überträgt man diese Lösung auf die fiducie-sûreté, so bedeutet das, dass die Nichtberücksichtigung der gesicherten Forderung bei deren unterlassener Anmeldung als créance chirographaire sich nicht kraft Akzessorietät auf die fiducie-sûreté auswirkt. Der bénéficiaire kann demgemäß seinen Anspruch auf Befriedigung aus dem Treuhandvermögen geltend machen, ohne dass eine Anmeldung der gesicherten Forderung notwendig ist. Diese Lösung erscheint unter dem neuen Recht nur folgerichtig. Sie verhindert, dass Besonderheiten des Insolvenzrechts in ihrer Wirkung über das angemessene und notwendige Maß hinaus ausgedehnt werden. Letztendlich lässt sich die Richtigkeit dieser Sichtweise auch durch einen Umkehrschluss aus der geltenden Regelung des Art. L. 622-26 Abs. 2 S. 2 C. com. bestätigen. Die Vorschrift bestimmt, dass die insolvenzrechtliche Nichtberücksichtigung einer nicht angemeldeten Forderung während der Phase der Umsetzung eines plan de sauvegarde auch zugunsten solcher natürlicher Personen wirkt, die als Dritte (also ohne zugleich Schuldner der nicht angemeldeten Forderung zu sein) für diese Forderung eine Sicherheit bestellt haben238. Die Vorschrift erfasst ausdrücklich auch die sicherungsweise Bestellung einer fiducie239. Zwar wird in der Praxis die Regelung für die fiducie-

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Das mag auch daran liegen, dass man sich für die fiducie-sûreté, bei der constituant und persönlicher Schuldner identisch sind, die in vermögensrechtlicher Hinsicht bestehende Vergleichbarkeit mit den Fällen der sûreté réelle pour autrui nicht immer ganz deutlich vor Augen führt. 237 Cass. com., 12. Juli 2011, n° 09-71.113, Bulletin 2011 IV, n° 118, 141; Cabrillac/ Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 259; Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 132. Der Bürge kann sich zu seinem Schutz aber jedenfalls auf Art. 2314 C. civ. berufen, wenn durch die unterlassene Anmeldung der gesicherten Forderung sein Regress im Wege der subrogation effektiv beeinträchtigt wird; siehe auch hierzu die genannte Entscheidung der Cour de cassation. 238 Die Vorschrift gilt nur für die procédure de sauvegarde. Auf die procédure de redressement findet sie nach Art. L. 631-14 Abs. 6 C. com. keine Anwendung. Bei der procédure de liquidation hat sie ebenfalls keine Geltung; siehe auch Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 244. 239 So auch Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (34 f.). Der Fall der sicherungsweisen Bestellung einer fiducie wird in Art. L. 622-26 Abs. 2 S. 2 C. com. mit den Worten „ayant cédé un bien en garantie“ angesprochen. Allerdings ist die Vorschrift für diesen Fall hinsichtlich der Rechtsfolge nicht ganz präzise abgefasst. Denn mit der Bestellung der fiducie-sûreté scheidet das Sicherungsgut aus dem Vermögen des constituant aus und geht auf den fiduciaire über. Demgemäß ist es in erster Linie der fiduciaire und nicht, wie es der Wortlaut an sich nahelegt, der constituant, der sich gegenüber dem Befriedigungsver-

B. Auswirkungen einer Insolvenz auf die fiducie-sûreté

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sûreté wohl keine große Rolle spielen. Denn zum einen kann sie nach ihrem Zweck nur auf eine fiducie-sûreté zur Anwendung kommen, bei der constituant und persönlicher Schuldner verschieden sind240. Zum anderen muss es sich beim constituant einer solchen fiducie-sûreté um eine natürliche Person handeln, was praktisch kaum der Fall sein wird241. Gleichwohl gibt Art. L. 622-26 Abs. 2 S. 2 C. com. einen wichtigen Hinweis für die vorliegend untersuchte Frage der Erstreckung der insolvenzrechtlichen Nichtberücksichtigung auf die fiducie-sûreté. Wenn die Vorschrift eine solche Wirkungserstreckung für einen speziellen Fall der Bestellung durch eine dritte Person gesondert anordnet, dann muss man hieraus im Umkehrschluss zunächst entnehmen, dass in allen sonstigen Konstellationen der Bestellung durch einen Dritten242 eine Erstreckung der Nichtberücksichtigung auf die fiducie-sûreté nicht stattfindet243. Aus diesem Umkehrschluss kann im Weiteren aber auch gefolgert werden, dass es auch bei einer fiducie-sûreté, die durch den Schuldner der gesicherten Forderung selbst bestellt wurde, zu keiner Wirkungserstreckung kommt. Denn aufgrund der rechtlichen Separierung des Treuhandvermögens vom Vermögen des constituant ist die fiducie-sûreté auch in dieser Konstellation, wie bereits geschildert, in vermögensrechtlicher und damit auch insolvenzrechtlicher Hinsicht wie eine durch einen Dritten bestellte Sicherheit zu behandeln.

langen des bénéficiaire auf die durch Art. L. 622-26 Abs. 2 S. 2 C. com. angeordnete Wirkungserstreckung berufen muss. 240 Der Gesetzgeber hatte bei Erlass des Art. L. 622-26 Abs. 2 S. 2 C. com. und der entsprechenden Parallelregelungen (siehe dazu unten S. 304 ff.) einen ganz bestimmten Fall vor Augen: Hat der Geschäftsführer eines Unternehmens zugunsten einer gegen das Unternehmen bestehenden Forderung mit seinem eigenen Vermögen eine Sicherheit bestellt, so sah man die Gefahr, dass der Geschäftsführer im Falle der Insolvenz des Unternehmens die an sich gebotene Stellung des Insolvenzantrages hinauszögern werde, weil er befürchten musste, aus der Sicherheit dann selbst voll in Anspruch genommen zu werden. Dieses Hemmnis sollte dadurch eine Abmilderung erfahren, dass auch dritten natürlichen Personen, die zugunsten einer Forderung gegen den Insolvenzschuldner eine Sicherheit bestellt haben, bestimmte insolvenzrechtliche Beschränkungen zugute kommen, die an sich nur für die gesicherte Forderung gelten. Hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 554; Amlon, JCl. Procédures collectives, Fasc. 2382, Rn. 1; Borga, RD bancaire et fin. 2009, n° 3, Étude 20, Rn. 15. Ausgehend von dieser tatsächlichen Konstellation, die der Vorschrift zugrunde liegt, wird klar, dass Art. L. 622-26 Abs. 2 S. 2 C. com. nur auf Sachverhalte zur Anwendung kommen kann, in denen der Forderungsschuldner und die natürliche Person, die die Sicherheit bestellt hat, nicht identisch sind. 241 Siehe hierzu auch S. 327 f. 242 Also in allen Fällen der Bestellung durch eine dritte juristische Person sowie bei Bestellung durch eine dritte natürliche Person, sofern es sich beim eröffneten Insolvenzverfahren um eine procédure de redressement oder eine procédure de liquidation handelt. 243 Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (35).

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

Mit der für die fiducie-sûreté praktisch wenig relevanten Ausnahme des Art. L. 622-26 Abs. 2 S. 2 C. com. kann der bénéficiaire demgemäß seinen Anspruch auf Befriedigung aus dem Treuhandvermögen in der Insolvenz des persönlichen Schuldners auch dann geltend machen, wenn die gesicherte Forderung nicht als créance chirographaire angemeldet wurde244. b) Sonstige mögliche Wirkungserstreckungen auf die fiducie-sûreté aa) Mögliche Auswirkungen des Insolvenzverfahrens auf die gegen den Insolvenzschuldner bestehenden Forderungen Neben der Pflicht zur Forderungsanmeldung hat die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zahlreiche weitere Auswirkungen auf die gegen den Insolvenzschuldner bestehenden Ansprüche. So führt die Verfahrenseröffnung gemäß Art. L. 622-7 Abs. 1 C. com.245 zum allgemeinen Verbot für den Insolvenzschuldner, Zahlung auf vor Verfahrenseröffnung entstandene Forderungen zu leisten. Korrelierend dazu werden von Seiten der Forderungsgläubiger alle Beitreibungshandlungen untersagt246. Unter den Voraussetzungen des Art. L. 622-28 Abs. 1 S. 1 C. com.247 wird mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Lauf aller vertraglichen und gesetzlichen Zinsen der gegen den Insolvenzschuldner bestehenden Forderungen beendet. Kommt es im Rahmen einer procédure de sauvegarde bzw. einer procédure de redressement zum Abschluss eines plan de sauvegarde bzw. eines plan de redressement, so können sich aus diesem Plan für die gegen den Insolvenzschuldner bestehenden Forderungen weitreichende Beschränkungen in Bezug auf Umfang und

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Wurde die fiducie-sûreté durch eine vom persönlichen Schuldner verschiedene dritte Person bestellt, wird man in diesem Fall die bürgschaftsrechtliche Regelung des Art. 2314 C. civ. auf die fiducie-sûreté entsprechend anzuwenden haben, sofern dem Dritten ein Regress gegen den persönlichen Schuldner zusteht. Wird dieser Regress (im Wege der subrogation) durch die Nichtanmeldung der gesicherten Forderung beeinträchtigt, so hat dies eine entsprechende Befreiung des Treuhandvermögens zur Folge. Zur Regelung des Art. 2314 C. civ. und zu ihrer Anwendbarkeit in den Fällen der sûreté réelle pour autrui: Amlon, JCl. Procédures collectives, Fasc. 2382, Rn. 93; Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 259 ff. Speziell zum Regress des constituant der fiducie-sûreté: siehe auch Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (35 f.). 245 Für die procédure de sauvegarde; auf die procédure de redressement anwendbar über Art. L. 631-14 Abs. 1 C. com.; auf die procédure de liquidation anwendbar über Art. L. 641-3 Abs. 1 C. com. 246 Art. L. 622-21 C. com. für die procédure de sauvegarde; auf die procédure de redressement anwendbar über Art. L. 631-14 Abs. 1 C. com.; auf die procédure de liquidation anwendbar über Art. L. 641-3 Abs. 1 C. com. 247 Für die procédure de sauvegarde; auf die procédure de redressement anwendbar über Art. L. 631-14 Abs. 1 C. com.; auf die procédure de liquidation anwendbar über Art. L. 641-3 Abs. 1 C. com.

B. Auswirkungen einer Insolvenz auf die fiducie-sûreté

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Fälligkeit ergeben248. Wird das Insolvenzverfahren im Falle einer procédure de liquidation mangels Masse beendet, so führt dies nach Art. L. 643-11 Abs. 1 C. com. zur dauerhaften Undurchsetzbarkeit der noch offenen Forderungen gegen den Insolvenzschuldner249. bb) Keine Wirkungserstreckung auf die fiducie-sûreté bei Identität von constituant und persönlichem Schuldner All diese Fälle zeigen, dass die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des persönlichen Schuldners der durch eine fiducie-sûreté gesicherten Forderung vielfache Auswirkungen auf diese Forderung haben kann. Man muss sich bei all diesen Wirkungen des Insolvenzverfahrens, die zunächst einmal nur die gesicherte Forderung betreffen, dann wiederum jeweils fragen, inwieweit sie sich auch auf die fiducie-sûreté und damit den Anspruch des bénéficiaire auf Befriedigung aus dem Treuhandvermögen auswirken. Es geht also wiederum, entsprechend der eben geschilderten Problematik bei der Forderungsanmeldung, um die Frage der Wirkungserstreckung. Es wurde bereits mehrfach gesagt, dass der Befriedigungsanspruch des bénéficiaire sich gegen das Treuhandvermögen richtet und damit das Vermögen des Schuldners der gesicherten Forderung und folglich im Falle der Insolvenz über dessen Vermögen die Insolvenzmasse nicht berührt. Das gilt von vornherein, wenn der Schuldner der gesicherten Forderung nicht zugleich der constituant der fiducie-sûreté ist. Das gilt aber auch, wenn constituant und persönlicher Schuldner identisch sind, da das Treuhandvermögen vom Vermögen des constituant vollständig getrennt ist. Ausgehend von diesem Umstand sowie ausgehend von der bei der Forderungsanmeldung getroffenen Entscheidung, wonach die Akzessorietät als Prinzip zurückstehen muss und in der Folge die besonderen insolvenzrechtlichen Regelungen auf ihren eigentlichen Anwendungsbereich beschränkt werden, also ihre Wirkungen nur innerhalb des Insolvenzverfahrens und in Bezug auf die Insolvenzmasse entfalten können, ist bei all diesen möglichen Wirkungen der Insolvenzeröffnung auf die gesicherte Forderung im Grundsatz eine Wirkungserstreckung auf die fiducie-sûreté abzulehnen. Etwas anderes kann als Ausnahme nur dann gelten, wenn durch gesetzliche Vorschriften eine Wirkungserstreckung angeordnet wird. Dass solche gesetzlichen Bestimmungen, die für bestimmte Konstellationen eine Wirkungserstreckung vorsehen, tatsächlich vorhanden sind, lässt sich im Wege eines Umkehrschlusses zum einen als Bestätigung der getroffenen Annahme grundsätzlich fehlender Wirkungserstreckung verstehen. Zum 248 249

Hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 702 ff., 775 ff. Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 1007 f.

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

anderen zeigt die nähere Untersuchung der vorhandenen Vorschriften250, dass eine Wirkungserstreckung auf die fiducie-sûreté in keinem Fall stattfindet, wenn der constituant zugleich auch der Schuldner der gesicherten Forderung ist. Die Beschränkungen, die sich in der Insolvenz über dessen Vermögen für die gesicherte Forderung ergeben, haben damit für den Zugriff des bénéficiaire auf das Treuhandvermögen im Ergebnis keine Bedeutung. cc) Wirkungserstreckungen bei Verschiedenheit von constituant und persönlichem Schuldner Bei Verschiedenheit von constituant und persönlichem Schuldner gilt im Grundsatz ebenfalls die Annahme fehlender Wirkungserstreckung auf die fiducie-sûreté. Allerdings sehen die gesetzlichen Regelungen insoweit in bestimmten Fällen als Ausnahme von diesem Grundsatz eine Wirkungserstreckung auf den Befriedigungsanspruch des bénéficiaire vor. Diese Ausnahmefälle setzen alle die bereits in Zusammenhang mit der Forderungsanmeldung und der Vorschrift des Art. L. 622-26 Abs. 2 S. 2 C. com. geschilderte, für die fiducie-sûreté wenig praxisrelevante Konstellation voraus, dass es sich bei dem vom persönlichen Schuldner verschiedenen constituant der fiduciesûreté um eine natürliche Person handelt. (1) Verbot von Beitreibungshandlungen Das mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß Art. L. 622-7 Abs. 1 C. com. für den Insolvenzschuldner eintretende Verbot, Zahlung auf vor Verfahrenseröffnung entstandene Forderungen zu erbringen, führt zunächst einmal dazu, dass auf die durch die fiducie-sûreté gesicherte Forderung durch den persönlichen Schuldner keine Leistung mehr erfolgen kann. Korrelierend hierzu sind gemäß Art. L. 622-21 C. com. entsprechende, gegen die Insolvenzmasse gerichtete Beitreibungshandlungen von Seiten des bénéficiaire als des Inhabers der gesicherten Forderung untersagt. Dieses Verbot von Beitreibungshandlungen gilt im Grundsatz nicht für die zugunsten der Forderung bestellte fiducie-sûreté und den daraus folgenden Befriedigungsanspruch des bénéficiaire. Unter den Voraussetzungen des Art. L. 622-28 Abs. 2 S. 1 C. com.251 findet jedoch eine Wirkungserstreckung auf den Befriedigungsanspruch statt. Dann ist für den bénéficiaire auch ein 250 Die bestehenden Fälle gesetzlich angeordneter Wirkungserstreckung werden sogleich im Anschluss näher dargestellt. 251 Die Vorschrift gilt unmittelbar für die procédure de sauvegarde; auf die procédure de redressement findet sie Anwendung über Art. L. 631-14 Abs. 1 C. com. (Art. L. 631-14 Abs. 6 C. com. ist nicht einschlägig, da er sich nur auf den Abs. 1 des Art. L. 622-28 C. com. bezieht.) Für die procédure de liquidation hat Art. L. 622-28 Abs. 2 S. 1 C. com. gemäß Art. L. 641-3 Abs. 1 C. com. keine Geltung.

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Zugriff auf das Treuhandvermögen zur Befriedigung seiner gesicherten Forderung nicht möglich. Wie bereits erwähnt, setzt Art. L. 622-28 Abs. 2 S. 1 C. com. für seine Anwendung voraus, dass die zugunsten der Forderung bestehende fiducie-sûreté durch eine vom persönlichen Schuldner verschiedene, natürliche Person bestellt wurde252. (2) Wegfall der Verzinsung Der mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens eintretende Wegfall der Verzinsung wird bei Forderungen, die durch eine fiducie-sûreté gesichert sind, in der Praxis von vornherein keine große Rolle spielen, denn nach der Regelung des Art. L. 622-28 Abs. 1 S. 1 C. com. betrifft er im Falle von Kreditverträgen nur solche Darlehen, die mit einer Laufzeit von weniger als einem Jahr geschlossen wurden253. Dagegen wird die fiducie-sûreté als Sicherungsmittel in erster Linie im Rahmen von umfangreicheren und damit regelmäßig auch zeitlich längerfristigen Kreditgeschäften eingesetzt werden254. Wurde die fiducie-sûreté jedoch zugunsten einer solch kurzfristigen Darlehensforderung begründet, so wirkt sich der Wegfall der Verzinsung der gesicherten Forderung gemäß der Regelung in Art. L. 622-28 Abs. 1 S. 2 C. com. im Falle einer procédure de sauvegarde auch auf die fiducie-sûreté und den daraus folgenden Befriedigungsanpruch des bénéficiaire aus, sofern die fiducie-sûreté durch eine vom persönlichen Schuldner verschiedene, natürliche Person bestellt wurde255. Im Rahmen einer procédure de redressement oder einer procédure de liquidation findet Art. L. 622-28 Abs. 1 S. 2 C. com. dagegen keine Anwendung256. (3) Beschränkungen des plan de sauvegarde bzw. des plan de redressement Die Beschränkungen, die sich aus einem plan de sauvegarde ergeben und im Grundsatz nur die gesicherte Forderung des bénéficiaire betreffen, erstrecken sich gemäß Art. L. 626-11 Abs. 2 C. com. ausnahmsweise auch auf die fiducie-sûreté und den Befriedigungsanspruch des bénéficiaire, wenn die fiducie-

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Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (35). Hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 484 ff. 254 Siehe auch S. 327 f. 255 Vgl. Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 133; Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 482 f. 256 Für die procédure de redressement schließt Art. L. 631-14 Abs. 6 C. com. die Berufung dritter Personen auf die Wirkung des Art. L. 622-28 Abs. 1 S. 2 C. com. generell aus, also sowohl für juristische als auch für natürliche Personen. In der procédure de liquidation kommt Art. L. 622-28 Abs. 1 S. 2 C. com. mangels Verweisung in Art. L. 641-3 Abs. 1 C. com. ebenfalls nicht zur Anwendung. 253

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

sûreté durch eine vom persönlichen Schuldner verschiedene, natürliche Person begründet wurde257. Hinsichtlich des plan de redressement ist die Rechtslage dagegen abweichend gestaltet. In Bezug auf dessen Beschränkungen findet in keinem Fall eine Wirkungserstreckung auf die fiducie-sûreté statt – auch nicht bei deren Bestellung durch eine vom persönlichen Schuldner verschiedene, natürliche Person (Art. L. 631-20 C. com.)258. (4) Dauerhafte Undurchsetzbarkeit verbleibender Forderungen bei Beendigung der procédure de liquidation mangels Masse Die im Falle der Beendigung der procédure de liquidation mangels Masse gemäß Art. L. 643-11 Abs. 1 C. com. eintretende dauerhafte Undurchsetzbarkeit verbleibender Forderungen wirkt sich auf die fiducie-sûreté und den Befriedigungsanspruch des bénéficiaire ebenfalls unter keinen Umständen aus. Eine Wirkungserstreckung hat der französische Gesetzgeber insoweit auch bei Bestellung durch eine vom persönlichen Schuldner verschiedene, natürliche Person nicht vorgesehen259. c) Übersicherung gemäß Art. L. 650-1 C. com. aa) Zweck und Auslegung der Vorschrift Mit der Vorschrift des Art. L. 650-1 C. com., die im Rahmen der Reform des Jahres 2005 neu eingeführt wurde, wollte der französische Gesetzgeber eine Haftungsbeschränkung für solche Gläubiger schaffen, die dem Insolvenzschuldner vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens260 im Hinblick auf dessen wirtschaftliche Schwierigkeiten ein Darlehen gewährt oder sonstige Zuge257

Crocq, JCP E 2009, n° 13, Étude 1313, Rn. 24; Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (35). 258 Die Vorschrift des Art. L. 626-30 Abs. 4 C. com., die den bénéficiaire der fiduciesûreté aus den Gläubigerausschüssen ausnimmt, soweit seine Sicherung durch die fiduciesûreté reicht, kann nach ihrem Wortlaut („[…] d’une fiducie constituée à titre de garantie par le débiteur“; Hervorhebung durch den Verfasser) in der vorliegenden Fallkonstellation der Insolvenz über das Vermögen des persönlichen Schuldners, der nicht zugleich auch der constituant der fiducie-sûreté ist, an sich nicht zur Anwendung kommen. Da aber auch in dieser Konstellation die Beschränkungen eines plan de sauvegarde oder eines plan de redressement – mit der Ausnahme des Art. L. 626-11 Abs. 2 C. com. – sich nicht auf den Befriedigungsanspruch des bénéficiaire auswirken, läge es nahe, die Vorschrift über den Wortlaut hinaus auch in diesen Fällen anzuwenden. 259 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 1008; Amlon, JCl. Procédures collectives, Fasc. 2382, Rn. 57; siehe hierzu auch Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, 22 (36). 260 Die Regelung des Art. L. 650-1 C. com. gilt für die procédure de sauvegarde, die procédure de redressement und die procédure de liquidation.

B. Auswirkungen einer Insolvenz auf die fiducie-sûreté

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ständnisse gemacht haben, z.B. durch Stundung oder Einräumung von Ratenzahlung261. Die Haftungsbeschränkung soll verhindern, dass dem angeschlagenen Schuldner von seinen Gläubigern nur deshalb kein Kredit mehr gewährt wird, weil diese befürchten müssen, dass sie, wenn es trotz der Kreditgewährung letztendlich zur Insolvenz des Schuldners kommt, von dessen sonstigen Gläubigern auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden262. Nach den durch die Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen der Haftung wegen eines sogenannten soutien abusif kann ein kreditgewährender Gläubiger im Falle der Insolvenz des kreditnehmenden Schuldners den übrigen Gläubigern zu deliktischem Schadensersatz verpflichtet sein, wenn er bei der Vergabe seiner Kredite eine ruinöse Kreditpolitik betrieb und somit die Insolvenz des Schuldners verursachte oder wenn er mit seinem Kredit den für ihn bereits erkennbar insolventen Schuldner nur künstlich am Leben hielt und die Insolvenz dadurch lediglich hinauszögerte263. Vor diesem Hintergrund stellt Art. L. 650-1 Abs. 1 C. com. für eine Schadensersatzverpflichtung des kreditgewährenden Gläubigers einschränkende Voraussetzungen auf, wobei deren Verhältnis zu den sonstigen Voraussetzungen der Deliktshaftung nach Erlass der Vorschrift zunächst sehr umstritten war264. Eine mittlerweile ergangene Entscheidung der Cour de cassation hat insoweit aber zu einer gewissen Klärung geführt265. Eine Schadensersatzpflicht des kreditgewährenden Gläubigers kommt danach von vornherein nur in den in Art. L. 650-1 Abs. 1 C. com. aufgezählten Konstellationen in Betracht und setzt dann weiter das Vorliegen eines soutien abusif nach den hergebrachten Haftungsgrundsätzen voraus266. Die drei in Art. L. 650-1 Abs. 1 C. com. genannten Fallgruppen sind: bewusst drittschädigendes Verhalten durch den Kreditgeber (fraude), übermäßige Einmischung in den Geschäftsbetrieb des Schuldners sowie der Fall, dass für die Kreditgewährung im Gegenzug unverhältnismäßig hohe

261 Art. L. 650-1 Abs. 1 C. com. verwendet für die dem Schuldner gemachten Zugeständnisse den allgemeinen Begriff „concours consentis“. Zu dessen Auslegung: Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 120; Legeais, JCP E 2005, n° 42, Étude 1510, Rn. 6. 262 Legeais, JCP E 2012, n° 17, Comm. 1274, 34 (34); Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 119. 263 Cass. com., 22. März 2005, n° 03-12.922, sowie Cass. com., 22. März 2005, n° 02-20.678, D. 2005, 1020 (1020 f.), mit Anm. Lienhard; Dammann/Rapp, D. 2012, 1455 (1456); Legeais, JCP E 2012, n° 17, Comm. 1274, 34 (35). 264 Hierzu ausführlich Robine, D. 2006, 69 (69 ff.); siehe auch Dammann/Rapp, D. 2012, 1455 (1456 f.). 265 Cass. com., 27. März 2012, n° 10-20.077, Bulletin 2012 IV, n° 68, 75; hierzu Legeais, JCP E 2012, n° 17, Comm. 1274, 34 (34 f.). 266 Dammann/Rapp, D. 2012, 1455 (1456 f.); Legeais, JCP E 2012, n° 17, Comm. 1274, 34 (35).

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

Sicherheiten bestellt werden (garanties disproportionnées)267. In der Praxis relevant wird vor allem diese dritte Fallgruppe der Übersicherung268. Sofern die Voraussetzungen der Schadensersatzverpflichtung nach Art. L. 650-1 Abs. 1 C. com. vorliegen, besteht gemäß Art. L. 650-1 Abs. 2 C. com. die zusätzliche Möglichkeit, dass die für den Kredit bestellten Sicherheiten gerichtlich für nichtig erklärt oder auf das angemessene Maß reduziert werden. bb) Anwendbarkeit auf die fiducie-sûreté Diese Möglichkeit der Nichtigerklärung oder Reduzierung von Sicherheiten kann auch auf die fiducie-sûreté zur Anwendung kommen, wenn über das Vermögen des Schuldners der gesicherten Forderung ein Insolvenzverfahren eröffnet wird269. Die Anwendbarkeit des Art. L. 650-1 Abs. 2 C. com. ist dabei unzweifelhaft, wenn der persönliche Schuldner zugleich auch der constituant der fiducie-sûreté ist. Wurde die fiducie-sûreté dagegen durch eine dritte Person bestellt, liegt die Anwendung der Vorschrift nicht so eindeutig auf der Hand. Denn wird in einer solchen Konstellation die fiduciesûreté bei Übersicherung durch das Gericht für nichtig erklärt oder im Umfang reduziert, so vollzieht sich der damit verbundene Rückfall des Treuhandvermögens zugunsten des Vermögens des constituant. Dem Vermögen des Insolvenzschuldners und damit der Insolvenzmasse käme er folglich aber nicht zugute. Nun handelt es sich bei Art. L. 650-1 Abs. 2 C. com. aber nicht um eine allgemein zivilrechtliche Vorschrift, die Übersicherung generell verhindern will, sondern um eine speziell insolvenzrechtliche Regelung, die ausschließlich im Rahmen eines Insolvenzverfahrens zur Anwendung kommt270. Wenn aber im Falle der durch einen Dritten bestellten fiducie-sûreté – ebenso wie bei allen anderen Sicherheiten, die durch Dritte bestellt wurden – die Anwendung des Art. L. 650-1 Abs. 2 C. com. für das Insolvenzverfahren und die Insolvenzmasse gar keinen Vorteil bringt, stellt sich mithin schon die Frage, ob der Regelungsbereich der Vorschrift dann tatsächlich betroffen ist. Speziell für die durch einen Dritten bestellte fiducie-sûreté wurde diese Frage bisher, soweit ersichtlich, nicht thematisiert. Für sonstige Drittsicherheiten wurde sie auch nur vereinzelt aufgeworfen271. Die überwiegende 267

Zu diesen drei Fallgruppen: Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 121 f.; Bouteiller, JCl. Procédures collectives, Fasc. 3100, Rn. 12 ff. 268 Vgl. Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 121. 269 Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 20; Dammann, in Crise du crédit et entreprises, Rn. 228; Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 122. 270 Dammann/Robinet, Cahiers de droit de l’entreprise 2009, n° 4, 35 (40). 271 Mathieu, RD bancaire et fin. 2008, n° 4, Étude 15, Rn. 21 ff. Die Cour d’appel von Aix-en-Provence lehnte in einer Entscheidung die Anwendung des Art. L. 650-1 C. com.

B. Auswirkungen einer Insolvenz auf die fiducie-sûreté

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Sichtweise geht scheinbar selbstverständlich davon aus, dass auch durch Dritte bestellte Sicherheiten in den Anwendungsbereich des Art. L. 650-1 Abs. 2 C. com. fallen272. Diese Annahme erscheint erklärlich, wenn man Art. L. 650-1 Abs. 2 C. com. in erster Linie als Annex der Regelung in Abs. 1 versteht273. Hierfür spricht, dass Abs. 2 ausdrücklich auf die Voraussetzungen der Gläubigerhaftung in Abs. 1 Bezug nimmt. Nach diesem Verständnis muss ein Gläubiger, wenn denn die einschränkenden Voraussetzungen für seine Haftung nach Abs. 1 vorliegen, dann auch die zusätzliche Sanktion des Abs. 2 hinnehmen274. Im Hinblick auf die Sanktionswirkung für den Gläubiger macht es in der Tat keinen Unterschied, ob ihm die Sicherheiten durch den Schuldner selbst oder durch eine dritte Person eingeräumt wurden. Danach ist Art. L. 650-1 Abs. 2 C. com. sowohl auf die durch den persönlichen Schuldner als auch auf die durch einen Dritten bestellte fiducie-sûreté anzuwenden. Will man im konkreten Fall prüfen, ob eine bestellte fiducie-sûreté eine garantie disproportionnée im Sinne des Art. L. 650-1 C. com. darstellt, begegnet man der Schwierigkeit, dass die Vorschrift zwar die Unverhältnismäßigkeit der Sicherheit als Tatbestandsvoraussetzung aufstellt, bedauerlicherweise aber keine näheren Hinweise gibt, wie eine solche Übersicherung festzustellen ist. Es werden damit in erster Linie drei Fragen aufgeworfen: Zuauf eine Bürgschaft zwar nicht rundweg ab, versagte es jedoch für den Regelfall dem Bürgen, sich selbst auf die Vorschrift zu berufen, um so seine Bürgenverpflichtung zu Fall zu bringen (Cour d’appel d’Aix-en-Provence, chambre 8 C, 12. Januar 2012, n° 2012/13, rôle n° 09/20895, JurisData n° 2012-001944). 272 Die Anwendung des Art. L. 650-1 C. com. auf die Bürgschaft scheint überwiegend keinen Bedenken zu begegnen [siehe nur Amlon, JCl. Procédures collectives, Fasc. 2382, Rn. 74, 78; Dammann/Rapp, D. 2012, 1455 (1457); Legeais, JCP E 2012, n° 17, Comm. 1274, 34 (37)], wobei man sich insofern nur eine Übersicherung durch Kumulation der Bürgschaft mit weiteren Sicherheiten vorstellen kann. Denn aufgrund der Akzessorietät kann der Gläubiger aus der Bürgschaft nie mehr erlangen, als ihm nach der gesicherten Forderung zusteht; hierzu auch Robine, D. 2006, 69 (75). Über die Bürgschaft hinaus werden auch sonstige Drittsicherheiten dem Anwendungsbereich des Art. L. 650-1 C. com. unterworfen; siehe hierzu Robine, D. 2006, 69 (75); Dammann/Rapp, D. 2012, 1455 (1459); sowie Avena-Robardet, D. 2009, 943 (944), die allerdings auch auf die Zweifel an der Einbeziehung von Drittsicherheiten eingeht. 273 Die Einheit von Abs. 1 und Abs. 2 des Art. L. 650-1 C. com. wird auch betont von Legeais, JCP E 2012, n° 17, Comm. 1274, 34 (35): „[…] les deux alinéas forment un tout.“ 274 Das Verständnis, wonach Art. L. 650-1 C. com. in erster Linie die Sanktion des kreditgewährenden Gläubigers (wenngleich unter einschränkenden Voraussetzungen) bezweckt, findet sich z.B. bei Gallois, D. 2010, 335 (338 f.), und Crocq, D. 2006, 1306 (1307 f.). Andere Autoren legen den Schwerpunkt dagegen mehr auf den Schutz des Schuldners und dessen Vermögens; so Dammann, in Crise du crédit et entreprises, Rn. 227; Dammann/Rapp, D. 2012, 1455 (1457). Nach einem solchen Zweckverständnis läge es aber nicht unbedingt nahe, dass auch Sicherheiten, die durch Dritte bestellt werden, dem Anwendungsbereich des Art. L. 650-1 C. com. unterfallen.

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

nächst fragt man sich, welche Werte zueinander ins Verhältnis gesetzt werden müssen, um das Vorliegen einer Übersicherung zu prüfen. Sodann stellt sich die Frage, welches Werteverhältnis – oder genauer gesagt welches Wertemissverhältnis – für eine Übersicherung notwendig ist. Schließlich muss man sich noch darüber im Klaren werden, auf welchen Zeitpunkt es für die Feststellung des Werteverhältnisses ankommt. Diese Fragen haben in der französischen Literatur und Rechtsprechung bisher noch keine endgültige Beantwortung gefunden, weshalb die Vorschrift des Art. L. 650-1 C. com. für die Rechtsanwendung mit zahlreichen Unsicherheiten behaftet ist. cc) Feststellung einer Übersicherung (1) In die Verhältnismäßigkeitsprüfung einzustellende Werte Für die bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung in Bezug zueinander zu setzenden Werte kann es auf Seiten der gesicherten Forderung nur auf deren Betrag ankommen275. Auf Seiten der fiducie-sûreté als Sicherheit muss man hinsichtlich des maßgeblichen Wertes dagegen differenzieren, denn die bisherigen Stellungnahmen zu Art. L. 650-1 C. com. lassen darauf schließen, dass als Ansatzpunkt für eine Übersicherung Zweierlei in Betracht gezogen werden kann. Zunächst kann sich eine Übersicherung ergeben, wenn man die gesicherte Forderung allein mit der zugunsten der Forderung bestellten fiduciesûreté ins Verhältnis setzt. Man könnte diese Perspektive als isolierte Betrachtung bezeichnen. Ergibt sich aus dieser Perspektive keine Übersicherung, so kann sich eine solche immer noch aus der Kumulation von Sicherheiten ergeben, wenn zugunsten der Forderung mehrere Sicherheiten bestellt wurden276. Diese Perspektive ließe sich als globale Betrachtung begreifen277. Im Rahmen der isolierten Betrachtung kann es bei dem für die fiduciesûreté in die Verhältnismäßigkeitsprüfung einzustellenden Wert nicht auf den dem bénéficiaire zustehenden Anspruch auf Befriedigung aus dem Treuhandvermögen und dessen Höhe ankommen. Denn infolge der Akzessorietät der fiducie-sûreté kann der bénéficiaire aufgrund dieses Anspruchs stets nur so viel verlangen, wie ihm auch aus der gesicherten Forderung zusteht. Maßgeblicher Wert für die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist in diesem Fall vielmehr

275

Siehe hierzu auch Dammann/Podeur, D. 2007, 1359 (1362); Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 122. 276 Dass auch die Kumulation zur Übersicherung führen kann, findet deutlichen Ausdruck bei Dammann, in Crise du crédit et entreprises, Rn. 228; Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 20; Crocq, D. 2006, 1306 (1308); Dammann/Rapp, D. 2012, 1455 (1459); Robine, D. 2006, 69 (75). 277 Der Dualismus dieser beiden Untersuchungsperspektiven kommt auch deutlich zum Ausdruck bei Molfessis, Banque et droit 2000, n° 71, 4 (5).

B. Auswirkungen einer Insolvenz auf die fiducie-sûreté

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der Wert des Treuhandvermögens als solchen278. Eine Übersicherung kann danach vorliegen, wenn zur Sicherung einer betragsmäßig eher geringen Forderung ein vielfach wertvollerer Gegenstand vom constituant in das Treuhandvermögen übertragen wird. Ob es bei der Wertbestimmung des Treuhandvermögens auf den aktuellen Wert bei Bestellung der fiducie-sûreté oder den voraussichtlich realisierbaren Wert im Falle der Insolvenz des persönlichen Schuldners ankommt, ist noch Gegenstand der Diskussion, wobei es sinnvoll erscheint, auf den letztgenannten Wert abzustellen279. In der Perspektive der globalen Betrachtung ist für die Verhältnismäßigkeitsprüfung auf Seiten der fiducie-sûreté dagegen nicht auf den Wert des Treuhandvermögens als solchen abzustellen. Hier kommt es für die Verhältnismäßigkeitsprüfung maßgeblich auf den Befriedigungsanspruch des bénéficiaire an, der zwar für sich genommen (in der isolierten Betrachtung) keine Übersicherung begründen kann. Bei der globalen Betrachtung folgt eine mögliche Übersicherung aber gerade aus der Kombination der mehreren Sicherheiten, die zugunsten einer Forderung bestellt sind. Neben dem Befriedigungsanspruch aus der fiducie-sûreté sind in die Verhältnismäßigkeitsprüfung daher dann auch die sonstigen bestehenden Sicherungsrechte mit einzubeziehen. (2) Für Übersicherung notwendiges Werteverhältnis Hat man die zueinander ins Verhältnis zu setzenden Werte ermittelt, so stellt sich als nächstes die Frage, ab welchem Werteverhältnis von einer Übersicherung gesprochen werden kann. Diesbezüglich besteht in der Auslegung des Art. L. 650-1 C. com. noch große Unklarheit, die dadurch mit begünstigt wird, dass es im französischen Recht an parallelen Regelungen fehlt, aus denen aussagekräftige Anhaltspunkte für das Verständnis des Art. L. 650-1 C. com. gewonnen werden könnten. Die Verhältnismäßigkeit einer Sicherheit verlangt das Gesetz zwar auch in den Regelungen des Art. L. 313-10 und Art. L. 341-4 Code de la consommation, allerdings wird der Begriff dort in ganz anderem Zusammenhang verwendet. Es geht nicht um das Verhältnis von Sicherheit und gesicherter Forderung. Die Vorschriften, deren Anwendungsbereich sich auf Bürgschaften beschränkt, verlangen vielmehr eine Verhältnismäßigkeit zwischen dem Umfang der Bürgenverpflichtung und dessen finanzieller Leistungsfähigkeit. 278 Vgl. Dammann/Robinet, Cahiers de droit de l’entreprise 2009, n° 4, 35 (40); Dammann/Podeur, D. 2007, 1359 (1362 f.); Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 122. Bei Crocq, D. 2006, 1306 (1308), findet sich diese Sichtweise entsprechend für die Hypothek. 279 Dammann/Rapp, D. 2012, 1455 (1459); Sonnenberger/Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 20; a.A. Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 122.

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

Für das von Art. L. 650-1 C. com. vorausgesetzte Werteverhältnis kann aus diesen Regelungen daher nichts abgeleitet werden. Ein Anhaltspunkt für das Verständnis des Art. L. 650-1 C. com. lässt sich unter Umständen der hypothekenrechtlichen Regelung des Art. 2444 C. civ. entnehmen, die allerdings nur für gesetzliche und richterlich angeordnete Hypotheken gilt280. Erstreckt sich eine solche Hypothek auf mehrere Grundstücke, gilt sie als sûreté excessive, wenn sich der Wert eines oder mehrerer der belasteten Grundstücke auf mehr als 233% des Betrages der gesicherten Forderung beläuft. Unter Umständen mag man gewisse Rückschlüsse für die Auslegung des Art. L. 650-1 C. com. auch aus einem Urteil der Cour de cassation aus dem Jahre 1994 ziehen können281. Das Gericht ging in dem zu entscheidenden Fall davon aus, dass bestellte Sicherheiten als garanties excessives zu qualifizieren seien, da der Wert der mit den dinglichen Sicherheiten belasteten Gegenstände rund doppelt so hoch war wie der Betrag der gesicherten Forderung. Nähere Einzelheiten der Sicherheitenbestellung lassen sich der Entscheidung aber bedauerlicherweise nicht entnehmen. Mit dem Fall einer Kumulation von Sicherheiten hatte sich die Cour de cassation auch in der bereits genannten Entscheidung vom 27. März 2012282 zu befassen: Eine Forderung in Höhe von 200.000 Euro wurde sowohl durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von 120.000 Euro als auch durch eine Verpfändung von Forderungen in Höhe von 200.000 Euro gesichert. Zu der Frage, ob in diesem Fall eine Übersicherung gemäß Art. L. 650-1 C. com. vorliegt, äußerte sich das Gericht in seinem Urteil jedoch nicht, sondern stützte seine Entscheidung auf anderweitige Erwägungen. Teilweise wird bedauert, dass die Cour de cassation bei dieser Gelegenheit keine näheren Hinweise zur Auslegung des Art. L. 650-1 C. com. gegeben hat283. Crocq dagegen sieht die Bestimmung der Übersicherung von vornherein als eine Frage des Einzelfalles, für die es keine festen Wertgrenzen geben könne, sondern für die es vielmehr auf die „totale liberté d’appréciation“ des Richters ankomme284. Denn nur eine Abwägung aller Umstände des konkreten Falles könne die Frage, ob eine Übersicherung vorliegt, beantworten. Dem ist zuzugeben, dass es Konstellationen geben mag, in denen aufgrund besonderer Umstände trotz des Erreichens der an sich angenommenen Wert-

280

Simler/Delebecque, Les sûretés, Rn. 576. Cass. com., 10. Mai 1994, n° 92-15.881 (im Bulletin des Arrêts leider nicht veröffentlicht, aber abrufbar in der Datenbank Dalloz: ; Abruf am 31. Mai 2014); hierzu Dammann, in Crise du crédit et entreprises, Rn. 228; Mathieu, RD bancaire et fin. 2008, n° 4, Étude 15, Rn. 24. 282 Cass. com., 27. März 2012, n° 10-20.077, Bulletin 2012 IV, n° 68, 75. 283 Dammann/Rapp, D. 2012, 1455 (1459). 284 Crocq, D. 2006, 1306 (1308). 281

B. Auswirkungen einer Insolvenz auf die fiducie-sûreté

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grenze nicht von einer Übersicherung auszugehen ist. Speziell für die fiduciesûreté denke man beispielsweise an den Fall, dass der constituant nur über einen einzigen wirklich werthaltigen Vermögensgegenstand verfügt, der sich zur Übertragung in das Treuhandvermögen eignet, dessen Wert den Betrag der zu sichernden Forderung aber deutlich übersteigt285. Dass es solche besonderen Konstellationen geben mag, in denen an sich geltende Wertgrenzen nicht zur Anwendung kommen, stellt aber kein Argument dafür dar, dass es Wertgrenzen generell nicht geben könne. Im Sinne der Rechtsklarheit und der Sicherheit in der Rechtsanwendung wäre es sehr zu begrüßen, wenn sich in Rechtsprechung und Literatur im Laufe der Zeit feste Wertgrenzen für die Übersicherung herausbilden würden, die als generelle Leitlinie gelten, in Sonderfällen aber durchaus eine Abweichung gestatten können. (3) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Verhältnismäßigkeitsprüfung Art. L. 650-1 C. com. knüpft seine Rechtsfolgen an eine Situation bzw. ein Verhalten des Kreditgebers im Zeitpunkt der Gewährung des Kredites an. Hieraus wird ganz allgemein abgeleitet, dass es für die Bestimmung des Werteverhältnisses zur Feststellung einer Übersicherung auf den Zeitpunkt der mit der Kreditgewährung erfolgenden Bestellung der Sicherheit ankommt286. Die in Art. L. 650-1 C. com. genannte Übersicherung meint damit die anfängliche Übersicherung287. dd) Rechtsfolge Als Rechtsfolge sah Art. L. 650-1 Abs. 2 C. com. nach seinem Erlass im Jahre 2005 ursprünglich die Nichtigkeit der betroffenen Sicherheit kraft Gesetzes vor. Durch die Ordonnance n° 2008-1345 erfuhr die Vorschrift insoweit allerdings eine wesentliche Änderung288. Seither liegt die Entscheidung über die Rechtsfolge für die Sicherheit im Ermessen des Richters, der die Sicherheit für nichtig erklären oder im Umfang reduzieren kann. Diese Ermessensregelung erscheint sinnvoll – gerade auch in Bezug auf die fiduciesûreté. Sie lässt auch bei Vorliegen einer Übersicherung noch genügend 285

Anzumerken ist allerdings, dass diese besondere Konstellation mit der Einführung der fiducie-sûreté rechargeable an Brisanz verloren hat. Siehe hierzu Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670 (674); Dammann/Robinet, Cahiers de droit de l’entreprise 2009, n° 4, 35 (40). 286 Dammann/Rapp, D. 2012, 1455 (1459); Gallois, D. 2010, 335 (338). 287 Die Frage, ob und inwieweit über den Anwendungsbereich des Art. L. 650-1 C. com. hinaus ein allgemeines Verbot anfänglicher und/oder nachträglicher Übersicherung existiert, ist im französischen Recht Gegenstand aktueller Diskussion; hierzu Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 18; Crocq, in Études offertes au Doyen Philippe Simler, S. 291 (291 ff.); Molfessis, Banque et droit 2000, n° 71, 4 (4 ff.); Gallois, D. 2010, 335 (335 ff.). 288 Hierzu Routier, Gaz. Pal. 2009, 837 (837 ff.).

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7. Kapitel: Die fiducie-sûreté in der Insolvenz

Spielraum, um die konkrete Rechtsfolge für die Sicherheit der Schwere des Fehlverhaltens des Kreditgebers anzupassen, und ermöglicht so flexible Lösungen.

Kapitel 8

Zusammenfassung und Bewertung Nachdem in den vorangegangenen Kapiteln die Dogmatik der fiducie und insbesondere der fiducie-sûreté in ihren zentralen Elementen eingehend untersucht wurde, sollen zum Abschluss der vorliegenden Arbeit im Rahmen einer zusammenfassenden und bewertenden Darstellung diejenigen Aspekte nochmalige besondere Würdigung erfahren, aus denen sich die besonderen Stärken und Schwächen der fiducie für ihren Einsatz zum Zwecke der Sicherung einer Forderung ergeben.

A. Stärken und Schwächen der fiducie-sûreté A. Stärken und Schwächen der fiducie-sûreté

Die fiducie-sûreté findet ihre Grundlage im contrat de fiducie. Diesem hat der französische Gesetzgeber einen in mehrfacher Hinsicht umfassenden Anwendungsbereich zugestanden und dabei zugleich in großem Maße die Berücksichtigung der individuellen Interessen der im konkreten Fall an der fiduciesûreté beteiligten Personen ermöglicht. Zu nennen ist dabei zunächst die den Beteiligten gegebene Wahlmöglichkeit zwischen einer fiducie-sûreté in der Zwei-Personen-Struktur (bei Identität von fiduciaire und bénéficiaire) und einer fiducie-sûreté in der Drei-Personen-Konstellation (bei Verschiedenheit von fiduciaire und bénéficiaire). I. Anwendungsbereich 1. Persönlicher Anwendungsbereich Was den Anwendungsbereich des contrat de fiducie in persönlicher Hinsicht angeht, zeichnet sich die fiducie-sûreté durch eine große Offenheit aus. Die Stellung des constituant und des bénéficiaire unterliegt keiner Einschränkung ratione personae – sieht man einmal von der einzigen Beschränkung des Art. 13 der Loi n° 2007-211 ab, wonach der constituant seinen Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union bzw. in einem Staat haben muss, der mit Frankreich ein Doppelbesteuerungsabkommen abgeschlossen hat, welches eine Amtshilfevereinbarung zur Bekämpfung von Steuerhinterziehung und Steuerflucht enthält. Der Kreis derjenigen Personen, die im Rahmen einer fiducie-sûreté als fiduciaire in Betracht kommen, ist nach der Aufzählung in Art. 2015 C. civ.

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8. Kapitel: Zusammenfassung und Bewertung

ebenfalls ausreichend weit gefasst, um die Verwendung der fiducie als Sicherungsmittel in dieser Hinsicht nicht zu beeinträchtigen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch hinsichtlich der Stellung des fiduciaire die Beschränkung des Art. 13 der Loi n° 2007-211 gilt. In der Praxis wird es sich beim fiduciaire einer fiducie-sûreté gewiss in den allermeisten Fällen um ein Kreditinstitut oder eine der genannten öffentlichen Einrichtungen des Bank- und Kreditwesens handeln. Die Vorgaben des Art. 2015 C. civ. können sich allenfalls insofern als Beschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs des contrat de fiducie auswirken, als in den Fällen, in denen die fiducie-sûreté mit Zwei-PersonenStruktur begründet wird, sich die Voraussetzungen der Vorschrift notwendigerweise auch auf die Stellung des bénéficiaire beziehen. Zur Sicherung einer Forderung, deren Inhaber selbst nicht die Vorgaben des Art. 2015 C. civ. erfüllt, kann demnach nur eine fiducie-sûreté mit Drei-Personen-Struktur vereinbart werden. Relevant werden kann dies beispielsweise im Rahmen eines Konzerndarlehens, wenn das kreditgewährende Konzernunternehmen selbst nicht die Voraussetzungen des Art. 2015 C. civ. erfüllt1. 2. Taugliches Sicherungsgut Ein besonders weitreichender Anwendungsbereich ist der fiducie-sûreté auch im Hinblick auf den Gegenstand der sicherungsweisen Vermögensübertragung eröffnet. Durch den contrat de fiducie können alle Arten von Vermögensgegenständen vom constituant auf den fiduciaire übertragen werden. Als Sicherungsgut kommen damit alle beweglichen und unbeweglichen Sachen sowie Rechte jeglicher Art in Betracht. Bei all diesen Gegenständen kann es sich um gegenwärtige oder auch zukünftige handeln, solange sie als zukünftige Gegenstände im Zeitpunkt des Abschlusses des contrat de fiducie nur hinreichend bestimmbar sind. Ob zur Sicherung einer Forderung nur ein einzelner Gegenstand, mehrere gleichartige Gegenstände oder aber eine Vielzahl ganz unterschiedlicher Vermögenswerte übertragen wird, liegt somit ganz in den Händen der Beteiligten. Eine gewisse Einschränkung der Verwendungsmöglichkeiten der fiduciesûreté mag sich in diesem Zusammenhang daraus ergeben, dass nach der Regelung des Art. 2011 C. civ. zwingend eine sicherungsweise Vermögensübertragung vom constituant auf den fiduciaire erfolgen muss. Unzulässig ist danach ein direkter und ausschließlicher Erwerb des Sicherungsgutes durch den fiduciaire von einem Dritten. Dass sich die fiducie-sûreté im Hinblick auf das taugliche Sicherungsgut und dessen Umfang und Zusammensetzung von so großer Offenheit zeigt, 1 Ausführlich zum Konzerndarlehen im französischen Recht: Ohl, Les prêts et avances entre sociétés d’un même groupe, passim.

A. Stärken und Schwächen der fiducie-sûreté

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macht ganz unterschiedliche Anwendungsfälle denkbar. So kann im Rahmen einer fiducie-sûreté ausschließlich ein einzelner Vermögensgegenstand vom constituant auf den fiduciaire übertragen werden. Im deutschen Recht und in der deutschen Sicherungspraxis findet sich hierfür ein ganz typisches und alltägliches Beispiel in der Sicherungsübereignung einzelner Produktionsmittel. Ob sich im französischen Recht für die fiducie-sûreté insoweit ein ähnlicher Anwendungsbereich herausbilden wird, erscheint allerdings etwas zweifelhaft. Auf die Konkurrenz, die die fiducie-sûreté in diesen Fällen durch den gage sans dépossession erfährt, wird noch einzugehen sein2. Abgesehen von solchen einfach gelagerten Fällen, ist es andererseits genauso möglich, dass im Rahmen einer fiducie-sûreté eine Vielzahl ganz verschiedener Vermögensgegenstände vom constituant auf den fiduciaire übertragen wird. Diese Möglichkeit mag sich gerade bei sehr umfangreichen Sicherungsgeschäften als besonderer Vorteil erweisen, denn es muss dann nicht an den verschiedenen einzelnen Gegenständen, je nach deren Rechtsnatur, eine separate Sicherheit bestellt werden3. Anstelle der kumulierten Bestellung von beispielsweise Hypotheken an Grundstücken, Pfandrechten (unter Umständen auch als gage sans dépossession) an beweglichen Sachen und der Vereinbarung eines nantissement bzw. einer cession Dailly von Forderungen können alternativ all diese Gegenstände im Rahmen eines einheitlichen contrat de fiducie auf den fiduciaire übertragen werden. Diese Zusammenfassung kann dabei zu einer deutlichen Vereinfachung des Sicherungsgeschäftes führen. Schließlich unterliegen alle durch den contrat de fiducie übertragenen Vermögensgegenstände einem im Wesentlichen einheitlichen Regelungsregime, insbesondere auch was die Realisierung der Sicherheit bei Eintritt des Sicherungsfalles und das Schicksal der Sicherheit in der Insolvenz des Sicherungsgebers angeht. II. Treuhandzweck als Gegenstand vertraglicher Festlegung Der Zweck einer jeden fiducie bestimmt sich nach der durch die Beteiligten getroffenen Festlegung im contrat de fiducie. Der französische Gesetzgeber hat den Vertragsparteien dabei weitgehende Freiheit zugestanden und lediglich die fiducie-libéralité ausgeschlossen, also die fiducie, durch die im Verhältnis des constituant zum bénéficiaire eine unentgeltliche Zuwendung erfolgen soll. Im Übrigen unterliegt die Zweckvereinbarung der Vertragsfreiheit, wobei nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers auch eine Kombination verschiedener Treuhandzwecke zulässig sein soll. Als Hauptanwendungsfälle werden allgemein die fiducie zum Zwecke der Vermögens2

Siehe unten S. 319 f. Vgl. in diesem Sinne auch Lerègle/Deloison, JCP E 2011, n° 13, Zoom 166, Question 3. 3

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8. Kapitel: Zusammenfassung und Bewertung

verwaltung (fiducie-gestion) und die fiducie zur Sicherung einer Forderung (fiducie-sûreté) unterschieden. Dabei hat sich bei genauer Betrachtung gezeigt, dass jede fiducie-sûreté neben ihrem primären Ziel der Forderungssicherung auch, wenngleich teilweise nur in ganz beschränktem Umfang, ein Element der Vermögensverwaltung beinhaltet. Ausgehend von der den Beteiligten hinsichtlich der Zweckvereinbarung gewährten Vertragsfreiheit ist es ohne Weiteres möglich, diesem Verwaltungselement auch bei der fiducie-sûreté einen größeren Umfang einzuräumen, solange nur als primärer Zweck immer noch die Sicherung der Forderung im Mittelpunkt steht. Durch diese Möglichkeit der Zweckkombination zeigt sich die fiducie-sûreté in weiterer Hinsicht als besonders anpassungsfähig an die konkreten Interessen und Bedürfnisse der Beteiligten4. So kann der contrat de fiducie-sûreté beispielsweise vorsehen, dass der fiduciaire das Treugut nicht lediglich halten und erhalten soll, sondern dass er in gewissem Umfang für die Dauer seiner Rechtsinhaberschaft mit dem Treugut auch wirtschaften darf und soll, um dadurch das Treuhandvermögen zu mehren und in seinem Wert zu erhöhen. Eine solche Vereinbarung kann in erster Linie im Rahmen umfangreicherer Sicherungsgeschäfte von Nutzen sein, bei denen in großem Maße Vermögensgegenstände sicherungsweise vom constituant auf den fiduciaire übertragen werden5. Die den Beteiligten gewährte Freiheit hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung des treuhänderischen Auftrages des fiduciaire lässt erahnen, dass die fiducie-sûreté – je nach der Art des vereinbarten Auftrages des fiduciaire – unterschiedliche Formen zeigen kann. Ist dem fiduciaire ein Wirtschaften mit dem Treugut ermöglicht, so wird er hierzu im Außenverhältnis mit Dritten Rechtsgeschäfte abschließen. Diese Geschäfte werden zu Veränderungen im Bestand des Treuhandvermögens führen und können insbesondere zur Folge haben, dass in das Treuhandvermögen auch Verpflichtungen als Treuhandverbindlichkeiten fallen. Aus diesem Grund wurde im Rahmen der vorliegenden Arbeit, die sich schwerpunktmäßig mit der fiducie-sûreté beschäftigt, gleichwohl eingehend die Frage der Rechtsmacht des fiduciaire sowie die Frage der Ausgestaltung und Zusammensetzung des Treuhandvermögens untersucht. Es muss an dieser Stelle allerdings zugegeben werden, dass sich diese Fragen bei einer fiducie-sûreté ohne größere Verwaltungstätigkeit des fiduciaire nicht oder nur in sehr beschränktem Umfang stellen werden. Die den an der fiducie-sûreté Beteiligten gewährte Möglichkeit der vertraglichen Zweckvereinbarung und -kombination äußert sich – gewissermaßen als Kehrseite der Medaille – aber auch in der entsprechenden Notwen4 In diesem Sinne auch Dupichot, LPA 2010, n° 76, 7 (16); Lerègle/Deloison, JCP E 2011, n° 13, Zoom 166, Question 3. 5 Siehe auch das geschilderte Anwendungsbeispiel bei Blanck-Dap/Ravet, Droit et patrimoine 2012, n° 212, 44 (46 f.).

A. Stärken und Schwächen der fiducie-sûreté

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digkeit, im contrat de fiducie hinreichend konkrete und detaillierte Regelungen hinsichtlich des Zwecks der fiducie und des damit in Zusammenhang stehenden Auftrages des fiduciaire vorzusehen. Gerade wenn zusätzlich zum Sicherungszweck noch ein umfangreicheres Element der Vermögensverwaltung beabsichtigt ist, wird dies einigen kautelarjuristischen Aufwand bedeuten6. III. Nutzung des Treugutes durch den constituant Der Abschluss einer convention de mise à disposition bringt für den constituant der fiducie-sûreté als Sicherungsgeber den Vorteil, dass er auch nach der sicherungsweisen Vermögensübertragung auf den fiduciaire weiterhin im Besitz der übertragenen Gegenstände verbleiben kann bzw., allgemeiner gesagt, diese Gegenstände weiterhin für ihn nutzbar sind. Dadurch wird verhindert, dass durch die Bestellung der fiducie-sûreté dem constituant die zur Fortführung seiner wirtschaftlichen Tätigkeit notwendigen Gegenstände entzogen werden. Diesem Vorteil aus Sicht des constituant muss aus der Perspektive des bénéficiaire als des Sicherungsnehmers allerdings gegenübergestellt werden, dass die Vereinbarung einer convention de mise à disposition sich auf das Schicksal der fiducie-sûreté im Falle der Insolvenz über das Vermögen des constituant auswirken und zu den geschilderten Einschränkungen der Realisierungsmöglichkeit der Sicherheit führen kann7. In Zusammenhang mit der Möglichkeit des Abschlusses einer convention de mise à disposition darf ebenfalls nicht unerwähnt bleiben, dass deren Vereinbarung auch außerhalb eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des constituant, zumindest im Hinblick auf sicherungsweise übertragene bewegliche Sachen, die Gefahr einer Beeinträchtigung der fiducie-sûreté als Sicherheit mit sich bringt. Verbleibt der Besitz an solchen Sachen kraft einer convention de mise à disposition beim constituant, so besteht die Möglichkeit, dass der constituant als Nichtberechtigter über diese Sachen Veräußerungsgeschäfte mit Dritten abschließt, die, sofern sie hinsichtlich der Rechtsstellung des constituant gutgläubig sind, gemäß der Regelung des Art. 2276 C. civ. durch die Veräußerung wirksam das Eigentum an den betreffenden Sachen erlangen, die dadurch ihrerseits dem Treuhandvermögen entzogen werden. Im Hinblick auf dieses Defizit mag sich in Bezug auf bewegliche Sachen, die im Besitz des Sicherungsgebers verbleiben sollen, die Bestellung eines gage sans dépossession, die seit der Reform des Jahres 2006 möglich ist, als

6 Vorschläge für die vertragliche Gestaltung des contrat de fiducie finden sich bei Prigent, Defrénois 2010, 1555 (1555 ff.); ders., Defrénois 2010, 1782 (1782 ff.); ders., Defrénois 2011, 48 (48 ff.); ders., Defrénois 2011, 259 (259 ff.). 7 Siehe hierzu auch nochmals sogleich S. 327.

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8. Kapitel: Zusammenfassung und Bewertung

echte Alternative zur fiducie-sûreté darstellen. Denn beim gage sans dépossession erfolgt die drittwirksame Bestellung des Pfandrechts durch dessen Eintragung in ein spezielles Pfandrechtsregister, die Übergabe der Pfandsache ist damit entbehrlich. IV. Registrierung und Publizität der fiducie-sûreté Wie ausführlich geschildert, unterliegen der Abschluss des contrat de fiducie sowie alle weiteren wesentlichen Schritte bis hin zur Beendigung der fiduciesûreté umfangreichen Registrierungs- und Publizitätsmaßnahmen. Mit der steuerrechtlichen Registrierung, die – sofern Immobilien betroffen sind – mit der grundstücksrechtlichen Publizität zur formalité fusionnée verbunden wird, und der verwaltungsmäßigen Registrierung im registre national des fiducies ist die fiducie-sûreté in sehr weitreichendem, teilweise zu weitreichendem Maße Formalitäten unterworfen. Die Einhaltung dieser Formalitäten und die damit verbundenen Steuern und Kosten stellen für die Beteiligten an der fiducie-sûreté eine nicht zu vernachlässigende Belastung dar. Diese verstärkt sich dadurch, dass die notwendigen Formalitäten nicht nur die Bestellung der Sicherheit, sondern in gleicher bzw. ähnlicher Weise auch die Realisierung der Sicherheit bei Eintritt des Sicherungsfalles betreffen. Man muss daher festhalten, dass die fiduciesûreté sich unter diesem Blickwinkel von einer weniger attraktiven Seite zeigt. Die bei der fiducie-sûreté mit der steuerrechtlichen Registrierung bzw. der Durchführung der formalité fusionnée verbundenen Belastungen gewinnen dadurch noch besonderes Gewicht, dass der französische Gesetzgeber bei Nichteinhaltung der Formalitäten in Abweichung von den sonst geltenden Grundsätzen als Sanktion die Nichtigkeit des betreffenden Rechtsaktes vorgesehen hat. Auf die Merkwürdigkeiten der Kombination einer Frist zur Durchführung der Formalität bei zunächst sofort gegebener Wirksamkeit des betreffenden Rechtsaktes und der Nichtigkeitssanktion bei nicht fristgemäßer Erfüllung der Formalität wurde ausführlich hingewiesen. Insofern erschiene es für die fiducie-sûreté und ihre praktische Verwendbarkeit sehr wünschenswert, wenn die Bestimmungen hinsichtlich der Sanktion bei Unterlassen der steuerrechtlichen Registrierung bzw. der formalité fusionnée auf das allgemeine Regelungsregime zurückgeführt würden, wonach die steuerrechtliche Registrierung keine zivilrechtliche Wirksamkeitsvoraussetzung darstellt und die Durchführung der grundstücksrechtlichen Publizität nur Bedingung für die opposabilité des betreffenden einzutragenden Rechtsaktes ist. V. Flexibilität hinsichtlich der gesicherten Forderungen Auf der Grundlage der Feststellung, dass es sich bei der fiducie-sûreté um eine sûreté im strengen Sinne handelt, wurde die fiducie-sûreté im Rahmen

A. Stärken und Schwächen der fiducie-sûreté

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der vorliegenden Arbeit als akzessorische Sicherheit qualifiziert. Ausgehend von ihrer im Grundsatz bestehenden Drei-Personen-Struktur, die den contrat de fiducie als besonderen Fall eines Vertrages zugunsten Dritter – also eines Vertrages, der mit einer stipulation pour autrui versehen ist – darstellt, waren für das Akzessorietätsprinzip jedoch besondere Folgerungen abzuleiten. So bezieht sich die Akzessorietät bei der Entstehung der fiducie-sûreté auf den contrat de fiducie als solchen. Dieser kommt nur dann wirksam zustande, wenn die zu sichernde Forderung, bei der es sich allerdings auch um eine zukünftige Forderung handeln kann, tatsächlich besteht. Andernfalls ist der contrat de fiducie nichtig. In den weiteren Stadien nach der Entstehung der fiducie-sûreté bezieht sich das Akzessorietätsprinzip jedoch nicht auf den contrat de fiducie als solchen. Bezugspunkt der Übertragungs-, Umfangs-, Durchsetzungs- und Erlöschensakzessorietät ist vielmehr der dem bénéficiaire aus dem contrat de fiducie zustehende Anspruch auf Befriedigung seiner gesicherten Forderung aus dem Treuhandvermögen bei Eintritt des Sicherungsfalles. Ausgehend von diesem Akzessorietätsverständnis wird die fiducie-sûreté zu einem im Hinblick auf die gesicherte Forderung überaus flexiblen Instrument der Kreditsicherung. So steht es der Akzessorietät im geschilderten Sinne nicht entgegen, dass die fiducie-sûreté anfänglich nicht nur eine, sondern mehrere Forderungen sichert, auch wenn es sich dabei um Forderungen verschiedener Inhaber handelt. Durch die Schaffung der fiducie-sûreté rechargeable hat der französische Gesetzgeber des Weiteren auch die „Wiederaufladung“ einer bestehenden fiducie möglich gemacht. Es können also nachträglich weitere Forderungen beliebiger Gläubiger in die Sicherung durch die fiducie-sûreté mit einbezogen werden. Aus der Akzessorietät der fiducie-sûreté ergibt sich damit letztlich keine Einschränkung hinsichtlich des Kreises möglicher zu sichernder Forderungen. Diese Flexibilität ist bei der fiducie-sûreté – abgesehen von den Vorteilen für die Sicherungsnehmer – auch von besonderer Bedeutung für den constituant, der mit der sicherungsweisen Übertragung eines Gegenstandes auf den fiduciaire hieran jegliche Rechtsmacht verliert und demgemäß an dem Gegenstand keine weiteren, auch nur nachrangigen Sicherheiten mehr bestellen kann. Die Möglichkeit, die fiducie-sûreté von Anfang an oder nachträglich zugunsten der Sicherung mehrerer Forderungen zu verwenden, gewährleistet damit, dass die vom constituant auf den fiduciaire übertragenen Vermögenswerte in möglichst weitreichendem Umfang zur Kreditsicherung ausgenutzt werden können, so dass ein „gaspillage du crédit“8 des constituant verhindert wird.

8 Grimaldi/Dammann, D. 2009, 670 (674); Dammann/Robinet, Cahiers de droit de l’entreprise 2009, n° 4, 35 (40).

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8. Kapitel: Zusammenfassung und Bewertung

VI. Sicherungsrecht des bénéficiaire 1. Vertraglicher Anspruch anstelle beschränkten dinglichen Rechts Anders als bei sonstigen sûretés réelles, bei denen dem Sicherungsnehmer typischerweise ein beschränktes dingliches Recht verschafft wird, ist der bénéficiaire der fiducie-sûreté nach dem in der vorliegenden Arbeit vertretenen Verständnis lediglich Inhaber eines obligatorischen Anspruchs auf Befriedigung seiner gesicherten Forderung aus dem Treuhandvermögen mit Eintritt des Sicherungsfalles. Die Besonderheit und besondere Stärke dieses obligatorischen Anspruchs resultiert daraus, dass die Vermögensgegenstände, die zur Befriedigung des Anspruchs dienen, im Treuhandvermögen als einem zweckgebundenen Sondervermögen des fiduciaire zum einen vom Vermögen des constituant und zum anderen auch vom Eigenvermögen des fiduciaire getrennt sind. 2. Ausgestaltung des Treuhandvermögens Die Ausgestaltung des Treuhandvermögens als patrimoine d’affectation ist insoweit gelungen, als ein Zugriff von Seiten der Gläubiger des constituant (mit den berechtigten Ausnahmen des Art. 2025 Abs. 1 C. civ.) und von Seiten der Eigengläubiger des fiduciaire verhindert wird. Teilweise leider etwas unklar ist die Rechtslage hinsichtlich der Vermögenszuordnung der in Art. 2026 C. civ. angesprochenen Verbindlichkeiten, die der fiduciaire in seiner Funktion als Treuhänder durch eine „faute“ begründet. Insofern wurde in der vorliegenden Arbeit versucht, eine sinnvolle Auslegung so weit als möglich vorzunehmen. Als gewisser Fremdkörper in der Ausgestaltung des Treuhandvermögens als zweckgebundenes Sondervermögen stellt sich mithin die subsidiäre Haftung des constituant bzw. des fiduciaire für Treuhandverbindlichkeiten dar. Für den Einsatz der fiducie als Mittel der Forderungssicherung dürfen die damit verbundenen Nachteile oder Hemmnisse aber nicht überbewertet werden. Zum einen muss man sich klar machen, dass Treuhandverbindlichkeiten bei der fiducie-sûreté in größerem Umfang regelmäßig nur dann entstehen werden, wenn der fiduciaire neben dem bloßen Halten des Treuhandvermögens auch zum Wirtschaften mit demselben beauftragt ist. Dabei besteht für den fiduciaire bei Abschluss von Rechtsgeschäften im Außenverhältnis mit Dritten stets die Möglichkeit, eine subsidiäre Haftung für Treuhandverbindlichkeiten auszuschließen, was allerdings die ausdrückliche Zustimmung der entsprechenden Vertragspartner voraussetzt. Es kann in diesem Zusammenhang auch bereits im contrat de fiducie vereinbart werden, dass der fiduciaire über die Befugnis zum Abschluss von Rechtsgeschäften im Außenverhältnis mit Dritten nur verfügt, soweit es sich um Geschäfte handelt, in deren Rah-

A. Stärken und Schwächen der fiducie-sûreté

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men die Dritten diese ausdrückliche Zustimmung erteilt haben9. Eine subsidiäre Haftung des constituant mag man bei der fiducie-sûreté insofern noch für angemessen halten, als das Treuhandvermögen bzw. dessen wirtschaftliches Ergebnis ohnehin an den constituant zurückfällt, wenn die fiducie-sûreté endet, ohne dass es zum Eintritt des Sicherungsfalles kommt. Sofern das anspruchsbegründende Verhalten des fiduciaire im Innenverhältnis zum constituant eine Verletzung seiner treuhänderischen Pflichten darstellt, verfügt im Übrigen der constituant aus dem contrat de fiducie über einen Schadensersatzanspruch gegen den fiduciaire. 3. Ausscheiden des Sicherungsgutes aus dem Vermögen des constituant als weitgehender Schutz vor okkulten Privilegien Die bei der fiducie-sûreté stattfindende Übertragung des Sicherungsgutes aus dem Vermögen des constituant in das Treuhandvermögen zeigt eine besondere Stärke im Hinblick auf die im französischen Recht auch heute noch existierenden General- und Spezialprivilegien, die den übrigen dinglichen Sicherheiten trotz weitgehend fehlender Publizität10 und unabhängig von ihrem Entstehungszeitpunkt in vielen Fällen vorgehen11. Derjenige Sicherungsnehmer, dem zur Sicherung seiner Forderung ein beschränktes dingliches Recht an einem Gegenstand des Sicherungsgebers eingeräumt wurde, muss daher immer damit rechnen, dass seiner Sicherheit letztlich ein General- oder Spezialprivileg vorgeht, obwohl dieses Privileg im Zeitpunkt der Bestellung seines beschränkten dinglichen Sicherungsrechts für ihn nicht erkennbar war. Bei der Sicherheitenbestellung durch Vereinbarung einer fiducie-sûreté dagegen lässt sich diese Unsicherheit zwar nicht vollkommen, aber zumindest in weiten Bereichen vermeiden, da die betroffenen Vermögensgegenstände mit der Übertragung in das Treuhandvermögen vollständig aus dem Vermögen des constituant ausscheiden und damit dem Zugriff der Inhaber eines privilège zum großen Teil entzogen sind 12. Gerade dieser Umstand wird mit 9

Witz, JCl. Civil Code, Art. 2011 à 2030, Fasc. 20, Rn. 50; Barrière, JCP E 2007, n° 36, Étude 2053, Rn. 25. 10 Soweit sich General- und Spezialprivilegien auf Mobilien beziehen, fehlt es von vornherein an jeder Publizität. Gleiches gilt für alle Generalprivilegien, die sich auf Immobilien erstrecken. Auch sie unterliegen keiner Eintragung in das Grundstücksregister (vgl. Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 468). Für die allermeisten Spezialprivilegien an Immobilien ist zwar mittlerweile zu deren Drittwirksamkeit eine Eintragung in das Grundstücksregister vorgesehen, eine fortbestehende Unsicherheit für den Rechtsverkehr ergibt sich insoweit allerdings immer noch daraus, dass sich der Rang dieser eingetragenen Spezialprivilegien grundsätzlich nicht nach dem Datum der Eintragung, sondern nach dem Zeitpunkt ihrer Entstehung inter partes richtet (Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 702). 11 Zur Rangfolge siehe Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, Rn. 1004 ff. 12 In der französischen Rechtswissenschaft ist auch heute noch umstritten, ob den Generalprivilegien und den nicht eintragungsfähigen Spezialprivilegien ein droit de suite zu-

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8. Kapitel: Zusammenfassung und Bewertung

als besondere Stärke nicht nur der fiducie-sûreté, sondern allgemein aller Sicherheiten angeführt, die nicht auf einem beschränkten dinglichen Recht, sondern auf der propriété als Vollrecht beruhen13. VII. Vermögensübertragung bei Beendigung der fiducie-sûreté Bei Beendigung der fiducie-sûreté kommt es zu einer Übertragung des Treuhandvermögens auf den bénéficiaire oder einer Rückübertragung auf den constituant. Dabei haben die Untersuchungen im Rahmen der vorliegenden Arbeit gezeigt, dass es nach sachgerechter Auslegung der gesetzlichen Regelungen in allen Beendigungskonstellationen grundsätzlich zu einer Übertragung des gesamten Treuhandvermögens im Wege einer transmission universelle kommt. Sofern das Treuhandvermögen sich nur aus einem einzelnen oder einigen wenigen Vermögensgegenständen zusammensetzt und insbesondere auch keine Verbindlichkeiten enthält, stellt sich die Universalsukzession als gangbarer Weg zur Beendigung der fiducie-sûreté dar und mag in diesen Fällen durchaus auch den Interessen der Beteiligten entsprechen. Nimmt das Treuhandvermögen dagegen größeren Umfang an und finden sich in ihm auch Verbindlichkeiten, so wirft die gesetzlich vorgesehene transmission universelle zum Teil Schwierigkeiten auf, insbesondere auch was die Frage einer eventuellen subsidiären Haftung des constituant bzw. des fiduciaire angeht. Im Übrigen wird die transmission universelle des Treuhandvermögens in solchen Konstellationen kaum den Interessen des bénéficiaire entsprechen, der als Sicherungsnehmer bei Eintritt des Sicherungsfalkommt, kraft dessen der Inhaber des privilège sein Vorrecht auch dann noch geltend machen kann, wenn der belastete Gegenstand aus dem Vermögen des Sicherungsgebers ausscheidet und auf eine dritte Person übergeht. Meist wird diese Frage offengelassen und darauf verwiesen, dass ihr letztlich keine praktische Bedeutung zukommt. Selbst wenn diese Privilegien mit einem droit de suite verbunden wären, so würde bei der Übertragung eines belasteten Gegenstandes regelmäßig die Gutgläubigkeit des Erwerbers (bei Mobilien gemäß Art. 2276 C. civ. bzw. bei Immobilien wegen fehlender Eintragung im Grundstücksregister) die Geltendmachung des droit de suite ausschließen (Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 468, 611). Bei den Spezialprivilegien an Immobilien, die der Eintragung ins Grundstücksregister unterliegen, gilt dies so dagegen nicht. Auch ist bei diesen Privilegien anerkannt, dass sie mit einem droit de suite ausgestattet sind (Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 702). Insofern muss sich also auch ein fiduciaire, der vom constituant ein Grundstück erlangt hat, das mit einem eingetragenen Spezialprivileg belastet ist, das Privileg entgegenhalten lassen. Letztlich handelt es sich dabei um einen Fall des Art. 2025 Abs. 1 Alt. 1 C. civ. Eine verbleibende Unsicherheit ergibt sich in diesen zuletzt genannten Fällen daraus, dass sich abweichend von den allgemeinen Grundsätzen der Rang dieser eingetragenen Spezialprivilegien regelmäßig nicht nach dem Datum ihrer Eintragung, sondern nach dem Zeitpunkt ihrer Entstehung im Verhältnis inter partes richtet. 13 Hierzu Aynès/Crocq, Les sûretés, Rn. 750 f.; Dammann/Robinet, Revue Banque 2010, n° 720, 34 (36); vgl. auch Cerles, in Mélanges en l’honneur de Michel Vasseur, S. 39 (42).

A. Stärken und Schwächen der fiducie-sûreté

325

les aus dem Treuhandvermögen zwar Erfüllung seiner gesicherten Forderung erlangen mag, der aber nicht mit den Treuhandverbindlichkeiten und deren Begleichung gegenüber den Treuhandgläubigern belastet sein möchte. Es hat sich im Rahmen der Untersuchungen mithin gezeigt, dass die Abwicklung des Treuhandvermögens durch den fiduciaire mit anschließender Übertragung lediglich des verbleibenden wirtschaftlichen Ergebnisses der Vermögensabwicklung der Ausgestaltung des Treuhandvermögens als zweckgebundenes Sondervermögen und damit dem Gedanken der Vermögenstrennung besser entspricht und dass die Abwicklung durch den fiduciaire vor allem auch bei Vorhandensein von Treuhandverbindlichkeiten den Interessen des bénéficiaire näher kommt. Glücklicherweise stehen die gesetzlichen Vorschriften der Abwicklungslösung nicht entgegen, sondern gestatten es für alle Beendigungskonstellationen, dass durch entsprechende Vereinbarung im contrat de fiducie die Abwicklung des Treuhandvermögens durch den fiduciaire als Beendigungsmodus vorgesehen wird. Dabei ist es durchaus möglich, die Abwicklung des Treuhandvermögens nur für den Eintritt des Sicherungsfalles zu vereinbaren und in allen übrigen Fällen, in denen es zur Rückübertragung an den constituant kommt, gleichwohl an der gesetzlich vorgesehenen transmission universelle festzuhalten. Die entsprechende vertragliche Vereinbarung der Abwicklungslösung sollte ausreichend detaillierte Vorgaben hinsichtlich des Ablaufs der Vermögensabwicklung durch den fiduciaire beinhalten, um bei Beendigung der fiduciesûreté Streitigkeiten über die Art und Weise der Verwertung des Treuhandvermögens zu verhindern. Der mit dieser Vereinbarung verbundene Aufwand der vertraglichen Gestaltung mag im Rahmen umfangreicherer Sicherungsgeschäfte weniger ins Gewicht fallen, als dies bei Sicherungen kleineren Maßstabs der Fall ist. VIII. Schicksal der fiducie-sûreté in der Insolvenz des constituant 1. Ausscheiden des Sicherungsgutes aus dem Vermögen des constituant als Grundlage privilegierter Stellung des bénéficiaire In der Insolvenz über das Vermögen des constituant zeigt die fiducie-sûreté besondere Stärken. Diese gründen wiederum auf dem Umstand, dass diejenigen Vermögensgegenstände, die durch einen contrat de fiducie vom constituant auf den fiduciaire übertragen werden, mit der Übertragung vollständig aus dem Vermögen des constituant ausscheiden. Der Befriedigungsanspruch des bénéficiaire bezieht sich damit auf Gegenstände, die im Falle der Insolvenz über das Vermögen des constituant nicht Bestandteil der Insolvenzmasse sind. Bei sonstigen dinglichen Sicherheiten dagegen, bei denen dem Sicherungsnehmer nur ein beschränktes dingliches Recht an einem Gegenstand des Sicherungsgebers eingeräumt wird, verbleibt der betreffende Gegenstand im

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8. Kapitel: Zusammenfassung und Bewertung

Vermögen des Sicherungsgebers und ist im Falle der Insolvenz über dessen Vermögen Bestandteil der Insolvenzmasse. Hieraus resultieren vielfache Einschränkungen der Möglichkeit der Realisierung des beschränkten dinglichen Sicherungsrechts, unter anderem auch beim gage sans dépossession, denen der bénéficiaire der fiducie-sûreté dagegen so nicht unterworfen ist. Dass die Vermögensgegenstände, die durch den contrat de fiducie auf den fiduciaire übertragen wurden, nicht Bestandteil der Insolvenzmasse des constituant sind, bedeutet zunächst, dass diese Gegenstände im Rahmen des Insolvenzverfahrens nicht zugunsten der Insolvenzgläubiger verwertet werden können14. Führt das Insolvenzverfahren über das Vermögen des constituant zu einer Übertragung des schuldnerischen Unternehmens, so bedeutet dies weiter, dass die auf den fiduciaire übergegangenen Vermögensgegenstände auch von einem plan de cession nicht erfasst werden15. In Ergänzung hierzu unterliegt die zugunsten des constituant abgeschlossene convention de mise à disposition ebenfalls einer bevorzugten Behandlung. Dass sich der aus dem contrat de fiducie resultierende Befriedigungsanspruch des bénéficiaire nicht auf Gegenstände der Insolvenzmasse bezieht, hat für den bénéficiaire schließlich auch den Vorteil, dass er mit seiner gesicherten Forderung, sofern diese sich gleichfalls gegen den constituant richtet, nicht Teil der Gläubigerausschüsse, der comités des créanciers, wird, soweit die Sicherung der Forderung durch die fiducie-sûreté reicht. Damit 14 Für den Inhaber eines beschränkten dinglichen Sicherungsrechts an einem Gegenstand des Insolvenzschuldners können aus der insolvenzmäßigen Verwertung des Gegenstandes dagegen nicht unerhebliche Nachteile resultieren, denn der erzielte Verwertungserlös wird oftmals nicht hoch genug sein, um bei der Erlösverteilung dem Sicherungsnehmer volle Befriedigung seiner gesicherten Forderung zu ermöglichen. So erfolgt beispielsweise die Verwertung eines hypothekarisch belasteten Grundstücks gemäß Art. L. 642-18 Abs. 1 C. com. entsprechend den Regeln der Einzelzwangsvollstreckung, unter anderem durch Zwangsversteigerung (hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 956 ff.): Wird das Grundstück versteigert und zahlt der Ersteigerer den gebotenen Preis, so führt das nach Art. L. 642-18 Abs. 4 C. com. zum Erlöschen der Hypothek. Der Hypothekengläubiger kann mit seiner Forderung dann nur im Rahmen der Erlösverteilung gemäß der jeweiligen Gläubigerrangfolge Berücksichtigung finden (Art. L. 642-18 Abs. 5 C. com.). 15 Auch insoweit besteht für den Inhaber eines beschränkten dinglichen Sicherungsrechtes die Gefahr nicht vollständiger Befriedigung. Ist ein hypothekarisch belastetes Grundstück Gegenstand einer Unternehmensübertragung, so führt die vollständige Zahlung des für die Unternehmensübertragung vereinbarten Kaufpreises gemäß Art. L. 642-12 Abs. 2 und Abs. 3 C. com. grundsätzlich zum Erlöschen der an dem Grundstück bestellten Hypothek. Es wird dann lediglich gerichtlich ein gewisser Bruchteil des vereinbarten Kaufpreises bestimmt, der dem betreffenden Grundstück zugeordnet wird und an dem sich das Vorzugsrecht (droit de préférence) des Hypothekars fortsetzt (Art. L. 642-12 Abs. 1 C. com.). Für die Inhaber eines gage, der ihnen ein droit de rétention verschafft, ergibt sich aus Art. L. 642-12 Abs. 5 C. com. insoweit ein zusätzlicher Schutz, der demjenigen bei der fiducie-sûreté entspricht (hierzu Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Rn. 898).

B. Schlussbemerkung

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läuft der bénéficiaire im wirtschaftlichen Ergebnis keine Gefahr, den in den Gläubigerausschüssen beschlossenen Zugeständnissen zugunsten des constituant zu unterliegen. 2. Einschränkung der Realisierungsmöglichkeit bei Bestehen einer convention de mise à disposition Wurde zugunsten des constituant der fiducie-sûreté eine convention de mise à disposition geschlossen, so ändert dies am Bestehen der eben geschilderten Vorteile für den bénéficiaire nichts. Allerdings kann in diesem Fall auch der bénéficiaire wesentlichen Einschränkungen hinsichtlich der Realisierung seiner Sicherheit unterliegen. Wurde über das Vermögen des constituant eine procédure de sauvegarde oder eine procédure de redressement eröffnet, so wird im Rahmen dieser Verfahren, die beide auf die Fortführung des schuldnerischen Unternehmens gerichtet sind, eine abgeschlossene convention de mise à disposition als contrat en cours qualifiziert, dessen Fortbestand damit in der Hand des Insolvenzverwalters liegt. Solange nach dessen Entscheidung die convention de mise à disposition besteht, ist dem bénéficiaire der Zugriff auf das Treuhandvermögen zur Befriedigung seiner gesicherten Forderung untersagt. Diese Einschränkung ist dem Zweck der beiden insolvenzrechtlichen Verfahren geschuldet und geht dabei nicht über das notwendige Maß hinaus16. Im Rahmen einer procédure de liquidation, die die Abwicklung des schuldnerischen Unternehmens zum Ziel hat, wird die convention de mise à disposition dagegen nicht als contrat en cours qualifiziert. Damit kann der bénéficiaire in diesem Fall die Überlassungsvereinbarung jederzeit beenden und den Sicherungsfall herbeiführen. Im Rahmen einer procédure de liquidation ist die Realisierung der fiducie-sûreté auch bei Bestehen einer convention de mise à disposition folglich keinen wesentlichen Einschränkungen unterworfen.

B. Schlussbemerkung B. Schlussbemerkung

Ziel der vorliegenden Arbeit war es, zur dogmatischen Bewältigung der fiducie im Allgemeinen und der fiducie-sûreté im Besonderen einen Beitrag zu leisten. Eine in ihren Grundlagen gefestigte Dogmatik ist Voraussetzung dafür, dass die fiducie-sûreté in der Rechtspraxis als Sicherungsinstrument verbreitete Anwendung findet. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass 16

Diese Einschätzung wird unter anderem auch geteilt von Texier/Russo, LPA 2009, n° 43, 3 (8); Borga, RD bancaire et fin. 2009, n° 3, Étude 20, Rn. 9; Dammann/Robinet, Revue Banque 2010, n° 720, 34 (36).

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8. Kapitel: Zusammenfassung und Bewertung

die fiducie-sûreté mit ihren im Rahmen der Untersuchung festgestellten und durch Auslegung zugeschriebenen Eigenschaften sich durchaus als taugliches Instrument der Kreditsicherung darstellt. Ihren Hauptanwendungsbereich wird sie dabei sicherlich im Rahmen umfangreicherer Finanzierungsgeschäfte mit typischerweise ausschließlich unternehmerischen Akteuren finden. Als Mittel zur Sicherung des Privatkredits ist die fiducie-sûreté dagegen eher nicht zu sehen. Gerade im Rahmen der Sicherungsgeschäfte größeren Maßstabs wird die fiducie-sûreté ihre Stärken voll ausfahren können und zugleich einen angesichts des Umfangs des Sicherungsgeschäfts vertretbaren kautelarjuristischen Aufwand begründen. Dass die fiducie-sûreté mit ihren festgestellten Eigenschaften sich tatsächlich – wie es mehrfach ausgesagt wird17 – als „reine des sûretés“, als die Königin der Sicherheiten, darstellt, soll damit nicht behauptet sein. Diese Frage kann letztlich nur durch einen detaillierten Vergleich der fiducie-sûreté in ihren einzelnen Aspekten mit den vielfältigen übrigen Sicherheiten des französischen Rechts beantwortet werden18. Es lässt sich auf Grundlage der Ergebnisse der vorliegenden Untersuchung aber ohne Zweifel sagen, dass die fiducie-sûreté diesen Vergleich nicht zu scheuen braucht.

17 Cerles, JCP E 2007, n° 36, Étude 2054, Rn. 39 ff.; vgl. auch Lucas/Sénéchal, D. 2008, 29 (30); Barrière, JCP N 2009, n° 42, Étude 1291, Rn. 50; Lienhard, D. 2009, 110 (117); Luciano, Rev. proc. coll. 2011, n° 2, Étude 9, Rn. 4. 18 Vergleichende Betrachtungen der fiducie-sûreté finden sich z.B. bei Bédaride, RD bancaire et fin. 2012, n° 1, Étude 2, Rn. 1 ff., Dammann/Robinet, Cahiers de droit de l’entreprise 2009, n° 4, 35 (35 ff.), Ansault, Droit et patrimoine 2010, n° 192, 52 (52 ff.), sowie bei Bauch-Labesse, Journ. sociétés 2009, n° 65, 37 (37 ff.).

Résumé en langue française

La fiducie-sûreté Une approche du droit français à la lumière du droit allemand

Sommaire : I. II.

Bref aperçu de la fiducie-sûreté.....................................................330 Les pouvoirs du fiduciaire et la propriété fiduciaire en particulier .................................................................................334 III. Le patrimoine fiduciaire................................................................340 IV. La fiducie-sûreté et le principe de l’accessoire..............................346 V. Le dénouement de la fiducie-sûreté...............................................351 VI. Les formalités de l’enregistrement et de publicité .........................356 VII. La fiducie-sûreté et les procédures collectives ..............................358 VIII. Conclusion ....................................................................................364

330

Résumé en langue française

Chapitre I : Bref aperçu de la fiducie-sûreté 1. L’introduction de la fiducie en France Avant l’introduction législative de la fiducie, le droit civil français ne connût pas d’institution fiduciaire avec caractère général. Il n’existait que des instruments fiduciaires avec un champ d’application limité prévu par des dispositions spéciales comme la cession Dailly1 ou le gage-espèces2. Ainsi, le point de départ légal en France était bien comparable à celui observé en Allemagne. Le Bürgerliches Gesetzbuch allemand ne connût et ne connait aujourd’hui aucune disposition légale créant une institution fiduciaire avec caractère général. Malgré le silence de la loi allemande, la Treuhand qui est l’équivalent de la fiducie en droit civil allemand pouvait se développer comme création de la pratique contractuelle. Aujourd’hui, la Treuhand joue un rôle central en droit allemand, notamment dans la vie des affaires. La Sicherungstreuhand qui réalise un transfert fiduciaire de biens ou de droits pour garantir une créance est d’une importance prééminente pour le droit du crédit. Au contraire en France, la fiducie innommée – c’est-à-dire la fiducie qui n’est pas prévue par la loi, mais créée par la liberté contractuelle – ne connût pas de sort favorable. Le plus souvent, on est parti du principe de la nonadmission de la fiducie innommée en invoquant l’argument que la création contractuelle d’une institution fiduciaire heurte des règles d’ordre public du droit français3. Dans le droit fil de ce raisonnement, la chambre commerciale de la Cour de cassation décidait encore en décembre 2006 – quelques semaines avant l’introduction législative de la fiducie – qu’ « en dehors des cas prévus par la loi, l’acte par lequel un débiteur cède et transporte à son créancier, à titre de garantie, tous ses droits sur des créances, constitue un nantissement de créance »4. La cession fiduciaire de créances, à titre de garantie, ne pouvait alors pas être valable en tant que telle. Pour ces raisons, il fallut une loi pour introduire la fiducie en France. Après quelques essais non aboutis pendant les années 1990, la fiducie a été finalement introduite par la loi n° 2007-2115 initiée par une proposition de loi

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V. art. L 313-23 et s. Code monétaire et financier. V. art. 2341 al. 2 Code civil. 3 Cf. Cl. Witz, La fiducie en droit privé français, Economica, 1981, p. 237 et s.; O. Reichard, Die neue fiducie des französischen Code civil, Nomos, 2013, p. 272 et s. 4 Cass. com., 19 décembre 2006, n° 05-16.395, Bulletin 2006 IV, n° 250, p. 275; JCP E 2007, n° 5, Note 1131, note D. Legeais; D. 2007, p. 344 et s., note Chr. Larroumet. 5 Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie, Journal officiel n° 44 du 21 février 2007, texte n° 3. 2

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du Sénateur Philippe Marini6. Les nouvelles dispositions des articles 2011 et s. du Code civil relatives à la fiducie étaient insérées au livre III du Code civil sous le titre XIV intitulé « De la fiducie ». Malgré son jeune âge, le régime légal de la fiducie faisait déjà l’objet de plusieurs modifications – soit pour corriger des maladresses ou lacunes des dispositions initiales, soit pour élargir le champ d’application de la fiducie. En particulier, il faut faire mention de l’ordonnance n° 2009-1127 introduisant le régime spécifique de la fiducie-sûreté (art. 2372-1 et s. Code civil et art. 2488-1 et s. Code civil) et de l’ordonnance n° 2008-13458 qui visait l’harmonisation de la fiducie-sûreté avec les finalités des procédures collectives. 2. Finalités de la fiducie Selon l’article 2011 du Code civil, la fiducie est « l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires ». En parlant du but déterminé qui doit être réalisé par le fiduciaire au profit du bénéficiaire, la disposition fait référence à la finalité de la fiducie. La loi renonce à donner une énumération limitative des buts possibles de la fiducie. Ainsi, la finalité de la fiducie fait tout d’abord l’objet de l’accord contractuel entre les participants à l’opération fiduciaire. La loi ne connait que la restriction de l’article 2013 du Code civil interdisant la fiducielibéralité. Malgré la grande liberté laissée aux parties concernant la finalité de la fiducie, deux situations peuvent être identifiées comme les principaux cas d’application qui étaient aussi pris en compte par le législateur9 : la fiducie ayant pour but l’administration de valeurs patrimoniales par le fiduciaire (fiducie-gestion) et la fiducie pour garantir une créance (fiducie-sûreté). Selon l’intention explicite du législateur, toute combinaison des deux finalités doit être possible10. 6

Proposition de loi instituant la fiducie, présentée par M. Philippe Marini, Sénat n° 178 (2004–2005), annexe au procès-verbal de la séance du 8 février 2005. 7 Ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie, Journal officiel n° 26 du 31 janvier 2009, texte n° 45. 8 Ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté, Journal officiel n° 295 du 19 décembre 2008, texte n° 29. 9 Rapport n° 11 (2006–2007) de M. Henri de Richemont, fait au nom de la commission des lois, Annexe au procès-verbal de la séance du 11 octobre 2006, p. 15 et s., p. 46; Rapport n° 3655 (douzième législature) de M. Xavier de Roux, fait au nom de la commission des lois, enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 1er février 2007, p. 10 et s., p. 32 et s., p. 35 et s. 10 Rapport de Richemont, p. 46; Rapport de Roux, p. 32 et s.; cf. également S. Prigent, AJDI 2007, p. 280 et s.

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La présente étude montre que la distinction entre la fiducie-gestion et la fiducie-sûreté ne revêt pas un caractère strictement exclusif. Toute fiduciesûreté comporte nécessairement une mission de gestion de patrimoine pour le fiduciaire. En général, cette mission de gestion sera d’une importance très subordonnée. Mais compte tenu de la liberté contractuelle, les participants à la fiducie sont libres d’accorder à la mission de gestion un rôle plus important – même en cas de fiducie-sûreté. La distinction entre la fiducie-sûreté et la fiducie-gestion ne peut alors s’effectuer que selon la finalité principale intentée par les participants. 3. Participants à la fiducie Selon l’article 2011 du Code civil, les participants à l’opération fiduciaire sont le constituant, le fiduciaire et le bénéficiaire. Le constituant et le bénéficiaire peuvent être toute personne physique ou morale11. Par contre, la qualité de fiduciaire est réservée aux personnes énumérées limitativement à l’article 2015 du Code civil12. Dans le cas d’une fiducie-sûreté, le bénéficiaire de la fiducie est nécessairement le titulaire de la créance garantie13. Le débiteur de la créance sera le plus souvent le constituant de la fiducie. Mais cette identité n’étant pas impérative, le constituant peut aussi constituer la fiducie-sûreté pour garantir une créance contre une tierce personne. Dans une telle situation, la fiducie-sûreté se présente comme une sûreté réelle pour autrui – anciennement qualifiée de cautionnement réel. L’article 2016 du Code civil prévoit que le constituant ou le fiduciaire peut être le bénéficiaire de la fiducie. Pour la fiducie-sûreté, le deuxième cas se conçoit aisément : le fiduciaire gère les biens et droits transférés pour garantir sa propre créance et il est donc également le bénéficiaire de la fiducie. Pourtant, le premier cas de l’identité du constituant et du bénéficiaire, qui sera sans doute fréquent pour la fiducie-gestion, semble être impossible pour la fiducie-sûreté sur la base de l’interprétation défendue dans la présente étude. Plusieurs auteurs avancent une compréhension scindée du rôle du bénéfi-

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Le constituant doit en outre remplir la condition de l’article 13 de la loi n° 2007-211 selon lequel il doit être résident d’un État de la Communauté européenne ou d’un État ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale en vue d’éliminer les doubles impositions qui contient une clause d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l’évasion fiscale. 12 L’article 13 de la loi n° 2007-211 s’applique également au fiduciaire. 13 La présente étude montrera que la fiducie-sûreté est une sûreté accessoire qui demande l’identité du créancier garanti et du bénéficiaire de la fiducie-sûreté ; cf. infra p. 346 et s.

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ciaire14 : le bénéficiaire est ou le créancier garanti (si la fiducie-sûreté prend fin par la réalisation de la sûreté) ou le constituant (si la fiducie prend fin par l’extinction de la créance garantie impliquant la rétrocession au constituant des biens et droits mis en fiducie). Mais une telle interprétation divisée a l’inconvénient de confondre la répartition des rôles entre les participants à l’opération fiduciaire. Si le rôle du bénéficiaire est scindé entre deux personnes, à qui appartiennent effectivement les droits résultant du contrat de fiducie pour le bénéficiaire ? Pour éviter toute confusion, la présente étude préfère une compréhension unitaire du rôle du bénéficiaire de la fiducie-sûreté, qui ne peut être que le titulaire de la créance garantie. Pour ne pas être mécompris : cette interprétation ne veut pas mettre en doute le fait que les biens et droits mis en fiducie sont rétrocédés au constituant lorsque la fiducie-sûreté prend fin par l’extinction de la créance garantie. Mais dans ce cas, la rétrocession s’opère en faveur du constituant, qui est et qui reste le constituant et ne devient pas un bénéficiaire supplétif de la fiducie-sûreté. La présente étude prend pour point de départ la constellation visée par les articles 2011 et s. du Code civil selon lesquels la fiducie est par principe une opération triangulaire avec un bénéficiaire distinct du fiduciaire. Partant de ce principe, la fiducie-sûreté avec un fiduciaire étant à la fois le bénéficiaire de la fiducie ne se présente que comme une modification du cas de base légal. 4. Conclusion du contrat de fiducie Le contrat de fiducie, qui nécessite la rédaction d’un écrit, est conclu entre le constituant et le fiduciaire. L’acceptation du bénéficiaire n’est en principe pas nécessaire pour la conclusion du contrat. Pourtant, le bénéficiaire est le premier intéressé de la fiducie-sûreté et ce sera régulièrement son initiative et son besoin de sécurisation du crédit qui donnent lieu à la conclusion du contrat. Le contrat de fiducie se présente donc comme une sorte de stipulation pour autrui. On peut supposer que dans la pratique contractuelle le bénéficiaire (qui est distinct du fiduciaire) fera régulièrement partie du contrat de fiducie lors de sa conclusion de sorte que le contrat de fiducie devient un vrai contrat à trois intervenants. Si néanmoins le bénéficiaire ne participe pas à la conclusion du contrat, il exprimera en tout cas son acceptation aux termes de l’article 2028 du Code civil au plus tard lors de la naissance de sa créance garantie. Le contrat de fiducie doit contenir les mentions obligatoires prévues par l’article 2018 du Code civil, qui sont complétées par les mentions supplémentaires de l’article 2372-2 du Code civil et de l’article 2488-2 du Code civil 14

Cf. J.-J. Ansault, Journ. sociétés 2009, n° 65, p. 22 et s.; M. Cabrillac/Chr. Mouly/ S. Cabrillac/Ph. Pétel, Droit des sûretés, 9e éd., Litec, 2010, n° 842; P.-M. Le Corre, D. 2009, p. 882 et s.

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concernant la fiducie-sûreté. Selon les articles 2019 et 2020 du Code civil, le contrat est dans une large mesure soumis à des formalités de l’enregistrement et de publicité. Avec la conclusion du contrat, les biens et droits faisant l’objet du contrat de fiducie sont transférés du constituant au fiduciaire. Le contrat de fiducie se présente donc comme un contrat translatif de propriété. Le transfert peut porter sur tous les biens et droits présents ou futurs. S’ils sont futurs, ils doivent être déterminables. Par contre, le transfert ne peut pas porter sur des dettes selon les termes de l’article 2011 du Code civil. Pour que le constituant ne perde pas la possibilité d’user et de jouir des biens et droits mis en fiducie, le contrat de fiducie peut être complété par une convention de mise à disposition conclue entre le constituant et le fiduciaire laissant au premier l’usage ou la jouissance des biens et droits transférés au fiduciaire. 5. Patrimoine fiduciaire Les biens et droits mis en fiducie forment un patrimoine d’affectation qui est distinct du patrimoine propre du fiduciaire. À la fin de la fiducie-sûreté, le patrimoine fiduciaire ou bien le résultat de ce patrimoine sera transféré au bénéficiaire si la fiducie-sûreté prend fin par la réalisation de la sûreté. Dans les autres cas, le patrimoine fiduciaire ou son résultat sera retransféré au constituant de la fiducie.

Chapitre II : Les pouvoirs du fiduciaire et la propriété fiduciaire en particulier 1. Distinction entre la relation interne et la relation externe Pour comprendre les effets de la fiducie relatifs à la personne du fiduciaire, il faut distinguer la relation interne existant entre le constituant, le fiduciaire et le bénéficiaire comme participants à la fiducie et la relation externe qui est en cause quand le fiduciaire agit ès qualités envers de tierces personnes étrangères à la fiducie. La relation interne se caractérise par le contrat de fiducie qui transfère la propriété du constituant au fiduciaire et qui, selon l’article 2018 n° 6 du Code civil, doit décrire la mission du fiduciaire et l’étendue de ses pouvoirs d’administration et de disposition. D’une part, le contrat de fiducie définit la

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finalité de la fiducie. Le contrat détermine ainsi si la fiducie est une fiduciegestion ou une fiducie-sûreté. Dans le cas de la fiducie-sûreté, le contrat peut en outre préciser si la fiducie-sûreté convenue doit être une fiducie-sûreté « pure » ou une fiducie-sûreté combinée avec un élément plus important de gestion de patrimoine. D’autre part, le contrat de fiducie peut également prévoir des précisions voire des restrictions concernant les moyens qui sont à la disposition du fiduciaire pour la réalisation du but convenu de la fiducie. Ainsi, le contrat de fiducie peut par exemple permettre au fiduciaire d’accomplir des actes d’administration, mais lui interdire en même temps tout acte de disposition. On passe maintenant de la relation interne à la relation externe : Dans la relation externe, le fiduciaire accomplit avec de tierces personnes les actes qui sont nécessaires pour réaliser le but convenu de la fiducie. Pour que le fiduciaire puisse valablement accomplir ces actes avec des tiers, il doit disposer dans ladite relation externe du pouvoir juridique nécessaire pour les actes en cause. Dans ce contexte, on peut distinguer, d’une part, les actes qui demandent un pouvoir juridique réel du fiduciaire – ce qui veut dire un pouvoir découlant d’un droit de propriété du fiduciaire – et d’autre part, les actes qui n’affectent pas le droit de propriété et le pouvoir juridique réel du fiduciaire. Un exemple devrait permettre d’illustrer cette distinction : Si le fiduciaire veut vendre des biens mis en fiducie, il doit disposer d’un droit de propriété sur ces biens comme la conclusion d’un contrat de vente suppose en général que le vendeur soit le propriétaire du bien vendu. C’est donc ce contexte qui évoque la question importante de la propriété fiduciaire. Mais au contraire, si le fiduciaire agissant ès qualités conclut un contrat de bail ou un contrat d’entreprise, la question de son droit réel et du pouvoir juridique réel en découlant ne se pose pas. 2. La propriété fiduciaire a) Le contrat de fiducie comme contrat translatif de propriété Comme nous l’avons déjà indiqué, le contrat de fiducie constitue un contrat translatif de propriété. Avec la conclusion du contrat, la propriété des biens et droits mis en fiducie est transférée du constituant au fiduciaire. Cependant dans un premier temps après l’introduction de la fiducie par la loi n° 2007-211, quelques auteurs ont exprimé leurs doutes concernant le transfert de propriété. Les professeurs Libchaber et Boffa ont défendu la compréhension de la fiducie comme une fiducie non-translative de propriété15. Pour soutenir cette opinion, le Professeur Libchaber se référait particulièrement aux dispositions fiscales de la loi n° 2007-211. Pour des raisons 15 R. Libchaber, Defrénois 2007, p. 1094 et s.; R. Boffa, La destination de la chose, Defrénois, Collection Doctorat et notariat, t. 32, 2008, n° 397, n° 560-1.

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de neutralité fiscale du contrat de fiducie, les dispositions fiscales considèrent le constituant comme demeurant le propriétaire des biens et droits mis en fiducie. Cependant pour le Professeur Libchaber, cette fiction ne se borne pas au domaine du droit fiscal. D’après lui, le législateur a aligné tout le régime juridique de la fiducie et donc aussi les dispositions du droit civil sur cette interprétation16. Par contre, Monsieur Romain Boffa évoquait les limitations déjà mentionnées concernant la mission du fiduciaire et l’étendue de ses pouvoirs qui pour lui étaient incompatibles avec l’hypothèse selon laquelle le fiduciaire devient le propriétaire des biens et droits faisant l’objet du contrat de fiducie17. À juste titre, la doctrine dominante ne soutient pas l’interprétation de la fiducie comme une fiducie non-translative de propriété18. Si les dispositions initialement insérées dans le Code civil par la loi n° 2007-211 laissaient peutêtre une moindre incertitude concernant le transfert de propriété en ce qu’elles n’employaient aucunement le mot « propriété » ou « propriétaire », l’article 2018-2 du Code civil ultérieurement introduit par la loi n° 2008-776 et surtout les articles 2372-1 et s. du Code civil ainsi que les articles 2488-1 et s. du Code civil introduits par l’ordonnance n° 2009-211 ne permettent plus de douter que le fiduciaire devient le propriétaire des biens et droits faisant l’objet du contrat de fiducie. L’argumentation du Professeur Libchaber méconnait que la fiction traitant le constituant comme le propriétaire doit – selon la volonté expresse du législateur – se limiter au domaine du droit fiscal et ne permet aucun élargissement au-delà. Les restrictions affectant la situation du fiduciaire qui sont invoquées par Monsieur Boffa ne constituent pas non plus un obstacle pour la propriété du fiduciaire. Elles sont plutôt l’expression des spécificités que la propriété fiduciaire présente par rapport à la propriété ordinaire du Code civil. b) Les spécificités de la propriété fiduciaire Selon les termes de l’article 544 du Code civil, la propriété est « le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ». Ainsi, la pro-

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R. Libchaber, Defrénois 2007, p. 1094 et s. R. Boffa, La destination de la chose, Defrénois, Collection Doctorat et notariat, t. 32, 2008, n° 397. 18 Cf. C. de Lajarte, RLDC 2009, n° 60, p. 71 et s.; Y. Emerich, RIDC 2009, p. 49 et s.; C. Kuhn, Droit et patrimoine 2007, n° 158, p. 32 et s.; F. Zenati-Castaing/Th. Revet, Les biens, 3e éd., PUF, 2008, n° 255, n° 261; Witz, JCl. Civil Code, art. 2011 à 2030, fasc. 10, n° 23. 17

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priété est généralement définie comme droit absolu, perpétuel et exclusif19. La propriété ordinaire donne à son titulaire le pouvoir le plus complet sur une chose. Par contre, le fiduciaire ne se présente pas comme le maître absolu et perpétuel des biens et droits mis en fiducie. Il doit respecter les prévisions du contrat de fiducie concernant la finalité de la fiducie ainsi que les limitations de son pouvoir d’administration et de disposition. En outre, la titularité du fiduciaire n’est pas perpétuelle, mais seulement temporelle comme le dénouement de la fiducie l’oblige soit à transférer les biens et droits au bénéficiaire, soit à les rétrocéder au constituant. Ces restrictions de la situation du fiduciaire découlent du contrat de fiducie et elles concernent alors en premier lieu la relation interne entre les participants à l’opération fiduciaire. Mais il faut se poser la question importante si (et comment) ces restrictions affectent également la relation externe en cause quand le fiduciaire agit ès qualités envers de tierces personnes. Deux conceptions semblent être concevables. On pourrait supposer que le fiduciaire devenant le propriétaire des biens et droits mis en fiducie en acquiert la propriété ordinaire au sens de l’article 544 du Code civil. Dans la relation externe, le fiduciaire dispose donc de toutes les prérogatives réelles découlant généralement du droit de propriété. Mais dans la relation interne, le fiduciaire est obligé de n’utiliser ces prérogatives que conformément aux stipulations du contrat de fiducie. Selon cette conception, la propriété fiduciaire est alors identique à la propriété ordinaire en termes du droit réel dont le fiduciaire dispose dans la relation externe, mais le fiduciaire étant grevé par des obligations purement personnelles existant dans la relation interne envers les autres parties au contrat de fiducie. Par contre, la deuxième conception concevable est la suivante : Les restrictions du contrat de fiducie qui concernent premièrement la relation interne affectent également la relation externe de sorte que la propriété dont le fiduciaire est investi ne lui donne pas toutes les prérogatives réelles généralement liées à la propriété, mais uniquement les prérogatives correspondant aux prévisions du contrat de fiducie concernant la mission du fiduciaire et l’étendue de ses pouvoirs. Selon cette conception, la propriété fiduciaire se distingue alors nettement de la propriété ordinaire. La propriété fiduciaire – on parle aussi d’une propriété finalisée ou d’une propriété affectée20 – se caractérise principalement par une limitation du pouvoir juridique réel découlant de ce droit de propriété. 19

Chr. Atias, Les biens, 11e éd., Litec, 2011, n° 119 et s.; J. Carbonnier, Droit civil, t. 3, Les biens, 19e éd., PUF, 2000, n° 68; N. Reboul-Maupin, Droit des biens, 4e éd., Dalloz, 2012, n° 247 et s. 20 Le Rapport de Richemont, p. 12, et le Rapport de Roux, p. 9 et s., utilisent voire même la qualification un peu péjorative de « propriété dégradée ».

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La première des deux conceptions proposées est assurément influencée par la perspective du droit allemand. La Treuhand allemande donne au fiduciaire (Treuhänder) la propriété ordinaire avec tous les attributs généralement liés à ce droit, le fiduciaire n’étant que limité dans la relation interne par ses obligations personnelles résultant du contrat de fiducie. Pour la fiducie en droit français, une telle conception est notamment avancée par le Professeur Witz dans sa thèse sur la fiducie en droit privé français21. Cependant, la deuxième conception semble être plus convaincante pour le droit français. Dans le contexte d’un transfert de propriété, le droit allemand distingue deux actes juridiques distincts : un contrat qui crée pour un des contractants l’obligation personnelle de transférer la propriété à son cocontractant (Verpflichtungsgeschäft) et un autre contrat entre ces deux participants, distinct du premier, qui réalise le transfert de propriété et par lequel le contractant accomplit donc son obligation de donner envers son cocontractant (Verfügungsgeschäft). Au contraire pour le droit français, ces deux actes ne sont en principe pas distincts : le contrat qui crée l’obligation de transférer la propriété implique en même temps l’exécution de cette obligation en réalisant le transfert. Ainsi, c’est le contrat de fiducie lui-même qui transfère la propriété du constituant au fiduciaire. Sur la base de cette conception du droit français, il semble plus cohérent d’exiger l’identité entre les prérogatives réelles dont le fiduciaire est investi grâce à sa propriété fiduciaire et les prévisions du contrat de fiducie concernant la mission du fiduciaire et l’étendue de ses pouvoirs. Comme c’est le même contrat de fiducie avec lequel les participants définissent conventionnellement la mission du fiduciaire et l’étendue de ses pouvoirs et lui donnent à la fois le pouvoir juridique réel pour réaliser cette mission en lui transférant la propriété des biens et droits mis en fiducie, on a du mal à concevoir que les prérogatives réelles effectivement transférées au fiduciaire par le contrat de fiducie peuvent dépasser l’étendue des pouvoirs comme voulue et convenue dans ce même contrat. Ainsi, le contrat de fiducie est non seulement un contrat translatif de propriété, mais également un contrat « modelant la propriété » en ce qu’il ne transfère pas au fiduciaire la propriété ordinaire de l’article 544 du Code civil, mais la propriété fiduciaire dont l’étendue des prérogatives réelles en découlant dépend des stipulations du contrat de fiducie. Si le fiduciaire agissant ès qualités dépasse le pouvoir juridique réel dont il est investi grâce à sa propriété fiduciaire, les actes conclus avec des tierces personnes sont en principe nuls. Mais pour la protection des cocontractants du fiduciaire qui ne connaissent pas les limitations de son pouvoir réel, le 21

Cl. Witz, La fiducie en droit privé français, Economica, 1981, p. 242 et s., p. 269 et s.; v. également Cl. Witz, JCP E 1993, n° 18, Étude 244, n° 4; Cl. Witz, JCl. Civil Code, art. 2011 à 2030, fasc. 10, n° 23.

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législateur a prévu la disposition de l’article 2023 du Code civil, qui présume un pouvoir illimité du fiduciaire en faveur de ses cocontractants de bonne foi. c) Les droits du constituant et du bénéficiaire Le constituant et le bénéficiaire ne disposent pas de droit réel sur les biens et droits mis en fiducie. Le constituant ne conserve pas les prérogatives réelles qui découlent de la propriété ordinaire, mais qui ne sont pas transférées au fiduciaire par le contrat de fiducie. Monsieur Barrière décrit cette situation avec une formule très illustrative : « Le reliquat des prérogatives [qui ne sont pas à la disposition du fiduciaire] est […] mis en sommeil, sans que quiconque en soit titulaire. »22 Ainsi, le fiduciaire n’est pas le maître absolu ou perpétuel des biens et droits mis en fiducie. Mais en revanche, il est au moins le maître exclusif en ce qu’il est le seul qui dispose de prérogatives réelles sur ces biens et droits. La propriété fiduciaire correspond donc à un courant plus récent de la doctrine française considérant l’exclusivité comme étant l’élément primordial dans la triade qui décrit le droit de propriété comme droit absolu, perpétuel et exclusif23. Le constituant et le bénéficiaire ne disposant pas de droit réel sur les biens et droits mis en fiducie sont en revanche titulaires de divers droits de créance découlant du contrat de fiducie. Parmi ses droits, il faut notamment mentionner le droit du bénéficiaire lui permettant de réaliser sa créance garantie avec les valeurs du patrimoine fiduciaire en cas de défaillance du débiteur de cette créance. 3. Les actes du fiduciaire sans incidence sur le droit de propriété Si, par exemple, le fiduciaire agissant ès qualités conclut un contrat de bail ou un contrat d’entreprise, la conclusion du contrat n’ayant pas d’implication sur les droits réels ne nécessite pas de pouvoir juridique réel du fiduciaire. En conséquence, la question de sa propriété fiduciaire et de l’étendue des prérogatives réelles en découlant ne se pose pas. Pourtant, pour que le fiduciaire puisse conclure ce contrat pour la fiducie – c’est-à-dire pour le patrimoine fiduciaire de sorte que les créances, mais aussi et surtout les obligations résultant de ce contrat tombent dans le patrimoine 22 F. Barrière, La réception du trust au travers de la fiducie, Litec, Collection Bibliothèque de droit de l’entreprise, t. 66, 2004, n° 389. 23 Cf. S. Ginossar, Droit réel, propriété et créance, LGDJ, 1960, p. 32 et s.; F. Zenati, RTD civ. 1993, p. 305 et s.; J. Laurent, La propriété des droits, LGDJ, Collection Bibliothèque de droit privé, t. 537, 2012, n° 201 et s.; F. Zenati-Castaing/Th. Revet, Les biens, 3e éd., PUF, 2008, n° 163 et s., n° 167; S. Ravenne, Les propriétés imparfaites, thèse, Paris, 2007, n° 331 et s., n° 378.

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fiduciaire –, il doit également disposer d’un certain pouvoir fiduciaire lui permettant de conclure cet acte ès qualités. Le fiduciaire est investi de ce pouvoir par le contrat de fiducie qui lui procure de la titularité du patrimoine fiduciaire. De façon analogue à la solution trouvée pour le pouvoir juridique réel du fiduciaire, ce pouvoir fiduciaire général résultant de la titularité du patrimoine fiduciaire est limité corrélativement aux prévisions du contrat de fiducie concernant la mission du fiduciaire et l’étendue de ses pouvoirs. Dans ce contexte, on peut établir un parallèle avec le droit des sociétés. Dans le cas de la société civile, de la société en nom collectif ou de la société en commandite simple, le pouvoir de représentation du gérant de la société est limité par l’objet social comme étant convenu dans le contrat de société. Cette limitation de pouvoir vaut pour tous les actes du gérant, qu’ils soient des actes affectant la propriété de la société ou qu’ils soient des actes sans implication sur ce droit. En résumant, on peut constater que la limitation du pouvoir fiduciaire (pouvoir juridique réel découlant de la propriété fiduciaire ou pouvoir fiduciaire général) est l’expression de l’affectation des biens et droits mis en fiducie au but convenu de la fiducie. Cette affectation s’exprime par la conception du patrimoine fiduciaire comme un patrimoine d’affectation.

Chapitre III : Le patrimoine fiduciaire 1. Le patrimoine fiduciaire comme patrimoine d’affectation Selon l’article 2011 du Code civil, le fiduciaire est obligé de tenir les biens et droits qui lui sont transférés à titre fiduciaire séparés de son patrimoine propre et il doit les utiliser au profit du but déterminé de la fiducie. Ces deux aspects – la séparation des biens et droits du patrimoine propre du fiduciaire et leur affectation au but de la fiducie – expriment la conception du patrimoine fiduciaire comme patrimoine d’affectation. L’article 12 de la loi n° 2007-211 le dit expressément : « Les éléments […] transférés dans le cadre de l’opération mentionnée à l’article 2011 du code civil forment un patrimoine d’affectation. » Pendant la durée de la fiducie, le fiduciaire est alors titulaire de deux patrimoines distincts : son patrimoine propre et le patrimoine fiduciaire.

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Le patrimoine fiduciaire se trouve en parfaite concordance avec la théorie dominante du patrimoine24. Celle-ci prend pour point de départ la fameuse théorie d’Aubry et Rau selon laquelle toute personne a nécessairement un patrimoine et en même temps ne peut avoir qu’un seul patrimoine (« unité et indivisibilité du patrimoine »)25. Mais cette constatation n’étant que le principe, la théorie dominante permet aussi des exceptions à l’unité et l’indivisibilité du patrimoine sous la condition que ces exceptions ne soient pas seulement convenues contractuellement, mais prévues par des dispositions de la loi. Cette position de la théorie dominante s’exprime nettement dans l’avant-projet de réforme du droit des biens élaboré par l’Association Henri Capitant26. L’article 519 de cet avant-projet dispose : « Le patrimoine d’une personne est l’universalité de droit comprenant l’ensemble de ses biens et obligations, présents et à venir, l’actif répondant du passif. Toute personne physique ou morale est titulaire d’un patrimoine et, sauf si la loi en dispose autrement, d’un seul. » 2. La création du patrimoine fiduciaire Le patrimoine fiduciaire se constitue au moment où le fiduciaire reçoit pour la première fois au moins un bien ou un droit qui lui est transféré à titre fiduciaire. Comme c’est le contrat de fiducie lui-même qui entraine le transfert de propriété du constituant au fiduciaire, le patrimoine fiduciaire naît régulièrement au moment de la conclusion du contrat. Comme le contrat de fiducie ne peut avoir pour objet que des biens et droits, mais pas de dettes, le patrimoine fiduciaire se compose exclusivement d’actifs au moment de sa création. 3. Les modifications ultérieures de la composition du patrimoine fiduciaire Pendant la durée de la fiducie, la composition du patrimoine fiduciaire peut connaitre des changements plus ou moins importants qui trouvent leur origine principalement dans la gestion du patrimoine par le fiduciaire. Les modifications de la composition du patrimoine fiduciaire peuvent porter sur les actifs, mais elles peuvent aussi faire entrer des obligations dans le patrimoine fiduciaire.

24 Cf., pour la théorie dominante, F. Cohet-Cordey, RTD civ. 1996, p. 819 et s.; M. Mekki, JCP G 2011, n° 46, Étude 1258, n° 36 et s.; V. Wester-Ouisse, LPA 2009, n° 248, p. 4 et s. 25 Ch. Aubry/Ch.-F. Rau, Cours de droit civil français, t. 6, 4e éd., Paris, 1873, § 573, p. 229 et s. 26 Le texte de l’avant-projet est accessible sur le site internet de l’Association Henri Capitant : .

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a) Modifications concernant les actifs Le cas de l’aliénation d’un bien ou d’un droit contenu dans le patrimoine fiduciaire ne pose pas de problèmes. Si l’aliénation du fiduciaire est valable, le bien ou droit sort du patrimoine fiduciaire au moment où l’aliénation prend effet. Par contre, le cas de l’acquisition d’un bien ou d’un droit par le fiduciaire n’est pas si évident. Comme le fiduciaire est titulaire de deux patrimoines – de son patrimoine propre et du patrimoine fiduciaire –, il faut toujours se poser la question de savoir si le bien ou droit acquis fait partie du patrimoine propre ou du patrimoine fiduciaire. Pour répondre à cette question, la présente étude se fonde sur le principe de la subrogation réelle. Selon ce principe, un bien ou droit qui est acquis avec des moyens du patrimoine fiduciaire s’intègre dans ce patrimoine comme substitut aux moyens dépensés pour l’acquisition. Par l’effet de la subrogation réelle, le droit de propriété dont le fiduciaire disposait sur les moyens dépensés se poursuit automatiquement au bien ou droit acquis. Cela signifie que le fiduciaire n’acquiert pas la propriété ordinaire de ce bien ou droit, mais la propriété fiduciaire limitée dans ses prérogatives selon les prévisions du contrat de fiducie. Le mécanisme de la subrogation réelle est indépendant de la volonté du fiduciaire, il est seulement d’importance que l’acquisition soit réalisée avec des moyens provenant du patrimoine fiduciaire. En droit allemand, cette constellation de la subrogation réelle est appelée Mittelsurrogation27. Cependant, la subrogation réelle s’applique aussi dans d’autres situations. Par l’effet de la subrogation réelle, les fruits des biens et droits se trouvant dans le patrimoine fiduciaire s’intègrent eux-mêmes dans ce patrimoine (Rechtssurrogation). Les indemnisations qui sont acquises par le fiduciaire comme compensation pour la destruction ou les dommages (matériels ou juridiques) d’un bien ou droit du patrimoine fiduciaire font elles-mêmes partie du patrimoine fiduciaire en vertu de la subrogation réelle (Ersatzsurrogation). En général, on peut dire que la subrogation réelle s’applique à tous les biens et droits qui sont acquis par le fiduciaire si l’acquisition revêt un rapport suffisant avec le patrimoine fiduciaire. Ainsi, la subrogation réelle ne joue pas que si un bien est acquis avec des moyens du patrimoine fiduciaire, mais elle peut également se produire si l’acquisition du bien est réalisée sans une contrepartie de la part du fiduciaire.

27 Cf., pour les différents cas de la subrogation réelle en droit allemand, D. CoesterWaltjen, Jura 1996, p. 24 et s.; M. Wolf, JuS 1975, p. 710 et s.; O. Werner, Staudinger BGB, § 2041 n° 2 et s.; D. Strauch, Mehrheitlicher Rechtsersatz, Gieseking, 1972, p. 123 et s.

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Il faut admettre que le cas de la donation en faveur du fiduciaire agissant ès qualités se présente comme un cas assez théorique pour la fiducie-sûreté. Pourtant, la présente étude inclut ce cas dans ces considérations comme c’est principalement le cas de la donation qui est invoqué par les critiques de la subrogation réelle28. Ils argumentent au moins implicitement que la subrogation réelle ne joue en faveur d’un certain patrimoine que si l’acquisition d’un bien ou droit est réalisée avec une contrepartie provenant de ce patrimoine. D’après eux, le principe de la subrogation réelle nécessite obligatoirement un échange au sens large du terme. Le cas de la donation se situe donc en dehors du champ d’application de la subrogation réelle. Ils en concluent que la subrogation réelle ne peut pas être le principe déterminant pour la composition d’un patrimoine d’affectation comme universalité de droit. Mais la critique perd de son poids si on prend pour point de départ une compréhension plus large de la subrogation réelle incluant également les cas de l’acquisition sans contrepartie. L’exemple du droit allemand montre que cette compréhension est bien possible. En droit allemand, la subrogation réelle dans son sens le plus large se produit en faveur d’un certain patrimoine si l’acquisition d’un bien ou droit revêt un rapport suffisant avec ce patrimoine (Beziehungssurrogation). Ainsi, une telle interprétation large de la subrogation réelle donne la justification que la présente étude se réfère à ce mécanisme comme principe déterminant pour la composition du patrimoine fiduciaire. b) Les passifs du patrimoine fiduciaire La question de savoir si une obligation du fiduciaire fait partie du patrimoine fiduciaire ou de son patrimoine propre n’est pas résolue par le principe de la subrogation réelle. En ce qui concerne les obligations conventionnelles du fiduciaire, la question de l’affectation de l’obligation à l’un ou l’autre patrimoine dépend des circonstances de la conclusion du contrat créant l’obligation du fiduciaire. Si, en concluant le contrat, le fiduciaire agit pour le compte de la fiducie, l’obligation découlant de ce contrat grève le patrimoine fiduciaire. Au contraire, si le fiduciaire conclut le contrat dans son propre intérêt, les obligations conventionnelles en résultant font partie de son patrimoine propre. Pour des raisons de protection des cocontractants du fiduciaire, la question si le fiduciaire, en concluant un contrat, agit pour le compte de la fiducie ou s’il agit dans son propre intérêt ne peut être résolue que sur la base des circonstances qui sont perceptibles pour le cocontractant du fiduciaire. Au mo28

V. H. Capitant, RTD civ. 1919, p. 385 et s.; H. et L. Mazeaud/J. Mazeaud/F. Chabas, Leçons de droit civil, t. 1, vol. 1, 12e éd., Montchrestien, 2000, n° 293; Cl. Witz, JCl. Civil Code, art. 2284 et 2285, fasc. unique, n° 25.

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ment de la conclusion du contrat, le cocontractant doit savoir quel patrimoine est à sa disposition pour la réalisation de ses créances résultant du contrat conclu avec le fiduciaire. L’obligation de l’article 2021 al. 1 du Code civil selon lequel le fiduciaire doit en faire expressément mention lorsqu’il agit pour le compte de la fiducie est d’une importance particulière dans ce contexte. Si le fiduciaire indique de manière expresse qu’il agit ès qualités, le cocontractant peut régulièrement s’y fier. Au contraire, si le fiduciaire agissant pour le compte de la fiducie omet la mention prescrite par l’article 2021 al. 1 du Code civil, on ne peut pas automatiquement en tirer la conclusion que le contrat conclu par le fiduciaire ne peut être regardé que comme un contrat dans son propre intérêt. Comme c’est l’ensemble des circonstances perceptibles pour le cocontractant qui est décisif pour la qualification, le contrat doit – malgré l’omission de la mention prescrite – être regardé comme étant conclu pour le compte de la fiducie, si l’ensemble des autres circonstances (à part de la mention omise) donne une indication claire pour le cocontractant que le fiduciaire agissait ès qualités. En ce qui concerne les obligations non-contractuelles du fiduciaire, on doit constater que les critères décisifs pour l’affectation de ces obligations à l’un ou l’autre patrimoine du fiduciaire dépendent de la nature précise de l’obligation en cause. Plus généralement, on peut dire que l’obligation ne peut être une obligation grevant le patrimoine fiduciaire que si les conditions essentielles pour la naissance de l’obligation sont en rapport avec la fiducie ou le comportement du fiduciaire agissant ès qualités. 4. Les créanciers du patrimoine fiduciaire Comme le patrimoine fiduciaire est séparé du patrimoine propre du fiduciaire, le premier n’est à la disposition que des créanciers dont le droit de créance grève justement le patrimoine fiduciaire. Aux termes de l’article 2025 al. 1 du Code civil, ces créanciers sont définis comme « titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine ». Dans ce qui suit, ils sont dénommés les créanciers de la fiducie. Les créanciers de la fiducie ayant accès au patrimoine fiduciaire ne peuvent en revanche pas appréhender les biens et droits du patrimoine propre du fiduciaire. Cet état constituant le principe, le législateur a toutefois prévu des exceptions. L’article 2025 al. 1 du Code civil contient deux exceptions bien compréhensibles : Outre les créanciers de la fiducie, peuvent également saisir le patrimoine fiduciaire les créanciers du constituant titulaires d’un droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement au contrat de fiducie et les créanciers du constituant pour lesquels la constitution de la fiducie se présente comme un cas de fraude à leurs droits. L’article 2026 du Code civil apporte également une exception au principe décrit, en précisant que le fiduciaire est responsable, sur son patrimoine pro-

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pre, des fautes qu’il commet dans l’exercice de sa mission. Mais l’application de cette disposition soulève quelques difficultés notamment relatives à son champ d’application. Selon les explications du Rapport de Richemont et du Rapport de Roux, le fiduciaire doit être responsable sur son patrimoine propre pour des fautes qu’il commet à l’égard du constituant ou du bénéficiaire ainsi que des fautes qu’il commet à l’égard de tierces personnes29. En ce qui concerne la responsabilité du fiduciaire envers le constituant et le bénéficiaire, il semble bien convaincant que les obligations du fiduciaire portent sur son patrimoine propre comme cette responsabilité trouve son origine dans la relation interne entre les participants à l’opération fiduciaire. Au contraire, en ce qui concerne la relation externe du fiduciaire envers des tierces personnes, la constatation du Rapport de Richemont et du Rapport de Roux selon laquelle toute responsabilité du fiduciaire grève son patrimoine propre semble être trop générale. Les deux rapports disent expressément que la responsabilité du fiduciaire envers des tiers ne peut être qu’une responsabilité de nature délictuelle30. Mais ce constat n’est pas vrai. Il est bien possible que la responsabilité du fiduciaire envers un tiers soit de nature délictuelle et dans ce cas on devra partir du principe de l’article 2026 du Code civil selon lequel la responsabilité porte sur le patrimoine propre du fiduciaire. Mais la responsabilité du fiduciaire envers un tiers – les rapports négligent cette situation – peut également être de nature contractuelle : Si le fiduciaire agissant pour le compte de la fiducie a conclu un contrat avec un tiers – le tiers devenant ainsi un créancier de la fiducie – et si par la suite le tiers demande la réparation de dommages subis par la violation de ce contrat, la responsabilité du fiduciaire envers le tiers est évidemment une responsabilité contractuelle. Comme le contrat est conclu pour le compte de la fiducie, les droits de créance du tiers résultant du contrat portent sur le patrimoine fiduciaire. Ce constat est tout d’abord vrai pour les créances du tiers portant sur l’exécution du contrat, mais il est également et doit également être vrai pour toute créance du tiers résultant de la non-exécution de ce contrat. La responsabilité contractuelle du fiduciaire porte donc sur le patrimoine fiduciaire et non sur son patrimoine propre. On ne sera pas contraint d’appliquer l’article 2026 du Code civil à cette situation comme le législateur n’a évidemment pas pris en compte ce cas en adoptant la disposition.

29 30

Rapport de Richemont, p. 64 et s.; Rapport de Roux, p. 51 et s. Rapport de Richemont, p. 65; Rapport de Roux, p. 52.

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5. Recours subsidiaire contre le patrimoine du constituant ou le patrimoine propre du fiduciaire Selon la conception du patrimoine fiduciaire comme un patrimoine d’affectation, le principe est que les créanciers de la fiducie n’ont pas de droit sur le patrimoine du constituant ou sur le patrimoine propre du fiduciaire. Mais comme dérogation à ce principe, le législateur a prévu dans l’article 2025 du Code civil un droit de recours subsidiaire des créanciers de la fiducie contre le constituant ou le patrimoine propre du fiduciaire. Malheureusement, la disposition ne définit pas les conditions précises pour l’existence de ce droit de recours subsidiaire et ne parle que très généralement de l’insuffisance du patrimoine fiduciaire. Il est donc fortement conseillé aux parties au contrat de fiducie de convenir contractuellement des conditions et détails du recours subsidiaire.

Chapitre IV : La fiducie-sûreté et le principe de l’accessoire 1. Le point de départ du Code civil Initialement, le Code civil ne connût que des sûretés de caractère accessoire. Le cautionnement, le gage, le nantissement, l’hypothèque, l’antichrèse et les privilèges sont tous des sûretés accessoires à la créance garantie. Cependant depuis la réforme du droit des sûretés par l’ordonnance n° 2006-34631, le Code civil contient également deux garanties non-accessoires : la garantie autonome et la lettre d’intention. Mais ces deux garanties ressortant du domaine des garanties personnelles, le Code civil reste ancré dans son point de départ historique en ce qui concerne les sûretés réelles. Ainsi, la réserve de propriété également introduite dans le Code civil lors de la réforme de l’année 2006 a été expressément qualifiée de sûreté réelle accessoire par le législateur32. Il serait donc une vraie nouveauté pour le droit français si la fiducie-sûreté comme sûreté réelle revêtait un caractère non-accessoire. Les dispositions légales relatives à la fiducie-sûreté ne donnent pas de réponse expresse à la question du caractère accessoire ou non-accessoire de la fiducie-sûreté. La doctrine est divisée. Certains auteurs soutiennent

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Ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, Journal officiel n° 71 du 24 mars 2006, texte n° 29. 32 V. art. 2367 al. 2 Code civil.

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l’interprétation de la fiducie-sûreté comme une sûreté accessoire33. Pour d’autres, la fiducie-sûreté ne peut être que non-accessoire à la créance garantie34. 2. Le principe de l’accessoire et la corrélation avec la distinction des notions de sûreté et de garantie a) La définition de l’accessoire Le Code civil ne contient aucune définition du terme « accessoire ». En doctrine, c’est notamment le Professeur Michel Cabrillac qui a étudié en détail le thème des accessoires de la créance35. Pour lui, deux critères sont essentiels pour qu’un droit ou une prérogative puisse être qualifié d’accessoire d’une créance : Premièrement, « l’accessoire doit avoir été conçu, par la loi ou par les parties, pour le service exclusif d’une créance » et deuxièmement, cette vocation du droit ou de la prérogative d’être au service exclusif de la créance « doit s’épanouir par la mise au service de la créance même qui est transmise »36. Ces deux critères ont certainement le mérite d’illustrer clairement la finalité et le fonctionnement du mécanisme de l’accessoire. Mais ils ne peuvent pas aider à résoudre la question si la fiducie-sûreté constitue un accessoire de la créance garantie. Selon la définition du Professeur Cabrillac, ne peut être un accessoire que le droit ou la prérogative qui suit le sort de la créance principale. Mais pour la fiducie-sûreté, c’est juste la question de savoir si la garantie résultant du contrat de fiducie se transmet avec la créance garantie qui reste ouverte sur la base des dispositions légales et doit être résolue avec la qualification de garantie accessoire ou non-accessoire. b) La corrélation avec la distinction des notions de sûreté et de garantie La qualification d’accessoire ou non-accessoire d’un droit garantissant une créance est étroitement liée avec la distinction des notions de sûreté et de

33 F. Barrière, JCP N 2009, n° 42, Étude 1291, n° 13, n° 42 et s.; R. Dammann/ G. Podeur, D. 2007, p. 1359 et s.; Ph. Dupichot, Droit et patrimoine 2010, n° 192, p. 68 et s.; Ph. Dupichot, JCP G 2009, n° 14, Étude 132, n° 12; Chr. Juillet, Les accessoires de la créance, Defrénois, Collection Doctorat et notariat, t. 37, 2009, n° 346. 34 Cl. Witz, JCP E 1993, n° 18, Étude 244, n° 4 et s.; L. Aynès, D. 2007, p. 961 et s.; F. Roussel/M.-Chr. Larcher/O. Hoareau/A. Dobigny, JCP N 2008, n° 37, Étude 1282, n° 40 et s.; F. Roussel, Droit et patrimoine 2008, n° 176, p. 28 et s.; M.-É. Mathieu, Droit et patrimoine 2007, n° 156, p. 22 et s. 35 M. Cabrillac, Les accessoires de la créance, Études dédiées à Alex Weill, Dalloz/Litec, 1983, p. 107 et s. 36 M. Cabrillac, Les accessoires de la créance, Études dédiées à Alex Weill, Dalloz/Litec, 1983, p. 107 et s.

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garantie. Dans sa thèse, le Professeur Crocq a élaboré des critères précis pour la définition des deux notions37. Selon lui, un critère important de distinction entre la sûreté et la garantie réside dans la technique utilisée. La sûreté est obligatoirement accessoire à la créance garantie ; par contre, la garantie peut, mais ne doit pas nécessairement revêtir un caractère accessoire38. Pour le Professeur Crocq, la notion de sûreté est donc une catégorie conceptuelle caractérisée par la technique de l’accessoire. Au contraire, la notion de garantie est une catégorie fonctionnelle et plus large, qui comprend entre autres la catégorie plus spéciale des sûretés39. Partant de la distinction du Professeur Crocq, qui semble être l’opinion dominante en doctrine, on peut alors résumer que la sûreté au sens propre du terme est nécessairement l’accessoire de la créance garantie. Ce constat peut être utile pour la qualification de la fiducie-sûreté. Si on peut clairement démontrer que la fiducie-sûreté constitue une sûreté au sens propre du terme, on peut en tirer la conclusion que la fiducie doit être l’accessoire de la créance garantie. c) La fiducie-sûreté comme une vraie sûreté La dénomination comme « fiducie-sûreté » constitue un premier indice en faveur de la qualification de véritable sûreté au sens propre du terme. Le Rapport de Roux donne une autre indication dans ce sens en disant dans sa partie introductive relative à l’aliénation fiduciaire à titre de garantie : « Par définition, ce type de garanties est le plus complet pour les créanciers, dans la mesure où il procure une authentique sûreté réelle. »40 Mais l’argument le plus important pour la qualification de la fiducie-sûreté de vraie sûreté au sens propre du terme résulte de la présentation du Code civil relative au droit des sûretés. Les dispositions spéciales concernant la fiducie-sûreté sont insérées au deuxième titre du livre IV du Code civil intitulé « Des sûretés ». Le premier titre de ce livre s’occupe des sûretés personnelles et contient malgré son intitulé aussi deux garanties non-accessoires : la garantie autonome et la lettre d’intention. Pourtant, le deuxième titre consacré aux sûretés réelles ne contient que des sûretés réelles au sens propre du terme comme le montrent les énumérations de l’article 2329 du Code civil pour les sûretés réelles sur les meubles et de l’article 2373 du Code civil pour les 37

P. Crocq, Propriété et garantie, LGDJ, Collection Bibliothèque de droit privé, t. 248, 1995, n° 261 et s. 38 P. Crocq, Propriété et garantie, LGDJ, Collection Bibliothèque de droit privé, t. 248, 1995, n° 272 et s. 39 P. Crocq, Propriété et garantie, LGDJ, Collection Bibliothèque de droit privé, t. 248, 1995, n° 287; cf. également D. Legeais, Sûretés et garanties du crédit, 8e éd., LGDJ, 2011, n° 23. 40 Rapport de Roux, p. 13.

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sûretés réelles sur les immeubles. De ce fait, on doit conclure que la fiduciesûreté étant insérée par le législateur dans ce deuxième titre, qui comporte exclusivement de véritables sûretés réelles, se présente elle-même comme une vraie sûreté au sens propre du terme. Si le législateur avait voulu que la fiducie-sûreté – malgré l’insertion au deuxième titre – ne soit qu’une garantie non-accessoire, il aurait été nécessaire de le prévoir nettement comme une dérogation au principe. La fiducie-sûreté constitue donc une véritable sûreté réelle. En conséquence, elle est l’accessoire de la créance garantie. 3. Les différents aspects du caractère accessoire de la fiducie-sûreté a) La conclusion du contrat de fiducie Étant l’accessoire de la créance garantie, la fiducie-sûreté suit le sort de cette créance. Cela signifie que la fiducie-sûreté ne peut surgir que si la créance à garantir existe. Ce n’est qu’à cette condition que le contrat de fiducie-sûreté est valable et que, par l’effet ce contrat, le patrimoine fiduciaire se fait jour. Si la créance à garantir n’existe pas, le contrat de fiducie est nul. Le contrat de fiducie est également nul, si la créance existe, mais si elle n’est pas mentionnée dans le contrat (art. 2372-2 Code civil et art. 2488-2 Code civil). La créance à garantir dont l’existence est impérative pour la validité du contrat de fiducie peut être une créance présente. Elle peut aussi être une créance future sous la condition qu’elle soit déterminable au moment de la conclusion du contrat. Si le contrat de fiducie est conclu pour garantir une créance future, la fiducie-sûreté et le patrimoine fiduciaire naissent instantanément au moment de la conclusion du contrat, la naissance de la fiduciesûreté n’étant pas retardée jusqu’au moment où la créance garantie sera parfaite et présente. S’il s’avère que la créance future garantie par la fiduciesûreté ne se perfectionnera pas et ne deviendra jamais une créance présente, la fiducie-sûreté prend fin à ce moment-là. b) La transmission de la créance garantie La sûreté émanant du contrat de fiducie se transmet avec la transmission de la créance garantie. Ce constat résultant du caractère accessoire de la fiduciesûreté et ne posant pas de difficultés particulières, il faut pourtant s’interroger sur l’objet précis de la transmission à titre accessoire. Est-ce le patrimoine fiduciaire lui-même qui se transmet avec la créance garantie ? La réponse à cette question doit prendre pour point de départ le fait que la fiducie-sûreté revêt en principe une structure triangulaire, le fiduciaire étant distinct du constituant et du bénéficiaire. Comme c’est le bénéficiaire qui est le titulaire de la créance garantie, la transmission à tire accessoire se produisant avec la transmission de la créance garantie ne peut avoir pour objet que des droits ou prérogatives attachés à la position du bénéficiaire. Alors, le

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patrimoine fiduciaire lui-même dont le titulaire est le fiduciaire ne peut pas constituer l’objet de la transmission à titre accessoire. C’est plutôt la position du bénéficiaire avec les droits attachés à cette position qui se transmet accessoirement. Ainsi, la transmission de la créance garantie a notamment pour conséquence que le droit du bénéficiaire découlant du contrat de fiducie et lui permettant de réaliser sa créance avec les valeurs du patrimoine fiduciaire en cas de défaillance du débiteur se transmet à titre accessoire au nouveau titulaire de la créance garantie. Celui-ci devient alors le nouveau bénéficiaire de la fiducie-sûreté. La position du fiduciaire n’est pas directement affectée par la transmission de la créance garantie. Il demeure le titulaire du patrimoine fiduciaire qu’il gère maintenant pour le profit du nouveau bénéficiaire. S’il correspond à la volonté du constituant, du fiduciaire et du nouveau bénéficiaire, il semble toutefois possible que la position du fiduciaire avec la titularité du patrimoine fiduciaire soit également transmise au nouveau bénéficiaire par un accord conventionnel entre ces trois parties. c) L’étendue du droit du bénéficiaire En ce qui concerne l’étendue de la sûreté, le principe de l’accessoire – corrélativement aux constatations précédentes – n’a pas d’implications sur le patrimoine fiduciaire lui-même, mais seulement sur l’étendue du droit du bénéficiaire découlant du contrat de fiducie et lui permettant de se faire payer sur le patrimoine fiduciaire en cas de défaillance du débiteur de la créance garantie. Dans ce qui suit, ce droit du bénéficiaire sera désigné comme son droit de désintéressement sur le patrimoine fiduciaire. Donc, le principe de l’accessoire suppose l’identité du montant de la créance garantie et de l’étendue du droit de désintéressement du bénéficiaire. Les dispositions légales relatives à la fiducie-sûreté ne contiennent aucune précision quant à savoir si la fiducie-sûreté s’étend de plein droit aux intérêts et frais de la créance garantie. Pour éviter toute incertitude, les parties sont incitées à prévoir contractuellement l’extension de la sûreté – ce qui veut dire du droit de désintéressement du bénéficiaire, pour être plus précis – aux intérêts et frais de la créance garantie. d) Les exceptions inhérentes à la créance garantie Il ressort du caractère accessoire de la fiducie-sûreté que toutes les exceptions inhérentes à la créance garantie peuvent également être soulevées par le fiduciaire à l’encontre du bénéficiaire si celui-ci demande son désintéressement sur le patrimoine fiduciaire.

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e) L’extinction de la créance garantie L’extinction de la créance garantie entraine automatiquement l’extinction du droit de désintéressement du bénéficiaire résultant du contrat de fiducie. Par la suite, la fiducie-sûreté elle-même prend fin. Le dénouement de la fiduciesûreté sera examiné dans la partie suivante de ce résumé. 4. La fiducie-sûreté comme moyen de sécurisation de plusieurs créances La fiducie-sûreté constituée pour garantir une certaine créance peut être ultérieurement affectée à la garantie d’autres créances. En introduisant la fiduciesûreté rechargeable par l’article 2372-5 du Code civil et l’article 2488-5 du Code civil, le législateur – suivant l’exemple de l’hypothèque rechargeable – a expressément prévu cette possibilité et il l’a permise dans une large mesure. Par ailleurs, l’interprétation du principe de l’accessoire comme défendue dans la présente étude permet également que la fiducie-sûreté soit dès le début constituée en faveur de plusieurs créances, même si ces créances appartiennent à de différents titulaires. Au stade de la conclusion du contrat de fiducie, le principe de l’accessoire demande l’existence de la créance à garantir pour la validité du contrat, mais ne s’oppose pas à ce que le contrat de fiducie prévoie non seulement une créance à garantir, mais une pluralité de créances (présentes ou futures). Dans les stades ultérieurs après la conclusion du contrat, le principe de l’accessoire ne se reporte plus sur le contrat de fiducie lui-même, mais sur le droit de désintéressement du bénéficiaire découlant de ce contrat. Ainsi, le principe de l’accessoire n’est de nouveau pas un obstacle pour que la fiducie-sûreté garantisse plusieurs créances, chaque créancier garanti étant un bénéficiaire de la fiducie-sûreté et disposant de son propre droit de désintéressement.

Chapitre V : Le dénouement de la fiducie-sûreté Quand on parle du dénouement de la fiducie-sûreté, cela ne veut pas dire que le contrat de fiducie lui-même prend fin de sorte qu’il perde sa validité comme contrat. Le dénouement de la fiducie signifie plutôt que la période de l’administration par le fiduciaire des biens et droits mis en fiducie prend fin et que le patrimoine fiduciaire ou le résultat de ce patrimoine est transmis au bénéficiaire ou bien retransféré au constituant de la fiducie. Parmi les causes

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de dénouement de la fiducie-sûreté, on peut distinguer les cas normaux de dénouement et les cas particuliers de dénouement. 1. Les cas normaux de dénouement Les deux cas normaux de dénouement sont la fin de la fiducie-sûreté suite à la réalisation de la sûreté (Beendigung durch Eintritt des Sicherungsfalls) et la fin suite à l’extinction de la créance garantie (Beendigung durch Wegfall des Sicherungszwecks). a) Le cas de la réalisation de la fiducie-sûreté Ce cas de dénouement décrit la situation dans laquelle le bénéficiaire de la fiducie-sûreté fait valoir son droit de désintéressement résultant du contrat de fiducie ce qui lui permet de réaliser sa créance garantie avec les valeurs du patrimoine fiduciaire, le débiteur de cette créance étant défaillant. L’article 2372-3 al. 1 du Code civil et l’article 2488-3 al. 1 du Code civil décrivent cette situation par les termes « à défaut de paiement de la dette garantie ». Cependant, il faut se demander quelles sont les conditions précises pour que le bénéficiaire puisse se faire payer sur le patrimoine fiduciaire. Estce qu’il suffit que la créance garantie soit exigible ou est-ce que d’autres conditions supplémentaires sont nécessaires ? Cette question et la réalisation de la fiducie-sûreté en général présente des parallèles avec la situation concernant le pacte commissoire. Si une sûreté réelle est accompagnée d’un pacte commissoire, la sûreté se réalise en cas de défaillance du débiteur de la créance garantie de sorte que le créancier garanti devient le propriétaire du bien grevé par la sûreté. Pour une partie de la doctrine, le transfert de propriété en faveur du créancier garanti est en principe un transfert automatique qui est décidé dès la conclusion du pacte commissoire et qui se produit au moment où le débiteur de la créance garantie est en retard41. Au contraire pour d’autres, le pacte commissoire ne donne au créancier garanti qu’une simple option de se faire transférer la propriété du bien grevé, la levée de l’option nécessitant une déclaration du créancier garanti42. La deuxième conception du pacte commissoire semble préférable parce qu’elle laisse au créancier le libre choix du principe et de la date de réalisation du transfert de propriété. Transposant cette solution à la fiducie-sûreté, on doit constater que le défaut de paiement dont parlent les articles 2372-3 al. 1 et 2488-3 al. 1 du Code civil ne se produit que lorsque le bénéficiaire déclare vouloir réaliser la sûreté. S’il prend position en ce sens, le patrimoine fiduciaire ou bien le 41

L. Aynès/P. Crocq, Les sûretés, 6e éd., Defrénois, 2012, n° 515. M. Cabrillac/Chr. Mouly/S. Cabrillac/Ph. Pétel, Droit des sûretés, 9e éd., Litec, 2010, n° 1089; F. Pérochon, D. 2009, p. 651 et s. 42

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résultat de ce patrimoine est à la disposition du bénéficiaire pour le règlement de sa créance garantie. b) Le cas de l’extinction de la créance garantie Par le principe de l’accessoire, l’extinction de la créance garantie – pour quelque raison que ce soit (sauf le cas de l’extinction de la créance par la réalisation de la fiducie-sûreté constituant le premier cas normal de dénouement) – entraine automatiquement l’extinction du droit de désintéressement du bénéficiaire résultant du contrat de fiducie. En conséquence, la fiduciesûreté elle-même ayant réalisé son but prend fin. Dans ce cas de dénouement, le patrimoine fiduciaire ou son résultat se retransmet au constituant. 2. Les cas particuliers de dénouement Suivant la terminologie de l’article 2029 du Code civil, les deux cas normaux de dénouement de la fiducie-sûreté se présentent tous les deux comme un cas de réalisation du but poursuivi. En conséquence, les autres cas prévus dans l’article 2029 du Code civil doivent être regardés comme les cas particuliers de dénouement. Cependant, le décès du constituant ne peut pas constituer un cas particulier de dénouement pour la fiducie-sûreté comme l’article 2372-1 al. 2 du Code civil et l’article 2488-1 al. 2 du Code civil dérogent à la disposition de l’article 2029 al. 1 du Code civil sur ce point. Théoriquement, un cas particulier de dénouement consiste en la survenance du terme convenu dans le contrat de fiducie. Ce terme ne doit pas excéder 99 ans (art. 2018 al. 2 Code civil). Mais cette indication ayant certes son importance pour la fiducie-gestion ne joue quasiment aucun rôle pour la fiducie-sûreté dont la durée est principalement déterminée par l’existence de la créance garantie. Deux cas particuliers de dénouement, d’une certaine importance pour la fiducie-sûreté, sont la renonciation du bénéficiaire à la fiducie selon l’article 2029 al. 2 du Code civil et la disparition du fiduciaire selon les modalités énoncées par la même disposition. Dans ces deux cas de dénouement, le patrimoine fiduciaire ou bien le résultat de ce patrimoine fait retour au constituant. 3. Les conséquences du dénouement pour le patrimoine fiduciaire Le dénouement de la fiducie-sûreté entraine le transfert du patrimoine fiduciaire ou bien de son résultat au bénéficiaire ou au constituant. En parlant du transfert ou du patrimoine fiduciaire lui-même ou de son résultat, on donne une première indication relative aux deux voies différentes pour le dénouement du patrimoine fiduciaire : soit le patrimoine fiduciaire (avec tous les actifs et passifs y compris) se transmet à son destinataire dans le cadre d’une

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transmission universelle, soit le patrimoine fiduciaire est liquidé par le fiduciaire qui ne transfère ensuite que le résultat de cette liquidation au destinataire dans le cadre d’une transmission à titre particulier. Les dispositions légales concernant le sort du patrimoine fiduciaire lors du dénouement de la fiducie-sûreté se trouvent dans l’article 2030 al. 1 du Code civil et surtout dans les articles 2372-3 et s. et 2488-3 et s. du Code civil. a) La rétrocession en faveur du constituant La disposition de l’article 2030 al. 1 du Code civil s’applique au cas particulier de dénouement que constitue la renonciation du bénéficiaire. Mais la disposition doit également être appliquée de manière analogue au deuxième cas normal de dénouement qui est la fin de la fiducie-sûreté suite à l’extinction de la créance garantie. Dans les deux situations, le constituant est le destinataire du patrimoine fiduciaire ou de son résultat. La présente étude soumet l’article 2030 al. 1 du Code civil à une interprétation détaillée qui considère les motifs du législateur ainsi que l’évolution de la disposition lors du processus législatif et qui prend également en compte les intérêts d’éventuels créanciers de la fiducie disposant d’une créance contre le patrimoine fiduciaire. Cette étude conduit à la conclusion que le mode de dénouement prévu par le législateur dans l’article 2030 al. 1 du Code civil n’est pas la liquidation du patrimoine fiduciaire, mais la transmission universelle du patrimoine fiduciaire à son destinataire qui est le constituant. La transmission universelle en faveur du constituant se produit de plein droit au moment du dénouement, le patrimoine fiduciaire s’absorbant dans le patrimoine propre du constituant. Le constituant acquiert la propriété ordinaire des biens et droits mis en fiducie. Ainsi, les limitations des prérogatives et la séparation de patrimoines pour le fiduciaire cessent d’exister lorsque la transmission universelle se produit. Si le patrimoine fiduciaire contient des obligations au moment du dénouement de la fiducie, la transmission universelle peut engendrer des incohérences avec le régime de recours subsidiaire comme prévu dans l’article 2025 du Code civil. Ces incohérences peuvent être évitées si le patrimoine fiduciaire ne fait pas l’objet d’une transmission universelle, mais est liquidé par le fiduciaire qui ensuite ne transfère que le résultat de la liquidation au constituant. Pour cela, on peut constater que la liquidation du patrimoine fiduciaire correspond mieux au concept du patrimoine d’affectation. Les parties sont libres de déroger au mode légal de dénouement prévu par l’article 2030 al. 1 du Code civil et de convenir contractuellement de la liquidation du patrimoine fiduciaire par le fiduciaire, l’article 2030 al. 1 du Code civil, non impératif, n’y faisant pas obstacle.

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b) La cession en faveur du bénéficiaire Si la fiducie-sûreté prend fin par la réalisation de la sûreté, ce sont les articles 2372-3 et s. et 2488-3 et s. du Code civil qui déterminent le sort du patrimoine fiduciaire. Les dispositions font la distinction entre la fiduciesûreté avec trois intervenants et la fiducie-sûreté avec deux intervenants, le fiduciaire étant également le bénéficiaire. Pour des raisons comparables à celles visées à l’article 2030 al. 1 du Code civil, les dispositions doivent être interprétées comme prévoyant la transmission universelle du patrimoine fiduciaire comme mode légal de dénouement. Ainsi, le patrimoine fiduciaire avec tous les actifs et passifs qui y sont contenus se transmet au bénéficiaire43 qui en acquiert la pleine titularité. La valeur du patrimoine fiduciaire doit être déterminée par un expert (art. 2372-3 al. 3 et 2488-3 al. 3 Code civil). Pour que la réalisation de la sûreté ne procure aucun enrichissement au bénéficiaire, celui-ci doit restituer au constituant la différence entre la valeur du patrimoine fiduciaire et le montant de la créance garantie, le constituant étant titulaire d’un simple droit de créance contre le bénéficiaire (art. 2372-4 al. 1 et 2488-4 al. 1 Code civil). Par dérogation au mode légal de dénouement, les intervenants à la fiducie peuvent convenir de la liquidation du patrimoine fiduciaire. Les articles 2372-3 al. 1 et al. 2 et 2488-3 al. 1 et al. 2 du Code civil contiennent expressément la réserve d’une telle stipulation au contrat de fiducie. Avant que le fiduciaire commence la liquidation du patrimoine fiduciaire, il faut de même l’évaluation par un expert. Le résultat de la liquidation sera versé au bénéficiaire à hauteur du montant de sa créance garantie. Si la liquidation produit un résultat supérieur à ce montant, le fiduciaire restitue la somme restant au constituant, qui est titulaire d’un droit de créance correspondant contre le fiduciaire. Le versement du résultat de la liquidation au bénéficiaire ou au constituant ne peut pas se produire de plein droit, le fiduciaire étant obligé de conclure des actes translatifs avec le bénéficiaire et le constituant.

43 Si le fiduciaire est également le bénéficiaire, ce n’est pas une vraie transmission qui se produit, mais plutôt un changement de régime. Mais ce changement est néanmoins l’équivalent de la transmission universelle comme il se produit sous les mêmes conditions et conduit aux mêmes résultats.

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Chapitre VI : Les formalités de l’enregistrement et de publicité 1. Enregistrement et publicité de la fiducie-sûreté La fiducie est soumise à de différentes formalités lors de la conclusion du contrat de fiducie ainsi que dans les stades ultérieurs jusqu’au dénouement de la fiducie. Selon l’article 2019 du Code civil et l’article 635 n° 1, 8° du Code général des impôts, la fiducie est soumise à l’enregistrement si elle porte sur des meubles. Dans la mesure où le contrat de fiducie porte sur des immeubles, la formalité de l’enregistrement est complétée par les mesures de la publicité foncière et les deux formalités sont réunies dans la formalité fusionnée au sens de l’article 647 du Code général des impôts. L’article 2018-2 du Code civil contient une disposition spéciale concernant l’opposabilité aux tiers d’une cession de créance réalisée lors de la constitution de la fiducie. Par contre, il n’existe aucune règle spéciale pour la publicité du transfert de meubles se produisant dans le cadre d’une fiducie, ce transfert ressortant donc du domaine de l’article 2276 du Code civil. Les dispositions mentionnées sont toutes des règles générales en ce qu’elles s’appliquent et à la fiducie-gestion et à la fiducie-sûreté. La présente étude examine en détail et pour les différents stades de la fiducie-sûreté les mesures nécessaires d’enregistrement et de publicité. Pour cela, l’examen doit distinguer la fiducie-sûreté sur des biens meubles et des droits et la fiducie-sûreté sur des immeubles. En plus, il faut considérer le cas de la fiducie-sûreté « mixte » portant tant sur des meubles que sur des immeubles. Les différents stades à examiner sont la conclusion du contrat de fiducie, les modifications de ce contrat, le transfert supplémentaire de biens ou droits du constituant au fiduciaire, la transmission de la créance garantie et le dénouement de la fiducie-sûreté – soit par la réalisation de la fiducie, soit par l’extinction de la créance garantie. Ce résumé ne doit pas reproduire les résultats pour tous ces différents stades et situations. Mais on peut constater que suivant les dispositions légales mentionnées ci-dessus, la fiducie-sûreté est soumise aux formalités dans une très large mesure. Ce formalisme rigoureux est l’expression de la méfiance que le législateur nourrissait en 2007 à l’encontre de la nouvelle institution que constituait la fiducie. La présente étude montre également que les dispositions légales relatives à l’enregistrement et la publicité revêtent des lacunes et des incertitudes – en particulier en ce qui concerne le stade du dénouement de la fiducie-sûreté. L’étude essaie de combler ces lacunes dans la mesure du possible.

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2. La sanction de nullité prévue par l’article 2019 du Code civil L’article 2019 du Code civil apporte une dérogation importante au droit commun en ce qui concerne la sanction pour inobservation de la formalité d’enregistrement ou de la formalité fusionnée. Généralement, l’enregistrement ayant pour but principal la perception du droit d’enregistrement comme impôt direct n’a pas d’effet pour le droit civil : l’omission de l’enregistrement n’entraine pas la nullité de l’acte soumis à cette formalité. Les mesures de la publicité foncière ne sont en principe que d’importance pour l’opposabilité d’un acte aux tiers, mais ne sont pas une condition pour la validité de l’acte entre les parties. Par contre pour la fiducie, l’article 2019 al. 1 et al. 3 du Code civil et l’article 635 n° 1, 8° du Code général des impôts prévoient la nullité de l’acte si la formalité de l’enregistrement prescrite par ces dispositions n’est pas accomplie dans un délai d’un mois à compter de la date de l’acte. Si l’acte relatif à la fiducie est soumis à la formalité fusionnée, l’article 2019 al. 2 et al. 3 du Code civil prévoit de même la nullité de l’acte si la formalité n’est pas accomplie selon les modalités des articles 647 et 657 du Code général des impôts. Le délai pour l’accomplissement de la formalité fusionnée est donc également d’un mois (art. 647 al. 3 Code général des impôts). De nouveau, ce durcissement de la sanction prévue pour l’inobservation de la formalité est un signe de la méfiance initiale du législateur à l’encontre de la fiducie. En renforçant la sanction pour l’inobservation, le législateur s’est pourtant tenu au droit commun en ce qu’il a prévu un délai pour l’accomplissement de la formalité nécessaire. Mais la combinaison du délai et de la sanction de nullité conduit à des résultats peu cohérents : Dès sa conclusion, un acte relatif à la fiducie est d’abord valable au moins entre les parties. Mais si le délai expire et la formalité n’est pas accomplie, l’acte perd sa validité et il devient nul. Il semble donc souhaitable que le législateur retourne vers le droit commun et ne soumette la fiducie qu’à la sanction de l’inopposabilité au cas de l’omission de la formalité fusionnée, l’omission de la formalité de l’enregistrement n’ayant d’emblée aucun effet pour la validité de l’acte. 3. Le registre national des fiducies Selon l’article 2020 du Code civil, le contrat de fiducie doit être enregistré dans un registre spécial dénommé « registre national des fiducies ». Longuement attendu, ce registre a finalement été créé par le décret n° 2010-219 du 2 mars 201044. Selon les prévisions de ce décret, l’enregistrement au registre national des fiducies se présente comme une mesure de caractère administra44

Décret n° 2010-219 du 2 mars 2010 relatif au traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « Registre national des fiducies », Journal officiel n° 53 du 4 mars 2010, texte n° 40.

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tif qui n’incombe pas aux parties au contrat de fiducie et qui ne peut pas constituer une condition pour la validité du contrat.

Chapitre VII : La fiducie-sûreté et les procédures collectives Le sort de la fiducie-sûreté lors d’une procédure collective est d’une importance primordiale pour son efficacité comme garantie de créance. Le cas de l’insolvabilité du débiteur de la créance garantie se présente avant tout comme la situation dans laquelle la fiducie-sûreté doit faire ses preuves. Le plus souvent, le débiteur de la créance garantie est également le constituant de la fiducie-sûreté. Mais comme cette identité n’est pas impérative, le résumé suivant des implications des procédures collectives doit faire la différence entre l’insolvabilité du constituant et l’insolvabilité du débiteur de la créance garantie. En revanche, si c’est le fiduciaire qui est soumis à une procédure collective, la fiducie-sûreté est pleinement protégée contre les effets de la procédure comme les biens et droits mis en fiducie forment un patrimoine d’affectation distinct du patrimoine propre du fiduciaire45. 1. L’insolvabilité du constituant a) L’immunité du patrimoine fiduciaire Avec la transmission au fiduciaire, les biens et droits mis en fiducie sortent du patrimoine du constituant et entrent dans le patrimoine fiduciaire. Selon l’interprétation défendue dans la présente étude, le constituant n’a pas de droit direct sur ce patrimoine, il ne dispose que d’un droit de créance résultant du contrat de fiducie et ayant pour objet le retransfert du patrimoine fiduciaire ou de son résultat si la fiducie-sûreté prend fin par l’extinction de la créance garantie ou par la renonciation du bénéficiaire. Le patrimoine fiduciaire et les biens et droits y compris ne peuvent donc pas être réalisés pour les créanciers du constituant lorsque celui-ci est soumis à une procédure collective. 45 Quoique les biens et droits du patrimoine fiduciaire soient protégés contre les effets de la procédure collective à l’encontre du patrimoine propre du fiduciaire, l’ouverture de cette procédure peut pourtant avoir des conséquences pour la fiducie-sûreté. Selon l’article 2027 du Code civil, le fiduciaire peut être remplacé s’il fait l’objet d’une procédure de sauvegarde ou de redressement. Si le patrimoine propre du fiduciaire est l’objet d’une procédure de liquidation, le contrat de fiducie prend fin selon l’article 2029 al. 2 du Code civil, sous la réserve que les stipulations du contrat n’en disposent pas autrement.

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De même, ces biens et droits ne peuvent pas être inclus dans un plan de cession de l’entreprise. La convention de mise à disposition qui est éventuellement conclue en faveur du constituant est objet d’un traitement préférentiel lors de la cession de l’entreprise. Elle ne peut être cédée au cessionnaire qu’avec l’accord du bénéficiaire de la fiducie-sûreté (art. L 642-7 al. 5 C. com.)46. b) Le bénéficiaire et les comités des créanciers du constituant Dans le cas de la réalisation de la sûreté, le patrimoine fiduciaire est à la disposition du bénéficiaire pour qu’il puisse réaliser sa créance garantie avec les valeurs du patrimoine fiduciaire. Comme ce patrimoine est strictement séparé du patrimoine du constituant, le législateur a prévu que lors d’une procédure collective à l’encontre du constituant qui est en même temps le débiteur de la créance garantie, le bénéficiaire ne fait pas partie des comités des créanciers du constituant (art. L 626-30 al. 4 C. com.)47. En conséquence, le bénéficiaire n’est pas soumis aux décisions prises dans ces comités par vote majoritaire et il peut donc réaliser sa créance garantie avec les valeurs du patrimoine fiduciaire tout indépendamment des délais, modifications et restrictions décidés par les comités des créanciers. c) La revendication par le fiduciaire Si le contrat de fiducie est accompagné d’une convention de mise à disposition en vertu de laquelle le constituant conserve l’usage ou la jouissance de biens meubles faisant partie du patrimoine fiduciaire, ces meubles doivent être revendiqués selon le droit commun lorsque le constituant est soumis à une procédure collective (art. L 624-16 al. 1 C. com.). Si la fiducie-sûreté est constituée avec un fiduciaire distinct du bénéficiaire, la revendication des meubles incombe au fiduciaire comme la revendication est nécessaire pour la préservation de la propriété fiduciaire et c’est le fiduciaire qui est le titulaire de ce droit de propriété. La restitution effective des biens revendiqués ne peut intervenir qu’au jour de la résiliation de la convention de mise à disposition si celle-ci se présente comme un contrat en cours (art. L 624-10-1 C. com.).

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Le contrat de fiducie lui-même ne peut a priori pas être cédé lors de la cession de l’entreprise comme la cession ne peut porter que sur des contrats en cours. Selon la décision expresse du législateur, le contrat de fiducie ne constitue pas un tel contrat en cours ; cf. infra p. 360. 47 En principe, la disposition ne peut s’appliquer que si le constituant étant soumis à la procédure collective est en même temps le débiteur de la créance garantie. Mais partant du but de la disposition, il semble raisonnable de l’appliquer de manière analogue si le débiteur de la créance garantie est distinct du constituant et si la procédure collective est ouverte à l’encontre du patrimoine du débiteur.

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d) Le contrat de fiducie et la convention de mise à disposition et le régime des contrats en cours Le constat précédent conduit à un aspect fondamental du traitement de la fiducie-sûreté lors d’une procédure collective du constituant. Cet aspect se traduit par la question de savoir si le contrat de fiducie lui-même et la convention de mise à disposition éventuellement conclue en faveur du constituant constituent des contrats en cours. aa) Le contrat de fiducie Selon les dispositions de l’article L 622-13 al. 6 du Code de commerce pour la procédure de sauvegarde et la procédure de redressement (art. L 631-14 al. 1 C. com.) et de l’article L 641-11-1 al. 6 du Code de commerce pour la procédure de liquidation, le contrat de fiducie lui-même ne constitue en aucun cas un contrat en cours. Il en résulte que le contrat de fiducie subsiste et reste valable après l’ouverture de la procédure sans que l’administrateur ou le liquidateur du constituant ait une possibilité de terminer le contrat48. bb) La convention de mise à disposition La qualification de la convention de mise à disposition dépend de la nature de la procédure ouverte à l’encontre du constituant. Lors d’une procédure de sauvegarde ou de redressement, la convention de mise à disposition est regardée comme un contrat en cours (art. L 622-13 al. 6 C. com. et art. L 631-14 al. 1 C. com.)49. Il en découle que selon les dispositions du droit commun, la poursuite de la convention dépend de la décision de l’administrateur. S’il considère les biens et droits faisant l’objet de la convention de mise à disposition comme étant indispensables à la continuation de l’entreprise du constituant, il se déclarera en faveur de la poursuite de la convention50. Sinon il se décidera pour la terminaison de la convention.

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Si la fiducie-sûreté est conclue sans une convention de mise à disposition en faveur du constituant, l’administrateur peut être autorisé par le juge-commissaire à payer la créance garantie pour que les biens et droits mis en fiducie soient retransférés au constituant si le retransfert est justifié par la poursuite de l’entreprise du constituant (art. L 622-7 al. 2 C. com.). 49 Dans ce contexte, il faut encore mentionner l’article L 631-14 al. 4 du Code de commerce: Si la procédure de redressement est ouverte sous les conditions spéciales décrites dans ladite disposition, la convention de mise à disposition n’est pas regardée comme un contrat en cours. En conséquence, l’article L 622-23-1 du Code de commerce n’est pas applicable dans ce cas. 50 Si la convention de mise à disposition prévoit une contrepartie pour le fiduciaire, l’administrateur ne peut exiger la continuation de la convention que s’il fournit la contrepartie ; v. art. L 622-13 al. 2 C. com.

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Ce traitement de la convention de mise à disposition lors d’une procédure de sauvegarde ou de redressement est complété par l’article L 622-23-1 du Code de commerce qui dispose que le bénéficiaire ne peut pas réaliser la fiducie-sûreté tant que la convention est poursuivie selon la décision de l’administrateur. Par contre, si le patrimoine du constituant fait l’objet d’une procédure de liquidation, l’article L 641-11-1 al. 6 du Code de commerce prévoit que la convention de mise à disposition n’est pas un contrat en cours. Ce qui signifie que le liquidateur ne peut pas décider du sort de la convention. Comme la disposition de l’article L 622-23-1 du Code de commerce n’est pas applicable à la procédure de liquidation, rien ne s’oppose à ce que le bénéficiaire réalise la fiducie-sûreté. Avec ce régime, le législateur a obtenu une relation équilibrée entre la fiducie-sûreté avec son but de sécurisation de la créance du bénéficiaire et la finalité des procédures collectives. La procédure de sauvegarde et la procédure de redressement visent toutes les deux la continuation de l’entreprise du constituant. Avec la qualification de contrat en cours, l’administrateur obtient donc la possibilité de maintenir la convention de mise à disposition éventuellement conclue en faveur du constituant et il peut ainsi assurer que le constituant garde l’usage ou la jouissance des biens et droits étant nécessaires pour la continuation de son entreprise. Les intérêts du bénéficiaire doivent s’effacer devant ce but de la procédure collective. En revanche, si le patrimoine du constituant fait l’objet d’une procédure de liquidation, qui est destinée à mettre fin à l’activité de son entreprise, il n’y a pas de raison de poursuivre la convention de mise à disposition. La convention n’est donc pas considérée comme un contrat en cours. Le bénéficiaire peut la terminer en réalisant la fiducie-sûreté. Ainsi, la fiducie-sûreté produit pleinement ses effets dans le cadre de la procédure de liquidation. e) La constitution de la fiducie-sûreté pendant la période suspecte Si le contrat de fiducie est conclu pendant la période suspecte du constituant, la fiducie-sûreté étant initialement soumise à un régime illégitimement sévère profite maintenant d’un traitement comparable à celui d’autres sûretés réelles. Selon l’article L 632-1 al. 1 n° 9 du Code de commerce, la fiducie-sûreté constituée pendant la période suspecte n’est valable que si la créance garantie est concomitamment contractée. 2. L’insolvabilité du débiteur de la créance garantie La procédure collective ouverte à l’encontre du débiteur a tout d’abord des implications pour la créance garantie du bénéficiaire, qui grève le patrimoine du débiteur. Mais il faut s’interroger sous quelles conditions ces implications pour la créance garantie peuvent également affecter la fiducie-sûreté et le

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droit de désintéressement du bénéficiaire découlant du contrat de fiducie. Si le débiteur de la créance garantie est en même temps le constituant de la fiducie-sûreté, les implications décrites ci-dessous sont à combiner avec les effets de la procédure collective à l’encontre du constituant comme décrits ci-dessus. a) La déclaration de la créance garantie et les implications pour la fiducie-sûreté Si une procédure collective est ouverte à l’encontre du débiteur de la créance garantie, il est évident que le bénéficiaire doit déclarer sa créance contre le débiteur selon les stipulations du droit commun (art. L 622-24 et s. C. com.). Selon l’article L 622-25 al. 1 du Code de commerce, la déclaration d’une créance doit aussi indiquer les sûretés qui sont constituées en faveur de la créance. Mais conformément à l’opinion générale en jurisprudence et en doctrine, cette disposition doit être soumise à une interprétation restrictive : Sont seules à indiquer dans la déclaration de créance les sûretés qui grèvent le patrimoine du débiteur51. Par contre, les sûretés qui ne grèvent pas le patrimoine du débiteur, mais un autre patrimoine ne sont pas à indiquer comme elles sont sans importance pour la procédure collective ouverte à l’encontre du débiteur. À cet égard, la fiducie-sûreté se présente nécessairement comme une sûreté ne grevant pas le patrimoine du débiteur de la créance garantie. Ce constat est évident si la fiducie est constituée par un tiers distinct du débiteur. Mais ce constat est également vrai si la fiducie est constituée par le débiteur luimême. Comme les biens et droits qui forment le patrimoine fiduciaire sont sortis et strictement séparés du patrimoine du constituant/débiteur, la fiduciesûreté constituée ne grève pas le patrimoine du constituant/débiteur. Pour cette raison, la fiducie-sûreté ne doit pas être indiquée dans la déclaration de la créance garantie. Si le bénéficiaire omet la déclaration de la créance garantie, les conséquences de cette omission pour la créance suivent le droit commun. La créance est inopposable à la procédure collective à l’encontre du débiteur. Mais il faut encore se demander si l’omission de déclaration de la créance garantie (comme créance chirographaire) engendre des implications pour la fiducie-sûreté elle-même. On pourrait considérer que si la créance garantie est inopposable à la procédure collective, l’inopposabilité doit également – par l’effet du principe de l’accessoire – empêcher la réalisation de la fiducie-

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Cass. civ. 3ème, 24 juin 1998, n° 97-17.108, Bulletin 1998 III, n° 137, p. 91; D. 1999, Sommaires commentés, p. 301, note S. Piedelièvre; G. Amlon, JCl. Procédures collectives, fasc. 2382, n° 86; G. Amlon, JCl. Procédures collectives, fasc. 2383, n° 102.

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sûreté52. Mais comme ce raisonnement méconnait le but de la déclaration de créance lors d’une procédure collective, la présente étude se décide finalement pour la position inverse : Lors de la procédure collective à l’encontre du débiteur, la fiducie-sûreté n’est en principe pas affectée par l’omission de déclaration de la créance garantie. Il existe seulement l’exception peu importante de l’article L 622-26 al. 2 du Code de commerce selon lequel l’omission de déclaration de la créance garantie affecte également la fiducie-sûreté pendant la période d’exécution d’un plan de sauvegarde si la fiducie était constituée par une personne physique distincte du débiteur de la créance garantie. b) Les autres implications de la procédure collective pour la créance garantie et les conséquences pour la fiducie-sûreté Transposant l’argumentation précédente, les autres effets de la procédure collective sur la créance garantie (arrêt des poursuites individuelles, arrêt du cours des intérêts, restrictions découlant des dispositions d’un plan de sauvegarde ou de redressement, extinction du droit de poursuite lors de la clôture de la procédure de liquidation pour insuffisance d’actifs) ne concernent en principe que la créance garantie et n’affectent pas la fiducie-sûreté sauf si la loi en dispose autrement. Les exceptions peu importantes prévues par la loi (art. L 622-28 al. 2 C. com. concernant l’arrêt des poursuites individuelles, art. L 622-28 al. 1 C. com. concernant l’arrêt du cours des intérêts, art. L 626-11 al. 2 C. com. concernant les restrictions d’un plan de sauvegarde) supposent toutes la constitution de la fiducie-sûreté par une personne physique distincte du débiteur de la créance garantie. 3. La fiducie-sûreté et la prise de garanties disproportionnées au sens de l’article L 650-1 du Code de commerce Pour la conclusion du chapitre sur la fiducie-sûreté et les procédures collectives, la présente étude examine la disposition de l’article L 650-1 du Code de commerce et essaie de donner des indications plus précises pour l’application de la disposition à la fiducie-sûreté. Il en résulte que, selon les circonstances de l’espèce, la fiducie-sûreté peut être une garantie disproportionnée sous deux aspects différents : soit il y a une disproportion entre le montant de la créance garantie et la valeur du patrimoine fiduciaire (au moment de la constitution de la fiducie), soit il y a une disproportion quand on compare le montant de la créance garantie et l’ensemble des sûretés constituées en faveur de la créance.

52 F. Barrière, JCP N 2009, n° 42, Étude 1291, n° 43; cf. également M. Grimaldi/ R. Dammann, D. 2009, p. 670 et s.

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Chapitre VIII : Conclusion En résumant les résultats de la présente étude, on peut souligner les forces et faiblesses suivantes de la fiducie-sûreté. La fiducie trouve son fondement dans le contrat de fiducie qui revêt un champ d’application assez large et qui offre aux parties la possibilité d’aménager la fiducie-sûreté selon les intérêts en cause. S’agissant des participants à l’opération fiduciaire, la fiducie ne connait pas de restrictions qui pourraient être réellement gênantes pour son utilisation en tant que garantie de créance. Le constituant peut être toute personne physique ou morale sous la condition qu’elle remplisse l’exigence de l’article 13 de la loi n° 2007-211 concernant son siège. Le bénéficiaire peut être toute personne physique ou morale sans que sa position connaisse une autre limitation. Les restrictions relatives à la position du fiduciaire découlant de l’article 2015 du Code civil et de l’article 13 de la loi n° 2007-211 ne constitueront pas non plus un obstacle réel pour l’utilisation de la fiducie en tant que sûreté. En pratique, le fiduciaire sera le plus souvent un des établissements de crédit mentionnés à l’article 2015 du Code civil. Les restrictions concernant la position du fiduciaire ne pourraient avoir une influence réelle pour l’utilisation de la fiducie-sûreté en ce qu’elle doit être nécessairement constituée avec un bénéficiaire distinct du fiduciaire si le titulaire de la créance garantie ne remplit pas les conditions de l’article 2015 du Code civil et de l’article 13 de la loi n° 2007-211. L’étendue du champ d’application de la fiducie-sûreté se manifeste également en ce qui concerne l’objet du contrat de fiducie. Tous les biens et droits présents ou futurs peuvent être mis en fiducie. On peut donc songer à des cas d’application très différents de la fiducie-sûreté : soit la fiducie-sûreté porte sur un seul bien, par exemple un immeuble, soit la fiducie porte sur plusieurs biens similaires, soit elle porte sur un ensemble de biens et droits de nature toute différente. En outre, la base contractuelle donne aux parties une grande liberté relative au but de la fiducie. Les stipulations du contrat de fiducie permettent de déterminer si la fiducie est une fiducie-sûreté « pure » ou si le but de sécurisation de crédit est complété par un élément plus important de gestion de patrimoine. Cependant, la liberté contractuelle laissée aux parties sur ce point constitue en même temps l’obligation d’insérer dans le contrat de fiducie des stipulations assez précises concernant la mission du fiduciaire et l’étendue de ses pouvoirs. Avec la possibilité de conclure une convention de mise à disposition en faveur du constituant, la fiducie-sûreté présente une autre façon de s’adapter aux intérêts des parties. Mais dans ce contexte, il faut rappeler que la conclu-

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sion d’une telle convention peut restreindre l’efficacité de la fiducie-sûreté lorsque le constituant est soumis à une procédure de sauvegarde ou de redressement : la convention étant considérée comme un contrat en cours lors de ces deux procédures, l’interdiction de la réalisation de la sûreté s’impose. En outre, si par l’effet de la convention de mise à disposition, le constituant conserve l’usage de biens meubles mis en fiducie, le fiduciaire risque de perdre sa propriété fiduciaire dans la mesure où le constituant peut aliéner ces meubles à un tiers de bonne foi par application de l’article 2276 du Code civil. Un inconvénient pour l’utilisation de la fiducie-sûreté ressort de l’étendue des formalités nécessaires dans les différents stades de la fiducie. De surcroît, le poids de ces formalités sera aggravé par la sanction très sévère de nullité prévue par l’article 2019 du Code civil pour les cas où les formalités ne sont pas observées. Selon l’interprétation défendue dans la présente étude, la fiducie-sûreté est une sûreté accessoire à la créance garantie. Le principe de l’accessoire conditionne la validité du contrat de fiducie lors de sa conclusion. Dans les stades ultérieurs de la fiducie-sûreté, le principe de l’accessoire ne se rapporte pas au contrat de fiducie lui-même, mais au droit de désintéressement du bénéficiaire découlant du contrat de fiducie. Avec cette compréhension du principe de l’accessoire, la fiducie-sûreté devient une sûreté assez souple. Elle permet la sécurisation d’une seule créance ainsi que la sécurisation de plusieurs créances de différents titulaires – soit à partir de la conclusion du contrat de fiducie, soit à partir d’un moment ultérieur dans le cas de la fiducie-sûreté rechargeable. À la différence d’autres sûretés réelles, le bénéficiaire ne dispose pas de droit réel sur les biens et droits mis en fiducie. Il est titulaire d’un droit de créance découlant du contrat de fiducie et lui permettant de réaliser sa créance garantie avec les valeurs du patrimoine fiduciaire. La force particulière de ce droit de créance résulte du fait que les biens et droits mis en fiducie forment un patrimoine d’affectation. Ils sont donc à l’abri des créanciers personnels du fiduciaire. Comme les biens et droits transférés sortent intégralement du patrimoine du constituant, le bénéficiaire ne doit pas non plus craindre les créanciers personnels du constituant (sauf les cas mentionnés à l’article 2025 al. 1 du Code civil). En particulier, les biens et droits sont hors d’atteinte des créanciers du constituant titulaires d’un privilège non publié. À la fin de la fiducie-sûreté, le patrimoine fiduciaire sera transféré au bénéficiaire ou retransféré au constituant. La présente étude relève que les dispositions légales prévoient la transmission universelle du patrimoine fiduciaire à son destinataire pour tous les cas de dénouement de la fiducie-sûreté. Cependant, les parties au contrat de fiducie sont libres de déroger à ce mode légal de dénouement et de prévoir contractuellement que le patrimoine fidu-

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ciaire doit être liquidé par le fiduciaire qui ensuite ne transfère que le résultat de cette liquidation au bénéficiaire ou au constituant. La possibilité de dérogation conventionnelle assure que le dénouement de la fiducie-sûreté puisse de manière suffisante être adapté aux intérêts des parties. Lorsque le constituant est soumis à une procédure collective, la fiduciesûreté peut subir des restrictions. Les limitations de ses effets sont dues aux finalités des procédures collectives et ne dépassent pas le niveau du nécessaire. Le législateur a ainsi trouvé une relation d’équilibre entre la fiduciesûreté et les procédures collectives. En conclusion, on peut constater que la fiducie-sûreté se présente comme un outil apte à la sécurisation du crédit, mais nécessitant un contrat de fiducie soigneusement rédigé et étant malheureusement soumis à des formalités sévères. Certains auteurs parlent de la fiducie comme la « reine des sûretés »53. Pour répondre à la question de savoir si cette qualification est juste, une comparaison détaillée de la fiducie-sûreté avec le grand nombre des autres sûretés du droit français s’impose. Mais à la fin de la présente étude, on peut affirmer que la fiducie-sûreté n’a certainement pas à craindre une telle comparaison.

53

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Sachregister abstrakte Sicherheit 108 f., 111 Abstraktionsprinzip 16 f. Abtretung der gesicherten Forderung – akzessorischer Übergang der fiduciesûreté 128 – Drittwirksamkeit 229, 240 f. Abwicklung des Treuhandvermögens siehe Beendigung der fiducie accessoire siehe Akzessorietät acte authentique siehe öffentliche Beurkundung acte mixte 247 acte translatif (bei Erlösauskehr) 198 f. Akzessorietät – Bezugspunkt der Akzessorietät 130 ff., 144 f. – der fiducie-sûreté 106 ff., 115 ff., 296 ff., 320 f. – Durchsetzungsakzessorietät 140 ff. – Entstehungsakzessorietät 121 ff. – Erlöschensakzessorietät 144, 162 – im deutschen Recht 106 ff. – im französischen Recht 109 ff., 112 ff. – Übertragungsakzessorietät 128 ff. – Umfangsakzessorietät 137 ff., 192 – Zinsen (der gesicherten Forderung) 138 ff. Anmeldung der gesicherten Forderung siehe Forderungsanmeldung Association Henri Capitant 72 Ausgleichsanspruch siehe Wertdifferenz Außenverhältnis 20 ff., 25, 27 f., 37, 43 ff., 74 f., 85, 98, 100 ff. Aussonderungsrecht des fiduciaire 276 ff. avant-projet de loi 2 ayant cause particulier 169, 233

ayant cause universel 169, 176, 213, 233, 244 base nationale des données patrimoniales 253 Beendigung der fiducie-sûreté – Abwicklung des Treuhandvermögens 105, 169, 180 f., 189, 194 ff., 325 – Beendigungsgründe 151 ff. – Eintritt des Sicherungsfalls 151 ff., 183 ff. – Folgen der Beendigung 168 ff. – Funktionswechsel 183 f., 188 ff. – Normalfälle der Beendigung 151 ff. – Sonderbeendigungsfälle 151, 164 ff. – Übertragung des Treuhandvermögens 168 ff. – Universalsukzession 168 f., 173 ff., 182 f., 193 f., 198, 231 ff., 242 f., 324 f. – vertragliche Wahl des Beendigungsmodus 181, 189, 194, 200 f., 325 – Wegfall des Sicherungszwecks 162 f., 181 ff. – Wegfall treuhänderischer Rechtsmachtbeschränkung 168, 178, 183, 184, 194, 200 Begünstigter (der fiducie) siehe bénéficiaire bénéficiaire 11 ff., 14, 315 f. – Rechtsstellung des bénéficiaire 57 ff., 322 Beteiligte an der fiducie 11 ff. cautionnement réel 12, 96, 295 cessation des paiements siehe Zahlungsunfähigkeit

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Sachregister

cession Dailly 3, 116, 222, 317 clause d’inaliénabilité 48 f., 55 clause de rechargement 23 comité des créanciers 263, 266, 275 f., 326 f. constituant 11 ff., 315 – Rechtsstellung des constituant 56 f., 65 contrat de fiducie 14 ff. – Form 15 f. – Laufzeit 165 f. – Mindestangaben 14 f. contrat en cours 274, 277, 278 ff. contrat translatif de propriété 27, 29, 53 convention de mise à disposition 19 f., 143, 219 f., 271, 280 ff., 284 ff., 290, 319 f., 326 f. convention de rechargement 23, 288 créance chirographaire 294 ff. Dauerschuldverhältnis 190, 197 defeasance 18 f. dingliche Surrogation 76 ff., 196 – Beziehungssurrogation 80 ff. – Ersatzsurrogation 81 f., 85 – Mittelsurrogation 79 f. – Rechtssurrogation 82, 84 f. Doppelbesteuerungsabkommen 11 f., 315 f. dreiseitiges Rechtsgeschäft 14 Drittwirksamkeit – bei Abtretung der gesicherten Forderung 229, 240 f. – bei sonstigen Fällen der Forderungsübertragung 202, 220 ff., 224, 231 f., 234, 235 f. – bei Übertragung von Immobilien siehe opposabilité – bei Übertragung von Mobilien 218, 224, 231 ff., 234, 235 f. droit absolu 37 ff., 41 f. droit d’enregistrement 203 f. droit de suite 40, 95 droit exclusif 40, 42 f., 60 f. droit perpétuel 39 f., 43 Durchsetzungsakzessorietät siehe Akzessorietät effet relatif 210 f., 237

Eigengeschäft 21, 75, 88 f., 102 Eigengläubiger 87, 93 f. Eigenvermögen des fiduciaire 22, 34, 76, 97 ff., 290 f. Einheitsprinzip 16 ff., 26, 36, 44, 45 f., 73 f., 111, 176 f., 198 f., 205 f., 217 f., 220 Einreden – aus dem contrat de fiducie 141 – Einrede der Vorausklage 142 – Einredeerhebung 142 f. – gegen die gesicherte Forderung 140 ff. – Verjährungseinrede 141 f. Eintritt des Sicherungsfalls siehe Beendigung der fiducie-sûreté Einzelrechtsnachfolger siehe ayant cause particulier EIRL 73, 291 f. enregistrement siehe steuerrechtliche Registrierung entiercement 13 Entstehungsakzessorietät siehe Akzessorietät Erlösauskehr (bei Abwicklung des Treuhandvermögens) 197 ff. Erlöschensakzessorietät siehe Akzessorietät Erwerbstreuhand 19 ès qualités 21 exception de discussion siehe Einreden, Einrede der Vorausklage expert siehe Wertermittlung faute 90 f., 97 ff., 320 fichier immobilier 205 fiduciaire 11 ff., 21, 167, 315 f. fiducie-gestion 6, 10 f., 12, 15, 35, 74, 80 fiducie-libéralité 10, 317 fiducie-sûreté mixte 246 f. fiducie-sûreté rechargeable 5, 23 f., 119 ff., 147, 230, 288, 320 Forderungsanmeldung 293 ff. formalité fusionnée 23, 202, 214 f., 236 ff., 243, 245 f., 247, 320 fraude 96 f., 307 Funktionswechsel siehe Beendigung der fiducie-sûreté

Sachregister gage-espèces 3, 116 garantie 113 ff. garantie disproportionnée siehe Übersicherung Gesamtrechtsnachfolger siehe ayant cause universel Gleichrangprinzip (bei der Zwangsvollstreckung) 110 groupement de prévention 259 Gutglaubensschutz 52 ff., 65, 80 gutgläubiger Erwerb von Mobilien 222 f., 232 f. hypothèque rechargeable 23, 119 f., 146 Immobiliarpublizität 202, 204 ff., 236 ff., 242 ff., 245 f., 320 indivisibilité du patrimoine 70, 77, 92 Innenverhältnis 20 f., 25, 37, 40 ff., 43, 75, 85 f., 98 ff., 323 Insolvenz – über Vermögen des bénéficiaire 291 – über Vermögen des constituant 272 ff., 325 ff. – über Vermögen des fiduciaire 290 ff. – über Vermögen des persönlichen Schuldners 293 ff. – Wirkungserstreckung 302 ff. Insolvenzanfechtung siehe période suspecte Insolvenzfähigkeit – allgemein 260 f. – des Treuhandvermögens 291 ff. insuffisance du patrimoine fiduciaire siehe subsidiäre Haftung Islamic Banking 58 isolierte Übertragung 172 f. Konsensprinzip 16 ff., 26, 36, 73 f., 177, 198 f., 217 f., 220, 251 Laufzeit (des contrat de fiducie) siehe contrat de fiducie mandataire ad hoc 256, 272 masse commune 91 Mindestangaben (des contrat de fiducie) siehe contrat de fiducie Mobiliarpublizität 218 ff.

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negative Publizität 213 Nichtigkeit – bei Fehlen von Mindestangaben des contrat de fiducie 16 – bei fehlender Rechtsmacht des fiduciaire 54 ff., 65 – bei Fehlern der Registrierung/Publizität 217, 223 f., 226 ff., 231, 234 f., 236 ff., 249 ff. non-cumul des responsabilités 97, 100, 102 notarielle Beurkundung 16 notification (der Abtretung) 221 f. numerus clausus (der dinglichen Sicherheiten) 110, 115 Nutzungsüberlassung siehe convention de mise à disposition objet social 49 ff. öffentliche Beurkundung 210, 238, 240, 243 f., 247 opposabilité 95, 206 f., 211 ff., 237, 320 pacte commissoire 152 ff., 187 f. patrimoine d’affectation siehe Treuhandvermögen patrimoine fiduciaire siehe Treuhandvermögen patrimoine-but 71 période suspecte 286 ff. Personenidentität 12 f. Pfandrechtsregister 220 plan de cession 268, 284 f., 326 plan de redressement 266, 302, 306 plan de sauvegarde 263, 300, 302, 305 f. procédure d’alerte 259, 272 procédure de conciliation 257, 272 procédure de liquidation, Überblick 267 ff. procédure de redressement, Überblick 264 ff. procédure de sauvegarde, Überblick 260 ff. projet de loi 2 f. propriété économique 59 propriété fiduciaire 27 ff., 46 ff., 79, 178, 184, 189, 194, 200, 222 propriété imparfaite 61 propriété juridique 59

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Sachregister

propriété ordinaire 37 ff., 178, 184, 189, 194, 200 propriété parfaite 61 Publizität 16, 17, 23, 53 f., 202 ff., 249 purge 95 Rangverhältnis 23 rechtliches Dürfen 43 rechtliches Können 43 Rechtsgeschäft (des fiduciaire) – mit dinglichem Bezug 26 f., 27 ff. – ohne dinglichen Bezug 27, 61 ff. Rechtsmacht (des fiduciaire) – Außenrechtsmacht 21, 25 ff., 62 ff., 178 – treuhänderische Dispositionsmacht 63 ff. – überschießende dingliche Rechtsmacht 44 ff. registre national des fiducies 6, 202, 251 ff., 320 Restbefugnisse 42 f., 56 f., 93 f., 178 revendication siehe Aussonderungsrecht sachverständige Wertermittlung siehe Wertermittlung Schriftform (des contrat de fiducie) siehe contrat de fiducie Sicherung mehrerer Forderungen – anfängliche 145, 148, 320 – nachträgliche 145, 147, 320 Sicherungsabrede 106, 108 Sicherungsfall siehe Beendigung der fiducie-sûreté Sicherungsgeber 12 Sicherungsgut 16, 18 f., 316 f. Sicherungsnehmer 12, 22 Sicherungsvertrag siehe Sicherungsabrede Sicherungszweck siehe Beendigung der fiducie-sûreté signification (der Abtretung) 221, 241 Sondervermögen siehe Treuhandvermögen soutien abusif 307 Steuerrecht 32 f., 34 steuerrechtliche Registrierung 23, 202 ff., 214, 216 f., 223, 224 ff., 231, 234 ff., 242 ff., 248, 320

stipulation pour autrui 14, 62, 289, 321 subrogation personnelle 129, 132, 228 subrogation réelle siehe dingliche Surrogation subsidiäre Haftung 92, 103 ff., 135 ff., 179 ff., 183, 189, 197, 198, 292 f., 322 f. sukuk-Emission 58 f. sûreté 113 ff. sûreté réelle pour autrui 13, 96, 295 tiers protecteur 20 f., 290 transfert de propriété 29 ff. transmission universelle siehe Beendigung der fiducie-sûreté Trennungsprinzip 16 f. Treugeber siehe constituant Treugut 16, 18 f., 21, 25 Treuhänder siehe fiduciaire Treuhandgeschäft 21, 88 f., 102 Treuhandgläubiger 87, 93 f., 179 ff., 186 ff. Treuhandverbindlichkeiten 85 ff., 179 ff., 185 ff., 190, 196 f. Treuhandvermögen – Entstehung 73 ff. – Früchte 84 f. – Sondervermögen 67 ff., 78, 93 ff., 198, 322 – Vermögenstrennung 67, 70 f., 72 f., 91 ff., 103 ff., 290 – Wert des Treuhandvermögens 23 – Zusammensetzung 73 ff. Treuhandvertrag siehe contrat de fiducie Übersicherung 306 ff. Übertragung des Treuhandvermögens – bei Beendigung der fiducie-sûreté 168 ff. – durch vertragliche Vereinbarung 132 ff. Übertragungsakt bei Erlösauskehr siehe acte translatif Übertragungsakzessorietät siehe Akzessorietät Umfangsakzessorietät siehe Akzessorietät unité du patrimoine 70, 77, 92 universalité de droit 76 f.

Sachregister Universalsukzession siehe Beendigung der fiducie-sûreté Verbindlichkeiten (des fiduciaire) siehe Treuhandverbindlichkeiten Verfallsklausel siehe pacte commissoire Vergütung des fiduciaire 20 Vermischung (von Treuhandvermögen und Eigenvermögen des fiduciaire) 91 f. Vermögensabwicklung siehe Beendigung der fiducie-sûreté Vermögenslehre 68 ff. Vermögenstrennung siehe Treuhandvermögen Vermögensübertragung auf den fiduciaire 16 ff., 323 f. Vermögensübertragung bei Beendigung siehe Beendigung der fiducie-sûreté Vertrag zugunsten Dritter siehe stipulation pour autrui Verzicht des bénéficiaire 166, 170 ff. Vorfeldmaßnahmen, insolvenzrechtliche 256 ff. Wegfall des Sicherungszwecks siehe Beendigung der fiducie-sûreté Wegfall treuhänderischer Rechtsmachtbeschränkung siehe Beendigung der fiducie-sûreté

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Wert des Sicherungsgutes 15 Wertdifferenz, Ausgleichung einer 191 f., 194 Wertermittlung 189, 190 ff., 194, 195 f. Wiederaufladung siehe fiducie-sûreté rechargeable Wirkungserstreckung (bei Insolvenz des persönlichen Schuldners) siehe Insolvenz Zahlungsunfähigkeit 257, 261, 264, 267, 286 Zinsen (der gesicherten Forderung) siehe Akzessorietät zukünftige Forderung – Bestimmbarkeit 123 – Entstehungszeitpunkt der fiduciesûreté 123 ff. – Nichtentstehen der gesicherten Forderung 127 f. – Sicherung durch fiducie-sûreté 122 ff. Zustimmung des bénéficiaire 14, 99 Zwecke der fiducie 9 ff., 41 f., 317 ff. Zweckkombination 10 f., 318 Zweckvermögen siehe patrimoine-but