Die rechtlichen Grenzen der Nutzung von E-Books: Eine vergleichende Untersuchung aus Sicht des Verbrauchers unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Kulturguts Buch [1 ed.] 9783428551781, 9783428151783

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 473

Die rechtlichen Grenzen der Nutzung von E-Books Eine vergleichende Untersuchung aus Sicht des Verbrauchers unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Kulturguts Buch

Von

Lutz Orgelmann

Duncker & Humblot · Berlin

LUTZ ORGELMANN

Die rechtlichen Grenzen der Nutzung von E-Books

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 473

Die rechtlichen Grenzen der Nutzung von E-Books Eine vergleichende Untersuchung aus Sicht des Verbrauchers unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Kulturguts Buch

Von

Lutz Orgelmann

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaften der Universität Bremen hat diese Arbeit im Jahre 2016 als Dissertation angenommen.

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© 2017 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: L101 Mediengestaltung, Fürstenwalde Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-15178-3 (Print) ISBN 978-3-428-55178-1 (E-Book) ISBN 978-3-428-85178-2 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meiner Familie

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde vom Fachbereich Rechtswissenschaften der Universität Bremen im Jahre 2016 als Dissertation angenommen. Dabei wurden Normen, veröffentlichte Rechtsprechung und Literatur bis April 2016 berücksichtigt. Das Entstehen dieser Arbeit habe ich insbesondere zwei Menschen zu verdanken: meinem Doktorvater Prof. Dr. Peter Derleder, der mich während des gesamten Vorhabens nicht nur durch seinen unermüdlichen Einsatz und seine fachlichen Ratschläge in großartiger Weise unterstützt und begleitet hat, sondern mich und andere Doktoranden mit seiner ansteckenden Begeisterung für gesellschaftliche Fragestellungen, Kunst und Literatur menschlich geprägt hat, und meinem Vater, der mich durch liebevolles und beharrliches Zureden von einem Promotionsvorhaben überzeugt hat. Weiterer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Josef Falke, der sich ohne zu zögern zur Übernahme des Zweitgutachtens bereit erklärte und dieses äußerst zeitnah erstellt hat. Ganz besonders möchte ich zudem meiner Mutter, meiner geliebten Frau und meinen Kindern danken. Meiner Mutter für die unbedingte Unterstützung in allen Lebenslagen. Ohne den Rückhalt meiner Frau und Kinder wäre das Vorhaben nicht zu realisieren gewesen. Schließlich gilt mein Dank meinen Kollegen und Mitarbeitern, die mir die Freiheit gaben, berufsbegleitend diese Dissertation zu verwirklichen. Bremen, im Juni 2017

Lutz Orgelmann

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 B. Begriffliche und rechtstatsächliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 I. Begriffsbestimmung „E-Book“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 1. Buch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 a) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 aa) UNESCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 bb) Buchwissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 b) Durch Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 aa) UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 bb) Pressegesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 cc) VerlG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 dd) BuchPrG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2. E-Book . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 a) Verwertungsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 b) Živković . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 c) Eigener Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 d) Aussichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 II. Geschichte des E-Books . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 III. Technische Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1. Lesegeräte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 a) PC oder sonstige Lesegeräte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 aa) Adobe Digital Editions (ADE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 bb) Amazon Kindle Lese-App . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 cc) Microsoft Reader . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 dd) Mobipocket . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 ee) Sony Reader for PC / Mac / Android . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 b) E-Book-Reader . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 aa) Kindle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 bb) Sony . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 cc) Nook . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 dd) iPad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 (1) iBooks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 (2) textunes / Thalia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 (3) Weitere Leseapps . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 (4) Enhanced E-Books . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

10 Inhaltsverzeichnis ee) Smartphones etc. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 ff) Sonstige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 2. Dateiformate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 a) .PDF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 b) .EPUB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 c) .MOBI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 d) Apps – Apple iOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 e) .AZW – „Kindle Content / Edition“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 f) Weitere Dateiformate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 IV. Vertrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 1. „Kauf“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 2. „Mietmodelle“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 V. Kopierschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 1. Digital Rights Management (Systeme) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 a) Technische Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 2. Digitales Wasserzeichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen Buch und E-Book . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 I. Werkeigenschaft nach dem UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 1. Technische Ausführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 2. Schutzumfang nach dem UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 a) Computerprogramm nach § 69a UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 b) Daten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 c) Multimediawerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 aa) Computerprogramm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 bb) Neue Werkart  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 cc) Datenbankwerk oder Sammelwerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 dd) Mehrere Werkarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 d) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 aa) Einfaches E-Book . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 (1) Umschreiben in .HTML (.XHTML) . . . . . . . . . . . . . . . . 80 (2) Bildschirmmaske . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 (3) Schutz als andere (bekannte) Werkart . . . . . . . . . . . . . . . 82 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 bb) Enhanced E-Book . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (1) Computerprogramm gem. §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 69a UrhG  . 84 (2) Anderweitiger Werkschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 (a) Als Gesamtwerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 (b) Als einzelne Werke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

Inhaltsverzeichnis11 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 4. Beispielsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 a) „Einfaches“ E-Book . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 b) Enhanced E-Book (schlicht) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 aa) Beschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 bb) Urheberrechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 (1) Sammelwerk gem. § 4 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 (2) Bildschirmmaske . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 c) Enhanced E-Book (komplex) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 aa) Beschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 bb) Urheberrechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (1) Sammelwerk gem. § 4 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (2) Bildschirmmaske . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (3) Computerprogramm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 II. Vervielfältigungsrechte nach dem UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 1. Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2. Vervielfältigung zum privaten Gebrauch, § 53 Abs. 1 UrhG . . . . . . 106 a) Schranken-Schranke des § 53 Abs. 4 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 aa) Buch im Sinne von § 53 Abs. 4 b) UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . 108 (1) Grammatikalische Auslegung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 (2) Historische und teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . 109 (a) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 (b) Buchpreisbindungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 bb) Vergriffen im Sinne von § 53 Abs. 4 UrhG . . . . . . . . . . . . . . 115 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 b) Schutz technischer Maßnahmen gem. § 95a UrhG . . . . . . . . . . . 117 aa) Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 bb) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 cc) Ausnahme des § 95b Abs. 3 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 (1) Interaktiver Abrufdienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 (2) Öffentliche Zugänglichmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (3) Vertragliche Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 (4) Schutzbereich der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 dd) Zweckerreichung durch die Möglichkeit zum „Re-Download“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 3. Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch, § 53 Abs. 2 UrhG . . . . . . . 133 a) Aufnahme in das eigene Archiv, § 53 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UrhG  134

12 Inhaltsverzeichnis aa) Ohne technische Schutzmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 bb) Mit technischen Schutzmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 b) Sonstiger eigener Gebrauch, § 53 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 UrhG . . . 136 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 III. Sicherungskopie gem. § 69d Abs. 2 UrhG analog . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 1. Vergleichbare Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 2. Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 a) Wille des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 3. Novellierung erforderlich? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 IV. Schuldrechtliche Bewertung des Überlassungsvertrages  . . . . . . . . . . . . 144 1. Gegenstand der Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 2. Zeitlich unbefristete Überlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 a) Verpflichtungsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 b) Verfügungsgeschäft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 3. Zeitlich befristete Überlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 a) Mietsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 aa) Sacheigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 bb) Nutzungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 b) Gebrauchsüberlassung auf Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 4. Lizenzvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 V. Widerrufsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 1. Rechtslage bis zum 13.06.2014 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 2. Rechtslage ab dem 13.06.2014 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 a) Widerrufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 b) Zustimmung nach § 356 Abs. 5 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 c) Rechtsfolgen des Widerrufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 aa) Rückgewähr der empfangenen Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . 164 bb) Begriff der Ware im Sinne von § 357 Abs. 4 BGB . . . . . . . . 165 cc) Rücksendung von digitalen Inhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 dd) Lösungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 VI. Verbreitungsrecht und Erschöpfungsgrundsatz, § 17 Abs. 2 UrhG . . . . 169 1. Erschöpfung gem. § 17 Abs. 2 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 a) Welches Verwertungsrecht ist betroffen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 aa) Öffentliche Zugänglichmachung gem. § 19a UrhG . . . . . . . . 173 bb) Verbreitungsrecht gem. §§ 15 Abs. 1, 17 UrhG . . . . . . . . . . . 175 (1) Nationales Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

Inhaltsverzeichnis13 (2) RL 2001 / 29 / EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 (a) Wortlaut des Art. 4 RL 2001 / 29 / EG . . . . . . . . . . . . 178 (b) Erwägungsgrund 29 der RL 2001 / 29 / EG . . . . . . . . 179 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 cc) Verbreitungsrecht gem. §§ 15 Abs. 1, 17 UrhG analog . . . . . 183 (1) Vergleichbare Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 (2) Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 b) Weitere Tatbestandsmerkmale der §§ 15 Abs. 1, 17 Abs. 2 UrhG  . 187 aa) Original oder Vervielfältigungsstück . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 bb) Veräußerung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 cc) Mit Zustimmung durch Vertrieb in EU oder EWR . . . . . . . . 189 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 2. Weitere Anforderungen für unkörperliche Werkstücke . . . . . . . . . . . 191 a) Aufgabe der Nutzungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 b) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 c) Modifikation der Beweislast? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 3. Fallanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 a) Fall Nr. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 b) Fall Nr. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 aa) Verbreitungsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 bb) Vervielfältigungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 c) Fall Nr. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 d) Fall Nr. 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 e) Fall Nr. 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 aa) Vervielfältigungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 (1) Schranke gem. § 53 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 (2) Schranke gem. § 44a UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 (3) Bestimmungsgemäßer Gebrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 (4) Novellierung erforderlich? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 bb) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 f) Fall Nr. 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 g) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 4. Sonderfall: E-Books mit DRM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 a) De lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 c) De lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 D. Aufklärungspflichten der Anbieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 I. Nach dem UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

14 Inhaltsverzeichnis 1. Anforderungen an die Kennzeichnung nach § 95d Abs. 1 UrhG . . . 212 a) Was ist anzugeben? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 b) Wie ist zu kennzeichnen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 c) Wer muss kennzeichnen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 d) Rechtsfolgen unzureichender Kennzeichnung . . . . . . . . . . . . . . . . 219 aa) Schuldrechtliche Gewährleistungsansprüche . . . . . . . . . . . . . 219 (1) Im Fall des Kaufs der E-Book-Datei . . . . . . . . . . . . . . . 220 (2) Im Fall der Miete der E-Book-Datei . . . . . . . . . . . . . . . 222 (3) Ausschluss wegen Kenntnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 bb) Deliktische Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 2. Anforderungen an die Kennzeichnungspflicht nach § 95d Abs. 2 UrhG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 3. Fallbeispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 a) Kennzeichnungspflicht gem. § 95d Abs. 1 UrhG . . . . . . . . . . . . . 226 b) Kennzeichnungspflicht gem. § 95d Abs. 2 UrhG . . . . . . . . . . . . . 229 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 II. Verbraucherschutz nach dem BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 1. Erforderliche Informationen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 a) Funktionsweise und TSM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 b) Nutzungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 2. Formelle Anforderungen an die Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 3. Vorschlag gem. VerbrRRL-Leitfaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 4. Rechtsfolgen fehlerhafter Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 E. AGB-rechtliche Wirksamkeit üblicher Vertragsklauseln beim Erwerb von Nutzungsrechten an E-Books . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 II. Gegenstand der AGB-Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 III. Vorüberlegungen zum Urhebervertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 IV. Vorüberlegungen zur AGB-Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 1. Unangemessene Benachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 2. Transparenzgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 V. AGB-Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 1. Keine Eigentumsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 a) Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . 249 b) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 2. Einräumung eines einfachen Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 3. Unübertragbares Nutzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 a) Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . 251 aa) Gesetzliches Leitbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 bb) Unangemessene Benachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254

Inhaltsverzeichnis15 b) Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . 255 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 4. Zum persönlichen Gebrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 5. Kein Recht zur Vervielfältigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 a) Ohne DRM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 aa) Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB . . . . . . . . . . . 259 (1) Gesetzliches Leitbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 (2) Unangemessene Benachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 bb) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 b) Mit DRM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 aa) Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB . . . . . . . . . . . 260 (1) Gesetzliches Leitbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 (2) Unangemessene Benachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 bb) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 F. Zusammenfassende Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 I. Rechtstatsächlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 II. Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 1. Werkeigenschaft des E-Books . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 2. Das E-Book ist kein Buch i. S. d. § 53 Abs. 4 b) UrhG . . . . . . . . . 265 3. Schranken des Vervielfältigungsrechtes ohne DRM . . . . . . . . . . . . 265 4. Schranken des Vervielfältigungsrechts mit DRM . . . . . . . . . . . . . . 265 5. Übersicht der Schranken des Vervielfältigungsrechtes für E-Books . 266 6. Keine Sicherungskopie gem. § 69d Abs. 2 UrhG analog . . . . . . . . 266 7. Download von E-Books ≠ öffentliche Zugänglichmachung gem. § 19a UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 8. Download von E-Books = Verbreitungshandlung nach § 17 UrhG (analog) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 9. Download von E-Books = Erschöpfung nach § 17 Abs. 2 UrhG  . 267 10. Beweislast für Nutzungsaufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 11. Pflichtiger der Kennzeichnungspflicht nach § 95d Abs. 1 UrhG . . 268 12. Umfang der Kennzeichnungspflicht nach § 95d Abs. 1 UrhG . . . . 268 13. Rechtsfolgen der Verletzung der Kennzeichnungspflicht nach § 95d Abs. 1 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 14. Kennzeichnungspflicht nach § 95d Abs. 2 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . 269 III. Allgemeines Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 1. Rechtsnatur des Überlassungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 2. Widerrufsrecht – Kein Ausschluss nach § 312d Abs. 4 BGB a. F. . . 269 3. Widerrufsrecht – Erlöschen gem. § 356 Abs. 5 BGB . . . . . . . . . . . . 270 4. Rechtsfolge des Widerrufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 5. Rückgabe der E-Book-Datei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 6. Informationspflichten nach §§ 312a und 312d BGB . . . . . . . . . . . . . 270 7. Rechtsfolgen fehlender Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

16 Inhaltsverzeichnis 8. AGB-Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 a) Erwerb von Eigentumsrechten am E-Book . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 b) Einräumung eines einfachen Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . 272 c) Anforderungen an vertraglichen Ausschluss der Übertragbarkeit . 272 d) Nur zum persönlichen Gebrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 e) Anforderungen an den vertraglichen Ausschluss jeglicher Vervielfältigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 f) Ausschluss jeglicher Vervielfältigung durch DRM  . . . . . . . . . . . 273 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

Abbildungsverzeichnis Abb. 1:

Struktur einer einfachen .EPUB-Datei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

Abb. 2:

Die Links zur Anlage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

Abb. 3:

Anlage mit Hintergrundinformationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

Abb. 4:

Europakarte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

Abb. 5:

„Our Choice“ iPad App – Kapitelansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

Abb. 6:

Aufklappen von Bildelementen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

Abb. 7:

Auszug aus dem klassischen Buch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

Abb. 8:

„Our Choice“ iPad App – Screenshot eines Videos . . . . . . . . . . . . . 97

Abb. 9:

„Our Choice“ iPad App – Screenshot mit Dokumentarvideo . . . . . . 97

Abb. 10: Aufbau des § 53 UrhG im Hinblick auf klassische Bücher . . . . . . . 106 Abb. 11: Das E-Book und die Vervielfältigungsrechte des Verbrauchers . . . . 137 Abb. 12: Teil 1 der Produktinformation im iBook Store . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 Abb. 13: Teil 2 der Produktinformation im iBook Store . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 Abb. 14: Auszug aus den AGB von Apple . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 Abb. 15: Produktinformation bei buecher.de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 Abb. 16: Vorschlag für Informationsdarbietung gem. VerbrRRL-Leitfaden . . . 235 Abb. 17: Vorschlag zur Umsetzung gem. VerbrRRL-Leitfaden . . . . . . . . . . . . 236

Abkürzungsverzeichnis ACSM

Informationsdatei für den Download von E-Books im Rahmen der Adobe ebook Platform

ADE

Adobe Digital Editions

ADEPT

„Adobe Digital Experience Protection Technology“ – DRM Software von Adope

Android

Betriebssystem für mobile Endgeräte von google

App

Application (Programme insbesondere für IOS)

APuZ

Aus Politik und Zeitgeschichte

ASP

Application Service Provider (Anwendungsdienstleister der dem Kunden ein Zugangsrecht zu auf seinem Server laufenden Programmen einräumt)

.AZW / .AZW1

Kindle Format (Dateiformat)

Barsortimenter

Buchgroßhandel (Zwischenbuchhandel)

BuchPrG Buchpreisbindungsgesetz Caching

Meint eine zeitlich befristete Zwischenspeicherung von Daten um einen schnelleren Zugriff beim nächsten Abruf zu ermöglichen. Verfahren i. S. v. § 44a UrhG

CD-ROM

Compact Disc Read-Only Memory, ein physischer Permanentspeicher für digitale Daten

CPU

Central Processing Unit

.DOC

Microsoft Word Document

.DOCX

Microsoft Word Document ab Word 2007

Download-to-own

Meint das Herunterladen von digitalen Inhalten zu „Eigentum“, also zur unbeschränkten Nutzung. Gegensatz zu pay-perview

DRM

Digital Rights Management



Dieser Begriff wird nicht einheitlich verwendet. Im Rahmen der Arbeit soll hierunter eine technische Einrichtung zur Kontrolle der Einhaltung der Nutzungsvereinbarung verstanden werden

E-Book-Reader

Dezidiertes Lesegerät für E-Book Dateien

Enhanced E-Book

„Verbessertes“ E-Book mit multimedialen Inhalten

.EPUP

Electronic Publication (Dateiformat für E-Book-Dateien)

E-Text

Elektronischer Text, der nicht die Anforderungen an ein EBook erfüllt

Abkürzungsverzeichnis19 EU EULA EWR Excel

Europäische Union End User License Agreement Europäischer Wirtschaftsraum Microsoft Excel: Tabellenverarbeitungsprogramm des Herstellers Microsoft FernAbsG Fernabsatzgesetz v. 27.06.2000, BGBl. I, S. 897 GfK Gesellschaft für Konsumforschung GRID Global Release Identifier, ein System zur Identifikation elektronisch veröffentlichter Multimediadaten GUI Graphical User Interface (Bildschirmoberfläche) .HTML HyperText Markup Language ID Identifikator / Identifikation IDPF International Digital Publishing Forum Interaktives E-Book Synonym für enhanced E-Book iOS (i)Operating System; Betriebssystem von Apples iPhone, iPod und iPad ITRB IT-Rechts-Berater juris-Rn. Randnummer im juris-Dokument KUG Kunsturhebergesetz LMKV Lebensmittelkennzeichnungsverordnung LUG Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (außer Kraft) Mac OS (Mac)Operating System; Betriebssystem der Apple Mac(intosh) Computer MIME-Type (Multipurpose Internet Mail Extensions – Type) Klassifiziert, welche Daten (welcher Medientyp) im Internet übertragen werden. Das empfangende Programm erkennt hieran, ob es sich um einen Text, ein Programm, ein Bild, eine Audio-Datei etc. handelt. MIT Massachusetts Institute of Technology, Cambridge USA .MOBI Mobipocket-Datei MS-DOS Microsoft Disk Operating System m. w. N. mit weiteren Nachweisen Pay-per-view Meint den Download von digitalen Inhalten zur einmaligen Wiedergabe. Gegensatz zu download-to-own. .PDF Portable Document Format Point-to-Point- Direktverbindung zwischen „Sender“ und „Empfänger“ (UniVerbindung (PTP) cast). Der Empfänger kann seinen Dienst dabei steuern, insbesondere starten und anhalten Point-to-Multipoint- Stellt gegenüber PTP eine Verbindung zwischen einem „SenVerbindung (PTMP) der“ und vielen „Empfängern“ dar (Multicast). Dabei haben die Empfänger keinen Einfluss auf die Wiedergabe

20 Abkürzungsverzeichnis .PRC Palm Ressource File Primärliteratur Meint hier über den Buchhandel bezogene Originalwerke RAM Random Access Memory Reader Kurzform für E-Book-Reader RegE Regierungsentwurf RL Richtlinie .RTF Rich Text Format SchRModG Schuldrechtsmodernisierungsgesetz v. 21.11.2001, BGBl. I, S. 3138. Sortimenter Buchhändler im Sortimentsbuchhandel TSM Technische Schutzmaßnahme (i. S. d. § 95b UrhG) .TXT Text UFITA Archiv für Urheber- und Medienrecht UMTS Universal Mobile Telecommunication System VerbrRRL RL 2011 / 83 / EU (Verbraucherrechterichtlinie) VerbrRRL-Leitfaden Leitfaden der Europäischen Kommission, Generaldirektion Justiz, zur VerbrRRL. Fundstelle: http: /  / ec.europa.eu / justice / consumer-marketing / files / crd_guidance_de.pdf (Stand: 11.05.15) VerbrRRL-UG Gesetz v. 20.09.2013, BGBl I, S. 3642 (Verbraucherrechterichtlinie-Umsetzungsgesetz) VG Bild-Kunst Verwertungsgesellschaft BILD-KUNST, Rechtsfähiger Verein kraft staatlicher Verleihung, Bonn VG Wort Verwertungsgesellschaft WORT, Rechtsfähiger Verein kraft Verleihung, München WIPO World Intellectual Property Organization Word Microsoft Word: Textverarbeitungsprogramm des Herstellers Microsoft .XHTML Extensible HyperText Markup Language .XML Extensible Markup Language

A. Einleitung Elektronische Dokumente sind mittlerweile für viele Menschen zu einem festen Bestandteil des Alltags geworden. Wir alle lesen wohl beinahe täglich elektronische Publikationen im Rahmen der Ausbildung, des Berufs oder in der Freizeit. Dabei sind vielerlei Erscheinungsformen dieser Dokumente ersichtlich. Dies sind zum einen schlichte Newsletter, frei zugängliche oder käuflich zu erwerbende Skripte zu beinahe unendlich vielen Themen und zum anderen auch durch den Buchhandel als „E-Book“ vertriebene und vermarktete „Bücher“. Bei Letzteren handelt es sich um speziell aufbereitete Dokumente, die zum Teil im Rahmen der elektronischen Darstellung einem klassischen Buch ähneln sollen, jedenfalls aber für das Lesen am Bildschirm besonders geeignet sind oder sein sollen. Dabei handelt es sich bei der Verbreitung dieser Dokumente teilweise lediglich um die Erschließung einer ergänzenden Vertriebsform für gleichzeitig klassisch vermarktete Werke. Allerdings eröffnet das E-Book auch die Möglichkeit, auf den üblichen Vertriebsweg von Büchern und sonstigen literarischen Werken zu verzichten und Werke ausschließlich als E-Books anzubieten.1 Hierbei kann der Vertrieb über Verlage, aber auch im Selbstverlag erfolgen. Im Rahmen dieses neuen Vertriebsweges ergeben sich sowohl für Verbraucher und Endkunden als auch für Urheber und Verleger neue rechtliche Fragen im Hinblick auf den Schutz der Urheber und der Berücksichtigung der Interessen der Verbraucher. Diese Frage ist für Urheber und den Buchhandel nicht neu. Der technische Fortschritt führt zu immer neuen Möglichkeiten, Werkstücke zu vervielfältigen. Zunächst war der Urheber vor Rechtsverletzungen durch öffentliche Aufführungen von Werkstücken – etwa in Cafés – zu schützen. Da es dem Urheber allein nicht möglich war, diesen Schutz zu realisieren, führte dies zur Gründung der ersten Verwertungsgesellschaften im 18. Jahrhundert.2 Im 20. Jahrhundert traten weitere Verbreitungswege für alle Arten von Werkstücken hinzu, etwa Schallplatten, Kassetten oder Magnetbänder sowie der Hörfunk und das Fernsehen.3 Durch diese Verbreitungsformen und die technische Entwicklung entstand eine 1  So geschehen bereits im Jahre 2000, als der Autor Stephen King erstmals sein Buch „Riding the Bullet“ ausschließlich über das Internet vertrieben hat, vgl. Kitz MMR 2001, 727 ff. (727). 2  Gerlach, in: Wandtke / Bullinger, Vor §§ 1 ff. WahrnG Rn. 2. 3  Melichar, in: Loewenheim, § 45 Rn. 2.

22

A. Einleitung

Vielzahl von neuen Vervielfältigungsmöglichkeiten. Eine allein an die jeweilige Vervielfältigung anknüpfende Vergütung des Urhebers wurde daher zunehmend schwerer durchsetzbar.4 Dies führte sodann zur Einführung sogenannter Geräteabgaben und speziell der Leerkassettenabgabe.5 Heute statuiert § 54 UrhG eine Vergütungspflicht für Hersteller und Importeure von Vervielfältigungsgeräten. Insoweit für den Buchhandel von erheblicher Bedeutung war die massenhafte Verbreitung von Kopiergeräten. Auch hinsichtlich dieser Geräte begründet § 54 UrhG eine Vergütungspflicht der Hersteller.6 Seit dem Inkrafttreten der Gesetzesänderungen des UrhG durch den sogenannten „zweiten Korb“ am 01. Januar 2008 betrifft diese Vergütungspflicht alle Geräte, die zur Vervielfältigung im Sinne des § 53 UrhG genutzt werden, wobei die technische Möglichkeit die Vermutung begründet, dass dies auch tatsächlich geschieht.7 Das E-Book hält seit einigen Jahren zunehmend Einzug in den Alltag vieler Verbraucher. Zwar gibt es bereits seit den 40er Jahren Vorhaben zur Digitalisierung von Büchern.8 Allerdings begann erst gegen Ende der 90er Jahre eine ernstzunehmende Kommerzialisierung des E-Books. Seitdem waren viele Anbieter versucht, einen Markt für dieses Produkt zu entwickeln. Seinen möglichen Durchbruch ermöglichte die technische Entwicklung jedoch erst vor wenigen Jahren. Die zunehmenden Umsätze der Verlage mit diesem Artikel gehen einher mit der Entwicklung der Lesegeräte.9 Diese Entwicklung steht im Zusammenhang mit dem Markteintritt globaler Medienunternehmen wie Google, Apple und Amazon. Mithilfe dieser Unternehmen wird, in Verbindung mit neuen Lesegeräten, der Massenmarkt zunehmend erschlossen. Lesegeräte werden heute von beinahe allen Großkonzernen der Unterhaltungselektronikindustrie angeboten. Wegen ihrer besonderen Bedeutung seien an dieser Stelle das iPad von Apple und der Kindle Reader von Amazon genannt.10 4  Lüft,

in: Wandtke / Bullinger, § 54 UrhG Rn. 1. in: Wandtke / Bullinger, § 54 UrhG Rn. 1. 6  Gemäß Tarif auf www.vgwort.de beträgt die Pauschalvergütung € 15,00 – € 87,50 pro Kopiergerät, ja nach Leistungsfähigkeit. Bibliotheken und Copyshops haben weitere Vergütungen zu leisten (Stand:08.09.11). 7  Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 54 UrhG Rn. 8. 8  Der amerikanische Ingenieur Vannevar Bush veröffentlichte 1945 einen Artikel mit dem Titel „As we may think“ in der Zeitschrift „Atlantic Monthly“, in welchem dieser die Vision einer Maschine skizzierte, welche sämtliche Informationen, Bücher, Akten etc. eines Individuums mechanisiert (Microfilm), archiviert und auf Knopfdruck zur Verfügung stellt. Er taufte diese Maschine MEMEX (memory extender), vgl. deutsche Übersetzung des Artikels von Regina Winter www.homepages. uni-paderborn.de / winkler / bush_d.html (Stand: 21.09.11). 9  Dresen / Schmid, in: Limper / Musiol, 6. Kap. Rn. 457. 10  Dresen / Schmid, in: Limper / Musiol, 6. Kap. Rn. 27. 5  Lüft,



A. Einleitung23

Nachdem es im Rahmen des .com-Hypes zum Jahrtausendwechsel erstmals ebenfalls zu einem Hype um das E-Book kam, diverse Anbieter erhebliches Potential in diesem Produkt sahen und die weitgehende Substitution des klassischen Buchs voraussagten, verblasste diese Entwicklung allerdings in den Folgejahren zunehmend. Aus verschiedenen Gründen entwickelte sich der E-Book-Markt nicht, wie von den Protagonisten vorhergesagt. Erst im Jahre 2007 wurde die Entwicklung erneut durch den Markteintritt von Amazon mit dem Kindle Reader angefacht.11 Heute ist ein erneuter Hype um das E-Book festzustellen. Dieser ist wohl auf die Verbreitung von Tablet-PCs zurückzuführen, welche über sehr hochauflösende Displays, großen Speicherplatz und spezielle Lesesoftware verfügen. Denn diese Geräte bringen die Möglichkeit zum Lesen von E-Books mit, ohne auf diese beschränkt zu sein oder sie in den Vordergrund zu stellen. Verbraucher kaufen ein solches Gerät nicht als E-Book-Reader, sondern aus anderen Beweggründen und halten dennoch ein vollwertiges Lesegerät in den Händen, was zu einer massenhaften Verbreitung von E-Book-Readern geführt hat. Nach Angaben von Apple wurden innerhalb von einem Monat nach dem Verkaufsstart eine Millionen iPad 1 verkauft.12 Bereits am ersten Verkaufstag seien 300.000 iPads veräußert worden.13 Für Deutschland wurde der Bestand an iPads Ende 2010 auf 500.000 Stück geschätzt. Für 2012 wurde ein Bestand von 2 Millionen prognostiziert.14 Demgegenüber wurde der Bestand an spezifischen E-Book-Readern im Jahre 2010 auf 200.000 – 250.000 Stück geschätzt. Der bis dato wohl absatzstärkste E-Book-Reader, der Sony Reader, verkaufte sich 2010 in Deutschland ca. 60.000-mal.15 Im Zuge der zunehmenden wirtschaftlichen Bedeutung des E-Books sind die Urheber, Verlage und Gerätehersteller bemüht, sich wirksam vor Urheberrechtsverletzungen, insbesondere durch Vervielfältigung, zu schützen. Dabei werden unterschiedliche Ansätze gewählt, welche die freie Nutzbarkeit von E-Books für Konsumenten einschränken. Vielfach werden Nut11  Zur

Geschichte des E-Book vgl. 17 „iPad“: http: /  / de.wikipedia.org / w / index.php?oldid=110663299 (Stand: 19.11.12); Kraus, S. 29 f. m. w. N. 13  Spiegel Online „iPad schlägt iPhone“ vom 05. April 2010, http: /  / www.spiegel. de / netzwelt / gadgets / 0,1518,687308,00.html (Stand: 21.09.11). 14  Statista iPad Studie, das iPad in Deutschland, Statista GmbH Hamburg, 2010, http: /  / www.slideshare.net / Statista / statista-iPad-studie-das-iPad-in-deutschland (Stand: 21.09.11); nach einer Studie des Branchenverbandes BITKOM wird sogar ein Absatz von 3,2 Millionen Tablet-PC für 2012 erwartet, vgl. Weser-Kurier vom 20.11.2012, S. 23. Neuere Studien mit vergleichbaren Inhalten konnten nicht gefunden werden. Wohl aufgrund der mittlerweile vorhandenen Vielzahl von Modellen. 15  Statista iPad Studie, das iPad in Deutschland, Statista GmbH Hamburg, 2010, http: /  / www.slideshare.net / Statista / statista-iPad-studie-das-iPad-in-deutschland (Stand: 21.09.11). 12  Wikipedia

24

A. Einleitung

zungsbeschränkungen durch AGB vereinbart und Vervielfältigung und Übertragung der Rechte an den „gekauften“ E-Books ausgeschlossen. Auch werden zunehmend digitale Beschränkungen der Vervielfältigungs- und Weitergabemöglichkeiten durch sogenanntes Digital Rights Management (DRM) im E-Book implementiert. Dabei können diese Beschränkungen zum Teil Nutzungsmöglichkeiten ausschließen, welche beim klassischen Buch gang und gäbe sind. Zu nennen sind hier beispielsweise die Weiterveräußerung gelesener Bücher und das Verleihen oder die Weitergabe im Bekanntenkreis. Auch kann es ausgeschlossen sein, das E-Book zu verschenken, selbst unter Aufgabe der eigenen Rechte an dem Werkstück. Die Anfertigung eigener Sicherungskopien ist zwar wohl grundsätzlich möglich, aber teilweise an die Eröffnung eines Onlineaccounts gebunden wie oft ebenfalls auch die Leseberechtigung. Problematisch für den Verbraucher ist in diesem Zusammenhang nicht bloß eine etwaige Rechteverkürzung, sondern insbesondere auch die Unklarheit über seine Rechte aufgrund der diversen, meist anbieterspezifisch unterschiedlichen Einschränkungen. Diese Arbeit wird sich im Folgenden in einer rechtstatsächlichen Darstellung zunächst eingehend mit den tatsächlichen und technischen Bedingungen der Nutzung von E-Books auseinandersetzen, um sodann die soeben beschriebenen Beschränkungen durch die Urheber und Verlage eingehend auf deren Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Dabei soll analysiert werden, ob die Nachteile der Rechtebeschränkungen gegebenenfalls in einer Gesamtschau durch die dem Verbraucher eingeräumten Vorteile ausgeglichen werden.

B. Begriffliche und rechtstatsächliche Grundlagen Einer eingehenden Untersuchung und Bewertung der rechtlichen Beschränkungen beim E-Book „Erwerb“ soll zunächst ein Überblick über die rechtstatsächliche Situation auf dem deutschen E-Book Markt vorangestellt werden. Dieser Markt ist seit einigen Jahren erheblich in Bewegung geraten. Aufgrund von Fusionen, Übernahmen, neuen Geschäftsideen und der Einstellung einiger Produkte kann eine solche Betrachtung lediglich eine Momentaufnahme darstellen. Dabei ist es unumgänglich, auf elektronische Dokumente, Internetseiten und Onlinepublikationen zurückzugreifen. Aktuelle klassische Literatur ist diesbezüglich Mangelware. Wichtige Neuerungen berücksichtigt. Zuvor ist es erforderlich, den Begriff des E-Books allgemeingültig zu definieren und gegenüber Skripten oder Homepages abzugrenzen. Jedenfalls aus der Sicht des Verbrauchers muss ein E-Book gewisse Mindestanforderungen erfüllen, um sich von einem schlichten digitalen Text abzuheben.

I. Begriffsbestimmung „E-Book“ Zunächst ist festzuhalten, dass unter dem Begriff E-Book anfangs sowohl die elektronische Datei als auch das Lesegerät verstanden wurde.1 Dieser Sprachgebrauch kann jedoch als überholt angesehen werden. Es ist mittlerweile, sowohl in juristischer Hinsicht als auch im allgemeinen Sprachgebrauch, anerkannt, dass das E-Book das digitale Werkstück, den „Content“, meint. Das Lesegerät wird im Allgemeinen als „Reader“ oder Lesegerät bezeichnet. Hier jedoch gibt es, sowohl in der juristischen als auch in der buchwissenschaftlichen Literatur, eine gewisse Unschärfe bei der Abgrenzung von Lesehardware und -software. Dies kann jedoch dahinstehen, da dieser mehrdeutige Sprachgebrauch für diese Arbeit nicht von Relevanz ist.2 Unter E-Book wird im Folgenden die Datei / der Content verstanden. Mit Reader oder Lesegerät wird die erforderliche Hardware bezeichnet.3

auch Rehbinder, ZUM 2002, 167 ff. (167); Kitz, MMR 2001, 727 ff. (727). ergänzend auch unten B.I.2. 3  Welche selbstverständlich wiederum eine Software benötigt, um die Inhalte der E-Book-Datei anzuzeigen. 1  So

2  Vgl.

26

B. Begriffliche und rechtstatsächliche Grundlagen

Wie eingangs erwähnt, gibt es viele Erscheinungsformen von elektronischen Dokumenten, die entweder ausgedruckt oder direkt auf Bildschirmen betrachtet und gelesen werden können. Es bedarf daher zunächst einer Definition des Begriffs „E-Book“, bevor eine weitere Auseinandersetzung mit dieser neueren Erscheinungsform des Buches begonnen werden kann. Nach wohl allgemeiner Auffassung stellt nicht jeder elektronische Text, wie etwa kurze Skripte oder Formulare, ein E-Book dar. Solche Dateien werden im Sprachgebrauch wohl eher als E-Texte bezeichnet4, auch wenn es sich dabei um durch das UrhG geschützte Werke handelt. Von einem E-Book wird jedoch erwartet, dass es sich nicht in einem schlichten, kurzen Textdokument erschöpft, welches einem Word5- oder PDF6-Dokument gleicht. Vielmehr wird unter einem E-Book die elektronische Ausgabe eines klassischen Buchs verstanden, bei welcher die Ersteller versuchen, das Erscheinungsbild eines klassischen Buchs beizubehalten.7 Zum Teil wird dies durch schlichtes Digitalisieren der Einzelseiten eines existenten klassischen Buches erreicht.8 Das E-Book ist danach eine digitale Kopie eines Buches unter Beibehaltung dessen medientypischer Eigenschaften.9 Jedoch klammert diese Definition lediglich elektronisch publizierte Werke aus. Diese Einschränkung ist zu weitreichend, da ausschließlich als E-Book erscheinende Werke zunehmend an Bedeutung gewinnen. Daher bedarf es einer präzisen Definition, die den Anwendungsbereich eingrenzt.

4  So

wohl auch einzelne juristische Entscheidungen in Dateiform. ist hier das Speicherformat des Textverarbeitungsprogramms Microsoft Word. 6  „Portable Document Format“ ist ein mittlerweile zur allgemeinen Bekanntheit gelangtes Dateiformat, welches das Öffnen des Dokumentes unabhängig von der verwendeten Plattform (insbesondere vom Betriebssystem) ermöglicht; vgl. auch Wikipedia „PDF“: http: /  / de.wikipedia.org / w / index.php?oldid=92788995 (Stand: 08.09.11). 7  Wikipedia „E-Text“: http: /  / de.wikipedia.org / w / index.php?oldid=75710827 (Stand: 13.09.11); www.itwissen.info: http: /  / www.itwissen.info / definition / lexikon / E-Book-eBook-electronic-book.html (Stand: 08.09.11). 8  So etwa bei der nachträglichen Digitalisierung rechtefreier Werke der Literaturgeschichte, wie vom Projekt Gutenberg oder öffentlichen Bibliotheken (etwa der Bayrischen Staatsbibliothek) durchgeführt. 9  Wikipedia „E-Book“: http: /  / de.wikipedia.org / w / index.php?oldid=91958858 (Stand: 13.09.11). 5  Gemeint



I. Begriffsbestimmung „E-Book“27

1. Buch a) Allgemein Eine einheitliche Definition für den Begriff Buch ist kaum möglich. Dies scheint insbesondere an den vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten zu liegen, die dieses Medium bietet. Auch muss eine solche Definition der Geschichte des Buches und dessen vielfacher Wandlung Rechnung tragen. Schließlich hat sich das Buch nach unseren heutigen Vorstellungen erst aufgrund diverser technischer und kultureller Revolutionen sowie ständiger Evolution entwickelt, beginnend mit der Holztafel über Papyrusrollen bis zum Papier, von der Handschrift über den Holztafeldruck und Buchdruck nach Gutenberg hin zum Offsetdruck.10 Im Folgenden soll im Hinblick auf eine Definition des E-Books ein kurzer Überblick über das geläufige Verständnis gegeben werden, was unter einem Buch zu verstehen ist. aa) UNESCO Die UNESCO hat im Jahre 1964 folgende für die Erstellung von Statistiken hinsichtlich der Buchproduktion erdachte Definition des Begriffes „Buch“ vorgenommen: „A book is a non-periodical printed publication of at least 49 pages, exclusive of the cover pages, published in the country and made available to the public; …“11

Diese Definition darf jedoch nur im Zusammenhang mit dem Kontext der internationalen Erfassung von Buchproduktionsstatistiken verstanden werden. Eine abschließende oder gar juristische Definition stellt sie nicht dar. bb) Buchwissenschaft Auch die Buchwissenschaft kennt für diesen allgemein bekannten und gebräuchlichen Begriff keine konkrete Definition. Zumeist wird der Begriff schlicht als bekannt vorausgesetzt. Nach Funke ist ein Buch heute „… eine Folge von Blättern, die zu einer, meist aber mehreren Lagen oder Bogen zusammengefasst, in unterschiedlicher Bindetechnik miteinander verbunden sind und von einem verschiedenartig gefertigten Umschlag oder Einband zusammengehalten werden.“12 z. B.: Funke, S.  65 ff. Records of the general conference, Resolutions, thirteenth session, Paris 1964, S. 144. 12  Funke, S. 65. 10  Ausführlich 11  UNESCO,

28

B. Begriffliche und rechtstatsächliche Grundlagen

Im Jahre 1998 verstand Kerlen, bereits im Hinblick auf die schon damals erwartete digitale Revolution, unter einem Buch Folgendes: „Das Buch ist ein geistiges Projekt: ein Langtext von solcher Bedeutung, dass er fixiert, gespeichert, vervielfältigt und verbreitet wird. Dieses ideelle Produkt kann auf verschiedenen materiellen Trägern transportiert werden: in der Antike auf Papyrusrollen, im Mittelalter als handgeschriebenes Codexbuch, seit Gutenberg als Druckmedium im ‚3-P-Szenario‘ (Papier, Pappe, Post) und seit Einführung der digitalen Multimedia offline auf CD-ROM oder online via Internet.“13

Hier scheint die generelle Entkoppelung der geistigen Schöpfung „Buch“ von dem speichernden Medium zu weitreichend. Dies mag aus Sicht eines Buchwissenschaftlers sinnvoll sein. Allerdings bedarf es aufgrund der deutlichen Differenzierung zwischen dem klassischen Papierbuch und dem EBook in rechtlicher Hinsicht sehr wohl einer konkreten Differenzierung. Schließlich erwirbt der Verbraucher an einem klassischen Buch zweifelsfrei Eigentum an dem körperlichen Gegenstand und kann hierüber grundsätzlich unbeschränkt verfügen. Dies ist beim E-Book jedenfalls nicht im gleichen Maße der Fall. Wie sich dies beim E-Book konkret verhält, ist im Folgenden Inhalt dieser Arbeit.14 b) Durch Gesetz Auch der deutsche Gesetzgeber hat das Buch nicht legal definiert, dies vermeintlich wegen der Eindeutigkeit dieses Begriffs.15 Allerdings finden sich in unterschiedlichen Kodifikationen beispielhafte Bezugnahmen auch auf den Begriff Buch. aa) UrhG Das UrhG kennt das Werk „Buch“ nicht. § 2 Abs. Nr. 1 UrhG spricht insoweit vom Sprach- bzw. Schriftwerk. Hierunter versteht die Rechtsprechung einen durch Zeichen äußerlich erkennbar gemachten sprachlichen Gedankenausdruck als Werk persönlicher geistiger Schöpfung.16 Eine bestimmte Quantität ist nicht erforderlich.17 Das Urheberrecht unterscheidet folglich nicht zwischen unterschiedlichen Schriftwerken wie Büchern, Zei13  Kerlen,

in: Kerlen / Kirste, S. 10. insb. unten E.V.1. 15  So jedenfalls zum BuchPrG Wallenfels, in: Wegner / Wallenfels / Kaboth, 5. Kap. Rn. 11. 16  BGH GRUR 1981, 352 ff. (juris-Rn. 17,18); Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 2 UrhG Rn. 191. 17  Schulze, in: Dreier / Schulze, § 2 UrhG Rn. 83. 14  Vgl.



I. Begriffsbestimmung „E-Book“29

tungen, Zeitschriften, Tagebüchern, Reden, Briefen, auf einer Homepage bereit gestellten Texten etc.18 Ausreichend können bereits gewisse Anagramme19 oder unter Umständen etwa Werbeslogans sein.20 Tatsächlich wird das Wort Buch im UrhG ausschließlich im Rahmen der Schranke zum Vervielfältigungsrecht gemäß § 53 Abs. 4 b UrhG verwendet. Jedoch wird der Begriff nicht weiter definiert. Auch in der Kommentarliteratur zu vorbenannter Vorschrift finden sich keinerlei Erläuterungen diesbezüglich. bb) Pressegesetz Auch die Landespressegesetze nehmen unter anderem Bezug auf das Buch. So definiert etwa § 7 Abs. 1 BremPrG Druckwerke wie folgt: „Druckwerke im Sinne dieses Gesetzes sind alle mittels der Buchdruckerpresse oder eines sonstigen zur Massenherstellung geeigneten Vervielfältigungsverfahrens hergestellten und zur Verbreitung bestimmten Schriften, besprochenen Tonträger, bildlichen Darstellungen mit und ohne Schrift, Bildträger und Musikalien mit Text oder Erläuterungen.“

Eine hinreichende Definition für den Begriff Buch lässt sich dieser Vorschrift jedoch nicht entnehmen. cc) VerlG Weiter sei auf das VerlG hingewiesen. Auch dieses Gesetz enthält Bestimmungen im Hinblick auf das Buch, ohne dieses zu erwähnen. § 1 VerlG spricht schlicht vom Werk der Literatur. Der Begriff Buch, wie ihn das VerlG verwendet, ist allerdings vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte auszulegen und umfasst tatsächlich alle Schriftwerke im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG.21 Einschränkungen werden hier durch andere, dem Verlagswesen immanente, Tatbestandsmerkmale vorgenommen, welche jedoch nicht der Begriffsbestimmung dienen. Diese betreffen nicht das zu verlegende Werk, sondern regeln das Verhältnis zwischen Verleger und Verfasser. 18  Obergfell, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 2 UrhG Rn. 23 ff.; BGH Urt. v. 27.03.1963 – Ib ZR 129 / 61 (Rechenschieber) = BGHZ 39, 306 ff.; Ilzhöfer / Engels, Rn. 1164; Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 2 UrhG Rn. 196. 19  Obergfell, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 2 UrhG Rn. 13. 20  Schulze, in: Dreier / Schulze, § 2 UrhG Rn. 106. 21  Nordemann-Schiffel, in: Fromm / Nordemann, § 1 VerlG Rn. 8; Schricker, VerlR, § 1 Rn. 33.

30

B. Begriffliche und rechtstatsächliche Grundlagen

dd) BuchPrG Ganz konkret erwähnt einzig das BuchPrG das Buch. Allerdings verzichtet dieses ebenfalls auf eine Definition dieses Begriffes. Auch hat der Gesetzgeber in dem Entwurf zum BuchPrG auf eine konkrete Beschreibung, eine Kasuistik oder gar Definition verzichtet.22 Er meint, dass dieser Begriff zu selbstverständlich für eine Definition sei.23 In § 2 Abs. 1 BuchPrG wird der Begriff Buch als bekannt vorausgesetzt und lediglich festgelegt, was ebenfalls als Buch gilt.24 Dies ist jedoch zu kurz gegriffen. Denn die einzige Einschränkung, die das BuchPrG vornimmt, ist, dass es sich bei dem der Preisbindung unterliegenden Werk um das Kulturgut Buch handeln muss (§ 1 Satz 1 BuchPrG). Dies stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, der wohl kaum justitiabel ist.25 Allerdings wird in der Literatur zum BuchPrG zum Teil sehr wohl eine Definition versucht, sofern nicht der Auffassung des Gesetzgebers gefolgt wird. So ist ein Buch in diesem Sinne „eine in einem Umschlag oder Einband durch Heftung oder Klammerung zusammengefasste Anzahl von bedruckten, beschriebenen oder leeren Papierblättern oder Bogen. Bücher sind demnach insbesondere solche mit festem Einband, aber auch Taschenbücher, Paperback-Ausgaben, Reader, Comics etc.“26

Dieser Definition entspricht im Wesentlichen die von Funke.27 c) Ergebnis Eine konkrete Definition des Begriffs Buch findet sich praktisch nicht. Hierzu ist dieses Medium zu vielfältig. Es sei beispielsweise an Kinderbücher mit Wiedergabe kurzer Melodien, dreidimensionalen Aufstellern oder Animationen durch Bewegung gedacht. Selbstverständlich muss auch die historische Entwicklung des Buchs während der letzten Jahrtausende berücksichtigt werden. 22  Vgl.

BT-Drucks. 14 / 9196. in: Wegner / Wallenfels / Kaboth, 5. Kap. Rn. 11. 24  So auch im RegE zum BuchPrG, BT-Drucks. 14 / 9196. Der Begriff „Buch“ wird hier wie selbstverständlich verwendet ohne jegliche Begriffsbestimmung. 25  Der Begriff wird weder im BuchPrG noch in der Kommentarliteratur erläutert. Er leitet sich vielmehr von dem Schutzzweck der Norm her, welche dazu bestimmt ist der „Verarmung der Buchkultur“ entgegenzuwirken und die flächendeckende Versorgung mit dem Kulturgut Buch zu gewährleisten, vgl. Wallenfels / Russ, § 2 BuchPrG Rn.  1 ff. 26  Wallenfels / Russ, § 2 BuchPrG Rn. 1. 27  Siehe oben B.I.1.a)bb). 23  Wallenfels,



I. Begriffsbestimmung „E-Book“31

Allerdings können anhand der vorstehenden Definitionen die wesentlichen Begriffsmerkmale bestimmt werden. Dementsprechend soll hier folgende Definition vorgeschlagen werden: Ein (klassisches) Buch ist eine Mehrzahl von mit Inhalten versehenen Blättern oder Bogen, welche durch eine Technik der Buchbinderei miteinander verbunden sind, über einen Umschlag verfügen und zur Verbreitung bestimmt sind.

Auf diese Weise wird das Buch aufgrund der Bindetechnik und dem erforderlichen Umschlag von einfachsten Skripten abgegrenzt. Es werden gewisse Mindestanforderungen an die optische Aufmachung gesetzt, ohne jedoch Taschenbücher, Comicbücher oder Hefte auszuschließen, welche über eine „lege artis“ durchgeführte Heftung oder Leimung verfügen. Es scheint erforderlich und geboten, gewisse Mindestanforderungen an ein Buch zu stellen, um dieses von einer „Papiersammlung“ abzugrenzen. Demgegenüber kommt es auf den Inhalt des Buches grundsätzlich nicht an. Ob es sich, wie Kerlen28 es verlangt, um einen Langtext handelt oder um einen Bildband, dürfte unerheblich sein. Es kommt lediglich auf einen beliebigen Inhalt an, welcher das Buch von einem gebundenen Schreibblock abhebt. Diese Definition beansprucht selbstverständlich keine Allgemeingültigkeit und versteht sich insbesondere im Hinblick auf die nunmehr folgende Definition des E-Books. Der Versuch einer solchen scheint ohne konkrete Vorstellung über das klassische Buch und ein definiertes Verständnis weder sinnvoll noch möglich. 2. E-Book Wie bereits einleitend angeführt, gab es hinsichtlich dieses Begriffs zunächst keinen einheitlichen Sprachgebrauch. So wurden zur Jahrtausendwende auch „E-Reader“, also dezidierte Lesegeräte, als E-Book bezeichnet.29 Heute wird hier klar unterschieden. Allerdings treten zu den bisherigen E-Books als digitale Schriftwerke nunmehr neuartige Kombinationen von Schriftwerk mit Multimediainhalten hinzu. Diese werden als interaktives oder enhanced E-Book30 bezeichnet. Des Weiteren finden sich unterschiedlichste digitale Schriftwerke im Internet, die auch in Papierform nie als Buch bezeichnet werden würden. Daher ist es erforderlich, zunächst eine möglichst konkrete Definition für den Begriff „E-Book“ zu erarbeiten, welche sich einer weiteren Entwicklung zu einem multimedialen Erlebnis nicht verschließt. 28  Vgl.

oben B.I.1.a)bb). bspw. das Rocket eBook der Firma NuvoMedia. 30  Im Folgenden wird die Bezeichnung enhanced E-Book verwendet. 29  So

32

B. Begriffliche und rechtstatsächliche Grundlagen

a) Verwertungsgesellschaften Eine Definition des E-Books versucht die Verwertungsgesellschaft (VG) Wort im Hinblick auf die Vergütungspflicht gem. § 54 UrhG wie folgt: „E-Book im Sinne dieses Tarifs ist die von einem Verlag angebotene, unveränderte oder im Wesentlichen unveränderte unkörperliche elektronische Ausgabe eines verlegten Sprachwerks, dessen Charakter nicht wesentlich von Illustrationen bestimmt wird und das auf einem E-Book-Reader, einem PC und / oder einem sonstigen digitalen Lesegerät visuell wahrgenommen werden kann ohne Rücksicht auf das Dateiformat und das Bestehen eines Kopierschutzes. Als E-Book im Sinne dieses Tarifs gelten auch einzelne Artikel und Beiträge.“31

Hier muss Berücksichtigung finden, dass die VG Wort als Verwertungsgesellschaft und damit Interessenvertreterin der Verlage und Urheber dieser Definition ihr eigenes Kolorit beigefügt hat. Für eine allgemeine juristische Definition darf der Vertrieb über Verlage kein Tatbestandsmerkmal darstellen. Auch ist nicht verständlich, weshalb dem Charakter nach vorwiegend aus Illustrationen bestehende digitale Abbilder von Büchern keine E-Books darstellen sollen. Anderenfalls wären von einer solchen Definition beispielsweise Werke von Wilhelm Busch ausgeschlossen. So ist dieses Ausschlussmerkmal auch nicht im Hinblick auf eine vollständige Definition des Begriffs „E-Book“ konstatiert worden, sondern beruht wohl vielmehr auf der Abgrenzung der Tarife der VG Wort zu denen der VG Bild-Kunst. Letztgenannte versucht im selbigen Kontext wie die VG Wort folgende „Definition“: „Bücher und deren digitale Derivate Wird von einem Buch eine gegenüber dem gedruckten Buch unveränderte Version (unverändertes Seitenlayout, PDF oder ähnliches Format, keine Einzeleinbindung der Bilddateien) auf elektronischen Speichermedien (CD / DVD / USB / Blue-Ray etc.) oder im Internet zum (kostenpflichtigen) Download angeboten, so können diese elektronischen Derivate mit der Druckauflage zu einer Auflage zusammengefasst werden. … (Ausl. d. Verf.) E-Books bedürfen einer gesonderten Genehmigung.“32

Auch diese Definition stellt für das E-Book die Bedingung auf, dass es eine lediglich digitale Kopie des körperlich verlegten Buchs darstellt. Dieses Merkmal ist jedoch zu sehr einschränkend. Wie bereits angeführt, besteht durchaus ein Markt für ausschließlich als E-Book erscheinende Werk31  Bekanntmachung über die Festsetzung eines Tarifs zur Regelung der Vergütung von Ansprüchen nach § 137l Abs. 5 Satz 1 UrhG für zuvor in gedruckter Form verlegte Sprachwerke vom 22.12.2010, vgl. http: /  / www.vgwort.de / fileadmin / tarif_­ uebersicht / Tarif_137l_print_2010.pdf (Stand: 24.02.13). 32  Tarife / AGB der VG Bild-Kunst 2009–2011, vgl. http: /  / www.bildkunst. de / html / pdf / Tarifealle2.PDF (Stand: 08.09.11).



I. Begriffsbestimmung „E-Book“33

stücke.33 Diese können selbstverständlich nicht von einer allgemeingültigen juristischen Definition ausgenommen werden. Auch ist es nicht notwendig der Fall, dass ein E-Book im Sinne des allgemeinen Sprachgebrauchs der Erscheinungsform des klassischen Buchs 1 : 1 entspricht. Dies wird sogar zum Teil bewusst vermieden, um das E-Book den Darstellungsmöglichkeiten des jeweiligen E-Book-Readers anzupassen. Eine solche Anpassung stellt ein geradezu zwingendes Erfordernis dar, um E-Books lesbar zu gestalten. So werden im Reader zum Teil auch keine Seitenzahlen angegeben, sondern „Positionen“, da die Schriftgröße vom Anwender angepasst werden kann und sich somit das Erscheinungsbild ändert.34 Auch können im EBook bzw. dem Reader weitere Funktionen implementiert werden, die so beim klassischen Buch nicht möglich sind. Zu nennen seien Querverweise, Recherchefunktionen, das Editieren von Unterstreichungen und das Einfügen von Notizen (welche auch gelöscht werden können). Allein dieser Umstand stellt einen erheblichen Eingriff in die ursprüngliche Erscheinungsform des etwa bestehenden klassischen Buchs dar. Es kann daher allenfalls festgestellt werden, dass es kennzeichnend für das E-Book ist, dass es sich in der Gestaltungsform am klassischen Buch orientiert, wobei die Lesbarkeit und elektronische Wiedergabe im Vordergrund stehen. b) Živković Sofern anfänglich unter dem E-Book schlicht ein digital gespeicherter Buchinhalt verstanden wurde35, greift diese Auffassung zu kurz. Denn schlicht digitalisierte Einzelseiten, die zu einer Datei zusammengefügt werden, stellen nach dem heutigen Verständnis kein E-Book im engeren Sinne dar.36 Dies deckt sich auch mit der oben gefundenen Definition des klassischen Buches. So wie nicht jede Blattsammlung ein Buch darstellt, so muss das E-Book einen gewissen Mindeststandard erfüllen. Denn ein gewöhnliches, kurzes PDF-Dokument stellt insoweit im Regelfall gerade kein E-Book, sondern einen E-Text dar, um einen gebräuchlichen Begriff zu wählen.37 33  Hier sei Bezug genommen auf Selbstvermarkungsversuche von Stephen King und anderen. Das Modell verspricht für diese bekannten Autoren eine höhere Marge. Vgl. Müller / Spiegel / Ullrich, S.  31 f., Riehm / Orwat / Wingert, S.  225 f. Allerdings eröffnet dies auch unbekannten Autoren einen Vertrieb ohne Verlag, wie es teilweise auch beim Book on Demand im Hinblick auf die Selbstvermarktung und Kleinstauflagen geschehen ist, vgl. Schrape, S. 25 ff. Eine Selbstvermarktung durch Verlage, unter Auslassung des Buchhandels, kommt selbstverständlich auch in Betracht. 34  So etwa beim Kindle Reader für das iPad oder bei Apples iBooks. 35  Kitz, MMR 2001, 727 ff. (727). 36  So aber Kuß, K&R 2012, 76 ff. (77).

34

B. Begriffliche und rechtstatsächliche Grundlagen

Eine recht präzise Definition konnte von Živković gefunden werden: „Ein elektronisches Buch besteht aus einer oder mehreren elektronischen Dateien monographischen Charakters, die online oder in materieller Form (CD-ROM, DVD usw.) veröffentlicht werden. Der Text kann von Bild und Ton begleitet werden. Das elektronische Buch kann Hyperlinks zu verwandten Internetinhalten beinhalten und interaktiv sein, indem es die Intervention des Lesers zulässt.“38

Diese Definition hat in der einschlägigen Literatur aus Buch- und Bibliothekswissenschaft sowie in verlagswirtschaftlichen Schriften überwiegend Zustimmung gefunden.39 Nicht recht nachvollziehbar ist jedoch das Tatbestandsmerkmal „monographisch“. Dies soll wohl der Abgrenzung zu Datenbanken und digitalen Aufsätzen dienen.40 Ob dieses Merkmal jedoch hierzu geeignet ist, scheint fraglich. Denn „monographisch“ verlangt nach hiesigem Verständnis eine Abgeschlossenheit des E-Books als vollständiges Werk über einen Gegenstand.41 Fraglich ist ebenso, ob Werke ausgeschlossen werden sollten, welche diese Voraussetzung nicht erfüllen. Versteht man Datenbank ebenso wie in § 4 Abs. 2 UrhG, so kann hierunter auch beispielsweise eine Gesetzessammlung42 oder ein medizinisches Lexikon fallen.43 Derartige Werke stellen in materieller, gebundener Form zweifelsfrei Bücher, jedenfalls im Sinne der vorstehenden Definition, dar. Es ist nicht ersichtlich, warum derartige Werke in elektronischer Form zwangsläufig ausgeschlossen werden sollten. c) Eigener Ansatz Sinnvoll scheint es, weniger auf den Inhalt des E-Books als auf die Darstellungsform abzustellen. Bedient sich das elektronische Dokument einer das klassische Buch kennzeichnenden Erscheinungsform, so handelt es sich zweifelsfrei um ein E-Book, auch dann, wenn es sich lediglich um einen wenige Seiten umfassenden Aufsatz oder eine Datenbank handelt. 37  Wikipedia „E-Text“: http: /  / de.wikipedia.org / w / index.php?oldid=75710827 (Stand: 13.09.11); www.itwissen.info: http: /  / www.itwissen.info / definition / lexikon / E-Book-eBook-electronic-book.html (Stand: 08.09.11). 38  Živković, Libreas 2 / 2005: http: /  / www.libreas.eu / ausgabe2 / 008ziv.htm (Stand: 06.10.11). 39  Rapp, S.  4 f.: Kraus, S. 11; Just, S. 9. 40  Kraus, S. 11. 41  So jedenfalls die Ableitung vom Wort „Monographie“. Vgl. aber auch Hötzeldt, Libreas #16, 51 ff. (51). 42  Zustimmend OLG Frankfurt Urt. v. 10.01.1985 – 6 U 30 / 84 = GRUR 1986, 242 ff.; ablehnend mangels hinreichender Schöpfungshöhe jedoch OLG München Urt. v. 26.09.1996 – 6 U 1707 / 96 = NJW 1997, 1931 f. 43  OLG Hamburg Urt. v. 22.02.2001 – 3 U 247 / 00 = GRUR 2001, 831 f.



I. Begriffsbestimmung „E-Book“35

Folgende Definition erscheint daher zweckmäßig: Ein E-Book ist eine körperlich oder unkörperlich verbreitete, elektronische Form des (klassischen) Buchs, wobei sich die Darstellungsform unter Berücksichtigung der digitalen Wiedergabe an der eines klassischen Buchs orientiert und dessen medientypische Eigenschaften bewahrt und sich eventuell multimedialer Ergänzungen (Ton, Video, interaktive Elemente) bedient.

Diese Definition berücksichtigt neben den E-Book-spezifischen Abwandlungen des Erscheinungsbildes auch die unterschiedlichen Vertriebswege. Denn im Rahmen der Definition kann es nicht erheblich sein, ob das EBook auf einem Datenträger zur Verfügung gestellt wird oder lediglich als Download online erhältlich ist. Aufgrund der Bezugnahme auf das klassische Buch kann die im Hinblick auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG ergangene Rechtsprechung zu Fragen der erforderlichen Schöpfungshöhe grundsätzlich auch auf das E-Book angewendet werden. Des Weiteren verzichtet diese Definition auf die Existenz einer Printversion des E-Books. d) Aussichten Allerdings finden sich bereits heute Produkte auf dem Markt, die mit einem klassischen Buch nur noch wenig gemein haben und dennoch als E-Book bezeichnet werden.44 Diese E-Books stellen vielmehr regelrechte Programme dar und können zum Teil nicht mit herkömmlichen E-BookReadern, sei es in Form von PC-Programmen oder speziellen Endgeräten, betrachtet werden. Innerhalb dieser Programme werden klassische Texte mit interaktiven Multimediainhalten verknüpft und so ein neues Leseerlebnis möglich. Solche E-Books werden gemeinhin als interaktives oder enhanced E-Book bezeichnet. Im Bereich des Kinderbuches hat diese Form des E-Books bereits eine beachtliche Verbreitung gefunden.45 So erscheinen für das iPad vermehrt interaktive E-Books, die das Leseerlebnis mit Audio- und / oder Videosequenzen sowie kleinen Spielen verbinden.46 Die aktuelle App des ehemaligen US-Präsidentschaftskandidaten Al Gore „Our Choice“ bietet neben der 44  Siehe

im Detail auch unten C.I.4.b) und C.I.4.c). Artikel „Das singende Kinderbuch“ auf S. 19 im WeserKurier vom 11.10.12. Demnach beträgt der Anteil am Gesamtumsatz über 15 %. Allerdings wird nicht klar, welcher Gesamtumsatz damit gemeint ist. 46  So etwa viele der im Carlsen Verlag erschienen pixi-Bücher für das iPad oder im Oettinger Verlag erschienene „Apps“, welche sogar ein „Vorlesen“ durch Sprecher ermöglichen und Puzzle enthalten. Weitere erwähnenswerte Vorreiter in diesem Bereich sind „Alice for the iPad“ und „Toy Story Read-Along“. Vgl. auch Daniel Sprehe: http: /  / www.handelsblatt.com / technologie / it-tk / mobile-welt / pusten-um-zulesen / 4188746.html (Stand: 13.09.11). 45  Vgl.

36

B. Begriffliche und rechtstatsächliche Grundlagen

Einbindung von Multimediainhalten und Geodaten auch Möglichkeiten der Interaktion für den Leser.47 Auch werden im Bereich der Sachbücher Apps angeboten, die eine Vielzahl von ergänzenden Funktionen bereithalten, so etwa die App „Jamie Oliver Recipes“, welche neben den Rezepten und Kochanweisungen auch die elektronische Erstellung von Einkaufszetteln und deren Weiterleitung per Email ermöglicht und Videosequenzen mit besonderen oder allgemeinen Kochtipps zur Verfügung stellt.48 Auch diese neuartigen Formen des E-Books werden von der obigen Definition erfasst. Anhand dieser neueren Erscheinungsform des E-Books stellt sich die Frage, ob und wie eine Differenzierung von Buch und Programm / Software möglich ist. Wie sich aus der obigen Definition ergibt, dürfen diese zusätzlichen Inhalte lediglich ergänzenden Charakters sein und nicht das mediale Erlebnis des Buches als Randerscheinung verblassen lassen. Die Bezugnahme auf das klassische Buch sollte noch erkennbar sein.

II. Geschichte des E-Books Im Folgenden soll ein Überblick über die Entwicklung elektronischer Texte hin zum E-Book nach heutigem Verständnis skizziert werden. Dieser Überblick kann und soll keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben, sondern Eckpunkte der Entwicklung darstellen. Diese reicht vom sehr schlichten Bildschirmtext, in der Darstellung ähnlich wie die MS-DOS Oberfläche, zu einem dem klassischen Buch in erheblichem Umfange nachempfundenen Dokument mit multimedialen Inhalten. Hiermit einher geht die Entwicklung neuer Hard- und Software. Visionär im Hinblick auf das E-Book war der amerikanische Ingenieur Vannevar Bush, der im Juli 1945 in der Zeitschrift „The Atlantic Monthly“ unter dem Titel „As we may think“ eine futuristische Maschine namens „Memex“ (Memory Extender) skizzierte. Diese Maschine sollte sämtliche Unterlagen eines Individuums speichern und bei Bedarf auf Knopfdruck zur Verfügung stellen.49 1968 stellte ein weiterer US-Amerikaner seine Visionen im Hinblick auf eine Lesemaschine vor. Dabei handelte es sich um das „Dynabook“ von Alan Kay.50 Kay entwarf mit seinen Kollegen eine konzeptionelle Vision eines 47  Vgl. Daniel Sprehe: http: /  / www.handelsblatt.com / technologie / it-tk / mobilewelt / pusten-um-zu-lesen / 4188746.html (Stand: 13.09.11); sowie unten C.I.4.c). 48  Jamie Oliver Rezepte 2.0 (1731) für das iPad (Stand: 15.09.11). 49  Vgl. auch oben A., Fn. 5. 50  Alan Kay war Mitarbeiter im Xerox Palo Alto Research Center, welches die Vision des Dynabooks entwickelte. Diese Vision wird allerdings mit Kay persönlich in Verbindung gebracht.



II. Geschichte des E-Books37

mobilen Computers mit integrierter Tastatur und einer graphischen Benutzeroberfläche. Inspiriert wurde Kay von einer am MIT entwickelten Lernsoftware für Kinder. Dementsprechend sollte es sich bei dem Dynabook um „a personal computer for children of all ages“ handeln. Das skizzierte Dynabook wurde nunmehr in Form von Notebooks und Tablet-PC realisiert. Diese Vision reicht sehr nah an das heute realisierte Verständnis von elektronischen Büchern oder Texten heran.51 Erstmalig realisiert wurden diese Vorstellungen Kays im GRiD der GRiD Computer Systems Corporation im Jahre 1982.52 In etwa der gleichen Zeit gründete Michael Hart 1971 das Projekt Gutenberg. Ziel dieses Projektes war und ist es, eine umfassende Sammlung rechtefreier Werke in digitalisierter Form zu schaffen.53 Die ersten digitalisierten Werkstücke entsprachen dabei jedoch nicht dem heutigen Verständnis von einem E-Book, sondern stellten nach dem hier verwendeten Sprachgebrauch eher E-Texte dar.54 Das wohl erste käufliche E-Book oder E-Text war der Roman „Mona Lisa Overdrive“ von William Gibson, der sein Werk als auf Floppy-Disk gespeicherte Datei vertrieb.55 In den 1990er Jahren wurden Dateiformate und Datenträger entwickelt, die eine einfache Darstellung und Verbreitung ermöglichten. Zu nennen sei hier insbesondere das 1993 von Adobe Systems eingeführte PDF-Format56 und die Entwicklung der CD-ROM als gegenüber der Floppy-Disk überlegenes Speichermedium. Zunächst war es üblich, E-Books und E-Texte nach dem Empfang auszudrucken, da das Lesen auf Röhrenmonitoren nur eingeschränkt möglich war.57 Verwendung fanden solche E-Books beispielsweise als digitalisierte Bedienungsanleitung, welche auf einem Datenträger dem Käufer eines Computerspiels oder ähnlichem übergeben wurde.58 51  A Personal Computer for Children of all Ages, in Proceedings of the ACM National Conference, Boston, Aug. 1972, vgl. http: /  / mprove.de / diplom / gui / kay72. html (Stand: 11.10.11). 52  Hier finden sich in der Literatur unterschiedliche Erscheinungstermine. Wohl richtig ist, dass der GRiD 1982 auf den Markt kam zu einem Preis von USD 8.150,00. Vgl. http: /  / www.oldcomputers.net / grid1101.html (Stand: 11.10.11). 53  Wikipedia „Projekt Gutenberg“: http: /  / de.wikipedia.org / w / index.php?oldid= 93392571 (Stand: 08.09.11). 54  Wikipedia „E-Book“: http: /  / de.wikipedia.org / w / index.php?oldid=87664771 (Stand: 13.11.09). 55  Vgl. Schrape, S. 31. Wissenschaftliche Belege für diese Aussage existieren nicht. Vielmehr gibt es zu diesem Komplex im großen Maße widersprüchliche Aussagen, so etwa Rapp, S. 9. 56  Wikipedia „Portable Document Format“: http: /  / de.wikipedia.org / w / index. php?oldid=92788995 (Stand: 08.09.11). 57  Harrison, S. 32 ff. (35). 58  Wikipedia „E-Book“: http: /  / de.wikipedia.org / w / index.php?oldid=87664771 (Stand: 13.11.09).

38

B. Begriffliche und rechtstatsächliche Grundlagen

Anfang der 1990er begannen einige Verlage digitale Nachschlagewerke und Gesetzessammlungen auf CD-ROM anzubieten.59 Im Bereich wissenschaftlicher Publikationen wurde 1996 „SpringerLink“ gegründet als ein Online-Informationsdienst für naturwissenschaftliche, technische und medizinische Bücher und Zeitschriften.60 Des Weiteren erkannten Bibliotheken das Potential der elektronischen Leihe oder schlichten Zurverfügungstellung elektronischer Dokumente.61 Auch trat Sony mit dem ausdrücklich als Lesegerät für E-Books angebotenen „Data Discman“ bzw. „Bookman“ in den Markt für E-Book-Reader ein.62 Aus verschiedenen Gründen, insbesondere wohl aber aufgrund des geringen Angebotes von Content (E-Books) hatten diese Geräte jedoch nur geringen Erfolg und wurden nach recht kurzer Zeit wieder vom Markt genommen.63 Ende der 1990er Jahre wurden die ersten dezidierten Lesegeräte für EBooks auf den Markt gebracht. Das „Rocket eBook“ von Nuvomedia war ab 2000 auch auf dem deutschen Markt erhältlich.64 Diverse weitere Lesegeräte folgten und Bibliotheken unterstützten die Verbreitung von E-Books.65 Durch das Hinzutreten weiterer Anbieter kamen neben neuer Hardware auch neue Dateiformate auf.66 Dies führte zu Beginn des 21. Jahrhunderts jedoch nicht zum endgültigen Durchbruch des E-Books. Vielmehr scheiterte die massenhafte Verbreitung von E-Books an drei wesentlichen Kriterien. Zum einen waren die Lesegeräte nicht ausgereift, teuer67 und meist ausschließlich zum Lesen digitaler Dokumente geeignet. Des Weiteren kamen diverse, meist proprietäre68 Dateiformate für E-Books jeweils mit der Hardware auf den Markt.69 Dies wiederum beförderte den Punkt drei: Das An59  Riehm / Böhle / Gabel-Becker / Wingert,

S.  151 ff., 208 ff.; Schrape, S. 31. S. 32. 61  Minčić-Obradović, S.  9 ff.; Guggemos, Libreas 2 / 2005: http: /  / www.libreas. eu / ausgabe2 / 006cia.htm (Stand: 11.10.11). 62  Schrape, S. 35. 63  Müller / Spiegel / Ullrich, S. 15; Rapp, S. 10. 64  Rehbinder, ZUM 2002, 167 ff. (167). 65  Guggemos, Libreas 2 / 2005: http: /  / www.libreas.eu / ausgabe2 / 006cia.htm (Stand: 11.10.11); allgemein zur Quantität des Angebots in Bibliotheken im Jahr 2006: Just, S.  17 ff. 66  Vgl. Zusammenstellung bei Wikipedia „Comparison of E-Book readers“ (engl.): http: /  / en.wikipedia.org / w / index.php?oldid=448810155 (Stand: 08.09.11). 67  Tabellarische Preisaufstellung der Lesegeräte siehe Schrape, S. 39. 68  Also herstellergebundene, „geschlossene“ Formate, die nicht ohne weiteres auf Geräten anderer Hersteller gelesen werden können. 69  Kitz, MMR 2001, 727 ff. (728); Rapp, S. 33; vgl. auch Zusammenstellung bei Wikipedia (engl.): http: /  / en.wikipedia.org / w / index.php?oldid=448810155 (Stand: 08.09.11). 60  Schrape,



II. Geschichte des E-Books39

gebot an E-Books war schlichtweg zu eingeschränkt. Vielfach bedienten Verlage diesen Markt aufgrund von Angst vor illegaler Vervielfältigung entsprechend der Musikbranche sowie allgemeiner Unsicherheiten nicht.70 Auch wird die Verbreitung des E-Books in Deutschland durch das BuchPrG erschwert. Obwohl dies zunächst streitig war, wird aktuell die Buchpreisbindung auch auf das E-Book angewendet.71 In den USA hingegen ist Derartiges unbekannt und der Markt, wohl auch aus diesem Grunde, erheblich dynamischer.72 Sodann kam es Mitte des ersten Jahrzehnts dieses Jahrhunderts zu einem erneuten „E-Book-Hype“. Dieser wurde begünstigt durch die fortschreitende Verbreitung des Internets als Distributionsmedium, die Evolution der Lesehardware sowie durch den Markteintritt von Amazon in das Hardwaregeschäft. Im Jahre 2007 brachte der Onlinebuchhändler ein eigenes Lesegerät für E-Books auf den Markt.73 Durch die schlichte Größe des Anbieters in Verbindung mit einer eigenen Distributionsplattform hat der Kindle-Reader74 den E-Book-Markt, jedenfalls in den USA, zu neuen Dimensionen anwachsen lassen.75 Seit Anfang 2010 wird der Markt zunehmend durch Tablet-PCs belebt. Hier hat Apple mit dem iPad eine neue Produktkategorie geschaffen. Wie bereits oben76 ausgeführt, kann die Bedeutung dieses Lesegerätes wohl kaum überbewertet werden.77 Ähnlich wie Amazon hat Apple ein Lesegerät mit eigener Distributionsplattform namens iBooks auf den Markt gebracht.78 70  Schrape,

S. 36. Auffassung vertritt jedenfalls nach einer Kehrtwende der Börsenverein des deutschen Buchhandels, vgl. http: /  / www.boersenblatt.net / 260493 /  (Stand: 19.11.12). So auch Wallenfels / Russ, § 2 BuchPrG Rn. 10 unter Hinweis auf den Willen des Gesetzgebers im Hinblick auf die Neufassung des § 2 Nr. 2 UrhG. Zu beachten ist aber, dass die Herausgeber und Autoren Preisbindungstreuhänder im Börsenverein sind. 72  Kraus, S. 21. 73  Rapp, S. 28. 74  Vgl. unten B.III.1.a)bb) und B.III.1.b)aa). 75  Entsprechend den Statistiken der Association of American Publishers (AAP) stagnierte der E-Book-Markt in den USA Anfang des Jahrhunderts, wurde aber ab 2007 erheblich belebt; vgl. Statistiken der AAP veröffentlicht durch das International Digital Publishing Forum (IDPF) auf http:www.idpf.org / about-us / industrystatistics#Additional_Global_ebook_Sales_figures (Stand: 26.10.11). Nach Angaben der AAP hat der Anteil der E-Books am Gesamtbuchmarkt der USA seit 2008 bis 2010 von 0,6 % auf 6,4 % zugenommen. Im selben Zeitraum seien die Verkaufszahlen von E-Books um 1036,6 % auf 114 Millionen gestiegen, http: /  / www.publishers. org / bookstats / formats /  (Stand: 26.10.11). 76  Vgl. oben A. 77  Entsprechende Hoffnungen macht sich auch die Buchbranche, Kraus, S. 32. 71  Diese

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B. Begriffliche und rechtstatsächliche Grundlagen

Der große Vorteil dieser Tablet-PCs für den E-Book-Markt ist, dass diese die Funktion des E-Book-Readers „nebenbei“ mitbringen und dies in sehr gehobener Güte. Dies führt dazu, dass teilweise beim Verbraucher der Bedarf erst durch das Vorhandensein des Lesegeräts entsteht und so auch die verbreitete Skepsis gegenüber dem E-Book leichter überwunden wird. Mittlerweile bietet auch Amazon entsprechende multimediale Lesegeräte in Ergänzung zu dem reinen Reader an.79 Die Expansionsprognose teilt nach einer Studie des Börsenvereins des Deutschen Buchhandels e. V. auch die deutsche Verlagsbranche. Diese sehen ein Wachstum des E-Book-Marktes voraus und halten Tablet-PCs hier für besonders relevant.80

III. Technische Erscheinungsformen Zum Lesen von E-Books sind sogenannte Reader erforderlich. Wie bereits hinsichtlich des Begriffs „E-Book“ bestehen auch hier gewisse begriffliche Unschärfen. Zum Teil wird unter dem Reader die Software und andererseits die Hardware verstanden. Eine abschließende Abgrenzung lässt sich wohl nicht treffen. Denn egal welche Hardware zum Betrachten des E-Books verwendet wird, ist jedenfalls immer auch eine Software zwingend erforderlich. Möchte man etwa das iPad auch als Reader begreifen, so kann sich dies wohl kaum ausschließlich auf das Gerät beziehen. Dieses wird nicht vorrangig als Lesegerät aufgefasst, und zum Lesen von E-Books ist zwangsläufig eine ergänzende Software erforderlich, welche der Anwender gesondert installieren muss.81 Allerdings gibt es auch Lesegeräte, die ausschließlich oder nahezu ausschließlich für das Lesen von E-Books geeignet sind82 und dafür selbstverständlich auch eine Software benötigen. Hinsichtlich solcher Geräte hat sich der Begriff „dezidiertes Lesegerät“ im Sprachgebrauch herausgebildet.83 78  Wikipedia „iPad“: http: /  / de.wikipedia.org / w / index.php?oldid=110663299 (Stand: 19.11.12); Kraus, S.  29 f. m. w. N. 79  Dies unter dem Produktnamen „Kindle fire“. 80  Umbruch auf dem Buchmarkt? Das E-Book in Deutschland, Pressekonferenz des Börsenvereins des Deutschen Buchhandels vom 14. März 2011: http: /  / www. boersenverein.de / sixcms / media.php / 976 / E-Book-Studie_2011.pdf (Stand: 07.11.17). 81  Selbst Apples Lesesoftware „iBooks“ ist nicht obligatorischer Teil des Lieferumfangs. 82  Genannt seien hier exemplarisch der Sony Reader, der Amazon Kindle, das Cybook von Bookeen (nur Vertrieb, White Label Produkt der Firma Netronix Inc.), das OYO-Lesegerät (wohl auch White Label, vermarktet u. a. von Thalia) etc. In der jüngsten Vergangenheit ist auch bei diesen Geräten ein Trend zu einer gewissen Multifunktionalität zu beobachten.



III. Technische Erscheinungsformen41

Im Rahmen dieser Arbeit soll unter einem E-Book-Reader ein dezidiertes Lesegerät verstanden werden. Zu diesen Geräten sollen jedoch auch die Tablet-PCs gehören, da diese im Gegensatz zu Notebooks oder DesktopPCs vielfach als zum Ersatz des klassischen Buchs befähigte Hardware angesehen werden. Diese Geräte sind, wie dezidierte Lesegeräte, aufgrund ihrer Mobilität, langen Akkulaufzeit und oft sehr guten Bildschirme solchen Lesegeräten wie Notebooks oder PCs erheblich überlegen. Sofern jedoch die Software zum Betrachten von E-Books für andere Geräte gemeint ist, wird dies ausdrücklich erwähnt. 1. Lesegeräte Die folgende Darstellung soll einen Überblick über die verschiedenen Lesegeräte verschaffen. Sofern es sich nicht um einen E-Book-Reader oder dezidiertes Lesegerät handelt, ist neben der Hardware eine spezielle Software zum Betrachten von E-Books erforderlich. a) PC oder sonstige Lesegeräte Berücksichtigung finden soll hier lediglich solche Software, die speziell für das Betrachten von E-Books entwickelt wurde und welcher eine gewisse Marktrelevanz zugesprochen werden kann. Ausgenommen werden sollen daher Programme wie der Acrobat Reader der Schreibprogramme, welche zwar eine Textbetrachtung ermöglichen, deren optische Aufmachung sich jedoch nicht an einem klassischen Buch orientiert. Hier ist diverse weitere Software, insbesondere zu anderen Betriebssystemen als Windows verfügbar.84 Die nachstehenden Programme haben die wohl größte Verbreitung erreicht und sollen daher zur Veranschaulichung dienen. Belastbare Daten zur Marktrelevanz konnten nicht gefunden werden. Daher beruht diese Einschätzung lediglich auf der persönlichen Erfahrung aufgrund der Recherche zu diesem Thema. aa) Adobe Digital Editions (ADE) Bei dieser Software handelt es sich um ein kostenloses Endkundenprogramm der Firma Adobe Systems Inc., welche bereits Anfang der 90er beispielsweise auch Rapp, S. 5. für Android, Linux und Mac OS steht diverse Lesesoftware zur Verfügung. Eine Übersicht findet sich etwa bei Wikipedia „EPUB“: http: /  / de.wiki pedia.org / w / index.php?oldid=95358639 (Stand: 01.11.11). 83  So

84  Insbesondere

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B. Begriffliche und rechtstatsächliche Grundlagen

Jahre das Programm Acrobat Reader herausgebracht hatte. Verfügbar ist diese Software für Windows und Mac OS. Mit Hilfe dieser Software können .PDF, .XHTML, .EPUB sowie Flash85Formate betrachtet werden. Die Verwendung von Digital Rights Management86 (DRM) ist in diversen Facetten möglich. So ist die Beschränkung der Anzahl von Kopien, die Einräumung des Rechts, den Inhalt zu drucken, und auch die zeitlich befristete Entleihe von E-Books, beispielsweise von öffentlichen Bibliotheken, mit ADE möglich.87 Selbst das Verleihen von EBooks im Bekanntenkreis soll durch ADE ermöglicht werden, indem die E-Books durch ein Passwort geschützt werden, welches vom „Käufer“88 auch an Dritte weitergereicht werden kann. Während dieser Zeit ist das EBook für den Käufer nicht zugänglich. Voraussetzung dieser Funktion ist jedoch, dass der Autor diese freigegeben hat.89 Darüber hinaus bietet Adobe Systems für den Buchhandel eine Komplettlösung zum Vertrieb von E-Books, die „Adobe eBook Platform“, an. Diese setzt sich aus einem Autorenprogramm, einem Content Server mit Verschlüsselungstechnologie und der Adobe Digital Editions bzw. Adobe Reader Mobile DSK genannten Endkundensoftware zusammen.90 Letztere ist auch für Android Tablet-PCs, Smartphones und dezidierte Lesegeräte erhältlich.91 In Deutschland nutzen dieses Angebot von Adobe Systems Inc. beispielsweise die E-Book-Plattformen von Thalia, Libri, Libreka, Ciando usw. Für 85  Bei Adobe Flash handelt es sich um eine Technologie der Firma Adobe Systems Inc. 86  Vgl. unten B.V. 87  Vgl. Adobe Digital Publishing White Paper (engl.): http: /  / www.adobe. com / products / digitaleditions / pdfs / adobe_ebook_platform_whitepaper.pdf (Stand: 03.11.11), S.  3 f. 88  Der Begriff „Käufer“ kann hier nur umgangssprachlich verwendet werden. Ausweislich der jeweiligen AGB der Händler wird dem „Käufer“ lediglich ein Nutzungsrecht an dem E-Book eingeräumt. 89  Vgl. Adobe Digital Publishing White Paper (engl.): http: /  / www.adobe. com / products / digitaleditions / pdfs / adobe_ebook_platform_whitepaper.pdf (Stand: 03.11.11), S. 4; Schrape, S. 39 mit Hinweis auf Barnes & Noble. Soweit ersichtlich ist Barnes & Nobel bisher der einzige Händler, der dies mit seiner Funktion „LentMe“ ermöglicht, vgl. http: /  / www.barnesandnoble.com / ebooks / help-faqs.asp (Stand: 25.11.11) „Can I lent NOOK Books?“. Leider konnten die konkreten Bedingungen nicht ausgearbeitet werden, da die App auf dem deutschen Markt (hier Apple App Store) nicht erhältlich ist. Vgl. auch Wikipedia „Barnes & Noble“: http: /  / de. wikipedia.org / w / index.php?oldid=95358639 (Stand: 25.11.11). 90  Vgl. Adode Digital Publishing White Paper (engl.): http: /  / www.adobe. com / products / digitaleditions / pdfs / adobe_ebook_platform_whitepaper.pdf (Stand: 03.11.11), S.  2 f. 91  Hier Adobe Reader Mobile SDK genannt.



III. Technische Erscheinungsformen43

den Verbraucher problematisch ist in diesem Zusammenhang, dass für Apple-Endgeräte mit iOS Betriebssystem keine Lesesoftware von Adobe Systems zur Verfügung steht. Dies ist begründet mit einer grundsätzlichen Auseinandersetzung zwischen Apple und Adobe Systems über dessen Technologieplattform „Flash“. Apple gestattet für mobile Geräte mit dem Betriebssystem iOS nämlich nicht die Implementierung von Flash.92 Dies führt für den Verbraucher zum Teil zu erheblichen Irritationen, da dieser nicht ohne weiteres erkennen kann, ob sein Lesegerät zum Betrachten des erworbenen E-Books geeignet ist. Teilweise wird dieses Problem durch spezielle Apps der jeweiligen E-Book-Plattformen umgangen. So bietet beispielsweise Libri eine spezielle App für iOS an, mit welcher ADE-Inhalte wiedergegeben werden können.93 Der große Vorteil von ADE ist, dass diese Software nicht plattformgebunden ist. So können Verbraucher bereits erworbene E-Books grundsätzlich in ADE einfügen und E-Books von unterschiedlichen Buchhändlern bzw. Online-Vertriebsplattformen erwerben und hinzufügen. Dies ist unüblich, da überwiegend E-Books nur mit spezieller Software des Veräußerers zu betrachten sind.94 Um sämtliche Funktionen von ADE nutzen zu können, ist es erforderlich, auf der Homepage von Adobe eine „Adobe-ID“ zu erstellen. Diese ID wird erteilt, wenn der Anwender ein entsprechendes Kundenkonto anlegt. Sodann muss jedes Lesegerät unter Angabe der ID autorisiert werden. Die Identifikation der Lesegeräte erfolgt über die Hardware dieser Geräte. Zu einer „Adobe-ID“ können bis zu sechs Lesegeräte registriert werden, auf welchen die erworbenen und mit DRM geschützten E-Books gelesen werden können.95 Sofern ADE von Verlagen oder dem Buchhandel genutzt wird, wird dem Verbraucher üblicherweise der Download einer .ACSM Datei bereitgestellt. Diese enthält die Daten für den Download des E-Books mit entsprechenden Informationen, welcher nach dem Öffnen der .ACSM Datei automatisch gestartet wird. Danach steht das E-Book auf allen zur betreffenden AdobeID registrierten Lesegeräten zur Verfügung. 92  Zu den Gründen: „Thaughts on Flash“ von Steve Jobs, CEO von Apple, vgl. http: /  / www.apple.com / hotnews / thoughts-on-flash /  (Stand: 03.11.11). 93  Gemeint ist die eBookS Reader App der Libri.de Internet GmbH. 94  So können im Kindle-Shop von Amazon erworbene E-Books nur mit KindleSoftware betrachtet werden. Selbiges gilt für mit iBooks erworbene Werke. Diese können nur auf Apple Hardware mit dem Betriebssystem iOS gelesen werden. 95  Vgl. Adode Digital Publishing White Paper (engl.): http: /  / www.adobe.com / pro ducts / digitaleditions / pdfs / adobe_ebook_platform_whitepaper.pdf (Stand: 03.11.11), S. 5 sowie Adobe Content Server 4 Datasheet (engl.): http: /  / www.adobe.com / pro ducts / contentserver / pdfs / acs4_datasheet_ue.pdf (Stand: 11.01.12).

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B. Begriffliche und rechtstatsächliche Grundlagen

bb) Amazon Kindle Lese-App Wie bereits ausgeführt, trat Amazon im Jahre 2007 mit dem Kindle in den Markt der E-Book-Reader ein.96 Der Markteintritt beschränkte sich jedoch nicht auf das dezidierte Lesegerät. Vielmehr wurde eine umfassende Distributionsplattform für E-Books geschaffen. Diese umfasst heute den Kindle-Shop, Kindle ebooks sowie spezielle Kindle Lese-Apps. Letztgenannte sind sowohl für Windows PC, Mac OS, Android und iOS Betriebssysteme erhältlich.97 Die über den Kindle-Shop erworbenen E-Books werden im Kindle Format (.AZW / .AZW1) bereitgestellt. Dieses Format kann nur mit dem Kindle(-Reader) und den Kindle Lese-Apps geöffnet werden. Das verbreitete E-Book Format .EPUP wird nicht unterstützt.98 Ähnlich wie bei ADE ist es für das Öffnen von im Kindle-Format erworbenen E-Books erforderlich, einen Onlineaccount bei Amazon zu unterhalten. Die Lesegeräte bzw. Apps verbinden sich mit diesem Account und gleichen den Bestand an erworbenen E-Books ab. Dies gilt auch für Lesezeichen, Notizen und Markierungen. Wird das Lesegerät von dem AmazonKonto abgemeldet, so können mit dem Gerät keine Inhalte mehr betrachtet werden. Es können wie bei ADE bis zu sechs Lesegeräte mit dem AmazonKonto verbunden werden.99 cc) Microsoft Reader Hierbei handelt es sich um eine mit den vorgenannten Programmen vergleichbare Anwendung der Firma Microsoft Inc. Der Reader ist zur Darstellung und Betrachtung von E-Books im .lit-Format vorgesehen. Dabei handelt es sich um ein proprietäres Format der Firma Microsoft, welches E-Books mittels DRM gegen ungewünschte Handlungen des Kunden schützt. Dieser Reader ist ausschließlich für Hardware geeignet, welche ein Windows-Betriebssystem nutzt. Microsoft hat den Reader in den vergangenen Jahren nicht weiterentwickelt und stellte dieses Produkt zum 30. August 2012 ein. Bereits seit dem 96  Vgl.

oben B.II. http: /  / www.amazon.de / gp / feature.html / ref=amb_link_161910387_6?ie= UTF8&docId=1000482783&pf_rd_m=A3JWKAKR8XB7XF&pf_rd_s=center-1&pf_ rd_r=0C95X50DPJVT9XX338SD&pf_rd_t=101&pf_rd_p=262603087&pf_rd_ i=301128 (Stand: 22.11.11). 98  Vgl. Amazon Hilfe – Kindle-Hilfe: https: /  / www.amazon.de / gp / help / custo mer / display.html / ref=_left_nav_kindle?nodeid=200594410 (Stand: 25.11.11). 99  Ebenda. 97  Vgl.



III. Technische Erscheinungsformen45

08. November 2011 sind keine E-Books im .lit-Format mehr erhältlich. Bereits erworbene Dateien können unbegrenzt weiterhin betrachtet werden.100 Aufgrund dieser Produkteinstellung sollen hier keine weiteren Ausführungen folgen. Einzig scheint es für den Erwerber eines E-Books im .lit-Format in Zukunft schwierig, bestehende Dateien zu betrachten. Sollte die Hardware erneuert werden oder ein andres Betriebssystem installiert werden, ist nicht ersichtlich, ob es weiterhin möglich ist, den Microsoft Reader zu installieren, da dieser nicht weiterentwickelt wird. Mittelfristig dürfte dem Verbraucher daher faktisch die Berechtigung und die Möglichkeit zum Lesen des erworbenen E-Books genommen werden. dd) Mobipocket Beim Mobipocket Reader handelt es sich um ein Produkt der französischen Firma Mobipocket SA, einer Tochter von Amazon. Unter diesem Sammelbegriff wird Software für nahezu alle gängigen Betriebssysteme angeboten. Neben Windows und Mac OS werden auch Linux, Symbian OS, Palm OS, Blackberry und die Systeme einiger dezidierter Lesegeräte unterstützt.101 Für iOS konnte keine Software gefunden werden. Je nach Betriebssystem unterscheidet sich jedoch der Leistungsumfang der Software.102 Die Version für den gewöhnlichen Computer wird als Mobipocket Reader Desktop bezeichnet.103 Die Funktionen ähneln insgesamt denen der vorgenannten Programme, insbesondere von ADE. Es können E-Books hinzugefügt und Hervorhebungen in Form von Unterstreichungen, Lesezeichen und Notizen vorgenommen werden. Diese werden mit den bei Mobipocket registrierten Endgeräten synchronisiert. Eine Wörterbuchfunktion ermöglicht das einfache Nachschlagen von Fremdwörtern oder Übersetzungen. Ergänzend verfügt der Mobipocket Desktop Reader über eine Funktion, welche es ermöglicht, unterschiedliche Textdateien in ein E-Book-Format umzuwandeln. Dies gilt insbesondere auch für Word, Excel und .rtf104-Dateien.

100  Vgl. http: /  / www.microsoft.com / reader / de / default.mspx (Stand: 21.11.11); Wikipedia „Microsoft Reader“: http: /  / de.wikipedia.org / w / index.php?oldid=92529354 (Stand: 21.11.11). 101  Vgl. im Detaill:http: /  / www.mobipocket.com / EN / DownloadSoft / Product DetailsReader.asp (Stand: 21.11.11). 102  Ebenda. 103  Ebenda. 104  Rich Text Format.

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B. Begriffliche und rechtstatsächliche Grundlagen

Für Autoren stellt Mobipocket den Mobipocket Creator zur Verfügung. Dem Autor wird hier auch die Möglichkeit eingeräumt, die Rechte des Erwerbers mittels DRM konkret zu bestimmen.105 Der Mobipocket Reader Desktop soll als zentrales Programm zur Verwaltung von E-Books, und Textdateien im Allgemeinen dienen. Das Erscheinungsbild orientiert sich an jener der bekannten Mediaplayer für Musikdatenbanken bzw. -bibliotheken.106 Die unterstützten Dateiformate sind .HTML, .PDF, .TXT und weitere, welche mittels der Desktopanwendung in das .PRC-Format übertragen werden können.107 Seit der Übernahme durch Amazon und der Marktreife des Produktes Kindle scheint die Entwicklung des Mobipocket Reader nicht fortgesetzt zu werden.108 Neuere Informationen zu dieser Lesesoftware sind jedenfalls schwer auffindbar. Auch die eigenen Darstellungen von Mobipocket scheinen veraltet.109 Auf weitere Darstellungen wird daher verzichtet. ee) Sony Reader for PC / Mac / Android Auch Sony möchte neben der Lesehardware auch in der Distribution von E-Books Fuß fassen. Der neueste Sony Reader110 verfügt, ähnlich wie die Geräte von Apple, Amazon oder Barnes & Noble, über eine integrierte Verbindung zum ReaderStore von Sony. Hierfür hat Sony auch Lesesoftware für PC, Mac und Android entwickelt. Leider steht der ReaderStore nur in den USA und Kanada zur Verfügung und soll daher nicht weiter erwähnt werden. Ein Store für Kunden aus Deutschland sei geplant. Eine offizielle Begründung für diese Zugangsbeschränkung konnte nicht gefunden werden. Allerdings muss der Zugang zum amerikanischen ReaderStore wohl aufgrund der regionalen Vergabe von Nutzungslizenzen sowie der Nichtexistenz eines BuchPrG im Hinblick auf deutsche Kunden unterbunden werden. Offensichtlich ist der deutsche Markt für E-Books noch nicht so weit entwickelt, als dass Sony bereit wäre, hier eine schnelle Lösung zu erarbeiten. 105  Vgl. im Detail: http: /  / www.mobipocket.com / EN / DownloadSoft / Product DetailsReader.asp?feature=18 (Stand: 25.11.11). 106  Etwa iTunes oder Windows Mediaplayer. 107  Wikipedia „Mibopocket“: http: /  / de.wikipedia.org / w / index.php?oldid=9592 8664 (Stand: 22.11.11). 108  Wikipedia „Mibopocket“ (engl.): http: /  / en.wikipedia.org / w / index.php?oldid= 469400103 (Stand:11.01.12). 109  Vgl. im Detail: http: /  / www.mobipocket.com / EN / DownloadSoft / Product DetailsReader.asp (Stand: 21.11.11). 110  Gemeint ist hier der Sony Reader als dezidiertes Lesegerät.



III. Technische Erscheinungsformen47

Aufgrund dieses Sachverhaltes ist die Sony Reader Software für PC / Mac / Android in Deutschland nicht ernsthaft relevant. Welchen Nutzen diese für den Verbraucher mit sich bringen soll, ist daher aktuell nicht ersichtlich. Es steht zu vermuten, dass derzeit nur eine Synchronisation und Sicherung der E-Books auf dem PC mittels dieser Software möglich ist. b) E-Book-Reader111 Wie bereits ausgeführt, sind am Markt neben der erforderlichen Software zum Betrachten von E-Books auch spezielle Endgeräte für diesen Zweck erhältlich, sogenannte dezidierte Lesegeräte. Die in Deutschland wohl relevantesten dezidierten Lesegeräte sollen in dem folgenden Überblick kurz dargestellt werden. aa) Kindle Der Kindle kam bereits 2007 auf den US-Markt. Seitdem wurde das Gerät mehrfach überarbeitet und wird nunmehr in verschieden Versionen angeboten. Neben dem Kindle112 (eReader) ist in Deutschland auch der Kindle Keyboard 3G verfügbar. Beide Geräte nutzen sogenannten E-Ink Displays. Hier werden durch elektronische Impulse Farbpartikel im Display angeordnet. Eine Hintergrundbeleuchtung ist nicht erforderlich. Da die Farbpartikel bildstabil sind und nur bei einem Wechsel der Darstellung, etwa durch „Umblättern“, elektronisch angeregt werden müssen, sind diese Displays sehr energiesparend.113 Amazon gibt die Akku-Laufzeit – je nach Modell – mit ein bis zwei Monaten an.114 Diese Technik ist aktuell nur als SchwarzWeiß- bzw. Graustufen-Display erhältlich.115 Mit einem Gewicht von 170 g bzw. 247 g sind die Geräte ähnlich schwer wie ein Taschenbuch.116 Der Preis beträgt € 99,00 bzw. € 159,00. Unterstützt werden die Formate Kindle (.AZW / .AZW1), .TXT, .PDF, ungeschützte .MOBI, .PRC nativ, .HTML, 111  Gemeint

sind hier dezidierte Lesegeräte. handelt es sich aktuell im die vierte Generation des Kindle. 113  Wikipedia „Elektronisches Papier“: http: /  / de.wikipedia.org / w / index.php? oldid=96313804 (Stand: 29.11.11). 114  Vgl. http: /  / www.amazon.de / Kindle-eReader-Wi-Fi-Display-deutsches / dp / B00 51QVF7A / ref=sr_tr_sr_1?ie=UTF8&qid=1321966378&sr=8-1 (Sand: 22.11.11). 115  Wikipedia „Elektronisches Papier“: http: /  / de.wikipedia.org / w / index.php? oldid=96313804 (Stand: 29.11.11). 116  Vgl. http: /  / www.amazon.de / Kindle-eReader-Wi-Fi-Display-deutsches / dp / B00 51QVF7A / ref=sr_tr_sr_1?ie=UTF8&qid=1321966378&sr=8-1 (Sand: 22.11.11). 112  Hier

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B. Begriffliche und rechtstatsächliche Grundlagen

.DOC, .DOCX sowie einige Bilddateiformate.117 Ebenso wie die KindleLese-Apps unterstützten auch die Kindle-Lesegeräte das .EPUP Format nicht.118 Das Leistungsspektrum der Kindle-Lesegeräte ist vergleichbar mit jenem der Kindle-Lese-Apps.119 Mit dem Kindle können via Internetverbindung E-Books erworben werden. Je nach Modell steht hierzu eine Wi-Fi-Schnittstelle oder das Amazon Whispernet120 zur Verfügung. Dies bedingt ebenfalls die Einrichtung eines Amazon-Kontos. Über dieses Konto werden auch mit dem Kindle Notizen, Lesezeichen und Hervorhebungen synchronisiert. Hier werden auch die bereits erworbenen E-Books registriert und archiviert, so dass eine erneute Übertragung auf ein weiteres Lesegerät oder Lese-App möglich ist, sofern nicht mehr als die gestattete Anzahl von Endgeräten überschritten wird.121 Offenbar hat auch Amazon das Potential von Tablet-PCs, insbesondere bedingt durch deren Vielseitigkeit, erkannt und vertreibt seit Mitte November 2011 ein eigenen Tablet-PC auf dem US-amerikanischen Markt. Hierbei handelt es sich um den Kindle Fire, welcher auf dem Android-Betriebssystem basiert. Neben dem Surfen im Internet ermöglicht das Kindle Fire den Zugang zum Amazon AppStore, das Abspielen von Videos, das Spielen von Computerspielen und auch das Lesen von E-Books. Das Gerät wird in den USA zu einem „Kampfpreis“ von $ 199,00 angeboten, wobei gemutmaßt wird, dass Amazon bei der Hardware sogar Verluste einkalkulierte. Zwischenzeitlich ist auch die Markeinführung in Deutschland erfolgt. Angeboten werden aktuell verschiedene Ausführungen ab € 59,99.122

117  Vgl. http: /  / www.amazon.de / Kindle-eReader-Wi-Fi-Display-deutsches / dp / B00 51QVF7A / ref=sr_tr_sr_1?ie=UTF8&qid=1321966378&sr=8-1 (Sand: 22.11.11). 118  Schrape, S. 39; Amazon Hilfe – Kindle-Hilfe: http: /  / www.amazon.de / gp / help / customer / display.html / ref=_left_nav_kindle?nodeid=200594410 (Stand: 25.11.11). 119  Vgl. oben B.III.1.a)bb). 120  Hierbei handelt es sich um eine UMTS-Verbindung, bei welcher keine zusätzlichen Verbindungsentgelte anfallen, da diese von Amazon getragen werden, vgl. http: /  / www.amazon.de / Kindle-Wireless-Reader-3g-Lesegerät / dp / B003DZ1Y7M / re f=sr_1_1?ie=UTF8&qid=1322571196&sr=8-1#kindle-features-wireless und „Lizenzvereinbarung und Nutzungsbedingungen für Amazon.de Kindle“: http: /  / www.ama zon.de / gp / help / customer / display.html / ref=amb_link_159097227_2?ie=UTF8&node Id=200595170&pf_rd_m=A3JWKAKR8XB7XF&pf_rd_s=center-36&pf_rd_ r=09ZV406SXJQ0QJBGCAB7&pf_rd_t=201&lpf_rd_p=261618567&pf_rd_ i=B003DZ1Y7M#wireless (Stand: 29.11.11). 121  Vgl. http: /  / www.amazon.de / Kindle-eReader-Wi-Fi-Display-deutsches / dp / B0051QVF7A / ref=amb_link_161982707_2?pf_rd_m=A3JWKAKR8XB7XF&pf_ rd_s=center-1&pf_rd_r=1RD3ZKFTMKP25Z8WAFE0&pf_rd_t=101&pf_rd_ p=264359847&pf_rd_i=301128 (Stand: 29.11.11).



III. Technische Erscheinungsformen49

bb) Sony Im Rahmen der Geschichte des E-Books wurde bereits der Einfluss der Firma Sony auf diese Entwicklung angesprochen. Seit Beginn der 90er Jahre ist Sony auf diesem Markt aktiv.123 E-Book-Reader nach heutigem Verständnis sind von Sony seit März 2009 in Deutschland erhältlich.124 Der Sony Reader PRS-505 war wohl der erste E-Book-Reader, der in Deutschland, nach der ersten Euphorie Anfang des Jahrtausends, ernsthaft wahrgenommen wurde.125 Auf dieses Gerät folgten einige Nachfolgemodelle mit unterschiedlicher technischer Ausstattung. Allen Geräten von Sony ist gemein, dass diese, wie der Amazon Kindle, die E-Ink-Technik126 nutzen. Seit Oktober 2011 hat Sony die Vorgängermodelle durch den PRS-T1 abgelöst. Hierbei handelt es sich, laut Aussage von Sony, mit 168g um den leichtesten E-Book-Reader am Markt. Der Reader verfügt über eine Wi-FiSchnittstelle und einen internen Speicher von 1,3 GB, womit ca. 1.200 Bücher auf dem Gerät gespeichert werden können sollen. Dieser Speicher kann durch eine MicroSD Card um bis zu 32 GB erweitert werden. Die Akkulaufzeit wird mit mehr als 100 Stunden angegeben. Neben der Möglichkeit, Notizen, Markierungen und Lesezeichen zu erstellen, verfügt der Reader über 12 vorinstallierte Wörterbücher um unbekannte Wörter unmittelbar nachschlagen zu können. Eine Version mit UMTS-Schnittstelle ist zunächst nicht erhältlich.127 Der Sony Reader PRS-T1 unterstützt die Formate .EPUB, .PDF, .TXT, .RTF sowie einige Bild- und Musikdateiformate.128 Die E-Books können über eine Kabelverbindung zum Sony Reader for PC oder direkt aus dem 122  Die Markteinführung in Deutschland erfolgte am 25. September 2012, vgl. http: /  / www.focus.de / finanzen / news / wirtschaftsticker / tid-27215 / kindle-fire-hdamazons-kindle-fire-soll-deutschland-erobern_aid_814839.html (Stand: 23.11.12); vgl. Angebote von Amazon: http: /  / www.amazon.de / gp / product / B00ZDWLEEG?re direct=true&ref_=s9_acss_bw_ln_celeftna_1_6 (Stand: 24.11.15). 123  Schrape, S. 35. 124  Kraus, S. 23. 125  Müller / Spiegfel / Ullrich, S. 15. 126  Vgl. oben B.III.1.b)aa). 127  Zum gesamten Absatz vgl.: http: /  / www.sony.de / product / rd-reader-ebook / tab / overwiev; http: /  / www.sony.de / product / rd-reader-ebook / tab / editorialarticle3; Wikipedia „Sony Reader“: http: /  / de.wikipedia.org / w / index.php?oldid=96473197; Wikipedia „Sony Reader“ (engl.): http: /  / en.wikipedia.org / w / index.php?oldid=461638010 (Stand alle: 29.11.11). 128  Vgl.: http: /  / www.sony.de / support / de / product / PRS-T1 / specifications; Wikipedia „Sony Reader“: http: /  / de.wikipedia.org / w / index.php?oldid=96473197 (Stand beide: 29.11.11).

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B. Begriffliche und rechtstatsächliche Grundlagen

Internet via Wi-Fi im Sony Reader Store129 sowie diverse Partnershops bezogen werden. Hierfür ist es erforderlich, den E-Book-Reader zunächst bei Adobe mit der bestehenden oder neu zu erstellenden Adobe-ID130 zu registrieren.131 Nicht abschließend geklärt werden konnte, ob der Reader auch ohne Adobe-ID verwendet werden kann, sofern die E-Books über den Sony Reader Store bezogen werden, da dieser für deutsche Kunden nicht zur Verfügung steht.132 Aufgrund der Verwendung der Adobe-ID und einer Kompatibilität mit ADE kann im Übrigen auf die diesbezüglichen Ausführungen verwiesen werden.133 So ist es mit den E-Book-Readern von Sony möglich, E-Books aus öffentlichen Bibliotheken auszuleihen, sofern diese die E-Book-Leihe unterstützen.134 Demgegenüber wird die Leihe von E-Books unter Verbrauchern wohl nicht unterstützt, obwohl dies mit ADE grundsätzlich möglich ist.135 Auf das Modell PRS-T1 folgten noch die Weiterentwicklungen PRS-T2 und PRS-T3. Nach den ersten großen Erfolgen der Sony Reader fanden die Produkte offenbar jedoch wenig Kundenresonanz. Bereits im Jahre 2014 entschied Sony, den Mark der E-Book-Reader nicht weiter zu bedienen.136 Diese gilt auch für den E-Book-Store von Sony. Bestehende Kundenkonten können zum Anbieter kobobooks.com migriert werden.137

129  Dieser findet sich im Internet unter http: /  / ebookstore.sony.de (Stand: 29.11.11). 130  Vgl. oben B.III.1.a)aa). 131  Die genaue Vorgehensweise diesbezüglich lässt sich ohne Erwerb eines Sony Readers nicht abschießend nachvollziehen. Eine Registrierung des Sony Readers erfolgt wohl über eine mitgelieferte PC-Software, welche die Adobe-ID abfragt. Eine Anleitung findet sich für den Partnershop www.liblri.de unter „Download von eBooks“: http: /  / www.libri.de / shop / action / magazine / 36055 / download_von_ebooks. html#Anleitung1, dort „1. So funktioniert’s; Hinweis zum Lesen von Adobe DRMgeschützten eBooks auf dem Sony Reader Wi-Fi PRS-T1“. Ähnlich scheint dies auch bei Verwendung des Sony Reader Store von statten zu gehen, vgl. http: /  / ebooks. custhelb.com / app / answers / detail / a_id / 145 (Stand: 29.11.11). 132  Vgl. http: /  / ebooks.custhelb.com / app / answers / detail / a_id / 99 (Stand: 29.11.11) 133  Vgl. oben B.III.1.a)aa). 134  Wikipedia „Sony Reader“ (engl.) http: /  / en.wikipedia.org / w / index. php?oldid=461638010 sowie http: /  / www.sony.de / product / rd-reader-ebook / tab / edi torialarticle1 (Stand beide: 29.11.11). 135  Vgl. Wikipedia „Sony Reader“ (engl.): http: /  / en.wikipedia.org / w / index. php?oldid=461638010 (Stand: 29.11.11) im Hinblick auf die Freigabe durch Sony. 136  Siehe http: /  / www.heise.de / newsticker / meldung / E-Books-Kein-neuer-SonyReader-geplant-2282751.html (Stand: 27.03.16). 137  Siehe http: /  / www.sony.de / support / de / article / 36854 (Stand: 27.03.16).



III. Technische Erscheinungsformen51

cc) Nook Beim „Nook“ handelt es sich um ein dezidiertes Lesegerät des größten US-amerikanischen Buchhändlers Barnes & Noble Inc. Zwar hat dieses Gerät auf den deutschen Markt, welcher hier beleuchtet werden soll, mangels Verfügbarkeit faktisch keinen Einfluss. Dies gilt insbesondere, da es nach hiesigem Verständnis nur aus den USA und Kanada möglich ist, Inhalte für das Nook, jedenfalls aus dem Barnes & Noble-Shop, zu erwerben. Erwähnenswert ist dieses dezidierte Lesegerät jedoch deshalb, da Barnes & Noble mit diesem die sogenannte „LentMe“ Funktion anbietet. So wird es dem Kunden ermöglicht, das E-Book unter bestimmten Voraussetzungen an Bekannte zu „verleihen“. Während dieser Zeit ist das E-Book auf dem Lesegerät des „Entleihers“ nicht verfügbar. Diese auf Adobe Digital Editions aufbauende Funktion wird bisher wohl ausschließlich von Barnes & Noble unter erheblichen Einschränkungen angeboten.138 So muss der Autor des E-Books diese Funktion ausdrücklich zulassen und ist die Funktion einmalig für die Dauer von zwei Wochen anwendbar.139 Allerdings steht zu vermuten, dass diese Funktion, wie eigentlich alle Umstände im Hinblick auf das E-Book, aufgrund der rasanten Entwicklung den Kundenwünschen angepasst wird, um einen Marktvorteil zu erreichen. Des Weiteren ermöglicht Barnes & Noble, Nook-Besitzern, in seinen Ladengeschäften E-Books kostenfrei zur Probe zu lesen. Der Kunde kann das Nook mit einem Netzwerk verbinden und sich das E-Book im Ladengeschäft uneingeschränkt ansehen, wie es beim klassischen Buch möglich ist.140 Auf weitere Ausführungen zu dieser Gerätegruppe wird aufgrund der Abstinenz im deutschen Markt verzichtet. Auch sind die Leistungsmerkmale im Übrigen vergleichbar mit denen des jeweiligen Kindle-Modells von Amazon.141 dd) iPad Bei dem iPad handelt es sich, wie bereits mehrfach angeführt, um den wohl ersten Tabletcomputer. Aufgrund seiner großen Mobilität und des sehr 138  Schrape, S. 39; http: /  / www.barnesandnoble.com / ebooks / help-faqs.asp (Stand: 25.11.11) „Can I lent NOOK Books?“; Wikipedia „Barnes & Noble“: http: /  / de.wiki pedia.org / w / index.php?oldid=95358639 (Stand: 25.11.11). 139  Schwanenberg / Artmann, S. 5; Wikipedia „Barnes & Noble“: http: /  / de.wiki pedia.org / w / index.php?oldid=95358639 (Stand: 25.11.11). 140  Wikipedia „Barnes & Noble“: http: /  / de.wikipedia.org / w / index.php?oldid= 95358639 (Stand: 25.11.11). 141  Wikipedia „Barnes & Noble Nook“ (engl.): http: /  / en.wikipedia.org / w / index. php?oldid=462692531 (Stand: 25.11.11).

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B. Begriffliche und rechtstatsächliche Grundlagen

guten Displays ist das iPad zum Lesen von E-Books gut geeignet. Zwar sind Geräte mit E-Ink142 in Bezug auf Schriftauflösung, Kontrast und Akkulaufzeit dem iPad überlegen. Allerdings ist deren Anwendungsbereich erheblich eingeschränkt, da bewegte Bilder nicht oder nur extrem schlecht dargestellt werden können. Faktisch handelt es sich um reine Lesegeräte, wohingegen das iPad eine Fülle von weiteren Funktionen bietet. Zur Betrachtung von E-Books auf dem iPad ist es erforderlich, eine entsprechende App zu installieren. Neben der Apple-eigenen App „iBooks“ sind weitere von unterschiedlichen Anbietern verfügbar. Teilweise handelt es sich hier lediglich um eine reine Betrachtungssoftware für bei dem Anbieter erworbene E-Books. Andererseits werden aber auch Apps angeboten, welche eine eigene Distributionsplattform darstellen. Ferner bietet das iPad auch die Möglichkeit, enhanced E-Books zu betrachten. Diese werden zum Teil als eigenständige Apps angeboten. (1) iBooks iBooks muss, wie andere Apps, über den Appstore bezogen werden und ist nicht in iOS vorinstalliert. Über diese App erhält der Nutzer die Möglichkeit, E-Books über den iBooks Store zu erwerben. Diese werden im EPUB-Format angeboten, wobei Apple DRM dafür verwendet, die Nutzungsrechte derart einzuschränken, dass die im iBooks Store erworbenen E-Books ausschließlich auf Lesegeräten von Apple mit dem Betriebssystem iOS wiedergegeben werden können.143 Demgegenüber ist es möglich, DRM-freie E-Books im EPUB-Format und PDF-Dateien über iTunes auf das iPad zu übertragen.144 E-Books, welche mit DRM anderer Anbieter versehen sind, sind nicht in iBooks übertragbar oder zu öffnen.145 Vor dem Kauf eines E-Books hat der Kunde die Möglichkeit, einen Auszug kostenfrei zur Probe zu lesen. Ebenso wie beim Kindle werden beim iPad Daten wie die zuletzt gelesene Seite, Lesezeichen und Notizen über die zwingend erforderliche AppleID bzw. die iCloud mit anderen iOS Geräten146 abgeglichen.147 Auf diese 142  Vgl.

oben B.III.1.b)aa).

143  Schwanenberg / Artmann,

S. 14 (Anlage). für iOS 5, S. 108: http /  / :manuals.info.apple.com / de_ DE / ipad_benutzerhandbuch.pdf (Stand: 04.01.12). 145  iBooks: Häufig gestellte Fragen (FAQ): http /  / :support.apple.com / kb / HT4059? viewlocale=de_DE (Stand: 04.01.12). 146  Gemeint sind die ebenfalls mit Apples iOS-Betriebssystem arbeitenden Geräte iPhone und iPod. 147  iPad-Benutzerhandbuch für iOS 5, S. 112: http /  / :manuals.info.apple.com / de_ DE / ipad_benutzerhandbuch.pdf (Stand: 04.01.12). 144  iPad-Benutzerhandbuch



III. Technische Erscheinungsformen53

Weise können die gekauften E-Books auch auf bis zu 10 weitere Geräte übertragen werden, welche unter derselben Apple-ID angemeldet sind.148 Allerdings dürfen hiervon lediglich fünf Geräte iOS-Geräte sein. Die weiteren müssen andere Computer sein, welche nicht zum Betrachten von im iBooks Store erworbenen E-Books geeignet sind.149 (2) textunes / Thalia Einen ähnlichen Weg verfolgt die textunes GmbH aus Berlin150 mit der textunes App, die nach Übernahme durch Thalia unter der Marke Thalia angeboten wird. Auch hier wird innerhalb der App eine eigene Distributionsplattform angeboten, ist die Wiedergabe von Ton- und Videoinhalten im App möglich und erfolgt ebenfalls ein Abgleich mit dem „Bookshelf“ des Anbieters, worin die Informationen zum Kunden gespeichert werden. Es kann auf die Ausführungen zur Adobe-ID und Apple-ID verwiesen werden.151 Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, kurze Zitate in sozialen Netzwerken zu veröffentlichen. Demgegenüber ist es nicht möglich E-Books zu importieren, die nicht über textunes erworben wurden. Sämtliche über textunes erworbenen Inhalte sind mit DRM versehen. Im Gegensatz zu iBooks steht textunes auch für das Betriebssystem Android zur Verfügung. Auf Nachfrage erklärte textunes, dass es mittels des „Bookshelf“ möglich sei, E-Books auch zwischen iOS- und Android-Geräten zu synchronisieren. (3) Weitere Leseapps Ansonsten sind diverse weitere Lese-Apps im Appstore verfügbar. Diese sind meist auf einen konkreten E-Bookverkäufer zugeschnitten. So etwa txtr oder eBookS Reader (Libri). Diese Apps wurden oft direkt durch die EBookhändler auf den Markt gebracht, da diese meist die Adobe eBookPlattform nutzen und der eigentliche Reader von Adobe Systems gerade 148  Vgl. Nutzungsbedingungen iBooks Store „Automatische Lieferung und Download vorangegangener Käufe“: http: /  / www.apple.com / legal / itunes / de / terms. html#APPS (Stand: 23.11.12). 149  Vgl. Nutzungsbedingungen iBooks Store „Weitere Nutzungsbedingungen für den iBooks Store – Lizens für iBooks Store Produkte“: http: /  / www.apple.com /  legal / itunes / de / terms.html#APPS (Stand: 23.11.12). 150  Seit August 2011 eine 100%ige Tochter von Thalia. Zwischenzeitlich auch nicht mehr unter textunes firmierend. 151  Vgl. oben B.III.1.a)aa).

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B. Begriffliche und rechtstatsächliche Grundlagen

nicht auf iOS-Geräten angeboten werden kann.152 Durch diese Umgehung können dennoch E-Books der Adobe eBook Plattform mit DRM und entsprechenden Nutzungseinschränkungen über die Adobe-ID auf dem iPad gelesen werden. (4) Enhanced E-Books Daneben werden für das iPad in zunehmendem Umfang enhanced EBooks angeboten. Das Angebot reicht von Kochbüchern mit Sprach- und Videoanleitung über Kinderbücher mit Vorlesefunktion hin zu Sachbüchern, die eine Interaktion des Lesers ermöglichen.153 Auch ist es möglich, ergänzende Informationen mittels Video einzubinden. Derartige enhanced EBooks werden zum Teil als eigenständige App angeboten. Die Einbindung ist jedoch auch über Lesesoftware wie iBooks möglich.154 ee) Smartphones etc. Auch werden vielfach Smartphones als Lesegerät verwendet. Diese verfügen zwar lediglich über recht kleine Bildschirmdiagonalen und sind daher wohl nur bedingt geeignet, um E-Books zu lesen. Allerdings sind diese Geräte aufgrund der extrem guten Auflösung der Displays dennoch erstaunlich gut zum längeren Lesen geeignet. Der große Vorteil dieser Geräte ist, dass viele Kunden diese praktisch permanent bei sich tragen und daher aufgrund der ständigen Verfügbarkeit auf diese zurückgreifen.155 Für diese Lesegeräte steht diverse unterschiedliche Lesesoftware (Apps) zur Verfügung, wobei an dieser Stelle auf die Ausführungen zum iPad Bezug genommen werden soll, um Wiederholungen zu vermeiden.156 Diese Feststellungen zu Apple Apps sind auch auf andere Betriebssysteme, etwa Android, übertragbar.

152  Vgl.

oben B.III.1.a)aa). Daniel Sprehe: http: /  / www.handelsblatt.com / technologie / it-tk / mobilewelt / pusten-um-zu-lesen / 4188746.html (Stand: 13.09.11). 154  So etwa im E-Book „iPad at Work“ von Apple: http: /  / www.apple. com  / ipad / business / ipad-at-work (Stand: 04.01.12) oder dem E-Book „The Beatles Yellow Submarine“ von Subafilms Ltd. (im iBooks Store gratis erhältlich, Stand 11.01.12); iBooks: Häufig gestellte Fragen (FAQ): http /  / :support.apple.com / kb / HT4059?viewlocale=de_DE (Stand: 04.01.12). 155  Müller / Spiegel / Ullrich, S. 18; Kraus, S. 31. 156  Vgl. oben B.III.1.b)dd). 153  Vgl.



III. Technische Erscheinungsformen55

ff) Sonstige Weitere dezidierte Lesegeräte sind in erheblichem Umfange verfügbar. Nicht nur viele Unterhaltungselektronikhersteller versuchen ein Produkt zu platzieren, sondern auch die großen Buchhändler wie etwa Thalia und Bol. Die Händler bedienen sich dabei sogenannter White Label Hersteller und bieten die Geräte unter eigenem Namen an.157 Auf eine Auflistung der Geräte soll verzichtet werden.158 Dazu sind neben dem iPad und dem Kindle Fire diverse weitere Tablet-PCs auf dem Markt, die ebenfalls als Lesegeräte fungieren können. 2. Dateiformate Im Zusammenhang mit der Beschreibung der angebotenen Lesegeräte wurden bereits die etablierten Dateiformate am Rande benannt. Die von einem E-Book ermöglichten Funktionen sind – neben einer Unterstützung durch die Hard- und Software – gerade auch abhängig von dem jeweils verwendeten Dateiformat. Berücksichtigung finden sollen die nach einer Studie der Gesellschaft für Konsumforschung (GfK) im Auftrag des Börsenvereins des Deutschen Buchhandels relevantesten Dateiformate auf dem deutschen E-Book Markt.159 Die Reihenfolge folgt der Gewichtung nach dieser Studie, welche auch von weiteren Autoren geteilt wird.160 a) .PDF Das „Portable Document Format“ der Firma Adobe Inc. ist demnach weiterhin das meist verwendete und verbreitete Format zur Erstellung und Verteilung von digitalen Schriftstücken und E-Books. 82 % der befragten Verlage gaben an, dieses Dateiformat für die Veröffentlichung von E-Books zu verwenden.161 Das .PDF-Format ist dabei besonders geeignet, wenn es dem Autor insbesondere auf die Wahrung des Layouts und folglich einer originalgetreuen Wiedergabe ankommt. So werden Zeilen- und Seitenumbrüche sowie das 157  Vgl.

oben B., Fn. 82. finden auf der englischen Wikipedia-Seite unter „Comparison of e-book readers“ eine mehrseitige, nicht abschließende Aufstellung dezidierter Lesegeräte: http: /  / en.wikipedia.org / w / index.php?oldid=448810155 (Stand: 08.09.11). 159  Oldendorf / Patzig, S. 65. Frage der Studie an Verlage: „Welche Formate kommen bei den in Ihrem Verlag veröffentlichten E-Books zum Einsatz?“ 160  Müller / Spiegel / Ullrich, S. 14. 161  Oldendorf / Patzig, S. 65. 158  Interessierte

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B. Begriffliche und rechtstatsächliche Grundlagen

gesamte Layout gesichert und beibehalten. Auch können beispielsweise für die Druckausgabe auf DIN A4 optimierte Formate vom Anwender nicht ohne weiteres geändert werden.162 Nachteilig ist diese Fixierung jedoch beim Vergrößern der Inhalte, da es hier zu Darstellungs- und Übersichtlichkeitsproblemen, insbesondere bei kleineren Displays, kommen kann. Im wissenschaftlichen Bereich seitengetreue Zitierungen möglich.163 Mit der neuen Version des Adobe Readers ist es auch mit dieser kostenlosen Lesesoftware möglich, Notizen und Unterstreichungen im Dokument vorzunehmen.164 Auch andere Lesesoftware ermöglicht teilweise diese Funktionen. Daneben sind Such- und Signaturfunktionen implementiert. Grundsätzlich sind .PDF-Dokumente gegen Bearbeitung durch Dritte geschützt, wobei die Schutzmechanismen verhältnismäßig leicht zu umgehen sein sollen. Neben der Darstellung von Text und Grafiken ist es auch möglich, die Wiedergabe von Audio- und Videodateien in .PDFs einzubinden.165 Um die Urheberrechte des Autors zu schützen, können bei .PDF-Dateien unterschiedliche Mechanismen angewendet werden. Diese können auch variieren, je nachdem welche Software zur Erstellung genutzt wird. Die entsprechende Software von Adobe Inc. ist solche der Adobe-Acrobat-Familie, auf welche der Blick hier beschränkt werden soll.166 Mit einigen Versionen dieser Produktfamilie ist es möglich, .PDF-Dateien digital zu signieren oder mit Hilfe eines Passwortes zu verschlüsseln. Des Weiteren ist es möglich, ganz konkret Rechte einzuschränken und darüber zu bestimmen, ob ein Dokument insgesamt oder in Auszügen kopiert werden darf. Auch besteht die Option, dass Ausdrucken von Dokumenten zu unterbinden.167 Ob und inwieweit diese Schutzmechanismen wirksame Dokumentensicherheit bieten können, ist fraglich. Vielfach wird berichtet, dass eine Umgehung ohne weiteres mit legaler Drittsoftware möglich sei.168

162  Wikipedia „Portable Document Format“: http: /  / de.wikipedia.org / w / index. php?oldid=92788995 (Stand: 08.09.11). 163  Müller / Spiegel / Ullrich, S. 14. 164  Ab Adobe Reader X. 165  So das entsprechende Datenblatt nebst Produktvergleich der Adobe Acrobat Produktfamilie von Adobe: http: /  / www.adobe.com / de / products / acrobat / matrix.html (Stand: 16.01.12). 166  Nach hiesiger Kenntnis gibt es unzählige weitere Programme für die Erstellung von .PDFs. Allerdings bieten die Produkte von Adobe das wohl größte Leistungsspektrum. 167  So das entsprechende Datenblatt nebst Produktvergleich der Adobe Acrobat Produktfamilie von Adobe: http: /  / www.adobe.com / de / products / acrobat / matrix.html (Stand: 16.01.12).



III. Technische Erscheinungsformen57

b) .EPUB Bei dem .EPUB-Format (electronic publication) handelt es sich um ein vom International Digital Publishing Forum (IDPF) herausgegebenes, offenes Dateiformat. Es ersetzt das „Open ebook“-Format. Letztgenanntes Format geht zurück auf das Ende der neunziger Jahre und wurde im Jahre 2007 durch .EPUB abgelöst. Auch diese Dateien basieren wie ihr Vorgänger auf .XML (Extensible Markup Language).169 Dieses recht neue Format hat innerhalb kurzer Zeit erhebliche Bedeutung erlangt. So gaben bei einer Umfrage 43 % der befragten deutschen Verlage an, .EPUB 2010 bei der Veröffentlichung von E-Books zu nutzen.170 Zwar gehen 44 % der Befragten davon aus, dass es bei einem Nebeneinander einer Mehrzahl von Formaten bleiben wird, jedoch glauben auch immerhin 30 %, dass sich ein Format durchsetzen werde. Von diesen 30 % erwarten 77 %, dass dieses Format das .EPUB-Format sein wird.171 Im Gegensatz zu .PDF sind die E-Books im .EPUB-Format nicht layouttreu. Um eine möglichst gute Darstellung auf unterschiedlichen Lesegeräten zu gewährleisten, ist es dem Leser möglich, die Schriftgröße und teilweise auch die Schriftart individuell anzupassen.172 Folglich sind die Seitenzahlen variabel oder werden nicht mehr angegeben.173 Im Übrigen ist es auch bei .EPUB-E-Books möglich, im Text zu suchen, Lesezeichen zu setzen, Markierungen vorzunehmen, Notizen einzufügen und teilweise Textpassagen in sozialen Netzwerken zu zitieren oder in Emails einzufügen.174 Die jeweiligen Funktionen müssen von der Lesesoftware unterstützt werden. Hier gibt es je nach Anbieter nicht unerhebliche Unterschiede. DRM ist mit .EPUB möglich, jedoch nicht integraler Bestandteil dieses Dateiformates. Hierzu bedarf es ergänzender Systeme wie etwa jenen von Adobe oder Apple.175 Mit dieser DRM Software ist es geradezu uneingeschränkt möglich, Anwendungen einzuräumen oder einzuschränken. An 168  Die Suche bei google.de nach „Adobe DRM entfernen“ ergab ca. 2,5 Mio. Treffer. Bestätigt wird dies bei Wikipedia „Adobe Digital Editions“: http: /  / de.wiki pedia.org / w / index.php?oldid=92934030 (Stand: 16.01.12). 169  Vgl.: http: /  / idpf.org / ehhpub (Stand: 20.01.12). 170  Oldendorf / Patzig, S. 65. 171  Ebenda. 172  Müller / Spiegel / Ullrich, S. 14. 173  iBooks verwendet beispielsweise variable Seitenzahlen. Demgegenüber wird von textunes lediglich ein Balken für den Standort im Buch angezeigt und das Kindle Lese App für das iPad verwendet statt Seiten Positionen. 174  Letztere Funktion wird etwa von textunes angeboten. 175  Namentlich Adobe ADEPT DRM bzw. Apple Fair Play.

58

B. Begriffliche und rechtstatsächliche Grundlagen

dieser Stelle soll diesbezüglich auf die Lesegeräte und die entsprechend eingeräumten Möglichkeiten176 sowie auf das gesonderte Kapitel zum DRM verwiesen werden.177 c) .MOBI Bei dem .MOBI-Format handelt es sich um jenes der Firma Mobipocket. Eine einheitliche Abkürzung für dieses Format scheint nicht existent. Neben .MOBI konnten .MBP und .PRC gefunden werden. Die entsprechenden Funktionen, welches dieses Dateiformat ermöglicht, wurden bereits im Zusammenhang mit der Lesesoftware dargestellt. Die Funktionen gleichen im Wesentlichen denen von .EPUB. Nach Angaben der bereits zitierten Studie verwenden 9 % der befragten Verlage das .MOBI-Format.178 d) Apps – Apple iOS Wie bereits angeführt existieren neben den eigentlichen E-Book-Dateiformaten auch selbständige Apps. Dabei handelt es sich um eigenständige Programme, welche Inhalt und Lesesoftware vereinen. Da es sich um eigenständige Programme handelt, sind die Anwendungsmöglichkeiten vom jeweiligen App abhängig. Die Verbindung mit Videos, Toneffekten, Geodaten und Spielen ist hier üblich. Diese Apps enthalten teilweise eigenständige Nutzungsbedingungen. Gemeinhin wird jedoch das Nutzungsrecht durch die AGB des Anbieters, etwa des iTunesstores, definiert. e) .AZW – „Kindle Content / Edition“ Dieses Format basiert auf jenem von Mobipocket, dem .MOBI-Format. E-Books dieser Formatierung werden ausschließlich von Amazon vertrieben. Zum Lesen ist entweder ein Kindle in Form eines dezidierten Lesegerätes oder die Verwendung eines Kindle Lese-Apps erforderlich. Diesbezüglich und im Hinblick auf die Möglichkeit, Notizen oder Hervorhebungen einzufügen, sei auf die Ausführungen zum Lesegerät verwiesen.179 Aufgrund der Bindung an die Distributionsplattform von Amazon geben lediglich 5 % der Verlage an dieses Format zu nutzen.180 176  Vgl.

oben B.III.1. unten B.V.1 178  Oldendorf / Patzig, S. 65. 179  Vgl. oben B.III.1.a)bb) bzw. B.III.1.b)aa). 177  Vgl.



IV. Vertrieb59

f) Weitere Dateiformate Neben diesen auf dem deutschen E-Book-Markt relevanten Dateiformaten existiert eine Vielzahl weiterer Formate, welche hier nicht näher erörtert werden sollen. Formate wie .LRF und .LRX (beide Sony), .lit (Microsoft), .PDB (Palm) oder .ASCII (Textdateien) kommen lediglich bei weniger als 5 % der Verlage zum Einsatz.181

IV. Vertrieb E-Books werden den Verbrauchern im Ergebnis in zwei Formen zur Verfügung gestellt. Zum einen werden sie in Form einer grundsätzlich zeitlich unbegrenzten Nutzungslizenz zum „Kauf“ angeboten. Des Weiteren gibt es einige Anbieter, die E-Books in Form verschiedener „Mietmodelle“ anbieten. Zu diesem Verbreitungsweg sollen hier auch die Bibliotheken gezählt werden, welche vielfach E-Books „leihweise“ zur Verfügung stellen. Dabei soll diese Darstellung zunächst eine grobe Untergliederung und keine vertragstypologische Einordnung vornehmen. Daher sind die Überlassungsmodelle in Anführungszeichen gesetzt. Die konkrete Analyse der Überlassungsverträge erfolgt unten in einem eigenen Abschnitt.182 1. „Kauf“ Im Rahmen dieses Distributionsmodelles wird dem Nutzer für gewöhnlich ein nicht ausschließliches, persönliches und nicht gewerbliches Nutzungsrecht im Rahmen einer Lizenzvereinbarung eingeräumt.183 Teilweise wird diese Lizenz derart ausgestaltet, dass durch den Anbieter unmittelbar eine Lizenzvereinbarung mit dem Verlag oder Autor zustande kommt.184 Nach der Wertung des Anbieters kauft der Erwerber eines E-Books folglich ein Nutzungsrecht an dem digitalen Werkstück E-Book.185

180  Oldendorf / Patzig, 181  Ebenda. 182  Vgl.

S. 65.

unten C.IV. bspw. gem. der AGB von Amazon: http: /  / www.amazon.de / gp / help / custo mer / display.html / ref=hp_rel_topic?ie=UTF8&nodeId=200595170 (Stand: 21.01.12). 184  Vgl. AGB des Apple iBooks Store: http: /  / www.apple.com / legal / itunes / de /  therms.html#APPS (Stand: 22.02.12). 185  Sehr deutlich die AGB von Libri.de, § 5 Nr. 1: http: /  / media2.libri.de / shop / magazine-pictures / Allgemeine%20Geschaeftsbedingungen%20Libride_3.pdf (Stand: 22.02.12). 183  So

60

B. Begriffliche und rechtstatsächliche Grundlagen

Obwohl dem Kunden vielfach ein Gleichschritt zum klassischen Buch suggeriert wird, erwirbt der Käufer eines E-Books gerade kein Eigentum an der Ware E-Book. Trotzdem wird die Nutzungsvergütung oder Lizenzgebühr etwa durch Amazon als „Verkaufspreis“ bezeichnet.186 Nicht anders verhält es sich bei den übrigen relevanten Anbietern. Hier wird im Rahmen des Bestellvorgangs nicht zwischen E-Book und klassischem Buch unterschieden. Diese Differenzierung wird erst bei Lektüre der AGB ersichtlich.187 2. „Mietmodelle“ Demgegenüber gibt es auch Anbieter, die E-Books zur Miete oder Leihe anbieten, folglich ein zeitlich beschränktes Nutzungsrecht an dem digitalen Werkstück einräumen. Dies betrifft hinsichtlich der unentgeltlichen Leihe insbesondere öffentliche Bibliotheken. Dabei werden die Bibliotheken teilweise durch Drittanbieter unterstützt. Aktiv sind hier beispielsweise die Firmen Ciando GmbH188 und DiViBib GmbH189. Über das DRM wird sichergestellt, dass die E-Books nach Ende der Leihfrist nicht weiter genutzt werden können.190 In den USA bietet auch Amazon seit 2011 die Möglichkeit, E-Books befristet zu mieten, an Stelle des Erwerbs eines unbefristeten Nutzungsrechts. Teilweise ist hierfür der Abschluss eines Abonnements erforderlich, genannt (Amazon) Prime. Damit ist unter Umständen auch eine unbefristete Leihe ohne weiteres Entgelt möglich.191 Im Laufe des Jahres 2012 wurde diese Funktion auch in Deutschland für Besitzer eines Kindle eingeführt. Diese haben gegen eine monatliche Gebühr für die Prime-Mitgliedschaft Zugriff auf eine Leihbibliothek. Amazon behält sich jedoch vor, diese Funktion jederzeit zu beenden.192 186  http: /  / www.amazon.de

(Stand: 14.03.12). bspw. www.libreka.de (Stand: 14.03.12) und www.libri.de. Die AGB von Libri.de unterscheiden faktisch nicht zwischen dem Kauf eines körperlichen Buches und dem eines E-Books. Allgemein wird vom „Kaufvertrag“ gesprochen. Einzig im Rahmen der Lieferung wird auf die Direktlieferung per Download hingewiesen. Auch wird der Ausschluss des Widerrufsrechts angeführt, vgl. http: /  / media2.libri. de / shop / magazine-pictures / Allgemeine%20Geschaeftsbedingungen%20Libride_3. pdf (Stand: 22.02.12). 188  Vgl. http: /  / www.ciando.com / service / bibliotheken (Stand: 22.02.12). 189  Vgl. http: /  / www.onleihe.net (Stand: 22.02.12). 190  Im Allgemeinen zum E-Book in Bibliotheken vgl. auch Guggemos, Libreas 2 / 2005. 191  Zu finden ist dieses Angebot nur über http: /  / www.amazon.com und Auswahl des u.s. amerikanischen Angebots. Dort wird bei einigen E-Books diese Funktion angeboten. In Deutschland wird diese Option bisher nicht angeboten. 187  So



V. Kopierschutz61

Ein weiterer Anbieter eines entsprechenden Leihmodells ist die Firma Skoobe GmbH aus München. Hier handelt es sich um einen Zusammenschluss mehrerer Verlage.193 Das Angebot erstreckt sich insbesondere auf Werke aus deren Programm. Gegen ein monatliches Fixum kann der registrierte Nutzer aus der Gesamtauswahl bis zu 15 E-Books gleichzeitig ausleihen.194 Der Nutzer muss dann regelmäßig online gehen, um die Leseberechtigung zu bestätigen. Ohne diese Bestätigung ist das E-Book nach einiger Zeit nicht mehr offline verfügbar. Andere Distributionsmodelle werden ebenfalls angeboten. So bietet der O’Reilly-Verlag unter der Bezeichnung „Safari Books Online“ eine Plattform an, die es ermöglicht, ein „Bookshelf“ mit einer bestimmten Kapazität zu erwerben. Hier können E-Books „eingestellt“ werden und mit dem gesamten Angebot des Stores ausgetauscht werden. Die Anzahl der Tauschvorgänge ist dabei grundsätzlich beschränkt.195 Das Angebot bezieht sich insbesondere auf gewerbliche Kunden.

V. Kopierschutz Grundsätzlich unabhängig vom gewählten Dateiformat verfügen jedenfalls nicht rechtefreie E-Books meist über einen Kopierschutz. Dieses Schutzsystem im Sinne des § 95a UrhG soll die Einhaltung der Lizenzvereinbarung sicherstellen. 1. Digital Rights Management (Systeme) Die wichtigste und häufigste Erscheinungsform derartiger Sicherungssysteme stellt das bereits mehrfach erwähnte DRM dar. Vom Wortlaut her gesehen ist unter DRM die gesamte Abwicklung des Vertriebs und der Rechtewahrung des Rechtsinhabers zu verstehen.196 Dies deckt sich jedoch nicht mit dem heutigen Verständnis und allgemeinen Sprachgebrauch dieses Begriffes, insbesondere nicht mit der Verwendung durch Anbieter von EBooks. Hier wird unter dem Begriff ausschließlich eine technisch-elektronische Schutzeinrichtung gegen unberechtigte Verwendung des Werkstücks 192  Vgl. http: /  / www.amazon.de / gp / help / customer / display.html?nodeId=20019 8590 (Stand: 23.11.12). 193  Vgl. http: /  / www.boersenblatt.net / 519932 /  (Stand: 16.01.13). 194  Vgl. http: /  / www.skoobe.de (Stand: 16.01.13). 195  Weitere Informationen: http: /  / www.safaribooksonline.com; siehe auch Wikipedia „E-Book“: http: /  / de.wikipedia.org / w / index.php?oldid=93479385 (Stand: 13.01.12). 196  So im Ergebnis Arlt, S. 9 ff. in Abgrenzung zu DRM-Systemen.

62

B. Begriffliche und rechtstatsächliche Grundlagen

verstanden. Zwar stellen auch vertragliche Vereinbarungen im Rahmen der Rechteeinräumung grundsätzlich einen Schutz vor Rechtsverletzungen gegenüber dem Urheber dar und werden teilweise ebenfalls als DRM bezeichnet.197 Jedoch soll im Rahmen dieser Arbeit unter DRM eine technische Schutzeinrichtung im Sinne des § 95a Abs. 2 UrhG gegen Nutzungen des E-Books darstellen, die nach dem Nutzungsvertrag gerade nicht gestattet werden.198 Derartige Schutzeinrichtungen stellen immer auch einen Kopierschutz dar. Allerdings wäre es deutlich zu kurz gefasst, unter DRM lediglich einen Kopierschutz zu verstehen. DRM ist vielmehr eine Kombination aus einer Vielzahl von technischen Schutzsystemen, die eine Sicherstellung der Nutzung entsprechend dem Nutzungsvertrag ermöglichen soll.199 Die nachfolgenden Erörterungen sollen sich an der tatsächlichen Verwendung von DRM im Rahmen des Vertriebs von E-Books orientieren. Hierbei steht der Schutz vor unrechtmäßiger Nutzung gegenüber der Vorbereitung repressiver Maßnahmen nach Rechtsverletzung im Vordergrund. a) Technische Umsetzung Die technische Umsetzung, insbesondere des Präventivschutzes, des DRM ist in diversen Facetten unter Verwendung und Kombination verschiedener Schutzmechanismen möglich.200 Diese sollen nachfolgend zum Verständnis kurz erläutert werden, ohne die technischen Details vertiefend zu behandeln. Mit der Verwendung von DRM steht dem Rechtsinhaber ein „technisches“ Instrument zur Seite, welches die Durchsetzung der Schranken der Nutzungsvereinbarung ermöglicht. Dabei sind dem Nutzer fast keine Grenzen im Hinblick auf die einzuräumenden Nutzungsmöglichkeiten gesetzt. Das von Adobe angebotene „ADEPT201 DRM“ bietet eine komplexe, gezielte Rechtesteuerung von der Erteilung des Rechts zum Drucken oder Verleihen bis hin zur Limitierung der Verwendung auf unterschiedlichen Lesegerä-

Differenzierung und allgemein zur Begrifflichkeit vgl. Arlt, S.  9 ff. wenn derartige technische Schutzeinrichtungen mitunter auch als DRMSysteme bezeichnet werden, wird im allgemeinen Sprachgebrauch die Abkürzung DRM entsprechend verwendet, vgl. etwa Guggemos, ZUM 2004, 183  ff.; Wandtke / Ohst, in: Wandtke / Bullinger, § 95a UrhG Rn. 3; Schmidl / Lickleder, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 95a UrhG Rn. 5. 199  Wandtke / Ohst, in: Wandtke / Bullinger, § 95a UrhG Rn. 3. 200  Vgl. etwa Arlt, in: Hoeren / Sieber / Holznagel, Kap. 7.7 Rn. 3 ff.; erschöpfend vgl. Bechtold, S. 23 ff., zum E-Book S. 117 f. 201  „Adobe Digital Experience Protection Technology“. 197  Zur

198  Auch



V. Kopierschutz63

ten.202 Auch andere Anbieter von DRM bieten die Möglichkeit, Kunden entsprechende Rechte einzuräumen.203 In technischer Hinsicht handelt es sich bei DRM um eine Kombination mehrerer technischer und möglicherweise nicht-technischer Schutzmaßnahmen, welche die Rechtekontrolle insgesamt ermöglichen und sicherstellen.204 Gemeinsam ist den DRM-Systemen grundsätzlich, dass Inhalte zunächst verschlüsselt werden. Hier finden diverse technische Verfahren Anwendung, die auch kombiniert werden können. Zu dieser verschlüsselten Contentdatei wird beim Erwerb der Nutzungsrechte ein dem Nutzungsvertrag entsprechender Schlüssel generiert, welcher wiederum verschlüsselt wird. Aus dieser Kombination von verschlüsseltem Inhalt und Schlüssel wird sodann eine differenzierte Steuerung der Zugangs- und Nutzungsrechte ermöglicht.205 Im Rahmen der Zugangskontrolle ist die sichere Identifikation des Nutzers oder, wie im Falle des E-Books, des Wiedergabegerätes unerlässlich. Hier stehen unterschiedliche Verfahren zur Verfügung – vom Passwort oder PIN über biometrische Verfahren bis zur Hardware-Authentifikation.206 Letztgenanntes Verfahren dürfte im Falle von DRM für E-Books faktisch ausschließliche Bedeutung zukommen. Zwar ist die Nutzung von E-Books meist nicht mehr an ein einziges Lesegerät gebunden – für gewöhnlich dürften DRM geschützte E-Books auf bis zu sechs Lesegeräten betrachtet / registriert werden207, allerdings ist es jeweils zwingend erforderlich, das Lesegerät zuvor beim jeweiligen Anbieter des DRM zu registrieren. Wie nach Registrierung der Endgeräte deren Identifikation tatsächlich erfolgt, 202  Vgl. Adobe Digital Publishing White Paper (engl.): http: /  / www.adobe.com / pro ducts / digitaleditions / pdfs / adobe_ebook_platform_whitepaper.pdf (Stand: 03.11.11), S  3 f. 203  So etwa das DRM von Amazon im Hinblick auf Kindle Content. Vgl. oben B.III.1.b)aa); eine Aufstellung von DRM Angeboten findet sich beispielsweise bei Wikipedia „Digitale Rechteverwaltung“: http: /  / de.wikipedia.org / wiki / Digitale%20 Rechteverwaltung?oldid=138550777 (Stand:16.03.15). 204  Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 95a UrhG Rn. 29; Bechtold, S. 20; Wandtke / Ohst, in: Wandtke / Bullinger, § 95a UrhG Rn. 3. 205  Arlt, S.  15 f.; Bechtold, S.  23 ff. 206  Wikipedia „Digitale Rechteverwaltung“: http: /  / de.wikipedia.org / w / index. php?oldid=97294773 (Stand:20.03.12); Wandtke / Ohst, in: Wandtke / Bullinger, § 95a UrhG Rn. 3. 207  Die Anzahl hängt von dem jeweiligen DRM und der Nutzungslizenz ab. Adobe wirbt mit der Möglichkeit, E-Books auf bis zu sechs registrierten Lesegeräten betrachten zu können: http: /  / www.adobe.com / de / products / digitaleditions / faq /  (Stand: 22.03.12) – Portabilität / Wie wird die Portabilität von Inhalten aktiviert?; Apple gestattet gem. AGB das Speichern auf bis zu fünf registrierten Geräten (Stand: 07.03.12); Amazon gibt die Anzahl der erlaubten Lesegeräte jeweils im Angebot an, vgl. AGB, Stand 28.09.11.

64

B. Begriffliche und rechtstatsächliche Grundlagen

konnte nicht definitiv aufgeklärt werden. Allerdings ist davon auszugehen, dass dies in der Form der Hardware-Authentifizierung erfolgt. In diesem Falle wird das Lesegerät über eine Seriennummer oder eine ähnliche individuelle Kennzeichnung einer Hardwarekomponente, etwa der Central Processing Unit (CPU) oder der Festplatte, eindeutig identifiziert.208 Auf diese Weise kann über einen Authentifikationsserver sichergestellt werden, dass zu einer ID nur die erlaubte Anzahl an Lesegeräten registriert oder aktiviert werden können. Aufgrund der über das DRM und die ID des jeweiligen DRM-Anbieters erfolgten Authentifizierung des Lesegeräts in Verbindung mit dem jeweiliges Rechteerwerb kann der Rechteinhaber die Einhaltung eingeräumter Wiedergabe-, Transport- und Ableitungsrechte sicherstellen. Dies gilt jedoch nur, solange das DRM nicht durch Umgehungsstrategien des Nutzers ausgehebelt wird. b) Kritik DRM-Systeme sind seit deren Existenz grundsätzlich umstritten. Vielfach wird, was auch beim E-Book zutreffend ist, gerügt, dass durch das DRM eine unnötige und ungerechtfertigte Einschränkung de Nutzbarkeit der Inhalte erfolgt. In der Musikbranche etwa wurde immer wieder gerügt, dass der Erwerber von DRM geschützten .MP3-Dateien über diesen Erwerbsgegenstand nicht in entsprechender Weise verfügen dürfe, wie es beim Erwerb einer CD der Fall wäre. Auch sei absehbar, dass mit dem technischen Fortschritt die Gefahr bestehe, dass erworbene Werke nicht mehr wiedergegeben werden könnten. In der Musikindustrie hat seit 2007 insoweit ein Umdenken stattgefunden, und große Musiklabels haben auf Rechteschutz mittels DRM verzichtet.209 Argument war, dass DRM Musikpiraterie nicht verhindert habe, jedoch Konsumenten vom Erwerb abhalte. Dieses Absatzhemmnis wurde offenbar als so schwerwiegend angesehen, dass zunächst testweise, dann ganz auf DRM verzichtet wurde.210

208  Guggemos,

ZUM 2004, 183 ff. (184). Jobs „Thoughts on music“ vom 06.02.07: http: /  / www.apple.com / de /  hotnews / thoughtsonmusic /  (Stand: 23.11.12); Wikipedia „Digitale Rechteverwaltung“: http: /  / de.wikipedia.org / w / index.php?oldid=97294773 (Stand:20.03.12). 210  Wie zuvor. 209  Steve



VI. Zusammenfassung65

2. Digitales Wasserzeichen Gegenüber denjenigen Schutzmaßnahmen, welche gemeinhin als DRM bezeichnet werden, handelt es sich bei digitalen Wasserzeichen nicht um einen Schutz des Werkstückes.211 Es dient nicht dazu, die unerlaubte Verbreitung von Inhalten präventiv zu unterbinden, und schränkt daher den Umgang mit dem Werkstück durch den Erwerber grundsätzlich nicht ein.212 Vielmehr dienen derartige Sicherungsmechanismen der Feststellung und repressiven Verfolgung von Rechtsverletzungen. Privatrechtliche Anbieter bieten diesbezüglich Dienstleistungen an und stellen mit Hilfe des Wasserzeichens Rechtsverletzungen fest und können anhand der Identifikationsmerkmale denjenigen ermitteln, welcher das Recht an dem Werkstück legal erworben und offenbar rechtsmissbräuchlich hierüber verfügt hat.213 Das Wasserzeichen ist für den Konsumenten nicht sichtbar. Es werden Bilder und Texte durch nicht erkennbare, minimale Manipulation individualisiert. Die entsprechende Software erkennt die Manipulationen und kann anhand der individuellen Kennzeichnung das digitale Medium einem bestimmten Erwerbsvorgang zuordnen.214

VI. Zusammenfassung Festzustellen ist nach alledem, dass sich das E-Book nach dem Hoch im Rahmen des .com-Hypes anschickt, einen Durchbruch zu schaffen. Problematisch ist aus Sicht des Kunden nicht mehr das nur geringe Angebot an Inhalten (Content bzw. E-Books), sondern die große Anzahl von verschiedensten Anbietern, meist proprietären Dateiformaten und teilweise inkompatiblen Lesegeräten. Nahezu jeder Anbieter ist bemüht, mittels eigener Distributionsplattformen eine faktische Kundenbindung herbeizuführen. Mit Aufkommen des .EPUB-Formats darf der Verbraucher darauf hoffen, dass eine gewisse Standardisierung erfolgt. Allerdings ist ein einheitliches Dateiformat hier nur wenig hilfreich, da auch das DRM die Möglichkeiten der Verwendung von .EPUB-Dateien einschränken kann. Dies wird auch praktiziert. Problematisch sind auch Fernlöschungen von Inhalten, etwa aus Lizenzgründen, und die Einstellung der Entwicklung von Lesesoftware oder Dateiformaten.215 211  Wandtke / Ohst,

in: Wandtke / Bullinger, § 95a UrhG Rn. 24. http: /  / www.sit.fraunhofer.de / de / kompetenzfelder / projekte / wasserzeichen. html (Stand: 23.11.12). 213  Roesler-Graichen, Das Parlament 2009, Nr. 42–43, Beilage S. 18 ff. (18). 214  http: /  / www.sit.fraunhofer.de / content / dam / sit / en / projectsheets / Mark%20 eBook_en.pdf (Stand: 23.11.12). 212 

66

B. Begriffliche und rechtstatsächliche Grundlagen

Aufgrund der aktuell rasanten technischen und wirtschaftlichen Entwicklung des E-Book-Marktes ist es faktisch unmöglich, diesen umfassend abzubilden. In technischer Hinsicht werden die Formate in rasanter Geschwindigkeit fortentwickelt und neue Funktionen implementiert. Insbesondere Video- und Vorlesefunktionen werden sicherlich zunehmend Verbreitung finden. Bereits aufgrund der begrifflichen Anlehnung an das klassische Buch ist es zwingend geboten, dass der originäre Charakter des Buches beibehalten wird. Allerdings scheint eine großzügige Anwendung dieses Tatbestandsmerkmales angezeigt. Dies wird beim Buch seit Jahrhunderten gepflegt und auch hier hat sich eine Vielzahl von Erscheinungsformen, etwa mit beweglichen oder klingenden Elementen, herausgebildet. Diese Offenheit sollte auch dem E-Book gegenüber gezeigt werden. Nach dem wohl allgemeinen Verständnis sollte das E-Book geeignet sein, das klassische Buch zu ersetzen. Die herausragende Eigenschaft der E-Books ist, dass durch ihr Angebot und ihre Verwendung die Möglichkeit geschaffen wird, jederzeit und überall auf eine nie dagewesene Vielzahl von Büchern zuzugreifen und insbesondere rechtefreie Werke kostenfrei und unbegrenzt zur Verfügung zu stellen.

215  So geschehen durch Amazon und im Hinblick auf die Leihfunktion im Rahmen von Amazon Prime auf, vgl. http: /  / www.amazon.de / gp / help / customer / display. html?nodeId=200198590 (Stand: 23.11.12) und Stieper, AfP 2010, 217 ff.

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen Buch und E-Book Im allgemeinen Sprachgebrauch wird durch die Anbieter auf dem E-BookMarkt der Eindruck erzeugt, dass es sich bei dem E-Book um ein elektronisches Spiegelbild des klassischen Buches handelt. Dabei werden selbstverständlich die Vorteile, insbesondere die jederzeitige Verfügbarkeit allerorts und die erhebliche Datenmenge pro Reader, hervorgehoben. Das E-Book sei für den Kunden „lediglich vorteilhaft“. Dies ist jedoch keineswegs so. Wie bereits angedeutet sind die Rechte und Nutzungsmöglichkeiten des Erwerbers eines E-Books gegenüber dem klassischen Buch verkürzt. Einige Anbieter versuchen, sich über eine erweiterte Rechteeinräumung einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen. Offenbar haben die Anbieter die Verkürzung der Rechte als besonderes Absatzhemmnis erkannt. In den USA verzichten einige Verlage bereits auf die Nutzung von DRM, um sich einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen.1 Es sei insoweit auch verwiesen auf die Ausführungen zur „lent me“-Funktion von Barnes & Noble und die grundsätzliche Implementierung dieser Funktion im Rahmen der Adobe E-Book Plattform und der Amazon Kindle Produkte.2 Beim E-Book handelt es sich in tatsächlicher Hinsicht auf den ersten Blick um einen Zwitter aus klassischem Buch und Computerprogramm. In rechtlicher Hinsicht sind Anbieter, Verlage und Urheber bemüht, sich die Vorteile der jeweiligen rechtlichen Einordnung zu sichern. So gehen wohl alle Anbieter davon aus, dass bei dem E-Book-Erwerb durch Download das Widerrufsrecht gem. § 312d Abs. 4 Nr. 1 Var. 3 BGB ausgeschlossen ist. Es handle sich um ein Computerprogramm oder eine Datei und gerade nicht um ein klassisches Buch, das trotz Widerrufs weiterbenutzt werden könne und daher nicht zur Rückgabe geeignet sei.3 Demgegenüber geht die absolute Mehrzahl der Anbieter im Falle der Beschränkung der Vervielfältigungsrechte davon aus, dass § 53 Abs. 4 b) UrhG Anwendung findet und nicht die entsprechenden besonderen Regelungen gem. §§ 69a ff. UrhG im Hinblick auf Computerprogramme.4 Die Zeit Nr. 25 vom 14. Juni 2012, S. 32 – „Picasso auf Tapete“. oben B.III.1.b)aa) sowie B.III.1.b)cc). 3  BT-Drucks. 14 / 2658, S. 44; im Hinblick auf modernes DRM dürfte diese These möglichweise so oder so hinfällig sein. 4  Vergleichend klassisches Buch vs. E-Book etwa Müller, S.  261 ff. 1  Vgl. 2  Vgl.

68

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Dementsprechend soll der Vorgang des Erwerbs eines E-Books zunächst rechtlich qualifiziert werden. Dabei wird davon ausgegangen, dass E-Books ausschließlich per Download angeboten werden. Die Übergabe von Datenträgern durch Sortimenter dürfte tatsächlich nicht stattfinden. Diese bedienen sich großenteils des Onlineangebots eines Barsortiments.5 Im Folgenden soll nun zunächst die urheberrechtliche Situation beim Bezug von E-Books beleuchtet werden. Auf der Grundlage dieser Feststellungen wird sodann eine vertragstypologische Einordnung vorgenommen. Hieran anschließend erfolgt anhand von drei Beispielsfällen eine konkrete Bestimmung des Werkschutzes im konkreten Einzelfall.

I. Werkeigenschaft nach dem UrhG Insofern ist zunächst zu klären, ob Gegenstand des Erwerbvorgangs ein Schriftwerk, ein Computerprogramm oder ein sonstiges Werk im Sinne des UrhG ist. Zwar ist dies ohne unmittelbare rechtliche Bedeutung für die Einordnung des Erwerbsvorgangs, dennoch ist dies im Rahmen der Beurteilung des Schutzumfangs nach dem UrhG und der vertraglichen Verfügungsbeschränkungen unerlässlich. Im Hinblick auf eine systematische Aufbereitung soll diese Analyse des Erwerbsgegenstandes der rechtlichen Qualifikation vorangestellt werden. Diese Analyse erfolgt exemplarisch anhand des Dateiformates .EPUP.6 Dabei soll auch ein Blick auf die sog. enhanced E-Books mit entsprechend eingebundenen Multimediainhalten geworfen werden. 1. Technische Ausführung Wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei dem .EPUB-Format um ein vom IDPF7 herausgegebenes Format.8 Das IDPF zeichnet sich in verschiedenen Foren im Wesentlichen für drei Dateiformate verantwortlich, welche das .EPUB-Format ausmachen. Es handelt sich um die „Open Publication Structure“ (.OPS), das „Open Packaging Format“ (.OPF) und das „OEBPS Container Format“ (.OCF). Hinzu treten weitere Dateien, die in 5  Oldendorf / Patzig,

S. 14. handelt es sich um ein offenes Format, über welches in großem Maße Informationen zugänglich sind. Auch dürfte es über die größte Bedeutung auf dem deutschen E-Book-Markt verfügen, sofern .PDF nicht als vornehmliches E-BookFormat verstanden wird; vgl. oben B.III.2. Auch dürften die Ergebnisse auf die anderweitigen Dateiformate übertragbar sein. 7  International Digital Publishing Forum. 8  Vgl. oben B.III.2.b). 6  Hierbei



I. Werkeigenschaft nach dem UrhG69

einer .ZIP-Datei zusammengefasst und mit der Endung .EPUB versehen das E-Book im .EPUB-Format bilden.9 Dabei kann grundsätzlich zwischen zwei Dateitypen unterschieden werden. Zum einen besteht die .EPUB-Datei aus sogenannten Steuerungsdateien10, zum anderen aus den eigentlichen Inhaltsdateien.11

Abbildung 1: Struktur einer einfachen .EPUB-Datei12

Die mimetype-Datei ist nicht komprimiert und enthält für die Lesesoftware jene Information, dass es sich bei der Datei um eine solche des . EPUB-Formats handelt.13 Im Verzeichnis META-INF ist die Datei container. xml hinterlegt. Hierbei handelt es sich um eine Steuerungsdatei, welche Verweise auf die eigentlichen E-Book-Inhalte der Datei im Verzeichnis OEBPS enthält. Dieses Verzeichnis wiederum enthält Inhalts- und Steuerungsdateien in den Formaten .OPF, .CSS und .NCX. Diese Dateien beinhalten neben Metadaten14 Informationen zur Formatierung von Text und Bildinhalten sowie der Wiedergabereihenfolge.15 Schließlich finden sich in 9  Wikipedia „EPUB“: http: /  / de.wikipedia.org / w / index.php?oldid=95358639 (Stand: 13.01.12). 10  Dieses Wort wird an dieser Stelle nicht im Sinne der Definition von Computerprogramm gem. § 69a UrhG verwendet. 11  http: /  / www.pagina-online.de / xml-hintergruende / pagina-das-kompendium /  themenkomplex-i-cross-media / epub-der-neue-stern-am-e-book-himmel / der-aufbaueines-epub-dokuments /  (Stand: 15.05.12). 12  Quelle der Bilddatei: http: /  / textmulch.de / blog / 2009 / eine-einfache-epub-datei (Stand: 15.05.12). 13  http: /  / textmulch.de / blog / 2009 / eine-einfache-epub-datei (Stand: 15.05.12). 14  Unter Metadaten werden solche Daten verstanden, welche Informationen über andere Daten enthalten. Hier gemeint sind Informationen über das E-Book, wie Autor, Titel, Verlag etc.

70

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

dem Verzeichnis OEBPS auch eine oder mehrere Dateien mit dem Text des E-Books im Format .XHTML bzw. .HTML und etwaige Bilddateien. Dank der Anwendung des .XHTML-Formats verfügt das .EPUB-Format über die bereits erörterte Möglichkeit, die Formatierung und Skalierung der Wiedergabe dem Lesegerät entsprechend anzupassen.16 Dieser Aufbau der .EPUBDatei ist durch das IDPF vorgegeben und zwingend einzuhalten.17 Dabei handelt es sich bei .HTML und .XHTML um eine Programmiersprache, welche selbst nicht dem urheberrechtlichen Werkschutz unterliegt.18 Die Nutzer des .EPUB-Formates sind berechtigt, die Software19 zu nutzen, zu kopieren und zu verändern.20 Diese Rechteeinräumung dürfte sowohl zugunsten der Anbieter von E-Books als auch zugunsten der Erwerber oder Endnutzer gelten. 2. Schutzumfang nach dem UrhG Fraglich ist, welchen urheberrechtlichen Schutz die soeben beschriebene .EPUB-Datei genießen kann. Umgangssprachlich wird zwar von einer Datei gesprochen. In rechtlicher Hinsicht ist dies nicht ohne weiteres eindeutig und eine differenzierte Betrachtung erforderlich. Denn, wie bereits aufgezeigt, handelt es sich bei der .EBUP-Datei um eine .ZIP-Datei mit verschiedenen Inhalten. Diese reichen vom schlichten Text über dessen Formatierung und Layout bis hin zu teilweise interaktiven Multimediainhalten wie Bildern, Videos, Ton und kleinen Computerspielen. Der Schutzumfang könnte sich daher faktisch an jeder Werkart des § 2 Abs. 1 UrhG orientieren. 15  http: /  / www.pagina-online.de / xml-hintergruende / pagina-das-kompendium /  themenkomplex-i-cross-media / epub-der-neue-stern-am-e-book-himmel / der-aufbaueines-epub-dokuments /  (Stand: 15.05.12). 16  Vgl. oben B.III.2.b). 17  Siehe vertiefend auch die Informationen des IDPF mit weiterführenden Links: http: /  / idpf.org / epub / 30 (Stand: 15.05.12). 18  Dies dürfte bei Programmiersprachen regelmäßig nicht der Fall sein. Vgl. Haberstumpf, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 69a UrhG Rn. 8; Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 69a UrhG Rn. 9, 31; differenzierend: Grützmacher, in: Wandtke / Bullinger, § 69a UrhG Rn. 30. 19  Gemeint ist die Datenfolge, nicht zwingend ein Computerprogramm im Sinne von § 69a UrhG. 20  Leider konnte auf der Homepage des IDPF keine aussagekräftige Policy diesbezüglich gefunden werden. Allerdings ergibt sich dieser Umstand bereits geradezu denklogisch aus den Zielen des IDPF. So auch Wikipedia EPUB: http: /  / de.wiki pedia.org / w / index.php?oldid=103849678 (Stand: 04.06.12); Wikipedia EPUB (engl.): http: /  / en.wikipedia.org / w / index.php?oldid=495650601 (Stand: 04.06.12). Vgl. auch zu Open Source Software: Marly, Rn.  899 ff.; Haberstumpf, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 32 UrhG Rn. 5 sowie § 69d UrhG Rn. 14.



I. Werkeigenschaft nach dem UrhG71

a) Computerprogramm nach § 69a UrhG Die Beantwortung der Frage, ob der Schutzbereich des § 69a UrhG eröffnet ist, wird insbesondere dadurch erschwert, dass der Gesetz- bzw. Richtliniengeber von einer Legaldefinition des Begriffs „Computerprogramm“ im Hinblick auf die rasante technische Entwicklung in diesem Bereich bewusst abgesehen hat.21 Auch herrscht im Schrifttum kein einheitlicher Sprachgebrauch. So wird teilweise zwischen Computerprogramm und -software differenziert und dies auch noch uneinheitlich.22 Nach herrschender Auffassung in Literatur und höchstrichterlicher Rechtsprechung23 ist ein Computerprogramm im Sinne der §§ 69a ff. UrhG „eine Folge von Befehlen, die nach Aufnahme in einen maschinenlesbaren Träger fähig sind zu bewirken, dass eine Maschine mit informationsverarbeitenden Fähigkeiten eine bestimmte Funktion oder Aufgabe oder ein bestimmtes Ergebnis anzeigt, ausführt oder erzielt.“

Ergänzend soll hier noch auf die DIN 44300 (1988) hingewiesen werden, wonach ein Computerprogramm „eine zur Lösung einer Aufgabe vollständige Anweisung zusammen mit allen erforderlichen Vereinbarungen“

ist.24 Insgesamt sind sich Legislative, Judikative und Lehre einig, dass dieser Begriff weit zu fassen und eine starre Definition nicht sinnvoll ist.25 Wesentlich für die Definition des Computerprogramms ist, dass diesem jedenfalls eine Steuerungsfunktion zukommen muss. Des Weiteren ist das Computerprogramm von der Bildschirmmaske abzugrenzen. Nach mittlerweile herrschender Auffassung ist vom Sonderschutz 21  Vgl.

RegE zu § 69a UrhG BT-Drucks. 12 / 4022, S. 9. hierzu: Marly, Rn. 8 ff. Etwas eigenwillig wohl Grützmacher, in: Wandtke / Bullinger, § 69a UrhG Rn. 2, wonach Computerprogramme eine Unterkategorie von Software darstellen. Gemäß der Mustervorschriften der WIPO stellt der Begriff Computersoftware ein Synonym für Computerprogramm, Programmbeschreibung oder Begleitmaterial dar; vgl. deutsche Fassung in GRUR Int., 1978, 286 ff. (290 ff.). 23  Zitiert nach: Mustervorschriften der WIPO. Demnach stellt der Begriff Computersoftware ein Synonym für Computerprogramm, Programmbeschreibung oder Begleitmaterial dar. Vgl. deutsche Fassung in GRUR Int., 1978, 286 ff. (290 ff.). Zustimmend: BGH NJW 1986, 192  ff. (Inkasso-Programm); Grützmacher, in: Wandtke / Bullinger, § 69a UrhG Rn. 3; Marly, Rn.  8 ff. m. w. N.; Haberstumpf, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 69a UrhG Rn. 4; Loewenheim, in: Schricker / Loewenheim, § 69a Rn. 2. 24  Zitiert nach Loewenheim, in: Schricker / Loewenheim, § 69a Rn. 2. 25  Vgl. BT-Drucks. 12 / 4022, S. 9; Loewenheim, in: Schricker / Loewenheim, § 69a Rn. 2; Grützmacher, in: Wandtke / Bullinger, § 69a UrhG Rn. 3. 22  Ausführlich

72

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

der §§ 69a ff. UrhG nur das Programm – wenn auch in jeder Gestalt – und das Entwurfsmaterial geschützt. Hiervon nicht erfasst wird das vom Programm hervorgebrachte Ergebnis, etwa die optische Darstellung auf dem Bildschirm. Diese gestalterische Leistung kann jedoch selbständigen Schutz als eigene Werkart genießen. Hier kommt faktisch der gesamte Katalog des § 2 Abs. 1 UrhG in Betracht.26 Der Schutzumfang von Computerprogrammen richtet sich nach §§ 69a ff. UrhG in Verbindung mit den allgemeinen Vorschriften gem. §§ 95a ff. UrhG. b) Daten Andererseits könnte das E-Book, bereits aufgrund des allgemeinen Sprachgebrauches, möglichweise rechtlich nicht als ein Computerprogramm, sondern als eine Mehrzahl von Daten bewertet werden. Eine Differenzierung gebietet sich bereits aufgrund der bewussten Unterscheidung durch den Gesetzgeber, welcher den Schutz von (Sammlungen von) Daten unabhängig vom Computerprogramm in § 4 UrhG geregelt hat. Umgangssprachlich jedenfalls wird der Verbraucher davon ausgehen, dass Gegenstand des Erwerbsvorganges eine .EPUB-Datei und nicht ein .EPUB-Programm ist. Dies deckt sich auch mit der hier verwendeten Terminologie, obwohl Datei und Daten – jedenfalls im Rechtssinne – nicht gleichbedeutend sind. Auch wurde bereits im Rahmen der rechtstatsächlichen Darstellung darauf hingewiesen, dass für das Betrachten von E-Books immer eine Lesesoftware erforderlich ist, unabhängig davon, welches Betriebssystem oder welche Hardware hierfür genutzt wird.27 Daten sind gem. DIN 44300 (1988) ein „Gebilde aus Zeichen oder kontinuierliche Funktionen, die aufgrund bekannter oder unterstellter Abmachungen Informationen darstellen, vorrangig zum Zwecke der Verarbeitung und als deren Ergebnis“.28

Der wesentliche Unterschied gegenüber einem Computerprogramm liegt darin, dass Daten keine Steuerungsfunktion zukommt.29 Dementsprechend richtet sich der urheberrechtliche Schutz von Daten nicht nach § 69a ff. 26  OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.04.10 – 6 U 46 / 09 = MMR 2010, 622 (OnlineReisebuchungssoftware) unter ausdrücklicher Aufgabe der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 13.06.94 – 6 U 52 / 94 = GRUR 1994, 726) m. w. N.; OLG Frankfurt, Urt. v. 22.03.05 – 11 U 64 / 04 = MMR 2005, 705 (Online-Stellenmarkt); Schack, MMR 2001, 9 ff. (12); Wiebe / Funkat, MMR 1998, 69 ff. (71); Haberstumpf, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 69a UrhG Rn. 7. 27  Vgl. oben B.III. 28  Zitiert nach Marly, Fn. 45.



I. Werkeigenschaft nach dem UrhG73

UrhG, sondern als Schriftwerk nach § 2 UrhG, als Sammel- oder Datenbankwerk nach § 4 UrhG oder als Datenbank nach §§ 87a ff. UrhG. c) Multimediawerk Vielfach erhält der Erwerber eines E-Books nicht bloß einen schlichten digitalen Text. Vielmehr ist dieser durch Hyperlinks, Videos, Audios, Bilder und interaktive Anwendungen „aufgewertet“. Aber auch bei „einfachen“ E-Books wird aufgrund der vielfachen Verbindung mit Bildinhalten und verschiedenen Such- und Markierfunktionen eine Verknüpfung verschiedener Medien offenkundig.30 Daher sind derartige E-Books als Multimediawerke zu qualifizieren, da nach wohl allgemeiner Auffassung Multimediawerke sich gerade durch die Kombination verschiedener klassischer Werkarten auszeichnen.31 Fraglich ist, ob ein derartiges multimediales E-Book in den Schutzbereich des § 69a UrhG fällt oder ob es sich bei einem solchen Multimediaprodukt um ein aus mehreren Werkarten bestehendes Werk unter Berücksichtigung des jeweiligen Werkschutzes handelt, möglichweise unter Hinzuziehung des § 9 UrhG. Auch wird in der Literatur teilweise die Auffassung vertreten, dass es sich bei Multimediawerken um eine neue Werkart handelt, da die Werke mehr oder weniger zu einer Einheit verschmelzen. Diese Frage wird in der Literatur bereits seit geraumer Zeit lebhaft diskutiert. An dieser Stelle soll der Meinungsstand kurz dargestellt werden und eine Bewertung unter Berücksichtigung der Eigenheiten des E-Books erfolgen. aa) Computerprogramm Teilweise wird die Meinung vertreten, dass es sich bei Multimediawerken faktisch immer um Software handele, welche in den Schutzbereich der §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 69a ff. UrhG einbezogen sei.32 Die Argumentation wird von Koch mit folgender Definition des „Multimedia-Systems“ eingeleitet: 29  OLG Rostock, Urt. v. 27.06.07 – 2 W 12 / 07 = MMR 2008, 116 f.; Marly, Rn. 26; Grützmacher, in: Wandtke / Bullinger, § 69a UrhG Rn. 16 f.; Ohrtmann / Kuß, BB 2012, 2262 ff. (264 f.). 30  Durch Markierfunktionen wird das E-Book interaktiv. Der Leser kann zudem vielfach Textpassagen markieren und diese bei Wikipedia oder Google suchen bzw. Fremdwörter interaktiv in Lexika oder Wörterbüchern nachschlagen. So können auch ergänzende Informationen zu Orten oder Personen der Geschichte nachgefragt werden. 31  Hoeren, in: Loewenheim, § 9 Rn. 260 m.  w. N.; Koch, GRUR 1995, 459 ff. (459); Obergfell, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 2 UrhG Rn. 62; Dreier, in: Dreier / Schulze, § 69a UrhG Rn. 18; Axel Nordemann, in: Fromm / Nordemann, § 2 UrhG Rn. 231; Loewenheim, GRUR 1996, 830 ff. (831). 32  Koch, GRUR 1995, 459 ff.

74

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

„Ein Multimedia-System ist durch die rechnergesteuerte, integrierte Erzeugung, Manipulation, Darstellung, Speicherung und Kommunikation von unabhängigen Informationen gekennzeichnet, die in mindestens einem kontinuierlichen (zeitabhängigen) und einem diskreten (zeitunabhängigen) Medium kodiert sind.“33

Dabei nimmt Koch insbesondere darauf Bezug, dass die einzelnen Komponenten eines Multimediasystems immer einer „softwaremäßig realisierten Steuerung der Abläufe“ bedürfen.34 Nach dem Wortlaut des Gesetzes sei jede Ausdrucksform des Computerprogramms geschützt. Sodann wird versucht diese These durch die Darstellung der technischen Hintergründe und der Erstellungsphasen von Multimediawerken zu belegen. Auch berücksichtigt die Zuordnung zu anderen Werkarten, etwa zu den Filmwerken gem. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG oder zu den Sammelwerken nach § 4 Abs. 1 UrhG, die „softwarespezifische Integrationstechnik“ nicht hinreichend.35 Im Ergebnis soll nach dieser Auffassung bei Multimediawerken die Programmierleistung derart im Vordergrund stehen, dass diese Leistung, soweit die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 UrhG erfüllt sind, als Computerprogramm schutzwürdig sei.36 bb) Neue Werkart Andererseits wird die Meinung vertreten, dass es sich bei Multimediawerken um eine neue Werkart handelt.37 Der Gesetzgeber möge zur Klarstellung den Katalog gem. § 2 Abs. 1 UrhG erweitern.38 Zweifelsfrei sei die Aufzählung in § 2 Abs. 1 UrhG nicht abschließend.39 Begründet wird diese Auffassung damit, dass Multimediawerke aufgrund der Verschmelzung unterschiedlicher Werkarten – ähnlich wie bei der eigenständigen Werkart Filmwerk – in Kombination mit den Interaktions- und Manipulationsmöglichkeiten durch den Anwender keiner bestehenden Werkart 33  Koch, GRUR 1995, 459 ff. (459) unter Bezugnahme auf Steinmetz, S. 13 (hier 3. Aufl. 2000 mit entsprechender Definition). 34  Koch, GRUR 1995, 459 ff. (459). 35  Koch, GRUR 1995, 459 ff. (463). 36  Zustimmend Cichon, ZUM 1998, 897 ff. (899); vgl. auch Koch, GRUR 1997, 417 ff. 37  Axel Nordemann, in: Fromm / Nordemann, § 2 UrhG Rn. 231; Schack, Rn. 248; Lehmann / v. Tucher, CR 1999, 700 ff. (704 f.); zustimmend: Obergfell, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 2 UrhG Rn. 62; Apel / Steden, WRP 2001, 112 ff. (114); Bullinger, in: Wandtke / Bullinger, § 2 UrhG Rn. 153, 38  So ausdrücklich: Schricker, Informationsgesellschaft, S. 43. 39  Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, wonach „insbesondere“ die aufgezählten Werkarten zu den geschützten Werken gehören. Beispielhaft auch: Schack, Rn. 180.



I. Werkeigenschaft nach dem UrhG75

zuzuordnen seien.40 Aufgrund der engen Verschmelzung sei eine Differenzierung je nach „Teilwerkart“ nicht mehr möglich und Schutz als eigenständige Werkart geboten.41 Auch handle es sich bei einem Multimediawerk nicht lediglich um ein Sammelwerk oder eine Verbindung von verschiedenen Werken, da das Multimediawerk vom Betrachter als Gesamtwerk und nicht als Zusammenführung einer Auswahl von Einzelwerken wahrgenommen werde.42 Ähnlich dem Gesamtwerk eines Filmwerkes müsse ein gesamtheitlicher Leistungsschutz auch dann gegeben sein, wenn nicht der Schutzbereich gem. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG eröffnet sei. Daher begründeten Multimediawerke eine neue Werkart.43 Der Schutz sei durch Ergänzung und analoge Anwendung von speziellen Schutzvorschriften wie § 72 UrhG oder §§ 88 ff. UrhG im Falle von Lichtbildern bzw. einem Filmwerk ähnlichen Multimediawerken zu gewährleisten.44 Auch könne der Schutz durch die Vorschriften zum Schutz von Computerprogrammen ergänzt werden, sofern für das konkrete Multimediawerk der Schutzbereich eröffnet sei.45 Schließlich kenne das UrhG mit den Filmwerken bereits eine eigene multimediale WerkArt. Der Gesetzgeber habe bewusst davon abgesehen, den Katalog gem. § 2 Abs. 1 UrhG abschließend auszugestalten, womit dieser auch zu erkennen gegeben habe, dass neue schöpferische Leistungen im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG nicht zwingend in bestehende Kategorien „gepresst“ werden müssten.46 cc) Datenbankwerk oder Sammelwerk Wie bereits in Rahmen der Darstellung der voranstehenden Meinungen skizziert, kommt für Multimediawerke insbesondere auch eine Klassifizierung als Sammelwerk oder Datenbankwerk im Sinne der §§ 4 Abs. 1 bzw. 4 Abs. 2 UrhG in Betracht,47 möglicherweise unter ergänzender Berücksichtigung von § 87a UrhG. Ein Sammelwerk ist eine Sammlung von Werken, Daten oder anderen unabhängigen Elementen, die aufgrund der Auswahl oder Anordnung der 40  Schack,

Rn. 248. Informationsgesellschaft, S.  43; Obergfell, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 2 UrhG Rn. 62; Schack, MMR 2001, 9 ff. (12) zu Webseiten. 42  Lehmann / v. Tucher, CR 1999, 700 ff. (704). 43  Schricker, Informationsgesellschaft, S. 42; Lehmann / v. Tucher, CR 1999, 700 ff. (704). 44  Schack, Rn. 248. 45  Schack, MMR 2001, 9 ff. (12). 46  Ahlberg, in: Möhring / Nicolini, § 2 Rn.44 f. 47  So auch Loewenheim, GRUR 1996, 830 ff. (832). 41  Schricker,

76

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Elemente eine persönliche geistige Schöpfung sind, so die Legaldefinition in § 4 Abs. 1 UrhG. Datenbankenwerke gem. § 4 Abs. 2 UrhG stellen einen Unterfall der Sammelwerke dar. Es handelt sich dabei um eine Datenbank im Sinne des § 87a UrhG, wobei zusätzlich die Anordnung und Auswahl der Inhalte eine persönliche, geistige Schöpfung entsprechend einem Sammelwerk darstellen muss. Ohne dieses zusätzliche Tatbestandsmerkmal handelt es sich nicht um ein Datenbankwerk, sondern um eine Datenbank.48 Eine Sammlung von unabhängigen Elementen dürfte im Falle von Multimediawerken ohne Weiteres zu bejahen sein, sofern nicht ein einheitliches Gesamtwerk im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG vorliegt, da ein solches Werk gerade durch die Verbindung mehrerer unabhängiger Werkarten geprägt ist.49 Erforderlich ist jedoch, dass die jeweiligen Elemente auch unabhängig voneinander ihren Kommunikationsinhalt gem. § 4 Abs. 1 Hs. 2 UrhG bewahren.50 Daneben muss die notwendige persönliche geistige Schöpfung bejaht werden. Ob die hinreichende Schöpfungshöhe anzunehmen ist, muss einer Prüfung des Einzelfalls überlassen bleiben. Allerdings sind die Anforderung hier sehr gering und beziehen sich ausschließlich auf die Leistung der Auswahl oder Anordnung.51 dd) Mehrere Werkarten Demgegenüber vertreten andere Autoren die Auffassung, dass Multimediawerke entsprechend ihren „Teilwerken“ den jeweiligen Schutz nach dieser Werkart genießen.52 So seien Bildkomponenten als Lichtwerke, Texte als Sprachwerke usw. jeweils dem eigenständigen Schutzbereich unterworfen. Auch könnte ein Fall von verbundenen Werken gem. § 9 UrhG vorliegen, wie etwa bei einer Oper durch Verbindung von Text und Musik53 oder bei Bildberichterstattungen durch Verbindung von Bild und Text.54 Die Deklaration 48  So bereits der Wortlaut von § 4 Abs. 2 UrhG; Kotthoff, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 4 UrhG Rn. 11. 49  Wiebe / Funkat, MMR 1998, 69 ff. (74); Hoeren, in: Loewenheim, § 9 Rn. 268; Apel / Steden, WRP 2001, 112 ff. (114). 50  Hoeren, in: Loewenheim, § 9 Rn. 268; Apel / Steden, WRP 2001, 112 ff. (113); Schack, MMR 2001, 9 ff. (11); Wiebe / Funkat, MMR 1998, 69 ff. (74). 51  RL 96 / 9 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den rechtlichen Schutz von Datenbanken v. 11.03.96 (ABl. Nr. L 77 / 20), Art. 3 Abs. 1 S. 2; BGH, Urt. v. 24.05.07 – I ZR 130 / 04 = NJW 2008, 755 ff. (Gedichttitelliste I). 52  Hoeren, in: Loewenheim, § 9 Rn. 260 ff. 53  Schulze, in: Dreier / Schulze, § 2 UrhG Rn. 243 und § 9 UrhG Rn. 3; Hoeren, in: Loewenheim, § 9 Rn. 261.



I. Werkeigenschaft nach dem UrhG77

als neue Werkart sei weder erforderlich noch geboten.55 Jedoch könne in bestimmten Fällen, in denen sich das Multimediawerk vorrangig als bewegliches Bild darstelle und ein fester zeitlicher Bezug zwischen Ton und Bild gegeben sei – entsprechend den Filmwerken – ein einheitlicher Schutz als Filmwerk ähnlichem Werk geboten sein.56 Ansonsten sei zwischen Benutzeroberfläche, Text-, Bild-, Video- oder sonstigen Inhalten zu differenzieren. Dies sei bereits bei anderweitigen nicht digitalen Kombinationen von mehreren Werkarten ständige Rechtsprechung.57 Raum für die Interpretation als neue Werkart sei nicht gegeben und auch nicht erforderlich.58 Zusammenfassend ist nach dieser Auffassung in jedem Einzelfall die Schutzfähigkeit des Multimediawerkes nach allen in Betracht kommenden (bestehenden) Werkarten zu überprüfen.59 Auf diese Weise sei insbesondere gewährleistet, dass die bisher für die jeweiligen Werkarten entwickelten und anerkannten Grundsätze beibehalten und nicht durch Schaffung einer neuen Werkart etwa die Anforderungen an die Schöpfungshöhe neu bestimmt werden könnten oder müssten.60 ee) Zwischenergebnis Der Auffassung, wonach Multimediawerke eine Kombination verschiedener Werkarten darstellen, ist zu folgen. Im Gegensatz zu den übrigen Meinungen ist diese hinreichend offen für technische Entwicklungen und gewährleistet einen lückenlosen Rückgriff auf bisherige, anerkannte Rechtsgrundsätze. Die statische Einordnung von Multimediawerken in eine bestehende Werkgattung verbietet sich, da der Oberbegriff Multimediawerk zu unbestimmt ist und der urheberrechtlich schützenswerte Charakter eines Multimediawerkes in einer Breite divergieren kann, dass jede pauschale Zuordnung zu Schutzlücken führen muss. 54  Dreyer,

in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 2 UrhG Rn. 284. in: Loewenheim, § 9 Rn. 262; im Ergebnis auch Loewenheim, GRUR 1996, 830 ff. ( 832). 56  Hoeren, in: Loewenheim, § 9 Rn. 264; Wiebe / Funkat, MMR 1998, 69 ff. (71); Lehmann / v. Tucher, CR 1999, 700 ff. (703). 57  BGH, Urt. v. 10.10.91 – I ZR 147 / 89 (Bedienungsanweisung) = NJW 1992, 689 ff.; BGH, Urt. v. 21.11.80 – I ZR 106 / 78 (Staatsexamensarbeit) = GRUR 1981, 352 ff. 58  Schulze, in: Dreier / Schulze, § 2 UrhG Rn. 243; Hoeren, in: Loewenheim, § 9 Rn. 263; Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 2 UrhG Rn. 274; Grützmacher, in: Wandtke / Bullinger, § 69a UrhG Rn. 21. 59  Wiebe / Funkat, MMR 1998, 69 ff. (75); Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 2 UrhG Rn. 285. 60  Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 2 UrhG Rn. 284. 55  Hoeren,

78

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Entgegen der Auffassung von insbesondere Koch61 muss daher die statische Qualifikation als Computerprogramm verneint werden, auch wenn im Einzelfall eine entsprechende Werkeigenschaft zu bejahen sein sollte. Zum einen geht Koch von einem falschen Verständnis des Multimediawerks aus. Bei der Argumentation wird ausdrücklich auf das Multimedia-System abgestellt. Zweifelsfrei ist im Rahmen der Erstellung und Wiedergabe von Multimediawerken die Verwendung von Computerprogrammen zwingende Voraussetzung. Jedoch stellen die Programme nicht das eigentliche Werk dar, sondern sind vielmehr Erstellungs- oder Wiedergabewerkzeuge.62 Zum anderen stellt das eigentliche, vom Rezipienten wahrgenommene Werk tatsächlich eine digitale Wiedergabe bekannter Werkarten dar. Allein durch die digitale Speicherung und Wiedergabe des Werkes entsteht kein Computerprogramm.63 Diesen Werken kann des Weiteren üblicherweise keine Steuerungsfunktion zuerkannt werden. Sie können von verschiedenen Programmen unterschiedlicher Betriebssysteme „ausgelesen“ und mit ihrem Informationsgehalt wiedergegeben werden, was gegen eine Qualifikation als Computerprogramm spricht.64 Im Übrigen scheint die Auffassung von Koch durch ein falsches Verständnis des Tatbestandsmerkmals „Ausdrucksform“ in § 69a Abs. 2 UrhG fehlgeleitet. Koch subsumiert hierunter auch die sogenannte Bildschirmoberfläche, also das wahrnehmbare Endergebnis etwaiger Steuerungen durch ein Computerprogramm.65 Diese vielfach vertretene Auffassung geht jedoch fehl. Tatsächlich wollte der Gesetzgeber das Computerprogramm in jedweder Ausdrucksform, also in Datenform, ausgedruckt oder in Form des Source Code schützen.66 Nicht erfasst ist jedoch gerade die optische Darstellung in Form der Bildschirmmaske.67 Auch die Deklaration als neue, unbekannte Werkart scheint nicht sinnvoll. Meist dürfte es bei Multimediawerken an einer Werkeinheit wie beim Film61  Vgl.

oben C.I.2.c)aa). auch Wiebe / Funkat, MMR 1998, 69 ff., die zwischen mehreren Ebenen im Multimedia-System unterscheiden, von der Hardware (Ebene 1) über die systemnahen Dienste (Ebene 2) zur konkreten Multimedia-Anwendung (Ebene 3). Die Steuerungsfunktion sei dabei regelmäßig der Ebene 2 zuzuordnen (S. 73). 63  Loewenheim, GRUR 1996, 830 ff. (832); so wohl auch Koch, GRUR 1995, 459 ff. (459); Lehman / v. Tucher, CR 1999, 700 ff. (703). 64  OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.06.99 – 20 U 85 / 98 = CR 2000, 184 ff.; OLG Frankfurt, Urt. v. 22.03.05 – 11 U 64 / 04 = GRUR-RR 2005, 299 ff.; im Ergebnis auch OLG Rostock, Urt. v. 27.06.07 – 2 W 12 / 07 = CR 2007, 737 ff.; Haberstumpf, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 69a UrhG Rn. 7. 65  Koch, GRUR 1997, 417 ff. (418). 66  Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 69a UrhG Rn. 27 f. m. w. N. 67  OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.04.2010 – 6 U 46 / 09, juris-Rn. 49 ff. (OnlineReisebürosoftware) unter ausdrücklicher Aufgabe der Senatsrechtsprechung von 1994. 62  So



I. Werkeigenschaft nach dem UrhG79

werk gem. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG fehlen. Etwa auf Webseiten sind multimediale Inhalte gewöhnlicherweise Beiwerk zum eigentlichen Aussagewert des Inhalts, was auch im Falle von E-Books gelten dürfte, weswegen der Buchcharakter weiterhin im Vordergrund steht. Dadurch enthalten diese Beiwerke wohl überwiegend eine eigenständige Bedeutung, welche sich den bekannten Werkarten zuordnen lässt. Sollte im Einzelfall eine untrennbare Verbindung zu bejahen sein, wird es sich wohl geradezu ausschließlich um ein Filmwerk oder ein diesem ähnliches Werk handeln. Des Weiteren wäre bei Qualifikation von Multimediawerken als neue Werkart zwingend ein Rückgriff auf die Spezialvorschriften zu einzelnen Werkarten und auf die entwickelten Rechtsgrundsätze erforderlich, wenigstens in analoger Anwendung. Da aber, wie bereits gezeigt, eine Einordnung innerhalb der bestehenden Werkarten möglich ist, kann diesbezüglich keine Regelungslücke festgestellt werden. Eine analoge Anwendung muss daher ausscheiden. Eine Qualifikation als Sammel- oder Datenbankwerk gem. § 4 UrhG ist, wie bereits ausgeführt, grundsätzlich möglich und im Einzelfall zu überprüfen. Der entsprechende Sonderrechtsschutz besteht jedoch unabhängig von dem Schutz der einzelnen Elemente der Sammlung nach § 4 Abs. 1 Hs. 2 UrhG. Die im Einzelfall vorzunehmende Zuordnung zu bestehenden Werkarten, sei es als abtrennbare Werkstücke im Sinne der §§ 8 bzw. 9 UrhG oder als einheitliches Werkstück, ist daher vorzugswürdig. Auf diese Weise wird ein hinreichend flexibler und umfangreicher Schutz für Multimediawerke gewährleistet. d) Diskussion Nunmehr soll das soeben dargestellte Ergebnis auf das E-Book angewandt werden. Dabei ist fraglich, ob, und wenn ja, wie sich die Digitalisierung auf den urheberrechtlichen Sonderschutz auswirkt. Dabei soll zwischen dem einfachen E-Book und dem enhanced E-Book unterschieden werden, da letzteres aufgrund des multimedialen Charakters ergänzender Ausführungen bedarf. aa) Einfaches E-Book Unter einfachem E-Book wird an dieser Stelle ein E-Book verstanden, welches durch Verlage als klassisches Buch vertrieben wird und wo das entsprechende E-Book lediglich die digitale Kopie des klassischen Buchs darstellt.

80

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Die geistige schöpferische Leistung ist hier zweifelsfrei als Schriftwerk im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG zu qualifizieren. Dabei wird an dieser Stelle davon ausgegangen, dass der Text eine hinreichende Schöpfungshöhe gem. § 2 Abs. 2 UrhG erreicht, was bei Romanen, Erzählungen etc. auch unproblematisch sein dürfte.68 Fraglich ist jedoch, ob die Erstellung des E-Books zu einer Abweichung von dem Vorgesagten führt. Im Falle des einfachen E-Books ist dies zu verneinen. Das Umschreiben des Textes in ein maschinenlesbares Format (.HTML) stellt keine urheberrechtlich geschützte eigene schöpferische Leistung dar. Auch entsteht hierdurch kein selbständiger Werkschutz für die Tätigkeit des „Programmierers“. (1) Umschreiben in .HTML (.XHTML) Das Umschreiben des existierenden Textes in ein digitales Format stellt grundsätzlich keine geistige Schöpfung dar, und es entsteht daher auch für gewöhnlich kein Werkschutz zugunsten des Umschreibenden.69 Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn es sich bei dem erstellten E-Book insgesamt um ein Computerprogramm im Sinne des § 69a UrhG handelt. Wie im Rahmen der technischen Ausführung dargestellt, besteht die .EPUBDatei aus Steuerungs- und Inhaltsdateien. Möglicherweise könnte also die Programmierleistung aufgrund einer Steuerungsfunktion eigenständigen Sonderrechtsschutz genießen. Dies ist zu verneinen. Die .EPUB-Datei ist rechtlich als ein Datencontainer zu qualifizieren. Eine Steuerungsfunktion im Sinne des § 69a UrhG kommt den Steuerungsdateien nicht zu. Tatsächlich wird die Datei von der jeweiligen Software auf dem Lesegerät nur „ausgelesen“. Die Steuerungsfunktion der Inhalte der .EPUB-Datei beschränkt sich auf die Mitteilung der „Lesefolge“ innerhalb der Datei. Hier kann nicht von einer Steuerungsfunktion im Sinne der Definition des Computerprogramms gem. § 69a UrhG gesprochen werden. Dabei wird von der Rechtsprechung eine Kontrollüberlegung angestellt: Kann das gleiche Ergebnis von verschiedenen Computerprogrammen dargestellt werden, so handelt es sich nicht um ein Computerprogramm – es könne nur ein Schutz der optischen Darstellung (Bildschirmmaske) gegeben sein.70 Es handelt sich daher lediglich um Informationen, 68  Obergfell,

in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 2 UrhG Rn. 23. GRUR 1996, 830 ff. (832); so wohl auch Koch, GRUR 1995, 459 ff. (459); Lehman / v. Tucher, CR 1999, 700 ff. (703); Kitz, MMR 2001, 727 ff. (729). 70  OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.06.99 – 20 U 85 / 98 = MMR 1999, 729 ff.; zustimmend OLG Frankfurt, Urt. v. 22.03.05 – 11 U 64 / 04 = GRUR-RR 2005, 299 ff. (Online-Stellenmarkt). 69  Loewenheim,



I. Werkeigenschaft nach dem UrhG81

welche die Struktur des Werkes bestimmen, ohne Abläufe im Computer zu steuern.71 Auch wird der Aufbau der .EPUB-Datei vom IDPF vorgegeben, so dass diesbezüglich so oder so kein Spielraum für eine schöpferische Tätigkeit des Erstellers des E-Books besteht.72 Selbiges gilt auch für die eigentliche Inhaltsdatei, die .HTML- bzw. .XHTML-Datei. Diese unterliegt nicht dem Schutzbereich des § 69a UrhG als eigenständige schöpferische Leistung, auch wenn nach der herrschenden Definition von Computerprogramm73 etwas anderes gelten könnte, da auch die .HTML-Datei in der Lage ist, eine Maschine dazu zu veranlassen, ein bestimmtes Ergebnis anzuzeigen.74 Denn .HTML-Dateien weisen regelmäßig nicht die erforderliche Steuerungsfunktion auf. Sie kommunizieren lediglich die Gestaltung der Bildschirmmaske und enthalten keine ablauffähige Folge von Einzelanweisungen.75 Auch die Ergänzung von Bildern und Videos vermag hieran nichts zu ändern.76 Dabei wird vielfach nicht hinreichend klargestellt, an welchem Tatbestandmerkmal der Schutz als Computerprogramm versagt wird. Dies kann bereits an der Qualifikation als Computerprogramm oder an der mangelnden Schöpfungshöhe gem. § 69a Abs. 3 UrhG festgemacht werden.77 Jedoch dürfte es nach dem Vorstehenden meist bereits an der Eröffnung des Schutzbereiches scheitern.78 Es fehlt bei .HTML-Dateien regelmäßig bereits an der Programmierleistung.79 Eine Programmfunktionalität findet sich nicht in den .HTML-Dateien, sondern in den beteiligten Programmen, welche die Informationen der .HTML-Inhalte auslesen und darstellen.80 Die schützenswerte Leistung liegt hier bereits im Vorfeld der Übertragung in das .HTML-Format.81 Sollte im Einzelfall doch die Qualifikation wohl auch Wiebe / Funkat, MMR 1998, 69 ff. (74). oben B.V.1.a). 73  Vgl. oben C.I.2.a). 74  So auch Cichon, ZUM 1998, 897 ff. (899); Leistner / Bettinger, Beilage zu CR 12 / 1999, 1 ff. (17) jedoch im Widerspruch zu S. 16; ähnlich zur Bildschirmmaske OLG Karlsruhe, Urt. v. 13.06.94 – 6 U 52 / 94 = NJW-RR 1995, 176 f. An dieser Rechtsprechung hält der Senat jedoch nicht mehr fest, vgl. oben C., Fn. 26. 75  OLG Rostock, Urt. v. 27.06.07 – 2 W 12 / 07 = MMR 2008, 116 f.; OLG Frankfurt, Urt. v. 22.03.2005 – 11 U 64 / 04 = CR 2006, 198 ff.; Schack, MMR 2001, 9 ff. (13); entgegen der Vorauflage nunmehr auch Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 69a UrhG Rn. 8; Leistner / Bettinger, Beilage zu CR 12 / 1999, 1 ff. (16); OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.06.99 – 20 U 85 / 98 = MMR 1999, 729 ff. 76  Wie zuvor. 77  So etwa Leistner / Bettinger, Beilage zu CR 12 / 1999, 1 ff. (17). 78  Ausdrücklich: Grützmacher, in: Wandtke / Bullinger, § 69a UrhG Rn. 18; Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 69a UrhG Rn. 8; zustimmend: Loewenheim, in: Schricker / Loewenheim, § 69a Rn. 29. 79  Ausdrücklich: Kaboth, in: Möhring / Nicolini, § 69a Rn. 7. 80  Kotthoff, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 69a UrhG Rn. 12. 71  So

72  Vgl.

82

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

als Computerprogramm im Sinne des § 69a UrhG zu bejahen sein, so scheitert die Eröffnung des Schutzbereiches beim einfachen E-Book jedenfalls an der fehlenden Schöpfungshöhe gem. § 69a Abs. 3 UrhG. (2) Bildschirmmaske Unabhängig von dem Schutz als Computerprogramm könnte ein Schutz der in der .EPUB-Datei manifestierten optischen Gestaltung der Bildschirmoberfläche und -maske oder auch GUI (Graphical User Interface) nach dem UrhG in Betracht kommen.82 Nach herrschender Meinung kann auch der Benutzeroberfläche oder Bildschirmmaske ein eigenständiger Werkschutz zugutekommen. Dieser Schutz bestimmt sich dann nach den allgemeinen Regeln und der Zuordnung in den Werkkatalog gem. § 2 Abs. 1 UrhG.83 Jedoch muss ein urheberrechtlicher Schutz an § 2 Abs. 2 UrhG scheitern. Denn wie bereits ausgeführt, wird beim einfachen E-Book das klassische Buch lediglich 1:1 in die elektronische Form übertragen. Hier fehlt es an jeder Eigenart oder geistigen Schöpfung. Es muss daher beim Schutz des Autors des Schriftwerkes gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG bleiben.84 Schließlich hängt die Gestaltung der Benutzeroberfläche nicht in erster Linie mit der E-Book-Datei zusammen. Zum einen kann der Leser durch Skalierung der Schriftgröße die Bildschirmoberfläche verändern. Zum anderen ist die Art der Darstellung des E-Books auch insbesondere von der verwendeten Reader-Software abhängig. So wird ein und dasselbe E-Book in den unterschiedlichen Lese-Apps auf dem iPad unterschiedlich dargestellt. (3) Schutz als andere (bekannte) Werkart Wie bereits dargestellt, genießt die Umwandlung eines bestehenden klassischen Buches in ein einfaches E-Book jedenfalls mangels hinreichender Schöpfungshöhe keinen Sonderrechtsschutz nach dem UrhG. Dies gilt für 81  Wie

zuvor. Düsseldorf, Urt. v. 29.06.99 – 20 U 85 / 98 = CR 2000, 184 ff. (Framing). 83  OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.04.10 – 6 U 46 / 09 = GRUR_RR 2010, 234 ff (Online-Reisebuchungssoftware); OLG Rostock, Urt. v. 27.06.07 – 2 W 12 / 07 = CR 2007, 737 ff.; LG Frankfurt, Urt. v. 23.08.06 – 2 / 6 U 272 / 06 = CR 2007, 424 ff.; Grützmacher, in: Wandtke / Bullinger, § 69a UrhG Rn. 14 m. w. N.: Loewenheim, in: Schricker / Loewenheim, § 69a Rn. 7 m. w. N. 84  So auch das OLF Frankfurt, Urt. v. 22.03.05 – 11 U 64 / 04 = GRUR-RR 2005, 299 ff. für das Umschreiben einer Word-Datei in eine .HTML-Datei für einen Internetauftritt. 82  OLG



I. Werkeigenschaft nach dem UrhG83

sämtliche Werkarten, auch wenn nach dem Werkkatalog ein eigenständiger Schutz in Betracht käme. Dies gilt insbesondere auch für den Schutz als Sammelwerk gem. § 4 Abs. 1 UrhG, da die Auswahl und Anordnung bereits bei der Erstellung des klassischen Buchs erfolgt ist. (4) Zwischenergebnis Ein eigenständiger Schutz des Werkstücks „einfaches E-Book“ ist daher im Ergebnis zu verneinen. Abweichungen gegenüber der urheberrechtlichen Qualifikation des Werkschutzes eines klassischen Buches sind daher nicht gegeben. Einzig dem Autor des E-Books kommt als Urheber des Sprachwerkes der Werkschutz gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG zugute. bb) Enhanced E-Book Insbesondere im Fall von enhanced E-Books erhält der Erwerber, wie bereits mehrfach angeführt, nicht bloß einen schlichten digitalen Text. Vielmehr ist dieser durch Hyperlinks, Video- und Audioinhalte, Bilder oder interaktive Anwendungen „verbessert“85. Bereits anhand des Wortlautes stellt sich die Frage, ob aufgrund der „Verbesserung“ möglicherweise eine abweichende urheberrechtliche Beurteilung gegenüber dem einfachen E-Book geboten ist. Dabei muss im Hinblick auf das Erfordernis einer eigenen geistigen Schöpfung differenziert werden. Es sind enhanced E-Books erhältlich, welche lediglich durch wenige multimediale Zusätze gegenüber dem zuvor existierenden klassischen Buch bereichert werden.86 Auch sind E-Books am Markt, welche sich der Vermittlung derselben Inhalte anderer Darstellungsformen bedienen und etwa mehrere Schaubilder durch einen Animationsfilm ersetzen oder ergänzend Videos einbinden.87 Enhanced E-Books ohne „klassische“ Vorlage konnten nicht gefunden werden.

85  Enhanced

= verbessert. beispielsweise das enhanced E-Book „Sturz der Titanen“ von Ken Follett vom Lübbe Verlag. Dieses wurde um wenige Bilder, Links zu einige Orten und Personen sowie ein Video mit einem Grußwort des Autors ergänzt. 87  Ein gutes Beispiel bietet „Our Choice“ von Al Gore aus dem Rodale Verlag, auch wenn es sich hierbei um eine eigene iPad App handelt. Dies dürfte auch für viele Kinder-E-Books zutreffen. 86  So

84

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

(1) Computerprogramm gem. §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 69a UrhG Hinsichtlich der Qualifikation als Computerprogramm kann zunächst auf die Ausführungen zum einfachen E-Book Bezug genommen werden.88 Sofern es ausnahmsweise im Einzelfall doch vorkommen sollte, dass die Editierung in das .HTML-Format und die Erstellung der weiteren Inhalts- und Steuerungsdateien der .EPUB-Datei doch als Computerprogramm zu bewerten sind, so hindert dies die bisherigen grundsätzlichen Bewertungen nicht. (2) Anderweitiger Werkschutz Eine abweichende Beurteilung könnte im Übrigen nur dann in Betracht kommen, wenn aufgrund der Gestaltung des enhanced E-Books ein anderweitiger eigenständiger Werkschutz eröffnet wird. Hier kann auf die Ausführungen zum Multimediawerk Bezug genommen werden.89 Ein derartiger Werkschutz kommt im Einzelfall selbstverständlich in Betracht. Allerdings ist dabei im Einzelfall konkret zu überprüfen, ob die „Verbesserung“ des einfachen E-Books die jeweils erforderliche Schöpfungshöhe erreicht. Dabei kann der Schutz sich auf die Gesamtkreation als ein Filmwerk ähnliches Werk, als Sammelwerk oder als Bildschirmoberfläche90 beziehen. Darüber hinaus kommt auch ein eigenständiger Werkschutz der als „Verbesserung“ ergänzten zusätzlichen Elemente in Betracht, welcher sich nach der jeweils einschlägigen Werkart richtet. (a) Als Gesamtwerk Ein Schutz als Gesamtwerk dürfte in den wenigsten Fällen einschlägig sein. Wie bereits ausgeführt kann ein Schutz als Computerprogramm in der Regel nicht bejaht werden. Selbiges muss für einen Schutz gem. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG gelten, da auch bei enhanced E-Books die medientypischen Eigenschaften des klassischen Buchs beibehalten werden. Insbesondere ist auch das enhanced E-Book von stehenden Elementen beherrscht und das „Weiterlesen“ erfolgt durch „Umblättern“. Es handelt sich also nicht um ein überwiegend bewegtes Werk. Auch muss eine hinreichende Werkeinheit verneint werden.91 88  Soeben

C.I.2.d)aa)(1). oben C.I.2.c). 90  Gemeint ist hier selbstverständlich der hinter diesem Begriff stehende urheberrechtliche Schutz als Werk im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG oder einer entsprechend zutreffenden Werkart. 91  Vgl. oben C.I.2.c)bb), C.I.2.c)ee). 89  Vgl.



I. Werkeigenschaft nach dem UrhG85

Demgegenüber scheint die Qualifikation als Sammelwerk gem. § 4 Abs. 1 UrhG naheliegender.92 Die Auswahl und Anordnung der verschiedenen multimedialen Elemente folgt einem Gesamtkonzept und dient der Unterstützung des Aussagegehaltes des Textes, sofern es sich nicht um ganz banale Ergänzungen handelt. Auch liegt diesbezüglich eine Abweichung vom klassischen Buch vor, welche den Tatbestand des § 4 Abs. 1 UrhG erfüllen kann. Durch die „Verbesserung“ um Bilder, Videos, Audios, Animationen oder Interaktionsmöglichkeiten entsteht eine Sammlung von Daten und Werken, welche einem eigenständigen Schutz unterliegen kann. Die Auswahl und Anordnung der einzelnen Elemente ist auch dann schutzwürdig, wenn hierfür lediglich ein bescheidenes Maß an geistiger Leistung aufgebracht wurde.93 Fraglich scheint, ob diese bescheidene Schöpfungshöhe im Falle des enhanced E-Book erreicht wird, da jedenfalls die Anordnung bereits durch das E-Book faktisch vorgegeben ist. Denn auch die Konzeption der Informationsauswahl kann bereits als Quasi-Vorstufe des Sammelwerks gem. § 4 Abs. 1 UrhG geschützt sein.94 Insofern ist davon auszugehen, dass die Anordnung der Elemente im E-Book aufgrund des vom Text vorgegebenen Ordnungssystems erfolgt ist und dass im Regelfall kein Raum für eine eigene schöpferische Leistung des Erstellers des enhanced E-Books gegeben ist.95 Allerdings obliegt es den Erstellern des enhanced E-Books die Auswahl der Elemente zu dem Text zu besorgen. Diese Auswahl, welche Elemente in das enhanced E-Book aufgenommen werden, dürfte im Regelfall urheberrechtlichem Schutz gem. § 4 Abs. 1 UrhG unterfallen.96 Ob diese Leistung die geringen Anforderungen an die Schöpfungshöhe erfüllt, bedarf einer Einzelfallprüfung. Entscheidend ist, ob ein hinreichender Gestaltungsspielraum gegeben ist, welcher etwa bei dem Zweck einer vollständigen Erfassung aller Daten oder einer vorgegebenen Logik nicht vorhanden ist.97

92  Vgl.

oben C.I.2.c)cc). Urt. v. 24.05.07 – I ZR 130 / 04 = NJW 2008, 755 ff. (Gedichttitelliste I); Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 4 UrhG Rn. 13. 94  BGH, Urt. v. 24.05.07 – I ZR 130 / 04 = NJW 2008, 755 ff. (Gedichttitelliste I); Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 4 UrhG Rn. 12 unter Bezugnahme auch auf BGH, Urt. v. 06.05.99 – I ZR 199 / 96 = GRUR 1999, 923 ff. (Tele-Info-CD). Dieses Urteil bejaht einen Schutz von Telefonbüchern als Datenbank nach § 87a Abs. 1 UrhG. Diese Vorschrift stellt entgegen § 4 Abs. 1, 2 UrhG nicht auf die persönliche geistige Schöpfung, sondern auf die erforderlichen Investitionen zur Erstellung der Datenbank ab. 95  So auch im Falle der Erstellung einer Multimediapräsentation LG Köln, Urt. v. 15.06.05 – 28 O 744 / 04. 96  OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.06.99 – 20 U 85 / 98 = CR 2000, 184 ff.; Obergfell, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 4 UrhG Rn. 3. 93  BGH,

86

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Letztlich ist für die Bejahung eines Werkschutzes nach § 4 Abs. 1 UrhG erforderlich, dass die Elemente des Sammelwerks einzeln zugänglich sind. Sinn und Zweck dieses Tatbestandmerkmales ist es, solche Werke auszunehmen, welche bereits durch den Werkkatalog gem. § 2 Abs. 1 UrhG geschützt sind. Insbesondere sollen Bücher, Filme oder Musikstücke nicht als Sammelwerke ihrer einzelnen Bestandteile geschützt werden, so der Richtliniengeber.98 Aufgrund dessen könnte man annehmen, dass auch enhanced EBooks von dem Schutz als Sammelwerk ausgenommen sein sollen. Allerdings ist davon auszugehen, dass der Richtliniengeber im Jahre 1996 das Multimediawerk enhanced E-Book nicht vor Augen hatte. Auch ist man sich wohl einig, dass eine Sammlung von Gedichten oder Gesetzestexten ein Sammelwerk darstellen kann, ebenso wie Lexika oder Handbücher.99 Im Ergebnis kommt hier kein pauschaler Ausschluss des Werkstücks Buch in Betracht. Vielmehr ist es erforderlich, dass die einzelnen Elemente aus dem Sammelwerk herausgetrennt selbständige, sinnhaltige Elemente darstellen.100 Dies dürfte beim enhanced E-Book in den meisten Fällen zu bejahen sein, da die multimedialen Inhalte den Text zwar unterstützen, jedoch auch für sich genommen ein sinnhaltiges, abgeschlossenes Werk darstellen. Darüber hinaus wird auch der Schutzbereich des § 4 Abs. 2 UrhG eröffnet sein, da die einzelnen Elemente des enhanced E-Books auch einzeln zugänglich sind. Hieran sind keine erhöhten Anforderungen zu stellen. Bei Printmedien reicht etwa die alphabetische Anordnung.101 Eine entsprechende Anordnung der Elemente erfolgt beim E-Book nach dem vom Text vorgegebenen System. Schließlich kommt ein eigenständiger Schutz der Bildschirmoberfläche, also der Darstellung des enhanced E-Books, in Frage. Dieser Schutz des Designs könnte sich insbesondere als Werk der angewandten Künste nach 97  Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 4 UrhG Rn. 13; OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.06.99 – 20 U 85 / 98 = CR 2000, 184 ff.; Obergfell, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 4 UrhG Rn. 3. 98  RL 97 / 9 / EG (Datenbankrichtlinie), Erwägungsgrund 17 – wörtlich bezieht sich der Ausschluss auf „Aufzeichnungen“ solcher Werke; Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 4 UrhG Rn. 24. 99  Hoeren, in: Loewenheim, § 9 Rn. 267; Obergfell, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 4 UrhG Rn. 4; Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 4 UrhG Rn. 14; BGH, Urt. v. 06.05.99 – I ZR 199 / 96 = GRUR 1999, 923 ff. (Tele-Info-CD); OLG Dresden, Urt. v. 18.07.00 – 14 U 1153 / 00 = ZUM 2001, 595 ff.; so ist wohl auch Erwägungsgrund 14 der RL 97 / 9 / EG (Datenbankrichtlinie) zu verstehen. 100  Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 4 UrhG Rn. 25 ff.; Obergfell, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 4 UrhG Rn. 8; Leistner / Bettinger, Beilage zu CR 12 / 1999, 1 ff. (8). 101  BGH, Urt. v. 06.05.99 – I ZR 199 / 96 = GRUR 1999, 923 ff. (Tele-Info-CD).



I. Werkeigenschaft nach dem UrhG87

§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG richten. Im Gegensatz zum einfachen E-Book wird beim enhanced E-Book die vom Leser wahrgenommene Darstellung vielfach durch die Einbindung der verschiedenen Elemente erheblich verändert. Es erfolgt gewöhnlich keine 1:1-Übertragung. Dennoch obliegt es einer Einzelfallprüfung festzustellen, ob eine hinreichende Schöpfungshöhe erreicht wird. (b) Als einzelne Werke Daneben besteht weiterhin der Schutz der einzelnen Elemente nach der entsprechenden Werkart gem. § 4 Abs. 1 Hs. 2 UrhG. Hier kommt der gesamte Werkkatalog des § 2 Abs. 1 UrhG in Betracht. Eine Einzelfallprüfung muss den Werkschutz jedes einzelnen Elementes feststellen. Diese Werke dürften dann im Regelfall zur gemeinsamen Verwertung gem. § 9 UrhG miteinander verbunden worden sein. Auch kommt eine Miturheberschaft in Betracht, dürfte aber wohl in der Praxis eher selten der Fall sein, da die Einzelbeiträge der etwaigen Miturheber für gewöhnlich auf unterschiedliche Werkarten beziehen wird und diese auch einer eigenständigen Verwertung zugänglich sind.102 3. Zwischenergebnis Abschließend kann also festgehalten werden, dass für das einfache EBook kein weiterer urheberrechtlicher Sonderrechtsschutz gegeben ist. Es bleibt bei einer Qualifikation als ein Werkstück bestehend aus jedenfalls einem Schriftwerk, eventuell verbunden mit Lichtbildwerken oder Werken der bildenden Künste bzw. mit Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art zur gemeinsamen Verwertung gem. § 9 UrhG. Im Falle des enhanced E-Book stellt sich die Situation differenzierter dar. Hier besteht ebenfalls der Werkschutz entsprechend den einzelnen multimedialen Inhalten, welche auch zur gemeinsamen Verwertung verbunden wurden. Allerdings dürfte hier vielfach ein ergänzender Schutz des Gesamtwerkes einschlägig sein. Dabei kommt insbesondere ein Schutz als Sammelwerk und ein Schutz der Bildschirmoberfläche in Betracht. Eine generelle Festlegung ist jedoch nicht möglich und eine Einzelfallprüfung zwingend erforderlich.

102  Rehbinder,

Rn. 254.

88

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

4. Beispielsfälle Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich das zwingende Erfordernis einer differenzierten Betrachtung. Eine Verallgemeinerung der urheberrechtlichen Qualifikation eines E-Books verbietet sich. Die Einordnung der verschiedenen schöpferischen Leistungen wird zudem durch den unterschiedlichen Gebrauch der Terminologien in Informations- und Rechtswissenschaft erschwert. Aufgrund dessen soll im Folgenden eine konkrete Analyse anhand von drei Beispielen erfolgen. Diese Beispiele wurden gewählt, da diese exemplarisch für drei Gruppen von E-Books stehen.103 a) „Einfaches“ E-Book Die erste Gruppe kann als einfaches E-Book bezeichnet werden. Hier handelt es sich etwa um einen Roman, welcher 1:1 dem gedruckten Buch entsprechend auch als E-Book angeboten wird.104 Der Inhalt beschränkt sich auf den Text, sofern es sich um ein Schriftwerk handelt. Andere Werkarten sind lediglich in Form des Einbandes oder Covers vorhanden. Ähnliches gilt auch bei Comics oder Bildbänden, welche unverändert digital angeboten werden, nur dass der Inhalt aus Zeichnungen und Text besteht. In diesem Fall ändert sich am urheberrechtlichen Werkschutz nichts. Die Übertragung in das .EPUP-Format erfolgt üblicherweise über Standardsoftware wie Adobe Indesign.105 Mit dieser Software ist es möglich, mit nur einem „Klick“ aus einem Printlayout eine .EPUB-Datei zu erstellen.106 Da die Darstellung von E-Books im .EPUB-Format vom Lesegerät und der vom Nutzer gewählten Schriftgröße abhängt, ist es lediglich erforderlich, das starre Printlayout an das flexible Layout des E-Books anzupassen. Dies erfolgt durch Festlegung der Wiedergabereihenfolge der Inhalte und etwa der Verankerung von Bildern etc. an einer bestimmten Textposition.107 Anderenfalls könnte durch Veränderung der Schriftgröße der Bezugspunkt des Bildes verloren gehen.

103  Andeutungsweise

bereits oben C.I.2.d)bb). in dem gesamten Kapitel soll auch hier von einem E-Book im .EPUBFormat ausgegangen werden. 105  Zur aktuellen Version Indesign CS6: http: /  / www.adobe.com / de / products / in design / features.html#categorylens_aee3_featureset_0 (Stand: 07.08.12). 106  Adobe hat diesbezüglich ein Video erstellt, welches die einfache Erstellung von .EPUB-Dateien darstellt: http: /  / tv.adobe.com / de / watch / featuretour-cs-55-de sign-premium / ansprechendere-ebooks-mit-indesign-cs55 /  (Stand: 07.08.12). 107  Wie zuvor. 104  Wie



I. Werkeigenschaft nach dem UrhG89

Teilweise wird auch lediglich das bereits für den Offsetdruck gestaltete .PDF in ein formattreues .EPUB umgewandelt. Neben dem professionellen Programm Adobe Indesign stehen diverse einfache Programme zur Verfügung, welche die Erstellung von E-Books im .EPUB-Format auch für Hobbyautoren ermöglichen.108 Diese Tätigkeit erfüllt nicht die Anforderungen an eine nach dem UrhG schützenswerte eigene geistige schöpferische Leistung.109 Das Konvertieren von einem Dateiformat in ein anderes mithilfe eines Computerprogramms ist bereits mangels einer (menschlichen) geistigen Tätigkeit nicht schutzfähig nach dem UrhG.110 Eine schützenswerte Leistung liegt hier vielmehr in der Programmierung des die Umformatierung besorgenden Computerprogramms, eben beispielsweise in Adobe Indesign. Die etwa erforderlichen Korrekturen an der Formatierung erfüllen ebenfalls nicht die Ansprüche des UrhG an eine schützenswerte Leistung. Hier handelt es sich entweder um die schlichte Anwendung von Programmen oder eine einfache .HTMLProgrammierung, welche grundsätzlich nicht schützenswert ist.111 Ein neues Werk entsteht durch die Tätigkeit nicht. b) Enhanced E-Book (schlicht) Daneben sind am Markt enhanced E-Books erhältlich, welche sich von der klassischen Printvorlage durch die Ergänzung von Bild- und Videomaterial sowie Links und Ähnliches unterscheiden. Als Beispiel kann hier „Sturz der Titanen“ von Ken Follett angeführt werden, welches im LübbeVerlag sowohl als „einfaches“ E-Book, als auch als enhanced E-Book angeboten wird. Die Enhanced-Version hebt sich von der einfachen Version durch ein einleitendes Grußwort des Autors in Form eines Videos, einen illustrierten Stammbaum im Personenverzeichnis, welcher „aufgeklappt“ werden kann, Landkarten und Links zu Hintergrundinformationen zu einigen Persönlichkeiten und Orten ab. Diese sind im Anhang zum Buch gespeichert und mit weiterführenden Links etwa zu Wikipedia versehen. 108  Recht verbreitet ist das GNU-License-Programm Calibre, welches unter www. calibre-ebook.com (13.08.12) kostenfrei heruntergeladen werden kann. Ähnliches gilt für den Mobipocket Creator, vgl. http: /  / www.mobipocket.com / en / Download Soft / ProductDetailsCreator.asp (13.08.12) oder Sigil, welches diverse Funktionen und einen Einblick in die .HTML-Struktur bietet, vgl. http: /  / code.google.com / p /  sigil /  (13.08.12). 109  Vgl. bereits oben C.I.2.d)aa)(1). 110  Haberstumpf, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 69a UrhG Rn. 13. 111  Vgl. oben C.I.2.d)aa)(1).

90

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

aa) Beschreibung Dieses enhanced E-Book verfügt folglich über ergänzende Informationen zu den Inhalten des klassischen Buchs bzw. des „einfachen“ E-Books. Eine multimediale Aufarbeitung des Inhaltes und Vermittlung eines „neuen“ Leseerlebnisses findet jedoch nicht statt. Das Buch wird weiterhin dominiert vom Text und einem Aufbau bestehend aus „Seiten“112 unter Bezugnahme auf die Eigenschaften des Mediums klassisches Buch. Durch Aufruf der Hintergrundinformationen gelangt der Leser zur Anlage am Ende des E-Books, in welcher die ergänzenden Informationen und Bilder gespeichert sind.

Abbildung 2: Die Links zur Anlage sind hervorgehoben113

Am Ende des jeweiligen Eintrags im Anhang findet sich ein Link zum entsprechenden Eintrag bei Wikipedia. Des Weiteren verfügt das enhanced E-Book über einige Landkarten Europas zu den entsprechenden Jahreszahlen. 112  Wie bereits ausgeführt, hängt die Darstellung des E-Books insbesondere von der Reader-Software und den Einstellungen des Nutzers ab, siehe auch C.I.2.d)aa)(2). 113  Quelle der Bilddatei: Eigener Screenshot des E-Books „Sturz der Titanen“ von Ken Follett in iBooks vom 13.08.12. 114  Quelle der Bilddatei: Eigener Screenshot des E-Books „Sturz der Titanen“ von Ken Follett in iBooks vom 13.08.12.



I. Werkeigenschaft nach dem UrhG91

Abbildung 3: Anlage mit Hintergrundinformationen114

Abbildung 4: Europakarte115 115  Quelle der Bilddatei: Eigener Screenshot des E-Books „Sturz der Titanen“ von Ken Follett in iBooks vom 13.08.12.

92

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Mithilfe dieser Zusätze wird dem Leser das Verständnis der historischen Zusammenhänge erleichtert und er weiter eingebunden. Die Zusatztexte wurden dabei nicht von Ken Follett, sondern von Dietmar Schmidt, Rainer Schmidt und Wolfgang Neuhaus verfasst. Die beiden erstgenannten haben das (Haupt-Werk auch aus dem Englischen übersetzt. Ein weiterer Text stammt von einer Autorin des P.M. History Magazins, Frau Dr. Felicia Englmann. Die Videos sind mit Copyrightvermerken des Verlags versehen. Urheber der Landkarten ist Dr. Helmut Pesch. Die Bilder und Grafiken stammen von verschiedenen Bildagenturen.116 bb) Urheberrechtliche Bewertung Auch in diesem Falle liegt der vorrangige schöpferische Gehalt auf dem vom klassischen Buch abgeleiteten Textinhalt, dem Schriftwerk. Die weiteren Werke sind jeweils eigenständig schutzwürdig. Entweder stellen diese selbst Schriftwerke dar oder sie sind als Lichtbildwerke bzw. Filmwerke zu qualifizieren. Fraglich ist, ob der enhanced E-Book-Version des Buches darüber hinaus ein Werkschutz für das Gesamtwerk zugutekommt. Ernsthaft in Betracht kommt ein Schutz als Sammelwerk oder als Werk der angewandten Kunst in Form der Bildschirmmaske. Unter Bezugnahme auf die Ausführungen zum einfachen E-Book kann hier der Schutz als Computerprogramm ausgeschlossen werden.117 (1) Sammelwerk gem. § 4 UrhG Zweifelsfrei stellt dieses E-Book eine Sammlung von unabhängigen Elementen dar. Um einen urheberrechtlichen Schutz gem. § 4 Abs. 1 UrhG zu zeitigen, ist jedoch eine planvolle Auswahl und Anordnung dieser Elemente erforderlich.118 Schutzgegenstand ist nicht der Inhalt des Sammelwerks, sondern die planvolle Auswahl und Anordnung der Elemente.119 Es ist fraglich, ob dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt ist. Denn die Auswahl und Anordnung der Elemente ist bereits durch den Roman vorgegeben. Es werden ausschließlich Zusatzinformationen zu den im Roman genannten Persönlichkeiten und Orten dargestellt. Die Anordnung erfolgt chronologisch nach der Benennung im Roman. Folglich stellt jedenfalls die Anordnung der Elemente keine per116  Vgl.

Abschnitt „Copyrights“ im E-Book. oben C.I.4.a). 118  Ausführlich: LG Köln, Urt. v. 15.06.2005 – 28 O 744 / 04 m. w. N. 119  Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 4 UrhG Rn. 12. 117  Vgl.



I. Werkeigenschaft nach dem UrhG93

sönliche geistige Schöpfung dar.120 Hinsichtlich der Auswahl, für welche Persönlichkeiten und Orte ergänzende Informationen bereitgestellt werden, und der Inhalte der beigefügten Hintergrundinformationen ist der schöpferische Spielraum ebenfalls deutlich verengt. Ziel der Auswahl der erläuterten Elemente scheint es zu sein, eine möglichst vollumfängliche Anzahl von Persönlichkeiten und Orten auszuwählen. Der Inhalt der Hintergrundinformationen ist im Wesentlichen durch die Zeitgeschichte vorgegeben. So ist auch hinsichtlich der Auswahl der Kurztexte zu den Hintergrundinformationen der Freiraum für persönliche geistige Schöpfungen erheblich eingeschränkt. Auch wenn die Anforderungen an die Schöpfungshöhe gering sind und auch die sogenannte „kleine Münze“ Schutz im Sinne des § 4 Abs. 1 UrhG genießt, so genügt die rein schematische, handwerkliche oder routinemäßige Auswahl nicht.121 Hier ist die Anordnung und Auswahl der Elemente auf das schlichte und schematische Durcharbeiten des Romans und die stoische Aneinanderreihung von Elementen beschränkt. Die Auswahl und Anordnung würde „jeder so machen“.122 Eine eigenständige, schutzwürdige Leistung im Sinne von § 4 UrhG ist daher im Ergebnis zu verneinen.123 (2) Bildschirmmaske Die optische Darstellung des E-Books, die Bildschirmmaske und -oberfläche (GUI) könnte als Werk der bildenden Künste oder als wissenschaftlich-technische Darstellung im Sinne der § 2 Abs. 1 Nr. 4 bzw. 7 geschützt sein. Erforderlich ist jedoch, dass es sich dabei um eine solche Gestaltung handelt, welche sich von der üblichen und zweckmäßigen Gestaltung von E-Books oder klassischen Büchern abhebt.124 Diese Bedingung ist, wie sich aus den obigen Abbildungen ergibt, nicht erfüllt. Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass die optische Darstellung des EBooks auch von der verwendeten Reader-Software abhängig und die schöpferische Leistung daher nur teilweise beim „Ersteller“ des E-Books angesiedelt ist.125 120  BGH, Urt. v. 21.07.2005 – I ZR 290 / 02 (HIT BILANZ), juris-Rn. 16 = BGHZ 164, 37 ff.; BGH, Urt. v. 06.05.1999 – I ZR 199 / 96 (Tele-Info-CD), jurisRn. 22 = BGHZ 141, 329 ff. 121  Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 4 UrhG Rn. 13; OLG Nürnberg, Urt. v. 29.05.2001 – 3 U 337 / 01 = GRUR 2002, 607 f. 122  OLG Nürnberg, Urt. v. 29.05.2001 – 3 U 337 / 01, Orientierungssatz = GRUR 2002, 607 f. 123  Vgl. oben C.I.2.d)bb)(2). 124  LG Köln, Urt. v. 15.06.2005 – 28 O 744 / 04; LG Frankfurt, Urt. v. 23.08.2006 – 2 / 6 O 272 / 06; Obergfell, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 2 UrhG Rn. 61; Axel Nordemann, in: Fromm / Nordemann, § 2 UhrG Rn. 141.

94

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

(3) Ergebnis Ein urheberrechtlich eigenständig geschütztes „Gesamtwerk“ stellt das enhanced E-Book „Sturz der Titanen“ von Ken Follett folglich nicht dar. Es bleibt bei dem Schutz der jeweiligen Einzelwerke, welche zur gemeinsamen Verwertung im Sinne des § 9 UrhG verbunden wurden. c) Enhanced E-Book (komplex) In der dritten und letzten Gruppe sollen solche enhanced E-Books erfasst werden, welche sich vom klassischen Buch bereits erheblich abheben und versuchen, sich der neuen gestalterischen Möglichkeiten, welche insbesondere Tablet-PCs eröffnen, zu bedienen, um ein „neues Leseerlebnis“ zu vermitteln. Als Beispiel für diese Gruppe soll das E-Book „Our Choice“ von Al Gore dienen.126 Zu beachten ist, dass es sich bei diesem E-Book nicht um ein solches im .EPUB-Format handelt, sondern um eine eigenständige App, welche mit Unterstützung der Firma Pushpoppress127 realisiert wurde. aa) Beschreibung Dieses E-Book bedient sich nicht mehr ausschließlich der klassischen Darstellung eines Buchs mithilfe von Seiten, welche umgeblättert werden. Auch wenn der Anwender weiterhin „blättert“ oder wischt, um innerhalb des E-Books zu navigieren, weicht der Aufbau doch erheblich vom einfachen E-Book ab.128 Das E-Book besteht aus zwei Ebenen. Auf der ersten Ebene kann der Leser durch Verschieben zwischen den Kapiteln wechseln. Der Inhalt der Kapitel, die zweite Ebene, wird am unteren Ende der Darstellung angezeigt. Es handelt sich dabei um eine Art Laufband, welches durch Wischen verschoben werden kann. Dieser Bereich kann durch „Aufziehen“ aufgerufen und auf das gesamte Bildschirmformat vergrößert werden. Innerhalb des jeweiligen Kapitels finden sich neben dem Text zusätzliche multimediale Elemente, die meist erneut „aufgezogen“ oder ausgeklappt werden können. 125  Siehe

auch C.I.2.d)aa)(2). enhanced E-Book wurde oben bereits mehrfach genannt, vgl. B.I.2.d) sowie C.I.2.d)bb). 127  Wurde zwischenzeitlich von Facebook gekauft. 128  Eine sehr gute Darstellung des E-Books ist zu finden unter http: /  / www.mel cher.com (04.10.12). In einem Video wird das E-Book eindrucksvoll vorgestellt. 126  Dieses



I. Werkeigenschaft nach dem UrhG95

Abbildung 5: „Our Choice“ iPad App – Kapitelansicht129

Abbildung 6: Aufklappen von Bildelementen130 129  Quelle Gore (eigene 130  Quelle Gore (eigene

der Bilddatei: Eigener Screenshot des E-Books „Our Choice“ von Al App) vom 23.01.12. der Bilddatei: Eigener Screenshot des E-Books „Our Choice“ von Al App) vom 24.09.12.

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Diese Bildelemente sind vielfach mit Audiokommentaren versehen. Auch kann auf einer Karte der Aufnahmeort und der eigene Standort angezeigt werden. Des Weiteren verfügt das E-Book über eine interaktive Anwendung, welche den Leser zur spielerischen Interaktion aufruft. Pustet der Leser in das Mikrofon des iPads, treibt der „Wind“ ein Windrad an, welches ein Haus mit Energie versorgt. Inhaltlich bedient sich das E-Book seiner gedruckten Vorlage, nutzt aber ergänzende Elemente, um Inhalte multimedial aufbereitet besser vermitteln zu können. Der folgende Vergleich soll dies verdeutlichen.

Abbildung 7: Auszug aus dem klassischen Buch131

Im klassischen Buch werden beispielsweise vergrößerte Ausschnitte gewählt, um die Funktionsweise einer Windenergieanlage zu erläutern und Details zu darzustellen. Im E-Book wird die gleiche Aussage in ein animiertes Video umgesetzt und von einem Sprecher kommentiert. Darüber hinaus ist eine Vielzahl von Videos eingefügt, welche Interviews und kleine Dokumentarfilme enthalten, welche sich auf den jeweiligen Textinhalt beziehen. Diese enthalten mehrheitlich zusätzliche Informationen, welche das klassische Buch nicht anbietet.

131  Quelle

der Bilddatei: http: /  / ourchoicethebook.com / chapter4 /  (04.10.12).



I. Werkeigenschaft nach dem UrhG97

Abbildung 8: „Our Choice“ iPad App – Screenshot eines Videos132

Abbildung 9: „Our Choice“ iPad App – Screenshot mit Dokumentarvideo133

132  Quelle Gore (eigene 133  Quelle Gore (eigene

der Bilddatei: Eigener Screenshot des E-Books „Our Choice“ von Al App) vom 04.07.12. der Bilddatei: Eigener Screenshot des E-Books „Our Choice“ von Al App) vom 04.10.12.

98

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

In einem eigenen Kapitel „Credits, Captions & Acknowledgments“ enthält das E-Book Urhebernachweise für in ihm enthaltene Bilder und Videos. Ergänzend werden hier Informationen über befasste Redakteure, Programmierer, Grafiker, Ersteller interaktiver Karten etc. angeboten. Unklar ist jedoch, welche Nachweise sich bereits auf das klassische Buch beziehen und welche erst im Zuge der Erstellung des E-Books hinzugetreten sind. Überwiegend dürfte sich eine Vielzahl der Tätigkeiten bereits im Rahmen der Erstellung des klassischen Buchs erschöpft haben. Insbesondere Text und Bilder wurden zu beinahe 100 % unverändert von der analogen Vorlage übernommen. Hiervon soll im Folgenden jedenfalls ausgegangen werden. Die Videonachweise, die interaktiven Karten und eine 3D-Weltkarte haben jedoch erst im E-Book Einzug gehalten. Ebenso bezieht sich die Tätigkeit der Programmierer selbstverständlich auf das E-Book. Festzustellen ist folglich, dass die Hersteller des E-Books sich des klassischen Buchs als Vorlage bedient haben und dieses durch gestalterische Aufbereitung und den Austausch sowie die Ergänzung einzelner Elemente „aufgewertet“ haben. bb) Urheberrechtliche Bewertung Fraglich ist, ob die vorstehenden Ausführungen eine gegenüber dem enhanced E-Book (schlicht)134 abweichende urheberrechtliche Beurteilung rechtfertigen. (1) Sammelwerk gem. § 4 UrhG Ähnlich wie beim enhanced E-Book (schlicht) handelt es sich bei diesem E-Book um eine Ansammlung einer Vielzahl von einzelnen Werken, denen jeweils eigenständiger urheberrechtlicher Schutz zukommen kann. Denn es handelt sich bei den Bildern, Videos etc. zweifelsfrei um Elemente, deren schöpferischer Wert auch bei einer unabhängigen Betrachtung erhalten bleibt.135 Auch an dieser Stelle stellt sich die Frage, ob dieses Zusammenführen einzelner Elemente eine urheberrechtlich geschützte Auswahl und Anordnung im Sinne des § 4 Abs. 1 UrhG darstellt. Allerdings muss hier eine differenzierte Betrachtung erfolgen. Zum großen Teil wurden Auswahl und Anordnung der Elemente bereits im Rahmen der Erstellung des klassischen Buchs vorgenommen und lediglich auf das E-Book übertragen. Diese Auswahl, also das Sichten, Bewerten und Zusammenstellen der Bildelemente 134  Vgl.

oben C.I.4.b). in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 4 UrhG Rn. 2.

135  Obergfell,



I. Werkeigenschaft nach dem UrhG99

und Grafiken, stellt zweifelsfrei eine persönliche geistige Schöpfung im Sinne des § 4 Abs. 1 UrhG dar.136 Es gibt keine Anhaltspunkte, dass die Auswahl und Anordnung einem bereits bestehenden Muster folgt, welches die damit zusammenhängende persönliche schöpferische Leistung derart einengt, dass das erforderliche Mindestmaß nicht erreicht wird. Dieser Schutz des Sammelwerks besteht auch nach der Übertragung in die elektronische Form fort. Wie bereits dargestellt, führt dies nicht zu einer Abänderung des urheberrechtlichen Schutzes.137 Hieran ergibt sich grundsätzlich auch keine Änderung aufgrund der Substitution von Bildern und Grafiken durch Animationen oder Videos. In einem solchen Fall liegt gewöhnlich eine Bearbeitung im Sinne des § 3 UrhG vor, sofern diese Bearbeitung eine persönliche geistige Schöpfung darstellt. Anderenfalls handelt es sich um eine Umgestaltung ohne eigenen urheberrechtlichen Schutz.138 Die Frage, ob es sich bei dem Austausch von Grafiken gegen Animationen mit gleichem Inhalt um eine Bearbeitung oder Umgestaltung handelt, ist für diese Arbeit irrelevant, da dies keine Auswirkungen auf den Schutz des Gesamtwerkes gegenüber dem Verbraucher hat. Erheblich ist diese Frage lediglich im Verhältnis der etwaigen Urheber untereinander, da die Bearbeitung oder Umgestaltung gem. § 23 UrhG nur mit Einwilligung des Urhebers gestattet ist. Im Falle von E-Books ist zugunsten des Verbrauchers davon auszugehen, dass die Nutzungsrechte insgesamt wirksam eingeräumt wurden und Bearbeitungen bzw. Umgestaltungen mit Einwilligung des Urhebers erfolgten. Es bleibt festzuhalten, dass es sich bei dem E-Book „Our Choice“ von Al Gore um ein Sammelwerk im Sinne des § 4 Abs. 1 UrhG handelt. Die etwaige Bearbeitung der einzelnen Elemente oder des Sammelwerkes führt allenfalls zugunsten des Bearbeiters zu einem zusätzlichen Werkschutz. Für den Erwerber ist dies jedoch unerheblich. Diese Werkeigenschaft als Sammelwerk kann bereits dem als Vorlage dienenden klassischen Buch zugewiesen werden. (2) Bildschirmmaske Gegenüber dem klassischen Buch hebt sich die grafische Darstellung des E-Books nicht unerheblich ab. Auch könnten die neu geschaffenen Interaktions- und Bedienungsmöglichkeiten auf urheberrechtlich geschützten Schöpfungshandlungen beruhen. Es stellt sich daher die Frage, ob die be136  Für Lexika, Handbücher, Enzyklopädien etc. ist dies unstreitig, vgl. Marquardt, in: Wandtke / Bullinger, § 4 UrhG Rn. 5, 7. 137  Loewenheim, GRUR 1996, 830 ff. (832); so wohl auch Koch, GRUR 1995, 459 ff. (459); Lehman / v. Tucher, CR 1999, 700 ff. (703); Kitz, MMR 2001, 727 ff. (729); im Rahmen von § 3 UrhG zur Digitalisierung von Texten ausdrücklich: Obergfell, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 3 UrhG Rn. 7 m. w. N. 138  Bullinger, in: Wandtke / Bullinger, § 23 UrhG Rn. 4.

100

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

schriebenen Darstellungseigenschaften einen eigenständigen Schutz der Bildschirmoberfläche des E-Books mit sich bringen. Vorrangig kommt hier ein Werkschutz nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 oder Nr. 7 UrhG als Werk der angewandten bzw. bildenden Kunst oder als Darstellung wissenschaftlicher bzw. technischer Art in Betracht. Beide Normen schützen die darstellerische Eigenart des Werkes. Im ersten Fall steht die ästhetische Wirkung des Werkes im Vordergrund, während im Falle des § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG die anschauliche und effiziente Informationsvermittlung durch die Darstellungsweise im Fokus steht.139 Während letzteres wohl für die enthaltenen – teilweise interaktiven – Grafiken einschlägig sein dürfte, scheint dies für die gestalterische Aufmachung des E-Books nicht zutreffend. Hier liegt das Hauptaugenmerk auf einer optisch und ästhetisch ansprechenden, funktionalen Benutzeroberfläche. Der Schutzbereich des § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG ist daher grundsätzlich eröffnet und Urheberrechtsschutz zu bejahen, sofern die erforderliche Schöpfungshöhe gem. § 2 Abs. 2 UrhG gegeben ist. Im Hinblick auf § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG hat die Rechtsprechung lange Zeit unterschiedliche Anforderungen an die Schöpfungshöhe gestellt je nachdem, ob es sich um ein Werk der bildenden oder angewandten Kunst handelt. Für Werke der bildenden Kunst wurde lediglich eine äußerst geringe Gestaltungshöhe gefordert, wogegen für einen Werkschutz im Falle der angewandten Kunst die schöpferische Leistung überdurchschnittlich sein musste.140 Diese Unterscheidung hat der BGH nunmehr ausdrücklich aufgegeben.141 Vielmehr müsse sich auch bei Werken der Gebrauchskunst der Urheberrechtsschutz an der künstlerischen Gestaltung des Werkes orientieren. Dabei sind dem Gebrauchszweck geschuldete Gestaltungen nicht zu berücksichtigen. Im Falle geringer Gestaltungshöhe falle auch der Schutzbereich entsprechend eng aus.142 Um ein Werk der angewandten Kunst handelt es sich bei sogenannter Gebrauchskunst.143 Sehr abstrakt kann unter Kunst jeder „Gegenstand, der einen das ästhetische Empfinden ansprechenden Gehalt durch die Gestaltung von Flächen, Körpern oder Räumen ausdrückt“, verstanden werden.144 139  Schulze, in: Dreier / Schulze, § 2 UrhG Rn. 150, 222; Leistner / Bettinger, Beilage zu CR 12 / 1999, 1 ff. (12). 140  Axel Nordemann, in: Fromm / Nordemann, § 2 UrhG Rn. 145 ff.; BGH Urt. v. 22.06.95 – I ZR 119 / 93 (Silberdistel), juris-Rn. 14 = GRUR 1995, 581 ff. 141  BGH, Urt. v. 13.11.13 – I ZR 143 / 12 (Geburtstagszug) = NJW 2014, 469 ff. 142  Wie zuvor. 143  Bullinger, in: Wandtke / Bullinger, § 2 UrhG Rn. 96; Obergfell, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 2 UrhG Rn. 43. 144  Axel Nordemann, in: Fromm / Nordemann, § 2 UrhG Rn. 137.



I. Werkeigenschaft nach dem UrhG101

Werkstücke der bildenden, „reinen“ oder auch „zweckfreien“ Kunst sind solche, welche nur der Kunst dienen, wie etwa Gemälde, Zeichnungen und Ähnliches.145 Demgegenüber „dienen“ Werke der angewandten Kunst konkreten Gebrauchszwecken.146 Es handelt sich um Gebrauchs- oder Bedarfsgegenstände. Hierzu zählen etwa Schmuck, Modeerzeugnisse oder Möbel.147 Die Gestaltung der Benutzeroberfläche eines E-Books dient ohne Zweifel vorrangig Gebrauchszwecken, weswegen die erforderliche Gestaltungshöhe von Werken der angewandten Kunst heranzuziehen ist.148 Folglich ist zu überprüfen, ob die Gestaltung des enhanced E-Books die erforderliche Schöpfungshöhe aufweist und sich nicht lediglich an Vorgaben des Gebrauchszwecks orientiert.149 Ob das E-Book diesen Anforderungen gerecht wird, ist eine Wertung des Tatrichters, wobei es entscheidend auf den ästhetischen Eindruck ankommt, den das Werk einem für Kunst empfänglichen und einigermaßen mit Kunst vertrauten Menschen vermittelt.150 Wie bereits im Rahmen der Beschreibung des E-Books „Our Choice“ ausgeführt, hebt sich dieses von der Masse der übrigen E-Books erheblich ab. Auch im Hinblick auf die Gruppe der enhanced E-Books hatte es im Zeitpunkt des Erscheinens 2011151 geradezu eine Alleinstellung inne. Erst mit dem neuen Standard .EPUB3, dessen final recommended specification vom 10. Oktober 2011 datiert152, wurde die Integration von animierten Inhalten auch bei .EPUB-E-Books möglich.153 Zuvor war dies nur in eigenständig programmierten Apps möglich.154 Diese verfügten jedoch weder über die beschriebene Gestensteuerung noch über einen entsprechenden gestalterischen Aufbau des Inhalts. 145  Axel

Nordemann, in: Fromm / Nordemann, § 2 UrhG Rn. 138. in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 2 UrhG Rn. 43; Axel Nordemann, in: Fromm / Nordemann, § 2 UrhG Rn. 139; Schulze, in: Dreier / Schulze, § 2 UrhG Rn. 153, 158. 147  Axel Nordemann, in: Fromm / Nordemann, § 2 UrhG Rn. 139. 148  So auch zum Layout einer Zeitschrift: KG ZUM-RD 1997, 466. 149  OLG Hamburg, Urt. v. 21.08.02 – 5 U 217 / 01 (Tripp-Trapp-Stuhl); Bullinger, in: Wandtke / Bullinger, § 2 UrhG Rn. 99 ff. 150  BGH, Urt. v. 10.12.86 – I ZR 15 /  85 (Le Corbusier-Möbel) = GRUR 1987, 903 ff.; OLG Hamburg, Urt. v. 21.08.02 – 5 U 217 / 01 (Tripp-Trapp-Stuhl); BGH, Urt. v. 12.05.11 – I ZR 53 / 10 (Seilzirkus). 151  Die Version 1.0 wurde am 22. April 2011 im Appstore veröffentlicht. 152  Vgl. http: /  / idpf.org / epub / 30 (Stand: 16.10.12). 153  Einzelheiten vgl. Präsentation von Uwe Matrisch, le-tex publishing services GmbH, http: /  / www.le-tex.de / img / presentation_2011-10_Matrisch_EPUB3.pdf (Stand: 16.10.12). 154  Ebenfalls als App wurde im März 2010 das E-Book „Alice fort he iPad“ von Atomic Antelope veröffentlicht. 146  Obergfell,

102

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Dieser Aufbau und die Steuerung mittels „Aufziehen“ sowie die Integration von Audios, Videos, Spielen, interaktiven Grafiken und Geo-Tags überschreiten daher die übliche handwerkliche Gestaltung von enhanced E-Books und enthalten ästhetische, künstlerische Elemente. Unabhängig von der Kombination der Elemente stellt die grafische und darstellerische Umsetzung in eine mit dem Leser interagierende Benutzeroberfläche eine als Werk der angewandten Kunst schützenswerte Leistung der Entwickler dar. Die Oberfläche ist ansprechend ästhetisch gestaltet, wobei sich die Optik von der üblichen, rein dem Gebrauchszweck dienenden Umsetzung für EBooks hinreichend abhebt.155 (3) Computerprogramm Hinter der Umsetzung des E-Books „Our Choice“ könnte sich ergänzend eine geistige, schöpferische Leistung verbergen, welche als Computerprogramm gem. §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 69a UrhG schutzfähig ist. Diesbezüglich sei auf die Ausführungen im Rahmen der allgemeinen Darstellung verwiesen.156 Eine abweichende Beurteilung dürfte hier nicht gerechtfertigt sein. Zwar handelt es sich bei dem konkreten E-Book nicht um ein solches im .EPUBFormat, sondern um eine eigenständige App. Daher kann nicht im Detail nachvollzogen werden, wie die Prozesse hinter der Erstellung des E-Books tatsächlich vonstatten gegangen sind und ob möglicherweise eine schützenswerte Leistung durch die Programmierer erbracht wurde. Derartige Informationen wurden trotz intensiver Recherche nicht gefunden und offenbar nicht veröffentlicht. Nicht aufgeklärt werden konnte, welche Programmiersprache etc. sich hinter diesem E-Book verbirgt. Sofern es sich ebenfalls um eine .HTMLDatei handelt, so muss bereits die Qualifikation als Computerprogramm verneint werden.157 Allerdings spricht vieles dafür, dass dieses E-Book über ergänzende Bestandteile verfügt, welche als Computerprogramm im Sinne des § 69a UrhG zu qualifizieren sind. Wichtigstes Argument ist, dass das E-Book als eigene App und nicht im Rahmen von iBooks angeboten wird. Folglich ist die „Lesesoftware“ in der App inbegriffen und stammt nicht von einer separaten App wie etwa iBooks oder Kindle. 155  So zu Designer-Möbeln OLG Hamburg, Urt. v. 21.08.02 – 5 U 217 / 01 (Tripp-Trapp-Stuhl), juris-Rn. 56; BGH, Urt. v. 10.12.86 – I ZR 15 /  85 (Le Corbusier-Möbel) = GRUR 1987, 903 ff. 156  Vgl. oben C.I.2. 157  Vgl. oben C.I.2.d)aa)(1).



I. Werkeigenschaft nach dem UrhG103

Eine Schutzfähigkeit des E-Books als Computerprogramm dürfte jedoch spätestens an den Anforderungen an die Schöpfungshöhe gem. § 69a Abs. 3 UrhG scheitern. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Anforderungen nicht überspannt werden dürfen und auch die sog. „kleine Münze“ schutzfähig ist.158 Zwar wurden neue Möglichkeiten der Darstellung und Interaktion in das E-Book aufgenommen. Allerdings waren die technischen und softwarebasierten Möglichkeiten bereits im Vorfeld gegeben. Diese Möglichkeiten, insbesondere Wisch- und Multitouchfunktionen, wurden lediglich erstmalig in dieser Weise in einem E-Book zusammengeführt. Daher wird an dieser Stelle davon ausgegangen, dass es sich bei der Programmierleistung hinsichtlich des E-Books um das alltägliche Handwerkszeug eines durchschnittlichen Programmierers handelt, welchem kein eigenständiger Schutz als Computerprogramm zugutekommt, da lediglich technische und tatsächliche Anforderungen mit bestehenden Mitteln in ein E-Book-App umgesetzt wurden.159 Die schöpferische Leistung dürfte im Vorfeld der Programmierleistung zu verorten sein. 5. Ergebnis Festzustellen bleibt nach der allgemeinen und speziellen Betrachtung der urheberechtlichen Qualifikation von E-Books, dass es sich in der überwiegenden Zahl um solche Werkstücke handelt, welchen gegenüber der klassischen Vorlage kein abweichender Werkschutz zugutekommt.160 Die Übertragung in ein digital aufbereitetes Format, welches für das Lesen auf EReadern optimiert ist, stellt keine schöpferische Leistung dar. In diesen Fällen bleibt es bei der Qualifikation als Schriftwerk gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG, eventuell in Werkverbindung mit anderen Werkarten. Im Falle von enhanced E-Books mit ergänzenden Inhalten kommt grundsätzlich ein zusätzlicher eigenständiger Werkschutz als Sammelwerk (§ 4 Abs. 1 UrhG) oder Computerprogramm (§ 69a UrhG) in Betracht. Allerdings dürfte eine derartige Qualifikation in den allermeisten Fällen an der erforderlichen Schöpfungshöhe scheitern. Das Zusammenfügen mehrerer Werke in einem enhanced E-Book erschöpft sich überwiegend in einer Werkverbindung gem. § 9 UrhG. Zwingend erforderlich bleibt jedoch eine Einzelfallprüfung hinsichtlich der jeweiligen tatsächlichen Schöpfungsbeiträge der beteiligten Werkschaffenden. Ein eigenständiger Schutz des Gesamtwerks „E-Book“ ist möglich und im Einzelfall auch zu bejahen. 158  Czychowski,

in: Fromm / Nordemann, § 69a UhrG Rn. 18. in: Fromm / Nordemann, § 69a UhrG Rn. 17. 160  Vgl. oben C.I.4.a), C.I.4.b) 159  Czychowski,

104

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

II. Vervielfältigungsrechte nach dem UrhG Nachdem das E-Book den entsprechenden Werkgattungen zugeordnet werden konnte, stellt sich die Frage, welche urheberrechtlichen Schranken gelten und ob die für das klassische Buch statuierten Schranken und Grundsätze auch auf das E-Book übertragen werden können oder ob eine Anpassung an die neuen Vervielfältigungstechniken geboten ist. Jedem Urheber geschützter Werke stehen die Rechte aus dem Urheberpersönlichkeitsrecht gem. §§ 12 ff. UrhG und die Verwertungsrechte gem. §§ 15 ff. UrhG zu. Hinzu treten Sonderschutzvorschriften hinsichtlich einzelner Werkarten, wie etwa für Computerprogramme oder verwandte Schutzrechte, so beispielsweise gem. §§ 69a ff. UrhG. Den Verwertungsrechten des Urhebers werden jedoch Schranken gesetzt. Insbesondere §§ 44a ff. UrhG gestatten Dritten unter den entsprechenden Voraussetzungen die Nutzung urheberrechtlich geschützter Werke zu gesellschaftlich gewollten und tolerierten Zwecken. Hiermit soll dem berechtigten Interesse der Allgemeinheit auf ungehinderten Zugang zu Kulturgütern Rechnung getragen werden.161 Dieser Grundgedanke spiegelt sich hinsichtlich des absoluten Rechts Eigentum grundrechtlich in Art. 14 Abs. 2 Satz 2 GG wieder. Ältere Kodifikationen statuierten diese Schranken des Urheberschutzes weitreichend. Insbesondere im Hinblick auf die Vervielfältigungsrechte zum privaten Gebrauch räumten LUG162 und KUG163 weitgehende Freiheiten ein.164 Im Folgenden werden die Schranken und SchrankenSchranken der Verwertungsrechte des Urhebers hinsichtlich des Werks „klassisches Buch“ dargestellt und deren Anwendbarkeit auf das E-Book untersucht. Begünstigter der Schranken soll dabei jeweils ein privater Verbraucher sein. Die Vervielfältigungsrechte des Verbrauchers als privater Endkunde des Vertriebs von E-Books ergeben sich sowohl aus den Vorschriften zum privaten (§ 53 Abs. 1 UrhG) als auch zum eigenen Gebrauch (insbesondere § 53 Abs. 2 UrhG). Schließlich ist ein ergänzender Blick auf das Verbreitungsrecht des Urhebers gemäß § 17 UrhG erforderlich, sofern Privatkopien für die gegebenenfalls berechtigte Weitergabe an Dritte im Rahmen der 161  Vgl. RegE UrhG, BT-Drucks. IV / 270, S. 30 ff., 62; bestätigend grundsätzlich auch BVerGE 31, 229 ff. (Kirchen- und Schulgebrauch), wobei eine Kompensation durch eine angemessene Vergütung erforderlich sei. 162  Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LUG) vom 19.06.1901, RGBl. 1901, S. 227 ff. 163  Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie vom 09.01.1907, RGBl. 1907, S. 7 ff. 164  BGHZ 17, 266 ff.; RegE UrhG, BT-Drucks. IV / 270, S. 31.



II. Vervielfältigungsrechte nach dem UrhG105

„Privatsphäre“165 erstellt werden. Denn die Weitergabe des Werkstücks ist hinsichtlich des klassischen Buchs zweifelsfrei gang und gäbe. 1. Übersicht Im Hinblick auf das E-Book enthält § 53 UrhG verschiedenste Regelungen, je nach Art des Gebrauchs und dem Umfang der Vervielfältigung. Diese Übersicht soll zunächst lediglich eine grobe Kurzzusammenfassung über die Schrankenregelungen des § 53 UrhG geben und das Regelungsregime in aller Kürze darstellen. Zunächst sind die Tatbestände des § 53 UrhG nach der Art des Gebrauchs zu unterscheiden. Für den privaten Gebrauch sieht § 53 Abs. 1 UrhG weitreichende Vervielfältigungsrechte vor. Diese sind grundsätzlich auch auf das E-Book anwendbar, wobei unter Umständen weitere Schranken-Schranken zu berücksichtigen sind, insbesondere § 53 Abs. 4 UrhG mit weiterer Verweisung. Auch ist § 95a UrhG zu berücksichtigen, wenn das Werkstück mit einer technischen Schutzmaßnahme versehen ist. Erschwert wird dieser Regelungskomplex durch die Ausnahme von der Ausnahme gem. § 95b Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 a) UrhG. Diese Vorschrift sichert zugunsten des Vervielfältigungsberechtigten gem. § 53 Abs. 1 UrhG die Durchsetzung dieser Schranke des Urheberrechts in gewissem Umfang. Für den eigenen Gebrauch regeln § 53 Abs. 2, 3 UrhG die Vervielfältigungsrechte. Diese betreffen neben der Vervielfältigung für schulische Zwecke nach § 53 Abs. 3 UrhG das Recht zur Vervielfältigung für wissenschaftliche Zwecke, zur Aufnahme in das eigene Archiv sowie hinsichtlich kleiner Teile des Werks. Diesbezüglich sind wiederum die ergänzenden Bestimmungen der §§ 95a, 95b UrhG für solche Werke zu berücksichtigen, welche über technische Schutzmaßnahmen verfügen. Im Falle des Buchs wird diese so unübersichtliche und erheblich ausdifferenzierte Regelung durch § 53 Abs. 4 b) UrhG überschattet. Hiernach ist die im Wesentlichen vollständige Vervielfältigung eines Buches stets nur mit Einwilligung des Berechtigten zulässig, sofern nicht wiederum eine Ausnahme der Schranken-Schranke greift. Die folgende Übersicht stellt den Regelungskomplex des § 53 UrhG für (klassische) Bücher dar. Dabei wurde auf die Darstellung von für diese Arbeit unerheblichen Tatbeständen abgesehen.

165  Vgl.

BGH, Urt. v. 14.04.78 – I ZR 111 / 76 (Wolfsblut) = NJW 1978, 2596 ff.

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Abbildung 10: Aufbau des § 53 UrhG im Hinblick auf klassische Bücher

Die im Wesentlichen vollständige Vervielfältigung eines klassischen Buchs ist nur unter den engen Voraussetzungen des § 53 Abs. 4 UrhG zulässig. Eine lediglich auszugsweise Vervielfältigung kann für den privaten Gebrauch durch § 53 Abs. 1 UrhG privilegiert sein. Zum eigenen Gebrauch gelten die engen Schranken des § 53 Abs. 2 UrhG in den jeweiligen Facetten. Nachfolgend wird nun untersucht, ob und inwieweit dieses Regelungsregime auf das E-Book übertragbar ist, ob also das E-Book mit dem Kulturgut klassisches Buch hinsichtlich des urheberrechtlichen Vervielfältigungsrechts und dessen Schranken vergleichbar ist. Dabei sind hinsichtlich sämtlicher Schranken auch die bei E-Books weit verbreiteten technischen Schutzmaßnahmen nach den §§ 95a ff. UrhG zu berücksichtigen, welche für das klassische Buch schon rein tatsächlich nicht in Betracht kommen. 2. Vervielfältigung zum privaten Gebrauch, § 53 Abs. 1 UrhG Die für den Verbraucher als Erwerber eines E-Books definitiv wichtigste Schranke des Urheberrechts ist das Vervielfältigungsrecht gem. § 53 UrhG. Absatz 1 enthält dabei die Zentralvorschrift, wonach es natürlichen Personen gestattet ist, zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern Vervielfältigungsstücke zu erstellen, sofern dies nicht Erwerbszwecken dient oder eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte bzw. öffentlich zugänglich ge-



II. Vervielfältigungsrechte nach dem UrhG107

machte Vorlage verwendet wird. Gemeinhin wird dieses Vervielfältigungsrecht zum privaten Gebrauch als „Recht auf Privatkopie“ bezeichnet. Diese Vorschrift schafft somit eine Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz, dass der Urheber über das Ob und Wie der Vervielfältigung des von ihm geschaffenen Werkes bestimmen kann, wie es §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 16 Abs. 1 UrhG statuieren. Der Anwendungsbereich ist auf Vervielfältigungsstücke zum privaten Gebrauch beschränkt. Dabei handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung des BGH um „einen Gebrauch in der Privatsphäre zur Befriedigung rein persönlicher Bedürfnisse“.166 Wie weit die Privatsphäre in diesem Sinne reicht, soll an dieser Stelle nicht weiter erörtert werden. Unter eigenem Gebrauch wird demgegenüber die Vervielfältigung für die eigene Verwendung außerhalb des privaten Bereichs verstanden.167 Ergänzend statuiert § 95b Abs. 1 UrhG eine weitere Schranke des Vervielfältigungsrechts für Werkstücke wie E-Book-Dateien, welche mit einer technischen Schutzmaßnahme (TSM) versehen sind.168 Derartige Schutzmechanismen dürfen, abgesehen von den Ausnahmeregelungen des § 95b UrhG, nicht umgangen werden, was im Ergebnis zu einer Einschränkung der Vervielfältigungsrechte gem. § 53 UrhG führt.169 Folglich sind gem. § 53 Abs. 1 UrhG Vervielfältigungen durch den EBook-Erwerber grundsätzlich zulässig, soweit diese für den privaten Gebrauch erfolgen. Gemein ist sämtlichen Schranken des Urheberrechts, dass sich hieraus nur Rechte auf einzelne, also einige wenige Vervielfältigungsstücke herleiten lassen. Als Richtwert wurde vom BGH eine maximale Anzahl von sieben Vervielfältigungsstücken angegeben.170 a) Schranken-Schranke des § 53 Abs. 4 UrhG Im Fall des Buchs wird dieses Vervielfältigungsrecht jedoch durch § 53 Abs. 4 b) UrhG eingeschränkt. Demnach ist die Vervielfältigung eines Buches, sofern es sich um eine im Wesentlichen vollständige Vervielfältigung handelt, stets nur mit Einwilligung des Berechtigten unter den Voraussetzungen des § 53 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UrhG oder dann zulässig, wenn das 166  Dem Berufungsgericht zustimmend bereits BGH, Urt. v. 14.04.78 – I ZR 111 / 76 (Wolfsblut) = NJW 1978, 2596 ff. 167  RegE, BT-Drucks. 10 / 837, S. 9. 168  Also solche E-Books, die mit einem DRM-System versehen sind. 169  Ausdrücklich: RegE, BT-Drucks. 16 / 1828, S. 20. 170  BGH, Urt. v. 14.04.78 – I ZR 111 / 76 (Wolfsblut), juris-Rn. 32 = NJW 1978, 2596 ff.

108

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Werk seit mindestens zwei Jahren vergriffen ist; unabhängig von der Frage, für welchen Gebrauch die Vervielfältigung erfolgt.171 Dies gilt jedoch nicht, wenn die Vervielfältigung durch Abschreiben vorgenommen wird. Dieser letzte Fall soll hier nicht weiter behandelt werden, da dies für das E-Book nicht praxisrelevant ist.172 Erheblich ist wohl einzig die vollständige Kopie der E-Book-Datei insgesamt. Vorrangig ist aber zu prüfen, ob es sich beim E-Book um ein Buch im Sinne von § 53 Abs. 4 b) UrhG handelt und ob der gesamte Regelungsgehalt des § 53 Abs. 4 UrhG überhaupt auf das E-Book anwendbar und übertragbar ist. aa) Buch im Sinne von § 53 Abs. 4 b) UrhG Eine Definition des Begriffs „Buch“ im Sinne des Urheberrechts konnte, wie bereits ausgeführt, nicht gefunden werden.173 Der Gesetzgeber ist hinsichtlich des BuchPrG davon ausgegangen, dass dieser Begriff aufgrund seiner Eindeutigkeit keiner Definition bedarf.174 Ohne jeden Zweifel dient § 53 Abs. 4 b) UrhG ausnahmslos und eindeutig dem Schutz der Kulturgüter Buch und Zeitschrift. Zeitungen wurden ausdrücklich ausgenommen.175 Nicht in Frage gestellt werden soll dabei, dass es sich beim E-Book um ein Produkt handelt, welches kulturell und gesellschaftlich dem klassischen Buch gleichsteht. Diesbezüglich wurde auch bereits oben unter B.I.2. eine Definition erarbeitet, welche die Nähe zum klassischen Buch bestätigt. Das E-Book bedient sich der „Vorlage“ Buch unter Beibehaltung deren medientypischer Eigenschaften und kultureller Bedeutung. Es folgt demnach eine Prüfung, ob die Wertungen dieser Schranken-Schranke, insbesondere nach dem Sinn und Zweck unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte, auf das E-Book übertragbar sind. (1) Grammatikalische Auslegung Der Wortlaut des § 53 Abs. 4 b) UrhG gibt für eine Auslegung des Begriffs „Buch“ nur wenige Anhaltspunkte. Da lediglich die im Wesentlichen vollständige Vervielfältigung des Buches tatbestandsmäßig ist und eine 171  Dies folgt aus dem Begriff „stets“, womit deutlich wird, dass sich diese Schranken-Schranke auf Vervielfältigungsrechte bezieht. 172  Dies muss wohl auch für das klassische Buch gelten. So auch schon RegE v. 22.12.83, BT-Drucks. 10 / 837, S. 17. 173  Vgl. oben B.I.1.b)aa). 174  Vgl. oben B.I.1.b)dd). 175  RegE v. 22.12.83, BT-Drucks. 10 / 837, S. 17.



II. Vervielfältigungsrechte nach dem UrhG109

Gegenausnahme für vergriffene Werke normiert wurde, muss es sich bei dem Buch im Sinne der Vorschrift um ein Werk von nicht nur geringem Umfang handeln, welches verlegt worden ist.176 Denn „vergriffen“ ist ein Begriff des Verlagswesens und findet sich im VerlG.177 Insofern deckt sich der Begriff „Buch“ im Sinne dieser Vorschrift mit der oben gefundenen Definition.178 Ob auch das E-Book erfasst ist, kann anhand der Auslegung des Wortlautes weder positiv noch negativ beschieden werden. (2) Historische und teleologische Auslegung Der Sinn und Zweck der Vorschrift und entsprechend eine Definition des Begriffs „Buch“ in diesem Zusammenhang kann insbesondere unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte ermittelt werden. Auch könnte die Wertung im Rahmen anderer Normen ergänzend herangezogen werden. (a) Entstehungsgeschichte § 53 Abs. 4 b) UrhG wurde durch das „Gesetz zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet des Urheberrechts“ vom 24. Juni 1985 eingeführt.179 Der erste Regierungsentwurf hinsichtlich dieses Änderungsgesetzes geht zurück auf das Jahr 1983.180 Nach Auffassung von Bundesregierung und -rat war es aufgrund der Verbesserungen der Reproduktionstechniken und deren weitreichender Verfügbarkeit geboten, die Urheber und Verlage vor den Auswirkungen dieser Techniken auf das Vervielfältigungsrecht und den damit einhergehenden Vergütungseinbußen zu schützen.181 Auch sah sich der Gesetzgeber gehalten, mehrere Entscheidungen des BVerfG zum Vervielfältigungsrecht des Urhebers und dessen Schranken in Verbindung mit einem Vergütungsanspruch zu berücksichtigen.182 Dabei hatte der Regierungsentwurf insbesondere graphische Aufzeichnungen von Werken der Musik im Auge.183 176  So auch Loewenheim, in: Schricker / Loewenheim, § 53 Rn. 74, der von einer vom Verlag gelieferten geschlossenen Einheit spricht. 177  Vgl. unten C.II.2.a)bb). 178  Vgl. oben B.I.1.c). 179  Erstes Gesetz zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet des Urheberrechts v. 24.06.1985, BGBl. I, S. 1137. 180  RegE v. 22.12.83 zu § 53 Abs. 6 UrhG, BT-Drucks. 10 / 837, S. 4, 17. 181  RegE v. 22.12.83, BT-Drucks. 10 / 837, S. 1, 17, 30. 182  BVerfG, Beschlüsse v. 07.07.1971 – 1 BvR 765 / 66, 1 BvR 764 / 66 (Bibliotheksgroschen) = BVerfGE 31, 229 ff. bzw. BVerfGE 31, 248 ff. und BVerfG, Beschluss v. 25.10.1978 – 1 BvR 352 / 71 (Kirchenmusik) = BVerfGE 49, 382 ff.

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Im Hinblick auf das Buch hat der Börsenverein des Buchhandels als Lobbyverband der Verlage und des Buchhandels auf die Norm Einfluss genommen. In zwei Denkschriften zum Vervielfältigungsrecht aus den Jahren 1978 und 1984 hat sich der Verband positioniert. Demnach seien das Verlagswesen und der Buchhandel im besonderen Maße von den Reproduktionstechniken gefährdet und entsprechend zu schützen.184 Anderenfalls würde dies zur Verkürzung der kulturellen Vielfalt führen. Insbesondere der Buchhandel und die Verlage würden erhebliche wirtschaftliche Risiken eingehen, wenn sie sich entschlössen, ein Buch zu verlegen. Dies sei aufgrund der erheblichen Kosten regelmäßig nur dann wirtschaftlich tragfähig, wenn das Werk in größeren Auflagen produziert werde. Damit seien für den Verleger erhebliche Vorleistungen für Produktion, Lagerung und Vertrieb der Werke verbunden.185 Aufgrund dessen müsse dem Buch besonderer Schutz zugutekommen, da anderenfalls die kulturelle Vielfalt beeinträchtigt wäre, wenn der Absatz der Auflage aufgrund der anderweitigen Vervielfältigung gefährdet sei.186 Dies sei alternativ nur durch Preiserhöhungen zu kompensieren, welche wiederum die Konsumenten ermuntern würden, vermehrt vollständige Vervielfältigungen zu erstellen.187 Das Kulturgut „Buch“ sei daher vor der vollständigen Vervielfältigung besonders zu schützen.188 Dieser Argumentation schloss sich die Bundesregierung offenbar an und hielt es für angemessen das Vervielfältigungsrecht entsprechend zu beschränken, um eine Schädigung der Primärliteratur189 zu vermeiden.190 Unter Berücksichtigung dieser Gesetzgebungshistorie muss § 53 Abs. 4 b) UrhG vorrangig als Schutzvorschrift für den Vergütungsanspruch des Urhebers bzw. Verlegers gewertet werden. Dies deckt sich auch mit der in Bezug genommenen Rechtsprechung des BVerfG. Demnach reicht der grundrecht183  Dies kann aus der Begründung zum RegE entnommen werden, wo das Buch nur am Rande Erwähnung findet und sich die Argumentation an Noten orientiert. 184  Einleitend findet sich die umfangreiche Darstellung einer Studie, welche die tatsächliche Kopierpraxis widerspiegeln soll, Börsenverein, Kopierrecht, S. 9  ff.; Börsenverein, Kopierrecht, S. 26 ff. 185  Im Hinblick auf die Herstellung von teuren Fachbüchern findet sich das Kostenargument ausdrücklich in der Begründung zum RegE wieder, vgl. RegE v. 22.12.83, BT-Drucks. 10 / 837, S. 17. 186  Zustimmend: Kitz, MMR 2001, 727  ff. (729); Wilhelm Nordemann, in: Fromm / Nordemann, 10. Auflage, § 53 UrhG Rn. 36; Börsenverein, Kopierrecht, S. 26 ff., 46 f.; Börsenverein, Kopierrecht 2, S. 36 f.; Kuß, K&R 2012, 76 ff. (80) 187  Börsenverein, Kopierrecht, S. 26. 188  Börsenverein, Kopierrecht, S.  46  f.; zustimmend Loewenheim, in: Schricker / Loewenheim, § 53 Rn. 73. 189  Primärliteratur meint in diesem Zusammenhang über den Buchhandel bezogene Originalwerke. 190  RegE v. 22.12.83, BT-Drucks. 10 / 837, S. 17.



II. Vervielfältigungsrechte nach dem UrhG111

liche Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG nicht so weit, als dass jegliche Vervielfältigung vorbehaltlos nur mit Zustimmung des Urhebers zulässig ist. Aufgrund der Sozialbindung sind Vervielfältigungen unter bestimmten Voraussetzungen auch ohne Zustimmung zulässig.191 Allerdings ist in diesen Fällen regelmäßig eine Kompensation durch entsprechende Vergütung geboten.192 Zweck im Fall des § 53 Abs. 4 b) UrhG ist ausschließlich der Schutz der unter Einsatz erheblicher finanzieller Mittel hergestellten Primärliteratur193 und die Sicherung einer hinreichenden Vergütung des Rechteinhabers.194 Hiermit soll, wohl mehr als Annex, auch die Vielfalt der verlegten Werke gesichert werden.195 (b) Buchpreisbindungsgesetz Gemäß § 1 Satz 1 BuchPrG dient dieses Gesetz dem Schutz des Kulturgutes Buch. Damit findet sich im Rahmen des BuchPrG eine vergleichbare Interessenlage, so dass Erwägungen zum Begriff Buch möglichweise bei der Auslegung im Sinne des § 53 Abs. 4 b) UrhG herangezogen werden können. Hier können insbesondere § 2 Abs. 1 Nr. 3 BuchPrG und die entsprechenden Wertungen in Rechtsprechung und Literatur der Auslegung dienlich sein. Die Vorschrift lautet: „(1) Bücher im Sinne dieses Gesetzes sind auch … 3. Produkte, die Bücher … reproduzieren oder substituieren und bei Würdigung der Gesamtumstände als überwiegend verlags- oder buchhandelstypisch anzusehen sind.“ (Auslassungen durch den Verfasser)

Nach der Gesetzesbegründung ist Sinn und Zweck des BuchPrG die Wahrung einer großen Vielfalt von Titeln, die Förderung der Verlegung von kulturell wertvollen Büchern ohne große Auflage, so dass Bücher überall zu gleichen Preisen erhältlich sind, die Sicherung der Versorgung mit Büchern außerhalb von urbanen Zentren sowie die Sicherung der Existenz einer 191  BVerfG, Beschl. v. 07.07.1971 – 1 BvR 765 / 66, juris-Rn. 32 ff. = BVerfGE 31, 229 ff. 192  BVerfG, Beschl. v. 07.07.1971 – 1 BvR 765 / 66, juris-Rn. 39 = BVerfGE 31, 229 ff., wonach § 46 UrhG a. F. insoweit verfassungswidrig war, als dass diese Norm das vergütungsfreie Vervielfältigen von Werkstücken für den Kirch- und Schulgebrauch gestattete. 193  Der Begriff Primärliteratur taucht in diesem Zusammenhang sowohl in der Gesetzesbegründung als auch in den Denkschriften des Börsenvereins auf. Gemeint sind offenbar Originalwerkstücke. 194  Loewenheim, in: Schricker / Loewenheim, § 53 Rn. 73 f. 195  Börsenverein, Kopierrecht, S. 28.

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Fülle von kleinen und mittleren Verlagen, welche die Werke einer Vielzahl deutscher Autoren veröffentlichen.196 Diese Erwägungen haben sich auch unmittelbar in § 1 BuchPrG niedergeschlagen. Ohne an dieser Stelle auf die Frage einzugehen, ob es sich bei dem E-Book um ein das Buch substituierendes Produkt handelt, welches der Buchpreisbindung unterliegt, kann bereits aus dem Sinn und Zweck des Normenwerkes und der Gesetzesbegründung geschlossen werden, dass vorrangiges Ziel des BuchPrG die Wahrung der kulturellen Vielfalt auf dem Buchmarkt und der Schutz des selbigen ist.197 Das BuchPrG dient folglich nicht vorrangig der Sicherung des Vergütungsanspruches des Urhebers. Dies wird umso deutlicher, wenn man sich vergegenwärtigt, dass nach § 3 Satz 1 BuchPrG die Preisbindung nur im Handel mit Letztabnehmern Anwendung findet. Demnach unterliegt der Zwischenhandel grundsätzlich keinen Preisbindungen und eine Verlagerung des Gewinns innerhalb des mehrstufigen Vertriebs ist daher einschränkungslos möglich. Das Gesetz dient folglich vorrangig dem Schutz kleiner Sortimenter vor dem Preisdruck durch Großanbieter.198 Dies bestätigt insbesondere auch § 6 Abs. 1 BuchPrG, nach dem die Verlage die Belange kleiner Buchhandlungen zu berücksichtigen verpflichtet sind und sich Rabatte nicht allein am Umsatz mit einem Händler orientieren dürfen. Demnach verbindet § 53 Abs. 4 b) UrhG und § 2 Abs. 1 Nr. 3 BuchPrG keine gemeinsame Interessenlage. Die gesetzgeberische Wertung, auch Substitute des Buchs im BuchPrG zu berücksichtigen, lässt sich nicht auf den Buchbegriff in § 53 Abs. 4 b) UrhG übertragen. (3) Zwischenergebnis Das Verbot, im Wesentlichen vollständige Kopien von Büchern herzustellen, als Schranken-Schranke des Vervielfältigungsrechts des Urhebers gem. § 16 Abs. 1 UrhG, lässt sich nach der Auslegung des § 53 Abs. 4 b) UrhG nicht auf das E-Book übertragen. Ausdrücklicher Wille des Gesetzgebers war es, die Verlage und den Buchhandel zu schützen, welche sich zunehmender Vervielfältigungstätigkeiten durch die Verbreitung von Kopiergeräten ausgesetzt sahen. Dabei wurde die Ausnahme vom Privatkopierrecht auf die Besonderheiten des Buchhandels gestützt. Hervorgehoben wurden die erheblichen Produktionsund Vorhaltekosten, welche mit dem Druck und der Lagerung von größeren Auflagen einhergehen und sich in einem besonderen Absatzrisiko manifes196  Begründung

zum RegE, BT-Drucks. 14 / 9196, S. 8. § 1 BuchPrG Rn. 5 ff. 198  Wallenfels / Russ, § 1 BuchPrG Rn. 4. 197  Wallenfels / Russ,



II. Vervielfältigungsrechte nach dem UrhG113

tieren. Durch das Kopierverbot sollte der Vergütungsanspruch des Urhebers sichergestellt werden. Diese Interessen- und Risikolage ist nicht mit jener bei E-Books vergleichbar. Hier drängt sich vielmehr ein Vergleich zur Musikindustrie auf, welche kein entsprechendes Privileg genießt. Auch die Tonträgerindustrie sieht sich der Problematik der legalen und illegalen Vervielfältigung ihrer Produkte ausgesetzt. Gegenständlich im Rahmen einer Auslegung der Vorschrift darf selbstverständlich nur die erlaubte Privatkopie sein. Hier ist nicht ersichtlich, wieso die Vervielfältigungsrechte für diese urheberrechtlich geschützten Werke zu unterschiedlichen Ergebnissen führen sollten. Dies lässt sich im Hinblick auf das E-Book auch nicht mit den Kostenstrukturen und Absatzrisiken begründen. Auch ist die in diesem Zusammenhang mehrfach anzutreffende Auffassung, es würden beim E-Book keine Vorhaltekosten etc. entstehen, zu kurzsichtig. Denn zu Lasten der Verlage und / oder Buchhändler entstehen selbstverständlich zusätzliche Kosten im Zusammenhang mit den Distributionsplattformen.199 Es muss in entsprechende Hardund Software investiert werden, deren Kosten im Rahmen der Preiskalkulation Berücksichtigung finden müssen.200 Demgegenüber entfallen Druckkosten und Ähnliches. Ebenso kann der Vertriebsweg verkürzt werden und so die Marge der jeweiligen Stufe eingespart werden. Weiter sind die Buchhandelsrabatte regelmäßig geringer, da auch im Buchhandel keine Vorhaltekosten entstehen.201 Die bestehende Computerinfrastruktur kann für beliebige E-Books verwendet werden, so dass der tatsächliche Nichtabverkauf einer „Auflage“ nicht zum vollständigen Ausfall dieser Vorleistung führt. Im Übrigen sind die Rahmenbedingungen anderer Urheber und Branchen absolut identisch. Eine entsprechende Privilegierung hat der Gesetzgeber jedoch bewusst und ausdrücklich nicht normiert.202 Auch kann eine anderweitige Beurteilung nicht aus einem Vergleich zum BuchPrG hergeleitet werden. Zunächst muss konstatiert werden, dass die Interessenlage eine andere ist. Schutzgegenstand des BuchPrG ist nicht die Sicherung der Vergütung des Urhebers, sondern die kulturelle Vielfalt auf dem Buchmarkt und die Gewährleistung der flächendeckenden Versorgung mit Büchern, wie sich bereits aus § 1 BuchPrG unmittelbar ergibt. Diese 199  Umfassend zur Kalkulation des Deckungsbeitrags im Vergleich zwischen klassischem Buch und E-Book Müller / Spiegel / Ullrich, S.  27 ff. 200  Müller / Spiegel / Ullrich, S. 28 schätzen die Anfangsinvestition für eine entsprechende Infrastruktur auf 200.000,00 € unter Berücksichtigung der Fallgestaltung (Fn. 17). 201  Müller / Spiegel / Ullrich, S.  27 ff. 202  Zuletzt wurde im Rahmen des „2. Korbes“ ausdrücklich darauf verzichtet, die digitale Privatkopie von Werken der Musik zu untersagen, vgl. RegE, BT-Drucks. 16 / 1828, S. 19.

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

flächendeckende Versorgung wird durch das E-Book verbessert, da der Bezug von E-Books online auch im entlegensten Winkel der Republik möglich ist. Auch die kulturelle Vielfalt wird gestärkt, denn dieses Medium ermöglicht es, voraussichtlich auflagenschwache Werke anzubieten, da sich der Deckungsbeitrag anders errechnet und für gewöhnlich die Infrastruktur bereits vorhanden ist. Schließlich wurde das BuchPrG bereits am 02. September 2002 verkündet und trat am 01. Oktober 2002 in Kraft.203 Der Gesetzgeber hat bei der Formulierung der Substituierungsklausel gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 BuchPrG insbesondere auch die Rechtsprechung des BGH zu § 16 GWB gesetzlich normieren wollen.204 Folglich waren diese Rechtsfragen dem Gesetzgeber bekannt. Dennoch wurde im Rahmen der verschiedenen Gesetzesänderungen im UrhG seit 2002 auf eine dem § 2 Abs. 1 Nr. 3 BuchPrG entsprechende Regelung in § 53 Abs. 4 UrhG verzichtet. Schließlich erfolgt eine weitere Differenzierung zwischen E-Book und klassischem Buch im Umsatzsteuerrecht. § 12 Abs. 2 Nr. 7 c) UStG normiert, dass für Bücher der verminderte Umsatzsteuersatz in Höhe von sieben Prozent gilt. Demgegenüber wird für E-Books diese Privilegierung verneint und überwiegend angenommen, dass hier der volle Satz von 19 Prozent anfällt.205 Als Argument gilt, dass die bloße Nutzung von urheberrechtlich geschütztem Material keine Einräumung oder Übertragung von Nutzungsrechten im Sinne von § 12 Abs. 2 Nr. 7 c) UStG darstelle, da keine Vervielfältigung erfolge.206 Die Übertragung der Nutzungsrechte trete in einer Gesamtschau der einheitlichen wirtschaftlichen Gesamtleistung jedenfalls bei „Standardsoftware“ zurück.207 Die Bereitstellung von E-Books sei lediglich eine Dienstleistung, welche dem vollen Umsatzsteuersatz unterliege.208 Ob diese Auffassung rechtspolitisch überzeugt, mag an dieser Stelle dahinstehen. Es wird jedoch offenkundig, dass der Gesetzgeber bewusst zwischen klassischem Buch und E-Book differenziert hat. 203  Gesetz zur Regelung der Preisbindung bei Verlagserzeugnissen v. 02.09.2002, BGBl. I, S. 3448 204  Begründung zum RegE, BT-Drucks. 14 / 9196, S. 10; BGH, Beschl. v. 11.03.1997 – KVR 39 / 95 (NJW auf CD-ROM), wonach die Ausnahme für das Verbot von Preisvorgaben für Verlagserzeugnisse gem. § 16 GWB auch für die auf CD-ROM vertriebene NJW gilt, da diese CD substituierenden Charakters wäre. 205  Stadie, § 12 Rn. 54 ff.; Müller / Spiegel / Ullrich, S. 26. 206  BGH, Urt. v. 04.10.1990 – I ZR 139 / 89 (Betriebssystem) = NJW 1991, 1231 ff.; diese nationale Rechtsprechung wurde jüngst vom EuGH mit Blick auf die Mehrwertsteuerrichtlinie (RL 2010 / 88 / EU) bestätigt, EuGH, Urt. v. 05.03.2015 – C-437 / 17. 207  Heidner, in: Bunjes, § 12 Rn. 112. 208  So auch FG Baden-Würtemberg, 05.09.13 – 12 K 1800 / 12 = DStRE 2014, 1188 ff. Über die gegen diese Entscheidung eingelegte Revision zum BFH (V R 43 / 13) wurde noch nicht entschieden.



II. Vervielfältigungsrechte nach dem UrhG115

Nach alledem ist festzuhalten, dass § 53 Abs. 4 b) UrhG nach teleologischer Auslegung nicht auf das E-Book anwendbar ist. Das Recht, Vervielfältigungen für den privaten Gebrauch zu erstellen, wird folglich nicht durch diese Vorschrift eingeschränkt. Es gilt daher die Schranke des § 53 Abs. 1 UrhG, ohne dass die Schranken-Schranke des § 53 Abs. 4 UrhG Anwendung findet. bb) Vergriffen im Sinne von § 53 Abs. 4 UrhG Diese Argumentation wird weiter durch die Gegenausnahme zum Regelfall des § 53 Abs. 4 b) UrhG in § 53 Abs. 4 Var. 3 UrhG a. E. bestätigt. Demnach sind im Wesentlichen vollständige Vervielfältigungen eines Buches zum eigenen Gebrauch, also auch zum privaten Gebrauch, dann gestattet, wenn das Werk seit mindestens zwei Jahren vergriffen ist. Vergriffen ist ein Werk, wenn es vom Verlag nicht mehr geliefert werden kann.209 Der Gesetzgeber ist dabei davon ausgegangen, dass nach der betreffenden Wartefrist auch im Buchhandel keine Exemplare mehr verfügbar sind. Auf die Verfügbarkeit im Antiquariat oder sonstigen Gebrauchtmarkt kommt es nicht an.210 Da diese Begrifflichkeit auch im Urheberrecht unter Bezugnahme auf den Verlag definiert wird, scheint es geboten, diese auch unter verlagsrechtlichen Aspekten zu betrachten. Im Verlagsgesetz findet sich das Wort „vergriffen“ in §§ 16, 29 Abs. 1, 2 VerlG. § 16 VerlG statuiert die Verpflichtung des Verlegers, die mit dem Verfasser vereinbarte Anzahl von Abzügen herzustellen, sowie die Obliegenheit, dafür Sorge zu tragen, dass das Werk nicht vergriffen wird. § 29 VerlG betrifft die Beendigung des Verlagsvertrages für den Fall, dass das Werk vergriffen ist. Im jeweiligen Sachzusammenhang kommt dem Wort eine eigene Bedeutung zugute.211 Im Rahmen von § 16 Satz 2 VerlG ist ein Werk vergriffen, wenn der Verlag nicht hinreichend Exemplare vorhält, um die Nachfrage unverzüglich oder kurzfristig zu bedienen.212 „Vergriffen sein“ scheidet demnach aus, wenn der Verlag die vereinbarte Auflage produziert hat.213 Demgegenüber stellt § 29 VerlG auf die absolute Menge an Werken ab, welche der Verlag nach dem Verlagsvertrag berechtigt ist herzustellen, wie in § 5 VerlG vorgesehen.214 Dabei meint Auflage im Sinne von § 5 VerlG die auf einem einheitlichen und 209  Wirtz,

in: Fromm / Nordemann, § 53 UrhG Rn. 55, 45. in: Schricker / Loewenheim, § 53 Rn. 56; unter Aufgabe der bisherigen Auffassung bestätigend Wirtz, in: Fromm / Nordemann, § 53 UrhG Rn. 45. 211  Schricker, VerlR, § 16 Rn. 8. 212  Schricker, VerlR, § 16 Rn. 8; Nordemann-Schiffel, in: Fromm / Nordemann, § 16 VerlG Rn. 3. 213  Schricker, VerlR, § 16 Rn. 8. 210  Loewenheim,

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

gleichförmigen Druckvorgang von einem Drucksatz hergestellten Vervielfältigungsstücke, wobei diese Definition nach wohl herrschender Auffassung recht weit zu verstehen ist und im Ergebnis schlicht auf die vereinbarte Anzahl der Vervielfältigungsstücke abzustellen ist215; übereinstimmend mit dem Sinn und Zweck von § 16 Satz 2 VerlG, wonach die sukzessive Produktion gerade gestattet wird. Es wird also ersichtlich, dass sich „vergriffen“ auf körperliche Buchausgaben bezieht. Tatsächlich stellt sich sogar die Frage, ob das VerlG überhaupt auf E-Books Anwendung finden kann, da schon zweifelhaft ist, ob das E-Book im Sinne dieses Gesetzes vervielfältigt wird, was nach § 1 VerlG Kern des Verlagsvertrages ist. Dies ist zu verneinen. Eine überwiegende Mehrheit in der Literatur vertritt die Auffassung, dass die Vervielfältigung im Sinne des § 1 VerlG eine körperliche sein muss.216 Folglich ist offensichtlich, dass sich die Merkmale des Begriffs „vergriffen“ nicht ohne weiteres auf das E-Book übertragen lassen. Das Verlagsgesetz ist nach dem Wortlaut der Normen und dem Sinn und Zweck auf körperliche Vervielfältigungsstücke ausgerichtet und auf lediglich unkörperlich übermittelte Verlagserzeugnisse nicht anwendbar.217 Ergänzend findet sich in § 53 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 b) UrhG eine identische Formulierung im Hinblick auf das Vervielfältigungsrecht vergriffener Werke. Im Rahmen der Gesetzesbegründung zu dieser Norm geht der Gesetzgeber offenkundig davon aus, dass sich der Begriff „vergriffen“ auf Verlagserzeugnisse bezieht. Denn dieses Vervielfältigungsrecht wird mit dem Interesse von Bibliotheken an der Erstellung weiterer Leseexemplare für den Fall, dass der Urheber oder Verleger keine Neuauflage veranstaltet, begründet.218 Auch unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des § 53 Abs. 4 UrhG, welcher insbesondere dem Schutz der Verlagsbranche dienen soll, muss folglich festgestellt werden, dass das Tatbestandsmerkmal „vergriffen“ ebenfalls nicht auf E-Books anwendbar ist. Dies folgt ergänzend auch aus dem Umstand, dass der erforderliche Speicherplatz auf einem Server des Verlages faktisch kostenfrei zur Verfügung steht. Es steht daher zu vermuten, dass Verlage E-Books nur dann von den Servern löschen werden, wenn der Nutzungsvertrag mit dem Urheber endet und dem Verlag die Rechts214  Schricker, VerlR, § 29 Rn. 3; Nordemann-Schiffel, in: Fromm / Nordemann, § 29 VerlG Rn. 3 f. 215  Ulmer, S.  457 f.; Nordemann-Schiffel, in: Fromm / Nordemann, § 5 VerlG Rn. 2; Schricker, VerlR, § 5 Rn. 2. 216  Schricker, VerlR, § 1 Rn. 51 f. m. w. N.; zustimmend Nordemann-Schiffel, in: Fromm / Nordemann, § 1 VerlG Rn. 2; ebenso mit Differenzierung Schulze, ZUM 2000, 432 ff. (448); Schack, Rn. 1130. 217  Schmaus, S. 50; Schricker, VerlR, §  1 Rn.  51 f. m. w. N. 218  Amtl. Begr., BT-Drucks. IV / 270, S. 74.



II. Vervielfältigungsrechte nach dem UrhG117

grundlage für den Vertrieb des E-Books entzogen wird. Anderenfalls wird das E-Book voraussichtlich weiterhin auf den Servern verbleiben und daher niemals vergriffen im Sinne von § 53 Abs. 4 UrhG sein, sofern diese Vorschrift entgegen hiesiger Auffassung auf E-Books Anwendung finden sollte. Es sei auf das Projekt Gutenberg hingewiesen, welches mehr als 36.000 freie Werke kostenfrei verfügbar hält.219 Das Projekt finanziert sich ausschließlich aus Spenden, was auf die Vorhaltekosten für die betreffenden E-Books schließen lässt. Diese tendieren offenbar gegen Null. Dementsprechend ist nicht nur das E-Book nach telelogischer Auslegung nicht unter den Begriff „Buch“ im Sinne des § 53 Abs. 4 UrhG zu subsumieren; es stellt sich vielmehr heraus, dass der gesamte Regelungsgehalt der Norm nicht auf das E-Book anwendbar ist. cc) Ergebnis Nach alledem muss festgehalten werden, dass die Schranken-Schranke des § 53 Abs. 4 b) UrhG nicht auf das E-Book anwendbar ist. Lediglich nach dem Wortlaut könnte eine Subsumtion des E-Books unter den Begriff „Buch“ in Betracht kommen. Allerdings sprechen sowohl die telelogische als auch die historische Auslegung der Norm definitiv gegen die Eröffnung des Anwendungsbereiches für das E-Book. Auch systematisch lässt sich der Ausnahmenkatalog nicht in Einklang mit diesem neuartigen Werk bringen. b) Schutz technischer Maßnahmen gem. § 95a UrhG Allerdings ergibt sich, wie bereits im Überblick angezeigt, unabhängig von der Schranke des § 53 Abs. 4 UrhG ein faktisches Verbot der Vervielfältigung auch zum privaten Gebrauch aus § 95a Abs. 1 UrhG für den Fall, dass das Werkstück mit einer technischen Schutzmaßnahme versehen ist. Für das E-Book stellt das vielfach angewendete Digital Rights Management (DRM)220 eine solche technische Schutzmaßnahme dar, welche Instrumente der Zugangs- und Nutzungskontrolle enthält. Argument für diese Möglichkeit des Urhebers, Vervielfältigungen auch zum privaten Gebrauch zu untersagen, ist nach der Gesetzesbegründung die historische Entwicklung des UrhG. Der Gesetzgeber habe 1965 von einem vollständigen Verbot von Vervielfältigungen abgesehen, da ein solches so oder so nicht durchsetzbar gewesen wäre.221 Um die dem Urheber dennoch zustehenden Vergütungsan219  Vgl.

http: /  / www.gutenberg.org / wiki / DE_Hauptseite (Stand: 11.12.12). oben B.V.1. 221  RegE v. 15.06.06, BT-Drucks. 16 / 1828, S. 20. 220  Vgl.

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

sprüche zu sichern, wurde sodann, insbesondere auch aufgrund zweier Urteile des BVerfG222, eine weit umfassendere Geräteabgabe gem. § 54 UrhG eingeführt, da sich die Vervielfältigungstechniken entsprechend verbessert hatten.223 So sollten die Vergütungsinteressen des Urhebers angemessen Berücksichtigung finden. Aufgrund technischer Neuerungen stehen dem Urheber nunmehr, entgegen der Situation im Jahre 1965, Mittel und Wege zur Verfügung, die eine konkrete Durchsetzung der originären Befugnis des Urhebers ermöglichen, über das Ob einer Vervielfältigung zu entscheiden. Macht der Urheber von dem Einsatz entsprechender technischer Schutzmaßnahmen Gebrauch, so überwiegt diese individuelle Entscheidung die kollektive Wertung der §§ 53, 54 UrhG.224 Dies spiegelt sich auch in § 54a Abs. 1 Satz 2 UrhG wider, wonach hinsichtlich der Vergütungshöhe des jeweiligen Urhebers aus der Geräteabgabe das Vorhandensein von technischen Schutzmaßnahmen zu berücksichtigen ist. Der Urheber hat also die Wahl: Sicherung der Vergütungsansprüche durch Partizipation an der Geräteabgabe oder durch Implementierung technischer Schutzmaßnahmen in das digitale Werkstück. Dieses „Wahlrecht“ wurde zur Umsetzung des Art. 6 der RL 2001 / 29 / EG im Jahre 2003 eingeführt.225 Eben diese Richtlinie hat dem nationalen Gesetzgeber in Art. 5 Abs. 2 a) im Rahmen einer Kann-Vorschrift die Freiheit eingeräumt eine entsprechende Schranke im Urheberrecht für den Fall zu normieren, dass die „Vervielfältigungen auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger fotomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung, mit Ausnahme von Notenblättern und unter der Bedingung, dass die Rechtsinhaber einen gerechten Ausgleich erhalten“226 erfolgen. Macht der nationale Gesetzgeber von dieser Kann-Vorschrift Gebrauch, was in Form des § 53 UrhG geschehen ist, so ist diese Schranke nach Art. 6 Abs. 4 Satz 1 der Richtlinie gegenüber technischen Schutzmaßnahmen zwingend durchsetzungsstark zu gestalten. Diese Vorgabe der Richtlinie findet sich für Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch in § 95b Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 a) UrhG wieder. Demnach muss der Rechtsinhaber die notwendigen Mittel zur Verfügung stellen, um die Privatkopie auf Papier oder ähnlichen 222  BVerfG, Beschlüsse v. 07.07.1971 – 1 BvR 765 / 66, 1 BvR 764 / 66 (Bibliotheksgroschen) = BVerfGE 31, 229 ff. bzw. BVerfGE 31, 248 ff. und BVerfG, Beschluss v. 25.10.1978 – 1 BvR 352 / 71 (Kirchenmusik) = BVerfGE 49, 382 ff. 223  RegE v. 22.12.83, BT-Drucks. 10 / 837, S. 9 ff. 224  RegE v. 15.06.06, BT-Drucks. 16 / 1828, S. 20. 225  So ausdrücklich RegE UrhG Infoges., BT-Drucks. 15 / 38, S. 26. 226  RL 2001 / 29 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft v. 22.05.01 (ABl. Nr. 167 / 10 ber. ABl. Nr. L 6, 2001 / 71), Art. 5 Abs. 2 a).



II. Vervielfältigungsrechte nach dem UrhG119

Trägern entsprechend zu ermöglichen, auch wenn das Werkstück mit einer technischen Schutzmaßnahme versehen ist. Satz 2 der Norm besagt, dass Vereinbarungen zum Ausschluss dieser Verpflichtungen unwirksam sind. aa) Zulässigkeit In der Literatur wird vielfach bezweifelt, ob die mit technischen Schutzmaßnahmen einhergehenden Einschränkungen des § 53 Abs. 1 UrhG verfassungsgemäß sind.227 Wie bereits angeführt, schränkt diese Norm, im Hinblick auf die überragenden Interessen der Allgemeinheit auf Zugang zu Informationen und Teilhabe an Kulturgütern, die absoluten Rechte des Urhebers ein. Hier kollidieren folglich verschiedene Grundrechtspositionen. Dieser grundsätzliche Streit soll jedoch an dieser Stelle nicht aufgegriffen werden. Aufgrund des deutlichen Wortlautes des UrhG und der Richtlinie 2001 / 29 / EG wird von einer ordnungsgemäßen Güterabwägung ausgegangen und die Verfassungskonformität unterstellt. Dies deckt sich mit einer Randbemerkung in einer Entscheidung des BVerfG aus dem Jahre 2005, wonach § 95a UrhG wohl eine wirksame Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG zu Lasten des Eigentümers eines digitalen Werkstückes darstellt.228 bb) Rechtsfolge Folglich kann der Urheber sein Werk rechtmäßig mit einer technischen Schutzmaßnahme versehen und so die Vervielfältigungsmöglichkeiten des rechtmäßigen Erwerbers kontrollieren bzw. ausschließen. Allerdings muss der Rechtsinhaber im Falle dieses faktischen Verbots der Privatkopie nach § 53 Abs. 1 UrhG aufgrund der Implementierung von technischen Schutzmaßnahmen dem Begünstigen dieses Vervielfältigungsrechts wenigstens die Mittel zur „analogen Vervielfältigung“ zur Verfügung stellen, so § 95b Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 a) UrhG. Nach dieser Norm darf es demjenigen, der zwar rechtmäßig Vervielfältigungen gem. § 53 Abs. 1 UrhG herstellen dürfte, für den Fall des faktischen Ausschlusses dieses Rechts durch technische Schutzmaßnahmen gem. § 95a 227  Statt vieler Czychowski, in: Fromm / Nordemann, Vor §§ 95a ff. Rn. 33, Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, Vor §§ 95a ff. UrhG Rn. 4 sowie BVerfG, Nichtannahmebeschluss v. 25.07.05 – 1 BvR 2182 / 04 (digitale Privatkopie) = NJW 2006, 42 f., juris-Rn. 6; Holznagel / Brüggemann, MMR 2003, 767 ff. (768 ff.); Peukert, UFITA 2002, 689 ff. (708). 228  BVerfG, Nichtannahmebeschluss v. 25.07.05 – 1 BvR 2182 / 04 (digitale Privatkopie) = NJW 2006, 42 f.

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

UrhG nicht verwehrt werden, Vervielfältigungen auf Papier oder ähnliche „analoge Vervielfältigungsstücke“ herzustellen. Im Falle des E-Books muss dies bedeuten, dass demjenigen, der sich auf das Vervielfältigungsrecht gem. § 53 Abs. 1 UrhG berufen kann, auch im Falle von DRM-geschützten Werken die Möglichkeit zur Erstellung entsprechender Vervielfältigungen eingeräumt werden muss.229 Wie diese „Schranken-Schranken-Schranke“ umgesetzt wird, bleibt dem Urheber überlassen. Hier sind diverse Varianten denkbar, vom Recht, einzelne Ausdrucke230 vom erworbenen Werkstück zu erstellen, bis zur Möglichkeit, entsprechende analoge Vervielfältigungen per Post zu versenden.231 cc) Ausnahme des § 95b Abs. 3 UrhG Erneut zeigt sich, dass die Vervielfältigungsrechte in einer Kaskade von Schranken und Schranken-Schranken geregelt sind: keine Ausnahme ohne Gegenausnahme! So normiert § 95b Abs. 3 UrhG, dass die vorstehende Rechtsfolge nicht gilt, soweit „Werke und sonstige Schutzgegenstände der Öffentlichkeit auf Grund einer vertraglichen Vereinbarung in einer Weise zugänglich gemacht werden, dass sie Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich sind“.

Diese Norm setzt wortgenau Art. 6 Abs. 4 UnterAbs. 4 RL 2001 / 29 / EG um. Mithilfe dieser Norm soll im Falle von online232 vertriebenen Werkstücken eine vollständige Verdrängung der Vervielfältigungsrechte gem. § 53 UrhG durch die Implementierung von technischen Schutzmaßnahmen möglich sein. Die Rechtegewährung steht demnach in diesem Fall ausschließlich im Belieben des Urhebers.233 Das gesamte sehr ausdifferenzierte Regelungsregime der §§ 44a ff., 95a ff. UrhG ist an dieser Stelle folglich irrelevant. Begründet wird dies damit, dass die technischen Schutzmaßnahmen das Geschäftsmodell „Online-Vertrieb“ absichern sollen.234 Zu diesem Zweck 229  Entsprechend zum E-Book auch Arlt, in: Hoeren / Sieber / Holznagel, Kap. 7.7. Rn. 55. 230  So hat der EuGH jüngst entschieden, dass das Ausdrucken mittels PC und Drucker eine photomechanische Vervielfältigung bzw. eine solche mittels ähnlicher Verfahren im Sinne des Art. 5 Abs. 2 a) der RL 2001 / 29 / EG darstellt, EuGH, Urt. v. 27.06.2013 – C-457 / 11 bis C-460 / 11 (VG Wort). 231  So etwa Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 95b UrhG Rn. 19 unter Bezugnahme auf RegE UrhG Infoges. BT-Drucks. 15 / 38, S. 27. 232  Der Gesetzgeber spricht von „interaktiv zur Verfügung stellen“, RegE UrhG Infoges., BT-Drucks. 15 / 38, S. 27. 233  Ausdrücklich RegE UrhG Infoges., BT-Drucks. 15 / 38, S. 27. 234  Schmidl / Lickleder, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 95b UrhG Rn. 18; Erwägungsgrund 53 RL 2001 / 29 / EG.



II. Vervielfältigungsrechte nach dem UrhG121

soll eine vollständige Umgehung der Schrankenbestimmungen gerechtfertigt sein. Jedoch differenziert die Richtlinie zwischen interaktiven und nicht interaktiven Formen der Onlinenutzung.235 Für Letztere soll Art. 6 Abs. 4 UnterAbs. 4 RL 2001 / 29 / EG nicht anwendbar sein, was entsprechend auch für die nationale Vorschrift des § 95b Abs. 3 UrhG gelten muss.236 Demnach ist zu überprüfen, ob das E-Book in den Anwendungsbereich der betreffenden Norm fällt. Es stellt sich auch die Frage, ob die Übermittlung der E-Book-Datei über das Internet eine abweichende Beurteilung der Schranken-Schranken des Vervielfältigungsrechts gegenüber der Hergabe der Datei auf einer CD-ROM rechtfertigt. Eine einheitliche Auslegung der Voraussetzungen dieser Norm konnte bis heute in der Literatur nicht herausgearbeitet werden. Problematisch ist insbesondere, welche konkrete interaktive Zugänglichmachung auf Abruf erfasst wird und ob der Schutzweck mit dem Abschluss dieser Handlung endet oder ob auch das zugänglich gemachte Werkstück in den Schutzbereich fällt.237 Linnenborn führt bezüglich der Entstehungsgeschichte Folgendes aus: „Artikel 6 der Richtlinie 2001 / 29 / EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft ist die wohl am schwierigsten verständliche Vorschrift der gesamten Richtlinie. Ein dreieinhalbjähriges Gesetzgebungsverfahren, welches sich über zwei Legislaturperioden des Europäischen Parlaments erstreckte, macht es in der Nachschau nicht gerade einfach, anhand der Gesetzesmaterialien zu einem klaren Verständnis zu kommen und die Entwicklungs- und Diskussionslinien nachzuvollziehen, zumal die Verhandlungen in Brüssel teils einem orientalischen Basar glichen und einem extrem starken Lobbying ausgesetzt waren.“238

Die Norm ist in weiten Teilen wortgleich mit § 19a UrhG (Recht der öffentlichen Zugänglichmachung). Insofern kann hinsichtlich des Anwendungsbereichs die Auslegung dieser Norm herangezogen werden.239 Insgesamt können als Voraussetzung für die Anwendung von § 95b Abs. 3 UrhG drei Tatbestandsmerkmale zusammenfassend herausgearbeitet werden. Zum einen kann aus dem Wortlaut der Norm und Erwägungsgrund 53240 der Richtlinie das Merkmal „interaktiver Abrufdienst“ (1) hergeleitet werden.241 Dieses Merkmal betrifft das interaktive Angebot zum Abruf nach Wahl des 235  Erwägungsgrund 236  Erwägungsgrund

53 der RL 2001 / 29 / EG. 53 RL 2001 / 29 / EG; Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel,

§ 95b UrhG Rn. 18. 237  Götting, in: Schricker / Loewenheim, § 95b, Rn. 27 m. w. N. 238  Linnenborn, in: Hilty / Peukert, S. 103. 239  Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 95b UrhG Rn. 26. 240  Wörtlich: „Der Schutz technischer Maßnahmen sollte ein sicheres Umfeld gewährleisten für die Erbringung interaktiver Dienste auf Abruf …“

122

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Nutzers aufgrund vertraglicher Vereinbarung. Weiteres Merkmal ist die öffentliche Zugänglichmachung (2), wie sie aus dem Wortlaut unmittelbar zu entnehmen ist unter Berücksichtigung der Legaldefinition des § 15 Abs. 3 UrhG. Auch müsste die Zugänglichmachung auf Grund einer „vertraglichen Vereinbarung“ erfolgen (3). Unabhängig von der Eröffnung des Anwendungsbereichs der Norm müsste schließlich die aufgrund der Onlineübertragung beim Erwerber gespeicherte Kopie des Werkstücks in deren Schutzbereich fallen (4). Fraglich ist, ob das Anbieten von E-Books zum Download auf einer Homepage in den Anwendungsbereich des § 95b Abs. 3 UrhG fällt und ob die gespeicherte Kopie in den Schutzbereich der Norm fällt. Bei der folgenden Prüfung soll der Fall illegaler Angebote ausgeblendet werden. Gegenstand ist ausschließlich das legale Angebot zum Download von E-Books gegen oder ohne Entgelt durch einen hierzu berechtigten Händler. (1) Interaktiver Abrufdienst Einschränkend ist zunächst der bereits erwähnte Erwägungsgrund 53 der RL 2001 / 29 / EG zu berücksichtigen. Dieser geht zurück auf einen Kompromiss aus dem Gesetzgebungsverfahren.242 Hier wurde klargestellt, dass im Rahmen des Art. 6 Abs. 4 UnterAbs. 4 RL 2001 / 29 / EG zwischen interaktiven Abrufdiensten und einer nicht interaktiven Online-Nutzung zu unterscheiden ist. Im letztgenannten Fall ist nach dem ausdrücklichen Willen des Richtliniengebers Art. 6 Abs. 4 UnterAbs. 4 RL 2001 / 29 / EG nicht anwendbar. Mit „interaktiven Abrufdiensten (auf vertraglicher Basis)“ meinte der Richtliniengeber wohl insbesondere sog. „On-Demand-Dienste“. Hierunter werden üblicherweise Angebote verstanden, bei denen das Werk auf Abruf beim Nutzer wiedergegeben wird.243 Dabei erhält der Nutzer keine Vervielfältigung des Werkes im Sinne des § 16 UrhG. Vielmehr handelt es sich bei der Wiedergabe beim Nutzer um eine vorübergehende Vervielfältigung im Sinne des § 44a UrhG. Denn das Werk wird gewöhnlich nur vorübergehend im RAM (Random Access Memory) gespeichert und nach der Wiedergabe, beim Computer spätestens beim Herunterfahren, wieder gelöscht.244 Gemeint sind hier Dienste wie Youtube (Video-on-Demand) oder Deezer (Music-on241  Entsprechend zu § 19a UrhG auch v. Ungern-Sternberg, in: Schricker / Loewenheim, § 19a Rn. 26. 242  Linnenborn, in: Hilty / Peukert, S. 139. 243  Trayer, S. 178; Hänel, S. 282; Flechsig, ZUM 2002, 1 ff. (16). 244  So etwa auch beim ASP-Vertrag (Application Service Provider). Hier wird üblicherweise Software nur auf dem Server beim Provider „genutzt“ und dem Kunden ein „Zugangsrecht“ via Internet eingeräumt.



II. Vervielfältigungsrechte nach dem UrhG123

Demand). Für E-Books ist in Deutschland Skoobe245 als „Book-on-DemandDienst“ zu benennen. Allerdings werden hier die E-Books nicht bloß vorübergehend vervielfältigt. Die Vervielfältigung verbleibt auf dem Lesegerät und wird nach einer gewissen Frist nur gesperrt, sofern die Nutzungsberechtigung nicht online bestätigt wird.246 Tatsächlich gibt es unzählige Unterfälle von On-Demand-Diensten. Hierbei kann insbesondere zwischen pay-perview (zeitlich begrenztes Nutzungsrecht) und download-to-own (zeitlich unbegrenztes Nutzungsrecht) unterschieden werden. Wenn die Differenzierung teilweise zwischen online und offline zugänglich gemachten Werken erfolgt247, so ist diese eindeutig nicht vom Wortlaut des Erwägungsgrundes gedeckt. Demnach wird ausdrücklich zwischen interaktiver und nicht interaktiver Onlinenutzung unterschieden. Nicht interaktive Onlinedienste sind demnach Streaming-Dienste oder Near-on-demand-Dienste, bei denen das Werk ohne Zutun des Nutzers „so oder so“ wiedergegeben wird. Im Falle von interaktiven Diensten setzt der Nutzer die Wiedergabe zum gewünschten Zeitpunkt selbst in Gang. Hänel unterscheidet pragmatisch zwischen Point-toPoint-(interaktiv)248 und Point-to-Multipoint-(nicht interaktiv)249 Verbindungen. Zu letzteren gehören demnach etwa Pay-TV oder digitaler Rundfunk.250 Hier entscheidet der „Sendende“ über das Wann und Ob der Wiedergabe. Diese Abgrenzung lehnt sich an jener zwischen § 19a UrhG und § 20 UrhG an. Nach faktisch allgemeiner Auffassung erfolgt die Abgrenzung zwischen dem Recht auf öffentliche Zugänglichmachung nach § 19a UrhG und dem Senderecht nach § 20 UrhG anhand der Steuerungs- und Eingriffsmöglichkeiten des Empfängers.251 Kann der Empfänger die Zeit der Widergabe bestimmen, so liegt ein Fall des § 19a UrhG vor. Bestimmt das Sendeunternehmen die Zeit und der Empfänger muss zu dieser Zeit (von einem Ort seiner Wahl) das Empfangsgerät einschalten, so betrifft diese Wahrnehmbarmachung das Senderecht nach § 20 UrhG. Hinsichtlich dieser Nor245  Vgl.:

http: /  / www.skoobe.de (Stand: 18.06.13). (Stand: 31.05.13). 247  Dreier, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 95a Rn. 17. 248  Meint eine Direktverbindung zwischen „Sender“ und „Empfänger“ (Unicast). Der Empfänger kann seinen Dienst dabei steuern, insbesondere starten und anhalten. 249  Stellt demgegenüber eine Verbindung zwischen einem „Sender“ und vielen „Empfängern“ dar (Multicast). Dabei haben die Empfänger keinen Einfluss auf die Wiedergabe. 250  Hänel, S. 282; so auch Wandtke / Ohst, in: Wandtke / Bullinger, § 95b UrhG Rn. 43. 251  Dreier, in: Dreier / Schulze, § 19a UrhG Rn. 9; Dustmann, in: Fromm / Nordemann, § 19a UrhG Rn. 39; Schmid / Wirth, in: Schmid / Wirth / Seifert, § 19a UrhG Rn. 7; v. Ungern-Sternberg, in: Schricker / Loewenheim, § 19a Rn. 58; Poll GRUR 2007, 476 ff. (480 ff.); OLG Stuttgart, Beschl. v. 21.01.08 – 2 Ws 328 / 07. 246  https: /  / www.skoobe.de / help

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

men ist weitgehend anerkannt, dass das Senderecht keinen Abrufdienst darstellt, da es gerade an einem Abruf durch den Empfänger fehlt. Aufgrund der tatbestandlichen Identität kann diese Wertung von § 19a UrhG auf § 95b Abs. 3 UrhG übertragen werden.252 Ein interaktiver Abrufdienst im Sinne von § 95b Abs. 3 UrhG stellt also eine solche Zugänglichmachung von Werken durch den Anbieter dar, bei welcher der Erwerber auf eigene Veranlassung (Abruf) von Orten und zu Zeiten seiner Wahl über den Bezug entscheiden kann. Nach diesem Verständnis muss bejaht werden, dass es sich bei dem Download eines E-Books gegen Entgelt um eine interaktive Onlinenutzung auf Abruf handelt, weit überwiegend in Form des Download-to-own. Die Übertragung erfolgt auf interaktive Veranlassung des Erwerbers von Orten und zu Zeiten nach Wahl des Nutzers.253 (2) Öffentliche Zugänglichmachung Weiter müsste der Tatbestand der öffentlichen Zugänglichmachung erfüllt sein, was grundsätzlich nahe liegt. Denn auch das online auf einer Homepage zum Download gegen Entgelt angebotene E-Book wird in einer Weise angeboten, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich ist.254 Wiederum kann auf die Wertungen zu § 19a UrhG aufgrund des identischen Wortlautes Bezug genommen werden. Demnach stellt die öffentliche Zugänglichmachung einen Unterfall der öffentlichen Wiedergabe dar, so § 15 Abs. 2 UrhG. Hinsichtlich des Merkmals „öffentlich“ enthält § 15 Abs. 3 UrhG eine Legaldefinition, wonach die Wiedergabe öffentlich ist, „wenn sie für eine Mehrzahl von Menschen der Öffentlichkeit bestimmt ist“.

In Satz 2 wird die Öffentlichkeit definiert: „Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist.“

Umstritten ist, ob diese Legaldefinition für das gesamte Urheberrecht einheitlich gilt. Nach dem Wortlaut von § 15 Abs. 2 Satz 2 UrhG unter Berücksichtigung der systematischen Stellung der Legaldefinition in Abs. 3 ist der unmittelbare Anwendungsbereich auf die §§ 19 bis 22 UrhG begrds. auch Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 95b UrhG Rn. 26. Ergebnis zustimmend Bechtold, S. 426 (Fn. 2172), der die Anwendung von § 95b Abs. 3 UrhG bei radioähnlichen Diensten verneint. 254  So im Ergebnis wohl Enders, ZUM 2004, 593 ff. (603); sich anschließend Dreier, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 95a UrhG Rn. 17. 252  So

253  Im



II. Vervielfältigungsrechte nach dem UrhG125

schränkt. An anderer Stelle ist eine sinngemäße Anwendung geboten.255 Aufgrund des übereinstimmenden Wortlautes und der jeweiligen Anwendbarkeit auf lediglich unkörperliche Werkstücke sowohl im Rahmen von § 19a UrhG als auch von § 95b Abs. 3 UrhG ist hinsichtlich letztgenannter Norm nicht ersichtlich, wieso einer unmittelbaren Anwendung Hindernisse entgegenstehen sollten. Auch im Falle einer entsprechenden Anwendung der Legaldefinition wäre die Auslegung zu § 19a UrhG unter Berücksichtigung von § 15 Abs. 3 UrhG heranzuziehen, so dass auch die sinngemäße Anwendung nicht zu einer Abweichung führen würde.256 Im Hinblick auf das E-Book und die entsprechenden Angebote der Anbieter im Internet steht es außer Zweifel, dass eine faktisch unbegrenzte Anzahl von Interessenten über das Internet jederzeit und von beliebigen Orten die Homepage besuchen und ein E-Book erwerben können. Daher wird teilweise vertreten, dass dieses an die Öffentlichkeit gerichtete Angebot einen solchen Adressatenkreis erreiche, dass das Tatbestandsmerkmal öffentliche Zugänglichmachung erfüllt sei.257 Andererseits wird insbesondere auf die Intensität der Gefährdung der Interessen des Urhebers abgestellt. Dabei soll unterschieden werden, ob sich die konkrete Zugänglichmachungshandlung an eine Öffentlichkeit im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG richtet oder gerade nicht.258 Es wird eine Wiedergabe verlangt, die für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit (gleichzeitig259) bestimmt ist. Nach dieser Auffassung wäre der Tatbestand des öffentlichen Zugänglichmachens nicht erfüllt. Denn wie bereits ausgeführt, ist es bei allen (legalen) Anbietern erforderlich, ein persönliches Konto einzurichten. Erst nach Eröffnung ist es möglich, E-Books herunterzuladen, egal ob entgeltlich oder nicht. Überwiegend sind die E-Books mittels DRM gegen unlizenzierte Handlungen geschützt. Das DRM stellt gerade sicher, dass eine öffentliche 255  Vgl. Haberstumpf, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 15 UrhG Rn. 9 m. w. N.; BGH, Urt. v. 13.12.90 – I ZR 21 / 89 (Einzelangebot) = BGHZ 113, 159 ff. 256  Zur Heranziehung von § 19a UrhG zur Auslegung siehe im Ergebnis auch: Arlt, in: Hoeren / Sieber / Holznagel, Kap. 7.7 Rn. 53. 257  Insbesondere Schulze, ZUM 2011, 2  ff. (7) und zuvor bereits ders., ZUM 2008, 836 ff. (842) zum Versand von Werkkopien per Email und ggf. passwortgeschütztem Zugang im Falle von Bibliotheken. 258  BGH, Urt. v. 22.04.09 – I ZR 175 / 07, juris-Rn. 25 = K&R 2009, 573 ff. (Online-Videorecorder); OLG München, Urt. v. 10.05.07 – 29 U 1638 / 06, jurisRn. 203 ff. = MMR 2007, 525 ff. (Subito); Hofmann, MMR 2006, 793 ff. (796); Dreier, in: Dreier / Schulze, § 19a UrhG Rn. 7; Dustmann, in: Fromm / Nordemann, § 19a UrhG Rn. 13a, 26; Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 19a UrhG Rn. 13. 259  Seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft v. 10.09.2003, BGBl. I, S. 1774 ff. kann an dem Tatbestandsmerkmal der Gleichzeitigkeit nicht festgehalten werden. So ausdrücklich die Begründung zum RegE UrhG Infoges., BT-Drucks. 15 / 38, S. 17.

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Zugänglichmachung nicht erfolgt.260 Im Falle von Adobe Digital Editions ist es sogar so, dass, je nach technischem Verfahren entweder verdeckt oder für den Erwerber erkennbar, zunächst eine .ACSM-Datei übermittelt wird. Diese dient faktisch als „Schlüssel“ für den Download des Buches und enthält insbesondere auch die persönliche Zugangsberechtigung für den Download.261 Von einer öffentlichen Zugänglichmachung kann bei einer solchen personalisierten Bereitstellung – ggf. gegen Entgelt – nicht gesprochen werden.262 Diese Auffassung ist auch überzeugend. Denn die Rechte des Urhebers sind im Falle einer personalisierten Übermittlung eines Werkes an einen einzigen Erwerber nicht in gleicher Weise gefährdet, wie im Falle einer an eine unbestimmte Vielzahl von potentiellen Rezipienten gerichtete Wiedergabe, gleich in welcher Ausgestaltung. In der analogen Welt ist der Sachverhalt vergleichbar mit dem Schaufenster einer Buchhandlung: Das Angebot richtet sich an eine unbegrenzte Vielzahl von Interessenten gleichzeitig. Die Übermittlung / Verfügung über das Buch erfolgt jedoch ausschließlich im „Zweipersonenverhältnis“ zwischen Buchhandlung und Käufer. Daher ist unter den Begriff der öffentlichen Zugänglichmachung nur eine solche Verbreitungshandlung zu subsumieren, bei welcher sich die eine konkrete Handlung der Zugänglichmachung gleichzeitig an mehrere Menschen der Öffentlichkeit richtet. Auch im Lichte der RL 2001 / 29 / EG ist diese Auffassung zu bestätigen. So hatte sich der EuGH bereits mit dem Begriff der Öffentlichkeit im Zusammenhang mit dieser Richtlinie auseinanderzusetzen. Dabei ging es um die Frage, was unter einer öffentlichen Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie zu verstehen ist. Unter Bezugnahme auf Fernsehsendungen hat der EuGH dabei festgestellt, dass sich die Sendung an eine „unbestimmte Zahl möglicher Fernsehzuschauer“ richten muss.263 Dabei bezog sich der EuGH ausdrücklich auf eine vorangegangene Entscheidung zur RL 89 / 552 / EWG264. In dieser Entscheidung heißt es: 260  So im Hinblick auf § 19a UrhG auch Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 19a UrhG Rn. 23. 261  Wikipedia „Adobe Digital Editions“: http: /  / de.wikipedia.org / w / index.php? oldid=116466900 (Stand: 18.06.13). 262  So im Hinblick auf § 19a UrhG auch v. Ungern-Sternberg, in: Schricker / Loewenheim, § 19a Rn. 50; BGH, Urt. v. 25.03.10 – I ZR 47 / 08 (Autonahnmaut), juris-Rn. 32 ff. = CR 2011, 43 ff. 263  EuGH, Urt. v. 07.12.06 – C-306 / 05 (SGAE). 264  RL 89 / 552 / EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit v. 03.10.89 (ABl. L 298 / 23).



II. Vervielfältigungsrechte nach dem UrhG127 „Sodann muss der betreffende Dienst der Sendung von Fernsehprogrammen dienen, die zum Empfang durch die Allgemeinheit bestimmt sind, d. h. durch eine unbestimmte Zahl möglicher Fernsehzuschauer, an die dieselben Bilder (gleichzeitig265) übertragen werden.“266 (Hervorhebung d. Verfasser)

Nach alledem kann in dem Angebot von E-Books zum interaktiven Abruf im Internet jedenfalls dann keine öffentliche Zugänglichmachung liegen, wenn die konkrete E-Book-Datei nur an einen Empfänger übermittelt wird.267 Eben auf diese Weise werden E-Books, die mit technischen Schutzmaßnahmen versehen sind, ausschließlich angeboten. Der Fall gleicht der Übermittlung der E-Book-Datei per Email, für den eine öffentliche Zugänglichmachung ebenfalls zu verneinen wäre.268 Eine öffentliche Zugänglichmachung im Sinne von § 95b Abs. 3 UrhG durch den Anbieter erfolgt daher nicht. (3) Vertragliche Vereinbarung Dem Wortlaut des Gesetzes und der RL 2001 / 29 / EG ist nicht eindeutig zu entnehmen, welche vertragliche Vereinbarung § 95b Abs. 3 UrhG meint. Nach dem Wortlaut bezieht sich dieses Tatbestandsmerkmal auf den Akt der Zugänglichmachung. Die Zugänglichmachung ist eine Handlung des Anbieters und betrifft die Rechtsposition des Erwerbes, jedenfalls nach dem Wortlaut, nicht. Nach diesem Verständnis würde dieses Merkmal eine vertragliche Vereinbarung zwischen Urheber und dem Anbieter erfordern, also eine Rechteeinräumung dahingehend, dass und unter welchen Voraussetzungen der Anbieter des Werk im Rahmen eines interaktiven Abrufdienstes der Öffentlichkeit zugänglich machen darf. Andererseits könnte mit einer vertraglichen Vereinbarung im Kontext des Onlinehandels mit urheberrechtlich geschützten Werken auch ein Nutzungsvertrag zwischen dem Nutzer (Erwerber) und Berechtigten (also dem Urheber oder einem anderen Berechtigten, dem selbst entsprechende Nutzungsrechte und des Recht zur Vergabe von Unterlizenzen eingeräumt wurden) gemeint sein.269 Anhänger dieser Auslegung vertreten weitgehend die Auffas265  Dieses

Merkmal kann heute nicht mehr gefordert werden, vgl. C., Fn. 259. Urt. v. 02.06.05 – C-89 / 04 (Mediakabel). 267  Haberstumpf, CR 2012, 561  ff. (564), der sich kritisch mit der UsedSoftEntscheidung des EuGH auseinandersetzt und im Rahmen der Prüfung, ob eine Veräußerung von Software im Falle des Downloads vorliegt, eine öffentliche Werkwiedergabe verneint. § 19a UrhG stellt einen Fall der öffentlichen Werkwiedergabe gem. § 15 Abs. 2 UrhG dar. 268  Dustmann, in: Fromm / Nordemann,§ 19a UrhG Rn. 26 m. w. N. 269  So wohl das Verständnis von Schmid / Wirth, in: Schmid / Wirth / Seifert, § 95b UrhG Rn. 6 f. Vgl. auch Meyer, CR 2003, 274 ff. (280); Schweikart, UFITA 2005, 7 ff. (12); Bechtold, S. 426. 266  EuGH,

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

sung, dass die vertraglichen Vereinbarungen aus Nutzungsverträgen im Rahmen von interaktiven Abrufdiensten sämtlichen urheberrechtlichen Schrankenbestimmungen vorgehen würden.270 Eine solche Auslegung könnte auch von dem in den Erwägungsgründen 45 und 51 der Richtlinie zum Ausdruck kommenden Grundgedanken getragen sein, dass freiwillige, individuelle Vereinbarungen grundsätzlich vom Richtliniengeber gewünscht sind. Was der Richtliniengeber mit einer vertraglichen Vereinbarung in diesem Sinne gemeint hat, wird weder aus den Erwägungsgründen noch aus der Entstehungsgeschichte von Art. 6 Abs. 4 UnterAbs. 4 der RL evident, jedenfalls soweit letztere von Linnenborn zusammengestellt wurde.271 In der Kommentarliteratur wird diese Frage vielfach nicht angesprochen. Wandtke / Ohst sind demgegenüber so zu verstehen, dass die vertragliche Vereinbarung eine Art Dauerschuldverhältnis meint, also solche On-Demand-Dienste, bei denen ein zeitlich befristeter Zugang zum Werk eingeräumt wird.272 Im Hinblick auf den Sinn und Zweck der Norm, welcher zweifelsfrei der Schaffung von Rahmenbedingungen für den Onlinehandel mit Werken der Urheber dient, scheint die zweite Auffassung vorzugswürdig. Auch wenn nach dem Wortlaut nicht eindeutig gestützt, muss die vertragliche Vereinbarung das Verhältnis zwischen dem Anbieter des Dienstes und dem Erwerber betreffen. Eine Vereinbarung zwischen Anbieter und Urheber oder Verwerter würde das Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung nach § 19a UrhG als einen Fall der Verwertungsrechte betreffen. Gegenüber § 95b Abs. 3 UrhG enthält § 19a UrhG kein entsprechendes Tatbestandsmerkmal, welches eine vertragliche Vereinbarung erfordert. Insofern wird ersichtlich, dass die Regelung in § 95b Abs. 3 UrhG betreffend der Vervielfältigungsrechte ein anderes Verhältnis als jenes zwischen Urheber und Anbieter betreffen muss. Eine solche vertragliche Vereinbarung liegt im Fall des Erwerbs von EBooks, jedenfalls in Form von AGB, uneingeschränkt immer zu Grunde, jedenfalls bei legalen Angeboten. (4) Schutzbereich der Norm Unabhängig von dem vorstehenden Ergebnis kann ergänzend die Frage gestellt werden, welchen konkreten Schutz des Rechteinhabers § 95b Abs. 3 UrhG bezweckt. Gerechtfertigt wird diese Norm mit der besonderen Gefähr270  Reinbothe, GRUR-Int. 2001, 733 ff. (742); Schmid / Wirth, in: Schmid / Wirth / Seifert, § 95b UrhG Rn. 7. 271  Linnenborn, in: Hilty / Peukert, S. 103 ff. 272  Wandtke / Ohst, in: Wandtke / Bullinger, § 95b UhrG Rn. 43.



II. Vervielfältigungsrechte nach dem UrhG129

dung des digitalen Werkstücks im Allgemeinen und besonders im Onlinebereich.273 Eine Anwendung auf offline vertriebene Werkstücke liegt fern und wird nicht vertreten.274 Dies deckt sich auch mit § 15 Abs. 2 Satz 1 UrhG, wonach die öffentliche Zugänglichmachung nach § 19a UrhG nur die unkörperliche Wiedergabe betrifft. Wenn diese besondere Gefährdungslage der Grund für die Ausnahme von der Ausnahme ist, so stellt sich die Frage, ob der Anwendungsbereich eröffnet bleibt, wenn diese besondere Gefährdungssituation endet, namentlich mit Abschluss des Downloads bei Download-toown-Vereinbarungen275, welche den weit überwiegenden Teil des Onlinemarktes für E-Books darstellen. Entsprechend wird vertreten, dass der Anwendungsbereich auf den Akt des „Zugänglichmachens“ beschränkt sei und daher nach Abschluss dieses Vorgangs § 95b Abs. 3 UrhG keine Anwendung mehr finde, mit der Folge, dass § 95a Abs. 1, 2 UrhG wieder „aufleben“ würden.276 § 95b Abs. 3 UrhG diene einer Sicherung des Zugangsschutzes im Rahmen von interaktiven Onlineabrufdiensten. Ausgenommen sei jedoch der faktisch vollumfängliche Kopierschutz im Hinblick auf das bereits erworbene digitale Vervielfältigungsstück.277 Andererseits wird diese Ausnahmeregelung von der Gegenausnahme umfassend verstanden, was sich aus der Systematik des Art. 6 Abs. 4 der Richtlinie ergebe.278 Schließlich bringe die Richtlinie dies nach dem Wortlaut und den konkreten Verweisungen im Rahmen von Art. 6 Abs. 4 zum Ausdruck. Auch enthalte Art. 6 Abs. 4 UnterAbs. 4 einen Ausschluss von der grundsätzlichen Berechtigung zur Privatkopie im interaktiven Online-Bereich.279 Diese ausdrücklich vom Richtliniengeber gewollte Privilegierung würde durch eine Differenzierung zwischen der Zugänglichmachung und dem aufgrund der Zugänglichmachung hergestellten Vervielfältigungsstück unterwandert.280 273  Erwägungsgrund 53 RL 2001 / 29 / EG; Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 95b UrhG Rn. 26; Schmidl / Lickleder, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 95b UrhG Rn. 18. 274  Ausdrücklich: Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 19a UrhG Rn. 8 (nur unkörperliche Verbreitung). Im Hinblick auf die (tatbestandlich identische) öffentliche Zugänglichmachung nach § 19a UrhG wird in der Literatur ausschließlich auf den Onlinevertrieb Bezug genommen; vgl. Dustmann, in: Fromm / Nordemann, § 19a UrhG Rn.  7 ff., 15 ff.; Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 19a UrhG Rn. 26. 275  Linnenborn, in: Hilty / Peukert, S. 140. 276  Wandtke / Ohst, in: Wandtke / Bullinger, § 95b UrhG Rn. 45; Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 95b UrhG Rn. 26; Dreier, ZUM 2002, 28  ff. (37); Arlt, S.  96 f.; Metzger / Kreutzer, MMR 2002, 139 ff. (141 f.). 277  Arlt, S. 97; zustimmend: Schweikart UFITA 2005, 7 ff. (12 f.). 278  Spindler GRUR 2002, 105 ff. (119); Peukert, in: Loewenheim, § 36 Rn. 6; Schmidl / Lickleder, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 95b UrhG Rn. 18. 279  Mayer, CR 2003, 274 ff. (281). 280  Peukert, in: Loewenheim, § 36 Rn. 6.

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Der erstgenannten Auffassung ist zu folgen. Ausdrücklich hat der Richtliniengeber zwischen Online- und Offlineangeboten differenziert. Ohne Zweifel gelten § 53 Abs. 1 UrhG und § 95b Abs. 1, 2 UrhG für Werkstücke, die auf einer CD-ROM oder einem sonstigen körperlichen Datenträger übergeben werden. Diese Daten werden dann durch den Erwerber vom Datenträger auf das Lesegerät kopiert. Warum eine Differenzierung zwischen dem gleichen Werkstück erfolgen soll, je nachdem, ob es von einer CD-ROM oder aus dem Internet auf das Lesegerät kopiert wird, erschließt sich nicht.281 Eine solche Privilegierung ist auch nicht zu rechtfertigen.282 Vielmehr ist der ersten Auffassung beizupflichten, dass die besondere Gefährdung der Rechte des Urhebers im Zeitpunkt der Zugänglichmachung zu erkennen ist. Hier sind umfangreiche Schutzrechte des Urhebers durchaus gerechtfertigt. Durch diese Auslegung wird der Urheber auch nicht schutzlos gestellt. § 95b Abs. 1, 2 UrhG gibt dem Erwerber nur äußerst eingeschränkte Möglichkeiten zur Durchsetzung minimaler Schranken des Urheberrechts, konkret die Möglichkeit, das Werkstück analog auf Papier zu vervielfältigen. Dieses Recht des Erwerbers schränkt die Interessen des Urhebers in einem so geringen Maße ein, dass eine sachliche Begründung für die zweite Auffassung nicht erkennbar ist. Demnach ist § 95a Abs. 3 UrhG auch nach einer teleologischen Auslegung nicht auf das beim Erwerber gespeicherte E-Book anwendbar, selbst wenn eine öffentliche Zugänglichmachung durch den Anbieter bejaht worden wäre, da der Schutzgegenstand der Norm auf die Zugänglichmachung beschränkt ist. (5) Zwischenergebnis Nach alledem erfüllt der Download eines E-Books gegen Entgelt nicht den Tatbestand des § 95b Abs. 3 UrhG. Weder erfüllt der Vertrieb von EBooks mit DRM den Tatbestand, noch ist der Schutzbereich für beim Erwerber gespeicherte Vervielfältigungen eröffnet, weswegen die durchsetzungsstark formulierten Rechte der Nutzer gem. § 95b Abs. 1, 2 UrhG nicht ausgeschlossen sind. Namentlich das Recht, eine Vervielfältigung auf Papier zu erstellen, wie es § 95b Abs. 1 Nr. 6 a) UrhG vorsieht, ist anzuerkennen. Dies ist auch zweckmäßig, da nicht nachvollziehbar ist, wieso eine Unterscheidung im Hinblick auf die urheberrechtlichen Schranken zwischen einem heruntergeladenen und einem mittels Datenträger übergebenen E-Book erfolgen sollte.283 Im Hinblick auf den Erschöpfungsgrundsatz nach § 17 Abs. 2 UrhG war lange Zeit äußerst umstritten, ob dieser Grundsatz auch auf unkörperlich übermittelte Vervielfältigungsstücke Anwendung findet. 281  So

auch ausdrücklich: Mayer, CR 2003, 274 ff. (280). UFITA 2005, 7 ff. (13 f.).

282  Schweikart,



II. Vervielfältigungsrechte nach dem UrhG131

Der Erschöpfungsgrundsatz besagt im Ergebnis, dass die Rechte des Urhebers an einem Vervielfältigungsstück sich dann „erschöpfen“, wenn dieses veräußert wurde. Dabei wurde überwiegend die Meinung vertreten, dass eine Erschöpfung dann nicht in Betracht komme, wenn das Werk unkörperlich übermittelt wurde.284 Diese Unterscheidung hat der EuGH in der auf Vorlage des BGH getroffenen UsedSoft-Entscheidung, jedenfalls für Computerprogramme, jüngst aufgegeben.285 Ob diese Wertung auch auf andere digital übermittelte Werke übertragbar ist, ist umstritten und Gegenstand eines eigenen Teilkapitels.286 Bereits jetzt sei aber darauf hingewiesen, dass der EuGH in dieser Entscheidung wohl der Auffassung zuneigt, dass im Falle der dauerhaften Überlassung des Vervielfältigungsstückes zu „Eigentum“ per Download der Anwendungsbereich des Verbreitungsrechts nach § 17 UrhG eröffnet ist und sich die Handlung nicht in einer öffentlichen Zugänglichmachung nach § 19a UrhG erschöpft.287 Dies bestätigt nochmals das hiesige Ergebnis, wonach § 95b Abs. 3 UrhG auf den Download-to-own von E-Books mit DRM nicht anwendbar ist. dd) Zweckerreichung durch die Möglichkeit zum „Re-Download“ Nach diesem Ergebnis steht fest, dass der Rechtsinhaber nach § 95b Abs. 1 UrhG verpflichtet ist dem Erwerber (Begünstigten) die notwendigen Mittel zur Verfügung zu stellen, damit dieser von den durchsetzungsstarken Schranken des Urheberrechts Gebrauch machen kann. Möglicherweise wird dieser Anspruch bereits durch anderweitige Rechteeinräumung durch die Rechtsinhaber erfüllt. Bei wohl allen Anbietern ist es erforderlich, das Lesegerät zunächst zu registrieren. Sodann ist es möglich, das erworbene E-Book auf mehrere registrierte Geräte (meist bis ca. 5 Stück) zu übertragen. Auch ist es möglich, ein E-Book erneut auf das Lesegerät zu laden. Auf welche Zeit diese Möglichkeit eingeräumt wird, variiert. Ciando spricht von einer zeitlich unbegrenzten Dauer. In den AGB von buch.de ist dieses Recht wie folgt geregelt: „Soweit möglich wird buch.de dem Kunden weitere Downloads nach dem ersten vollständig erfolgten Download (Re-Downloads) ermöglichen; ein Anspruch hierauf besteht jedoch nicht. buch.de ist berechtigt, die Möglichkeit zum Download jederzeit vorübergehend oder auf Dauer zu ändern, zu unterbrechen oder einzu283  So auch Bechtold, S. 426 mit Zustimmung Peukert, UFITA 2002, 689  ff. (707 f.), die eine Differenzierung der urheberrechtlichen Schranken je nach Vertriebsmodell ablehnen. 284  An dieser Stelle statt vieler Loewenheim, in: Schricker / Loewenheim, § 17 Rn. 45. 285  EuGH, Urt. v. 03.07.2012 – C-128 / 11 (UsedSoft). 286  Siehe unten C.VI. 287  EuGH, Urt. v. 03.07.2012 – C-128 / 11 (UsedSoft), Ziff. 52.

132

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

stellen. Ferner ist buch.de berechtigt, einzelne Downloads aus dem Kundenkonto des Kunden zu löschen, sofern ein wichtiger Grund vorliegt, insbesondere im Falle von Streitigkeiten über etwaige Rechtsverletzungen.“288

Somit könnte der Zweck des § 95a Abs. 1 UrhG bereits durch die vorgenannten Möglichkeiten erreicht werden, sofern der Anbieter hiermit bereits die erforderlichen Mittel oder gar ein Mehr als diese zur Verfügung stellt. Im Hinblick auf E-Books ist hier insbesondere § 95b Abs. 1 Nr. 6 a) UrhG erheblich. Diese Norm gestaltet das Vervielfältigungsrecht zum privaten Gebrauch unter Einschränkungen durchsetzungsstark aus. Mit der Möglichkeit, das E-Book zu einem späteren Zeitpunkt erneut herunterzuladen, wird dem Nutzer ein über § 95b Abs. 1 Nr. 6 a) UrhG hinausgehendes Recht eingeräumt. Statt lediglich eine Vervielfältigung auf Papier erstellen zu dürfen, kann das E-Book als Datei erneut heruntergeladen und auf verschiedenen Lesegeräten gleichzeitig gespeichert werden. Der Anbieter gibt dem Nutzer also Mittel an die Hand, die ein Mehr ermöglichen, als nach dem Gesetzeswortlaut erforderlich ist. Daher könnte der Anbieter und Rechtsinhaber bereits die Anforderungen nach § 95b Abs. 1 UrhG erfüllen und müsste nicht weitere Mittel zur Verfügung stellen, um dem Nutzer ein analoges Vervielfältigungsstück auf Papier zu verschaffen. Der Gesetzgeber hat § 95a Abs. 1 UrhG bewusst offen gefasst, um Freiraum für technische Entwicklungen zu lassen.289 Insofern könnte bejaht werden, dass die erforderlichen Mittel auch auf diese Weise zur Verfügung gestellt werden können. Allerdings räumt § 95b Abs. 1 Nr. 6 a) UrhG ausdrücklich ein Recht auf eine Vervielfältigung auf Papier ein. Dieses Recht darf nicht umgangen werden, indem Rechtsinhaber dem Nutzer anderweitig mehr Rechte einräumen, als nach dem Urheberrecht erforderlich ist. Dies gilt umso mehr, als dass die Rechtsinhaber vorrangig aus Gründen der Absatzförderung entsprechende Möglichkeiten einräumen. Auch unter Berücksichtigung der AGB von buch.de kann ein Recht auf „Re-Download“ nicht den Zweck der durchsetzungsstark ausgestalteten Schrankenbestimmung der §§ 95b Abs. 1, 2 UrhG erfüllen. Die Möglichkeit zum „Re-Download“ stellt eine auf die Nutzungsdauer eines E-Books gesehen sehr unsichere Alternative dar, welche das Recht zur Anfertigung einer analogen Vervielfältigung nicht verdrängen kann. Schließlich stellt diese Rechteeinräumung keine Vereinbarung nach § 95b Abs. 2 Satz 2 UrhG dar. Denn diese Vereinbarung wird in Form von AGB mit jedem Erwerber einzeln getroffen und nicht durch entsprechende Vereinigungen der Parteien. Folglich ist das Recht auf analoge Vervielfältigung durch die Zurverfügungstellung einer „Re-Download-Möglichkeit“ nicht 288  § 2 Urheberrecht bei Download: http: /  / www.buch.de / shop / hilfe-agb / show / #agb_2b (Stand: 21.06.13). 289  RegE UrhG Infoges., BT-Drucks. 15 / 38, S. 27.



II. Vervielfältigungsrechte nach dem UrhG133

kompensiert und weiterhin zu ermöglichen. Durch diese Rechteeinräumung werden nicht die notwendigen Mittel im Sinne des § 95b Abs. 1 UrhG zur Verfügung gestellt. c) Zwischenergebnis Nach alledem bleibt festzuhalten, dass das grundsätzliche Recht zur Herstellung von Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch unter den Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 UrhG durch die Implementierung von technischen Schutzmaßnahmen, beim E-Book also von DRM, weitestgehend ausgeschlossen werden kann. Jedoch kann dem Erwerber eines E-Books das Recht zur Herstellung von analogen Vervielfältigungen auf Papier gem. § 95b Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 a) UrhG nicht genommen werden. Dieses Recht ist weder durch § 95b Abs. 3 UrhG noch durch eine Erreichung des Zwecks von § 95b Abs. 1 UrhG aufgrund der Berechtigung zum Re-Download ausgeschlossen. 3. Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch, § 53 Abs. 2 UrhG Für Vervielfältigungen, welche nicht für den privaten Gebrauch, sondern einen anderweitigen eigenen Gebrauch erfolgen, besteht, unabhängig von § 53 Abs. 4 UrhG, keine „allgemeine Berechtigung“. Nachdem vorstehend290 festgestellt wurde, dass § 53 Abs. 4 UrhG nach seinem Sinn und Zweck nicht auf das E-Book anwendbar ist, muss für Vervielfältigungen zum eigenen Gebrauch unmittelbar auf die Schranke des § 53 Abs. 2 UrhG zurückgegriffen werden, da die Absätze 3 und 5–7 für Verbraucher nicht von Relevanz sind. Auch wenn diese Arbeit vorrangig eine Betrachtung aus der Perspektive eines Verbrauchers als Nutzer des E-Books zum Gegenstand hat, soll die Untersuchung nicht auf die Vervielfältigung zum privaten Gebrauch beschränkt bleiben. Zum einen können ggf. aus den Feststellungen im Rahmen von § 53 Abs. 2 UrhG auch weitere Argumente für die im Rahmen der „Privatkopie“ entwickelten Thesen gewonnen werden. Weiter ist die übliche Handhabung klassischer Bücher nicht auf den Bereich der Privatsphäre291 beschränkt, so dass auch für den Verbraucher eine Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch von Belang sein kann. Denn etwa die Weiterveräußerung oder das Verleihen eines Buches an außerhalb der Privatsphäre stehende Bekannte ist mit dem klassischen Buch gang und gäbe. In diesem Fall ist zwar grundsätzlich nicht das Vervielfältigungs-, sondern das Verbreitungs290  Vgl.

oben C.II.2.a)aa). zum privaten Gebrauch sind auf die Verwendung innerhalb der Privatsphäre beschränkt, Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 53 UrhG Rn. 15; BGH, Urt. v. 14.04.78 – I ZR 111 / 76 (Wolfsblut). 291  Vervielfältigungen

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

recht betroffen, allerdings ist eine Weitergabe der E-Book-Datei ohne Vervielfältigung auf ein anderes Speichermedium nicht möglich. Einzige Ausnahme wäre die Weitergabe des E-Books samt Lesegerät, was jedoch keine relevante Art der Weitergabe darstellt. Somit ist mit faktisch jeder Weitergabe eines E-Books auch eine Vervielfältigung verbunden. Da eine Anwendbarkeit von § 53 Abs. 4 UrhG für das E-Book ausscheidet, sollen im Folgenden die auch für den Verbraucher relevanten Vervielfältigungshandlungen zum eigenen Gebrauch untersucht werden. Dabei sind § 53 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 (wissenschaftlicher Gebrauch) und 3 (eigene Unterrichtung über Tagesfragen) UrhG nicht von Bedeutung wie auch die Absätze 3 und 5–7. Daher werden diese Vorschriften keiner näheren Betrachtung unterzogen. Auch an dieser Stelle soll der Fall der vollständigen Vervielfältigung der E-Book-Datei Gegenstand sein, da eine auszugsweise Vervielfältigung nicht praxisrelevant erscheint.292 a) Aufnahme in das eigene Archiv, § 53 Abs. 2 Satz  1 Nr. 2 UrhG Grundsätzlich räumt § 53 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UrhG dem Nutzer das Recht ein, Vervielfältigungen zu Archivierungszwecken zu erstellen. Dabei ist einschränkend § 53 Abs. 2 Satz 2 UrhG zu berücksichtigen. Weitere Besonderheiten ergeben sich für den Fall, dass die E-Book-Datei mit TSM versehen ist. aa) Ohne technische Schutzmaßnahmen Eine entsprechend privilegierte Vervielfältigung ist nach dem Wortlaut der Norm gegeben, wenn diese zur Aufnahme in das eigene Archiv erfolgt, diese Archivierung geboten ist und ein eigenes Werkstück als Vorlage dient. Dabei geht der Gesetzgeber davon aus, dass durch die Archivierung keine weitergehende Verwertung stattfindet, da das archivierte Exemplar nur im Fall des Untergangs der Vorlage einer Verwertung zugeführt werden soll.293 Diese sehr geringen Voraussetzungen dürften im Falle der Archivierung eines E-Books durch einen Verbraucher ohne weiteres erfüllbar sein. Eine weitere Problematisierung erfolgt daher nicht. 292  Dies dürfte für den durchschnittlichen Verbraucher bereits an technischen Hürden scheitern. Das Kopieren von Auszügen der E-Book-Datei ist ohne vorheriges Entpacken der Containerdatei nicht möglich, vgl. oben C.I.1. Erst dann könnten einzelne Inhalte aus der Text-Datei kopiert werden. Daher ist der Fall einer vollständigen Kopie weitaus naheliegender. 293  Amtl. Begr., BT-Drucks. IV / 270, S. 73; BGH, Urt. v. 17.07.08 – I ZR 206 / 05 (Kopierstationen), juris-Rn. 22, wonach eine Weitergabe gerade nicht erfolgen soll.



II. Vervielfältigungsrechte nach dem UrhG135

Problematisch sind in diesem Fall einzig die ergänzenden Voraussetzungen des § 53 Abs. 2 Satz 2 UrhG. Hier können die drei Alternativen der Nr. 1.-3. für das E-Book in zwei Fälle zusammengefasst werden. Einmal die Fälle der ausschließlich „analogen Nutzung / Vervielfältigung“ und zum anderen die Vervielfältigung für ein im öffentlichen Interesse tätiges Archiv. Letztgenannter Fall scheidet für die Archivkopie eines Verbrauchers aus, weswegen lediglich die Fallgruppe der „analogen Vervielfältigung“ bzw. Nutzung gem. § 53 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bzw. 2 UrhG in Betracht kommt. Unter „analoger Vervielfältigung“ wird an dieser Stelle, wie auch schon im Rahmen von § 95b Abs. 1 Nr. 6 a) UrhG, eine Vervielfältigung auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung verstanden, wie beide Vorschriften wortgleich normieren. Im Falle des E-Books ist die naheliegende Vervielfältigungstechnik das Ausdrucken auf Papier. Diese erfüllt auch die entsprechenden Tatbestandsvoraussetzungen.294 Folglich räumt § 53 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UrhG dem Nutzer das Recht ein, einzelne Vervielfältigungen des eigenen E-Books zum Zwecke der Archivierung auf analoge Art und Weise – wohl vorrangig durch Ausdrucken – zu vervielfältigen, sofern das E-Book nicht mit TSM versehen ist. bb) Mit technischen Schutzmaßnahmen Etwas anderes könnte gelten, wenn das E-Book über TSM, hier üblicherweise in Form von DRM, verfügt. Wie bereits oben dargestellt, kann der Urheber mit derartigen Mechanismen die Nutzungsmöglichkeiten des berechtigten Erwerbers nach Belieben kontrollieren. Die Schranken des Urheberrechts nach §§ 44a ff. UrhG können also „umgangen“ werden.295 Allerdings statuiert, wie auch im Falle der Vervielfältigung zum privaten Gebrauch, § 95b UrhG durchsetzungsstarke Schranken, die auch im Falle der Verwendung von TSM nicht außer Kraft gesetzt werden können. Konkret wird das Vervielfältigungsrecht nach § 53 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 i. V. m. Satz 2 Nr. 1 UrhG durch § 95b Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 c) UrhG durchsetzungsstark ausgestaltet. Wiederum findet die Gegenausnahme des § 95b Abs. 3 UrhG keine Anwendung.296 294  So hat der EuGH jüngst entschieden, dass das Ausdrucken mittels PC und Drucker eine photomechanische Vervielfältigung bzw. eine solche mittels ähnlicher Verfahren im Sinne des Art. 5 Abs. 2 a) der RL 2001 / 29 / EG darstellt, EuGH, Urt. v. 27.06.13 – C-457 / 11 bis C-460 / 11 (VG Wort). 295  Vgl. oben C.II.2.b). 296  Vgl. ausführlich oben C.II.2.b)cc).

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Folglich ist auch bei mit DRM versehenen E-Books das Ausdrucken zum Zwecke der Archivierung beim eigenen Gebrauch gestattet. b) Sonstiger eigener Gebrauch, § 53 Abs. 2 Satz  1 Nr. 4 UrhG Unabhängig von der Archivierung ist die Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch für Verbraucher nur in Form von § 53 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 b) UrhG relevant, jedenfalls, wenn, wie an dieser Stelle, auf das Recht zur auszugsweisen Vervielfältigung nicht eingegangen werden soll. Demnach ist, ebenso wie im Zusammenhang mit § 53 Abs. 4 UrhG die Vervielfältigung von seit mindestens zwei Jahren vergriffenen Werken zulässig. Vergriffen in diesem Sinne ist ein Werk, das vom Verlag nicht mehr geliefert werden kann.297 Dabei macht das Gesetz keinerlei Einschränkungen hinsichtlich der Art und Weise der Vervielfältigung. Demnach wären also auch digitale Vervielfältigungen grundsätzlich möglich, sofern diese Norm auf das E-Book Anwendung findet. Jedoch wurde bereits oben im Rahmen des Vervielfältigungsrechts zum privaten Gebrauch festgestellt, dass der Begriff „vergriffen“ nicht auf das E-Book Anwendung finden kann. Nach dem Sinn und Zweck und der Gesetzesbegründung298 können nur Verlagserzeugnisse vergriffen sein. Nach allgemeiner Auffassung gilt das VerlG jedoch nur für körperliche Vervielfältigungen und entsprechend körperliche Erzeugnisse.299 Das E-Book stellt daher kein Werk dar, welches im Sinne des § 53 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 b) UrhG vergriffen sein könnte. Der Anwendungsbereich der Norm ist folglich nicht eröffnet.300 c) Zwischenergebnis Somit ist also festzuhalten, dass die Vervielfältigung eines E-Books zum eigenen Gebrauch nur zu Archivierungszwecken zulässig ist. Dabei darf das zu archivierende Vervielfältigungsstück nur ein analoges Exemplar darstellen, maßgeblich wohl als körperlicher Ausdruck des E-Books auf Papier. Dieses Vervielfältigungsrecht kann auch nicht durch technische Schutzmaßnahmen ausgeschlossen werden.

297  Wirtz,

in: Fromm / Nordemann, § 53 UrhG Rn. 53, 45. Begr., BT-Drucks. IV / 270, S. 74. 299  Schricker, VerlR, § 1 Rn. 51 f. m. w. N.; zustimmend Nordemann-Schiffel, in: Fromm / Nordemann, § 1 VerlG Rn. 2; ebenso mit Differenzierung Schulze ZUM 2000, 432 ff. (448); Schack, Rn. 1130. 300  Vgl. auch oben C.II.2.a)bb) im Hinblick auf dieses Tatbestandsmerkmal in § 53 Abs. 4 b) UrhG a. E. 298  Amtl.



II. Vervielfältigungsrechte nach dem UrhG137

4. Ergebnis Abschließend ist folglich festzustellen, dass für das E-Book gänzlich andere Schranken des Urheberrechts gelten und folglich auch andere Vervielfältigungsrechte zugunsten des Nutzers bestehen. Vorrangige Abweichung ist, dass, da § 53 Abs. 4 UrhG keine Anwendung findet, für Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch das „Recht auf Privatkopie“ gem. § 53 Abs. 1 UrhG einschlägig ist. Für den eigenen Gebrauch gilt als relevantes Vervielfältigungsrecht wiederum die Norm des § 53 Abs. 2 UrhG. Demnach sind durch einen Verbraucher Vervielfältigungen nur zum Zwecke der Archivierung zulässig, wenn diese analog auf Papier (durch Ausdrucken) erfolgen. Im Gegensatz zum klassischen Buch kann das E-Book jedoch mit technischen Schutzmaßnahmen ausgestattet werden, was überwiegend auch praktiziert wird, mit der Folge, dass die Schrankenbestimmungen weitestgehend durch die tatsächlichen Beschränkungen der TSM ersetzt werden können. In diesem Fall darf lediglich das Recht zur Anfertigung von analogen Vervielfältigungen auf Papier zum privaten Gebrauch nicht ausgeschlos-

Abbildung 11: Das E-Book und die Vervielfältigungsrechte des Verbrauchers *= Technische Schutzmaßnahme

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

sen werden, da § 95b Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 a) UrhG i. V. m. § 53 Abs. 1 UrhG insoweit eine durchsetzungsstarke Schranke des Urheberrechts normiert. Zum eigenen Gebrauch gestaltet § 95b Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 c) UrhG die analoge Archivkopie durchsetzungsstark aus, so dass in diesem Fall aufgrund der TSM keine Differenzierung erfolgt. Das nachfolgende Schaubild stellt die Schranken des Urheberrechts im Hinblick auf das E-Book nochmals zusammenfassend dar. Dabei muss jedoch bedacht werden, dass lediglich für Verbraucher relevante Vervielfältigungsrechte berücksichtigt wurden.

III. Sicherungskopie gem. § 69d Abs. 2 UrhG analog Im Rahmen der Untersuchung der Werkeigenschaft des E-Books wurde bereits festgestellt, dass es sich bei diesem Werkstück, mangels erforderlicher Steuerungsfunktion, nicht um ein Computerprogramm im Sinne der §§ 69a ff. UrhG handelt, wenn von etwaigen vereinzelten Ausnahmen abgesehen wird.301 Vielmehr verkörpert die E-Book-Datei eine Sammlung von Dateien, welche von der Lesesoftware erkannt, ausgelesen und dargestellt werden können.302 Aus Sicht des Nutzers ist diese Differenzierung jedoch nicht erkennbar. Insbesondere bei enhanced E-Books ist die Nähe zu einem Rechenbefehle ausführendem Computerprogramm mit erforderlicher Steuerungsfunktion groß. Für Computerprogramme normiert § 69d Abs. 2 UrhG ein nach § 69g Abs. 2 UrhG unabdingbares Recht auf Erstellung einer Sicherungskopie zur „Sicherung der künftigen Nutzung“. Diese Norm geht zurück auf die Richtlinie 91 / 250 / EWG303 vom 14.05.1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen, welche vom Bundesgesetzgeber im Jahre 1993 umgesetzt wurde. Diese Richtlinie wurde im Jahre 2009 durch die RL 2009 / 24 / EG304 abgelöst. Im Hinblick auf § 69d Abs. 2 UrhG wurden weder der Ausgangsartikel 5 der Richtlinie noch die betreffenden Erwägungsgründe (17 bzw. 13 der jeweiligen RL) modifiziert. Jeweils wird die Sicherungskopie als Einschränkung der Ausschließlichkeitsrechte des Urhebers für grundsätzlich zulässig angesehen, sofern diese „für die (künftige) Benutzung erforderlich 301  Neben den grundsätzlich betrachteten E-Books im .EPUP-Format gibt es auch solche, die als eigenständige App angeboten werden. Hier wäre die jeweilige Werkeigenschaft im Einzelfall zu bewerten. 302  Vgl. oben C.I.2.a). 303  RL 91 / 250 / EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften über den Rechtsschutz von Computerprogrammen v. 14.05.91 (ABl. Nr. L 122 / 42). 304  RL 2009 / 24 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Rechtsschutz von Computerprogrammen v. 23.04.09 (ABl. L 111 / 16).



III. Sicherungskopie gem. § 69d Abs. 2 UrhG analog139

ist“.305 Unabhängig von der Reichweite dieser Schrankenbestimmung scheint es überlegenswert, ob sich der in dieser Norm widerspiegelnde Sicherungsgedanke auf das E-Book übertragen lässt, auch wenn es sich hierbei nicht um ein Computerprogramm handelt, weswegen eine Anwendung für EBook-Dateien allenfalls analog in Betracht kommen kann. 1. Vergleichbare Interessenlage Historisch soll durch eine Sicherungskopie dem berechtigten Erwerber eines Computerprogrammes die Möglichkeit eingeräumt werden, die zukünftige Nutzung auch für den Fall sicherzustellen, dass die Arbeitskopie aus welchen Gründen auch immer nicht mehr verwendbar ist.306 Dieser Gedanke war damals getragen von der Vorstellung, dass eine Kopie erstellt und an einem sicheren Ort verwahrt wird. Keinesfalls sollte die Sicherungskopie eine zusätzliche Nutzung des Programms ermöglichen. Derartige Vervielfältigungen bedürfen zweifelsfrei der Zustimmung des Rechteinhabers.307 Ein solches Sicherungsinteresse streitet ohne weiteres auch zugunsten des Erwerbers einer E-Book-Datei. Auch dieser hat ein erhebliches Interesse daran, dass im Fall eines technischen Defektes an seinem Lesegerät eine Sicherungskopie für die Fortsetzung der Nutzung zur Verfügung steht. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung von Datensicherungen. Es ist wohl allgemein anerkannt und üblich, komplette Abbilder der Datenträger zu erstellen, um eine Wiederherstellung im Falle von Systemzusammenbrüchen zu ermöglichen. Solche Plattenspiegelungen haben für den Anwender den Vorteil, dass sämtliche Einstellungen etc. ebenfalls gesichert werden und die Neuinstallation und Neueinrichtung des Systems entbehrlich wird. Erstellt der Nutzer entsprechende Abbilder des Lesegerätes, so erstellt dieser zugleich eine Kopie der E-Book-Datei. Für Computerprogramme entspricht es der absolut überwiegenden Auffassung, dass solche Sicherungsmaßnahmen von § 69d UrhG schon aufgrund des Wandels in der Informationstechnologie gedeckt sind.308 Es scheint nicht geboten, im Falle derartiger Sicherungsmechanismen zwischen Datei und Programm zu differenzieren. 305  Vgl. Art. 5 Abs. 2 der jeweiligen Richtlinie, wobei der Zusatz „künftige“ nicht der RL entstammt, sondern vom Bundesgesetzgeber eingefügt wurde. 306  So wörtlich die Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BTDrucks. 12 / 4022, S. 12. 307  Diedrich, CR 2012, 69 ff. (70) mit Bezugnahme auf BGH, EuGH-Vorlagebeschluss v. 03.02.2011 – I ZR 129 / 08 (Used-Soft), juris-Rn. 16 f. 308  Grützmacher, in: Wandtke / Bullinger, § 69d UrhG Rn. 16; Diedrich, CR 2012, 69 ff.; Kotthoff, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 69d UrhG Rn. 17; Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 69d UrhG Rn. 24.

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Auch hinsichtlich der auf dem Speichermedium befindlichen Musikdateien und eben E-Books besteht ein identisches Sicherungsinteresse wie für Computerprogramme. Eine vergleichbare Interessenlage ist daher gegeben. 2. Planwidrige Regelungslücke Aus dem Vorstehenden ergibt sich bereits ein deutlicher Hinweis auf eine Regelungslücke für den Fall, dass das E-Book bzw. die rechtmäßig erworbene Datei mit einer technischen Schutzmaßnahme versehen ist. In diesem Fall ist, abhängig von der jeweiligen Ausgestaltung der technischen Schutzmaßnahme, in der absoluten Mehrzahl der Fälle das Vervielfältigungsrecht nach § 53 UrhG ausgeschlossen. Lediglich die analoge Vervielfältigung auf Papier kann als aufgrund der durchsetzungsstarken Ausgestaltung in § 95b UrhG nicht ausgeschlossen werden.309 Es könnte rechtmäßig also allenfalls eine „analoge Sicherungskopie“ erstellt werden. a) Wille des Gesetzgebers Fraglich ist, ob es sich hier um eine planwidrige Regelungslücke handelt oder ob der Gesetzgeber das Recht auf Erstellung einer Sicherungskopie bewusst ausschließlich für Computerprogramme normiert hat. Wie bereits ausgeführt, geht § 69d UrhG zurück auf die RL 91 / 250 / EWG vom 14.05.1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen bzw. die ablösende RL 2009 / 24 / EG. Aus diesen Richtlinien geht hervor, dass der Richtliniengeber den Begriff Computerprogramm gerade nicht definiert hat, um eine Anpassung an die technische Entwicklung zu ermöglichen. Aus Erwägungsgrund 10 der RL 2009 / 24 / EG ist jedoch zu entnehmen, dass Computerprogrammen gerade eine Steuerungsfunktion zukommen muss.310 Der Bundesgesetzgeber hat sich sodann bei der Umsetzung der Richtlinie bewusst für die Schaffung eines gesonderten Abschnittes am Ende des 1. Teils des UrhG für die Normierung des Urheberrechts an Computerprogrammen entschieden.311 Zur Begründung wurde durch die Bundesregierung darauf hingewiesen, dass das Hinzufügen der jeweiligen Sonderregelungen zu den Grundnormen zu einer nicht gewünschten Unübersichtlichkeit geführt hätte. Des Weiteren sollten 309  Vgl.

oben C.II.4. heißt es: „Die Funktion von Computerprogrammen besteht darin, mit den anderen Komponenten eines Computersystems und den Benutzern in Verbindung zu treten und zu operieren.“ 311  Begründung zum RegE v. 18.12.92, BT-Drucks. 12 / 4022, 7 f. 310  Wörtlich



III. Sicherungskopie gem. § 69d Abs. 2 UrhG analog141 „Ausstrahlungen von Sonderregelungen für Computerprogramme auf das „klassische“ Urheberrecht möglichst vermieden werden. Die urheberrechtliche Systematik soll nicht im Interesse einer Werkart geändert werden, die an der Grenze zwischen dem Urheberrecht traditioneller Art und anderen Rechtssystemen zum Schutz des geistigen Eigentums liegt.“312

Diese „Grenzwertigkeit“ wird im RegE wenige Absätze zuvor thematisiert. Es wird insbesondere darauf verwiesen, dass dem Datenträger die Arbeitsweise und Funktion des darauf gespeicherten Computerprogramms nicht angesehen werden könne, im Gegensatz zu den klassischen Werkarten wie Buch, Film oder Schallplatte, welche für jedermann wahrnehmbar seien.313 Als weitere dem „klassischen“ Urheberrecht fremde Eigenschaft des Werkschutzes von Computerprogrammen wird in der Begründung das Recht zur Dekompilierung gem. § 69e UrhG angeführt. Demnach kann der Werkschutz von Computerprogrammen eingeschränkt sein, wenn dies zur Herstellung der Interoperabilität, also der funktionalen Verbindung und Interaktion von Programmen, erforderlich ist.314 b) Zwischenergebnis Aus dieser deutlichen Gesetzesbegründung lässt sich kein Schluss auf eine planwidrige Regelungslücke ziehen. Einzig könnte aus einer historischen Auslegung eine Relativierung des gesetzgeberischen Willens erfolgen. Denn die Gesetzesbegründung des nationalen Gesetzgebers datiert aus dem Jahre 1992. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der §§ 69a ff. UrhG lautete § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG wie folgt: „Zulässig ist, einzelne Vervielfältigungsstücke eines Werkes zum privaten Gebrauch herzustellen.“

Die einschränkenden Vorschriften zu den technischen Schutzmaßnahmen in §§ 95a ff. UrhG traten erst am 13.09.2003 in Kraft.315 Ohne diese Einschränkungen bestand nach der Rechtslage im Jahre 1992, auch ohne ausdrückliche Erlaubnis durch den Urheber oder eine entsprechende Norm, für Dateien ein Vervielfältigungsrecht für Verbraucher.316 Vor diesem Hintergrund könnte es gerechtfertigt sein, entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut 312  Ebenda,

8. 8. 314  Ebenda, 8; Grützmacher, in: Wandtke / Bullinger, § 69e UrhG Rn. 6. 315  Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft v. 10.09.2003, BGBl. I, S. 1774 ff. 316  Selbstverständlich unter der Maßgabe, dass die Vervielfältigung zum privaten Gebrauch erfolgt, was bei Verbrauchern wohl der Regelfall sein dürfte, jedenfalls im Hinblick auf die Sicherungskopie. 313  Ebenda,

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

eine planwidrige Regelungslücke anzunehmen, da im Jahre 1992 schon kein Regelungsbedarf bestand. Dies überzeugt jedoch nicht. Bereits mit Einführung der Normen zu technischen Schutzmaßnahmen hatte der Gesetzgeber die Gelegenheit, seine Auffassung zu überdenken. Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens wurde wiederum die Sonderstellung von Computerprogrammen hervorgehoben, indem § 69a Abs. 5 UrhG eingeführt wurde, wonach §§ 95a ff. UrhG auf Computerprogramme keine Anwendung finden.317 Auf diese Novellierung des UrhG folgten diverse weitere Gesetzgebungsverfahren und die Ablösung der Ausgangsrichtlinie durch die RL 2009 / 24 / EG. Bis heute wurde in keinem Gesetzgebungsverfahren von der ursprünglichen Wertung abgewichen. Im Gegenteil: Wie aus der Begründung zum RegE zu entnehmen ist, wurde ausdrücklich an der Sonderstellung des Werkschutzes von Computerprogrammen festgehalten.318 Demnach mag aus Sicht des Verbrauchers eine Regelungslücke gegeben sein. Diese ist jedoch aufgrund der ausdrücklich gewollten Alleinstellung von Computerprogrammen nicht planwidrig. Daher besteht kein Raum für eine analoge Anwendung. 3. Novellierung erforderlich? So deutlich die rechtliche Bewertung auch ausfällt, so wenig überzeugt dieses Ergebnis in rechtspolitischer Hinsicht. Es ist nicht nachvollziehbar, wieso die überaus berechtigten Sicherungsinteressen des Erwerbers von digital gespeicherten und übermittelten Werkstücken, die keine Computerprogramme sind, derart zurückstehen sollten. Zwar wurde bereits thematisiert, dass die Mehrzahl der Anbieter derartiger Inhalte dem Erwerber ein Recht zum „Re-Download“ einräumt.319 Dabei wurde jedoch festgestellt, dass diese überobligatorische Nutzungsmöglichkeit nicht geeignet ist, die durchsetzungsstarke Schranke des § 95b Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 a) UrhG zu verdrängen. Allerdings könnten die Sicherungsinteressen des Erwerbers hiernach hinreichend Berücksichtigung gefunden haben, da der Nutzer durch die Möglichkeit des „Re-Downloads“ Zugriff auf eine Sicherungskopie auf dem Server des Anbieters hat. Dies ist aus zweierlei Gründen zu verneinen: Zum einen wird ein solches Recht nicht unbedingt von allen Anbietern eingeräumt. Auch hängt die Durchsetzbarkeit von der Vertragstreue und Existenz des Anbieters ab. Gerade im Bereich der digitalen Medien sind 317  RegE UrhG Infoges., BT-Drucks. 15 / 38, S. 22; Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft v. 10.09.2003, BGBl. I, S. 1774 ff. 318  RegE UrhG Infoges., BT-Drucks. 15 / 38, S. 22. 319  Vgl. oben C.II.2.b)dd).



III. Sicherungskopie gem. § 69d Abs. 2 UrhG analog143

nicht nur Insolvenzen, sondern auch Übernahmen und Verschmelzungen faktisch an der Tagesordnung. Schon die oben zitierten AGB von buch.de320 relativieren die eingeräumten Rechte bis zur Unkenntlichkeit. Es liegt nahe, weniger von einem Recht als von einer Absichtsbekundung auszugehen. Des Weiteren werden durch ein entsprechendes Vervielfältigungsverbot gewohnte, alltägliche und gar gebotene Handlungen unter Strafe gestellt. §§ 106 ff. UrhG normieren die Straf- und Bußgeldvorschriften, welche insbesondere auch unerlaubte Vervielfältigungen und die Umgehung von technischen Schutzmaßnahmen betreffen. Ein einfaches Beispiel liefert iTunes von Apple. Dieses Programm dient der Synchronisation von Inhalten zwischen Computer (gleich ob PC oder Mac) und mobilen Endgeräten der Firma Apple. So werden auch im iBook-Store erworbene E-Books synchronisiert und auf der Festplatte des PC gespeichert. Mag diese Sicherungskopie noch gestattet sein, da von den implementierten technischen Schutzmaßnahmen (DRM) nicht unterdrückt, so wird es doch grenzwertig, wenn der Erwerber von seiner gesamten Festplatte zum Zwecke der Datensicherung und der Sicherung der künftigen Nutzung des installierten Computerprogramme ein sogenanntes „Image“321 auf einem weiteren Datenträger erstellt. Programme für entsprechende Sicherungen werden mittlerweile bereits zusammen mit dem Betriebssystem installiert.322 Damit stellt jede Datensicherung digitaler Werke, die keine Computerprogramme sind, grundsätzlich eine Vervielfältigungshandlung dar, welche ohne Erlaubnis aufgrund einer gesetzlichen Schrankenbestimmung erfolgt, wenn das Werk mit einer technischen Schutzmaßnahme versehen ist.323 Die vom Rechteinhaber zu ermöglichende „analoge Sicherungskopie“, die nach § 95b Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 a) UrhG nicht ausgeschlossen werden darf, mag zwar für die Sicherungsinteressen des Erwerbers eine interessenwahrende Lösung darstellen. Jedoch bleibt die Erstellung eines vollständigen Abbildes des Datenträgers mit sämtlichen Daten eine unerlaubte Vervielfältigungshandlung. Wohl niemand wird auf die Idee kommen, eine solche Handlung mit Strafe zu bewehren. Allerdings sollten entsprechende sozialadäquate Handlungen durch eine entsprechende Schrankenbestimmung gedeckt sein. Dies gilt unabhängig von Verbraucherinteressen oder E-Book-Datei auch für sämtliche Dateien, die ein berechtigter Nutzer sichern möchte oder aufgrund technischer Systeme ggf. unbewusst sichert. Im Falle der nicht lediglich privaten Nut320  Vgl.

oben C.II.2.b)dd). ist ein vollständiges Abbild des Datenträgers. 322  Bei Windows 7 bspw. in der Systemsteuerung unter „Sichern und Wiederherstellen“. 323  Ausführlich hinsichtlich des Umfangs des Rechts auf Erstellung einer Sicherungskopie von Computerprogrammen Diedrich, CR 2012, 69 ff. 321  Gemeint

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

zung des Vervielfältigungsstückes besteht ein entsprechender Regelungsbedarf unabhängig von der Verwendung von technischen Schutzmaßnahmen. Es sei beispielsweise an Erstellung von Abbildern von Unternehmens-, Schul- oder Universitätsservern gedacht. Eine solche Schrankenbestimmung kann nach dem Vorstehenden nicht aufgrund von Auslegung oder Analogie hergeleitet werden. Daher ist eine gesetzgeberische Tätigkeit geboten. Es besteht die Möglichkeit, in § 95b UrhG eine entsprechende Schranke vorzusehen oder in § 53 UrhG eine Generalklausel für derartige Vervielfältigungen im digitalen Zeitalter zu schaffen. Letztgenannte Variante scheint aufgrund der erheblichen Verbreitung entsprechender Sicherungsmaßnahmen zweckentsprechend. Der Wortlaut einer solchen Norm sollte sich dann an § 69d Abs. 2 UrhG orientieren, da der Regelungszweck, eine zukünftige Nutzung sicherzustellen, identisch ist.

IV. Schuldrechtliche Bewertung des Überlassungsvertrages Den Erwerber eines E-Books und den Urheber bzw. Rechteinhaber verbindet ein Vertrag über die Zurverfügungstellung der Datei und die Einräumung von Nutzungsrechten nach §§ 29 Abs. 2, 31 UrhG. Dieser regelt gemeinsam mit den Vorschriften zum Verbreitungs- und Vervielfältigungsrecht im UrhG die Berechtigung zur Nutzung des Werkstücks durch den Erwerber. Zu diesen urheberrechtlichen Bestimmungen und Vereinbarungen treten aber auch schuldrechtliche Normen des Überlassungsvertrages, die insbesondere im Falle von Leistungsstörungen324 heranzuziehen sind. Dabei ist trotz jahrzehntelanger Diskussion325 für Softwareüberlassungsverträge noch immer umstritten, wie der Erwerbsvorgang vertragstypologisch zu beurteilen ist.326 Je nachdem, welchem Vertragstypus dieser zugewiesen werden kann, ergeben sich unterschiedliche Wertungen hinsichtlich der Neben- und Sekundärpflichten der Parteien sowie der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle, sofern eine Zuordnung überhaupt geboten ist. Schließlich betrifft die Einräumung des Nutzungsrechtes nicht den Überlassungsvertrag als Verpflichtungsgeschäft, sondern stellt vielmehr das Verfügungsgeschäft in Erfüllung des schuldrechtlichen Vertrages dar.327 In der Literatur ist auch nach mehr 324  In der Rechtsprechung wurde die Typisierung überwiegend aufgrund von Leistungsstörungen relevant, vgl. bspw. BGH, Urt. v. 25.03.1987 – VIII ZR 43 / 86 = BB 1987, 1277 ff. 325  Vgl. Hoeren, CR 1988, 908 ff. (908); Hilty, MMR 2003, 3 ff. (3). 326  Einen Überblick bietet Groß, Rn. 19; Heydn, CR 2010, 765 ff: (765). 327  Jan Bernd Nordemann, in: Fromm / Nordemann, § 31 UrhG Rn. 26; Schricker / Loewenheim, in: Schricker / Loewenheim, Vor § 28 Rn. 98 ff.; Kotthoff, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 31 UrhG Rn. 18; Wandtke, in: Wandtke, UrhR, S. 183 f.



IV. Schuldrechtliche Bewertung des Überlassungsvertrages145

als 30 Jahren Gerichtspraxis noch umstritten, ob eine Zuordnung sinnvoll und möglich ist. Einige Stimmen wollen im Softwareüberlassungsvertrag einen Lizenzvertrag sui generis sehen. 1. Gegenstand der Betrachtung Im Rahmen der rechtstatsächlichen Ausführungen wurden bereits die praktizierten Überlassungsvarianten aufgeführt.328 Im Ergebnis kann zwischen zeitlich unbefristeten und befristeten Überlassungen unterschieden werden, wobei beide Varianten sowohl unentgeltlich als auch gegen Entgelt von Relevanz sind. Dabei ist der Regelfall der, dass der Erwerber die EBook-Datei auf dem Lesegerät speichert und zum Lesen keine Internetverbindung benötigt. Es ist kein Fall bekannt geworden, bei dem die Nutzungsberechtigung durch permanente Synchronisation mit dem Server des Anbieters aufrechterhalten werden muss. Einzig die Firma Skoobe, die nach eigenem Verständnis ein „Bücherregal“ mit der Berechtigung zum Einstellen einer bestimmten Anzahl von E-Books vermietet, verlangt eine regelmäßige Validierung der Nutzungsberechtigung.329 In diesem Fall ist die E-BookDatei mit einem „Zeitstempel“ versehen, und nach Ablauf dieser eingeräumten Nutzungsdauer ist eine erneute Freigabe der Nutzungsberechtigung durch Synchronisation mit den Servern der Firma Skoobe erforderlich.330 Die Überlassung erfolgt daher, soweit ersichtlich, nicht in Form von Streaming-Diensten oder ähnlichen Verfahren. Die Datei wird bei allen großen Anbietern vollständig auf das Lesegerät des Erwerbers übermittelt. Technisch können diese Dateien mit einem „Verfallsdatum“ versehen sein. Ähnlich funktioniert auch das Angebot der divibib GmbH. Mit dem Portal http: /  / www.onleihe.de bietet diese Firma öffentlichen Bibliotheken die Möglichkeit, ihre digitalen Dokumente bereitzustellen. Dabei kann jedes E-Book zur selben Zeit nur einmal verliehen werden. Die „Rückgabe“ erfolgt ebenfalls nach Zeitablauf automatisch. Obwohl auch eine Überlassung des E-Books durch Übergabe eines Datenträgers in der Buchhandlung in Betracht kommt, soll die nachfolgende Analyse auf den Fall der unkörperlichen Übermittlung mittels Download beschränkt bleiben. Dieser dürfte den absoluten Regelfall darstellen. Da nicht nur aus Sicht des Verbrauchers eine Nähe der E-Book-Datei zum Computerprogramm besteht, schließlich erfolgt die Abgrenzung nur anhand der inneren

328  Vgl.

oben B.IV. AGB des Anbieters: http: /  / www.skoobe.de / tos (Stand: 16.06.14). 330  Je nach gewähltem Tarif alle 24h oder 30 Tage, vgl. http: /  / www.skoobe.de / become-a-member (Stand: 18.8.14). 329  Vgl.

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Funktionsweise der Dateiensammlung,331 werden bei der Abgrenzung die entsprechende Rechtsprechung und Literatur ergänzend herangezogen. 2. Zeitlich unbefristete Überlassung Bei der zeitlich unbefristeten Überlassung liegt die schuldrechtliche Qualifikation als Kaufvertrag gem. §§ 453, 433 BGB nahe. Die Vertragsparteien einigen sich über die dauerhafte Überlassung des E-Books gegen Entgelt, womit grundsätzlich die wechselseitigen Hauptpflichten eines Kaufvertrags umschrieben sind.332 Da ein E-Book wohl niemals auf Bestellung eines Verbrauchers geschrieben wird, ist die umfangreiche Rechtsprechung zur Überlassung von Computerprogrammen hinsichtlich der Abgrenzung von Standardsoftware gegenüber Individualsoftware unbeachtlich.333 Eine Qualifikation als Werkvertrag entsprechend dem Fall der Herstellung und Überlassung von Individualsoftware scheidet für das E-Book aus. Problematisch ist jedoch die Annahme der für den Sachkauf und das dazugehörige Verfügungsgeschäft grundsätzlich erforderlichen Sacheigenschaft von Dateien. Gem. § 453 BGB gelten die Vorschriften zum Sachkauf für den Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen jedoch entsprechend. Im Rahmen des Verfügungsgeschäfts stellt sich sodann die Frage, ob im Download einer E-Book-Datei eine den sachenrechtlichen Grundsätzen genügende Verfügung zu sehen ist. a) Verpflichtungsgeschäft Für die vertragstypologische Zuordnung des Überlassungsvertrages stellt sich zunächst die Frage, was eigentlich überlassen oder erworben wird. Nach § 90 BGB sind Sachen im Sinne dieses Gesetzes nur körperliche Gegenstände. Im Falle der Übergabe des E-Books auf einem Datenträger könnte diese Sacheigenschaft noch recht einfach bejaht werden. Beim Bezug via Download findet eine Verkörperung allenfalls erst auf dem Datenträger des Erwerbers statt. Gegenstand der Überlassung ist jedoch eine Folge von Nullen und Einsen die in Form von Impulsen über Leitungen oder Funkwellen übermittelt werden. Auf den ersten Blick scheint es daher fernliegend, im E-Book einen Erwerbsgegenstand nach § 433 BGB, also eine Sache im Sinne von § 90 BGB, zu sehen.334 331  Vgl.

oben C.I.2.a) und b). schon Hoeren, CR 1988, 908 ff. (909). 333  Vgl. statt vieler Czychowski, in: Fromm / Nordemann, Vor §§ 69a ff. Rn. 10; BGH, Urt. v. 15.11.2006 – XII ZR 120 / 04 = NJW 2007, 2394 ff., juris-Rn. 15 m. w. N.; Hoeren, IT-Vertragsrecht, S. 79 f. 332  So



IV. Schuldrechtliche Bewertung des Überlassungsvertrages147

Dementsprechend war in Rechtsprechung und Literatur über Jahrzehnte umstritten, ob die dauerhafte Überlassung von Software schuldrechtlich als Kaufvertrag zu qualifizieren sein kann.335 Seit dem SchRModG ist dieser Streit jedoch hinfällig, da § 453 BGB ausdrücklich die entsprechende Anwendung der Vorschriften zum Sachkauf im Falle des Rechtskaufs anordnet.336 Dabei war in Rechtsprechung und Literatur zunächst sogar umstritten, was Gegenstand des Überlassungsvertrages ist. Die einen sahen den Erwerbsgegenstand im Datenträger, die anderen in dem darauf gespeicherten immateriellen Werk. Beide Seiten argumentierten mit Schriftwerken. Zum einen wurde auf das klassische Buch Bezug genommen: Das Papier diene hier nur als Träger für das immaterielle Sprachwerk, das auf die Seiten gedruckt wurde. Die Sacheigenschaft des klassischen Buches stehen jedoch außer Zweifel.337 Demgegenüber bemühten die Gegner dieser Meinung den anwaltlichen Schriftsatz als Gegenbeispiel: Der Datenträger sei lediglich Verpackung der Software. Anderenfalls müssten auch auf das anwaltliche Gutachten die Vorschriften zum Sachkauf Anwendung finden, da der Mandant hier das Papier gegen Entgelt erhalte.338 Der BGH hat sich immer für den Datenträger als Gegenstand eines Sachkaufs ausgesprochen.339 Dem ist der überwiegende Teil der Literatur beigetreten.340 Als später die Überlassung von Software auch ohne Datenträger mittels Kabel oder Download möglich wurde, hat der BGH an der bisherigen Auffassung festgehalten und stellt weiterhin auf den Datenträger ab. Da kein solcher mehr übergeben wird, wurde es als für den Sachkauf ausreichend angesehen, dass die Software auf dem Datenträger des Erwerbers nach Übermittlung verkörpert wird.341 334  Vgl. zur Software mit ausführlichen Nachweisen zu dieser Auffassung Hoeren, Rn. 72. 335  Sehr deutlich zum Streitstand: BGH, Urt. v. 25.03.1987 VIII ZR 43 / 86 = NJW 1987, 2004 ff., juris-Rn. 32; vertiefend vgl. auch Lenhard, S.  120 ff., Marly, Rn.  696 ff., Hoeren, CR 1988, 908 ff. sowie Lutz, 25 ff. 336  Vgl. auch Entwurf zum SchRModG, BT-Drucks. 14 / 6040, S. 242. 337  BGH, Urt. v. 04.11.1987 – VIII ZR 314 / 86 = BGHZ 102, 136 ff., juris-Rn. 16, 18; BGH, Urt. v. 15.11.2006 – XII ZR 120 / 04 = NJW 2007, 2394 ff., juris-Rn. 16. 338  Mit Hinweis auf unveröffentlichte Thesen von Bücken, Lutz für eine Ausschusssitzung der Deutschen Gesellschaft für Informationstechnik und Recht, Hoeren, Rn. 72. 339  BGH, Urt. v. 15.11.2006 – XII ZR 120 / 04 = NJW 2007, 2394 ff., juris-Rn. 16; BGH, Urt. v. 04.11.1987 – VIII ZR 314 / 86 = BGHZ 102, 136 ff., juris-Rn. 16, 18. 340  Bräutigam / Rücker CR 2006, 361 ff. (364) m. w. N.; Lenhard, S.  120 ff., 218 ff.; Marly, Rn. 737; Schmidt, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 453 Rn. 19 und § 433 Rn. 7; Fritzsche, in: Bamberger / Roth, § 90 Rn. 19.

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass von der Rechtsprechung vielfach entschieden wurde, dass auf Datenträgern gespeicherte Computerprogramme als bewegliche Sache anzusehen sind, ohne jedoch die Sacheigenschaft konkret zu bejahen. Dies ist unabhängig davon, ob die Überlassung auf einem körperlichen Datenträger oder mittels unkörperlicher Datenfernübermittlung erfolgt, solange die Software beim Erwerber auf einem Datenträger niedergelegt wird. In der Lehre wird die dogmatische Begründung dieses Ergebnisses, jedoch nicht das Ergebnis als solches angezweifelt. Somit kamen Rechtsprechung und der wohl überwiegende Teil der Literatur bereits vor dem SchRModG zum selben Ergebnis, wie es nunmehr aufgrund von § 453 BGB ausdrücklich angeordnet ist. 342 Diese Erkenntnisse lassen sich auch auf Dateien wie das E-Book übertragen. Die Fragen zur Sacheigenschaft stellen sich unabhängig von der Steuerungsfunktion des immateriellen Guts. Der Anwendungsbereich der §§ 433 ff. BGB ist also entweder direkt oder über § 453 BGB343 eröffnet. b) Verfügungsgeschäft Hauptleistungspflicht des Verkäufers ist es gem. §§ 453, 433 BGB, dem „Käufer den sonstigen Gegenstand zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen“. Im Rahmen des Verfügungsgeschäftes stellt die Annahme einer dinglichen Einigung im Sinne von § 929 BGB in entsprechender Anwendung auch bei immateriellen Gütern kein Problem dar. Allerdings ist fraglich, ob insbesondere bei der Überlassung mittels Download eine Übergabe im Sinne des Sachenrechts erfolgt. Übergabe meint an dieser Stelle die Besitzverschaffung gem. § 854 BGB zu Gunsten des Erwerbers. Wiederum stellt sich die Frage nach der Sacheigenschaft des E-Books und erneut ist ein Streitentscheid entbehrlich, da §§ 433 Abs. 1 Satz 1, 453 Abs. 1 BGB die Verschaffung des Rechts auch im Rahmen des Verfügungsgeschäftes als hinreichend bestimmen.344 Allerdings setzt § 929 BGB im Rahmen der Übergabe nicht nur die Verschaffung des Besitzes an den Erwerber voraus, sondern auch 341  Marly, Rn. 728, 737; BGH, Urt. v. 18.10.1989 – VIII ZR 325 / 88 = BGHZ 109, 97 ff., juris-Rn. 22; BGH, Urt. v. 15.11.2006 – XII ZR 120 / 04 = NJW 2007, 2394 ff., juris-Rn. 16; EuGH, Urt. v. 03.07.2012 – C-128 / 11 (UsedSoft), Ziff. 42, 46. 342  Lenhard, S. 26 f.; Marly, Rn. 825; Bräutigam / Rücker, CR 2006, 361 ff. (364 f.), der unabhängig von § 453 BGB die Sacheigenschaft mit dem BGH bejaht. 343  Hauck, NJW 2014, 3616 ff. (3616). 344  Faust, in: Bamberger / Roth, § 453 Rn. 9; Schmidt, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 453 Rn. 5.



IV. Schuldrechtliche Bewertung des Überlassungsvertrages149

die endgültige Aufgabe des Besitzes durch den Veräußerer.345 Im Falle des Rechtskaufs muss der Veräußerer dem Erwerber das Recht grundsätzlich unter vollständiger Aufgabe der eigenen Berechtigung, etwa durch Abtretung, verschaffen.346 Beim E-Book wird dem Erwerber jedoch bloß eine Vervielfältigung der Datensammlung E-Book-Datei überlassen, wobei der Veräußerer (selbstverständlich) seine Vorlage behält. Diese Voraussetzung knüpft beim Sachkauf an sachenrechtliche Grundsätze, namentlich das Traditionsprinzip und das Publizitätsprinzip, an. Beide Grundsätze sollen die Veränderung der dinglichen Rechtslage gegenüber dem Rechtsverkehr offenlegen und somit der Rechtssicherheit dienen.347 Der Besitz und folglich die tatsächliche Sachherrschaft ist für den Rechtsverkehr leicht erkennbar und zeitigt daher bei beweglichen Sachen bspw. die Eigentumsvermutung gem. § 1006 BGB.348 Daher ist der Besitz elementar für die dingliche Zuordnung beweglicher Sachen zum Rechtssubjekt. Allerdings kennen das Gesetz – z. B. in §§ 930, 931 BGB – und anerkannte Rechtsgrundsätze, etwa der Geheißerwerb349, verschiedene Ausnahmen vom Übergabegrundsatz. Dementsprechend muss das Traditionsprinzip als aufgeweicht bezeichnet werden. Im Warenverkehr mit körperlichen Gütern hat die „Lieferung in Strecke“ eine erhebliche Bedeutung erlangt. Hier liefert bspw. der Erstverkäufer für den Drittverkäufer die Ware unmittelbar an den Drittkäufer aus, ohne dass die Ware in den Besitz der Zwischenhändler gelangt wäre. In diesem Fall wird dennoch überwiegend die Entstehung von „Durchgangseigentum“ bei den Zwischenhändlern angenommen.350 Anderenfalls könnten diese ihre Pflichten aus den jeweiligen Kaufverträgen schon nicht erfüllen und sich zudem nicht auf (Vorbehalts-)Eigentumsrechte gegenüber den jeweiligen Erwerbern berufen. Folglich haben sich die vorgenannten Prinzipien mehrfach an die veränderten Realitäten angepasst und müssen auch im Hinblick auf die neuen Möglichkeiten, über immaterielle Werke zu verfügen, ihre bisherige Anpassungsfähigkeit bewahren. 345  Henssler, in: Soergel, § 929 BGB Rn. 59; Kindl, in: Bamberger / Roth, § 929 Rn. 23. 346  Westermann, in: MüKo BGB 3. Band, § 453 BGB Rn. 9; Schmidt, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 453 Rn. 5. 347  Henssler, in: Soergel, Vor § 929 BGB Rn. 8; Oechsler, in: MüKo BGB 6. Band, § 929 BGB Rn. 2 ff. 348  Schreiber, JURA 2010, 272 ff. (274). 349  Oechsler, in: MüKo BGB 6. Band, § 929 BGB Rn. 67. 350  BGH, Urt. v. 22.03.1982 – VIII ZR 92 / 81 = NJW 1982, 2371 ff.; BGH, Urt. v. 05.11.1985 – VI ZR 40 / 84 = NJW 1986, 1166 f.; Oechsler, in: MüKo BGB 6. Band, § 929 BGB Rn. 71; Henssler, in: Soergel, § 929 BGB Rn. 63 ff.

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Es ist daher zweckentsprechend, wenn im Falle der datenträgerlosen Übermittlung von E-Books das Traditionsprinzip ein Stück weit zurücktritt und die Besitzaufgabe beim Veräußerer nicht erforderlich ist, insbesondere da der Besitz an der Datenkopie einzig und allein beim Erwerber liegt und folglich hinsichtlich der Kopie dem Publizitätsprinzip genügt wird.351 Zudem wird an den Erwerber des E-Books, unabhängig von einer Verkörperung der Datei, ein Nutzungsrecht im Sinne der §§ 31 ff. UrhG an dem Werkstück übertragen. Diese Verfügung erfolgt im Wege der Abtretung nach §§ 413, 398 ff. BGB.352 Dies betätigt, dass der Erwerber Begünstigter einer Verfügung ist. Schließlich wird der Veräußerer durch die Einräumung des (einfachen) Nutzungsrechts zu Gunsten des Erwerbers in seiner Verfügungsmacht beschränkt, da er nicht mehr ohne weiteres auf die Rechte des Erwerbers einwirken kann. Erneut bestätigt sich die Verfügungswirkung dieser Rechteeinräumung.353 c) Ergebnis Die zeitlich unbefristete Überlassung eines E-Books ist, unabhängig von der Übermittlungsart, vertragstypologisch als Kaufvertrag zu qualifizieren.354 Dabei kommt es seit der Normierung des § 453 BGB nicht mehr darauf an, ob der E-Book-Datei eine Sacheigenschaft im Sinne von § 90 BGB zugesprochen werden kann. Auf dinglicher Ebene ist die datenträgerlose Übermittlung einer Dateikopie durch den Veräußerer ausreichend, damit dieser seine schuldrechtliche Verpflichtung erfüllt.355 3. Zeitlich befristete Überlassung Im Falle der befristeten Gebrauchsüberlassung wurde bereits vielfach vom BGH entschieden, dass dies vertragstypologisch als Mietvertrag nach §§ 535 ff. BGB zu bewerten ist, so jedenfalls für Computerprogramme.356 Eine abweichende Bewertung für Dateien ist schwerlich zu begründen. zum Softwaredownload auch Marly, Rn.  729 ff. in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 31 UrhG Rn. 17, 18. 353  So auch Haedicke, S.  86 f. 354  Lutz, S. 30; Redeker, CR 2014, 73 ff. (74); zustimmend Neuber, WRP 2014, 1274 ff. (1276). 355  So auch EuGH, Urt. v. 03.07.12 – C-128 / 11 (UsedSoft), Ziff. 44 ff., wonach der Download zur dauerhaften Nutzung als Eigentumsverschaffung am Computerprogramm zu werten ist. 356  BGH, Urt. v. 03.06.81 – VIII ZR 153 / 80 = NJW 1982, 222 f. ohne nähere Begründung; BGH, Urt. v. 25.03.87 – VIII ZR 43 / 46 = BB 1987, 1277 ff. bejahend für den Fall, dass ein Dauerschuldverhältnis vorliegt; BGH, Urt. v. 04.11.87 – VIII ZR 314 / 86 = BGHZ 102, 135 ff. ausführliche Bestätigung der Qualifikation des Überlas351  So

352  Kotthoff,



IV. Schuldrechtliche Bewertung des Überlassungsvertrages151

Allerdings ist dem Mietrecht eine dem § 453 BGB entsprechende Norm fremd. Da § 535 Abs. 1 BGB dem Vermieter als Primärpflicht die Gebrauchsüberlassung der Mietsache auferlegt, stellen sich die soeben diskutierten Fragen entsprechend. Überwiegend wird entsprechend der Wertungen zu § 433 BGB angenommen, dass Vertragsgegenstand eines Mietvertrages nur körperliche Gegenstände sein können.357 a) Mietsache Folglich muss an dieser Stelle der zuvor unerhebliche Streit näher beleuchtet werden, ob einer E-Book-Datei, die ohne Datenträger übermittelt wird, eine Sacheigenschaft zukommt. Ein Streitentscheid wäre aber dann entbehrlich, wenn es sich bei der Gebrauchsüberlassung eines E-Books auf Zeit um einen Pachtvertrag nach § 581 BGB handeln würde, da hier auch die Rechteeinräumung auf Zeit als Vertragsgegenstand grundsätzlich anerkannt ist.358 Allerdings fehlt es im Falle des E-Books an einer für einen Pachtvertrag erforderlichen Früchteziehung durch den Erwerber.359 Im Einzelfall mag für Computerprogramme oder andere Dauerschuldverhältnisse in der IT-Branche die Annahme einer vertragstypologischen Qualifikation als Pachtvertrag durchaus berechtigt sein. Für das E-Book scheidet dies aus dem genannten Grund aus. Daher ist es für die schuldrechtliche Qualifikation der befristeten Überlassung der E-Book-Datei als Mietvertrag erforderlich, dass eine Mietsache überlassen werden kann. In dogmatisch etwas fragwürdiger Art und Weise wird das Problem der Sacheigenschaft in der Rechtsprechung des BGH zur Überlassung von Computerprogrammen umgangen. Dem liegt folgende, wohl überwiegend zielorientierte Überlegung zu Grunde: Hauptleistungspflicht des Vermieters ist die Gebrauchsüberlassung der Mietsache. Dies bedeutet nach zutreffender Auffassung des BGH jedoch nicht, dass der Besitz an der Mietsache zu verschaffen ist.360 Vielmehr würde sungsvertrages als Miete / Pacht oder Kauf; zum ASP-Vertrag ausdrücklich bestätigend BGH, Urt. v. 15.11.06 – XII 120 / 04 = NJW 2007, 2394 ff., juris-Rn. 15. m. w. N. 357  Häublein, in: MüKo BGB 3. Band, § 535 BGB Rn. 62 ff.; Heintzmann, in: Soergel 8. Band, § 535 BGB Rn. 3; BGH, Urt. v. 05.11.1997 – VIII ZR 55 / 97 = BGHZ 137, 106 ff., juris-Rn. 21. 358  Heintzmann, in: Soergel 8. Band, § 581 BGB Rn. 1 mit einer Aufzählung von Beispielsfällen und weiteren Nachweisen; OLG Köln, Urt. v. 13.05.2002 – 19 U 211 / 11 = MMR 2003, 191 f. 359  Sofern dieser nicht Weiterverkäufer oder -vermieter ist, was hier ausgeschlossen werden soll, da die Arbeit sich mit den Rechten des Verbrauchers beschäftigt. 360  BGH, Urt. v. 17.07.2002 – XII ZR 86 / 01 = NJW 2002, 314 f., juris-Rn. 13; BGH, Urt. v. 01.02.1989 – VIII ZR 126 / 88 = ZIP 1989, 375 ff., juris-Rn. 21.

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

der Zugang zur Nutzungsmöglichkeit in vertraglich geschuldetem Umfang ausreichen, damit der Vermieter seiner Verpflichtung zur Gebrauchsgewährung nachkommt.361 Dabei ist es nach dem BGH für die Annahme einer Mietsache ausreichend, dass eine Verkörperung des Computerprogramms auf irgendeinem Speichermedium, sei es beim Nutzer oder Anbieter, erfolgt, um eine Sacheigenschaft der Mietsache Computerprogramm zu bejahen.362 Dies entspricht etwa der Wertung des BGH im Rahmen des Sachkaufs.363 Im Falle von ASP-Verträgen364 ist diese wohl vom Ergebnis aus hergeleitete Überlegung nachvollziehbar. Denn dem Mieter wird die zeitlich befristete Möglichkeit eingeräumt, die auf den Servern des Vermieters ausgeführte Software zu verwenden. Hier wird der Gebrauch der auf körperlichen Gegenständen des Vermieters ablaufenden Software ermöglicht. Demgegenüber wird beim E-Book die Datei unbefristet auf das Lesegerät des Erwerbers übermittelt und über DRM die lediglich befristete Nutzungsmöglichkeit sichergestellt. Es erfolgt kein fortdauernder oder wiederholter Zugriff auf Server des Anbieters. Der Anbieter stellt keine wiederholte Möglichkeit zum Zugriff auf seine Server zur Verfügung. Um auch hier eine Gebrauchsüberlassung der Mietsache bejahen zu können, müsste eine der folgenden Voraussetzungen gegeben sein: (i) entweder wäre die Sachqualität der E-Book-Datei zu bejahen oder (ii) die Argumentation des BGH zum ASPVertrag müsste dahingehend verstanden werden, dass schon die Einräumung einer Nutzungsmöglichkeit auf Zeit hinreichend für die Annahme eines Mietvertrages gem. § 535 ff. BGB ist, ohne dass der Anbieter einen Zugriff auf seine Server fortlaufend ermöglichen muss. Folgt man dem BGH, so müssten wohl beide Voraussetzungen als gegeben angesehen werden. aa) Sacheigenschaft Wie bereits oben365 im Rahmen der zeitlich unbefristeten Überlassung der E-Book-Datei angedeutet, ist die Frage, ob einem Computerprogramm Sacheigenschaft zukommen kann, während der letzten dreißig Jahre äußerst um361  BGH, Urt. v. 15.11.2006 – VII ZR 120 / 04 = NJW 2007, 2394 ff., juris-Rn. 19; BGH, Urt. v. 01.02.1989 – VIII ZR 126 / 88 = ZIP 1989, 375 ff., juris-Rn. 21. 362  BGH, Urt. v. 15.11.2006 – VII ZR 120 / 04 = NJW 2007, 2394 ff., juris-Rn. 16: „Dabei ist es ohne Bedeutung, auf welchem Informationsträger das Computerprogramm verkörpert ist. Entscheidend ist nur, dass es verkörpert und damit nutzbar ist.“ 363  Vgl. oben C.IV.2.a). 364  ASP = Application Service Provider. Hier wird dem Nutzer nur das Recht eingeräumt auf den Servern des Anbieters ablaufende Programme über das Internet zu nutzen. 365  Vgl. oben C.IV.2.a).



IV. Schuldrechtliche Bewertung des Überlassungsvertrages153

stritten gewesen. Dieser Streit konnte teilweise entschieden werden. Zum einen hat sich in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung durchgesetzt, wonach im Falle der Überlassung eines Datenträgers mit darauf gespeicherten immateriellen Inhalten dieser „Zusammenschluss“ Gegenstand des Sachkaufs sein kann. Jedenfalls sei eine entsprechende Anwendung geboten.366 Argumentiert wird unter anderem mit einer Parallele zum klassischen Buch.367 Dabei ist das Papier auch lediglich Träger des darauf niedergelegten Schriftwerkes. Zweifelsfrei handelt es sich beim klassischen Buch um eine Sache, auf deren dauerhafte Überlassung gegen Entgelt schuldrechtlich Kaufrecht Anwendung findet.368 Selbst wenn keine Überlassung eines Datenträgers erfolgt, sondern lediglich eine unkörperliche Übermittlung erfolgt, wird heute überwiegend die Sacheigenschaft bejaht.369 Denn selbst wenn die Übermittlung in unverkörperter Form möglich ist, so erfolgt jedenfalls auf dem Computer des Erwerbers eine Speicherung auf einem körperlichen Datenträger. Auch wenn der Datenträger nicht Gegenstand des Überlassungsvertrages ist, findet dennoch eine Verkörperung beim Erwerber statt. Dies rechtfertigt die Anwendung der Normen zum Sachkauf und zur Miete.370 Zum anderen wurde bereits in den 1980er Jahren vom BGH im Falle der Überlassung der Software ohne Datenträger eine Anwendung der Vorschriften zum Sachkauf aus Praktikabilitätsgründen bejaht.371 Es wurde auf den einheitlichen Endzweck „Überspielen und Installation auf dem Rechner des Käufers“ abgestellt. Der Datenträger sei lediglich ein Transportmittel. Die vertragstypologische Einordnung müsse insbesondere auch aus einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise erfolgen. Demnach sei der wirtschaftliche Erfolg der Übermittlung von Computerprogrammen unabhängig davon, ob ein Datenträger hergegeben wird oder die Hergabe durch datenträgerlose Techniken erfolgt. Solange das Programm auf dem Rechner des Erwerbers 366  Bräutigam / Rücker CR 2006, 361 ff. (364) m. w. N.; Lenhard, S.  120 ff., 218 ff.; Marly, Rn. 737; Schmidt, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 453 Rn. 19 und § 433 Rn. 7; Fritzsche, in: Bamberger / Roth, § 90 Rn. 19. 367  So ausdrücklich BGH, Urt. v. 15.11.2006 – XII ZR 120 / 04 = NJW 2007, 2394 ff., juris-Rn. 16; vgl. auch richtungsweisend BGH, Urt. v. 04.11.1987 – VIII ZR 314 / 86 = BGHZ 102, 135 ff. 368  So bereits BGH, Urt. v. 08.02.1978 – VIII ZR 20 / 77 (Börsendienst) = BGHZ 70, 356 ff., juris-Rn. 10. 369  Marly, Rn. 728, 737; BGH, Urt. v. 18.10.1989 – VIII ZR 325 / 88 = BGHZ 109, 97 ff., juris-Rn. 22; EuGH, Urt. v. 03.07.2012 – C-128 / 11 (UsedSoft), Ziff. 42, 46; 370  Statt vieler vgl. BGH, Urt. v. 15.11.2006 – VII ZR 120 / 04 = NJW 2007, 2394 ff., juris-Rn.  15 m. w. N. 371  Wohl erstmalig im Zusammenhang mit dem AbzG: BGH, Urt. v. 18.10.1989 – VIII ZR 325 / 88 = BGHZ 109, 97 ff., juris-Rn. 22; zuletzt im Rahmen von ASPVerträgen bestätigend: BGH, Urt. v. 15.11.2006 – VII ZR 120 / 04 = NJW 2007, 2394 ff., juris-Rn.  14 ff.

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

funktionsfähig aufgespielt wird, sei eine Gleichbehandlung und folglich eine entsprechende Anwendung gerechtfertigt.372 Dieses Ergebnis wird von der Mehrheit der Literatur geteilt.373 Allerdings muss denjenigen, die die Sachqualität von Computerprogrammen verneinen, beigepflichtet werden, dass der BGH es tunlichst vermieden hat, die Sachqualität der Software selbst zu bejahen. Der BGH stellt jeweils auf den Datenträger, auf dem das Programm niedergelegt ist, ab, lässt es aber genügen, wenn dieser nicht Gegenstand des Übertragungs- oder Überlassungsvertrages ist.374 Im Ergebnis kann der Rechtsprechung des BGH aber uneingeschränkt zugestimmt werden. Auch kann die zum Kaufvertragsrecht ergangene Rechtsprechung an dieser Stelle herangezogen werden. Denn die Sacheigenschaft kann nicht durch die Befristung der Überlassung beeinträchtigt werden. Zudem macht es aus Sicht der Vertragsparteien keinen Unterschied, ob die Software oder die Dateien auf einem körperlichen Datenträger übermittelt werden oder nicht. Der gewollte wirtschaftliche Erfolg ist immer derselbe. Dem Empfänger wird die Nutzungsmöglichkeit an der E-Book-Datei auf Zeit eingeräumt. Daher ist es geboten, in der E-Book-Datei eine taugliche Mietsache zu sehen, unabhängig von der Art der Übermittlung. bb) Nutzungsmöglichkeit Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 15.11.2006 ausdrücklich ausgeführt, dass es für die Annahme eines Mietvertrages nach § 535 BGB ausreichend ist, wenn die technisch notwendige Verkörperung bei einer der Vertragsparteien erfolgt.375 Damit folgt der BGH seiner bisherigen Linie der soeben dargestellten Rechtsprechung. Es kommt demnach nicht notwendigerweise auf die Gebrauchsüberlassung einer Mietsache an. Vielmehr ist es ausreichend, wenn der Anbieter eine Nutzungsmöglichkeit einräumt, selbst dann, wenn nicht einmal der dauerhafte oder wiederholte Zugriff auf die 372  BGH, Urt. v. 18.10.1989 – VIII ZR 325 / 88 = BGHZ 109, 97 ff., juris-Rn. 22 – bejaht die entsprechende Anwendbarkeit des AbzG und damit auch die Qualifikation von „Softwarekaufverträgen“ als Sachkauf bei Lieferung ohne Datenträger. 373  Fritzsche, in: Bamberger / Roth, § 90 Rn. 19, ggf. in analoger Anwendung; Schmidt, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 453 Rn. 19; Völzmann / Stickelbrock, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 90 Rn. 5; und § 433 Rn. 7; Bräutigam / Rücker, CR 2006, 361 ff. (364); Marly, Rn.  727 ff. 374  Stresemann, in: MüKo BGB 1. Band, § 90 BGB Rn. 25; BGH, Urt. v. 18.10.1989 – VIII ZR 325 / 88 = BGHZ 109, 97 ff., juris-Rn. 22; BGH, Urt. v. 15.11.2006 – VII ZR 120 / 04 = NJW 2007, 2394 ff., juris-Rn. 16. 375  BGH, Urt. v. 15.11.2006 – VII ZR 120 / 04 = NJW 2007, 2394 ff., juris-Rn. 16.



IV. Schuldrechtliche Bewertung des Überlassungsvertrages155

Server des Anbieters ermöglicht wird. Damit kann der Vermieter von digitalen Inhalten seiner Pflicht genügen, wenn er einmalig den Inhalt übermittelt und die Nutzung während der Dauer der Befristung ermöglicht. Dies ist auch konsequent. So ist bspw. ein Vertrag über die Anbringung von Werbung an Straßenbahnen als Mietvertrag zu qualifizieren.376 Auch hier wird dem Mieter nichts als die Nutzungsmöglichkeit der Werbefläche eingeräumt. Zwar könnte man argumentieren, dass die betreffende Fläche zum Gebrauch überlassen wird. Jedoch hat der Mieter keinerlei Sachherrschaft über die gemietete Fläche, so dass tatsächlich besser von der Einräumung einer Nutzungsmöglichkeit gesprochen werden sollte. Wenn dies im Falle entsprechender Verträge ausreichend für die vertragstypologische Qualifikation als Mietvertrag ist, so kann für die E-Book-Datei nichts anderes gelten, solange Hauptleistungspflicht des Anbieters die Gewährung der Nutzungsmöglichkeit ist. b) Gebrauchsüberlassung auf Zeit Weiteres Tatbestandsmerkmal ist gem. § 535 BGB die Gebrauchsüberlassung auf Zeit. Die Voraussetzungen wurden bereits vorstehend erörtert und bejaht. Insbesondere kommt es richtigerweise nicht auf eine Besitzverschaffung an der Mietsache an. Durch die Einräumung der Nutzungsmöglichkeit am E-Book, erfüllt der Anbieter die Voraussetzungen an eine Gebrauchsüberlassung auf Zeit, ohne dass es erforderlich ist, Besitz an einer Mietsache zu verschaffen. c) Ergebnis Festzuhalten bleibt demnach, dass die zeitlich befristete Überlassung einer E-Book-Datei als Mietvertrag zu qualifizieren ist. Ob die Sachqualität einer solchen Datei zu bejahen ist, kann offen bleiben, da es im Einklang mit dem BGH ausreichend ist, wenn die Nutzungsmöglichkeit an der Datei eingeräumt wird. Eine Verkörperung der Datei kann dabei auch auf im Eigentum des Mieters stehenden Datenträgern erfolgen, um einen hinreichenden „Mietgegenstand“ annehmen zu können. Eine abweichende Beurteilung würde auch zu dem merkwürdigen Ergebnis führen, dass auf die dauerhafte Überlassung die Vorschriften zum Sachkauf Anwendung finden würden, im Falle der befristeten Überlassung aber die Annahme einer tauglichen Mietsache verneint würde. Eine solche Differenzierung wäre nicht begründbar. 376  Häublein, in: MüKo BGB 3. Band, §  535 BGB Rn. 67; BGH, Urt. v. 01.02.1989 – VIII ZR 126 / 88 = ZIP 1989, 375 ff., juris-Rn. 21.

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

4. Lizenzvertrag Einige Stimmen der Literatur halten eine Zuordnung der betreffenden Nutzungsverträge zu bestehenden Vertragstypen für nicht geboten. Nach dieser Auffassung sind die Lizenzverträge anzuerkennen als Verträge sui generis, die keinem geregelten Vertragstypus unterfallen.377 Einigkeit besteht lediglich darin, dass die Normen aus dem Allgemeinen Schuldrecht auch auf Lizenzverträge anzuwenden sind.378 Die Bezeichnung Lizenz findet sich auch in den AGB der Anbieter von E-Books wieder. Teilweise wird ausdrücklich der Begriff EULA379 im Zusammenhang mit der Einräumung der Nutzungsrechte verwendet.380 Allerdings wird der Begriff „Lizenz“ beinahe inflationär gebraucht, ohne dass sich ein einheitliches Verständnis herausgebildet hat. So definiert etwa Apple nach einer Fassung der iTunes AGB381 sein Angebot wie folgt: „iTunes ist der Anbieter des Dienstes, der es Ihnen ermöglicht, eine Nutzungslizenz für digitale Inhalte („iTunes Produkte“) dauerhaft durch Kauf oder vorübergehend durch Miete zu erlangen,…“

Was eine „Kauflizenz“ oder „Mietlizenz“ ist, verrät Apple jedoch nicht. Es steht zu vermuten, dass diese Klausel unter Berücksichtigung des Eingangs dieses Kapitels erwähnten Trennungsprinzips382 zu verstehen ist. Zudem wird der Begriff der Lizenz, gerade im Urheberrecht vielfach falsch und missverständlich verwendet.383 Dies folgt teilweise auch aus Parallelen zu anderen Schutzrechtsgesetzen wie dem MarkenG oder dem PatG, die die Verfügung über das Schutzrecht als Lizenz bezeichnen.384 Richtigerweise sollte im Urheberrecht jedoch terminologisch richtig von der „Einräumung von Nutzungsrechten“ gesprochen werden, wie es § 31 UrhG vorgibt. Unter Lizenz ist im Urheberrecht sinnvollerweise ausschließlich das schuldrecht377  Lehmann, GRUR Int. 2005, 181 f.; Hilty, CR 2012, 625 ff., der eine Zuordnung zu einem bestehenden Vertragstypus de lege lata nicht für geboten hält, sondern im Rahmen der Rechtsfortbildung eine entsprechende Anwendung von bestehenden Einzelvorschriften auf die Lizenz befürwortet; Jani, K&R 2012, 297 ff. (299). 378  Ullrich, S. 62 f., Groß, Rn. 43 jeweils m. w. N. 379  End User License Agreement. 380  So bspw. Apple: http: /  / www.apple.com / legal / itunes / de / terms.html#SALE Stand: 23.04.2012. Die Bedingungen wurden zwischenzeitlich mehrfach geändert und sind (noch) unübersichtlicher geworden. Der Begriff EULA wird wohl nicht mehr verwendet. 381  Vgl. http: /  / www.apple.com / legal / internet-services / itunes / de / terms.html Stand: 22.01.2014. 382  Siehe oben C.IV. 383  Schricker / Loewenheim, in: Schricker / Loewenheim, Vor § 28 Rn. 49. 384  Bartenbach / Bartenbach, MDR 2003, 1270 ff. (1270 f.); § 15 PartG bzw. § 30 MarkenG.



IV. Schuldrechtliche Bewertung des Überlassungsvertrages157

liche Verpflichtungsgeschäft zu verstehen. Die Einräumung oder Übertragung des Nutzungsrechts stellt dann das Verpflichtungsgeschäft dar.385 Insgesamt muss angenommen werden, dass Apple sich schuldrechtlich durch einen Kauf- oder Mietvertrag verpflichtet, entsprechend im Rahmen des Verfügungsgeschäftes dem Erwerber Nutzungsrechte einzuräumen. Ein schuldrechtlicher Lizenzvertrag ist nach Auslegung demnach nicht durch die AGB näher bestimmt und wohl auch vertragsrechtlich nicht legitim. Dieses dem Abstraktionsprinzip folgende Verständnis ist überzeugend. Auch wenn aufgrund der differenzierten Ausgestaltung von „Lizenz­verträ­ gen“386 eine generalisierende Typisierung nicht möglich ist, besteht kein Bedarf an einer Qualifikation als Lizenzvertrag sui generis. Die ausdifferenziert normierten Vertragstypen des BGB sind zur Einordnung dieses „Erwerbsvorgangs“ geeignet, ein Rückgriff auf einen neuen Vertragstypus nicht geboten und auch nicht zulässig. Nach den allgemeinen Grundsätzen zum allgemeinen Schuldrecht ist ein Rückgriff auf die Qualifikation als Vertrag sui generis nur subsidiär möglich.387 Wie zuvor dargestellt, kann eine Zuordnung zu den normierten Vertragsformen vorgenommen werden, weswegen eine von den Vertretern der „Lizenztheorie“ gewünschte Qualifikation ausscheidet. Es gilt auch an dieser Stelle: falsa demonstratio non nocet. Dies ist auch im Hinblick auf eine etwa erforderliche ergänzende Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB sowie die Gewährleistungsrechte des „Erwerbers“ konsequent. Hier ist ein Rückgriff auf die Regelungen und Auslegungsgrundsätze normierter Vertragstypen unumgänglich. Die Qualifikation des Überlassungsvertrages als Lizenzvertrag sui generis scheidet somit aus. 5. Ergebnis Trotz teilweise gegenteiliger Auffassungen handelt es sich bei den der Überlassung eines E-Books zugrundeliegenden Vertragstypen um solche, die, je nach konkreter Vereinbarung, einem bestehenden Vertragstypus zugeordnet werden können. Dabei liegt aufgrund der gängigen Überlassungspraxis die Qualifikation als Kauf- oder Mietvertrag nahe.388 Im Einzelfall sind ggf. auch Sonderkonstellationen denkbar. Eine schuldrechtliche Qualifikation als Lizenzvertrag sui generis ist nicht geboten. Diese würde den 385  Schricker / Loewenheim,

in: Schricker / Loewenheim, Vor § 28 Rn. 52. schuldrechtlichen Verträgen über die Einräumung von Nutzungsrechten. 387  Medicus, BGB AT, Rn. 472. 388  So auch Druschel / Oehmichen, CR 2015, 233 ff. (233 f.). 386  Also

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Rückgriff auf bekannte Rechtsgrundsätze bei der Auslegung des Vertrages und im Rahmen der Sekundärrechte der Parteien erschweren oder hindern. Zudem kann ein Rückgriff auf die Qualifikation als nicht normierter Vertrag sui generis allenfalls subsidiär erfolgen. Aufgrund der möglichen Qualifikation als Kauf- oder Mietvertrag besteht für das „Lizenzmodell“ kein Raum. Zu bedenken ist an dieser Stelle jedoch, dass vielfach die Einräumung von Nutzungsrechten an einem urheberrechtlich geschützten Werk etwas unpräzise als „Lizenz“ bezeichnet wird. Dies erfolgt vermutlich in Anlehnung an andere Immaterialgüterrechte, etwa das Markenrecht (§ 30 MarkenG) oder das Patentrecht (§ 15 PatG), entspricht aber nicht der im UrhG gewählten Terminologie und hat keinen Einfluss auf die schuldrechtliche Qualifikation. Denn die Einräumung des Nutzungsrechtes stellt das Erfüllungsgeschäft zum schuldrechtlichen Überlassungsvertrag dar.

V. Widerrufsrecht Ein weiterer schuldrechtlicher Unterschied zwischen dem klassischen Buch und dem E-Book ergibt sich hinsichtlich des Widerrufsrechts bei Fernabsatzverträgen. Aufgrund des VerbrRRL-UG389 wurden die §§ 312 ff. BGB mit Wirkung ab dem 13.06.2014 grundlegend reformiert. Im Folgenden wird daher nach der Rechtslage vor und nach dem 13.06.2014 unterschieden. 1. Rechtslage bis zum 13.06.2014 Nach wohl faktisch allgemeiner Auffassung steht dem Verbraucher, der ein E-Book mittels eines Fernabsatzvertrages „kauft“ und per Download übermittelt bekommt, aufgrund von § 312d Abs. 4 BGB a. F. kein Widerrufsrecht zu.390 Dabei kommen die Nummern 1 und 2 des Absatzes 4 in Betracht, um diese Auffassung zu begründen. Beim klassischen Buch besteht unstreitig ein entsprechendes Widerrufsrecht. Unter Berücksichtigung der obigen Feststellungen zum Erwerbsgegenstand beim Kauf eines E-Books bzw. von Software391 ergibt sich folgendes Zerrbild: Kauft der Verbraucher bei einem Onlinebuchhandel ein klassisches 389  Gesetz

v. 20.09.2013, BGBl. I, S. 3642. jedenfalls eindeutig RegE zum FernAbsG, BT-Drucks. 14 / 2658, S. 44; Schmidt-Räntsch, in: Bamberger / Roth, § 312d Rn. 41; Wendehorst, in: MüKo BGB 2. Band, § 312d BGB Rn. 26; Grüneberg, in: Palandt, 73. Auflage 2014, § 312d BGB Rn. 9. 391  Vgl. oben C.IV. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des BGH zur Sach­ eigenschaft von Software stellt das Papier genauso wie der Datenträger lediglich den Träger des immateriellen Inhaltes des Buches dar. 390  So



V. Widerrufsrecht159

Buch, kann dieses Schriftwerk im Rahmen der Vorschriften zum Widerrufsrecht geprüft und ggf. der Kaufvertrag widerrufen werden.392 Wird dasselbe Schriftwerk jedoch per Download als E-Book erworben, besteht keine entsprechende Prüfmöglichkeit. In aller Klarheit: Für den identischen Erwerbsgegenstand ergeben sich je nach Art der Speicherung (auf Papier / als Datei) entgegengesetzte Folgen für das Widerrufsrecht. Zurückzuführen ist diese Differenzierung auf § 312d Abs. 4 BGB a. F., welcher § 3 FernAbsG abgelöst hat, der wiederum auf Art. 6 der Richtlinie 97 / 7 / EG393 beruhte. Der Bundesgesetzgeber ist dem Richtliniengeber wörtlich gefolgt und hat das Widerrufsrecht ausgeschlossen bei Fernabsatzverträgen „zur Lieferung von Waren, die aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind“ (Nr. 1 Var. 3) bzw. „zur Lieferung von Audio- oder Videoaufzeichnungen oder von Software, sofern die gelieferten Datenträger vom Verbraucher entsiegelt worden sind“ (Nr. 2). Der letztere Fall ist nicht relevant, da ein E-Book keinen genannten Liefergegenstand darstellt, weil es geradezu ausschließlich datenträgerlos per Download übermittelt wird. Eine Entsiegelung des Datenträgers scheidet daher bereits aus, weil schon kein Datenträger übergeben wird. Zudem sind entsprechende digitale Siegel nicht bekannt geworden und würden auch nicht unter die Norm fallen, welche an physische Siegel anknüpft.394 Das Bestehen einer Versiegelung ist jedoch Anwendungsvoraussetzung für § 312d Abs. 4 Nr. 2 BGB a. F.395 Ein Ansatz von Marly, in technischen Schutzmaßnahmen entsprechende Siegel zu sehen, überzeugt nicht.396 Diese bestehen jedenfalls weit überwiegend auch bei auf CD-ROM übergebenen Werken, welche zusätzlich versiegelt ausgeliefert werden. Auf die technischen Schutzmaßnahmen wird sogleich in anderem Zusammenhang einzugehen sein. Unter Beschaffenheit gem. § 312d Abs. 4 Nr. 1 Var. 3 BGB a. F. sei dabei nicht nur die tatsächliche, sondern auch die „rechtliche“ Beschaffenheit zu verstehen. Der Gesetzgeber hat im RegE zum Fernabsatzgesetz ausdrücklich den Fall von geliefertem Heizöl genannt, welches aufgrund der Vermischung mit Restmengen im Tank nicht mehr die festgelegten DIN-Normen erfüllt.397 Auch werden solche Waren als nach ihrer Beschaffenheit nicht für die 392  Schmidt-Räntsch,

in: Bamberger / Roth, § 312d Rn. 41. sog. Fernabsatzrichtlinie: RL 97 / 7 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Verbraucherschutz bei Vertragsschlüssen im Fernabsatz v. 20.05.97 (ABl. Nr. L 144 / 19). 394  Härting, Rn. 1045. 395  Medicus / Stürner, in: Prütting / Wegen / Weinreich, 8. Auflage, 2013, § 312d Rn. 11. 396  Marly, Rn. 856. 397  RegE zum FernAbsG, BT-Drucks. 14 / 2658, S. 44. 393  Die

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Rücksendung geeignet angesehen, die nicht rückstandslos herausgegeben werden können, weil dem Verbraucher trotz des Widerrufs und der Rücksendung die Nutzungsmöglichkeit verbleibt.398 Der RegE nennt als Beispielsfälle ausdrücklich die online zur Verfügung gestellte Multimedianwendung und als Datei vertriebene literarische Werke.399 Schmidt-Räntsch fasst diese Auffassung plakativ zusammen, indem sie feststellt, dass der Erwerber einer Datei so oder so nur ein Abbild erhält und im Falle der Rückgabe nur ein Abbild vom Abbild zurückreicht, während die Nutzungsmöglichkeit des Verbrauchers an der Datei fortbesteht.400 Dieses Beispiel verkennt jedoch die Möglichkeiten heutiger DRM-Systeme. Solche Systeme können die fortgesetzte Nutzung nach dem Widerruf durch den Verbraucher sehr wohl unterbinden.401 Die Nutzung kann etwa auch befristet werden, wie es bei dem Vertrieb digitaler Inhalte im Wege der „Leihe“ in erheblichem Umfang praktiziert wird. Es bestehen diverse Möglichkeiten, die Nutzung und Nutzungsdauer zu kontrollieren.402 Schließlich hat Amazon im Jahre 2009 unter Beweis gestellt, dass die Anbieter in der Lage sind, die fortgesetzte Nutzung digitaler Inhalte wirkungsvoll zu unterbinden. Am 17.07.2009 wurden die von amerikanischen Verbrauchern im Kindle-Store erworbenen E-Book-Dateien des Romans „1984“ von George Orwell vom Lesegerät ferngesteuert gelöscht.403 Es spricht daher viel dafür, dass die Argumente für den Ausschluss des Widerrufsrechts durch § 312d Abs. 4 Nr. 1 Var. 3 BGB a. F. nicht (mehr) überzeugend sind.404 Dies kann aber wohl nur für solche E-Book-Dateien gelten, die mit DRM versehen sind. Problematisch ist in diesem Zusammenhang lediglich die technische Umsetzung. So ist die Fernlöschung durch Amazon nur im Zusammenhang mit der Synchronisation mit dem Amazon-Server erfolgt.405 Demnach müsste die vollständige Rückgabe der E-Book-Datei nicht durch Rücksendung, sondern durch „Synchronisation“ nach Erklärung des Widerrufs erfolgen. Oder die Nutzung wird von Beginn an auf die Dauer der Widerrufsfrist 398  Schmidt-Räntsch, in: Bamberger / Roth, § 312d Rn. 41; Wendehorst, in: MüKo BGB 2. Band, § 312d BGB Rn. 26; Härting, Rn. 1029; Marly, Rn. 855. 399  RegE zum FernAbsG, BT-Drucks. 14 / 2658, S. 44. 400  Schmidt-Räntsch, in: Bamberger / Roth, § 312d Rn. 41. 401  Entsprechende Grundsteine für E-Books wurden bereits im Jahre 2000 durch die „Electronic Book eXchange Working Group“ erarbeitet; vgl. Bechtold, S.  50 f. 402  Vgl. oben B.V.1. 403  Stieper, AfP 2010, 217 ff. 404  Entsprechend hinsichtlich „virtueller Gegenstände“ Sabellek / Heinemeyer, CR 2012, 719 ff. (723). 405  Stieper, AfP 2010, 217 ff.



V. Widerrufsrecht161

begrenzt, so dass zum Aufrechterhalten der Leseberechtigung eine Synchronisation oder Revalidierung erforderlich ist. Die technischen Grundlagen für eine entsprechende Umsetzung liegen bereits vor.406 Dementsprechend ist das Widerrufsrecht nicht nach § 312d Abs. 4 Nr. 1 Var. 3 BGB a. F. ausgeschlossen, da die technischen Voraussetzungen für eine rückstandlose Rückgabe der E-Book-Datei vorhanden sind. Die schlichte Möglichkeit der rechtswidrigen Vervielfältigung der Datei und eine damit einhergehende fortgesetzte Nutzung können nicht zur Begründung des Ausnahmetatbestandes herangezogen werden. Denn die schlichte Missbrauchsmöglichkeit reicht als Argument nicht aus, zumal dem Erwerber eines klassischen Buchs auch die Möglichkeit der Vervielfältigung durch Kopieren offen steht, ohne dass über den Ausschluss des Widerrufsrechts nachgedacht wird. Diese Wertung entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, der im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum VerbrRRL-UG ebenfalls davon ausgegangen ist, dass ein Widerrufsrecht für digitale Inhalte bestand, jedoch mit der Annahme, dass das Recht bisher gem. § 312d Abs. 3 BGB a. F. erlosch, wenn (bei einer Dienstleistung) „der Vertrag von beiden Seiten aus ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt ist, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausgeübt hat“.407 Dies würde aber voraussetzen, dass es sich bei der gemäß Überlassungsvertrag geschuldeten Leistung um eine Dienstleistung handelt, was nach den obigen Erörterungen zu verneinen ist.408 Es käme hier entgegen der Wertung im RegE lediglich eine analoge Anwendung in Betracht. Jedoch bestätigt der Gesetzgeber, dass der Ausschlusstatbestand des § 312d Abs. 4 Nr. 1 Var. 3 BGB a. F. für nicht körperlich gelieferte E-Books nicht anwendbar ist, da auch der RegE vom Bestehen eines Widerrufsrechts nach altem Recht ausgegangen ist. 2. Rechtslage ab dem 13.06.2014 Wie bereits angedeutet, hat das am 13.06.2014 in Kraft getretene VerbrRRL-UG409 zu deutlichen Veränderungen hinsichtlich des Widerrufsrechts im Fernabsatz und Außerhaustürgeschäft geführt, insbesondere für per Download zur Verfügung gestellte Inhalte. 406  Ein spannendes Beispiel hierfür ist die Software des US-Start-Ups „ReDigi“. Diese soll nachvollziehen können, ob Musikdateien legal über iTunes bezogen wurden, ob diese bereits auf andere Rechner überspielt wurden und dann die Datei von allen Geräten fernlöschen können; vgl.http: /  / www.heise.de / tr / Streit-ums-DigitalEigentum-1670362.html (Stand: 10.09.14). 407  RegE zum VerbrRRL-UG, BT-Drucks. 17 / 12637, S. 36. 408  Vgl. oben C.IV. 409  Gesetz v. 20.09.2013, BGBl. I, S. 3642.

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

a) Widerrufsrecht Die wesentliche Veränderung für den Erwerb von E-Books mittels Download findet sich in § 356 Abs. 5 BGB. Entgegen der bisherigen Methodik in § 312d BGB a. F., dessen Regelungsgehalt sich heute in § 312g BGB wiederfindet, wird das Widerrufsrecht nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern erlischt, sofern die Voraussetzungen des § 356 Abs. 5 BGB vorliegen. Damit hat der Bundesgesetzgeber Art. 16 lit. m) der vollharmonisierenden RL 2011 / 83 / EU410 umgesetzt. Die Norm lautet wörtlich: „(5) Das Widerrufsrecht erlischt bei einem Vertrag über die Lieferung von nicht auf einem körperlichen Datenträger befindlichen digitalen Inhalten auch dann, wenn der Unternehmer mit der Ausführung des Vertrages begonnen hat, nachdem der Verbraucher 1. ausdrücklich zugestimmt hat, dass der Unternehmer mit der Ausführung des Vertrages vor Ablauf der Widerrufsfrist beginnt und 2. seine Kenntnis davon bestätigt hat, dass er durch seine Zustimmung mit Beginn der Ausführung des Vertrages sein Widerrufsrecht verliert.“

Was digitale Inhalte sind, definiert § 312f Abs. 3 BGB legal als „… nicht auf einem körperlichen Datenträger befindliche Daten, die in digitaler Form hergestellt und bereitgestellt werden (digitale Inhalte) ….“

Zu den digitalen Inhalten zählen insbesondere Computerprogramme, Spiele, Musik, Videos und Texte.411 Diese nunmehrige Regelung stellt gegenüber der herrschenden Meinung zu § 312d Abs. 4 Nr. 1 Var. 3 BGB a. F. eine erhebliche Neuerung dar, da nun klargestellt wurde, dass ein Widerrufsrecht auch für derartige Inhalte besteht.412 Auch trägt der Unternehmer die Beweislast für die hinreichende Information und Einwilligung des Verbrauchers, welche zum Erlöschen des Widerrufsrechts führen kann.413 Demnach besteht seit dem 13.06.2014 kein Zweifel mehr am Bestehen eines Widerrufsrechts zugunsten des Verbrauchers beim Erwerb von digitalen Inhalten, was zu begrüßen ist. Folgt man der hiesigen Auffassung, dass bereits nach altem Recht ein Widerrufsrecht bestanden hat, so führt die Neuregelung zu einer Verkürzung der Verbraucherrechte. Denn nach neuem 410  RL 2011 / 83 / EU des Europäischen Parlaments und des Rates über die Rechte der Verbraucher, zur Änderung der RL 93 / 13 / EWG des Rates und der RL 1999 / 44 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der RL 85 / 577 / EWG des Rates und der RL 97 / 7 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 25.10.11 (ABl. L 304 / 64). 411  RegE zum VerbrRRL-UG, BT-Drucks. 17 / 12637, S. 55; Erwägungsgrund 19 der RL 2011 / 83 / EU. 412  Schirmbacher / Schmidt, CR 2014, 107 ff. (114). 413  Grüneberg, in: Palandt, § 356 BGB Rn. 11, 9.



V. Widerrufsrecht163

Recht stehen dem Verbraucher entsprechende Prüfmöglichkeiten, wie sie das Widerrufsrecht dem Grunde nach ermöglichen soll, bei digitalen Inhalten nicht zu.414 Auch fehlt es an einem Übereilungsschutz. Dies jedenfalls, wenn der Unternehmer wirksam gem. § 356 Abs. 5 Nr. 1, 2 BGB die Zustimmung und Bestätigung des Verbrauchers einholt, wovon bei wohl annähernd allen Anbietern auszugehen sein wird, jedenfalls bei den Anbietern mit relevantem Marktanteil. Daher verwundert es, dass ein Testkauf am 16.06.2014 in Apples iBooks Store die vorstehenden Voraussetzungen nicht erfüllt und auch die AGB an diesem Tage noch vom Ausschluss des Widerrufsrechts nach § 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB (also der alten Fassung) ausgehen.415 Auch eine ausgiebige Diskussion mit dem Apple-Service hat nicht zu einem Einlenken auf die eindeutige neue Rechtslage geführt. Vielmehr teilte Apple mit, dass zum Schutz der Rechteinhaber kein Widerrufsrecht eingeräumt werde.416 Die tatsächlichen Auswirkungen sind jedoch äußerst gering, da wohl alle Anbieter den kostenlosen Download von Leseproben ermöglichen. Dabei wird ein Auszug des E-Books zum Probelesen auf dem Lesegerät gespeichert. Auf diese Weise dürften die Funktionen des Widerrufsrechts entsprechend auf freiwilliger Basis gewahrt werden. Im Ergebnis ist die durch die VerbRRL erfolgte Klarstellung aber zu begrüßen. b) Zustimmung nach § 356 Abs. 5 BGB Nicht konkret normiert wurden die Anforderungen an die Zustimmung und Bestätigung nach § 356 Abs. 5 BGB. Anhand des Wortlautes „ausdrücklich“ wird evident, dass eine konkludente Zustimmung durch Entgegennahme der Leistung nicht ausreichen kann.417 Aus selbigem Grund scheitert auch eine wirksame Zustimmung und Bestätigung durch entsprechende 414  So ausdrücklich Europäische-Kommission in „DG Justice Guidance Document concerning Directive 2011 / 83 / EU“, S. 65, http: /  / ec.europa.eu / justice / consu mer-marketing / files / crd_guidance_en.pdf (Stand: 16.06.14). 415  Am 16.06.14 hat der Verfasser das E-Book „Heuchler“ von Mark Frankley im iBooks Store erworben. Es erfolgten keinerlei Hinweise oder Belehrungen, weder zum Widerrufsrecht noch zu dessen Erlöschen. Es wurde lediglich, wie zuvor schon, das Passwort zum iTunes Account abgefragt. Ein erneuter Testkauf am 01.12.14 ergab keine Neuerungen. 416  Zwischenzeitlich (Stand der AGB 02.01.2015) erfolgt in den AGB von Apple eine kurze Widerrufsbelehrung. Diese ist in den normalen Text eingefügt und nicht hervorgehoben. Der Text genügt nicht dem Muster gem. EGBGB. Man solle über die Serviceseite das „Problem melden“ und erhalte den Kaufpreis erstattet. 417  Vgl. zum insoweit wortgleichen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG: Köhler, in: Köhler / Bornkamm, § 7 UWG Rn. 185.

164

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

AGB-Klauseln, da diese gegen § 307 BGB verstoßen würden.418 Vielmehr ist zu fordern, dass der Verbraucher seine Zustimmung bewusst und zweckgerichtet erteilen muss. Im Hinblick auf § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG wird für die Zusendung von Werbeemails eine Zustimmung bspw. durch bewusstes Setzen eines Häkchens in dem dafür vorgesehenen Kästchen gefordert (opt-in). Ein voreingestelltes Häkchen, welches der Verbraucher zur Vermeidung seiner Zustimmung entfernen muss (opt-out), wird als unzulässig angesehen.419 Diese Wertung entspricht auch den Anforderungen einer ausdrücklichen Vereinbarung über zusätzliche Entgelte gem. § 312a Abs. 5 BGB, der Art. 22 der VerbrRRL entspricht, der nach Auffassung der EU-Kommission auf Art. 16 lit. m) der RL entsprechend anzuwenden sind.420 Daher ist für die Erteilung der Zustimmung eine gesonderte, ausdrückliche Erklärung in Form des „opt-in“ erforderlich. c) Rechtsfolgen des Widerrufs Die Rechtsfolgen eines wirksamen Widerrufs sind n § 357 BGB geregelt. Nach Abs. 1 dieser Norm sind die empfangenen Leistungen innerhalb von 14 Tagen zurückzugewähren. Bei digitalen Inhalten schuldet der Verbraucher aufgrund von § 357 Abs. 9 BGB keinen Wertersatz. aa) Rückgewähr der empfangenen Leistungen Im Fall des wirksamen Widerrufs stellt sich die Frage, wie digitale Inhalte zurückzugewähren sind. Im Rahmen des § 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB a. F. ging die herrschende Meinung noch davon aus, dass dies nicht möglich sei, weswegen das Widerrufsrecht für digitale Inhalte ausgeschlossen wurde.421 Dies ist von erheblicher Bedeutung, denn gem. § 357 Abs. 4 BGB ist der Verbraucher im Rahmen des Rückgewährschuldverhältnisses grundsätzlich vorleistungspflichtig. Dem Unternehmer steht beim Verbrauchsgüterkauf daher ein Zurückbehaltungsrecht an der Gegenleistung zu, bis er die Ware zurückerhalten oder der Verbraucher die Rücksendung nachgewiesen hat.422 418  Schirmbacher / Schmidt, CR 2014, 107 ff. (114); BGH, Urt. v. 16.07.08 – VIII ZR 348 / 06 = BGHZ 177, 253 ff., juris-Rn. 27; Grüneberg, in: Palandt, § 356 BGB Rn. 9. 419  OLG Jena, Urt. v. 21.04.10 – 2 U 88 / 10 = CR 2010, 815 f.; BGH, Urt. v. 16.07.08 – VIII ZR 348 / 06 = BGHZ 177, 253 ff., juris-Rn. 27. 420  Europäische-Kommission in „DG Justice Guidance Document concerning Directive 2011 / 83 / EU“, S. 66, http: /  / ec.europa.eu / justice / consumer-marketing / files / crd_guidance_en.pdf (Stand: 16.06.14). 421  Vgl. oben C.V.1; Schirmbacher / Creutz, ITBR 2014, 44 ff. (45).



V. Widerrufsrecht165

Somit stellt sich hinsichtlich digitaler Inhalte die Frage, ob diese Waren eines Verbrauchsgüterkaufvertrages im Sinne des § 357 Abs. 4 BGB sind, und wenn ja, ob und wie die Rücksendung zur Beseitigung des Zurückbehaltungsrechts erfolgen kann. bb) Begriff der Ware im Sinne von § 357 Abs. 4 BGB § 357 Abs. 4 BGB gibt wenig Anhaltspunkte für die Auslegung des Begriffs der Ware im Sinne der Norm. Vom Wortlaut und der Systematik her fällt jedoch auf, dass § 357 Abs. 9 BGB differenziert von digitalen Inhalten spricht. Ebenso differenzieren §§ 356 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB ausdrücklich zwischen dem Verbrauchsgüterkauf und der Lieferung von nicht auf einem Datenträger gespeicherten digitalen Inhalten. In der Gesetzesbegründung zu dieser Norm wird dies damit begründet, dass ausdrücklich vermieden werden sollte, dass Verträge über die Lieferung von digitalen Inhalten per Download unter § 356 Abs. 2 Nr. 1 d) BGB subsumiert werden.423 Im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung kann ergänzend Erwägungsgrund 19 der RL 2011 / 83 / EU herangezogen werden, welcher auszugsweise lautet: „… Werden digitale Inhalte auf einem körperlichen Datenträger wie einer CD oder einer DVD bereitgestellt, sollten diese als Waren im Sinne dieser Richtlinie betrachtet werden. Vergleichbar mit …, sollten Verträge über digitale Inhalte, die nicht auf einem körperlichen Datenträger bereitgestellt werden, für die Zwecke dieser Richtlinie weder als Kaufverträge noch als Dienstleistungsverträge betrachtet werden.“

Aus diesem Erwägungsgrund ist zu entnehmen, dass der Richtliniengeber davon ausgegangen ist, dass per Download zur Verfügung gestellte digitale Inhalte im Sinne der Richtlinie weder Waren sind noch im Rahmen von Kaufverträgen erworben werden. Wie § 357 Abs. 4 BGB normiert auch Art. 13 Abs. 3 der VerbrRRL, auf dem die nationale Vorschrift beruht, dass die Vorleistungspflicht des Verbrauchers für Kaufverträge über Waren gilt. Anhand des deutlichen Wortlautes des Erwägungsgrundes 19 muss schließlich festgestellt werden, dass per Download gelieferte digitale Inhalte nicht unter § 357 Abs. 4 BGB fallen. Daher greift dieser eine Vorleistungspflicht des Verbrauchers begründende Tatbestand hier nicht. Es gilt daher § 357 Abs. 1 BGB mit der Folge eines wechselseitigen Rückgewährschuldverhältnisses, bei welchem den Parteien gem. § 320 Abs. 1 BGB ein Zurückbehaltungsrecht zusteht. Der Verbraucher kann daher die Rückzahlung des geleisteten Entgeltes nur Zug um Zug gegen Rücksendung des digitalen Inhaltes verlangen. 422  RegE

zum VerbrRRL-UG, BT-Drucks. 17 / 12637, S. 63. S. 61.

423  Ebenda,

166

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

cc) Rücksendung von digitalen Inhalten Wie bereits mehrfach angesprochen, wird von der wohl herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung vertreten, dass die Rücksendung von digitalen Inhalten unmöglich ist. Diese Auffassung wurde bereits im Hinblick auf die alte Rechtslage vor dem 13.06.2014 widerlegt. Bereits im Jahre 2004 lagen die technischen Voraussetzungen für entsprechende Einschränkungen der Nutzungsrechte mittels DRM vor. Bereits damals konnten die Dauer der Berechtigung befristet, und die Entnahme von Zitaten (via Copy-Paste) und die Anzahl von Ausdrucken wirkungsvoll beschränkt werden.424 Die Verwendung derartiger technischer Schutzsysteme ist bei verschiedenen Onlineangeboten gang und gäbe. So bieten diverse Anbieter die Möglichkeit, Videos online zu „leihen“. Hier wird üblicherweise die Nutzung für die Dauer von beispielsweise 72 Stunden ermöglicht. Dabei erfolgt ein Download der Datei und es ist keine Internetverbindung während der Wiedergabe erforderlich. Es handelt sich folglich nicht um einen StreamingDienst. Derartige Angebote erfolgen für E-Books von Bibliotheken und etwa vom Anbieter Skoobe. Nach den AGB dieses Anbieters kann der Nutzer eine bestimmte Anzahl von E-Books in ein „Regal“ einstellen und diese E-Books auch offline lesen. Voraussetzung ist jedoch, dass die Leseberechtigung durch regelmäßige Verbindung zu den Servern des Anbieters bestätigt wird, damit die vollständige Lesbarkeit der Bücher erhalten bleibt.425 Somit bleibt festzuhalten, dass die „Rücksendung“ von digitalen Inhalten bei Verwendung von DRM entgegen der wohl überwiegenden Auffassung sehr wohl möglich ist und zwar in Form der wirksamen Unterbindung der fortgesetzten Nutzung. Zudem stellt die Verwendung von DRM die absolute Regel beim Vertrieb von E-Books gegen Entgelt dar.426 Ohne DRM werden geradezu ausschließlich gratis E-Books angeboten. Es stellt sich also die Frage, welchen Nutzen der Verbraucher von dieser Feststellung hat. Denn aus dem Vorstehenden wird ersichtlich, dass die Möglichkeit, die Nutzung zu unterbinden, in der Hand des Anbieters oder Rechteinhabers liegt. Der Verbraucher kann das E-Book zwar vom Reader löschen. Ob dies jedoch eine fortgesetzte Nutzung ausschließt, kann aufgrund der diversen technischen Möglichkeiten nicht eindeutig beantwortet 424  Guggemos, ZUM 2004, 183 ff. (184); Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 95a UrhG Rn. 13. 425  Ziff. 6. der AGB (Stand 15.01.14): http: /  / www.skoobe.de / tos (Stand: 16.06.14). 426  Zur selben Feststellung gelangt auch Stiftung Warentest, Magazin 10 / 2013, S.  44 ff. (47).



V. Widerrufsrecht167

werden. So kann es auch im Interesse des Verbrauchers sein, ein E-Book zunächst vom Reader zu löschen, um freien Speicherplatz zu schaffen, ohne auf die zukünftige Nutzung verzichten zu wollen. Obwohl die „Rücksendung“ von digitalen Inhalten also technisch möglich ist, fehlt es bisher an einer Umsetzung, die dem Verbraucher auch die tatsächliche Möglichkeit zur Aufgabe der Nutzungsmöglichkeit nach wirksamem Widerruf einräumt. Damit stellt das „neue“ Widerrufsrecht für digitale Inhalte ein stumpfes Schwert dar, da die Rückabwicklung des Vertrages nach § 357 BGB zwar technisch grundsätzlich möglich, aber praktisch nicht umsetzbar ist. Auch wenn mangels Anwendbarkeit des § 357 Abs. 4 BGB den Verbraucher keine Vorleistungspflicht trifft, steht dem Anbieter dennoch ein Zurückhaltungsrecht am gezahlten Entgelt zu, da die Rückabwicklung gem. § 357 Abs. 1 BGB Zug um Zug zu erfolgen hat.427 Somit wäre der Rückzahlungsanspruch des Verbrauchers nicht durchsetzbar, der berechtigt ausgeübte Widerruf also ohne jegliche tatsächliche Konsequenz für die Praxis. dd) Lösungsvorschlag Im Rahmen eines Rechtsstreits wäre aufgrund der zu erwartenden Einrede nach § 320 BGB der Anbieter nur zur Zahlung Zug um Zug gegen Herausgabe der E-Books-Datei zu verurteilen. Mangels tatsächlicher Möglichkeit des Verbrauchers, die Datei zurückzugeben, wäre ein solcher Zahlungstitel nicht ohne weiteres vollstreckbar. Denn ein nach § 756 ZPO erforderliches tatsächliches Angebot durch den Gerichtsvollzieher im Rahmen der Vollstreckung wäre aus den genannten Gründen ebenfalls nicht möglich. Auch wenn im Rahmen der Zwangsvollstreckung unter Umständen ein wörtliches Angebot ausreichen kann, etwa bei Mitwirkungspflicht des Schuldners in Form einer Holschuld,428 wird sich das Vorliegen einer entsprechenden Mitwirkungspflicht üblicherweise nicht aus dem Titel ergeben. Daher wäre in der Praxis ein Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs zu stellen, um diesen durch öffentliche Urkunde nachzuweisen, wie es die §§ 756 Abs. 1, 765 ZPO verlangen. Ob ein solcher Antrag begründet ist, ergibt sich aus den §§ 293 ff. BGB. Gemäß § 295 BGB begründet ein wörtliches Angebot dann den Annahmeverzug, wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist. Diese Voraussetzungen sind erfüllt: 427  Vgl.

soeben C.V.2.c)bb). in: Zöller, § 756 ZPO Rn. 14; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 756 ZPO Rn. 8. 428  Stöber,

168

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Wie bereits dargestellt, kann der Verbraucher selbst die erforderliche Handlung zur Rückgabe der E-Book-Datei nicht vornehmen. Einzig der Anbieter oder Rechteinhaber hat die Möglichkeit, das DRM-System so auszugestalten, dass die technischen Grundlagen für die Rückgabe gegeben sind. Dieser könnte die Datei mit einer Verfallszeit versehen, wie es zum Beispiel von Skoobe praktiziert wird, dem Verbraucher die Rückgabe durch Klicken eines Buttons im Reader ermöglichen oder eine anderweitige Rückgabemöglichkeit sicherstellen. Daher trifft den Anbieter eine Mitwirkungspflicht in der Form, dass dieser die technischen Voraussetzungen für die Rückgabe vorzuhalten oder zu schaffen hat. Dabei wird, wie bereits ausgeführt, von dem Anbieter nichts Unmögliches verlangt. Die Technik ist bereits vorhanden. Das wörtliche Angebot des Verbrauchers kann in diesem Fall, ohne dass es zusätzlicher Angebote bedarf, in zwei Erklärungen gesehen werden, zum einen bereits in der Widerrufserklärung gegenüber dem Anbieter. Mit dieser Erklärung wird der Anbieter bereits aufgefordert, die weitere Nutzung durch den Verbraucher durch die entsprechenden Vorrichtungen zu unterbinden. Zum anderen ist im Fall der Klageerhebung eine solche Erklärung auch in der Klageschrift zu sehen.429 Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs wäre also begründet, sofern der Widerruf wirksam erklärt wurde. d) Ergebnis Somit stellt sich das Widerrufsrecht des Verbrauchers beim Erwerb einer E-Books-Datei mittels Download vielschichtig dar. Nach alter Rechtslage war das Widerrufsrecht zu Unrecht ausgeschlossen. Nach neuer Rechtslage kann das Widerrufsrecht bei Einhaltung der Voraussetzungen des § 356 Abs. 5 BGB unter Beachtung der formellen Anforderungen nach § 312a Abs. 3 Satz 2 BGB ohne größere Hürden zum Erlöschen gebracht werden. Gelingt dem Anbieter dies nicht, wie jedenfalls unmittelbar nach Inkrafttreten des VerbrRRL-UG im iBooks Store von Apple zu beobachten, so kann der Verbraucher den Vertrag widerrufen. Da der Anbieter die technischen Voraussetzungen zur Rückgabe der Datei vorhalten muss, gerät er in Annahmeverzug, wenn keine entsprechende Rückgabemöglichkeit besteht. Dann kann der Verbraucher einen unter den Voraussetzungen des § 756 ZPO vollstreckbaren Rückzahlungstitel erwirken.

429  BGH, Urt. v. 15.11.96 – V ZR 292 / 95, juris-Rn. 11 = ZIP 1997, 147 ff.; OLG Frankfurt, Urt. 15.01.08 – 8 U 247 / 06, juris-Rn. 8.



VI. Verbreitungsrecht und Erschöpfungsgrundsatz, § 17 Abs. 2 UrhG 169

VI. Verbreitungsrecht und Erschöpfungsgrundsatz, § 17 Abs. 2 UrhG Das Urheberrecht als absolutes Recht räumt dem Urheber neben dem Urheberpersönlichkeitsrecht nach §§ 12 ff. UrhG auch die Verwertungsrechte nach §§ 15 ff. UrhG ein. Bisher konzentrierte sich die Betrachtung insbesondere auf das Vervielfältigungsrecht nach § 16 UrhG und dessen Schranken, vorrangig gemäß § 53 UrhG unter Berücksichtigung der Sondervorschriften zu technischen Schutzmaßnahmen. Diese Schranken sind für den Erwerber eines jeden Werkstücks von erheblicher Bedeutung. Gerade bei digitalen Inhalten stellt sich dem Verbraucher die Frage, ob die Vervielfältigung und Weitergabe an Freunde430 oder die Vervielfältigung für mehrere Wiedergabegeräte erlaubt ist oder nicht. Ebenso bedeutsam für den Erwerber ist jedoch das Verbreitungsrecht des Urhebers nach § 17 UrhG und hier insbesondere der in § 17 Abs. 2 UrhG normierte Erschöpfungsgrundsatz. Dieser besagt, dass mit der Veräußerung des Werkstücks oder einer Vervielfältigung die Herrschaft des Urhebers über das veräußerte Exemplar endet.431 Auf diese Weise soll das Werkstück verkehrsfähig werden, da der Erwerber zur Weiterveräußerung, auch ohne Zustimmung des Urhebers, berechtigt wird.432 Argumentiert wird damit, dass die Verwertungsinteressen des Urhebers mit der Erstverbreitung  / -veräußerung erfüllt sind.433 Beispielsweise ist der Käufer eines klassischen Buchs aufgrund der Erschöpfung gem. § 17 Abs. 2 UrhG berechtigt, das Buch weiter zu veräußern, also es im urheberrechtlichen Sinne (weiter) zu verbreiten. Dabei war es bis vor einigen Jahren wohl absolut herrschende Auffassung, dass Erschöpfung ausschließlich an körperlichen Werken eintreten kann, da gem. §§ 15 Abs. 1 Nr. 2, 17 UrhG434 Gegenstand der Verbreitung nur körperliche Werke sein könnten.435 Diese Auffassung wurde seit einigen 430  Dies ist das wohl klassische Beispiel der Privatkopie, wobei aufgrund der Weitergabe nicht nur das Vervielfältigungs- sondern auch das Verbreitungsrecht betroffen ist. 431  Heerma, in: Wandtke / Bullinger, § 17 UrhG Rn. 23. 432  Hoeren / Försterling, MMR 2012, 642 ff. (642) 433  Dustmann, in: Fromm / Nordemann, § 17 UrhG Rn. 24; BGH, Urt. v. 28.06.84 – I ZR 84 / 82 (Zeitschriftenauslage beim Friseur) = NJW 1985, 437 ff. 434  § 15 Abs. 1 UrhG spricht von dem Recht, das Werk in körperlicher Form zu verwerten. 435  BGH, Urt. v. 28.06.84 – I ZR 84 / 82 (Zeitschriftenauslage beim Friseur) = NJW 1985, 437 ff.; LG Stuttgart, Urt. v. 14.04.11 – 17 O 513 / 10 (Hörbuch AGB), juris-Rn. 45 = K&R 2011, 529; Heerma, in: Wandtke / Bullinger, § 17 UrhG Rn. 27; Dustmann, in: Fromm / Nordemann, § 17 UrhG Rn. 8 f., 28; Redeker, CR 2014, 73 ff. (74, 76 f.).

170

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Jahren in der Literatur und Rechtsprechung, insbesondere im Hinblick auf Software, heftig diskutiert.436 Seit der Entscheidung des EuGH in Sachen „UsedSoft“ herrscht für Computerprogramme Klarheit: Erschöpfung nach § 69c Nr. 3 UrhG kann auch an online übermittelter Software eintreten.437 Ob diese Erkenntnis auch für andere unkörperlich übertragene Werke gilt, ist äußerst umstritten und Gegenstand der weiteren Betrachtung. Zudem ist bei unkörperlichen Werken zu beachten, dass, im Gegensatz zu körperlichen Werken, die Verbreitung überwiegend durch Übertragung einer (weiteren) Vervielfältigung erfolgt. Im Falle einer Übermittlung per Email wird nur eine Kopie der Datei der Email angefügt.438 Daher sind an dieser Stelle nicht nur das Verbreitungsrecht nach § 17 UrhG, sondern auch das Vervielfältigungsrecht des Urhebers gem. § 16 UrhG betroffen. In der Praxis sind diverse Fallgestaltungen denkbar, in denen der Verbraucher komplexen urheberrechtlichen Fragen im Falle der Weitergabe einer E-Book-Datei begegnet. Exemplarisch einige Beispiele: Fall Nr. 1:

E erwirbt ein E-Book gegen Entgelt zur dauerhaften Nutzung. Er speichert dieses zunächst auf seinem PC und überträgt eine Kopie auf seinen E-Book-Reader. Nachdem er lediglich wenige „Seiten“ gelesen hat, verliert er das Interesse an dem E-Book und versendet es von seinem PC per Email an seinen Sohn S. Nach dem Versand (i) löscht er die Datei endgültig von PC und Lesegerät bzw. (ii) löscht keine der Dateien.

Fall Nr. 2:

Dem E gefallen klassische Bücher besser und er verschenkt sein Lesegerät mit darauf gespeicherten E-Books an einen Arbeitskollegen A, den er vor kurzem in der Kantine kennengelernt hat, und löscht die E-Book-Datei endgültig von seinem PC.

Fall Nr. 3:

Wie Fall Nr. 2, nur dass E das Lesegerät seinem Sohn S schenkt.

Fall Nr. 4:

Wie Fall Nr. 2. Allerdings hat E, bevor er sein Lesegerät weggibt und die Datei von seinem PC löscht, die E-BookDatei auf die Lesegeräte seiner Kinder T und S übertragen.

436  Zum Streitstand: Hoeren, CR 2006, 573 ff.; Hoeren / Försterling, MMR 2012, 642 ff.; Schrader / Rautenstrauch, K&R 2007, 251  ff.; BGH, EuGH-Vorlage v. 03.02.2011 – I ZR 129 / 08 (UsedSoft I), juris-Rn. 24 ff. = WRP 2011, 480 ff. 437  EuGH, Urt. v. 03.07.12 – C-128 / 11 (UsedSoft). 438  Andere Beispiele sind denkbar, aber wohl eher die Ausnahme: Der Erwerber gibt beim Download als Speicherort einen Wechseldatenträger (USB-Stick, SD-Card o. ä.) an und übergibt dieses körperliche Speichermedium an einen Dritten.



VI. Verbreitungsrecht und Erschöpfungsgrundsatz, § 17 Abs. 2 UrhG 171

Fall Nr. 5:

Wie Fall Nr. 1, nur dass E an einen Arbeitskollegen A versendet, den er kurz zuvor in der Kantine kennengelernt hat.

Fall Nr. 6:

E erwirbt in der Buchhandlung eine SD-Karte mit darauf gespeichertem E-Book. Diese steckt er in sein Lesegerät und erfreut sich am Lesegenuss. Nachdem er das E-Book vollständig gelesen hat, verkauft E die SD-Karte samt Inhalt über eine Internetplattform an K. Die Lieferung der SD-Karte erfolgt per Post.

Unabhängig von der Zulässigkeit der Vervielfältigungshandlung soll zunächst geprüft werden, ob die Verbreitungshandlung aufgrund von Erschöpfung nach § 17 Abs. 2 UrhG zulässig ist. Unter Berücksichtigung der Ausführungen zum Vervielfältigungsrecht erfolgt sodann eine konkrete Fallanalyse. Dabei wird insgesamt von einer E-Book-Datei ohne DRM ausgegangen. Dateien mit Implementierung solcher technischen Schutzmaßnahmen werden unter C.VI.4 behandelt. 1. Erschöpfung gem. § 17 Abs. 2 UrhG Wie soeben angedeutet, ist äußerst umstritten, ob aus der „UsedSoft“Entscheidung des EuGH allgemeine Rückschlüsse auf die Erschöpfung des Verbreitungsrechts im Online-Handel mit unkörperlichen, urheberrechtlich geschützten Werken zu ziehen sind.439 Der EuGH hatte in seiner Entscheidung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der konkrete Sachverhalt anhand der RL 2009 / 24 / EG440 zu entscheiden war, da diese Richtlinie für Computerprogramme lex specialis gegenüber der RL 2001 / 29 / EG441 sei442 Da es sich beim E-Book gerade nicht um ein Computerprogramm handelt,443 könnte für dieses Werk eine anderweitige Beurteilung gerechtfertigt sein. Dabei wurde vorstehend etwas zielorientiert das Augenmerk unmittelbar auf das Verbreitungsrecht und dessen Erschöpfung gelenkt. Allerdings ist es keinesfalls evident, dass der Download einer E-Book-Datei überhaupt das Verbreitungsrecht betrifft. Es könnte ebenso ein Fall des Wiedergaberechts auch Hauck, NJW 2014, 3616 ff. 2009 / 24 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.04.09 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen, ABl. L 111, S. 16 ff. 441  RL 2001 / 29 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft v. 22.05.01 (ABl. Nr. L 167 / 10). 442  EuGH, Urt. v. 03.07.12 – C-128 / 11 (UsedSoft), Ziff. 56. 443  Der E-Book-Datei fehlt im Regelfall die für Computerprogramme erforderliche Steuerungsfunktion, vgl. oben C.I.2.d). 439  Vgl.

440  Richtlinie

172

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

in Gestalt der öffentlichen Zugänglichmachung nach §§ 15 Abs. 2 Nr. 2, 19a UrhG vorliegen. Im Folgenden wird daher zu prüfen sein, ob der Vertrieb von E-Books, in unmittelbarer oder gegebenenfalls in analoger Anwendung, eine Verbreitungshandlung im Sinne von § 17 UrhG darstellt, und bejahendenfalls, ob der Tatbestand des § 17 Abs. 2 UrhG erfüllt ist. a) Welches Verwertungsrecht ist betroffen? Daher ist zu prüfen, ob bei dem Download eines E-Books von den Servern des Anbieters zur dauerhaften Überlassung gegen Entgelt überhaupt das Verbreitungsrecht gemäß § 17 UrhG betroffen ist. Wie bereits aufgezeigt, kann § 15 Abs. 1 UrhG entnommen werden, dass das Verbreitungsrecht nach § 17 UrhG lediglich das öffentliche Anbieten oder Inverkehrbringen körperlicher Werke oder körperlicher Vervielfältigungen betrifft.444 Ausgehend von dieser Annahme sind einige Vertreter in der Literatur der Meinung, dass es sich bei dem Download einer Datei nicht um eine Verbreitungshandlung im Sinne von § 17 Abs. 2 UrhG handelt, sondern vielmehr das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung gemäß § 19a UrhG betroffen ist.445 Diese Auffassung wird vom Wortlaut des § 15 Abs. 2 Satz 1 UrhG getragen, wonach § 15 Abs. 2 UrhG den Fall der unkörperlichen öffentlichen Wiedergabe regelt. Sofern der Download-to-own einer E-Book-Datei keiner dieser normierten Verwertungsarten zugeordnet werden kann, stellt sich die Frage, ob eine Zuordnung zu einer bestehenden Form der Verwertung in analoger Anwendung möglich oder ob eine unbekannte Verwertungsart vorliegt.446

vieler: Dustmann, in: Fromm / Nordemann, § 17 UrhG Rn. 8. Koehler, S. 24 f., 35, wobei Koehler den Download dem Senderecht nach § 20 UrhG zuordnet, da die Arbeit vor Veröffentlichung der RL 2001 / 29 / EG und dem Inkrafttreten des § 19a UrhG entstanden ist; Götting, in: Möhring / Nicolini, § 17 Rn. 9; Haberstumpf, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 17 UrhG Rn. 4. 12; Heerma, in: Wandtke / Bullinger, § 17 UrhG Rn. 12 f., wohl mit der Einschränkung, dass § 19a UrhG nicht die dauerhafte Verbreitung einer Vervielfältigung betreffe; Loewenheim, in: Schricker / Loewenheim, § 17 Rn. 5 f.; Schulze, in: Dreier / Schulze, § 17 UrhG Rn.  5 f.; Wöhrn, in: Wandtke, UrhR, S. 152; LG Stuttgart, Urt. v. 14.04.11 – 17 O 513 / 10, juris-Rn. 48 ff., nachgehend bestätigt durch OLG Stuttgart, Urt. v. 03.11.11 – 2 U 49 / 11 (Hörbuch-AGB); zur Sacheigenschaft von Software und der „Verfügung“ hierüber vgl. auch Haberstumpf, CR 2012, 561 ff. 446  Der Gesetzgeber hat in § 15 UrhG ausdrücklich keine abschließende Enumeration der Verwertungsarten aufnehmen wollen, vgl. RegE UrhG, BT-Drucks. IV / 270, S. 45. 444  Statt

445  Ausführlich



VI. Verbreitungsrecht und Erschöpfungsgrundsatz, § 17 Abs. 2 UrhG 173

aa) Öffentliche Zugänglichmachung gem. § 19a UrhG Entsprechend der bis zur UsedSoft-Entscheidung des EuGH447 wohl herrschenden Meinung soll zunächst geprüft werden, ob im Fall der Übertragung der E-Book-Datei ein Fall des § 19a UrhG zu sehen ist. Diese Diskussion wurde bereits im Rahmen von § 95b Abs. 3 UrhG geführt, auf deren Ergebnis Bezug genommen wird.448 Dort wurde festgestellt, dass eine öffentliche Zugänglichmachung beim Vertrieb von E-Books per Download üblicherweise nicht gegeben ist. Ausgehend von der Annahme, dass EBooks nach Abschluss des Kaufvertrages in einer Punkt-zu-Punkt-Verbindung zwischen Anbieter und Erwerber ausschließlich an diesen dauerhaft übertragen werden, ist kein Raum für eine öffentliche Zugänglichmachung.449 Zudem knüpfen § 15 Abs. 2 UrhG und die dort genannten Fälle, insbesondere § 19a UrhG, an die Wiedergabe des Werkes an. Gegenständlich wäre im Falle des E-Books die Wiedergabe durch den Anbieter des Downloads. Selbst Vertreter der Meinung, dass der Download einen Fall des § 19a UrhG darstellt, definieren die öffentliche Wiedergabe nach § 15 Abs. 2 UrhG als Wahrnehmbarmachung des unkörperlichen Werkes.450 Aber durch den Download wird nichts wahrnehmbar gemacht. Es wird eine Vervielfältigung des Werkes übermittelt, welche auf dem Datenträger des Erwerbers verkörpert wird.451 Wahrnehmbar wird das E-Book erst durch das Zusammenspiel zwischen Hardware, Software und E-Book-(Daten)Datei.452 Als Gegenargument ließe sich anführen, dass auch die einmalige und ausschließliche Wiedergabe digitaler Medien per Download immer die Übermittlung der Daten und deren kurzfristige Speicherung im RAM des Wiedergabegerätes für die anschließende Wiedergabe voraussetzt. Dieses Argument überzeugt jedoch nicht. Es ist nicht ersichtlich, weshalb eine einheitliche Bewertung der Überlassung auf Dauer und der Übermittlung zur einmaligen Wiedergabe gerechtfertigt wäre. Eine differenzierte Betrachtung der verschiedenen digitalen Verwertungsformen ist dringend erforderlich.453 Denn im Falle des Download-to-own erfolgt die Übermittlung der Daten nicht vorrangig zur Wiedergabe, sondern zur dauerhaften Speicherung der Daten auf dem Wiedergabegerät des Erwerbers. Die Wahrnehmbarmachung steht 447  EuGH,

Urt. v. 03.07.12 – C-128 / 11 (UsedSoft). oben C.II.2.b)cc)(2). 449  Wie zuvor sowie Kubach, CR 2013, 279 ff. (283) zu Musikdateien; Hofmann, MMR 2006, 793 ff. (796) zum virtuellen Personal Video Recorder. 450  Dustmann, in: Fromm / Nordemann, § 15 UrhG Rn. 22. 451  Siehe oben C.IV.2. 452  Siehe oben B.III. 453  So schon zum Entwurf der RL 2001 / 29 / EG: Hoeren, MMR 2000, 515 ff. (517). 448  Vgl.

174

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

dann im Belieben des Erwerbers und ist keine Handlung oder Leistung des Anbieters. Schuldrechtlich gesehen ist der Download-to-own als Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung des Anbieters aus einem Kaufvertrag zu qualifizieren.454 Damit ist diese Handlung vergleichbar mit der Übereignung des Kaufgegenstandes, welche einer Veräußerung im Sinne von § 17 Abs. 2 UrhG deutlich näher steht als einer öffentlichen Zugänglichmachung nach § 19a UrhG. Ohne vorgreifen zu wollen, lässt sich zudem die Argumentation über § 15 Abs. 1 UrhG und die daraus angeblich zwingend zu fordernde körperliche Verbreitung dadurch entkräften, dass in der Kasuistik des § 15 Abs. 1 UrhG auch das Verbreitungsrecht nach § 16 UrhG aufgeführt wird. Für dieses Verwertungsrecht steht jedoch außer Streit, dass dieses auch im Falle des Downloads von digitalen Inhalten betroffen ist.455 Der Vervielfältigungsbegriff gem. §§ 15 Abs. 1, 16 UrhG sei weit genug, um auch digitale Vervielfältigungsmethoden aufzunehmen, obwohl ursprünglich für körperliche Werke erdacht.456 Dies wird bestätigt durch die Schrankenregelung des § 44a UrhG, die nach ihrem Tatbestand gerade auch digitale Vervielfältigungen betrifft, die Teil eines technischen Verfahrens sind. Hier privilegiert der Gesetzgeber vorübergehende unkörperliche Vervielfältigungen und stellt damit klar, dass es sich gerade um Vervielfältigungen handelt.457 Es besteht demnach kein Erfordernis, für das Verbreitungsrecht nach § 17 UrhG aus § 15 Abs. 1 UrhG die Körperlichkeit des Werkes zu verlangen und das Vervielfältigungsrecht nach § 16 UrhG hiervon auszunehmen. Denn auch im Rahmen von § 16 UrhG wird die Frage der Verkörperung für die Abgrenzung zwischen Vervielfältigungshandlung und öffentlicher Widergabe im Sinne von § 15 Abs. 2 UrhG herangezogen.458 Im Falle der Speicherung 454  Vgl.

oben C.IV.2.c). in: Fromm / Nordemann, § 16 UrhG Rn. 28; Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 16 UrhG Rn. 26, 30; Loewenheim, in: Schricker / Loewenheim, § 16 Rn. 17, 23; Heerma, in: Wandtke / Bullinger, § 16 UrhG Rn. 16, 19; BGH, EuGH-Vorlage v. 03.02.11 – I ZR 129 / 08 (UsedSoft), juris-Rn. 13, 16 f. = GRUR 2011, 418 ff.; BGH, Urt. v. 12.11.09 – I ZR 166 / 07 (marions-kochbuch.de), juris-Rn. 36 = WRP 2010, 922 ff.; OLG Stuttgart, Urt. v. 03.11.2011 – 2 U 49 / 11 (Hörbuch-AGB), juris-Rn. 31 = CR 2012, 299 ff. – Problematisch wird die Frage der Vervielfältigung einzig im Falle des Streamings, bei dem nur sukzessive Segmente des Werkes übertragen und jeweils überschrieben werden. Die E-Book-Datei wird hingegen vollständig und dauerhaft übertragen. 456  Loewenheim, in: Schricker / Loewenheim, § 16 Rn. 16; Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 16 UrhG Rn. 6, 25 ff.; Dustmann, in: Fromm / Nordemann, § 16 UrhG Rn.  12 ff. 457  RegE UrhG Infoges., BT-Drucks. 15 / 38, S. 18; BGH, Urt. v. 04.10.90 – I ZR 139 / 89 (Betriebssystem) = BGHZ 112, 264 ff. 458  Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 16 UrhG Rn. 7. 455  Dustmann,



VI. Verbreitungsrecht und Erschöpfungsgrundsatz, § 17 Abs. 2 UrhG 175

einer Werkkopie auf einem Datenträger wird eine Vervielfältigungshandlung und somit eine „körperliche“ Verwertungshandlung angenommen. Für die Abgrenzung zwischen der öffentlichen Zugänglichmachung nach § 19a UrhG und der Verbreitung gemäß § 17 UrhG kann nichts anderes gelten. Daher kann aus dem Merkmal der Körperlichkeit gem. § 15 Abs. 1 UrhG kein zwingender Rückschluss darauf gezogen werden, dass die Übermittlung von Daten zu „Eigentum“ der öffentlichen Zugänglichmachung zuzuordnen ist. Vielmehr sprechen die besseren Argumente dafür, in der Verschaffung der jedenfalls eigentümerähnlichen Rechtsposition zugunsten des Erwerbers, eine Verbreitungshandlung und nicht lediglich eine Wiedergabe in Form der öffentlichen Zugänglichmachung zu sehen. Eine öffentliche Wiedergabe durch öffentliche Zugänglichmachung gemäß § 19a UrhG erfolgt demnach im Falle des Download-to-own von E-Books nicht. Die Rechte des Urhebers nach §§ 15 Abs. 2, 19a UrhG sind folglich nicht betroffen.459 bb) Verbreitungsrecht gem. §§ 15 Abs. 1, 17 UrhG Aufgrund der dauerhaften und faktisch endgültigen Überlassung der Vervielfältigung der E-Book-Datei an den Erwerber, liegt die Annahme einer Verbreitungshandlung auf der Hand. Allerdings schließt der Wortlaut des § 15 Abs. 1 UrhG, wie bereits angedeutet, die unkörperliche Verwertung des Werkes durch Verbreitung grundsätzlich aus. Daher spricht zunächst viel dafür, dass allenfalls eine analoge Anwendung der Normen zum Verbreitungsrecht in Betracht kommt. Vorrangig soll jedoch geprüft werden, ob nicht bereits eine direkte Anwendung durch Auslegung dennoch möglich ist. (1) Nationales Recht Der Gesetzgeber des UrhG hatte bereits Anfang der 60er Jahre erkannt, dass es erforderlich ist, § 15 UrhG so offen zu formulieren, dass dieser sich nicht gegenüber bis dato unbekannten Verwertungsarten verschließt. Denn gerade im Hinblick auf die technische Entwicklung müsse dieser Raum für neue Verwertungsarten gewährt werden.460 Damals bezog sich diese Auffas459  Schrader / Rautenstrauch, K&R 2007, 251 ff. (253); Ganzhorn, CR 2014, 492 ff. (494); Kubach, CR 2013, 279 ff. (283); Redeker, CR 2014, 73 ff. (76); so wohl auch EuGH, Urt. v. 03.07.12 – C-128 / 11 (UsedSoft), Ziff. 52, wonach „eine Handlung der öffentlichen Wiedergabe im Sine von Art. 3 RL 2001 / 29 / EG durch eine Eigentumsübertragung zu einer Handlung der Verbreitung im Sinne von Art. 4 der RL wird“, was dann ebenfalls zur Erschöpfung führen könnte; unter Bezugnahme auf den EuGH (UsedSoft) zustimmend Malevanny, CR 2013, 422 ff. (425 f.).

176

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

sung insbesondere auf das damals nicht geregelte Senderecht, welches mit deutlichen Schwierigkeiten von der Rechtsprechung entwickelt werden musste.461 Das nunmehr erhebliche Tatbestandmerkmal der Körperlichkeit wurde bereits in den Regierungsentwurf vom 23.03.1962 aufgenommen.462 Ebenfalls auf diesen Entwurf ist die Gruppierung der Rechte gemäß § 15 UrhG in das körperliche Verwertungsrecht und das unkörperliche Wiedergaberecht zurückzuführen. Dabei ist historisch gesehen die Differenzierung in körperliche und unkörperliche Verwertungsformen damit begründet, dass der Gesetzgeber dem Urheber ausdrücklich die Rechte an allen Formen der Verwertung zusichern wollte. Denn in dem Regierungsentwurf von 1962 wurde konkret darauf hingewiesen, dass sich der Umfang des Schutzes des Urhebers stetig erweitert habe, vom schlichten Schutz der druckschriftlichen Verwertung über die im KUG enumerativ genannten Verwertungsmöglichkeiten hin zum notgedrungen von der Rechtsprechung entwickelten Senderecht.463 Weiter wird in der Begründung zum Regierungsentwurf die Gruppierung in den Absätzen 1 und 2 erläutert, die klargestellt, dass die Wiedergabe gemäß § 15 Abs. 2 UrhG öffentlich erfolgen müsse. Im Falle der nicht öffentlichen Wiedergabe seien die Rechte des Urhebers nicht bzw. in zu tolerierendem Umfang betroffen.464 Mit keinem Wort jedoch wird erwähnt, woraus sich die Differenzierung der Tatbestände der Absätze 1 und 2 hinsichtlich der Körperlichkeit des Werkes oder seiner Vervielfältigung ergibt. Für die Differenzierung der verschiedenen normierten Verwertungsrechte in § 15 Abs. 1 und 2 UrhG kommt dem Tatbestandsmerkmal der Körperlichkeit allenfalls zur Abgrenzung des Ausstellungsrechts von den Verwertungsarten des § 15 Abs. 2 Nr. 1 UrhG Bedeutung zu. Tatsächlich kommt unter Berücksichtigung der §§ 18, 19 UrhG der Zuordnung zu den jeweiligen Werkarten gem. § 2 Abs. 1 UrhG übergeordnete Bedeutung zu, nicht dem Merkmal der Körperlichkeit. Naheliegend ist, dass dieses Merkmal geradezu unbewusst mit in die Tatbestände aufgenommen wurde, da eine unkörperliche Verwertungsart im Sinne von § 15 Abs. 1 UrhG damals schlicht nicht vorstellbar war465 und ein umfangreicher Schutz unabhängig von der Ver460  RegE UrhG, BT-Drucks. IV / 270, S. 45 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die nach altem Recht abschließende Aufzählung, die sich nicht bewährt habe. 461  RegE UrhG, BT-Drucks. IV / 270, S. 29 und 45 unter Bezugnahme u. a. wohl auf RG, Urt. v. 16.02.29 – I 320 / 28 (Wilhelm Busch) = RGZ 123, 312 ff. (318 ) hinsichtlich der damals unbekannten Nutzungsart Rundfunksendung; vgl. auch BGH, Urt. v. 28.10.10 – I ZR 18 / 09 (Der Frosch mit der Maske) = WPR 2011, 913 ff. 462  RegE UrhG, BT-Drucks. IV / 270, S. 6. 463  Ebenda, S. 45. 464  Ebenda, S.  45 f. 465  Im Rahmen der Beratungen zum UrhG wurde im Ministerialentwurf von 1959 die Aufzählung der körperlichen Verwertungsrechte damit begründet, dass weitere körperliche Verwertungsarten nicht denkbar wären; vgl. Maracke, S. 315.



VI. Verbreitungsrecht und Erschöpfungsgrundsatz, § 17 Abs. 2 UrhG 177

körperung bewirkt werden sollte.466 Diese These wird gestützt durch das Wort „ferner“ in § 15 Abs. 2 UrhG, was darauf schließen lässt, dass dem Urheber klarstellend obendrein auch diese Rechte zustehen sollen. Hieraus kann jedoch nicht hergeleitet werden, dass § 15 UrhG als bewusst offen formulierte Norm nicht auch offen für die Möglichkeit einer nicht körperlichen Verbreitung sein soll. Einer solchen Offenheit des Verbreitungsrechts gegenüber der relativ neuartigen Verwertung durch Download wird teilweise entgegengehalten, dass bereits in der 17. Legislaturperiode von einigen Abgeordneten und der Fraktion DIE LINKE ein Gesetzentwurf eingebracht wurde, der die Einführung eines § 17a UrhG vorsah. Diese Norm sollte die Rechte des rechtmäßigen Erwerbes zur Weiterveräußerung konkret regeln.467 Dass dieser Gesetzentwurf von der Regierungskoalition abgelehnt wurde,468 wird als Zeichen des Gesetzgebers gewertet, an der Anwendung des Verbreitungsrechts nur bei körperlichen Werken festhalten zu wollen.469 Diese Wertung ist jedoch fehlerhaft. Denn der Gesetzentwurf wurde ohne konkrete Begründung zurückgewiesen. Auch beruht § 17 UrhG im Wesentlichen auf Art. 4 RL 2001 / 29 / EG, so dass dem nationalen Gesetzgeber wenig Möglichkeiten zur richtlinienkonformen Anpassung der Vorschriften zum Verbreitungsrecht zur Verfügung standen. Zudem war zwischenzeitlich aufgrund der Vorlage des BGH zu eben dieser Frage die Entscheidung des EuGH in Sachen UsedSoft ergangen.470 Ob der Gesetzgeber an einer bis dato schon nicht klar formulierten Rechtsauffassung festhalten wollte oder ob schlicht kein Regelungsbedarf gesehen wurde, lässt sich diesem Vorgang nicht entnehmen. Würde man der bisher wohl herrschenden Auffassung folgen, so könnte die Verwertung eines E-Books als Schriftwerk im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr.  1 UrhG mittels Download-to-own keinem Verwertungsrecht gem. §§ 15 ff. UrhG zugeordnet werden. Da die Übertragung üblicherweise personalisiert an einen Erwerber erfolgt, scheidet eine öffentliche Wiedergabe aus. Ebenso wäre die Subsumtion unter ein Verwertungsrecht nach § 15 Abs. 1 UrhG aufgrund des Merkmals der Körperlichkeit ausgeschlossen. Dieses Ergebnis ist unbefriedigend und steht dem vom Gesetzgeber in besonderem Maße beabsichtigten umfassenden Schutz des Urhebers entgegen. 466  Insbesondere sollte durch eine Zuordnung bis dato unbekannter Verwertungsarten gewährleistet werden, dass sich die mit Entwicklung des Rundfunks aufgetretenen Probleme nicht wiederholen; Maracke, S. 319, Fn. 300. 467  Entwurf eines Gesetzes zur Ermöglichung der privaten Weiterveräußerung unkörperlicher Werkexemplare v. 18.01.12, BT-Drucks. 17 / 8377. 468  Beschlussempfehlung und Bericht zum Gesetzentwurf-Drucksache 17 / 8377 v. 12.06.13, BT-Drucks. 17 / 13943. 469  OLG Hamm, Urt. v. 15.05.2014 – 22 U 60 / 13, juris-Rn. 100 ff. 470  EuGH, Urt. v. 03.07.12 – C-128 / 11 (UsedSoft).

178

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Wie zuvor aufgezeigt, ist das von der vormals wohl herrschenden Auffassung geforderte Erfordernis der Körperlichkeit bereits im Rahmen des Vervielfältigungsrechts mit guten Gründen aufgegeben worden.471 Dieses Verständnis des Vervielfältigungsrechtes ist nicht neu und wurde durch Art. 2 der Richtlinie 2001 / 29 / EG bestätigt. Demnach steht dem Urheber das ausschließliche Recht zu, Vervielfältigungen „auf jede Art und Weise und in jeder Form“ zu erlauben oder zu verbieten. Eine Unterscheidung nach digitaler oder analoger Vervielfältigung wurde vom Richtliniengeber nicht vorgesehen. Somit steht fest, dass nach nationalem Recht eine Schutzlücke besteht. Fraglich ist, wie diese zu schließen ist. Hier sind drei Wege möglich. Entweder könnte der Tatbestand des § 15 Abs. 1 UrhG zur Auslegung auf unkörperliche Werke ausgedehnt werden, eine analoge Anwendung bejaht werden oder es müsste der offene Tatbestand der § 15 UrhG um einer weitere Verwertungsart erweitert werden. (2) RL 2001 / 29 / EG Die §§ 15 Abs. 1 Nr. 2, 17 UrhG sind richtlinienkonform auszulegen. Daher sind Art. 4 der Richtlinie 2001 / 29 / EG sowie die zugehörigen Erwägungsgründe heranzuziehen. (a) Wortlaut des Art. 4 RL 2001 / 29 / EG Nach dem Wortlaut des Art. 4 Abs. 1 RL 2001 / 29 / EG steht dem Urheber das Recht zu, „die Verbreitung an die Öffentlichkeit in beliebiger Form durch Verkauf oder in sonstiger Weise zu erlauben oder zu verbieten“. Erschöpfung tritt nach Art. 4 Abs. 2 nur dann ein, „wenn der Erstverkauf dieses Gegenstands oder eine andere erstmalige Eigentumsübertragung in der Gemeinschaft durch den Rechtsinhaber oder mit dessen Zustimmung erfolgt“. Folglich erfordert die Richtlinie für die Erschöpfung des Verbreitungsrechts eine Eigentumsübertragung. Das Tatbestandsmerkmal der Körperlichkeit ist der Richtlinie nicht unmittelbar zu entnehmen. Allenfalls kann dies mittelbar dem Erfordernis der Eigentumsübertragung entnommen werden. Demnach könnte Erschöpfung auch im Falle der Übertragung der EBook-Datei mittels Download-to-own angenommen werden, wenn hierin eine Eigentumsübertragung zu sehen ist.

471  Vgl.

soeben C.VI.1.a)aa).



VI. Verbreitungsrecht und Erschöpfungsgrundsatz, § 17 Abs. 2 UrhG 179

Diese Frage wurde grundsätzlich bereits im Rahmen der schuldrechtlichen Bewertung des Überlassungsvertrages beantwortet.472 Die Anwendung von Kaufrecht auf die dauerhafte Überlassung von immateriellen Werken auf Dauer ist in der nationalen Rechtsprechung und Literatur seit geraumer Zeit anerkannt.473 Diese Auffassung wird vom EuGH geteilt, der beim Verkauf von Software die Eigentumsübertragung auch im Falle der Lieferung per Download ausdrücklich bejaht hat.474 Diese Rechtsprechung zu Computerprogrammen beruht zwar auf der RL 2009 / 24 / EG, welche lex specialis gegenüber RL 2001 / 29 / EG ist.475 Dennoch ist im Rahmen einer wirtschaftlichen Betrachtung nicht ersichtlich, warum das gemeinsame Tatbestandsmerkmal des Verkaufs für Computerprogramme und Dateien unterschiedlich bewertet werden sollte. Zuzugestehen ist, dass der Wortlaut der jeweiligen Art. 4 Abs. 2 der Richtlinien nicht identisch ist. Der wesentliche Unterschied liegt darin, dass die RL 2001 / 29 / EG den „Erstverkauf dieses Gegenstandes“ und die RL 2009 / 24 / EG den „Erstverkauf einer Programmkopie“ verlangt. Entscheidend ist jeweils das Tatbestandsmerkmal „Verkauf“, welches für beide immateriellen Güter nur einheitlich bewertet werden kann. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass dem unterschiedlichen Wortlaut der Richtlinien im Hinblick auf die Erschöpfung des Verbreitungsrechts keine Begründung für eine unterschiedliche Beurteilung des Erschöpfungsgrundsatzes entnommen werden kann. Die jeweiligen Art. 4 Abs. 2 knüpfen die Erschöpfung an den Verkauf des Werkes und dessen Übereignung. Eben diese Voraussetzungen werden auch beim Download-to-own von E-Book-Dateien erfüllt. (b) Erwägungsgrund 29 der RL 2001 / 29 / EG Allerdings wird eine solche Differenzierung von einem erheblichen Teil der Rechtsprechung und Literatur aus Erwägungsgrund 29 der RL 2001 / 29 / EG hergeleitet.476 Der maßgebliche Wortlaut lautet: 472  Vgl.

oben C.IV.2.b) sowie C.IV.3.a)aa). vieler vgl. BGH, Urt. v. 15.11.2006 – VII ZR 120 / 04 = NJW 2007, 2394 ff., juris-Rn.  15 m. w. N. 474  EuGH, Urt. v. 03.07.12 – C-128 / 11 (UsedSoft), Ziff. 42 ff, 52. Ablehnend weiterhin: Haberstumpf, CR 2012, 561 ff. (563). 475  EuGH, Urt. V. 03.07.12 – C-128 / 11 (UsedSoft), Ziff. 56. 476  Jüngst OLG Hamm, Urt. v. 15.05.2014 – 22 U 60 / 13, juris-Rn. 59 ff.; OLG Stuttgart, Urt. v. 03.11.2011 – 2 U 49 / 11 (Hörbuch-AGB), juris-Rn. 32 = CR 2012, 299 ff.; sich anschließend OLG Hamburg, Beschl. v. 24.03.2015 – 10 U 5 / 11 = ZUM 2015, 503 f.; LG Berlin, Urt. v. 15.07.09 – 16 O 67 / 08 (Musikdownloadportal), juris-Rn. 28 = MMR 2010, 46 f., auch wenn die Entscheidung aus gänzlich anderen Gründen vom KG Berlin, Urt. v. 22.09.11 – 23 U 178 / 09 aufgehoben 473  Statt

180

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

„Die Frage der Erschöpfung stellt sich weder bei Dienstleistungen allgemein noch bei Online-Diensten im Besonderen. Dies gilt auch für materielle Vervielfältigungsstücke eines Werks oder eines sonstigen Schutzgegenstands, die durch den Nutzer eines solchen Dienstes mit Zustimmung des Rechtsinhabers hergestellt worden sind. … Anders als bei CD-ROM oder CD-I, wo das geistige Eigentum in einem materiellen Träger, d. h. einem Gegenstand, verkörpert ist, ist jede Bereitstellung eines Online-Dienstes im Grunde eine Handlung, die zustimmungsbedürftig ist, wenn das Urheberrecht oder ein verwandtes Schutzrecht dies vorsieht.“477

Allerdings ist fraglich, ob diesem Erwägungsgrund im Rahmen der Ermittlung des gesetzgeberischen Willens im Hinblick auf den Download von E-Books Bedeutung zukommt. Es ist schon fraglich, inwiefern die Erwägungsgründe bei der Auslegung der Richtlinie heranzuziehen sind. Zudem kann stark bezweifelt werden, ob der Download-to-own immaterieller Werke von dem Erwägungsgrund erfasst wird. Tatsächlich spiegeln die Erwägungsgründe den Gang der Entstehung der Richtlinie wider. Diese Darstellung kann zur Auslegung der Richtlinie herangezogen werden, ist jedoch keinesfalls bindend.478 Daher kommt dem Erwägungsgrund zwar ein leitender, jedoch kein bestimmender oder gar zwingender Einfluss auf die Auslegung der Richtlinie zu.479 Eine historische Auslegung hätte auch die anderweitigen veröffentlichten Materialien zum Richtliniengebungsverfahren zu berücksichtigen. Hiervon unabhängig wird der Download eines E-Books zur dauerhaften Nutzung durch den Erwerber nicht von dem Erwägungsgrund erfasst. Es wurde bereits ausführlich dargestellt, dass diese Handlung als Verfügungsgeschäft zu dem schuldrechtlichen Kaufvertag zu werten ist.480 Das immaterielle Werk E-Book wird durch den Download „übereignet“.481 Der Erwägungsgrund 29 spricht ausdrücklich von Dienstleistungen und sieht auch in sämtlichen Online-Diensten pauschal Dienstleistungen. Diese Annahme ist jedoch überholt und entspricht nicht mehr den heutigen Realitäten.482 Es wurde; Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 17 UrhG Rn. 34; Schulze, in: Dreier / Schulze, § 17 UrhG Rn. 30; ausführlich m. w. N. Dustmann, in: Fromm / Norde­ mann, § 19a UrhG Rn. 29 f.; Jani K&R 2012, 297 ff. (298). 477  Auszug aus Erwägungsgrund 29 der RL 2001 / 29 / EG vom 22.05.01. 478  Hartmann, GRUR Int. 2012, 980 ff. (982); sich anschließend: Kubach, CR 2013, 279 ff. (282), Ganzhorn, CR 2014, 492 ff. (494). 479  Druschel / Oehmichen, CR 2015, 233 ff. (237) mit Verweis auf eine Veröffentlichung der EU. 480  Siehe oben C.IV.2. 481  Vgl. soeben C.VI.1.a)bb)(2)(a). 482  Redeker, CR 2014, 73 ff. (76); Wiebe, GRUR Int. 2009, 114 ff. (115); Kubach, CR 2013, 279 ff. (283); Schneider / Spindler, CR 2014, 213 ff. (223); Kubach / Schus-



VI. Verbreitungsrecht und Erschöpfungsgrundsatz, § 17 Abs. 2 UrhG 181

mag sein, dass zum Zeitpunkt der Entstehung der Richtlinie Ende der 90er Jahre Online-Dienste vorrangig in Form von Dienstleitungen erbracht wurden. Damals beschränkten sich Online-Dienste tatsächlich vorrangig auf die Wiedergabe von Inhalten auf einer Homepage.483 Mit dem Wandel der Informationstechnologie und dem Ausbau der Datennetze hat sich auch das Geschäftsmodell der Onlineübermittlung von Werken neu herausgebildet. Ende der 90er Jahre war es undenkbar, dass massenhaft Videos, Musik, EBooks oder Software über das Internet (legal) angeboten werden. Noch Jahre nach dem Erlass der Richtlinie dauerte es mehrere Tage, ein Video aus dem Internet herunterzuladen.484 Heute werden diverse digitale Inhalte über das Internet vertrieben und in Echtzeit übertragen. Dabei ist die Leistung des Anbieters nicht auf die Wiedergabe beschränkt. Vielmehr wird durch den Download die Übergabe eines physischen Datenträgers substituiert.485 Dieser Wandel wurde vom Richtliniengeber hinsichtlich des Downloads von Computerprogrammen erkannt und durch die RL 2009 / 24 / EG der Rahmen für eine „Online-Erschöpfung“ geschaffen.486 Der Vertrieb von E-Books zur dauerhaften Überlassung an den Erwerber per Download-toown stellt jedenfalls keine Dienstleistung dar, weswegen dem Erwägungsgrund 29 für diese Art der Verwertung keine Bedeutung zukommt.487 Diese Auffassung wird bestätigt durch das Wort „Bereitstellung“ im weiteren Text des Erwägungsgrundes. Dieses Merkmal passt schlicht nicht in ter, CR 2014, 504 ff. (504 f.); Neuber, WRP 2014, 1274 ff. (1275 f.); LG Hamburg, Urt. v. 26.06.06 – 315 O 343 / 06 = MMR 2006, 827 ff., juris-Rn. 38 ff. 483  Neuber, WRP 2014, 1274 ff. (1275). 484  Damals waren noch Modems mit Übertragungsraten von 56 kBit / s verbreitet. Erst im Jahre 1999 wurde DSL für Privatkunden angeboten zu Preisen von ca. 200 DM im Monat. Erst in den Folgejahren wurden die Preise durch Wettbewerb merklich gesenkt und 2003 wurde DSL mit einem Downstream von 3.000 kBit / s angeboten. Heute sind 16.000 kBit / s die Regel. Möglich sind bis zu 100.000.000 kBit / s. Vgl. http: /  / www.teltarif.de / dsl-rueckblick-zehn-jahre / news / 34773.html (Stand: 23.09.14) sowie Wikipedia „Digital Subscriber Line“: http: /  / de.wikipedia.org / w / index. php?oldid=133802114 (Stand: 23.09.14). 485  So im Ergebnis zu Computerprogrammen auch EuGH, Urt. v. 03.07.12 – C-128 / 11 (UsedSoft), Ziff. 44 ff., 52, 61; Kubach / Schuster, CR 2014, 504 ff. (504); Terhaag / Telle, K&R 2013, 549 ff. (552); Hartmann, GRUR Int. 2012, 980 ff. (984); Schneider / Spindler, CR 2014, 213 ff. (223). 486  Hartmann, GRUR Int. 2012, 980 ff. (984). Ob diese These dem Willen des Richtliniengebers entspricht, mag bezweifelt werden. Allerdings spricht einiges dafür, dass die neuere RL 2009 / 24 / EG dem Wandel im Online-Bereich Rechnung getragen hat. 487  Anders jüngst OLG Hamburg, Beschl. v. 24.03.2015 – 10 U 5 / 11 = ZUM 2015, 503 f. Diese Entscheidung setzt sich jedoch nicht mit der rechtstatsächlichen Situation beim Download-to-own von E-Books auseinander, sondern qualifiziert den Download pauschal als Online-Dienst und somit als Dienstleistung.

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

den Kontext des Download-to-own. Hier wird nicht bereitgestellt. Gegenstand dieser Verwertungshandlung ist die Übertragung eines Vervielfältigungsstücks und nicht lediglich dessen Bereitstellung. Auch diese Tatsache spricht für ein überholtes Verständnis vom „Online-Dienst“. Auch die These des Erwägungsgrundes, „die Frage der Erschöpfung stelle sich nicht“, ist realitätsfern und überholt.488 Diese Frage ist seit Jahren in Literatur und Rechtsprechung höchst umstritten. Es ist heute nicht (mehr) verständlich, was den Richtliniengeber zu dieser Behauptung veranlasste. Insgesamt können dem Erwägungsgrund 29 der RL 2001 / 29 / EG daher keine Erkenntnisse entnommen werden, die zu einer Nichtanwendbarkeit des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie auf die Übereignung von digitalen Inhalten per Download-to-own führen würden. (3) Ergebnis Nach alledem ist in der Übermittlung einer E-Book-Datei an den rechtmäßigen Erwerber mittels Download zur dauerhaften Überlassung eine Verbreitungshandlung im Sinne von §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 17 Abs. 2 UrhG zu sehen.489 Das nationale UrhG wurde seitens des Gesetzgebers bewusst so offen formuliert, dass dieses sich nicht gegenüber neuen Verwertungshandlungen verschließt. Eine Zuordnung zum Recht der öffentlichen Zugänglichmachung nach § 19a UrhG scheidet aus – kurzgefasst, da dieses das Recht zur Wiedergabe zum Zwecke des Werkgenusses mittels Auge und / oder Ohr betrifft.490 Beim Download-to-own erfolgt die Wahrnehmbarmachung des Werkes erst nach der Übertragung der Datei zu „Eigentum“. Sofern in der Übertragung eine öffentliche Zugänglichmachung zu sehen wäre, was zu verneinen ist, würde diese durch die berechtigte Speicherung zum dauerhaften Besitz zu einer Verbreitungshandlung, womit dies keinerlei Auswirkung auf das Ergebnis hätte.491 Auch wenn keine Sache im Sinne von § 90 BGB durch den Download übereignet wird, wird doch ein dauerhaftes Nutzungsrecht an der unkörperlichen Werkkopie „übertragen“.492 Spätestens durch die beim Erwerber 488  Redeker,

CR 2014, 73 ff. (76). CR 2014, 73 ff. (77); Schrader / Rautenstrauch, K&R 2007, 251 ff. (253); Kubach, CR 2013, 279 ff. (283); Ganzhorn, CR 2014, 492 ff. (494); Schneider / Spindler, CR 2014, 213 ff. (222); Malevanny, CR 2013, 422 ff. (426); Terhaag / Telle, K&R 2013, 549 ff. (553). 490  So bereits das Verständnis im Referentenentwurf des BMJ zum UrhG von 1954, vgl. Maracke, S. 305. 491  EuGH, Urt. v. 03.07.12 – C-128 / 11 (UsedSoft), Ziff. 52; EuGH, Schlussanträge v. 24.04.12 – C-128 / 11 (UsedSoft), Ziff. 73. 489  Redeker,



VI. Verbreitungsrecht und Erschöpfungsgrundsatz, § 17 Abs. 2 UrhG 183

zwingend erforderliche Speicherung auf einem körperlichen Datenträger wird das Merkmal der Körperlichkeit im Sinne von § 15 Abs. 1 UrhG erfüllt.493 Daher ist der Anwendungsbereich des § 17 Abs. 2 UrhG nach richtlinienkonformer Auslegung auch für immaterielle, unkörperliche Werke in direkter Anwendung eröffnet. cc) Verbreitungsrecht gem. §§ 15 Abs. 1, 17 UrhG analog Auch wenn aufgrund der festgestellten unmittelbaren Anwendbarkeit des § 17 Abs. 2 UrhG es nicht erheblich ist, ob auch eine analoge Anwendung der Norm in Betracht käme, soll dies ergänzend in aller Kürze thematisiert werden, um die Anwendbarkeit des Erschöpfungsgrundsatzes auf andere digitale Werke als Software weiter zu begründen. (1) Vergleichbare Interessenlage Die Vergleichbarkeit der Interessenlage liegt bei der Prüfung einer analogen Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes nach § 17 Abs. 2 UrhG auf der Hand. Denn begründet wird dieser Grundsatz mit einer Abwägung zwischen dem Verkehrsschutz zu Gunsten des freien Warenverkehrs und dem Beteiligungs- bzw. Vergütungsinteresse des Urhebers.494 Diese Interessenlage unterscheidet sich nicht anhand des Merkmals der Verkörperung des Werkes.495 Auch die wechselseitigen ökonomischen Interessen der Beteiligten unterscheiden sich nicht aufgrund der materiellen oder immateriellen Erscheinungsform des Werkes.496 Denn der Download dient vorrangig der Substitution der Übergabe eines Trägers des Werkstückes. Der Träger als 492  Bei dieser Übertragung handelt es sich unstreitig um eine Verfügung; vgl. Kotthoff, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 31 UrhG Rn. 17; Wandtke, in: Wandtke, UrhR, S. 183 ff. 493  EuGH, Urt. v. 03.07.12 – C-128 / 11 (UsedSoft), Rn. 52; Marly, Rn. 728, 737; BGH, Urt. v. 18.10.1989 – VIII ZR 325 / 88 = BGHZ 109, 97 ff., juris-Rn. 22; BGH, Urt. v. 15.11.2006 – XII ZR 120 / 04 = NJW 2007, 2394 ff., juris-Rn. 16. 494  Ausführlich vgl. Joos, S. 51 ff.; BGH, Urt. v. 04.05.00 – I ZR 256 / 97 (Parfumflakon) = BGHZ 144, 232 ff.; RGZ 63, 394 ff. (Koenigs-Kursbuch). 495  Jaeger, in: Hilty / Peukert, S. 55 f.; Hartmann, GRUR Int. 2012, 980 ff. (983 f.); EuGH, Urt. v. 03.07.12 – C-128 / 11 (UsedSoft), Ziff. 61. 496  Terhaag / Telle, K&R 2013, 549  ff. (552 f.); Schneider / Spindler, CR 2014, 213 ff. (223); Redeker, CR 2014, 73 ff. (76); Schrader / Rautenstrauch, K&R 2007, 251 ff. (253); Kubach, CR 2013, 279 ff. (281); Hartmann, GRUR Int. 2012, 980 ff. (983); insoweit zustimmend auch Dustmann, in: Fromm / Nordemann, § 19a UrhG Rn.  29; a. A. Wiebe, GRUR Int. 2009, 114 ff. (116 f.).

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Medium der Verkörperung ist jedoch nur ein bis vor wenigen Jahren noch notwendiges Beiwerk zum Hauptzweck der Verschaffung des Werkgenusses. Eine vergleichbare Interessenlage ist daher evident. (2) Planwidrige Regelungslücke Zunächst ist erneut darauf hinzuweisen, dass der Download-to-own der E-Book-Datei nicht als öffentliche Zugänglichmachung zu qualifizieren ist. Dies wurde bereits mehrfach dargelegt.497 Dass keines der anderen Verwertungsrechte gem. § 15 Abs. 2 UrhG betroffen ist, liegt auf der Hand und wird soweit ersichtlich auch nicht diskutiert. Auch die Subsumtion unter das Ausstellungsrecht gem. §§ 15 Abs. 1 Nr. 3, 18 UrhG liegt fern. Würde man nicht wie hier vertreten, §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 17 UrhG unmittelbar anwenden, so ergäbe sich eine Regelungslücke. Anderes könnte nur dann gelten, wenn außer dem Vervielfältigungsrecht kein weiteres Verwertungsrecht durch den Download betroffen wäre. Dies ist jedoch fernliegend, da das Werk beim Download auch an einen Dritten als Teil der Öffentlichkeit weitergegeben wird. Zweifelsfrei ist die Verwertung nicht auf die Vervielfältigung beschränkt. Wie schon im Rahmen der Prüfung, ob § 17 Abs. 2 UrhG bereits unmittelbar auch auf unkörperliche Werke anwendbar ist, dargestellt, wird dies von vielen Vertretern in Literatur und Rechtsprechung aufgrund des Erwägungsgrundes 29 zur RL 2001 / 29 / EG abgelehnt.498 Genau dieses Argument wird auch bemüht, um eine analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes mangels planwidriger Regelungslücke zu verneinen. Diesem Argument wurde soeben jegliche Grundlage entzogen. Denn tatsächlich ist die Werkverwertung mittels Download-to-own gerade nicht vom Erwägungsgrund erfasst, so dass hieraus keine Rückschlüsse auf eine bewusste Entscheidung des Richtliniengebers gegen eine Anwendbarkeit des § 17 Abs. 2 UrhG bzw. des Art. 4 Abs. 2 der RL 2001 / 29 / EG auf diesen Sachverhalt gezogen werden können.499 Da jedoch die Weitergabe der Datei(en) an Dritte als Teil der Öffentlichkeit einen Eingriff in die Verwer497  Siehe

C.VI.1.a)aa) und C.II.2.b)cc). OLG Hamm, Urt. v. 15.05.2014 – 22 U 60 / 13, juris-Rn. 59 ff.; OLG Stuttgart, Urt. v. 03.11.2011 – 2 U 49 / 11 (Hörbuch-AGB), juris-Rn. 32 = CR 2012, 299 ff.; LG Berlin, Urt. v. 15.07.09 – 16 O 67 / 08 (Musikdownloadportal), jurisRn. 28 = MMR 2010, 46 f., auch wenn die Entscheidung aus gänzlich anderen Gründen vom KG Berlin, Urt. v. 22.09.11 – 23 U 178 / 09 aufgehoben wurde; Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 17 UrhG Rn. 34; Schulze, in: Dreier / Schulze, § 17 UrhG Rn. 30; ausführlich mit n. w. N. Dustmann, in: Fromm / Nordemann, § 19a UrhG Rn. 29 f.; Jani, K&R 2012, 297 ff. (298). 499  Siehe C.VI.1.a)bb)(2)(b). 498  Jüngst



VI. Verbreitungsrecht und Erschöpfungsgrundsatz, § 17 Abs. 2 UrhG 185

tungsinteressen des Urhebers darstellt, bedarf es einer Zuordnung dieser Handlung zu einer Verwertungshandlung im Sinne des § 15 UrhG. Die Annahme, dass diese Handlung für den Urheber neutral wäre, würde dem gewünschten umfangreichen Schutz des Urhebers nicht entsprechen.500 Somit liegt aufgrund der vergleichbaren Interessenlage eine Zuordnung zum Verbreitungsrecht nach § 17 UrhG nahe. Würde man also entgegen der hier vertretenen Auffassung am Erfordernis der Körperlichkeit festhalten, ist eine analoge Anwendung geboten und aufgrund der festgestellten Planwidrigkeit der Regelungslücke auch möglich.501 dd) Ergebnis Es bleibt festzuhalten, dass die besseren Argumente dafür sprechen, § 17 UrhG aufgrund des identischen Schutzzwecks der Norm auch auf online übermittelte, unverkörperte Dateien anzuwenden, wenn diese zur dauerhaften Nutzung durch den Erwerber auf dessen Datenträger übermittelt werden und zur Nutzung keine Internetverbindung erforderlich ist (Download-toown).502 Sowohl der BGH als auch der EuGH qualifizieren die dauerhafte Überlassung von Computerprogrammen schuldrechtlich als Kauf. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob dem Zusammenschluss an Daten eine Steuerungsfunktion zukommt oder nicht. Daher muss diese Qualifikation auch für Dateien gelten. Auch wenn die dogmatische Herleitung dieser schuldrechtlichen Beurteilung nicht unumstritten ist, so sprechen die überwiegenden und besseren Argumente für dieses Ergebnis der Rechtsprechung.503 Aus Art. 4 Abs. 2 der RL 2001 / 29 / EG kann auf das Erfordernis der Körperlichkeit vorrangig aus den Merkmalen „Erstverkauf“ und „Eigentumsübertragung“ geschlossen werden. Daher ist bereits anhand der Feststellung, dass der Übermittlung einer E-Book-Datei auf Dauer schuldrecht500  Gem. Gesetzesbegründung soll das Verbreitungsrecht jede Art des Inverkehrbringens von Werkstücken umfassen, so RegE UrhG, BT-Drucks. IV / 270, S. 48, 45. Entsprechendes ergibt sich im europäischen Kontext aus den Art. 2  ff. der RL 2001 / 29 / EG, wonach dem Urheber das ausschließliche Recht zur Verwertung zusteht. 501  Malevanny, CR 2013, 422 ff. (426), offenlassend, ob auch eine direkte Anwendung möglich ist; im Hinblick auf § 69c Nr. 3 UrhG vgl. auch LG Hamburg, Urt. v. 29.06.2006 – 315 O 343 / 06, juris-Rn. 25 ff. = CR 2006, 812 ff.; Hoeren, CR 2006, 573 ff. (574); eine Erschöpfung auch im Rahmen von § 19a UrhG annehmend ähnlich auch Heerma, in: Wandtke / Bullinger, § 17 UrhG Rn. 13, 24 ff.; mit ähnlicher dogmatischer Einordnung eine analoge Erschöpfung im Rahmen von § 19a UrhG ablehnend Dustmann, in: Fromm / Nordemann,§ 19a UrhG Rn. 29 f. 502  Vgl. auch Scholz, ITRB 2013, 17 ff.; Druschel / Oehmichen, CR 2015, 233 ff. (237 f.). 503  Siehe oben C.IV.2.

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

lich ein Kaufvertrag zugrunde liegt, darauf zu schließen, dass die Voraussetzungen des Art. 4 Abs. 2 der RL gegeben sind. Dabei muss nochmal in Erinnerung gerufen werden, dass das immaterielle Werk „E-Book“, ebenso wie das klassische Buch, ohne Verkörperung schlicht nicht nutzbar ist. Ohne eine solche ist technisch die Nutzung schlicht nicht möglich. Daher ersetzt der Download nicht nur die Übergabe. Tatsächlich stellt der Download mit der Verkörperung auf dem Datenträger des Erwerbers die Verkörperung des Schriftwerks dar. Verglichen mit dem klassischen Buch ist dieser Vorgang gleichzustellen mit dem Druck des Werkes auf Papier. Es kann daher kein Zweifel daran bestehen, dass die Speicherung der E-Book-Datei auf dem Datenträger des Erwerbes, insbesondere unter Berücksichtigung der Auslegung der §§ 15 Abs. 1 Nr. 2, 17 Abs. 2 UrhG sowie des Art. 4 RL 2001 / 29 / EG, die Anforderungen an das Merkmal der Körperlichkeit im Sinne dieser Normen erfüllt. Liegen die weiteren Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 UrhG vor, so kann auch an dieser Vervielfältigung der E-Book-Datei Erschöpfung eintreten.504 Selbst wenn man die direkte Anwendbarkeit von § 17 UrhG aufgrund des Wortlautes verneinen würde, so wäre eine analoge Anwendung möglich. Wie aufgezeigt besteht in diesem Fall bei identischer Interessenlage eine Regelungslücke. Entgegen der vielfach in Literatur und Rechtsprechung vertretenen Auffassung handelt es sich hierbei auch um eine planwidrige Regelungslücke. Denn nach dem ausdrücklichen und hervorgehobenen Willen des Gesetzgebers sollen alle denkbaren Verwertungsarten von §§ 15 ff. UrhG erfasst werden. Mehrfach wurde festgestellt, dass eine Subsumtion des Download-to-own unter das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung nicht möglich ist.505 Eine Zuordnung zu einen anderen unkörperlichen Verwertungsart ist nicht möglich, womit eine Regelungslücke gegeben ist. Zwar ist die Kasuistik der § 15 ff. UrhG nach der Gesetzbegründung nicht abgeschlossen, dennoch darf die Schaffung einer weiteren, nicht normierten Verwertungsart nicht Vorrang vor einer Analogie genießen. Dies allein schon aus Gründen der Rechtssicherheit zu Gunsten der Urheber und Nutzungsberechtigten. Somit besteht eine Regelungslücke, welche zudem auch planwidrig ist.506 Gründe dafür, dass der nationale wie auch europäische Normengeber willentlich den Fall der datenträgerlosen Übermittlung von Dateien nicht geregelt haben, ist nicht ersichtlich. Die von Teilen der Literatur und Rechtsprechung herangezogenen Argumente gegen eine Planwidrigkeit sind 504  So sogar Neuber, WRP 2014, 1274 ff. Dieser Autor ist Justitiar des Bundesverbandes Digitale Wirtschaft e. V. und dürfte vorrangig die Mitgliederinteressen und nicht jene der Erwerber / Verbraucher im Auge haben. 505  Zuletzt oben C.VI.1.a)aa). 506  Siehe oben C.VI.1.a)cc).



VI. Verbreitungsrecht und Erschöpfungsgrundsatz, § 17 Abs. 2 UrhG 187

nicht überzeugend. Zum Zeitpunkt der jeweiligen Normengebung war der Download-to-own als Substitut der Übergabe schlicht dem jeweiligen Gesetzgeber nicht gekannt. Zudem ist die Annahme, es handle sich bei dieser Art der Onlineverwertung um eine Dienstleistung im Sinne von Erwägungsgrund 29 der RL 2001 / 29 / EG, nicht haltbar.507 Daher wäre auch eine analoge Anwendung der §§ 15 Abs. 1 Nr. 2, 17 Abs. 2 UrhG für den Download-to-own einer E-Book-Datei möglich. Da jedoch schon durch Auslegung eine direkte Anwendung möglich ist, kommt es hierauf nicht an. Diese Argumentation dient daher nur als Hilfsargument für die Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes auf diesen Sachverhalt, welches die grundsätzliche Eröffnung des Tatbestandes des § 17 Abs. 2 UrhG für E-Book-Dateien nochmals bestätigt. b) Weitere Tatbestandsmerkmale der §§ 15 Abs. 1, 17 Abs. 2 UrhG Da nach alledem auch beim Download-to-own einer E-Book-Datei grundsätzlich der Anwendungsbereich des § 17 Abs. 2 UrhG eröffnet ist, sind nunmehr die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen dieses Erschöpfungsgrundsatzes zu prüfen. Demnach ist es erforderlich, dass das Werk oder ein Vervielfältigungsstück durch Veräußerung mit Zustimmung des Urhebers im Bereich der EU oder des EWR in Verkehr gebracht wurde. aa) Original oder Vervielfältigungsstück Das Vorliegen dieses Tatbestandsmerkmales ist evident. Die Frage, ob es eine unkörperliche Vervielfältigung gibt oder nicht, ist überholt, wie bereits dargestellt wurde.508 Jedenfalls auf dem Datenträger des Erwerbers entsteht ein Vervielfältigungsstück, welches den Anforderungen im Sinne des § 17 Abs. 2 UrhG genügt. bb) Veräußerung Weiteres Tatbestandsmerkmal des § 17 Abs. 2 UrhG ist das Inverkehrbringen durch Veräußerung. „Veräußerung“ meint nach nahezu einhelliger Meinung die endgültige Aufgabe der Verfügungsgewalt durch den Berechtigten.509 Offenkundiger Fall der Veräußerung ist demnach der Verkauf eines 507  Siehe

oben C.VI.1.a)bb)(2). oben C.VI.1.a)aa). 509  EuGH, Urt. v. 17.04.08 – C-456 / 06 (Peek & Cloppenburg . / . Cassina); BGH, Urt. v. 22.01.09 – I ZR 247 / 09, juris-Rn. 21 f. (Le Corbusier-Möbel II); Wöhrn, in: 508  Siehe

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Werkstücks oder einer Vervielfältigung und die Verfügung hierüber durch Eigentumsübertragung. Im Falle der befristeten Überlassung eines E-Books kommt Erschöpfung nach § 17 Abs. 2 UrhG daher nicht in Betracht. Von einigen Stimmen wird vertreten, dass bei Übermittlung einer digitalen, unkörperlichen Werkkopie der Urheber seine Rechte am Vervielfältigungsstück gerade nicht aufgeben würde.510 Diese Auffassung überzeugt nicht (mehr) und verkennt die heutige rechtstatsächliche Situation bei der Übertragung von digitalen Werken zur dauerhaften Überlassung an den Erwerber. Wie bereits dargestellt, handelt es sich bei einer solchen Überlassung einer E-Book-Datei gegen Entgelt schuldrechtlich um einen Kaufvertrag.511 Auf Seiten des Verpflichtungsgeschäfts wurde im Rahmen der schuldrechtlichen Qualifikation die dauerhafte Überlassung einer Vervielfältigung für ausreichend erachtet. Zum einen, da § 453 BGB als Erfüllungsgeschäft die dauerhafte Einräumung des Rechts ausreichen lässt und die vollständige Aufgabe der eigenen Berechtigung sich allenfalls auf das übermittelte Vervielfältigungsstück beziehen muss.512 Zum anderen, da der BGH und die überwiegende Meinung in der Literatur die Verkörperung auf einem Datenträger des Erwerbers für ausreichend erachten, um die Sacheigenschaft des Erwerbsgegenstandes „E-Book-Datei“ im Rahmen der schuldrechtlichen Qualifikation des Erwerbsvertrages anzunehmen.513 Auch stellt die Einräumung von Nutzungsrechten unstreitig eine Verfügung dar, da der Urheber hierdurch in seinen Rechten am Werk beschränkt wird.514 Diese Verfügung erfolgt dabei nach §§ 413, 398 ff. BGB, da es sich bei dem Nutzungsrecht um ein sonstiges Recht nach § 413 BGB handelt.515 Weiter wurde soeben herausgearbeitet, dass für die Erschöpfung nach § 17 Abs. 2 UrhG grundsätzlich keine körperliche Übergabe des Werkes erforderlich ist.516 Es wäre widersprüchlich zunächst den Tatbestand des § 17 Abs. 2 UrhG mit den überzeugenden Argumenten für unkörperliche Werkexem­ plare zu öffnen, um dann beim Merkmal der Veräußerung an den überholten Grundsätzen zur Körperlichkeit festzuhalten.

Wandtke, UrhR, S. 153; Dustmann, in: Fromm / Nordemann, § 17 UrhG Rn. 29; Heerma, in: Wandtke / Bullinger, § 17 UrhG Rn. 24. 510  Loewenheim, in: Schricker / Loewenheim, § 17 Rn. 48, 45; Dustmann, in: Fromm / Nordemann, § 17 UrhG Rn. 29, 28; ausführlich auch Haberstumpf, CR 2012, 561 ff. (562 ff.). 511  Siehe oben C.IV.2.a). 512  Siehe oben C.IV.2.b). 513  Siehe oben C.IV.3.a)aa). 514  Kotthoff, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 31 UrhG Rn. 17. 515  Ebenda, Rn. 18. 516  Siehe soeben C.VI.1.a)dd).



VI. Verbreitungsrecht und Erschöpfungsgrundsatz, § 17 Abs. 2 UrhG 189

Folglich ist in der Übertragung einer E-Book-Datei zum dauerhaften Gebrauch durch den Erwerber und Verbleib in dessen Sphäre (Download-toown) eine Veräußerung im Sinne von § 17 Abs. 2 UrhG zu sehen. cc) Mit Zustimmung durch Vertrieb in EU oder EWR Dass Erschöpfung nur an Werkstücken eintreten kann, die mit Zustimmung des Urhebers in den Verkehr gebracht wurden, ist evident. Diese Voraussetzung ist bereits eine Prämisse dieser Untersuchung, da Gegenstand nur der legale Erwerb mittels Download vom Berechtigten ist. Von der Berechtigung des Anbieters wird dabei ausgegangen. Hier könnten zu Lasten des Erwerbers jedoch ergänzende Probleme auftreten, da bekanntlich ein gutgläubiger Erwerb von urheberrechtlichen Nutzungsrechten nicht möglich ist. Im Verletzungsrechtsstreit müsste der Erwerber gegebenenfalls die Berechtigungskette bis zum Urheber nachweisen. Dieses prozessuale Problem ist jedoch nicht Gegenstand dieser Arbeit. Die regionale Komponente der Norm stellt vorrangig eine Tatsachenfrage dar und bedarf an dieser Stelle keiner Erörterung. Fraglich könnte lediglich sein, an welchem Ort das Inverkehrbringen des E-Books beim Download erfolgt. Nach der Rechtsprechung des BGH ist von einem Inverkehrbringen regelmäßig dann auszugehen, „wenn das Original aus der internen Betriebssphäre durch Überlassung des Eigentums oder des Besitzes der Öffentlichkeit zugeführt wird“.

Gerade bei großen Anbietern wie Apple, Amazon oder bei Verwendung von ADE517 ist davon auszugehen, dass die Downloadquelle vielfach nicht im EWR, sondern im sonstigen außereuropäischen Ausland befindlich ist. Von diesem Umstand kann jedoch die Frage der Erschöpfung nicht abhängig sein. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob sich das konkrete Angebot des Anbieters mit Zustimmung des Berechtigten an die Öffentlichkeit im Raum der EU oder des EWR richtet, da an diesem Ort das Werk „zugeführt wird“. Im Falle des Downloads deutschsprachiger Werke von Anbietern mit Sitz in der EU ist von einem entsprechenden Inverkehrbringen auszugehen. Im Falle des Erwerbs von Anbietern aus Drittstaaten ist Vorsicht geboten. Zwar dürfte auch in einem solchen Download ein Inverkehrbringen im Sinne von § 17 Abs. 2 UrhG zu sehen sein. Allerdings ist es üblich, dass Urheber die Verbreitungsrechte regional unterschiedlichen Berechtigten (Verlagen) einräumen. Dies hat zur Folge, dass die Erschöpfungswirkung mangels regionaler Berechtigung nicht eintritt.518

517  Adobe

Digital Editions; vgl. B.III.1.a)aa).

190

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

c) Ergebnis Festzuhalten ist nach alledem, dass sich das Verbreitungsrecht des Urhebers auch im Fall des Vertriebs von E-Book-Dateien via Internet per Download-to-own, also der Übertragung der Datei zur dauerhaften Überlassung zu „Eigentum“, nach § 17 Abs. 2 UrhG erschöpft. Entgegen der vielfach vertretenen Meinung in der Literatur und der Instanzrechtsprechung ist eine verkörperte Übergabe digitaler Werke nicht erforderlich, damit der Tatbestand der §§ 15 Abs. 1, 17 Abs. 2 UrhG eröffnet ist. Sowohl die nationalen Normen wie auch die zugrundeliegende Richtlinie 2001 / 29 / EG und deren Erwägungsgründe schließen eine Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes auf per Download übermittelte digitale Werke nicht grundsätzlich aus. Gerade wenn der Download zur dauerhaften Überlassung der Datei ohne zeitliche Beschränkung erfolgt, ist hierin eine Verfügung im Sinne von § 17 Abs. 2 UrhG zu sehen, die die körperliche Übergabe der Datei auf einem Datenträger substituiert. Zudem erfolgt zwingend eine Verkörperung bei dem Erwerber, welche den Anforderungen im Sinne der §§ 15 Abs. 1 Nr. 2, 17 Abs. 2 UrhG genügt. In weiser Voraussicht hat der nationale Gesetzgeber die Verwertungsrechte des Urhebers so offen formuliert, dass der technische Wandel und damit einhergehende Verwertungsarten erfasst werden können. Die vom Richtliniengeber Ende der 1990 Jahre angenommene Dienstleistungseigenschaft von Onlinediensten entspricht nicht mehr den tatsächlichen Gegebenheiten. Aufgrund der Substituierungsfunktion des Downloads ist dieser Vorgang vielmehr als Erfüllungsgeschäft zum zugrundeliegenden Kaufvertrag zu sehen. Diese vom EuGH in der UsedSoft-Entscheidung bestätigte Feststellung zu Computerprogrammen ist nicht auf diese Werkart beschränkt, zumal es sich beim Computerprogramm, genauso wie beim E-Book, vorrangig um ein Schriftwerk gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG handelt. Aus Sicht des Urhebers dient § 17 Abs. 2 UrhG dem Ausgleich der Verwertungsinteressen und dem freien Warenverkehr. Der Urheber soll grundsätzlich für jede Vervielfältigung seines Werkes eine entsprechenden Vergütung erhalten. Wurde die Werkkopie mit seiner Zustimmung in den Verkehr gebracht, so überwiegt das Interesse des Schutzes des freien Warenverkehrs. Dabei kommt es auf die körperliche Übergabe des Werkes nicht an. Eine Differenzierung zwischen den nunmehr etablierten Vertriebswegen, also Übermittlung per Download und Übergabe auf einem Datenträger, würde zu einer nicht begründbaren Ungleichbehandlung dieser Verwertungshandlungen führen, gerade weil zwischen den Ergebnissen der Verwertungshandlun518  So bereits BGH, Urt. v. 27.02.81 – I ZR 186 / 78 (Schallplattenimport) = BGHZ 80, 101 ff.



VI. Verbreitungsrecht und Erschöpfungsgrundsatz, § 17 Abs. 2 UrhG 191

gen keinerlei Unterschiede auszumachen sind. Der einzige Unterschied liegt im Transportmedium. Nach der Rechtsprechung des EuGH in Sachen UsedSoft519 und der ständigen Rechtsprechung des BGH zum Softwareüberlassungsvertrag520 kommt schuldrechtlich eine Differenzierung nach dem Transportmedium nicht in Betracht. Ebenso wenig wäre eine Differenzierung im Rahmen von § 17 Abs. 2 UrhG überzeugend. Daher kann Erschöpfung auch an per Download-to-own vertriebenen Werken eintreten, zumal die beim Erwerber stattfindende Verkörperung auf dessen Datenträger den Anforderungen des urheberrechtlichen Erschöpfungsgrundsatzes genügt. 2. Weitere Anforderungen für unkörperliche Werkstücke Nach alledem kann sich der Erwerber einer E-Book-Datei üblicherweise auf die Erschöpfung des Verbreitungsrechts nach § 17 Abs. 2 UrhG berufen und die Datei an Dritte weiterreichen, sofern nicht aus dem Vervielfältigungsrecht oder etwa implementierten technischen Schutzmaßnahmen etwas anderes folgt.521 Allerdings sind bei digitalen Werken besondere Voraussetzungen an die Erschöpfung gem. §§ 15 Abs. 1 Nr. 2, 17 Abs. 2 UrhG zu stellen. Denn Sinn und Zweck der §§ 15 ff. UrhG ist insbesondere der Schutz der Vergütungsinteressen des Urhebers. Daher soll aufgrund der Vervielfältigung oder berechtigten Verbreitungshandlung des Ersterwerbers keine weitere Verwertungsmöglichkeit entstehen. Im Fall des auf einem Datenträger verkörperten Werkes wird die zusätzliche Verwertung durch die Übergabe des „Originals“ verhindert. Als Beispiel kann auch das klassische Buch herangezogen werden, welches faktisch auch bloßer Datenträger des Schriftwerkes ist. Der UsedSoft-Entscheidung des EuGH522 folgend hat der BGH im Falle von Computerprogrammen unter weiteren Voraussetzungen ein Vervielfältigungsrecht des berechtigten Zweiterwerbers angenommen, da diesem gemäß § 69d Abs. 1 UrhG die Möglichkeit zur bestimmungsgemäßen Nutzung eingeräumt werden muss.523 Dies erfasst auch die Erstellung einer Vervielfältigung durch den Zweiterwerber, sofern der Erwerb rechtmäßig erfolgte, was der Fall ist, wenn Erschöpfung an der vom Ersterwerber erstandenen 519  EuGH,

Urt. v. 03.07.2012 – C-128 / 11 (UsedSoft), Rn. 42, 46. BGH, Urt. v. 15.11.2006 – XII ZR 120 / 04 = NJW 2007, 2394 ff., juris-Rn. 16; BGH, Urt. v. 04.11.1987 – VIII ZR 314 / 86 = BGHZ 102, 136 ff., juris-Rn. 16, 18; BGH, Urt. v. 18.10.1989 – VIII ZR 325 / 88 = BGHZ 109, 97 ff., juris-Rn.  22. 521  Siehe auch Ergebnis zum Vervielfältigungsrecht oben C.II.4. 522  EuGH, Urt. v. 03.07.2012 – C-128 / 11 (UsedSoft). 523  BGH, Urt. v. 17.07.13 – I ZR 129 / 08 (UsedSoft II) = WRP 2014, 308 ff. 520  Insbesondere:

192

C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Vervielfältigung eingetreten ist. Damit an dieser Werkkopie Erschöpfung eintreten kann, müssen nach dem BGH folgende Bedingungen kumulativ vorliegen:524 – Der Urheber muss dem Download des Programms gegen ein Entgelt zugestimmt haben, das einer angemessenen Vergütung entspricht. –  Die Überlassung an den Ersterwerber erfolgte ohne zeitliche Beschränkung. –  Der Ersterwerber hat seine Kopie unbrauchbar gemacht.

Die ersten beiden Voraussetzungen können ohne weiteres als gegeben angenommen werden. Denn wie wiederholt ausgeführt, ist Gegenstand der Untersuchung lediglich das rechtmäßig erworbene E-Book. Aufgrund des Buchpreisbindungsgesetzes ist auch von einer angemessenen Vergütung im Sinne der Entscheidung des BGH auszugehen, zumal der Preis für E-Books nicht gravierend von dem für das jeweilige klassische Buch abweicht.525 a) Aufgabe der Nutzungsmöglichkeit Folglich ist als weiteres relevantes Tatbestandsmerkmal im Rahmen der Prüfung des Eintritts der Erschöpfung bei digitalen Werken zu prüfen, ob der Ersterwerber seine Nutzungsmöglichkeit aufgegeben hat.526 b) Beweislast Da es sich bei § 17 Abs. 2 UrhG und der Anwendung dieses Tatbestandes auf unkörperliche Werke um eine Ausnahmevorschrift handelt, ist diese restriktiv auszulegen. Schon nach den allgemeinen Regeln zur Beweislastverteilung obliegt dem Zweiterwerber die Beweislast für den Eintritt der Erschöpfung. Wie vom BGH festgestellt, obliegt daher zweifelsfrei die Beweislast für die Aufgabe der Nutzungsmöglichkeit im Falle der „digitalen Erschöpfung“ durch den Ersterwerber den am Zweiterwerb beteiligten Parteien.527 524  Die weitere Voraussetzung, wonach auch Updates etc. von einem Wartungsvertrag gedeckt sein müssen, hängt von der konkreten Fallgestaltung ab und ist hier unerheblich. Der BGH hatte den Fall der Downloads der aktuellsten Version der Software vom Server des Anbieters zu entscheiden. 525  Für Juli 2010 wurde durch die Beratungsfirma pwc ein im Schnitt um 16,5 % geringerer Preis für die E-Books der in der Spiegel-Bestsellerliste geführten Werke (Hardcover) ermittelt; vgl. Müller / Spiegel / Ullrich, S. 22. 526  Von der Ausnahme der Weitergabe außerhalb der Öffentlichkeit innerhalb der Privatsphäre einmal abgesehen; vgl. BGH, Urt. v. 13.12.90 – I ZR 21 / 89 (Einzelangebot) = BGHZ 113, 159 ff.; BGH, Urt. v. 24.05.07 – I ZR 42 / 04 (Staatsgeschenk) = WRP 2007, 996 ff. 527  BGH, Urt. v. 17.07.2013 – I ZR 129 / 08 (UsedSoft II), Leitsatz 2 = WRP 2014, 308 ff.



VI. Verbreitungsrecht und Erschöpfungsgrundsatz, § 17 Abs. 2 UrhG 193

c) Modifikation der Beweislast? Dabei stellen sich erneut die Fragen zur technischen Umsetzbarkeit und der Beweisbarkeit, wie im Rahmen der Ausführungen zum Widerrufsrecht.528 Denn tatsächlich ist heute nicht klar, wie ein Zweiterwerber beweisen soll, dass der Ersterwerber ein zeitlich unbefristetes Nutzungsrecht erworben hat und nach Veräußerung seine Nutzungsmöglichkeit endgültig aufgegeben hat. Demgegenüber verfügen die Anbieter von E-Books bzw. die Entwickler von E-Book-Dateiformaten, Readersoftware und Lesegeräten bereits heute über die technischen Voraussetzungen, um diese Tatbestandsmerkmale wirksam zu prüfen und deren Einhaltung sicherzustellen.529 Erfolgt die Übermittlung der E-Book-Datei unmittelbar vom Ersterwerber an den Zweiterwerber, so mag es zu Beweiszwecken möglich sein, den Ersterwerber als Zeugen zu benennen. Für den Fall, dass Vermittler einbezogen werden, die sicherlich ihrerseits keine Gewähr für diese Voraussetzungen übernehmen wollen, ist die Beweisführung faktisch unmöglich. Hier gilt Identisches wie im Hinblick auf die Rücksendemöglichkeit nach Widerruf.530 Gleiches gilt für den Dritt- oder Vierterwerb. Hier muss die gesamte Legitimationskette durch die jeweiligen Parteien nachgewiesen werden. Den Anbietern von E-Books steht es hingegen offen, die technischen Möglichkeiten auszunutzen und dem Ersterwerber die Möglichkeit zu geben, sein Vervielfältigungsstück unbrauchbar zu machen und diese Information über entsprechende Server abzugleichen. Diese Möglichkeit hatte auch der EuGH in der UsedSoft-Entscheidung gesehen und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Rechtsinhaber die Möglichkeit hat „mit allen ihm zur Verfügung stehenden technischen Mitteln sicherzustellen, dass die beim Verkäufer noch vorhandene Kopie unbrauchbar gemacht wird.“531

Damit hat der EuGH zwar keine vom BGH abweichende Beweislastverteilung statuiert. Dennoch ist der Hinweis auf die Möglichkeiten und Pflichten der Anbieter nicht zu verkennen. Plakativ könnte man auch sagen, dass die Anbieter, die die Vorteile eines Vertriebswegs nutzen wollen, diesen auch so zu gestalten haben, dass das normierte Interessengleichgewicht erhalten bleibt. Hierzu würde auch die Freischaltung entsprechender Rückgabe- oder Löschungsfunktionen für Nutzer von E-Book-Dateien gehören. 528  Vgl.

oben C.V.2.c)cc). technische Machbarkeit wurde bereits an vielen Stellen dargetan. Neben den Ausführungen zum Widerrufsrecht unter C.V. sei auf die Ausführungen zu ADE B.III.1.a)aa), dem Lesegerät „Nook“ B.III.1.b)cc), dem Vertriebsmodell „Miete“ B.IV.2 sowie zum DRM B.V.1 verwiesen. 530  Siehe oben C.V.2.c)cc). 531  EuGH, Urt. v. 03.07.2012 – C-128 / 11 (UsedSoft), Rn. 87. 529  Die

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

Somit sollte der Umstand, dass die an der Verwertung von E-Books Beteiligten die technischen Möglichkeiten nicht zugunsten des Interessengleichgewichts einsetzen, Auswirkungen auf die Rechtspraxis haben. Eine Beweislastumkehr scheint nicht begründbar. Allerdings sollten die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Zweiterwerbers gering gehalten werden. Schon mit der substantiierten Behauptung der Nutzungsaufgabe durch den Ersterwerber sind die Anforderungen an die primäre Darlegungs- und Beweislast erfüllt und es ist die Obliegenheit des Anbieters, im Rahmen der sekundären Darlegungs- und Beweislast den Vortrag des Zweiterwerbers zu erschüttern. Dieses Modell der abgestuften Darlegungsund Beweislast ist im Arbeitsrecht zu § 23 KSchG bekannt und hat sich dort bewährt.532 Die Situation des Arbeitnehmers ist vergleichbar mit jener der Parteien des Zweiterwerbs. In beiden Fällen hat die jeweils andere Partei entsprechende Möglichkeiten, den Sachvortrag der Gegenseite auf einfache Weise zu erschüttern. Machen Arbeitgeber oder Urheber hiervon keinen Gebrauch, so genügen diese Parteien ihrer sekundären Darlegungs- und Beweislast nicht. Aufgrund des Vorsprungs an technischen Möglichkeiten und der Nutzung des digitalen Vertriebswegs seitens des Anbieters oder Urhebers, ist eine Übertragung dieser Beweislastgrundsätze auf den vorliegenden Fall nicht nur gerechtfertigt, sondern auch geboten. Anderenfalls würde der Zweck der Erschöpfung an prozessualen Hürden scheitern. Mangels Beweislastumkehr verbleibt das Beweisrisiko, etwa im Falle eines „non liquet“, beim Zweiterwerber, was interessengerecht ist. d) Ergebnis Zweifelsfrei darf die Verbreitung von Werken, von Ausnahmen abgesehen, nicht zu einer zusätzlichen Verwertung des Werks führen. Entsprechend einem analogen Vorgang muss sich daher der Ersterwerber der Nutzungsmöglichkeit begeben, damit im Falle der Verbreitung eines Vervielfältigungsstückes an einen Zweiterwerber sich dieser auf den Erschöpfungsgrundsatz nach § 17 Abs. 2 UrhG berufen kann. Die Beweislast für die Aufgabe der Nutzungsmöglichkeit liegt bei den Parteien des Zweitverkaufs. Allerdings sollte hier zur Wahrung des Interessenausgleichs eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast entsprechend § 23 KSchG gelten. Anderenfalls wäre der Erschöpfungsgrundsatz für digitale Werke gem. § 17 Abs. 2 UrhG nicht durchsetzbar. Für die übrigen Tatbestandsmerkmale des § 17 Abs. 2 UrhG ergeben sich keine Abweichungen gegenüber körperlichen Werken. 532  Thüsing,

in: Thüsing / Laux / Lembke, § 23 KSchG, Rn. 28 f.



VI. Verbreitungsrecht und Erschöpfungsgrundsatz, § 17 Abs. 2 UrhG 195

3. Fallanalyse Nachdem die theoretischen Voraussetzungen diskutiert wurden, soll anhand des soeben gefundenen Ergebnisses eine Analyse der eingangs dieses Teilkapitels aufgeführten Beispielsfälle erfolgen. Wie dort bereits angesprochen, hat die Lösung dieser Fälle unter Berücksichtigung aller Urheberpersönlichkeits- und Verwertungsrechte des Urhebers zu erfolgen. Namentlich sind das Verbreitungs- und das Vervielfältigungsrecht in besonderem Maße von Bedeutung. Die Betrachtung erfolgt unter Außerachtlassung von in AGB niedergelegten Nutzungsverträgen der Urheber oder Anbieter allein anhand des UrhG. Ebenso bleiben technische Schutzmaßnahmen wie DRM an dieser Stelle zunächst außen vor. a) Fall Nr. 1 E erwirbt ein E-Book gegen Entgelt zur dauerhaften Nutzung. Er speichert dieses zunächst auf seinem PC und überträgt eine Kopie auf seinen E-Book-Reader. Nachdem er lediglich wenige „Seiten“ gelesen hat, verliert er das Interesse an dem E-Book und versendet es von seinem PC per Email an seinen Sohn S. Nach dem Versand (i) löscht er die Datei endgültig von PC und Lesegerät bzw. (ii) löscht keine der Dateien. In diesem Fall kann sich E auf die Schranke des Vervielfältigungsrechts zum privaten Gebrauch gem. § 53 Abs. 1 UrhG berufen. Demnach ist die Anfertigung von bis zu sieben Vervielfältigungen533 zur Verwendung innerhalb der Familie privilegiert.534 Entsprechendes gilt auch im Rahmen von § 17 UrhG. Die Weitergabe von Vervielfältigungsstücken innerhalb der Privatsphäre berührt das Verwertungsrecht des Urhebers mangels Öffentlichkeitsbezug nicht.535 Die Weitergabe der E-Book-Datei an S ist folglich zulässig, da, wie bereits herausgearbeitet wurde, die Übermittlung der Datei das Verbreitungsrecht nach § 17 UrhG und nicht das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung nach § 19a UrhG betrifft. Aufgrund des „Rechts auf Privatkopie“ gemäß § 53 Abs. 1 UrhG kommt es nicht darauf an, ob die bei E gespeicherte Datei gelöscht wird oder nicht.

533  BGH,

Urt. v. 14.04.1978 – I ZR 111 / 76 (Wolfsblut) = NJW 1978, 2596 ff. vieler: Wirtz, in: Fromm / Nordemann, § 53 UrhG Rn. 9 ff. 535  BGH, Urt. v. 24.05.07 – I ZR 42 / 04 (Staatsgeschenk), juris-Rn. 27 = WRP 2007, 996 ff. 534  Statt

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

b) Fall Nr. 2 Dem E gefallen klassische Bücher besser und er verschenkt sein Lesegerät mit darauf gespeicherten E-Books an einen Arbeitskollegen A, den er vor kurzem in der Kantine kennengelernt hat, und löscht die E-BookDatei endgültig von seinem PC. aa) Verbreitungsrecht Nach den Erörterungen zur Erschöpfung des Verbreitungsrechts tritt auch bei unkörperlich übermittelten E-Book-Dateien Erschöpfung nach § 17 Abs. 2 UrhG ein. Als zusätzliches Tatbestandsmerkmal ist zudem erforderlich, dass durch die Weitergabe keine zusätzliche Nutzungsmöglichkeit entsteht. Da E die auf dem Lesegerät gespeicherte Datei weitergibt und diejenige auf seinem PC endgültig löscht, ergibt sich keine zusätzliche Nutzungsmöglichkeit. Daher sind sämtliche Voraussetzungen erfüllt und die Weitergabe der Datei ist zulässig. bb) Vervielfältigungsrecht Das Vervielfältigungsrecht ist in diesem Beispiel nicht betroffen. Die Weitergabe erfolgt zusammen mit dem Datenträger und es wird durch diese Handlung keine Vervielfältigung erstellt. Die einzige Vervielfältigungshandlung erfolgt im Vorfeld durch die Übertragung auf den E-Book-Reader durch E. Diese Vervielfältigung ist aber sowohl von § 53 UrhG als auch üblicherweise von dem eingeräumten Nutzungsrecht gedeckt. Dieses erlaubt für gewöhnlich die Nutzung auf bis zu sieben Geräten durch den Erwerber. cc) Ergebnis Die Weitergabe des E-Book-Readers an A samt gespeicherter Dateien stellt keinen Verstoß gegen die §§ 15 ff. UrhG dar. Da durch die Weitergabe der Datei keine zusätzliche Nutzungsmöglichkeit entsteht, kann sich E auf § 17 Abs. 2 UrhG berufen. Eine Vervielfältigung erfolgt nicht. c) Fall Nr. 3 Wie Fall Nr. 2, nur dass E das Lesegerät seinem Sohn S schenkt.



VI. Verbreitungsrecht und Erschöpfungsgrundsatz, § 17 Abs. 2 UrhG 197

Es kann auf die Lösung zu Fall Nr. 1 verwiesen werden. Die Verbreitungshandlung ist mangels Öffentlichkeit nicht beachtlich. Eine Vervielfältigung erfolgt nicht und wäre anderenfalls durch § 53 Abs. 1 UrhG gedeckt. Auch dieses Verhalten ist urheberrechtlich zulässig. d) Fall Nr. 4 Wie Fall Nr. 2. Allerdings hat E, bevor er sein Lesegerät weggibt und die Datei von seinem PC löscht, die E-Book-Datei auf die Lesegeräte seiner Kinder T und S übertragen. Da aufgrund des Inverkehrbringens der E-Book-Datei durch Übertragung vom Anbieter zu E Erschöpfung eingetreten ist, darf E die Datei weitergeben, wenn sichergestellt ist, dass hierdurch keine zusätzliche Nutzungsmöglichkeit entsteht. Zwar ist der Fall vergleichbar mit Fall Nr. 2, da E auch die Datei von seinem PC löscht. Zu Gunsten von E besteht daher keine fortgesetzte Nutzungsmöglichkeit. Allerdings verfügen T und S über Vervielfältigungen und weiterhin bestehende Nutzungsmöglichkeiten, die mangels Verbreitungshandlung und dank der Schranke des § 53 Abs. 1 UrhG zulässig waren. Daher ist fraglich, ob E sich auf Erschöpfung berufen kann, obwohl zusätzliche Nutzungsmöglichkeiten geschaffen wurden. Der Fall unterscheidet sich jedoch nicht anhand des Merkmals der Verkörperung des Werkes. Hätte E beispielsweise das E-Book auf CD erworben, so wäre an diesem Werkstück ohne jeden Zweifel Erschöpfung nach § 17 Abs. 2 UrhG eingetreten. Wiederum wäre E innerhalb der Privatsphäre berechtigt, Vervielfältigungen zu erstellen und zu verbreiten. Dabei wäre es unerheblich, ob die Verbreitung durch Erstellung weiterer CDs erfolgt oder mittels unmittelbarer Übertragung auf die Lesegeräte der Kinder. Relevante Unterschiede zum Beispielsfall sind nicht ersichtlich. Auch hier stellt sich die Frage, ob E berechtigt ist, die erworbene CD samt E-Book weiterzugeben, obwohl Vervielfältigungen bei T und S verbleiben. Diese Problematik hat auch der Gesetzgeber gesehen und in § 53 Abs. 6 UrhG normiert, dass nach § 53 Abs. 1–4 UrhG zulässigerweise hergestellte „Vervielfältigungsstücke weder verbreitet noch zu öffentlichen Wiedergaben benutzt werden dürfen“.

Somit hat der Gesetzgeber dazu optiert, die rechtmäßig hergestellten Vervielfältigungen mit Beschränkungen zu versehen. Die Vervielfältigungsstücke dürfen ausschließlich für den persönlichen, „internen“ Gebrauch verwendet werden.536 Aus dem Umkehrschluss lässt sich entnehmen, dass die recht-

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

mäßig erworbene Vorlage diesen Beschränkungen nicht unterliegt und im Rahmen der allgemeinen Regeln verbreitet und vervielfältigt werden darf. Folglich stellt das Verhalten des E keinen Verstoß gegen die §§ 15 ff. UrhG dar. Aufgrund dessen, dass Erschöpfung an der E-Book-Datei eingetreten ist, darf E diese auch außerhalb des privaten Bereichs weitergeben. Das Vervielfältigungsrecht ist nicht betroffen. Die für T und S erstellten Vervielfältigungen dürfen den „internen“ Bereich nicht verlassen. Entgegenstehendes Verhalten würde einen Verstoß gegen die Verwertungsrechte des Urhebers darstellen. e) Fall Nr. 5 E erwirbt ein E-Book gegen Entgelt zur dauerhaften Nutzung. Er speichert dieses zunächst auf seinem PC und überträgt eine Kopie auf seinen E-Book-Reader. Nachdem er lediglich wenige „Seiten“ gelesen hat, verliert er das Interesse an dem E-Book und versendet es von seinem PC per Email an einen Arbeitskollegen A, den er kurz zuvor in der Kantine kennengelernt hat. Nach dem Versand löscht er die Datei endgültig von PC und Lesegerät. Unmittelbar wird offensichtlich, dass E zunächst eine Vervielfältigung erstellt, um diese an A zu senden.537 Die Weitergabe der Vervielfältigung stellt eine unter das Verbreitungsrecht des Urhebers fallende Handlung dar. E handelt im Einklang mit dem UrhG, weil er sowohl zur Vervielfältigung gemäß den Schranken in §§ 44a ff. UrhG als auch zur Verbreitung an den Kollegen A aufgrund von Erschöpfung nach § 17 Abs. 2 UrhG berechtigt war. aa) Vervielfältigungsrecht Als Schranke des Vervielfältigungsrechts kommt zu Gunsten von E insbesondere § 53 UrhG in Betracht. Zudem wäre ein solches Recht möglicherweise aus § 44a UrhG herzuleiten oder als § 53 UrhG immanent anzusehen. 536  Wirtz, in: Fromm / Nordemann, § 53 UrhG Rn. 59; Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 53 UrhG Rn. 39 ff.; Lüft, in: Wandtke / Bullinger, § 53 UrhG Rn. 44; Grübler, in: Möhring / Nicolini, § 53 Rn. 55; Loewenheim, in: Schricker / Loewenheim, § 53 Rn. 81; BGH, Urt. v. 16.01.97 – I ZR 9 / 95 (CB-infobank I), jurisRn. 41 ff. = BGHZ 134, 250 ff. 537  Dabei ist unbeachtlich, ob die Vervielfältigung schon bei E erstellt wird oder erst mit Emailversand an A entsteht. E erstellt jedenfalls eine Vervielfältigung der Datei, welche an A übermittelt wird.



VI. Verbreitungsrecht und Erschöpfungsgrundsatz, § 17 Abs. 2 UrhG 199

(1) Schranke gem. § 53 UrhG Entsprechend dem bereits erstellten Schema538 zur Prüfung der Schranke des § 53 UrhG ist zunächst zu festzustellen, ob die Vervielfältigung zum privaten oder eigenen Gebrauch erfolgt. Nur wenn ein Fall des privaten Gebrauchs vorliegt, kommt ein Vervielfältigungsrecht des E aufgrund der Schranke des § 53 Abs. 1 UrhG in Betracht. Es sei klarstellend nochmals darauf hingewiesen, dass die Schranken-Schranke des § 54 Abs. 4 b) UrhG auf das E-Book keine Anwendung findet.539 Nach einhelliger Meinung liegt eine Vervielfältigung zum privaten Gebrauch nur dann vor, wenn diese allein der Befriedigung rein persönlicher Bedürfnisse innerhalb der Privatsphäre dient.540 Dass E sich bei der Vervielfältigung für den Kollegen A innerhalb dieser Sphäre bewegt, darf bezweifelt werden. Grundsätzlich sind hierzu Familie und Freunde zu zählen. Der reine Arbeitskollege, zu dem keine weitere persönliche Beziehung besteht als die Tatsache, innerhalb desselben Betriebes zu arbeiten, fällt grundsätzlich nicht in den Bereich der Privatsphäre.541 Da sich E und A erst kürzlich kennen gelernt haben, ist dies auch für diesen Beispielsfall anzunehmen. Daher greift die Schranke des § 53 Abs. 1 UrhG nicht zugunsten von E. Da die Vervielfältigung zur Weitergabe erfolgt, scheiden auch die Schranken des § 53 Abs. 3 UrhG aus. Die Vervielfältigung ist daher grundsätzlich unzulässig. (2) Schranke gem. § 44a UrhG Neben der Schrankenbestimmung des § 53 Abs. 1 UrhG könnte die Vervielfältigung mit anschließender Aufgabe der Nutzungsmöglichkeit durch den Erstkäufer auch durch § 44a UrhG privilegiert sein. Um dies bejahen zu können, müssten folgende Merkmale kumulativ erfüllt sein: –  eine vorübergehende Vervielfältigungshandlung, –  die flüchtig oder begleitend ist, –  einen integralen und wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens darstellt, – wobei alleiniger Zweck dieses Verfahrens die Übertragung in einem Netz zwischen Drittem durch einen Vermittler oder die Ermöglichung einer rechtmäßigen Nutzung eines geschützten Werks ist und –  der Handlung keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zukommt. 538  Vgl.

oben C.II.4. bereits oben C.II.2.a). 540  BGH, Urt. v. 14.04.78 – I ZR 111 / 76 (Wolfsblut), juris-Rn. 31 = NJW 1978, 2596 ff.; Wirtz, in: Fromm / Nordemann, § 53 UrhG Rn. 11; Lüft, in: Wandtke / Bullinger, § 15 UrhG Rn. 23. 541  So bspw. auch Kuß, K&R 2012, 76 ff. (80). 539  Siehe

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Dabei mag aufgrund der Löschung der Ausgangsdatei eine lediglich vorübergehende Vervielfältigung ggf. noch zu bejahen sein. Allerdings ist die Handlung weder flüchtig oder begleitend noch integraler Bestandteil eines technischen Verfahrens. Der EuGH hat eine „flüchtige“ Handlung im Sinne dieser Norm angenommen, „wenn ihre Lebensdauer auf das für das ordnungsgemäß Funktionieren des betreffenden technischen Verfahrens Erforderliche beschränkt ist, wobei dieses Verfahren derart automatisiert sein muss, dass es diese Handlung automatisch, ohne Beteiligung einer natürlichen Person löscht, sobald ihre Funktion, die Durchführung eines solchen Verfahrens zu ermöglichen, erfüllt ist“.542

Begleitend ist die Handlung, wenn sie lediglich während eines technischen Verfahrens, etwa als Zwischenschritt, beiläufig erfolgt.543 Der Gesetzgeber hat dies ausdrücklich im Falle des Caching544 angenommen.545 Demnach ist die Handlung, selbst wenn sie integraler Bestandteil eines technischen Verfahrens wäre, jedenfalls nicht flüchtig und beiläufig, da die Löschung der Ursprungsdatei von einem weiteren Verhalten des Ersterwerbers abhängt. Zudem wäre es fernliegend anzunehmen, dass das „händische“ Absenden der Datei per Email und das Löschen der Ursprungsdatei integrale Bestandteile eines technischen Verfahrens wären. Eine Privilegierung der Vervielfältigungshandlung durch § 44a UrhG kommt folglich nicht in Frage. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn die Anbieter von E-Book-Dateien und E-Book-Readern oder Dritte entsprechende technische Weitergabemöglichkeiten eröffnen, bei denen im Rahmen der Übermittlung nur für einen sehr kurzen Zeitraum zwei Vervielfältigungen existieren. Derartige technische Verfahren werden in Deutschland jedoch bisher nicht angeboten. Durch § 44a UrhG könnte das Verfahren von ReDigi gedeckt sein, welches automatisch die Vervielfältigung des Ersterwerbers unbrauchbar machen soll.546 Mangels Relevanz für Deutschland soll dieses Angebot jedoch nicht weiter betrachtet werden.

542  EuGH, Urt. v. 16.07.2009 – C-5 / 08 (Infopaq / DDF), Rn. 64 = GRUR 2009, 1041 ff. 543  Dustmann, in: Fromm / Nordemann, § 44a UrhG Rn. 12. 544  Caching meint eine zeitlich befristete Zwischenspeicherung von Daten, um einen schnelleren Zugriff beim nächsten Abruf zu ermöglichen. 545  RegE UrhG Infoges., BT-Drucks. 15 / 38, S. 18. 546  Vgl. zu „ReDigi“: http: /  / www.heise.de / tr / Streit-ums-Digital-Eigentum1670362.html (Stand: 10.09.14).



VI. Verbreitungsrecht und Erschöpfungsgrundsatz, § 17 Abs. 2 UrhG 201

(3) Bestimmungsgemäßer Gebrauch Da die Vervielfältigung aber lediglich zur Übermittlung der Datei an den A erfolgt und diese für eine Weitergabe an A erforderlich ist, stellt sich die Frage, ob diese Handlung anderweitig privilegiert werden kann, zumal durch die Vervielfältigung zweifelsfrei keine zusätzliche Verwertungsmöglichkeit geschaffen werden darf. Die Vervielfältigung und Löschung der ursprünglichen Datei ersetzt lediglich die körperliche Übergabe, die etwa auf einem USB-Stick auch ohne Vervielfältigungshandlung möglich wäre.547 Soll das mit der UsedSoft- Rechtsprechung gewünschte Ziel des EuGH, eine Abschottung der Märkte zu vermeiden, erreicht werden, müsste auch die Vervielfältigungshandlung zur Weitergabe der Datei ohne fortgesetzte Nutzungsmöglichkeit begünstigt sein.548 Dabei wird teilweise § 53 UrhG ein § 69d Abs. 1 UrhG entsprechendes Recht zum bestimmungsgemäßen Gebrauch entnommen.549 Ob sich eine solches Recht aus § 53 UrhG herleiten lässt, scheint jedoch äußerst fraglich. Es wurde bereits ausführlich diskutiert, ob die Anwendung einzelner Normen der §§ 69a ff. UrhG auch auf andere Werke als Computerprogramme möglich ist. Insbesondere wurde dies anhand des Rechts auf Erstellung einer Sicherungskopie gem. § 69d Abs. 2 UrhG verneint, da diese Normen für Computerprogramme lex specialis sind, was dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers entspricht.550 Aus denselben Gründen muss eine Übertragung des Rechtsgedankens des § 69d Abs. 1 UrhG auf andere Werke als Computerprogramme ausscheiden. Zudem sind die Schrankenregelungen der §§ 44a ff. UrhG restriktiv auszulegen.551 Dies folgt sowohl aus dem Schutz des geistigen Eigentums des Urhebers aus Art. 14 GG sowie aus Art. 5 Abs. 5 RL 2001 / 29 / EG, dem sogenannten Drei-Stufen-Test, wonach Schrankenregelungen grundsätzlich nur in bestimmten Sonderfällen zulässig sind.552 Zudem ist der Katalog der Schrankenregelungen in Art. 5 der Richtlinie abschließend.553 Konkret begehren Kubach und Scholz554 eine Ausdehnung des „Rechts auf Privatko547  Denkbar wäre der Fall, dass das E-Book unmittelbar durch den Download auf einem eigenen Datenträger gespeichert wird, der dann weitergegeben wird. 548  Im Ergebnis wohl Hartmann, GRUR Int. 2012, 980 ff. (984). 549  So Kubach, CR 2013, 279 ff. (283) unter Verweis auf Scholz, ITRB 2013, 17 ff. (18 f.), wobei dieser lediglich auf die Rechte aus §§ 53 Abs. 1, 2 UrhG Bezug nimmt. 550  Siehe oben C.III. 551  Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, Vor §§ 44a ff. UrhG Rn. 19 ff. m. w. N. 552  Wie zuvor. 553  So Erwägungsgrund 32 der RL 2001 / 29 / EG. 554  Vgl. C., Fn. 549.

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

pie“ auf bestimmte Vervielfältigungshandlungen zum eigenen Gebrauch, die tatsächlich dem Regime des § 53 Abs. 2 UrhG unterliegen. Im Hinblick auf eine sinnvolle und wirksame Durchsetzung des „neuen“ Erschöpfungsgrundsatzes für unkörperliche Vervielfältigungstücke wäre eine solche Ausdehnung des Vervielfältigungsrechts natürlich wünschenswert. Solange keine technischen Verfahren verbreitet sind, die eine den Anforderungen des § 44a UrhG genügende Weitergabe der E-Book-Datei ermöglichen, ist die Erschöpfung des Verbreitungsrechts für den Verbraucher von wenig Wert. Aber unter Berücksichtigung der deutlichen nationalen einfachgesetzlichen und verfassungsrechtlichen Vorgaben sowie der europäischen Richtlinien ist eine wie von Kubach gewünschte Auslegung des Rechts auf Vervielfältigung zum privaten Gebrauch nicht möglich. Auch eine weitere Möglichkeit, ein entsprechendes Recht auf bestimmungsgemäßen Gebrauch herzuleiten, ist nicht zu rechtfertigen. Neben den urheberrechtlichen Vorschriften beruht das Nutzungsrecht des Erstkäufers auch auf dem nach §§ 31 ff. UrhG eingeräumten Nutzungsrecht. § 31 Abs. 5 UrhG besagt, dass dem Berechtigten mangels konkreter Vereinbarung die Rechte eingeräumt werden, die zur Erreichung des Vertragszwecks erforderlich sind (Zweckübertragungslehre).555 Allerdings besagt diese Lehre, dass die Rechteeinräumung auf das zwingend Notwendige beschränkt bleibt und dass der Urheber im Zweifel keine weitergehenden Rechte einräumt.556 Somit dient diese Lehre vorrangig dem Schutz des Urhebers. Der Ersterwerber müsste demnach beweisen, dass der Vertragszweck darin bestand, zur Weiterübertragung des Nutzungsrechts berechtigt zu sein. Dem steht bereits der Schutzzweck der Norm entgegen. Zudem regelt § 34 UrhG ausdrücklich, dass die Übertragung von Nutzungsrechten nur mit Zustimmung des Urhebers möglich ist. Daher müsste diese Zustimmung aus dem Vertragszweck hergeleitet werden.557 Aufgrund des Normzwecks des § 31 Abs. 5 UrhG ist der Umfang der Rechteeinräumung jedoch eng auszulegen, weswegen die erforderliche Zustimmung nicht ohne Hinzutreten besonderer Umstände über die Zweckübertragungslehre fingiert werden kann. Im Falle von E-Books ist es zudem so, dass faktisch alle Anbieter in ihren AGB die Übertragbarkeit des Nutzungsrechts ausschließen.558 Das Vervielfältigungs555  Schulze, in: Dreier / Schulze, § 31 UrhG Rn. 110; Kotthoff, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 31 UrhG Rn. 131 ff.; Wandtke / Grunert, in: Wandtke / Bullinger, § 31 UrhG Rn. 39 ff., 45. 556  Schulze, in: Dreier / Schulze, § 31 UrhG Rn. 110 ff.; Kotthoff, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 31 UrhG Rn. 131; Wandtke / Grunert, in: Wandtke / Bullinger, § 31 UrhG Rn. 39. 557  Was grundsätzlich möglich ist, Schulze, in: Dreier / Schulze, § 31 UrhG Rn. 118. 558  Siehe Beispiel unten unter E.I.



VI. Verbreitungsrecht und Erschöpfungsgrundsatz, § 17 Abs. 2 UrhG 203

recht zum bestimmungsgemäßen Gebrauch kann daher jedenfalls wegen der entgegenstehenden Vereinbarung nicht über § 31 Abs. 5 UrhG in das Nutzungsrecht hineingelesen werden. Ein solches Recht zum bestimmungsgemäßen Gebrauch besteht demnach nicht. E ist nicht berechtigt, Vervielfältigungen außerhalb der ausdifferenzierten Schranken des § 53 UrhG vorzunehmen. Daher darf E auch kein Vervielfältigungsstück zur Weitergabe an A erstellen. (4) Novellierung erforderlich? Es stellt sich daher die Frage, ob dieses Ergebnis heute noch rechtspolitisch tragfähig ist. Tatsächlich muss der Urheber vor Vervielfältigungen geschützt werden, die zusätzliche Nutzungsmöglichkeiten schaffen und sich damit auf seine Vergütungsansprüche auswirken. Der Zweiterwerber eines Vervielfältigungsstückes wird wohl kaum noch ein „Original“ mit entsprechender Vergütung für den Urheber erwerben. Dieser Sachverhalt unterscheidet sich jedoch nicht anhand der Verkörperung des Werkes. Auch beim klassischen Buch erhält der Urheber keine weitere Vergütung vom Zweiterwerber. Wesentlicher Unterschied ist, dass das klassische Buch im Gegensatz zur E-Book-Datei einer Abnutzung unterliegt und daher, je nach Umgang, die Kette der Übertragungen jedenfalls faktisch beschränkt ist. Die E-Book-Datei kann demgegenüber theoretisch ohne Qualitätsverluste geradezu unendlich weitergegeben werden.559 Daher könnten hier einige Argumente für eine differenzierte Betrachtung sprechen. Allerdings scheint es auch nicht gerechtfertigt, dass trotz Eintritt der Erschöpfung des Verbreitungsrechts eine Weitergabe der Datei ohne den Datenträger durch das Vervielfältigungsrecht ausgeschlossen wird, zumal sich der Preis für die E-Book-Datei nicht wesentlich von jenem für das betreffende klassische Buch unterscheidet.560 Ob der durchschnittliche Nachlass von etwa 10 % gegenüber dem klassischen Buch die mit dem E-Book für den Verbraucher einhergehenden Nachteile aufwiegt scheint jedenfalls fraglich. Es kann schon bezweifelt werden, ob dieser Nachlass die Kostenersparnis der Verlage widerspiegelt. Da für E-Books auch das Buchpreisbin559  Das ist aber wohl eher der theoretische Fall. Schon wegen der Veränderungen auf Ebene der Software dürfte die Nutzbarkeit limitiert sein; vgl. bspw. Microsoft Reader oben B.III.1.a)cc). Dieser wurde eingestellt und die weitere Nutzungsmöglichkeit ist jedenfalls fraglich. Zudem unterliegen die Speichermedien und Lesegeräte einer gewissen Alterung, so dass mit Datenverlusten zu rechnen ist. 560  Eine etwas ältere Erhebung spricht von Abzügen gegenüber dem klassischen Buch von 0–20 %; vgl. Müller / Spiegel / Ullrich, S. 21. Eigene Stichproben am 16.02.15 bei Amazon ergaben Abzüge von 0 bis beinahe 25 % gegenüber dem klassischen Buch. Im Schnitt lag der Preisunterschied bei ca. 10 %.

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

dungsgesetz gilt,561 legen die Verlage die Preise fest, von denen der (Online-) Buchhandel nach § 3 BuchPrG nicht abweichen darf. Dies behindert eine marktgerechte Preisfindung und somit einen monetären Ausgleich für die Nachteile gegenüber dem klassischen Buch. Aufgrund der eindeutigen Normen des UrhG und des BuchPrG ist eine Kompensation dieser Nachteile de lege lata nicht möglich. Es bedarf einer gesetzgeberischen Entscheidung, wie ein interessengerechter Ausgleich erfolgen kann. Naheliegend sind entweder die Schaffung eines Vervielfältigungsrechts für die Weiterleitung der E-Book-Datei oder die Abschaffung der Buchpreisbindung für E-Books. bb) Ergebnis E ist nicht berechtigt, die E-Book-Datei an A weiterzugeben. Dabei kommt es auf die Erschöpfung des Verbreitungsrechts nicht an. Denn E kann sich in diesem Fall nicht auf eine Schranke gemäß § 53 UrhG berufen, da A nicht zur Privatsphäre im Sinne von § 53 Abs. 1 UrhG gehört. Auch andere Tatbestände, die ein Recht zur Vervielfältigung zur Weitergabe an A begründen könnten, sind nicht einschlägig. Allerdings sollte der Gesetzgeber prüfen, ob dieses Ergebnis rechtspolitisch, insbesondere auch unter Berücksichtigung des BuchPrG, noch tragfähig ist. Tatsächlich sollte hier gesetzgeberisch eingeschritten werden. f) Fall Nr. 6 E erwirbt in der Buchhandlung eine SD-Karte mit darauf gespeichertem E-Book. Diese steckt er in sein Lesegerät und erfreut sich am Lesegenuss. Nachdem er das E-Book vollständig gelesen hat, verkauft E die SD-Karte samt Inhalt über eine Internetplattform an K. Die Lieferung der SDKarte erfolgt per Post. Dieser Fall unterscheidet sich nicht vom Kauf eines klassischen Buchs. Das Schriftwerk wird lediglich nicht in gedruckter Form, sondern als auf der SD-Karte verkörperte Datei übergeben. Die SD-Karte ersetzt das Papier als Datenträger. Fragen zur Erschöpfung stellen sich daher nicht. Die zum Lesen des E-Books erforderlichen Vervielfältigungshandlungen auf dem Lesegerät sind durch § 44a UrhG privilegiert.562 Durch die Weitergabe der SD-Karte

561  So jedenfalls beim E-Book nach hiesigem Verständnis (vgl. B.I.2.c)), Wallenfels / Russ, § 2 BuchPrG Rn. 9 ff.



VI. Verbreitungsrecht und Erschöpfungsgrundsatz, § 17 Abs. 2 UrhG 205

entsteht keine zusätzliche Vervielfältigung, weswegen diese Handlung urheberrechtlich neutral ist. Das Verhalten der E und K ist daher zulässig. g) Ergebnis Aus der Fallanalyse wird ersichtlich, dass der Erwerber einer E-BookDatei sich grundsätzlich, auch bei unkörperlicher Übertragung der Datei in seine Sphäre, auf den Erschöpfungsgrundsatz nach § 17 Abs. 2 UrhG berufen kann. Allerdings ist die Weitergabe der Datei nach heutigem Stand nur dann zulässig, wenn sich die Parteien des Zweiterwerbs auf eine Schranke des § 53 UrhG berufen können. Dies ist aber nur dann möglich, wenn es sich um eine sogenannte Privatkopie im Sinne des § 53 Abs. 1 UrhG handelt. Eine wirksame Schranke des Vervielfältigungsrechts außerhalb des privaten Gebrauchs ist nicht ersichtlich. Hier sollte die Legislative tätig werden und eine Regelung entsprechend § 69d Abs. 1 UrhG auch für andere Werke als Computerprogramme schaffen, um diese Differenzierung zwischen Dateien und Computerprogrammen aufzuheben, zumal die Urheber und Anbieter von E-Book-Dateien sich der Substituierungsfunktion des EBooks bedienen und deren Vorteile nutzen, ohne den Kunden einen Ausgleich für die einhergehenden Nachteile zu gewähren. 4. Sonderfall: E-Books mit DRM An verschiedenen Stellen wurde bereits die Möglichkeit thematisiert, EBook-Dateien mit technischen Schutzmaßnahmen zu versehen. Diese werden im Falle des E-Books üblicherweise in Form des sogenannten DRM eingesetzt.563 Entscheidet sich der Rechteinhaber für die Verwendung von DRM, so führt dies grob gesprochen zur weitgehenden Verdrängung der Bestimmungen des UrhG durch dieses System.564 Ein Interessenausgleich entsprechend der ausdifferenzierten Normen des UrhG ist dann nicht mehr erforderlich, da der Rechteinhaber die Verwertungsrechte gemäß §§ 15 ff. UrhG in anderer geeigneter Weise durchsetzen kann. Zu Gunsten des Erwerbers einer solchen Datei streiten dann lediglich die durchsetzungsstarken Schranken gemäß § 95b UrhG.565 Bei den bisherigen Betrachtungen zu § 17 Abs. 2 UrhG wurde als Grundannahme von E-Books ohne DRM ausgegangen.

562  Dies dürfte jedenfalls der Regelfall sein. Andere technische Verfahren sind aber nicht auszuschließen. 563  Ausführlich vgl. oben B.V. 564  Vgl. oben C.II.2.b). 565  Vgl. oben C.II.2.b)bb).

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

a) De lege lata DRM-Systeme bieten faktisch uneingeschränkte Möglichkeiten der Zugangs- und Nutzungskontrolle.566 Genannt seien die Bindung der Leseberechtigung an bestimmte Hardware567 oder Onlinekonten568, territoriale Nutzungsbeschränkungen569, Verleihfunktionen570, Pay-per-View Angebote571 oder Beschränkungen der Möglichkeit zum Ausdrucken572. Auf diese Weise können Urheber die Nutzung ihrer Werke wirkungsvoll steuern.573 Dies betrifft alle Verwertungsrechte gem. §§ 15 ff. UrhG574, insbesondere das Verbreitungs- und Vervielfältigungsrecht. Trifft der Urheber mittels DRM entsprechende Bestimmungen zum erlaubten Gebrauch, so ist der Nutzer hieran gebunden. Insbesondere darf er die implementierten technischen Schutzmaßnahmen nicht umgehen, so bereits der Wortlaut des § 95a Abs. 1 UrhG. Der Urheber muss lediglich die Rechte des Nutzers aufgrund der durchsetzungsstarken Schranken gemäß § 95b UrhG gewähren. Die übrigen Schrankenregelungen können durch DRM verdrängt werden.575 Somit hat der Rechteinhaber die Möglichkeit, durch technische Schutzmaßnahmen die Rechtsfolgen des Erschöpfungsgrundsatzes nach § 17 Abs. 2 UrhG zu umgehen und somit dem Werk die Verkehrsfähigkeit zu nehmen.576 So kann beispielsweise die Nutzungsmöglichkeit einer E-Book-Datei an ein einziges Lesegerät gekoppelt werden.577 566  Statt vieler Enders, ZUM 2004, 593  ff.; Guggemos, ZUM 2004, 183  ff.; Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 95a UrhG Rn. 12 ff. 567  Wikipedia „Digitale Rechteverwaltung“: http: /  / de.wikipedia.org / wiki / Digi tale%20Rechteverwaltung?oldid=138550777 (Stand:16.03.15); Wandtke / Ohst, in: Wandtke / Bullinger, § 95a UrhG Rn. 3. 568  So etwa in BGH, Urt. v. 12.02.10 – I ZR 178 / 08 (Half-Life 2) = NJW 2010, 2661 ff. 569  Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 95a UrhG Rn. 2. 570  Vgl. Adobe Digital Publishing White Paper (engl.): http: /  / www.adobe.com /pro ducts / digitaleditions / pdfs / adobe_ebook_platform_whitepaper.pdf (Stand: 03.11.11), Seite 3 f. 571  So bspw. angeboten von Skoobe: http: /  / www.skoobe.de (Stand: 23.02.15). 572  Riehm / Orwat / Wingert, S.  229 f. 573  Ausführlich vgl. Arlt, S. 9 ff. und Bechtold, S. 23 ff. insbesondere S. 47 ff. 574  Ausführlich vgl. Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 95a UrhG Rn. 46 ff.; Schmidl / Lickleder, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 95b UrhG Rn. 1; im Hinblick auf § 17 Abs. 2 UrhG vgl. zudem BGH, Urt. v. 11.02.10 – I ZR 178 / 08 (Half-Life 2) = NJW 2010, 2661 ff. 575  Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, Vor § 95aff. UrhG Rn. 7; Wandtke / Ohst, in: Wandtke / Bullinger, § 95b UrhG Rn. 1 ff., 8; Götting, in: Schricker / Loewenheim, § 95b Rn. 1; Schmidl / Lickleder, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 95b UrhG Rn. 1. 576  Rath / Maiworm, WRP 2012, 1051 ff. (1054).



VI. Verbreitungsrecht und Erschöpfungsgrundsatz, § 17 Abs. 2 UrhG 207

b) Kritik Diese weitreichenden Befugnisse des Rechteinhabers wurden in der Literatur vielfach heftig kritisiert. Durch technische Schutzmaßnahmen würden die berechtigen Interessen der Erwerber geschützter Werke in nicht hinnehmbarem Umfang verkürzt. Diese Kritik betrifft sowohl die Möglichkeit zum Ausschluss der Schrankenregelungen des Vervielfältigungsrechts in §§  44a ff. UrhG578 wie auch die Vermeidung der Rechtsfolgen der Erschöpfung des Verbreitungsrechts. Eine Beschränkung der Möglichkeiten des Rechteinhabers zur Nutzungssteuerung findet sich in den durchsetzungsstarken Schrankenregelungen gem. § 95b UrhG. Diese betreffen aber lediglich das Vervielfältigungsrecht und dessen Schranken gem. §§ 44a ff. UrhG. Eine konkrete Regelung für das Verbreitungsrecht ist den §§ 95aff. UrhG nicht zu entnehmen. Dieser Umstand bestätigt zunächst die Annahme, dass mangels ausdrücklicher Statuierung eines entsprechend durchsetzungsstarken Erschöpfungsgrundsatzes dieser durch DRM vollständig verdrängt werden kann. Ob sich eine solche Annahme jedoch mit den Wertungen des § 17 Abs. 2 UrhG in Einklang bringen lässt, ist äußerst fraglich. Insbesondere ist eine entsprechende Privilegierung, solange keine zusätzliche Nutzungsmöglichkeit geschaffen wird, zu Gunsten des Rechteinhabers nicht zu begründen.579 Dabei muss der Sinn und Zweck des Erschöpfungsgrundsatzes hervorgehoben werden. Demnach sollen auch urheberrechtlich geschützte Werke dann verkehrsfähig sein, wenn das Werk mit Zustimmung des Berechtigten in den Verkehr gebracht wurde. In diesem Fall hat der Berechtigte bzw. Urheber bereits im Rahmen des Inverkehrbringens üblicherweise eine angemessene Vergütung für seine schöpferische Leistung erhalten.580 Warum diese Wertung im Falle der Implementierung von technischen Schutzmaßnahmen eine andere sein sollte, erschließt sich nicht. Auch in diesem Fall hat sich der Berechtigte einer Vervielfältigung des Werkes gegen eine angemessene Vergütung begeben. So lange nicht eine zusätzliche Vervielfältigung eine weitere Nutzungsmöglichkeit eröffnet, ist die Interessenlage identisch mit der bezüglich anderer Werke. Auch nach der für das klassische Buch geltenden 577  So im Hinblick auf CDs etwa Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 95a UrhG Rn. 50. Für E-Books hat sich die Berechtigung zur Nutzung auf bis zu fünf Geräten eingebürgert. 578  Hierzu vgl. bereits oben unter C.II.2.b)aa). 579  Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 95a UrhG Rn. 50; vgl. auch die von technisczhen Schutzmaßnahmen unabhängigen Ausführungen oben unter C.VI.1.a)cc) (1). 580  Dustmann, in: Fromm / Nordemann, § 17 UrhG Rn. 24; BGH, Urt. v. 28.06.84 – I ZR 84 / 82 (Zeitschriftenauslage beim Friseur) = NJW 1985, 437 ff.

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

sehr engen Schrankenregelung des § 53 Abs. 4 b) UrhG sind Vervielfältigungen geradezu gänzlich ausgeschlossen.581 Die Frage, ob die Rechtsfolge des § 17 Abs. 2 UrhG eintritt, wird demgegenüber nicht gestellt. Dies ist ohne jeden Zweifel der Fall. Die Verkehrsfähigkeit des Werkes wird im Interesse der Allgemeinheit gewahrt. Eine ähnliche Argumentation findet sich auch in den Verträgen der WIPO582, deren Umsetzung die RL 2001 / 29 / EG dient.583 Die WIPO-Verträge beschränken den Schutz technischer Schutzmaßnahmen auf solche Handlungen, die nicht vom Urheber oder gesetzlich gestattet sind.584 Im Rahmen des Richtliniengebungsverfahrens wurde von diesem Ansatz jedoch bewusst abgerückt.585 Zudem hat der BGH im Anschluss an den EuGH zwischenzeitlich ausdrücklich festgestellt, dass vertragliche Vereinbarungen unwirksam sind, welche die Rechte des Nutzers aufgrund des Eintritts von Erschöpfung verkürzen.586 Diese Rechtsprechung ist zu Computerprogrammen ergangen und lässt sich auf andere Werke nicht ohne weiteres übertragen, da für Computerprogramme die §§ 95a ff. UrhG gem. § 69a Abs. 5 UrhG keine Anwendung finden. Dennoch ist nicht zu verkennen, dass diese Rechtsprechung die besondere Bedeutung des freien Warenverkehrs ausdrücklich hervorhebt. Dies bestätigt insbesondere die UsedSoft-Entscheidung, in der der EuGH an verschiedenen Stellen vehement für den freien Warenverkehr eintritt. So stellt der EuGH in den Rn. 49, 77 und 83 ausdrücklich klar, dass die Rechtsfolgen der Erschöpfung nicht durch die Qualifikation des Erwerbsvorgangs, vertragliche Vereinbarungen oder den Ausschluss jeglichen Vervielfältigungsrechts faktisch leerlaufen dürfen.587 Diese Wertungen müssen zum Schutze des Warenverkehrs auch für technische Schutzmaßnahmen gelten. Dies lässt sich auch dem Umkehrschluss aus Rn. 87 der Entscheidung entnehmen.588 Demnach kann der Urheber 581  Nur die auszugsweise Vervielfältigung ist demnach zulässig, siehe schon oben C.II.2.a). 582  World Intellectual Property Organization. 583  Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 95b UrhG Rn. 1. 584  Wandtke / Ohst, in: Wandtke / Bullinger, § 95b UhrG Rn. 2; Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 95b UrhG Rn. 1. 585  Im ersten Entwurf wurde die Regelung aus den WIPO-Verträgen übernommen. Im Rahmen des Verfahrens wurden aber lediglich bestimmte Schrankenbestimmungen durchsetzungsstark ausformuliert; vgl. Wandtke / Ohst, in: Wandtke / Bullinger, § 95b UhrG Rn. 2; Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 95b UrhG Rn. 1. 586  BGH, Urt. v. 11.12.14 – I ZR 8 / 13 (UsedSoft III), juris-Rn. 58 = WRP 2015, 867 ff. unter Hinweis auf EuGH, Urt. v. 03.07.12 – C-128 / 11 (UsedSoft), Rn. 77. 587  EuGH, Urt. v. 03.07.12 – C-128 / 11 (UsedSoft). Rn. 49, 77, 83. 588  Peifer, AfP 2013, 89 ff. (93).



VI. Verbreitungsrecht und Erschöpfungsgrundsatz, § 17 Abs. 2 UrhG 209 „mit allen ihm zu Verfügung stehenden technischen Mitteln sicherstellen, dass die beim (Erg. d. d. Verf.: Zweit-)Verkäufer noch vorhandene Kopie unbrauchbar gemacht wird“.589

Dieser Aussage wohnt die Annahme inne, dass die verwendeten technischen Schutzmaßnahmen die Verbreitungshandlung zulassen müssen, da anderenfalls die Unbrauchbarmachung beim Veräußerer nicht erforderlich wäre. Diese Wertung lässt sich auch auf technischen Schutzmaßnahmen übertragen, die den Schutz der §§ 95a ff. UrhG genießen. Anderes wäre nicht zu rechtfertigen. Unter Berücksichtigung dieses ausdrücklichen Willens des EuGH, die Durchsetzung des Erschöpfungsgrundsatzes und somit des freien Warenverkehrs innerhalb der Union sicherzustellen, dürfte auch die bisherige Rechtsprechung des BGH zu Onlinekonten nicht weiter haltbar sein.590 Diese hielt es für unbedenklich, dass die Weitergabe des Werkes zwar nicht untersagt, aber die Nutzbarkeit aufgrund eines unübertragbaren Nutzerkontos faktisch ausgeschlossen wurde. Solche Umgehungsmöglichkeiten werden von EuGH gerade nicht toleriert. c) De lege ferenda Dementsprechend kann die aktuelle Rechtslage nicht mit der geänderten rechtstatsächlichen Situation in Deckung gebracht werden. Dies wird insbesondere durch den engen Wortlaut der §§ 95a, b UrhG begründet. Nach § 95a Abs. 1 UrhG dürfen wirksame technische Schutzmaßnahmen, und zwar unabhängig von ihrem Inhalt, nicht umgangen werden. Die abschließende Aufstellung durchsetzungsstarker Schrankenbestimmungen enthält keinerlei Ausführungen zu § 17 Abs. 2 UrhG. Dabei kann nicht von einer planwidrigen Regelungslücke ausgegangen werden, da der erste Entwurf der RL 2001 / 29 / EG, der alle Schrankenbestimmungen durchsetzungsstark ausformulieren wollte, ausdrücklich nicht beschlossen wurde.591 Dementsprechend ist der Gesetzgeber gefordert, die §§ 95a ff. UrhG zu novellieren und insbesondere den Erschöpfungsgrundsatz nach § 17 Abs. 2 UrhG in den Katalog gem. § 95b UrhG aufzunehmen.

589  EuGH,

Urt. v. 03.07.12 – C-128 / 11 (UsedSoft), Rn. 87. Urt. v. 11.02.10 – I ZR 178 / 08 (Half-Life 2) = NJW 2010, 2661 ff. 591  Wandtke / Ohst, in: Wandtke / Bullinger, § 95b UhrG Rn. 2; Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 95b UrhG Rn. 1. 590  BGH,

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C. Rechtliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede

5. Ergebnis Festzuhalten bleibt, dass auch bei datenträgerlos zur dauerhaften Nutzung übermittelten E-Book-Dateien Erschöpfung im Sinne von § 17 Abs. 2 UrhG eintreten kann, sofern a) die Weitergabe nicht zu einer zusätzlichen Nutzungsmöglichkeit führt und b) eine etwa einhergehende Vervielfältigungshandlung durch eine entsprechende Schrankenbestimmung gedeckt ist. Die Beweislast für das Nichtentstehen einer weiteren Nutzungsmöglichkeit, folglich die Aufgabe der Nutzungsmöglichkeit durch den Zweitverkäufer, tragen die Parteien des Zweitverkaufs. Jedoch gilt hier eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Dieses Ergebnis gilt nach geltendem Recht jedoch nicht für mit technischen Schutzmaßnahmen versehene E-Book-Dateien, sofern die Weitergabe durch dieses System unterbunden wird. Aufgrund einer nicht begründbaren Differenzierung zu Computerprogrammen und den ausdrücklichen Ausführungen des EuGH ist diese Möglichkeit zur Umgehung des freien Warenverkehrs zu beseitigen. Mangels Planwidrigkeit der geltenden Regelung ist der Gesetzgeber gefordert, die §§ 95a, b UrhG zu überarbeiten.

D. Aufklärungspflichten der Anbieter Wie bereits im Rahmen der rechtstatsächlichen Ausführungen festgestellt, erwirbt der Kunde nach den AGB aller relevanten Anbieter von E-BookDateien1 lediglich ein eingeschränktes, nicht ausschließliches, unbefristetes und persönliches Nutzungsrecht an dem Sprachwerk.2 Aufgrund der geradezu unüberschaubaren technischen Vielfalt werden die Nutzungsmöglichkeiten des Kunden ergänzend beschränkt.3 Dies führt zu Lasten des Erwerbers zu erheblichen Einschränkungen und Risiken im Zusammenhang mit dem Erwerb, der Wiedergabe und der Archivierung von E-Books, die für diesen nicht oder nur sehr schwer im Vorfeld ersichtlich sind.4 Daher sind verschiedene Aufklärungspflichten anerkannt. Diese können sich aus dem UrhG sowie aus den Verbraucherschutzvorschriften des BGB ergeben, wobei unterschiedliche Adressaten in Betracht kommen.

I. Nach dem UrhG Für den Fall, dass E-Book-Dateien mit DRM versehen sind, ergeben sich aus § 95d UrhG entsprechende Kennzeichnungspflichten. Nach dem Wortlaut muss das mit technischen Schutzmaßnahmen versehene Werk deutlich sichtbar mit Angaben über die Eigenschaften der Maßnahmen versehen sein. Nachfolgend sollen zunächst der Umfang dieser Kennzeichnungspflichten und die Anforderungen an die Art der Kennzeichnung dargestellt werden. Danach wird eine exemplarische Überprüfung der Angaben im iBooks Store von Apple sowie im Kindle-Shop von Amazon erfolgen. Aus § 95d Abs. 1 und 2 UrhG ergeben sich jeweils eigenständige Kennzeichnungspflichten. Diese werden separat behandelt, da insbesondere die Adressaten dieser Pflichten auseinanderfallen können.

1  Gemeint sind hier die Händler als Vertragspartner des Verbrauchers und nicht Verlage oder Autoren. 2  Vgl. oben B.IV.1. 3  Vgl. oben B.III. 4  Zustimmend etwa Schmidl / Lickleder, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 95a UrhG Rn. 6.

212

D. Aufklärungspflichten der Anbieter

1. Anforderungen an die Kennzeichnung nach § 95d Abs. 1 UrhG Zunächst ist festzustellen, welche Angaben in welcher Form, wann und durch wen nach § 95d Abs. 1 UrhG erforderlich sind. Sodann sind die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen diese Kennzeichnungspflichten zu klären. a) Was ist anzugeben? Der Umfang der Kennzeichnungspflicht folgt aus dem Tatbestandsmerkmal der „Eigenschaft der technischen Maßnahme“. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen die Angaben „den Verbraucher über Umfang und Wirkung der Schutzmaßnahmen in Kenntnis setzen, um daran seine Erwerbsentscheidung ausrichten zu können“.5 Das Publikum dürfe eine Aufklärung über die für den „Erwerb maßgeblichen Umstände“ erwarten, zumal „der Verkehr regelmäßig davon ausgeht, dass Bild- und Tonträger kopierfähig und auf allen marktüblichen Gerätetypen zeitlich unbegrenzt abspielbar sind“.6 Dies seien preisbildende und die Kaufentscheidung beeinflussende Faktoren.7 Demnach ist der Verbraucher über die für den Erwerb maßgeblichen Umstände aufzuklären. Welche Umstände dies sind, hängt vom Einzelfall und dem jeweiligen Werk ab. Erheblich sind diejenigen Merkmale, die nach der Verkehrsanschauung für die Wertschätzung und Verwendbarkeit von Bedeutung sind.8 Je nach Werkart sind im Wesentlichen folgende Merkmale anerkannt9: –  Kopierfähigkeit (im Rahmen der §§ 44a ff. UrhG)10, – Abspielbarkeit (auf marktüblichen Geräten)11 / (In)Kompatibilität12, –  Nutzungsdauer (Beschränkung der)13.

5  RegE

UrhG Infoges., BT-Drucks. 15 / 38, S. 28.

6  Ebenda. 7  Ebenda.

8  Wandtke / Ohst,

in: Wandtke / Bullinger, § 95d UrhG Rn. 4. wird eine sehr pauschale Kennzeichnungspflicht als ausreichend angesehen, so etwa Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 95d UrhG Rn. 16. Dies scheint im Hinblick auf die Gesetzesbegründung jedoch nicht angemessen. 10  So bereits RegE UrhG, Infoges., BT-Drucks. 15 / 38, S. 28; Diesbach, K&R 2004, 8 ff. (11); Lapp / Lober, ITRB 2003, 234 ff. (234). 11  Arlt, S.  147 f. m. w. N. 12  Diesbach, K&R 2004, 8 ff. (11); Lapp / Lober, ITRB 2003, 234 ff. (234). 13  Dreier / Specht, in: Dreier / Schulze, § 95d UrhG Rn. 1. 9  Teilweise



I. Nach dem UrhG213

Im Falle der Lieferung von E-Books per Download dürfte zudem weiteren Merkmalen entscheidende Bedeutung zukommen. So wird dem Verbraucher üblicherweise die Möglichkeit gegeben, das E-Book auf mehreren Geräten gleichzeitig zu speichern und zu lesen.14 Weiter ist relevant, ob eine Verleihfunktion angeboten wird oder ob zum Lesen aufgrund der technischen Schutzmaßnahmen eine Internetverbindung erforderlich ist. Die Vielfalt ist geradezu unbegrenzt. Mit iOS 8 hat Apple im Herbst 2014 beispielsweise die Möglichkeit der sogenannten „Familienfreigabe“15 eröffnet. Mit dieser Funktion können erworbene Inhalte unter bis zu sechs Familienmitgliedern geteilt werden.16 Diese Fragen sind ohne Zweifel nach der Verkehrsanschauung für die Verwendbarkeit der Datei von Bedeutung und werden von technischen Schutzmaßnahmen gesteuert. Weiter ist fraglich, welchen Umfang die Angaben im Rahmen der urheberrechtlichen Kennzeichnungspflicht haben müssen. Orientiert sich der Umfang an der Verkehrsanschauung, so dürfte die Benennung konkreter Angaben zur Art der Nutzungseinschränkungen erforderlich sein. Zunächst wurde demgegenüber teilweise vertreten, dass die pauschale Angabe „kopiergeschützt“ hinreichend sei.17 Dies wird dem Sinn und Zweck der Kennzeichnungspflicht aber wohl kaum gerecht. Dementsprechend wurde, auch mit Blick auf § 111a Abs. 3 UrhG, empfohlen, weitere relevante Eigenschaften und Nebenwirkungen des Kopierschutzes sowie eine Liste der inkompatiblen Abspielgeräte zur Verfügung zu stellen.18 Unter Berücksichtigung der Gesetzesbegründung muss dem Verbraucher tatsächlich die Grundlage für eine informierte Kaufentscheidung vermittelt werden.19 Hieraus wird offenkundig, dass die Kennzeichnung vor Vertragsschluss wahrnehmbar sein muss, weswegen diese bei vielen Werkstücken nur in räumlich begrenztem Umfang möglich ist.20 Daher ist eine komprimierte Darstellung der Einschränkungen hinsichtlich der Kopierbarkeit, Inkompatibilität und Nutzungsdauer bei Benennung der jeweiligen Fakten unter Berücksichtigung des jeweiligen Werkstücks erforderlich, aber auch ausreichend. 14  Nach den AGB von Apple könnten Inhalte auf bis zu 10 Geräte heruntergeladen werden, wovon maximal 5 Computer sein dürfen; vgl. http: /  / www.apple. com / legal / internet-services / itunes / de / terms.html (Stand: 17.03.15). Ob ein iPad ein Computer im Sinne der AGB ist, erschließt sich nicht. 15  Siehe https: /  / www.apple.com / de / icloud / family-sharing /  (Stand: 17.03.2015). 16  Siehe Verkaufsbedingungen der verschiedenen Stores von Apple: http: /  / www. apple.com / legal / internet-services / itunes / de / terms.html (Stand: 17.03.2015). 17  So etwa Diesbach, K&R 2004, 8 ff. (11). 18  Lapp / Lober, ITRB 2003, 234 ff. (234). 19  RegE UrhG Infoges., BT-Drucks. 15 / 38, S. 28. 20  So etwa bei CD-Hüllen.

214

D. Aufklärungspflichten der Anbieter

Zusammenfassend fordert § 95d Abs. 1 UrhG demnach die Angabe der nach der Verkehrsanschauung erheblichen Einschränkungen unter Berücksichtigung der jeweiligen Werkart und der tatsächlichen Umsetzbarkeit. Exemplarisch können für E-Books-Dateien folgende Angaben21 als relevant im Rahmen von § 95d Abs. 1 UrhG angesehen werden: Kompatibilität mit Lesegeräten anderer Hersteller:

JA / NEIN / unter weiteren Voraus­ setzungen22

Zulässige Anzahl an Lesegeräten:

ZAHL

Nutzungsdauer beschränkt:

DAUER / NEIN

Offline nutzbar:

JA / NEIN

Re-Download:

JA / NEIN

Verleihfunktion:

JA / NEIN

Konto bei Drittanbieter erforderlich:

JA / NEIN

Geographische Einschränkungen:

NEIN / REGIONEN

Hinsichtlich der Kompatibilität mit anderen Lesegeräten gibt es eine Vielzahl von praktizierten Varianten, weswegen diese Angabe von besonderem Interesse für den Verbraucher ist. So bieten viele Anbieter eigene Apps für Apple iOS und Android an, die eine Wiedergabe auf den entsprechenden Geräten ermöglicht.23 Dies betrifft vorrangig E-Book-Dateien mit dem DRM-System Adobe DRM (ADE).24 Entsprechendes gilt aber auch für die über Amazon bezogenen E-Book-Dateien im .AZW-Format mit eigenem DRM.25 Amazon bietet für diese Dateien ebenfalls entsprechende Software für unterschiedliche Betriebssysteme an.26 21  Aufgrund der Vielfalt der möglichen Einschränkungen durch DRM kann diese Aufzählung nur wesentliche Merkmale benennen und ist nicht abschließend. 22  Die weiteren Voraussetzungen sind meist nicht komprimiert darstellbar. So bietet Amazon für PC, Android und iOS entsprechende Programme an. Diese müssen heruntergeladen, installiert und mit dem Amazon- Konto verbunden werden. Eine Kompatibilität zu anderen dezidierten Lesegeräten als denen von Amazon ist offenbar nicht gegeben. Die Erläuterung dieser Voraussetzungen sollte nicht nach § 95d UrhG geschuldet werden. 23  So Hugendubel, Weltbild, Buch.de, Thalia, Otto Media, … Zudem sind verschieden „offene“ Reader für dieses Format erhältlich. 24  Vgl. oben B.III.1.a)aa). 25  Vgl. oben B.III.2.e). 26  Siehe https: /  / www.amazon.de / gp / digital / fiona / kcp-landing-page?ie=UTF8& ref_=sv_kinc_5 (Stand: 01.06.15).



I. Nach dem UrhG215

Insbesondere um E-Books mit Adobe DRM (ADE) lesen zu können, ist die einmalige Erstellung eines Nutzerkontos bei Adobe erforderlich. Über dieses wird schlussendlich die Einhaltung der eingeräumten Nutzungsrechte sichergestellt, indem etwa die Lesegeräte, auf denen Vervielfältigungen dargestellt werden sollen, registriert werden müssen.27 Dies stellt eine wesentliche Voraussetzung für die Nutzung des mit einer technischen Schutzmaßnahme versehenen E-Books dar, die im Rahmen der Kennzeichnungspflicht zu erwähnen ist. Dies gilt in besonderem Maße, da der Verbraucher mittelbar gezwungen ist, mit der Firma Adobe ein Vertragsverhältnis unter Berücksichtigung der zugehörigen weiteren Vertragsbedingungen zu schließen. Nach diesen Bedingungen wird beispielsweise irisches Recht vereinbart, um nur eine bedenkliche Klausel zu nennen.28 Entsprechendes gilt auch für andere Drittanbieter, deren Marktrelevanz jedoch gering sein dürfte. Zudem ist für den Verbraucher von besonderem Interesse, wie er die erworbene Datei gegen Verlust aufgrund von technischen Defekten des Lesegerätes oder Ähnlichem schützen kann. Neben den von den Schranken des UrhG gestatteten Archivierungsmöglichkeiten29, bieten wohl alle Anbieter dem Kunden die Möglichkeit, die Datei erneut auf das Lesegerät zu laden, nicht nur bei ungewolltem Verlust, sondern auch nach bewusstem Löschen durch den Anwender.30 Auch über das Bestehen oder Nichtbestehen einer solchen Möglichkeit sollte der Verbraucher aufgeklärt werden, denn der Dateiverlust ist vielfältig möglich und nicht auszuschließen. Allgemein ist in diesem Zusammenhang beachtlich, dass die Norm nun seit mehr als zehn Jahren in Kraft ist, aber bisher noch keinerlei Entscheidung zu § 95d UrhG veröffentlicht wurde.31 b) Wie ist zu kennzeichnen? Dem Wortlaut der Norm lässt sich nicht entnehmen, wie die Kennzeichnungspflicht erfüllt werden kann. Klargestellt wird einzig, dass die Informationen deutlich sichtbar zur Verfügung gestellt werden müssen. Soeben wurde dargestellt, dass nach Sinn und Zweck des § 95d Abs. 1 UrhG die relevanten Information vor Vertragsschluss wahrnehmbar sein müssen.32 Für den stationären Einzelhandel führt dies dazu, dass die Kennzeichnung, und 27  Vgl.

oben B.III.1.a)aa). Adobe AGB: http: /  / www.adobe.com / de / legal / general-terms.html (Stand: 24.07.2015). 29  Die im Falle von Werken mit technischen Schutzmaßnahmen sehr beschränkt sind, vgl. C.II.2.b). 30  Zum „Re-Download“ vgl. auch C.II.2.b)dd). 31  So jedenfalls eine juris-Recherche vom 16.03.2015. 28  Vgl.

216

D. Aufklärungspflichten der Anbieter

damit die Bereitstellung der relevanten Informationen, auf der Umverpackung und nicht auf einer Inlay-Card oder Ähnlichem erfolgen muss.33 Im Falle des Fernabsatzes oder der Lieferung per Download muss die Kennzeichnungspflicht anderweitig im Vorfeld des Vertragsschlusses erbracht werden. In Betracht kommt namentlich eine Bereitstellung der Informationen innerhalb der allgemeinen Nutzungsbedingungen des Anbieters oder im Rahmen der Produktbeschreibung. Eine Kennzeichnung im Inhalt der E-Book-Datei kann nicht vor Vertragsschluss wahrgenommen werden und genügt folglich nicht den Anforderungen des § 95d UrhG. Dass es sich bei den Informationen jeweils um AGB im Sinne der §§ 305 ff. BGB handelt, ist dabei unschädlich.34 Allerdings stellt sich die Frage, wie „nah“ am Werk die Kennzeichnungspflicht im Vorfeld zu erbringen ist. Dabei ist zu beachten, dass nach dem Wortlaut der Norm das Werk selbst zu kennzeichnen ist. Teilweise wird zur Auslegung im Falle von unkörperlichen Werken auf die Kennzeichnungspflicht nach § 63 Abs. 2 UrhG Bezug genommen.35 Dies ist jedoch wenig hilfreich, da die Kennzeichnungspflicht nach § 63 UrhG nicht schon vor Vertragsschluss zu erfüllen ist, weswegen diese Pflicht ohne weiteres im Inhalt des Werkes erfüllt werden kann.36 Aus dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Norm lässt sich entnehmen, dass auch bei unkörperlicher Übermittlung mangels Datenträger die Kennzeichnung jedenfalls deutlich sichtbar und in unmittelbarer Nähe zum Werk erfolgen muss.37 Eine Kennzeichnung im Rahmen der allgemeinen Nutzungsbedingungen des Anbieters kann den Anforderungen des § 95d Abs. 1 UrhG nicht genügen. Es fehlt bereits an der deutlichen Sichtbarkeit. Zudem erfolgt hier die Kennzeichnung nicht am Werk selbst. Auch wenn dieses Merkmal bei unkörperlich übermittelten Werken weit auszulegen ist, müsste die Kennzeichnung jedenfalls in unmittelbarer Nähe zum Werk er32  Diesbach, K&R 2004, 8 ff. (12); Arlt, S. 148; Wandtke / Ohst, in: Wandtke / Bullinger, § 95d UrhG Rn. 10. 33  Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 95d UrhG Rn. 11; Diesbach, K&R 2004, 8 ff. (12). 34  Die Kennzeichnung wird wohl immer für die Information vor Abschluss einer Vielzahl von Verträgen Anwendung finden. 35  Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 95d UrhG Rn. 5. 36  Unabhängig davon wird die E-Book-Datei bei Übermittlung an den Erwerber üblicherweise nicht öffentlich wiedergegeben im Sinne von § 15 Abs. 2 UrhG; vgl. oben C.II.2.b)cc)(2) sowie C.VI.1.a)aa). 37  Für körperliche Werke stellt Czychowski, in: Fromm / Nordemann, § 95d UrhG Rn. 11 heraus, dass eine Kennzeichnung in der Nähe des Werkes, etwa auf einem Ständer oder ähnlichem, nicht ausreichend ist. Unter Heranziehung der Grundsätze aus der Lebensmittelkennzeichnung (§ 3 Abs. 3 Satz 1 LMKV) lässt Czychowski zu Recht die Kennzeichnung auf der Rückseite der Ware zu.



I. Nach dem UrhG217

folgen. Damit ist natürlich nicht gemeint, dass die Kennzeichnung im Serverraum des Anbieters ausreichend ist. Dem Verbraucher soll durch die Kennzeichnung die Möglichkeit gegeben werden, die relevanten Informationen ohne weiteres zur Grundlage seiner Kaufentscheidung zu machen. Dies ist nur gewährleistet, wenn die Kennzeichnungspflicht zeitlich und räumlich in Zusammenhang mit der Kaufentscheidung erbracht wird. Dieses Erfordernis ist Händlern und Verbrauchern im Internet im Rahmen der Informationspflichten gemäß § 312j Abs. 2 BGB bekannt. Dieser Maßstab ist auf die Kennzeichnungspflicht nach § 95d UrhG übertragbar, weswegen die Kennzeichnungspflicht bei unkörperlich zu übermittelnden Werken „bevor der Erwerber seine Bestellung abgibt, klar und verständlich in hervorgehobener Weise“

zu erfüllen ist. Die Abgabe der Bestellung erfolgt üblicherweise über den Bestell-Button im Sinne von § 312j Abs. 3 BGB, so dass die Kennzeichnung vor diesem Button zu erfolgen hat. Abweichend von § 312j Abs. 2 BGB ist es aber nicht erforderlich, dass zwischen der Erfüllung der Kennzeichnungspflicht und dem Bestell-Button keine weiteren Eingabemöglichkeiten oder Ähnliches bestehen dürfen.38 Denn die Kennzeichnungspflicht gemäß § 95d UrhG ist im Bereich körperlicher Werkstücke am Werkstück und nicht an der Kasse zu erbringen. Die angegebenen Informationen sollen die Kaufentscheidung unterstützen. Wenn der Verbraucher zum BestellButton gelangt ist, hat er seine Kaufentscheidung üblicherweise bereits gefällt und soll im Rahmen von § 312j BGB über die Auswirkungen des letzten „Klicks“ aufgeklärt werden.39 Daher ist eine deutlich sichtbare Kennzeichnung bereits im Rahmen der Produktbeschreibung unschädlich und ausreichend. An einer deutlichen Sichtbarkeit fehlt es jedoch, falls die erforderlichen Angaben erst über einen Link ersichtlich werden.40 c) Wer muss kennzeichnen? Einen Adressaten der Kennzeichnungspflicht nennt § 95d Abs. 1 UrhG weder ausdrücklich, noch ist dieser zweifelsfrei dem Sinn und Zweck der Norm zu entnehmen.41 Aus der Gesetzesbegründung42 und im Zusammenhang mit 38  So OLG Koblenz, Urt. v. 26.03.2014 – 9 U 1116 / 13 = WRP 2014, 876 ff., juris-Rn. 48 f. unter Bezugnahme auf BT-Drucks. 17 / 7745, S. 10 (noch zu § 312g BGB). 39  § 312j BGB (vormals § 312g BGB) wurde zur Verhinderungen von Kostenund Abofallen im Internet geschaffen, so BT-Drucks. 17 / 7745, S. 1. 40  A. A.: Wandtke / Ohst, in: Wandtke / Bullinger, § 95d UrhG Rn. 10. 41  Diesbach, K&R 2004, 8 ff. (10). 42  RegE UrhG Infoges., BT-Drucks. 15 / 38, S. 28.

218

D. Aufklärungspflichten der Anbieter

§ 95d Abs. 2 UrhG könnte der Schluss gezogen werden, dass derjenige, der die technische Schutzmaßnahme einsetzt, also der Verwender dieser Maßnahme, kennzeichnungspflichtig ist.43 Tatsächlich lässt weder der Wortlaut noch die Gesetzesbegründung einen solchen Schluss zu.44 Denn gerade aus dem Umkehrschluss, dass § 95d Abs. 1 UrhG im Gegensatz zu § 95d Abs. 2 UrhG keinen Pflichtigen benennt, ist zu entnehmen, dass Pflichtiger offensichtlich nicht zwangsläufig der Verwender der technischen Schutzmaßnahme ist. Wird ein körperlicher Gegenstand gehandelt, so mag eine solche Handhabung praxisnah sein, da der Verwender das Werkstück unmittelbar mit der erforderlichen Kennzeichnung versehen kann.45 Im Falle der unkörperlichen Übermittlung ist die Erfüllung der Verpflichtung vor Vertragsschluss durch den Rechteinhaber schlicht unmöglich. Denn die Produktbeschreibung im Onlineshop eines Anbieters oder die konkrete Gestaltung des Angebotes kann der Rechteinhaber, der üblicherweise auch Verwender der Maßnahme ist, nicht besorgen. Im Sinne des Schutzzwecks der Norm, muss sichergestellt werden, dass derjenige, der das Werk an den Verbraucher übermittelt, die Erfüllung der Kennzeichnungspflicht sicherstellt. Folglich kann Pflichtiger im Sinne von § 95d Abs. 1 UrhG nur derjenige sein, der das Werk dem Verbraucher anbietet, also der Händler, der auch Vertragspartner des Verbrauchers wird. An der ordnungsgemäßen Kennzeichnung nach § 95d Abs. 1 UrhG hat dieser auch ein vitales eigenes Interesse, denn die nicht hinreichende Kennzeichnung kann vertragliche Mangelgewährleistungsansprüche und deliktische Schadensersatzansprüche begründen.46 Alternativ käme als Pflichtiger aufgrund einer systematischen Auslegung noch der Rechteinhaber in Betracht, da sich die §§ 95a ff. UrhG überwiegend mit der Möglichkeit des Rechteinhabers zur Verwendung von technischen Schutzmaßnahmen und deren Rechtsfolgen befassen. Diese Betrachtung würde jedoch nicht den gewünschten Verbraucherschutz sicherstellen. Denn der Urheber räumt üblicherweise unterschiedlichen Verwertern für unterschiedliche Nutzungsarten jeweils entsprechende Rechte ein. Zudem werden oftmals regional unterschiedliche Verwerter berechtigt. Im Falle von E-Books auf dem deutschen Markt wird der Urheber überwiegend seinem Verlag auch das Recht zur Verwertung als E-Book einräumen. Der Verlag räumt sodann etwa Amazon, Apple, bücher.de und anderen die Nutzungsrechte ein, gegen Entgelt Endkunden weitere Nutzungsrechte einzuräumen. Dabei setzen die drei genannten Händler drei unterschiedliche DRM-Sys43  Dreyer,

in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 95d UrhG Rn. 6. auch Diesbach, K&R 2004, 8 ff. (10). 45  Diesbach, K&R 2004, 8  ff. (10) und wohl auch Lapp / Lober, ITRB 2003, 234 ff. (234). 46  Lapp / Lober, ITRB 2003, 234 ff. (235); vgl. ausführlich sogleich D.I.1.d). 44  So



I. Nach dem UrhG219

teme ein.47 Es wird offenkundig, dass der Begriff des Rechteinhabers nicht hinreichend konkret ist, um einen Pflichtigen sicher zu bestimmen. Dementsprechend kann Pflichtiger im Sinne von § 95d Abs. 1 UrhG nur der jeweilige Verkäufer des E-Books sein, zumal nur dieser über die tatsächliche Möglichkeit verfügt, die Kennzeichnung im Rahmen der Produktbeschreibung vorzunehmen.48 d) Rechtsfolgen unzureichender Kennzeichnung Das UrhG selbst knüpft an eine ungenügende Kennzeichnung nach § 95d Abs. 1 UrhG keine Rechtsfolge.49 Allerdings kann die nicht hinreichende Hergabe der aufgrund der Kennzeichnungspflicht erforderlichen Informationen Gewährleistungsansprüche begründen.50 Auch kann hiermit die Verletzung eines Schutzgesetzes gemäß § 823 Abs. 2 BGB verwirklicht werden, mit entsprechender Rechtsfolge.51 Ferner kann hierin ein Verstoß gegen verschiedene Tatbestände nach dem UWG liegen.52 Aus Sicht des Verbrauchers sind die letztgenannten Verstöße jedoch nicht von Relevanz, da diese gem. §§ 8 ff. UWG nicht aktivlegitimiert sind. Daher werden diese Tatbestände nicht näher betrachtet. aa) Schuldrechtliche Gewährleistungsansprüche Je nachdem, ob die Überlassung der E-Book-Datei auf Dauer oder befristet erfolgt, ist der zugrunde liegende schuldrechtliche Vertrag als Kauf- oder Mietvertrag zu qualifizieren.53 Damit ergeben sich folglich auch Differenzierungen im Hinblick auf die etwaigen Gewährleistungsansprüche des Nutzers. 47  Apple:

FairPlay; Amazon: kindle DRM; bücher.de: Adope ADE. Kennzeichnung „am E-Book“ ist nicht ausreichend, vgl. soeben D.I.1.b). 49  Anders im Falle von § 95d Abs. 2 UrhG, vgl. unten D.I.2.; Diesbach, K&R 2004, 8 ff. (13). 50  Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 95d Rn. 11; Wandtke / Ohst, in: Wandtke / Bullinger, § 95d UrhG Rn. 12; Lindhorst, in: Möhring / Nicolini, § 95d Rn. 1; Lapp / Lober, ITRB 2003, 234 ff. (235); differenziert: Diesbach, K&R 2004, 8 ff. (13). 51  Götting / Wild, in: Schricker / Loewenheim, § 95d Rn.12; Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 95d UrhG Rn. 11; Wandtke / Ohst, in: Wandtke / Bullinger, § 95d UrhG Rn. 12. 52  Wandtke / Ohst, in: Wandtke / Bullinger, § 95d UrhG Rn. 12; Götting / Wild, in: Schricker / Loewenheim, § 95d Rn.13; Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 95d Rn. 11. 53  Siehe ausführlich oben C.IV.5. 48  Die

220

D. Aufklärungspflichten der Anbieter

(1) Im Fall des Kaufs der E-Book-Datei Im Falle des Kaufs einer E-Book-Datei richten sich etwaige Gewährleistungsrechte nach §§ 433 Abs. 1, 434, 437 BGB. Für einen Anspruch des Erwerbers ist, unabhängig von der Rechtsfolge, zunächst ein Mangel am Kaufgegenstand erforderlich. Gemäß § 434 Abs. 1 BGB liegt ein Sachmangel vor, wenn die Sache nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Fehlt eine solche Vereinbarung, so muss die Sache die übliche Beschaffenheit aufweisen. Nach Auffassung des Gesetzgebers aus dem Jahre 2002 geht der Konsument regelmäßig davon aus, „dass Bild- und Tonträger kopierfähig und auf allen marktüblichen Gerätetypen zeitlich unbegrenzt abspielbar sind“.54 Aus dieser Formulierung kann auf die gewöhnliche Beschaffenheit derartiger Werke gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB geschlossen werden,55 wobei sich die berechtigte Frage stellt, ob diese Aussage des Gesetzgebers noch zeitgemäß ist.56 Unter Berücksichtigung des Sinn und Zwecks der Kennzeichnungspflichten nach § 95d Abs. 1 UrhG muss davon ausgegangen werden, dass diese Wertung auch heute noch Geltung hat. Denn kennzeichnungsbedürftig ist zweckmäßigerweise eine Eigenschaft, die gerade nicht der Norm entspricht. Anderenfalls bedürfte es keiner Kennzeichnung. Dies gilt aufgrund des verbraucherschützenden Charakters des § 95d Abs. 1 UrhG in besonderem Maße. E-Book-Dateien, die die genannten Anforderungen nicht erfüllen, sind daher mangelhaft, sofern nicht eine andere Beschaffenheit vereinbart wurde. Die ordnungsgemäße Kennzeichnung nach § 95d Abs. 1 UrhG ist ein Indiz für eine Beschaffenheitsvereinbarung gemäß § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB. Erfolgt ein Hinweis auf die vorhandenen Nutzungsbeschränkungen innerhalb der allgemeinen Nutzungsbedingungen des Verkäufers, so genügt dieser nicht den Anforderungen des § 95d Abs. 1 UrhG. Fraglich ist daher, ob eine nicht den Anforderungen des § 95d Abs. 1 UrhG genügende Informationsdarbietung Grundlage für eine Beschaffenheitsvereinbarung gemäß § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB sein kann. Denn die Beschaffenheit der Kaufsache kann grundsätzlich formfrei oder auch konkludent vereinbart werden.57 Insbesondere genügt auch eine Vereinbarung innerhalb von AGB den Anforderungen des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB, sofern diese einer AGB-Kontrolle standhalten.58 Ist für den Vertrag eine bestimmte Form vorgeschrieben, so muss auch 54  RegE

UrhG Infoges., BT-Drucks. 15 / 38, S. 28. auch Lapp / Lober, ITRB 2003, 234 ff. (235). Demgegenüber erklärt Diesbach, K&R 2004, 8 ff. (13) diese Ansicht für nicht mehr zeitgemäß. 56  So schon Diesbach, K&R 2004, 8 ff. (13), der dies verneint. 57  Schmidt, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 434 Rn. 27, 30 m. w. N. 58  B. Grunewald, in: Erman, § 434 BGB Rn. 13. 55  So



I. Nach dem UrhG221

die Beschaffenheitsvereinbarung dieser Form genügen.59 Mangels entsprechender Formvorschrift für den Kauf einer E-Book-Datei sind an die Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich keine erhöhten Anforderungen zu stellen. Allerdings ist der Sinn und Zweck des § 95d Abs. 1 UrhG zu berücksichtigen. Hier steht die Information des Verbrauchers über wesentliche Eigenschaften eines Werkes im Vordergrund. Die Art und Weise der geforderten Information, nämlich in unmittelbarer Nähe zum Werk, lässt zudem auf eine gewisse Warn- und Beratungsfunktion60 der geforderten Kennzeichnung schließen.61 Somit dient § 95d Abs. 1 UrhG einem mit den Formvorschriften identischen Schutzzweck. Denn wesentliche Funktionen von Formerfordernissen sind die Warn-, Beratungs- und Informationsfunktion.62 Dem entsprechend können § 95d Abs. 1 UrhG Anforderungen an die konkrete Ausgestaltung der Beschaffenheitsvereinbarung gemäß § 434 BGB entnommen werden. Der Verstoß führt zwar nicht zur Nichtigkeit des Vertrages, wie für Formvorschriften im eigentlichen Sinne durch § 125 BGB angeordnet. Allerdings stellt eine nicht den Anforderungen des § 95d Abs. 1 UrhG genügende Kennzeichnung keine Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich der Eigenschaften der E-Book-Datei dar, für welche § 95d Abs. 1 UrhG entsprechende Angaben fordert. Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass die übliche Beschaffenheit für E-Book-Dateien eine solche ist, wonach die Datei a) kopierfähig und b) auf beliebigen Geräten c) beliebig oft abspielbar ist. Ist aufgrund einer technischen Schutzmaßnahme insoweit eine Einschränkung gegeben, stellt dies grundsätzlich einen Sachmangel dar. Dem kann der Veräußerer nur durch eine konkrete Beschaffenheitsvereinbarung entgegentreten, welche den Anforderungen des § 95d Abs. 1 UrhG genügen muss. Die weiteren Voraussetzungen und Rechtsfolgen eines etwaigen Mangels richten sich nach den allgemeinen Vorschriften zur kaufrechtlichen Gewährleistung. Von besonderer Relevanz ist hier sicherlich der Nacherfüllungsanspruch gemäß § 439 Abs. 1 BGB.63 59  B. Grunewald, in: Erman, § 434 BGB Rn. 15; Schmidt, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 434 Rn. 30. 60  Götting, in: Schricker / Loewenheim, § 95d Rn. 1 spricht von einem Aufklärungsbedürfnis des Verbrauchers. 61  RegE UrhG Infoges., BT-Drucks. 15 / 38, S. 28 verlangt eine Aufklärung, damit der Verbraucher seine Erwerbsentscheidung an den bereitgestellten Informationen ausrichten kann. 62  Ahrens, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 125 Rn. 3 ff. 63  Die weiteren Voraussetzungen dieses Anspruchs müssen einzelfallbezogen geprüft werden. Dabei scheint es möglich, dass sich der Anbieter auf § 275 BGB

222

D. Aufklärungspflichten der Anbieter

(2) Im Fall der Miete der E-Book-Datei Wird die E-Book-Datei lediglich auf Zeit zur Nutzung überlassen, so ist die zugrundeliegende Überlassungsvereinbarung als Mietvertrag zu qualifizieren.64 Etwaige Gewährleistungsansprüche richten sich folglich nach §§ 536 ff. BGB. Vorrangig kommen Ansprüche auf Mietminderung oder Schadensersatz in Betracht. Dabei sind keine wesentlichen Unterschiede gegenüber der Bewertung im Falle des Kaufs der E-Book-Datei gegeben. Der Vermieter hat die Datei „in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen“, so § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB. Ohne konkrete Vereinbarung muss die Mietsache zum üblichen Gebrauch geeignet sein.65 Unter üblichem Gebrauch ist ein Gebrauch ohne Einschränkungen im Hinblick auf a) die Kopierfähigkeit, b) die Abspielbarkeit auf beliebigen Geräten und c) die beliebig häufige Abspielbarkeit zu verstehen.66 Somit stellt sich wiederum die Frage, ob eine Vereinbarung über den vertragsgemäßen Gebrauch einer E-Book-Datei den Anforderungen des § 95d Abs. 1 UrhG genügen muss. Die Antwort lautet wiederum: ja. Zur Begründung kann auf die soeben gemachten Ausführungen zur Beschaffenheitsvereinbarung im Kaufrecht Bezug genommen werden.67 An die Bestimmung des vertragsgemäßen Gebrauchs nach § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB sind identische Anforderungen zu stellen. Genügen die Angaben zu den mit der Verwendung der technischen Schutzmaßnahme einhergehenden Beschränkungen nicht den Anforderungen gemäß § 95d Abs. 1 UrhG, so schuldet der Vermieter die Überlassung zum üblichen Gebrauch, also jenem ohne entsprechende Einschränkungen aufgrund von technischen Schutzmaßnahmen. Kommt der Vermieter dieser Gebrauchsüberlassungspflicht nicht nach, kann der Mieter die Miete mindern und die weiteren Gewährleistungsrechte geltend machen. (3) Ausschluss wegen Kenntnis Unabhängig vom Vertragsverhältnis können die Mängelgewährleistungsrechte bei Kenntnis des Käufers / Mieters bei Vertragsschluss ausgeschlossen berufen kann, da er die erforderlichen Nutzungsrechte (mangels eigener Berechtigung) wohl nicht einräumen kann. 64  C.IV.3. 65  Elzer, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 535 Rn. 102. 66  RegE UrhG Infoges., BT-Drucks. 15 / 38, S. 28. 67  Vgl. soeben D.I.1.d)aa)(1).



I. Nach dem UrhG223

sein, so jeweils § 442 BGB bzw. § 536b BGB. Ein solcher Fall könnte vorliegen, wenn das Werk zwar ordnungsgemäß gekennzeichnet ist, der Inhalt aber nicht Gegenstand der schuldrechtlichen Vereinbarung über die Beschaffenheit oder den vertragsgemäßen Gebrauch des Werkes geworden ist. Für körperliche Werkstücke wäre dies grundsätzlich vorstellbar bei der Kennzeichnung auf der Umverpackung durch den Rechteinhaber, etwa wenn der Verlag die Kennzeichnungspflicht auf der Umverpackung des Datenträgers erfüllt, der in der Buchhandlung angeboten wird.68 Hier wird die Kennzeichnungspflicht durch einen Dritten, der nicht Vertragspartei ist, erfüllt. Dementsprechend könnten diese Informationen unter Umständen nicht Teil der Beschaffenheitsvereinbarung geworden sein, aber Kenntnis im Sinne von § 442 BGB bzw. § 536b BGB gegeben sein.69 Da unkörperliche Werke im Rahmen der Produktbeschreibung zu kennzeichnen sind, ist ein solcher Fall schwerlich denkbar. Denn die Produktbeschreibung erfolgt (wohl) ausschließlich durch den jeweiligen Anbieter, also die Vertragspartei des Verbrauchers, und gerade nicht durch einen Dritten. Dementsprechend wird hier in der Regel eine vertragliche Vereinbarung über die Beschaffenheit der Sache vorliegen, weswegen ein etwaiger Ausschlussgrund nicht erheblich wird. bb) Deliktische Schadensersatzansprüche Neben den vertraglichen Gewährleistungsansprüchen, kann eine ungenügende Kennzeichnung gemäß § 95d Abs. 1 UrhG auch Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB begründen, sofern § 95d Abs. 1 UrhG ein Schutzgesetz im Sinne dieser Norm darstellt. Die wohl herrschende Meinung bejaht dies.70 Denn Schutzgesetz kann gemäß Art. 2 EGBGB jede Rechtsnorm sein, was auf die Normen des UrhG zweifelsfrei zutrifft. Zudem muss ein Schutzgesetz nach § 823 Abs. 2 BGB jedenfalls auch dem Schutz der Interessen des Einzelnen dienen.71 Da Sinn und Zweck des § 95d Abs. 1 UrhG die Information des Verbrauchers mit Hinblick auf dessen Erwerbsentscheidung ist,72 ist offensichtlich, dass auch die Interessen des konkreten 68  Dieser Fall findet beim E-Book wohl nicht statt und soll lediglich der Veranschaulichung dienen. 69  Wohl überwiegend dürfte hier eine Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB anzunehmen sein, weswegen diesem Ausschlussgrund nur wenig Bedeutung zukommen wird. 70  Götting, in: Schricker / Loewenheim, § 95d Rn. 12; Wandtke / Ohst, in: Wandtke / Bullinger, § 95d UrhG Rn. 12; Lindhorst, in: Möhring / Nicolini, § 95d Rn. 6; Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 95d UrhG Rn. 11. 71  G. Schiemann, in: Erman, § 823 BGB Rn. 157; Schaub, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 823 Rn. 225.

224

D. Aufklärungspflichten der Anbieter

Erwerbers und nicht lediglich die der Verbrauchergesamtheit geschützt werden sollen. Damit ist der Anwendungsbereich des § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 95d Abs. 1 UrhG eröffnet. Der verschuldensunabhängige Tatbestand des § 95d Abs. 1 UrhG ist bereits erfüllt, wenn es an einer ordnungsgemäßen Kennzeichnung fehlt. Aufgrund von § 823 Abs. 2 Satz 2 BGB ist zudem ein Verschulden des Anbieters erforderlich. Dabei kommt es als Bezugspunkt nicht auf die Rechtsgutsverletzung als solches, sondern auf die Verletzung des Schutzgesetzes an,73 also auf die schuldhafte Unterlassung der ordnungsgemäßen Kennzeichnung trotz entsprechender Obliegenheit. Da § 95d Abs. 1 UrhG gerade eine Verpflichtung zum Kennzeichnen von Werken statuiert, die durch technische Schutzmaßnahmen in ihrem Gebrauch eingeschränkt sind, wird aufgrund der Tatbestandsverletzung des Schutzgesetzes das Verschulden im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB indiziert.74 Aber auch ohne diese Vermutung wäre ein Verschulden gegeben, da die Verletzung der Kennzeichnungsobliegenheit durch Unterlassen gegen die im Verkehr gebotene Sorgfalt verstößt. Denn wer mit derartigen Waren handelt, der muss sich auch mit den einhergehenden Kennzeichnungspflichten vertraut machen und diese befolgen. Ein Unterlassen erfolgt daher jedenfalls fahrlässig. Auf Rechtsfolgenseite kommt es auf die Erstattungsfähigkeit des entstandenen Schadens im Einzelfall an. Von überwiegender Bedeutung dürfte wohl ein Anspruch auf Rückabwicklung des Überlassungsvertrages sein. Da der Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB nicht auf Schäden an den Rechtsgütern gemäß § 823 Abs. 1 BGB beschränkt ist, kommt zudem die Erstattung von Vermögensschäden in Betracht.75 2. Anforderungen an die Kennzeichnungspflicht nach § 95d Abs. 2 UrhG Gegenüber dem Tatbestand des § 95d Abs. 1 UrhG ist jener des § 95d Abs. 2 UrhG recht klar und deutlich formuliert. Sinn und Zweck dieser Norm ist es, dem Erwerber eines mit technischen Schutzmaßnahmen versehenen Werkes die Informationen zur Durchsetzung seiner etwaigen Rechte aufgrund von Schrankenbestimmungen zur Verfügung zu stellen.76 Nach dem Wortlaut soll es dem Begünstigten konkret ermöglicht werden, die durchsetzungsstar72  RegE

UrhG Infoges., BT-Drucks. 15 / 38, S. 28. Schiemann, in: Erman, § 823 BGB Rn. 159 m. w. N. 74  Ebenda. 75  Sprau, in: Palandt, § 823 BGB Rn. 56; G. Schiemann, in: Erman, § 823 BGB Rn. 153. 76  Lapp / Lober, ITRB 2003, 234  ff. (235); RegE UrhG Infoges., BT-Drucks. 15 / 38, S. 28. 73  G.



I. Nach dem UrhG225

ken Schranken gemäß § 95b Abs. 1, 2 UrhG geltend zu machen.77 Anzugeben ist eine ladungsfähige Anschrift des hinsichtlich des Anspruchs nach § 95b Abs. 2 UrhG passivlegitimierten Verwenders der technischen Schutzmaßnahme.78 Im Gegensatz zu Absatz 1 dieser Norm, nennt Absatz 2 auch eindeutig einen Pflichtigen für diese Kennzeichnungspflicht, den Verwender der technischen Schutzmaßnahme. Die Kennzeichnung hat auf dem Werk oder Schutzgegenstand zu erfolgen.79 Dabei sind nicht die gemäß § 95d Abs. 1 UrhG hohen formellen Anforderungen zu erfüllen, was bereits aus der Differenzierung des Wortlauts der Absätze folgt. So können die erforderlichen Informationen auch im Inhalt des Werkes dargestellt werden,80 da eine dem Absatz 1 entsprechende vorvertragliche Informationspflicht fehlt.81 Zudem statuiert das UrhG unmittelbar Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Kennzeichnungspflicht aus § 95d Abs. 2 UrhG. Gemäß § 111a Abs. 1 Nr. 3 UrhG stellt ein Verstoß eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einer Geldbuße von bis zu zehntausend Euro bestraft wird. Daneben bestehen zivilrechtliche Schadensersatzansprüche des Erwerbers des Werkes aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 95d Abs. 2 UrhG. Ebenso wie der Absatz 1 dieser Norm stellt § 95d Abs. 2 UrhG ein entsprechendes Schutzgesetz dar.82 Hinsichtlich der Voraussetzungen ergeben sich keine Abweichungen gegenüber Absatz 1, weswegen auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen wird.83 3. Fallbeispiele Nachdem festgestellt wurde, dass die Informationspflichten gemäß § 95d Abs. 1 UrhG durch den Anbieter, also den Vertragspartner des Verbrauchers, im Wege deutlicher Kennzeichnung im Rahmen der Produktbeschreibung im Vorfeld des Vertragsschlusses zu erfolgen hat, soll dies an einigen Beispielen in der Praxis überprüft werden, namentlich am Beispiel der E-BookStores von Apple und Amazon. Darauffolgend wird wiederum exemplarisch die Erfüllung der Kennzeichnungspflicht gemäß § 95d Abs. 2 UrhG geprüft. 77  RegE

UrhG Infoges., BT-Drucks. 15 / 38, S. 28. in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 95d UrhG Rn. 15; Wandtke / Ohst, in: Wandtke / Bullinger, § 95d UrhG Rn. 14; Lapp / Lober, ITRB 2003, 234 ff. (235). 79  Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 95d UrhG Rn. 15. 80  Wandtke / Ohst, in: Wandtke / Bullinger, § 95d UrhG Rn. 15. 81  Eine solche lässt sich auch nicht der Gesetzesbegründung entnehmen, vgl. RegE UrhG Infoges., BT-Drucks. 15 / 38, S. 28. 82  Götting, in: Schricker / Loewenheim, § 95d Rn. 12; Wandtke / Ohst, in: Wandtke / Bullinger, § 95d UrhG Rn. 17; Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 95d UrhG Rn. 17; vgl. auch soeben unter D.I.1.d)bb). 83  Vgl. soeben D.I.1.d)bb). 78  Dreyer,

226

D. Aufklärungspflichten der Anbieter

a) Kennzeichnungspflicht gem. § 95d Abs. 1 UrhG Als Beispiel wurde das E-Book „Ostfriesenfalle“ von Klaus-Peter Wolf aus dem Fischer-Verlag ausgewählt. Die Produktbeschreibung im iBooks Store von Apple stellt sich wie folgt dar:

Abbildung 12: Teil 1 der Produktinformation im iBook Store84

Abbildung 13: Teil 2 der Produktinformation im iBook Store85

Es wird ersichtlich, dass Apple wenige bis keine Informationen zu den Eigenschaften der verwendeten technischen Schutzmaßnahme bereitstellt. Einzig wird darauf hingewiesen, dass „das Anzeigen dieses Buchs“ beson84  Screenshot 85  Wie

zuvor.

der Darstellung auf einem iPad mit iOS 8 vom 16.03.15.



I. Nach dem UrhG227

dere technische Voraussetzungen erfordert. Ein Hinweis auf eine technische Schutzmaßnahme ist hierin nicht ohne weiteres zu erkennen, da keinerlei Angaben über die Hintergründe dieser Information gemacht werden. Es bleibt insbesondere offen, ob diese Aussage überhaupt im Zusammenhang mit dem verwendeten DRM-System steht. Mit etwas Wohlwollen soll hierin dennoch eine Kennzeichnung hinsichtlich der (In)Kompatibilität des EBooks gesehen werden. Weitere Angaben, wie sie gemäß § 95d Abs. 1 UrhG erforderlich wären,86 sind nicht ersichtlich. Diese werden teilweise in den Nutzungsbedingungen zur Verfügung gestellt. Auf den Seiten 20 und 21 der auf der Homepage von Apple zur Verfügung gestellten Bedingungen87 heißt es unter „weitere Nutzungsbedingungen für den iBooks Store | Lizenz für iBooks Store Produkte“ wörtlich: „…

Abbildung 14: Auszug aus den AGB von Apple

Weitere Informationen zur E-Book-Datei werden von Apple, soweit ersichtlich, nicht zur Verfügung gestellt. Es wird offenkundig, dass die Informationen auch in den AGB weder in hinreichendem Umfang88 noch in der 86  Siehe

Tabelle oben 4. Kapitel: I.1.a). der AGB: 02.01.15. Die AGB werden nicht als Datei zur Verfügung gestellt. Die Seitenzahl bezieht sich auf einen Ausdruck der Homepage. Vgl. http: /  / www. apple.com / legal / internet-services / itunes / de / terms.html (Stand: 13.04.15). 88  Vgl. hierzu insbesondere die exemplarische Tabelle oben 4. Kapitel: I.1.a). 87  Stand

228

D. Aufklärungspflichten der Anbieter

von § 95d Abs. 1 UrhG geforderten Form89 angegeben werden. Mit etwas Wohlwollen wird allenfalls ordnungsgemäß auf Beschränkungen der Kompatibilität hingewiesen. Kein besseres Bild ergibt die Betrachtung der Produktbeschreibung des gleichen E-Books bei Amazon. Auf die Wiedergabe der Screenshots wird verzichtet, da schlicht keinerlei Informationen im Sinne der Kennzeichnungspflicht gemäß § 95d Abs. 1 UrhG angezeigt werden.90 Zudem konnten trotz intensiver Suche keine auf den Verkauf von E-Books ausgerichteten AGB gefunden werden. Die angebotenen Informationen beschränken sich auf Gebrauchsanleitungen zur Verwendung der kindle-Lesegeräte und -apps.91 Auch weitere Stichproben erbrachten kein zufriedenstellendes Ergebnis.92 Noch am besten wird die Kennzeichnungspflicht von buecher.de umgesetzt:

Abbildung 15: Produktinformation bei buecher.de93 89  Vgl.

oben D.I.1.b). 20.04.15. 91  So etwa: http: /  / www.amazon.de / gp / help / customer / display.html / ref=hp_gt_ dig_kin?nodeId=201706240 (Stand: 27.04.14). 92  Es wurde jeweils das Werk „Ostfriesenfalle“ von Klaus-Peter Wolf betrachtet. Keiner der folgenden Anbieter (jeweils nach dem Markennamen benannt) kommt den Kennzeichnungspflichten gem. § 95d Abs. 1 UrhG zufriedenstellend nach: buchhandel.de; ebook.de; ciando.de; buecher.de; weltbild.de; hugendubel.de (nutzt offenbar Angebot von buecher.de). 93  Vgl. http: /  / www.buecher.de / shop / ostfriesland / ostfriesenfalle-ann-kathrin-klaa sen-bd-5-ebook-epub / wolf-klaus-peter / products_products / detail / prod_id / 37457209 /  (Stand: 27.04.15). 90  Stand:



I. Nach dem UrhG229

Einige wenige Informationen werden mit Hilfe von Piktogrammen anschaulich dargestellt. Streicht der Kunde mit der Maus über diese Bilder, so werden ergänzende Hinweise eingeblendet. Diese betreffen insbesondere die Kompatibilität der verwendeten .EPUB Dateiformats mit Adobe DRM (ADE).94 Allerdings werden längst nicht alle kennzeichnungspflichtigen Informationen angegeben. Es steht zu vermuten, dass die Hinweise zu Inkompatibilitäten mehr aus Gründen des Marketings und zur Vermeidung von Kundenbeschwerden erfolgen, als dass diese durch § 95d Abs. 1 UrhG motiviert wären. Festzuhalten bleibt, dass keiner der untersuchten Anbieter die gemäß § 95d Abs. 1 UrhG erforderlichen Kennzeichnungspflichten ordnungsgemäß erfüllt. b) Kennzeichnungspflicht gem. § 95d Abs. 2 UrhG Auch die Kennzeichnungspflicht nach § 95d Abs. 2 UrhG, die sogar bußgeldbewehrt ist, wird von den Pflichtigen offenbar nicht ernst genommen. Im Falle des bekannten Beispiels, des E-Books „Ostfriesenfalle“ von KlausPeter Wolf, konnte keinerlei Kennzeichnung im Sinne von § 95d Abs. 2 UrhG gefunden werden, weder im Rahmen der Produktbeschreibung noch im Inhalt des E-Books, welches über den iBooks Store und bei Amazon bezogen wurde. Auch weitere Stichproben bei E-Books aus dem iBooks Store ergaben kein anderes Ergebnis.95 Benannt wurden jeweils nur die Verlage und zwar ohne ladungsfähige Anschrift. Dabei ist nicht klar, wer Verwender der technischen Schutzmaßnahme ist. Denn Amazon und Apple nutzen unterschiedliche DRM-Systeme. Bei buecher.de ist das Buch zudem als .EPUB-Datei mit Adobe-DRM verfügbar, einem weiteren System einer technischen Schutzmaßnahme. Daher müsste die Kennzeichnung gemäß § 95d Abs. 2 UrhG in hervorgehobener Weise erfolgen. Lapp / Lober haben folgende Musterformulierung angeregt: „Ansprüche nach § 95b UrhG sind zu richten an: xy GmbH, Herrn Matthias Meier, Hauptstr. 112, 5XXXX Köln.“96

Dem ist uneingeschränkt beizupflichten. Denn nur bei entsprechender Kennzeichnung weiß der Nutzer, wer Anspruchsgegner hinsichtlich der Ansprüche nach § 95b Abs. 2 UrhG ist. Eine entsprechende Kennzeichnung konnte bei keiner der Stichproben entdeckt werden. Der Verpflichtung wird 94  Siehe

oben B.III.1.a)aa). E-Books wurde betrachtet: Sturz der Titanen, Ken Follett, Lübbe; Heuchler: Psychotriller, Mark Franley, neobooks; Die drei ??? Auf tödlichem Kurs, Ben Nevis, Kosmos. 96  Lapp / Lober, ITRB 2003, 234 ff. (235). 95  Folgende

230

D. Aufklärungspflichten der Anbieter

offenbar überwiegend nicht nachgekommen. Denkbarer Grund hierfür ist eine fehlerhafte Interpretation der Schranken-Schranke des § 53 Abs. 4 b) UrhG, welche auf das E-Book tatsächlich keine Anwendung findet.97 Nähme man eine Anwendbarkeit dieser Schranke an, so wäre die wiederum einschränkende und durchsetzungsstark formulierte Schranke nach § 95b Abs. 1 UrhG nicht einschlägig und folglich bestünden keine Rechte nach § 95b Abs. 2 UrhG, die der Verbraucher durchsetzen könnte. Dieses Fehlverständnis entbindet jedoch selbstverständlich nicht von der tatsächlich bestehenden Kennzeichnungspflicht. 4. Ergebnis § 95d UrhG statuiert zwei Kennzeichnungspflichten für Werke, die durch technische Schutzmaßnahmen gegen unautorisierte Nutzung geschützt sind. Absatz 1 verlangt eine hinreichende Information über die für den Erwerber wesentlichen Merkmale des Schutzes. Pflichtiger ist dabei grundsätzlich der Vertragspartner des Endkunden hinsichtlich des Überlassungsvertrages. Bei unkörperlichen Werken wird eine vorvertragliche Information wohl nur im Rahmen der Produktbeschreibung wirksam möglich sein, da eine Kennzeichnung des Werkes selbst ausscheidet und andere Varianten nicht „deutlich sichtbar“ gemäß § 95d Abs. 1 UrhG sein dürften. Der Umfang der Kennzeichnungspflicht hängt von Einzelfall ab. Jedenfalls geschuldet sind Angaben zur Kopierfähigkeit, zur Abspielbarkeit (auf marktüblichen Geräten), zur (In)Kompatibilität des Werkes mit bestimmten Systemen sowie zur Nutzungsdauer.98 Eine nicht hinreichende Kennzeichnung kann vertragliche Gewährleistungsansprüche sowie Schadensersatzansprüche nach §  823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 95d Abs. 1 UrhG begründen. Die Anforderungen an die Kennzeichnungspflicht nach § 95d Abs. 2 UrhG ergeben sich überwiegend unmittelbar aus dem Wortlaut der Norm. Es ist eine ladungsfähige Anschrift des Verwenders der technischen Schutzmaßnahme anzugeben. Trotz Sanktionierung einer Verletzung dieser Kennzeichnungspflicht nach § 111a UrhG konnte bei keinem der untersuchten E-Books eine entsprechende Kennzeichnung gefunden werden. Im Falle der Nichtkennzeichnung sind Schadensersatzansprüche des Erwerbers nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 95d Abs. 2 UrhG möglich.

97  Siehe

ausführlich oben C.II.2.a). vgl. Tabelle oben 4. Kapitel: I.1.a).

98  Ergänzend



II. Verbraucherschutz nach dem BGB231

II. Verbraucherschutz nach dem BGB Wesentliche Verbraucherschutzvorschriften finden sich bekanntlich in §§ 312 f. BGB. E-Books werden wohl fast ausschließlich im Wege des Fernabsatzes vertrieben, weswegen der Anwendungsbereich der §§ 312c und 312d BGB eröffnet ist. Informations- und Aufklärungspflichten zu Gunsten des Verbrauchers ergeben sich insbesondere aus §§ 312a und 312d BGB i. V. m. Art. 246 bzw. 246a EGBGB. Die Art. 246 und 246a EGBGB regeln umfangreiche Informationspflichten, die der Unternehmer in Verbraucherverträgen allgemein und zudem im Fernabsatz oder bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen99 zu erbringen hat. Von besonderer Bedeutung für den Handel mit E-Book-Dateien ohne Datenträger sind Art. 246 Abs. 1 Nr. 7 und 8 EGBGB sowie Art. 246a § 1 Abs. 1 Nr. 14 und 15 EGBGB. Diese Normen betreffen spezielle Informationspflichten im Handel mit digitalen Inhalten gegenüber Verbrauchern. Digitale Inhalte sind gemäß § 312f Abs. 3 BGB nicht auf einem körperlichen Datenträger befindliche Daten, die in digitaler Form hergestellt und bereitgestellt werden (digitale Inhalte). Hierzu zählen insbesondere Computerprogramme, Anwendungen (Apps), Spiele, Musik, Videos sowie Texte100 und folglich auch E-Book-Dateien.101 Da Art. 246 Abs. 1 Nr. 7 und 8 EGBGB sowie Art. 246a § 1 Abs. 1 Nr. 14 und 15 EGBGB jeweils identische Informationspflichten normieren, gelten diese sowohl im stationären Handel als auch im Fernabsatz oder bei Vertragsabschlüssen außerhalb von Geschäftsräumen. Die formellen Anforderungen gemäß Art. 246 Abs. 1 bzw. Art. 246a § 4 Abs. 1, 2 EGBGB sind im Wesentlichen ebenfalls identisch. Die genannten Normen beruhen auf Art. 6 Abs. 1 lit. r), s) der RL 2011 / 83 / EU (VerbrRRL)102, der bei der Auslegung zu berücksichtigen ist. Zudem hat die Europäische Kommission durch die Generaldirektion Justiz einen Leitfaden zur Auslegung der genannten Richtlinie herausgegeben,103 dies wohl in Kenntnis dessen, dass Normtext und Erwägungsgründe nicht hinreichend für eine Auslegung der Richtlinie sind. 99  Legaldefinition

in § 312b BGB. zum VerbrRRL-UG, BT-Drucks. 17 / 12637, S. 55; Erwägungsgrund 19 der RL 2011 / 83 / EU; Schirmbacher / Schmidt, CR 2014, 107 ff. (109); Möller, BB 2014, 1411 ff. (1416). 101  Nach dem Sinn und Zweck auch dann, wenn es sich im Einzelfall um ein Sammelwerk gem. § 4 Abs. 1 UrhG handeln sollte; vgl. zu den Erscheinungsformen von E-Books oben C.I. 102  Sog. Verbraucherrechterichtlinie. 103  Nachfolgend: VerbrRRL-Leitfaden. Die Generaldirektion Justiz weist dabei ausdrücklich darauf hin, dass dieser Leitfaden unverbindlich ist. Fundstelle: http: /  / ec. europa.eu / justice / consumer-marketing / files / crd_guidance_de.pdf (Stand: 11.05.15). 100  RegE

232

D. Aufklärungspflichten der Anbieter

1. Erforderliche Informationen Art. 246 Abs. 1 Nr. 7 und Art. 246a § 1 Abs. 1 Nr.  14 EGBGB verpflichten den Unternehmer zur Information über die Funktionsweise des digitalen Produkts und angewandter technischer Schutzmaßnahmen. Demgegenüber fordern Art. 246 Abs. 1 Nr. 8 und Art. 246a § 1 Abs. 1 Nr.  15 EGBGB Angaben zur Interoperabilität und Kompatibilität des digitalen Produkts. a) Funktionsweise und TSM Der Normwortlaut der zugrundeliegenden Richtlinie, wie auch der korrespondierenden Vorschriften im EGBGB, ist bewusst offen formuliert, da eine Aufzählung der geforderten Angaben aufgrund der diversen unterschiedlichen digitalen Inhalte nicht möglich ist.104 Nach dem Erwägungsgrund 19 der RL 2011 / 83 / EU, soll der Unternehmer nach Sinn und Zweck der Art. 6 Abs. 1 lit. r), s) den Verbraucher, über die allgemeinen Informationspflichten hinaus, „… über die Funktionsweise und – soweit wesentlich – die Interoperabilität digitaler Inhalte informieren. Der Begriff der Funktionsweise sollte sich darauf beziehen, wie digitale Inhalte verwendet werden können, etwa für die Nachverfolgung des Verhaltens des Verbrauchers; er sollte sich auch auf das Vorhandensein bzw. Nichtvorhandensein von technischen Beschränkungen wie den Schutz mittels digitaler Rechteverwaltung oder Regionalcodierung beziehen.“

Die Verpflichtung des Unternehmers ähnelt demnach jener gemäß § 95d Abs. 1 UrhG.105 Zudem muss der Unternehmer darüber informieren, ob durch das digitale Produkt Daten über den Verwender erhoben werden. Namentlich genannt werden sogenannte „Tracking-Funktionen“, welche die Erstellung von Bewegungsprofilen, etwa für Marketingmaßnahmen, ermöglichen. Welche weiteren Funktion(sweis)en benannt werden sollen, bleibt offen. Hier zeigt sich ein gewisser Unterschied zwischen der Begründung der Richtlinie und der durch das Umsetzungsgesetz106 eingeführten Normen im EGBGB. Ein Vergleich zwischen Erwägungsgrund 19 der RL und der Gesetzesbegründung zu Art. 246 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB macht deutlich, dass der Richtliniengeber insbesondere Funktionen „zu Gunsten“ des Unternehmers107 und der nationale Gesetzgeber die allgemeine Funktionsweise des Produkts aus Sicht des Verbrauchers im Hinterkopf hatten.108 Anhand des VerbrRRL-Leitfaden der Europäischen Kommission, Generaldirektion Jus104  VerbrRRL-Leitfaden,

S. 81. oben D.I.1.a). 106  Gesetz v. 20.09.2013, BGBl. I, S. 3642. 107  So etwa die benannte Trackingfunktion. 105  Vgl.



II. Verbraucherschutz nach dem BGB233

tiz, muss davon ausgegangen werden, dass sowohl über wesentliche Voraussetzungen der Nutzung von digitalen Inhalten durch den Verbraucher wie auch über Funktionen zugunsten des Unternehmers aufgeklärt werden muss.109 Dies deckt sich mit den Stimmen in der Literatur.110 Konkret geht der VerbrRRL-Leitfaden davon aus, dass zur Aufklärung über die Funktionsweise von digitalen Inhalten, falls zutreffend, folgende Informationen durch den Unternehmer bereitzustellen sind.111 –  Sprache des Inhalts; –  Methode der Inhaltebereitstellung: z. B. Streaming, Download, Online; – Abspieldauer des Inhalts; –  Dateityp und -größe; –  Verpflichtung zur Wartung oder Aktualisierung durch Unternehmer; – Bedingungen für die Nutzung, die unabhängig sind von der Interoperabilität wie etwa: Tracking, Personalisierung, Notwendigkeit einer Internetverbindung für die Nutzung; die daran gestellten technischen Anforderungen oder besondere zusätzliche Software; – etwaige Einschränkungen der Nutzung des Produkts wie etwa: Einschränkungen zur Nutzungsdauer oder -anzahl, Möglichkeit zur Erstellung von Privatkopien, territoriale Beschränkungen, Einschränkungen durch ergänzend erforderliche „In-App-Käufe“ oder ähnliches.

Es wird erneut deutlich, dass die Informationspflicht jener gemäß § 95d Abs. 1 UrhG ähnelt. Im Falle von E-Book-Dateien sind alle genannten Informationen für den Verbraucher zur Beurteilung seiner Kaufentscheidung von Bedeutung. Einzig die Information zur Sprache und Abspieldauer dürften sich bereits aus dem betreffenden Werk ohne weiteres ergeben. b) Nutzungsbeschränkungen Ferner hat der Unternehmer nach Art. 246 Abs. 1 Nr. 8 bzw. Art. 246a § 1 Abs. 1 Nr. 15 EGBGB über Beschränkungen der Interoperabilität und der Kompatibilität zu informieren. Gemäß Erwägungsgrund 19 der RL 2011 / 83 / EU wünscht der Richtliniengeber folgende Informationen: „Der Begriff der wesentlichen Interoperabilität beschreibt die Information in Bezug auf die standardmäßige Umgebung an Hard- und Software, mit der die digi108  Vgl. Erwägungsgrund 19 der RL 2011 / 83 / EU und RegE zum VerbrRRL-UG, BT-Drucks. 17 / 12637, S. 73. 109  VerbrRRL-Leitfaden, S. 81. Dort wird ebenfalls von „Funktionsweise“ gesprochen. 110  Grüneberg, in: Palandt, EGBGB 246 Rn.  11; Schirmbacher / Schmidt, CR 2014, 107 ff. (109); Schmidt-Kessel, K&R 2014, 475 ff. (481). 111  VerbrRRL-Leitfaden, S.  81 f.

234

D. Aufklärungspflichten der Anbieter

talen Inhalte kompatibel sind, etwa das Betriebssystem, die notwendige Version und bestimmte Eigenschaften der Hardware.“

Von Bedeutung ist, dass der Unternehmer nur wesentliche Beschränkungen der Interoperabilität benennen muss. Hieraus kann gefolgert werden, dass übliche Beschränkungen nicht erwähnenswert sind. Demnach dürfe der Unternehmer davon ausgehen, dass der Verbraucher über handelsübliche Hard- und Software verfüge, weswegen bei entsprechender Interoperabilität ein Hinweis nicht erforderlich sei.112 So könne der Unternehmer darauf vertrauen, dass der Verbraucher beispielsweise kein veraltetes Betriebssystem einsetzt.113 Der VerbrRRL-Leitfaden ist demgegenüber so zu verstehen, dass der Unternehmer darüber informieren muss, unter welchen technischen Voraussetzungen eine Nutzung des Inhaltes möglich ist.114 Diese Angaben können komprimiert erfolgen und sollen den Verbraucher wohl nur hinsichtlich etwaiger Interoperabilitäten sensibilisieren.115 Das letztgenannte Verständnis der Richtlinie ist überzeugend. Denn im Sinne eines möglichst effektiven Verbraucherschutzes ist es zweckmäßig, wenn der Unternehmer konkrete Anforderungen nennt. Der Unternehmer weiß genau, unter welchen Voraussetzungen sein digitales Produkt funktionsfähig ist und sollte diese daher auch komprimiert benennen. Diese Informationspflicht ist teilweise wiederum vergleichbar mit der nach § 95d Abs. 1 UrhG. Für manche digitalen Inhalte werden hier jedoch weitergehende Informationspflichten statuiert. Denn die hier gemeinte Interoperabilität bezieht sich nicht ausschließlich auf technische Schutzmaßnahmen. Eine Beschränkung kann sich etwa auch unmittelbar aus dem Dateityp ergeben, ohne dass überhaupt eine technische Schutzmaßnahme angewendet wird. 2. Formelle Anforderungen an die Information Sowohl Art. 246 Abs. 1 EGBGB als auch Art. 246a § 4 Abs. 1 EGBGB verlangen eine Erfüllung der Informationspflichten in verständlicher Weise vor der Vertragserklärung des Verbrauchers. Im Falle des Vertriebs via Fernabsatz muss der Unternehmer gemäß Art. 246a § 4 Abs. 3 EGBGB die Informationen in einer dem benutzten Fernkommunikationsmittel angepassten Weise zur Verfügung stellen. Daher ist die Erfüllung der Informationspflichten auch durch verständliche Darstellung 112  Schirmbacher / Schmidt, CR 2014, 107  ff. (109); entsprechend wohl auch Schmidt-Kessel, K&R 2014, 475 ff. (482). 113  Grüneberg, in: Palandt, EGBGB 246 Rn. 11; RegE zum VerbrRRL-UG, BTDrucks. 17 / 12637, S. 74. 114  VerbrRRL-Leitfaden, S. 82. 115  So die Beispielsfälle gem. VerbrRRL-Leitfaden, Anhang I.



II. Verbraucherschutz nach dem BGB235

innerhalb der Bildschirmmaske möglich.116 Die Übergabe auf einem dauerhaften Datenträger ist nach Art. 246a § 4 Abs. 3 Satz 2 EGBGB nicht erforderlich, aber zulässig. Was mit „verständlicher Weise“ gemeint ist, ist nicht ohne weiteres ersichtlich. Zweckmäßigerweise sollte sich die Darstellung an den Anforderungen gem. § 95d Abs. 1 UrhG orientieren,117 da diese Norm hinsichtlich Adressat und Schutzzweck faktisch identischen Charakters ist. 3. Vorschlag gem. VerbrRRL-Leitfaden Der Europäischen Kommission wurde offenbar nach dem Erlass der Richtlinie bewusst, dass es erforderlich ist, den Wortlaut der Richtlinie an verschiedenen Stellen zu konkretisieren. Daher wurde der bereits genannte VerbrRRL-Leitfaden als Orientierungshilfe für die Umsetzung veröffentlicht. Im Anhang I werden dabei Beispiele für die Umsetzung der hier thematisierten Informationspflichten, unter Verwendung anschaulicher Symbole, dargestellt. Die erforderlichen Angaben sind dabei selbstverständlich abhängig vom jeweiligen digitalen Inhalt. Für die bereits beispielhaft herangezogene EBook-Datei „Ostfriesenfalle“ von Klaus-Peter Wolf, erworben im iBooks Symbole zur Veranschaulichung der einschlägigen Informationskategorien Anbieter

i

Interoperabilität Hardware und So‡ware

Name des Unternehmers

Preis

Funktionsweise Sprache

Internetverbindung

Preis

Dauer

Geografische Einschränkungen

Optionale Kosten

Dateityp

Updates

Größe

Tracking

Zugriffsart

Auflösung

Zugriffsbedingungen

Vertrag 31

Vertragslaufzeit Kündigung Widerrufsrecht

Abbildung 16: Vorschlag für Informationsdarbietung gem. VerbrRRL-Leitfaden 116  Genauso 117  Siehe

auch Beispiele gem. VerbrRRL-Leitfaden, Anhang I. oben D.I.1.b).

236

D. Aufklärungspflichten der Anbieter

Beispiel: Musiktitel zum Herunterladen 1. Wesentliche Merkmale:

1. „Shoo-be-doo“, Titel 9 des Albums „La Vie en Rose“ von The Fabric Soeners

2. Gesamtpreis:

0,99 €

3a. Funktionalität:

Sprache: Englisch Dauer: 3,51 min Dateityp: MP3 Größe: 2 MB Zugriffsart: Herunterladen Zugriffsbedingungen: keine Einschränkung der Benutzung für private Zwecke; Kopien oder Reproduktionen nicht gestattet Geografische Einschränkungen: Herunterladen in Deutschland, Frankreich, dem Vereinigten Königreich und Dänemark gestattet

3b. Interoperabilität:

Hardware und Soƒware: keine spezielle Hardware erforderlich, jeder MP3-Player

Abbildung 17: Vorschlag zur Umsetzung gem. VerbrRRL-Leitfaden

Store von Apple, bietet sich unter Berücksichtigung der Vorschläge des VerbrRRL-Leitfaden folgende Informationsdarbietung118 an: 1.

Wesentl. Merkmale:

E-Book „Ostfriesenfalle“, Klaus-Peter Wolf

2.

Gesamtpreis:

Gesamtpreis: 3,99 €

3a.

Funktionalität:

Sprache: Deutsch Dateityp: .EPUB119 Größe: 1,8 MB Dauer: 448 Druckseiten120 Zugriffsart: Download

118  Es handelt sich um eine komprimierte und angepasste Darstellung der Informationen, die Apple über die Bildschirmmaske / Produktbeschreibung und die AGB liefert. Bildschirmmaske vgl. oben Abb. 12: Teil 1 der Produktinformation im iBook Store, Abb. 13: Teil 2 der Produktinformation im iBook Store. AGB, vgl. http: /  / www. apple.com / legal / internet-services / itunes / de / terms.html (Stand: 13.04.15). 119  Beim iBooks Store wird das Dateiformat nicht angegeben. Nach dem Download über iTunes auf den PC konnte das Format ermittelt werden. 120  Die Darstellung im .EPUB-Format ist nicht formattreu. Der Leser kann die Schriftgröße etc. anpassen. Daher der Zusatz.



II. Verbraucherschutz nach dem BGB237 Zugriffsbedingungen: nur zum privaten Gebrauch. Kopien auf bis zu 5 Apple-Konten und bis zu 5 iTunes-autorisierten Geräten möglich. Keine zeitliche Beschränkung. Geograf. Einschränkungen: unbekannt121 Tracking: unbekannt122 3b.

Interoperabilität:

Hard- und Software: Erfordert ein iOS-Gerät mit iBooks 1.3.1 (oder neuer) und iOS 4.3.3 (oder neuer).oder einen Mac mit iBooks 1.0 (oder neuer) und Os X 10.9 (oder neuer). Dabei handelt es sich ausschließlich um Hard- und Software der Firma Apple.

4. Rechtsfolgen fehlerhafter Information Konkrete Rechtsfolgen knüpft das BGB an die mangelhafte Information durch den Unternehmer nicht an. Offensichtlich ist, dass die getätigten Angaben die Beschaffenheit des Vertragsgegenstandes näher bestimmen, so auch ausdrücklich § 312d Abs. 1 Satz 2 BGB für Fernabsatzverträge und außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge. Abweichendes bedarf der ausdrücklichen Vereinbarung. Andererseits muss sich der Verbraucher auch darauf verlassen können, dass keine wesentlichen Angaben vorenthalten wurden. Daher kann auch das Fehlen einer erforderlichen Information eine „negative“ Beschaffenheitsvereinbarung darstellen, mit entsprechender Folge für die Bestimmung der Mangelhaftigkeit des digitalen Produkts.123 Dabei kommt es nicht wesentlich darauf an, welcher schuldrechtliche Vertrag der Überlassung zugrunde liegt. Im Falle der E-Book-Datei dürften hier im Wesentlichen Kauf- oder Mietverträge zur Anwendung kommen, wobei sich die Anforderungen an den Mangelbegriff nicht erheblich unterscheiden.124 Nach dem Willen des nationalen Gesetzgebers soll der Unternehmer über die wesentlichen Beschränkungen der Interoperabilität125 sowie die Verwen121  Soweit bekannt, erfolgen Einschränkungen bereits über die Anmeldung zu den regionalen Stores von Apple. Mit einer „deutschen“ Apple-ID sind Einkäufe im französischen Store wohl nicht möglich. 122  Es steht zu vermuten, dass Apple jedenfalls Informationen für die Werbung in eigenen Stores sammelt und nutzt. 123  Schmidt-Kessel, K&R 2014, 475 ff. (482). 124  Vgl. bereits oben, D.I.1.d)aa)(2), zu den Rechtsfolgen unzureichender Kennzeichnung gem. § 95d Abs. 1 UrhG. 125  So der Wortlaut der Art. 246 Abs. 1 Nr. 8 bzw. Art. 246a § 1 Abs. 1 Nr. 15 EGBGB sowie RegE zum VerbrRRL-UG, BT-Drucks. 17 / 12637, S. 74.

238

D. Aufklärungspflichten der Anbieter

dung von technischen Schutzmaßnahmen126 informieren. Ein entsprechender Informationsbedarf besteht aber nur dann, wenn der Vertragsgegenstand von der üblichen Beschaffenheit abweicht. Demnach kann dem Umkehrschluss zu den Informationspflichten entnommen werden, dass der Richtliniengeber und entsprechend folgend der nationale Gesetzgeber davon ausgehen, dass die übliche Beschaffenheit von digitalen Inhalten eine solche ohne Beschränkungen im Hinblick auf die Nutzbarkeit durch den Verbraucher ist. Dies deckt sich mit den ausdrücklichen Erwägungen des nationalen Gesetzgebers zu § 95d Abs. 1 UrhG.127 Daher sind alle Informationen wesentlich im Sinne der normierten Informationspflichten, die auf entsprechende Nutzungsbeschränkungen hinweisen. Fehlt ein Hinweis, so gilt eine Beschaffenheit ohne Beschränkungen als vereinbart.128 Dieser allgemeine Grundsatz gilt für alle Verbraucherverträge, auch wenn in § 312a Abs. 2 BGB eine § 312d Abs. 1 Satz 2 BGB entsprechende Vorschrift fehlt. Denn die letztgenannte Norm stellt lediglich klar, dass die (fehlenden) Angaben des Unternehmers die vereinbarte Beschaffenheit beeinflussen. Dies ist jedoch bereits den § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB immanent.129 5. Ergebnis Aufgrund der Neuerungen in den §§ 312 ff. BGB und in Art. 246 f. EGBGB durch das VerbrRRL-UG stellen nunmehr auch diese Verbraucherschutzvorschriften besondere Anforderungen an die Information von Verbrauchern bei Verträgen zur Überlassung von digitalen Inhalten. Der Unternehmer hat die erforderlichen Informationen in klarer und verständlicher Weise vor der Vertragserklärung des Verbrauchers, ergo vor Vertragsschluss, zur Verfügung zu stellen. Diese Pflichten des Unternehmers sind weitgehend deckungsgleich mit jenen gemäß § 95d Abs. 1 UrhG. Insbesondere sind Informationen über Funktionsweise und Auswirkung technischer Schutzmaßnahmen geschuldet. Der wesentliche Unterschied gegenüber § 95d UrhG liegt darin, dass §§ 312 ff. BGB i. V. m. Art. 246 f. EGBGB nicht die Verwendung von technischen Schutzmaßnahmen zur Voraussetzung der Informationspflicht machen. Diese Pflichten gelten unabhängig hiervon für alle Verbraucherverträge. Demgegenüber gilt § 95d UrhG unabhängig von schuldrechtlichen Vereinbarungen für alle mit technischen 126  Art. 246 Abs. 1 Nr. 7 bzw. Art. 246a § 1 Abs. 1 Nr. 14 EGBGB; RegE zum VerbrRRL-UG, BT-Drucks. 17 / 12637, S. 73. 127  RegE UrhG Infoges., BT-Drucks. 15 / 38, S. 28. 128  So bereits zu § 95d Abs. 1 UrhG oben D.I.1.d)aa). 129  Im Ergebnis auch Schmidt-Kessel, K&R 2014, 475 ff. (482).



II. Verbraucherschutz nach dem BGB239

Schutzmaßnahmen versehenen Werke, also insbesondere auch für Verträge zwischen Unternehmern. Der Unternehmer sollte in der Praxis die Aufklärungspflichten zu einer gemeinsamen Information zusammenfügen. Diese Informationen sollten hinreichend deutlich entsprechend der zu § 95d Abs. 1 UrhG herausgearbeiteten Anforderungen130 zur Verfügung gestellt werden. Dabei empfiehlt es sich, die Anregungen des VerbrRRL-Leitfaden, Anhang I, zu beherzigen.

130  Vgl.

oben D.I.1.b).

E. AGB-rechtliche Wirksamkeit üblicher Vertragsklauseln beim Erwerb von Nutzungsrechten an E-Books Im Rahmen der rechtstatsächlichen Feststellungen und des Kapitels zu den Aufklärungspflichten der Content-Anbieter wurde bereits vielfach auf deren AGB hingewiesen. Hierbei handelt es sich nicht selten um Werke mit mehr als 20 Seiten kleingedruckter Vertragsklauseln. So muss der Eigentümer eines iPads, der im iBooks Store ein E-Book erwerben möchte, zuvor einen iTunes-Account einrichten und die 1-seitigen AGB akzeptieren.1 Diese AGB enthalten sowohl die Verkaufs- und Nutzungsbedingungen für die verschiedenen „Stores“2 als auch die Nutzungsbedingungen für die Inhalte / den Content. Im Falle des iBooks Stores muss der Kunde die für den Einkauf geltenden AGB aus allgemeinen und speziellen Nutzungsbestimmungen zu den Stores und dem iBooks Store „zusammenbasteln“ und die allgemeinen Verkaufsbedingungen berücksichtigen. Danach wird durch den „Kauf“ von Inhalten ein Lizenzvertrag zwischen dem Anbieter3 und dem Kunden geschlossen, wobei die ergänzenden Nutzungsbedingungen des jeweiligen Anbieters hinzutreten.4 Wer tatsächlich Vertragspartner des konkreten Lizenzvertrages wird, kann dem iBooks Store aber nicht entnommen werden.5 Ebenso wenig werden ergänzende Nutzungsbedingungen der Anbieter angezeigt, schon gar nicht mit einem Zustimmungsvorbehalt wie sonst bei der Einbeziehung von AGB im Onlinehandel üblich. Berechnet wird der „Kaufpreis“ dann von einem Tochterunternehmen von Apple aus Luxemburg. 1  Im Folgenden wird unter den AGB von Apple, iTunes oder des iBooks Stores dieses Dokument verstanden. Stand der AGB: 02.01.15. Die AGB werden nicht als Datei zur Verfügung gestellt. Die Seitenzahl bezieht sich auf einen Ausdruck der Homepage. Vgl. http: /  / www.apple.com / legal / internet-services / itunes / de / terms.html (Stand: 13.04.15). 2  iTunes Store, Appstore, iBooks Store, etc. 3  Es soll sich wohl um eine Art Handelsplattform handeln, bei der Apple nur als Vermittler auftritt. Eindeutig ist dies aber nicht. Im Falle von E-Books wäre dann der Verlag Vertragspartner. 4  So die „Lizenz für iBooks Store Produkte“ in den AGB kurz vor dem Ende. 5  Dies ergibt sich weder aus den AGB noch aus den konkreten Angeboten / Artikelbeschreibungen. Es steht zu vermuten, dass Apple den Vertrieb direkt für die Verlage besorgt. Dies kann jedoch bloß eine Vermutung bleiben und wird dem Erwerber jedenfalls nicht offengelegt. Ebenso wenig sind den Artikelbeschreibungen ergänzende Nutzungsbedingungen zu entnehmen.



I. Grundlagen241

Im Ergebnis ist das gesamte Konstrukt völlig unklar. Insbesondere aufgrund der angeblich ebenfalls geltenden Bedingungen des Anbieters hat der Kunde eigentlich nur die Möglichkeit zu hoffen, dass seine Nutzung der Inhalte vertragsgerecht ist oder ein Verhalten entgegen den eingeräumten Nutzungsrechten schlicht nicht festgestellt oder geahndet wird. Im Folgenden sollen die für den Erwerb von Nutzungsrechten an E-Books relevanten Klauseln einer AGB-Kontrolle unterzogen werden. Da hier nicht auf die einzelnen Klauseln der jeweiligen Anbieter eingegangen werden kann, werden jeweils beispielhafte Formulierungen herangezogen. Dabei werden im Folgenden zunächst der rechtstatsächliche Gegenstand für die Klauselkontrolle herausgearbeitet und allgemeine Vorüberlegungen zum Urheberverstragrecht sowie zur AGB-Kontrolle vorangestellt. Danach erfolgt die konkrete Kontrolle von ausgewählten exemplarischen Klauseln.

I. Grundlagen Es ist offenkundig, dass es sich bei den Vertragsbedingungen der Anbieter um von diesen gestellte AGB handelt. Diese sind allesamt für sämtliche Geschäftsbeziehungen des Anbieters im Rahmen des jeweiligen Vertriebssystems formuliert. Die Qualifikation als Individualvereinbarung liegt fern. Bedenken gegen eine ordnungsgemäße Einbeziehung im Sinne der §§ 305 ff. BGB bestehen grundsätzlich nicht. Lediglich könnten teilweise, aufgrund des Umfangs und der Verschachtelungen der AGB, Zweifel daran bestehen, ob diese den Anforderungen an das auch in § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB verankerte Transparenzgebot genügen.6 Die Einbeziehung für sämtliche Geschäfte, wie etwa hinsichtlich der verschiedenen „Stores“ von Apple, ist gem. § 305 Abs. 3 BGB zulässig. Sowohl die erstmalige Einbeziehung wie auch etwaige Aktualisierungen müssen den Anforderungen der §§ 305 ff. BGB genügen. Eine Einzelfallprüfung soll an dieser Stelle aufgrund der Vielzahl der Anbieter nicht erfolgen. Einschränkungen des Anwendungsbereichs nach § 310 BGB sind nicht gegeben.

6  Vgl. die einleitenden Worte zu den AGB von Apple, soeben E. Zum Transparenzgebot in § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB vgl. Grüneberg, in: Palandt, § 305 Rn. 39 m. w. N.; Berger, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 305 Rn. 23.

242

E. AGB-rechtliche Wirksamkeit üblicher Vertragsklauseln

II. Gegenstand der AGB-Kontrolle Zunächst soll ein einheitlicher Gegenstand der AGB-Kontrolle gebildet werden. Aufgrund der im Wortlaut durchaus differenzierten Klauseln der diversen Anbieter von E-Book-Dateien zum Download, werden die wesentlichen Inhalte in allgemein üblichen Aussagen der AGB zusammengefasst. Dabei ist allen AGB der marktrelevanten Anbieter gemein, dass diese dem „Erwerber“ eines E-Books lediglich ein Nutzungsrecht und kein Eigentum an dem E-Book zum „Kauf“ anbieten oder schließlich einräumen. Es handelt sich dabei für gewöhnlich um ein einfaches, nicht übertragbares, persönliches Nutzungsrecht.7 Exemplarisch soll die weitere Untersuchung anhand folgender Klausel erfolgen: „Der Kunde erhält an E-Books kein Eigentum. Der Kunde erwirbt ein einfaches, nicht übertragbares, vor vollständiger Zahlung der Lizenzgebühr widerrufliches Recht zur Nutzung des angebotenen Titels für den persönlichen Gebrauch.“8

Dem folgend wird vielfach eine kurze Erläuterung dieser abstrakten Aussage angeschlossen, wonach klargestellt wird, dass „jegliche Weitergabe, Vervielfältigung, Veröffentlichung oder öffentliche Wiedergabe nicht gestattet ist“.9

Diese beiden Klauseln bilden die übliche Vertragsgestaltung der Anbieter im Vertrieb von E-Book-Dateien ab und werden nachfolgend der AGBKontrolle unterzogen. Die gewählten Klauseln enthalten verschiedene Regelungsbereiche, die jeweils einzeln auf ihre AGB-rechtliche Wirksamkeit untersucht werden. Zuvor sind jedoch die urhebervertragsrechtlichen Spezifika in aller Kürze zu thematisieren.

7  So die AGB von Ciando: http: /  / www.ciando.com / service / agb /  (Stand: 13.05.15); Amazon: http: /  / www.amazon.de / gp / help / customer / display.html / ref=hp_left_sib / 279-4981842-7970762?ie=UTF8&nodeId=201044980 (Stand: 13.05.15); Apple: www. apple.com / legal / internet-services / itunes / de / terms.html (Stand: 13.04.15); Buchhandel.de: https: /  / www.buchhandel.de / info / agb.html (Stand: 13.05.15). 8  Exemplarisch nach den AGB der ebook.de NET GmbH, vgl. http: /  / www. ebook.de / de / category / 59411 / agb.html (Stand: 30.06.15). Diese Klausel war fast wortgleich auch Gegenstand der Entscheidung OLG Hamm, Urt. v. 15.05.14 – 22 U 60 / 13, juris-Rn. 24 f. = NJW 2014, 3659 ff. und wortgleich Gegenstand der Entscheidung des OLG Hamburg, Beschl. v. 24.03.15 – 10 U 5 / 11 = ZUM 2015, 503 ff. 9  Exemplarisch nach den AGB der MVB Marketing- und Verlagsservice GmbH (Buchhandel.de): https: /  / www.buchhandel.de / info / agb.html (Stand: 13.05.15). Auch diese Klausel war fast wortgleich Gegenstand der Entscheidung OLG Hamm, Urt. v. 15.05.14 – 22 U 60 / 13, juris-Rn. 24 f. = NJW 2014, 3659 ff.



III. Vorüberlegungen zum Urhebervertragsrecht243

III. Vorüberlegungen zum Urhebervertragsrecht Klargestellt werden konnte bereits, dass das dem Download-to-own zugrundeliegende Verpflichtungsgeschäft schuldrechtlich als Kaufvertrag im Sinn der §§ 433 ff., 453 BGB zu qualifizieren ist.10 Dabei hat jeder Erwerber eines gem. § 2 UrhG geschützten Werkes nicht bloß ein Interesse am Eigentum an dem das Werk verkörpernden materiellen Gegenstand. Im Gegenteil: Der Erwerber hat ein vorrangiges Interesse am Genuss der schöpferischen Leistung des Urhebers. Im Fall des klassischen Buchs erfolgt der Erwerb offenkundig nicht des Papiers wegen, sondern um das literarische Werk konsumieren zu können. Dementsprechend erfolgt im Rahmen des Verfügungsgeschäftes nicht bloß die Übereignung des Papiers, sondern zudem die Einräumung eines Nutzungsrechts an der geistigen Schöpfung des Autors gem. §§ 31 ff. UrhG.11 Hierzu bedarf es keiner ausdrücklichen vertraglichen Regelung, da nach der Zweckerreichungslehre, die in § 31 Abs. 5 UrhG verankert ist, dem Erwerber mangels anderweitiger Regelung jedenfalls die Rechte eingeräumt werden, die für die Erreichung des gewollten Zwecks erforderlich sind.12 Die Übertragung des Nutzungsrechts ist jedoch nicht ohne die Zustimmung des Urhebers möglich, wie § 34 Abs. 1 UrhG ausdrücklich normiert. Selbiges gilt gemäß § 35 UrhG grundsätzlich auch für die Einräumung weiterer Nutzungsrechte. Ist an der Verwertung der Schöpfung des Autors ein Verlag beteiligt, so wird dieser durch den Verlagsvertrag mit entsprechenden Nutzungsrechten ausgestattet, insbesondere dem Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht hinsichtlich der vereinbarten Auflage, so §§ 1, 5, 15 f. VerlG. Sofern § 17 Abs. 2 UrhG einschlägig ist, ist hinsichtlich der jeweiligen Vervielfältigung zudem das Verbreitungsrecht erschöpft, weswegen diese Nutzungsart dem „Zugriff“ des Urhebers entzogen ist.13 Neben die Normen aus dem Urhebervertragsrecht treten ausdifferenzierte Vorschriften, die einen ausgeglichenen Interessenausgleich zwischen den (Vergütungs)-Interessen des Urhebers und denjenigen des Erwerbers auf möglichst ungehinderte Nutzung des Kulturguts sicherstellen sollen. Namentlich sind für die Nutzung von E-Books durch Verbraucher die §§ 15 ff., 53 UrhG von besonderer Bedeutung. Zudem könnte in Verbindung mit einer Verletzung der Aufklärungspflichten aus § 312d BGB bzw. § 95d UrhG14 10  Vgl.

ausführlich oben C.IV.2. in: Wandtke, UrhR, Rn. 183 ff. 12  Kotthoff, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 31 UrhG Rn. 131 f.; Wandtke / Grunert, in: Wandtke / Bullinger, § 31 UrhG Rn. 45. 13  Vgl. bereits oben C.VI. 14  Vgl. hierzu oben D. 11  Wandtke,

244

E. AGB-rechtliche Wirksamkeit üblicher Vertragsklauseln

ein Verstoß gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB gegeben sein.

IV. Vorüberlegungen zur AGB-Kontrolle Eine Klauselkontrolle kann nur anhand der Generalklausel § 307 BGB erfolgen, da die Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB insgesamt nicht einschlägig sind.15 Anhand des skizzierten Sachverhaltes bezüglich der AGB des iBook Stores drängt sich neben einer möglichen unangemessenen Benachteiligung des Erwerbers nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB ein möglicher Verstoß gegen das Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB geradezu auf, wobei diese Inhaltskontrolle obsolet wäre, wenn die Klausel nicht einmal die Hürde des § 305c Abs. 1, 2 BGB nehmen würde. Allerdings kann trotz irritierender Zusammensetzung der Klauseln im iBooks Store ein erforderlicher „Überrumpelungseffekt“ nicht angenommen werden.16 1. Unangemessene Benachteiligung Ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB setzt voraus, dass die Klausel des Verwenders entgegen den Geboten von „Treu und Glauben“ zu einer unangemessen Benachteiligung des Vertragspartners führt. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist dies der Fall bei einer „Formularklausel, in welcher der die Vertragsgestaltung einseitig für sich in Anspruch nehmende Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Ein wesentliches Indiz dafür ist die Abweichung von dispositiven gesetzlichen Bestimmungen, soweit diese nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruhen, sondern dem Gerechtigkeitsgebot Ausdruck verleihen.“17

§ 307 Abs. 2 BGB nennt sodann Regelbeispiele, wonach im Zweifel die Unwirksamkeit einer Klausel anzunehmen ist, wenn diese nicht mit gesetzlichen Regelungen zu vereinbarenden ist18 oder die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wird19. 15  So auch bereits OLG Hamm, Urt. v. 15.05.14 – 22 U 60 / 13, juris-Rn. 39 = NJW 2014, 3659 ff. 16  BGH, Urt. v. 10.11.89 – V ZR 201 / 88, juris-Rn. 14 = BGHZ 109, 197 ff. 17  BGH, Urt. v. 27.06.07 – VIII ZR 149 / 06, juris-Rn. 22 = WM 2007, 1893 ff.; BGH, Urt. v. 25.4.01 – VIII ZR 135 / 00, juris-Rn. 12 = BGHZ 143, 279 ff. 18  Wurmnest, in: MüKo BGB 2. Band, § 307 BGB Rn. 64 f. 19  H. Schmidt, in: Bamberger / Roth, § 307 Rn. 62 ff.



IV. Vorüberlegungen zur AGB-Kontrolle245

Gesetzliche Regelungen im Sinn der Norm sind dabei nicht nur Gesetze im formellen und materiellen Sinn, sondern auch beispielsweise ungeschriebenen Rechtsgrundsätze oder anerkannte Regeln des Richterrechts.20 Diese den betreffenden Vertragstypus prägenden „gesetzlichen Regelungen“ bilden das entsprechende Leitbild, welches für gerechten Interessenausgleich steht und eine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebotes darstellt.21 Daher stellt nicht jede Abweichung von gesetzlichen Regelungen unvermeidbar eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar. Es bedarf einer Abweichung von das gesetzliche Leitbild begründenden prägenden Vorschriften, die dem Gebot der Gerechtigkeit folgend für den beabsichtigen Interessenausgleich sorgen sollen.22 Schließlich muss die in den AGB vorgenommene Abweichung mit diesem prägenden Leitbild unvereinbar sein, wobei eine Interessenabwägung zu erfolgen hat.23 Hinsichtlich der kontrollierenden AGB ergibt sich das gesetzliche Leitbild vorrangig aus dem schuldrechtlichen Kausalgeschäft, dem Urhebervertragsrecht gem. §§ 31 ff. UrhG sowie den Schrankenbestimmungen der §§ 44a ff. UrhG, dort insbesondere § 53 UrhG. Eine Gefährdung des Vertragszwecks im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB kommt bei einer Abbedingung der sogenannten vertraglichen „Kardinalpflichten“ durch AGB in Betracht,24 also solchen Verpflichtungen, die zur Erreichung des Vertragszwecks unentbehrlich sind.25 Dies kann neben den vertraglichen Hauptleistungspflichten auch für Neben- oder Sorgfaltspflichten gelten.26 Da das schuldrechtliche Kausalgeschäft weit überwiegend als Kaufvertrag zu qualifizieren ist,27 stellen insbesondere die Pflichten der Vertragsparteien aus §§ 433 Abs. 1, 2, 453 BGB entsprechende Kardinalpflichten dar. Da diese Normen aber zugleich des gesetzliche Leitbild im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB bilden, kommt der Auslegungs20  BGH, Urt. v. 10.12.92 – I ZR 186 / 90, juris-Rn. 20 = BGHZ 121, 13 ff.; H. Schmidt, in: Bamberger / Roth, § 307 Rn. 52; S. Roloff, in: Erman, § 307 BGB Rn. 24. 21  So ausdrücklich BGH, Urt. v. 27.06.07 – VIII ZR 149 / 06, juris-Rn. 22 = WM 2007, 1893 ff.; Wurmnest, in: MüKo BGB 1. Band, § 307 BGB Rn. 64; S. Roloff, in: Erman, § 307 BGB Rn. 24. 22  K. P. Berger, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 307 Rn. 20; H. Schmidt, in: Bamberger / Roth, § 307 Rn. 55 m. w. N.; S. Roloff, in: Erman, § 307 BGB Rn. 24. 23  K. P. Berger, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 307 Rn. 20. 24  S. Roloff, in: Erman, § 307 BGB Rn. 31 f.; H. Schmidt, in: Bamberger / Roth, § 307 Rn. 64. 25  So bereits BGH, Urt. v. 06.02.85 – VIII ZR 61 / 84 = BGHZ 93, 358 ff. 26  S. Roloff, in: Erman, § 307 BGB Rn. 33. 27  Siehe oben C.IV.

246

E. AGB-rechtliche Wirksamkeit üblicher Vertragsklauseln

regel des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB vorliegend kein eigenständiger Regelungsbereich zu.28 2. Transparenzgebot Auch müssen sich die Klauseln der Transparenzkontrolle gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB stellen. Danach müssen AGB klar und verständlich formuliert sein. Maßstab ist hier ein durchschnittlicher, sorgfältig handelnder Vertragspartner.29 Daher müssen die Klauseln zwar nicht ohne weiteres verständlich sein, aber sie müssen sprachlich und gestalterisch nachvollziehbar sein.30 So kann sich die Intransparenz auch daraus ergeben, dass zusammenwirkende Klauseln auf unterschiedliche Stellen des Vertragswerkes verstreut sind und dadurch die Rechtslage verschleiert wird.31 Anhand der anzutreffenden Gestaltung der AGB der verschiedenen Anbieter kommt eine unangemessene Benachteiligung aufgrund Verstoßes gegen das Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sicherlich in Betracht. Es darf auf die Ausführungen im Rahmen der Einleitung sowie zu § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB verwiesen werden.32 Eine Einzelfallprüfung soll nicht erfolgen.

V. AGB-Kontrolle Auf Grundlage dieser Vorüberlegungen werden die jeweiligen Aussagen der zu prüfenden AGB nachfolgend einer konkreten AGB-Kontrolle unterzogen. Das gesetzliche Leitbild als Maßstab der Normenkontrolle wird dabei jeweils im Zusammenhang mit der jeweiligen Klausel herausgearbeitet. 1. Keine Eigentumsrechte Ausdrücklich wird nach den AGB vereinbart, dass kein Eigentum an dem E-Book übertragen wird. Dies ist auf den ersten Blick lediglich eine Klarstellung der gesetzlichen Wertung des Eigentumsbegriffs, wie er im BGB, 28  Grüneberg, in: Palandt, § 307 BGB Rn. 33; H. Schmidt, in: Bamberger / Roth, § 307 Rn. 63. 29  BGH, Urt. v. 10.07.90 – XI ZR 275 / 89, juris-Rn. 18 = BGHZ 112, 115 ff. 30  H. Schmidt, in: Bamberger / Roth, § 307 Rn. 43; BGH, Urt. v. 10.07.90 – XI ZR 275 / 89, juris-Rn. 18 = BGHZ 112, 115 ff. 31  BGH, Urt. v. 05.11.98 – III ZR 95 / 97 = BGHZ 140, 25 ff.; K. P. Berger, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 307 Rn.14. 32  Siehe oben die einheitlichen Ausführungen unter E sowie E.I.



V. AGB-Kontrolle247

insbesondere in §§ 903 ff. BGB, verwendet wird. So stellt § 903 BGB heraus, dass Eigentum an einer Sache besteht.33 Dabei meint die Norm Sachen im Sinne des § 90 BGB, welche wiederum nur körperliche Gegenstände sein können.34 Einer Datei, wie z. B. einem E-Book, fehlt die Körperlichkeit, wenn diese nicht auf einem Datenträger fixiert übergeben wird,35 so jedenfalls eine vielfach vertretene Auffassung. Diese Thematik wurde bereits an verschiedenen Stellen aufgearbeitet. Im Rahmen der schuldrechtlichen Qualifikation hat sich diese Frage aufgrund der Einführung des § 453 BGB erübrigt, da das E-Book jedenfalls sonstiger Kaufgegenstand im Sinne dieser Norm ist und die Übertragung der Datei via Download ein hinreichendes Erfüllungsgeschäft darstellt.36 Auch im Hinblick auf die Frage der Erschöpfung nach § 17 Abs. 2 UrhG wurde festgestellt, dass der Download und die nachfolgende dauerhafte Speicherung der Datei auf einem im Eigentum des Erwerbers stehenden Datenträger hinreichend ist, um eine Körperlichkeit des Werkes und dessen Veräußerung anzunehmen.37 Allerdings erfolgt zweifelsfrei keine Übertragung von Sacheigentum durch den Download einer E-Book-Datei. Vielmehr befindet sich der Zieldatenträger so oder so bereits im Eigentum38 des Erwerbers, weswegen eine Eigentumsübertragung schon nicht erforderlich ist. Durch den Download wird dem Erwerber die E-Book-Datei zur Speicherung übermittelt. Ab diesem Moment ist der Eigentümer des Speichermediums den Nutzungsbeschränkungen für das urheberrechtlich geschützte Werk „E-Book“ aus dem UrhG sowie den konkret eingeräumten Nutzungsrechten unterworfen. Diese Normen stellen zweifelsfrei Beschränkungen nach § 903 BGB dar.39 In der Literatur sowie in der Rechtsprechung ist umstritten, ob sich ggf. die Eigentumsverhältnisse aufgrund von § 950 Abs. 1 BGB dadurch ändern, dass ein Datenträger mit Daten bespielt wird.40 Streitig ist dabei, ob hierdurch eine neue Sache im Sinne des § 950 Abs. 1 BGB entsteht. Die wohl vieler: R. Wilhelmi, in: Erman, § 903 BGB Rn. 8. schon der eindeutige Wortlaut. 35  J. Schmidt, in: Erman, § 90 BGB Rn. 3 m. w. N. 36  Vgl. oben C.IV.2.a) und b). 37  Vgl. oben C.VI.1.a)bb) und C.VI.1.b)bb). 38  Hier sollen Varianten wie der Download auf ein gemietetes Lesegerät etc. ausgeblendet werden. 39  So bereits BGH, Urt. v. 31.05.1974 – I ZR 10 / 73 (Schulerweiterung) = BGHZ 62, 331 ff.; BGH, Urt. v. 23.02.1995 – I ZR 68 / 93 (Mauer-Bilder) = BGHZ 129 66 ff.; Lemke, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 903 Rn. 20. 40  Vgl. statt vieler BGH, Urt. v. 10.07.15 – V ZR 206 / 14 (Kanzler Kohls Tonbänder), juris-Rn. 11 ff. = GRUR 2016, 109 ff.; Hoeren, MMR 2013, 486 ff. (490). 33  Statt 34  So

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E. AGB-rechtliche Wirksamkeit üblicher Vertragsklauseln

herrschende Meinung in der Literatur geht davon aus, dass hierzu eine dauerhafte Verbindung von Daten und Datenträger erforderlich wäre.41 Der Bundesgerichtshof hat sich für den Fall des Bespielens von Tonbändern durch Aufnahme eines Interviews ausdrücklich dieser Meinung angeschlossen. Denn das Tonband erfahre keine Substanzveränderung durch das Speichern des Tones. Anderes könnte dann gelten, wenn etwa ein Datenträger durch einen Musikverlag mit Inhalten bespielt wird und somit der Datenträger zum Instrument des Vertriebs der Musiktitel wird.42 Wörtlich heißt es in diesem Urteil: „Entschließt er (der Musikverlag, Anm. d. Verf.) sich dazu, dieselben Inhalte nicht auf einem eigenen Tonband zu speichern, sondern beispielsweise auf einem über das Internet zugänglichen Speicherplatz in einem entfernten Rechenzentrum (sog. Cloud), bleibt er weiterhin alleiniger Berechtigter der gespeicherten Inhalte. Er wird dadurch indessen weder rechtsgeschäftlich noch kraft Gesetzes Miteigentümer der Speichermedien in der Computeranlage des Dienstleisters, der ihm darauf den Speicherplatz eingeräumt hat. Diese Anlage verändert durch die bestimmungsgemäße Benutzung als virtueller Speicher weder ihre Substanz noch ihre Funktion.“43

Dies lässt sich ohne weiteres auf den Fall des Downloads einer E-BookDatei übertragen. Auch hier erfolgt keine Substanzänderung an dem im Eigentum des Erwerbers stehenden Lesegerät. Im Übrigen dürfte als Hersteller im Sinne des § 950 Abs. 1 Satz 1 BGB zudem auch der Erwerber anzusehen sein, da dieser die Speicherung der Datei in eigenem Interesse veranlasst.44 Auch dürfte eine anderweitige Wertung im Hinblick auf den sachenrechtlichen Publizitätsgrundsatz schwer vertretbar sein. Würde das Speichern einer Datei auf einem Speichermedium Miteigentumsrechte des Urhebers an dem Speichermedium begründen, so wären, aufgrund der hohen Speicherkapazitäten, theoretisch geradezu unendlich viele Miteigentümer denkbar. Im Ergebnis bleibt somit festzuhalten, dass keine Eigentumsrechte durch den Download übertragen werden. Die Eigentumsrechte am Lesegerät oder sonstigem Speichermedium des Erwerbers bestehen fort. Damit erstreckt sich das Eigentum des Erwerbers auch auf die auf dem Lesegerät gespei41  So wohl Bassenge, in: Palandt, § 950 BGB Rn. 3; vgl. auch BGH, Urt. v. 10.07.15 – V ZR 206 / 14 (Kanzler Kohls Tonbänder), juris-Rn. 11 ff. = GRUR 2016, 109 ff. m. w. N. 42  BGH, Urt. v. 10.07.15 – V ZR 206 / 14 (Kanzler Kohls Tonbänder), jurisRn. 19 ff. = GRUR 2016, 109 ff. 43  BGH, Urt. v. 10.07.15 – V ZR 206 / 14 (Kanzler Kohls Tonbänder), jurisRn. 20 ff. = GRUR 2016, 109 ff. 44  Bassenge, in: Palandt, § 950 BGB Rn. 6.



V. AGB-Kontrolle249

cherten E-Book-Dateien, wobei das Eigentum an dem Lesegerät (weiteren)45 Beschränkungen nach § 903 BGB unterworfen wird. Folglich entspricht die zur Kontrolle stehende Klausel nicht den gesetzlichen Wertungen des BGB, weswegen der Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB eröffnet ist.46 a) Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist evident, dass die verwendete Klausel von gesetzlichen Regelungen abweicht, welche auch das prägende gesetzliche Leitbild ausmachen. Denn der Eigentumsbegriff setzt unabdingbar die Gegenständlichkeit der Sache voraus, an welcher das Eigentum besteht.47 Das „Beschreiben“ des im Eigentum des Erwerbers stehenden Speichermediums ändert diese Zuordnung nicht, da das Eigentum und das Urheberrecht am Werkstück unabhängig voneinander und jeweils selbständig zu betrachten sind.48 Somit „erlangt“ der Erwerber nach dem gesetzlichen Leitbild das Eigentum an der E-Book-Datei. Die entgegenstehende Klausel weicht somit von den gesetzlichen Regelungen des Sachenrechts ab. Die nach der zu prüfenden Klausel vereinbarte Abweichung kann der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nur genügen, wenn diese Abweichung mit den wesentlichen Grundgedanken des Sachenrechts vereinbar ist. Dies ist jedoch nicht der Fall, da die Abweichung nur durch eine Enteignung des Erwerbers oder durch ein Durchbrechen der Wertung des § 903 BGB möglich wäre. Eine Enteignung würde schon an Art. 14 GG scheitern, auch wenn der Urheber selbst ebenfalls entsprechenden Schutz genießt. Auch eine Durchbrechung der Wertungen des § 903 BGB ist aufgrund der sachenrechtlichen Grundsätze, namentlich des Publizitäts-, Absolutheits- und Bestimmtheitsprinzips sowie des Typenzwangs, nicht zu rechtfertigen.49 Gründe, warum diese Abweichung im Rahmen einer Interessenabwägung zu rechtfertigen wäre, sind nicht ersichtlich. 45  Üblicherweise dürften bereits Beschränkungen aufgrund von enthaltener Software oder anderer Inhalte bestehen. 46  Wurmnest, in: MüKo BGB 2. Band, § 307 BGB Rn. 1. 47  BGH, Urt. v. 13.10.1965 – Ib ZR 111 / 63 (Apfelmadonna) = BGHZ 44, 288 ff.; R. Wilhelmi, in: Erman, Vor § 903 BGB Rn. 1 sowie § 903 BGB Rn. 8; Lemke, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 903 Rn. 7. 48  So schon RG, Urt. v. 08.06.1912 = RGZ 79, 397 ff. (400) (Freskogemälde); BGH, Urt. v. 23.02.1995 – I ZR 68 / 93 (Mauer-Bilder), juris-Rn. 20 = BGHZ 129 66 ff. 49  Anders Hoeren, MMR 2013, 486 ff., der eine analoge Anwendung von § 903 BGB zur Begründung von „Dateneigentum“ für „konstruierbar“ hält.

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E. AGB-rechtliche Wirksamkeit üblicher Vertragsklauseln

b) Ergebnis Entgegen den üblichen Klauseln in den AGB der Anbieter erhält der Erwerber eines E-Books an der Datei sehr wohl Eigentum. Denn die Speicherung des unkörperlichen Gegenstandes E-Book erfolgt auf dem im Eigentum des Erwerbers stehenden Speichermedium, womit sich dieses Eigentum auch auf die Datei erstreckt. Die von den Anbietern gewollte Regelung ist nicht mit den Grundsätzen des Sachenrechts oder dem Eigentumsschutz in Einklang zu bringen, weswegen die Klausel der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht genügen kann. Sie führt zu einer unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders. Die Klausel ist unwirksam. 2. Einräumung eines einfachen Nutzungsrechts Allen AGB der Anbieter ist gemein, dass diese dem Erwerber lediglich ein einfaches Nutzungsrecht an dem E-Book einräumen. Nach § 31 Abs. 1 Satz 2 UrhG kann der Urheber ein Nutzungsrecht als einfaches oder ausschließliches Recht einräumen. Was unter einem einfachen Nutzungsrecht zu verstehen ist, wird in § 31 Abs. 2 UrhG legaldefiniert. Demnach ist der Inhaber eines solchen Rechts berechtigt, das Werk auf die erlaubte Art zu nutzen, ohne dass eine Nutzung durch Dritte ausgeschlossen ist. Der wesentliche Unterschied gegenüber dem ausschließlichen Nutzungsrecht besteht, wie in § 31 Abs. 3 UrhG normiert, darin, dass der aus einem ausschließlichen Nutzungsrecht Berechtigte unter Ausschluss aller anderen Personen das Werk nutzen darf und zudem berechtigt ist, Dritten wiederum Nutzungsrechte einzuräumen. Wesentliches Merkmal des einfachen Nutzungsrechts ist folglich der nicht ausschließliche Charakter.50 Dass der Erwerber eines E-Books dieses Werk nicht zur ausschließlichen Nutzung erwirbt, ist evident. Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Klausel, welche zudem im Einklang mit § 31 UrhG steht, bestehen daher nicht. Eine unangemessene Benachteiligung des Erwerbers durch diese Klausel ist auszuschließen. 3. Unübertragbares Nutzungsrecht Grundsätzlich begegnet die Klausel, wonach der Erwerber des E-Books nicht zur Übertragung des Nutzungsrechts berechtigt ist, zunächst keinen Bedenken. Denn nach § 34 Abs. 1 Satz 1 UrhG bedarf eine solche Handlung der 50  Kotthoff,

in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 31 UrhG Rn. 102.



V. AGB-Kontrolle251

Zustimmung des Urhebers. Dieser darf die Zustimmung nicht wider Treu und Glauben verweigern, so Satz 2 der Norm. Übertragung meint an dieser Stelle, im Gegensatz zur Einräumung weiterer Nutzungsrechte nach § 35 UrhG, den Inhaberwechsel unter Aufgabe des eigenen Nutzungsrechts.51 Somit gibt die genannte Klausel lediglich den Inhalt von § 34 Abs. 1 Satz 1 UrhG wieder, was die erste Einschätzung hinsichtlich der Zulässigkeit der Klausel bestätigt.52 Auf den ersten Blick erscheint die Klausel gar lediglich deklaratorischen Charakters im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB und somit der Inhaltskontrolle entzogen.53 Bei genauerer Betrachtung und entsprechender Auslegung weicht die Klausel aber von der Regelung des § 34 Abs. 1 Satz 1 UrhG ab, weswegen eine entsprechende Kontrolle sehr wohl möglich ist, da sie nicht lediglich deklaratorischen Charakters ist. Denn die Klausel weist nicht wie die Norm auf ein Zustimmungserfordernis und eine etwaig unberechtigte Verweigerung der Zustimmung hin. Vielmehr kann der Klausel eine unbedingte und pauschale Verweigerung der Zustimmung entnommen werden, weswegen eine Abweichung von § 34 Abs. 1 UrhG gegeben ist und die Klausel folglich nicht lediglich deklaratorischen Charakters ist. a) Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB Folglich ist zu prüfen, ob die Abweichung eine unangemessene Benachteiligung des Erwerbers begründet. Dies ist zunächst zu verneinen. Der Klausel ist nämlich vorrangig zu entnehmen, dass die Zustimmung zur Übertragung des Nutzungsrechts nicht erteilt wird. Eine solche Klausel ist, ebenso wie entsprechende Zustimmungsklauseln54, im Sinne eines standardisierten Rechtsverkehrs ebenso unbedenklich wie unerlässlich.55 Ohne konkrete Begründung hat der BGH dies in seiner UsedSoft I-Entscheidung für Computerprogramme bestätigt, wobei die AGB-Kontrolle für die Entscheidung des BGH nicht erheblich war.56 Gründe, warum für Werke, die nicht Computerprogramme sind, anderes gelten sollte, sind nicht ersichtlich. 51  Jan Bernd Nordemann, in: Fromm / Nordemann, § 34 UrhG Rn. 9; Kotthoff, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 34 UrhG Rn. 4. 52  Jan Bernd Nordemann, in: Fromm / Nordemann, § 34 UrhG Rn. 42b. 53  Wurmnest, in: MüKo BGB 2. Band, § 307 BGB Rn. 6. 54  Nordemann, NJW 2012, 3121 ff. (3123) unter kurzer Darstellung des Streitstandes. Im Sinne der Rechtssicherheit befürwortet Nordemann zu Recht die allgemeine Zulässigkeit von Zustimmungsklauseln in AGB nach § 307 BGB. 55  Insbesondere, da ein gutgläubiger Erwerb von Nutzungsrechten nicht möglich ist, vgl. bereits BGH, Urt. v. 12.02.1952 – I ZR 115 / 51 (Parkstraße 13) = BGHZ 5, 116 ff., müssen sich die Beteiligten auf unteren Verwertungsstufen auf entsprechende Klauseln verlassen dürfen. 56  BGH, EuGH-Vorlage v. 03.02.2011 – I ZR 129 / 08 (UsedSoft I), juris-Rn. 15 = WRP 2011, 480 ff. zustimmend Wolff-Rojczyk / Hansen, CR 2011, 228 ff. (229).

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E. AGB-rechtliche Wirksamkeit üblicher Vertragsklauseln

aa) Gesetzliches Leitbild Allerdings hat der BGH in der genannten Entscheidung auch darauf hingewiesen, dass die mit einer etwaigen Erschöpfung des Verbreitungsrechts nach § 17 Abs. 2 UrhG zu erreichende Gewährleitung des Warenverkehrsfreiheit durch ein Verbot der Übertragung des Nutzungsrechts nicht verdrängt werden darf.57 Schließlich macht es wenig Sinn, die Verbreitung aufgrund von Erschöpfung gesetzlich zu legitimieren, im Gegenzug mangels Zustimmung des Urhebers die Nutzung durch den Zweiterwerber aber zu untersagen.58 Nachdem der EuGH über die Vorlage des BGH entschieden hatte, wurde diese Auffassung im Rahmen der UsedSoft II-Entscheidung durch den BGH im dritten Leitsatz nochmals ausdrücklich bestätigt.59 Wenn auch mit den Spezifika der §§ 69a ff. UrhG gespickt, bringt der BGH unter Berücksichtigung der aufgrund der Vorlage ergangenen Entscheidung des EuGH60 unmissverständlich zum Ausdruck, dass der Sinn und Zweck der Erschöpfung nicht durch entgegenstehende vertragliche Regelungen umgangen werden darf.61 Dies ist auch erforderlich, da anderenfalls auch andere Schranken des Urheberrechts durch entgegenstehende vertragliche Regelungen umgangen werden könnten. Somit ist nach der UsedSoft-Rechtsprechung des BGH festzuhalten, dass zwar der vertragliche Ausschluss der Übertragbarkeit von Nutzungsrechten möglich, aber der Rechtsgedanke der Erschöpfung zu berücksichtigen ist.62 Aufgrund dieses Rechtsgedankens ist der Zweiterwerber zum bestimmungsgemäßen Gebrauch auch ohne Zustimmung des Rechtsinhabers berechtigt, wie § 69d Abs. 1 UrhG normiert.63 Wolf-Rojczyk / Hansen bezeichnen das dem Zweiterwerber somit zustehende Nutzungsrecht als „gesetzliches Nutzungsrecht“.64 Ein Ausschluss dieser Rechte durch vertragliche Vereinbarungen ist nur insoweit zulässig, als die Verkehrsfähigkeit nicht beeinträchtigt wird.65 57  So jedenfalls im Hinblick auf die Erschöpfung nach § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG, vgl. BGH, EuGH-Vorlage v. 03.02.2011 – I ZR 129 / 08 (UsedSoft I), juris-Rn. 22 = WRP 2011, 480 ff. 58  Sich dem BGH anschließend OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.07.2011 – 6 U 18 / 10 (Aufspaltungsverbot), juris-Rn. 44 = WRP 2011, 1649 ff. 59  BGH, Urt. v. 17.07.2013 – I ZR 129 / 08 (UsedSoft II) = WRP 2014, 308 ff. 60  EuGH, Urt. v. 03.07.2012 – C 128 / 11 (UsedSoft), Rn. 77. 61  BGH, Urt. v. 17.07.2013 – I ZR 129 / 08 (UsedSoft II), juris-Rn. 31 = WRP 2014, 308 ff. 62  BGH, Urt. v. 17.07.2013 – I ZR 129 / 08 (UsedSoft II), juris-Rn. 43 = WRP 2014, 308 ff. 63  Ebenda. 64  Wolff-Rojczyk / Hansen, CR 2011, 228 ff. (229). Ob diese, zugegeben pragmatische, Bezeichnung auch dogmatisch überzeugt, kann dahinstehen.



V. AGB-Kontrolle253

Dieser Rechtsgedanke ist ohne weiteres auf andere Werkarten übertragbar, auch wenn eine § 69d Abs. 1 UrhG entsprechende Norm fehlt. Denn tritt an einem Werk die Erschöpfung des Verbreitungsrechts ein, so ist die Weitergabe des Werkes an Dritte zulässig, weswegen auch eine berechtigte Nutzung durch den Dritten möglich sein muss. Dies kann normativ für andere Werke als Computerprogramme entweder aus § 31 Abs. 5 UrhG66 hergeleitet werden oder der Rechtsinhaber wäre nach § 34 Abs. 1 Satz 2 UrhG nach Treu und Glauben zur Zustimmung verpflichtet. Etwas anderes kann nur gelten, wenn der Erschöpfungsgrundsatz auf das konkrete Werk keine Anwendung finden würde. Für E-Book-Dateien ist die Anwendbarkeit jedoch zu bejahen.67 Somit ist das gesetzliche Regelungsregime umschrieben: Im Falle der Erschöpfung ist auch der Zweiterwerber zur Nutzung des E-Books berechtigt.68 Dieses Regelungsregime stellt auch ein gesetzliches Leitbild dar, da der Erschöpfungsgrundsatz nach der Rechtsprechung des EuGH und des BGH eine wesentliche Ausprägung der Warenverkehrsfreiheit darstellt. Diese dient evident dem gesetzlichen Interessenausgleich zwischen den Vertragsparteien. bb) Unangemessene Benachteiligung Somit stellt sich die Frage, ob die in der AGB-Klausel ausgesprochene Verweigerung der Zustimmung im Sinne von § 34 Abs. 1 UrhG eine unangemessene Benachteiligung des Erwerbers einer E-Book-Datei darstellt. Bereits an unterschiedlichen Stellen wurde auf den Sinn und Zweck des Erschöpfungsgrundsatzes hingewiesen, der Sicherung des freien Warenverkehrs zu dienen.69 Zudem sind die Verwertungsinteressen des Urhebers „erschöpft“, wenn dieser für sein Werk die vereinbarte Vergütung erhält.70 Wie soeben dargestellt, ist der Rechteinhaber nicht berechtigt, durch Nutzungsverträge die Verkehrsfähigkeit des Werkes so einzuschränken, dass hiermit auch eine Verkürzung der Rechte des Ersterwerbers aufgrund des Erschöpfungsgrundsatzes einhergeht.71 Eine entgegenstehende Regelung 65  BGH, Urt. v. 11.12.2014 – I ZR 8 / 13 (UsedSoft III), Leitsatz 4 = WRP 2015, 867 ff. 66  Hier ist die sog. Zweckübertragungstheorie normiert. 67  Vgl. ausführlich oben unter C.VI. 68  Zur äußerst umstrittenen Frage, ob an anderen digital übermittelten Werken als Computerprogrammen Erschöpfung eintreten kann, vgl. oben C.VI. Richtigerweise ist dies zu bejahen. 69  Vgl. oben C.VI. 70  Wie zuvor. 71  BGH, Urt. v. 11.12.2014 – I ZR 8 / 13 (UsedSoft III), Leitsatz 4 = WRP 2015, 867 ff., die Rechtsprechung zu UsedSoft II bestätigend.

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E. AGB-rechtliche Wirksamkeit üblicher Vertragsklauseln

beeinträchtigt die Rechte des Ersterwerbers in beachtlicher Art und Weise. Dabei kann die Unangemessenheit der Benachteiligung auch nicht durch eine Interessenabwägung zu Gunsten des Verwenders beseitigt werden. Gewichtige Argumente, die eine Abweichung von § 17 Abs. 2 UrhG rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere kann der angeblich erforderliche Schutz des Urhebers vor dem Verlust von Verwertungserlösen durch entsprechende technische Schutzmaßnahmen erreicht werden.72 Folglich stellt die überprüfte Klausel aufgrund der Abweichung vom Grundsatz der Erschöpfung gem. § 17 Abs. 2 UrhG eine unangemessene Beeinträchtigung des Erwerbers dar. cc) Ergebnis Zweifelsohne bedarf die Übertragung von Nutzungsrechten durch den Berechtigten der Zustimmung des Urhebers. Diese Zustimmung kann selbstverständlich auch versagt werden. Die Grenzen der Verweigerung der Zustimmung finden sich nach § 34 Abs. 1 Satz 2 UrhG im Grundsatz von Treu und Glauben sowie in der Erschöpfung des Verbreitungsrechts. Vertragliche Regelungen, die die Rechte des Nutzers nach § 17 Abs. 2 UrhG verkürzen, sind nach der Rechtsprechung unbeachtlich.73 Dabei wird der Rechtsgrund nicht erörtert.74 Allerdings liegt es auf der Hand, dass entgegenstehende Klauseln einer Inhaltskontrolle nicht standhalten können, da von diesem Leitbild abweichende Vereinbarungen eine unangemessene Benachteiligung darstellen.75 Folglich sind Klauseln in AGB unwirksam, die, unabhängig vom Eintritt der Erschöpfung nach § 17 Abs. 2 UrhG, die Unübertragbarkeit des Nutzungsrechts anordnen.76 72  Vgl.

unten E.V.5.b). Urt. v. 11.12.2014 – I ZR 8 / 13 (UsedSoft III), Leitsatz 4 = WRP 2015, 867 ff.; BGH, Urt. v. 17.07.2013 – I ZR 129 / 08 (UsedSoft II), juris-Rn. 31, 43 = WRP 2014, 308 ff.; EuGH, Urt. v. 03.07.2012 – C 128 / 11 (UsedSoft), Rn. 77. 74  Die für die Entscheidung BGH, Urt. v. 11.12.2014 – I ZR 8 / 13 (UsedSoft III) = WRP 2015, 867 ff. relevanten AGB werden lediglich im Tatbestand wiedergegeben. In den Entscheidungsgründen werden diese nicht konkret in Bezug genommen. 75  So für Computerprogramme ausdrücklich OLG Hamburg, Beschl. v. 30.04.13 – 5 W 35 / 13 = CR 2013, 700 f.; konkret für E-Book-Dateien auch Ganzhorn, CR 2015, 525 ff. (527). 76  Andere Ansicht vor der UsedSoft-Entscheidung des EuGH: OLG Stuttgart, Urt. v. 03.11.11 – 2 U 49 / 11 = CR 2012, 299 ff. Das OLG bestätigt die Auffassung des LG Stuttgart, Urt. v. 14.04.11 – 17 O 513 / 10, wonach mangels Erschöpfung bei unkörperlicher Ermittlung keine Erschöpfung eintritt und daher ein Verbreitungsverbot auch zu keiner Verkürzung der Rechte des Erwerbers führt. Sich dieser Entscheidung für E-Books ausdrücklich anschließend: OLG Hamburg, Beschl. v. 24.03.15 – 73  BGH,



V. AGB-Kontrolle255

b) Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB Schließlich könnte die im Rahmen der AGB angeordnete Unübertragbarkeit des Nutzungsrechts und damit der Datei zu einer Gefährdung der Erreichung des Vertragszwecks führen. Im Rahmen der schuldrechtlichen Qualifikation des Überlassungsvertrages wurde ausführlich herausgearbeitet, dass im Falle der dauerhaften Überlassung der Datei gegen Entgelt Kaufrecht gem. §§ 433 ff., 453 BGB Anwendung findet.77 Dabei wurde auch dargestellt, dass der Erwerber im Rahmen des Verfügungsgeschäftes durch Abtretung des Nutzungsrechts jedenfalls ein eigentumsähnliches Recht erwirbt, welches zur Nutzung des E-Books unter Ausschluss Dritter berechtigt.78 Aus diesem eigentumsähnlichen Recht des Erwerbers könnte auf den Vertragszweck im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB geschlossen werden, welcher durch die gegenständliche Klausel gefährdet sein könnte.79 Dieser Rückschluss muss jedoch verneint werden. Ganzhorn geht bei der Annahme eines Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB von einer fehlerhaften Vorstellung hinsichtlich der Verkäuferpflichten nach § 453 BGB aus.80 Nach dieser Norm ist der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer das verkaufte Recht zu verschaffen.81 Dabei handelt es sich bei dem verkauften Recht unstreitig um ein Nutzungsrecht im Sinne der §§ 31 ff. UrhG. Konkret kommt im Falle der Veräußerung an einen Verbraucher faktisch nur die Verschaffung eines einfachen Nutzungsrechts nach § 31 Abs. 2 UrhG in Betracht. Dieses berechtigt zur Nutzung auf die erlaubte Art. Damit gestatten die §§ 31 ff. UrhG ausdrücklich die Einschränkung der individuellen Nutzungsrechte. Entgegen der Auffassung von Ganzhorn liegt die Verpflichtung des Veräußerers einer E-Book-Datei somit nicht in der Verschaffung eines uneingeschränkten Nutzungsrechts, sondern in der Verschaffung des vereinbarten Nutzungsrechts. Dieses vereinbarte Recht muss in Erfüllung des Kausalgeschäftes uneingeschränkt übertragen werden. Die Vereinbarung der Beschaffenheit des Kaufgegenstandes kann auch im Rahmen von AGB erfolgen,82 weswegen hieraus kein Rückschluss für die Inhaltskontrolle nach 10 U 5 / 11 = ZUM 2015, 503 ff. Diese Auffassung wurde oben ausführlich widerlegt, vgl. C.VI. 77  Vgl. oben C.IV.2. Die vom OLG Hamburg, Beschl. v. 04.12.14 – 10 U 5 / 11 (eBook-AGB), juris-Rn. 13 = CR 2015, 534 ff. vertretene Auffassung, es läge kein Rechtskauf zugrunde, ist nicht begründbar. 78  Vgl. oben C.IV.2.b). 79  So Ganzhorn, CR 2015, 525 ff. (527). 80  Ganzhorn, CR 2015, 525 ff. (527). 81  Statt vieler vgl. B. Grunewald, in: Erman, § 453 BGB Rn. 4 sowie Schmidt, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 453 Rn. 5. 82  B. Grunewald, in: Erman, § 434 BGB Rn. 13.

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E. AGB-rechtliche Wirksamkeit üblicher Vertragsklauseln

§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB gezogen werden kann. Denn die Klausel selbst legt den Vertragszweck fest. c) Ergebnis Die üblichen Klauseln der Anbieter von E-Book-Dateien, wonach das erworbene Nutzungsrecht unübertragbar ist, halten aufgrund eines Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB einer Inhaltskontrolle nicht stand.83 Der pauschale Ausschluss, ohne Berücksichtigung der Rechte aufgrund des Eintritts der Erschöpfung nach § 17 Abs. 2 UrhG, weicht ungerechtfertigt in erheblichem Maße vom gesetzlichen Leitbild ab. Die anderweitig ergangene obergerichtliche Rechtsprechung geht von der Fehlvorstellung aus, dass an unkörperlich übermittelten Werken keine Erschöpfungswirkung eintreten kann.84 Diese Rechtsauffassung wurde bereits widerlegt.85 Klarstellend muss darauf hingewiesen werden, dass diese Bewertung unabhängig davon erfolgt, ob ein E-Book mit DRM versehen ist oder nicht. Denn die geprüfte Klausel stellt ein, wenn auch AGB-rechtlich unwirksames, vertragliches Abtretungsverbot dar. Dieses kann und darf nicht mit einer technischen Schutzmaßnahme und den einhergehenden Umgehungsverboten nach §§ 95a ff. UrhG vermischt werden. Ob durch technische Schutzmaßnahmen als Realakt die grundsätzliche Erschöpfung des Verbreitungsrechts nach § 17 Abs. 2 UrhG verhindert werden kann, wurde bereits an anderer Stelle diskutiert.86 4. Zum persönlichen Gebrauch Als weitere Aussage ist den Klauseln der Anbieter faktisch immer zu entnehmen, dass der Erwerber nur zur Nutzung zum „persönlichen“ Gebrauch berechtigt ist. Diese Klausel bedarf zunächst der Auslegung, da nicht ohne weiteres offenkundig wird, welcher Zweck mit dieser Formulierung erreicht werden soll. Das Schlagwort „persönlicher Gebrauch“ ist dabei offenkundig an die Schrankenregelungen zum Vervielfältigungsrecht in § 53 Abs. 1 UrhG zum „privaten Gebrauch“ angelehnt.87 Demnach sind auch Druschel / Oehmichen, CR 2015, 233 ff. (238). OLG Stuttgart, Urt. v. 03.11.11 – 2 U 49 / 11 = CR 2012, 299 ff.; OLG Hamm, Urt. v. 15.05.2014 – 22 U 60 / 13, juris-Rn. 59 ff.; OLG Hamburg, Beschl. v. 24.03.15 – 10 U 5 / 11 = ZUM 2015, 503 ff. 85  Vgl. oben C.VI; im Ergebnis für E-Books auch Ganzhorn, CR 2015, 525 ff. (526), der eine analoge Anwendung des § 17 Abs. 2 UrhG für unkörperliche Werke annimmt. 86  Siehe oben C.VI.4. 87  Vgl. auch oben C.II.2. 83  Vgl. 84  Vgl.



V. AGB-Kontrolle257

unter Umständen Vervielfältigungen privilegiert, wenn diese innerhalb der privaten Sphäre zur Befriedigung persönlicher Bedürfnisse verwendet werden soll.88 Derartiger Gebrauch ist nur durch natürliche Personen möglich und darf nicht dem Erwerb oder sonstigen beruflichen Zwecken dienen. Dementsprechend muss der Klausel entnommen werden, dass der Erwerber nicht berechtigt ist, die gekauften Inhalte zu gewerblichen Zwecken zu nutzen.89 Ist dies der Fall, so wundert es doch ungemein, dass die Verwender der AGB dennoch ganz offenkundig für gewerbliche Nutzer erschienene Fachliteratur in den Stores anbieten. Trotz ausdrücklicher Klausel in den AGB von Apple, dass die im iBooks Store erworbenen Produkte nur zu privaten Zwecken genutzt werden dürfen,90 wird dort, neben diverser anderer juristischer Fachliteratur, ein Großkommentar zum Insolvenzrecht für € 599,99 angeboten.91 Dabei wird evident, dass sich dieses Angebot geradezu ausschließlich an solche Nutzer wendet, die das Werk beruflich nutzen wollen. Offensichtlich deckt sich das Angebot an E-Books nicht mit den AGB. Alternativ könnte die Klausel auch unabhängig von dem urheberrechtlichen Sprachgebrauch zu verstehen sein und lediglich klarstellen wollen, dass eine Nutzung nur durch den konkreten Erwerber gewährt werden soll. Dann würde es sich lediglich um eine Wiederholung hinsichtlich der Unübertragbarkeit des Nutzungsrechts handeln.92 Egal wie man die Klausel auslegt, liegt ein Verstoß gegen § 307 BGB auf der Hand. Der pauschale vertragliche Ausschluss der Übertragung des Nutzungsrechts ist wegen eines Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB in AGB unzulässig.93 Sollte das Nutzungsrecht auf die Nutzung zum privaten Gebrauch beschränkt werden, so dürfte die Klausel jedenfalls gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstoßen. Denn die Klausel differenziert nicht nach dem jeweiligen Erwerber oder dem Zweck der Anschaffung. Schon dass eine Auslegung der Klausel zur Ermittlung des 88  BGH, Urt. v. 14.04.78 – I ZR 111 / 76 (Wolfsblut) = NJW 1978, 2596 ff.; Dreyer, in: Dreyer / Kotthoff / Meckel, § 53 UrhG Rn. 15. 89  So wörtlich die AGB von Apple vgl. http>&&www.apple.com / legal / internetservices / itunes / de / terms.html (Stand: 13.04.15). 90  Wie zuvor. 91  Namentlich: Harald Hess, Insolvenzrecht, C.F. Müller Verlag. Dieses Werk ist auch im Kindle-Shop von Amazon verfügbar: http: /  / www.amazon.de / Insolvenz recht-Gro%C3%9Fkommentar-B%C3%A4nden-M%C3%BCller-Wirtschaftsrechtebook / dp / B00D4I2H56 / ref=sr_1_8?s=digital-text&ie=UTF8&qid=1447000673 &sr=1-8&keywords=insolvenzrecht (Stand: 8.11.15). Allerdings sind die zugehörigen AGB nicht mehr auf der Homepage auffindbar. 92  Vgl. soeben E.V.3. 93  Wie zuvor.

258

E. AGB-rechtliche Wirksamkeit üblicher Vertragsklauseln

Erklärungsgehaltes erforderlich ist, bestätigt, dass die Klausel für den durchschnittlichen Vertragspartner nicht hinreichend klar formuliert ist. 5. Kein Recht zur Vervielfältigung Grundsätzlich stehen nach §§ 15 ff. UrhG ausschließlich dem Urheber die Verwertungsrechte an dem von ihm geschaffenen Werk zu. Dies umfasst die Entscheidung über das Ob und Wie der Verwertung. Den Verwertungsrechten des Urhebers werden jedoch Schranken gesetzt. Insbesondere §§ 44a ff. UrhG gestatten Dritten unter den entsprechenden Voraussetzungen die Nutzung urheberrechtlich geschützter Werke zu gesellschaftlich gewollten und tolerierten Zwecken. Hiermit soll dem berechtigten Interesse der Allgemeinheit auf ungehinderten Zugang zu Kulturgütern Rechnung getragen werden.94 Diese Normen gewähren unter ausdifferenzierten Bedingungen Ausnahmen von dem Grundsatz der §§ 15 ff. UrhG hinsichtlich des Vervielfältigungsrechts.95 Dabei wird hinsichtlich der Schrankenregelungen nach dem Gebrauch und der Verwendung von technischen Schutzmaßnahmen unterschieden. Insbesondere die letztgenannte Differenzierung ist an dieser Stelle von erheblicher Bedeutung, weswegen eine gesonderte Betrachtung für EBooks mit und ohne DRM96 erfolgt. a) Ohne DRM Gemäß den obigen Feststellungen zum Vervielfältigungsrecht bei E-BookDateien ohne technische Schutzmaßnahmen ist der Erwerber grundsätzlich berechtigt, Kopien zum privaten Gebrauch oder analoge Vervielfältigungen zum Zwecke der Archivierung zum eigenen Gebrauch zu erstellen.97 Die fragliche Klausel würde aufgrund eines Verstoßes gegen das Regelbeispiel des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB einer Inhaltskontrolle nicht standhalten, wenn diese von diesem gesetzlichen Leitbild wesentlich abweicht.98 Durch den Passus in der Klausel, wonach der Erwerber nur zum „persönlichen Gebrauch als Einzelnutzer“ berechtigt ist, wird angeordnet, dass 94  Vgl. RegE UrhG, BT-Drucks. IV / 270, S. 30 ff., 62; bestätigend grundsätzlich auch BVerfGE 31, 229 ff. (Kirchen- und Schulgebrauch), wobei eine Kompensation durch eine angemessene Vergütung erforderlich sei. 95  Zu den Einzelheiten konkret im Hinblick auf das E-Book vgl. oben C.II. insbesondere die Übersicht auf Seite 137. 96  DRM = Digital Rights Mangement (System), welches eine Form einer technischen Schutzmaßnahme darstellt. 97  Siehe oben C.II.4. 98  Statt vieler: H. Schmidt, in: Bamberger / Roth, § 307 Rn. 51.



V. AGB-Kontrolle259

nur der Erwerber höchstpersönlich das heruntergeladene E-Book rezipieren darf und dass keinerlei Vervielfältigungen gestattet sind.99 Dies wird durch die übliche Ergänzung nochmals klargestellt, da ausdrücklich jegliche Vervielfältigung untersagt wird. Zudem ist die Klausel im Kontext der Nutzungsrechtseinräumung unter Berücksichtigung des urheberrechtlichen Sprachgebrauchs auszulegen. Hier ist „privater Gebrauch“ ein fester Rechtsbegriff der Schranke des § 53 Abs. 1 UrhG. Unter privatem Gebrauch wird dabei ein Gebrauch zur Befriedigung rein persönlicher Bedürfnisse verstanden.100 Somit muss nach entsprechender Auslegung „persönlicher Gebrauch“ im Sinne der AGB mit privatem Gebrauch nach § 53 Abs. 1 UrhG gleichgesetzt werden. aa) Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB Der durch die AGB angeordnete Ausschluss jeglicher Vervielfältigung durch den Erwerber steht, jedenfalls für E-Books ohne DRM, zweifelsfrei im Widerspruch zur gesetzlichen Wertung nach § 53 Abs. 1 UrhG.101 (1) Gesetzliches Leitbild Diese Leibildfunktion kommt insbesondere auch § 53 Abs. 1 UrhG zu, da diese Norm dem Interessenausgleich zwischen Urheber und Nutzer, unter Berücksichtigung der Sozialbindung des Eigentums, dient.102 Dabei normiert § 53 Abs. 1 UrhG die Privilegierung von Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch. Dies stellt das für Verbraucher wesentliche gesetzliche Leitbild des § 53 UrhG dar.103 (2) Unangemessene Benachteiligung Wie bereits erörtert, liegt eine unangemessene Benachteiligung vor, wenn ohne Berücksichtigung der Belange des anderen Teils durch den Verwender 99  Hier ist einschränkend zu berücksichtigen, dass faktische alle Anbieter von E-Books die Berechtigung zum Download auf mehrere Lesegeräte einräumen. 100  Dem Berufungsgericht zustimmend bereits BGH, Urt. v. 14.04.78 – I ZR 111 / 76 (Wolfsblut) = NJW 1978, 2596 ff. 101  Vgl. oben C.II.4. 102  Statt vieler Loewenheim, in: Schricker / Loewenheim, § 53 Rn. 1 sowie ausführlich oben C.II. 103  Hier ist zu beachten, dass für das E-Book der Anwendungsbereich des § 53 Abs. 1 UrhG eröffnet ist und dieses Werk gerade nicht dem Regime des § 53 Abs. 4 lit. b UrhG unterstellt ist, vgl. oben C.II.2.a).

260

E. AGB-rechtliche Wirksamkeit üblicher Vertragsklauseln

vom gesetzlichen Leitbild abgewichen wird. Dabei ist es nicht erforderlich, dass die Norm, von der abgewichen wird, unabdingbar ist.104 Vielmehr reicht es aus, dass das gesetzgeberisch gewollte Gleichgewicht des dispositiven Rechts zu Gunsten des Verwenders verschoben wird, ohne dass ein angemessener Ausgleich erfolgt.105 Ein solcher grundsätzlich möglicher Ausgleich ist im Rahmen der AGB der Anbieter schlicht nicht ersichtlich. Auch kann im Rahmen einer Interessenabwägung nicht erkannt werden, welche überwiegenden Interessen des Verwenders die Klausel rechtfertigen könnten. bb) Ergebnis Demnach ist eine Klausel in den AGB eines Anbieters von E-Books, welche undifferenziert jegliches Vervielfältigungsrecht des Erwerbers ausschließt, aufgrund eines Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. b) Mit DRM Ist das E-Book mit DRM versehen, so ergibt sich eine anderweitige Bewertung des gesetzlichen Leitbildes. Denn der Urheber wird durch DRM in die Lage versetzt, die Nutzung durch den Erwerber konkret zu steuern und abweichend von den Schrankenbestimmungen der §§ 44a ff. UrhG das ihm zustehende Vervielfältigungsrecht durchzusetzen.106 aa) Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB Im Falle der Verwendung von DRM ist zunächst zu prüfen, ob diese technische Schutzmaßnahme Auswirkungen auf das gesetzliche Leitbild hat. (1) Gesetzliches Leitbild Dies ist zu bejahen. Das gesetzliche Leitbild ändert sich für E-Books mit DRM erheblich. Denn der Rechtsinhaber darf mit technischen Schutzmaß104  Mit dieser Annahme hat das LG Berlin, Urt. v. 14.07.09 – 16 O 67 / 08 (Musikdownloadportal) = MMR 2010, 46 f. mit kritischen Anmerkungen von Gräbig, MMR 2010, 47 f., einen Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB angenommen. Mit abweichender Begründung wurde das Urteil vom Kammergericht bestätigt. 105  Wurmnest, in: MüKo BGB 1. Band, § 307 BGB Rn. 66; BGH a. a. O. 106  So schon oben C.II.2.b).



V. AGB-Kontrolle261

nahmen Handlungen unterbinden, die nach der gesetzlichen Wertung im Rahmen der ausdifferenzierten Schrankenbestimmungen eigentlich privilegiert wären.107 Lediglich die durchsetzungsstarken Schrankenbestimmungen des § 95b UrhG dürfen durch technische Schutzmaßnahmen nicht verdrängt werden.108 Für E-Book-Dateien mit DRM geht das gesetzliche Leitbild zusammenfassend davon aus, dass der Urheber durch diese technische Schutzmaßnahme sämtliche Vervielfältigungsrechte des Erwerbers ausschließen kann. Lediglich die Vervielfältigung gem. § 95b Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 a) UrhG muss dem Erwerber ermöglicht werden.109 Ist dies zunächst nicht der Fall, so muss der Rechtsinhaber nach § 95b Abs. 2 Satz 1 UrhG dem Erwerber entsprechende Mittel zur Verfügung stellen. Das Leitbild geht folglich von der Möglichkeit des gänzlichen Ausschlusses von Vervielfältigungen durch den Erwerber aus. Ist also die E-Books-Datei mit einer technischen Schutzmaßnahme versehen, so spiegelt die zu prüfende Klausel lediglich das gesetzliche Leitbild wider. Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist daher in diesem Fall nicht gegeben. Die Unbedenklichkeit einer solchen Klausel folgt in diesem Falle bereits aus § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, da der Bestimmung lediglich deklaratorischer Charakter beizumessen ist. Fraglich ist jedoch, ob das Vervielfältigungsrecht auch insoweit ausgeschlossen werden kann, als dass die Vervielfältigung zur zulässigen Weitergabe des E-Books aufgrund eingetretener Erschöpfung nach § 17 Abs. 2 UrhG erforderlich ist. Dies ist aus zweierlei Gründen zu verneinen: Zum einen kann mittels DRM nicht nur das Vervielfältigungsrecht gem. §§ 44a ff. UrhG geradezu vollständig ausgeschlossen werden, sondern auch der Eintritt der Erschöpfung nach § 17 Abs. 2 UrhG. Des Weiteren beziehen sich die UsedSoft-Entscheidungen des EuGH und des BGH auf vertragliche Vereinbarungen, die nicht zum Ausschluss der Rechtsfolgen der Erschöpfung führen dürfen.110 In der E-Book-Datei und ggf. dem Lesegerät implementierte technische Schutzmaßnahmen stellen keine derartigen vertragli107  Schmidl / Lickleder, in: Büscher / Dittmer / Schiwy, § 95b Rn. 1; ausführlich bereits Enders, ZUM 2004, 593 ff. (597 ff.). 108  Vgl. ausführlich oben C.II.2.c). 109  Wie zuvor. 110  EuGH, Urt. v. 03.07.12 – C-128 / 11 (UsedSoft), Rn. 79; BGH, Urt. v. 17.07.13 – I ZR 129 / 08 (UsedSoft II), Rn. 28 = WRP 2014, 308 ff., wobei das Berufungsurteil aufgehoben wurde, welches die Weitergabe der Software aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung für nicht zulässig hielt; BGH, Urt. v. 11.12.14 – I  ZR 8 / 13 (UsedSoft III), juris-Rn. 58 = WRP 2015, 867 ff.

262

E. AGB-rechtliche Wirksamkeit üblicher Vertragsklauseln

chen Vereinbarungen, sondern vom Gesetzgeber privilegierte Realakte dar. Hierauf kann die genannte Rechtsprechung nicht übertragen werden. Auch wenn der EuGH faktische Beschränkungen erwähnt, die nicht zu einer Behinderung des freien Warenverkehrs führen dürfen,111 steht diesem Verständnis der enge Wortlaut der §§ 95a, 95b UrhG entgegen. Dieser entspricht nicht mehr den aktuellen rechtstatsächlichen Gegebenheiten und ist mit den geschilderten Folgen nicht mehr zu begründen. Der Gesetzgeber ist gefordert, diesen Regelungsbereich zu überarbeiten.112 Denn die Herstellung von Vervielfältigungen, die zur Durchsetzung des Erschöpfungsgrundsatzes erforderlich sind, darf weder durch vertragliche noch durch tatsächliche oder faktische Beschränkungen verhindert werden.113 (2) Unangemessene Benachteiligung Mangels Abweichung vom gesetzlichen Leitbild kommt eine unangemessene Benachteiligung nicht in Betracht, da das gesetzgeberisch gewollte Gleichgewicht nicht beeinträchtigt wird. bb) Ergebnis Für E-Books mit DRM gelten gänzlich andere Maßstäbe zur Ermittlung des für die AGB-Kontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB erheblichen gesetzlichen Leitbildes. Macht der Rechteinhaber von einer solchen technischen Schutzmaßnahme Gebrauch, wird diesem die geradezu uneingeschränkte Befugnis zur Kontrolle der Werknutzung durch den Erwerber eingeräumt. Diese Befugnis deckt auch den Ausschluss jeglicher Vervielfältigung durch den Erwerber,114 so dass die zu prüfende Klausel diesem gesetzlichen Leitbild entspricht.

VI. Ergebnis Festzuhalten bleibt nach der AGB-Kontrolle, dass wohl kaum ein Anbieter von E-Books AGB verwendet, die einer solchen Kontrolle standhalten. Die wesentlichen Inhalte der Klauseln stehen im Widerspruch zu gesetzli111  EuGH,

Urt. v. 03.07.12 – C-128 / 11 (UsedSoft). Rn. 83. schon eben C.VI.4. 113  So zu Computerprogrammen auch EuGH, Urt. v. 03.07.12 – C-128 / 11 (UsedSoft). Rn. 49, 77, 83. 114  Vervielfältigungen nach § 95b Abs. 2 Satz 1 UrhG kann auch der Rechteinhaber herstellen und zur Verfügung stellen. 112  So



VI. Ergebnis263

chen Wertungen, weswegen diese gegen §§ 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB verstoßen. Zudem sind die Klauseln teilweise intransparent. Nicht zu beanstanden ist lediglich die Klausel, wonach dem Erwerber lediglich ein einfaches Nutzungsrecht eingeräumt wird. Zudem profitieren Verwender von technischen Schutzmaßnahmen davon, dass der Gesetzgeber die §§ 95a, b UrhG bisher nicht die geänderten Rahmenbedingungen angepasst hat. Daher ist der vertragliche Ausschluss jeglicher Vervielfältigung möglich, was anderenfalls nicht gelten könnte.

F. Zusammenfassende Thesen Wie schon in den vergangenen Jahrhunderten befindet sich das Kulturgut Buch in einem stetigen Wandlungsprozess. Aufgrund des technischen Fortschrittes ergaben sich immer wieder neue Erscheinungsformen des „Datenträges“ für die geistige Schöpfung des Autors. Nach der Erfindung des Buchdrucks durch Gutenberg dürfte das E-Book die größte Revolution für das Buch darstellen. Dabei kommt dem klassischen Buch als wesentlichem Wissensträger eine besondere Bedeutung zu, die sich in rechtlicher Hinsicht etwa in § 53 Abs. 4 b) UrhG oder dem BuchPrG niederschlägt. Es besteht ein erhebliches öffentliches Interesse an einer gesicherten Versorgung der Bevölkerung mit diesem besonderen Gut. Über Generationen hat sich ein gesellschaftlich anerkannter und gewollter Umgang mit diesen Werken herausgebildet. Niemand hegt Zweifel daran, dass ein klassisches Buch verliehen, verschenkt oder an ein Antiquariat veräußert werden darf. Auf das EBook ist diese Wertung, jedenfalls bei einer Lieferung ohne Datenträger, nicht ohne weiteres übertragbar. Zusammenfassend stellen die nachfolgenden Thesen die Ergebnisse dieser Arbeit dar:

I. Rechtstatsächlich Nicht jeder elektronisch verbreitete Text ist ein E-Book. Vielmehr muss sich ein E-Book im Rechtssinne durch seine Darstellung am klassischen Buch orientieren und sich dessen medientypischer Eigenschaften bedienen.

II. Urheberrecht 1. Werkeigenschaft des E-Books − Die Erscheinungsformen von E-Books sind so vielfältig, dass keine pauschale Zuordnung zu bekannten Werkarten möglich ist. Hier ist der gesamte Katalog des § 2 Abs. 1 UrhG grundsätzlich eröffnet. Üblicherweise wird es sich bei E-Books, wie auch beim klassischen Buch, um ein Sprachwerk nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG handeln. − Im Falle sogenannter „enhanced E-Books“ kommt bei entsprechender Gestaltung eine abweichende Qualifikation in Betracht. Vorrangig ist der



II. Urheberrecht265

Schutz als Sammelwerk gemäß § 4 Abs. 1 UrhG naheliegend, wobei ergänzend auch die jeweiligen Einzelwerke Schutz genießen, wie § 4 Abs. 1 Hs. 2 UrhG klarstellt. − Lediglich eine Qualifikation als Computerprogramm gemäß §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 69a ff. UrhG dürfte aufgrund der fehlenden Steuerungsfunktion von E-Book-Dateien nur in den seltensten Fällen in Frage kommen. 2. Das E-Book ist kein Buch i. S. d. § 53 Abs. 4 b) UrhG Für das klassische Buch gilt die Sonderregelung des § 53 Abs. 4 b) UrhG, wonach Vervielfältigungen durch den Erwerber eines Buches nur sehr eingeschränkt gestattet werden. Diese Norm ist auf das E-Book nicht anwendbar, da dieses kein Buch im Sinne der Norm ist. 3. Schranken des Vervielfältigungsrechtes ohne DRM Aufgrund dessen ist für das E-Book der Schrankenkatalog des § 53 UrhG insgesamt anwendbar. Insbesondere Verbraucher profitieren von der Schranke des § 53 Abs. 1 UrhG, welche Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch privilegiert. Zum eigenen Gebrauch ist ohne Zustimmung des Urhebers lediglich die analoge Archivierung nach § 53 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UrhG i. V. m. § 53 Abs. 2 Satz 2 UrhG zulässig. 4. Schranken des Vervielfältigungsrechts mit DRM − Verfügt die E-Book-Datei über eine technische Schutzmaßnahme, überwiegend auch als DRM bezeichnet, so kann der Urheber die Vervielfältigungsmöglichkeiten selbst steuern und Rechte nach § 53 UrhG ausschließen. − Leidglich die Rechte der durchsetzungsstarken Schranken des § 95b Abs. 1 Nr. 6 a), c) UrhG müssen gewährt werden, da der Ausschlusstatbestand des § 95b Abs. 3 UrhG auf E-Book-Dateien nicht anwendbar ist. Insbesondere fehlt es an einer öffentlichen Zugänglichmachung bei der Übermittlung der Datei mittels „download-to-own“. − Der Zweck des § 95b Abs. 1 Nr. 6  a), c) UrhG wird auch nicht durch dadurch erreicht, dass der Erwerber die Datei, etwa nach versehentlichem Löschen, grundsätzlich mehrfach herunterladen kann.

266

F. Zusammenfassende Thesen

5. Übersicht der Schranken des Vervielfältigungsrechtes für E-Books

6. Keine Sicherungskopie gem. § 69d Abs. 2 UrhG analog Nach dem Schrankenkatalog ist es dem Erwerber einer E-Book-Datei nicht gestattet, eine digitale Sicherungskopie zu erstellen, sei es bewusst oder unbewusst durch Sicherung des gesamten Datenträgers. Ein solches Recht lässt sich mangels Planwidrigkeit auch nicht aus § 69d Abs. 2 UrhG analog entnehmen. Hier ist der Gesetzgeber gefordert, im Sinne der Rechtssicherheit eine entsprechende Grundlage zu schaffen. Dieser sollte unabhängig von technischen Schutzmaßnahmen eine Schrankenbestimmung für digitale Sicherungskopien normieren. Diese darf jedoch keine zusätzliche Nutzungsmöglichkeit eröffnen.



II. Urheberrecht267

7. Download von E-Books ≠ öffentliche Zugänglichmachung gem. § 19a UrhG Der Download von E-Books erfolgt über eine Punkt-zu-Punkt-Verbindung zwischen Anbieter und Erwerber, ohne dass bei diesem Vorgang eine Wiedergabe des Inhaltes erfolgt. Bei der Übermittlung fehlt es folglich an einer im Rahmen von § 19a UrhG erforderlichen Zugänglichmachung gegenüber der Öffentlichkeit. Zudem handelt es sich bei dem Recht nach § 19a UrhG um ein solches der öffentlichen Wiedergabe nach § 15 Abs. 2 UrhG. Eine solche findet beim Übertragungsakt nicht statt. 8. Download von E-Books = Verbreitungshandlung nach § 17 UrhG (analog) − Richtigerweise handelt es sich bei dem Download-to-own einer E-BookDatei um eine Verbreitungshandlung nach § 17 UrhG. Nach entsprechender Auslegung des § 15 Abs. 1 UrhG verschließt sich diese Norm nicht gänzlich gegenüber unkörperlichen Verwertungsformen. Zudem erfolgt mit der Speicherung der Datei auf dem Datenträger des Erwerbers eine hinreichende Verkörperung. − Für den Fall einer Negierung der direkten Anwendung des § 17 UrhG wäre auch eine analoge Anwendung gerechtfertigt. 9. Download von E-Books = Erschöpfung nach § 17 Abs. 2 UrhG Daher kann auch beim Download-to-own eines E-Books Erschöpfung nach § 17 Abs. 2 UrhG eintreten. Eine Zweitverwertung durch den Ersterwerber kann daher vom Urheber nicht verhindert werden. Dabei darf es jedoch nicht zu einer zusätzlichen Nutzungsmöglichkeit durch den Zweiterwerber kommen. Der Ersterwerber muss seine Nutzungsmöglichkeit endgültig aufgeben. 10. Beweislast für Nutzungsaufgabe Die Beweislast für diese Nutzungsaufgabe liegt bei den Parteien der Zweitverwertung. Dem Erstverkäufer stehen jedoch durch technische Schutzmaßnahmen Möglichkeiten zur Verfügung, eine Mehrfachnutzung eines Werkes zu unterbinden. Die Umsetzung geeigneter Maßnahmen ist auch zumutbar, weswegen eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast entsprechend § 23 KSchG gelten sollte.

268

F. Zusammenfassende Thesen

11. Pflichtiger der Kennzeichnungspflicht nach § 95d Abs. 1 UrhG Ist ein E-Book mit einer technischen Schutzmaßnahme versehen, so ist derjenige, der den Download der Datei anbietet, verpflichtet, die erforderlichen Angaben gem. § 95d Abs. 1 UrhG zur Verfügung zu stellen. Diese müssen für den Erwerber vor Abgabe der Bestellung klar und verständlich in hervorgehobener Weise, üblicherweise in der Produktbeschreibung, dargestellt werden. Diese Verpflichtung wird derzeit durch keinen relevanten Anbieter erfüllt. 12. Umfang der Kennzeichnungspflicht nach § 95d Abs. 1 UrhG Der Anbieter des Downloads muss den Erwerber in die Lage versetzen, eine informierte Entscheidung über den Erwerb der Datei zu treffen. Für das E-Book sind dabei folgende Informationen im Regelfall von Bedeutung: Kompatibilität mit Lesegeräten anderer Hersteller:

JA / NEIN / unter weiteren Voraussetzungen

Zulässige Anzahl an Lesegeräten:

ZAHL

Nutzungsdauer beschränkt:

DAUER / NEIN

Offline nutzbar:

JA / NEIN

Re-Download:

JA / NEIN

Verleihfunktion:

JA / NEIN

Konto bei Drittanbieter erforderlich:

JA / NEIN

Geographische Einschränkungen:

NEIN / REGIONEN

13. Rechtsfolgen der Verletzung der Kennzeichnungspflicht nach § 95d Abs. 1 UrhG − Die übliche Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz  2 Nr. 2 BGB einer E-Book-Datei ist eine solche ohne Einschränkungen aufgrund technischer Schutzmaßnahmen. Eine nicht den Anforderungen des § 95d Abs. 1 UrhG genügende Kennzeichnung indiziert das Fehlen einer wirksamen Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB, weswegen dem Erwerber Mängelgewährleistungsrechte zustehen,



III. Allgemeines Zivilrecht269

sofern nicht aufgrund einer Kennzeichnung durch Dritte bereits Kenntnis des Käufers nach § 442 BGB gegeben ist. − Entsprechendes gilt für die Gebrauchsüberlassung auf Zeit gemäß §§ 535 Abs. 1 Satz 1 BGB und § 536b BGB. − § 95d Abs. 1 UrhG stellt ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dar. Ein Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht kann daher auch deliktische Schadensersatzansprüche begründen. 14. Kennzeichnungspflicht nach § 95d Abs. 2 UrhG − Kennzeichnungspflichtig ist im Gegensatz zu § 95d Abs. 1 UrhG der Verwender der technischen Schutzmaßnahme. Dieser hat ohne besondere formelle Anforderungen auf dem Werk seine ladungsfähige Anschrift anzugeben. − Auch § 95d Abs. 2 UrhG stellt ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB dar mit entsprechenden Rechtsfolgen. − Diese Verpflichtung wird, soweit ersichtlich, von keinem Verwender erfüllt.

III. Allgemeines Zivilrecht 1. Rechtsnatur des Überlassungsvertrages Der Überlassungsvertrag stellt keinen Lizenzvertrag sui generis dar. Vielmehr kann eine Qualifikation als Rechtskauf gemäß §§ 453, 433 ff. BGB oder als Miete nach §§ 535 ff. BGB erfolgen, je nachdem, ob eine zeitlich unbefristete oder befristete Überlassung erfolgt. 2. Widerrufsrecht – Kein Ausschluss nach § 312d Abs. 4 BGB a. F. Entgegen der wohl herrschenden Meinung war nach § 312d Abs. 4 BGB a. F. das Widerrufsrecht nicht ausgeschlossen. Die Anbieter können durch technische Schutzmaßnahmen sicherstellen, dass nach dem Widerruf keine fortgesetzte Nutzung möglich ist. Das E-Book ist daher sehr wohl zur Rücksendung geeignet.

270

F. Zusammenfassende Thesen

3. Widerrufsrecht – Erlöschen gem. § 356 Abs. 5 BGB − Nach dem nunmehr geltenden § 356 Abs. 5 BGB kann das zweifelsfrei bestehende Widerrufsrecht erlöschen, wenn die normierten Voraussetzungen vorliegen, insbesondere wenn der Verbraucher ausdrücklich der Ausführung des Vertrages vor Ablauf der Widerrufsfrist zustimmt. − An diese Zustimmung sind die formellen Anforderungen entsprechend § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG zu stellen, also ein bewusstes „Opt-in“ zur Erteilung der Zustimmung. 4. Rechtsfolge des Widerrufs Das E-Book ist keine Ware im Sinne des § 357 Abs. 4 BGB, weswegen den Verbraucher nicht die hier normierte Vorleistungspflicht trifft. Die Pflichten aus dem Rückgewährschuldverhältnis stehen daher in einem Gegenseitigkeitsverhältnis im Sinne von § 320 BGB. Der Verkäufer kann sich daher hinsichtlich seiner Rückzahlungsverpflichtungen bis zur Rückgabe der Datei auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages berufen. 5. Rückgabe der E-Book-Datei Eine Rückgabe der Datei ist jedoch ohne Mitwirkung des Anbieters nicht möglich, da allein dieser über die technischen Möglichkeiten verfügt, die vollständige Rückgabe der Datei ohne weitere Nutzungsmöglichkeit durch den Verbraucher sicherzustellen. Daher trifft den Anbieter auch eine Mitwirkungspflicht im Sinne des § 295 BGB auf Bereitstellung der Möglichkeit zur Rückgabe. Das erforderliche wörtliche Angebot liegt in der Widerrufserklärung. Daher befindet sich der Anbieter ohne weiteres im Annahmeverzug. Im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung sollte der Verbraucher daher einen Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges stellen, um einen Nachweis im Sinne der §§ 756 Abs. 1, 765 ZPO zu erhalten. 6. Informationspflichten nach §§ 312a und 312d BGB Die §§ 312a, 312d BGB i. V. m. Art. 246 bzw. Art. 246a EGBGB begründen für Verbraucherverträge ähnliche Informationspflichten wie § 95d Abs. 1 UrhG. Diese können beispielsweise wie folgt erfüllt werden:



III. Allgemeines Zivilrecht271

1.

Wesentl. Merkmale:

2.

Gesamtpreis:

3a.

Funktionalität:

E-Book „Ostfriesenfalle“, Klaus-Peter Wolf €

Gesamtpreis: 3,99 € Sprache: Deutsch Dateityp: .EPUB1 Größe: 1,8 MB Dauer: 448 Druckseiten2 Zugriffsart: Download Zugriffsbedingungen: nur zum privaten Gebrauch. Kopien auf bis zu 5 Apple-Konten und bis zu 5 iTunes-autorisierten Geräten möglich. Keine zeitliche Beschränkung. Geograf. Einschränkungen: unbekannt3 Tracking: unbekannt4

3b.

Interoperabilität:

Hard- und Software: Erfordert ein iOS-Gerät mit iBooks 1.3.1 (oder neuer) und iOS 4.3.3 (oder neuer).oder einen Mac mit iBooks 1.0 (oder neuer) und Os X 10.9 (oder neuer). Dabei handelt es sich ausschließlich um Hard- und Software der Firma Apple.

7. Rechtsfolgen fehlender Information Die übliche Beschaffenheit eines E-Books ist eine solche ohne Nutzungsbeschränkungen durch technische Schutzmaßnahmen. Erfolgt keine Beschaffenheitsvereinbarung als Folge einer ordnungsgemäßen Information, schuldet der Anbieter eine Datei ohne entsprechende Beschränkungen. Im Falle der Lieferung mit Nutzungsbeschränkungen ist das E-Book mangelhaft im Sinne von § 434 BGB oder eignet sich nicht zum vertragsgemäßen Gebrauch nach § 535 BGB. Es gelten die jeweiligen Mangelgewährleistungsrechte.

1  Beim iBooks Store wird das Dateiformat nicht angegeben. Nach dem Download über iTunes auf den PC konnte das Format ermittelt werden. 2  Die Darstellung im .EPUB-Format ist nicht formattreu. Der Leser kann die Schriftgröße etc. anpassen. Daher der Zusatz. 3  Soweit bekannt, erfolgen Einschränkungen bereits über die Anmeldung zu den regionalen Stores von Apple. Mit einer „deutschen“ Apple-ID sind Einkäufe im französischen Store wohl nicht möglich. 4  Es steht zu vermuten, dass Apple jedenfalls Informationen für die Werbung in eigenen Stores sammelt und nutzt.

272

F. Zusammenfassende Thesen

8. AGB-Kontrolle Zur AGB-Kontrolle wurde folgende verallgemeinernde Klausel herangezogen: „Der Kunde erhält an E-Books kein Eigentum. Der Kunde erwirbt ein einfaches, nicht übertragbares, vor vollständiger Zahlung der Lizenzgebühr widerrufliches Recht zur Nutzung des angebotenen Titels für den persönlichen Gebrauch. … jegliche Weitergabe, Vervielfältigung, Veröffentlichung oder öffentliche Wieder­ gabe nicht gestattet ist.“

a) Erwerb von Eigentumsrechten am E-Book Nach den AGB der Anbieter erwirbt der Kunde kein Eigentum an der EBook-Datei. Diese Klausel hält einer Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand. Durch das Speichern einer Datei auf dem Speichermedium des Erwerbers ändert sich an der Zuordnung des Sacheigentums an dem Datenträger nichts. Vielmehr erstreckt sich das Eigentum auch auf die gespeicherten Inhalte. Das Eigentum wird lediglich mit den sich aus dem UrhG und dem Nutzungsvertrag ergebenden Rechten und Pflichten im Sinne des § 903 Satz 1 BGB „belastet“. Der Eigentümer des Speichermediums kann hiermit also nicht mehr nach Belieben verfahren. Jedoch erstreckt sich das Eigentum auch auf die gespeicherten digitalen und unkörperlichen Inhalte. b) Einräumung eines einfachen Nutzungsrechts Dass der Erwerber lediglich ein einfaches Nutzungsrecht erhält, stellt eine gesetzgeberisch vorgesehene Art der Rechteeinräumung dar. Mit dieser Klausel wird daher lediglich ein Wahlrecht ausgeübt. Ein Widerspruch zur gesetzlichen Wertung ist nicht erkennbar. Vielmehr kommt der Klausel deklaratorischer Charakter gem. § 307 Abs. 3 BGB zu. c) Anforderungen an vertraglichen Ausschluss der Übertragbarkeit Grundsätzlich bedarf die Übertragung eines Nutzungsrechtes durch den Berechtigten der Zustimmung des Urhebers, wie § 34 Abs. 1 Satz 1 UrhG anordnet. Allerdings darf durch eine vertragliche Vereinbarung nicht der, durch den Erschöpfungsgrundsatz nach § 17 Abs. 2 UrhG geschützte, freie Warenverkehr eingeschränkt werden. Dementsprechend muss eine Klausel in AGB des Anbieters, welche die Zustimmung zur Übertragbarkeit des Werkes ausdrücklich verneint, eine entsprechende Einschränkung enthalten, um einer AGB-Kontrolle standzuhalten. Anderenfalls verstößt die Klausel



III. Allgemeines Zivilrecht273

gegen das Transparenzgebot und genügt zudem einer Inhaltskontrolle nicht. Zulässig wäre beispielsweise folgende Klausel: „Das Nutzungsrecht ist nicht übertragbar, außer Sie sind aufgrund zwingender gesetzlicher Vorgaben, etwa im Fall der Erschöpfung des Verbreitungsrechts gem. § 17 Abs. 2 UrhG, hierzu berechtigt.“

d) Nur zum persönlichen Gebrauch Eine Verkürzung der Nutzung erworbener Werke lediglich zum persönlichen Gebrauch durch AGB ist unzulässig. Denn eine solche Klausel, die die Nutzung an eine Person knüpft, muss die soeben geschilderten Einschränkungen vornehmen. Soll dieser Klausel entnommen werden, dass die erworbenen Werke lediglich zum privaten Gebrauch nach dem Terminus des § 53 UrhG genutzt werden dürfen, ist die Klausel intransparent, da für den durchschnittlichen Verbraucher nicht verständlich. Auch deckt sich dieses Verständnis nicht mit den Angeboten der großen Marktakteure, die auch speziell an Unternehmer gerichtete Werke unter identischen AGB anbieten. e) Anforderungen an den vertraglichen Ausschluss jeglicher Vervielfältigung Ein Ausschluss jeglicher Vervielfältigung einer E-Book-Datei ohne DRM stellt eine Abweichung vom gesetzlichen Leitbild der §§ 44a ff. UrhG dar, welche nur zulässig ist, wenn im Gegenzug ein angemessener Ausgleich erfolgt. Ein solcher Ausgleich ist jedoch schwer denkbar und erfolgt durch die AGB der Anbieter derzeit auch nicht. Allerdings wird die absolute Mehrheit von E-Books mit DRM angeboten. f) Ausschluss jeglicher Vervielfältigung durch DRM Ist die E-Book-Datei mit einer technischen Schutzmaßnahme, etwa in Form des DRM versehen, so geht das gesetzliche Leitbild davon aus, dass der Rechteinhaber die Nutzung umfassend, insbesondere unter Ausschluss der Schranken des Vervielfältigungsrechts und des Eintritts der Erschöpfung, regeln kann. Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 2 BGB ist daher für das Vervielfältigungsrecht nicht denkbar. Um der gewandelten rechtstatsächlichen Situation gerecht zu werden, sollte der Gesetzgeber § 17 Abs. 2 UrhG in den Katalog des § 95b Abs. 1 UrhG aufnehmen und zudem Vervielfältigungen privilegieren, die zur Ausübung der Rechte aufgrund von Erschöpfung erforderlich sind.

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