Schutz des Patienten durch Kontrahierungszwang? [1 ed.] 9783428583812, 9783428183814

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 533

Schutz des Patienten durch Kontrahierungszwang? Von

David Marski

Duncker & Humblot · Berlin

DAVID MARSKI

Schutz des Patienten durch Kontrahierungszwang?

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band

Schutz des Patienten durch Kontrahierungszwang?

Von

David Marski

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Jahre 2021 als Dissertation angenommen

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© 2021 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-18381-4 (Print) ISBN 978-3-428-58381-2 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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In besonderer Dankbarkeit meinen Eltern

„Volltreffer!“ Michael Tyroller

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2020/2021 von der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München als Dissertation angenommen. Ganz besonders danke ich meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Stephan Lorenz. Das Engagement bei der Betreuung dieser Arbeit war herausragend, was in dieser Form keineswegs eine Selbstverständlichkeit darstellt. Da Herr Professor Dr. Stephan Lorenz für mich eine der Zivilrechtsikonen unserer Zeit ist, empfand ich es als besonders große Ehre, bei ihm promovieren zu dürfen. Auf den nahbaren und zugleich unkomplizierten Umgang blicke ich stets gerne zurück. Ich bedanke mich ganz herzlich bei Herrn Professor Dr. Andreas Spickhoff für die außerordentlich schnelle Erstellung des Zweitgutachtens. Das Fundament dieser Arbeit setzte Michael Tyroller. Ihm habe ich den Erfolg meines Examens und damit auch die Möglichkeit an der LMU promovieren zu dürfen maßgeblich zu verdanken. Er hat es durch seine authentische, sympathische und vor allem motivierende Art geschafft, dass mir Jura so richtig Spaß macht. Danke Michi, du bist der Beste! Das größte Dankeschön gilt meinen Eltern, Hannelore und Dieter Marski. Sie haben in jeder Lebenslage an mich geglaubt, mich gefördert und tatkräftig unterstützt. Sie gaben mir auch stets die notwendigen Freiheiten und bauten nie Druck auf. Damit ebneten sie den Weg für mein erfolgreiches Studium und die Promotion. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Hannover, April 2021

David Marski

Inhaltsübersicht 1. Kapitel Einleitung

25

§ 1 Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 § 2 Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 2. Kapitel Begriffsbestimmung und Allgemeines zu der Behandlungspflicht und dem Kontrahierungszwang

30

§ 1 Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 § 2 Zweck und Vorteil des Kontrahierungszwangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 § 3 Ausformungen des Kontrahierungszwangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 § 4 Rechtsfolgen des Kontrahierungszwangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 § 5 Abgrenzung zu anderen Bindungszwängen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 3. Kapitel Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

83

§ 1 Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten . . . . . . . . . . . . . 83 § 2 Strafrechtlicher Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 § 3 Sozialrechtlicher Schutz durch das Krankenversicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 § 4 Zivilrechtlicher Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 § 5 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 4. Kapitel Bestehen eines Kontrahierungszwangs im Arzt-Patienten-Verhältnis

218

§ 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 § 2 Aus einer bestehenden Behandlungspflicht resultierender spezieller Kontrahierungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 § 3 Bestehen eines allgemeinen Kontrahierungszwangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286

12

Inhaltsübersicht

§ 4 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 5. Kapitel Notwendigkeit eines speziellen Kontrahierungszwangs im Arzt-Patienten-Verhältnis

297

§ 1 Vorliegen einer Schutzlücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 § 2 Schließung der Schutzlücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 6. Kapitel Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse und Ausblick

330

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 Sachwortregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355

Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel Einleitung

25

§ 1 Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 § 2 Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

2. Kapitel Begriffsbestimmung und Allgemeines zu der Behandlungspflicht und dem Kontrahierungszwang

30

§ 1 Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 I. Behandlungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 II. Kontrahierungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 III. Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1. Unterscheidung anhand des rechtlichen Anknüpfungspunktes . . . . . . . . . . . 33 2. Unterscheidung anhand des betroffenen Rechtsgebietes . . . . . . . . . . . . . . . . 34 3. Kontrahierungszwang als ein Aliud gegenüber der Behandlungspflicht . . . . 35 § 2 Zweck und Vorteil des Kontrahierungszwangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 I. Ansätze von Medicus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 II. Eigener Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 III. Vorteile des Kontrahierungszwangs gegenüber der Behandlungspflicht . . . . . . . 38 1. Vorteile aufseiten des Patienten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 2. Vorteil aufseiten des Arztes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 § 3 Ausformungen des Kontrahierungszwangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 I. Echter Kontrahierungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 1. Spezieller Kontrahierungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 a) Betreiber von Energieversorgungsnetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 b) Personenbeförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 c) Private Krankenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 d) Notare und Rechtsanwälte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

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Inhaltsverzeichnis 2. Allgemeiner Kontrahierungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 a) Dogmatische Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 aa) Ansatz von Nipperdey sowie BGH, NJW 1990, 761 ff. . . . . . . . . . . . 49 bb) Ansätze von Raiser und Wolf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 cc) Ansätze von Hackl und Neuner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 dd) Ansatz von Busche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 ee) Ansätze von Larenz und Grunewald . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 ff) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 b) Tatbestandliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 aa) Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 bb) Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 c) Normative Beschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 aa) Leistungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 bb) Leistungszumutbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 II. Unechter Kontrahierungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 III. Rechtsgeschäftlicher Kontrahierungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

§ 4 Rechtsfolgen des Kontrahierungszwangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 I. Anspruchsinhalt im weiteren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 1. Anspruch auf Leistung des Anbieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 2. Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 II. Anspruchsinhalt im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 1. Gestaltungsmöglichkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 a) Uneingeschränkte Gestaltungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 b) Eingeschränkte Gestaltungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 2. Einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Anbieters analog §§ 315 Abs. 1, 3, 316 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 III. Verfahrensrechtliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 1. Klage auf Abgabe der Willenserklärung und/oder Leistung? . . . . . . . . . . . . 68 a) Rechtsprechung und Teile der Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 2. Modalitäten des Klageantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 a) Einmalige Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 b) Mehrmalige Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 IV. Möglichkeiten der Loslösung vom Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 1. Loslösungsvarianten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 a) Aufhebungsvertrag gem. § 311 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 b) Anfechtung gem. § 142 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

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c) Anspruch auf Vertragsaufhebung gem. § 249 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . 74 d) Rücktritt gem. 346 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 e) Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 f) Rechtsvernichtender Widerruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 2. Einschränkung der Loslösungsmöglichkeit aufgrund des Kontrahierungszwangs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 § 5 Abgrenzung zu anderen Bindungszwängen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 I. Vertraglich willentlich begründeter Zwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 II. Vertragsübernahme kraft Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 III. Vertragsschluss kraft Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 IV. Sittlich bzw. moralische Beweggründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 V. Wirtschaftliche Beweggründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 VI. Ausübung eines einseitigen gesetzlichen Gestaltungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . 82 VII. Diktierter Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82

3. Kapitel Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

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§ 1 Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten . . . . . . . . . . . . . 83 I. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 II. Kodifizierung von Richterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 III. Zielsetzung der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 IV. Wesentliche Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 1. Änderungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 a) Behandlungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 b) Informations- und Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 c) Dokumentation und Einsichtnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 d) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 2. Änderungen des fünften Sozialgesetzbuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 a) Unterstützungspflicht der Krankenkassen bei Behandlungsfehlern eines Arztes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 b) Recht des Patienten auf zügige Entscheidung der Krankenkassen . . . . . . 97 c) Weitere Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 3. Änderung des Krankenhausfinanzierungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 V. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

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Inhaltsverzeichnis

§ 2 Strafrechtlicher Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 I. Unterlassene Hilfeleistung gem. § 323c Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 1. Normzweck und Deliktsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 2. Tatbestandliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 a) Unglücksfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 bb) Merkmal: „Plötzlichkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 cc) Sonderfall: Suizidversuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (1) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 (2) Teile der Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 (a) Kritik von Ranft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (b) Kritik von Schmitt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (c) Kritik von Eser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (d) Kritik von Bottke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 (e) Kritik von Pawlik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 (f) Kritik von Duttge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 dd) Bewertungsperspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 ee) Maßgeblicher Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 b) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 c) Zumutbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 d) Subjektiver Tatbestand und Irrtümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 3. Täterschaft und Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 II. Unechte Unterlassungsdelikte gem. § 13 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 1. Normzweck und Deliktsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 2. Tatbestandliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Abgrenzung Tun und Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 b) Physisch-reale Möglichkeit der Erfolgsverhinderung . . . . . . . . . . . . . . . . 119 c) Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 d) Quasikausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 e) Objektive Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 f) Garantenstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 aa) Verfassungsrechtliche Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 bb) Theorien zur Begründung einer Garantenpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (1) Theorie der Rechtspflichtwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (2) Funktionenlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (3) Materiell-formelle Garantenlehre als vermittelnder Ansatz . . . . . 125 (4) Gefahrschaffungslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 (5) Vertrauenslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 (6) Schünemanns Herrschaftslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

Inhaltsverzeichnis

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cc) Garantenpflicht des Arztes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (1) Durch Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 (2) Durch Ingerenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 (3) Durch Niederlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (a) Öffentlich-rechtliche Beziehung zur Allgemeinheit . . . . . . . . 131 (b) Monopolstellung des Arztes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 (c) Monopolähnliche Stellung des Arztes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (4) Durch Krankenhaus- oder Klinikaufenthalt . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (a) Hoher Öffentlichkeitsbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (b) Gefährlichkeitspotential . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (c) Bewusstlosigkeit des Notfallpatienten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (d) Landesgesetzliche Pflicht zur Aufnahme von Patienten . . . . . 139 (e) Bereits aufgenommene Patienten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 (5) Ärztlicher Ratschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (a) Nach dem BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (b) Stimmen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (c) Herrschaft über die partielle Hilflosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (6) Beendigung der Garantenstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 g) Entsprechensklausel gem. § 13 Abs. 1 Hs. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 h) Subjektiver Tatbestand und Irrtümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 3. Täterschaft und Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 III. Fahrlässige Körperverletzung bzw. Tötung gem. §§ 229, 222 StGB . . . . . . . . . . 144 1. Tatbestandsmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 a) Erfolg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 b) Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 c) Sorgfaltspflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 d) Objektive Zurechnung des Erfolgs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 2. Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 3. Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 a) Allgemeine Schuldausschließungsgründe und Verbotsirrtum . . . . . . . . . . 149 b) Keine besondere Fahrlässigkeitsschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 § 3 Sozialrechtlicher Schutz durch das Krankenversicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 I. Allgemeines zur gesetzlichen Krankenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 II. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 1. Krankenversicherungsgesetz (KVG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2. Reichsversicherungsverordnung (RVO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 3. Verfassungsgebot in Art. 161 WRV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 4. Notverordnung sowie Schaffung der Kassenärztlichen Vereinigungen . . . . . 157

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Inhaltsverzeichnis 5. Änderungen während des Dritten Reichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 6. Änderungen in der Nachkriegszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 7. Kostendämpfungsgesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 8. Gesundheits-Reformgesetz (GRG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 9. Gesundheitsstrukturgesetz (GSG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 10. Beitragsentlastungsgesetz (BeitrEntlG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 11. Neuordnungsgesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 12. Gesetz zur Stärkung der Solidarität in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-SolG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 13. GKV-Gesundheitsreformgesetz (GKV-GRG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 14. Beitragssatzsicherungsgesetz (BSSichG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 15. Gesundheitsmodernisierungsgesetz (GMG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 16. Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstruktur der gesetzlichen Krankenversicherungen (GKV-OrgWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 17. Arzneimittelneuordnungsgesetz (AMNOG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 18. GKV-Versorgungsstrukturgesetz (GKV-VStG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 19. Heil- und Hilfsmittelversorgungsgesetz (HHVG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 III. Zweck der gesetzlichen Krankenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 IV. Versicherter Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 1. Versicherungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 2. Versicherungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 a) Versicherungsfreiheit kraft Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 b) Versicherungsfreiheit kraft Befreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 V. Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 2. Leistung zur Behandlung einer Krankheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 a) Anspruch auf Krankenbehandlung gem. §§ 27 – 43c SGB V . . . . . . . . . . 178 b) Anspruch auf Krankengeld gem. §§ 44 – 51 SGB V . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 VI. Vertragsarztrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 VII. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

§ 4 Zivilrechtlicher Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 I. Ärztliche Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 1. Regelungszweck der §§ 677 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 2. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 a) Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 b) Fremdheit des Geschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 c) Fremdgeschäftsführungswillen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 d) Ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 e) Berechtigte und unberechtigte GoA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 3. Arzttypische Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

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II. Vor- oder nachvertragliche Verpflichtung des Arztes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 1. Vorvertragliche Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 a) Vertragsverhandlungen gem. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . 193 b) Anbahnung eines Vertrags gem. § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . 195 c) Ähnliche geschäftliche Kontakte gem. § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB . . . . . . . 195 d) Vorvertragliche Bindung aufgrund vertraglicher Abrede . . . . . . . . . . . . . 196 2. Nachvertragliche Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 3. Schutzumfang gem. § 241 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 a) Bei vorvertraglicher Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 b) Bei nachvertraglicher Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 III. Vertragliche Haftung des Arztes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 IV. Deliktische Haftung des Arztes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 1. Verhältnis zur vertraglichen Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 a) Ähnlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 b) Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 c) Konkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 2. Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 a) Verletzungshandlung des Arztes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 b) Rechts(guts)verletzung des Patienten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 aa) Körper und Gesundheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 bb) Leben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 cc) Sonstiges Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 c) Haftungsbegründende Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 d) Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 e) Verschulden des Arztes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 f) Vorliegen eines Schadens aufseiten des Patienten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 g) Haftungsausfüllende Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 h) Ersatzfähigkeit des Schadens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 3. Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Schutzgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 4. Haftung nach § 831 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 5. Haftung nach § 830 Abs. 1 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 6. Haftung nach § 839 Abs. 1 S. 1 BGB i. V. m. Art. 34 GG . . . . . . . . . . . . . . . 213 § 5 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214

4. Kapitel Bestehen eines Kontrahierungszwangs im Arzt-Patienten-Verhältnis

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§ 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

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Inhaltsverzeichnis

§ 2 Aus einer bestehenden Behandlungspflicht resultierender spezieller Kontrahierungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 I. Bestehen von Behandlungspflichten des Arztes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 1. Nothilfepflicht gem. § 323c Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 2. Verwirklichung eines unechten Unterlassensdelikts gem. § 13 Abs. 1 StGB 220 3. Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 677 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 4. Vorvertragliche Verpflichtung gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 5. Berufsethos gem. § 1 Abs. 1 BÄO und § 1 Abs. 1 S. 1 MBOÄ . . . . . . . . . . 222 6. Ärztlicher Behandlungsgrundsatz gem. § 1 Abs. 2 MBOÄ bzw. § 7 Abs. 2 S. 2 MBOÄ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 7. Ärztliche Approbation gem. § 2a BÄO bzw. § 3 BÄO i. V. m. ÄApprO . . . . 225 8. Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung gem. § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 aa) Ansicht des BSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 bb) Ansicht von Krieger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 cc) Ansicht von Schiller und Steinhilper . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 dd) Ansicht von Wimmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 ee) Ansicht von Killinger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 ff) Ansicht von Muschallik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 9. Aufnahmepflicht eines Krankenhauses nach § 39 Abs. 1 S. 2 SGB V und den landesgesetzlichen Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 10. Behandlungspflicht gem. § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ärzte . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 11. Notfall i. S. d. § 7 Abs. 2 S. 2 MBOÄ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 12. Rettungsdienst nach landesrechtlichen Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 13. Beseitigung einer Diskriminierung gem. § 21 Abs. 1 S. 1 AGG . . . . . . . . . . 235 14. Beseitigung einer Diskriminierung gem. § 33c S. 1 SGB I . . . . . . . . . . . . . . 237 15. Zwangsbehandlung im Strafvollzug, insb. gem. § 101 StVollzG . . . . . . . . . . 237 16. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 II. Umfang der Behandlungspflicht gem. § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V sowie Ablehnungsmöglichkeit des Vertragsarztes gem. § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä . . . . . . . . . 239 1. Merkmal „begründete Fälle“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 a) Konkretisierung durch das BSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 b) Konkretisierung durch Teile der Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 aa) Ansätze von Narr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 bb) Ansätze von Rieger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 c) Mangelnde Bestimmtheit analog Art. 20 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 aa) Grundlegendes zu dem Bestimmtheitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

Inhaltsverzeichnis

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bb) Möglichkeit der analogen Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 cc) Unbestimmtheit im konkreten Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 2. Tauglichkeit des Kriteriums „Störung des Vertrauensverhältnis“ im Hinblick auf Missbrauchsanfälligkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 a) Grundlage der Argumentation des BSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 aa) Vertrauensstellung im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnis . . . . . . 251 bb) Gleichstellung von Arzt und Patient? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 cc) Missbrauchsgefahr durch die Ärzte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 dd) Zulässige Beeinträchtigung oder unzulässige Störung des Vertrauensverhältnisses? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 ee) Abstellen auf eine Person? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 III. Vorliegen eines speziellen Kontrahierungszwangs des einzelnen Arztes aufgrund einer bestehenden unmittelbaren Behandlungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 1. Aufgrund des Bestehens der Nothilfepflicht gem. § 323c Abs. 1 StGB . . . . 260 a) Ausgangspunkt: OLG München, MedR 2006, 478 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 bb) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 cc) Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 b) Umkehrschluss aus § 200 StGB-Preußen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 2. Aufgrund der Verwirklichung eines unechten Unterlassensdelikts gem. § 13 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 3. Aufgrund einer vorvertraglichen Verpflichtung gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 4. Aufgrund der Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung gem. § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 a) Krankenversicherungsrechtliches Viereck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 b) Abstraktes Bestehen eines Kontrahierungszwangs innerhalb der Vierecksbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 c) Konkretes Bestehen eines Kontrahierungszwangs des Vertragsarztes gegenüber dem Kassenpatienten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 aa) Begrenzter bzw. partieller Kontrahierungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . 268 bb) Kein Kontrahierungszwang des Vertragsarztes gegenüber dem Kassenpatienten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 5. Aufgrund Diskriminierung des Patienten analog § 21 AGG . . . . . . . . . . . . . 271 a) Kontrahierungszwang trotz Ermangelung einer ausdrücklichen Regelung im AGG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

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Inhaltsverzeichnis b) Dogmatische Anknüpfung des Kontrahierungszwangs im Rahmen des AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 aa) Bislang vertretene Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 cc) Lückenschließung über die analoge Anwendung des § 21 AGG? . . . 278 (1) Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 (2) Vergleichbare Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 c) Diskriminierung aufgrund eines sog. „Aufnahmestopps“ . . . . . . . . . . . . . 280 aa) Grundlegendes zum sog. „Aufnahmestopp“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 bb) Benachteiligung gem. § 3 AGG wegen „Alters“ . . . . . . . . . . . . . . . . 281 cc) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 (1) Beweislastumkehr gem. § 22 AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 (2) Auskunftsanspruch des abgelehnten Patienten? . . . . . . . . . . . . . . 284 (3) Durchführung eines sog. Testing-Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . 284 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 6. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285

§ 3 Bestehen eines allgemeinen Kontrahierungszwangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 I. Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 II. Persönliche Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 1. Eigene Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 2. Dringendes Bedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 3. Objektives Interesse an dem konkreten Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . 289 III. Normative Beschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 1. Leistungsfähigkeit des Arztes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 2. Leistungszumutbarkeit des Arztes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 § 4 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

5. Kapitel Notwendigkeit eines speziellen Kontrahierungszwangs im Arzt-Patienten-Verhältnis

297

§ 1 Vorliegen einer Schutzlücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 I. Schutzniveau des potentiellen Patienten lückenhaft: Behandlungspflicht alleine nicht ausreichend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 1. Bisheriges Schutzniveau im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 2. Unterscheidung von Patienten und potentiellen Patienten . . . . . . . . . . . . . . . 299 3. Anwendungsfälle des potentiellen Patienten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300

Inhaltsverzeichnis

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4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 II. Allgemeiner Kontrahierungszwang und seine Schwächen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 1. Geringere Effektivität der Rechtsfortbildung gegenüber der Gesetzesauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 2. Verstoß gegen die Wesentlichkeitstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 III. Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 § 2 Schließung der Schutzlücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 I. Regelungsalternativen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 1. Ärztliches Berufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 a) Regelungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 aa) Weite Ergänzung durch § 7 Abs. 2 S. 3 MBOÄ n. F. . . . . . . . . . . . . . 309 bb) Enge Ergänzung durch § 7 Abs. 2 S. 3 MBOÄ n. F. und § 7a MBOÄ n. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 aa) Hinsichtlich der weiten Ergänzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 bb) Hinsichtlich der engen Ergänzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 2. Krankenversicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 a) Regelungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 aa) Parallel- oder Verweisungsvorschrift in dem VVG . . . . . . . . . . . . . . . 315 bb) Analoge Anwendung des § 95e SGB V n. F. auf den Nicht-Vertragsarzt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 3. Behandlungsvertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 a) Regelungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 II. Verfassungsrechtliche Gesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 1. Eingriff in die Grundrechte des Arztes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 a) Gewährleistung der Vertragsfreiheit bzw. Privatautonomie als Ausprägung der allgemeinen Handlungsfreiheit gem. Art. 2 Abs. 1 GG . . . . . . . 319 b) Gewährleistung der Berufsausübungsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG . . . 321 c) Die allgemeine Handlungsfreiheit als maßgebliches Grundrecht hinsichtlich des Kontrahierungszwangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 2. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 a) Einschränkungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 b) Verfassungsrechtliche Konkretisierung der Einschränkungsmöglichkeit 324 aa) Formelle Verfassungsmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324

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Inhaltsverzeichnis bb) Materielle Verfassungsmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 (1) Legitimer Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 (2) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 (3) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 (4) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 (a) Abstrakte Wertigkeit der widerstreitenden Grundrechtspositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 (b) Konkrete Wertigkeit der widerstreitenden Grundrechtspositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 (aa) Abwägung: Gesundheit und Leben vs. Vertragsfreiheit bzw. Privatautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 (bb) Mögliche Pflichten aufseiten des Patienten schaden nicht 327 (cc) Kein genereller Kontrahierungszwang im Arzt-PatientenVerhältnis durch § 630i Abs. 1 BGB n. F. . . . . . . . . . . . . . 328 (dd) Verweigerungsrecht des an sich verpflichteten Arztes nach § 630i Abs. 2 BGB n. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 III. Vereinbarkeit mit dem Recht der Europäischen Union und völkerrechtlichen Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

6. Kapitel Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse und Ausblick

330

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 Sachwortregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355

1. Kapitel

Einleitung § 1 Problemstellung Wie das BVerfG richtigerweise ausgeführt hat, ist das Arzt-Patienten-Verhältnis „weit mehr als eine juristische Vertragsbeziehung“.1 Es geht dabei selbstverständlich auch um schlichtes Vertragsrecht, wobei gerade viele andere Faktoren mit dieser Vertragsbeziehung in einer engen, kaum zu trennenden Symbiose stehen. Insbesondere geht es auch um sittliche Maßstäbe2, die vielfach nicht gesetzlich geregelt oder aus irgendwelchen Vorschriften herauszulesen sind. Weitere Faktoren wie „Fürsorge, Vertrauen, Verständnis [und sogar] Liebe“ werden in diesem Zusammenhang genannt, woraus deutlich wird, dass eine Einordnung dieser vorstehenden Faktoren in juristische Strukturen schwer bis kaum möglich ist.3 Jenseits dieser ganzen Elemente, die im Arzt-Patienten-Verhältnis (vermeintlich) Relevanz haben, ist allerdings das Bestreben des Arztes zur Hilfeleistung von entscheidender Bedeutung4, was bereits die Nothilfepflicht aus § 323c Abs. 1 StGB zeigt, die auch und gerade für Ärzte gilt. Abseits der strafrechtlich relevanten Frage, ob und wann ein Arzt eingreifen muss, stellt sich weiterhin die, durchaus vom Strafrecht loszulösende, abstrakte Folgefrage, ob es insgesamt aus der Sicht der Ärzteschaft – bei der Bestrebung zu Helfen – Grenzen gibt? Wie genau sehen solche Grenzen aus, soweit es diese überhaupt gibt? Klar ist bereits auf den ersten Blick, dass es keine Hilfe um jeden Preis geben kann und muss. Klar ist natürlich auch, dass es maßgeblich auf den Einzelfall ankommt und nicht pauschal festgestellt werden kann, dass dieser konkrete Arzt immer und in jedem Fall helfen muss. In diesem Zusammenhang wird aber auch deutlich, dass es sein kann, dass ein Mensch (dringend) Hilfe benötigt, aber diese Hilfe nicht oder nicht adäquat von dem konkreten Arzt bzw. den Ärzten insgesamt bekommt. Geht man von dem lebensnahen Fall aus, dass Jemand eine fühlbare Sehbeeinträchtigung auf einem Auge hat. Der Besuch bei dem ersten behandelnden Facharzt für Augenheilkunde beinhaltet insbesondere das Erstellen topografischer Bilder des Auges, um zu erkennen, ob und inwieweit eine Hornhautverkrümmung vorliegt. Die 1 2 3 4

BVerfGE 52, 131, 169 f. Dazu Schmidt, Der Arzt im Strafrecht. Katzenmeier, Arzthaftung, S. 5 m. w. N. Katzenmeier, Arzthaftung, S. 5 f. m. w. N.

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1. Kap.: Einleitung

aus den Untersuchungen resultierende topografischen Bilder weisen auf eine eher unübliche und seltene Hornhautverkrümmung hin, die der zunächst aufgesuchte Arzt – mangels fachlicher Kenntnis – nicht entsprechend behandeln kann. Es ist somit nötig, zu einem weiteren (Fach-)Arzt zu gehen, der sich ggf. mit dieser Art der Augenerkrankung (besser) auskennt. Der zweite (Fach-)Arzt ist aufgrund seines fachlichen Wissens in der Lage eine Augenerkrankung namens Keratokonus5 zumindest zu erkennen. Die Besonderheit dieser Erkrankung ist, dass der Zustand der (kegelförmigen) Hornhautverkrümmung – die von dem Astigmatismus zu unterscheiden ist – weiter voranschreitet, was zwingend „aufgehalten“ werden muss. Das „Einfrieren“ dieses bereits bestehenden Zustands der Hornhaut wird von dem zweiten behandelnden Arzt mittels sog. „Cross-Linking“6 durchgeführt, was bei dem Patienten allerdings zu keiner Sehbesserung führt. Der zweite behandelnde Arzt hat trotz der fachlichen Kenntnis, den Keratokonus sofort zu diagnostizieren, keine adäquate Möglichkeit, eine Sehbesserung aufseiten des Patienten herbeizuführen, sodass der Patient weiter nach einem geeigneten Arzt suchen muss, der ihn behandelt. Nunmehr macht er einen Termin zur Behandlung bei dem dritten Arzt, der zwar eine Möglichkeit der Behandlung aufzeigt, welche allerdings für den konkreten Fall nicht geeignet ist, da eine Sehbesserung aufgrund der besonderen Hornhautverwölbung sehr fraglich ist und gleichsam nicht unerhebliche Risiken durch den Eingriff resultieren können. Nunmehr gibt es im Bundesgebiet lediglich einen verbleibenden Arzt, der in der Lage ist, die bei dem Patienten vorliegende Krankheit mit einer speziellen Methode adäquat zu behandeln. Der Patient macht also letztlich ein Termin bei dem vierten Arzt, um (endlich) eine Sehbesserung zu erreichen. Die dort angewendete, schonendere und gleichsam erfolgversprechendere Methodik ist deshalb ausschließlich bei diesem Arzt möglich, da dieser dieses Verfahren entwickelt hat und somit (noch) der einzige Arzt ist, der diese Behandlungsalternative als Leistung anbietet. Die Möglichkeit, eines besseren Sehens, liegt somit buchstäblich „in den Händen“ des vierten Arztes. Dieser lebensnahe Sachverhalt macht deutlich, dass es durchaus angezeigt ist, insbesondere die Frage aufzuwerfen, ob der (vierte) Arzt einer Behandlungspflicht unterliegt. Könnte dieser – für den Patienten – unbefriedigende Zustand möglicherweise mittels eines Kontrahierungszwangs überwunden werden? Bei den juristischen Überlegungen wird einem jedoch klar, dass es dort ggf. auf die Schwere der Erkrankung ankommen könnte: Kommt der Patient auch mit dieser Erkrankung gut durchs Leben oder ist eine Behandlung für ihn von essentieller Bedeutung? Geht es – plakativ gesprochen – um Leben und Tod? 5 Hierunter ist „eine Augenerkrankung der Hornhaut [zu verstehen], bei welcher die mechanische Festigkeit des Gewebes krankhaft herabgesetzt ist, siehe Hafezi, Was ist Keratokonus?, abrufbar unter: https://www.elza-institute.com/de-ch/keratokonus/was-ist-keratokonus/. 6 Hierbei wird Riboflavin (Vitamin B2) auf das Auge gegeben, währenddessen dieses gleichsam mit UV-A bestrahlt wird, was insbesondere zur Folge hat, dass die Hornhaut versteift, vgl. Hafezi, Cross-Linking der Hornhaut (CXL), abrufbar unter: https://www.elza-institute.com/ de-ch/cross-linking/cross-linking-hornhaut-cxl-keratokonus-stoppen/.

§ 1 Problemstellung

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Wie steht es eigentlich um den hypokratischen Eid, den Ärzte regelmäßig schwören? Sie unterliegen ja schließlich auch einem Berufsethos, der besagt, dass der Arzt der Gesundheit des einzelnen Menschen und des gesamten Volkes dient (vgl. § 1 Abs. 1 BÄO und § 1 Abs. 1 S. 1 MBOÄ). Kann hier nicht auch über eine unterlassene Hilfeleistung über § 323c Abs. 1 StGB aufgrund des Bestehens eines „Unglücksfalles“ nachgedacht werden? Wie sieht es eigentlich aus mit der Garantenstellung i. S. v. § 13 Abs. 1 StGB des Arztes gegenüber dem behandlungswilligen Patienten? Spielt es nicht auch eine maßgebliche Rolle, ob der konkrete Arzt ein sog. Vertragsarzt ist und folglich über die sozialversicherungsrechtlichen Grundsätze möglicherweise einer Behandlungspflicht unterliegt? Der vorliegende Fall schildert den Umstand, dass ein Ausweichen auf einen anderen Arzt keine Option ist, da es in concreto schlichtweg keinen anderen Arzt gab, der eine adäquate Behandlung durchführen konnte. Wieder den dramatischen Fall gesponnen: Angenommen es geht um eine lebensbedrohliche Erkrankung und nur ein einziger Arzt ist in der Lage eine entsprechende Behandlung durchzuführen. Unterliegt dieser nicht besonderen Pflichten gegenüber dem jeweiligen Patienten? Wie kann der konkrete Patient im Einzelfall hinreichend geschützt werden? Vielleicht ist er bereits ausreichend geschützt? Gerade auch mit Blick darauf, dass die Medizin – glücklicherweise – immer fortschrittlicher wird, entsteht eine Situation, die für die Patientenschaft auch Nachteile nach sich zieht: Vorteilhaft für die Patientenschaft ist unzweifelhaft, dass bezüglich der Tiefe des fachlichen Spektrums, eine Verbesserung gegeben ist. Hiermit ist gemeint, dass ein Arzt, der innerhalb eines Facharztbereichs wiederum in einem Teilgebiet spezialisiert ist, mehr Krankheiten erkennen kann, die auf dieses Teilgebiet zugeschnitten sind.7 Zudem werden spezifische Erkrankungen auch regelmäßig von diesen besonders spezialisierten (Fach-)Ärzten, aufgrund der fachlichen Spezialisierung, schneller erkannt und können folglich auch besser behandelt werden. Nachteilhaft ist jedoch demgegenüber, dass das fachliche Spektrum der einzelnen hochspezialisierten Ärzte bezüglich der Breite – aufgrund der fachlichen Zuspitzung – denknotwendig begrenzt wird. So hat früher ein „normaler“ Facharzt für Augenheilkunde alle (damals!) in Betracht kommenden Augenerkrankungen behandelt, wobei es heute innerhalb des Facharztbereiches für Augenheilkunde wiederum „Spezialisierungsnischen“ gibt, die für die Ärzteschaft – auch aus finanziellen Erwägungen – interessant sein können. So spezialisieren sich einige Augenärzte bspw. auf Hornhauterkrankungen; andere wiederum auf grauen/grünen Star oder auf Netzhauterkrankungen. Die fachliche Expertise in den jeweiligen Facharztbereichen wird bei der Bewegung (weg von dem „nur“ Facharzt hin zu den „Spezialisierungsnischen“) selbstverständlich höher, welche unmittelbar eine bes7

So erkennt bspw. ein Facharzt für Augenheilkunde, der auf dem Teilgebiet der Hornhauterkrankungen spezialisiert ist, die Erkrankung „Keratokonus“ (schneller). Demgegenüber liegt es nicht außerhalb der Lebenswahrscheinlichkeit, dass ein breit aufgestellter Facharzt für Augenheilkunde diese Erkrankung nicht (richtig) diagnostiziert und fälschlicherweise – aufgrund der topografischen Bilder – ein („normaler“) Astigmatismus angenommen wird.

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1. Kap.: Einleitung

sere und präzisere Behandlung der Patienten nach sich zieht. Allerdings kann es – wie der obige Fall zeigt – durchaus schwierig sein, einen Arzt zu finden, der diese konkrete Erkrankung adäquat behandeln kann. Der Patient kann bei einer seltenen Erkrankung oftmals froh sein, dass es überhaupt einen Arzt gibt, der diese konkrete Erkrankung erkennt und ein Behandlungskonzept hat. Genau hier kann durchaus darüber nachgedacht werden, dass dem derart hoch spezialisierten Facharzt ein erhöhtes Maß an Pflichten aufoktroyiert werden muss, als einem „normalen“ Facharzt. So hat dieser hochspezialisierte Arzt doch möglicherweise eine Art „Monopolstellung“, aus welcher er schließlich auch Vorteile zieht. Anders könnte dies freilich bei „normalen“ Fachärzten sein, die eine Vielzahl von Krankheiten behandeln und eher breit als tief aufgestellt sind: Hier erscheint es durchaus nachvollziehbar, dass es typischerweise dem Patienten zumutbar ist, auf einen anderen Facharzt auszuweichen. Gerade diese Möglichkeit des Ausweichens auf einen alternativen Arzt besteht allerdings eben dann nicht, wenn es entweder diese Alternative gar nicht gibt oder diese nicht in greifbarer Nähe ist.

§ 2 Gang der Untersuchung Aus dem Vorangegangenen ergibt sich die Vorgehensweise für die vorliegende Untersuchung. Der Gegenstand für diese Arbeit bildet der Schutz des Patienten als übergeordnetes Thema. Anknüpfend daran ist danach zu fragen, ob dieser Schutz ggf. durch einen Kontrahierungszwang verbessert werden kann und muss. Um überhaupt zunächst deutlich zu machen, ob der Schutz des Patienten durch einen solchen Kontrahierungszwang verbessert werden soll, muss geklärt werden, was genau unter einem Kontrahierungszwang zu verstehen ist (2. Kap.). Hierbei kommt es sowohl darauf an, den Kontrahierungszwang von der Behandlungspflicht abzugrenzen und Unterschiede deutlich zu machen. Das Herausarbeiten dieser Unterschiede ist für die Arbeit deshalb von wesentlicher Bedeutung, da durchaus die Frage im Raum steht, ob es eines Kontrahierungszwangs überhaupt bedarf, wenn es doch bereits eine Behandlungspflicht aufseiten der Ärzte gibt. Um die Daseinsberechtigung eines Kontrahierungszwangs neben einer Behandlungspflicht zu formulieren, ist es notwendig, den Zweck des Kontrahierungszwangs auszubuchstabieren, wobei dabei maßgeblich ist, was in concreto der Vorteil eines solchen Kontrahierungszwangs gegenüber einer Behandlungspflicht ist. Bei dem Kontrahierungszwang wird eine Differenzierung zwischen den einzelnen Ausformungen notwendig sein, um im späteren Verlauf der Arbeit deutlich zu machen, ob und inwieweit innerhalb dieser einzelnen Ausformungen ein Kontrahierungszwang innerhalb der Arzt-Patienten-Beziehung besteht (4. Kap. § 2 III. und § 3). Die Frage, ob der Schutz des Patienten durch das privatrechtliche Instrument des Kontrahierungszwangs de lege ferenda verbessert werden muss, kann nur dann hinreichend konkret beantwortet werden, wenn herausgearbeitet wird, wie weit der

§ 2 Gang der Untersuchung

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Schutz des Patienten de lege lata überhaupt geht (3. Kap.) und ob es diesbezüglich eine etwaige Schutzlücke gibt (5. Kap. § 1). In dieser interdisziplinären Arbeit wird zwischen strafrechtlichen, sozialversicherungsrechtlichen und zivilrechtlichen Implikationen getrennt, um bei dem späteren Verlauf der Arbeit (5. Kap. § 2) herausarbeiten zu können, in welchem Rechtsgebiet ein (spezieller) Kontrahierungszwang geregelt werden sollte. Möglicherweise besteht aber im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses bereits ein solcher ein Kontrahierungszwang? Diese berechtigte Frage führt konsequenterweise dazu, zu klären, ob der Arzt tatsächlich bereits schon einem Kontrahierungszwang ggü. dem Patienten unterliegt (4. Kap.). Besonders im Zentrum steht die Frage, ob sich ggf. aus einer bereits bestehenden Behandlungspflicht des Arztes ein solcher Kontrahierungszwang ableiten lassen kann, was wiederum voraussetzt, die Behandlungspflicht(en) näher in den Blick zu nehmen. Letztlich wird geklärt, wie genau ein (spezieller) Kontrahierungszwang den Schutz des Patienten innerhalb der Arzt-Patienten-Beziehung verbessern kann (5. Kap.). Anschließend (6. Kap.) werden die wesentlichen Ergebnisse zusammengefasst und ein Ausblick de lege ferenda formuliert.

2. Kapitel

Begriffsbestimmung und Allgemeines zu der Behandlungspflicht und dem Kontrahierungszwang Die Terminologie erscheint insgesamt nicht einheitlich, da die Behandlungspflicht fälschlicherweise oftmals als Synonym für ein Kontrahierungszwang verwendet wird.1 Nachfolgend ist also der Kernbegriff der vorliegenden Ausarbeitung, der Kontrahierungszwang, von der Behandlungspflicht abzugrenzen. Dabei ist es für die vorliegende Arbeit maßgeblich, inwieweit eine Unterscheidung überhaupt relevant ist. Dies ist deshalb erheblich, da herausgearbeitet werden muss, ob der Schutz des Patienten nicht alleine durch eine Behandlungspflicht des Arztes ausreicht. Oder anders gewendet: Benötigt der Patient überhaupt für einen Kontrahierungszwang oder genügt, bei lebensnaher Auslegung, nicht die Behandlungspflicht? Alleine die Begriffserklärung und deren Abgrenzung führt allerdings aufgrund der vielschichtigen Ausprägungen eines Kontrahierungszwangs nicht weiter. Es muss nachfolgend erläutert werden, welche Ausformungen des Kontrahierungszwangs überhaupt existieren, um klar machen zu können, welcher Kontrahierungszwang im Rahmen des Art-Patienten-Verhältnisses überhaupt einschlägig sein kann. Die Frage nach der Sinnhaftigkeit eines Kontrahierungszwangs im Arzt-Patienten-Verhältnis kann überdies nur auf der Grundlage der konkreten Rechtsfolgen sowie des zugrundeliegenden Zwecks erläutert werden.

§ 1 Begriffsbestimmung Nachfolgend sind die – oft als Synonym verwendeten – Begriffe Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang voneinander zu trennen und jeweils zu definieren. Diese Unterscheidung wird nicht nur hinsichtlich einer Abgrenzung der Begrifflichkeit relevant, sondern auch, weil erwogen werden kann, dass aus einer unmit-

1 Nicht klar differenzierend: Budde, Der Arztvertrag nach dem SGB V, S. 79; Terbille/ Clausen/Schroeder-Printzen/Halbe, Münchner Anwaltshandbuch Medizinrecht, § 11, Rn. 199 ff.; Hecker, MedR 2001, 224, 225; Killinger, Die Besonderheiten der Arzthaftung im medizinischen Notfall, S. 74 ff., Rn. 133, 134.; Krieger, MedR 1999, 519, 520 f.; Muschallik, MedR 1995, 6 f.; Quaas/Zuck/Quaas, § 14, Rn. 16; Prütting/Rehborn, § 7 MBOÄ, Rn. 7 f.; Spickhoff/Scholz, § 7 MBOÄ, Rn. 9, 10.

§ 1 Begriffsbestimmung

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telbar bestehenden Behandlungspflicht des einzelnen Arztes ein Kontrahierungszwang entstehen könnte oder sich zumindest daraus begründen ließe.2 Bereits nach dem Wortlaut kann eine zumindest auf den ersten Blick richtige und zielführende Unterscheidung dingfest gemacht werden: Behandlungspflicht könnte demnach bedeuten, dass einer Person eine Pflicht auferlegt ist, eine (medizinische) Behandlung an einem anderen vorzunehmen. Demgegenüber kann ein Kontrahierungszwang, ungeachtet der unten aufgeführten Definitionen, so verstanden werden, dass einer Person ein Zwang auferlegt ist, eine entsprechende Willenserklärung – gerichtet auf die Annahme zum Vertragsschluss – abzugeben. Bereits mit diesen vereinfachten, sehr oberflächlichen Definitionen, die alleine dem bloßen Wortsinn ausgerichtet sind, wird bereits deutlich, dass etwaige Unterschiede hinsichtlich der Bedeutung und Tragweite zu erkennen sind, die im Folgenden näher ausgefüllt werden. Gerade in Hinblick auf eine nähere Betrachtung der gängigen Definitionen des Kontrahierungszwangs, leuchtet es ein, aus dogmatischen Erwägungen heraus zwischen der Behandlungspflicht einerseits und dem Kontrahierungszwang andererseits zu differenzieren.

I. Behandlungspflicht In den vergangenen Jahrzehnten ist eine zunehmende Verrechtlichung im Bereich des Medizinrechts bzw. des Arztrechts zu erkennen. Dies hat zur Folge, dass der Behandlungsseite immer mehr Pflichten auferlegt worden sind. Zuvörderst ist hier an die Pflicht des Arztes zur korrekten und umfassenden Aufklärung des Patienten (§ 630e BGB) zu denken und der damit ggf. verbundenen strafrechtlichen Konsequenz der Körperverletzung, sofern diese unvollständig ist oder gar fehlt. Ferner bestehen noch eine Vielzahl an weiterer Pflichten, wie bspw. die Dokumentationspflicht (§ 630f BGB), die die Arbeitsabläufe des Arztes zunehmend verkomplizierten aber gleichzeitig der Wunsch hierbei naheliegt, den Schutz des Patienten dadurch zu optimieren. Die Behandlungspflicht des Arztes ist auf den ersten Blick – zumindest im Regelungskomplex der §§ 630a ff. BGB – nicht erkennbar, aber dennoch dem Arztrecht immanent. Abstrakt bedeutet eine Behandlungspflicht – wie bereits oben angerissen – lediglich, dass eine Person rechtlich dazu verpflichtet ist, eine entsprechende (Erst-, oder Folge-)Behandlung zugunsten des betroffenen Patienten vorzunehmen.3

2 3

Näher dazu 4. Kap. § 2. Einzelne Ausformungen der Behandlungspflicht 4. Kap. § 2 II.

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2. Kap.: Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang

II. Kontrahierungszwang Demgegenüber ist der Kontrahierungszwang keineswegs mit der Behandlungspflicht gleichzusetzen, obwohl durchaus gewisse Ähnlichkeiten bestehen. In dem Zusammenhang mit dem Begriff des Kontrahierungszwangs ist bei näherer Betrachtung festzustellen, dass es keine einheitliche Definition gibt. Vielmehr existieren diverse dogmatische Begründungsansätze, weshalb sich diese Ausarbeitung lediglich auf die relevanten Begriffsbestimmungen beschränkt. Allen voran ist die wohl „am weitesten verbreitete“4 Begriffsbestimmung des Kontrahierungszwang von Hans Carl Nipperdey5: „Kontrahierungszwang ist die auf Grund einer Norm der Rechtsordnung einem Rechtssubjekt ohne seine Willensbindung im Interesse eines Begünstigten auferlegte Verpflichtung, mit diesem einen Vertrag bestimmten oder von unparteiischer Seite zu bestimmenden Inhalts abzuschließen.“

Sehr ähnlich zu der eben genannten Definition führt Ernst Rudolf Huber6 seine Begriffsbestimmung ins Feld: Der Kontrahierungszwang ist als „eine durch Gesetz oder auf gesetzlicher Grundlage durch Verwaltungsakt geschaffene Pflicht zum Abschluß eines privatrechtlichen Vertrages“ zu beschreiben.

Demgegenüber hat Wolfgang Kilian7 unter Verweis auf den Ansatz Ludwig Raisers8 eine „funktionale“ Begriffsbestimmung entwickelt: „Kontrahierungszwang ist aufzufassen als ein Korrektiv für das marktbedingte Fehlen einer zumutbaren Handlungsalternative für den Begünstigten beim Vertragsschluß über wichtige Güter und Leistungen.“

Als vermittelnd9 ist die folgende Definition Werner Mertens10 zu beschreiben: „Kontrahierungszwang ist der zur Abwendung der Gefährdung lebenswichtiger Interessen der Einzelnen oder der Gesamtheit von der Rechtsordnung als sozialem Institut einem Rechtssubjekt auferlegte willensfremde Zwang zum Abschluß eines den Interessen der Gesamtheit entsprechenden Vertrages, dessen Inhalt feststehend ist.“ 4 Ausdrücklich Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 110; Übernommen v. LG Stuttgart WM 1996, 1770, 1773; Staudinger/Bork, Vorb. zu §§ 145 – 156, Rn. 15; vergleichbar auch Bothe, Grundlagen des Kontrahierungszwanges, S. 15; Bülck, Abschlusspflicht, S. 23, 30 ff.; Bydlinski, AcP 180 (1980), 1, 3; Grünhage, Die Pflicht des Arbeitgebers, S. 14; Hergt, Vertragsfreiheit, S. 24; Kilian, AcP 180 (1980), 47; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 79; Schweer, Diskriminierungsverbot, S. 9; Traugott, WuW 1997, 486, 487; Vykydal, Der kartellrechtliche Kontrahierungszwang, S. 28 m. w. N. (Fn. 6); Wehberg, Der vertragslose Zustand, S. 43. 5 Nipperdey, Kontrahierungszwang, S. 7. 6 Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 486 f. 7 Kilian, AcP 180 (1980), 47, 52. 8 Vgl. Raiser, Kartelle u. Monopole II, S. 529, 530. 9 So Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 111. 10 Mertens, Über Kontrahierungszwang, S. 5.

§ 1 Begriffsbestimmung

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Unabhängig von den freilich bestehenden Unterschieden der vorstehenden Begriffsbestimmungen, haben alle ein wesentliches Merkmal gemeinsam, was Jan Busche11 zutreffend zusammenfasst: Die jeweiligen Begriffsdefinitionen „weisen (…) den Kontrahierungszwang als ein Instrument der korrigierenden Einwirkung auf privatautonom handelnde Rechtsubjekte aus.“ Der Kontrahierungszwang sei demgemäß ein „die Vertragsbegründungsfreiheit begrenzende[s] Rechtsinstitut des Privatrechts.“12

III. Unterschiede Wie bereits oben erwähnt, bestehen Ähnlichkeiten zwischen Behandlungspflicht einerseits und Kontrahierungszwang andererseits, was höchstwahrscheinlich auch der Grund dafür sein mag, weshalb diese beiden Institute vielfach als Synonym verwendet werden. Freilich steht im Zentrum dieser beiden Begrifflichkeiten das Ziel, die konkret gewünschte Behandlung in concreto durch den jeweiligen Arzt durchzuführen zu lassen. Auf den ersten Blick erscheint eine Differenzierung letztlich irrelevant, da sowohl mit dem Kontrahierungszwang, als auch mit der Behandlungspflicht am Ende einer „dogmatischen Kette“ die Durchführung einer Behandlung steht. Gerade weil die „dogmatische Kette“ entscheidend dafür ist, welches Rechtsinstitut im konkreten Fall in Betracht kommt, sollte gerade die Dogmatik ein Grund für die Differenzierung sein. Aus dieser Erwägung heraus ist eine Trennung somit maßgeblich, wobei dabei die Frage außer Acht gelassen wird, ob eine Unterscheidung im konkreten Fall überhaupt hinsichtlich des Schutzumfangs des Patienten notwendig ist.13 Eine solche Unterscheidung kann in zweierlei Hinsicht erfolgen. Man könnte sich zum einen anhand des jeweiligen rechtlichen Anknüpfungspunktes orientieren. Zum anderen könnte man sich auch danach ausrichtet, welche Rechtsbereiche mit dem jeweiligen Institut tangiert werden. Im Folgenden werden diese beiden Unterscheidungskriterien beschrieben und auf deren Tauglichkeit hin untersucht. 1. Unterscheidung anhand des rechtlichen Anknüpfungspunktes Die Behandlungspflicht knüpft unmittelbar an eine tatsächliche (Be-)Handlung an. Zu dieser gehört insbesondere die ärztliche Behandlung lege artis, eine sorgfältig vorgenommene Anamnese, die Untersuchung des Patienten, die Erhebung von Befunden, die Erstellung einer Diagnose sowie die Indikationsstellung.14 Es kommt dabei im Ergebnis nicht auf rechtsgeschäftliche Umstände, wie bspw. Willenser11 12 13 14

Busche, ebd. Hervorgehoben im Original. Dazu dann 2. Kap. § 2 III. Vgl. dazu Laufs/Kern/Kern, §§ 46 ff.

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2. Kap.: Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang

klärungen oder Zurechnungsfragen an. Lediglich eine konkrete Behandlung von einer bestimmten Person wird aus gesetzlichen Gründen abverlangt. Dass die Folge einer solchen Behandlungspflicht dann typischerweise der Abschluss eines (Behandlungs-)Vertrags ist, spielt dabei keine Rolle, da der Vertragsabschluss lediglich mittelbar auf die Behandlungspflicht zurückzuführen ist und somit keine zwingende Folge der Selbigen ist. Maßgeblich ist, dass die Behandlungspflicht eine einseitige Pflicht des Arztes darstellt. Demgegenüber knüpft der Kontrahierungszwang stets an die Willenserklärung des durch den Kontrahierungszwang Verpflichteten an, wobei wiederum die jeweiligen Behandlungsmodalitäten keine Frage des Kontrahierungszwangs sind, sondern vielmehr der jeweiligen Vertragsauslegung, die wiederum allgemeinen Erwägungen unterliegt.15 Deutlich wird aber bereits aus dem allgemeinen Sinngehalt des Kontrahierungszwangs, dass dieser immer zweiseitig ist: Es entsteht also – anders als bei der Behandlungspflicht – immer unmittelbar ein zweiseitiges Rechtsgeschäft (Vertrag), der letztlich die notwendige Konsequenz des Kontrahierungszwangs ist. Der Vertragsschluss ist also unmittelbare Folge des Kontrahierungszwangs. Nach dieser Unterscheidung ist der Kontrahierungszwang gegenüber der Behandlungspflicht als ein Aliud anzusehen. 2. Unterscheidung anhand des betroffenen Rechtsgebietes Busche macht richtigerweise deutlich, dass der Kontrahierungszwang als ein privatrechtliches Institut zur Begrenzung der Privatautonomie herangezogen wird.16 Genau dieser Umstand führt dazu, dass der Kontrahierungszwang im privatrechtlichen Bereich zu verorten ist. Dies bedeutet dann auch konsequenterweise, dass Erwägungen des Sozial- oder Strafrechts entweder keine oder nur eine geringe Rolle im Rahmen des Kontrahierungszwangs spielen. Das Gegenteil ist bei der Behandlungspflicht der Fall: Behandlungspflichten spielen sowohl im Privat-, als auch im Sozial-, Berufs- oder Strafrecht eine zentrale Rolle. Dies wird alleine deshalb deutlich, dass es Behandlungspflichten aufgrund verschiedener Rechtsnormen gibt, die freilich in verschiedenen Rechtsbereichen zu verorten sind.17 Nach dieser Unterscheidung ist der Kontrahierungszwang – anders als bei der Unterscheidung anhand des rechtlichen Anknüpfungspunktes – als ein Minus gegenüber der Behandlungspflicht anzusehen. Die Konsequenz dieses Ansatzes wäre also, dass immer dann, wenn ein Kontrahierungszwang bejaht wird, eine Behandlungspflicht ebenso gegeben sein muss.

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Näher zu dem Anspruchsinhalt des Kontrahierungszwangs 2. Kap. § 4 I., II. Busche, ebd. Zu den Ausprägungen einer Behandlungspflicht des Arztes, vgl. 4. Kap. § 2 I.

§ 2 Zweck und Vorteil des Kontrahierungszwangs

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3. Kontrahierungszwang als ein Aliud gegenüber der Behandlungspflicht Den Kontrahierungszwang als ein Minus gegenüber der Behandlungspflicht anzusehen, kann insgesamt nicht überzeugen. Ein bloßes Abstellen auf die jeweiligen Rechtsbereiche ist zu wenig differenzierend. So kann es nämlich dogmatisch durchaus möglich sein, dass ein Kontrahierungszwang aus allgemeinen Erwägungen (allgemeiner Kontrahierungszwang18) besteht und ein Abstellen auf eine konkret bestehende Rechtsgrundlage somit nicht notwendig ist. Genau in diesem Fall ist eine Behandlungspflicht typischerweise nicht (in Form einer speziellen Regelung) gegeben bzw. nicht erforderlich, da für die Bejahung eines allgemeinen Kontrahierungszwangs kein rechtlicher Anknüpfungspunkt in Form einer Behandlungspflicht notwendig ist.19 Es ist somit insgesamt überzeugend, den Kontrahierungszwang als ein Aliud gegenüber der Behandlungspflicht anzuerkennen.

§ 2 Zweck und Vorteil des Kontrahierungszwangs Nachfolgend ist, bevor auf die jeweiligen Ausformungen des Kontrahierungszwangs eingegangen wird, der Zweck des Kontrahierungszwangs in den Blick zu nehmen. Die Fixierung des Zwecks des Kontrahierungszwangs ist deshalb von elementarer Bedeutung, weil diese die Argumentationsgrundlage für einen eigenen Ansatz hinsichtlich der Begründung eines Kontrahierungszwangs im Arzt-PatientenVerhältnis darstellt. Mit dem Instrument des Kontrahierungszwangs ist vordergründig eine „korrigierende Einwirkung auf privatautonom handelnde Rechtssubjekte“ gewollt20, wobei dem Leser dadurch noch nicht klar wird, weshalb eine solche Einwirkung gewollt ist. Um Licht in das Dunkle zu bringen, ist auf den Kern dieser Überlegung abzustellen. Dabei werden im Folgenden die allgemeinen Gründe für die Einschränkung der Privatautonomie im Allgemeinen und der Vertragsfreiheit im Besonderen in den Blick genommen. Insbesondere ist eine der zentralen Fragen, weshalb gerade der Kontrahierungszwang herangezogen werden soll, um den Schutz des Patienten zu verbessern. Hier kommt es darauf an, klarzumachen, welche Vorteile der Kontrahierungszwang gegenüber der Behandlungspflicht hat.

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Dazu näher 2. Kap. § 3 I. 2. und für das Arzt-Patienten-Verhältnis 4. Kap. § 3. Anders ist dies lediglich bei einem sog. „speziellen Kontrahierungszwang“. Der Unterschied zu einem allgemeinen Kontrahierungszwang besteht bei einem speziellen Kontrahierungszwang darin, dass hier eine konkrete Rechtsgrundlage für die Bejahung eines (speziellen) Kontrahierungszwang nötig ist. Diese Rechtsgrundlage könnte dann in Form einer Behandlungspflicht bestehen, vgl. dazu weiterführend 4. Kap. § 2 II. 20 Busche, ebd. 19

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2. Kap.: Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang

I. Ansätze von Medicus Medicus hat zwei Beweggründe für die Beschränkung der Privatautonomie i. w. S. aufgeführt21, die freilich auch und gerade für den Kontrahierungszwang herangezogen werden können: Zum einen die (1) veränderten wirtschaftlichen Bedingungen sowie zum anderen ein (2) verändertes Denken. Die Veränderung der wirtschaftlichen Bedingungen entstehe einerseits durch eine, aufgrund einer „Zusammenballung wirtschaftlicher Macht“ entstehenden Missbrauchsgefahr.22 Andererseits sei allerdings für diese Veränderung – so Medicus – die „weitaus“ wichtigere „Änderung der Einkommensverteilung“ verantwortlich. Mit diesem zweiten Ansatz ist gemeint, dass letztlich mehr Menschen als früher ein entsprechendes Einkommen haben, welches zu einer entsprechenden Partizipationsmöglichkeit an den (jetzt) alltäglichen Geschäften führt.23 Aufgrund dieser gewollten Partizipationsmöglichkeit sei konsequenterweise das Bedürfnis nach Regulierung in Form der Einschränkung der Privatautonomie entstanden. Medicus ist jedoch der Ansicht, dass das veränderte Denken gegenüber den veränderten wirtschaftlichen Bedingungen eine entscheidendere Rolle spielte. Normativer Ansatz für diese Idee sei der Umstand, dass die Bundesrepublik Deutschland als „sozialer“ Bundesstaat nach Maßgabe des Art. 20 Abs. 1 GG ausgestaltet sei. Mit diesem Begriff sei insbesondere der Gedanke verbunden, den sozial Benachteiligten in dieser Gesellschaft zu helfen und ihnen (mehr) Partizipationsmöglichkeiten zukommen zu lassen. Die ureigene Motivation, die Privatautonomie einzuschränken, basierte letztlich auf der Bestrebung nach einer sog. „Gleichgewichtslage“. Diese Motivation zur Einschränkung der Privatautonomie lehnt Medicus im Ergebnis entschieden ab, da es zum einen niemals „wirkliche Gleichheit zwischen zwei Verhandlungspartnern“ geben werde und zum anderen dieser Ansatz dazu führe, dass dann die Privatautonomie – aufgrund der Unbestimmtheit des Begriffs der „Gleichgewichtslage“ – „gleich völlig“ abgeschafft werden könne.24

II. Eigener Ansatz Ungeachtet der durchaus interessanten Ansätze von Medicus zur Beschränkung der Privatautonomie i. w. S. ist der Kern für die Beschränkung durch den Kontra21

Weiterführend Medicus, Abschied von der Privatautonomie?, S. 16 ff. I. Erg. jedoch von Medicus, ebd., als „nicht für stichhaltig“ abgelehnt: „Die Unterschiede in der wirtschaftlichen Macht dürfen vor hundert Jahren kaum weniger gewichtig gewesen sein, als sie es heute sind. Im Gegenteil dürfte sogar die Ausübung wirtschaftlicher Macht heute gegenüber damals wesentlich erschwert sein (…)“. 23 So auch Biedenkopf, FS-Coing II, S. 21 ff. 24 Medicus, Abstand von der Privatautonomie?, S. 32 ff. 22

§ 2 Zweck und Vorteil des Kontrahierungszwangs

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hierungszwang, dass eine Partei typischerweise eine strukturell unterlegene Position gegenüber der anderen Partei innehat25. Insoweit kann zumindest der oben von Medicus erwähnte, aber dann dennoch wiederum von ihm abgelehnte Gedanke der „Gleichgewichtslage“ als Anker herangezogen werden: Aufgrund der unterlegenen Position, muss der Gesetzgeber bzw. der Rechtsanwender eingreifen, um einen gerechten Ausgleich herbeizuführen, da es andernfalls zu unbilligen und nicht hinnehmbaren Ergebnissen führen würde. Dieser gerechte Ausgleich wiederum, entsteht (rechtstechnisch) im Rahmen des Kontrahierungszwangs dadurch, dass die überlegene Partei rechtlich dazu verpflichtet wird, eine entsprechende Willenserklärung abzugeben, die auf die Herbeiführung eines Vertragsschlusses gerichtet ist. Freilich wird durch das Aufoktroyieren eines Vertrags gegen den Willen der strukturell überlegenen Partei in nicht bloß unerheblichem Maße in die Privatautonomie eingegriffen, was stets einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf und im Einzelfall kritisiert werden kann. Kurzum sind jedoch etwaige Eingriffe – in den zumindest nunmehr allgemein anerkannten Fällen26 – selbst bei strenger Abwägung der gegenseitigen Interessen, gerechtfertigt. Das Interesse der unterlegenen Partei, die durch den Vertragsschluss vermittelte Leistung zu erhalten, überwiegt dann regelmäßig gegenüber dem gegenläufigen Interesse der überlegenen Partei eine konkrete Leistung dem anderen Teil nicht zukommen zu lassen. Es wäre aber zu einfach gedacht, wenn davon ausgegangen wird, dass der Zweck des Kontrahierungszwangs darin besteht, den von der einen Seite begehrten Vertrag durch Zwang herbeizuführen27. Vielmehr kommt es darauf an, dass eine Partei die konkrete Leistung in vollem Umfang erhält28, die lediglich durch den Vertragsschluss vermittelt wird und damit letztlich konsequenterweise (nur) als Mittel zum Zweck29 angesehen werden kann. Aufgrund des erheblichem Eingriffs in die Privatautonomie des einen Teils, muss dabei die Frage aufgeworfen werden, welche Art der Leistung typischerweise geeignet ist, durch einen Kontrahierungszwang auf den anderen Teil vermittelt zu werden: Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung des etwaigen Eingriffs in die Privatautonomie wäre dann ausgeschlossen, wenn es sich entweder um eine nicht als besonders gewichtig einzuordnende Leistung oder um eine Leistung handelt, die auf andere Weise am freien Markt von der betroffenen Seite – und zwar ohne rechtliche oder tatsächliche Hindernisse – zu erhalten ist. Eine Rechtfertigung könnte nach diesem Maßstab dann positiv zu bejahen sein, wenn (1) die 25

Ähnlich Hart, KritV 1986, 211, 212, 239; wohl auch Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 6 f. 26 Weiterführend dazu Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 299 ff. 27 So aber zunächst anzunehmen bei den obigen Definitionen von Nipperdey sowie Huber; zutreffender insoweit die Definition von Kilian und Mertens; lediglich darauf abstellend MüKo/ Busche, Vor. § 145 BGB, Rn. 12. 28 Ähnlich Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 3; Nipperdey, Kontrahierungszwang, S. 32 f., 36 ff. stellt letztlich auf die Teilhabe „am Güterumsatz“ und „das soziale Interesse an einer bestimmten Wertbewegung“ ab. 29 So auch Bydlinski, AcP 180 (1980), 1, 25.

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2. Kap.: Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang

begehrte Leistung ein „überragendes Privatinteresse“30 ist und (2) auf andere Weise gar nicht oder nur auf besonders schwere Art und Weise zu bekommen ist. Es ist natürlich eine normative Frage, ab wann ein Interesse nun „überragend“ ist. Dies kann im Einzelfall durchaus strittig sein und bedarf einer intensiven rechtsdogmatischen sowie rechtspolitischen Auseinandersetzung. Im Regelfall wird dies allerdings eine Entscheidung des parlamentarischen Gesetzgebers31 sein, der bei der Frage des legitimen Zwecks und der Geeignetheit grundsätzlich eine weite Einschätzungsprärogative32 hat. Eine (gerichtliche) Überprüfung dieser (zumeist politisch motivierten) Entscheidung findet nur dann statt, wenn evident kein legitimer Zweck gegeben ist bzw. es an der Geeignetheit ebenso in evidenter Art und Weise mangelt. Bei der Beschränkung der Privatautonomie der überlegeneren Seite kommt es im Ergebnis also nicht darauf an eine „Gleichgewichtslage“ herbeizuführen, sondern der unterlegeneren Seite schlichtweg eine (zumeist essentielle) Leistung zukommen zu lassen. Dass die tatsächliche Konsequenz dieser Zuverfügungstellung der Leistung oftmals in einer Förderung des Gleichgewichts mündet, ist dabei allerdings unerheblich, da dies, zumindest im Rahmen der Beschränkung durch Kontrahierungszwang, nicht von der unterlegenen Partei gewollt und nicht der ureigene Zweck des Kontrahierungszwangs ist. Vielmehr kommt es lediglich auf das tatsächliche Inanspruchnehmen der einzelnen Leistung und eben nicht (oder allenfalls beiläufig) auf eine gleichgewichtige Verhandlungsposition an. Die Schaffung der Gleichgewichtslage ist dann nur ein unbeabsichtigter aber gleichsam notwendiger Reflex.

III. Vorteile des Kontrahierungszwangs gegenüber der Behandlungspflicht Anknüpfend an die soeben getätigten Erwägungen zu dem Zweck des Kontrahierungszwangs stellt sich letztlich die Frage, welcher Vorteil der Kontrahierungszwang gegenüber der Behandlungspflicht bietet? Wieso sollte ein Kontrahierungszwang in Erwägung gezogen werden, wenn bereits eine Behandlungspflicht ausreicht? Reicht nicht auch die bloße Behandlungspflicht aus? 30

Ausdrücklich Nipperdey, Kontrahierungszwang, S. 33. Beispielhaft dazu die früher bestehende Abnahmeverpflichtung nach dem Stromeinspeisungsgesetz (§ 2 StrEG), vgl. Gesetz über die Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien in das öffentliche Netz (Stromeinspeisungsgesetz) v. 07. 12. 1990, BGBl. I, S. 2633; geänd. durch Art. 5 des Gesetzes zur Sicherung des Einsatzes von Steinkohle in der Verstromung und zur Änderung des Atomgesetzes und des Stromeinspeisungsgesetzes v. 19. 07. 1994, BGBl. I, S. 1618, 1622; Art. 3 Nr. 2 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts v. 24. 04. 1998, BGBl. I, S. 730. 32 Weiterführend dazu Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann, Art. 19 Abs. 4 GG, Rn. 197 ff.; grundlegend Bickenbach, Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers; Jacob/Lau, NVwZ 2015, 241 ff. 31

§ 2 Zweck und Vorteil des Kontrahierungszwangs

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An dieser Stelle ist nochmal in das Gedächtnis zu rufen, dass zwischen Behandlungspflicht einerseits und Kontrahierungszwang andererseits ein (rechtsdogmatischer) Unterschied besteht.33 Ungeachtet dieses Unterschieds sollte jedoch nicht verkannt werden, dass regelmäßig eine Behandlungspflicht des Arztes in ein (Behandlungs-)Vertrag mündet. Es wird nämlich typischerweise nicht der Fall sein, dass ein Arzt, der einer Behandlungspflicht unterliegt, einen etwaigen Behandlungsvertrag gem. § 630a Abs. 1 BGB mit dem behandelten Patienten nicht abschließt. Das Gegenteil ist der Fall: Es wird regelmäßig dem Willen und Interesse des behandelnden Arztes entsprechen, mit dem behandelten Patienten einen entsprechenden Vertrag abzuschließen, damit der Behandelnde einen Anspruch auf Zahlung des Entgelts gem. § 630a Abs. 1 BGB erhält. Da jedoch der Kontrahierungszwang – wie oben bereits ausgeführt – dem Kontrahierungspflichtigen eine Pflicht zur Abgabe einer Willenserklärung, gerichtet auf die Herbeiführung eines solchen Behandlungsvertrags, aufoktroyiert, stellt sich nunmehr die Frage, weshalb nicht die Behandlungspflicht als ausreichend zu erachten ist. Wenn durch die Behandlungspflicht das Zustandekommen eines Behandlungsvertrags die Konsequenz darstellt, ist die Frage durchaus berechtigt, weshalb nun der Patient und/oder der Arzt überhaupt einen Kontrahierungszwang benötigen? Der Behandlungsvertrag kommt letztlich (bereits) durch die Behandlungspflicht (zumindest mittelbar) zustande. Ein Kontrahierungszwang wäre demnach auf den ersten Blick obsolet bzw. nicht mehr notwendig. 1. Vorteile aufseiten des Patienten Da das Thema dieser Ausarbeitung die Frage aufwirft, ob der Schutz des Patienten durch einen Kontrahierungszwang verbessert werden kann, sollte zunächst bzw. auch vordergründig die Situation des Patienten in den Blick genommen werden. Wie bereits aus den obigen Ausführungen zu entnehmen ist, könnte man zunächst annehmen, dass der Kontrahierungszwang den Schutz des Patienten nicht verbessere, da ja bereits typischerweise eine Behandlungspflicht bestehe. Dem Patienten wird dann die gewünschte Behandlung zuteil, ohne dass es einen Vertragsabschlusszwang bedarf. Dieser Gedanke wäre konsequent und richtig, soweit in dem konkreten Fall überhaupt eine Behandlungspflicht des jeweiligen Arztes besteht. Soweit dies der Fall ist, wäre es in der Tat nicht zielführend, darüber hinaus noch einen Kontrahierungszwang anzunehmen. Gesetz dem Fall es besteht keine Behandlungspflicht des konkreten Arztes, sieht die Situation jedoch grundlegend anders aus: Genau bei dieser Konstellation geht die Erwägung fehl, dass eine Behandlungspflicht bestehe und deshalb ein Kontrahierungszwang nicht mehr notwendig ist. Hier wünscht der potentielle Patient eine Behandlung, obwohl der konkrete Arzt eben keiner Behandlungspflicht unterliegt. Hier ist der Ansatz eines Kontrahierungszwangs das konsequente Institut, über das Fehlen einer Behandlungspflicht hinwegzuhelfen. 33

Vgl. dazu 2. Kap. § 1 III.

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2. Kap.: Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang

Nun mag sich in diesem Zusammenhang der Gedanke aufdrängen, dass es wohl nachvollziehbar und gerecht sein wird, dass der Arzt im konkreten Fall keiner Behandlungspflicht obliegt. Es erscheint mit anderen Worten auf den ersten Blick nämlich widersprüchlich, weshalb der konkrete Arzt einem Kontrahierungszwang auferlegt wird, obwohl er keiner Behandlungspflicht unterliegt. Gerade wenn wir den typischen Fall eines Kassenpatienten in den Blick nehmen, dürfte dies auch so sein: Der Vertragsarzt, welcher nach Maßgabe des § 18 Abs. 1 lit. a) Ärzte-ZV an der vertragsärztlichen Versorgung teilnimmt, verpflichtet sich nach § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V zur (medizinischen) Versorgung. Hieraus wird – nach überzeugender Ansicht – eine Behandlungspflicht des Vertragsarztes gegenüber dem Kassenpatienten anerkannt.34 Soweit der Kassenpatient nun eine konkrete Behandlung durch den Vertragsarzt wünscht, besteht im Grundsatz35 aus sozialgesetzlichen Erwägungen eine Pflicht zur Übernahme dieser Behandlung. Bei lebensnaher Auslegung wird der Vertragsarzt nun letztlich (aufgrund der bestehenden Behandlungspflicht) mit dem Kassenpatienten einen Behandlungsvertrag i. S. v. § 630a Abs. 1 BGB abschließen, was alleine schon seinem Willen und Interesse dahingehend entsprechen dürfte, den Lohnanspruch zu erhalten. Diese Darstellung zeigt bereits, dass eine etwaige Behandlungspflicht gem. § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V lediglich für Kassenpatienten und eben nicht für Privatpatienten in Betracht kommt: Der Privatpatient kann sich nicht auf eine Behandlungspflicht aus § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V berufen, da er vom persönlichen Anwendungsbereich gem. §§ 5 ff. SGB V nicht umfasst ist. Eine analoge Anwendung des § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V auf Privatpatienten ist aus systematischen Erwägungen, aufgrund des Sinn und Zwecks des Sozialversicherungsrechts sowie dem hinreichend konkreten Wortlaut der Vorschrift(en) abzulehnen. Freilich bestehen durchaus andere Behandlungspflichten zugunsten des Privatpatienten, wie bspw. aus § 323c Abs. 1 StGB wegen unterlassener Hilfeleistung oder aus § 13 Abs. 1 StGB i. V. m. dem jeweiligen Strafgesetz. Allerdings sind diese zwei Behandlungspflichten des Arztes an hohe Voraussetzungen, wie insbesondere das Vorliegen eines Unglücksfalles36 aufseiten des potentiellen Patienten oder das Bestehen einer Garantenstellung des Arztes, geknüpft. Diese Differenzierung zwischen Kassenpatienten einerseits und Privatpatienten andererseits zeigt, dass eine umgekehrte zwei-Klassen-Medizin zwischen diesen beiden Patientengruppen besteht. Der Kassenpatient kommt in den Genuss der Behandlungspflicht aus § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V, die freilich keine hohen Voraus34

Vgl. 4. Kap. § 2 I. 8. Zu Einschränkungen der Behandlungspflicht gem. § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä, siehe 4. Kap. § 2 II. 36 So fehlt es nach der h. M. bspw. an dem Vorliegen eines Unglücksfalles, wenn bei der konkreten Krankheit das Merkmal „Plötzlichkeit“ fehlt, vgl. hier nur BGH NJW 1952, 1062 ff.; a. A. Seebode, FS-Kohlmann, S. 279, 286 ff., der einen „bereits eingetretenen Schaden“ für erforderlich hält; Spickhoff/Schuhr, § 323c StGB, Rn. 12 m. w. N.; anknüpfend an den Maßstab des BGH, würde eine Krebs-Erkrankung grundsätzlich keinen Unglücksfall darstellen, da diese typischwesie keine „sich rasch verschlimmernde Wendung nimmt“, sondern vielmehr ein (zum Teil sehr) langsamer Prozess ist, der sich teilweise nicht selten über Jahre entwickelt, vgl. BGH NStZ 1985, 122 m. w. N.; so auch Klose/Straub, MedR 2017, 935, 942. 35

§ 2 Zweck und Vorteil des Kontrahierungszwangs

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setzungen hat. Demgegenüber hat der Privatpatient lediglich die Behandlungspflichten, die an besonders hohe Voraussetzungen geknüpft sind. Es ist somit zunächst festzuhalten, dass der Kontrahierungszwang dann für den Patienten einen Vorteil bereithält, wenn eine Behandlungspflicht des jeweiligen Arztes im konkreten Fall gar nicht besteht. Alleine aus der soeben gewonnenen Erkenntnis resultiert allerdings noch nicht das Verständnis dahingehend, dass in diesem Fall tatsächlich einen Kontrahierungszwang benötigt wird. Es könnte doch auch gesagt werden, dass – um bei dem Beispiel mit dem Privatpatienten zu bleiben – eine schlichte Behandlungspflicht des Arztes (auch) gegenüber (Privat-)Patienten genügen dürfte. Weshalb sollen wir hier überhaupt auf einen Vertragsabschlusszwang hinauswollen, wenn der Zwang zur bloßen Leistung ggf. auszureichen vermag? Freilich dürfte es auf den ersten Blick aus Sicht des (Privat-)Patienten vollkommen egal sein, ob die Leistung letztlich über die Behandlungspflicht oder den Kontrahierungszwang vermittelt wird. Soweit die Leistung letztlich von dem Arzt auch erbracht wird, ist dies wohl auch der Fall, da sich durch den Kontrahierungszwang im Ergebnis nichts für den Patienten ändern werde. Es ist ihm schlichtweg egal, weshalb er die Leistung erhält; ob letztlich aufgrund einer Behandlungs- oder Vertragsabschlusspflicht. Anders ist dies jedoch dann, wenn der potentielle Kassenpatient eine Behandlung wünscht, die trotz des Bestehens einer Behandlungspflicht nicht erbracht wird. Genau an diesem Punkt setzt der Kontrahierungszwang mit seiner effektiveren Klagemöglichkeit an: Soweit eine Behandlung durch den Arzt gegenüber einem Kassenpatienten – trotz des Vorliegens einer Behandlungspflicht – nicht vorgenommen wird, besteht letztlich die Möglichkeit des Klageweges bzw. die Durchführung eines Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz. Problematisch in diesem Zusammenhang ist es, dass sich der Kassenpatient zunächst an die Kassenärztliche Vereinigung wenden muss, damit diese wiederum in einem zweiten Schritt den jeweiligen Vertragsarzt, der einer Behandlungspflicht nach Maßgabe des § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V obliegt, anweist, den Kassenpatienten zu behandeln. Diese umständliche und bürokratische Bearbeitung „übers Eck“ entspricht der allgemeinen Wertung des Sozialversicherungsrechts und kommt in § 75 Abs. 1 S. 1 SGB V zum Ausdruck. Es erscheint durchaus zielführend(er), dem Kassenpatienten einen unmittelbaren Anspruch gegen den jeweiligen Vertragsarzt zu verschaffen, sodass ein umständlicher Weg, wie den eben Beschriebenen, vermieden wird. Dies entspricht nicht nur dem Interesse des Patienten, sondern darüberhinaus letztlich auch dem der jeweiligen Kassenärztlichen Vereinigungen, da diese nur eine unnötige Zwischeninstanz darstellen, da das (maßgebliche) Behandlungsverhältnis zwischen Vertragsarzt und Kassenpatient abgewickelt wird. Bereits aus verwaltungsund kostentechnischer Sicht der Kassenärztlichen Vereinigungen, dürfte es also gewollt sein, dass eine Durchsetzung der Pflicht des Arztes zur Behandlung auch im Rahmen des Art-Patienten-Verhältnisses verbleibt und die Kassenärztlichen Vereinigung grundsätzlich aus diesem Verfahren herausgehalten werden.

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2. Kap.: Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang

Ein weiterer Vorteil des Kontrahierungszwangs ist dann gegeben, wenn der zunächst bestehenden Behandlungspflicht pflichtgemäß durch den Arzt nachgekommen wurde und diese deshalb nicht mehr besteht, obwohl ein Interesse aufseiten des Patienten an einer Folgebehandlung durch den jeweiligen Arzt gegeben ist. Angenommen eine behandlungsbedürftige Person unterliegt einem Unglücksfall aufgrund einer sich zuspitzenden, seltenen Erkrankung. Dieser Unglücksfall wiederum löst eine Behandlungspflicht nach Maßgabe des § 323c Abs. 1 StGB aus. Ein zufällig anwesender Arzt, der auf diese seltene Erkrankung spezialisiert ist, führt Erstbehandlungsmaßnahmen durch. Diese Erstbehandlung führt im konkreten Fall zwar dazu, dass der Arzt seiner Behandlungspflicht aus § 323c Abs. 1 StGB nachgekommen ist und folglich ein Unglücksfall in diesem Sinne nicht mehr vorliegt. Allerdings ist eine endgültige Stabilisierung noch nicht eingetreten, da hierfür noch Folgebehandlungen notwendig sind. Das Entscheidende in diesem Fall ist, dass, mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V (s. o.) und nunmehr auch § 323c Abs. 1 StGB, eine Behandlungspflicht des zu Hilfe eilenden Arztes nicht (mehr) gegeben ist. Der zunächst aufgrund der Jedermannspflicht aus § 323c Abs. 1 StGB behandelnde Arzt hat durch die Erstversorgung „seine Pflicht“ getan und kann jetzt privatautonom entscheiden, ob er einen (Behandlungs-)Vertrag mit dem ursprünglich Verunglückten schließt oder eben nicht. Soweit der Unglücksfall durch die Erstversorgung des (spezialisierten) Arztes überwunden wurde, kann der Arzt mit anderen Worten grundsätzlich frei entscheiden weiterzubehandeln. In dieser Situation sollte in Erinnerung gerufen werden, dass es sich vorliegend um eine seltene Erkrankung handelt, die sich zu einem Unglücksfall zugespitzt hat. Vielfach wird es in dieser konkreten Situation aus der Blickwarte des ursprünglich verunglückten Patienten von entscheidender Bedeutung sein, dass dieser Arzt auch die Folgebehandlung durchführt. Der konkrete Arzt, der die Erstbehandlung vorgenommen hat, hat bereits die Anamnese durchgeführt und sich typischerweise einen Überblick über die Erkrankung, das Stadium der Erkrankung, den Zustand des Patienten sowie besondere Faktoren gemacht. Hier ist nicht nur ein Zeitvorsprung des zu Hilfe leistenden Arztes gegenüber anderen Ärzten zu erkennen, der freilich eher zu vernachlässigen wäre. Vielmehr steht im Zentrum der rechtlichen Bewertung, dass es im vorliegenden Fall unzumutbar ist, dass sich der Patient einen „anderen Arzt“ sucht der ihn weiterbehandelt, da es schlichtweg keine Spezialisten in diesem Bereich „in greifbarer Nähe“37 gibt. Zumutbarkeit ist nämlich (nur) dann zu bejahen, wenn auch gewährleistet werden kann, dass der auch greifbare „andere Arzt“ adäquat 37 „Greifbarkeit“ liegt in diesem Sinne nur dann vor, wenn kumulativ sowohl der örtliche, als auch der zeitliche Faktor gegeben ist. Gemeint ist damit sowohl die örtliche, als auch die zeitliche Greifbarkeit: Mit der örtlichen Greifbarkeit ist der Umstand gemeint, dass es für den Patienten zumutbar sein muss, den entsprechenden Weg zum nächsten Arzt zurückzulegen. Hierbei sind alle Umstände des Einzelfalls mit einzubeziehen (Alter und Mobilität des Patienten, Schwere und Stadium der Erkrankung, Ausfallerscheinungen aufgrund der Erkrankung, etc.), was stets eine normative Frage darstellen dürfte. Mit der zeitlichen Greifbarkeit ist demgegenüber gemeint, dass zwar die örtliche Greifbarkeit gegeben ist, es aber einen zeitlich nicht bloß unerheblichen Aufwand erfordert, den entsprechenden Spezialisten zu finden.

§ 2 Zweck und Vorteil des Kontrahierungszwangs

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behandeln kann, wobei selbstverständlich nicht dasselbe fachliche Niveau abverlangt werden muss, wie bei dem hilfeleistungspflichtigen, erstversorgenden Arzt. Soweit es sich also um eine derart seltene Erkrankung handelt, die nur (sehr) wenige (Fach-)Ärzte adäquat behandeln können, ist der Kontrahierungszwang für den Patienten gegenüber der bloßen Behandlungspflicht vorteilhaft, da diese – wie oben gezeigt – versagen kann.

Kontrahierungszwang vorteilhaft? (-)

(+)

soweit bereits Behandlungs-?iÐht besteht

soweit von vornherein keine Behandlungs-?iÐht

Behandlungs-?iÐht naÐh § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V

• Wegfall des ,nglÝÐksfalles • Wegfall der Garantenstellung

wenn dadurÐh eéektivere Plage±ágliÐhkeit soweit Behandlungs-?iÐht wegfällt

Abbildung 1

2. Vorteil aufseiten des Arztes Neben den – freilich im Zentrum der Ausarbeitung stehenden – Vorteilen aufseiten des Patienten, führt der Kontrahierungszwang ebenso zu einem nicht zu vernachlässigenden, gewichtigen Vorteil gegenüber der Behandlungspflicht aufseiten des behandelnden Arztes. Die Behandlungspflicht stellt eine einseitige Pflicht des Arztes, gerichtet auf die Herbeiführung der Behandlung, dar. Wie bereits oben näher beschrieben, dürfte es in den meisten Fällen zu einem (Behandlungs-)Vertrag zwischen Arzt und Patienten kommen. Soweit dies tatsächlich der Fall sein sollte,

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2. Kap.: Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang

spielt es für den behandelnden Arzt keine Rolle, ob er einer Behandlungspflicht oder einem Kontrahierungszwang unterliegt. Geht man demgegenüber jedoch von dem Fall aus, in welchem zwar eine Behandlungspflicht besteht, der Patient jedoch lediglich das Interesse hat, dass der Arzt dieser (einseitigen!) Behandlungspflicht nachkommt, entsteht bei dem Arzt ein Zustand, der aus seiner Blickwarte negativ ist: Der Arzt ist rechtlich dazu verpflichtet, die konkret gewünschte Behandlung durchzuführen und hat parallel dazu keinen „automatischen“ (einklagbaren) Anspruch auf Zahlung des Honorars nach § 630a Abs. 1 BGB. Freilich mag dies die Ausnahme sein, da typischerweise auch der behandelte Patient den Willen und das Interesse dahingehend hat, einen entsprechenden Vertrag zu schließen, was er auch nach außen (zumindest konkludent) zum Ausdruck bringt. Soweit jedoch bspw. ein Unglücksfall i. S. d. § 323c Abs. 1 StGB vorliegt, und der Arzt deshalb dazu verpflichtet ist, die entsprechende Behandlung vorzunehmen, ist ihm letztlich daran gelegen, mit dem Verunglückten einen Vertrag zu schließen. Zwei Konstellationen erscheinen für den vorliegenden Fall denkbar: Der seltene Fall dürfte sein, dass der zum Verunglückten herbeieilende Arzt ein Antrag gerichtet auf die Herbeiführung eines Vertrages formuliert, welcher durch den Patienten – typischerweise konkludent – angenommen wird. Häufiger kommt es wohl vor, dass nach dem objektiven Empfängerhorizont38 der Verunglückte in dem Hilfegesuch gleichzeitig auch ein Antrag, gerichtet auf die Herbeiführung eines Vertrags zum Ausdruck bringt. Es ist nämlich davon auszugehen, dass ein Verunglückter zumindest konkludent erklärt, dass er einen Behandlungsvertrag begehrt. Wenn wir einerseits davon ausgehen, dass typischerweise eine (konkludente) Willenserklärung des Verunglückten vorliegt, dann müssen wir konsequenterweise auch anerkennen, dass es genau das Gegenteil geben muss: Angenommen der Verunglückte möchte gerne von dem Arzt behandelt werden und tut dies auch nach außen kund. Gleichzeitig widerstrebt er sich mit dem Arzt ein Vertrag zu schließen. Soweit genau diese beiden Elemente vorliegen, ist der hilfeleistungspflichtige Arzt rechtlich dazu verpflichtet, den Verunglückten zu behandeln, hat aber gleichzeitig keine Möglichkeit, einen entsprechenden Vertrag zu schließen, da der Verunglückte nach außen hin deutlich macht, dass er keinen Vertrag mit dem behandelten Arzt wünscht. Jetzt könnte man hier allerdings einwenden, dass eine solche Sichtweise gegen venire contra factum proprium Verstößt und nach den Grundsätzen von Treu und Glauben i. S. v. § 242 BGB verboten ist. Dieser Ansatz hat jedoch die Schwäche, dass das Interesse des Verunglückten nach Hilfe (durch Behandlung) nicht zwingend und pauschal mit dem Interesse dahingehend gleichgesetzt werden kann, tatsächlich ein ein zweiseitiges Rechtsgeschäft (in Form eines Behandlungsvertrags) abzuschließen. Ein Vertrag hat nämlich – anders als eine (einseitige) Behandlungspflicht eines Arztes – wiederum Rechte aber vor allem auch Pflichten. Aus dem alleinigen Begehren, tatsächlich Hilfe 38 Weiterführend zur Auslegung nach dem objektivem Empfängerhorizont Staudinger/ Singer, § 133 BGB, Rn. 18 ff. m. w. N.

§ 3 Ausformungen des Kontrahierungszwangs

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in Anspruch zu nehmen, zu der ein anderer auch rechtlich verpflichtet ist, kann also nicht automatisch geschlossen werden, dass sich der Verunglückte auch (selbst) rechtlich binden möchte. Eine andere Sichtweise würde nämlich dazu führen, dass eine Behandlungspflicht im Ergebnis als ein beiderseitiger Kontrahierungszwang zu werten ist, was wiederum gegen die allgemeine Dogmatik des Kontrahierungszwangs sowie der Behandlungspflicht sprechen würde. Genau hier könnte der Kontrahierungszwang aus Sicht des Arztes hinweghelfen. Der Kontrahierungszwang als solches entsteht jedoch denknotwendig erst dann, wenn überhaupt ein entsprechender Antrag des Verunglückten formuliert wurde, sodass dann im Ergebnis dies trotzdem nicht helfen würde. Um dem Arzt in diesem Fall tatsächlich ein Vorteil zu verschaffen, müsste die Rechtsordnung einen Kontrahierungszwang für den Verunglückten bereithalten, sodass der Antrag des Arztes von dem Verunglückten angenommen werden muss. Freilich würde dies, in der eben geschilderten Situation, die entstehende Lücke schließen. Allerdings geht es in der vorliegenden Ausarbeitung um den Schutz des Patienten und eben nicht um den des Arztes, sodass eine nähere Erörterung dieser Problematik offengelassen werden kann.

§ 3 Ausformungen des Kontrahierungszwangs Nachfolgend sind die verschiedenen Arten des Kontrahierungszwangs näher in den Blick zu nehmen. Dies ist aus zwei Gründen von nicht unerheblicher Relevanz für die vorliegende Ausarbeitung: Zum einen wird im späteren Verlauf die Frage versucht zu beantworten, ob de lege lata ein Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis besteht. Zum anderen ist – bei Verneinung der vorstehenden Frage – die dogmatische Einordnung der verschiedenen Ausformungen des Kontrahierungszwangs für die Begründung bzw. Schaffung eines Kontrahierungszwangs de lege ferenda maßgeblich. Die Terminologie hinsichtlich der verschiedenen Ausformungen des Kontrahierungszwangs ist nicht einheitlich, was wohl an dem Umstand liegt, dass die Voraussetzungen, der Inhalt sowie die Rechtswirkungen nicht allgemein anerkannt sind.39 Es wird vielfach für ein und dieselbe Erscheinungsform eine andere Begrifflichkeit verwendet. Der nachfolgende Versuch, eine Differenzierung der einzelnen Arten von Kontrahierungszwängen vorzunehmen, beschränkt sich daher auf die gängigen bzw. wohl überwiegend benutzten Begrifflichkeiten. Auf der einen Seite steht im Rahmen des echten Kontrahierungszwangs die Unterscheidung zwischen speziellem40 (alternativ auch besonderen41, unmittelba39

So bereits Nipperdey, Kontrahierungszwang, S. 6; ausdrücklich Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 117. 40 Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 118; Klose/Straub, MedR 2017, 935, 938. 41 Basedow, Der Transportvertrag, S. 202; MüKo/Busche, Vor. § 145 BGB, Rn. 14.

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2. Kap.: Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang

ren42 oder absoluten43) und allgemeinen44 (oder auch relativen45 oder mittelbaren46) Kontrahierungszwang. Auf der anderen Seite steht der sog. unechte Kontrahierungszwang, der streng von dem echten Kontrahierungszwang abzugrenzen ist. Neben dieser Abgrenzung (echtem von unechtem) ist jedoch zusätzlich noch der sog. rechtsgeschäftliche Kontrahierungszwang vorhanden, der freilich – ebenso wie der unechte – eine eher untergeordnete Rolle spielt, da dieser typischerweise nicht als aufgezwungener Kontrahierungszwang im eigentlichen Sinne gilt, sondern die Parteien sich durch eine privatautonom motivierte Entscheidung willentlich dazu entscheiden, einen Zwang bewusst einzugehen, um bspw. eine stärkere Verhandlungsposition zu generieren.

I. Echter Kontrahierungszwang 1. Spezieller Kontrahierungszwang Der spezielle Kontrahierungszwang ist derjenige, der typischerweise als häufigster und bedeutsamster Kontrahierungszwang in Erscheinung tritt bzw. von den Rechtsbeobachtetern als herausragend gegenüber den anderen Kontrahierungszwängen wahrgenommen wird. Hierunter ist nämlich ein solcher zu verstehen, der ausdrücklich von dem Gesetzgeber angeordnet wird, um bestimmte (Problem-) Bereiche, grundsätzlich mit Bezug zum Allgemeinwohl, zu regeln.47 Die Schaffung eines solchen Gesetzes, welches in der Konsequenz der einen Seite einen Zwang aufoktroyiert, führt deshalb nicht selten zu einer politischen und öffentlichen Diskussion.48 Im Folgenden werden einige Beispiele aufgeführt, um deutlich zu machen in welchen Lebensbereichen etwaige Vertragsabschlusszwänge vorzufinden sind. 42 Biedermann, Kontrahierungszwang, S. 187; Vykydal, Der kartellrechtliche Kontrahierungszwang, S. 34; vgl. Hart, KritV 1986, 211, 216; Palandt/Ellenberger, Einf. v. § 145 BGB, Rn. 8. 43 Vgl. Müller, Der Kontrahierungszwang, S. 54; Elster, Handwörterbuch, S. 700 f. 44 BGH NJW 1990, 761, 762; Bothe, Grundlage des Kontrahierungszwangs, S. 23; Bydlinski, AcP 180 (1980), 1, 5, 29. 45 Vgl. Müller, Der Kontrahierungszwang, S. 54; Elster, Handwörterbuch, S. 700 f. 46 RGZ 148, 326, 334: Der Kontrahierungszwang sei demnach als einen „durch die Verpflichtung zum Schadensersatz wegen unerlaubter Handlung mittelbar wirkenden Zwang zu einem Abschluß unter den allgemeinen Bedingungen des Monopolinhabers“ zu beschreiben; so auch Hart, KritV 1986, 211, 216; Vykydal, Der kartellrechtliche Kontrahierungszwang, S. 34; MüKo/Busche, Vor. § 145 BGB, Rn. 21 m. w. N.; Palandt/Ellenberger, Einf. v. § 145 BGB, Rn. 9; Jauernig/Mansel, Vor. § 145 BGB, Rn. 11; Soergel/Wolf, Vor. § 145 BGB, Rn. 53; abweichend Nipperdey, Kontrahierungszwang, S. 61 (Fn. 1): „Der angebliche Unterschied zwischen einem unmittelbaren Kontrahierungszwang (…) und einem mittelbaren Kontrahierungszwang, besteht in Wahrheit nicht.“ 47 Klose/Straub, MedR 2017, 935, 938. 48 Dazu exemplarisch die Diskussion bezüglich des Kontrahierungszwangs für Banken im Rahmen der Schaffung eines „Jedermann-Kontos“, https://www.handelsblatt.com/politik/

§ 3 Ausformungen des Kontrahierungszwangs

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a) Betreiber von Energieversorgungsnetzen Beispielhaft für einen solchen – vom Gesetzgeber geschaffenen – speziellen Kontrahierungszwang ist der § 18 Abs. 1 S. 1 EnWG, der die kommunalen Betreiber von Energieversorgungsnetzen dazu verpflichtet, Endabnehmer an das Energieversorgungsnetz anzuschließen und die entsprechende Nutzung des Anschlusses zur Entnahme von Energie zu gestatten, was insgesamt freilich nur unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit gem. § 18 Abs. 1 S. 2 EnWG steht. b) Personenbeförderung Weiterhin haben (Verkehrs-)Unternehmen nach Maßgabe des §§ 22 i. V. m. 1 Abs. 1 bzw. 42, 47 PBefG die Pflicht zur Beförderung und damit einhergehend, die Pflicht einen Vertrag abzuschließen. Soweit die (1) Beförderungsbedingungen eingehalten werden, (2) die Beförderung mit den regelmäßig eingesetzten Beförderungsmitteln möglich ist und (3) die Beförderung nicht durch besondere Umstände verhindert wird, die nicht in der Sphäre des Unternehmers liegen, besteht ein fälliger Anspruch des Beförderungsnutzers auf Abgabe der Willenserklärung, gerichtet auf Herbeiführung eines entsprechenden Vertrages zur Beförderung. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass ein Verstoß gem. § 61 Abs. 1 Nr. 3 lit. c) PBefG mit Geldbuße bedroht ist. c) Private Krankenversicherung Auch im Rahmen der privaten Krankenversicherung im Basistarif besteht für die Krankenversicherung ein (speziell geregelter) Kontrahierungszwang i. S. d. §§ 193 Abs. 5 S. 1 VVG i. V. m. 152 VAG. Zwar besteht in der privaten Krankenversicherung grundsätzlich Vertragsfreiheit.49 Allerdings ist dieser Kontrahierungszwang im Gesamtkontext des § 193 Abs. 3 VVG zwingend, um sicherzustellen, dass alle dort genannten (versicherungspflichtigen) Personen, Zugang zu der privaten Krankenversicherung haben. Dieser Kontrahierungszwang ist freilich nur auf den Basistarif i. S. v. § 152 VAG begrenzt, allerdings ohne Rücksicht auf den Gesundheitszustand des potentiellen Versicherungsnehmers und ebenso ohne die Option weiterer Zuschläge für Risikopatienten.50 Insoweit ist der Kontrahierungszwang notwendige Konsequenz der Versicherungspflicht aus § 193 Abs. 3 S. 1 VVG.51

deutschland/girokonto-fuer-alle-banken-duerfen-bald-niemanden-mehr-abweisen/12191796. html?ticket=ST-2368764-Ge5DAqkS7bfkNHOHeaTh-ap4. 49 Hier nur Spickhoff/J. Eichelberger, § 193 VVG, Rn. 17. 50 Spickhoff/J. Eichelberger, ebd. 51 BGH NJW 2014, 3516, Rn. 7.

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2. Kap.: Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang

d) Notare und Rechtsanwälte Notare unterliegen ferner gem. § 15 Abs. 1 S. 1 BNotO einer Urkundsgewährungspflicht.52 Ohne einen gewichtigen Grund, darf der Notar die Urkundstätigkeit (§§ 20 – 22 BNotO) nicht ablehnen. Die Begrifflichkeit des „ausreichenden Grund“ in § 15 Abs. 1 S. 1 BNotO ist nicht näher im Gesetz konkretisiert. Beispielsweise ist aber aus einem Umkehrschluss aus § 16 Abs. 2 BNotO zu entnehmen, dass im Falle der Befangenheit des Notars, eine Beurkundung unterbleiben darf und somit im Ergebnis ein „ausreichender Grund“ i. S. d. § 15 Abs. 1 S. 1 BNotO vorliegen dürfte.53 Festzuhalten ist nichts desto trotz, dass der Umstand, dass der Notar grundsätzlich beurkunden muss, einem Kontrahierungszwang unterliegt.54 Der Rechtsanwalt hat gem. §§ 48 ff. BRAO grundsätzlich die Pflicht zur Übernehme der gerichtlichen Vertretung. Soweit die dort vorgesehenen Voraussetzungen gegeben sind, ist diese Pflicht darauf gerichtet, einen entsprechenden Geschäftsbesorgungsdienstvertrag mit dem Mandanten einzugehen, woraus somit ein Kontrahierungszwang zu folgern ist.55 Eine verfassungswidrige Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit des Rechtsanwalts aus Art. 12 Abs. 1 GG ist nach überzeugender Ansicht darin nicht zu erkennen, da ein überwiegendes öffentliches Interesse gegenübersteht.56 2. Allgemeiner Kontrahierungszwang Soweit ein spezieller Kontrahierungszwang nicht einschlägig, also der vorliegende Sachverhalt vom parlamentarischen Gesetzgeber nicht ausdrücklich geregelt ist, kommt ein allgemeiner Kontrahierungszwang in Betracht. Bereits der Umstand, dass mit einem Kontrahierungszwang ein nicht bloß unerheblicher Eingriff in die Privatautonomie bzw. die allgemeine Handlungsfreiheit und Berufsausübungsfreiheit57 des Verpflichteten gegeben ist, sind Bedenken hinsichtlich der Existenz eines solchen (ungeschriebenen) Instituts nicht von der Hand zu weisen. Man könnte hier durchaus vertreten, dass eine derartige Beschränkung der oben erwähnten Grundrechte ausschließlich dem parlamentarischen Gesetzgeber zugewiesen ist. Hierfür spricht bereits die Existenz der Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG, wonach die Einschränkungsmöglichkeit der allgemeinen Handlungsfreiheit bzw. Regelungs-

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Schippel/Bracker/Reithmann, § 15 BNotO, Rn. 17 m. w. N. Überzeugend Schippel/Bracker/Reithmann, § 15 BNotO, Rn. 51 ff. 54 So auch Sprafke, Kontrahierungszwang, S. 173; a. A. Busche, Privatautonomie, S. 112, wonach nicht der Vertrag aus der Verpflichtung resultieren solle, sondern ein unmittelbarer Justizgewährungsanspruch. 55 OLG Karlsruhe BeckRS 2006, 15151; KG NJW 1961, 1587. 56 Weiterführend Gaier/Wolf/Göcken/Vorwerk, § 48 BRAO, Rn. 2 m. w. N. 57 Näher zu den verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten 5. Kap. § 5 II. 53

§ 3 Ausformungen des Kontrahierungszwangs

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möglichkeit insbesondere58 der Berufsausübungsfreiheit aufgrund der genannten Voraussetzungen möglich ist. Die Versuche einer dogmatischen Begründung verdeutlichen in der Gesamtschau allerdings, dass es – unter Zurückstellung der verfassungsrechtlichen Bedenken – in engen Grenzen notwendig ist, einen allgemeinen Kontrahierungszwang zuzulassen, soweit die Rechte des Ablehnenden im konkreten Einzelfall unter Beachtung der gesamten Umstände dem Recht des Ablehners auf allgemeine Handlungsfreiheit und Berufsausübungsfreiheit überwiegen. a) Dogmatische Begründung aa) Ansatz von Nipperdey sowie BGH, NJW 1990, 761 ff. Einen älteren Begründungsansatz versucht Nipperdey, der den allgemeinen Kontrahierungszwang auf §§ 826, 249 ff. BGB stützt.59 Soweit durch die unbegründete Verweigerung der Herbeiführung eines Vertrages der potentielle Vertragspartner vorsätzlich und sittenwidrig (mit Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft) geschädigt wird, bestehe ein Anspruch auf „Verhütung“ des Schadens in Form der Kontrahierung mit dem Vertragswilligen. Die Verpflichtung zum Vertragsschluss soll dann also konsequenterweise nicht in Form von Naturalrestitution, sondern vielmehr durch „Naturalprästation“60 erreicht werden. Der BGH hat – in einer älteren Entscheidung61 – den allgemeinen Kontrahierungszwang eines Monopolbetriebes (Krankenhausträger) ebenfalls mit der sittenwidrigen Schädigung begründet.

58 Der Wortlaut spricht in Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG zwar nur von der Berufsausübungsfreiheit. Es ist aber einhellige Ansicht, dass Art. 12 Abs. 1 GG als ein „einheitliches Grundrecht“ verstanden wird, was sowohl die Berufsausübungs- als auch die Berufswahlfreiheit umfasst, dazu statt aller Maunz/Dürig/Scholz, Art. 12 GG, Rn. 266 ff. 59 Nipperdey, Kontrahierungszwang, S. 96 ff.; dem folgend ohne nähere Begründung Looschelders, Schuldrecht AT, § 6, Rn. 6 ff. sowie vertiefend Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 79. 60 Nipperdey, ebd., S. 99; im Ergebnis ähnlich RGZ 132, 274, 276, wobei das Reichsgericht hier deutlich gemacht hat, dass aus § 826 BGB lediglich Schadensersatz resultiere, wenngleich aus dieser Norm zumindest mittelbar eine Pflicht des Monopolisten zum Vertragsschluss hergeleitet werden könne; zusätzlich auf „willkürliche“ Verweigerung des Vertrages abstellend RGZ 155, 257, 268; auf die „Befriedigung notwendiger Lebensbedürfnisse“ der einzelnen Nachfrager abstellend, RGZ 148, 364, 372; nicht mehr abstellend (alleine) auf die Monopolstellung, sondern insbesondere auf „eine erhebliche wirtschaftliche und soziale Machtstellung“, BGH NJW 1980, 186; befürwortend Bydlinski, AcP 180 (1980), 1, 35 sowie Kilian, AcP 180 (1980), 47, 60 f. 61 BGH NJW 1990, 761, 762 f. m. w. N.

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2. Kap.: Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang

bb) Ansätze von Raiser und Wolf Ein anderer Ansatz ist der von Raiser, welcher den ungeschriebenen Kontrahierungszwang auf die Gleichbehandlung (also Art. 3 Abs. 1 GG) zurückführt.62 Aufgrund des Bedürfnisses nach Teilhabe, muss – geschlussfolgert aus der Pflicht zur Gleichbehandlung – in gewissen Grenzen der einen Partei die Pflicht zum Vertragsschluss aufgebürdet werden. Wolf greift diesen Gedanken auf und präzisiert ihn dahingehend, dass der allgemeine Kontrahierungszwang – über den Bereich der Daseinsvorsorge hinaus – auch auf Waren und Dienstleistungen auszuweiten sei.63 Dies sei aufgrund „gewandelten Verhältnissen einer Konsumgesellschaft“ notwendig; eine Beschränkung des Teilhaberechts „auf den engen Bereich der lebensnotwendigen Güter der Daseinsvorsorge“ sei nicht mehr angezeigt.64 Dieses Teilhaberecht erstrecke sich – so Wolf – auf solche Güter und Leistungen, die zu dem „allgemeinen Lebensstandard“ gehören. Darunter sollen solche Güter und Leistungen fallen, die dem Einzelnen „erst die vollwertige Anerkennung als Mitglied der sozialen Gemeinschaft“ ermögliche.65 cc) Ansätze von Hackl und Neuner Weitere Stimmen in der Literatur sehen eine Rechtfertigung des allgemeinen Kontrahierungszwangs in dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG, Art. 28 Abs. 1 GG). Dies sei – so Hackl – zumindest dann der Fall, wenn öffentliche Versorgungsaufgaben von Privaten wahrgenommen werden.66 Hieraus ließe sich dann in der rechtlichen Konsequenz ein (allgemeiner67) Kontrahierungszwang ableiten. Auch Neuner sieht die Grundlage dafür im Sozialstaatsprinzip, da „andernfalls (…) [also bei Anwendung der §§ 826, 249 ff. BGB] der abwerrechtliche Charakter des Deliktsrechts gesprengt und das Privatrechtssystem insgesamt Schaden nehmen“ würde.68

62 Raiser, ZHR 111 (1948), 74, 93 f.; so auch Wolf, FS-Raiser, 597, 611 f.; Kritik Contzen, Kontrahierungszwang, S. 42 f. 63 Wolf, FS-Raiser, 597, 611 f. 64 Wolf, FS-Raiser, 597, 612. 65 Wolf, ebd. 66 Hackl, Kontrahierungszwang, S. 29 ff. bezugnehmend auf Larenz, SchuldR AT, § 4 I a, S. 48; im Erg. auch Klose/Straub, MedR 2017, 935, 937 m. w. N. 67 Hackl spricht von „mittelbarem“ Kontrahierungszwang. 68 Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, S. 287 f.

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dd) Ansatz von Busche Busche ist der Ansicht, dass der allgemeinen Kontrahierungszwang im Wege des „durch § 826 BGB ,vermittelten‘ quasinegatorischen Beseitigungsanspruchs“ analog §§ 12 S. 1, 862 Abs. 1 S. 1, 1004 Abs. 1 S. 1 BGB zu begründen und durchzusetzen ist.69 Dieser Ansatz wird insbesondere damit begründet, dass es sich bei dem allgemeinen Kontrahierungszwang zum einen nicht um einen Schadensersatzanspruch und zum anderen auch nicht um einen Unterlassungsanspruch handele. Busche verfährt also – vereinfacht gesprochen – nach dem Ausschlussverfahren. Bezweckt sei vielmehr, eine zukünftige Rechtsbeeinträchtigung zu beseitigen, was letztlich dafür spreche, einen quasinegatorischen Beseitigungsanspruch zu bejahen und damit das Institut des allgemeinen Kontrahierungszwangs „in das Anspruchssystems des BGB einzuordnen“.70 Auf Rechtsfolgenseite soll die Verpflichtung des Passivlegitimierten darin bestehen, „die eingetretene Störung zu beseitigen“, wobei der Störer dabei trotz grundsätzlich bestehendem Wahlrecht hinsichtlich der Art und Weise der Beseitigung bei einer „qualifizierten Vertragsverweigerung“ lediglich die Möglichkeit habe, den rechtswidrigen Zustand durch den Vertragsschluss (actus contrarius) zu beseitigen.71 ee) Ansätze von Larenz und Grunewald Ferner rechtfertigen nicht ungewichtige Stimmen in der Literatur den allgemeinen Kontrahierungszwang mit einer Gesamtanalogie zu den Regelungen des speziellen Kontrahierungszwangs. Es komme – so Larenz – bei der Beurteilung eines Kontrahierungszwangs im Wege einer Gesamtanalogie gar nicht mehr darauf an, ob ein Verhalten sittenwidrig i. S. d. § 826 BGB sei; vielmehr sei dann ein allgemeiner Kontrahierungszwang – jedenfalls „in den Grenzen des jeweils Möglichen“ – in den Fällen zu bejahen, in denen Unternehmen Tätigkeiten ausüben, die typischerweise die öffentliche Hand leistet (bzw. leisten müsste). Hierzu zählt Larenz fallgruppenartig „Müllabfuhr, ein Fernheizungswerk, aber auch öffentliche Bibliotheken, Museen, Galerien, Ausstellungen“ auf.72 Insoweit ist der persönliche Anwendungsbereich identisch mit dem von Hackl. Diesem Ansatz schließt sich Grunewald an, die dazu ergänzende Ausführungen macht, in welchen Fällen ein „gesetzlich nicht explizit geregelter Kontrahierungs-

69 Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 230 f.; MüKo/Busche, Vor. § 145 BGB, Rn. 21; dem folgen Erman/Armbrüster, Vor. § 145 BGB, Rn. 29 sowie Staudinger/Bork, Vor. zu §§ 145 – 156 BGB, Rn. 27; als Rechtsfolge auch einen quasinegatorischen Unterlassungsanspruch hinsichtlich des § 27 GWB a. F. anerkennend, BGH GRUR 1959, 340. 70 So ausdrücklich Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 230. 71 Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 235. 72 Larenz, SchuldR I, § 4 I a, S. 48; Kritik Bydlinski, AcP 180 (1980), S. 1, 43 f.

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2. Kap.: Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang

zwang“ gegeben sei: Sie kommt insgesamt zu dem Ergebnis, dass ein allgemeiner Kontrahierungszwang in drei Fallgruppen bestehe:73 1. Wenn eine Privatperson zur Verteilung öffentlicher Mittel zwischen geschaltet ist (…) hinsichtlich der Vergabe der öffentlichen Mittel. 2. Wenn eine Privatperson subventioniert ist hinsichtlich der mit Hilfe der Subvention erstellten Leistung 3. Wenn ein Nachfrager auf eine bestimmte Leistung angewiesen ist, hinsichtlich dieser Leistung. ff) Stellungnahme Der Ansatz Nipperdeys, dass es vorzugswürdig sei, den (in Zukunft mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eintretenden) Schaden zu „verhüten“, als ihn im Nachhinein zu „vergüten“, überzeugt auf den ersten Blick. Richtig ist auch, dass es anders ein „ungesunder Zustand“ sei. Der Nachfrager muss doch nicht zunächst den Schaden (bei sich) eintreten lassen, um dann in einem zweiten Schritt Schadensersatz verlangen zu können. Es kann mit anderen Worten nicht zu einer widersinnigen Pflicht führen, den Schaden (zunächst) zu dulden, um diese danach (erst) liquidieren zu können. Insoweit sprechen durchaus gute Gründe für die dogmatische Herleitung aus §§ 826, 249 ff. BGB. Der Ansatz ist jedoch aus vier Gründen abzulehnen: Erstens widerspricht es der allgemeinen Dogmatik des Schadensrecht. Das Schadensrecht ist primär auf Naturalrestitution (§ 249 BGB) gerichtet, was bedeutet, dass der Zustand herzustellen ist, der ohne die schädigende Handlung bestünde. Denklogisch muss also zunächst bei dem Anspruchsberechtigten ein ersatzfähiger Schaden hervorgerufen worden sein, der wiederum kausal auf einer Rechts(guts)verletzung beruht, die wiederum kausal durch ein rechtlich relevantes Verletzungsverhalten herbeigeführt worden ist. Wertungsmäßig ist es zwar einleuchtend, bei einem (in der Zukunft) eintretenden Schaden präventiv zu agieren und diesen zu verhüten (durch „Naturalprästation“). Gerade hierfür ist jedoch das Schadensrecht nicht geeignet. Dies wird auch durch die Differenzierung Busches deutlich, der in dem Deliktsrecht ein Regelungskonglomerat sieht, welches die „natürlichen Handlungsweisen“ regelt, wohingegen es im Vertragsrecht um die Regelung „natürlicher Handlungen (sprechen, schreiben, körperlicher Ausdruck, etc.) als rechtlich erhebliche Willensbekundungen“ geht.74 Ungeachtet dieser Differenzierung Busches, die veranschaulicht, dass inhaltlich richtigerweise das Vertragsrecht und nicht das Deliktsrecht zuständig sein muss, würde man auf Tatbestandsseite typischerweise einen Anspruch des Nachfragers verneinen müssen: 73

Weiterführend dazu Grunewald, AcP 182 (1982), 181, 191 ff. Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 152; er verwirft mit Recht auch eine Begründung über die Konstruktion des „normativen“ Schadens mit dem treffenden Argument, dass es „nicht um präventiven Rechtsgüterschutz, sondern um die Reaktion der Rechtsordnung auf einen aktuellen Mißbrauch der Vertragsfreiheit“ ginge, S. 224. 74

§ 3 Ausformungen des Kontrahierungszwangs

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Wenn der Nachfrager eine bestimmte Leistung begehrt und in der Konsequenz den Vertragsschluss als Ziel im Auge hat, wird er nach der heute herrschenden Differenzhypothese Mommsens75 (noch) kein Schaden an Rechtsgütern erlitten haben, was aber eine maßgebliche Voraussetzung von §§ 826, 249 ff. BGB ist. Belke führt hierzu richtigerweise aus, dass die reine Aussicht auf einen Vertragsschluss lediglich eine unbeachtliche Chance des Nachfragers darstellt, die keineswegs als Schaden eingeordnet werden könne.76 Zweitens würde ein Kontrahierungszwang im Fall des § 826 BGB lediglich in den nur sehr engen Grenzen in Betracht kommen, was insgesamt dem Bedürfnis eines umfassenden Kontrahierungszwangs hinsichtlich des bestimmten Lebensbereichs nicht gerecht werden dürfte. Drittens stünde der Nachfragende unter einer nicht bloß unerheblichen Darlegungs- und Beweisnot hinsichtlich des Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen, was wiederum nicht gewollt sein kann. Zudem kommt der Umstand, dass das Merkmal der „Sittenwidrigkeit“ zwar durch Fallgruppen des BGH konkretisiert wurde, allerdings nichts desto trotz aufgrund der Unbestimmtheit dieses Merkmals ein gewisses Maß an Rechtsunsicherheit für den Betroffenen gegeben ist, da typischerweise die konkrete Fallgruppe des BGH77 nicht 1:1 einschlägig sein dürfte und folglich auf den jeweiligen Einzelfall78 abzustellen ist. Viertens ist es nicht notwendig auf das Schadensrecht im Allgemeinen und § 826 BGB im Besonderen zurückzugreifen. Viele Lebensbereiche wurden bereits entsprechend – insbesondere mit einem speziellen Kontrahierungszwang (s. o.) – ausdifferenziert geregelt, sodass der Anwendungsbereich des § 826 BGB kleiner geworden ist und an Bedeutung verloren hat. Überdies ist es in vielen Fällen gar nicht (mehr) notwendig, auf den „Auffangtatbestand“79 des § 826 BGB zurückzugreifen, da speziellere Regelungen nunmehr gesetzlich geregelt80 sind, sodass die in § 826 BGB befindliche Wertung nicht mehr herangezogen werden muss. Dogmatisch erscheint es genauso fragwürdig, den allgemeinen Kontrahierungszwang aus dem allgemeinen Grundsatz der Gleichbehandlung gem. Art. 3 Abs. 1 GG zu schlussfolgern. Es mag zwar unzweifelhaft – untechnisch gesprochen – eine Ungleichbehandlung des Abgelehnten gegenüber dem Angenommenen Interessenten bestehen. Allerdings sind Grundrechte nicht geeignet und auch nicht dafür vorgesehen, etwaige Zustände unmittelbar zu beseitigen. Das BVerfG hat bereits früh deutlich gemacht, dass „Grundrechte in erster Linie dazu bestimmt [sind], die Freiheitssphäre des einzelnen vor Eingriffen der öffentlichen Gewalt zu sichern“; sie 75

Mommsen, Zur Lehre von dem Interesse. Belke, Geschäftsverweigerung, S. 424 f.; vgl. auch Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 220 f. m. w. N. 77 Weiterführend zu den Anwendungsfällen der Sittenwidrigkeit, MüKo/Armbrüster, § 138 BGB, Rn. 33 ff.; BeckOK/Wendtland, § 138 BGB, Rn. 63 ff. 78 BVerfGE 7, 198. 79 Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 170. 80 So bspw. § 20 Abs. 5 GWB, welches ein eigenständiges Behinderungs- und Diskriminierungsverbot für marktbeherrschende Unternehmen vorsieht. 76

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2. Kap.: Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang

stellen nach der Rspr. des BVerfG „Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat“ dar.81 Aus diesem systematisch zwingenden Gedanken wird deutlich, dass eine unmittelbare Wirkung der Grundrechte zwischen Privaten grundsätzlich82 nicht angezeigt und deshalb ein Leistungsrecht in Form eines (allgemeinen) Kontrahierungszwangs aus den Grundrechten nicht herauszulesen ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der richtungsweisenden Lüth-Entscheidung des BVerfG83, wonach von nun an Grundrechte als „objektive Wertordnung“ behandelt werden, mit der Folge, dass diese Ausstrahlungswirkung in Form der mittelbaren Drittwirkung84 auf alle Bereiche des Rechts haben. Maßgeblich für die mittelbare Drittwirkung ist, dass über „zivilrechtliche Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe“ die grundrechtlichen Wertungen bei der Auslegung der jeweiligen Normen in der Form Berücksichtigung finden (müssen), sodass sie als „Richtlinien“ in das Zivilrecht hineinstrahlen.85 Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass als Anknüpfungspunkt immer eine (auslegungsbedürftige) gesetzliche Regelung gegeben sein muss. Der Ansatz, dass ein allgemeiner Kontrahierungszwang nun – egal ob unmittelbar oder mittelbar – aus einem Grundrecht zu schließen sei, verkennt die vorstehenden gefestigten Wertungen unserer Grundrechtsdogmatik und ist im Ergebnis nicht überzeugend. Meines Erachtens ist es ebensowenig nachvollziehbar, den allgemeinen Kontrahierungszwang aus dem Sozialstaatsprinzip zu lesen, obgleich möglicherweise (Privat-)Personen öffentliche Verwaltungsaufgaben wahrnehmen. Es wird zu Recht darauf hingewiesen, dass das Sozialstaatsprinzip „wegen seiner hohen Unbestimmtheit“ einer Konkretisierungsbedürftigkeit unterliegt.86 Dies alleine führt zwar noch nicht dazu, eine dogmatische Begründung des allgemeinen Kontrahierungszwangs deshalb von vornherein abzulehnen, da durchaus die Konkretisierung dazu führen mag, dem Einzelnen die Pflicht aufzuerlegen, einen Vertrag einzugehen. Allerdings ist zu beachten, dass das Sozialstaatsprinzip i. S. d. Art. 20 Abs. 1 GG eine Staatszielbestimmung ist, die allen Organen des Staates eine Pflicht zur Verfolgung und Einhaltung dieses Ziels auferlegt.87 Aus einer Staatszielbestimmung kann also im Einzelfall die Pflicht eines staatlichen Organs erwachsen, einen Umstand zu beseitigen, der dem Sozialstaat abträglich ist. Hier scheint es aber wenig überzeugend und auch methodisch nicht nachvollziehbar, einem staatlichen Organ Einfluss hinsichtlich einer (an sich) privatrechtlichen Entscheidung des Einzelnen zu geben. Der Staat kann zwar durch Gerichtsentscheidung den Ablehnenden mittelbar dazu veranlassen (durch Urteil) eine entsprechende Willenserklärung, gerichtet auf die Herbeiführung des Vertrags abzugeben. Eine unmittelbare Veränderung bewirkt dies 81

BVerfGE 7, 198; dazu auch eine jüngere Judikatur etwa BVerfG NJW 2002, 2543, 2252. Lediglich im Rahmen der Koalitionsfreiheit gem. Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG ist die unmittelbare Drittwirkung anerkannt, s. Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG, Rn. 4, 171, 331. 83 BVerfG GRUR 1958, 254, 255; so auch BVerfG NJW 1972, 811, 812. 84 Weiterführend dazu Maunz/Dürig/Herdegen, Art. 1 Abs. 3 GG, Rn. 59 ff. 85 Hier lediglich BVerfG NVwZ 2018, 813, 814, Rn. 32. 86 Maunz/Dürig/Grzeszick, Art. 20 GG, Rn. 4. 87 Vgl. nur BeckOK/Huster/Rux, Art. 20 GG, Rn. 209. 82

§ 3 Ausformungen des Kontrahierungszwangs

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jedoch nicht. Letztlich könnte man natürlich noch erwägen, dass aus dem Sozialstaatsprinzip – neben der Staatszielbestimmung – auch noch ein subjektives Anspruchsrecht des Ablehnenden resultiere. Dies widerspricht aber dem Grundgedanken des Sozialstaatsprinzips, der ja gerade unmittelbar den Staat in die Pflicht nimmt und eben nicht den Privaten. Das BVerfG hat in diesem Zusammenhang mehrfach zu Recht deutlich gemacht, dass sich – neben der allgemeinen Pflicht des Staates – kein subjektives Anspruchsrecht des Einzelnen herleiten lasse.88 Dogmatisch zunächst überzeugend ist der Ansatz Busches, wonach der allgemeine Kontrahierungszwang letztlich ein quasinegatorischer Beseitigungsanspruch aus einer Gesamtanalogie der §§ 12 S. 1, 862 Abs. 1 S. 1, 1004 Abs. 1 S. 1 BGB sei. Bedenken zeigen sich insoweit aber hinsichtlich der Bestimmtheit dieser Zusammenschau der (typischerweise aufgeführten) Normen, die im Wege einer Gesamtanalogie – zumindest ihrem Rechtsgedanken nach – Anwendung finden. In Lehre89 und Rspr.90 ist der quasinegatorische Abwehranspruch insoweit allgemein anerkannt, als dass ein Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch auch über das in § 1004 BGB genannten Eigentumsrechts hinaus hinsichtlich anderer Rechtsgüter und Rechte möglich ist. Aus diesem Grund wird auch typischerweise auf §§ 12 S. 1, 862 Abs. 1 S. 1 BGB verwiesen. Dies macht deutlich, dass das Gesetz dem Namens- und Besitzrecht eine schützenswerte Stellung einräumt. Gleiches gilt für die in § 823 Abs. 1 BGB genannten absoluten Rechte, insbesondere auch für die „sonstigen Rechten“ (insb. auch Rahmenrechte). Anders ist es jedoch im Rahmen einer typischen Fallkonstellation im Rahmen des allgemeinen Kontrahierungszwangs. Hier ist der Nachfrager auf eine konkrete Leistung angewiesen, die nicht unter die obigen Vorschriften subsumiert werden kann. Es wird sich nämlich bei der Ablehnung einer begehrten Leistung nicht um eine Namens-, Besitz- oder Rechtsgutsverletzung handeln. Zwar erscheint es hinsichtlich der Rechtsfolgenseite dogmatisch nachvollziehbar91 die Konstruktion eines Unterlassungsanspruch heranzuziehen. Allerdings würde man in diesem Fall den quasinegatorischen Unterlassungsanspruchs zu weit überspannen, was der gefestigten Rechtspraxis widerspräche, die diesen (ohnehin bereits weiten) Anspruch auf die im Wege der Gesamtanalogie typischerweise genannten Normen begrenzt. Die Beschränkung auf ausdrücklich genannte Rechte und Rechtsgüter muss bei der Anwendung des quasinegatorischen Abwehranspruchs maßgebliches und zentrales Kriterium sein, da ansonsten ein absoluter und umfas88

BVerfGE 27, 253; BVerfGE 82, 60. Statt aller BeckOK/Förster, § 823 BGB, Rn. 50; umfassend Kotz, Grundlagen negatorischer und quasi-negatorischer Haftung. 90 Bereits RGZ 60, 6, 7: „Seine gesetzliche Grundlage findet jener Schutz in der analogen Anwendung der Vorschriften der §§ 12, 826, 1004 BGB; dem durch einen widerrechtlichen Eingriff in ein durch das Gesetz geschütztes Rechtsgut Betroffenen steht eine actio quasi nagatoria zu, wenn weitere Beeinträchtigungen zu besorgen sind.“; dazu auch RGZ 101, 335, 339; BGH NJW 2013, 1681. 91 A. A. Wolf/Neuner, BGB AT, § 48, Rn. 7, die ohne nähere Begründung von dem „sinnwidrigen Begehren“ der „Unterlassung der Unterlassung“ sprechen. 89

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2. Kap.: Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang

sender „Gummianspruch“ entstünde, was von dem Gesetzgeber nicht gewollt sein kann. Überzeugend erscheint demgegenüber der Ansatz von Larenz bzw. Grunewald. Eine Gesamtanalogie zu den gesetzlichen Einzelbestimmungen führt konsequenterweise dazu, dass es nicht nötig ist, in dogmatisch fragwürdiger Weise auf die „Notordnung“ des § 826 BGB zurückzugreifen. Weiterhin führt dieser Ansatz nicht dazu, dass die Grundrechte oder Staatszielbestimmungen dahingehend „missbraucht“ werden müssen, dem Einzelnen ein Anspruch zu gewähren. Auch der viel zu schwammige quasinegatorische Unterlassungsanspruch muss nicht herangezogen werden, der – wenngleich dogmatisch gut begründbar – im Ergebnis zu unbestimmt für den konkreten Fall sein dürfte. Zwar könnte man in diesem Zusammenhang kritisch anmerken, dass die Regelungen zu den speziellen Kontrahierungszwängen zumeist sehr kleinteilig ausdifferenziert sind und damit einen speziellen Fall des sog. Angewiesenseins des Nachfragers zum Gegenstand haben. Dies könnte zur Folge haben, dass der Rechtsanwender Schwierigkeiten hat, eine (gesamt-)analoge Anwendung zu konstruieren: Den Vorschriften könnte in diesem Zusammenhang nämlich die – so Bydlinski – „typisierend-generalisierende Beurteilung der Frage des Angewiesenseins durch die einzelnen gesetzlichen Vorschriften“ fehlen.92 Die Kritik leuchtet insoweit ein, als dass es dem Gesetzgeber klar gewesen ist, einen konkreten oder wenigstens konkretisierbaren Sachverhalt zu regeln und damit außerhalb dieses Sachverhalts eine Anwendung nicht angezeigt und auch von Gesetzgeberseite nicht gewollt sein kann. Diese nur auf den ersten Blick nicht unberechtigte Kritik Bydlinskis überzeugt allerdings aus mehreren Erwägungen nicht: Bydlinski erwartet und verlangt von dem „nicht bedienten Kunden“, dass dieser „in das nächste Geschäft geht, (…) statt mit dem Unternehmer zu prozessieren, der unwillig ist, ihn zu bedienen.“93 Er geht fälschlicherweise davon aus, dass der Nachfrager zumeist die Möglichkeit hat, „in das nächste Geschäft“ zu gehen. Soweit aufseiten des Nachfragers im konkreten Fall tatsächlich die (zumutbare) Möglichkeit besteht, die verlangte Leistung bei einem anderen Anbieter zu besorgen, überzeugt der Gedanke. Bydlinski übersieht allerdings die zwei maßgeblichen Anwendungsfälle des allgemeinen Kontrahierungszwangs: Ein Ausweichen ist entweder (1) nicht möglich und/ oder (2) nicht zumutbar. In diesen zwei Fällen, für die gerade und maßgeblich ein allgemeiner Kontrahierungszwang im Wege einer Gesamtanalogie gedacht ist, kommt es gar nicht darauf an, den Nachfrager zu einem „querulatorischem Verhalten zu ermuntern“.94 Das Gegenteil ist vielmehr bezweckt: Die begehrte und gleichsam notwendige Leistung soll dem Nachfrager zur Verfügung gestellt werden, wobei es auf die subjektiven Befindlichkeiten (es soll um das Prinzip gehen, o. ä.) des Einzelnen gar nicht ankommt. Weiterhin liefert Bydlinski selbst in seinem Werk „Ju92

So ausdrücklich Bydlinski, AcP 180 (1980), 1, 43 f., der der Auffassung ist, dass sich ein allgemeiner Kontrahierungszwang auf Grundlage einer Gesamtanalogie „methodisch nicht zu begründen“ sei. 93 Bydlinski, AcP 180 (1980), 1, 44. 94 So aber Bydlinski, ebd.

§ 3 Ausformungen des Kontrahierungszwangs

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ristische Methodenlehre und Rechtsbegriff“ bei der Ausführung zu der Gesamtanalogie ein Argument gegen seine Kritik aus AcP 180 (1980), 1, 44: „Bei der ,Rechtsanalogie‘ wird zunächst aus einer Mehrzahl verwandter Vorschriften induktiv ein gemeinsames Prinzip erschlossen. Es erweist sich als auch auf den ,ähnlichen Fall‘ deduktiv anwendbar. Die übereinstimmende Rechtsfolgenanordnung der Ausgangsvorschriften wird daher auf den von ihrem Wortlaut nicht erfaßten Fall erstreckt.“95

Es wird dadurch deutlich, dass Bydlinski – zu Recht – bei der Gesamtanalogie auf die Rechtsfolge und nicht auf den Tatbestand abstellt. In diesem Punkt verwischt er also in seinem Aufsatz in AcP 180 (1989), 1, 44 den Unterschied zwischen Gesetzesund Gesamtanalogie und bewegt sich im Widerspruch zu seinem oben zitierten Werk. Anders als bei der Gesetzesanalogie handelt es sich bei der Gesamtanalogie (oder auch Rechtsanalogie) nicht um ein Prinzip, welches „bestimmte einzelne Regelung auf einen ähnlichen Fall übertragen“ will, also auch auf Tatbestandsseite eine vergleichbare Regelung für notwendig erachtet. Es soll vielmehr ein Prinzip herausgearbeitet werden, welches „aus einer Mehrzahl vorhandener Vorschriften (…) herauspräpariert“ und dann letztlich „auf den (…) nicht erfassten Fall“ ausgeweitet wird, womit dann konsequenterweise ausschließlich die Rechtsfolge in den Blick genommen wird.96 Unabhängig von der dogmatischen Unterscheidung von Gesetzes- und Gesamtanalogie besteht in verschiedenen Fallkonstellationen ein zwingendes Bedürfnis, einen allgemeinen Kontrahierungszwang zu konstruieren. Die Heranziehung der grundlegenden Gedanken der speziellen Kontrahierungszwänge im Wege einer Gesamtanalogie überzeugt im Ergebnis gegenüber den anderen dogmatischen Begründungsansätzen. Auch die Kritik Looschelders, dass es an vorliegend einer Regelungslücke fehle, da bei einer Ablehnung hinsichtlich lebenswichtiger Güter und Dienstleistungen stets eine sittenwidrige Schädigung i. S. d. § 826 BGB vorliege97, überzeugt im Ergebnis nicht, da – wie oben bereits gezeigt – die Vorschrift sowohl auf Tatbestands- als auch auf Rechtsfolgenseite keine Anwendung findet. Es besteht folglich ein dringendes Bedürfnis nach Lückenschließung im Wege der (Gesamt-)Analogie. Der Rechtsanwender hat zudem durch die Gesamtanalogie die Möglichkeit, flexibel auf den jeweiligen Einzelfall einzugehen und Gemeinsamkeiten sowie Unterschiede zu den spezialgesetzlich geregelten Kontrahierungszwängen zu berücksichtigen und in sein rechtliches Ergebnis einfließen zu lassen, anstatt bspw. „starr“ auf das Korsett des §§ 826, 249 ff. BGB beschränkt zu sein.

95

Bydlinski, Methodenlehre, S. 478, hervorgehoben durch Verfasser. Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 634; auf den „Grundgedanken“ abstellend, Rüthers/ Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 892. 97 Looschelders, Schuldrecht AT, § 6, Rn. 8. 96

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2. Kap.: Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang

b) Tatbestandliche Voraussetzungen Zusammenfassend ist – anhand der vorstehenden Ausführungen – nun zu Fragen, welche Voraussetzungen gegeben sein müssen, um einen allgemeinen Kontrahierungszwang zu bejahen. aa) Sachlicher Anwendungsbereich Zunächst wird deutlich, dass der Anwendungsbereich in sachlicher Hinsicht eröffnet sein muss. Dies erfordert denklogisch zunächst, dass eine abstrakte Vertragsverweigerung vorliegt. Ohne eine entsprechende Verweigerung des Anbieters, kommt die Anwendung eines allgemeinen Kontrahierungszwangs schon von vornherein gar nicht in Betracht. Einer abstrakten Vertragsverweigerung ist die generelle Vertragsgeneigtheit des Anbieters immanent98, ohne die eine taugliche Vertragsverweigerung jedenfalls nicht konstruierbar ist. bb) Persönlicher Anwendungsbereich Weiterhin muss der Anwendungsbereich in persönlicher Hinsicht eröffnet sein. Hiermit ist gemeint, dass es sich um einen qualifizierten Nachfrager handeln muss. Der Nachfrager ist dann qualifiziert, wenn kumulativ die drei nachfolgenden Voraussetzungen gegeben sind: 1. Der Nachfrager muss eine Willenserklärung (Antrag, §§ 145 ff. BGB), gerichtet auf die Herbeiführung des Vertragsschlusses, abgegeben haben. Ohne die nach außen kundgetane Entäußerung des Vertragswillens, scheidet zum einen die notwendige Ernsthaftigkeit der Nachfrage aus. Zum anderen ist ohne eine Willenserklärung des Nachfragers konsequenterweise keine Ablehnung in Form der abstrakten Vertragsverweigerung (sachlicher Anwendungsbereich) möglich, sodass beide Voraussetzungen denknotwendig aufeinander aufbauen und sich gegenseitig bedingen. 2. Hinsichtlich der nachgefragten Leistung muss aufseiten des Nachfragers ein dringendes Bedürfnis vorliegen. Dieses dringende Bedürfnis liegt regelmäßig dann vor, wenn die Leistung entweder nicht oder in nicht zumutbarer Art und Weise anderweitig zu besorgen ist. Ein dringendes Bedürfnis scheidet folglich dann aus, wenn es dem Nachfrager – bei Beachtung der gesamten Umstände des Einzelfalls – zumutbar ist, hinsichtlich der Leistung auf einen Konkurrenten 98 Ähnlich Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 136 ff.: „Diejenigen Rechtssubjekte, die das nachgefragte Interesse an sich befriedigen können, aber keine Vertragsinteressen verfolgen wollen und daher generell nicht abschlußwillig sin, dürfen unter dem Primat der Privatautonomie nicht in einen Vertrag gezwungen werden.“; im Ergebnis wohl auch Bydlinski, AcP 180 (1980), 1, 39, der deutlich macht, dass „ein bestimmter Wille generell geäußert und zur Grundlage von generellen Erwartungen anderer Verkehrsteilnehmer wird“ (Hervorgehoben im Original).

§ 3 Ausformungen des Kontrahierungszwangs

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auszuweichen.99 Zu beachten ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass es bei der Frage der Zumutbarkeit ein objektiver Maßstab zu Grunde zu legen ist, es also nicht auf subjektive Befindlichkeiten oder Vorlieben des Einzelnen100 ankommt. Beispielhaft wäre ein dringendes Bedürfnis dann zu bejahen, wenn der Nachfrager im konkreten Einzelfall objektiv abhängig ist, die Leistung zu erhalten.101 Ein Ausweichen auf einen Konkurrenten wäre entweder nicht möglich, da die Leistung eines Konkurrenten kein adäquates Äquivalent darstellt, oder aber aufgrund drohender Einbuße an Rechten für den Nachfrager keine plausible Alternative. Bspw. fehlt es an einer wirklichen Alternative, wenn die Einarbeitungs- oder Diagnosezeit zu lange dauern würde, sodass erhebliche Einbußen aufseiten des Nachfragers zu befürchten sind. Zentrale Fragen dabei werden stets sein, ob es dem Nachfrager im Einzelfall zumutbar ist, auf einen Konkurrenten zurückzugreifen, der keine vergleichbare Kompetenz oder seinen Geschäftssitz an einem entfernteren Ort hat. Mit anderen Worten, ob die Leistung des Konkurrenten ein adäquates Äquivalent darstellt.102 Hier ist jeweils auf den Einzelfall abzustellen und stets danach zu fragen, ob dem Nachfrager daraus aufgrund der geringeren Sach- oder Fachkunde des Konkurrenten oder der längeren Anreise Schäden an Rechten erwachsen könnte. 3. Aufseiten des Nachfragers muss – über dem Interesse an der Erlangung der (einzelnen) Leistung als solches – ein objektives Interesse an dem konkreten Vertragsschluss vorliegen. Freilich wäre ein Vertragsschluss dann aus Sicht des Nachfragers nicht notwendig, wenn dieser ausschließlich ein – untechnisch gesprochen – „Anrecht“ auf die Leistung (ohne jedwede vertragliche beiderseitige Bindung) hat und dieses als ausreichend erachtet wird. Gemeint ist damit, dass dem Interesse des Vertragswilligen bereits mit der (einseitigen!) Leistung des Anbieters ausreichend Rechnung getragen werden kann, sodass ein Vertragsschluss, welcher freilich weiter als die bloß einseitige Pflicht geht, nicht als notwendig erachtet wird. Hiervon erfasst sind regelmäßig solche Fälle, die bspw. an bloße Verhaltenspflichten (wie bspw. § 323c Abs. 1 StGB) eines Dritten anknüpfen. In diesen Fällen ist es grundsätzlich nicht notwendig und auch nicht zumutbar, zugunsten des Nachfragers, die Privatautonomie des potentiellen Vertragsgegners derart einzuschränken oder gar aufzuheben. Vielmehr reicht es demgegenüber in diesen Konstellationen regelmäßig aus, dass der Dritte (bspw. Arzt) den verunfallten Nachfrager behandelt, sodass ihm letztlich die (einseitige) Leistung ohne jedwede (zweiseitige) vertragliche Bindung zukommt. Die In99 Auf Ausweichmöglichkeit abstellend Grunewald, AcP 182 (1982), 181, 191, 194 ff.; dazu auch Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 132 m. w. N. 100 Bspw. der freie Termin passt subjektiv (besser) in die Zeitplanung; das Werbekonzept sagt dem Nachfrager mehr zu als ein anderes; die Ausbildung der einzelnen Dienstleister überzeugt aus nicht objektiven Beweggründen gegenüber anderen. 101 Zustimmend Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 131 ff. 102 Busche spricht von der Leistung, die „gleichwertig“ und „austauschbar“ sein muss, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 133.

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2. Kap.: Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang

teressen des Nachfragers sind nämlich dann typischerweise ausreichend gewahrt. Etwas anderes könnte jedoch dann gelten, wenn über die (Erste-)Hilfehandlung hinaus ein objektiviertes Interesse an einem Vertragsschluss deshalb besteht, weil notwendige Folgeuntersuchungen und/oder -behandlungen lediglich adäquat von dem Ersthelfer auszuüben sind. Dies ist bspw. dann denkbar, wenn demgegenüber ein Konkurrent erhebliche Anstrengungen in zeitlicher und/oder personeller Hinsicht leisten müsste, um zu einem ähnlichen Ergebnis, wie der ursprüngliche Anbieter, zu kommen. c) Normative Beschränkung Ein allgemeiner Kontrahierungszwang kann ferner nur unter dem Vorbehalt der Leistungsfähigkeit sowie Leistungszumutbarkeit des Anbieters gegeben sein.103 aa) Leistungsfähigkeit Die Frage der Leistungsfähigkeit modifiziert den Punkt der Vertragsgeneigtheit des Anbieters; diese beiden Umstände bedingen sich gegenseitig.104 Das Kriterium der Leistungsfähigkeit ist als normatives Korrektiv notwendig, um etwaige Unbilligkeiten zulasten des Anbieters zu vermeiden. Normativ fehlt es an der Leistungsfähigkeit des Anbieters, wenn er im konkreten Einzelfall tatsächlich nicht in der Lage ist, diejenige Handlug zu erbringen, die zur Erfüllung des Vertrages i. S. v. § 362 Abs. 1 BGB notwendig wäre. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die nachgefragte Ware nicht im Lagerbestand vorrätig ist und damit eine Leistungshandlung gem. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich ist. Auch allgemeine Kapazitätserwägungen spielen gerade in angestrebten Dienstleistungs- oder Werkleistungsverträgen eine maßgebliche Rolle: Soweit der Rechtsanwalt das konkrete Mandat aus Kapazitätsgründen nicht bearbeiten kann, weil vorrangig andere Mandate bearbeitet werden müssen, fehlt es an der Leistungsfähigkeit. Der Arzt, der zuvor Patienten behandeln muss, die bereits länger auf einen Termin warten, muss nicht befürchten, mit einem Kontrahierungszwang belastet zu werden. Gleiches gilt für einen Werkunternehmer, der bereits zuvor anderen Kunden einen gewissen Termin zugesagt hat. In den vorstehenden vier Fällen könnten die Anbieter die konkrete Leistung nicht erbringen, selbst wenn sie dazu bereit gewesen wären. Entweder sind, aus Sicht des Anbieters, aufgrund des Prioritätsgedankens, andere – freilich vergleichbare Fälle – zu bearbeiten, oder es fehlt schlechterdings die rechtliche Möglichkeit, die begehrte Leistungshandlung zu erbringen.

103

Hönn, Kompensation, S. 188; Wolf, JZ 1976, 41, 42; Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 139; lediglich auf „Zumutbarkeit“ abstellend Klose/Straub, MedR 2017, 935, 941. 104 So auch Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 139.

§ 3 Ausformungen des Kontrahierungszwangs

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bb) Leistungszumutbarkeit Es kann Umstände geben, die dazu führen, dass es einem Anbieter einer Leistung schlechterdings nicht zugemutet werden kann, mit dem Nachfrager einen Vertrag abzuschließen, wobei hierbei insgesamt eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen werden muss.105 Maßgeblich von Bedeutung ist der Ablehnungsgrund des Anbieters der Leistung.106 Von zentraler Bedeutung für die Interessenabwägung ist, ob die Ablehnung des Nachfragers durch den Anbieter der Leistung aufgrund eines sachlichen Grundes erfolgt ist, oder nicht. Soweit man davon ausgeht, dass in der Ablehnung – aus objektiver Sicht – ein sachlicher Grund gegeben ist, ist es dem Anbieter schlichtweg nicht zumutbar, die Leistungshandlung durchzuführen. Ob dies im konkreten Fall tatsächlich der Fall ist, wird letztlich eine Frage des Einzelfalls sein, dessen Beantwortung den Gerichten obliegt.

II. Unechter Kontrahierungszwang Der unechte Kontrahierungszwang107 ist kein Zwang im eigentlichen Sinne. Es handelt sich bei dem unechten Kontrahierungszwang um einen – durch Antrag und Annahme – zustande gekommenen Vertrag, der auch gewollt ist. Das entscheidende Kriterium, weshalb man trotzdem von einem Kontrahierungszwang spricht, ist der Umstand, dass der Anbieter eine Leistung einem unbestimmten Personenkreis zur Verfügung stellt (ad incertas personas)108 und damit faktisch einen Annehmenden als Vertragspartner „aufgezwungen“ wird.

III. Rechtsgeschäftlicher Kontrahierungszwang Der rechtsgeschäftliche Kontrahierungszwang ist – wie bereits oben angedeutet – genauso wie der unechte Kontrahierungszwang an sich kein Zwang im rechtlichen Sinne. Der maßgebliche Unterschied zum unechten Kontrahierungszwang ist hier jedoch das Vorliegen eines Antrags an eine bestimmte Person. Dieser Antrag hat dann zum Gegenstand, dass sich der Anbieter hinsichtlich eines späteren Leistungsaustauschs bereits unmittelbar (vorher) bindet. Es handelt sich also rechtlich um einen Vorvertrag, indem für den Anbieter die Pflicht begründet wird, eine entsprechende Willenserklärung in dem späteren (Haupt-)Vertrag abzugeben. Busche spricht in 105 BGHZ 93, 151, 153 f.; BGH NJW 1976, 801 ff.; dazu auch Hart, KritVJ 1986, 211, 217; Klose/Straub, MedR 2017, 935, 941. 106 Klose/Straub, MedR 2017, 935, 941. 107 Klose/Straub, MedR 2017, 935, 937 mit Verweis auf Bösche, ÄM, 1956, 263 ff., 263 f. 108 Jauernig/Mansel, § 145 BGB, Rn. 1, 3 m. w. N.

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2. Kap.: Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang

diesem Zusammenhang zu Recht von einem „Abschlusszwang auf vertraglicher Grundlage“.109

IV. Zwischenergebnis Festzuhalten ist, dass sich die nachfolgende Bearbeitung intensiver mit dem Kontrahierungszwang im Rechtssinne auseinandersetzen wird, da der unechte und der rechtsgeschäftliche Kontrahierungszwang keinen Rechtszwang im eigentlichen Sinn darstellen. Im Rahmen der nachfolgenden Bearbeitung wird es also insbesondere darauf ankommen, ob und inwieweit ein spezieller oder allgemeiner Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis besteht.

§ 4 Rechtsfolgen des Kontrahierungszwangs Letztlich ist zu klären, was genau die Rechtsfolgen des Kontrahierungszwangs sind. Dies ist alleine schon aus prozessualer Sicht nicht von unerheblicher Bedeutung. Wie bereits oben ausgeführt, geht es bei dem Kontrahierungszwang insbesondere darum, dem Nachfragers die entsprechende Leistung des Anbieters – vermittelt über den Vertrag – zur Verfügung zu stellen. Wie dies prozessual durchzusetzen ist bzw. wie genau die Rechtsfolge diesbezüglich zu bezeichnen ist, kann dogmatisch unterschiedlich begründet werden.

I. Anspruchsinhalt im weiteren Sinne 1. Anspruch auf Leistung des Anbieters Molitor hat erstmals den Ansatz vertreten, dass der Anspruchsinhalt darin bestehe, dem Nachfrager das Recht zu geben die Leistung unmittelbar einfordern zu können.110 Argumentiert wird insbesondere mit der Interessenlage des Nachfragers: Dieser habe nämlich primär das Interesse an dem Erhalt der konkret nachgefragten Leistung und nicht an dem Vertragsschluss als solchen. Dies sei lediglich subsidiäre Folge des Kontrahierungszwangs, wobei es vorrangig auf den Leistungserhalt ankomme. Molitor führt dazu aus, dass der Nachfrager hinreichend befriedigt sei, 109 MüKo/Busche, Vor. § 145 BGB, Rn. 65, wobei er selbst die Bezeichnung als „Kontrahierungszwang“ ausdrücklich mit der Begründung ablehnt, da die Vertragsverpflichtung „nicht heteronom gesetzt, sondern autonom von den Vertragsparteien des Vorvertrags begründet“ werde, vgl. auch Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 113; dem folgend Staudinger/Bork, Vor. § 145 BGB, Rn. 51. 110 Molitor, JherJb 73 (1923), 1 – 32; so auch Siebert, FS-Niedermeyer, S. 215, 233 Fn. 60 m. w. N.; weiterführend Sprafke, Kontrahierungszwang, S. 105 ff. m. w. N.

§ 4 Rechtsfolgen des Kontrahierungszwangs

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soweit er die konkrete Leistung „etwa schenkungsweise oder durch Vermittlung eines andern“ erhalten würde.111 2. Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung Die überwiegende Ansicht112 geht jedoch davon aus, dass der Anspruchsinhalt im Rahmen des Kontrahierungszwangs darauf gerichtet ist, eine Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung bei dem Anbieter der begehrten Leistung herbeizuführen. 3. Stellungnahme Der Ansatz, dass aus dem Kontrahierungszwang lediglich ein Anspruch auf die Leistung resultiert ist aus mehreren Gesichtspunkten fehlgehend. Erstens widerspricht es der Ratio eines Kontrahierungszwangs. Sinn und Zweck eines solchen Zwangs ist es freilich, dass dem Nachfrager die konkrete Leistung zugeführt wird. Das Ziel ist jedoch nicht bloß darauf ausgerichtet, die Leistung in Form eines unmittelbaren Leistungszwangs zur Verfügung zu stellen, sondern mit dem Anbieter eine schuldrechtliche Bindung einzugehen (zu kontrahieren). Für diese Erwägung spricht auch der bloße Wortsinn: Wenn es nicht auf die Kontrahierung mit dem Vertragspartner ankommen würde, könnte man dieses Institut nämlich auch gleich „Leistungserbringungszwang“ nennen, was – richtigerweise – nicht getan wird. Zweitens wird der Nachfrager durch die bloße Zuverfügungstellung der Leistung ohne etwaige vertragliche Bindung beider Seiten nicht in hinreichendem Maße geschützt. Das der typischen Situation eines Kontrahierungszwangs immanente Fundament ist das Bestehen eines Ungleichgewichts, entweder gegenüber anderen Nachfragern und/oder gegenüber dem Anbieter selbst. Alleine der Umstand, dass der Nachfrager (nur) die Leistung erhält, würde dazu führen, dass etwaige Rechte (aus dem Schuldverhältnis) abgeschnitten werden. Hierzu zählt insbesondere das allgemeine sowie ggf. das besondere Leistungsstörungsrecht.113 Zu beachten ist überdies, dass auch und gerade bei Erfüllung eines schuldrechtlichen Vertrages etwaige (Folge-)Pflichten des Anbieters entstehen (cupla post contracutum finitum114), die

111

Molitor, JherJb 73 (1923), 1, 20. Staudinger/Bork, Vorb. zu §§ 145 ff. BGB, Rn. 33; Bydlinski, AcP 180 (1980), 1, 15 ff., 21 ff.; Palandt/Ellenberger, Einf. v. § 145 BGB, Rn. 8; Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 138 ff.; wohl auch Kilian, AcP 180 (1980), 47, 81; ausdrücklich Nipperdey, Kontrahierungszwang, S. 31 ff., 87; Sprafke, Kontrahierungszwang, S. 104 m. w. N.; Soergel/Wolf, Vor. § 145 BGB, Rn. 50. 113 Zustimmend Sprafke, Kontrahierungszwang, S 106. 114 Vgl. 3. Kap. § 4 II. 2. 112

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2. Kap.: Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang

konsequenterweise nicht zugunsten des Nachfragers greifen würden, soweit man alleine einen Anspruch auf Zuverfügungstellung der Leistung annimmt. Drittens ist die Argumentation bezüglich des Anspruchs auf die Leistung deshalb inkonsistent, da der Nachfrager in vielen Fällen gar nicht alleine dadurch befriedigt wird, die bloße Leistung (unabhängig des Pflichtenprogramms des Vertrages) zu erhalten. Gerade der Umstand, dass dieser einen konkret zu benennenden und greifbaren Vertragspartner habe, verschafft auch Sicherheit in Form eines (gegenseitigen) Pflichtenprogramms. Freilich ist dieses Bedürfnis danach bei dem Beispiel Molitors wohl nicht gegeben.115 Anders wäre dies aber bei Dauerschuldverhältnissen: Hier hat der Nachfrager ein dringendes Bedürfnis, an dem Pflichtenprogramm aus einem bestehenden Vertrag umfassend zu partizipieren.116 Auch hieraus resultieren wiederum (neue) Rechte und Pflichten, die für den Nachfrager nicht greifbar wären, soweit man nur auf die bloße Zuverfügungstellung der Leistung abstellen würde. Insgesamt erscheint es also überzeugend, den Anspruchsinhalt eines Kontrahierungszwangs in der Abgabe einer Willenserklärung des Anbieters, gerichtet auf die Herbeiführung eines Vertrags, zu sehen.

II. Anspruchsinhalt im engeren Sinne Die aufzuwerfende Frage im Kontext „Anspruchsinhalt“ ist ferner, wie genau die Gegenleistung, also die Leistung des Anbieters ausgestaltet werden kann. Ist er frei darin, zu entscheiden „wie“ er die Leistung an den Nachfrager ausgestaltet? Oder ist er aufgrund des Zwangs nicht nur der Freiheit des „ob“, sondern darüber hinaus auch der Freiheit des „wie“ beraubt? 1. Gestaltungsmöglichkeit? a) Uneingeschränkte Gestaltungsmöglichkeit Man könnte den Standpunkt vertreten, den Parteien die Möglichkeit zu gewähren, gänzlich frei über das „wie“ des Vertrags zu disponieren. Die Konsequenz eines solchen Ansatzes wäre jedoch, dass der Anbieter derart „scharfe“ Bedingungen stellt, die es dem Nachfrager unmöglich machen unter diesen Modalitäten einen Vertrag abzuschließen und von seinem Antrag absieht. Mit denselben Worten könnte man den Kontrahierungszwang dann als ein unscharfes Schwert bezeichnen, was einfach von dem Anbieter auszuhebeln wäre. 115

Molitor führt das Beispiel an, dass ein Fleischer an einen Lehrer kein Fleisch mehr verkauft, da der Lehrer den Schüler „verdientermaßen gezüchtigt“ hat, vgl. JherJb 73 (1923), 1, 22. 116 Im Ergebnis auch Sprafke, Kontrahierungszwang, S. 106.

§ 4 Rechtsfolgen des Kontrahierungszwangs

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b) Eingeschränkte Gestaltungsmöglichkeit Aus dem eben Gesagten folgt, dass es nicht bei der uneingeschränkten Möglichkeit des Anbieters bleiben darf, die konkreten Modalitäten des (Ziel-)Vertrags bestimmen zu können. Der Kontrahierungszwang verfolgt nicht nur den Zweck, den Anbieter dazu zu zwingen, den Vertrag überhaupt mit dem Nachfrager abzuschließen, sondern darüber hinaus auch und gerade, unter welchen Bedingungen dies geschehen muss. Nipperdey117 hat dazu folgendermaßen ausgeführt: „Der Kontrahierungszwang setzt (…) voraus, daß der Inhalt des Vertrages, den der unter Kontrahierungszwang Stehende einzugehen hat, bestimmt, oder von dritter Seite zu bestimmen ist. Und zwar gilt das selbstverständlich für Leistung und Gegenleistung. Die Beschränkung der Vertragsfreiheit im engeren Sinne durch Inhaltsnormierung hat hier einen ausgesprochen positiven Charakter. Es ist nicht, wie sonst bei der Begrenzung der Vertragsfreiheit nur negativ bestimmt, was nicht vereinbart werden darf (vgl. z. B. §§ 138, 134 BGB), sondern die gegenseitigen Leistungen sind nach ihrem positiven Inhalt festgelegt. Das ist notwendig. Denn ein Kontrahierungszwang, der nur anordnen würde, daß ein Rechtssubjekt mit jemandem einen Vertrag bestimmter Art, (…) abschließen muß, ohne entweder Leistung und Gegenleistung zu bestimmen (…), wäre eine juristische Anomalie.“

Anknüpfend an das Gesagte Nipperdeys sind viele118 diesem Ansatz gefolgt, was insgesamt auch argumentativ überzeugt, da der Kontrahierungszwang anders seine Daseinsberechtigung verlieren würde, wenn der Anbieter schlechterdings mit einfachen Möglichkeiten das Zustandekommen des Vertrags vereiteln könnte. 2. Einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Anbieters analog §§ 315 Abs. 1, 3, 316 BGB Da also eine uneingeschränkte Gestaltungsmöglichkeit im Rahmen des Kontrahierungszwangs nicht angezeigt ist, muss die Frage aufgeworfen werden, wie genau ein eingeschränktes Gestaltungsrecht aussehen kann. Maßgebliche Grundidee dabei sollte sein, dass der Nachfrager so zu stellen ist, „wie er stehen würde, wenn die Vertragsverweigerung nicht stattgefunden hätte“.119 Soweit dies zu Grunde gelegt wird, muss dem Rechtsbeobachter klar sein, dass der Nachfrager regelmäßig120 in dieser Situation keinen Anspruch auf die Leistung zu bestimmten Bedingungen und 117

Nipperdey, Kontrahierungszwang, S. 31. Staudinger/Bork, Vorbem. zu §§ 145 ff. BGB, Rn. 15; Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 251 f. m. w. N.; Bydlinski, AcP 180 (1980), 1, 5; Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 131; Hackl, Kontrahierungszwang, S. 16; Kilian, AcP 180 (1980), 47, 77; Sprafke, Kontrahierungszwang, S. 107 ff.; Vykydal, Der kartellrechtliche Kontrahierungszwang, S. 32. 119 Zu Recht Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 252. 120 Ausnahmen wären lediglich dann gegeben, wenn die jeweiligen Modalitäten durch Taxen oder Gebührenordnungen ausdrücklich festgeschrieben wären. 118

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2. Kap.: Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang

Modalitäten gehabt hätte.121 Gleiches muss konsequenterweise auch und gerade im Rahmen des Kontrahierungszwangs gelten, da der Sinn und Zweck dieses Instituts nicht darin bestehen kann, dem Nachfrager eine (pauschale) Durchsetzungsmöglichkeit des Vertrags zu seinen gewünschten oder zu objektiv wünschenswerten Modalitäten zu verschaffen; vielmehr ist bezweckt, dass der Kontrahierungszwang der „Ermöglichung vertragliche Interessenverfolgung“ – orientiert am „Primat der Privatautonomie“ – dienlich ist.122 Um der Grundidee der Privatautonomie auch im Rahmen des Kontrahierungszwangs hinreichend Rechnung zu tragen, überzeugt es insgesamt, eine Bestimmung der Gegenleistung analog123 §§ 315 Abs. 1, 3, 316 BGB dahingehend zu bejahen, dass dem Anbieter als Empfänger der Gegenleistung ein solches einseitiges Leistungsbestimmungsrecht, nach den allgemeinen Kriterien des billigen Ermessens, zusteht.124 Bydlinski formuliert hinsichtlich der analogen Anwendung der oben genannten Vorschriften die Kritik, dass es bspw. im Rahmen einer gerichtlichen Überprüfung der Billigkeit analog § 315 Abs. 3 S. 2 BGB zu nicht unerheblichen Verzögerungen zu Lasten des Nachfragers kommen könne und dieser in der maßgeblichen Zeit die nachgefragte Leistung nicht zur Verfügung gestellt bekomme und damit letztlich nicht hinreichend und interessengerecht befriedigt sei.125 Diese Kritik überzeugt insgesamt nicht: Zum einen hat der Nachfrager analog §§ 935, 940 ZPO mittels einstweiliger Verfügung eine Möglichkeit, schnell den rechtswidrigen Zustand zu beseitigen.126 Dies wäre ausnahmsweise selbst bei der grundsätzlich verbotenen Vorwegnahme der Hauptsache – nach zumindest allgemeiner Meinung127 – dann möglich, soweit aufseiten des Nachfragers ein Abwarten des Hauptsacheverfahrens unzumutbar ist, es sich also mit anderen Worten um eine besonders wichtige Leistung handelt. Zum anderen entspricht es in allen anderen Fällen der gerechten Verlagerung des Verzögerungsrisikos. Auch soweit ein Kontrahierungszwang nicht einschlägig ist, besteht die Gefahr, dass ggf. prozessuale Entscheidungen abzuwarten sind. Diesbezüglich könnte zwar die unbillige Verzögerung durch einen (unnötigen) Prozess einen kausalen Schaden aufseiten des Nachfragers entstehen lassen. Dies

121

Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 252 f. Busche, ebd. 123 Analog deshalb, da eine direkte Anwendung einen bereits zustandegekommenen Vertrag voraussetzt, der jedoch im vorliegenden Fall gerade noch nicht gegeben ist, sondern erst noch zustandekommen muss, vgl. Busche, ebd., S. 255. 124 Busche, ebd., S. 255 ff.; Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 131; Sprafke, Kontrahierungszwang, S. 109 ff.; a. A. Bydlinski, JZ 1980, 378, 380 f.; ohne nähere Begründung Nipperdey, Kontrahierungszwang, S. 31. 125 Bydlinski, JZ 1980, 378, 380 f. 126 So wohl auch Sprafke, Kontrahierungszwang, S. 110. 127 Statt vieler Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Lutz/Haertlein, § 935 ZPO, Rn. 34 ff. 122

§ 4 Rechtsfolgen des Kontrahierungszwangs

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führt aber nicht zu einer anderen Argumentation, da dieser dann in einem (Folge-) Prozess durchgesetzt werden.128 Letztlich ist es klar, dass der Anbieter regelmäßig eine breite Möglichkeit der Bestimmung der Gegenleistung haben wird. Von (bloß) kostendeckend bis hin zu (sehr) hohem Gewinn könnte das gesamte Spektrum billigem Ermessen entsprechen. Bereits seit Aristoteles ist klar, dass unter Billigkeit „konkrete Einzelfallgerechtigkei“ zu verstehen ist129, was im Ergebnis im vorliegenden Fall nicht weiter führt. Die Frage die das Gericht bei einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht des Anbieters bei einem Kontrahierungszwang zu stellen hat, ist stets: Nach welchen Kriterien hat das Gericht die Billigkeit der Gegenleistung festzustellen? Oder mit anderen Worten: Entspricht diese Gegenleistung noch billigem Ermessen oder nicht? Dem Anbieter dürfte regelmäßig nicht zugemutet werden, lediglich kostendeckend zu arbeiten; ein Gewinnbetrag ist also durchaus zumutbar und auch bei einer Gesamtwürdigung durchaus gerechtfertigt.130 Es wird typischerweise regelmäßig schwierig sein, für beide Seiten ein zufriedenes Ergebnis hinsichtlich der Höhe des Gewinns zu erreichen. Orientierungshilfe in diesem Zusammenhang könnte die „durchschnittliche Umsatzrendite“ der jeweiligen Branche sein, wobei dem Gericht diesbezüglich ein entsprechender Ermessensspielraum zugebilligt wird.131 Als weiteres Kriterium sollte auch helfen, ob ggf. „sachfremde oder willkürliche Motive“ für die entsprechende Bestimmung der Gegenleistung „maßgebend gewesen sind“.132

III. Verfahrensrechtliches Es ist nicht auszuschließen, dass aufseiten des Nachfragers im konkreten Fall eine gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs notwendig ist. Dies ist vor allem bei dem allgemeinen Kontrahierungszwang133 denkbar, da der Anbieter bereits (tatbestandlich) den Abschluss eines Vertrags verweigert. Zum einen stellt sich die Frage, ob es ausreicht, dass der Nachfrager alleine auf die Leistung klagt oder es ggf. doch notwendig ist, zunächst die Abgabe der Willenserklärung, gerichtet auf die Herbeiführung des Vertrages, zu begehren, die dann die (notwendige) Grundlage für das Leistungsbegehren darstellt. Zum anderen ist es auch nicht eindeutig, mit welcher Klageart das Klagebegehren durchgesetzt werden kann bzw. inwieweit ein (Klage-) Antrag hinreichend bestimmt ist. 128

Überzeugend Sprafke, Kontrahierungszwang, S. 110. Vgl. Aristoteles, Nikomachische Ethik, V 14; BGHZ 18, 149, 151 f.; ausdrücklich Staudinger/Rieble, § 315 BGB, Rn. 324 m. w. N. 130 So auch Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 259 f. 131 Überzeugend Busche, ebd., S. 260. 132 BAG NJW 1962, 268, 270; ähnlich BGH BeckRS 1983, 31071738; Staudinger/Rieble, § 315 BGB, Rn. 349. 133 Dazu näher 2. Kap § 3 I. 2. 129

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2. Kap.: Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang

1. Klage auf Abgabe der Willenserklärung und/oder Leistung? a) Rechtsprechung und Teile der Lehre Die Rspr. des BGH134 und gewichtige Stimmen in der Literatur135 sehen es in diesem Zusammenhang aber als ausreichend an, lediglich auf die Leistung zu klagen.136 Es wäre eine bloße „Förmelei“137 auf Abgabe einer Willenserklärung und die Erbringung der Leistung zu klagen. Deshalb sei es – aufgrund eines dringenden praktischen Bedürfnisses – überzeugend, dass eine Klage ausschließlich und unmittelbar auf Leistung ausreicht. Es könne anders das unbefriedigende Ergebnis entstehen, dass ein komplizierter und zeitintensiver prozessualer Weg bestritten werden müsse, da nunmehr zwei Streitgegenstände einzuklagen sind und dies zu einem prozessualen Mehraufwand führe. Dies sei deshalb nicht zu rechtfertigen, da es dem Nachfrager oftmals um eine wichtige und essentielle Leistung geht, die er begehrt; ein Zuwarten verschlimmere seine Rechtsposition, sodass es auch aus Gerechtigkeitserwägungen ausreichen mag, direkt die konkret begehrte Leistung gerichtlich einzufordern. Zudem könne die Gefahr bestehen, dass ein – gegenüber dem Anbieter strukturell unterlegener – Nachfrager den Klageantrag nicht entsprechend138 formuliert und damit die Klage dann als unzulässig abgewiesen werde. Diese Gefahr bestehe dann nicht, wenn der Nachfrager unmittelbar das begehren kann, was er möchte: Die reale Leistung. Typischerweise werde es dem Nachfrager nämlich nicht darum gehen, den jeweiligen Vertrag zustande zu bringen. Diesem Begehren müsse dann konsequenterweise auch im Rahmen der Klage hinreichend Rechnung getragen werden. b) Kritik Materiellrechtlich dürfte aber nach wie vor klar sein, dass der Kontrahierungszwang keinen direkten und unmittelbaren Anspruch auf Leistung verschafft139, sondern diese (vereinfachte) Klagemöglichkeit nichts anderes als eine prozessuale Praktikabilitätserwägung darstellen kann. Anders könnte nämlich der durchaus komplizierte Weg bestehen, dass der Nachfrager zunächst in einem isolierten Prozess 134

BGHZ 44, 279, 283; 49, 90, 92, 98 f.; BGH NJW 1973, 280. Bydlinski, AcP 180 (1980), 1, 23 ff. der insbesondere von „sinnlosen Ansprüche[n] auf Vertragsabschlußerklärung[en]“ spricht; ohne nähere Begründung Nipperdey, Kontrahierungszwang, S. 118; Schulte, NJW 1976, 1210; a. A. Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 265 ff.; Molitor, JherJb 73 (1923), 1, 26. 136 Weiterführend Sprafke, Kontrahierungszwang, S. 112 ff. 137 Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 264. 138 Zu erst Begehren hinsichtlich der Abgabe einer Willenserklärung und erst danach Begehren hinsichtlich der Leistung aus dem Schuldverhältnis. 139 Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 264; dazu auch näher 2. Kap. § 4 I. 3. 135

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die Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung und danach ggf. die Leistung, die freilich aus dem Vertragsschluss resultiert, begehrt. Da aber – aufgrund der oben ausgeführten Rechtsnatur des Kontrahierungszwangs140 – nach wie vor Bedenken dahingehend bestehen, nur und ausschließlich auf Leistung zu klagen, überzeugt dieser Ansatz insgesamt nicht. Eine Leistung kann nicht gefordert werden, wenn das – diesem zugrunde liegende – Schuldverhältnis nicht besteht.141 Das was materiellrechtlich als richtig festgestellt wurde142, darf letztlich prozessualrechtlich nicht wieder als unpraktikabel (und damit als falsch) verworfen werden. Dies würde vorliegend dazu führen, dass eine isolierte Klage lediglich auf Leistung als unbegründet abgewiesen werden müsste. Richtig ist, dass dieses Ergebnis in vielen Fällen unbillig sein dürfte. Nichts desto trotz geht das oben aufgeführte Praktikabilitätsargument für eine vereinfachte Klagemöglichkeit meines Erachtens zu kurz: Zum einen ist es – wie bereits oben erwähnt – dogmatisch fragwürdig eine isolierte Klagemöglichkeit anzunehmen. Zum anderen besteht auch kein praktisches Bedürfnis hierzu: Der Klageantrag ist als Prozesshandlung nach allgemeiner Meinung143 der Auslegung analog §§ 133, 157 BGB zugänglich. Aus diesem Grund erscheint es naheliegend, den Klageantrag, der alleine auf Leistung gerichtet ist, so auszulegen, als sei das Begehren zusätzlich (bzw. genauer: zunächst) auf die Abgabe der Willenserklärung des Anbieters gerichtet.144 Zu dem selben Ergebnis könnte auch der Weg über eine Umdeutung des Klageantrags i. S. v. § 140 BGB führen. Dieser – allerdings nur auf den ersten Blick interessante – Gedanke sollte jedoch deshalb verworfen werden, da das umgedeutete Klagebegehren kein (zulässiges) Aliud, sondern ein darüber hinausgehendes (unzulässiges) Plus zu dem ursprünglichen Klagebegehren darstellt145 und es somit bereits an einer notwendigen Voraussetzung für eine Umdeutung nach § 140 BGB mangelt. Zudem besteht, aufgrund der typischerweise bestehenden Möglichkeit der Auslegung, kein Bedürfnis, auf die lediglich subsidiäre Umdeutung zurückzugreifen. Anknüpfend an die Lösung über die Auslegung des Klageantrags könnte jedoch als Kritik ins Feld geführt werden, dass dadurch ein komplizierter und langwieriger Rechtsstreit aufgrund der zwei isoliert zu betrachtenden Begehren möglich erscheint. Für den Kläger besteht diese Gefahr bei der Durchsetzung zweier Begehren jedoch 140

Vgl. 2. Kap. § 4 I. 3. Zustimmend Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 139. 142 Vgl. 2. Kap. § 4 I. 3. 143 BGHZ 22, 267, 269 zum „Fallenlassen“ einer Einrede; BGHZ 63, 389, 392 zum stillschweigenden Wiedereinsetzungsantrag; BGH NJW-RR 2013, 458, Rn. 5 zur Auslegung der Parteibezeichnung; Palandt/Ellenberger, § 133 BGB, Rn. 4; MüKo/Busche, § 133 BGB, Rn. 44 m. w. N.; Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 266. 144 I. Erg. auch Busche, ebd., der in Erwägung zieht, dass in dem konkreten Leistungsbegehren „konkludent auch das Verlangen nach einem Vertragsschluß“ enthalten sei. 145 MüKo/Busche, § 140 BGB, Rn. 17 m. w. N.; Palandt/Ellenberger, § 140 BGB, Rn. 6 m. w. N. 141

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2. Kap.: Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang

nicht, da die ZPO Instrumente bereithält, die dies vermeiden: Zum einen besteht nach dem Rechtsgedanken des § 260 ZPO die Möglichkeit der Klagehäufung, also der Verbindung von mehreren Ansprüche in einer Klageschrift.146 Überzeugend ist es ebenso, analog147 § 254 ZPO heranzuziehen, den einen Sonderfall148 der Klagehäufung darstellt. Durchaus berechtigt könnte – bei konsequenter Anwendung des Vorangestellten – die Kritik sein, aufseiten des Nachfragers bzw. Klägers die Gefahr bestünde die Gefahr, dass seine unrichtige (weil nur auf Leistungsbegehren gerichtet) Klage abgewiesen wird. Aufgrund der richterlichen Hinweispflicht gem. § 139 ZPO besteht regelmäßig diese Gefahr aber nicht, da Sinn und Zweck dieser Norm insbesondere eine „Hilfestellung“ der unterlegenen Partei darstellt149 und dies auch und gerade in dem vorliegenden Fall gegeben sein dürfte.150 Ferner darf nicht außer Acht gelassen werden, dass der Nachfrager bzw. Kläger – wie oben bereits ausgeführt151 – oftmals ein dringendes Bedürfnis nach einer vertraglichen Grundlage haben wird, die dann allerdings nicht gegeben wäre, wenn für ausreichend erachtet wird, alleine und isoliert die Klage hinsichtlich der (realen) Leistung zuzulassen. c) Zwischenergebnis Insgesamt ist festzuhalten, dass der Nachfrager zunächst den Vertragsschluss herbeiführen muss, indem er auf Abgabe einer den Vertrag herbeiführenden Willenserklärung des Anbieters klagt. Danach hat er die Möglichkeit die entsprechende Leistung, die aus dem nunmehr bestehenden Schuldverhältnis besteht, einzuklagen. Aus prozessökonomischen-, sowie Praktikabilitätserwägungen ist es nicht gerechtfertigt, die Leistung alleine und isoliert einzuklagen. Es überzeugt vielmehr, den Klageantrag entweder analog §§ 133, 157 BGB auszulegen oder mittels richterlichem Hinweis gem. § 139 ZPO auf einen sachdienlichen Antrag in Form der Klagehäufung oder Stufenklage hinzuwirken.

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Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 140 m. w. N.; wohl auch Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 265 m. w. N. 147 Analog deshalb, da es vorliegend nicht darum geht, einen noch nicht bekannten Leistungsanspruch durchzusetzen, sondern einen mangels Bestehens eines Schuldverhältnisses noch nicht bestehenden. 148 Statt vieler Zöller/Greger, § 254 ZPO, Rn. 1. 149 OLG Schleswig NJW 1983, 347, 348 m. w. N. („Prinzip der Waffengleichheit im Zivilprozeß“); MüKo-ZPO/Fritsche, § 139 ZPO, Rn. 2. 150 I. Erg. auch Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 140; Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 266. 151 Vgl. 2. Kap. § 4 I. 2. und 3.

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2. Modalitäten des Klageantrags Fraglich erscheint weiterhin, inwieweit der Klageantrag unter Berücksichtigung des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ausgestaltet werden muss. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift insbesondere einen bestimmten Antrag sowie die bestimmte Angabe des Klagegegenstandes und des Klagegrundes enthalten. Mangelt es an einem hinreichend bestimmten Antrag, dann ist die Klage von vornherein als unzulässig abzuweisen. Diese Muss-Vorschrift dient insbesondere dazu den – nach h. M.152 zweigliedrigen – Streitgegentand zu fixieren153 und damit zur Festlegung des „Umfangs der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO)“154. Typischerweise wird es sich bei dem Kontrahierungszwang um eine Erbringung einer Leistung aus einem Kauf-, Dienst- oder Werkvertrag handeln, sodass nach dem Vorangestellten insbesondere die begehrte Leistung des Anbieters hinreichend bestimmt werden muss. Bei der Frage, wie bestimmt ein Klageantrag formuliert werden muss, ist zwischen Leistungs- und Feststellungsklage zu unterscheiden155: Aufgrund des Umstands, dass mit der Leistungsklage – anders als mit der Feststellungsklage – unmittelbar in das Vermögen des Klagegegners vollstreckt werden kann und diese damit weitreichender ist, sind dort nämlich strengere Anforderung an die Bestimmtheit zu stellen. Problematisch sind insbesondere156 die Fälle, in denen der Inhalt des Klageantrags nicht hinreichend bestimmt werden kann. Klar ist, dass die jeweilige Leistung und Gegenleistung im Antrag bezeichnet werden müssen, um sowohl den Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung, gerichtet auf die Herbeiführung eines Vertrages als auch den aus dem Vertragsschluss resultierenden Anspruch auf Erbringung der realen Leistung prozessual durchzusetzen. a) Einmalige Leistung Es sind Fälle denkbar, in denen der Nachfrager lediglich eine einmalige Erbringung eines konkreten zu bezeichnenden Leistungsgegenstandes begehrt. In diesen Konstellationen ist danach zu differenzieren, ob entsprechende Vergütungsregelungen gegeben sind oder nicht. Oftmals ist der Nachfrager verpflichtet, eine taxmäßige Vergütung an den Anbieter zu zahlen; demgegenüber ist die Gegenleistung (also die Leistung des Anbieters) bereits durch die Ablehnung fixiert.157 Vor152

BGHZ 79, 245; 204, 134; MüKo-ZPO/Becker-Eberhard, § 253 ZPO, Rn. 32 ff. m. w. N. Statt vieler MüKo-ZPO/Becker-Eberhard, § 253 ZPO, Rn. 66. 154 BGH GRUR 1991, 254, 256. 155 Weiterführend Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 267 ff. 156 Busche geht darüber hinaus auch noch auf den Problembereich ein, dass mehrere Handlungsmöglichkeiten zur Beseitigung der eingetretenen Störung zur Verfügung stehen, die im Ergebnis vorliegend aber keine Relevanz im Rahmen des Kontrahierungszwangs hat, vgl. ebd., S. 267 f. 157 Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 268. 153

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2. Kap.: Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang

liegend bestehen keine Schwierigkeiten, einen hinreichend bestimmten Klageantrag zu formulieren. Anders ist dies auch dann nicht, wenn eine Vergütungsregel nicht besteht und damit die Leistung des Nachfragers nicht klar bezeichnet werden kann. Hier ist auf das oben erwähnte zu verweisen158 : Der Nachfrager formuliert einen hinreichend bestimmten Klageantrag, wenn „er [seinerseits] verspricht, eine billigem Ermessen entsprechende Gegenleistung [analog §§ 315 Abs. 1, 3, 316 BGB] zu erbringen“159, wobei regelmäßig analog § 315 Abs. 3 S. 2 Hs. 2 BGB die Bestimmung der Billigkeit nach billigem Ermessen von dem Gericht durch Urteil getroffen wird. b) Mehrmalige Leistung Weiterhin ist es auch denkbar, dass der Nachfrager nicht bloß eine einmalige, sondern eine mehrmalige bzw. fortlaufende Leistung begehrt.160 Problematisch in diesem Zusammenhang dürfte sein, dass bspw. bei Energieerzeugungsunternehmen nicht von vornherein klar ist, wie hoch eine entsprechende Gegenleistung des Nachfragers in einem später liegenden Zeitraum sein müsste. Weiterhin ist ebensowenig klar, wie hoch der jeweilige (Strom-)Bedarf bei dem Nachfrager ausfällt. Dass im späteren Zeitraum erneut geklagt werden könne, ist weder sachdienlich noch interessengerecht.161 Festzuhalten ist, dass es notwendig ist, in derartigen Sachverhaltskonstellationen eine praktikable Lösung zu finden: Weber ist der Ansicht, dass ein Klageantrag dann ausreichend bestimmt sei, wenn der Nachfrager eine entsprechende Belieferung „nach Wahl“ und „nach Abruf“ einklagt.162 Busche führt dazu treffend aus, dass dieser Ansatz nichts anderes als eine „Lockerung der Bestimmtheitsanforderung“ sei.163 Die Rspr. des BGH ist insoweit strenger: Bestimmtheit liegt erst dann vor, wenn die „zu liefernden Waren nach Gegenstand und Zahl genau“ zu bestimmen sind.164 Dieses strenge Ergebnis des BGH führt in der Konsequenz dazu, dass dem Nachfrager im Rahmen des Kontrahierungszwangs die Klagemöglichkeit mittels Leistungsklage tatsächlich verwehrt ist, da er regelmäßig nicht in der Lage sein wird die zu liefernden Waren nach „Gegenstand und Zahl“ exakt zu bestimmen.165 Zwar könnte man den Nachfrager hier auf eine Feststellungsklage verweisen; diese ist jedoch – wie oben bereits erwähnt – nicht gleich effektiv und könnte den Interessen des Nachfragers nicht hinreichend gerecht werden, da nach dem Feststellungsurteil zu seinen Gunsten nach wie vor noch die 158

Vgl. 2. Kap. § 4 II. 2. Ausdrücklich Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 268. 160 Dazu Schockenhoff, NJW 1990, 152; Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 269 f. 161 Zustimmend Busche, ebd. 162 Weber, GRUR 1982, 152, 157. 163 Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 269. 164 BGH GRUR 1981, 917; BGH GRUR 1985, 394; Busche, ebd. 165 Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 270. 159

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Gefahr besteht, dass der Anbieter nicht leistet, was wiederum dazu führt, dass ein Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz zur Durchsetzung der Rechte durchgeführt werden müsste.166 Allerdings überzeugt eine Lockerung der Bestimmtheitsanforderungen i. S. v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nur auf den ersten Blick: Zwar ist es einleuchtend, für die Frage der Bestimmtheit eine Lockerung zu Gunsten des Nachfragers zu bejahen. Allerdings entstehen mangels konkreter Bestimmtheit des Klageantrags Folgeprobleme im Zwangsvollstreckungsverfahren167: Eine Vollstreckung ist – mangels hinreichend bestimmten Klageantrags – weder nach § 894 ZPO, noch nach § 888 ZPO möglich. Es ist somit festzuhalten, dass der Nachfrager im Zweifel zunächst mittels Feststellungsklage gegen den Anbieter vorgehen muss und danach ggf. sein Recht im Rahmen eines Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz durchsetzen muss. Etwaige Unbilligkeiten aufgrund einer bestehenden Verzögerung sind hier im Lichte des allgemeinen Zwangsvollstreckungsrechts hinzunehmen.168

IV. Möglichkeiten der Loslösung vom Vertrag Es bleibt die Frage zu klären, ob und inwieweit sich die Parteien von dem nunmehr – durch Kontrahierungszwang zustande gekommenen – Vertrag lösen können. Dies ist deshalb nicht unerheblich, da durchaus vertreten werden kann, dass über die Abschlussfreiheit des Nachfragers hinaus, auch seine Abänderungs- und Lösungsfreiheit eingeschränkt werden müsse, da andernfalls der Kontrahierungszwang ins Leere laufen würde.169 1. Loslösungsvarianten170 Pacta sunt servanda. Zumindest ist das der Grundsatz. Der Gesetzgeber hat an diversen Stellen zum Ausdruck gebracht, dass Verträge grundsätzlich nicht abgeändert oder gar zu Fall gebracht werden sollen. Nur in Ausnahmesituationen soll dies möglich sein. Dies ist deshalb überzeugend, weil typischerweise die Lossagung an (teilweise) hohe Voraussetzungen geknüpft ist und folglich nicht „die Regel“ darstellt. Die Privatautonomie erlaubt es bspw. einen Aufhebungsvertrag zu schließen und sich somit von der 166

Busche, ebd. Weber, GRUR 1982, 152, 156 f. der deshalb letztlich auch die Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen lockern möchte; dem BGH folgend Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 271. 168 I. Erg zu Recht Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 270 ff. 169 Bülck, Abschlusspflicht, S. 6 ff.; dem folgend Contzen, Kontrahierungszwang, S. 10. 170 Weiterführend Tyroller, L&L 2007, 562 ff. 167

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bestehenden Vertragssituation zu lösen. Dies erfordert jedoch beiderseitiges Einvernehmen. Weiterhin besteht die Möglichkeit für beide Vertragsparteien, sich – außerhalb eines zweiseitigen Rechtsgeschäfts – durch Ausübung des Gestaltungsrechts von dem bestehenden Vertragsverhältnis zu lösen. Gestaltungsrechte sind an Voraussetzungen geknüpft, bei deren Fehlen die Ausübung eines solchen Rechts bereits von vornherein nicht möglich ist. Verträge sollen also im Grundsatz eingehalten und (bestenfalls) erfüllt werden. Nachfolgend werden die relevanten Loslösungsvarianten erwähnt, um daran anknüpfend die Frage zu beantworten, ob diese uneingeschränkt im Rahmen des Kontrahierungszwangs gelten können. a) Aufhebungsvertrag gem. § 311 Abs. 1 BGB Zwar ist in § 311 Abs. 1 BGB ein Aufhebungsvertrag nicht ausdrücklich vorgesehen, aber nach allgemeiner Meinung anerkannt.171 Wenn die Parteien privatautonom einen Vertrag begründen können, dann muss konsequenterweise auch die Möglichkeit bestehen, sich wieder – einvernehmlich – von diesem zu lösen. b) Anfechtung gem. § 142 Abs. 1 BGB Jede Vertragspartei kann überdies auch von Gestaltungsrechten – soweit sie bestehen – Gebrauch machen. Das schärfste Schwert der Gestaltungsrechte ist die Anfechtung der eigenen Willenserklärung, mit der Folge, dass der Vertrag nach Maßgabe des § 142 Abs. 1 BGB als von Anfang an als nichtig anzusehen ist. Diese Rückwirkungsfiktion (ex-tunc-Wirkung) führt dazu, dass das entsprechende Rechtsgeschäft so zu behandeln ist, als wäre es niemals vorgenommen worden.172 Maßgeblich für die Anfechtung der eigenen Willenserklärung ist, dass ein Anfechtungsrecht (§§ 119, 120, 123 BGB) besteht und die Frist (§§ 121, 124 BGB) eingehalten wurde. Durch eine entsprechende Anfechtungserklärung i. S. v. § 143 BGB hat der Anfechtungsberechtigte die Möglichkeit, die Rechtsfolge des § 142 Abs. 1 BGB auszulösen. Vorrangig gegenüber der Anfechtung ist allerdings die Auslegung der jeweiligen Willenserklärung heranzuziehen.173 c) Anspruch auf Vertragsaufhebung gem. § 249 Abs. 1 BGB Soweit eine zu vertretende Pflichtverletzung gegeben ist, aus welcher kausal ein Schaden resultiert, ist grundsätzlich Schadensersatz möglich. Bei der Eingehung 171

Statt aller MüKo/Emmerich, § 311 BGB, Rn. 19 ff. Ausdrücklich BGH NJW-RR 1987, 1456; weiterführend zur Rückwirkungsfiktion Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, S. 176 ff.; MüKo/Busche, § 142 BGB, Rn. 15 m. w. N. 173 Bereits RGZ 85, 322, 324; dazu auch bereits Jacobsohn, JherJb 56 (1910), 329, 339 f.; MüKo/Armbrüster, § 119 BGB, Rn. 59. 172

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eines Vertrags ist ein (Vermögens-)Schaden regelmäßig darin zu sehen, dass der Vertragsschluss „für den Betroffenen (…) wirtschaftlich nachteilig“ ist.174 Wenn also im Einzelfall tatsächlich ein Schadensersatzanspruch (bspw. wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung gem. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB oder Schutzgesetzverletzung gem. §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. 263 Abs. 1 StGB) besteht, ist dieser im Wege der Naturalrestitution i. S. v. § 249 Abs. 1 BGB zu ersetzen.175 d) Rücktritt gem. 346 Abs. 1 BGB Der betroffene hat ebenso die Möglichkeit, sich mittels Ausübung des Gestaltungsrechts Rücktritt vom Vertrag durch eine empfangsbedürftige Willenserklärung176 i. S. v. § 349 BGB zu lösen. Dazu muss ein Rücktrittsrecht (§§ 323 Abs. 1, 324, 326 Abs. 5 BGB) vorliegen. Weiterhin besteht der Grundsatz der Setzung einer angemessenen Frist gem. § 323 Abs. 2 BGB (zumindest bei Schlecht- oder Nichtleistung i. S. d. § 323 Abs. 1 BGB) sowie das Nichtvorliegen eines Ausschlussgrundes nach § 323 Abs. 6 BGB oder § 218 Abs. 1 BGB.177 Als Rechtsfolge wird das bestehende Schuldverhältnis nach Maßgabe des § 346 Abs. 1 BGB in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt.178 e) Kündigung Bei vollzogenen Dauerschuldverhältnissen kommt eine Beendigung des Schuldverhältnisses für die Zukunft (ex-nunc-Wirkung) durch den Ausspruch der Kündigung in Betracht.179 Eine Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses kann ordentlich, sowie außerordentlich (regelmäßig fristlos) erfolgen. Hierbei ist aber zu beachten, dass bei der ordentlichen Kündigung – anders als bei der außerordentlichen – grundsätzlich kein Kündigungsgrund erforderlich ist. Hier sind die Voraussetzungen für die Ausübung also vermeintlich gering, was im Rahmen des Kontrahierungszwangs durchaus beachtet werden muss.180 Ausnahmen bestehen dann, wenn soziale Gesichtspunkte das Vorliegen eines entsprechenden Grundes rechtfertigen, wie insbesondere bei Wohnraummietverträgen (§ 573 BGB) oder Arbeitsverträgen (§ 1 Abs. 2 KSchG).

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BGH NJW 1998, 302, 304; OLG Hamm NJW-RR 2018, 399. Vgl. hier nur BGHZ 161, 361. 176 Palandt/Grünberg, § 349 BGB, Rn. 1. 177 Daneben kommt – als ähnliches Konstrukt – auch eine Loslösung in Form des „großen Schadensersatzes“, also Schadensersatz statt der ganzen Leistung gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1, Abs. 5, 346 ff. BGB in Betracht. 178 Palandt/Grünberg, § 346 BGB, Rn. 3. 179 Hier nur BGH NJW 1981, 1264. 180 Dazu IV. 2. 175

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2. Kap.: Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang

f) Rechtsvernichtender Widerruf Ferner hat jede Partei die Möglichkeit, eine noch nicht endgültig wirksame Willenserklärung mit ex-tunc-Wirkung zu beseitigen, vgl. §§ 109, 130 Abs. 1 S. 2 BGB. Dieser Fall ist vorliegend jedoch deshalb nicht von Relevanz, weil ein Vertrag – mangels wirksamer korrespondierender Willenserklärungen – noch gar nicht zustande gekommen ist. Relevanz hat vielmehr der sog. rechtsvernichtende Widerruf: Hierdurch wird eine zunächst wirksam gewordene Willenserklärung wieder beseitigt. Diese Möglichkeit besteht nur in engen, gesetzlich geregelten Fällen181 und keineswegs allgemein. 2. Einschränkung der Loslösungsmöglichkeit aufgrund des Kontrahierungszwangs? Der obige Ansatz, dass die Loslösungsmöglichkeit aufgrund des Kontrahierungszwangs eingeschränkt werden müsse, überzeugt insgesamt nicht.182 Zwar leuchtet es auf den ersten Blick ein, dass das was für die Vertragsbegründungsfreiheit besteht, spiegelbildlich auch für die Abänderungs- und Loslösungsmöglichkeit bestehen müsse. Weiterhin müsse der Kontrahierungszwang ein effektives Mittel zur Durchsetzung der Interessen des Nachfragers sein. Dies wäre aber nur dann der Fall, wenn der Anbieter auch nach dem Zustandekommen des Vertrages weiterhin an diesen gebunden ist. Der Kontrahierungszwang würde ins Leere laufen, soweit jederzeit die Möglichkeit besteht, dass sich der Anbieter wieder vom Vertrag lösen könne. Unabhängig davon, welche Möglichkeit der Rechtsanwender näher in den Blick nimmt, wird deutlich, dass das Vertragsrecht vorrangig dem Bestandsschutz dient bzw. mit anderen Worten eine Loslösung vom Vertrag stets ultima ratio darstellt. Die Tatsache, dass die Parteien einen Aufhebungsvertrag herbeiführen können, steht dieser Aussage nicht entgegen: Für einen Aufhebungsvertrag ist nämlich die Mitwirkung beider Parteien notwendig, sodass die Ratio des Kontrahierungszwangs gar nicht berührt wird und folglich die Rechte des Nachfragers dadurch nicht beeinträchtigt werden. Auch der Umstand, dass dem Anbieter ggf. ein Anfechtungsrecht zusteht und dieses auch treugemäß183 ausgeübt wird, steht dem Sinn und Zweck nicht entgegen: An die Ausübung der Gestaltungsrechte im Allgemeinen und dem Anfechtungsrecht im Besonderen sind, wie bereits oben erwähnt, besonders hohe Anforderungen gestellt. Der Anbieter kann sich also gar nicht „einfach so“ vom Vertrag lösen. Wenn tatsächlich ein Fall gegeben ist, indem einem Anbieter bspw. ein Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung nach Maßgabe des § 123 Abs. 1 181

Bspw. §§ 355, 530, 671, 658, 790 BGB. Ebenso ablehnend Sprafke, Kontrahierungszwang, S. 113 ff. 183 Die Anfechtung steht unter dem Vorbehalt des Grundsatzes von Treu und Glauben, vgl. BeckOGK/Beurskens, § 142 BGB, Rn. 47; MüKo/Busche, § 142 BGB, Rn. 16; Jauernig/ Mansel, § 142 BGB, Rn. 3. 182

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Alt. 1 BGB zustünde, dann leuchtet es nicht ein, weshalb er sein Recht nicht mehr ausüben kann oder darf. Die maßgebliche Frage in diesem Zusammenhang ist dabei stets, ob die Rechte des Anbieters zugunsten der Rechte des Nachfragers beschnitten werden sollen. Die Rechte des Anbieters hinsichtlich der Vertragsbegründungsfreiheit sind – zu Recht – in den Fällen des Kontrahierungszwangs zu beschneiden. Genau in diesen Fällen hat der Nachfrager insbesondere aufgrund seiner typischerweise bestehenden strukturellen Unterlegenheit ein dringendes Bedürfnis, an dem Zustandekommen des Vertrages und der damit einhergehenden begehrten Leistung. Es ist jedoch vermessen, dem Nachfrager, der den Vertragsschluss auch mittels arglistiger Täuschung zustande bringt, besser zu stellen als denjenigen, der ohne Kontrahierungszwang in den „Genuss“ des Vertrags kommt. Die Grundidee des Kontrahierungszwangs ist nämlich, dass eine begehrte und grundsätzlich für den Nachfrager wichtige Leistung aus Gerechtigkeitserwägungen zu Verfügung gestellt wird. Diese Grundidee würde jedoch überspannt werden, wenn der Nachfrager im Rahmen eines Kontrahierungszwangs besser stehen würde, als derjenige, der gar nicht von einem Kontrahierungszwang profitieren muss, da er ohne diesen einen Vertrag mit dem Anbieter schließt. Dieser Nachfrager muss nämlich stets mit der Anfechtungserklärung rechnen. Genau die gleiche Situation muss also auch im Rahmen des Kontrahierungszwangs gelten, da auch und gerade eine Gleichstellung von beiden Personengruppen und keineswegs ein hierarchisches Gefälle gewollt ist. Anderes würde dem Zweck des Kontrahierungszwangs zuwiderlaufen und sogar ins Gegenteil verkehren. Zu differenzieren ist demgegenüber bei dem Gestaltungsrecht „Kündigung“. Teilweise wird angenommen, dass dem Anbieter, der im Rahmen des Kontrahierungszwangs verpflichtet wird, stets eine Kündigungssperre184 oder ein Kündigungsverbot185 auferlegt werden müsse. Freilich ist die rechtliche Situation bei der Kündigung nicht mit derjenigen einer Anfechtung vergleichbar, da bei der Anfechtung – wie bereits oben gezeigt – strengere Voraussetzungen für die Ausübung vorgesehen sind. Eine ordentliche Kündigung ist grundsätzlich ohne das Vorliegen eines entsprechenden Grundes möglich, was die Konsequenz hat, dass sich der Anbieter bei Dauerschuldverhältnissen stets mittels ordentlicher Kündigung von dem Vertragsverhältnis lösen könnte. Da dies offensichtlich dem Kontrahierungszwang widerspräche, der ihm ja gerade eine Abschlusspflicht auferlegt, leuchtet ein. Jedoch darf dies nicht pauschal angenommen werden. Um einen Gleichlauf zu dem Anfechtungsrecht herbeizuführen, muss es dem Anbieter möglich sein, uneingeschränkt sein außerordentliches Kündigungsrecht ausüben zu können. In diesem 184 Staudinger/Bork, Vorb. zu §§ 145 ff. BGB, Rn. 32, der jedoch eine Änderungskündigung für zulässig hält, soweit sich die Vertragsbedingungen verändert haben m. w. N.; dem folgend ohne nähere Begründung oder Differenzierung Anm. v. Neuner, LMK 2003, 100, 101 zu BGH, Urt. v. 11. 03. 2003 – XI ZR 403/01. 185 Wolf/Neuner, BGB AT, § 48, Rn. 16 m. w. N., die dies lediglich damit zu begründen versuchen, dass „der Vertrag nicht beendet und anschließend wieder neu abgeschlossen werden“ müsse.

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2. Kap.: Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang

Zusammenhang leuchtet es nämlich nicht ein, wenn der Anbieter ggf. Straftaten (z. B. §§ 263 Abs. 1, 240 Abs. 1 StGB) begeht, und dann folglich keine Möglichkeit besteht, wirksam eine außerordentliche Kündigung auszusprechen. Aber auch die ordentliche Kündigung kann nicht pauschal ausgeschlossen werden: Es mag durchaus Situationen geben, in denen das einst bestehende, dringende Bedürfnis des Nachfragers am Erhalt der Leistung, nicht mehr besteht bzw. nachträglich weggefallen ist.186 Das Leistungsinteresse des Nachfragers könnte bereits durch erstmalige Leistung (auch im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses) zunächst befriedigt worden sein. Diese veränderten Umstände führen dann konsequenterweise auch dazu, dass die einst bestehende Verpflichtung des Anbieters auf Abgabe einer Annahmeerklärung jetzt hypothetisch nicht mehr bestehen würde. Soweit dies anzunehmen ist, kann es nicht gerecht erscheinen, wenn in diesem Fall ein (ordentliches) Kündigungsrecht des Anbieters per se und für alle Zeiten ausgeschlossen wäre. Auch der Umstand einer bloßen Änderungskündigung kann aus Gerechtigkeitserwägungen nicht ausreichen. Das Gesetz lässt den Rechtsanwender insoweit allerdings insoweit im Stich, als dass eine dem § 573 BGB oder § 1 Abs. 2 KSchG vergleichbare Norm für den Kontrahierungszwang fehlt. Es bietet sich also an, dass die Rechtsgedanken dieser beiden Vorschriften auch und gerade für den Kontrahierungszwang herangezogen werden: Nach den Rechtsgedanken der §§ 573 BGB, 1 Abs. 2 KSchG kann der Anbieter den Vertrag mit dem Nachfrager dann ordentlich kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Vertrags hat und die Kündigung nicht sozial ungerechtfertigt ist. Wertungsmäßig werden dadurch die Interessen beider Parteien hinreichend Rechnung getragen und in einen gerechten Ausgleich gebracht. Selbst wenn das Kündigungsrecht des Anbieters treuwidrig ausgeübt wird, besteht im Nachgang die Möglichkeit des Nachfragers, von diesem Schadensersatz i. S. v. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB oder auch § 823 BGB zu verlangen.187 3. Fazit Es kann damit rekapituliert werden: Die Parteien können sich einvernehmlich vom durch Kontrahierungszwang zustande gekommenen Vertrag durch einen erneut vorgenommenen (Aufhebungs-)Vertrag lösen. Diese Möglichkeit darf nicht eingeschränkt werden. Weiterhin kann der Anbieter sich auch einseitig vom Vertrag durch Ausübung eines Gestaltungsrechts lösen, wobei dabei die Kündigung eine Sonderstellung einnimmt. Soweit Gestaltungsrechte hohe Anforderungen an deren Ausübung stellen, wie bspw. bei der Anfechtung oder dem Rücktritt, sind diese engen Voraussetzungen ausreichend, um dem Schutz des Nachfragers hinreichend Rechnung zu tragen. Eine Einschränkung bedarf es hier nicht. Anders ist dies jedoch bei dem ordentlichen Kündigungsrecht, da hier grundsätzlich kein (Kündigungs-)Grund 186

Sprafke, Kontrahierungszwang, S. 115. Vgl. zur vorgetäuschten Eigenbedarfskündigung eines Vermieters, BGH NZM 2015, 532 oder BGH NZM 2010, 273; Sprafke, Kontrahierungszwang, S. 115 m. w. N. 187

§ 5 Abgrenzung zu anderen Bindungszwängen

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erforderlich ist. Dies muss zum Schutze des Nachfragers dahingehend eingeschränkt werden, dass nach den Rechtsgedanken der §§ 573 BGB, 1 Abs. 2 KSchG ein Recht zur ordentlichen Kündigung nur dann gegeben ist, soweit aufseiten des Anbieters ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Vertrags besteht und die Kündigung darüber hinaus nicht sozial ungerechtfertigt ist. Es gibt folglich nur eine partielle Einschränkung der Loslösungsmöglichkeit aufgrund des Kontrahierungszwangs.

§ 5 Abgrenzung zu anderen Bindungszwängen Um für die nachfolgende Ausarbeitung eine vertiefte Vorstellung zu gewinnen, was genau unter einem Kontrahierungszwang zu verstehen ist, wird es maßgeblich sein, diesen von anderen – zum Teil sehr ähnlichen – Bindungszwängen abzugrenzen.

I. Vertraglich willentlich begründeter Zwang Unabhängig davon, welcher oben aufgeführten Definition des Kontrahierungszwangs man folgen möchte, kommen alle bei einem Punkt zum selben Ergebnis: Die Privatautonomie wird zulasten des Anbieters gegen seinen Willen eingeschränkt. Genau in diesem Punkt kann e contrario festgehalten werden, dass ein willentlich begründeter Zwang, denknotwendig kein Kontrahierungszwang im eigentlichen – also rechtlichen – Sinne darstellen kann. Konsequenterweise ist dann – wie bereits oben erwähnt – der unechte sowie rechtsgeschäftliche Kontrahierungszwang kein eigentlicher Kontrahierungszwang im Rechtssinne. Hierunter fallen nach dem vorstehend Gesagten der Vorvertrag oder auch die Option.188

II. Vertragsübernahme kraft Gesetzes Etwas anderes könnte jedoch dann gelten, wenn eine gesetzliche Vertragsübernahme gegeben ist, da hierdurch eine privatautonome Entscheidung des Anbieters hinsichtlich der konkreten Vertragspartei – anders als bei einem Vorvertrag oder einer Option – gar nicht besteht. Bspw. zwingt das Gesetz189 in § 566 Abs. 1 BGB dem

188

Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 113 m. w. N. Ähnlich bspw. §§ 563 Abs. 1, Abs. 2 S. 1, Abs. 5, 651e Abs. 1 S. 1, 1251 Abs. 2 S. 1 BGB oder § 16 Abs. 2 S. 1 VermG. 189

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2. Kap.: Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang

Dritten (Erwerber190) auf, das Mietverhältnis mit dem Mieter fortzuführen.191 Genauso verpflichtet das Gesetz in § 613a Abs. 1 S. 1 BGB den Übernehmer eines Betriebs- oder Betriebsteils in die bereits begründeten Arbeitsverhältnisse einzutreten. Insgesamt besteht zwar ein Rechtszwang192, eine vertragliche Bindung mit einer Person einzugehen (bzw. fortzuführen), mit der der Anbieter an sich eine solche Bindung ggf. gar nicht wollte. Diese zwei beispielhaft genannten Rechtszwänge sind jedoch keine Kontrahierungszwänge im rechtlichen Sinne, da im Rahmen des Kontrahierungszwang ein individueller Vertrag (aufgrund des Kontrahierungszwangs) geschlossen werden muss, wohingegen im Rahmen der obigen Rechtszwänge ein „Zielvertrag“ gegeben ist, der gleichsam ein „Rechtsdiktat“ ist.193 Weiterhin ist im Rahmen des Kontrahierungszwangs ein gewisses Maß an Freiheit hinsichtlich der Frage des „wie“ des Vertrages gegeben, wohingegen im Rahmen der obigen Rechtszwänge die Modalitäten des Vertrages genau vorgegeben sind bzw. schon existieren.

III. Vertragsschluss kraft Gesetzes Ebenso sind Verträge, die ipso iure zustandekommen nicht als Kontrahierungszwang zu bewerten.194 Der Unterschied zwischen Kontrahierungszwang und Vertragsschluss kraft Gesetzes ist – ähnlich wie der Unterschied zu der Vertragsübernahme kraft Gesetzes –, dass die Modalitäten des Vertrages bei dem Vertragsschluss kraft Gesetzes schon existieren. Zudem ist der maßgebliche Unterschied, dass es im Rahmen des Vertragsschlusses kraft Gesetzes nicht auf ein Aushandeln bezüglich des „wie“ des Vertrages geht, sondern der Vertrag vielmehr sofort unmittelbar zustande kommt. Beispielhaft hierfür ist auf die Regelung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG hinzuweisen, wonach ein Arbeitsvertrag in dem Zeitpunkt zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen gilt, soweit der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 AÜG unwirksam ist.195 190 Das Gesetz spricht in seiner amtlichen Überschrift fälschlicherweise von „Kauf bricht nicht Miete“ und missachtet damit in gröblicher Art und Weise das Trennungs- und Abstraktionsprinzip, dazu weiterführend Schön, JZ 2001, 119 m. w. N.; so auch Weitemeyer, FS-Blank, 2006, 445; MüKo/Häublein, § 566 BGB, Rn. 17. 191 Der BGH vertritt, dass aus § 566 Abs. 1 BGB (§ 571 Abs. 1 BGB a. F.) ein Neuabschluss des Mietverhältnisses mit dem Erwerber resultiert, s. dazu nur BGH NJW 2006, 1800, 1801, Rn. 14 m. w. N.; dies wird von gewichtigen Teilen der Literatur zu Recht überwiegend abgelehnt, Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 114; Dötsch, ZMR 2011, 257, 259; Streyl, NZM 2010, 343, 347; Weitemeyer, FS-Blank, 2006, 445, 453 ff.; MüKo/Häublein, § 566 BGB, Rn. 23 m. w. N. 192 So ausdrücklich Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 114. 193 Busche, ebd., S. 114 f. 194 So auch Busche, ebd., S. 116 f. 195 Weiterführend zur Fiktion des § 10 AÜG s. ErfK/Wank, § 10 AÜG, Rn. 3 ff.

§ 5 Abgrenzung zu anderen Bindungszwängen

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IV. Sittlich bzw. moralische Beweggründe Selbstredend sind sittliche oder moralische Verpflichtungen (bspw. im familiären, freundschaftlichen oder unternehmerischen Bereich) keine Kontrahierungszwänge im Rechtssinne; es kommt hier nicht darauf an, dass es aufseiten des Anbieters faktisch kein Unterschied macht, ob sich die Verpflichtung aufgrund einer Rechtspflicht oder eben sittlich-moralischen Pflicht ergibt.196

V. Wirtschaftliche Beweggründe Die ähnlichen Erwägungen wie bei der sittlich bzw. moralischen Verpflichtung greifen auch bei den Vertragsschlüssen aufgrund wirtschaftlicher Beweggründe. Ein Vertragsschluss kann für den Unternehmer im Einzelfall bereits aufgrund gesetzlicher Anordnung einen Vorteil bringen, bzw. im Gegenschluss: Bei Nichtabschluss ein Nachteil entstehen. Beispielhaft hierfür ist auf § 154 Abs. 1 SGB IX hingewiesen, wonach Arbeitgeber mit jahresdurchschnittlich monatlich mindestens 20 Arbeitsplätzen wenigstens 5 Prozent der Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen zu besetzen haben. Soweit Arbeitgeber dieser Pflicht nicht nachkommen und etwaige (Arbeits-)Verträge mit schwerbehinderten Menschen nicht abschließen, bestehen zwei nicht zu vernachlässigende Folgen für den Arbeitgeber: Erstens hat der Arbeitgeber nach § 160 SGB IX eine sog. Ausgleichsabgabe für jeden unbesetzten Pflichtarbeitsplatz für schwerbehinderte Menschen zu zahlen. Zweitens besteht die Gefahr einer Ordnungswidrigkeit gem. § 238 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX und einer damit verbundenen Geldbuße bis zu zehntausend Euro nach § 238 Abs. 2 SGB IX. Unabhängig von diesen (zweifelsohne) negativen Folgen für den Arbeitgeber kann hier nicht von einem Rechtszwang in Form des Kontrahierungszwangs gesprochen werden.197 Das SGB IX ordnet zwar folgen hinsichtlich der Nichtbeachtung des § 154 Abs. 1 S. 1 SGB IX an. Der Arbeitgeber kann als Anbieter aber durchaus noch frei entscheiden, ob er Arbeitsverträge mit schwerbehinderten Menschen schließt oder nicht. Zwar kann es im Einzelfall dazu führen, dass die Höhe der Ausgleichsabgabe und Bußgelder für den Arbeitgeber eine erdrosselnde Wirkung haben (was auch möglicherweise von dem Gesetzgeber richtigerweise als Abschreckungswirkung gewollt sein dürfte). Allerdings hat der Arbeitgeber – im Gegensatz zu einem Kontrahierungszwang – die privatautonome Freiheit, zu entscheiden, ob er sein Unternehmen „gegen die Wand fahren möchte“ oder eben (besser) nicht.

196 197

Zu Recht Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 113. Ähnlich i. Erg. Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 114 m. w. N.

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2. Kap.: Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang

VI. Ausübung eines einseitigen gesetzlichen Gestaltungsrechts Der Umstand, dass die Folge der Ausübung eines einseitig gesetzlichen Gestaltungsrechts dazu führen kann, dass ein Vertrag begründet wird, hat nichts mit dem Kontrahierungszwang zu tun.198 Bspw. regeln § 78a Abs. 2 S. 1 BetrVG sowie § 9 Abs. 2 BPersVG einen Abschluss des Arbeitsverhältnisses im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnisses zwischen Auszubildenden und Arbeitgeber, insbesondere wenn der Auszubildende innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich vom Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung verlangt. Soweit dieses Gestaltungsrecht von dem Auszubildenden ausgeübt wird, wird das Vertragsverhältnis aufgrund der Gestaltungserklärung fingiert. Es kommt folglich nicht durch eine Pflicht des Anbieters (hier: Arbeitgeber) zustande.

VII. Diktierter Vertrag Ebenso wenig sind die sog. diktierten Verträge199 als Kontrahierungszwang im Rechtssinne einzuordnen und davon streng abzugrenzen. Bei den diktierten Verträgen handelt es sich um Rechtsverhältnisse, die privatrechtlicher Natur sind; deren Wirkungen sind zwar vertragsrechtlich ausgestaltet, nicht jedoch deren Entstehung.200 Damit ist gemeint, dass die Entstehung eines etwaigen Vertragsverhältnis nicht durch eine (aufgezwungene) Willenserklärung des Anbieters zustande kommt, sondern vielmehr durch Verwaltungsakt201 oder gerichtliche Entscheidung202.203

198 Zu Recht Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 115; so auch Richardi/ Dörner/Weber/Treber, § 9 BetrVG, Rn. 35 m. w. N.; Richardi/Thüsing, § 78a BetrVG, Rn. 21; a. A. ohne Begründung BGH AP BPersVG, § 9 Nr. 2. 199 Weiterführend Staudinger/Bork, Vorb. zu §§ 145 ff. BGB, Rn. 35 m. w. N. 200 Staudinger/Bork, ebd.; Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 116 m. w. N. 201 Bspw. § 97 Abs. 2 BauGB, § 6a VermG. 202 Bspw. § 24 PatG, § 20 GebrMG. 203 Staudinger/Bork, ebd.; Busche, ebd.

3. Kapitel

Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses Hinsichtlich des Schutzes des Patienten im Arzt-Patienten-Verhältnis ist zwischen strafrechtlichem, sozialrechtlichem (insbesondere krankenversicherungsrechtlichem) und zivilrechtlichem Schutz zu differenzieren. Fast sämtliche Aspekte des bisherigen Schutzniveaus des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Beziehung werden dabei beschrieben und teils tiefergehend erörtert. Dabei beschränkt sich jedoch der Verfasser auf die gängigen Arzttypischen Sachverhalte und spart bewusst Randbereiche, die nur in Ausnahmefällen Relevanz haben, aus.

§ 1 Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten1 Vor der Einführung des Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten2 war das Arzthaftungsrecht nicht speziell geregelt. Bisher existierten eine Vielzahl von zivil-, standes-, sozial- und verfassungsrechtlichen, sowie sicherheits- und verfahrensrechtlichen Regelungen3, die einerseits den Arzt und seine Berufstätigkeit und andererseits den Patienten betrafen.4

I. Entstehungsgeschichte Bereits der 44. Deutsche Juristentag 19625 und der 52. Deutsche Juristentag 19786 haben sich umfassend mit den Fragen des Arztrechts und den Patientenrechten be1 Gesetz vom 20. 02. 2013, verkündet am 25. 02. 2013, BGBl. I 2013, S. 277; kritische Würdigung Duttge, Fehler im Patientenrechtegesetz – Juristische und ethische Probleme der Neuregelung. 2 Abgekürzt im Folgenden: PatRG. 3 Katzenmeier, MedR 2011, 201, 205. 4 Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchner Anwaltshandbuch Medizinrecht, § 1 Rn. 1. 5 Band II, F 1 ff. 6 Band II, I 203 ff.

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

fasst. Zu konkreten Änderungen hinsichtlich einer Zusammenfassung der bisherigen – zumeist zersplitterten – Rechtsordnung hat dies indes nicht geführt. Auch der Vorschlag von Deutsch und Geiger7 zur Kodifikation des Arzt-Patienten-Verhältnisses im Rahmen der Diskussion rund um die Schuldrechtsmodernisierung, hat den Gesetzgeber nicht dazu anhalten können, etwaige Regelungen zu treffen. Auch auf europäischer Ebene wurde versucht eine einheitliche Regelung auf dem Bereich des Arzthaftungsrechts zu erreichen, indem die europäische Kommission vergeblich versuchte eine Richtlinie des Rates über die Haftung bei Dienstleistungen auf den Weg zu bringen, die eine Beweislastumkehr bezüglich des Verschuldens des Dienstleistenden vorsah.8 Eine Änderung des Arzthaftungsrecht wurde im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung9 nicht thematisiert. Einzig wurde im Vorfeld zur Schuldrechtsmodernisierung das Arzt-Patienten-Verhältnis in Bezug auf § 280 Abs. 1 BGB (kurz) in den Blick genommen: Die Kommission für die Überarbeitung des Schuldrechts führte dazu an, dass die „strenge Folge der Schadensersatzpflicht i. S. d. § 280 Abs. 1 BGB nur denjenigen Schuldner treffen solle, der für die Pflichtverletzung gem. §§ 276 ff. BGB verantwortlich ist“.10 Der Schuldner solle in diesem Sinne nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB darlegen müssen, dass er die entsprechende Pflichtverletzung nicht zu vertreten habe.11 Weiter wird ausgeführt, dass der Entlastungsbeweis gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB „seit jeher“ zumeist – wie der Wortlaut schon zeigt – beim Schuldner liege, allerdings mit Ausnahmen, insbesondere im Arzthaftungsrecht.12 Diese Ausnahmen seien, nach Auffassung der Kommission, aber noch nicht derart konkret herausgearbeitet, dass diese auch in Gesetzesform gegossen werden können.13 Das Ergebnis war, dass die Regelung zu § 280 Abs. 1 S. 2 BGB bezüglich der Exkulpation hinsichtlich des grundsätzlich vermuteten Vertretenmüssens, ohne entsprechende Ausnahme im Bereich des Arzthaftungsrechts formuliert wurde14 und letztendlich der Rechtsprechung die Rechtsfortbildung in diesem Bereich überlassen wurde. Auf vorstehende

7

Deutsch/Geiger, Medizinischer Behandlungsvertrag, Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Band 2, 1981, S. 1049, 1090. 8 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht Kap. VII. 16.b; Spickhoff/Spickhoff, § 630a BGB, Rn. 1. 9 Gesetz vom 26. 11. 2001, BGBl. 2001, I 3138. 10 Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1992, S. 130. 11 Genauer: Der Schuldner muss den Nachweis bezüglich der Widerlegung des – grundsätzlich nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermuteten – Vertretenmüssens erbringen, sich also mit anderen Worten exkulpieren. 12 Spickhoff/Spickhoff, § 630a BGB, Rn. 1. 13 Spickhoff/Spickhoff, ebd. 14 Spickhoff/Spickhoff, ebd.

§ 1 Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten

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Ausführungen wurde in der Diskussion zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz um 2000 nicht Bezug genommen.15 In der Folge zu der 72. Gesundheitsministerkonferenz im Jahr 1999 empfahl der Sachverständigenrat für die Konzertierte Aktion im Gesundheitswesen, „die bislang in unterschiedlichen Gesetzestexten verstreuten Patientenrechte in einem Patientenrechte-Gesetz zusammenzufassen, (…) um die derzeitige komplexe rechtliche Situation für die Patienten in einfacher Weise identifizierbar zu machen“.16 Diese Aufforderung führte dazu, dass die Bundesregierung im Jahr 2002 eine Arbeitsgruppe eingesetzt hat, die schließlich eine Broschüre mit dem Titel „Patientenrechte in Deutschland“ vorlegte. In der 17. Wahlperiode am 29. 11. 2012 verständigte sich die damalige Regierungskoalition aus der CDU/CSU und FDP mit Ablehnung der Fraktionen SPD und DIE LINKE sowie unter Enthaltungen der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN auf den Erlass eines „Patientenrechtegesetzes“. Anstoß hierfür war der Koalitionsvertrag vom 26. 10. 2009 zwischen der Regierungskoalition CDU/CSU und FDP, welcher die Parteien dazu verpflichtet hatte, die Rechte von Patientinnen und Patienten gesetzlich zu regeln.17 Am 03. 03. 2010 wurde die Gesetzgebungsinitiative der Fraktion SPD „für ein modernes Patientenrechtegesetz“ auf den Weg gebracht.18 Es drängt sich bei Sichtung des Sachverhalts auf, dass die Motivation für die Gesetzgebungsinitiative der Fraktion SPD klar darauf abgezielt hat, die wählertechnisch spannendere Seite der Patienten näher in den Blick zu nehmen, als die wohl uninteressantere Seite der Behandelnden.19 Der (vorgeschobene) Grund für die Gesetzesänderung war dann schlussendlich aber insbesondere die Kodifizierung von Richterrecht, mit der Folge, dass die „Patientinnen und Patienten ihre wichtigsten Rechte selbst im Gesetz nachlesen können“.20

II. Kodifizierung von Richterrecht Aus der Gesetzesbegründung zum PatRG wird deutlich, dass sich damals auf dem Gebiet des Behandlungs- und Arzthaftungsrechts Wesentliches nicht aus dem Gesetz, sondern aus dem Richterrecht ableiten ließ.21 Die Rechtsprechung hat im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung, insbesondere für Arzthaftungssachen, gerade 15

Spickhoff/Spickhoff, ebd. Sachverständigenrat für die Konzertierte Aktion im Gesundheitswesen, Gutachten 2000/ 2001, Bedarfsgerechtigkeit und Wirtschaftlichkeit, Bd. I, S. 336 ff. 17 Koalitionsvertrag zwischen CDU/CSU und FDP, „Wachstum, Bildung, Zusammenhalt“, S. 90. 18 BR-Drucks. 17/907. 19 So auch Spickhoff/Spickhoff, § 630a BGB, Rn. 2. 20 BT-Drucks. 17/10488, S. 9. 21 BT-Drucks. 17/10488, S. 1. 16

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

zum Schutz der Patienten eine Reihe von Beweiserleichterungen bis zur Umkehr der Beweislast entwickelt.22 Ursprünglich sind diese richterrechtlichen Regeln zur Arzthaftung für das Deliktsrecht entwickelt worden.23 Die Ursache hierfür war das Fehlen des m. W. v. 01. 08. 2002 durch Gesetz vom 19. 07. 200224 geänderten § 253 Abs. 2 BGB. Der Ersatz von immateriellen Schäden war gem. § 847 BGB a. F. vorher lediglich auf das Deliktsrecht begrenzt.25 Vor der Änderung des § 253 Abs. 2 BGB musste ein Gläubiger den (für ihn nachteiligeren) Weg über eine deliktische Haftung gem. §§ 823 ff. BGB bestreiten, was insbesondere mit Schwierigkeiten der Beweislast auf Seiten des Geschädigten für ein etwaiges Verschulden des deliktisch Verantwortlichen und dem begrenzteren Haftungsumfang von § 823 Abs. 1 BGB einher ging. Aufgrund des Umstands, dass dem Gläubiger nun von Gesetzes wegen die Möglichkeit eingeräumt wurde, – auch über das allgemeine Schuldrecht – eine billige Entschädigung in Geld für Verletzungen, insbesondere des Körpers und/oder Gesundheit, zu verlangen, sind die geschaffenen (richterrechtlichen) Regelungen von nun an auch im Vertragsrecht zu verorten. Es kann mithin dennoch auf das Deliktsrecht zurückgegriffen werden, obwohl es bekanntermaßen im deutschen Privatrecht Konkurrenz zwischen vertraglicher und deliktischer Anspruchsgrundlagen gibt; es ist demnach auch unerheblich, ob nun im konkreten Fall ein Behandlungsvertrag geschlossen wurde oder eben nicht.26 Der BGH hat in diesem Zusammenhang nämlich deutlich gemacht, dass ein Gleichlauf zwischen vertraglicher Haftung i. S. d. § 280 Abs. 1 BGB und deliktischer Haftung i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB bestehen müsse: „Die (…) [den Behandelnden] aus dem Behandlungsvertrag treffenden Sorgfaltsanforderungen und die ihm aufgrund seiner Garantenstellung für die übernommene Behandlungsaufgabe deliktisch obliegender Sorgfaltspflichten (…) [sind] insoweit identisch“.27

III. Zielsetzung der Gesetzgebung Der Titel „Gesetz zur Verbesserung der Rechte der Patientinnen und Patienten“ verrät bereits, was die Zielsetzung der Gesetzgebung gewesen ist. Das genannte Ziel des Gesetzgebers war, dass die bestehende Rechtsposition der Patientinnen und Patienten „transparenter, verlässlicher und ausgewogener gestaltet sowie die bestehenden Vollzugsdefizite in der Praxis abgebaut werden“.28 Hinsichtlich der – nach 22

Grundlegend Müller, NJW 1997, 3049 – 3056. MüKo/Wagner, Vorb. zu § 630a BGB, Rn. 2. 24 BGBl. I, S. 22674. 25 MüKo/Wagner, Vorb. zu § 630a BGB, Rn. 2. 26 Spickhoff/Spickhoff, § 630a BGB, Rn. 3. 27 BGH NJW 1989, 767, 768; vgl. Steffen, Neue Entwicklungsrichtlinien der BGHRechtsprechung zum Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., S. 1 f., 14, 18; siehe auch Senat, NJW 1985, 2749 = LM § 823 (A.a.) BGB Nr. 81 = VersR 1985, 1068, 1069. 28 BT-Drucks. 17/10488, S. 1. 23

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der Bundesregierung bestehenden – aufgrund des Richterrechts entstandenen systematischen Unsicherheiten im Bereich des Arztvertrags- und Arzthaftungsrechts habe das Recht der medizinischen Behandlung ein „juristisches Eigenlieben“ geführt.29 Nach zumindest vermeintlichen „Expertenschätzung“ fußen nahezu 90 % der Rechte der Patienten auf richterrechtlichen Regelungen, was insbesondere zur Folge hat, dass die Patienten vor einem „unüberschaubaren und keineswegs widerspruchsfreien“ System vieler Einzelentscheidungen und Spezialregelungen stehen.30 Diese Masse an Entscheidungen zu den vielen komplexen und unterschiedlichen Lebensbereichen im Arzthaftungsrecht hat zu einer Unstrukturiertheit auf diesem Bereich geführt, sodass eine klärende Kodifikation unverzichtbar ist.31 Man müsse diesbezüglich zum einen berücksichtigen, dass der geschädigte Patient oftmals wegen der Ambivalenz und Schwierigkeit dieses Regelungskomplexes vor nicht zu vernachlässigen faktischen Problemen hinsichtlich der Anspruchsdurchsetzung steht; zum anderen besteht auch zumeist beim Patienten eine fachliche Unterlegenheit gegenüber dem Behandelnden, was auch dazu führt, dass das konkrete Geschehen bei der Diagnose und Behandlung nicht korrekt eingeordnet werden kann.32

IV. Wesentliche Änderungen Das erklärte Ziel des PatRG ist es, für alle Beteiligten im Gesundheitswesen „Rechtsklarheit und Rechtssicherheit“ herzustellen.33 Weiterhin soll ein „Ausgleich zwischen den Interessen der Patienten, der Behandelnden und der sonstigen Beteiligten im Gesundheitswesen“ geschaffen werden.34 Dieses Ziel soll durch das Gesetz – vor allem durch die Kodifizierung des Behandlungsvertrag im BGB – erreicht werden. Neben der Kodifizierung des BGB enthält das Gesetz diverse Änderungen des Fünften Sozialgesetzbuch, der Patientenbeteiligungsverordnung und des Krankenhausfinanzierungsgesetzes. 1. Änderungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs Die Änderungen im Rahmen des Bürgerlichen Gesetzbuchs bilden den Kern des PatRG. Die Schaffung der Regelung zum Behandlungsvertrag nach §§ 630a – 630h BGB wird diesbezüglich als „Eckpfeiler“ der Gesetzgebung bezeichnet.35 Hierdurch 29 30 31 32 33 34 35

Thole, MedR 2013, 145, 146; Geiger, FS-Jäger 2011, S. 433, 439. Thole, MedR 2013, 145, 146. Tamm, VuR 2012, 245, 245. Geiger, FS-Jäger 2011, S. 433, 440. BT-Drucks. 17/10488, S. 10. BT-Drucks. 17/10488, S. 10. So auch Thole, MedR 2013, 145, 146.

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

wird der medizinische Behandlungsvertrag als Untertitel zu einem neuen Titel 8 „Dienstvertrag und ähnliche Verträge“ in das BGB implementiert.36 a) Behandlungsvertrag Der neue Behandlungsvertrag ist – wie oben erwähnt – im Anschluss an das Dienstvertragsrecht (§§ 611 ff. BGB) in die §§ 630a ff. BGB eingefügt worden. Der Behandelnde ist danach zur medizinischen Behandlung des Patienten und dieser zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Aus dem Wortlaut, sowie der systematischen Stellung der Vorschrift lässt sich entnehmen, dass der Behandelnde dem Patienten nicht den Heilerfolg, sondern lediglich die fachgerechte Bemühung um Heilung und das diesbezügliche Tätigwerden in bestmöglicher Hinsicht schuldet. Soweit allerdings arztseitig ein konkreter Erfolg geschuldet wird, findet nicht das Behandlungs- sondern der Werkvertragsrecht Anwendung.37 Der Gesetzeswortlaut spricht nicht von „Arzt“, sondern erweitert von „Behandelnden“, womit gemeint ist, dass auch die Gesundheitsfachberufe wie Heilpraktiker, Hebammen, Entbindungspfleger und Masseure unter einen Behandlungsvertrag fallen.38 Diese extensive Formulierung erscheint deshalb geboten, um einen umfassenderen Schutz der Patienten zu gewährleisten, der in dem Schutzbedürfnis besteht, dass auch in den Gesundheitsfachberufen typischerweise die körperliche Integrität des Patienten tangiert wird bzw. tangiert werden kann und es durchaus vergleichbare Behandlungsweisen gibt, die sich lediglich geringfügig unterscheiden können. So ist es nicht ausgeschlossen, dass bspw. ein Physiotherapeut ähnliche (Behandlungs-)Schritte vornimmt, wie ein Orthopäde. In der Praxis kommt es auch nicht selten vor, dass das Pflegepersonal Tätigkeiten ausüben, die typischerweise von den approbierten Ärzten durchgeführt werden (müssen); hier verschwimmen die Grenzen, sodass es insgesamt einleuchtet, den Behandlungsvertrag nicht bloß auf Ärzte zu beschränken, sondern umfassend auszulegen. Wie die Regelung des § 630a Abs. 1 BGB deutlich macht, ist lediglich der „Selbstzahler“, also der privatversicherte Patient umfasst. Dies ist deshalb merkwürdig, da lediglich ca. 10 % der Bevölkerung in Deutschland privatversichert sind, sodass das Gesetz im Ergebnis den Ausnahmefall zur Regel macht.39 Insoweit könnte man auf den ersten Blick die Ansicht vertreten, dass das Gesetz in seiner (allgemeinen) Form den typischen Lebensbedingungen nicht gerecht wird. Die gesetzlich versicherten Patienten haben nämlich, soweit keine Behandlungen vereinbart wur-

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Änderungsansätze hinsichtlich der bestehenden Regelungen Erb, Die Kodifikation des Behandlungsvertragsrechts im BGB. 37 BT-Drucks. 17/10488, S. 17. 38 Zum Anwendungsbereich: BT-Drucks. 17/10488, S. 18: Unter die Vorschrift fallen insbesondere nicht Altenpfleger. 39 Walter, Das neue Patientenrechtegesetz, Rn. 34, 35.

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den, die nicht von der gesetzlichen Krankenkasse abgedeckt sind40, keinerlei Zahlungspflichten.41 Der Gesetzgeber hat diese „Lücke“ erkannt und mit der Einführung der Formulierung „soweit nicht ein Dritter zur Zahlung verpflichtet ist“ in § 630a Abs. 1 BGB a. E. ein Versuch unternommen, diese zu schließen.42 Der Begriff „Behandlung“ ist weit zu fassen: Im eigentlichen Sinne könnte man zwar meinen, dass unter Behandlungen lediglich Heilbehandlungen gemeint sind.43 Allerdings sind überdies auch rein kosmetische Behandlungen von dem Anwendungsbereich des §§ 630a ff. BGB mit umfasst. Hierzu zählen z. B. der Einsatz von Botoxspritzen oder das Entfernern von Piercings oder Tätowierungen. Dies ist bereits aufgrund der „(strengen!) Aufklärungs- und Informationspflichten“ auf Behandlungsseite zwingend und dringend geboten, um dem Schutzbedürfnis des Patienten Rechnung zu tragen.44 Eine Beschränkung auf lediglich Heilbehandlung würde diesem Bedürfnis nicht gerecht werden. Nach § 630a Abs. 2 BGB hat die Behandlung nach den „allgemein anerkannten fachlichen Standards“ zu erfolgen. Der Gesetzgeber macht dadurch deutlich, dass die im Behandlungsrecht i. w. S. geltende Privatautonomie hinreichend Beachtung findet und den Vertragsparteien die Möglichkeit offen gehalten wird, eigene, neuartige oder auch unerprobte Behandlungsarten- und Formen zu vereinbaren.45 Bezüglich der unbestimmten Rechtsbegriffe ist jedoch ein großes Fragezeichen hinter das ursprünglich vom Gesetzgeber beabsichtigte Ziel der Transparenz zu setzen. b) Informations- und Aufklärungspflichten Das Gesetz differenziert zwischen einerseits Informationspflichten gem. § 630c Abs. 2 – 4 BGB und andererseits Aufklärungspflichten46 gem. § 630e BGB. Teilweise wird diese Differenzierung in der Lehre – wenig nachvollziehbar – als eine „eher unglückliche Doppelung zumindest teilweise identischen Pflichten“ kritisiert.47 Die Trennung ist allerdings – trotz eines engen Zusammenhangs dieser beiden Pflichten – sinnvoll: Zum einen ist eine systematische Trennung von einerseits Informations- und andererseits Aufklärungspflicht notwendig, um zu verdeutlichen, dass eine Nichtbeachtung von Informationspflichten aus § 630c BGB „lediglich“ 40

Mit Ausnahme der sog. IGeL-Leistungen. Spickhoff/Spickhoff, § 630a BGB, Rn. 20. 42 BT-Drucks. 17/10488, S. 18 f.: Der Gesetzgeber meint damit vor allem die gesetzlich versicherten Patienten; Wagner, VersR 2012, 789, 797; Walter, Das neue Patientengesetz, Rn. 35. 43 Dies legt zumindest die Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 17/10488, S. 17) nahe, die davon ausgeht, dass „grundsätzlich“ lediglich „Heilbehandlungen“ erfasst seien. 44 Zu Recht Spickhoff/Spickhoff, § 630a BGB, Rn. 12 m. w. N. 45 Thole, MedR 2013, 145, 146. 46 Grundlegend Wendt, die ärztliche Dokumentation – Eine beweisrechtliche Untersuchung zu ihrer Bedeutung für die Entscheidung der Sorgfaltsfrage bei der deliktischen Arzthaftung. 47 So Spickhoff, ZRP 2012, 65, 66. 41

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eine Pflichtverletzung gem. § 280 Abs. 1 BGB darstelle; demgegenüber führe eine Nichtbeachtung der Aufklärungspflichten aus § 630d Abs. 2 BGB i. V. m. § 630e BGB regelmäßig zu einer unwirksamen Einwilligung des Patienten.48 Die bisher von der Rechtsprechung als „therapeutische Aufklärung“49 oder auch „Sicherungsaufklärung“50 beschriebene Informationspflicht wird durch eine exemplarische Aufzählung einzelner Informationspflichten in § 630c BGB normiert. Insbesondere die Erteilung von Schutz- und Warnhinweisen an den Patienten soll ebenfalls unter diese Vorschrift fallen, damit dieser die Ratschläge des Behandelnden befolgen und am Heilungsprozess aktiv mitwirken kann.51 Der Behandelnde hat nach § 630c Abs. 2 S. 2 BGB die Pflicht, eigene oder fremde Behandlungsfehler dem Patienten offenzulegen. Diese – zunächst als ungewöhnlich zu bezeichnende Vorschrift – ist im Ergebnis nichts Neues52 : Es werden die Interessen der beiden Vertragsparteien zueinander ins Verhältnis gesetzt und gegeneinander abgewogen. Auf der einen Seite steht das Interesse des Behandelnden, auf der anderen Seite das Interesse des Patienten. Der Behandelnde wird das Interesse am Schutz seiner eigenen Person und seinem nachvollziehbaren Interesse an einer Nichtaufklärung des konkreten Behandlungsfehlers haben. Der Patient hat demgegenüber das Interesse daran, dass seine Gesundheit umfassend geschützt wird53 und dass der Fehler möglichst umfassend aufgeklärt wird, damit dieser dann entsprechende Klageschritte einleiten kann und den Anspruch in seiner Klageschrift möglichst konkret bezeichnen zu können. Für diese – zum Teil kritisch als „Denunzierungspflicht“54 bezeichnete – Regelung gibt es vor allem einen entscheidenden Grund: Der Behandelnde hat die vertragliche Pflicht zur Wahrheit, was zur zwingenden Offenlegung der Behandlungsfehlern führt, soweit dies auf Nachfrage des Patienten erfolgt.55 Wer einen eigenen Behandlungsfehler offenbart, kann sich gem. § 630c Abs. 2 S. 3 BGB darauf verlassen, dass die dem Patienten gegebenen Informationen in einem gegen ihn selbst oder einem Angehörigen gerichteten Straf- oder Bußgeldverfahren nur mit seiner Zustimmung verwertet werden. Auch im Behandlungsvertrag ist der sog. nemo-tenetur-Grundsatz56 zu beachten, welcher durch das entsprechende Beweisverwertungsverbot verwirklicht werden soll.57 Weiterhin ist anzumerken, dass durch diese „strafprozessuale Privilegierung“ ein Anreizsystem für den Behandelnden geschaffen wurde, dass dieser dadurch angehalten wird, den 48

Thole, MedR 2013, 145, 146. BGH NJW 2004, 3703. 50 BGH MedR 1989, 320. 51 BT-Drucks. 17/10488, S. 21. 52 Thole, MedR 2013, 145, 146. 53 BT-Drucks. 17/10488, S. 21. 54 Siehe Thole, MedR 2013, 145, 146. 55 Vgl. BGH NJW 1984, 661 m. Anm. Taupitz. 56 Vgl. dazu BVerfG NJW 1981, 1431 ff. sowie BGH NJW 1992, 1463 ff. 57 BT-Drucks. 17/10488, S. 22; dazu auch BVerfG NJW 1981, 1431 ff.; kritisch Duttge, Fehler im Patientenrechtegesetz – Juristische und ethische Probleme der Neuregelung, S. 145. 49

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entsprechenden Behandlungsfehler zuzugeben, um von den Vorteilen des Beweisverwertungsverbots zu profitieren.58 Diese Nebenfolge auf Behandlungsseite kann in vielen Fällen positive Wirkung auf Patientenseite haben, indem der Umgang mit Behandlungsfehlern, aufgrund der privilegierenden Wirkung des Beweisverwertungsverbot, selbstverständlicher wird und damit die Anstrengung eines (arzthaftungsrechtlichen) Prozesses für den Patienten einfacher wird.59 Jeder (medizinische) Eingriff in die körperliche Integrität bedarf einer Einwilligung gem. § 630d BGB. Aus Sicht des Einwilligenden ist für die freie Entfaltung seines Selbstbestimmungsrechts allerdings notwendig, dass die Kenntnis besteht, was genau von der Einwilligung umfasst ist. Die Aufklärung i. S. d. § 630e BGB geht also einer etwaigen Einwilligung nach § 630d BGB voraus. Eine Einwilligung des Patienten kann demnach nur soweit reichen, wie sein Wissenstand bzw. die Aufklärung bezüglich der konkreten Behandlung besteht.60 In Bezug auf die einwilligungsunfähigen Patienten sind nach § 630e Abs. 5 BGB auch solche Personen entsprechend ihrem Verständnis aufzuklären, soweit dies nach dem Verständnishorizont möglich ist und dem Wohl des Betroffenen nicht zuwiderläuft. Hiermit werden einwilligungsunfähige Patienten stärker als vorher in das Behandlungsgeschehen eingebunden, was folglich auch dazu führt, dass der Rechtsprechung des BVerfG61 genüge getan wird. Das BVerfG machte in diesem Zusammenhang nämlich deutlich, dass „unabhängig von der Frage, ob durch Aufklärung eine wirksame Einwilligung zu erlangen ist, ein Einwilligungsunfähiger grundsätzlich nicht über das Ob und Wie einer Behandlung, der er unterzogen wird, im Unklaren gelassen werden darf“. c) Dokumentation und Einsichtnahme Mit § 630g BGB, dem Anspruch des Patienten auf Einsichtnahme in die Patientenakte, wurde ein weiterer Informationsanspruch in den Regelungskomplex der §§ 630a ff. BGB implementiert. Dem Patienten ist „auf Verlangen unverzüglich Einsichtnahme in die vollständige, ihn betreffende Patientenakte zu gewähren, soweit der Einsichtnahme nicht erhebliche therapeutische Gründe oder sonstige Rechte Dritter entgegenstehen“. Ein Blick in die Praxis der medizinischen Behandlung62 zeigt, dass diese Normierung erforderlich ist: Oftmals sind Ärzte erst nach entsprechenden Mahnschreiben bereit, die Einsichtnahme in die Patientenakte zu akzeptieren. Zwar könnte man an die Anspruchsgrundlage des § 810 BGB denken, der an sich diesen Fall mit abdeckt, allerdings vermochte dieser „versteckte Anspruch“ 58

Thole, MedR 2013, 145, 147. Thole, ebd. 60 Spickhoff/Spickhoff, § 630e BGB, Rn. 1. 61 BVerfG, NJW 2011, 2113, 2116, Rn. 59. 62 Frank, Heiler und Heimlichtuer, SZ v. 25. 06. 2011, abrufbar unter: http://www.sueddeut sche.de/wissen/aerzte-verweigern-einsicht-in-krankenakte-heiler-und-heimlichtuer-1.1112243. 59

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dieses Defizit nicht beheben zu können.63 § 630g BGB versucht diesem Defizit dadurch entgegenzuwirken, dass der Wortlaut und die Rechtsfolge klar und unmissverständlich formuliert sind und damit ein Anspruch im hiesigen Fall ausdrücklich – also in Fällen unberechtigter Verweigerung der Einsichtnahme in die Patientenakte – begründet. Der vorstehende Anspruch des Patienten auf Einsichtnahme in die Patientenakte wäre insgesamt jedoch sinnlos, wenn der Behandelnde nicht auch die Pflicht hätte, die Dokumentation ordnungsgemäß und vollständig zu erstellen. Genau hier knüpft die Vorschrift des § 630f BGB an, der den Behandelnden verpflichtet, „zum Zweck der Dokumentation in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Behandlung eine Patientenakte in Papierform oder elektronisch zu führen“. Zunächst stand primär der Beweggrund für die Schaffung des § 630f BGB im Raum, dass dem Behandelnden eine Hilfestellung gegeben wird, mit welcher er sich an den genauen Geschehenshergang der konkreten Behandlung (besser oder überhaupt) erinnern kann64: Durch die Aufzeichnung des Behandlungsgeschehens soll eine „sachgerechte therapeutische Behandlung und Weiterbehandlung gewährleistet“ werden.65 Untersuchungsergebnisse oder andere wichtige Informationen zum Behandlungsgeschehen, könnten anders nämlich durchaus in Vergessenheit geraten, was insgesamt eine Gefahr (vor allem für die Patientenseite) darstellt.66 Zudem bietet die Dokumentation auch die Option des Patienten einen anderen Arzt zu dem entsprechenden Problem aufzusuchen und diesem die Behandlungsergebnisse beizubringen.67 Insgesamt führt dies auch dazu, dass sich der Patient einer (möglicherweise) unzweckmäßigen „Doppeluntersuchung“ nicht unterziehen muss. Weiterhin bleiben durch fehlende Doppeluntersuchungen die Arzt- bzw. Behandlungskosten geringer und die körperliche Integrität des Patienten wird nicht überstrapaziert.68 Zudem kann man festhalten, dass die Regelung zu einer Stärkung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Patienten aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG beiträgt69 : Die Pflicht des Behandelnden zur Rechenschaftslegung über den Gang der Behandlung stärkt das individuelle Recht des Patienten, über seine (ureigenen) Informationen umfassender und effektiver zu verfügen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass Änderungen der Patientenakte nur noch unter den (engen) Voraussetzungen des § 630f Abs. 1 S. 2, S. 3 BGB möglich sind. Ziel dieser Regelungen ist es, eine fälschungssichere Organisation der Dokumentation in Anlehnung an die Grundsätze

63 64 65 66 67 68 69

Thole, MedR 2013, 145, 148. Spickhoff/Spickhoff, § 630f BGB, Rn. 1. BT-Drucks. 17/10488, S. 25. BT-Drucks. 17/10488, S. 26. BT-Drucks. 17/10488, S. 26. BT-Drucks. 17/10488, S. 26. Spickhoff/Spickhoff, § 630f BGB, Rn. 1.

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ordnungsgemäßer Buchführung, wie sie bereits in § 239 Abs. 3 HGB sowie § 146 Abs. 4 AO geregelt sind, sicherzustellen.70 Einzig fraglich in diesem Zusammenhang ist die enge zeitliche Grenze in § 630f Abs. 1 BGB („in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Behandlung“)71: Zwar ist – wie oben ausgeführt – der Beweggrund für eine generelle Regelung begrüßenswert, allerdings besteht aufgrund dieses zeitlich sehr eng gefassten Rahmens die Gefahr, dass etwaige Abläufe behindert werden können, was im Ergebnis zu Lasten des Patienten gehen würde.72 d) Beweislast Die Regelung des § 630h BGB soll schlicht „die bisherige Rechtsprechung zur Beweislastverteilung im Arzthaftungsrecht“ und die von ihr „entwickelten Grundsätze zu den Beweiserleichterungen aus dem Arzthaftungsrecht in eine Vorschrift“ zusammenfassen „und auf sämtliche medizinische Behandlungsverträge“ erstreckt werden.73 Letztlich wird in der nachfolgenden Darstellung deutlich, dass der § 630h BGB als ein Ausfluss der verfassungsrechtlichen Erwägung der „Waffengleichheit“ zwischen Arzt und Patienten ist.74 Auch im Arzthaftungsrecht gilt die von Rosenberg75 entwickelte allgemeine Beweislast, nach der jede Partei die für sie günstigen Tatbestandsmerkmale grundsätzlich zu beweisen hat. Sofern es sich tatsächlich um die Durchsetzung eines Anspruchs aus dem Arzthaftungsrecht handelt, müsste demnach der Patient die anspruchsbegründenden, der Behandelnde die anspruchsmindernden Tatsachen nachweisen. Die gerichtliche Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen hängt dabei maßgeblich davon ab, ob überhaupt eine Möglichkeit der Beweiserbringung besteht.76 Die Rosenberg’sche Beweislastregel führt im Arzthaftungsrecht aus Sicht der Patienten zu unbefriedigenden Ergebnissen: Der Patient wird sich aufgrund von unterlegenem Fachwissen und oftmals auch damit zusammenhängender mangelnder Kenntnis über den konkreten Behandlungshergang, deren Auswirkungen sowie den Abläufen während der konkreten Behandlung in einer Beweisnot befinden.77 Die Rechtsprechung versucht dieser Beweisnot dadurch zu entgegnen, dass sie zugunsten 70

BT-Drucks. 17/10488, S. 26. Weiterführend Duttge, Fehler im Patientenrechtegesetz – Juristische und ethische Probleme der Neuregelung, S. 141 – 142. 72 Siehe auch Kritik aus Sicht der Ärzteschaft Montgomery/Brauer/Hübner/Seebohm, MedR 2013, 149 – 153; Duttge, Fehler im Patientenrechtegesetz – Juristische und ethische Probleme der Neuregelung, S. 142. 73 BT-Drucks. 17/10488, S. 26. 74 BVerfGE 52, 131; dazu auch Katzenmeier, Arzthaftungsrecht, S. 378 ff. m. w. N. 75 Rosenberg, Die Beweislast, S. 12. 76 Preis/Schneider, NZS 2013, 281, 286. 77 Preis/Schneider, ebd. 71

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des Patienten gesonderte Beweisregelungen, wie bspw. Beweiserleichterungen oder Beweislastumkehr, entwickelt hat: § 630h Abs. 1 BGB ist eine Ausnahmevorschrift, die in die Kategorie der sog. „voll beherrschbaren Risiken“78 einzuordnen ist, die zu einer Vermutung des Behandlungsfehlers führt, soweit das Vorliegen im konkreten Einzelfall bewiesen wird.79 § 630h Abs. 2 S. 1 BGB betrifft den Fall einer Veränderung der Beweislast im Rahmen einer fehlenden Aufklärung bzw. Einwilligung.80 Diese Norm stellt klar, dass der Behandelnde zu beweisen hat, dass er eine Einwilligung gem. § 630d BGB eingeholt und entsprechend den Anforderungen des § 630e BGB aufgeklärt hat. Soweit dieser Nachweis nicht erbracht werden kann, regelt § 630h Abs. 2 S. 2 BGB, dass der Behandelnde sich darauf berufen kann, dass der Patient auch im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die konkrete Maßnahme eingewilligt hätte, also eine „hypothetische Einwilligung“81 seitens des Patienten gegeben ist. Wenn in der konkreten Situation der Patient den entsprechenden Eingriff also sowieso hätte vornehmen lassen, liegt der für den Schadensersatz notwendige Ursachenzusammenhang zwischen der unterbliebenen Aufklärung und dem entstandenen Schaden nicht vor.82 Zu beachten ist bei der hypothetischen Einwilligung, dass an diese strenge Anforderungen zu knüpfen sind: Soweit der Patient nämlich darlegen und beweisen kann, dass er sich auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem „ernsthaften Entscheidungskonflikt über die Vornahme der Maßnahme befunden hätte“, liegt eine hypothetische Einwilligung nicht vor.83 Dabei kommt es nicht darauf an, eine objektiv vernünftige Entscheidung zu treffen; vielmehr darf der Patient auch – aus der Sicht anderer – gar unvernünftige Entscheidungen treffen.84 Nach § 630h Abs. 3 BGB werden die Rechtsfolgen eines Verstoßen gegen die Dokumentations- und die Dokumentationsaufbewahrungspflichten festgelegt. Diese Vorschrift führt, in Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH85, zu einer Vermutung, dass die nicht dokumentierten Maßnahmen auch nicht erfolgt sind. Es ist jedoch zu beachten, „dass der Patient durch diese Vermutung nicht besser stehen [soll], als er im Falle der ordnungsgemäßen Befunderhebung und Befundsicherung stünde.“86 Weiterhin soll mit der Regelung des § 630h Abs. 3 BGB die Rechtsprechung des BGH zu den sog. „Anfängerfehlern“87 im Rahmen der Dokumentation in 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87

BGH VersR 2007, 847; Müller, NJW 1997, 3049 f. BGH VersR 2007, 847; Thole, MedR 2013, 145, 148; Müller, NJW 1997, 3049 f. Thole, MedR 2013, 145, 148. BGH NJW 2007, 2767. BT-Drucks. 17/10488, S. 29. BGH NJW 1998, 2734. So bereits Kleinewefers, VersR 1963, 303; BGH NJW 1980, 1333, 1334. BGH NJW 1995, 1611. BT-Drucks. 17/10488, S. 29. BGH BeckRS 9998, 100720.

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das Gesetz übernommen werden.88 Soweit ein Berufsanfänger die Behandlung vornimmt, sind alle getätigten Arbeitsschritte „stets“ wesentliche Maßnahmen i. S. d. Abs. 3, also selbst dann, wenn es sich dabei um gängige Standardeingriffe handelt; es besteht dann eine Pflicht des Behandelnden, eine entsprechende Dokumentation über das Behandlungsgeschehen durchzuführen.89 § 630h Abs. 4 BGB betrifft ebenfalls – hier jedoch hauptsächlich – den Fall der „Anfängerfehler“. War der Behandelnde für die von ihm vorgenommene Behandlung nicht befähigt und hat der Patient durch die Behandlung eine Verletzung seines Lebens, seines Körpers oder seiner Gesundheit erlitten, besteht die Vermutung, dass die mangelnde Befähigung für die Verletzung ursächlich war. Schlussendlich implementiert die Regelung des § 630h Abs. 5 BGB die bekannte Kategorie des „groben Behandlungsfehlers“90 in das BGB. Soweit der Patient das Vorliegen eines solchen Behandlungsfehlers beweisen kann und dieser auch grundsätzlich dazu geeignet ist, den konkreten Schaden zu verursachen, tritt zugunsten des Patienten eine Beweislastumkehr auf der Ebene der (haftungsbegründenen) Kausalität ein.91 2. Änderungen des fünften Sozialgesetzbuchs Die Änderungen des fünften Sozialgesetzbuchs sind – verglichen mit den vorstehenden Änderungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs – als eher kosmetischer als substanzieller Natur zu charakterisieren.92 a) Unterstützungspflicht der Krankenkassen bei Behandlungsfehlern eines Arztes Vor dem Inkrafttreten des PatRG „konnten“ die Krankenkassen die Versicherten bei der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen, die bei der Inanspruchnahme von Versicherungsleistungen aus Behandlungsfehlern entstanden sind, unterstützen (§ 66 SGB V a. F.). Den Krankenkassen stand insoweit Entschließungs- und Auswahlermessen zu.93 Nun „sollen“ die Krankenkassen die Versicherten unterstützen, was bedeutet, dass sie „grundsätzlich zur Unterstützung verpflichtet sind“, soweit nicht besondere Gründe dagegensprechen.94 88

BT-Drucks. 17/10488, S. 30. BT-Drucks. 17/10488, S. 30. 90 Grundlegend dazu Sträter, Grober Behandlungsfehler und Kausalitätsvermutung. 91 Der BGH wendet diese (Ausnahme-)Vorschrift analog auf Tierarztverträge, sowie Hausnotrufverträge an, vgl. BGH NJW 2016, 2502 bzw. BGH NJW 2017, 2108 ff.; Kritik zu Recht Mäsch, NJW 2017, 2080, 2081. 92 So auch Preis/Schneider, NZS 2013, 281, 286. 93 Becker/Kingreen/Lang, SGB V, § 66 Rn. 3. 94 BT-Drucks. 17/10488, S. 32. 89

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In der Praxis entwickelte sich dies insgesamt in unterschiedlichem Maße95 : Bspw. hat die AOK Rheinland und die AOK Hamburg ein „Serviceteam Behandlungsfehler“ initiiert und dadurch ein „zu begrüßendes Beandlungsfehlermanagement aufgebaut“. Trotzdem ist – trotz der insgesamt zu begrüßenden Entscheidung des Gesetzgebers zu § 66 SGB V – zu erkennen, dass eine Ermessensreduktion auf Null faktisch nicht daraus resultiert. Das Ergebnis ist vielmehr, dass gebundenes Ermessen ausgeübt wird, von welchem nur unter strengen Voraussetzungen abgewichen werden darf. Von Preis und Schneider wurde diesbezüglich kritisch hinterfragt, welcher Patient tatsächlich im Rahmen dieser „unaufrichtigen Gesetzgebung“ bei einem Behandlungsfehler im Vorfeld gegen seine Krankenkasse „zur Konkretisierung eines Unterstützungsanspruchs gerichtlich vorgehe“. Eine Konkretisierung durch den Gesetzgeber dahingehend, dass klar wird wie eine etwaigen Unterstützungshandlung der Krankenkasse aussehen kann und soll, die im übrigen von dem Bundesrat gefordert wurde, wäre in diesem Zusammenhang wünschenswert gewesen. Diese mangelnde Konkretisierung führe zu einer bloßen „Scheingesetzgebung“. Mit der Vorschrift des § 66 SGB V n. F. bleibe den Krankenkassen nichts anderes übrig, „als im Vorfeld von Arzthaftungsprozessen den Medizinischen Dienst der Krankenkassen (MDK) einzuschalten, Unterlagen zusammenzustellen und eine Rechtsberatung vornehmen“.96 Durch die Regelung habe der Gesetzgeber zudem die Krankenkassen als „Partei gegen die Ärzteschaft positioniert“, obgleich die Krankenkassen und Ärzte an sich in einer verbundenen Partnerschaft fungieren müssten, um Konflikte zulasten des Patienten vorzubeugen.97 Insgesamt ist aber zu konstatieren, dass die Neuregelung des § 66 SGB V das Schutzmaß des Patienten – trotz der nicht abwegigen und sogar zum Großteil berechtigten Kritik und der damit einhergehenden wünschenswerten Konkretisierung durch den Gesetzgeber – verbessert:98 Die frühere Möglichkeit der Krankenkassen nach pflichtgemäßem Ermessen gem. § 39 Abs. 1 SGB V entscheiden zu können, ob eine konkrete Unterstützungsmaßnahme bei der Verfolgung von Ansprüchen des Patienten auf Schadensersatz durchgeführt wird, wurde mit der Neufassung des § 66 SGB V – wie bereits oben erwähnt – abgeschafft. Es liegt nun vielmehr eine Pflicht zur Unterstützung durch die Implikation des Wortes „soll“ vor. Die Unterstützungsmaßnahmen der Krankenkasse werden sich in der Praxis zunächst auf eine Beratung bezüglich des konkreten Sachverhalts und des Behandlungshergangs beschränken. Soweit sich dann aus der Zusammenstellung der relevanten Unterlagen und der notwendigen Dokumente ergibt, dass ein Behandlungsfehler nicht von 95

Ausführlich dazu Preis/Schneider, NZS 2013, 281, 287. Preis/Schneider, NSZ 2013, 281, 287 führen dazu weiter aus, dass die Praxis indes zeige, dass in Arzthaftungsprozessen Gutachten des MDK vielfach nicht ausreichen und es der Expertisen durch medizinische Sachverständige bedürfe. Die Unterstützung durch Gutachten des MDK sei für die Versicherten mithin zumeist wertlos. 97 Preis/Schneider, NSZ 2013, 281, 287 m. w. N. 98 Ausführlich Spickhoff/Nebendahl, SGB V, § 66 Rn. 5; BeckOK SozR/Scholz, SGB, § 66 Rn. 3 – 5. 96

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vornherein ausgeschlossen werden kann, wird die Krankenkasse gem. § 275 Abs. 3 Nr. 4 SGB V regelmäßig ein Gutachten durch den Medizinischen Dienst der Krankenkassen (MDK) veranlassen, welches dem Versicherten zur Verfügung gestellt wird. Dieses Gutachten umfasst – soweit sich der Verdacht im Rahmen einer vorläufigen Prüfung durch einen Sachbearbeiter des MDK erhärtet – insbesondere Erläuterungen zum konkreten Behandlungsverlauf, zum Vorliegen von etwaigen Behandlungsfehlern und getätigten Aufklärungsfehlern im Einzelfall. Wenn es dem MDK an der notwendigen Fachkompetenz fehlt, den Sachverhalt insgesamt korrekt darzustellen, besteht auch die Möglichkeit gem. § 279 Abs. 5 SGB V externe Gutachter heranzuziehen. b) Recht des Patienten auf zügige Entscheidung der Krankenkassen Nach dem neu eingefügten § 13 Abs. 3a SGB V werden die Patientenrechte gegenüber den Krankenkassen ebenfalls gestärkt: Hiernach hat die Krankenkasse über den Antrag auf Leistung „zügig, spätestens bis zum Ablauf von drei Wochen nach Antragseingang“ zu entscheiden. Soweit eine gutachtliche Stellungnahme (bspw. des MDK) eingeholt erfolgt eine Entscheidung „innerhalb von fünf Wochen nach Antragseingang“. Wenn die Krankenkasse die gutachtliche Stellungnahme für erforderlich hält, hat sie diese „unverzüglich einzuholen und die Leistungsberechtigten darüber zu unterrichten“. Innerhalb von drei Wochen nimmt dazu der MDK gutachtlich Stellung. Grundsätzlich galt im Rahmen einer Untätigkeitsklage die (allgemeine) Vorschrift des § 88 SGG, wonach eine Frist von sechs Monaten vorgesehen ist.99 Mit der Einfügung des § 13 Abs. 3a SGB V wurde das Zeitfenster für Krankenkassen nun (erheblich) verkürzt. Da typischerweise ärztliche Leistungen möglichst schnell benötigt werden und ein Zuwarten bis zu sechs Monaten in Einzelfällen für Patienten unzumutbar erscheint, ist diese Verkürzung der Frist durchaus zu begrüßen.100 Da die Krankenkassen in der Lage sein sollten, die innerbetriebliche Struktur so zu organisieren, dass etwaige Prozesse in der gebotenen Schnelligkeit abgewickelt werden, sind die Fristen auch nicht unangemessen kurz.101 Dies ergebe sich bereits daraus, dass nach § 14 SGB IX Entscheidungen über Rehabilitationsanträge bereits binnen zwei Wochen zu erfolgen haben.102 Die Krankenkasse hat im Rahmen einer Entscheidung „hinreichende“ Gründe mitzuteilen.103 Dieser unbestimmte Rechtsbegriff muss durch die Rechtsprechung ausgeformt und konkretisiert werden. Diesbezüglich bleibt – mangels Grundsatz99

Preis/Schneider, NSZ 2013, 281, 287. Katzenmeier, SGB 2012, 125, 128; Preis/Schneider, NSZ 2013, 281, 287. 101 Preis/Schneider, NSZ 2013, 281, 287. 102 Zustimmend Preis/Schneider, NSZ 2013, 281, 287. 103 Kritisch dazu Duttge, Fehler im Patientenrechtegesetz – Juristische und ethische Probleme der Neuregelung, S. 146. 100

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urteile – abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung dazu positioniert und wie ein „hinreichender“ Grund auszusehen hat. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang aber, dass sich die Krankenkasse jedoch nicht auf Gründe berufen dürfen, „die in ihren Verantwortungskreis fallen, wie z. B. Organisationsmängel der Krankenkasse oder Arbeitsüberlastung der Mitarbeiter“.104 Hinreichende Gründe können z. B. darauf beruhen, „dass die Versicherten oder Dritte nicht genügend oder rechtzeitig bei einer körperlichen Untersuchung mitgewirkt oder von einem Gutachter angeforderte notwendige Unterlagen beigebracht haben“.105 Soweit keine Mitteilung eines hinreichenden Grundes für die Ablehnung oder die verspätete Entscheidung erfolgt, gilt die Leistung nach Ablauf der Frist als genehmigt. Weiterhin ist die Krankenkasse – im Falle der fingierten Genehmigung – dann zur Erstattung der entstandenen Kosten verpflichtet, wenn sich der Leistungsberechtigte nach Ablauf der Frist, die erforderliche Leistung selbst beschafft. Insgesamt ist im Rahmen der selbst beschafften Leistung allerdings das Wirtschaftlichkeitsgebot – welches bei § 13 Abs. 3 SGB V bereits anerkannt ist und auch auf § 13 Abs. 3a SGB V zu übertragen sei – anzuwenden106, was „unweigerlich“ dazu führt, dass der jeweilige Patient das Kostenrisiko trägt.107 c) Weitere Änderungen Es gibt noch weitere Änderungen im Rahmen des SGB V, die allerdings eine eher untergeordnete Rolle spielen. Die Vorschrift des § 73b Abs. 3 SGB V wird nach Satz 2 um drei weitere Sätze ergänzt. Nach § 73b Abs. 3 S. 3 SGB V kann der Versicherte nun die Teilnahmeerklärung an der hausarztzentrierten Versorgung innerhalb von zwei Wochen nach deren Abgabe in Textform oder zur Niederschrift bei der Krankenkasse ohne Angaben von Gründen widerrufen. Zur Fristwahrung genügt dafür nach § 73b Abs. 3 S. 4 SGB V die rechtzeitige Absendung der Widerrufserklärung. Das gleiche Widerrufsrecht wird in § 73c SGB V für die Teilnahme an der ambulanten ärztlichen Versorgung und in § 140a SGB V für die integrierte Versorgung eingeräumt. Zweck dieser Regelungen ist es, „die Patientensouveränität und den Verbraucherschutz (…) [zu stärken]“.108 Mit der Einführung des § 135a SGB V wird eine verpflichtende Durchführung eines patientenorientierten Beschwerdemanagements in den Krankenhäusern auf den Weg gebracht. Der Gesetzgeber hat hier eine Verpflichtung in das SGB V ein104

BT-Drucks. 17/10488, S. 32. BT-Drucks. 17/11710, S. 30. 106 Preis/Schneider, NSZ 2013, 281, 287. 107 Zustimmend Duttge, Fehler im Patientenrechtegesetz – Juristische und ethische Probleme der Neuregelung, S. 146. 108 BT-Drucks. 17/10488, S. 32. 105

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geführt, die bereits der Realität der überwiegenden Mehrheit der Krankenhäuser entsprach.109 Weiterhin wird in § 137 SGB V der Gemeinsame Bundesausschuss (G-BA) verpflichtet, die Richtlinien zum einrichtungsinternen Qualitätsmanagement durch wesentliche Maßnahmen zur Patientensicherheit und Fehlervermeidung zu ergänzen und Mindeststandards für das medizinische Risiko- und Fehlermanagement festzulegen. Mit § 140f Abs. 3 S. 1 SGB V wird geregelt, dass auf Landesebene für die Wahrnehmung der Interessen der Patienten und chronisch kranker und behinderter Menschen maßgeblichen Organisationen in verschieden Gremien der Gesetzlichen Krankenversicherung enthalten sein müssen. Die zwar zuvor bereits bestehenden Mitbestimmungsrechte für die vorstehenden Personengruppen wurden mit dieser Regelung „erweitert“.110 3. Änderung des Krankenhausfinanzierungsgesetzes Die Änderung des Krankenhausfinanzierungsgesetzes „sieht die Vereinbarung von Vergütungszuschlägen zukünftig, außer für die Beteiligung der Krankenhäuser an Maßnahmen der Qualitätssicherung nach § 137 SGB V, in der Verantwortung des Gemeinsamen Bundesausschuss auch für die Beteiligung an einrichtungsübergreifenden Fehlermeldesystemen vor; eine solche Beteiligung (…) dient der Patientensicherheit, indem Fehler und Risiken bei der Versorgung von Patienten erkannt, systematisch analysiert und Strategien zu ihrer Vermeidung entwickelt werden“.111

V. Fazit Das PatRG ist eine umfassende Kodifikation des Arztrechts, die eine Vielzahl von Änderungen der bisherigen Gesetzgebung mit sich gebracht hat. Der Sinn dieser Gesetzgebung war es insbesondere, dass die maßgeblichen Kriterien, die im Rahmen der Rechtsprechung zum Arzthaftungsrechts begründet wurden, im Gesetz zu kodifizieren, um Klarheit und Transparenz für Patienten zu schaffen. Die vom Gesetzgeber beabsichtigte Folge, dass die Patienten „ihre wichtigsten Rechte möglichst selbst im Gesetz nachlesen können“112, wurde aber mangels Klarheit, Übersichtlichkeit und Verständlichkeit der vorstehenden Regelungen nicht erreicht und wird auch durch eine abweichende Formulierung niemals erreicht werden. Eine derart komplexe Materie kann nämlich nicht so trivial in Gesetzesform gegossen werden, dass der Durchschnittspatient in der Lage ist, die Rechte im Gesetz nachzulesen und 109 110 111 112

Preis/Schneider, NSZ 2013, 281, 288. BT-Drucks. 17/10488, S. 34. BT-Drucks. 17/10488, S. 35. BT-Drucks. 17/10488, S. 9.

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dabei auch zu verstehen, korrekt einzuordnen und die richtigen (rechtlichen) Konsequenzen für sein späteres Handeln zu ziehen.113 Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch der Umstand, dass der Gesetzgeber zu abstrakten, unbestimmten Rechtsbegriffen114 greifen muss, um die entsprechenden Sachverhalte in Gesetzesform auszugestalten. Freilich kann das Argument hierfür sein, dass gerade dafür die Rechtsprechung und Lehre existieren, um die abstrakten Rechtsbegriffe auf den jeweiligen Einzelfall umzumünzen und möglicherweise bestehende Unklarheiten im Wege der Rechtsfortbildung zu beheben. Dadurch ist das Ziel des Gesetzes, dass die Patienten nun in der Lage sein sollen, „ihre wichtigsten Rechte möglichst selbst im Gesetz nachlesen können“ allerdings in weite Ferne gerückt: Durch die Implementierung der entsprechenden Regelungen wurde eine (neue) juristische Baustelle geschaffen, die zu einer zusätzlichen Verkomplizierung führt. Von nun an sind nicht bloß die relevanten Urteile und Beschlüsse der Rechtsprechung und die allgemeinen gesetzlichen Normen, sondern zusätzlich ein gesamter Regelungskomplex mit einer Vielzahl von (für juristische Laien auf Behandlungs- und Patientenseite) unverständlichen Begrifflichkeiten, die wiederum durch die Rechtsprechung ausgestaltet werden müssen, maßgeblich. Man dreht sich mit anderen Worten in einem juristischen Kreis und bezweckt dadurch in keiner Weise Vereinfachung, sondern sogar das Gegenteil. Normtexte sind zudem immer im Rahmen der juristischen Methodik, also den gängigen Auslegungsmethoden, interpretationsbedürftig.115 Dies hat wiederum zur Folge, dass stets juristische Expertise vonnöten ist, um ein Gesetz verstehen zu können. Duttge spricht in diesem Zusammenhang davon dass die von Seiten des Gesetzgebers bestehende „Hoffnung, ein Nichtjurist könnte diese Aufgabe auch nur

113 Ähnlich Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, § 1 Zivilrechtliche Arzthaftung Rn. 8 der das Ziel der neu eingefügten §§ 630a – h BGB zumindest dahingehend erreicht sieht, dass nun nicht mehr nur Juristen, welche im Arzthaftungsrecht spezialisiert sind, die entsprechenden Regelungen (bzw. die Rspr.) verstehen, sondern nunmehr auch „juristisch versierten Personen“ diese „gebündelt im Gesetzestext“ nachlesen werden können; ähnlich auch Wagner, VersR 2012, 789, der richtigerweise darauf abstellt, dass es der Patient, der „das Dickicht dieser Bestimmungen auf Anhieb versteht und durchschaut, nicht existiert.“; ebenso Duttge, Fehler im Patientenrechtegesetz – Juristische und ethische Probleme der Neuregelung, S. 138: Er macht klar, dass man nicht annehmen könne, „dass juristische Laien den Bedeutungsgehalt spezialgesetzlicher Regelungen durch einfache Lektüre besser verstehen [können] als einzelfallbezogene Gerichtsentscheidungen“. Weiterhin sei es „lebensweltlich wie rechtsmethodologisch bemerkenswert naiv“, dass eine Zusammenstellung der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung dazu führt, dass der juristische Laie die geltende Rechtslage hinreichend verdeutlicht wird. 114 Bspw. die Formulierung in § 630a Abs. 2 BGB, wonach die Behandlung zur Vermeidung eines Behandlungsfehlers nach „allgemein anerkannten fachlichen Standards“ zu erfolgen hat oder die Regelung des § 630g Abs. 1 BGB, wonach die Einsichtnahme in die Patientenakte verweigert werden darf, sofern dieser „erhebliche therapeutische Gründe oder sonstige erhebliche Rechte Dritter entgegenstehen“, weitere Bsp. dazu Duttge, Fehler im Patientenrechtegesetz – Juristische und ethische Probleme der Neuregelung, S. 138 – 139. 115 Duttge, Fehler im Patientenrechtegesetz – Juristische und ethische Probleme der Neuregelung, S. 140.

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ansatzweise leisten, (…) ebenso realistisch [ist,] wie das Zutrauen in eine gelungene Operation durch einen Nicht-Arzt“.116 Im Ergebnis ist nichts desto trotz – vor allem durch die Regelungen zum Behandlungsvertrag gem. §§ 630a ff. BGB – davon auszugehen, dass zumindest die Klagebereitschaft von Patienten gestiegen sein dürfte, was im Ergebnis eine durchaus positive Entwicklung sein dürfte. Der Umstand, dass Rechte ausdrücklich im Gesetz kodifiziert sind, erhöht die Motivation und die Zuversicht des (geschädigten) Patienten dahingehend, einen Prozess anzustrengen. Alleine die (vielleicht auch ständige bzw. höchstrichterliche) Rechtsprechung zu etwaigen Fragestellung im Arzthaftungsrecht vermag dem einzelnen Patienten nicht dieselbe (Rechts-)Sicherheit zu geben, die durch eine ausdrückliche Regelung im Gesetz erreicht wird117, wenngleich üblicherweise die Kodifikation für den Durchschnittspatienten genauso unverständlich erscheinen mag, wie die Rechtsprechung. Es ist in der Vergangenheit nämlich nicht selten vorgekommen, dass selbst über Jahrzehnte gefestigte Rechtsprechung „gekippt“ wurde und dies dann zu einer umfassenden Veränderung der rechtlichen und dadurch auch der tatsächlichen Situation geführt hat. Das über Jahre entwickelte Richterrecht führte auch zu einer – wie oben bereits erwähnten – Rechtszersplitterung, die für den Patienten ein nicht durchschaubares Gebilde von unübersichtlichen Regelungsprinzipien zum Arzthaftungsrecht vorsah. Dieser status quo wurde durch das PatRG in der Form verändert, dass wichtige Grundsätze kodifiziert wurden, mit der Folge, dass zumindest eine (wenn auch geringe) Verbesserung zu der Situation vor Erlass des PatRG – in zumindest partieller Art und Weise – erreicht wurde. Der Kritik von Katzenmeier, dass sich ein Festschreiben des status quo der Rechtsprechung in Gesetzesform als ein „Hemmschuh modernen Patientenschutzes“ erweise118, ist nicht zuzustimmen: Zwar bestehe auf den ersten Blick die Annahme, dass Gesetze weniger flexibel als Richterrecht auf die Fortschritte der Medizin und den damit einhergehenden Veränderungen der (rechtlichen) Lebenswirklichkeit reagieren können,119 da die Rechtsprechung gem. Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebunden ist. Allerdings besteht nach wie vor genügend Spielraum für die Rechtsprechung, die Gesetze an die aktuellen Lebensbedingungen und den jeweiligen Einzelfall anzupassen, da eine Vielzahl von Normen – wie oben gezeigt – mit unbestimmten Rechtsbegriffen ausgestaltet sind. Die Argumentation, dass die Gerichte Einschränkungen durch gesetzliche Bestimmungen erfahren, ist dann nicht nachvollziehbar, wenn der Wortlaut, Sinn und Zweck oder die systematische Stellung der entsprechenden Vorschriften genügend Spielräume für Auslegungsmög116

Duttge, ebd. A. A. Preis/Schneider, NSZ 2013, 281, 287, die der Auffassung sind, dass die Klagebereitschaft weniger durch ein unvollkommenes Gesetz, als vielmehr durch die erlittene Gesundheitsbeschädigung motiviert sein dürfte. 118 Katzenmeier, MedR, 2011, 201, 204. 119 Katzenmeier, MedR, 2012, 576, 578. 117

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lichkeiten bereithalten, was bei den Regelungen der §§ 630a ff. BGB gegeben ist. Selbst wenn die gängigen Auslegungsmethoden im konkreten Fall nicht weiterführen sollten, weil der Wortlaut die (eindeutige) Grenze hierfür bildet, macht die Rechtsprechung seit Jahrzehnten von der Möglichkeit Gebrauch, durch Analogien oder teleologische Reduktionen die jeweilige Norm an die veränderten Lebensbedingungen anzupassen. Dem – möglicherweise in der Zukunft bestehenden – Vorwurf, die Vorschriften seien teilweise „lebensfremd“, werde mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit durch eine „lebensnahe Auslegung“ dieser Vorschriften durch die Richterschaft entgegengewirkt. Eine Gefahr, dass sich das Recht nicht (mehr) an die aktuelle Lebenswirklichkeit anpassen kann, besteht folglich mit den oben angeführten Regelungen zum PatRG indes nicht. Es bleibt bspw. mit Blick auf die in der Vergangenheit kontrovers diskutierte und der in Zukunft immer relevanter werdende „Telemedizin“120 abzuwarten, wie sich Rechtsprechung bzw. Gesetzgebung dazu äußern und reagieren.

§ 2 Strafrechtlicher Schutz „An ihrer Pflicht ist nichts besonderes. Ebenso wenig, wie es eine besondere Kategorie von Personen gibt, deren erste und einzige Pflicht es wäre, uns nicht zu töten, (…) gibt es Personen, die in besonderer Weise dazu verpflichtet wären, Leben zu retten.“121 Mit diesen Worten hat der britische Medizinethiker Harris – auch Überblicksartig für unsere Rechtsordnung – deutlich gemacht, dass (zumindest) eine Hilfeleistungspflicht „jedermanns Sache“ sei. Bezogen auf diesen vorstehenden Gedanken lässt sich weiterführend sagen, dass jeder Einwohner in Deutschland den Regelungen des Strafgesetzbuchs unterliegt. Selbstverständlich fallen auch Ärzte – ohne jegliche Einschränkung – darunter, was zur Folge hat, dass auch die strafrechtlichen Grundsätze aus der Rspr. auf diese Berufsgruppe anzuwenden sind. Im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses gibt es verschiedene Lebenssituationen die strafrechtlich relevant sind, aufgrund einer „besonders gewichtigen Gefährdungslage“, die gerade aus der Berufsausübung des Arztes resultiert.122 Insbesondere die Normen aus dem StGB führen in diesen Lebenssituationen zum Schutz der Patienten im Arzt-Patienten-Verhältnis. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass an den Arzt – aufgrund überlegenem Fachwissen und der besseren Fertigkeit zu Helfen – möglicherweise nicht die Anforderungen zu stellen sind, wie an einen Durchschnittsbürger.123 Aufgrund dieses ggf. bestehenden erhöhten Sorgfaltsmaßstabs des Arztes ergeben sich (strafrechtliche) Institutionen, die den Schutz des Patienten nicht bloß unerheblich verstärken. 120 121 122 123

Dazu weiterführend Wendelstein, Kollisionsrechtliche Probleme der Telemedizin. Harris, Der Wert des Lebens, S. 93 f. Quaas/Zuck/Zuck, § 70 Rn. 2. Quaas/Zuck/Zuck, ebd.

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Die nachfolgenden Ausführungen sind auf strafrechtlich Relevante Sachverhalte in Bezug auf Behandlungsfehler i. w. S. beschränkt, also unter Aussparung der Themen rund um vermögensrechtliche Straftatbestände, wie etwa dem Abrechnungsbetrug oder dem Problem der Drittmitteleinwerbung. Weiterhin wird nicht auf die Probleme der ärztlichen Schweigepflicht, der Biomedizin oder dem Ausstellen falscher Gesundheitszeugnisse einzugehen sein.

I. Unterlassene Hilfeleistung gem. § 323c Abs. 1 StGB § 323c Abs. 1 StGB bestraft denjenigen, „der bei Unglücksfällen oder gemeiner Gefahr oder Not nicht Hilfe leistet, obwohl dies erforderlich und ihm den Umständen nach zuzumuten, insbesondere ohne erhebliche eigene Gefahr und ohne Verletzung anderer wichtiger Pflichten möglich ist.“ 1. Normzweck und Deliktsnatur Mit der Regelung der unterlassenen Hilfeleistung in § 323c Abs. 1 StGB kodifizierte der Gesetzgeber „solidarische Hilfeleistungspflichten für Notsituationen von jedermann gegenüber jedermann“124, die dem Einzelnen ein „Mindestmaß an mitmenschlicher Solidarität“125 abverlangt. Vielfach wird im Zusammenhang mit der Nothilfepflicht aus § 323c Abs. 1 StGB erwähnt, dass in einer Rechtsordnung, die auf Freiheit basiere, eine Rechtspflicht zur Hilfe in Notfallsituationen „aus der wechselseitigen Angewiesenheit“ und der daraus unmittelbar hervorgehenden Schutzfunktion i. S. einer „humanitären Mindestsolidarität“ zu begründen sei.126 Es sei im Hinblick auf Europa keine Selbstverständlichkeit, von derartigen Solidaritätspflichten auf der Grundlage einer Rechtsordnung zu sprechen:127 Ursprünglich wurden zeitweise auch in Deutschland – vor allem durch die Einflüsse Kants – entsprechende Solidaritätspflichten gänzlich abgelehnt.128 Dieser Ansatz hat sich – glücklicherweise – nicht durchsetzen können und insgesamt nicht dazu geführt, 124 Spickhoff/Schuhr, StGB, § 323c Rn. 1; Lackner/Kühl, StGB, § 323c Rn. 1; auch auf die „eingeforderte Solidarität“ abstellend HK-GS/Verrel, § 13 StGB, Rn. 1; Wessels/Hettinger/ Engländer, Strafrecht BT I, Rn. 1150; Fischer, § 13 StGB, Rn. 2; Kindhäuser/Neumann/ Paeffgen/Gaede, § 323c StGB, Rn. 1; a. A. Pawlik, Das Unrecht des Bürgers, S. 190, der in § 323c Abs. 1 StGB die staatliche Inanspruchnahme der Bürger zum Schutz ihrer eigenen Autonomie sieht; ders., GA 1995, 360, 365; a. A. auch Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/ Hecker, § 323c StGB, Rn. 1; a. A. Bottke, GA 1983, 22, 35 der ausdrücklich den Schutz der mitmenschlichen Solidarität ablehnt und den Anknüpfungspunkt vielmehr in den „bedrohten Individualrechtsgütern“ sieht.; ders., Suizid und Strafrecht, Rn. 448 ff. 125 Prütting/Tsambikakis/Duttge, § 323c StGB, Rn. 1. 126 Kühl, FS-Spendel, S. 75, 92; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Karsten/Gaede, StGB, § 323c Rn. 1. 127 Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Karsten/Gaede, StGB, ebd. 128 Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, S. 337, S. 520.

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keine allgemeine Nothilfepflicht ins deutsche Strafgesetzbuch aufzunehmen. Duttge hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass „es dem Normadressaten (…) weit mehr an Willens- und Entschlusskraft [koste], aus seiner meist ganz andersartigen Lebenssphäre aktiv herauszutreten und seine Gestaltungsmöglichkeiten – von seinen ursprünglichen Plänen bewusst absehend – vorübergehend in den Dienst eines fremden Wohls zu stellen, als lediglich ein bereits unabhängig von ihm ablaufendes Ereignis geschehen zu lassen“.129 § 323c Abs. 1 StGB ist ein echtes Unterlassungsdelikt130, das als Allgemeindelikt durch jede hilfsfähige Person – also auch jedem Arzt – begangen werden kann. Insbesondere ist hier keine Garantenstellung, wie bei einem unechten Unterlassensdelikt gem. § 13 Abs. 1 StGB, notwendig. Hierfür ist allein die Fähigkeit erforderlich, die gebotene Hilfe erbringen zu können131, also kurzum die Möglichkeit und Zumutbarkeit der Handlung im konkreten Einzelfall. Maßgeblich für dieses Jedermannsdelikt sind jedoch auch die individuellen Fähigkeiten und Fertigkeiten des Hilfeleistenden132, obwohl insgesamt festzuhalten ist, dass § 323c Abs. 1 StGB für den ärztlichen Berufsstand keine „erweiterte Berufs- oder Sonderpflicht“ statuiert.133 Der Täter haftet strafrechtlich nach dieser Vorschrift nicht bloß für abstrakt bestehende Gefahren, da es sich bei § 323c Abs. 1 StGB um ein konkretes Gefährdungsdelikt handelt.134 2. Tatbestandliche Voraussetzungen a) Unglücksfall aa) Allgemeines Der objektive Tatbestand des § 323c Abs. 1 StGB hat mit „gemeiner Gefahr“, „Not“ oder „Unglücksfall“ verschiedene Varianten. Die ersten beiden Varianten weisen keine Spezifika hinsichtlich eines Arzt-Patienten-Verhältnisses auf, da es sich hier um Überschwemmungen, Naturkatastrophen, Brände u. ä. handelt; vielmehr ist die dritte Variante – der „Unglücksfall“ – vorliegend von zentraler Bedeutung für das Arzt-Patienten-Verhältnis.135 Ein Unglücksfall wird definiert als „ein plötzliches Ereignis, das erheblichen Schaden an Menschen oder Sachen verursacht und weiteren Schaden zu verursachen droht“.136 129

Duttge, Schöch-FS, S. 599, 607 – 608. Fischer, StGB, § 323c Rn. 1. 131 BGHSt 21, 50, 53; BGH StV 2008, 182, 184. 132 Spickhoff/Schuhr, StGB, § 323c Rn. 25. 133 Weiterführend Duttge, Schöch-FS, S. 599, 616, 617 mit Verweis auf RGSt 75, 68, 73; BGHSt 2, 296; 21, 52; OLG München NJW 2006, 1883, 1884. 134 Spickhoff/Schuhr, StGB, § 323c Rn. 2. 135 Roxin/Schroth/Schöch, S. 167. 136 BGH NJW 1954, 1049; OLG Düsseldorf NJW 1991, 2979. 130

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bb) Merkmal: „Plötzlichkeit“ Problematisch ist bei Krankheiten vor allem das Merkmal „Plötzlichkeit“. Nicht jede Krankheit stellt zwingend einen Unglücksfall in diesem Sinne dar, da das Merkmal „Plötzlichkeit“ oftmals nicht erfüllt sein dürfte. Es kann aber durchaus sein, dass der Verlauf der Erkrankung eine plötzliche und sich kurzerhand zuspitzende „Wendung“ nimmt, sodass das Merkmal erfüllt ist und ein Unglücksfall anzunehmen ist.137 Selbst wenn ein bestehender Krankheitszustand sich akut verschlechtert, diese Verschlechterung aber „erwartungsgemäß“ gewesen ist, liegt hingegen kein Unglücksfall i. S. d. § 323c Abs. 1 StGB vor.138 Ein notleidender Patient erscheint jedoch nicht mehr schutzwürdig zu sein, nur weil ein Krankheitsverlauf unvorhergesehen ist; jeder hat allerdings eigenverantwortlich die Pflicht (selbst) Maßnahmen in die Wege zu leiten, die eine akute Verschlimmerung, die auch vorhersehbar gewesen ist, zu unterbinden bzw. zu verhindern.139 Soweit dies dem Notleidenden Patienten aufgrund diverser Umstände – die möglicherweise auch krankheitsbedingt sein mögen – nicht mehr möglich ist, halte unsere Rechtsordnung unter anderem die rechtliche Betreuung oder die Sozialhilfe bereit140, um etwaige Defizite in diesem Bereich abzufangen. Bezugnehmend auf einen sich zuspitzenden Krankheitsverlauf wurden in der Rechtsprechung bspw. als Unglücksfall angesehen: schwere Atembeschwerden141 und Schwerzen in der Brust142, Eileiterschwangerschaft mit der Gefahr der Reptur des Eileiters und der Folge des alsbaldigen Verblutens143, drohender Herzinfarkt144. cc) Sonderfall: Suizidversuch Fraglich erscheint, ob ein Suizidversuch als Unglücksfall zu charakterisieren ist. Diese brisante Frage, die auch und gerade im Arzt-Patienten-Verhältnis von größer Relevanz ist, wird nicht einhellig beantwortet und bedarf daher der kurzen Erörterung.145

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BGH NJW 1983, 350; BGH NStZ 1985, 409; OLG Düsseldorf NJW 1995, 799. Spickhoff/Schuhr, StGB, § 323c Rn. 19. 139 Spickhoff/Schuhr, ebd. 140 So auch Spickhoff/Schuhr, ebd. 141 OLG Düsseldorf NJW 1995, 799. 142 OLG Köln StraFo 1997, 54, 55. 143 BGH NJW 1983, 350, 351. 144 OLG Zweibrücken VersR 2000, 605. 145 Weiterführend dazu Schmitz, Die Funktion des Begriffs Unglücksfall bei der unterlassenen Hilfeleistung unter Berücksichtigung spezieller inhaltlicher Problemfelder. 138

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(1) Rechtsprechung Früher hat der BGH in einem Fall entschieden, dass ein Unglücksfall nur bei einem „äußeren Ereignis“ vorliege.146 Maßgeblich bei einem äußeren Ereignis ist, dass dieses „vom Willen des Verunglückten unabhängig“ ist.147 Die Folge dieser einschränkenden Auslegung des Merkmals „Unglücksfall“ war, dass freiverantwortliche Suizidversuche als innere Ereignisse aus dem Anwendungsbereich des Unglücksfalls ausgeklammert wurden. Der BGH führt dazu weiter wie folgt aus: „Jedenfalls ist ein Unglücksfall begrifflich und sprachlich ausgeschlossen, solange das verantwortliche Handeln des Selbstmörders die Lebensgefahr im wesentlichen so gestaltet, wie er es sich vorgestellt hat, und solange sein Selbsttötungswille fortbesteht.“148 Später hat der große Senat des BGH – mit einer deutlich weiteren Auslegung des Begriffs – entschieden, dass ein Unglücksfall „jedes mit einer gewissen Plötzlichkeit eintretende (…) Ereignis, gleichgültig, ob die Gefahrenlage dem Gefährdeten von außen zugestoßen oder ob sie, wie beim Selbstmörder, von seinem Willen hervorgerufen ist“.149 Weiter wird von dem BGH ausgeführt, dass „jeder Selbstmord – von äußersten Ausnahmefällen vielleicht abgesehen – vom Sittengesetz streng missbilligt ist, da niemand selbstherrlich über sein eigenes Leben verfügen und sich den Tod geben darf kann das Recht nicht anerkennen, daß die Hilfepflicht des Dritten hinter dem sittlich mißbiligten Willen des Selbstmörders zu seinem eigenen Tode zurückzustehen habe.“150 In den darauffolgenden Jahren hat der BGH diese Rechtsprechung des großen Senats weitergeführt und den freiverantwortlichen Suizid als Unglücksfall angesehen.151 Der Standpunkt des BGH ist also zusammenfassend, dass jeder Suizidversuch einen Unglücksfall i. S. v. § 323c Abs. 1 StGB darstellt, wenngleich auch ein Korrektiv auf der Ebene der „Zumutbarkeit“ gebilligt wurde.152 (2) Teile der Lehre Teilweise wurde die Rspr. in der Literatur befürwortet153, teilweise allerdings auch kritisiert154. Exemplarisch – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – werden im Fol146

BGHSt 2, 150. BGHSt 2, 150. 148 BGHSt 2, 150, hervorgehoben durch Verfasser. 149 BGHSt 6, 147. 150 BGHSt 6, 147, hervorgehoben durch Verfasser. 151 So bspw. lediglich BGH NJW 1959, 1738; BGH NJW 1984, 2639. 152 BGH NJW 1984, 2639, 2642: „Da die Unterlassung von Rettungsversuchen auf seiner hier von der Rechtsordnung hingenommenen ärztlichen Gewissensentscheidung beruht, war ihm die als Hilfe allein in Betracht kommende Überweisung in einer Intensivstation nicht zumutbar“. 153 Dölling, MedR 1987, 6, 10; ders., NJW 1986, 1011, 1012 führt hierzu einschränkend aus, dass eine Pflicht zur Hilfeleistung mangels Zumutbarkeit dann entfallen solle, wenn nach menschlichem Ermessen ein Abwägungssuizid vorliege; wohl auch Kaufmann, ZStW 73, 341, 368; Kutzer, MDR 1985, 710, 712. 147

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genden Kritikpunkte zusammengefasst, um den Stand in der Literatur deutlich zu machen. (a) Kritik von Ranft Ranft beschreibt zutreffend die Konsequenz aus der Rspr. im Hinblick auf die Straflosigkeit der Beteiligung am Suizid, dass „der außenstehende aktive ,Gehilfe‘ mit der linken Hand zurückhalten muss, was er mit der rechten eigentlich geben darf“.155 Mit anderen Worten dürfe man keine Strafbarkeit über die Hintertür begründen, wenn das Gesetz ausdrücklich eine Straflosigkeit bei der Beihilfe zum Suizid voraussetzt. Hierin steckt der Gedanke, dass das Strafrecht in sich konsistent sein muss und nicht etwaige Wertungen, die der Gesetzgeber freilich bewusst getroffen hat, umgangen werden. (b) Kritik von Schmitt Es ergebe sich – wie Schmitt dazu richtigerweise ausführt – aus den §§ 211 ff. StGB, dass eine Beteiligung an einer Selbsttötung straflos sein soll.156 Eine Strafbarkeit wegen § 323c StGB in dem vorliegenden Fall würde dann gegen § 1 StGB bzw. Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen.157 Weiterhin wird ein Vergleich zu dem österreichischen und schweizerischen Strafrecht angestellt, wonach beide Rechtsordnungen einen Straftatbestand der Mitwirkung an der Selbsttötung kennen.158 Im Umkehrschluss dazu sei es folglich geboten, die Wertungen auch im Rahmen des § 323c Abs. 1 StGB zu berücksichtigen und konsequenterweise eine Nothilfepflicht dann abzulehnen. (c) Kritik von Eser Auch Eser übt Kritik, die alleine schon durch die plakative Überschrift „Der BGH als Ersatzgesetzgeber“ zum Ausdruck kommt.159 Auch hier wird deutlich gemacht, dass die Straflosigkeit der Teilnahme an der Selbsttötung nicht hinreichend Be154

Achenbach, Jura 2002, 542, 545; Bade, Arzt an den Grenzen, S. 136 f., 151 ff.; Herrmann, MedR 1988, 1, 4; Scholderer, JuS 1989, 918, 922; Grünwald, GA 1959, 110, 121 f.; Friebe, GA 1959, 163, 164 ff.; Roxin, NStZ 1987, 345, 346; Verrel, JZ 1996, 224, 230 f. 155 Ranft, JZ 1987, 908, 913. 156 Schmitt, JZ 1984, 866, 868. 157 Schmitt, ebd.: Er zeigt zutreffend auf, wie widersprüchlich die Ergebnisse der Rspr. in diesem Zusammenhang sind: „Nach fast unstreitiger Auffassung bleibt straflos, wer dem zur Selbsttötung Entschlossenen das Selbsttötungsmittel liefert und ihn in der Einnahme unterweist. Ja sogar der bleibt straflos, der in einem Todkranken den Entschluß zur Selbsttötung erst weckt. Denn in beiden Fällen handelt es sich um (aktive) Teilnahme an einem nicht tatbestandsmäßigen Handeln. Dann ist es aber geradezu grotesk, rein passives Verhalten in Bezug auf eine Selbsttötung zu bestrafen obwohl sich bei uns immer stärker die Überzeugung durchsetzt, daß Unterlassen weniger strafwürdig ist als Handeln, was einen ersten Niederschlag bereits in § 13 gefunden hat.“ 158 Schmitt, ebd., Fn. 25: Für die Schweiz Art. 115 StGB und für Österreich § 78 StGB. 159 Eser, MedR 1985, 6, 13.

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achtung gefunden hat. Die Beweggründe für diese durchaus widersprüchliche Rspr. werden versucht zu eruieren: „Zwar wird dies der BGH, da man ihm schwerlich unterstellen kann, sehenden Auges das verfassungsrechtliche Gesetzlichkeitsprinzip von ,nullum cromen sine lege‘ zu verletzen, nur als harmonisierende ,Auslegung‘ einer in sich widersprüchlichen Gesetzgebung verstanden wissen wollen.“160 Um diesen (möglichen) Ansatz der Rspr. zu entkräften, verweist Eser zum einen auf eine Entscheidung des RG161 (bei welcher selbst mit einer Analogie oder Gesetzesauslegung eine Strafbarkeit nicht angenommen wurde) und zum anderen – wie auch Schmitt – auf das Strafrecht in der Schweiz (welches trotz der Strafbarkeit aus „selbstsüchtigen Beweggründen“ gem. Art. 115 des Schweizerischen StGB und damit einer „Teilkriminalisierung der Selbsttötungsbeihilfe“ dem deutschen Strafrecht „sowohl kulturell wie strukturell“ nahe stehe; eine Strafbarkeit wurde nach der Rspr. in der Schweiz aber dennoch nicht angenommen.162). Weiterhin greift er den Gedanken des Patientenwillen auf und untermauert seine Kritik damit, dass „der Sterbewille des Patienten zum bloßen Abwägungsfaktor innerhalb der ärztlichen Entscheidung degradiert“ werde.163 Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten sei nicht mehr hinreichend beachtet, da dieses „nur noch ein Faktor neben anderen“ sei164 und es in einer hierarchischen Ordnung hinter der Verfügungsmacht des Arztes zurückbleibt. Zwar sei das Wohl des Patienten nach wie vor maßgeblich, aber – wie Eser zu Recht anführt – nur im Rahmen des Patientenwillens.165 (d) Kritik von Bottke Der Anknüpfungspunkt Bottkes ist ebenso wie bei den vorstehenden Kritikern der „nullum-crimen-Satz“, wonach der Rechtspraxis das Gebot auferlegt werde, „auf bestehende semantische Zweifel zu achten und jedenfalls solche Freitodversuche aus dem Kreis der nach § 323c StGB166 verhütungspflichtiger Suizide herauszunehmen, von denen ein ungenötigter und irrtumsfreier Sterbewilliger im Falle eines Sinneswandels durch schlichtes Aufhören zurücktreten kann“.167 Bottke ist – anders als die wohl h. M.168 – der Ansicht, dass § 323c Abs. 1 StGB weder unmittelbar die „mit160

Eser, ebd. RGSt 70, 313. 162 Vgl. Schubarth, Kommentar zum schweiz. StGB, Bes. Teil I, Bd., 1982, Art. 115, Rn. 36 ff.; Schultz, Schweiz. Ärztezeitung 1984, 1014/9; jeweils zitiert nach Eser, MedR 1985, 6, 13. 163 Eser, ebd. 164 Eser, ebd. 165 Eser, ebd. 166 Heute § 323c Abs. 1 StGB. 167 Bottke, GA 1983, 22, 35. 168 Wohl auch BGH NVM 2014, 50; Spickhoff/Schuhr, StGB, § 323c Rn. 1; Lackner/Kühl, StGB, § 323c Rn. 1; auch auf die „eingeforderte Solidarität abstellend HK-GS/Verrel, § 13 StGB, Rn. 1; Wessels/Hettinger/Engländer, Strafrecht BT I, Rn. 1150; Fischer, § 13 StGB, Rn. 2; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Gaede, § 323 StGB, Rn. 1. 161

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menschliche Solidarität“ noch die „öffentliche Sicherheit“, sondern (nur) die „bedrohten Individualrechtsgüter“ schütze, was zur Folge habe, dass eine etwaige Hilfe nur dann als „Erforderlich“ anzusehen sei, wenn nach einem objektiven Urteil eines Dritten hinsichtlich der konkreten Rechtsgutsverletzung eine hinreichende Gefahr im Raum stand und für den Unterlassenden auch abstrakt die Möglichkeit bestand, dieser Gefahr Einhalt zu gebieten.169 § 323c Abs. 1 StGB umfasse nach Bottke ferner nicht die Pflicht, im Falle eines beendeten Suizidversuch den Suizidenten entgegen seinem (ggf. ausdrücklichen) Willen zwangsweise medizinisch behandeln zu lassen.170 (e) Kritik von Pawlik Pawlik schließt sich dieser Kritik an und führt insbesondere dazu näher aus, dass selbst die bewusste Selbstgefährdung (bspw. durch Drogenmissbrauch) ebensowenig eine Nothilfepflicht i. S. d. § 323c Abs. 1 StGB auslöse.171 Die Entscheidung des BGH, wonach ein Arzt zu weiteren Maßnahmen verpflichtet sein soll, soweit es für ihn nach objektiven Maßstäben erkennbar gewesen ist, dass sich der (potentielle) Suizident – entgegen seinem Rat – nicht sofort in die Klinik begeben hat172, sei mithin falsch. (f) Kritik von Duttge Duttge behandelt insbesondere die Frage, an welchem Punkt innerhalb des § 323c Abs. 1 StGB die „Begrenzung ärztlicher Tätigkeit“ geprüft werden kann. Anknüpfungspunkt der Kritik an der Rspr. des BGH ist insbesondere der Umstand, dass eine Korrektur im Rahmen der Zumutbarkeit gesucht wird.173 Duttge führt mit dem Rechtsgedanken des „ultra posse nemo obligatur“ aus, dass die Zumutbarkeitsprüfung im Rahmen des § 323c Abs. 1 StGB einzig maßgeblich dafür sei, „ob einem zur Hilfeleistung prima facie Verpflichteten die Erfüllung dieser Pflicht ausnahmsweise aufgrund einer besonderen, gerade ihn in seiner spezifischen Situation treffenden Konfliktlage so gut wie ,unmöglich’ geworden sein könnte (…)“.174 Aufgrund des Umstands, dass das Selbstbestimmungsrecht des einzelnen Patienten respektiert werden müsse, sei (auch und gerade bei einem versuchten Suizid) der Prüfungsort „Zumutbarkeit“ dogmatisch verfehlt.175 Vielmehr könne es erwogen werden, die 169

Bottke, GA 1983, 22, 35 mit Verweis auf dens., Suizid und Strafrecht, Rn. 448 ff. Bottke, ebd.: „Denn auch ein lebensgefährlich verletzter Suizident hat wie der Attentäter, der vom Splitter einer von ihm gelegten Bombe verwundet wurde, das uneingeschränkte Recht, sich wie andere Todkranke lebensrettenden Maßnahmen eigenverantwortlich zu verweigern und so passiven Suizid zu begehen“. 171 Pawlik, GA 1995, 360, 369 m. w. N. 172 BGH NJW 1983, 350. 173 BGHSt 32, 367. 174 Duttge, Schöch-FS, S. 599, 612 f. 175 Duttge, ebd. 170

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maßgebliche Frage im Rahmen der „Erforderlichkeit“ zu behandeln176, was jedoch als „denklogisch höchst inadäquat“ verworfen wird; die Erforderlichkeit als solches sei nur dann relevant, wenn mehrere Handlungsvarianten möglich sind und eine davon (gesetzlich) verboten ist.177 Insgesamt sei es – trotz „schwachen gesetzlichen Fundaments“ – also geboten, das Tatbestandsmerkmal um das Merkmal „rechtlichen Unmöglichkeit“ zu erweitern.178 (3) Stellungnahme Die Frage, ob ein freiverantwortlicher Suizid(-versuch) ein Unglücksfall i. S. d. § 323c Abs. 1 StGB darstellt wirft die Frage auf, was genau „Unglück“ meint. Durchaus könnte man ein gesellschaftliches Verständnis vertreten, wonach all das Unglück ist, was gesellschaftlich nicht gewollt ist. Was genau von der Gesellschaft als Gesamtheit der Bevölkerung (einheitlich) nicht gewollt wird, ist schwer bis kaum zu sagen. Hierbei können sowohl religiöse, moralische, ethische oder auch weltanschauliche Gründe eine Rolle spielen. Klar ist aber, dass die überwiegende Mehrheit der Bevölkerung in der konkreten Situation eines Suizid(-versuchs) für sich selbst das Leben gegenüber dem Tod bevorzugt. Ob dieses Verständnis ausreichen mag, ein „Unglück“ zu bejahen und konsequenterweise eine Strafbarkeit anzunehmen? Die Rspr. hat – bis heute – in diesem Zusammenhang den gesellschaftlichen Unglücksbegriff als Maßstab herangezogen und dies mit der „Sittenwidrigkeit“ des Suizids ausgeformt. Es erscheint aber im Kontext des modernen Zeitalters geboten, „Unglück“ als persönliches Unglück zu bezeichnen und sich von dem – ohnehin altertümlich wirkenden – Begriff der Sittenwidrigkeit in diesem Zusammenhang zu distanzieren. Zwar wird in den meisten Fällen des Suizids ein persönliches Unglück die Ursache für das konkrete Handeln darstellen. Wenngleich also persönliche Unglücksmomente vorgelegen und ggf. auch den Impuls für entsprechendes Handeln geliefert haben, ist aus der (maßgeblichen) persönlichen Sicht des Suizidwilligen kein „Unglück“ gegeben. Duttge spricht in diesem Zusammenhang zutreffend davon, dass dies vielmehr „Emanation seines willentlichen, ihm zurechenbaren Verhaltens“ sei.179 Der Umstand, dass zumeist persönliches Unglück bei Angehörigen über den Tod eines geliebten Menschen mit einhergehen, hat bei der rechtlichen Bewertung 176

So auch OLG München NJW 1987, 2940, 2945. Duttge, Schöch-FS, S. 599, 614 f.: Um dies zu instruieren, wird das Beispiel verwendet, in dem ein Arzt zur Hilfeleistung objektiv – aufgrund eines schweren Leidens – verpflichtet ist, aber die einzige Möglichkeit zur tatsächlichen Hilfeleistung (gezieltes Töten) inadäquat ist. Es gibt in diesem Fall für den Arzt kein „rechtlich akzeptablen Weg“, der objektiv erforderliche Hilfeleistung gerecht zu werden. 178 Duttge, Schöch-FS, S. 599, 615 f.: „Es liegt auf der Hand, dass der gesuchte strafrechtsdogmatische Ort, an dem die Pflichtwidrigkeit und damit Tatbestandsmäßigkeit der unterlassenen Rettungsmaßnahme wegen ,rechtlicher Unmöglichkeit‘ in Wegfall geraten soll, nur einheitlich für alle rechtlichen Schranken Geltung beanspruchen kann, d. h. nur gemeinsam für objektive und subjektive Voraussetzungen eines erlaubten ärztlichen Handelns“. 179 Duttge, Schöch-FS, S. 599, 614. 177

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des § 323c Abs. 1 StGB (auch unter Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Suizidwilligen) außer Betracht zu bleiben. Das Merkmal „Plötzlichkeit“ spricht ebenso dagegen, bei einem freiverantwortlichen Suizid(-versuch) von einem Unglücksfall auszugehen. Mit Plötzlichkeit ist ein nicht vorhersehbares Ereignis zu verstehen. Auch hier kann es durchaus sein, dass ein Suizid(-versuch) unvorhersehbar für Angehörige oder andere Dritte gewesen ist. Festzuhalten ist aber, dass der freiverantwortliche Suizid(-versuch) aus der Sicht des Suizidwilligen gerade nicht unvorhersehbar gewesen ist, sondern im Gegenteil: Zumeist geplant. Überdies mutet es rechtsdogmatisch merkwürdig an, wenn einerseits eine Teilnahme an einem Suizid straflos ist aber andererseits gleichzeitig eine Strafbarkeit wegen unterlassener Hilfeleistung möglich erscheint. Die Wertung des Gesetzgebers hinsichtlich der Straflosigkeit Teilnahmehandlungen bezüglich eines Suizids muss – auch und gerade über die Grenzen der §§ 211 ff. StGB – Beachtung finden. Eine Strafbarkeit „über die Hintertür“ ist mit unserem Rechtsverständnis nicht vereinbar. An diesem wankenden Grundverständnis – welches sich im übrigen mit § 1 StGB an prominenter Stelle im Strafgesetzbuch niederschlägt – ändert auch der Umstand nichts, dass in dem vorliegenden Problemkomplex eine Strafbarkeit auf der Ebene der „Zumutbarkeit“ verneint werden könne.180 Es bedarf für jeden Menschen in Deutschland ein gewisses Maß an Rechtssicherheit. Vor allem für Ärzte ist es maßgeblich, dass möglichst klare Regeln gegeben sind, an denen sie sich orientieren können, um den ärztlichen Beruf im Interesse des Patienten ausüben zu können. Soweit man sich aber als handelnder bzw. unterlassender Arzt auf die richterliche Bewertung unsichere und vage Zumutbarkeits- oder Einzelfallerwägungen verlassen muss, liegt im Ergebnis eine offensichtliche Unzufriedenheit aller Beteiligten auf der Hand. Nach dem allgemeinen Wortsinn und der rechtsdogmatischen Stringenz ist folglich ein Suizidversuch nicht als „Unglücksfall“ i. S. d. § 323c Abs. 1 StGB zu bewerten. dd) Bewertungsperspektive Ob tatsächlich ein Unglücksfall vorgelegen hat, wird – richtigerweise – ex post aus der Perspektive eines objektiven Beobachters bestimmt.181 Anders – also bei Abstellen auf die ex ante Sicht eines individuellen Unterlassenden – würde auch bei einem Irrtum des Betroffenen über das Vorliegen eines Unglücksfalls „ohne jeden objektiven Bedarf zum Schutz betroffener Individualrechtsgüter“ zu einer Bejahung der Strafbarkeit führen, was mit Blick auf das Fehlen einer Versuchsstrafbarkeit nicht zu verantworten ist.182 180 181 182

So beispielhaft BGH NJW 1984, 2639, 2642. BGHSt 14, 213, 216; 16, 200, 203; 17, 166, 169 ff. So auch Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Karsten/Gaede, StGB, § 323c Rn. 7.

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ee) Maßgeblicher Zeitpunkt Die Formulierung „bei“ einem Unglücksfall bedeutet – entgegen manchen gegenteiligen Stimmen im Schrifttum – nicht „Anwesenheit am Unglücksort“, sondern so viel wie „anlässlich“ von Unglücksfällen.183 Notwendig, aber auch ausreichend, ist „eine räumlich und zeitliche Beziehung des Hilfspflichtigen zu dem betreffenden Geschehen, die sein ihm mögliches Tätigwerden erforderlich macht“.184 Vor allem die Entwicklung der Telemedizin ermöglicht zunehmend eine, von der Entfernung immer unabhängigere, Hilfeleistung; § 323c Abs. 1 StGB verpflichtet zur Leistung ebendieser Hilfe, freilich im Rahmen des Erforderlichen und Zumutbaren.185 b) Erforderlichkeit Die „Erforderlichkeit“ der Hilfeleistung ist nach dem ex ante Urteil eines verständigen Beobachters im Zeitpunkt der Hilfsnotwendigkeit zu beurteilen.186 Der Arzt hat demgemäß u. U. in eindeutiger Weise darauf hinzuweisen, dass der Patient unverzüglich – ggf. auch unter Notarztbegleitung – in das Krankenhaus gebracht werde muss.187 Soweit der behandelnde Arzt ein irgendwie geartetes Zögern an den Tag legt, verstößt er gegen das Gebot des § 323c Abs. 1 StGB.188 Grundsätzlich entfällt die Erforderlichkeit aber dann, wenn bereits die notwendige Hilfeleistung von einer anderen Person erbracht wird.189 Anders ist dies aber dann, wenn der Arzt aufgrund seiner überlegenen Fähigkeiten und Fertigkeiten im konkreten Einzelfall schneller und effizienter helfen kann, als ein (beliebiger) anderer.190 Wenn der Tod des Verunglückten unabwendbar191 oder dieser bereits eingetreten ist192, entfällt ebenso die Erforderlichkeit der Hilfeleistung. Bei schweren Diagnosen, die mittels Ferndiagnosen nicht seriös möglich sind, besteht die Verpflichtung des Arztes zum Hausbesuch.193 Es soll in diesem Zusammenhang aber genügen, wenn der Arzt dem (volljährigen und im Zustand der freien Willensbildung befindlichen) erkrankten Patienten, die konkrete Situation „unmissverständlich und eindringlich klar macht“,

183

Spickhoff/Schuhr, StGB, § 323c Rn. 14; Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, Rn. 630. 184 BGHSt 21, 50, 53. 185 Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, Rn. 631, 632. 186 BGH NJW 1960, 1261; BGH NJW 1984, 2639. 187 BGH NStZ 1985, 409. 188 Roxin/Schroth/Schöch, S. 169. 189 Roxin/Schroth/Schöch, ebd. 190 BGHSt 21, 50, 54. 191 BGHSt 46, 279, 283, 290. 192 BGH NStZ 2000, 414, 415. 193 Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, Rn. 639; Roxin/Schroth/Schöch, S. 169.

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ihm dann eine Behandlungsempfehlung übermittelt und über die potentiellen Lebensgefahren bei Nichtbeachtung der entsprechenden Empfehlung aufklärt.194 c) Zumutbarkeit Das Tatbestandsmerkmal „Zumutbarkeit“ begrenzt Art und Umfang der Hilfspflicht.195 Nach dem Gesetz liegt eine Begrenzung vor, wenn der Hilfeleistende „erhebliche eigene Gefahren“ oder „ohne Verletzung anderer wichtiger Pflichten“ nicht handeln kann. Die im Rahmen von Arzt-Patienten-Verhältnissen relevanten Rechtsgüter Leben und Gesundheit, sowie der jeweilige Grad der Verletzung, die Zuspitzung des Krankheitsverlaufs, die Möglichkeit einer weiteren Verschlechterung der Krankheitsprognose, die Wahrscheinlichkeit einer Heilung, die persönlichen Fähigkeiten und Fertigkeiten des Behandelnden, die dem Behandelnden zur Verfügung stehenden Hilfsmittel und die Möglichkeit einer Selbstgefährdung des Behandelnden196 sind Kriterien für die normative Bewertung, ob die Zumutbarkeit im konkreten Einzelfall gegeben ist.197 Wenn der Arzt durch riskante Autofahrten oder Rettungsmanöver zur See oder in den Bergen sein eigenes Leben oder seine Gesundheit gefährden würde, liegt bspw. Unzumutbarkeit der Hilfeleistung vor.198 Es kann von einem behandelnden Arzt insbesondere nicht verlangt werden, andere wichtige Pflichten, wie etwa die unterlassene Hilfe anderer verunglückter und hilfsbedürftiger Patienten, zu verletzen.199 Soweit man mit der Ansicht der Rechtsprechung einen Unglücksfall bei jedem Suizidversuch bejaht, stellt sich weiterhin im Rahmen der Zumutbarkeit der Hilfeleistung die Frage, ob bei einem eindeutig freiverantwortlichen Suizid diese zu bejahen oder zu verneinen ist: Nach der Ansicht des BGH sei mangels Zumutbarkeit eine Nothilfepflicht nicht gegeben, soweit es sich eindeutig und unzweifelhaft um ein Abwägungs- oder Bilanzsuizid handelt.200 Eindeutige Fälle lägen bspw. dann vor, wenn der Suizidwillige im Zustand des vollständigen Bewusstseins Hilfeleistungen Dritter konkludent oder ausdrücklich ausgeschlossen hat oder wenn ein Behandelnder aufgrund seiner originären Gewissensentscheidung das Selbstbestimmungsrecht des Suizidwilligen Patienten nicht verletzen möchte.201 Praktisch wird es allerdings nur selten vorkommen, dass der potentiell Helfende eindeutig ohne jeglichen Zweifel Willensmängel bei dem Suizidwilligen gänzlich ausschließen kann. 194

Roxin/Schroth/Schöch, S. 170. Fischer, StGB, § 323c Rn. 15; Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, Rn. 642. 196 BGHSt 2, 296, 299; AG Calw Urt. v. 28. 09. 1993 – 3 Cs 186/93. 197 Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, Rn. 642. 198 Lackner/Kühl, StGB, § 323c Rn. 7; Roxin/Schroth/Schöch, S. 173. 199 Schönke/Schröder/Cramer/Sternberg-Lieben, StGB, § 323c Rn. 21; Roxin/Schroth/ Schöch, S. 173. 200 BGHSt 32, 367, 381. 201 BGHSt 32, 367, 381; Rengier, BT II, § 8 Rn. 20; Wessels/Hettinger, BT/1, Rn. 61; Roxin/Schroth/Schöch, S. 168. 195

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

Zum Schutz des Patienten erscheint es – nach Maßgabe des BGH – in den meisten Fällen also geboten, als Hilfeleistender (vorsorglich) entsprechende Hilfsmaßnahmen in die Wege zu leiten, um sich keiner Strafbarkeit auszusetzen. Die Verneinung einer Hilfspflicht aufgrund fehlender Zumutbarkeit im Rahmen dieser normativen Abwägung der Interessen wird demgemäß die Ausnahme blieben dürfen. Die Frage, ob eine Begrenzung der Strafbarkeit eines Arztes im Falle eines Suizidversuchs auf der Ebene der „Zumutbarkeit“ in der vorstehenden Art und Weise tauglich ist, wird in der Literatur bestritten: Aufgrund des Umstands, dass alleine der Patient entscheiden könne, wie und vor allem ob ihm geholfen werde, entscheide auch alleine er, ob eine Hilfe per se notwendig ist oder nicht; dies führe dann konsequenterweise auch dazu, dass eine Nothilfepflicht des Arztes dann „generell“ ausgeschlossen sein müsse und nicht erst auf der Ebene einer (unbestimmten) Abwägung im Rahmen der Zumutbarkeit.202 Schöch führt dazu ferner aus, dass es zwar gerechtfertigt sei, eine Begrenzung in den hiesigen Fällen vorzunehmen, allerdings wäre die dogmatische Begründung und Einordnung des BGH nicht eindeutig genug.203 Die strafrechtliche Bewertung sei für den Rechtsanwender nicht hinreichend bestimmt genug und damit sei diese nie zweifelsfrei und rechtssicher vorzunehmen, was durch eine entsprechende gesetzliche Konkretisierung, nach dem Vorbild von Schöch und Verrel mit § 215 Abs. 1 AR-STB, freilich möglich sei:204 § 215 Nichthinderung einer Selbsttötung (1) Wer es unterlässt, die Selbsttötung eines anderen zu hindern oder einen anderen nach einem Selbsttötungsversuch zu retten, handelt nicht rechtswidrig, wenn die Selbsttötung auf einer freiverantwortlichen und ernstlichen, ausdrücklich erklärten oder aus den Umständen erkennbaren Entscheidung beruht. (2) Von einer solchen Entscheidung darf insbesondere nicht ausgegangen werden, wenn der andere noch nicht 18 Jahre alt ist oder wenn seine freie Willensbestimmung entsprechend den §§ 20, 21 des Strafgesetzbuches beeinträchtigt ist. (3) Sofern die Ausschlussgründe des Absatzes 2 nicht vorliegen, ist auch bei einem tödlich Kranken eine freiverantwortliche Selbsttötung nicht ausgeschlossen.205 d) Subjektiver Tatbestand und Irrtümer Im Rahmen des subjektiven Tatbestands ist das Vorliegen von Vorsatz erforderlich, wobei hier bedingter Vorsatz ausreicht.206 Der überzeugende Ansatz der Einwilligungstheorie besagt bezüglich der Abgrenzung zu bewusster Fahrlässigkeit, 202

Zustimmend Duttge, Schöch-FS, S. 599, 612 m. w. N. Roxin/Schroth/Schöch, S. 175. 204 So auch Roxin/Schroth/Schöch, S. 177. 205 Nach Schöch/Verrel, GA 2005, 553, 585. 206 Lackner/Kühl, StGB, § 323c Rn. 9; BeckOK StGB/von Heintschel-Heinegg, StGB, § 323c Rn. 24; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Karsten/Gaede, StGB, § 323c Rn. 13. 203

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dass bedingter Vorsatz eines Hilfeleistenden dann zu bejahen ist, wenn er den Erfolg „als möglich und nicht ganz fernliegend erkennt und dabei billigend in Kauf nimmt“.207 Wenn dem Täter der konkrete Erfolg allerdings „an sich höchst unerwünscht“ ist, liege zumindest kein „Billigen im Rechtssinne“ vor.208 Maßgebliche Kriterien sind dabei insbesondere209 das kognitive Element (je sicherer die Kenntnis, desto näher liegt, dass der Erfolg zumindest in Kauf genommen wird), die objektive Gefährlichkeit der Handlung bzw. das Unterlassen für das Rechtsgut210, die Wahrnehmungszeit (Handeln in Ruhe/über längere Zeit vs. kurze Spontanhandlungen)211, das Vermeidungs- bzw. Gefahrvermeidungsverhalten, die emotionale Nähe zwischen Täter und Opfer, die Dynamik des Geschehens212 oder auch das Nachtatverhalten.213 Der Vorsatz muss sich auf die Gefahrenlage und auf die Kenntnis der Umstände, welche die Hilfspflicht begründet beziehen.214 Soweit die gebotene Maßnahme des Arztes bspw. in dem Informieren der nächsten Angehörigen über den Krankheitsverlauf wäre und der Arzt diese Maßnahme aufgrund seiner Schweigepflicht für rechtlich unzulässig erachtet, befindet er sich in einem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum gem. § 16 Abs. 1 StGB hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals „Möglichkeit der Hilfeleistung“.215 Ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum kann ferner dann bejaht werden, wenn sich ein Arzt über die konkrete Zuspitzung bzw. Schwere der Erkrankung irrt und entsprechende Maßnahmen nicht in die Wege leitet.216 Soweit bei vollständiger Kenntnis und korrekter Würdigung des Arztes von den Sachverhaltsumständen (z. B. keinerlei Reaktion des Patienten auf Ansprache oder sich rasch verschlimmernder Gesundheitszustand), aber trotzdem eine Hilfeleistung nicht für notwendig erachtet, unterliegt der Behandelnde einem Verbotsirrtum gem. § 17 Abs. 1 StGB.217

207

BGH NStZ 2008, 451; BGH NStZ 1998, 616; BGH NJW 1989, 781, 783. BGH NJW 1955, 1688, 1690. 209 Weiterführend BeckOK StGB/Kudlich, StGB, § 15 Rn. 23. 210 BGH NStZ-RR 2010, 373. 211 Der BGH hat in seinem Urt. v. 28. 04. 1994 (BGH NStZ 1994, 483, 484) deutlich gemacht, dass bedingter Vorsatz trotz objektiver Gefährlichkeit des Tuns ausgeschlossen sein könne, wenn eine Spontantat vorliegt, bei der psychische Beeinträchtigungen, wie nervliche Überforderung, Alkoholisierung oder unkontrollierte Gefühlsausbrüche die realistische Einschätzung einer Gefahrensituation beeinträchtigen können. 212 BGH StraFo 2013, 468. 213 BGH NStZ 2008, 453. 214 Roxin/Schroth/Schöch, S. 177. 215 Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, Rn. 646. 216 BGH GA 1971, 336. 217 Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, Rn. 646. 208

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

3. Täterschaft und Teilnahme Mittäterschaft gem. § 25 Abs. 2 StGB sowie mittelbare Täterschaft gem. § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB sind im Rahmen der Nothilfepflicht gem. § 323c Abs. 1 StGB zwar möglich, aber „sehr untypisch“. Denn selbst, wenn bspw. eine mittäterschaftliche Tatbegehung im konkreten Fall bejaht werden kann, verwirklicht der Mittäter auch regelmäßig den jeweiligen Tatbestand, sodass es einer Zurechnung über § 25 Abs. 2 StGB dann nicht mehr bedarf und eine Mittäterschaft lediglich „Aspekt der Strafzumessung“ ist.218 Die Tat gem. § 323c Abs. 1 StGB ist als vorsätzliche rechtswidrige Tat i. S. d. § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB teilnahmefähig: Anstiftung gem. § 26 StGB und Beihilfe gem. § 27 StGB sind daher möglich. Anstiftung kommt dann in Betracht, wenn der Teilnehmer beim unentschlossenen Hilfspflichtigen vorsätzlich den Entschluss hervorruft, eine Hilfeleistung nicht zu verüben. Oftmals wird in dieser Konstellation jedoch der Anstiftende selbst eine eigene Hilfspflicht haben, sodass er selbst zum Täter i. S. d. § 323c Abs. 1 StGB wird.219 Beihilfe „i. S. e. materiellen Förderung“ zum Nichthelfen wird praktisch nie vorkommen.220 Relevanter ist der Fall der psychischen Beihilfe: Indem der Täter, welcher im konkreten Fall nicht zur Hilfe imstande ist, den zur Hilfe verpflichteten darin bestärkt, keine Hilfeleistungen zu tätigen, würde sich folglich (ebenso) Strafbar machen.221

II. Unechte Unterlassungsdelikte gem. § 13 Abs. 1 StGB Nach § 13 Abs. 1 StGB wird derjenige bestraft, der eine Garantenstellung innehat und es unterlässt (wobei das Unterlassen dem Tun gleichgestellt werden muss), einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört. 1. Normzweck und Deliktsnatur Im Rahmen des besonderen Teils des Strafrechts sind die Straftatbestände als „Begehungsdelikte“ ausgestaltet. Bei diesen Delikten wird bereits – zumeist aus dem Wortlaut – klar, dass für die Bejahung einer Strafbarkeitsnorm aktives Tun notwendig ist. Dass jedoch nicht nur eine aktive Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolgs, sondern auch das pflichtwidrige Unterlassen einer gebotenen Handlung ein sanktionierfähiges Unrecht darstellt, steht außer Frage. Genau für diesen Fall ist der § 13 Abs. 1 StGB konzipiert. Ähnlich wie bei § 323c Abs. 1 StGB gilt § 13 Abs. 1 StGB

218 219 220 221

Spickhoff/Schuhr, StGB, § 323c Rn. 54. LG Kiel NStZ 2004, 157. So auch Spickhoff/Schuhr, StGB, § 323c Rn. 54. Spickhoff/Schuhr, ebd.

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für jedermann, sodass auch (und gerade) Ärzte mit dem „scharfen Schwert“ des unechten Unterlassungsdelikts rechnen müssen. Die Frage, unter welchen tatbestandlichen Voraussetzungen derjenige zu bestrafen ist, der rechtlich dafür einzustehen hat, dass ein bestimmter Erfolg nicht eintritt, regelt die Vorschrift § 13 Abs. 1 StGB.222 Bei der Lektüre der Vorschrift wird dem Leser nicht klar, wann genau eine Strafbarkeit vorliegt, es wird lediglich auf das Erfordernis einer Garantenstellung hingewiesen, ohne näher zu konkretisieren, was genau darunter zu verstehen ist.223 Mithin obliegt es der Lehre und Rechtsprechung, die Merkmale einer Garantenstellung zu konkretisieren und zu umreißen.224 Mit Inkrafttreten des § 13 StGB ist der Vorwurf einer unzulässigen Analogie zulasten des Täters zwar nicht mehr nachvollziehbar225, allerdings besteht nach wie vor Skepsis hinsichtlich der gesetzlichen Bestimmtheit gem. Art. 103 Abs. 2 GG der Regelung.226 2. Tatbestandliche Voraussetzungen a) Abgrenzung Tun und Unterlassen Eine Strafbarkeit wegen Unterlassen gem. § 13 Abs. 1 StGB kommt logischerweise nur dann in Betracht, wenn geklärt ist, ob tatsächlich ein Unterlassen i. S. d. § 13 Abs. 1 StGB besteht, oder doch ein Tun, mit der Folge, der geringeren tatbestandlichen Anforderungen an die Bejahung der Strafbarkeit. Wie bereits oben erwähnt, hat der Gesetzgeber bedauerlicherweise nicht erwähnt, nach welchen Kriterien die Abgrenzung von aktivem Tun und Unterlassen vorzunehmen ist. Die Beantwortung dieser Frage ist v. a. dann entscheidend, wenn es nicht klar erkennbar ist, ob das relevante Verhalten ein Tun oder Unterlassen darstellt.227 Insbesondere ist dabei zu berücksichtigen, dass die Grenzen hierbei – je nachdem was für einen Ansatz man bevorzugen mag – verschwimmen können, wie z. B. bei „ambivalenten Verhaltensweisen und bei zeitlich sukzessiven Verhaltensformen, die bei natürlicher Betrachtung ein einheitliches zusammengehöriges Verhalten darstellen“.228 Aufgrund der Nichterwähnung einer Abgrenzungsformel oder etwaigen Kriterien, ist es auch hier der Rechtslehre und Rechtsprechung überlassen, die (alte aber dennoch nach wie vor umstrittene) Frage nach der Abgrenzung von Tun und Un222

Rn. 2. 223 224 225 226 227 228

BGH NJW 2012, 546 ff.; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Karsten/Gaede, StGB, § 13 Schönke/Schröder/Stree/Bosch, StGB, § 13 Rn. 1. Schönke/Schröder/Stree/Bosch, ebd. Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Karsten/Gaede, StGB, § 13 Rn. 3. Dazu näher 3. Kap. § 2 II. 2. f) aa). Roxin, AT, § 31 Rn. 73. HK-GS/Tag, § 13 Rn. 4.

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

terlassen zu beantworten.229 Die Differenzierung zwischen Tun und Unterlassen wird, nach dem BGH230 und einem Teil der Lehre231, nach dem „Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit“ vorgenommen. Soweit im Rahmen einer „wertenden Würdigung“232 das Unterlassen schwerpunktmäßig die Vorwerfbarkeit begründet, liege demnach ein relevantes Verhalten i. S. d. § 13 Abs. 1 StGB in Form eines Unterlassens vor. Wiederum kritisieren Teile der Literatur233 diese Schwerpunktformel unter anderem mit der Begründung, dass hier keine präzise Überprüfbarkeit stattfinden könne und dieser Ansatz nur den Sinn habe, das bereits vorab getroffene Ergebnis abzubilden, indem ein unerwünschtes Ergebnis (ggf. unbillige Strafbarkeit durch aktives Tun gegenüber einem unzweifelhaften Tun) so modifiziert wird, dass es vermeintlich gerecht erscheint. Dieser Ansatz führe dann dazu, „naturalistische Phänomene“ aufgrund dieses wertenden Urteils so zu modifizieren, dass das glatte Gegenteil zustande kommt, ohne dies dogmatisch sauber zu begründen.234 Besonders eingängig nennt Freund in diesem Zusammenhang das Beispiel, dass ein Arzt das Beatmungsgerät (an sich aktiv) abschaltet; dieses Verhalten werde wertungsmäßig allerdings als ein Unterlassen qualifiziert, da die konkrete (Weiter-)Behandlung abgebrochen werde.235 Soweit man diesen einfachen Fall von dem Ergebnis her versucht zu bewerten, interessiere dann alleine die Frage, ob sich der Arzt wegen eines Totschlags gem. § 212 Abs. 1 StGB strafbar macht oder die (zusätzlichen) Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 StGB zu prüfen sind, die ggf. zu einer Verneinung der Strafbarkeit führen könnten.236 Die typischen Kriterien, mit denen die Rechtsanwender normalerweise arbeiten, dürfen nicht in dieser Form „manipuliert“ werden, bis ein gewünschtes Ergebnis am Ende einer Bewertung steht.237 Es erscheint aus Sicht der Kritiker vorzugswürdiger aktives Tun immer dann anzunehmen, wenn eine Person „Energie in Form einer gewillkürten Muskelanspannung in einer bestimmten Richtung einsetzt und damit folgenreich auf einen Kausalprozess einwirkt“.238

229

HK-GS/Tag, ebd. BGH NStZ 2015, 517. 231 HK-GS/Tag, § 13 Rn. 5 f.; Wessels/Beulke/Satzger, Allgemeiner Teil, Rn. 987; Ebert, Allgemeiner Teil, Rn. 172 ff.; Geilen, JZ 1968, 151; Odersky, Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit für Gewässerverunreinigungen, Tröndle-FS. 1989, S. 291, 297 f. 232 BGH NStZ 1999, 607. 233 Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Karsten/Gaede, StGB, § 13 Rn. 7; MüKoStGB/Freund, § 13 Rn. 5 f. 234 MüKoStGB/Freund, § 13 Rn. 5. 235 MüKoStGB/Freund, ebd. 236 MüKoStGB/Freund, § 13 Rn. 6. 237 MüKoStGB/Freund, ebd. 238 Brammsen, GA 2002, 193, 205 ff.; Engisch, FS-Gallas, 171 ff.; Gössel, ZStW 96 (1984) 321, 326 f.; Otto, Jura 2000, 549; Sieber, JZ 1983, 431, 433 ff.; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/ Karsten/Gaede, § 13 StGB, Rn. 7. 230

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Die dogmatisch durchaus sauberere Ansicht der „Lehre vom Energieeinsatz“ hat allerdings gegenüber der „Schwerpunkttheorie“ Schwächen239: Die rechtlich zu bewertende Sachverhalte sind teils hoch komplex und vielschichtig. Wie eingangs erwähnt, ist es auf den ersten Blick nicht immer zweifelsfrei zwischen Tun und Unterlassen abzugrenzen. Es erscheint nicht immer klar, ob eine rechtlich missbilligende Handlung oder ein entsprechendes Unterlassen vorliegt. „Erfahrungswissenschaftliche Ansätze“ entsprechen in der Gänze oftmals nicht dieser Komplexität. Überdies bleiben „moderne Techniken und Organisationsformen“ dabei vollkommen unberücksichtigt.240 Um auf die jeweiligen Sachverhalte (normativ) richtig eingehen zu können, bedarf es eines flexiblen Instruments. Unter Zurückstellung erheblicher Bedenken hinsichtlich der dogmatischen Rechtfertigung der „Schwerpunktformel“, ist es dennoch die einzige Möglichkeit, auf die verschiedenen Lebenssituationen und oftmals ambivalenten Sachverhalte gerecht eingehen zu können und die Frage nach der Abgrenzung im Ergebnis zufriedenstellend zu beantworten. b) Physisch-reale Möglichkeit der Erfolgsverhinderung Eine Strafbarkeit des Unterlassens setzt ferner voraus, dass dem Täter die geforderte Handlung physisch-real möglich241 war oder er sie mithilfe Dritter hätte veranlassen können.242 Die Handlungspflicht eines Arztes würde demnach entfallen, wenn das Rettungsbemühen sinnlos ist, also sicher vorhersehbare Erfolglosigkeit besteht.243 Wenn zum Tatzeitpunkt die konkrete Handlungsfähigkeit fehlt, die erforderlich gewesen wäre, einen Erfolg im Einzelfall abzuwenden, kann auch eine „Vorverlagerung der Strafbarkeit nach den Grundsätzen der omissio libera in causa“ in Betracht kommen.244 Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn der Garant „seine Handlungsfähigkeit durch aktives Tun (…) [ausschließt]“.245 Soweit sich also ein Arzt bewusst außerhalb jeglicher Reichweite zum Patienten bewegt, um keine räumliche Distanz zu ihm aufzubauen (z. B. bewusstes Wegfahren mit dem Auto bei akut verschlechterndem Gesundheitszustand), kann eine Vorverlagerung der Strafbarkeit möglich sein246: Das Wegfahren als solches ist als aktives Tun zu werten und (isoliert betrachtet) nicht strafbar. Auch ein Unterlassen ist im konkreten Zeitpunkt nicht strafwürdig, da keine physisch-reale Handlungsmöglichkeit bestand. Normativ entstehe hier bei Nichtbeachtung dieses Sachverhalts eine Lücke, die geschlossen werden muss. Obwohl rein dogmatisch die Strafbarkeit nicht begründbar ist, wird das hiesige Verhalten unter den jeweiligen Unterlassungstatbestand subsumiert, auch 239 240 241 242 243 244 245 246

HK-GS/Tag, § 13 Rn. 6. HK-GS/Tag, ebd. BGHSt 4, 20. HK-GS/Tag, § 13 Rn. 8 m. w. N. BGH NStZ 2000, 414; HK-GS/Tag, § 13 Rn. 8. HK-GS/Tag, § 13 Rn. 8 m. w. N. Roxin, AT II, § 31 Rn. 103. Roxin, AT II, § 31 Rn. 103 – 106.

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wenn es „phänomenologisch ein Tun ist“. Der Arzt verletzt „ein aus der Handlungspflicht abgeleitetes Verbot, sich zur Erfüllung dieses Gebots unfähig zu machen oder sich ihm auf andere Weise zu entziehen“.247 c) Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens Für eine Strafbarkeit gem. § 13 Abs. 1 StGB i. V. m. dem dazugehörigen Delikt ist weiterhin die Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens notwendig.248 Diese Voraussetzung ist zwar nicht ausdrücklich in § 13 Abs. 1 StGB normiert, allerdings aus dem Rechtsgedanken der § 34 StGB, §§ 228, 904 BGB abzuleiten, wonach keiner Person eine Rechtspflicht aufgebürdet werden kann, sich schlichtweg unverhältnismäßig hohen Gefahren verglichen mit dem zu rettende Rechtsgut, auszusetzen.249 Soweit also – diesen Rechtsgedanken übertragen auf den § 13 Abs. 1 StGB – ein Eingreifen mit unverhältnismäßigen Gefahren für den Betroffenen verbunden ist, kann ein entsprechendes Handeln nicht verlangt werden.250 Der BGH macht in diesem Zusammenhang deutlich, dass bei der Bewertung, ob ein strafrechtlich relevantes Verhalten tatsächlich zumutbar gewesen ist, „nur allgemeine Grundsätze“ aufzustellen seien und dabei insgesamt ein strenger Maßstab gelte.251 Der Tatrichter habe im Rahmen dieser Wertung stets den Einzelfall in den Blick zu nehmen.252 Der BGH führt dazu weiter aus, dass „durch diese Wertung (…) die widerstreitenden Interessen einschließlich des Grades der ihnen drohenden Gefahren gegeneinander abzuwägen“ seien.253 Weiterhin sei es „zu entscheiden, ob die Pflichterfüllung unzumutbar ist, weil das Gewicht der Interessen, die der Täter preisgeben soll, dem Gewicht des drohenden Erfolges entspricht“. d) Quasikausalität Nach einhelliger Ansicht, ist eine irgendwie geartete Verbindung zwischen Unterlassen einerseits und Erfolg andererseits notwendig.254 Anders als bei reinen Tätigkeitsdelikten, besteht bei dem Unterlassensdelikt die Besonderheit, dass der Unterlassende nicht aktiv auf das Kausalgeschäft Einfluss nimmt, sondern vielmehr passiv die gebotene Handlung nicht vornimmt, obwohl ihm dies unter der Ge247

Siehe auch Bertel, JZ 1965, 53, 55. BGHSt 3, 203, 206; OLG Köln NJW 1973, 861; HK-GS/Tag, § 13 Rn. 9; Kindhäuser/ Neumann/Paeffgen/Karsten/Gaede, § 13 StGB, Rn. 17. 249 Stratenwerth/Kuhlen, Allgemeiner Teil, § 13 Rn. 61; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/ Karsten/Gaede, ebd. 250 Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Karsten/Gaede, ebd. 251 BGH NStZ 1984, 164. 252 BGH NStZ 1984, 164 m. w. N. 253 BGH BeckRS 2016, 08414. 254 Weiterführend Kühl, Allgemeiner Teil, § 18 Rn. 35 ff. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, Rn. 1000 f. 248

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samtwürdigung der Umstände zumutbar gewesen wäre.255 Eine Kausalität im klassischen Sinne, also die Anwendung der conditio-sine-qua-non-Formel, ist nicht zielführend in diesem Kontext.256 Konsequenterweise muss – um eine irgendwie geartete Verbindung zwischen pflichtwidrigem Unterlassen und tatbestandsmäßigem Erfolg herzustellen – eine Quasikausalität257 zu prüfen sein, wonach, in Modifizierung zur conditio-sine-qua-non-Formel258, danach zu Fragen ist, „ob die fragliche (objektiv gebotene und dem potentiellen Garanten mögliche) Handlung nicht hinzugedacht werden könne, ohne dass der Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeblieben wäre“259. e) Objektive Zurechnung Ob der konkrete tatbestandliche Erfolg gerade auf der Pflichtwidrigkeit des Unterlassens beruht, ist eine Frage der wertenden Betrachtung im Rahmen der objektiven Zurechnung.260 Ein Unterlassen ist dem Behandelnden Arzt z. B. dann objektiv zurechenbar, wenn die „Vornahme der gebotenen [Rettungs-] Handlungen das Leben der Patientin um einen wesentlichen Zeitraum, mindestens im Bereich von Stunden, verlängert, wenn nicht sogar gerettet worden wäre“261 oder „(wie etwa im Verhältnis mehrerer Körperverletzungen zueinander) zu einer wesentlich geringeren Verletzung geführt hätte“262. Demgemäß ist die objektive Zurechnung dann zu verneinen, wenn der Arzt die erforderliche Rettungsmaßnahme eingeleitet hätte, der tatbestandliche Erfolg (z. B. Tot des Patienten) aber dennoch eingetreten wäre.263 In Modifizierung der Risikoerhöhungstheorie264 wird teilweise auch der (strengere) Ansatz der Risikoverringerungslehre265 angeführt: Demnach wäre eine Zurechnung des tatbestandsmäßigen Erfolgs bereits dann gegeben, wenn das Risiko der Beschädigung im konkreten Fall durch die gebotene Handlung signifikant verringert 255

Kühl, Allgemeiner Teil, § 18 Rn. 35. BGH NJW 2003, 522, 526 f.; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Karsten/Gaede, StGB, § 13 Rn. 14. 257 So auch BGH NJW 2003, 522, 526 f.; BGH NJW 2010, 1087, 1090. 258 Arzt, JA 1980, 553, 556; Kühl, Allgemeiner Teil, § 18 Rn. 35. 259 BGH NJW 1990, 2560, 2565; BGH NStZ 1985, 26, 27; BGH NStZ 2000, 583; Kühl, Allgemeiner Teil, § 18 Rn. 36 ff. stellt zum Merkmal „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ zu recht fest, dass es im Rahmen des Unterlassens niemals 100 % Wahrscheinlichkeit geben kann, sondern gewisse Unsicherheiten immer Berücksichtigung finden müssen; Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, Rn. 1000. 260 BGHSt 37, 106, 116; Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, Rn. 1002 m. w. N. 261 BGH NStZ 1985, 26, 27. 262 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, Rn. 1002. 263 Wessels/Beulke/Satzger, ebd. 264 Weiterführend Roxin, AT II, § 31 Rn. 46 ff. 265 Greco, ZIS 2011, 674, 676 f. 256

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gewesen wäre.266 Die praktische Konsequenz dieses Ansatzes wäre im Ergebnis, dass (auch im Bereich von Unterlassensdelikten) das Verletzungsdelikt zu einem Gefährdungsdelikt umfunktioniert wird.267 Der alleinige Verdacht, für den tatbestandlichen Erfolg verantwortlich zu sein, könne dabei nicht ausreichen.268 f) Garantenstellung Nach § 13 Abs. 1 StGB wird derjenige bestraft, der „rechtlich dafür einzustehen hat, daß der Erfolg nicht eintritt“. Aus diesem Merkmal ist die Garantenstellung oder Garantenpflicht zu entnehmen.269 Die nachfolgenden Ausführungen sollen einen Überblick über die relevante Fragen hinsichtlich dieser rechtlichen Einstandspflicht liefern, um im Ergebnis beurteilen zu können, inwieweit der Schutz des Patienten dadurch beeinflusst ist. Hier ist, vor allem mit Hinblick auf die späteren Ausführungen zu einer potentiellen Behandlungspflicht des Arztes bzw. eines Kontrahierungszwangs im Arzt-Patienten-Verhältnis, eine tiefergehende Erörterung des zentralen Merkmals der Garantenstellung essentiell. aa) Verfassungsrechtliche Kritik Aufgrund des Umstands, dass die Garantstellung vom Gesetzgeber nicht näher konkretisiert wurde, könnte erwogen werden, dass diese Vorschrift nicht dem Anspruch an eine hinreichende Bestimmtheit gem. § 1 StGB oder Art. 103 Abs. 2 GG gerecht wird.270 Der Gesetzgeber ist nach dem Bestimmtheitsgebot verpflichtet, „die Voraussetzungen der Strafbarkeit so genau zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände für den Normadressaten schon aus dem Gesetz selbst zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln und konkretisieren lassen“.271 Sinn und Zweck des Bestimmtheitsgebots ist es insbesondere, dass „jedermann sein Verhalten auf die Strafrechtslage eigenverantwortlich einrichten kann und keine unvorhersehbaren staatlichen Reaktionen befürchten muss“.272 Das Gesetz stellt in § 13 Abs. 1 StGB lediglich darauf ab, dass jemand dann strafbar ist, „wenn er rechtlich [für die Abwendung des Erfolgs] einzustehen hat“. Der Sinn und Zweck des Bestimmtheitsgebots ist auf den ersten Blick nicht erreicht, weil der Durchschnittsbürger nicht in der Lage ist, bei Lektüre der Vorschrift zu begreifen, wann eine solche Einstandspflicht gegeben ist. 266

Greco, ZIS 2011, 674, 674; Roxin, AT II, § 31 Rn. 46. MüKo-StGB/Freund, Vorb. zu § 13 StGB, Rn. 311, § 13 StGB, Rn. 223; Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, Rn. 1002. 268 MüKo-StGB/Freund, Vorb. zu § 13 StGB, Rn. 311, § 13 StGB, Rn. 223. 269 BGH NJW 1961, 1682, 1683. 270 Bedenken äußert Kühl, Allgemeiner Teil, § 18 Rn. 41. 271 St. Rspr. BVerfGE 105, 135; BVerfG, BeckRS 1986, 50; BVerfG NStZ 1989, 229; weiterführend dazu 4. Kap. § 2 II. 8. b) aa) (2) (a). 272 BVerfGE 105, 135; BVerfG NJW 1984, 225. 267

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Der zweite Senat des BVerfG hat in seinem Beschluss vom 21. 11. 2002 aber deutlich gemacht, dass das „Verfassungsgebot der Gesetzesbestimmtheit“ die „Verwendung von Begriffen, die in besonderem Maße der Deutung durch den Richter bedürfen“ nicht „generell“ ausschließe.273 Auch und gerade im Strafrecht sei es nämlich aufgrund der „Vielgestaltigkeit des Lebens“ notwendig, eine flexible Vorschrift zu implementieren, die auch und gerade im Falle von Wandelungen des Lebens effektiv durchgreift.274 Unbedenklich seien solche Generalklauseln oder unbestimmten Rechtsbegriffen nach der st. Rspr. des BVerfG aber erst dann, wenn die entsprechende Norm eine „zuverlässige Grundlage für ihre Auslegung und Anwendung“ biete oder sie auf der Grundlage einer „gefestigten Rechtsprechung“ übernommen werde und damit aus dieser Rechtsprechung hinreichend Bestimmtheit gewonnen wird.275 Das BVerfG ist in Zusammenhang mit § 13 Abs. 1 StGB und dem Merkmal „Garantenpflicht“ der Auffassung, dass sich bereits aus dem Wortlaut eine zwingende „Rechtspflicht zur Abwendung des deliktischen Erfolgs“ bestehe und eine bloß „sittliche Pflicht oder die rein faktische Möglichkeit zur Erfolgsabwendung“ hierbei nicht ausreiche.276 Vor allem hinsichtlich der von der st. Rspr. und h. L. anerkannten Fallgruppe der Ingerenz sind die vorstehenden Ausführungen des BVerfG durchaus fragwürdig: Es ist zwar nachvollziehbar, dass eine Rechtspflicht zur Erfolgsanwendung dann besteht, wenn auch rechtlich dafür einzustehen ist, z. B. aufgrund vertraglicher Übernahme einer konkreten Verpflichtung. Schwerlich ist dies aber für bloß „faktische Gegebenheiten“, wie der (vermeintlich bestehenden) Einstandspflicht aus (pflichtwidrig) vorangegangenem Tun, zu begründen. Seebold führt hierzu kritisch aus, dass in diesem Fall eine rechtliche Einstandspflicht nicht begründet werden könne, weil dies mit dem Grundsatz „Kein Verbrechen, keine Strafe ohne Gesetz!“ nicht zu vereinbaren sei.277 Überdies könne man eine rechtliche Einstandspflicht nach § 13 Abs. 1 StGB auch nicht auf „gewohnheitsrechtliche Anerkennung von Erfolgsabwendungspflichten“ fußen, da das Verbot strafbegründendes Gewohnheitsrecht bestehe und dies anders – genauso wie das Bestimmtheitsgebot – umgangen werde.278 Roxin verwendet dazu die durchaus zutreffenden Worte, dass es dabei „nicht [mehr] um Auslegung, sondern um eine Art von Gesetzesschöpfung“ gehen würde279, was mit dem Nullum-crimen-Satz unvereinbar sei.280 Trotz der durchaus berechtigten Kritik hinsichtlich der Bestimmtheit der Vorschrift, hat das BVerfG keinerlei verfassungsrechtliche Bedenken: „Die Anbindung 273 274 275 276 277 278 279 280

BVerfG NJW 2003, 1030. Vgl. dazu BVerfG NJW 2003, 1030 mit Verweis auf BVerfG NJW 1998, 50. BVerfG NJW 2003, 1030; BVerfG NJW 1977, 1815. BVerfG NJW 2003, 1030. Seebode, FS-Spendel, S. 317, 344. Seebode, FS-Spendel, S. 317, 345. Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, S. 19 f., Fn. 44. Seebode, FS-Spendel, S. 317, 344.

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an das Erfordernis normativ begründeter Pflichten und eine auf langjähriger Tradition beruhende einheitliche und klare richterrechtliche Umschreibung möglicher Garantenstellungen gewährleisten (…), dass das Risiko einer Bestrafung für den Normadressaten [ausreichend] voraussehbar wird“.281 bb) Theorien zur Begründung einer Garantenpflicht282 Für die Frage, ob und inwieweit eine Garantenpflicht für den Arzt im Arzt-Patienten-Verhältnis besteht, ist es relevant, zunächst die Frage nach dem konkreten Maßstab der Begründung einer Garantenpflicht zu beleuchten. Je nachdem, welchem Ansatz man im Ergebnis folgt, ändern sich die Ergebnisse, die freilich maßgeblich für den (strafrechtlichen) Schutz des Patienten sein dürften. (1) Theorie der Rechtspflichtwidrigkeit Die Garantenpflicht wurde früher überwiegend nach der Theorie der Rechtspflichtwidrigkeit (oder auch formelle Rechtspflichttheorie) vorgenommen. Hiernach lag eine rechtliche Einstandspflicht dann vor, wenn diese „aus Gesetz, Vertrag (…) [oder] vorangegangenem Tun“ abzuleiten war.283 Später wurde diese Dreiteilung durch die enge Lebensgemeinschaft284 und die freiwillige Überanahme285 der Garantenpflicht ergänzt. Der ursprüngliche Ansatz ging auf Feuerbach zurück.286 Anfang des 20. Jahrhunderts wurde dieser Ansatz dann einhellig in Lehre und Rspr. anerkannt.287 Kritisch wird hierzu angemerkt, dass mit diesem Ansatz „nur einseitig auf die möglichen Entstehungsgründe“ abgestellt werden könne und dadurch der „Inhalt bzw. die Qualität der Garantenstellung“ vernachlässigt werde.288 Mit anderen Worten kann damit das tatsächliche Bestehen einer Garantenpflicht und dessen Begründung dogmatisch nicht nachvollziehbar vorgenommen werden.289 (2) Funktionenlehre Kaufmann hat seinerzeit die sozialen Funktionen einer Garantenposition in den Vordergrund gerückt, und damit einen neuen Ansatz hinsichtlich der Begründung 281

BVerfG NJW 2003, 1030. Weiterführend Erlinger, Behandlungsfreiheit und ärztliche Behandlungspflicht, S. 26 ff. 283 RGSt 66, 71; BGHSt 2, 150. 284 Arzt, JA 1980, 713. 285 Statt vieler MüKo-StGB/Freund, § 13 StGB, Rn. 173. 286 Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden Peinlichen Rechts, § 24, S. 26; zitiert nach Schünemann, ZSStW 96 (1984), 287, 288. 287 Schünemann, ZSStW 96 (1984), 287, 291 m. w. N. in Fn. 16. 288 Dazu Erlinger, Behandlungsfreiheit und ärztliche Behandlungspflicht, S. 27 m. w. N. 289 Jaschek/Weigend, AT, § 59, S. 621. 282

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einer Garantenpflicht durch materielle Erwägungen angenommen.290 Hierdurch wurde erstmals die – auch heute relevante – Unterscheidung von Beschützer- und Überwachergaranten vorgenommen. Eine Beschützergarantenstellung liege dann vor, wenn sich der Garant schützend vor ein gefährliches Gut stellen muss; eine Überwachergarantenstellung hingegen sei demgegenüber dann gegeben, wenn der Garant das Gut vor gefährlichen (Außen-)Einflüssen schützen muss.291 Zwar ist es durchaus einleuchtend, dass der Ansatz Kaufmanns die Schwächen der weitaus engeren Theorie der Rechtspflichtwidrigkeit zu überwinden vermag, da die Garantenstellung nun vielmehr der Blick auf die bedeutenden Rechtsgüter geworfen wird.292 Kritisch wird jedoch zu Recht von Schünemann angemerkt, dass dieser Ansatz zwar die rechtliche Einordnung erleichtert, aber keine dogmatisch fundierte Begründung einer Garantenpflicht darstellt.293 Es besteht ferner die Gefahr, dass (allein) nach Maßgabe der Funktionenlehre die Garantenpflicht uferlos ausgeweitet wird.294 (3) Materiell-formelle Garantenlehre als vermittelnder Ansatz Da – vereinfacht gesagt – einerseits die Theorie der Rechtspflichtwidrigkeit insgesamt zu eng und andererseits die Funktionenlehre zu weit erscheint, versuchen Teile der Lehre295 einen vermittelnden Ansatz zu begründen. Dieser vermittelnde Ansatz ist so zu verstehen, dass sowohl die Theorie der Rechtspflichtwidrigkeit, als auch die Funktionenlehre derart miteinander verbunden werden, dass beide Ansätze in Beziehung zueinander gesetzt werden.296 Der Entstehungsgrund soll dabei aus dem ersten, die Beziehung zu dem Rechtsgut hingegen aus dem zweiten Ansatz begründet werden.297 Auf den ersten Blick erscheint dieser vermittelnde Ansatz durchaus nachvollziehbar und auch begrüßend, da die Schwächen beider vorstehender Ansätze durch den jeweils anderen ausgeglichen werden. Kritisch ist aber dennoch anzumerken, dass die Begründung der Garantenpflicht nach wie vor lediglich auf formelle Erwägungen gestützt wird, was insgesamt nicht ausreichen dürfte; dieser Ansatz

290

Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, S. 283 ff. Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, S. 283 f. 292 Zustimmend Erlinger, Behandlungsfreiheit und ärztliche Behandlungspflicht, S. 27 f. 293 Schünemann, ZSStW 96 (1984), 287, 305. 294 Zu Recht Jaschek/Weigend, AT, § 59, S. 621. 295 Rudolphi, Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz, S. 54; Geilen, FamRZ 1964, 385, 390 f.; Jaschek/Weigend, AT, § 59, S. 621. 296 So ausdrücklich Rudolphi, Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz, S. 54. 297 Erlinger, Behandlungsfreiheit und ärztliche Behandlungspflicht, S. 28. 291

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vermag die Begründungsprobleme der (engen) Theorie der Rechtspflichtwidrigkeit nicht zu überwinden.298 (4) Gefahrschaffungslehre Teile der Lehre befürworten den Ansatz, dass eine Garantenpflicht dann gegeben sei, wenn eine Gefahr hervorgerufen bzw. geschaffen wurde.299 Eine Garantenpflicht bestehe demnach dann, „wenn andere Personen im Vertrauen auf die Übernahme des Rechtsgüterschutzes bzw. der Überwachung eines Gefahrenherdes entweder rechtsgutgefährdend handeln oder eigene Schutz bzw. Überwachungsmaßnahmen unterlassen.“300 Es soll dabei nicht darauf ankommen, ob ein entsprechender Vertrag oder eine tatsächliche Übernahme vorgelegen habe.301 Alleine auf die Gefahrschaffung abzustellen birgt allerdings Probleme: Zum einen erscheint es dogmatisch fragwürdig eine rechtliche Einstandspflicht durch ein enttäuschtes Vertrauen, also alleine subjektive Beweggründe eines Dritten, zu begründen. Das enttäuschte Vertrauen sei lediglich Grundlage einer entsprechenden „Erwartungshaltung“, die keineswegs für eine Begründung rechtlicher Einstandspflichten herangezogen werden könne.302 Erlinger spricht im Zusammenhang mit Ärzten kritisch an, dass der „einzige Arzt in einem medizinisch unterversorgten Gebiet“ keine rechtliche Einstandspflicht nach der Gefahrschaffungslehre habe.303 (5) Vertrauenslehre Eine Garantenpflicht sei nach der Vertrauenslehre dann gegeben, wenn sich jemand auf die ursprünglich zugebilligte Hilfe verlassen hat und zudem im Vertrauen darauf notwendige Sicherungsmaßnahmen unterlassen hat; der Grund liege alleine „in dem Vertrauen“ des anderen.304 Der Vertrauenslehre ist entgegenzusetzen, dass sie – ähnlich wie die Gefahrschaffungslehre – dogmatisch fragwürdig ist, da alleine die subjektiven Beweggründe von anderen keine rechtliche Einstandspflicht dergestalt begründen können, dass daraus ggf. eine Strafbarkeit resultiert. Es fehlt zudem an der nötigen „Konkretisierung und Spezifizierung“ des Vertrauensmerkmals; vielmehr sind objektive Maßstäbe bei der Begründung einer Garantenpflicht (mit) heranzuziehen.305 298

Erlinger, ebd. Stree, FS-Mayer, S. 145, 158 f.; ohne nähere Begründung Arzt, JA 1980, 647, 648. 300 Stree, FS-Mayer, S. 145, 158 m. w. N. 301 Stree, FS-Mayer, ebd. 302 Otto/Bramsen, Jura 1985, 530, 534; Erlinger, Behandlungsfreiheit und ärztliche Behandlungspflicht, S. 29. 303 Erlinger, Behandlungsfreiheit und ärztliche Behandlungspflicht, S. 29. 304 So ausdrücklich Vogler, FS-Langen, S. 265, 281; Kühne, Geschäftstüchtigkeit oder Betrug, S. 80 ff.; auch auf das Vertrauen abstellend Blei, FS-Mayer, S. 119, 140. 305 Zu Recht Erlinger, Behandlungsfreiheit und ärztliche Behandlungspflicht, S. 30; kritisch dazu auch Stree, FS-Mayer, S. 145, 154. 299

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(6) Schünemanns Herrschaftslehre Die von Schünemann begründete Herrschaftslehre besagt, dass eine rechtliche Einstandspflicht dann bestehe, wenn die Person „die Herrschaft über den Grund des Erfolgs“ ausübt.306 Diese Herrschaft sei in zwei unterschiedliche Kategorien zu trennen: Zum einen in die „Herrschaft über eine wesentliche Erfolgsursache“ und zum anderen in die „Herrschaft über die Anfälligkeit des Opfers“, wobei als Fundament beider Kategorien der „Herrschaftswillen“ maßgeblich sein soll.307 Schünemann führt dazu insbesondere aus, dass sich dieser Ansatz aufgrund der entsprechenden Flexibilität an die möglicherweise wandelnden Lebensumstände anpassen könne und gleichzeitig der „wildwuchernden Schöpfung von Garantiepflichten allein aus Strafwürdgkeitserlebnissen einen Riegel vorgeschoben“ werde.308 Anders als bei den vorstehenden Ansätzen ist die Herrschaftslehre ein zutreffender „Kompromiss“:309 Die Idee hinter dieser Theorie sei es insbesondere, dass das Abstellen auf „die rechtlich begründete Befehlsgewalt“ sowie die „Beeinflussungsmöglichkeit“ die anderen Ansätze zu einer „praktischen Konkordanz“ zwinge, was einen gerechten Ausgleich bewirke, da dadurch jeder Ansatz nur so weit reichen könne, wie der andere ihn auch zulasse. Im konkreten Fall stellt sich dann aber die Frage, inwieweit eine Herrschaft begründet werden kann. Nach Schünemann kann eine Herrschaft auf drei Arten zu bejahen sein:310 Zum einen könne eine existenziell vorgegebene Herrschaft gegeben sein, also bspw. die Mutter gegenüber ihrem neugeborenen Kind. Eine Herrschaft könne zum anderen aufgrund eines eigenen Zugriffs bestehen, also bspw. dann wenn ein Findelkind aufgenommen wird. Des Weiteren sei eine Herrschaftsmacht durch fremden Vertrauensakt möglich, wodurch freilich das Vertrauen des Rechtsgutsträgers selbst oder eines Dritten, welcher die Herrschaftsstellung innehat, gemeint sein kann. Die Herrschaftstheorie wurde scharf kritisiert:311 Diesem Ansatz wird v. a. entgegengehalten, dass das Merkmal „Herrschaft“ zu ungenau sei und deshalb nicht klar daraus hervorgehe, was damit gemeint sei. Man könne eine Herrschaftsmacht nämlich einerseits auf tatsächliche, andererseits aber auch (allein) auf rechtliche Erwägungen stützen. Auch bei faktischen Herrschaftsverhältnissen ohne etwaige 306 Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 236; Roxin, AT II, § 32 Rn. 19 befürwortet diesen Ansatz und entwickelt ihn mit der Bezeichnung „Kontrollherrschaft“ weiter. 307 Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 359. 308 Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 244. 309 So ausdrücklich auch Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 330. 310 Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 342 ff. 311 Vorwiegend Maiwald, JuS 1981, 473, 480 f.; Otto/Bramsen, Jura 1985, 530, 534 m. w. N.; Sangenstedt, Garantenstellung und Garantenpflicht von Amtsträgern, S. 316 ff.

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Obhutspflichten sei eine rechtliche Einstandspflicht nach diesem Ansatz zu sehen. Es bestehe folglich auch hier die Gefahr einer Ausuferung der Garantenpflicht. Schünemann tritt dieser Kritik, die er als „leicht erkennbare Missverständnisse“ zurückweist, zu Recht entgegen312 : Das Herrschaftskriterium führe nicht dazu, dass „praktisch alle gewünschten Ergebnisse erzielt werden“ können313, vielmehr sei das genaue Gegenteil der Fall. Die von Maiwald zitierten Beispiele, die eine entsprechende Ausuferung der Garantenpflicht belegen sollen, werden zurückgewiesen und widerlegt: „Weil eine Herrschaftsbegründung durch eigenen Zugriff schon nach dem alltagssemantischen Verständnis und entsprechend dem Gewahrsamsbegriff in § 242 StGB einen Herrschaftswillen voraussetzt314, übte weder der von Maiwald315 zitierte Einbrecher eine garantenbegründende Herrschaft über die in der Wohnung schlafenden Kinder aus noch der mit ungewollten Zusendungen traktierter Briefkastenbesitzer über das unerwünschte Postgut.“ Zudem sei das (Gegen-)Argument Maiwalds, dass die Herrschaft über den eigenen Körper keine Obhutspflichten zur Abwehr von dem eigenen Körper drohenden Gefahren erzeuge, da es bei der Duldung von Selbstverletzungen typischerweise an einem Straftatbestand fehlt – so Schünemann – sowohl „deplaziert“ als auch „falsch“, da es mit der Selbstverstümmelung gem. §§ 109 StGB, 17 WehrstrafG Vorschriften gebe, bei welcher die vorsätzliche Nichthinderung einer vermeidbaren Verstümmelung, bereits nach dem Wortlaut, tatbestandsmäßig sei. Zwar ist es durchaus richtig und auch nicht zu vernachlässigen, dass auch das Merkmal „Herrschaft“ einer normativen Abgrenzung bedarf und daher ebenso eine gewisse Unsicherheit mitschwingt. Soweit man allerdings das Merkmal der „Herrschaft“ mit den Merkmalen „berechtigtes Vertrauen“ oder „Erwartung“ vergleicht, wird deutlich, dass die letztgenannten Begriffe weitaus weiter gefasst sind, mit der Folge, dass rechtliche Unsicherheiten in einem höheren Maß anzunehmen sind als bei dem erstgenannten Begriff.316 Im Ergebnis vermag die Herrschaftstheorie zu überzeugen, da sie als einziger Ansatz einen klaren und rechtssicheren Boden für die Begründung einer Garantenpflicht und diese nicht nur vage beschreibt. Das Merkmal „Herrschaft“ ist ein insgesamt taugliches Kriterium. cc) Garantenpflicht des Arztes Es stellt sich die Frage, ob und wie eine Garantenpflicht des Arztes – nach der insgesamt überzeugenden Herrschaftstheorie – begründet werden kann. 312

Schünemann, ZStW 96 (1984), 287, 294, 295, Fn. 26. So aber Maiwald, JuS 1981, 473, 480 f. 314 Vgl. dazu Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 343 f. 315 Maiwald, JuS 1981, 473, 480. 316 So auch zu Recht Erlinger, Behandlungsfreiheit und ärztliche Behandlungspflicht, S. 36, der „wertungsbedingte Unsicherheiten“ bei der Herrschaftstheorie „auf ein Mindestmaß begrenzt“ sieht. 313

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(1) Durch Vertragsschluss Im Rahmen eines Arzt-Patienten-Verhältnisses wird es oftmals bereits eine vertragliche Grundlage (meist in Form des Behandlungsvertrags gem. § 630a BGB) geben. Alleine aus dem Vorliegen eines Behandlungsvertragsverhältnisses auf das Bestehen einer Garantenpflicht zu schließen, wäre aber falsch. Zwar kann es durchaus sein, dass im Rahmen eines bestehenden Vertragsverhältnisses eine rechtliche Einstandspflicht besteht, die maßgeblichen Kriterien sind jedoch nicht schuldrechtliche Verbindungen. Nach einhelliger Meinung ist für die Garantenpflicht nämlich nicht eine schuldrechtliche Verpflichtung, sondern „die tatsächliche Übernahme“ entscheidend.317 Die Begründung hierfür ist, dass zivilrechtliche Gründe für das Scheitern eines Vertrags (bspw. Nichtigkeit infolge Anfechtung der eigenen Willenserklärung gem. § 142 Abs. 1 BGB oder fehlende Geschäftsfähigkeit nach §§ 104, 105 BGB) aus strafrechtlichen Gesichtspunkten nicht relevant bei der Feststellung der Strafbarkeit sein dürfen.318 Auch über die Herrschaftstheorie ist kein anderes Ergebnis ersichtlich319 : Maßgeblich für den Ansatz von Schünemann ist nämlich die (tatsächliche) Herrschaftserlangung, wobei dort zivilrechtliche Umstände unerheblich sind. Eine Garantenstellung liegt mithin insbesondere dann vor, wenn der im Wartezimmer eines niedergelassenen Arztes sitzende Patient (noch) nicht abgewiesen wurde.320 Selbst der Bereitschaftsarzt sei garantenpflichtig, da er die „Übernahme des Bereitschaftsdienstes“ übernommen habe und dafür einzustehen hat, dass Patienten behandelt werden.321 Maiwald vertritt in diesem Zusammenhang den folgenden – nicht überzeugenden – Ansatz322: Er geht davon aus, dass alleine der Umstand, dass ein Arzt „durch seine Standesethik in besonderer Weise öffentlich gebunden ist und damit über die bloße vertragliche Vereinbarung mit dem Patienten hinaus gesteigerten Pflichten unterliegt“, sei „in seiner Person der Schutz des Patienten bereits mit der Behandlungszusage in genügendem Umfang verfestigt und damit seine Garantenstellung geschaffen.“ Die bloße Behandlungszusage als solches vermag jedoch noch keine rechtliche Einstandspflicht zu begründen, da diese viel zu vage erscheint. Das 317 BGHSt 54, 44; OLG Celle NJW 1961, 1939; Schönke/Schröder/Stree/Bosch, § 13 StGB, Rn. 28 m. w. N. 318 Ähnlich OLG Celle NJW 1961, 1939, 1940; Schönke/Schröder/Stree/Bosch, § 13 StGB, Rn. 28. 319 Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 346 ff. 320 Roxin/Schroth/Schöch, S. 161, 163; Kraatz, Arztstrafrecht, Rn. 144. 321 BGH NJW 1955, 718; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Karsten/Gaede, StGB, § 13 Rn. 39. 322 Ohne Nachweise Maiwald, JuS 1981, 473, 482; a. A. Otto/Bramsen, Jura 1985, 530, 592 ff., wonach ein Arzt dann „Grundsätzlich verpflichtet [ist,] (…) die tatsächliche Übernahme einer Behandlung (…) vorzunehmen, die zur Abwehr der dem Patienten drohenden Rechtsgutsverletzung erforderlich sind. Zu prüfen ist aber stets, ob wirklich eine Behandlungsübernahme erfolgt ist“.

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

Kriterium der tatsächlichen Behandlungsübernahme stellt demgegenüber ein deutlich rechtssicheres Kriterium dar, was überdies auch durch dessen Griffigkeit und Eindeutigkeit praktikabler ist. Im Übrigen wird es in der Praxis kaum auf das Merkmal von Maiwald ankommen, da bereits nach der Herrschaftstheorie ein zutreffendes Ergebnis gefunden werden kann und auf die „Zusage“ nicht abgestellt werden muss: Stellt man sich folglich den klassischen Fall vor, dass ein Arzt um Hilfe ersucht wird und dieser dem Hilfesuchenden gegenüber ankündigt, bald vor Ort zu sein. Soweit sich der Patient auf das Erscheinen des Arztes verlässt und weitere Maßnahmen (bspw. einen weiteren Arzt anruft oder ins Krankenhaus fährt) unterlässt, liegt aufgrund der daraus resultierenden „Gefahrerhöhung“, eine rechtliche Einstandspflicht i. S. v. § 13 Abs. 1 StGB des Arztes vor.323 (2) Durch Ingerenz Es kann durchaus der Fall sein, dass ein Arzt bei der vorangegangenen Behandlung des Patienten einen Behandlungsfehler begangen hat, aus welchem dann notwendige und erforderliche Folgebehandlungen resultieren. Dann könnte eine Garantenstellung in Form der Ingerenz, also aus der tatsächlichen Herbeiführung einer Gefahrenlage durch pflichtwidriges Vorverhalten, zu bejahen sein.324 Ein solches Vorverhalten begründe – so der BGH – „aber nur dann eine Garantenstellung, wenn es die naheliegende Gefahr des Eintritts des konkret untersuchten, tatbestandsmäßigen Erfolgs verursacht“.325 Typischerweise wird man die vorstehende „nahe Gefahr“ bei einem Arzt-Patienten-Verhältnis bejahen müssen. Soweit der behandelnde Arzt hingegen kein Behandlungsfehler begangen hat und ihm auch sonst kein Vorwurf zur zur Last gelegt werden kann, sei eine Garantenstellung aufgrund des „rechtmäßigen oder verkehrsgerechten Vorverhaltens“326 nicht zu begründen; in Betracht komme dann lediglich eine Nothilfepflicht nach § 323c Abs. 1 StGB, wenn die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen (dazu näher 3. Kap. § 2 I. 2.) erfüllt sind.327 Bei komplexen Operationen, die zur Folge haben, dass der Patient zumindest abstrakt an Leib und Leben gefährdet ist, könne allerdings auch ohne pflichtwidrigem Vorverhalten – unter Berücksichtigung des Einzelfalls – aufgrund der Eröffnung einer Gefahrenquelle328, eine Garantenpflicht bejaht werden. Zumeist wäre die Garantenpflicht in einem solchen Fall aber bereits – wie oben ausgeführt – aufgrund einer vertraglichen bzw. tatsächlichen Übernahme gegeben.

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Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 350 f. BGH NJW 2009, 3173, 3174. 325 BGH NJW 2009, 3173, 3174; BGHSt 34 82, 84; BGHSt 37, 106, 115. 326 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, Rn. 1023 m. w. N. 327 BGH NStZ 2000, 414. 328 MüKo-StGB/Freund, § 13 StGB, Rn. 123 und Roxin, AT II, § 32 Rn. 165 ff. beziehen sich dabei auf die Eröffnung der Gefahrenquelle hinsichtlich eines Kraftfahrers und des allgemeinen Betriebsrisikos seines Kraftfahrzeugs. 324

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Die Konstruktion der Ingerenz ist insgesamt allerdings – trotz der durchaus nachvollziehbaren vorstehenden Ausführungen – abzulehnen.329 Ein Abstellen auf ein pflichtwidriges Vorverhalten ist mit dem in Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB niedergelegten Bestimmtheitsgrundsatzes nicht vereinbar.330 Die Garanstellung aufgrund von Ingerenz hat in diesem Fall Ähnlichkeiten mit der Garantenstellung aufgrund Verwandschaft (allgemeiner: aufgrund Gesetz): Beide Fallgruppen sind, wie Schünemann zutreffend ausführt, „unzulässige Verallgemeinerungen“, die zu unzulässigen Analogieen zu Lasten des Täters führen.331 (3) Durch Niederlassung Es könnte auch erwogen werden, dass der niedergelassene (Fach-)Arzt eine Garantenstellung innehat, indem er durch Kundgabe nach Außen deutlich macht, dass er grundsätzlich zur Behandlung in seinem Fachbereich bereit ist. Diese Kundgabe nach Außen könnte einerseits bereits (traditionell) durch Aufstellen eines Praxisschilds oder aber (modern) durch einen Online-Auftritt zu bejahen sein. Hieraus kann durchaus entnommen werden, dass grundsätzlich ein bestehender Behandlungswille nach außen durch den jeweiligen Arzt manifestiert wird. (a) Öffentlich-rechtliche Beziehung zur Allgemeinheit In der Vergangenheit wurde von Teilen der Literatur vertreten, dass ein Arzt eine allgemeine Garantenpflicht aufgrund seiner „öffentlich rechtlichen Beziehung zur Allgemeinheit“ habe.332 Diese öffentlich rechtliche Beziehung zur Allgemeinheit sowie die daraus resultierende allgemeine Garantenpflicht sei aus § 1 Abs. 1 BÄO herauszulesen, wonach der Arzt „der Gesundheit des einzelnen Menschen und des gesamten Volkes“ dient. Weiterhin sei die Garantenpflicht auch wegen des allgemein ärztlichen Gelöbnisses333 zu bejahen. Über die Wertung des § 323c Abs. 1 StGB

329 A. A. einschränkend mit gewissen Modifizierungen Rudolphi, Die leichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz, S. 188 f. 330 So zu Recht vgl. dazu Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 360, S. 321 ff. 331 Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 360. 332 Schmidt, Die Besuchspflicht des Arztes unter strafrechtlichen Gesichtspunkten, S. 17 ff.; Spann, Ärztliche Rechts- und Standeskunde, S. 104 f. 333 Gelöbnis der MBO: „Bei meiner Aufnahme in den ärztlichen Berufsstand gelobe ich, mein Leben in den Dienst der Menschlichkeit zu stellen. Ich werde meinen Beruf mit Gewissenhaftigkeit und Würde ausüben. Die Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit meiner Patientinnen und Patienten soll oberstes Gebot meines Handelns sein. Ich werde alle mir anvertrauten Geheimnisse auch über den Tod der Patientin und des Patienten hinaus wahren. Ich werde mit allen meinen Kräften die Ehre und die edle Überlieferung des ärztlichen Berufes aufrechterhalten und bei der Ausübung meiner ärztlichen Pflichten keinen unterschied

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

hinaus, sei die rechtliche Einstandspflicht deshalb bereits im Rahmen des § 13 Abs. 1 StGB zu bejahen, da der ärztliche Beruf eine „öffentlich-rechtliche Natur“ habe und die Grundlage für die Ausübung „Menschenliebe“ sei.334 Bereits der Umstand, dass sich ein Arzt tatsächlich niedergelassen hat (und dies dann auch nach offen kundtut), führe zu der Einstandspflicht. Ein Vertrag sei dafür nicht notwendig. Schmidt nimmt folgende Differenzierung vor335: Ein praktischer Arzt, also ein Arzt, der als Allgemeinmediziner niedergelassen ist, sei dahingehend verpflichtet, etwaige Notfallbehandlungen zu übernehmen, da er allgemeine Ärztliche Behandlung anbiete und deshalb auch die Grundversorgung übernehmen müsse. Die persönlichen Befindlichkeiten des Arztes, wie „die ersehnte Nachtruhe“ seien dann bezogen auf den Behandlungserfolg sekundär und sollen hinter die Bedürfnisse des Patienten zurücktreten. Demgegenüber sei ein Facharzt nur insoweit verpflichtet, als dass sich die konkrete Behandlung auf den ausgeübten Fachbereich bezieht, da es nach außen für Jedermann deutlich werde, dass (nur) entsprechende Leistungen angeboten werden. Ärzte in Kliniken oder Krankenhäusern seien nur unter besonderen Umständen für Patienten außerhalb der entsprechenden Kliniken oder Krankenhäusern garantenpflichtig. Solche Fällen seien bspw. dann gegeben, wenn keine anderen ärztlichen Versorgungsmöglichkeiten mehr gegeben sind und damit ein Beschränkung auf die jeweilige Klinik bzw. das jeweilige Krankenhaus die einzige Chance für eine Behandlung ist.336 Bezogen auf die Herrschaftslehre fehlt es allerdings – bei Ablehnung des Patienten – an dem für die Garantenpflicht notwendigen Herrschaftswillen im Zeitpunkt der Herrschaftsübertragung:337 Zwar könnte darüber nachgedacht werden, dass die Niederlassung bzw. das Aufstellen des Praxisschilds oder gar ein Onlineauftritt mit Öffnungszeiten und Adresse einen antizipierten Herrschaftswillens begründe. Diese Konstruktion führe aber nicht weiter, da der Arzt durch Ablehnung des Patienten nach außen (zumindest in diesem Zeitpunkt) zeigt, dass sein Herrschaftswillen nicht (mehr) im konkreten Fall besteht.338 machen weder aufgrund einer etwaigen Behinderung noch nach Religion, Nationalität, Rasse noch nach Parteizugehörigkeit oder sozialer Stellung. Ich werde jedem Menschenleben von der Empfängnis an Ehrfurcht entgegenbringen und selbst unter Bedrohung meine ärztliche Kunst nicht in Widersprich zu den Geboten der Menschlichkeit anwenden. Ich werde meinen Lehrerinnen und Lehrern sowie Kolleginnen und Kollegen die schuldige Achtung erweisen. Dies alles verspreche ich auf meine Ehre.“ 334 Schmidt, Die Besuchspflicht des Arztes unter strafrechtlichen Gesichtspunkten, S. 18. 335 Schmidt, Die Besuchspflicht des Arztes unter strafrechtlichen Gesichtspunkten, S. 18 ff. 336 Wobei darauf abgestellt wird, dass auf eine „polizeiliche Aufforderung“ gewartet werden könne, Schmidt, Die Besuchspflicht des Arztes unter strafrechtlichen Gesichtspunkten, S. 22 f. 337 Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 345 ff. 338 Zustimmend Erlinger, Behandlungsfreiheit und ärztliche Behandlungspflicht, S. 42 ff.: Auch nach der Theorie der Rechtspflichtwidrigkeit sei eine Garantenpflicht abzulehnen, da insbesondere der „Bund keine Gesetzgebungskompetenz für die Berufsausübungsregelungen“

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Insgesamt vermag dieser Ansatz also nicht zu überzeugen. Eine Garantenpflicht aufgrund „öffentlich-rechtlicher Beziehung zur Allgemeinheit“ ist nicht aus dem geltenden Recht zu entnehmen.339 Vor allem das Merkmal „Menschenliebe“ erinnert an eine „moralische [oder sittliche] Pflicht“340, die für sich genommen keine Grundlage für eine Garantenstellung darstellen kann. Auch der BGH hat bereits in diesem Zusammenhang richtigerweise entschieden, dass alleine sittliche Pflichten nicht für die Begründung rechtlicher (Einstands-)Pflichten herangezogen werden können.341 Aufgrund dessen, dass das ärztliche Gelöbnis im Detail wohl nur wenige Ärzte kennen342 und dieses ohnehin nur ein bloßes Lippenbekenntnis darstellt, überzeugt auch dieses Argument indes nicht. Weiterhin kann man das ärztliche Gelöbnis auch als eine sittliche (Berufs-)Pflicht bezeichnen343, die – wie oben gezeigt – nicht in der Lage ist, eine rechtliche Einstandspflicht zu begründen. Auch § 1 Abs. 1 BÄO kann keine Garantenpflicht i. S. v. § 13 Abs. 1 StGB begründen. Hierfür ist diese „Allgemeinvorschrift“ viel zu vage und ungenau formuliert, als dass hieraus rechtliche Pflichten hergeleitet werden können.344 (b) Monopolstellung des Arztes Kreuzer vertritt hinsichtlich der Begründung einer Garantenpflicht des Arztes den Ansatz der sog. „Hilfe-Monopol-Stellung“345, wobei der Leser dogmatische Begründungsansätze vermisst. Er leitet die Garanten- und damit die Behandlungspflicht alleine aus dem Umstand ab, dass der Arzt im konkreten Zeitpunkt (bei einem Notfall) „der einzig erreichbare Sachkundige“ sei346, was im Kern nach heutigen Maßstäben im Ergebnis nichts Neues ist. Neuartig war an diesem Ansatz, dass der Monopolgedanke im Strafrecht zur Begründung einer Garantenpflicht überhaupt

habe und die Regelung überdies lediglich „einen programmatischen Ansatz“ darstelle. Ebenso sei weiter eine Garantenpflicht aufgrund des Gefährdungsgedankens abzulehnen, da durch Niederlassung des Arztes die Gefahr eher minimiert als gesteigert wird. Der Ansatz, der eine rechtliche Einstandspflicht i. S. d. § 13 Abs. 1 StGB aufgrund von einer bestehenden Vertrauenslage ausreichen lässt, könnte hier jedoch zu einer Bejahung der öffentlich-rechtlichen Garantenpflicht führen. Es könne aber nicht davon ausgegangen werden, dass ein Patient etwaiges Vertrauen hinsichtlich einer konkreten Behandlung hat, wenn er an einem Praxisschild vorbeigehe. 339 Zu Recht allerdings ohne nähere Ausführungen dazu Kreuzer, NJW 1967, 278. 340 Erlinger, Behandlungsfreiheit und ärztliche Behandlungspflicht, S. 41. 341 BGH NJW 1955, 1038. 342 So zumindest auch Erlinger, Behandlungsfreiheit und ärztliche Behandlungspflicht, S. 41 m. w. N. 343 Zu Recht auch Erlinger, Behandlungsfreiheit und ärztliche Behandlungspflicht, S. 41. 344 Ähnlich Narr, Ärztliche Berufsrecht, Rn. 33; zitiert nach Erlinger, Behandlungsfreiheit und ärztliche Behandlungspflicht, S. 42. 345 Kreuzer, Ärztliche Hilfeleistungspflicht bei Unglücksfällen im Rahmen des § 330c StGB, S. 82. 346 Kreuzer, ebd.

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

herangezogen wurde; bis zu dieser Zeit war die Frage der Monopolstellung in Rspr.347 und Lehre348 lediglich zivilrechtlich gefärbt. Auch Welzel hat eine Garantenstellung des Monopolisten angenommen, wobei er, wenig überzeugend, der Ansicht ist, dass das Innehaben einer Monopolstellung ein Unterfall der Gefahrengemeinschaft sei.349 Bei der Frage ob und inwieweit ein Arzt überhaupt eine Monopolstellung innehat, ist zu klären, welche Arten des Monopols es gibt. Zu unterscheiden sind die rechtlichen Monopole, die unmittelbar auf Gesetz beruhen, von den faktischen (tatsächlichen) Monopolen, die aufgrund einer marktbeherrschenden Position begründet werden.350 Es könnte durchaus erwogen werden, dass Ärzte einem rechtlichen Monopol zuzuordnen sind. Anhaltspunkt hierfür könnte die Approbationspflicht gem. § 2 Abs. 1 BÄO sein, wonach eine Berufsausübung ohne Approbation bereits von vornherein nicht in Betracht kommt. Wie Erlinger diesbezüglich richtig ausführt, kann der Beruf des Arztes allerdings auch ohne Approbation als Heilpraktiker nach Maßgabe des § 1 Abs. 1 HeilPraktG, ausgeübt werden (im nicht berufs- oder gewerbsmäßigen Bereich sogar ohne Erlaubnis nach § 1 Abs. 2 HeilPraktG); es herrsche damit weitestgehend „Kurierfreiheit“351, sodass ein rechtliches Monopol demgemäß grundsätzlich verneint werden muss. Bereiche wie bspw. die operative Medizin, die Zahnheilkunde352, die Geburtshilfe353, die Behandlung von bestimmten übertragbaren Krankheiten354, die Verschreibung und Verabreichung von Betäubungsmitteln355, Maßnahmen der Gendiagnostik356, die künstliche Befruchtung sowie Präimplantationsdiagnostik357 und die Anordnung von Röntgenstrahlen auf Menschen358 sind jedoch von dieser „Kurierfreiheit“ ausdrücklich ausgenommen, sodass dort (ausnahmsweise) ein rechtliches Monopol der Ärzteschaft besteht.359

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Hier nur RGZ 48, 114 ff. Hier nur grundlegend Nipperdey, Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag, S. 51 f., 61 ff., 96 ff. 349 Welzel, Das Deutsche Strafrecht, S. 218. 350 RGZ 48, 114 ff.; weiterführend Kilian, Kontrahierungszwang und Zivilrechtssystem, AcP 180 (1980), 47, 56. 351 Erlinger, Behandlungsfreiheit und ärztliche Behandlungspflicht, S. 46, der jedoch auch richtigerweise deutlich macht, dass in gewissen Bereichen Ausnahmen gegeben sind; weiterführend zu den Ausnahmen Erbs/Kohlhaas/Pelchen/Häberle, § 1 HeilPraktG, Rn. 27, sowie in den folgenden Rn. 352 Siehe dazu § 6 Abs. 1 HeilPraktG. 353 Diese sind (abgesehen von Notfällen), insbesondere den Ärzten und Hebammen (§ 4 Abs. 1 HebammenG) vorbehalten. 354 Siehe dazu § 24 IfSG. 355 Siehe dazu § 13 Abs. 1 BtMG. 356 Siehe dazu §§ 7, 17 GenDG. 357 Siehe dazu § 11 ESchG. 358 Siehe dazu § 21 Abs. 2 RöVO. 348

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Was die übrigen – nicht von den oben erwähnten Ausnahmen umfassten – Bereiche angeht, könnte man von einem faktischen Monopol ausgehen. Alleine aus der Perspektive der „Kurrierfreiheit“ darf noch nicht angenommen werden, dass bspw. ein Heilpraktiker jede Krankheit nach den allgemeinen medizinischen Standards behandeln kann. Vielmehr bedarf es oftmals besonderem Fachwissen bzw. besonderer Fachkenntnisse. Es erscheint somit geboten, von einem tatsächlichen Monopol der Ärzteschaft dann auszugehen, wenn die Grenzen der Behandlungsmöglichkeit anderer Berufsgruppen gegeben sind.360 Die Monopolstellung (egal ob rechtlich oder faktisch) der Ärzteschaft führt im Ergebnis noch nicht zwangsläufig zu einer Monopolstellung des einzelnen Arztes. In den überwiegenden Fällen wird man – selbst bei Bejahung eines rechtlichen, oder tatsächlichem Monopol der Ärzteschaft – eine Monopolstellung des jeweiligen Arztes ablehnen müssen. Dies ist alleine deshalb konsequent, da typischerweise nicht der jeweilige Arzt der einzige sein wird, der rechtlich handeln darf und tatsächlich handeln kann.361 Denkbar wäre ein Monopol eines einzelnen Arztes lediglich dann, wenn keine Ausweichmöglichkeit des hilfsbedürftigen Patienten auf einen anderen Arzt gleicher oder ähnlicher Fachrichtung besteht. Wenn also mit anderen Worten die Behandlung der konkreten Krankheit nicht anders als durch diesen einen Arzt möglich wäre. Freilich ist dies bei hochspezialisierten Ärzten aufgrund deren besonderer Befähigung362 bzw. der besonderen Möglichkeit der Nutzung entsprechender Mittel363 oder auch nicht von vornherein ausgeschlossen. Auch der Fall, dass in ländlichen Regionen bekanntermaßen (Fach-)Ärzte fehlen, könnte zu dieser wenig wünschenswerten Situation führen. Allerdings dürfte die nötige Erstversorgung typischerweise durch einen „normalen“ Rettungsarzt möglich und auch zunächst ausreichend sein, sodass die Monopolstellung des einzelnen Arztes die Ausnahme ist. Selbst wenn man eine Monopolstellung des einzelnen Arztes im konkreten Fall annehmen dürfte, liegt aufgrund dieses Umstands keine Garantenpflicht vor. Zwar könnte man auf den ersten Blick davon ausgehen, dass dem Arzt, der eine Monopolstellung durch die Niederlassung nach obigen Maßstäben einnimmt, auch gleichzeitig der Garantenpflicht kraft Übernahme auferlegt wird.364 Wie bereits oben ausgeführt, bedarf es für die Begründung einer Garantenpflicht allerdings einer Herrschaft über die Gefahrenquelle. Alleine die Tatsache, dass eine Monopolstellung gegeben ist, führt – mangels tatsächlicher Herrschaftsbeziehung – nicht dazu, dass 359 Ein bloß tatsächliches Monopol annehmend Erlinger, Behandlungsfreiheit und ärztliche Behandlungspflicht, S. 47. 360 Im Ergebnis ähnlich Erlinger, ebd. 361 Ähnlich Erlinger, ebd. 362 Kreuzer, Mergen, S. 222. 363 Vgl. auch Kreuzer, Mergen, S. 221. 364 So bspw. nach der Theorie der Rechtspflichtwidrigkeit, Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden Peinlichen Rechts, § 24, S. 26; zitiert nach Schünemann, ZSStW 96 (1984), 287, 288.

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

eine Herrschaft über die Anfälligkeit des Opfers365 oder aufgrund eigenen Zugriffs366 gegeben ist. (c) Monopolähnliche Stellung des Arztes Wie bereits oben gezeigt, ist es durchaus denkbar eine Monopolstellung der Ärzteschaft bzw. des einzelnen Arztes anzunehmen. Die überwiegende Mehrzahl der Fälle betreffen allerdings Ärzte, die keine Monopolstellung innehaben, aber trotz der jeweiligen Lebenssituation in einer vergleichbaren Lage sind. Freilich ist dann die Argumentation (Ablehnung einer Garantenstellung) identisch zu der obigen. Grenzfälle, in denen zumindest eine monopolähnliche Stellung der Ärzte zu erkennen ist und sich daraus eine Garantenpflicht ergibt, sind jedoch denkbar. Plakative Grenzfälle können bspw. ein Schiffsarzt mitten auf dem Ozean oder einem Inselarzt bei schlechten Witterungsverhältnissen sein.367 Beide Fälle haben gemeinsam, dass ein Eintreffen eines (Not-)Arztes nicht möglich und eine (rechtliche oder faktische) Monopolstellung nicht gegeben sein dürfte. In beiden Fällen müsste eine Herrschaftsbeziehung gegeben sein, um eine Garantenpflicht bejahen zu können. Alleine die vorliegende räumliche Nähe begründet dies zumindest nicht.368 Der Schiffs- oder Inselarzt hat dann zu dem jeweiligen Patienten eine Herrschaftsbeziehung, wenn die „wesentliche[n] Funktionen, die zur Linderung der menschlichen Hinfälligkeit dienen, auf den (…) [Arzt] über[gehen]“.369 Maßgeblich dabei ist also, dass der Patient einen Willensakt herbeiführt. Beim Schiffsarzt wird dies typischerweise der Fall sein, wohingegen dies beim Inselarzt regelmäßig anders zu entscheiden ist. Beim Fall des Inselarztes haben die Patienten im Regelfall keine hinreichende Kenntnis von dem Vorhandensein des konkreten Arztes und werden einen diesbezüglichen Willen wohl ebenso wenig bekunden wollen. Demgegenüber ist es Reisenden (bspw. auf einer Kreuzfahrt) bekannt, dass in bestimmten Situationen (Mitten auf dem Ozean) keine (andere) ärztliche Hilfe in Aussicht ist; über derartige Situationen sowie über das Vorhandensein des Schiffsarztes wird üblicherweise vor Fahrtantritt aufgeklärt. In diesem Fall kann somit von einem (zumindest) konkludenten Willensakt des Patienten ausgegangen werden, was zur Folge hat, dass eine Garantenpflicht des (Schiffs-)Arztes besteht. (4) Durch Krankenhaus- oder Klinikaufenthalt Hinsichtlich eines Krankenhaus- oder Klinikaufenthalts sind zwischen einerseits noch nicht aufgenommenen und andererseits bereits aufgenommenen Patienten zu differenzieren. Maßgeblich bei den nachfolgenden Ausführungen ist indes, inwieweit (tatsächliche oder rechtliche) Unterschiede gegenüber einem niedergelassenen 365 366 367 368 369

Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 359. Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 343 f. Beispielhaft Erlinger, Behandlungsfreiheit und ärztliche Behandlungspflicht, S. 55. Zutreffend Erlinger, Behandlungsfreiheit und ärztliche Behandlungspflicht, S. 56. Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 344.

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Arzt und seiner Praxis bestehen und wie sich diese rechtlich auf die Garantenpflicht auswirken. Bei noch nicht aufgenommenen Patienten stellt sich vorwiegend die Frage, ob eine Garantenpflicht überhaupt – im Unterschied zu einem niedergelassenen Arzt besteht. Im Gegensatz zu einer Niederlassung eines (einzelnen) Arztes, führt das Betreiben einer medizinischen Klinik oder eines Krankenhauses nämlich zu einer weitaus größeren Außenwahrnehmung370: Mithin sind bei einer Klinik oder einem Krankenhaus eine größere Anzahl (potentieller) Patienten betroffen. Zudem hat das Neonschild mit der Aufschrift „Notaufnahme“ einen größeren Öffentlichkeitsbezug als ein bloßes Praxisschild oder die zu der Praxis gehörende Onlinepräsenz. Ein weiterer entscheidender Unterschied liegt in der Art der Patienten: Kliniken oder Krankenhäuser werden typischerweise von Notfallpatienten aufgesucht, was bei niedergelassenen Ärzten wohl eher die Ausnahme sein dürfte. Die Patienten sind zudem oftmals nicht in der Lage, den Weg zu der Klinik bzw. dem Krankenhaus autonom zu bestreiten, sondern sind vielmehr auf die Hilfe von Dritten angewiesen. Oftmals werden die Notfallpatienten von Rettungsdiensten, (seltener) Angehörigen oder Dritten in die entsprechenden Krankenhäuser oder Kliniken gebracht, wohingegen der „Gang zum Facharzt um die Ecke“ typischerweise eigenständig und ohne fremde Hilfe möglich ist. Weiterhin besteht in vielen Bundesländern für Krankenhäuser die gesetzliche Pflicht zur Aufnahme von Patienten.371 Bei bereits aufgenommenen Patienten ist zu berücksichtigen, dass diese in den Kliniken oder Krankenhäusern bestimmten Risiken ausgesetzt sind, die eine – gegenüber einem Besuch bei einem niedergelassenen Arzt – andere Bewertung möglich erscheinen lassen. (a) Hoher Öffentlichkeitsbezug Alleine der Umstand, dass ein größeres Schild einen folglich größeren Öffentlichkeitsbezug mit sich bringt, vermag – wegen der ebenfalls fehlenden Herrschaftsbeziehung – keine rechtliche Einstandspflicht dahingehend zu begründen, dass noch nicht aufgenommene Patienten tatsächlich behandelt werden.372 Bezogen auf eine Herrschaftsbeziehung ändert sich nichts an den tatsächlichen Umständen, soweit ein Patient tatsächlich nicht in dem Krankenhaus aufgenommen wird. Eine Herrschaftsbeziehung liegt in diesem Fall – mangels Herrschaftswillen des zu dem Zeitpunkt verantwortlichen leitenden Arztes – ebenso wenig vor, wie in dem oben geschilderten Fall des niedergelassenen Arztes.

370

Weiteführend Erlinger, Behandlungsfreiheit und ärztliche Behandlungspflicht, S. 58. Bspw. für Berlin § 21 Abs. 1 LKG, für Baden-Württemberg § 28 Abs. 1 LKHG, für Mecklenburg-Vorpommern § 4 Abs. 1 S. 1, S. 2 LKH M-V, für Rheinland-Pfalz bei zumindest „medizinisch gebotenen Erstversorgungen“ § 33 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 LKG. 372 Zustimmend Erlinger, Behandlungsfreiheit und ärztliche Behandlungspflicht, S. 59. 371

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

(b) Gefährlichkeitspotential Die Notfallpatienten in Krankenhäusern oder Kliniken haben typischerweise größere und gefährlichere Krankheitsbilder als Patienten in Praxen niedergelassener Ärzte. Aus diesen Krankheitsbildern lässt sich nicht selten eine erhebliche Gefährlichkeit für Leib oder sogar Leben des einzelnen Patienten ableiten, was aber im Ergebnis nicht zu einer anderen (rechtlichen) Bewertung führen kann. Zum einen kann es durchaus sein, dass auch im Rahmen von Behandlungen bei niedergelassenen Ärzten eine dringende Behandlungsnotwendigkeit aufgrund einer schwerwiegenden – sich rasch verschlimmernden – Krankheit besteht.373 Weiterhin ist es zum Tatzeitpunkt oftmals nicht klar und eindeutig ersichtlich, ob es sich tatsächlich um eine gefährliche Situation für den Patienten handelt. Die Strafbarkeit von diesem vagen Kriterium abhängig zu machen, erscheint nicht zielführend und auch nicht praktikabel, zumal in den relevanten Situationen bereits mit § 323c Abs. 1 StGB eine strafrechtliche Sanktionsmöglichkeit besteht, die in diesem Fall ausreichen dürfte. (c) Bewusstlosigkeit des Notfallpatienten Wie oben gezeigt, kommt es nicht selten vor, dass Notfallpatienten nicht mehr bei Bewusstsein sind und deshalb von dem Rettungsdienst in das Krankenhaus oder die Klinik gebracht werden müssen. Wenn bspw. der Rettungsassistent einen verunglückten, bewusstlosen Notfallpatienten bergt und ihn in das nächste Krankenhaus transportiert, hat der leitende Rettungsassistent Herrschaft über den Bewusstlosen.374 Zu beachten ist aber, dass hier die Herrschaft des Rettungsassistenten lediglich so lange besteht, bis der bewusstlose Patient an das Krankenhaus übergeben wurde, sodass eine vorher bestehende Garantenpflicht des Rettungsassistenten zu diesem Zeitpunkt endet. Die Frage stellt sich nunmehr, ob der leitende Arzt im Krankenhaus Herrschaft durch die Übergabe des Patienten in entweder seine Hände oder die seiner Mitarbeiter erlangt. Thematisch ist dieser Fall insoweit mit dem Findelkind-Beispiel von Schünemann375 zu vergleichen, wonach bei einem tatsächlichen Zugriff eine Herrschaftsmacht begründet wird und folglich eine Garantenpflichtigkeit entsteht. Allerdings ist es auch hier notwendig, dass der handelnde Arzt im Krankenhaus bzw. in der Klinik mit Herrschaftswillen handelt; soweit dies also ein etwaiger Herrschaftswille fehlt, ein diensthabender und verantwortliche Arzt den Patienten ablehnt, scheidet auch hier eine Herrschaftsmacht – ähnlich wie oben – aus. Ein Krankenhaus oder eine Klinik unterscheiden sich mithin im Kern nicht von einer Praxis eines niedergelassenen Arztes.376 373

Erlinger, ebd. Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 345 ff.; so auch zu Recht Erlinger, Behandlungsfreiheit und ärztliche Behandlungspflicht, S. 59. 375 Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 343. 376 Die Frage nach einem „mutmaßlichen oder antizipierten Herrschaftswillen“ ist, trotz möglicherweise bestehender rechtspolitischer und praktischer Bedürfnisse, deshalb abzulehnen, weil (genauso wie im Fall eines niedergelassenen Arztes) zum maßgeblichen Zeitpunkt der Herrschaftserlangung ggf. kein Herrschaftswillen vorliegen könnte und demnach eine Herr374

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(d) Landesgesetzliche Pflicht zur Aufnahme von Patienten Eine Garantenpflicht kann durchaus aus den oben angeführten landesgesetzlichen Vorschriften entnommen werden, sodass der Arzt in einem Krankenhaus oder einer Klinik demgemäß zumindest zur Erstversorgung verpflichtet sein dürfte.377 Nach der Theorie der Rechtspflichtwidrigkeit wäre zumindest in den Bundesländern, in denen eine entsprechende Vorschrift existiert378, eine Garantenpflicht zu bejahen, was aber zu unbefriedigenden Ergebnissen führen mag. Es kann doch nicht davon abhängen, in welchen Bundesland ich (ggf. zufälligerweise) als Verunglückter lande? Im Ergebnis muss auf diese Frage jedoch nicht näher eingegangen werden, da aus einer Verpflichtung durch die Landesgesetze keine Garantenpflicht i. S. v. § 13 Abs. 1 StGB zu sehen ist: Alleine der Umstand, dass eine gesetzliche Regelung Jemanden zu einem irgendwie gearteten Verhalten anhält bzw. anhalten möchte, begründet noch nicht eine rechtliche Einstandspflicht. Für den Arzt im Krankenhaus oder in der Klinik besteht vor der Annahme des Patienten weder eine Herrschaft über die wesentliche Erfolgsursache einerseits, noch eine Herrschaft über die Anfälligkeit des Opfers andererseits. Schünemann führt in diesem Zusammenhang aus, dass eine Garantenpflicht nur dann bestehe, wenn im Rahmen von einem fremden Vertrauensakten (auf die landesgesetzlichen) eine „Veränderung der Hilflosigkeitsstruktur“, also mit anderen Worten eine „Gefahrerhöhung“ gegeben sei.379 Soweit eine Beeinflussung der konkreten Situation durch das ablehnende Verhalten des Arztes nicht gegeben ist, scheitert bereits eine rechtliche Einstandspflicht mangels Herrschaft des Arztes, was typischerweise bei dem bloßen Ablehnen eines Notfallpatienten der Fall ist.380 Strafbarkeitslücken entstehen – wegen des in diesem Fall einschlägigen § 323c Abs. 1 StGB – aber nicht.

schaftsmacht aus bereits rein tatsächlichen Gründen scheitert, vgl. Erlinger, Behandlungsfreiheit und ärztliche Behandlungspflicht, S. 59 f. 377 Rieger, Deutsche medizinische Wochenschrift, 116 (1991), 1610 f. 378 Rieger ist der Auffassung, dass eine Garantenpflicht auch in den Bundesländern zu bejahen ist, in welchen eine solche Regelung nicht existiert, da die Vorschrift nur die Rechtslage wiedergebe, „wie sie nach den für das Strafrecht geltenden Grundsätzen zum echten und unechten Unterlassungsdelikt besteht“, Deutsche medizinische Wochenschrift, 116 (1991), 1610 f.; diesem Ansatz tritt Erlinger, Behandlungsfreiheit und ärztliche Behandlungspflicht, S. 62 zu Recht mit dem Argument entgegen, dass er – Rieger – einem Zirkelschluss dahingehend unterliege, dass bei konsequenter Anwendung der Theorie der Rechtspflichtwidrigkeit, eine Garantenpflicht nur bei den Kliniken und Krankenhäusern bestehe, bei welchen eine entsprechende landesgesetzliche Vorschrift bestehe. 379 Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 350 f. 380 Eine rechtliche Einstandspflicht ist demgegenüber dann gegeben, wenn der „Retter“ den Verunglückten aufnimmt und dann nicht weiterbehandelt. In diesem Fall ist die Herrschaftsbeziehung aufgrund einer „Disposition“ des Verunglückten gegeben, zustimmend Schünemann Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 351.

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

(e) Bereits aufgenommene Patienten Ein maßgeblicher Unterschied zu der niedergelassenen Praxis eines Arztes besteht aber aufgrund des Umstands, dass Patienten in Krankenhäusern oder Kliniken eine deutlich längere Zeit verbleiben. Dies trifft freilich nur auf die Patienten zu, die von dem diensthabenden, verantwortlichen Arzt auch in dem Krankenhaus oder der Klinik aufgenommen worden sind. Der einzelne Patient in Krankenhäusern oder Kliniken kann diversen Gefahren ausgesetzt sein: Eine Gefahr kann nicht selten durch eine nosokomiale Infektion (oder auch Krankenhausinfektion) bestehen. Ausprägungen sind dabei häufig Harnwegsinfekte, Venenkathetersepsitiden, Lungenentzündungen bei künstlicher Beatmung (sog. Beatmungspneumonien) und Wundinfektionen nach Operationen.381 Knapp 3,5 % der Patienten in Deutschland, die auf Allgemeinstationen untergebracht sind, sind von der nosokomiale Infektion betroffen; demgegenüber sind dies bereits 15 % auf einer Intensivstation.382 Weiterhin kann es auch vorkommen, dass eine unmittelbare Gefahr von anderen, psychisch kranken Patienten ausgeht. Aufgrund des Umstands, dass ein Patient in die Obhut des Krankenhauses aufgenommen worden ist, führt zu einer – vom Herrschaftswillen getragenen – tatsächlichen Herrschaft über den Grund des Erfolgs.383 Nach Schünemann handelt es sich dabei einerseits um die Kategorie der Herrschaftsgewalt über gefährliche Sachen (das gefährliche Krankenhaus bzw. gefährliche Klinik als solches), wobei aus diesem „Subtypus“ wiederum die Verkehrspflicht zur Unterbindung der Krankenhausinfektion zu folgern ist.384 Hinsichtlich der Gefahren, die von anderen Patienten unmittelbar ausgehen, ist andererseits die zweite Kategorie, die Aufsichtsgewalt über unmündige Personen, einschlägig, wonach dann entsprechende Aufsichtspflichten bestehen.385 Wenn ein Patient also in einem Krankenhaus oder einer Klinik aufgenommen worden ist, bestehen Garantenpflichten diesbezüglich, da ein eigener Zugriff vorliegt, der eine rechtliche Einstandspflicht dann begründet.386

381

Daschner, Deutsches Ärzteblatt 25/109 (2012), S. 1314. Daschner, ebd. 383 Vgl. dazu Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 359. 384 Vgl. dazu Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 359: Es kann hier durchaus auch erwogen werden, dass eine „Herrschaft über die Anfälligkeit des Opfers“ besteht, da dieser „partiell“ nicht in der Lage ist, sich gegen die Gefahren einer Krankenhausinfektion zu wehren. M. E. bezieht sich – zumindest schwerpunktmäßig – auf den gefährlichen Ort Krankenhaus bzw. Klinik. Von diesem Ort gehen etwaige Gefahren aus, sodass ein Abstellen auf die „gefährliche Sache“ Krankenhaus bzw. Klinik nachvollziehbarer erscheint. 385 Vgl. dazu Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 359. 386 Vgl. dazu Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 359. 382

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(5) Ärztlicher Ratschlag (a) Nach dem BGH Der BGH hat sich in früherer Zeit mit folgendem Fall befasst387: Der Ehemann kam zu dem Arzt, der zu dem entsprechenden Zeitpunkt Bereitschaftsdienst hatte. Er schilderte die Krankheitssymptome seiner (nicht anwesenden) Ehefrau und bat um medizinische Hilfe. In dem Glauben, dass es sich bei den geschilderten Symptomen lediglich um einen „einfachen Magen- und Darmkatarrh“ handele, lehnte der Arzt einen Hausbesuch ab. Stattdessen riet der Arzt dem Ehemann „Beruhigungsmittel zu geben und Umschläge zu machen“. Sofern es der Ehefrau dann schlechter geht, solle der Ehemann dann wiederkommen. Die Frau verstarb daraufhin am selben Tag. Es stellte sich durch die Obduktion heraus, dass sie nach Platzen einer Eileiterschwangerschaft innerlich verblutet ist. Der BGH führt dazu aus, dass der Arzt mit der Übernahme der Schutzstellung des Bereitschaftsdienstes „zum Garanten für die Abwehr der durch Erkrankungen und Unglücksfälle plötzlich eintretenden Gefahren geworden“ sei. Das Gericht schweigt allerdings ansonsten dazu, ob ein Ratschlag als solches eine Garantenstellung hervorrufen kann. Eine neuere Entscheidung des BGH hat indes entschieden, dass wenigstens mit Hingabe von Medikamenten eine rechtliche Einstandspflicht zu begründen sei.388 Man könnte daraus schließen, dass ein bloßer Rat für die Begründung einer Garantenpflicht folglich noch nicht ausreichen kann, allerdings wurde dies eben ausdrücklich von dem Senat nicht entschieden. (b) Stimmen in der Literatur In der Literatur ist unter Verweis auf das erstgenannte obige Urteil anerkannt, dass ein (telefonischer) Rat eine Garantenpflicht dann begründe, „wenn der Arzt dabei die Behandlung des Patienten und damit eine Schutzfunktion für dessen Leben und Gesundheit übernimmt“.389 Auch hier sind differenzierte Ausführungen unterblieben. (c) Herrschaft über die partielle Hilflosigkeit Auch und gerade in dem vorliegenden Fall zeigt sich wiederum die Stärke der Herrschaftstheorie. In dem vorliegenden Fall handelt es sich nach den Ausführungen von Schünemann um die Fallgruppe der Herrschaft über die partielle Hilflosigkeit, die wiederum unterteilt wird in die Herrschaftsbegründung durch eigenen Zugriff oder durch fremden Vertrauensakt.390 Maßgeblich ist – wie oben gezeigt – der Herrschaftswille des um Ratschlag erbetenen Arztes. 387

BGHSt 7, 211. BGH NJW 1979, 1248, 1249. 389 Laufs/Katzenmeier/Lipp/Lipp, IV, Rn. 4; differenzierter Kreuzer, Mergen, S. 217, S. 223, wonach nicht jeder telefonische Ratschlag eine rechtliche Einstandspflicht begründe. 390 Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 348 ff. 388

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

Maßgeblich ist also insbesondere die im Einzelfall konkrete Situation aus der Sicht des Arztes. Wenn der Arzt von vornherein kein Interesse an einer Verbesserung des Zustands des um Hilfe suchenden hat und er dies auch so (wenn auch konkludent) kommuniziert, fehlt es an einem Herrschaftswillen und damit an einer Garantenpflicht. Einzig käme höchstens eine Strafbarkeit nach § 323c Abs. 1 StGB in Betracht, die etwaige Strafbarkeitslücken als Auffangtatbestand zu schließen vermag. Wenn der Arzt aber einen Ratschlag auf einer Ebene gibt, dass davon auszugehen ist, dass dies bereits eine „Behandlungsähnlichkeit“ oder „notwendige Vorstufe einer Behandlung“ aufweist (bspw. durch eine detaillierte Recherche, Einholung eines Ratschlags bei einem Kollegen, o. ä.), dann kann durchaus von einem Herrschaftswillen auszugehen sein. (6) Beendigung der Garantenstellung391 Es ist insbesondere relevant, zu klären, wann eine rechtliche Einstandspflicht des Arztes wieder endet. Auch hier darf es nicht darauf ankommen, ob ein (Behandlungs-)Vertrag beendet wurde. Das RG hat in einem – zwar anders gelagerten Fall – ähnlich entschieden.392 Maßgeblich für die Beendigung der Garantenstellung ist folglich, aufgrund Weiterentwicklung dieser Entscheidung des RG, alleine der Umstand, dass eine Herrschaftsbeziehung zwischen Arzt und Patienten nicht mehr besteht.393 Ausführungen dazu, dass eine Garantenstellung „durch Kündigung oder Widerruf der Übernahme“ ende, gehen somit fehl.394 g) Entsprechensklausel gem. § 13 Abs. 1 Hs. 2 StGB § 13 Abs. 1 Hs. 2 StGB stellt klar, dass eine Bestrafung nur dann in Betracht kommt, wenn das Unterlassen hinsichtlich der Erfolgsabwendung der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands durch ein aktives Tun entspricht. Bei reinen Erfolgsdelikten, wie bspw. §§ 223 oder 212 StGB, hat dieses Tatbestandsmerkmal keine eigenständige Bedeutung,395 da aufgrund der Garantenstellung bereits abschließend eine Gleichwertigkeit von passivem Unterlassen und aktivem Tun ge391

Weiterführend Erlinger, Behandlungsfreiheit und ärztliche Behandlungspflicht, S. 77 ff. RGSt 17, 260, 261: In diesem Fall hat ein Ehepaar einen Pflegevertrag mit einer anderen hilflosen Person geschlossen, welcher nichtig gewesen ist. Das RG führt dazu insbesondere aus: „Diese Pflicht [zur Pflege der hilflosen Person] bestand unabhängig von der verabredeten Vertragsdauer auf Grund des durch den Vertrag und durch die einmal übernommene Obhut über eine hilflose Person von den Angeklagten thatsächlich geschaffenen Rechtszustandes, und ruhte rechtlich auf der strafrechtlichen Norm, welche die Gefährdung fremden Menschenlebens, für dessen Erhaltung jemand die Verantwortlichkeit übernommen hat, verbietet.“ 393 Vgl. Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 347. 394 So aber Kraatz, Arztstrafrecht, Rn. 146 und Schönke/Schröder/Stree/Bosch, § 13 StGB, Rn. 29. 395 BGH NStZ 2010, 87; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Karsten/Gaede, StGB, § 13 Rn. 19 m. w. N. 392

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geben ist.396 Vor allem bei verhaltensgebundenen Delikten, also bei Delikten, bei denen eine konkrete Handlungsmodalität im Vordergrund der rechtlichen Bewertung steht und der tatbestandsmäßige Erfolg nicht zwingend erforderlich ist, ist die Entsprechensklausel relevant.397 Zu den verhaltensbezogenen Delikten zählen insbesondere §§ 211 Abs. 2 2. Gruppe, 240, 263 oder 185 StGB.398 Bei Arzt-Patienten-Verhältnissen dürfte dieses Merkmal – aufgrund vorstehender Ausführungen – eine untergeordnete Rolle spielen. h) Subjektiver Tatbestand und Irrtümer Wie bereits oben erwähnt, bedeutet Vorsatz „Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung“ (s. 3. Kap. § 2 I. 2. b)). Dieser – beim Begehungsdelikt zweifelsohne richtige – Ansatz kann für das Unterlassensdelikt nicht herangezogen werden, da in diesem Fall ein willensgetragenes aktives Tun nicht gegeben ist, sondern ein pflichtwidriges Unterlassen; die Definition könne deshalb nur „sinngemäß“ herangezogen werden.399 Der Vorsatz muss alle vorstehenden Merkmale, vor allem die Garantenpflicht, umfassen.400 Der behandelnde Arzt muss also zum einen wissen, dass eine Rettungsmaßnahme möglich ist und zum anderen, dass er aufgrund einer Garantenpflicht für die etwaige Erfolgsabwendung auch einzustehen hat, wobei hierbei die bloße „Erkennbarkeit der Handlungsmöglichkeit“ eine Vorsatzstrafbarkeit nicht begründet.401 Ein Irrtum über das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen einer Garantenpflicht ist ein Tatbestandsirrtum gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB; soweit der Unterlassenstäter an sich über die Garantenpflicht irrt, liegt demgegenüber ein Verbotsirrtum gem. § 17 StGB vor.402 Typischerweise dürften, bei entsprechenden Fällen im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses, behandelnde Ärzte zumindest mit (dem ausreichenden) dolus eventualis handeln. Irrtümer über das Vorliegen einer Garantenpflicht oder über das grundlegende Bestehen selbiger dürften kaum vorkommen, da sich die behandelnden Ärzte im Klaren über ihr Pflichtprogramm sein dürfen.

396

Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Karsten/Gaede, StGB, ebd. m. w. N. Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Karsten/Gaede, StGB, ebd. 398 Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Karsten/Gaede, StGB, ebd. 399 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, Rn. 1030. 400 HK-GS/Tag, § 13 StGB, Rn. 26. 401 BGH NJW 2001, 2484; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Karsten/Gaede, StGB, § 13 Rn. 20. 402 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, Rn. 1030. 397

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

3. Täterschaft und Teilnahme Der BGH hat deutlich gemacht, dass die Beteiligung an einer Unterlassenstat in Form der Anstiftung oder Beihilfe möglich ist.403 Hier gelten die allgemeinen Regeln.404 Zu beachten ist in diesem Zusammenhang aber, dass eine Garantenstellung bei dem Teilnehmer nicht gefordert werden muss, da es sich um eine „Begehungstat“ handelt.405 Aufgrund des Umstands, dass das Merkmal „Garantenpflicht“ ein strafbegründendes besonders persönliches Merkmal i. S. d. § 28 Abs. 1 StGB ist, dürfte auch eine Strafmilderung beim Teilnehmer nicht ausgeschlossen sein.406 Die Frage ob und inwieweit Täterschaft oder Teilnahme bei „begehungsgleichem Unterlassen“ gegeben ist, ist nicht unumstritten.407 Karsten und Gaede sehen bei einer Person, die sich an einem Unterlassen beteiligt, die Täterschaft.408 Bei eigenhändigen Delikten oder solchen Delikten, bei welchen eine tatbestandlich vorgesehene Absicht oder Täterqualität fehle, seien Ausnahmen gegeben.409 Nach Jascheck und Weigend kann nur derjenige wegen Beihilfe durch Unterlassen bestraft werden, der auch selbst eine Garantenpflicht innehat.410 Heine und Weißer hingegen vertreten den eher differenzierenderen Ansatz, dass es darauf ankomme, ob dem Unterlassenden eine Beschützer- oder Überwachergarantenpflicht zuzuschreiben ist.411 Der BGH hingegen stellt allein auf subjektive Kriterien ab: Es sei demnach maßgeblich, ob der Unterlassende selbst ein „Interesse am Taterfolg“ habe.412 Ein behandelnder Arzt wird grundsätzlich (Unterlassens-)Täter sein und selten Teilnehmer. Zumindest sind solch konstruierte Fälle nicht von erhebliche Relevanz, sodass eine tiefergehende Ausführung hier unterbleiben kann.

III. Fahrlässige Körperverletzung bzw. Tötung gem. §§ 229, 222 StGB Ein Arzt wird in den weit überwiegenden Fällen kein Vorsatz hinsichtlich einer Körperverletzung i. S. d. § 223 StGB oder Tötung gem. §§ 211, 212 StGB haben, 403

BGH NStZ 1998, 83. MüKo-StGB/Freund, § 13 StGB, Rn. 260 m. w. N. 405 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, Rn. 1032. 406 Fischer, § 28 StGB, Rn. 5a; weiterführend MüKo-StGB/Freund, § 13 StGB, Rn. 261 ff.; Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, Rn. 1032. 407 MüKo-StGB/Freund, § 13 StGB, Rn. 266; Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, Rn. 1033. 408 Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Karsten/Gaede, StGB, § 13 Rn. 28. 409 Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Karsten/Gaede, StGB, § 13 Rn. 26. 410 Jascheck/Weigend, AT, S. 696. 411 Schönke/Schröder/Heine/Weißer, Vorb. zu §§ 25 ff. StGB, Rn. 104 ff.; kritisch hierzu MüKo-StGB/Freund, § 13 StGB, Rn. 268 m. w. N. 412 BGH NJW 1952, 552; BGH NJW 1966, 1763. 404

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sodass, bei einem entsprechenden Erfolg, nach Maßgabe des § 16 Abs. 1 S. 2 StGB, alleine Fahrlässigkeit gegeben sein dürfte.413 Ein strafrechtlich relevantes fahrlässiges Handeln liegt insbesondere dann vor, wenn die Sorgfalt außer Acht gelassen wird, die nach den Umständen und den individuellen Verhältnissen geboten erscheint.414 1. Tatbestandsmäßigkeit a) Erfolg Der tatbestandlich relevante Erfolg im Rahmen des § 229 StGB bzw. § 222 StGB ist entweder die Körperverletzung oder der Tod des Patienten. Als Tatobjekt ist hier bereits ein Kind während der Geburt, bzw. genauer: ab Beginn der Eröffnungswehen.415 Soweit Eröffnungswehen aufgrund der Entbindung mittels Kaiserschnitt nicht erforderlich sind, ist – aufgrund normativer Erwägung – der Schutz bereits ab Öffnung der Bauchdecke und nicht erst des Uterus416 anwendbar, da dies den maßgeblich ersten Eingriff des Arztes zur operativen Entbindung darstellt.417 Der Schutz durch §§ 229, 222 StGB endet hingegen nach einhelliger Ansicht ab Eintritt des Hirntodes.418 b) Kausalität Wie aus der Lektüre der oben genannten Normtexte bereits hervorgeht, muss der Erfolg „durch“ Fahrlässigkeit „verursacht“ worden sein. Maßgeblich dafür ist zunächst die Bewertung nach der Äquivalenz.419 Die Kausalität nach dieser Maßgabe ist bereits dann gegeben, wenn die Handlung äquivalente Bedingung für den tatbestandsmäßigen Erfolg geworden ist.420 Im Ergebnis ist dies 413 Sogar von einer „Unangemessenheit“ der Verurteilung von Ärzten sprechend, da sie „in aller Regel von dem Grundsatz geleitet“ seien, „nicht gegen das Schädigungsverbot zu verstoßen“, Roxin/Schroth/Schöch, S. 141, Rn. 55. 414 Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, Rn. 43; zum Begriff und Systematik der Fahrlässigkeit ausführlich Duttge, Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlässigkeitsdelikten, S. 40 ff. 415 BGH NJW 1983, 2097; Spickhoff/Knauer/Brose, § 222 Rn. 2 m. w. N.; a. A. MüKoStGB/Hardtung, § 222 StGB, Rn. 3 f., der die Eröffnungswehen nicht als maßgeblich ansieht, da diese „durch wehenhemmende Mittel ohne weiteres gestoppt werden können“. 416 So aber Heinemann, Frau und Fötus in der Prä- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht, S. 65 – 68; Ingelfinger, Grundlagen und Grenzbereiche des Tötungsverbots, S. 134 f. 417 Zu Recht auf den früheren strafrechtlichen Schutz abstellend MüKo-StGB/Schneider, Vorb. zu § 211 StGB, Rn. 12; Spickhoff/Knauer/Brose, § 212 StGB, Rn. 2. 418 Ausführlich zu dem Meinungsstand Schönke/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben, Vorb. zu den §§ 211 ff. StGB, Rn. 16 – 20; Spickhoff/Knauer/Brose, § 212 StGB, Rn. 3 m. w. N. 419 Hier nur BGH NJW 1993, 1723; Kritik dazu MüKo-StGB/Hardtung, § 222 StGB, Rn. 6. 420 Spickhoff/Knauer/Brose, § 222 StGB, Rn. 6.

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

also bereits der Fall, wenn die Ursache nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele (conditio-sine-qua-non).421 Demgegenüber ist das pflichtwidrige Unterlassen, was ebenso zu einer Fahrlässigkeitsstrafbarkeit führen kann, dann i. S. d. Äquivalenz (quasi-)kausal für den tatbestandlichen Erfolg, wenn dieser bei pflichtgemäßem Handeln – bei Hinzudenken des gebotenen Verhaltens – verhindert worden wäre.422 Bei der Begehung mehrerer Behandlungsfehler, genügt es demgemäß, wenn „der Erfolg (…) bei Vermeidung aller Pflichtverstöße hätte vermieden werden können“.423 c) Sorgfaltspflichtverletzung Ganz pauschal gesagt handelt derjenige fahrlässig, der die erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.424 Entsprechende Sorgfaltsanforderungen sind zwar häufig gesetzlich normiert425, allerdings kein Maßstab für die Beurteilung der Sorgfaltspflichtverletzung, die stets individuell zu bestimmen ist.426 Allein die bloße Verletzung einer gesetzlich normierten Sorgfaltsanforderung führt also noch nicht automatisch zu der Bejahung einer Fahrlässigkeitsstrafbarkeit. Das RG hat bereits frühzeitig deutlich gemacht, dass in der Missachtung entsprechender Sorgfaltsanforderungen bzw. dem Verstoß von diesen, lediglich ein widerlegbares Indiz („starkes Indicium“427) zu erkennen ist, also eine „selbständige Prüfung und Feststellung“428 der Fahrlässigkeit weiter notwendig ist.429 Auch in Fällen, in denen es an einer besonderen (geschriebenen) Sorgfaltsanforderung mangelt, ist eine Sorgfaltspflichtverletzung nach Maßgabe der allgemeinen Sorgfaltspflichten möglich.430 Nach der allgemeinen Sorgfaltspflicht ist „jedermann (…) verpflichtet, sein Handeln so einzurichten, daß dasselbe nicht kausal werde für schädigende Ereignisse (…)“.431 421

BGH NJW 1993, 1723. Statt vieler Spickhoff/Knauer/Brose, § 222 StGB, Rn. 6. 423 Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, Rn. 47. 424 Zur Anwendbarkeit von § 276 Abs. 2 BGB im Strafrecht, Herzberg, NStZ 2004, 660, 661 ff.; ders., NStZ 2005, 602, 605; ablehnend aufgrund „divergierender Regelungszwecke“, Duttge, Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlässigkeitsdelikten, S. 233 ff. 425 „Sondernormen“ können sich bspw. aus den Regeln der ärztlichen Kunst ergeben, vgl. dazu BGH NJW 1987, 2940; oder aber aus der StVO, vgl. dazu BGH NJW 1958, 1980 bzw. OLG Düsseldorf NJW 1987, 201; auch aus dem Hebammengesetz, vgl. dazu OLG Düsseldorf NJW 1991, 2979. 426 Prütting/Duttge, § 222 StGB, Rn. 2 f. 427 RGSt 6, 41, 42. 428 RGSt 3, 208. 429 Dazu auch Duttge, Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlässigkeitsdelikten, S. 273 f. 430 Ausdrücklich BGHSt 4, 88, 93; 17, 181, 184; mitunter ähnlich wie im Zivilrecht als „Verkehrssicherungspflicht“ bezeichnend BGH NJW 1971, 1093, 1094 f. 431 RGSt 19, 51, 53; weitere Begründungsansätze, Duttge, Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlässigkeitsdelikten, S. 276. 422

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Es muss überdies Voraussehbarkeit des tatbestandsmäßigen Erfolgs vorliegen.432 Soweit, aus einem objektivem Beurteilungsmaßstab heraus, der tatbestandsmäßige Erfolg nicht zu erwarten gewesen ist, so kann dem schädigenden Arzt daraus kein Vorwurf gereicht werden.433 Der Erfolg muss zudem auch vermeidbar gewesen sein.434 Der Schädiger hat sein Verhalten insbesondere so auszurichten, dass ein tatbestandlicher Erfolg nicht eintritt435, was, so der BGH436, nach einer „ex-ante“-Beurteilung festgestellt wird. Im Arzt-Patienten-Verhältnis wird es aus Sicht der Rspr. regelmäßig darauf ankommen, „wie sich ein umsichtiger und erfahrener Arzt derselben Fachrichtung in gleicher Situation verhalten hätte, so dass nachträgliche wissenschaftliche Erkenntnisse außer Betracht zu bleiben haben.“437 In der ärztlichen Praxis können sich durchaus „kollektive Schlampereien“438 einbürgern, die dann konsequenterweise dazu führen, dass man diese als verkehrsüblich bezeichnet („so machen’s alle“439). Da dies offensichtlich zu unbilligen Ergebnissen führt, darf nicht auf die Verkehrsüblichkeit, sondern vielmehr auf die Verkehrserforderlichkeit abgestellt werden.440 Ein Facharzt muss demgemäß im Einzelfall den Patienten ggf. zu einem anderen Facharzt oder einem entsprechenden Spezialisten auf demselben Fachgebiet verweisen, soweit er das einschlägige Fachgebiet nicht hinreichend beherrscht.441 Das LG Potsdam442 hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass ein behandelnder Arzt dann fahrlässig i. S. d. § 222 StGB handele, wenn der Patient bei einer „unsicheren Diagnose“ nicht in eine Spezialklinik einweist. Neben diesen objektiven Faktoren können überdies auch subjektive Faktoren relevant sein: Bspw. sind individuelle Wünsche des Patienten, und dessen Ängste mit zu berücksichtigen.443 Was die Wahl der anzuwendenden Behandlungsmethode angeht, hat der Arzt grundsätzlich ein Ermessen, soweit mehrere gleichwertige Methoden gegeben sind.444 Der 432

Statt vieler Spickhoff/Knauer/Brose, § 222 StGB, Rn. 13 ff. Spickhoff/Knauer/Brose, § 222 StGB, Rn. 13. 434 Statt aller Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster, § 15 StGB, Rn. 124. 435 Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster, ebd. 436 Hier nur BGH NStZ 2003, 657, 658 Rn. 8. 437 BGH NStZ 2003, 657 ebd.; Kritik, Otto, AT, § 10 Rn. 14, der den Normadressaten nach Maßgabe dieser Formeln als bloße „Kunstfigur“ bezeichnet, was insgesamt „weder geboten noch wünschenswert“ sei; Kritik ebenso Freund, AT, § 5 Rn. 25: „Die Vornahme einer solchen hypothetischen Beurteilung ist indessen nicht nur überflüssig, sondern bereitet in der praktischen Durchführung ganz erhebliche Schwierigkeiten“; ebenso Prütting/Duttge, § 222 StGB, Rn. 5 m. w. N. 438 Ausdrücklich MüKo-StGB/Duttge, § 15 StGB, Rn. 118. 439 Spickhoff/Knauer/Brose, § 222 StGB, Rn. 16. 440 Zu Recht MüKo-StGB/Duttge, § 15 StGB, Rn. 118. 441 Spickhoff/Knauer/Brose, § 222 StGB, Rn. 18. 442 LG Potsdam ZMGR 2009, 257 ff. 443 Weiterführend zu der Frage des Behandlungsziels, Lipp, MedR 2015, 762, 763 f. 444 Spickhoff/Knauer/Brose, § 222 StGB, Rn. 21. 433

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BGH445 hat diesbezüglich – wenn auch in einem zivilgerichtlichen Verfahren – deutlich gemacht, dass der behandelnde Arzt nicht zwingend die vermeintlich modernste Behandlungsmethode wählen müsse. Das OLG Hamm446 hat hierzu zutreffend die folgende Grenze gezogen: „Allein das Vorhandensein neuerer wissenschaftlicher Erkenntnisse führt (…) noch nicht zwangsläufig dazu, eine bestimmte Behandlungsmethode als überholt und nicht mehr vertretbar anzusehen. Vielmehr ist eine Unterschreitung des zu fordernden Qualitätsstandards erst dann gegeben, wenn die Vorzugswürdigkeit der neuen Methode im Wesentlichen unumstritten ist.“

d) Objektive Zurechnung des Erfolgs447 Weiterhin muss dem Täter bei normativer Betrachtung die Folge seines Handelns zugerechnet werden können.448 Gerade bei diesem, im Rahmen des Fahrlässigkeitsdelikts erhebliche Relevanz aufzeigende Kriterium, wird von Teilen der Lehre449 zunächst auf den Schutzzweckzusammenhang Bezug genommen. Lediglich dann, wenn die konkrete Sorgfaltsnorm dazu dienen soll, den entsprechenden Erfolg zu verhindern, wird ein – für die Fahrlässigkeit relevantes – Risiko geschaffen; dieses Risiko soll damit die „Grundlage“ dafür bilden, dass der jeweilige Erfolg dem Handelnden als „sein Werk“ zugerechnet werden kann.450 Dieses Kriterium überzeugt indes nicht. Ein solches Kriterium zur bloßen Beschränkung der Strafbarkeit aus normativen Erwägungen erscheint nicht notwendig, da es insgesamt ausreicht an den bisherigen Prüfungspunkten der objektiven und subjektiven Sorgfaltspflichtverletzung bei deren Voraussehbarkeit festzuhalten. Ein Abstellen auf das (zusätzliche) Kriterium des „Schutzzweckzusammenhangs“ ist damit nicht notwendig und dient auch überdies nicht der Rechtssicherheit des Bürgers.451 Demgegenüber ist die Prüfung des sog. Pflichtwidrigkeitszusammenhangs vorzunehmen. Dieser liegt dann vor, „wenn derselbe tatbestandliche Erfolg (…) bei pflichtgemäßem Verhalten des Täters (…) unter Beibehaltung aller sonstigen tatsächlichen Umstände überwiegend wahrscheinlich ausgeblieben wäre.“452 Die ent445

BGH NJW 1992, 754 ff. OLG Hamm GesR 2006, 31 ff. 447 Grundlegend dazu Roxin, AT I, § 10 Rn. 55 und § 11 Rn. 44 f. 448 Weiterführend Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, Rn. 246 ff., 950 ff.; zu der maßgeblichen zweigliedrigen Grundformel (erstens eine rechtlich relevante Gefahr schaffen und zweitens Realisierung der Gefahr im tatbestandsmäßigen Erfolg), Kühl, Allgemeiner Teil, § 4 Rn. 43; kritisch dazu Puppe, GA 2015, 203 ff. 449 Schönke/Schröder/Heine/Hecker, § 330d StGB, Rn. 20; Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, Rn. 951. 450 So bspw. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, Rn. 951. 451 So auch MüKo-StGB/Duttge, § 15 StGB, Rn. 185; Prütting/Duttge, § 222 StGB, Rn. 21. 452 MüKo-StGB/Duttge, § 15 StGB, Rn. 184. 446

§ 2 Strafrechtlicher Schutz

149

scheidende Frage, die sich der Rechtsanwender bei dem Prüfungspunkt des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs stellen muss, ist die der Vermeidbarkeit des tatbestandlichen Erfolgs (sog. Vermeidbarkeitstheorie).453 Wie der BGH454 in diesem Zusammenhang richtigerweise feststellt, gilt gerade und auch hier, soweit verdichtete Zweifel an einem Erfolgseintritt bei rechtmäßigem Alternativverhalten des Täters bestehen, der elementare Grundsatz „in dubio pro reo“. Anders würde man das Erfolgsdelikt zum Gefährdungsdelikt verkehren455, was insgesamt nicht gewollt sein kann. Auch und gerade aufgrund dieser Erwägung, erscheint die Risikoerhöhungstheorie Roxins456 nicht als überzeugend. 2. Rechtswidrigkeit Auch im Rahmen der fahrlässigen Körperverletzung, sowie Tötung sind die allgemeinen Rechtfertigungsgründe anerkannt, wobei, aufgrund des § 216 StGB, dem Patienten keine Disposition über das Leben zugebilligt wird, sodass eine Einwilligung auch und gerade eine fahrlässige Tötung nicht rechtfertigen kann.457 Demgegenüber führt eine wirksame Einwilligung i. S. v. § 228 StGB jedoch regelmäßig zum Entfall der Rechtswidrigkeit der (fahrlässigen) Körperverletzung, da dadurch der Patient deutlich macht, dass er bewusst eine (erlaubte) Gefahr eingehe.458 3. Schuld a) Allgemeine Schuldausschließungsgründe und Verbotsirrtum Neben den allgemeinen Schuldausschließungsgründen (§§ 19, 20 StGB), welche freilich im Arzt-Patienten-Verhältnis die absolute Ausnahme darstellen sollten, kann auch ein Verbotsirrtum (§ 17 StGB) schuldausschließende Wirkung haben, soweit dieser unvermeidbar gewesen ist. Ein Verbotsirrtum ist dann unvermeidbar, „wenn der Handelnde trotz der ihm zuzumutenden Anspannung des Gewissens die Einsicht in das Unrechtmäßige seines Tuns nicht zu gewinnen vermag“.459 Soweit aufseiten des Arztes in der konkreten Situation, Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Handelns aufkommen, hat er ggf. rechtlichen Rat einzuholen.460 453

Statt vieler MüKo-StGB/Duttge, § 15 StGB, Rn. 178. BGH NJW 2010, 1087, 1091. 455 Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 10 Rn. 90; Dencker, JuS 1980, 210, 212; MüKoStGB/Duttge, § 15 StGB, Rn. 178; Prütting/Duttge, § 222 StGB, Rn. 19; Schönke/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schuster, § 15 StGB, Rn. 179. 456 Roxin, AT I, § 11 Rn. 89 sowie ZStW 74 (1962), 411, 430 ff. 457 Hier nur BGHSt 4, 88, 93; Spickhoff/Knauer/Brose, § 222 StGB, Rn. 67. 458 Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster, § 15 StGB, Rn. 188; Spickhoff/Knauer/ Brose, ebd. 459 Statt vieler Spickhoff/Knauer/Brose, § 222 StGB, Rn. 68. 460 Hier nur BGHSt 2, 194. 454

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

b) Keine besondere Fahrlässigkeitsschuld Bei der Prüfung von Fahrlässigkeitsdelikten wird vielfach vertreten, dass – anders als bei dem Vorsatzdelikt – die Rechtswidrigkeit anhand der (1) subjektiven Sorgfaltspflichtverletzung bei subjektiver Voraussehbarkeit des tatbestandsmäßigen Erfolgs und (2) der Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens positiv festgestellt werden müsse.461 Die Rspr. stellt dabei bei der Ermittlung der subjektiven Voraussehbarkeit insbesondere auf die „Lebenswahrscheinlichkeit“462 oder „Lebenserfahrung“463 ab. Das notwendige Vorliegen des besonderen Merkmals der Fahrlässigkeitsschuld, dass also eine subjektive Sorgfaltspflichtverletzung bei subjektiver Voraussehbarkeit des tatbestandsmäßigen Erfolgs vorliegen muss, überzeugt im Ergebnis nicht. Zwar erscheint es auf den ersten Blick einleuchtend, die Frage der subjektiven Voraussehbarkeit anhand von allgemeinen Kriterien (wie der „Lebenswahrscheinlichkeit“ oder „Lebenserfahrung“) zu bestimmen. Da eine schuldangemessene Prüfung jedoch allein aufgrund eines individualisierenden Maßstabs erfolgen muss, verschwimmen damit sowohl objektive, als auch subjektive Kriterien.464 Konsequenterweise kommt es im Rahmen der Schuld alleine auf die individuelle „Einstellung des Täters“ an.465 Das erstmals bereits vom RG466 anerkannte und vom BGH467 aufgegriffene und damit allgemein anerkannte Kriterium der „Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens“ ist ebenso wie das vorangestellte Kriterium im Ergebnis abzulehnen. Mangels hinreichender Bestimmtheit darf es einen solchen „generalklauselartigen Topos“ nicht geben.468

IV. Fazit Wie eben gesehen, gibt es eine Vielzahl an Lebenssachverhalten, in denen die Ärzteschaft im Allgemeinen und der einzelne behandelnde Arzt im Besonderen, mit dem Damoklesschwert des Strafrechts zu rechnen hat. Die möglichen Folgen für den 461

Beispielaft dazu Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, Rn. 974 ff.; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster, § 15 StGB, Rn. 194, Kritik jedoch in Rn. 201; Spickhoff/Knauer/Brose, § 222 StGB, Rn. 69. 462 So z. B. BGH NStZ 2006, 506. 463 So z. B. BayObLG NJW 1998, 3580. 464 Zustimmend MüKo-StGB/Duttge, § 15 StGB, Rn. 205; kritisch ebenso Kühl, Allgemeiner Teil, § 17 Rn. 92 sowie Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster, § 15 StGB, Rn. 201. 465 Schmoller, FS-Kühl, S. 433, 448. 466 RGSt, 30, 25, 28. 467 Hier nur BGH NJW 1953, 551. 468 MüKo-StGB/Duttge, § 15 StGB, Rn. 208 m. w. N.; ebenso das Kriterium ablehnend Achenbach, Jura 1997, 631, 635.

§ 3 Sozialrechtlicher Schutz durch das Krankenversicherungsrecht

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Arzt sind dabei nicht unerheblich. Insbesondere können – neben einer Freiheitsstrafe – ein Berufsverbot gem. § 70 Abs. 1 StGB, ein Entzug der Kassenzulassung gem. § 81 Abs. 5 SGB V (i. V. m. der entsprechenden Satzung) sowie dem Widerruf der Approbation durch die zuständige Approbationsbehörde gem. §§ 5 Abs. 2 S. 1 i. V. m. 3 Abs. 1 Nr. 2 BÄO die Folgen seines strafrechtlich relevanten Handelns sein. Um den Schutz des Patienten gerade durch das Strafrecht hervorheben zu können, muss auf den Zweck der Strafe abgestellt werden.469 Nach Maßgabe der relativen Theorien hat Strafe den Zweck, Straftaten zu verhüten (Prävention). Nach dem generalpräventiven Ansatz sollen die obigen Straftatbestände dergestallt auf die Ärzteschaft einwirken, dass eine „Abschreckung“ bzw. „Einübung von Rechtstreue“ erreicht wird.470 Aus diesem Dogma heraus, ist der Schutz des Patienten gerade und vor allem durch das Strafrecht in weitem Umfang gewährleistet. Die etwaigen Folgen des unerlaubten Tuns eines Arztes wirken abschreckend und führen dazu, dass sich Ärzte „rechtstreu“ verhalten.

§ 3 Sozialrechtlicher Schutz durch das Krankenversicherungsrecht Anders als in den USA471, sind in der Bundesrepublik Deutschland472 nahezu alle Menschen krankenversichert. Dies ist insgesamt ein zu begrüßender, wenn auch noch zu verbessernder, status quo. Die Krankenkassen kann man als ein absicherndes Instrument bezeichnen, welches dafür Sorge trägt, dass der Bevölkerung in Deutschland einen – zumindest dem Grunde nach – annähernd gleichen Lebensstandard hinsichtlich des Teils des Existenzminimums „Gesundheitsprävention- und Behandlung“ ermöglicht wird. Die gesamtgesellschaftliche Verantwortung der Krankenkassen wird vor allem an einem entscheidenden Punkt deutlich: Bei sehr kostspieligen, nicht absehbaren Behandlungsformen – wie etwa bei einer Krebsbehandlung durch Chemotherapie473 – liegt es auf der Hand, dass eine Vielzahl von Menschen zum einen finanziell nicht in der Lage wären, eine finanzielle Vorsorge zu 469

Weiterführend dazu MüKo-StGB/Joecks, Einl., Rn. 61 ff. Statt vieler MüKo-StGB/Joecks, Einl., Rn. 69. 471 Siehe Statista 2018: In bspw. Texas sind im Jahr 2009 ganze 26,9 % der Bevölkerung nicht krankenversichert. 472 Stalinski, tagesschau.de, Durchs Raster gefallen: Sie führt dazu aus, dass „Schätzungen zufolge (…) zwischen 80.000 und mehreren Hunderttausend Menschen in Deutschland ohne zureichenden Krankenversicherungsschutz“ leben. 473 Kuhrt, Was darf ein Monat Leben kosten?, http://www.faz.net/aktuell/wissen/medizin-er naehrung/krebstherapie-was-darf-ein-monat-leben-kosten-1907448.html führt dazu aus, dass alleine die jährlichen Ausgaben für entsprechende Medikamente zwischen 40.000 und 100.000 Euro liegen sollen; Zeitmagazin, Verschreibungspflichtig: Hier wurde darauf eingegangen, dass eine Tumorbehandlung eines Patienten mit einer Lösung des Wirkstoffs Opdivo in Heidelberg ca. 8.800 Euro pro Monat koste. 470

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

treffen und zum anderen eine derartige Vorsorgeplanung (selbst bei finanzieller Leistungsstärke der Person) regelmäßig keine Berücksichtigung finden wird.474 Durch das Instrument einer Krankenversicherung wird dem Sozialstaatsprinzip dadurch Rechnung getragen, dass ein gleichmäßiger Zugang zur Wiederherstellung oder Erhaltung der Gesundheit gegeben ist. Positiv ist überdies noch hervorzuheben, dass selbst die Personen, die weder privat noch gesetzlich versichert sind über die Regelungen der Sozialhilfe nach den Grundsätzen des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherung mit derartigen medizinischen Leistungen nach § 264 Abs. 2 bis 7 SGB V und § 48 SGB XII versorgt werden.475 Die Ausgestaltung der Krankenversicherung erfolgt in zwei unterschiedlichen Kategorien: Es gibt auf der einen Seite die „Selbstzahler“, also jene, die privat krankenversichert sind und auf der anderen Seite diejenigen, die gesetzlich krankenversichert sind, wobei hier zwischen pflichtversicherten und freiwillig versicherten differenziert wird. In der nachfolgenden Erläuterung wird der Fokus auf der gesetzlichen Krankenversicherung liegen, was alleine schon dem Umstand geschuldet ist, dass in Deutschland die überwiegende Mehrzahl der Menschen Mitglieder einer gesetzlichen Krankenkasse sind.476 Weiterhin ist das Krankenkassenrecht hinsichtlich der gesetzlichen Krankenversicherungen maßgeblich durch gesetzliche Regelungen im SGB V geprägt. Aus diesem Grund gibt es allgemeinverbindliche Rechtsvorschriften, die für jede gesetzliche Krankenversicherung gelten. Im Rahmen der privaten Krankenversicherungen sind solche – oftmals zwingenden – Vorschriften nicht in gegeben, sodass das Eingehen auf das VVG und die individualvertraglichen Vereinbarungen (Allgemeine Versicherungsbedingungen) zwischen privater Krankenkasse und Versicherten hier ausgespart werden. Nachfolgend sind zunächst allgemeine Erwägungen bezüglich der gesetzlichen Krankenversicherung mit Abgrenzungen zur privaten Krankenversicherung zu erörtern, um den Regelungskomplex der gesetzlichen Krankenversicherung einordnen zu können. Wichtig dabei sind auch die historischen Entwicklungen sowie der grundlegende Zweck. Näher wird dann auf die Struktur der gesetzlichen Krankenkasse eingegangen, um einen kurzen Überblick über die gesetzliche Krankenversicherung und den damit einhergehenden Schutz für (gesetzlich versicherte) Patienten deutlich zu machen.

474

So auch Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 228. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 196. 476 S. Statistisches Jahrbuch 2012, Kap. 4 (Gesundheit), S. 143: Danach sind in dem Jahr 2011 knapp 86,6 % der Menschen in Deutschland Mitglied in einer gesetzlichen Krankenversicherung. 475

§ 3 Sozialrechtlicher Schutz durch das Krankenversicherungsrecht

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I. Allgemeines zur gesetzlichen Krankenversicherung Wie bereits erwähnt, sind ein Großteil der Bevölkerung nicht in der Lage die ggf. entstehenden finanziellen Belastungen einer (schweren) Krankheit selbst zu tragen. Die gesetzliche Krankenversicherung greift üblicherweise in einem solchen Fall ein und trägt die Behandlungs-, Krankenkassen- und Arzneimittelkosten. Die gesetzliche Grundlage der gesetzlichen Krankenversicherung stellt das fünfte Sozialgesetzbuch dar. Die Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung wird als ein öffentlich-rechtliches Mitgliedschaftsverhältnis bezeichnet.477 Demgegenüber ist die private Krankenversicherung privatrechtlich ausgestaltet und begründet damit auch ein privatrechtliches Rechtsverhältnis.478 Die Finanzierung im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung basiert auf einer sog. kollektiven Umlage; demgegenüber basiert die private Krankenversicherung auf einem kapitalgedeckten Finanzierungssystem.479 Die Personen in gesetzlichen Krankenversicherungen sind zum Großteil i. S. d. § 5 SGB V pflicht-krankenversichert.480 Nur der kleinere Teil ist freiwillig nach § 9 SGB V krankenversichert.

II. Historische Entwicklung Im Folgenden werden exemplarisch wichtige Gesetzesänderungen- und Reformen überblicksartig aufgeführt, die für die Entstehung bzw. Weiterentwicklung der gesetzlichen Krankenversicherung von maßgeblicher Bedeutung waren. Dabei wird insgesamt deutlich, wie sich die gesetzliche Krankenversicherung ab dem einschneidenden Krankenversicherungsgesetz von 1883 bis hin zu der jetzigen, modernen Zeit, verändert hat. 1. Krankenversicherungsgesetz (KVG) Die ersten gesetzgeberischen Bemühungen auf dem Weg hin zu einer gesetzlichen Krankenversicherungen begannen schon um 1880: Am 15. 06. 1883 wurde das „Gesetz, betreffend die Krankenversicherung der Arbeitnehmer“ erlassen.481 Vor diesem Zeitpunkt war das Arzt-Patienten-Verhältnis alleine von privatrechtlichen Abreden geprägt und hatte keinen öffentlich-rechtlichen Einschlag.482 Eine ent477

Janda, Medizinrecht, S. 40. Igl/Welti/Schäfer, Gesundheitsrecht, Rn. 23. 479 Igl/Welti/Schäfer, ebd. 480 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 228. 481 RGBl. S. 73. Später „Krankenversicherungsgesetz“ (KVG) vom 10. 04. 1892 (RGBl. S. 417). 482 Schneider, DOK, 1981, 866. 478

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

sprechende Rechtsbeziehung zwischen einerseits Ärzten und andererseits Krankenkassen war nicht vorgesehen; einzig bestanden Rechtsbeziehungen in Form von Dienstverträgen zwischen den Ärzten und Patienten.483 Ab Inkrafttreten des obigen Gesetzes haben sich die Rechtsbeziehungen dahingehend verändert, dass der Patient nicht mehr den Arzt (unmittelbar) zahlen musste, sondern die Krankenkasse die entsprechende Zahlung übernommen haben und dem Patient gegen den Arzt ein Anspruch auf Abschluss eines Dienstvertrags zustand und er diesen auch ggf. gerichtlich durchsetzen konnte.484 Der Arzt konnte sich hinsichtlich der Zahlung von nun an nicht mehr an den Patienten wenden, sondern musste sich an die Krankenkasse als Schuldnerin halten.485 Bereits Ende 1876 gab es in Deutschland 5.239 eingeschriebene Hilfskassen mit insgesamt 869.204 Mitgliedern486 und auch Pflichtkrankenkassen, die allerdings nur einen verhältnismäßig geringen Anteil487 in der Bevölkerung auf dem Prinzip der Kostenerstattung erfassten.488 Insgesamt war die ärztliche Behandlung zu der damaligen Zeit ein Privileg, die sich der einfache Bürger typischerweise nicht (in ausreichendem Maße) leisten konnte.489 Bekanntermaßen hat die Industrialisierung ab der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts das Leben grundlegend durch die Arbeitsteilung und die Professionalisierung von Arbeit verändert. Aufgrund der zunehmenden „Massenarbeiterschaft“ entstanden im gesamten Land „soziale Missstände“, die insgesamt eine Krankenversorgung- und Prävention erforderten.490 Die prominente „kaiserliche Botschaft“ (Thronrede des Kausers Wilhelm I. anlässlich der Eröffnung des Reichstages) vom 17. 11. 1881 wurde die „Sicherung der Arbeitnehmerschaft“ in die Wege geleitet.491 Diese Thronrede wird aufgrund des Umstandes, dass sie die Richtlinien für die Konzeption der Arbeiterversicherung gab, als „Magna Charta der Sozialversicherung“ bezeichnet.492 Das obige Gesetz wurde schlussendlich am 31. 05. 1883 mit 216 gegen 99 Stimmen vom Reichstag angenommen; die Sozialdemokratische Partei hat dabei

483

Schneider, DOK, 1981, 866, 867. Schneider, ebd. 485 Sauerborn, DOK 1953, 293, 294. 486 Peters, die Geschichte der sozialen Versicherung, S. 46. 487 Sauerborn, DOK 1953, 293, 294: Von einer Bevölkerung von ca. 60 Millionen waren lediglich ca. 4 Millionen in einer entsprechenden Versicherung. 488 Franken, Die privatrechtliche Binnenstruktur der integrierten Versorgung, §§ 140a – h SGB V, S. 35. 489 Quaas/Zuck/Zuck, § 4 Rn. 1. 490 Peters, Handbuch der Krankenversicherung II, Bd. 1, Einl. Rn. 23; Franken, Die privatrechtliche Binnenstruktur der integrierten Versorgung, §§ 140a – h SGB V, S. 35. 491 Peters, ebd. 492 Peters, ebd. 484

§ 3 Sozialrechtlicher Schutz durch das Krankenversicherungsrecht

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wegen des „vermuteten Gnaden- und Almosencharakters“ des Sozialprogramms Bismarcks gegen das Gesetz gestimmt.493 Vor Inkrafttreten des Gesetzes gab es im Falle einer Erkrankung auf landesrechtlicher Ebene lediglich partiell geregelte soziale Absicherungsinstrumente.494 „Die Ordnung der heterogenen Krankenkassenlandschaft, die Einbeziehung breiter Schichten der Arbeiter in eine Versicherungspflicht, die Gewährung freier Krankenfürsorge und wirtschaftliche Absicherung im Falle der Arbeitsunfähigkeit, die Festschreibung der Beitragspflicht von Arbeitnehmer und Unternehmer auf der Grundlage des Arbeitsentgelts und die körperschaftliche Verselbständigung der Kassenorganisation bildeten die Ziele und Schwerpunkte des KVG.“495 Selbst heutzutage sind die Strukturelemente des damaligen KVG zum Teil noch erkennbar.496 Zum Teil werden einige Ansätze des KVR, die sich im heutigen SGB V fortgesetzt haben, als „Geburtsfehler“497 bezeichnet, an welchem auch das heutige System der gesetzlichen Krankenversicherung krankt und folglich (deshalb) „nicht überlebensfähig“498 sei. Als wesentliche „Grundlinien“ des KVG werden Versicherungspflicht, Leistungskatalog mit Sach- und Geldleistungen, solidarische Finanzierung, Selbstverwaltung und die Gliederung nach verschiedenartigen Krankenkassenträgern genannt.499 Maßgeblich im Vordergrund des KVG stand die Einführung des Versicherungszwangs für einen Großteil500 der Bevölkerung.501

493

Schulin/Schlenker, Handbuch des Sozialversicherungsrechts Bd. I, § 1 Rn. 20 m. w. N. Schulin/Schlenker, Handbuch des Sozialversicherungsrechts Bd. I, § 1 Rn. 21. 495 Schulin/Schlenker, ebd. 496 Ausdrücklich Erwähnung findet das KVG im Urt. des BSG v. 07. 08. 1991 E 69, 170; Schulin/Schlenker, Handbuch des Sozialversicherungsrechts Bd. I, § 1 Rn. 21. 497 Quaas/Zuck/Zuck, § 4 Rn. 6. 498 Haft, ZRP 2002, 457. 499 Schulin/Schlenker, Handbuch des Sozialversicherungsrechts Bd. I, § 1 Rn. 22. 500 In § 1 KVG wurden die krankenversicherungspflichtigen Personen abschließend aufgezählt: Personen, welche gegen Gehalt oder Lohn beschäftigt sind: 1. in Bergwerken, Salinen, Aufbereitungsanstalten, Brüchen und Gruben, in Fabriken und Hüttenwerken, beim Eisenbahn-, Binnendampfschiffahrts- und Baggereibetrieb, auf Werften und bei Bauten 2. im Handwerk und in sonstigen stehenden Gewerbebetrieben 3. in Betrieben, in denen Dampfkessel oder durch elementare Kraft (Wind, Wasser, Dampf, Gas, heiße Luft, etc.) bewegte Triebwerke zur Verwendung kommen, sofern diese Verwendung nicht ausschließlich in vorübergehender Benutzung einer nicht zur Betriebsanlage gehörenden Kraftmaschine besteht. 501 Schulin/Schlenker, Handbuch des Sozialversicherungsrechts Bd. I, § 1 Rn. 23. 494

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

2. Reichsversicherungsverordnung (RVO) Am 02. 04. 1909 wurde der 1. Entwurf einer Reichsversicherungsverordnung dem Bundesrat vorgelegt.502 Am 12. 03. 1910 ging dann der 2. Entwurf dem Reichstag zu.503 Die RVO sah insbesondere eine Ausdehnung der Krankenversicherungspflicht und eine Regelung der Beziehung zu den Ärzten und Apotheken vor.504 Weiterhin wurde eine Vereinheitlichung und Vereinfachung der bisherigen Regelungen der verschiedenen Versicherungsarten angestrebt.505 Durch die Ausweitung der Versicherungspflicht wuchs die Zahl der krankenversicherten Personen auf 18 Millionen an.506 Zudem führte die RVO unter anderem dazu, dass die sog. „Allgemeinen Ortskrankenkassen“ geschaffen wurden, die bis heute existieren sind.507 3. Verfassungsgebot in Art. 161 WRV Nach Inkrafttreten der RVO am 01. 01. 1914 wurde die Bevölkerung von dem ersten Weltkrieg erschüttert, der „kriegstypische Ergänzungen“ der RVO notwendig erschienen ließ.508 Insbesondere wurde die Einführung einer Kriegswochenhilfe, die die Mutterschaftsleistungen in das Krankenversicherungsrecht implementiert.509 Zentrale Änderung war in dieser Zeit allerdings die Einführung des – im Sinne eines „Zukunftsgebots“510 zu lesenden – staatlichen Sozialauftrages in Art. 161 der Weimarer Reichsverfassung. Hierin hieß es: „Zur Erhaltung der Gesundheit und Arbeitsfähigkeit, zum Schutz der Mutterschaft und zur Vorsorge gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Schwäche und die Wechselfälle des Lebens schafft das Reich ein umfassendes Versicherungswesen unter maßgebender Mitwirkung der Versicherten.“

Das Verfassungsgebot in Art. 161 der Weimarer Reichsverfassung gab dem Einzelnen Bürger zwar kein einklagbares, subjektives Recht, allerdings war dieses Verfassungsgebot nach allgemeiner Auffassung als „objektivrechtlicher, staatsgerichteter Programmsatz zu verstehen, welcher eine institutionelle Garantie für die

502

Peters, Handbuch der Krankenversicherung II, Bd. 1, Einl. Rn. 26. Drucks. Nr. 340. 504 Quaas/Zuck/Zuck, § 4 Rn. 11. 505 Quaas/Zuck/Zuck, ebd. 506 Quaas/Zuck/Zuck, ebd. 507 Quaas/Zuck/Zuck, ebd. 508 Weiterführend Schulin/Schlenker, Handbuch des Sozialversicherungsrechts Bd. I, § 1 Rn. 57 ff. 509 Schulin/Schlenker, Handbuch des Sozialversicherungsrechts Bd. I, § 1 Rn. 57. 510 So Schulin/Schlenker, Handbuch des Sozialversicherungsrechts Bd. I, § 1 Rn. 58. 503

§ 3 Sozialrechtlicher Schutz durch das Krankenversicherungsrecht

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Schaffung und Beibehaltung eines möglichst umfassenden, maßgeblich von den Versicherten selbst getragenen Sozialversicherungssystems aussprach“.511 Verglichen mit der heute bloß als „allgemeinen Sozialauftrag“ bezeichneten Formulierung in dem Grundgesetz, war die Weimarer Reichsverfassung damals fordernder als der das Grundgesetz heute. Schkenker führt dazu zu Recht aus, dass die Formulierung in Art. 116 WRV daher heute als zeitgerecht und vorbildlich verstanden werden müsse; der Art. 116 WRV sei ein „bedeutsamer Markstein in der Geschichte des deutschen Sozialversicherungssystems“ und solle auch entsprechend gewürdigt werden.512 4. Notverordnung sowie Schaffung der Kassenärztlichen Vereinigungen In den frühen 1930er Jahren herrschte die allgemeine Weltwirtschaftskrise und die damit verbundene Inflation. In dieser Zeit hat sich die allgemeine Situation der gesetzlichen Krankenversicherung zunehmend verschlechtert.513 Besonders im Fokus dieser Zeit stand die Notverordnung514 vom 26. 07. 1930. Vorgesehen war eine Beschränkung bei der Beitragssatzgestaltung, bei der Gewährung von Mehrleistungen und die Einführung einer Selbstbeteiligung der Versicherten an den Kosten der Arznei- und Heilmittel.515 Schlenker bezeichnet diese Beschränkung als „Prototyp eines Kostendämpfungsgesetzes“, also einem Gesetzestyps, der seit Mitte der 1970er Jahre in verschiedenen Ausprägungen das Gesundheitswesen in Deutschland beeinflusst und geprägt hat.516 Am 08. 12. 1931 wurde die „Vierte Verordnung des Reichspräsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen und zum Schutz des inneren Friedens“ erlassen, was zu einer grundlegenden Neuordnung des Krankenkassenwesens führte.517 Diese Neuordnung wurde überdies durch die Neufassung der §§ 368 ff. RVO durch die Verordnung vom 14. 01. 1934 vorangetrieben: Die Folge dieser Änderung war insbesondere, dass ein Kollektivrecht zwischen den Kassen und den neuerrichteten Zwangsorganisationen der Ärzte geschaffen wurde, das auch heute bekannte und das Gesundheitssystem mit prägende System der sog. „Kassenärztlichen Vereinigungen“.518 Mit den Kassenärztlichen Vereinigungen wurde eine Körperschaft des öffentlichen Rechts geschaffen, die ein weiterer Mosaikstein dafür darstellt, dass 511 Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches, Art. 161 WRV; Schulin/Schlenker, Handbuch des Sozialversicherungsrechts Bd. I, § 1 Rn. 58. 512 Schulin/Schlenker, Handbuch des Sozialversicherungsrechts Bd. I, § 1 Rn. 59. 513 Quaas/Zuck/Zuck, § 4 Rn. 15. 514 RGBl. S. 311. 515 Quaas/Zuck/Zuck, ebd. 516 Schulin/Schlenker, Handbuch des Sozialversicherungsrechts Bd. I, § 1 Rn. 62. 517 Quaas/Zuck/Zuck, ebd. 518 Schulin/Schlenker, Handbuch des Sozialversicherungsrechts Bd. I, § 1 Rn. 56.

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

Krankenkassensystem endgültig in die „Sphäre des öffentlichen Rechts“ zu überführen.519 5. Änderungen während des Dritten Reichs Die Zentralisierung während des Dritten Reichs hat die gesetzlichen Krankenkassen weiterhin (grundlegend) modifiziert520 und insgesamt dazu geführt, dass die NS-Ideologie (Führerprinzip) auch auf das System der gesetzlichen Krankenkassen übertragen wurde, mithin die Selbstverwaltung abgeschafft wurde.521 Eine Implementierung des Führerprinzips in die gesetzlichen Krankenversicherung geschah mit dem „Gesetz über den Aufbau der Sozialversicherung“522 vom 05. 07. 1934 und 17 dazugehörigen Durchführungsverordnungen und weiterer Verordnungen über die Neuordnung der Krankenversicherung.523 Angestrebt wurde darüberhinaus eine sog. Einheitsversicherung, die allerdings nie gebildet wurde.524 Neue Krankenkassen durften aufgrund der 7. Verordnung zur Neuordnung der Krankenversicherung525 vom 10. 10. 1934 nicht mehr gebildet werden, was vorwiegend die Betriebs- und Innungskrankenkassen traf.526 Erst im Jahre 1951 wurde diese Errichtungssperre durch das Selbstverwaltungsgesetz aufgehoben.527 Mit dem am 24. 07. 1941 eingeführten „Gesetz über die Verbesserung der Leistung in der Rentenversicherung“528 wurde die Krankenversicherung für Rentner ins Leben gerufen.529 Der entsprechende Beitrag wurde in Form eines Pauschalbetrages durch den Rentenversicherungsträger aufgebracht.530

519

Quaas/Zuck/Zuck, ebd. Quaas/Zuck/Zuck, § 4 Rn. 16. 521 Schulin/Schlenker, Handbuch des Sozialversicherungsrechts Bd. I, § 1 Rn. 63. 522 RGBl. S. 577. 523 Schulin/Schlenker, Handbuch des Sozialversicherungsrechts Bd. I, § 1 Rn. 63, § 2 Rn. 65 ff. m. w. N. 524 Tennstedt, Geschichte der Selbstverwaltung in der Krankenversicherung, S. 196 ff.; Schulin/Schlenker, Handbuch des Sozialversicherungsrechts Bd. I, § 1 Rn. 64. 525 RGBl. S. 976. 526 Schulin/Schlenker, Handbuch des Sozialversicherungsrechts Bd. I, § 1 Rn. 64. 527 Schulin/Schlenker, ebd. 528 RGBl. S. 443. 529 Schulin/Schlenker, Handbuch des Sozialversicherungsrechts Bd. I, § 1 Rn. 69; Quaas/ Zuck/Zuck, § 4 Rn. 17. 530 Schulin/Schlenker, ebd.; Quaas/Zuck/Zuck, ebd. 520

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6. Änderungen in der Nachkriegszeit Nach Kriegsende wurden die wesentlichen Vorschriften der RVO weiter angewendet.531 Von den Besatzungsmächten wurde durch verschiedene Maßnahmen auf die bestehenden Regelungen Einfluss genommen, was zu einer erheblichen Rechtszersplitterung führte.532 Mit Art. 123 GG wurde die Fortgeltung des bisherigen Rechts angeordnet, soweit die Anwendung nicht gegen das Grundgesetz verstößt. Hiermit wurde der Rechtszersplitterung dahingehend begegnet, dass die RVO und das diese ergänzende Krankenversicherungsrecht weiter gelten soll.533 Mit dem „Gesetz über die Selbstverwaltung und über Änderungen auf dem Gebiet der Sozialversicherung“ vom 22. 02. 1951 wurde insbesondere die Abschaffung der Selbstverwaltung auf den Weg gebracht.534 Bundeseinheitliche Regelungen wurden durch das „Gesetz über Kassenarztrecht“ (GKAR) vom 17. 08. 1955 geschaffen.535 Die ursprünglich im Dritten Reich implementierte Zentralisierung wurde nun durch eine föderalistisches System von Kassenärztlichen Vereinigungen ersetzt.536 7. Kostendämpfungsgesetze Mitte der 1970er Jahre stiegen die Ausgaben im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung in beträchtlichem Maße, sodass der Gesetzgeber entsprechend gegensteuern musste. Die zwei hauptsächlichen Gründe dieser Steigerung der Ausgaben der gesetzlichen Krankenkassen waren die Auferlegung erweiterter Leistungsverpflichtungen auf Seiten der Krankenkasse durch Erlass der Rehabilitations-Angleichungsgesetzes537 vom 07. 08. 1974 und der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts538 über die Übernahme der vollen Kosten für kieferorthopädische und zahnprothetische Maßnahmen durch die Krankenkassen. Mit dem „Gesetz zur Dämpfung der Ausgabenentwicklung und zur Strukturverbesserung in der gesetzlichen Krankenversicherung“ (KrankenversicherungsKostendämpfungsgesetz – KVKG)539 vom 27. 06. 1977 und dem Kostendämp531

Peters, Handbuch der Krankenversicherung II, Bd. 1, Einl. Rn. 38. Schulin/Schlenker, Handbuch des Sozialversicherungsrechts Bd. I, § 1 Rn. 73; Quaas/ Zuck/Zuck, § 4 Rn. 19. 533 Quaas/Zuck/Zuck, ebd. 534 BGBl. I 124, BGBl. I 427. 535 BGBl. I 513, I 524. 536 Quaas/Zuck/Zuck, § 4 Rn. 23. 537 BGBl. I 582. 538 BSG NJW 1974, 1445. 539 BGBl. I 1009. 532

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

fungsergänzungsgesetz (KVEG)540 vom 22. 12. 1981 hat die Bundesregierung vor allem der Ausgabensteigerung systematisch entgegenwirken wollen. Ziel des KVEG war es bspw. die Leistungen, welche seitens der Krankenkasse verpflichtend zu erbringen sind, auf das „medizinisch Erforderliche zu beschränken“ sowie die entsprechenden Ausgaben der jeweiligen Krankenkassen „stärker an den Einnahmen auszurichten“.541 8. Gesundheits-Reformgesetz (GRG) Mit dem Gesundheits-Reformgesetz (GRG) hat der damalige Bundesarbeitsminister Norbert Blüm eine „große Reform“ auf den Weg gebracht.542 Der Weg hin zum Gesetz war seinerzeit jedoch nicht einfach: Bevor das Gesetzgebungsverfahren zum GRG durchgeführt werden konnte, hat die SPD-Fraktion am 20. 05. 1987 im Bundestag eine Enquête-Kommission eingesetzt.543 Im November 1988 wurde von der Kommission ein Zwischenbericht zu der „Strukturreform der Gesetzlichen Krankenversicherung“ vorgelegt.544 Aufgrund des Umstands, dass die Beratungen zu dem GRG schon weitestgehend beendet waren, hatte die Enquête-Kommission faktisch keinerlei Wirkung.545 Am 19. 02. 1990 wurde dann schlussendlich der Endbericht der Enquete-Kommission546 vorgelegt, welcher freilich für die kommenden Reformbemühungen des Bundestages mit dem GSG von 1993 von zentraler Bedeutung waren.547 Ansatzpunkte der Kommission waren insbesondere eine Reform auf dem Bereich der Kassenorganisationsstrukturen und der Selbstverwaltung.548 Am 27. 04. 1988 verabschiedete das Kabinett einen zumindest „entschärften“ Regierungsentwurf.549 In Kraft getreten ist das Gesetz – mit mehrheitlichen Stimmen der Koalitionsabgeordneten Union und FDP – zum 01. 01. 1989.550 Das Einsparvolumen hinsichtlich einer Entlastung der Beitragssätze betrug insgesamt ca. 7 Milliarden DM.551 Die Zielsetzung des GRG war insbesondere geprägt von der Bestrebung den Ausgabenanstieg in der gesetzlichen Krankenversicherung abzudämpfen und eine entsprechende Strukturveränderung in den einzelnen Leistungsbereichen herbei540 541 542 543 544 545 546 547 548 549 550 551

BGBl. I 1578. Quaas/Zuck/Zuck, § 4 Rn. 31. Schulin/Schlenker, Handbuch des Sozialversicherungsrechts Bd. I, § 1 Rn. 138. BT-Drucks. 11/310; Schulin/Schlenker, ebd., 139. BT-Drucks. 11/3267. Schulin/Schlenker, ebd. BT-Drucks. 11/6380. Schulin/Schlenker, ebd. Schulin/Schlenker, ebd. Schulin/Schlenker, ebd., Rn. 140 m. w. N. BGBl. I, S. 2477. Schulin/Schlenker, ebd., Rn. 141.

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zuführen.552 Weiterhin sind die Auswirkungen des GRG auch heute noch spürbar, indem durch das Gesetz eine Neukodifikation des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherung durch Implementierung in das SGB V erreicht wurde.553 Zudem ist zu berücksichtigen, dass eine Optimierung der Kostentransparenz im gesamten Gesundheitswesen bei gleichzeitiger Einhaltung der Vorgaben des Datenschutzes geschaffen wurde, was heute eine entsprechende Datenverarbeitung- oder Nutzung einfacher möglich macht.554 9. Gesundheitsstrukturgesetz (GSG)555 Am 01. 01. 1993 ist das „Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung“556 in Kraft getreten. Der Grund für eine derartige Reform war vorwiegend die finanziell desolate Situation auf dem Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung557: Pro Versicherten sind die Ausgaben im Jahr 1991 um 10,6 % gestiegen. Demgegenüber stand ein Zuwachs der beitragspflichtigen Einnahmen von lediglich 5 %. Neben den Einsparungsmaßnahmen von ca. 11 Milliarden DM558 wurden unter anderem die Ersatzkassen durch das GSG in das System des Kassenarztwesens eingefügt.559 Weiterhin schaffte das Gesetz die Möglichkeit, für Patienten eine gesetzliche Krankenkasse nach ihrem Willen frei zu wählen, was insgesamt erstmalig zu einem Wettbewerb unter den gesetzlichen Krankenkassen führte; dieser Wettbewerb der kurzzeitig entstand wurde wiederum durch das zum 01. 01. 1994 eingeführten kassenübergreifenden Risikostrukturausgleich, welcher die Wettbewerbsverzerrungen entgegen sollte, wieder „relativiert“.560 Aufgrund des Umstands, dass die Zahl der zugelassenen Kassenärzte in den letzten 20 Jahren um mehr als die Hälfte auf knapp 75.000 im Jahre 1991 angestiegen ist, sah das GSK als weiteres maßgebliches Kostendämpfungsintrument vor, dass die Zahlen der Ärzte nun mittels Stufenplan begrenzt werden.561 Im Sinne einer „einnahmenorientierten Ausgaben552

Quaas/Zuck/Zuck, § 4 Rn. 35. Quaas/Zuck/Zuck, ebd. 554 Schulin/Schlenker, ebd., Rn. 153. 555 Ausführlich Zipperer, NZS 1993, 53 – 57. 556 BGBl. I 2266. 557 Weiterführend Quaas/Zuck/Zuck, § 4 Rn. 42. 558 Weiterführend Schulin/Schlenker, Handbuch des Sozialversicherungsrechts Bd. I, § 1 Rn. 186: Die Leistungserbringer tragen von den rund 10,7 Milliarden DM allein für 1993 die Hauptlast der entsprechenden Einsparungen. „Hiervon sollen auf die Leistungsanbieter 8,2 Milliarden DM entfallen, während der Sparbeitrag der Versicherten bei 2,5 Milliarden DM liegen soll.“ 559 Quaas/Zuck/Zuck, § 4 Rn. 42. 560 Quaas/Zuck/Zuck, ebd. 561 Weiterführend Zipperer, NZS 1993, 53 ff. 553

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

politik“ durften die Ausgaben der gesetzlichen Krankenversicherungen von 1993 bis 1995 „nur noch im Gleichklang mit den Einnahmen steigen“.562 10. Beitragsentlastungsgesetz (BeitrEntlG)563 Mit dem Beitragsentlastungsgesetz564 vom 01. 11. 1996 hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, die Beitragssätze der gesetzlichen Krankenversicherung von 1996 auf einem gesetzten Niveau festzuschreiben und für 1997 um 0,4 % abzusenken. Weiterhin wurde eine Kürzung des Krankenhausbudgets um 800 Millionen DM von 1997 – 1999 auf den Weg gebracht. Der von dem Patienten zu zahlende Selbstbeteiligungsbeitrag bei Arzneimitteln, Brillen und Kuren wurde erhöht. Zudem erhielten Patienten unter 18 Jahre von nun an keinen Zuschuss von den Krankenkassen zum Zahnersatz. Zudem wurde der Anspruch der Patienten auf Krankengeld gekürzt. 11. Neuordnungsgesetze Wesentlich im Rahmen des am 01. 07. 1997 in Kraft getretenen 1. Gesetzes zur Neuordnung von Selbstverwaltung und Eigenverantwortung in der gesetzlichen Krankenversicherung565 war, dass den Mitgliedern der gesetzlichen Krankenversicherung von nun an im Falle einer Beitragssatzanhebung ein außerordentliches Kündigungsrecht zustand.566 Im Rahmen des ebenfalls am 01. 07. 1997 in Kraft getretenen 2. Gesetzes zur Neuordnung von Selbstverwaltung und Eigenverantwortung in der gesetzlichen Krankenversicherung567 wurde von dem Gesetzgeber das Ziel verfolgt, „die Umverteilung der der Finanzmittel von den Versicherten auf die Leistungsanbieter im Gesundheitswesen, also insbesondere auf (…) Ärzte (…) vorzunehmen“.568 Weiterhin wurde die Selbstbeteiligung der Versicherten bei Arzneimitteln, Heilmitteln und Krankenhauspflege erhöht.569 Die Versicherten konnten von nun auch anstelle von Sachleistungen auch Kostenerstattung wählen.570

562 563 564 565 566 567 568 569 570

Quaas/Zuck/Zuck, § 4 Rn. 42. Weiterführend dazu Quaas/Zuck/Zuck, § 4 Rn. 43. BGBl. I 1631. BGBl. I 1518. Quaas/Zuck/Zuck, § 4 Rn. 44. BGBl. I 1520. Quaas/Zuck/Zuck, § 4 Rn. 45. Quaas/Zuck/Zuck, ebd. Quaas/Zuck/Zuck, ebd.

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12. Gesetz zur Stärkung der Solidarität in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-SolG)571 Mit dem am 01. 01. 1991 in Kraft getretene „Gesetz zur Stärkung der Solidarität in der GKV“572 vom 19. 12. 1998 hat die damalige Koalition aus SPD und BÜNDNIS 90/Die Grünen die Ziele verfolgt, eine vorläufige Ausgabenbegrenzung zur Beitragsstabilisierung, die Reduzierung von Zuzahlungen und Leistungsausgrenzungen und die Rücknahme von Elementen der privaten Versicherungswirtschaft auf den Weg zu bringen.573 Grund für die Gesetzesänderung war – nach Auffassung der Regierungskoalition – eine Entfernung der gesetzlichen Krankenversicherung von einer „solidarisch finanzierten, paritätischen sozialen Krankenversicherung“.574 Die Regierungskoalition wollte daher mit dem GKV-SolG wieder zu einer „sozial gerechten Krankenversicherung zurückkehren, die auf dem Solidar- und Sachleistungsprinzip beruht“.575 13. GKV-Gesundheitsreformgesetz (GKV-GRG)576 Die Regierungskoalition aus SPD und BÜNDNIS 90/Die Grünen haben am 22. 12. 1999 das „GKV-Gesundheitsreformgesetz“577 auf den Weg gebracht. Insbesondere wurde die Leistung bei einem nicht rechtswidrigen Abbruch der Schwangerschaft über den operativen Eingriff hinaus auf die Gabe einer den Schwangerschaftsabbruch herbeiführenden Medikation (§ 24 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 SGB V) erweitert.578 Weiterhin wurde § 33a neu in das fünfte Sozialgesetzbuch implementiert, wonach nun das Bundesministerium für Gesundheit ermächtigt wird, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates auf der Grundlage einer Vorschlagsliste des neu zu errichtenden Instituts für die Arzneimittelversorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung eine Liste verordnungsfähiger Arzneimittel zu erstellen.579

571 572 573 574 575 576 577 578 579

Ausführlich Krasney, NJW 1999, 1745 – 1750. BGBl. I 3858. BT-Drucks. 14/24, S. 1 ff. BT-Drucks. 14/24, S. 1. BT-Drucks. 14/24, S. 1. Ausführlich Laufs/Kern/Krauskopf, § 22 Rn. 41 und Krasney, NJW 2000, 2697 – 2700. BGBl. I 2626. Krasney, NJW 2000, 2697, 2698. Krasney, NJW 2000, 2697, 2698.

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

14. Beitragssatzsicherungsgesetz (BSSichG)580 Die Ausgaben der gesetzlichen Krankenversicherung stiegen um 2002 weiterhin wesentlich stärker als die beitragspflichtigen Einnahmen, sodass der Gesetzgeber Handlungsbedarf gesehen hat.581 Um diesem Missstand entgegenzuwirken erließ der Gesetzgeber am 23. 12. 2002 das „Gesetz zur Sicherung der Beitragssätze in der gesetzlichen Krankenversicherung und in der gesetzlichen Rentenversicherung“582. Nach Auffassung des Gesetzgebers war eine entsprechende Gesetzesinitiative notwendig, „um die Finanzgrundlagen der gesetzlichen Krankenversicherung (…) zu stärken, das Beitragsniveau zu stabilisieren und insbesondere im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung finanziellen Spielraum für die erforderlichen strukturellen Reformen zu schaffen.583 Mit dem BSSichG wurden insbesondere folgende Maßnahmen ergriffen:584 Der Rabatt der Apotheken an die Krankenkassen wurde nach Arzneimittelpreisen gestaffelt. Überdies waren für die entsprechenden Arzneimittel, die zulasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, Rabatte des pharmazeutischen Großhandels und der pharmazeutischen Unternehmen an die Krankenkassen zu entrichten. Das Sterbegeld wurde nach § 59 SGV V auf die Hälfte gekürzt. Zudem wurden die Preise für zahntechnische Leistungen in der gesetzlichen Krankenversicherung um 5 % gesenkt. Die Beitragssätze fpr das Jahr 2003 wurden auf das Niveau des Jahres 2002 festgeschrieben. Das BVerfG hat mehrfach deutlich gemacht, dass es keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen das BSSichG gibt.585 15. Gesundheitsmodernisierungsgesetz (GMG)586 Das am 14. 11. 2003 in Kraft getretene „Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung“587, hat insbesondere den Zweck, die Struktur des Krankenversicherungsrechts zu verändern sowie eine Neuordnung der Finanzierung auf den Weg zu bringen.588 580

Ausführlich Niemann, NZS 2003, 134 – 138. Quaas/Zuck/Zuck, § 4 Rn. 56. 582 BGBl. I 4637. 583 BT-Drucks. 15/28, S. 1. 584 Ausführlich BT-Drucks. 15/28, S. 1 f. 585 BVerfGE 106, 351 (Zahntechniker); BVerfGE 106, 359 (Apotheker); BVerfGE 106, 369 (Arzneimittelgroßhandel); BVerfGE 114, 196 (Normenkontrollantrag Baden-Würtenberg und Saarland). 586 Weiterführend Hiddemann/Muckel, NJW 2004, 7 – 13; historische Betrachtung Zach, MedR 2004, 206 – 210; das Verfassungsrecht in den Blick nehmend Butzer, MedR 2004, 177 – 188. 587 BGBl. I 2190. 588 BT-Drucks. 15/1525, S. 1. 581

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Grund für die umfassende Reform war die Ineffizienz des BSSichG; dieses Gesetz konnte nicht, „die von ihm gesetzten Ziele“ erreichen, sodass eine (umfassendere und effizientere) Reform durchgeführt werden musste.589 Zu der damaligen Zeit wurde nicht hinreichend von der Möglichkeit einer sog. integrierten Versorgung (§§ 140a ff. SGB V) Gebrauch gemacht.590 Die integrierten Versorgung hatte das Ziel, die einzelnen Versorgungsbereiche, insbesondere den ambulanten und den stationären Versorgungsbereich besser miteinander zu verzahnen, indem sektorenübergreifende Verträge zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern ermöglicht werden, vgl. § 140b Abs. 1 und Abs. 2 SGB V.591 Mit dem GMG wurden diesbezüglich etwaige Vereinfachungen durchgesetzt. Weiterhin wurden die Krankenkassen dazu verpflichtet, über die hausärztliche Versorgung hinaus, den Versicherten eine „hausarztzentrierte Versorgung“ nach § 73b SGB V anzubieten. Dadurch verpflichten sich die Versicherten gegenüber den Krankenkassen, andere Vertragsärzte für ein Jahr nur auf Überweisung des von ihnen gewählten, an der hausarztzentrierten Versorgung teilnehmenden Hausarztes, in Anspruch zu nehmen. Die Krankenkassen können dann nach § 65a Abs. 2 SGB V den Versicherten Zuzahlungs- oder Beitragsermäßigungen gewähren. Durch die Regelung zur Übernahme besonderer Versorgungsaufträge gem. § 73c SGB V wurden von nun an weitere Einzelverträge zwischen den Parteien möglich. Im Rahmen dieser Norm sind z. B. besondere Versorgungsaufträge für die Dialyseversorgung oder die Betreuung von Krebspatienten möglich.592 Durch das GMG besteht von nun an die Möglichkeit, dass die Krankenhäuser an der ambulanten Versorgung der Versicherten gem. § 116b SGB V teilnehmen, „erheblich erweitert“.593 Nun können die Krankenkassen mit Krankenhäusern (§ 108 SGB V) Verträge über die Erbringung hochspezialisierter Leistungen sowie zur Behandlung seltener Erkrankungen und Erkrankungen mit besonderen Behandlungsverläufen gem. § 116b Abs. 2 und Abs. 3 SGB V abschließen.594 Auch eine Möglichkeit der Öffnung der Krankenhäuse bezüglich einer Unterversorgung gem. § 116a SGB V wurde geschaffen. Mit in Kraft treten des GMG können neben den zugelassenen Ärzten gem. § 95 Abs. 1 S. 1 SGB V medizinische Versorgungszentren an der Versorgung der Versicherten teilnehmen. Diese medizinischen Versorgungszentren sind nach § 95 Abs. 1 S. 2 SGB V „fachübergreifende ärztlich geleitete Einrichtungen, in denen Ärzte (…) als Angestellte oder Vertragsärzte tätig sind“. Maßgeblich an dieser Änderung ist, dass nunmehr nicht (ausschließlich) der Arzt als natürliche Person, sondern das 589 590 591 592 593 594

So Quaas/Zuck/Zuck, § 4 Rn. 58. Hiddemann/Muckel, NJW 2004, 7, 8. BT-Drucks. 14/1245, S. 91 f. So Hiddemann/Muckel, NJW 2004, 7, 9. Hiddemann/Muckel, ebd. Hiddemann/Muckel, ebd.

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

Zentrum (bspw. in der Form einer GmbH oder GbR595) selbst zur Versorgung zugelassen werden kann.596 Nach § 85a SGB V werden „arztgruppenbezogene Regelleistungsvolumina“ eingeführt. Hierdurch wurde das Vergütungssystem der Ärzteschaft „grundlegend“597 modifiziert.598 Diese Regelung wurde jedoch m. W. v. 01. 04. 2007 durch Gesetz v. 26. 03. 2007 wieder aufgehoben.599 Entscheidende Neuregelung, die auch bis heute Bestand hat, ist die Pflicht zur fachlichen Fortbildung der Ärzte. Durch § 95d SGB V sind Ärzte, Psychotherapeuten und Zahnärzte, die an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen, zur Fortbildung verpflichtet.600 Der Gesetzgeber ist richtigerweise der Auffassung gewesen, „dass die Vertragsärzte die Versicherten entsprechend dem aktuellen Stand der medizinischen Erkenntnisse“601 behandeln müssen, was nur durch eine regelmäßig erfolgende Fortbildung gewährleistet werden könne. Weiterhin bewirkte das GMG auf Seiten der Versicherten eine Streichung von Leistungen602: Bspw. wurde durch die Neuschaffung des § 27a Abs. 3 SGB V der Anspruch auf künstliche Befruchtung eingeschränkt. So erhalten Frauen nur noch zwischen dem 25. und 40. und Männer zwischen dem 25. und 50. Lebensjahres etwaige Leistungen. Zudem übernehmen die Krankenkassen nur noch 50 % der genehmigten Kosten. Das Sterbegeld (§§ 58 ff. SGB Va. F.) und das Entbindungsgeld (§ 195 Abs. 1 Nr. 6 RVO a. F.) werde ersatzlos gestrichen. Nach § 60 SGB V werden Fahrtkosten nur noch „bei zwingenden medizinischen Gründen“ erstattet. Besondere Mittel, die auch als „Lifestyle-Medikamente“603 bezeichnet werden, werden komplett aus dem Leistungskatalog des § 34 Abs. 1 S. 4 bis S. 9 SGB V gestrichen. Damit sind Medikamente gemeint, die „überwiegend der Verbesserung der privaten Lebensführung dienen“604, wie bspw. Mittel gegen erektile Dysfunktionen, Raucherentwöhnungsmittel, Mittel zur Regulierung des Körpergewichts und zur Verbesserung des Haarwuchses. Weiterhin führt das GMG auch zu einer erhöhten Zuzahlungspflicht der Versicherten:605 Bestimmte Personengruppen waren nach § 61 SGB Va. F. vollständig von der Zuzahlungspflicht befreit. Diese Regelung wurde gestrichen. Ab in Kraft treten 595 596 597 598 599 600 601 602 603 604 605

BT-Drucks. 15/1525, S. 107. Hiddemann/Muckel, NJW 2004, 7, 9. So Hiddemann/Muckel, NJW 2004, 7, 10. BT-Drucks. 15/1525, S. 74. BGBl. I, S. 378. Näher dazu BT-Drucks. 15/1525, S. 109 – 111. BT-Drucks. 15/1525, S. 109. Hiddemann/Muckel, NJW 2004, 7, 12. So auch BT-Drucks. 15/1525, S. 86. BT-Drucks. 15/1525, S. 75. Hiddemann/Muckel, NJW 2004, 7, 12 f.

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des GMG hat jeder Versicherte, der das 18. Lebensjahr vollendet hat Zuzahlungen bis zu den Belastungsgrenzen des § 62 SGB V zu leisten. Mit der Einführung des § 28 Abs. 4 SGB V wurde die umstrittene Praxisgebühr in das SGB V aufgenommen. Laut Gesetzgeber war das Ziel dieser Praxisgebühr, „die Eigenverantwortung des Versicherten zu stärken“.606 Diese Gebühr fiel für „jede ambulante Erstinanspruchnahme eines ärztlichen Leistungserbringers an, es sei denn, die Inanspruchnahme [erfolgte] auf Überweisung; die Überweisung [musste] in demselben Kalendervierteljahr ausgestellt sein, d. h. eine Weiterbehandlung einer Erkrankung auf Grund einer im vorigen Kalendervierteljahr ausgestellten Überweisung [löste] eine erneute Praxisgebühr aus.“607 Die Höhe der Zuzahlung betrug nach § 28 Abs. 4 S. 1 SGB V (i. d. R.608) 10 Euro, wobei nach § 28 Abs. 4 S. 2 SGB V eine Gebühr bei Vorsorge- und Präventionsmaßnahmen ausgeschlossen war. Aufgrund des Umstands, dass das bezweckte Ziel, die Arztbesuche der Versicherten zu verringern, nicht erreicht werden konnte609 und durch die Einführung der Praxisgebühr eine unnötige Bürokratie entstand610, wurde die Praxisgebühr durch das „Gesetz zur Regelung des Assistenzpflegebedarfs in stationären Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen“611 vom 20. 12. 2012 ersatzlos abgeschafft und die Regelung des § 28 Abs. 4 SGB V gestrichen. 16. Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstruktur der gesetzlichen Krankenversicherungen (GKV-OrgWG) Das Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstruktur der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG)612 vom 16. 12. 2008 hat einige umfassende Regelungen wie bspw. die Aufhebung der Altersgrenze für Vertragsärzte, die Insolvenzfähigkeit von Krankenkassen (§§ 171b ff. SGB V n. F.)613 und Regelungen bezüglich des Gesundheitsfonds (§ 271 A, § 272 Abs. 1 – Abs. 3 SGB V n. F.)614 mit sich gebracht.

606

BT-Drucks. 15/1525, S. 83. BT-Drucks. 15/1525, S. 83, 84. 608 Wenn der Versicherte entsprechende Behandlungen im (1) ärztlichen, (2) zahnärztlichen und (3) psychotherapeutischen Bereich in Anspruch nimmt, zahlt er jeweils 10 Euro, also insgesamt 30 Euro im Kalendervierteljahr. 609 Siehe dazu Plenarprotokoll 17/205, S. 25034, 25040, 25041. 610 Siehe dazu Plenarprotokoll 17/205, S. 25034, 25035, 25041, 25100. 611 BGBl. I, S. 2789. 612 BGBl. I, S. 2426. 613 Näher dazu Krasney, NZS 2010, 443 – 449. 614 Näher zu dem Gesundheitsfonds Pfohl/Sichert, NZS 2009, 71 – 79. 607

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

17. Arzneimittelneuordnungsgesetz (AMNOG)615 Das Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes in der gesetzlichen Krankenversicherung (AMNOG)616 vom 22. 12. 2010 hat insbesondere die Neuregelung auf den Weg gebracht, dass für neuartige Arzneimittel ohne „Zusatznutzen“ keine höheren Preise zuzulassen sind, als für etwaige Vergleichsmedikamente.617 Es soll vielmehr bei diesen Medikamenten ein „angemessener Preis“ gelten.618 Um dies gewährleisten zu können, gibt es eine frühzeitliche Bewertung des Nutzens von Arzneimitteln mit neuen Wirkstoffen gem. § 35a SGB V n. F.619 18. GKV-Versorgungsstrukturgesetz (GKV-VStG)620 Mit dem Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-VStG)621 vom 22. 12. 2011 verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, die „wohnortnahe medizinische Versorgung der Bevölkerung“ zu stärken.622 Hervorzuheben ist dabei die Neuschaffung der Regelung des § 2 Abs. 1a SGB V n. F., wonach von nun an Versicherte mit einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen Erkrankung oder mit einer zumindest wertungsmäßig vergleichbaren Erkrankung, für die eine allgemein anerkannte, dem medizinischen Standard entsprechende Leistung nicht zur Verfügung steht, eine entsprechende Leistung beansprucht werden kann, wenn eine nicht ganz entfernt liegende Aussicht auf Heilung oder auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf besteht. Zweck dieser Regelung ist es, den Leistungsanspruch der Versicherten – unter besonderen Voraussetzungen – zu erweitern.623 19. Heil- und Hilfsmittelversorgungsgesetz (HHVG)624 Das Gesetz zur Stärkung der Heil- und Hilfsmittelversorgung (HHVG)625 vom 04. 04. 2017 verfolgt insbesondere das Ziel, aufgrund der durch den „demographi615

Ausführlich, Kingreen, NZS 2011, 441 – 448; dazu auch Kruchen, NZS 2011, 497 – 499. BGBl. I, S. 2262. 617 Näher zu dem Begriff Zusatzkosten, Rothers, NZS 2010, 612 – 619. 618 Kingreen, NZS 2011, 441, 443; Quaas/Zuck/Zuck, § 4 Rn. 65. 619 Dazu auch näher die AM-NutzenV vom 28. 12. 2010 (BGBl. I, S. 2324). 620 Ausführlich, Bräune/Flasbarth, MedR 2012, 77 – 97; Kaufmann/Grühn, MedR 2012, 297 – 301. 621 BGBl. I, S. 2983. 622 BT-Drucks. 17/6906, S. 1. 623 Näher dazu der dieser Gesetzesentscheidung zugrundeliegender sog. Nikolaus-Beschluss, BVervG NJW 2006, 891; Spickhoff/Nebendahl, SGB V, § 2 Rn. 1. 624 Ausführlich dazu Katzenmeier/Jansen, NZS 2017, 761 – 766. 625 BGBl. I, S. 778. 616

§ 3 Sozialrechtlicher Schutz durch das Krankenversicherungsrecht

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schen und gesellschaftlichen Wandel“ erweiterten und veränderten Krankheitsbilder, eine „(…) Flexibilisierung des Systems bei der Preisfindung im Heilmittelbereich zu ermöglichen, die stärkere Einbindung der Heilmittelerbringer in die Versorgungsverantwortung flächendeckend zu erproben [sowie] die kontinuierliche Fortschreibung, Aktualisierung und Bereinigung des Hilfsmittelverzeichnisses sicherzustellen um die Aktualität der in ihm enthaltenen Qualitätsanforderungen an die Produkte und die mit ihnen verbundenen Leistungen zu gewährleisten sowie Transparenz über das Hilfsmittelangebot zu schaffen und Fehlentwicklungen zu vermeiden (…) [und darüber hinaus] die Information und Beratung der Versicherten über ihre Leistungsansprüche und die Versorgungsmöglichkeiten zu verbessern, um ihren Anspruch auf die im Einzelfall erforderliche Versorgung zu stärken und um sie vor ungerechtfertigen Mehrkosten zu schützen.“626 Hervorzuheben ist in Rahmen dieser Gesetzesänderung die Neuregelung des § 66 SGB V: Diese Vorschrift bestimmt, dass die Krankenkassen die Versicherten bei der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen, die bei der Inanspruchnahme von Versicherungsleistungen aus Behandlungsfehlern entstanden sind und nicht nach § 116 SGB X auf die Krankenkassen übergehen, unterstützen sollen. Diese Norm trat ursprünglich am 01. 01. 1989 als Teil des neuen SGB V als eine „Kann“-Vorschrift in Kraft.627 Zu Beginn des Jahres 2013 wurde diese Vorschrift im Rahmen des Patientenrechtegesetzes628 als „Soll“-Vorschrift modifiziert. Durch das HHVG wurde der § 66 SGB V durch Sätze 2 und 3 ergänzt. Hiernach kann „die Unterstützung der Krankenkassen nach Satz 1 insbesondere die Prüfung der von den Versicherten vorgelegten Unterlagen auf Vollständigkeit und Plausibilität, mit Einwilligung der Versicherten die Anforderung weiterer Unterlagen bei den Leistungserbringern, die Veranlassung einer sozialmedizinischen Begutachtung durch den Medizinischen Dienst nach § 275 Abs. 3 Nr. 4 sowie eine abschließende Gesamtbewertung aller vorliegenden Unterlagen umfassen. Die auf Grundlage der Einwilligung des Versicherten bei den Leistungserbringern erhobenen Daten dürfen ausschließlich zum Zwecke der Unterstützung des Versicherten bei Behandlungsfehlern verwendet werden.“629 Durch die Modifizierung des § 66 SGB V wurde eine Präzisierung der bisherigen Unterstützungsleistungen bei Behandlungsfehlerverdacht vorgenommen630, wenngleich es wünschenswert gewesen wäre, wenn der unbestimmte Rechtsbegriff „unterstützen“ in Satz 1 näher durch den Gesetzgeber ausgefüllt worden wäre und dies nicht vollends der Rechtsprechung und Lehre überlassen wird.

626

BT-Drucks. 18/10186, S. 1, S. 2. Eingeführt durch das Gesetz zur Strukturreform im Gesundheitswesen (GRG) v. 20. 12. 1988, BGBl. I, S. 2477. 628 Siehe 3. Kap. § 1. 629 Näher zu der Begründung BT-Drucks. 18/11205, S. 62 f. 630 Zustimmend Katzenmeier/Jansen, NZS 2017, 761, 765. 627

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

III. Zweck der gesetzlichen Krankenversicherung Nach § 1 S. 1 SGB V hat die Krankenversicherung als Solidargemeinschaft die Aufgabe, die Gesundheit der Versicherten zu erhalten, wiederherzustellen oder ihren Gesundheitszustand zu bessern. Diese Einweisungsvorschrift631 dient dazu die Aufgaben der gesetzlichen Krankenkasse zu umreißen und die Verantwortung hinsichtlich der versicherten Bevölkerung deutlich zu machen (näher zu der Vorschrift 3. Kap. § 3. VII.). Die gesetzlichen Krankenversicherungen werden ihrer Aufgabe insbesondere durch Aufklärung, Beratung und Förderung gesunder Lebensverhältnisse gerecht.632 Wie bereits einleitend erwähnt, sind die Risiken von Krankheit für einen großen Teil der Bevölkerung nicht alleine zu Stämmen. Damit der Staat seiner Staatszielbestimmung aus Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 S. 1 GG hinsichtlich des Sozialstaatsprinzips633 in diesem Sinne gerecht wird, muss er Institutionen wie bspw. die Sozialversicherung im weitesten Sinne bereithalten, die eine wenigstens grundlegende und weitestgehend einheitliche Versorgung in den jeweiligen Bereichen gewährleistet. Die öffentlich-rechtlich organisierte gesetzliche Krankenversicherung ist eine der fünf Säulen634 der Sozialversicherung, zu denen noch die Pflege-, Unfall-, Renten- und Arbeitslosenversicherung gehört.

IV. Versicherter Personenkreis635 Nach § 11 SGB V haben die Versicherten Ansprüche auf die jeweiligen Leistungen, die unter anderem numerisch aufgeführt sind. Im Rahmen SGB IV hält § 2 eine Vorschrift vor, die Personenkreise für die Sozialversicherung aufführt. Nach § 2 Abs. 1 SGB IV ist der umfasste Personenkreis derjenige, der kraft Gesetzes oder Satzung im Rahmen einer Versicherungspflicht oder aufgrund eines freiwilligen Beitritts oder freiwilliger Fortsetzung der Versicherung im Rahmen einer Versicherungsberechtigung versichert ist. Eine nähere Konkretisierung diesbezüglich trifft § 2 Abs. 2 und Abs. 4 SGB IV, wonach es auf die jeweiligen Versicherungszweige ankommt. Weiterhin regelt §§ 5 – 10 SGB V welche Personengruppen überhaupt in einer gesetzlichen Krankenversicherung versichert sein können.

631

So Spickhoff/Nebendahl, SGB V, § 1 Rn. 1; BeckOK SozR/Greene/Heberlein, SGB V, § 1 Rn. 2; KassKomm/Peters, SGB V, § 1 Rn. 2; in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 11/ 2237, S. 157) wird von einer Vorschrift mit „Einweisungscharakter“ gesprochen. 632 Dazu auch BeckOK SozR/Greene/Heberlein, SGB V, § 1 Rn. 2 ff. 633 Weiterführend Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 23, Rn. 79. 634 Näher dazu Waltermann, Sozialrecht, Rn. 111 ff. 635 Ausführlich dazu Sodan/Zimmermann, Krankenversicherungsrecht, § 4 Rn. 1 ff.

§ 3 Sozialrechtlicher Schutz durch das Krankenversicherungsrecht

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1. Versicherungspflicht Genauso wie die Pflege-, Unfall-, Renten- und Arbeitslosenversicherung fußt die gesetzliche Krankenversicherung auf dem „Prinzip der Versicherungspflicht“.636 Die Versicherungspflicht verfolgt mehrere Zwecke637: Die Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung sollen auch den Personengruppen zugesprochen werden, die aufgrund „individueller Sorglosigkeit“ ggf. gar keine Leistung in Anspruch genommen hätten. Weiterhin wird dadurch insbesondere auch erreicht, dass die Allgemeinheit vor etwaigen (Folge-)Kosten, wie etwa der Sozialhilfe, aufgrund von mangelnder Risikovorsorge, bewahrt wird. Zudem wird durch die Versicherungspflicht gewährleistet, dass sich die Personengruppen, die sich aufgrund der individuellen Einkommenssituation und der entsprechenden Krankheitsprognose auch in einer privaten Krankenversicherung versichern können, nicht aus der „Solidargemeinschaft entfernen“. Maßgebliches Kriterium für die Versicherungspflicht im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung ist die Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis, welches auf Abhängigkeit beruht.638 Nachfolgend werden exemplarisch relevante Personengruppen kurz umrissen, um einen Überblick zu schaffen: § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V regelt den (relevantesten) Fall, dass „Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind“, einer Versicherungspflicht unterliegen. Der Umstand, ob jemand tatsächlich als „Beschäftigter“ i. S. d. § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V angestellt ist, regelt § 7 SGB IV. Hiernach ist eine Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere ein Arbeitsverhältnis. Ob jemand tatsächlich einer „Beschäftigung“ in diesem Sinne nachgeht, ist nach Maßgabe aller relevanten Indizien des Einzelfalls und im Rahmen einer Gesamtschau aller Umstände zu bewerten.639 Im Vordergrund dieser Bewertung steht die Frage, ob der jeweilig Tätige „weisungsabhängig“ arbeitet oder nicht. Ob die Person tatsächlich einem Weisungsrecht unterliegt, ist wiederum eine Frage, ob und inwieweit das fachliche und/oder das zeitliche Weisungsrecht im konkreten Einzelfall auf Seiten des Beschäftigenden besteht.640 Hier kann eine Faustformel zur Bestimmung des fachlichen Weisungsrechts herangezogen werden, wonach (vereinfacht) gesagt werden kann, dass „je einfacher eine Tätigkeit des Arbeitenden ist,

636

Waltermann, Sozialrecht, Rn. 174. So auch Sodan/Zimmermann, Krankenversicherungsrecht, § 4 Rn. 5. 638 Waltermann, Sozialrecht, Rn. 174. 639 BSG, Urt. v. 25. 04. 2012 – B 12 KR 24/10 R = BeckRS 2012, 74834. 640 Ohne diese Differenzierung BSG NJW 1961, 1134, 1135; ähnliche Differenzierung BSG BeckRS 2006, 41117 Rn. 14; grundlegend zum Arbeitnehmerbegriff BAG BeckRS 2009, 67309 Rn. 19; auf das Gesamtbild der Verhältnisse abstellend und diverse Kriterien aufführend BFH BeckRS 1985, 22007290; auf die Gegenleistung als Vergütung abstellend EuGH BeckRS 2014, 82511 Rn. 34. 637

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

desto eher liegt ein fachliches Weisungsrecht vor“.641 Dieses fachliche Weisungsrecht kann grundsätzlich bereits bei der Nutzung von Betriebsmitteln oder Räumlichkeiten, sowie der Eingliederung in den innerbetrieblichen Bereich oder die Zusammenarbeit im Team angenommen werden.642 Demgegenüber besteht ein zeitliches Weisungsrecht, wenn auf der Seite des Arbeitenden ein Verlust von Zeitsouveränität gegeben ist, was typischerweise mit der Implementierung von Dienstplänen in den allgemeinen Betriebsablauf anzunehmen sein wird. Ausreichend für die Bejahung eines Weisungsrechts des Beschäftigenden ist bereits das Vorliegen eines der beiden oben genannten Weisungsrechte. Die überwiegende Mehrheit der Personen, die unter § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V fallen werden, sind im Rahmen eines Arbeitsvertrags i. S. d. § 611a Abs. 1 S. 1 BGB als Arbeitnehmer beschäftigt.643 „Personen, die eine in Studien- oder Prüfungsordnungen vorgeschriebene berufspraktische Tätigkeit ohne Arbeitsentgelt verrichten (…)“ sind ebenfalls gem. § 5 Abs. 1 Nr. 10 SGB V unter den versicherten Personenkreis zu zählen. Dies ist alleine schon deshalb geboten, weil unter § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V lediglich Personen umfasst sind, die eine Gegenleistung, also ein „Arbeitsentgelt“644 für ihre Tätigkeit bekommen. Praktikanten bekommen typischerweise, soweit es ein Praktikum im Rahmen der Berufsausbildung ist, kein Entgelt. Ebenfalls sind „Personen, in der Zeit, für die sie Arbeitslosengeld II nach dem zweiten [Sozialgesetz-]Buch beziehen (…)“ gem. § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB Vebenfalls unter den obigen Personenkreis zu zählen. Personen, die „Arbeitslosengeld nach dem Zweiten [Sozialgesetz-]Buch beziehen“, fallen unter § 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V. Rentnerinnen und Rentner fallen regelmäßig unter § 5 Abs. 1 Nr. 11, Nr. 11a, Nr. 11b, Nr. 12, Abs. 2 SGB V. Hierfür muss zunächst gewährleistet sein, dass dem Rentner tatsächlich auch ein Anspruch auf Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 33 SGB VI zusteht und eine dort genannte Rentenart auch gem. § 115 SGB VI beantragt worden ist. Für die Versicherungspflicht ist weiterhin relevant, dass der jeweilige Rentner seit der erstmaligen Aufnahmefrist einer Erwerbstätigkeit bis zur Stellung des Rentenantrags (sog. Rahmenfrist) mindestens neun Zehntel der zweiten Hälfte dieses Zeitraums Mitglied der gesetzlichen Kran-

641 ErfK/Preis, BGB, § 611a Rn. 39 spricht von einer „Lockerung der fachlichen Weisungsgebundenheit“ bei hochqualifizierten Tätigkeiten. 642 Weiterführend ErfK/Preis, BGB, § 611a Rn. 41. 643 Sodan/Zimmermann, Krankenversicherungsrecht, § 4 Rn. 16 fasst die beiden Begriffe „Arbeiter“ und „Angestellte“ richtigerweise unter den Begriff „Arbeitnehmer“ zusammen. 644 Arbeitsentgelt gem. § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V ist sozialversicherungsrechtlich in § 14 Abs. 1 S. 1 SGB IV als „alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden“ legaldefiniert.

§ 3 Sozialrechtlicher Schutz durch das Krankenversicherungsrecht

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kenversicherung oder nach § 10 SGB V familienversichert war (sog. Vorversicherungszeit).645 Studenten sind typischerweise im Rahmen des § 5 Abs. 1 Nr. 9 SGB V pflichtversichert, wobei die Versicherungspflicht mit dem Abschluss des 14. Fachsemesters646 oder nach Vollendung des 30. Lebensjahres endet. Nach diesen Zeitpunkten sind sie (nur noch) aus den in § 5 Abs. 1 Nr. 9 Hs. 2 SGB V aufgeführten Ausnahmegründen aufgrund einer Verlängerung pflichtversichert. Eine Versicherungspflicht besteht nach dieser Ausnahmevorschrift trotz einer Überschreitung der Fachsemester- und Altersgrenze dann weiter, wenn die Art der Ausbildung oder familiäre oder persönliche Gründe die Überschreitung der Altersgrenze oder eine längere Fachstudienzeit rechtfertigen. Hierbei kann jedoch eine Überschreitung der Altershöchstgrenze von 30 Jahren dabei nur durch etwaige Hinderungsgründe gerechtfertigt sein, die auch vor dem Zeitpunkt des Erreichens dieser Grenze bereits vorgelegen hat.647 Soweit eine Person eine selbständige Tätigkeit nachgeht, wird eine Versicherungspflicht grundsätzlich nicht begründet, da das Konstrukt der gesetzlichen Krankenversicherung – wie bereits oben erwähnt – als „Arbeitnehmerversicherung“ ausgestaltet ist.648 Allerdings fallen einzelne Personengruppen der selbständig Tätigenden Bevölkerung gem. § 5 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 4 SGB V trotzdem unter den Regelungskomplex der Pflichtversicherung. Hiernach sind (selbständige) Landwirte sowie (selbständige) Künstler und Publizisten erfasst. Nach § 5 Abs. 5 S. 1 SGB V sind hingegen diejenigen die „hauptberuflich selbständig erwerbstätig“ sind, nicht versicherungspflichtig. Hauptberuflich meint in diesem Zusammenhang, dass sie von der „wirtschaftlichen Bedeutung und dem zeitlichen Aufwand die übrigen Erwerbstätigkeiten deutlich“ übersteige und damit den „Mittelpunkt der Erwerbstätigkeit“649 ausmacht.650 2. Versicherungsfreiheit Die Versicherungsfreiheit ist insbesondere in §§ 6, 7 und 8 SGB V geregelt. §§ 6 und 7 SGB V sind Vorschriften, die eine Ausnahmen von der in § 5 SGB V aufgeführten Versicherungspflicht darstellen, bei welchen die Rechtsfolge ipso iure eintritt; dies bedeutet, dass bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen eines Ausnahmegrundes nach §§ 6 oder 7 SGB V und gleichzeitigem Vorliegen des Versi645

Dazu auch BSG NZS 1996, 620. Sodan/Zimmermann, Krankenversicherungsrecht, § 4 Rn. 28: Mit dieser Semesteranzahl sei lediglich die Studienzeit bei einem Studiengang und nicht die gesamte Studienzeit bei möglicherweise verschiedenen Studiengängen gemeint. 647 Sodan/Zimmermann, Krankenversicherungsrecht, § 4 Rn. 29 m. w. N. 648 Sodan/Zimmermann, Krankenversicherungsrecht, § 4 Rn. 42. 649 BT-Drucks. 11/2237, S. 159. 650 BSG BeckRS 1995, 30758109. 646

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

cherungspflichttatbestandes aus § 5 SGB V keine Versicherungspflicht für die einzelne Person besteht, die unter §§ 6 oder 7 SGB V fällt.651 § 8 SGB V beschreibt die Möglichkeit, sich als ursprünglich Versicherungspflichtiger auf Antrag von der Versicherungspflicht befreien zu lassen, soweit die aufgeführten Voraussetzungen gegeben sind. Neben §§ 6, 7 und 8 SGB V gibt es auch in §§ 3, 5 Abs. 1 KSVG und § 3 Abs. 3 und § 3a KVLG 1989 entsprechende Regelungen zu einer Versicherungsfreiheit. Im Nachfolgenden werden auch hier wiederum lediglich exemplarisch die m. E. wichtigen Personengruppen kurz umrissen, um einen Überblick zu verschaffen. a) Versicherungsfreiheit kraft Gesetzes Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V sind Arbeitnehmer, die ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhalten, welches die Jahresarbeitsentgeltgrenze nach den Abs. 6 oder 7 übersteigt, versicherungsfrei. Die Begründung dieser Regelung, die als Anknüpfungspunkt allein auf das Einkommen abzielt, ist die „mangelnde soziale Schutzbedürftigkeit“ der Person.652 Die Jahresarbeitsentgeltgrenze liegt nach derzeitigem Stand im Jahr 2018 nach § 6 Abs. 6 S. 1 SGB V bei 59.400 Euro653 und ändert sich zum 1. Januar eines jeden Jahres in dem in § 6 Abs. 6 S. 2 und S. 3 SGB V beschriebenen Verhältnis. Die Vorschrift des § 6 Abs. 1 Nr. 2 SGB V beschreibt eine Versicherungsfreiheit kraft Gesetzes für Beamte, Richter, Soldaten und sonstige Bedienstete. Auch hier ist der Beweggrund des Gesetzgebers, bei der Schaffung dieser Vorschrift, die mangelnde Schutzbedürftigkeit dieser Personengruppe gewesen.654 Das BVerfG hat im Zusammenhang mit der beamtenrechtlichen Beihilfe aus § 6 Abs. 1 Nr. 2 SGB V klargemacht, dass sie „ihrem Wesen nach eine Hilfestellung, die zu der zumutbaren Eigenvorsorge des Beamten in angemessenem Umfang hinzutritt, um ihm seine wirtschaftliche Lage in einer der Fürsorgepflicht entsprechenden Weise durch Zuschüsse aus öffentlichen Mitteln zu erleichtern“.655 Werkstudenten unterliegen gem. § 6 Abs. 1 Nr. 3 SGB V einer Versicherungsfreiheit kraft Gesetzes (sog. Werkstudentenprivileg656). Der Grund für diese Regelung ist die Förderung der Ausbildung.657 Maßgeblich hierbei ist es, dass die Person den formalen Status eines (immatrikulierten) Studenten hat und (kumulativ) das Studium gegenüber der Arbeit hinsichtlich der Zeit und der Arbeitskraft überwiegt; 651 Wagner/Knittel/Baier, Soziale Krankenversicherung, SGB V, § 6 Rn. 4; Sodan/Zimmermann, Krankenversicherungsrecht, § 4 Rn. 46. 652 Sodan/Zimmermann, Krankenversicherungsrecht, § 4 Rn. 49. 653 Darstellung in BeckOK SozR/Greene/Heberlein, SGB V, § 6 Rn. 12. 654 Sodan/Zimmermann, Krankenversicherungsrecht, § 4 Rn. 55. 655 BVerfG NJW 1991, 743; Verweis auf BVerwGE 51, 193. 656 Sodan/Zimmermann, Krankenversicherungsrecht, § 4 Rn. 58. 657 Sodan/Zimmermann, ebd.

§ 3 Sozialrechtlicher Schutz durch das Krankenversicherungsrecht

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soweit die Arbeit nicht mehr als 20 Stunden die Woche während der Vorlesungszeit in Anspruch nehme, sei dies (mit indizieller Wirkung) noch der Fall.658 Die Zeit kann während der vorlesungsfreien Zeit freilich überschritten werden.659 Allerdings kann auch während der Vorlesungszeit eine Überschreitung der 20-Stunden Regel in Betracht kommen, wenn es sich um Arbeitstätigkeiten handelt, die im Einzelfall so ausgestaltet sind, dass sie neben dem Studium erbracht werden können, ohne dass das Studium vernachlässigt wird; regelmäßig kann dies bei Tätigkeiten am Wochenende oder in den Abend- und Nachtstunden der Fall sein.660 Die über 55-jährigen, bis dahin nicht gesetzlich versicherte Versicherungspflichtige Personen sind nach Maßgabe des § 6 Abs. 3a SGB V661 versicherungsfrei. Wenn diese Personengruppe ab dem Tag ihres 55. Geburtstages662 in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Versicherungspflicht (Rahmenfrist) nicht gesetzlich versichert waren, fallen sie in unter § 6 Abs. 3a SGB V.663 Die Regelung bezweckt, dass Personen, die sich im Vorhinein für eine Gesundheitsversorgung in der privaten Krankenkasse entschieden haben (und damit gegen eine gesetzliche Krankenversicherung), der gesetzlichen Krankenversicherung nicht angehören sollen, obgleich der Renteneintritt typischerweise mit einer Absenkung des zur Lebensführung zur Verfügung stehenden Einkommens i. w. S. zur Folge hat und die jeweiligen Personen deshalb ggf. einen Versicherungspflichttatbestand erfüllen.664 Die „Solidargemeinschaft“ soll gerade vor diesen (nun oftmals krankheitsanfälligeren und damit behandlungsbedürftigeren) Personen „geschützt werden“, die über einen entsprechend langen Zeitraum keinerlei Beträge in das Sozialversicherungssystem der gesetzlichen Krankenkasse eingezahlt haben.665 Mit anderen Worten soll es im gesetzlichen Krankenversicherungsrecht ein Verbot der Rosinentheorie666 im anderen Gewandt geben. Weiterhin ist davon auszugehen, dass Personen, die in einem entsprechend langem Zeitraum Mitglied in einer privaten Krankenversicherung waren, nicht eines besonderen sozialen Schutzes bedürfen.667 Nach § 7 Abs. 1 S. 1 SGB V besteht zudem Versicherungsfreiheit für geringfügig Beschäftigte i. S. v. §§ 8, 8a SGB IV.668 Grund hierfür ist, dass eine entsprechende 658

BSGE 50, 25. BSGE 44, 164. 660 BSGE 50, 25. 661 Eingefügt durch das GKV-GRG (siehe auch 3. Kap. § 3 II. 13.). 662 So Wagner/Knittel/Baier, Soziale Krankenversicherung, SGB V, § 6 Rn. 52. 663 Sodan/Zimmermann, Krankenversicherungsrecht, § 4 Rn. 61. 664 Sodan/Zimmermann, ebd. 665 Zustimmend Sodan/Zimmermann, ebd. 666 Zur Theorie im Handelsrecht BGH NJW 1976, 569; EBJS/Gehrlein, HGB, § 15 Rn. 15; MüKo-HGB/Krebs, HGB, § 15 Rn. 54; Oetker/Preuß, HGB, § 15 Rn. 29 ff. 667 So auch Sodan/Zimmermann, Krankenversicherungsrecht, § 4 Rn. 61. 668 Zum Begriff und Differenzierung der verschiedenen Arten der geringfügigen Beschäftigung Wagner/Knittel/Baier, Soziale Krankenversicherung, SGB V, § 8 Rn. 3 ff. 659

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

soziale Schutzbedürftigkeit bei dieser Personengruppe regelmäßig nicht angenommen werden kann, da der geringfügig Beschäftigte seinen Lebensunterhalt typischerweise aus anderen Quellen, als aus der entsprechenden Beschäftigung generiert.669 b) Versicherungsfreiheit kraft Befreiung Neben der Versicherungsfreiheit kraft Gesetzes gibt es auch noch diejenige kraft Befreiung aufgrund eines Antrags gem. § 8 SGB V. Dieser Willensakt ist darauf gerichtet, sich von einer bestehenden oder zukünftig möglicherweise bestehenden Versicherungspflicht befreien zu lassen.670 In diesen Fällen wird – wie bereits in den obigen Fällen aufgeführt – von einer mangelnden Schutzbedürftigkeit ausgegangen; die Personengruppen, die sich aufgrund eines Antrags befreien lassen, werden oftmals (vorher) in einer privaten Krankenversicherung sein und sich bewusst in diesem Zeitpunkt gegen eine gesetzliche Krankenversicherung entscheiden, in welchen sie den Versicherungspflichttatbestand erfüllen.671 Eine Befreiung der Versicherungspflicht kraft Antrags scheidet nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 1 SGB V dann aus, wenn die Person vor der Antragstellung der Versicherungspflicht aus anderen Gründen unterlag.672

V. Leistungen Die einzelnen Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung werden im Dritten Kapitel des SGB V (§§ 11 – 68 SGB V) geregelt. Die jeweiligen Leistungsarten sind in § 11 SGB V abschließend673 aufgeführt, wobei von Seiten der gesetzlichen Krankenversicherung insgesamt stets das Wirtschaftlichkeitsgebot aus § 12 SGB V674 zu wahren ist. Vorliegend beschränkt sich die Ausarbeitung auf die – für die Behandlungspflichten relevante – Leistungsart aus § 11 Abs. 1 Nr. 4 SGB V, bei welcher die „Behandlung einer Krankheit“ geregelt ist. Verwiesen wird in der Vorschrift auf die differenzierenden Regelungen §§ 27 – 52 SGB V.

669

Sodan/Zimmermann, Krankenversicherungsrecht, § 4 Rn. 63. Sodan/Zimmermann, Krankenversicherungsrecht, § 4 Rn. 73. 671 Sodan/Zimmermann, ebd. 672 LSG Saarland BeckRS 2011, 74060. 673 LSG Hamburg BeckRS 2014, 68318; Kingreen, NJW 2014, 3345, 3346. 674 Näher dazu Wagner/Knittel/Wagner, Soziale Krankenversicherung, SGB V, § 12 Rn. 1 ff. 670

§ 3 Sozialrechtlicher Schutz durch das Krankenversicherungsrecht

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1. Allgemeines Im Rahmen des Leistungserbringungsrechts des SGB V sind einige Begriffe von zentraler Bedeutung. Um das Leistungssystem der gesetzlichen Krankenversicherung im Allgemeinen und das SGB V im Besonderen verstehen zu können, werden einige Grundzüge überblicksartig kurz umrissen. Die Versicherten erhalten die Leistungen nach § 2 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 SGB V grundsätzlich als Sach- und Dienstleistungen. Hierunter wird das sog. Naturalleistungs- oder Sachleistungsprinzip675 verstanden. Sachleistungen sind all die Leistungen, „die als sächliche Mittel zur Verfügung gestellt werden“, wozu unter anderem eine entsprechende Versorgung mit Arznei-, Verband- oder sonstigen Heilund Hilfsmitteln zählt.676 Als Dienstleistungen werden demgegenüber die Leistungen bezeichnet, die eine konkrete Tätigkeit des Behandelnden beinhalten, ohne dass eine Geldzahlung oder die Hingabe von Sachen gegeben ist, also mit anderen Worten eine Form der „persönlichen Beratung und Hilfe“.677 Lediglich in besonderen Ausnahmefällen gem. § 13 SGB V ist eine Geldleistung anstelle der Sach- und Dienstleistung im gesetzlichen Krankenversicherungsrecht vorgesehen. Aufgrund des Umstands, dass die gesetzlichen Krankenversicherung eine Pflicht zur Sach- und Dienstleistungserbringung haben, schließen diese Verträge mit den im IV. Kapitel aufgeführten Leistungserbringern zugunsten der Versicherten, mit der Folge, dass die Versicherten ihre Ansprüche unmittelbar gegenüber den jeweiligen Leistungserbringern durchsetzen zu können.678 Die Leistungsansprüche der Versicherten können unterschiedlich bewertet werden:679 Eine Differenzierung ist zwischen Rechtsanspruchs- oder Ermessensentscheidungen vorzunehmen. Aus der Vorschrift des § 38 Hs. 1 SGB I ergibt sich, dass grundsätzlich „auf alle Sozialleistungen“ ein Rechtsanspruch besteht. Die Ermessensentscheidung ist freilich die Ausnahme, die vor allem im Rahmen von §§ 23 Abs. 4 oder 33 Abs. 5 SGB V in Betracht kommt. In diesen Fällen steht der Krankenversicherung sowohl Entschließungsermessen („ob“) als auch Auswahlermessen („wie“) zu680, wobei durchaus eine Ermessensreduktion auf Null681 gegeben sein kann, soweit im Rahmen eines Ermessensausübungsprozesses nur die Entscheidung des Einschreitens in Betracht kommt.

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BT-Drucks. 11/2237, S. 157. Wagner/Knittel/Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, SGB V, § 2 Rn. 10. 677 Sodan/Peick, Krankenversicherungsrecht, § 10 Rn. 6 m. w. N. 678 Sodan/Peick, Krankenversicherungsrecht, § 10 Rn. 8. 679 Weiterführend Sodan/Peick, Krankenversicherungsrecht, § 10 Rn. 16. 680 Näher zum Auswahlermessen BSG NJOZ 2014, 671; ausführlich Spickhoff/Nebendahl, SGB V, § 23 Rn. 14; Sodan/Peick, Krankenversicherungsrecht, § 10 Rn. 16. 681 SG Osnabrück BeckRS 2018, 10687. 676

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

2. Leistung zur Behandlung einer Krankheit Nach § 11 Abs. 1 Nr. 4 SGB V hat der Versicherte nach den Vorschriften §§ 27 – 52 SGB V ein Anspruch auf Leistung zur Behandlung einer Krankheit. Der Gesetzgeber hat bewusst auf eine Legaldefinition des Begriffs „Krankheit“ gem. § 11 Abs. 1 Nr. 4 SGB V verzichtet, weil dieser aufgrund der ständig hinzutretenden Erkenntnisse hinsichtlich Diagnostik und Behandlungsmethodik, sowie der zum Teil neu entstehenden Krankheitsbilder- und Verläufen der ständigen Wandelung unterliegt und deshalb nicht festgeschrieben werden kann.682 Es ist somit der Rechtsprechung und Lehre überlassen worden den Begriff „Krankheit“ i. S. d. Krankenversicherungsrechts nach SGB V auszufüllen.683 Krankheit sei nach dem BSG684 in ständiger Rechtsprechung „ein regelwidriger Körper- oder Geisteszustand, der eine Heilbehandlung erfordert oder Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat“. Eine entsprechende „Regelwidrigkeit“ sei „bereits mit der Abweichung von der durch das Leitbild des gesunden Menschen geprägten Norm gegeben“685, wobei Orientierungsmaßstab lediglich der Durchschnitt und nicht das „Idealbild eines perfekten Menschen“ sein solle.686 Demgemäß sei eine Regelwidrigkeit bspw. dann gegeben, wenn eine hinreichende Beeinträchtigung der Körperfunktionen gegeben ist, also wenn typischerweise bestehenden körperlichen Funktionen nicht bloß unerheblich gestört sind.687 Das Fehlen von Zähnen könne – so das BSG688 – eine Krankheit i. S. v. § 11 Abs. 1 Nr. 4 SGB V sein, wenn aufgrund dessen das Kauen, Beißen oder Sprechen mehr als erheblich beeinträchtigt wird. a) Anspruch auf Krankenbehandlung gem. §§ 27 – 43c SGB V Versicherte haben nach § 27 Abs. 1 S. 1 SGB V einen Anspruch689 auf Krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, 682

So auch Sodan/Peick, Krankenversicherungsrecht, § 10 Rn. 19. Schulin/Kummer, Handbuch des Sozialversicherungsrechts Bd. I, § 20 Rn. 26. 684 BSGE 26, 240; BSG NJW 1961, 986. 685 BSGE 26, 240. 686 Sodan/Peick, Krankenversicherungsrecht, § 10 Rn. 20 macht richtigerweise deutlich, dass dieser Ansatz zur Folge hat, dass bloße „Schönheitsfehler“ nicht von der „Regelwidrigkeit“ umfasst sind; Schulin/Kummer, Handbuch des Sozialversicherungsrechts Bd. I, § 20 Rn. 32 zeigt zu Recht m. w. N. auf, dass es sich ebensowenig um einen regelwidrigen Zustand handelt, wenn bei „einer Schwangerschaft oder bei der Altersgebrechlichkeit Funktionseinschränkungen und Beschwerden auftreten, die üblicherweise mit einem solchen Zustand bzw. einer solchen Entwicklung zusammenhängen“. 687 BSG NJW 1986, 1572 m. w. N.; Sodan/Peick, Krankenversicherungsrecht, § 10 Rn. 21. 688 BSGE 35, 105. 689 KassKomm/Nolte, SGB V, § 27 Rn. 6 sieht hier richtigerweise eine „allgemeine Anspruchsgrundlage“ für alle in den §§ 27 – 43 im Einzelnen geregelten Leistungen der Krankenbehandlung. 683

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ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern. § 27 Abs. 1 S. 2 SGB V regelt, welche konkreten Behandlungen umfasst sind. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang exemplarisch der m. W. z. 23. 07. 2015 durch das GKV-VSG in Kraft getretene Rechtsanspruch des Versicherten, sich vor medizinischen Eingriffen nach § 27b SGB V eine unabhängige ärztliche Zweitmeinung hinsichtlich der medizinischen Notwendigkeit sowie Zweckmäßigkeit des entsprechenden Eingriffs einzuholen.690 Das grundsätzlich nach § 12 Abs. 1 SGB V bestehende Wirtschaftlichkeitsgebot hat durch diesen Rechtsanspruch auf Zweitmeinung eine Ausnahme erfahren hat.691 Gem. § 28 Abs. 1 S. 1 SGB V umfasst die ärztliche Behandlung die Tätigkeit eines Arztes, die zur Verhütung, Früherkennung und Behandlung von Krankheiten nach den Regeln der ärztlichen Kunst ausreichend und zweckmäßig ist. Von § 28 Abs. 1 S. 1 SGB V ist lediglich die ambulante, vertragsärztliche Behandlung umfasst; dies ergibt sich aus einem Gegenschluss aus § 27 Abs. 1 SGB V, der zwischen ärztlicher Behandlung (Nr. 1) einerseits und Krankenhausbehandlung (Nr. 5) andererseits differenziert.692 b) Anspruch auf Krankengeld gem. §§ 44 – 51 SGB V Der Anspruch auf Krankengeld steht den Versicherten nach § 44 SGB V693 zu, wenn die Krankheit sie arbeitsunfähig macht oder sie auf Kosten der Krankenkasse stationär in einem Krankenhaus, einer Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung behandelt werden. Im Ergebnis hat dieser Anspruch Entgelt- bzw. Lohnersatzfunktion694, was im Übrigen auch in § 47 Abs. 3 SGB V ausdrücklich vorgesehen ist.695 Im Ergebnis gehört diese Leistung zur wirtschaftlichen Sicherung des Versicherten bei Krankheit gem. § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB I. Nach dem BSG ist ein Versicherter dann arbeitsunfähig, wenn er „seiner bisher ausgeübten Erwerbstätigkeit überhaupt nicht mehr oder nur auf die Gefahr hin nachgehen kann, seinen Zustand zu verschlimmern“, wobei bei der Frage ob im konkreten Fall tatsächlich Arbeitsunfähigkeit vorlieget darauf abzustellen ist,

690

Weiterführend dazu Sodan/Peick, Krankenversicherungsrecht, § 10 Rn. 65b. BeckOK SozR/Knispel, SGB V, § 27b Rn. 1. 692 Ausführlich zu der Differenzierung Wenner, GesR 2003, 129 – 138. 693 Neu gefasst durch das GKV-WSG, wodurch der Personenkreis der Anspruchsberechtigten näher umrissen und damit auch ausgeweitet wurde. Abs. 2 regelt demgemäß nun die Personengruppen, die keinen Anspruch nach Abs. 1 haben, vgl. dazu BT-Drucks. 16/3100, S. 107. 694 BSG BeckRS 1957, 95, Rn. 17, 20, 21; Sodan/Peick, Krankenversicherungsrecht, § 10 Rn. 128. 695 So auch ErfK/Rolfs, SGB V, § 44 Rn. 2. 691

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

„welche Tätigkeit der Versicherte zuletzt verrichtet hat und ob er sie (oder eine ähnlich geartete) nach seinem Gesundheitszustand noch verrichten kann“.696 Weiterhin muss Kausalität zwischen der Krankheit einerseits und der Arbeitsunfähigkeit andererseits gegeben sein, um einen Versicherungsfall der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit begründen zu können, wobei dafür ausreiche, „wenn die Krankheit neben anderen Bedingungen an der Entstehung der Arbeitsunfähigkeit wesentlich mitgewirkt hat“.697 Mit dem GKV-VSG erfolgte hinsichtlich des Zeitpunkts des Entstehen des Anspruchs nach § 46 SGB Veine nicht unerhebliche Änderung698 : Bis zum 22. 07. 2015 wurde der Anspruch lediglich nach der ärztlichen Feststellung der konkreten Krankheit gewährt. Ab dem 23. 07. 2015 bereits zu dem Tag, in dem die Krankheit ärztlich festgestellt wurde. Der Anspruch bleibt ab diesem Zeitpunkt ferner auch nach dem Ende der ärztlichen Feststellung bestehen, wenn nach diesem Zeitraum deren Fortdauer wegen derselben Krankheit erst am nächsten Arbeitstag, der ein Werktag ist, ärztlich festgestellt wird; dem Gesetzgeber ging es bei dieser Regelung darum, die in der Praxis oftmals vorkommenden Probleme einer verspäteten Arbeitsunfähigkeits-Folgebescheinigung zu beseitigen.699 Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang noch das relevante Kinderpflegekrankengeld700 gem. § 45 SGB V. Hiernach besteht für Versicherte dann ein Anspruch auf Krankengeld, wenn es nach ärztlichem Zeugnis erforderlich ist, dass sie zur Beaufsichtigung, Betreuung oder Pflege ihres erkrankten und versicherten Kindes der Arbeit fernbleiben, eine andere in ihrem Haushalt lebende Person das Kind nicht beaufsichtigen, betreuen oder pflegen kann und das Kind das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder behindert und auf Hilfe angewiesen ist.

VI. Vertragsarztrecht Wie bereits oben dargelegt, fußt die gesetzliche Krankenversicherung auf dem Sachleistungsprinzip,701 wonach die Versicherten die entsprechende Leistung grundsätzlich als Sach- oder Dienstleistung erhalten. Dieses Prinzip hat zur Folge, dass die Krankenkassen eine Pflicht zur Leistungserbringung haben, also dafür Sorge zu tragen müssen, dass die Leistung bei dem (behandlungsbedürftigen) Versicherten ankommt.702 Typischerweise werden die Krankenkassen dieser Pflicht nicht in 696

BSGE 26 288, 290; näher im Einzelnen Spickhoff/Nebendahl, SGB V, § 44 Rn. 22 ff. So Spickhoff/Nebendahl, SGB V, § 44 Rn. 35. 698 Weiterführend Sodan/Peick, Krankenversicherungsrecht, § 10 Rn. 138. 699 Sodan/Peick, Krankenversicherungsrecht, § 10 Rn. 138 mit Verweis auf BSG BeckRS 2012, 71188. 700 Ausführlich zu der Brose, NZA 2011, 719 – 724. 701 Siehe 3. Kap. § 3 V. 1. 702 Sodan/Bristle, Krankenversicherungsrecht, § 17 Rn. 1. 697

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persona gerecht werden können, sondern sie an Dritte, wie bspw. Krankenhäuser, medizinische Versorgungszentren oder Ärzte (sog. Leistungserbringer) delegieren.703 Die Krankenkassen schließen mit diesen Leistungsträgern entsprechende Verträge nach dem Vierten Kapitel (§§ 69 ff. SGB V) ab, was regelmäßig eine Dreieckskonstellation zwischen Krankenkasse, Krankenhaus und Versicherten entstehen lässt.704 Nach § 95 Abs. 1 S. 1 SGB V nehmen an der vertragsärztlichen Versorgung insbesondere zugelassene Ärzte teil. Die Zulassungsvoraussetzung für Vertragsärzte ergibt sich wiederum aus § 95 Abs. 2 S. 1 – S. 3 SGB V, wonach sich grundsätzlich jeder Arzt bewerben kann, soweit er (neben der Approbation als Arzt der zweijährigen Vorbereitungszeit und der Absolvierung von Weiterbildungsmaßnahmen) seine Eintragung in ein Arztregister nachweist. Überdies ist für die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung auch die persönliche Eignung des Arztes705 nach Maßgabe der §§ 20, 21 Ärzte-ZV notwendig. Ferner dürfen bedarfsplanungsrechtliche Zulassungsbeschränkungen nach §§ 99 ff. SGB V nicht vorliegen, die etwa dann gegeben sein könnten, wenn eine Zielsetzung im Bedarfsplan eine Unausgewogenheit der Verteilung der Vertragsärzte mit einer weiteren Zulassung eines Arztes die Folge wäre. Ziel dieser Bedarfsplanregelungen ist es insbesondere, dass eine Unter- oder Überversorgung an bestimmten Orten nicht entsteht und eine gerechte regionale Verteilung im Sinne des flächendeckenden Gesundheitsschutzes möglich ist.706 Das BVerfG707 hat im Zusammenhang mit etwaigen Bedarfsplanregelungen im Vertragsarztrechts klar gemacht, dass eine (möglicherweise bestehende) Berufswahlregelung, zu welcher freilich auch die freie Wahl des Ortes der Ausübung des (Arzt-)Berufs gehört, verfassungsrechtlich gerechtfertigt, mithin also kein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG sei. Die oben angeführte Zulassung bewirkt, dass dem Arzt die öffentlich-rechtliche Befugnis anerkannt wird, im Rahmen des Regelungskomplexes der gesetzlichen Krankenversicherung als Vertragsarzt an der vertragsärztlichen Versorgung der Versicherten teilnehmen zu können.708 Die als statusbegründenden Verwaltungsakt709 ausgestaltete Zulassung bewirkt also, dass der Vertragsarzt „in das System“ der 703

Statt vieler Waltermann, Sozialrecht, Rn. 215. Waltermann, Sozialrecht, Rn. 216. 705 Näher dazu Sodan/Bristle, Krankenversicherungsrecht, § 17 Rn. 25 – 30. 706 Dazu auch BSGE 79, 152, 157. 707 BVerfG MedR 2001, 639 ff. führt dazu aus, dass „die Sicherung der finanziellen Stabilität und damit der Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung (…) ein Gemeinwohlbelang von hinreichendem Gewicht“ sei, eine Berufswahlregelung zu rechtfertigen. 708 Sodan/Bristle, Krankenversicherungsrecht, § 17 Rn. 72 m. w. N.; zu der Frage, ob der Vertragsarzt freiberuflich oder als „arbeitnehmerähnlicher Partner“ in das System der gesetzlichen Krankenversicherung eingebunden ist Boecken, Der Status des Vertragsarztes: Freiberufler oder arbeitnehmerähnlicher Partner im System der gesetzlichen Krankenversicherung, FS-Maurer, S. 1091 – 1109. 709 Näher auf den begünstigenden Verwaltungsakt eingehend BVerfG NJW 2005, 273. 704

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

vertragsärztlichen Versorgung mit allen damit einhergehenden Rechten und Pflichten eingebunden wird710, was auch die Regelung des § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V711 deutlich zeigt.

VII. Fazit Zusammenfassend ist der Schutz des Patienten im Arzt-Patienten-Verhältnis maßgeblich durch die gesetzliche Krankenversicherung und deren Regelungen zum SGB V beeinflusst. Man könnte die (gesetzliche) Krankenversicherung demgemäß als zentrale Säule im Schutz des Arzt-Patienten-Verhältnisses bezeichnen, die als Solidargemeinschaft – wie es § 1 S. 1 SGB V beschreibt und oben schon eingangs erwähnt wurde – die Aufgabe hat, die Gesundheit der Versicherten zu erhalten, wiederherzustellen oder ihren Gesundheitszustand zu bessern. Zwar wird in dem § 1 S. 2 SGB V deutlich, dass „gesundheitliche Eigenkompetenz und Eigenverantwortung“ mit umfasst sind. Allerdings ist glücklicherweise auch zu beobachten, dass sich Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses auf ein (zumindest im Kern) funktionierendes und hängemattenähnliches Gesundheitssystem verlassen können und eine (möglicherweise bestehende) Eigenverantwortungserwartung auf ein entsprechendes Minimum beschränkt ist, sodass keinerlei besondere Erwartungshaltung der Gesellschaft an eine „Eigenvorsorge“ gegeben ist. Laut der Gesetzesbegründung ist das Eigenverantwortlichkeitsprinzip auch lediglich dahingehend zu verstehen, dass der Einzelne nur insoweit selbst für die eigene Gesundheit verantwortlich sein muss, „wie er darauf Einfluss nehmen kann“.712 Wenn eine Eigenverantwortlichkeit des Einzelnen von der Solidargemeinschaft nicht erwartet werden kann, hat die gesetzliche Krankenversicherung ihn dabei „durch rechtzeitigen Einsatz der Leistung und Maßnahmen (…) zu unterstützen“.713 Der Gesetzgeber sieht die Eigenverantwortung des Einzelnen nicht in einem Gegensatz zu dem Solidaritätsanspruch der gesetzlichen Krankenkassen, sondern geht davon aus, dass Solidarität und Eigenverantwortung unmittelbar verknüpft zusammenhängen, um Missbrauchsanfälligkeiten vorzubeugen714, wobei – auch im Hinblick auf § 1 S. 3 Hs. 1 SGB V – fraglich bleibt, wo eine konkrete Eigenverantwortung des Einzelnen eingefordert werden soll und kann, um Missbrauch gänzlich ausschließen zu können. Klar ist, dass ein Einfordern im Rechtssinne und eine effektive Durchsetzbarkeit nur dann möglich ist, wenn dies ausdrücklich (also gesetzlich) vorgesehen ist715, was 710

BSG NZS 1999, 515; Sodan/Bristle, Krankenversicherungsrecht, § 17 Rn. 72. Auf der untergesetzlichen Ebene des Vertragsarztrechts sind nach Maßgabe des § 98 SGB V insbesondere die Vorschriften der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) relevant. 712 BT-Drucks. 11/2237, S. 157. 713 BT-Drucks. 11/2237, S. 157. 714 BT-Drucks. 11/2237, S. 157. 715 Zustimmend Wagner/Knittel/Vossen, Soziale Krankenversicherung, SGB V, § 1 Rn. 12. 711

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bisher nicht geschehen ist und verfassungsrechtlich ohnehin bedenklich erscheint. Es werden in § 1 S. 3 Hs. 2 SGB V lediglich Wunschvorstellungen des Gesetzgebers formuliert, die dazu anhalten sollen, die Solidargemeinschaft nicht unnötig zu überspannen. Da die „gesundheitsbewusste Lebensführung, (…) [die] frühzeitliche Beteiligung an gesundheitlichen Vorsorgemaßnahmen sowie (…) [die] aktive Mitwirkung an Krankenbehandlungen und Rehabilitation“ in den wohl überwiegenden Fällen in Gänze nicht erreicht werden kann und vielmehr eine Utopie darstellt, ist § 1 SGB V – ähnlich wie es Ellenberger716 bereits zu der ebenso sinnentleerten Vorschrift des § 90a BGB sagt – als eine „gefühlige Deklamation ohne wirklich rechtlichen Inhalt“ zu beschreiben. Im Ergebnis braucht dies aber auch keiner weiterführenden Erklärung, da die Vorschrift ohnehin nur ein „Signalcharakter für die Zielvorstellungen der Strukturreform“717 hat und nicht durch einfachgesetzliche Regelungen ausgefüllt werden muss, was aber wiederum die Frage nach der generellen Sinnhaftigkeit von sog. Signalvorschriften aufwirft. Ohne die Ausgestaltung des SGB V und das Bestehen der gesetzlichen Krankenversicherungen wäre der Schutz des Patienten im Rahmen eines Arzt-PatientenVerhältnis maßgeblich auf privatrechtlichen Vereinbarungen gefußt, was zu Folge hätte, dass die möglicherweise stärkere Seite (oftmals der Arzt) die konkrete Vertragsgestaltung zu Lasten der anderen Vertragsseite (Patient) diktiert. Die vor allem finanziell schwachen Patienten hätten dann – wie es bereits vor Einführung des KVG im Jahr 1883 der Fall war – einen nicht bloß unerheblichen Nachteil aufgrund ihrer unterlegenen Position. Im Laufe der Zeit haben die oben erwähnten718 Gesetzesänderungen und Gesundheitsreformen dazu geführt, dass die (rechtliche und tatsächliche) Position der Patienten in der Dreiecksbeziehung zwischen Arzt und Krankenkasse zunehmend gestärkt wurde, was auch im Alltag durch das Selbstbewusstsein der Patientenschaft im Umgang mit Ärzten deutlich wird.719 Es besteht nun kein Über- und Unterverhältnis im Rahmen der Arzt-Patienten-Beziehung, sondern vielmehr ein gleichrangiges Verhältnis, bei welchem sich Arzt und Patienten (zumindest bezüglich der rechtlichen Ebene) auf Augenhöhe gegenüberstehen. Das genannte Selbstbewusstsein wird in den meisten Fällen eine positive Entwicklung im Rahmen der Arzt-Patienten-Beziehung darstellen, da in der Praxis nicht selten haftungsrechtlich problematische Fälle aufkommen, in denen es angezeigt ist, dass ein Patient auf der einen Seite seine ihm zugesprochenen Rechte entschieden durchsetzt und der behandelnde Arzt auf der anderen Seite zu sorgfältigem Handeln angehalten wird, um sich keinem Haftungsrisiko auszusetzen. Freilich sind aber auch negative Aspekte, wie eine Erschwerung der Behandlung durch die vielfach „selbst 716

Palandt/Ellenberger, § 90a BGB, Rn. 1 BGB. BT-Drucks. 11/2237, S. 157. 718 Siehe 3. Kap. § 3 II. 719 Siehe dazu Kommunikationsratgeber für Ärzte im Umgang mit Patienten Kowarowsky, Der schwierige Patient; zur Veränderung des Arzt-Patienten-Verhältnisses in den vergangenen 50 Jahren im Hinblick auf politisch-gesellschaftliche Dimensionen Hoppe, Die Patient-ArztBeziehung im 21. Jahrhundert, Das Bild des Arztes im 21. Jahrhundert, S. 1 – 8. 717

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

festgestellten Symptome“ und „mehr oder weniger fertigen Diagnosen“ der Patienten nicht zu vernachlässigen.720 Aufgrund derer entsteht in der Praxis nicht selten eine Verkomplizierung der Diagnostik und Behandlung, da die Mitwirkungshandlungen des Patienten aufgrund der (oftmals falschen) eigenständig erlangten (Vor-) Information durch „Gegenansätze“ mit Schwierigkeiten verlaufen wird. Eine konkrete Behandlung durch den Arzt erscheint dann, mangels Vertrauen in die jeweilige Behandlung aufgrund der (mitunter) abweichenden (Vor-)Informationen, als eine größere oder nichtüberwindbare Hürde, als wenn der Patient offen und ohne nähere „Vordiagnostik“ den Arzt konsultiert hätte. Trotz dieser auch negativen Bewegungen im Arzt-Patienten-Verhältnis, die durchaus den Schutz des jeweils betroffenen Patienten mittelbar schmälern dürfte, ist die Relevanz der (gesetzlichen) Krankenversicherung nicht in Abrede zu stellen. Die wesentlichen Schutzelemente für die Patienten resultieren aus dem Regelungskomplex des SGB V unter Zurückstellung eines ständigen Reformbedarfs.

§ 4 Zivilrechtlicher Schutz Der zivilrechtliche Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses ist maßgeblich beeinflusst durch den Regelungskomplex des Behandlungsvertrags nach §§ 630a ff. BGB (siehe dazu 3. Kap. § 1). Neben diesem typischen Regelungsfeld in der Arzt-Patienten-Beziehung kann es jedoch überdies auch noch weitere zivilrechtliche Ausgestaltungen geben, die eine patientenschützende Funktion haben. Zum einen ist hier an die ärztliche Geschäftsführung ohne Auftrag und zum anderen an eine möglicherweise bestehende (vor- oder nach-)vertragliche Haftung des Arztes zu denken. Auch das Deliktsrecht ist nicht außer Acht zu lassen, da insbesondere ein Behandlungsfehler typischerweise eine Rechtsgutsverletzung des Patienten bzw. eine Verletzung eines Schutzgesetzes darstellt.

I. Ärztliche Geschäftsführung ohne Auftrag721 Eine professionelle bzw. Ärzte-GoA nach der Maßgabe der §§ 677 ff. BGB ist im Arzt-Patienten-Verhältnis nicht ausgeschlossen und kann den Schutzumfang des Patienten (positiv) beeinflussen. Um klarmachen zu können, inwieweit ein Patient durch die Regelungen der GoA geschützt werden kann, muss einleitend kurz umrissen werden, was eine GoA überhaupt ist und welche gesetzlichen Anforderungen an diese zu setzen sind. 720 Hierzu führt Hoppe, Die Patient-Arzt-Beziehung im 21. Jahrhundert, Das Bild des Arztes im 21. Jahrhundert, S. 4 aus, dass es einen entsprechend erheblichen Aufwand auf Seiten der Behandelnden gebe, den „Internet-Unsinn aus den Köpfen mancher Patienten zu vertreiben“. 721 Grundlegend Brennecke, Ärztliche Geschäftsführung ohne Auftrag.

§ 4 Zivilrechtlicher Schutz

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1. Regelungszweck der §§ 677 ff. BGB Schäfer722 bezeichnet die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 – 687 BGB) als „eine der traditionsreichsten und vielseitigsten Schuldverhältnisse des bürgerlichen Rechts“. Typischerweise sind im Rahmen der GoA Lebenssachverhalte umfasst, die auf eine altruistische Motivation723 zurückgehen, was bereits aus der Formulierung im § 677 BGB („für einen anderen“) zu entnehmen ist. Durchaus sind aber auch Erfüllung etwaig bestehender Pflichten Dritter von dem Regelungskomplex der §§ 677 ff. BGB umfasst.724 Weiterhin sind Fallgestaltungen auch im Bereich der Selbsthilfe zu finden.725 Dogmatisch wird die GoA in echte (§§ 677 – 686 BGB) und unechte (§ 687 BGB) unterteilt, wobei im Rahmen der echten GoA wiederum zwischen einerseits berechtigter (§§ 677, 679 – 683, 685 f. BGB) und andererseits unberechtigter GoA (§§ 678, 684 BGB) zu differenzieren ist.726 Maßgeblich bei der Unterscheidung zwischen berechtigter und unberechtigter GoA ist, ob das Handeln dem Willen des Geschäftsherrn entspricht (dann berechtigte GoA) oder nicht (dann unberechtigte GoA). Auch und gerade im Arzt-Patienten-Verhältnis ist es von entscheidender Bedeutung auf diese Unterscheidung näher einzugehen, da es stets ein fraglicher Tatbestandsumstand ist, ob das Handeln eines Arztes in einer Notsituation tatsächlich oder ggf. mutmaßlich dem (Geschäfts-)Willen des Hilfsbedürftigen entspricht. 2. Voraussetzungen Die Voraussetzungen einer GoA sind aus einem Zusammenspiel des gesamten Regelungskomplexes des Titel 13 aus dem Abschnitt 8 zu entnehmen, wobei § 677 BGB das Grundgerüst liefert. a) Geschäftsführung Nach dem Wortlaut des § 677 BGB muss der Geschäftsführer „ein Geschäft (…) besorgen“, also eine Geschäftsführung tätigen. Der Begriff des Geschäfts wird weit ausgelegt, sodass ein solches jedwede Tätigkeit sein kann, „gleichgültig ob sie 722

MüKo/Schäfer, § 677 BGB, Rn. 1. Beispielhaft dazu Ausweichmanöver im Straßenverkehr BGH NJW 1963, 390; nach Hause fahren eines Betrunkenen BGH NJW 1972, 475; Rettung eines (vermeintlichen) Suizidenten BayObLGZ 1968, 200; MüKo/Schäfer, § 677 BGB, Rn. 1; näher zu den Rettungsfällen Staudinger/Bergmann, Vorb. zu §§ 677 ff. BGB, Rn. 150. 724 Beispielhaft dazu Tilgung einer fremden Schuld, BGH NJW-RR 2003, 1192; MüKo/ Schäfer, § 677 BGB, Rn. 1; Staudinger/Bergmann, Vorb. zu §§ 677 ff. BGB, Rn. 146 – 149. 725 Beispielhaft dazu Beseitigung einer Bodenkontamination auf dem Nachbargrundstück BGH NJW 2005, 1366; Abmahnung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens BGH GRUR 2012, 756; MüKo/Schäfer, § 677 BGB, Rn. 1. 726 Statt vieler Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, Rn. 1102 ff. 723

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

rechtsgeschäftlicher oder tatsächlicher Art ist“.727 Der Begriff der Geschäftsführung aus § 677 BGB ist damit mit dem Begriff des Auftrags aus § 662 BGB gleichzusetzen und unterscheidet sich von der Geschäftsbesorgung aus dem Geschäftsbesorgungsvertrags i. S. v. § 675 BGB danach, dass dort eine selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art notwendig ist, die üblicherweise eine rechtsgeschäftliche Tätigkeit sein wird.728 Bezogen auf das Arzt-Patienten-Verhältnis sind dabei sowohl die Krankenbehandlung, ärztliche Versorgung oder das Herbeiholen erster Hilfe nach einem Unglücksfall erfasst.729 b) Fremdheit des Geschäfts Das Geschäft muss weiterhin fremd sein, da eine Abwälzung der Folgen der eigenen Geschäfte auf einen Dritten nicht notwendig ist.730 Ein Geschäft ist nach der Rspr.731 dann fremd, wenn es einem fremden Rechts- und Interessenkreis zuzuordnen ist. Das Geschäft ist dann objektiv fremd, wenn es nach dem äußeren Erscheinungsbild allein dem Rechts- und Interessenkreis des Geschäftsherrn zugeordnet wird.732 Wenn demgegenüber zu einem objektiv bloß neutrales Geschäft die Absicht hinzutritt (und auch nach außen deutlich wird), ein fremdes Geschäft zu führen, wird aus einem neutralen ein subjektiv fremdes Geschäft.733 Wenn das Geschäft sowohl den fremden, als auch eigenen Rechts- und Interessenkreis betrifft, wird von einem sog. auch-fremden Geschäft gesprochen734, was im Arzt-Patienten-Verhältnis typischerweise wegen der Pflichterfüllung des Arztes aus § 323c Abs. 1 StGB der Fall sein wird.735 c) Fremdgeschäftsführungswillen Seitens des Geschäftsführers muss Fremdgeschäftsführungswillen vorliegen. Diese Tatbestandsvoraussetzung ist aus einem Zusammenspiel736 aus § 677 BGB und § 687 Abs. 1 BGB zu entnehmen. 727

Bereits im römischen Recht wurde „negotium“ weit verstanden, siehe Staudinger/ Bergmann, Vorb. §§ 677 ff. BGB, Rn. 68, 107. 728 Wittmann, Begriff und Funktion der Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 19. 729 BGH NJW 1961, 359; Spickhoff/Spickhoff, § 680 BGB, Rn. 2. 730 Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, Rn. 1110, 1102. 731 BGHZ 181, 188; BGH NJW 2000, 72; BSG NJW-RR 2001, 1282; RGZ 138, 45, 48. 732 Statt vieler MüKo/Schäfer, § 677 BGB, Rn. 36. 733 Staudinger/Bergmann, Vorb. zu §§ 677 ff. BGB, Rn. 137; als objektiv neutrale Geschäfte bezeichnend Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, Rn. 1111. 734 Weiterführend zu der umstrittenen Fallgruppe Staudinger/Bergmann, Vorb. zu §§ 677 ff. BGB, Rn. 139 ff. 735 So auch Brennecke, Ärztliche Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 55. 736 Vgl. auch Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, Rn. 1111 ff.

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Der Fremdgeschäftsführungswille setzt sich dabei aus einem kognitiven (Geschäftsführungsbewusstsein) und voluntativen Element (Geschäftsführungswillen) zusammen.737 Das kognitive Element wird aus einem e contrario-Schluss738 aus § 687 Abs. 1 BGB entnommen. Der Geschäftsführer muss demgemäß positive Kenntnis davon haben, dass das Geschäft ein fremdes ist; soweit der Geschäftsführer also eine Geschäftsführung tätigt und dabei der Auffassung ist, es sei das eigene, ist das kognitive Element nicht gegeben.739 Weiterhin muss auch der Wille des Geschäftsführers gegeben sein, das Geschäft „wenigstens auch als fremdes führen zu wollen“, also auch im Rechts- und Interessenkreis des anderen zu fungieren.740 Dieses voluntative Element ist aus der Formulierung aus § 677 BGB („für einen anderen“) zu entnehmen.741 Bei einem objektiv fremden, sowie beim auch-fremden Geschäft wird der Fremdgeschäftsführungswillen vermutet742, wohingegen bei einem subjektiv fremden Geschäft der Fremdgeschäftsführungswillen positiv festgestellt werden muss.743 Wie bereits oben erwähnt, wird ein Arzt typischerweise aufgrund eines auchfremden Geschäfts tätig, mit der Folge, dass sein Fremdgeschäftsführungswillen vermutet wird. Die Frage stellt sich in diesem Zusammenhang, ob und wann eine Widerlegung dieser Vermutungswirkung i. S. v. § 292 S. 1 ZPO gegeben ist. Klar ist, dass eine Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillen auch widerlegt werden kann; die Frage die sich stellt, ist lediglich, unter welchen Voraussetzungen dies möglich ist. In der Praxis entstehen an diesem Punkt nicht selten Probleme hinsichtlich der Beweisdarlegung.744 Man könnte auf die Motivationslage745 des Geschäftsführers abstellen: Überwiegt demgemäß die Motivation, altruistisch zu handeln, scheidet eine Widerlegung aus; überwiegt hingegen die Motivation eine eigene (vermeintlich bestehende) Pflicht zu erfüllen, kann die Vermutung jedoch 737

29.

So auch OLG Rostock BeckRS 2008, 24161; näher dazu Gursky, AcP 185 (1985), S. 13,

738 Staudinger/Bergmann, Vorb. zu §§ 677 ff. BGB, Rn. 164 ff. m. w. N.; a. A. Gursky, AcP 185 (1985), S. 13, 29. 739 Staudinger/Bergmann, Vorb. zu §§ 677 ff. BGB, Rn. 164. 740 Staudinger/Bergmann, Vorb. zu §§ 677 ff. BGB, Rn. 165. 741 Lent, Der Begriff der auftragslosen Geschäftsführung, S. 117 ff., 135 ff. ebenso sei ein Ansatz über ein Gegenschluss aus § 687 Abs. 2 BGB denkbar. 742 BGH BeckRS 2011, 28852; BGHZ 181, 188, Rn. 19; Thole, NJW 2010, 1243, 1247; siehe auch bereits die Motive, Mugdan, Bd. II, S. 478: „Dieser Wille wird in der Regel sich schon durch das bewusste Eingreifen in fremde Angelegenheiten manifestieren“; a. A. ohne nähere Begründung nur für objektiv fremdes Geschäft bejahend LG Frankfurt NJW 1977, 1924, 1925 und BayObLGZ 1968, 200, 204; differenzierend MüKo/Schäfer, § 677 BGB, Rn. 127. 743 BGH NJW 1963, 1825; BGH NJW 1963, 390. 744 Man dürfe die Anforderungen an eine Widerlegung nicht überspannen, da ansonsten eine probatio diabolica drohe, siehe Gursky, Der Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 13, 35. 745 Näher zu der Motivationslage des Geschäftsführers Staudinger/Bergmann, Vorb. zu §§ 677 ff. BGB, Rn. 177, 171.

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widerlegt werden. Ein Nachteil dieses Ansatzes ist jedoch die fehlende Praktikabilität in der Praxis. Es wird im Prozess nämlich schwerlich feststellbar sein, wie die Motivationslage im konkreten Fall zur konkreten Situation aufseiten des Geschäftsführers gewesen ist. Sinnvoller erscheint es daher, auf die Zweckrichtung746 des jeweiligen Handelns abzustellen: Wenn die Geschäftsführung ihrem sozialen Zweck gemäß als eigennützige Interessenwahrnehmung normativ zu bewerten ist, dann ist die Vermutung zu widerlegen; wenn dem konkreten Handeln nach dem sozialen Sinn eine fremdnützige Handlungsweise innewohnt, dann ist eine Widerlegung ausgeschlossen. Soweit ein Arzt eine (Erste-)Hilfeleistung an einem Verunglückten vornimmt, wird die Vermutungswirkung nicht deshalb widerlegt, weil der Arzt seiner Pflicht nach § 323c Abs. 1 StGB nachkommt oder deshalb (möglicherweise) überwiegend egoistisch motiviert handelt. Es kann auch durchaus vorkommen, dass ein Unfallchirurg zu einer Unfallstelle gerufen wird und dieser dann aufgrund einer öffentlichrechtlichen Verpflichtung Hilfemaßnahmen an einem (gesetzlich) versicherten vornimmt; nach dem sozialen Sinn einer ärztlichen Rettungshandlung wird der Arzt (Geschäftsführer) dabei „ausschließlich für den Verletzten tätig“, bei welchem alleine das Interesse des Verunglückten die „Leitschnur“ des Handelns darstellt.747 d) Ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung Weiter muss gem. § 677 BGB die Geschäftsführung ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung durchgeführt worden sein („ohne von ihm [dem Geschäftsherrn] beauftragt oder ihm gegenüber sonst dazu berechtigt zu sein“). Sinn und Zweck dieses Merkmals ist es, die GoA als gesetzliches Schuldverhältnis von den vertraglichen Schuldverhältnissen abzugrenzen748, bei welchen – untechnisch gesprochen749 – ein Auftrag vorliegt. Im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses wird es in den überwiegenden Fällen einen ausdrücklichen Auftrag i. w. S. geben, da ein Behandlungsvertrag zwischen dem Patienten und dem Arzt (oder dem Krankenhaus) geschlossen wird. Insoweit fehlt es dann an diesen negativen Tatbestandsmerkmal. Ungeachtet dessen ist es in diversen Fallkonstellationen denkbar, dass eine Willenserklärung gerichtet auf die Herbeiführung eines Behandlungsvertrags aufgrund von Bewusstlosigkeit nicht möglich ist. Ein „Auftrag“ i. S. v. § 677 BGB liegt dann nicht vor. Es ist aber 746

So bereits § 759 E I und Motive, Mugdan, Bd. II, S. 485; Gursky, Der Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 13, 29 f.; Staudinger/Bergmann, Vorb. zu §§ 677 ff. BGB, Rn. 172, der aber eine Vermutungsregel generell ablehnt, weil „die Zweckrichtung der Geschäftsführung angesichts der Gesamtumstände wertend zu bestimmen“ sei. 747 Zustimmend Staudinger/Bergmann, Vorb. zu §§ 677 ff. BGB, Rn. 176. 748 MüKo/Schäfer, § 677 BGB, Rn. 66. 749 Auftrag ist i. S. d. § 677 BGB ähnlich wie in § 662 BGB weit zu verstehen, sodass nicht nur der Auftrag gem. § 667 BGB, sondern alle Verträge gemeint sind, statt vieler Spickhoff/ Spickhoff, § 680 BGB, Rn. 2.

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durchaus denkbar, dass etwaige Folgebehandlungen, die auch mit dem Patienten – nachdem die Gefahrenlage abgeklungen ist – vereinbart wurden; diese führen dann dazu, dass rückwirkend der Vertragsschluss herbeigeführt wird750, der zum Wegfall des Tatbestandsmerkmals „Ohne Auftrag“ führt. Eine Verpflichtung des handelnden Arztes aufgrund von § 323c Abs. 1 StGB oder aus öffentlich-rechtlichen Bestimmungen im Rahmen des Sozialversicherungsrechts begründen keinen „Auftrag“ i. S. d. § 677 BGB.751 Die Begründungsansätze hierfür sind einerseits ein Umkehrschluss aus § 680 BGB, wonach die Geschäftsführung zur Abwendung einer dem Geschäftsherrn drohenden dringenden Gefahr ausdrücklich normiert ist und andererseits aus dem Umstand das die verpflichtenden Regelungen allein etwaiges Verhalten sanktioniert und keine Kostenfolgenregelungen beinhalten.752 Mit denselben Erwägungen wird ein Auftrag i. S. v. § 677 BGB auch hinsichtlich des Vorliegen einer Garantenstellung nach § 13 Abs. 1 StGB verneint.753 e) Berechtigte und unberechtigte GoA Weiter ist zwischen der berechtigten und unberechtigten GoA zu differenzieren. Maßgebliche Vorschrift, um eine etwaige Differenzierung im Rahmen der sog. echten GoA vornehmen zu können, ist „das in § 683 S. 1 BGB für den bereicherungsunabhängigen Aufwendungsersatz des Geschäftsführers positivierte Erfordernis des utiliter gestum“.754 Nach dem Wortlaut des § 683 S. 1 BGB ist eine GoA dann berechtigt, wenn sie dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht oder alternativ der Geschäftsherr die Geschäftsführung nachträglich i. S. v. § 684 S. 1 BGB genehmigt. Die Formulierung in § 683 S. 1 BGB wird zu Recht als missglückt bezeichnet755; man müsse die berechtigte GoA immer im Zusammenspiel mit der Vorschrift des § 678 BGB sehen, wonach (im umgekehrten Fall) im Fall einer unberechtigten GoA allein auf den entgegenstehenden Willen abgestellt wird.756 Zudem erscheint es i. S. d. Privatautonomie757 geboten, die GoA – als vertragsähnliche Konstruktion – in einer Einheit dem Vertragsrecht bzw. dem Auftragsrecht i. e. S. („Geschäftsführung mit Auftrag“) zu sehen, wonach ebenso (maßgeblich) auf den Willen der Vertragsparteien abzustellen ist.758 Es kommt im Grundsatz demnach allein auf den Willen des Ge750

Vgl. dazu Spickhoff/Spickhoff, § 680 BGB, Rn. 4 m. w. N. Statt vieler MüKo/Schäfer, § 677 BGB, Rn. 67. 752 Spickhoff/Spickhoff, § 680 BGB, Rn. 4; MüKo/Schäfer, § 677 BGB, Rn. 67, 21. 753 MüKo/Schäfer, § 677 BGB, Rn. 67; differenzierend zwischen Beschützer- und Überwachergarant Staudinger/Bergmann, Vorb. zu §§ 677 ff. BGB, Rn. 199. 754 Staudinger/Bergmann, Vorb. zu §§ 677 ff. BGB, Rn. 96. 755 Staudinger/Bergmann, § 683 BGB, Rn. 6, 30, 32; MüKo/Schäfer, § 683 BGB, Rn. 15. 756 MüKo/Schäfer, § 683 BGB, Rn. 15. 757 Zustimmend Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, Rn. 1116. 758 Auf das „streng subjektive Prinzip“ der Norm eingehend Staudinger/Bergmann, § 683 BGB, Rn. 3 f. 751

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schäftsherrn an759, wobei dabei – ebenfalls entgegen dem Wortlaut – der wirkliche Wille gegenüber dem subsidiären mutmaßlichen Willen vorgeht.760 Wenn also der wirkliche Wille nicht ermittelt werden kann, dann ist auf den mutmaßlichen Willen abzustellen, welcher aus dem objektiven Interesse zu folgern ist.761 Dieser Ansatz hat zur Folge, dass auch in unvernünftigen Fallkonstellationen eine berechtigte GoA gegeben sein kann, obwohl es am Vorliegen des (objektiven) Interesses fehlt.762 Im Bereich des Arztrechts ist die Vorschrift des § 679 BGB nicht zu vernachlässigen, wonach der Wille des Geschäftsherrn dann unerheblich ist, wenn insbesondere eine im öffentlichen Interesse (Alt. 1) zu erfüllende Pflicht vorliegt. Als Pflicht wird jede öffentlich-rechtliche763 oder privatrechtliche, durch Gesetz, Hoheitsakt oder Vertrag begründete Rechtspflicht des Geschäftsherrn verstanden.764 Vor allem in Fällen von Rettungen Suizidwilliger, ist diese Vorschrift im Bereich der ArztPatienten-Beziehung relevant. Es kann in diesem Zusammenhang erwogen werden, dass die Rettung eines Suizidwilligen (immer) dem öffentlichen Interesse entspräche, da der potentielle Geschäftsführer nicht alle Hintergründe des konkreten Falls richtig einordnen und damit nicht zwischen einem freiwilligen und Appellsuizid unterscheiden kann; vor allem um dem „Anreizeffekt für den Retter“ gerecht werden zu können, erscheint es nach diesem Ansatz geboten, den § 679 BGB auf diese Fälle auszuweiten, zumal es dem Helfer „nicht zugemutet werden“ könne, der Situation ihren Lauf zu lassen.765 Richtigerweise besteht aber kein öffentliches Interesse daran, dass ein Suizidwilliger (gegen seinen Willen) am Leben bleibt.766 Es muss in diesem Zusammenhang vielmehr die freiverantwortliche Entscheidung des Suizidwilligen berücksichtigt und respektiert werden.767 Da die Selbsttötung sowohl als straflos als auch nicht (mehr) als sittenwidrig anzusehen ist, ist der Ansatz, dass ein Suizid gegen ein Gesetz oder die guten Sitten verstieße und daher der Wille des Suizidenten nach 759 So auch Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, Rn. 1116; a. A. Lent, Wille und Interesse bei der Geschäftsbesorgung, S. 13 f.; Dorn, Die Übernahme der Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 36 ff.; Batsch, AcP 171 (1971), S. 218, 225; Larenz, Schuldrecht II/1, § 57 I, S. 444. 760 So auch Staudinger/Bergmann, § 683 BGB Rn. 28; MüKo/Schäfer, § 683 BGB, Rn. 14. 761 Zu Recht Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, Rn. 1116; von einer widerlegbaren Vermutung ausgehend Staudinger/Bergmann, § 683 BGB, Rn. 30, 32. 762 OLG Karlsruhe VersR 1981, 774. 763 BGH NJW 1955, 257. 764 Palandt/Sprau, § 679 BGB, Rn. 2; weiterführend Larenz, Schuldrecht II/1, § 57 I, S. 445 f.; a. A. Esser/Weyers, Schuldrecht II/2, § 46 II 3 b, S. 19 f. die davon ausgehen, dass eine Beschränkung auf privatrechtliche Verpflichtungen gegeben sei. 765 So bspw. BeckOGK/Thole, § 679 BGB, Rn. 26; den Willen des Geschäftsherrn als sittenwidrig und damit unbeachtlich bezeichnend Jauernig/Mansel, § 679 BGB, Rn. 2; davon ausgehend, dass sich ein Suizidwilliger oftmals eine Rettung wünscht Erman/Dornis, § 679 BGB, Rn. 3. 766 So auch Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, Rn. 1117; differenzierend Staudinger/Bergmann, § 679 BGB, Rn. 24. 767 Auf die „Privatautonomie des Geschäftsherrn“ abstellend MüKo/Schäfer, § 679 BGB, Rn. 13.

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Maßgabe einer zumindest analogen Anwendung des § 679 BGB unbeachtlich sein müsse768, zu entkräften. Zu beachten ist in den Suizidfällen allerdings das Haftungsprivileg des § 680 BGB, wonach der Geschäftsführer nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten hat, wenn die Geschäftsführung die Abwendung einer dem Geschäftsherrn drohenden Gefahr bezweckt. Ein Suizidfall wird typischerweise eine solche Gefahr darstellen.769 Es wird nur selten vorkommen, dass dem Geschäftsführer im konkreten Fall des Eingreifens grobe Fahrlässigkeit oder gar Vorsatz vorzuwerfen ist, weil hierfür die Kenntnis (bzw. fahrlässige Unkenntnis) der genauen Beweggründe und Umstände des Einzelfalls beim Geschäftsführer vorliegen müssten, was nur bei dem behandelnden Psychologen der Fall sein dürfte.770 Dem Grunde nach wird bei verunglückten Personen der mutmaßliche Wille dahingehend anzunehmen sein, dass ihnen Hilfe durch einen (ggf. zufällig anwesenden) Arzt widerfährt. Selbstverständlich sind aber auch Konstellationen denkbar, in denen eine etwaige Krankenbehandlung durch einen Arzt nicht dem wirklichen Willen entspricht771; soweit dieser (aufgrund mangelnder vorheriger Absprache mit dem Helfer) nicht feststellbar ist, wird – wie oben gezeigt – auf den mutmaßlichen Willen, welcher wiederum aus dem objektiven Interesse zu folgern ist, abzustellen sein. 3. Arzttypische Sachverhalte Die Geschäftsführung ohne Auftrag beschreibt typischerweise eine Situation, in welcher ein Geschäftsherr nicht in der Lage ist, seinen konkreten Willen hinsichtlich einer Vertragsherbeiführung zu äußern (deswegen auch Geschäftsführung „ohne“ Auftrag). In der Arzt-Patienten-Beziehung wird es im Rahmen der GoA also regelmäßig darum gehen, dass ein entweder zufällig anwesender772 oder herbeigerufener Arzt bei einem verunglückten, zumeist bewusstlosen Patienten (Not-)Hilfe leistet.773 Wenn der Patient zwar bei Bewusstsein, aber geschäftsunfähig nach § 104 BGB ist, wird seine Willenserklärung i. S. d. § 105 BGB nichtig sein. Hier sind v. a. Patienten gemeint, die nach § 104 Nr. 1 BGB das siebente Lebensjahr noch nicht vollendet haben, deren Willenserklärung dann nach § 105 Abs. 1 BGB nichtig ist. 768

Palandt/Sprau, § 679 BGB, Rn. 6; Martinek/Theobald, JuS 1998, 27, 31 f.; mit der „Menschenpflicht“ begründend Hildebrand, Die auftraglose Hilfeleistung nach geltendem und künftigem Recht; beispielhaft Larenz, Schuldrecht II/1, § 57 I, S. 445. 769 Zustimmend Killinger, Die Besonderheiten der Arzthaftung im medizinischen Notfall, Rn. 234. 770 Killinger, Die Besonderheiten der Arzthaftung im medizinischen Notfall, Rn. 234. 771 Beispielhaft dazu der Fall einer Bluttransfusion an einer Patientin, die Zeugin Jehovas ist, OLG München NJW-RR 2002, 811; OLG Hamm BeckRS, 15550; weiterführend Bender, MedR 1999, 260 – 267; ebenso Spickhoff/Deutsch, § 13 TFG, Rn. 17 – 20. 772 Als „Samariter“ bezeichnend Spickhoff/Spickhoff, § 680 BGB, Rn. 8. 773 Spickhoff/Spickhoff, § 680 BGB, Rn. 1.

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§ 104 Nr. 2 BGB behandelt den Fall des dauerhaften Zustands krankhafter Störung der Geistestätigkeit; Willenserklärungen eines solchen Patienten sind in diesen Fällen nach § 105 Abs. 2 Alt. 2 BGB nichtig. Hierbei ist aber zu berücksichtigen, dass § 105 Abs. 2 Alt. 2 BGB ausdrücklich (auch) den Fall der vorübergehenden Störung der Geistestätigkeit umfasst. Unter einer krankhaften Störung der Geistestätigkeit ist eine „geistige Anomalie“ gemeint, „die zu einer Beeinträchtigung der Willensfähigkeit bzw. der Freiheit der Willensentschließung führt“774, wobei die konkrete Einordnung der krankhaften Störung aus medizinischer Sicht dabei unerheblich ist.775 Im Rahmen des § 104 Nr. 2 BGB ist sowohl Geisteskrankheit, als auch Geistesschwäche umfasst.776 Psychopathie und Rauschgiftsucht stellen in diesem Sinne grundsätzlich keine krankhafte Störung der Geistestätigkeit dar.777 Demgegenüber kann chronischer Alkohol- oder Drogenmissbrauch dann eine krankhafte Störung der Geistestätigkeit darstellen, wenn es aufgrund dessen zu einer „hirnorganischen Veränderung oder schweren Störungen im psychischen Bereich“ gekommen ist, welche zum dauerhaften Ausschluss der freien Willensbildung geführt hat.778 Festzuhalten ist in dem Zusammenhang des Regelungskomplexes der §§ 104 ff. BGB, dass die Krankheit nicht unheilbar sein muss; vielmehr muss sie einen unüberschaubar langen, zumindest nicht bloß kurzzeitigen Zeitraum andauern.779 In (Verkehrs-)Unfallsituationen kommt es nicht selten vor, dass Unfallbeteiligte paralysiert oder sonst unansprechbar sind. In solchen Fällen ist nicht davon auszugehen, dass die Unfallbeteiligten einer unmittelbaren Behandlung am Unfallort (konkludent) wirksam zustimmen, sodass im Ergebnis ein Rückgriff auf die Regelungen zur GoA in Betracht zu ziehen ist.780

II. Vor- oder nachvertragliche Verpflichtung des Arztes Situationen, in denen (noch) keine vertragliche Bindung zwischen Patient und Arzt bzw. Krankenhaus eingegangen worden ist aber trotzdem ein vorvertragliches Schuldverhältnis begründet wurde, aus welchem mithin auch beiderseitige Pflichten erwachsen, sind nicht selten und durchaus in vielschichtiger Art und Weise denkbar. Aufgrund der Verpflichtung des Arztes bzw. des Krankenhauses nach Maßgabe des §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB wird der Schutz des (potentiellen) Patienten erhöht. Die Existenz dieser vorvertraglichen Verpflichtung entspringt dem Gedanken, dass 774 775 776 777 778 779 780

Statt vieler Spickhoff/Spickhoff, § 105a BGB, Rn. 4. MüKo/Schmitt, § 104 BGB, Rn. 10. OLG München BeckRS 2010, 10728. BayObLGZ 1956, 377. BayObLG NJW 2003, 216, 218; OLG Naumburg NJW 2005, 2017, 2018. Spickhoff/Spickhoff, § 105a BGB, Rn. 4. Zustimmend Spickhoff/Spickhoff, § 680 BGB, Rn. 1.

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schon vor dem Vertragsschluss die Rechte der Parteien beeinträchtigt werden können und damit eine „Möglichkeit zur Einwirkung auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen“ (§ 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB) bestehen kann.781 Im Vergleich zu der vorvertraglichen Verpflichtung des Arztes spielt die nachvertragliche Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils (sog. culpa post contractum finitum782) eine eher untergeordneter aber nicht zu vernachlässigende Rolle. Hiermit sind insbesondere Fälle gemeint, in denen ein (Behandlungs-)Vertrag erfüllt worden oder vor Erfüllung gescheitert ist. 1. Vorvertragliche Verpflichtung a) Vertragsverhandlungen gem. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB Nach § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB entsteht ein Schuldverhältnis bereits mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen. Was bei „Aufnahme von Vertragsverhandlungen“ ausreicht, wird nicht einhellig beantwortet. Unumstritten dabei ist die Tatsache, dass es in diesem Stadium noch nicht um die Abgabe von Willenserklärungen gehen muss, sondern ein bloß tatsächlicher Vorgang ausreicht.783 Demgegenüber ist aber umstritten, ob die Parteien anstreben müssen, einen Vertragsschluss herbeizuführen784 oder ob es ausreicht, dass die Parteien lediglich Informationen austauschen und dabei einen Vertragsschluss nicht ausschließen785. Im Ergebnis erscheint es sinnvoll, den Tatbestand des § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB weit zu verstehen und es ausreichen zu lassen, dass (auch) der bloße Austausch von Informationen ohne Zweckrichtung hinsichtlich eines Vertragsschlusses ausreicht.786 Bezogen auf das Arzt-Patienten-Verhältnis ist dies im Rahmen des § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB von lediglich dogmatischer Relevanz787, da es für einen Patienten nicht selten von Bedeutung ist, zunächst Informationen zu erhalten und dabei noch keine Zwecksetzung hinsichtlich einer Herbeiführung eines Vertrags beabsichtigt. In Fallkonstellationen, in denen es um Operationen oder auch komplexe bzw. neue Behandlungsmethoden geht, ist es nicht von der Hand zu weisen, dass Patienten 781

Weiterführend Schwarze, Das Recht der Leistungsstörungen, § 31 Rn. 2 m. w. N. Zu diesem Rechtsinstitut ausführlich Binder, AcP 211 (2011), S. 587 – 624; Christensen, Verschulden nach Vertragsende. 783 MüKo/Emmerich, § 311 BGB, Rn. 43; Schwarze, Das Recht der Leistungsstörungen, § 31 Rn. 6; BeckOGK/Herresthal, § 311 BGB, Rn. 283. 784 Staudinger/Feldmann, § 311 BGB, Rn. 107; MüKo/Emmerich, § 311 BGB, Rn. 43; BeckOGK/Herresthal, § 311 BGB, Rn. 283. 785 Ausdrücklich Schwarze, Das Recht der Leistungsstörungen, § 31 Rn. 6; ähnlich Palandt/ Grüneberg, § 311 BGB, Rn. 22. 786 Zustimmend Schwarze, Das Recht der Leistungsstörungen, § 31 Rn. 6 m. w. N. 787 Ansonsten würden die Fälle dann unter den deutlich weiteren § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB fallen, was die praktische Relevanz damit faktisch ausschließt. 782

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vorab bei verschiedenen Ärzten konkrete Informationen erhalten wollen, bevor sie sich entscheiden ob und bei wem sie eine Behandlung durchführen lassen. Jemand der eine Augenlaserbehandlung durchführen lassen will, wird nicht selten mehrere Ärzte konsultieren und sich über die Abläufe informieren und bei demjenigen einen Behandlungsvertrag abschließen, der dem Patienten ein „besseres Gefühl“ gibt. Nach der oben geschilderten weiten Auslegung genügt es für die Bejahung eines vorvertraglichen Schuldverhältnis folglich bereits, wenn ein Arzt (oder ein Vertreter) Informationen zu der Behandlung dem Patienten übermittelt und ein „wechselseitiger kommunikativer Kontakt“788 zwischen den Parteien entsteht. Es soll hierfür bereits ausreichen, wenn der potentielle Patient bei einer Sprechstundenhilfe anruft und nach freien Behandlungskapazitäten bittet, soweit zumindest nach der Vorstellung der Parteien nicht gänzlich ausgeschlossen ist, dass ein Vertrag zustande kommen kann.789 Im Hinblick auf die immer weiter voranschreitende Digitalisierung, erscheint es geboten, dass es nicht darauf ankommt, ob der Patient mit einem Arzt (oder einem Vertreter) persönlich oder telefonisch spricht oder für die Kommunikation andere Medien eingesetzt werden.790 Ferner kann es nicht darauf ankommen, wie lang oder ausführlich eine Kommunikation verlief; die nötige Grenzziehung wäre dann nämlich nicht mit der nötigen Rechtssicherheit möglich.791 Ein Sonderfall in diesem Zusammenhang stellt der Kontrahierungszwang dar: Wenn im Arzt-Patienten-Verhältnis ein Kontrahierungszwang bejaht werden würde792, reicht für das Vorliegen von einer Aufnahme von Vertragsverhandlungen bereits aus, wenn der behandlungswillige Patient dem Arzt gegenüber deutlich macht, behandelt zu werden.793 Zwar könnte man einerseits annehmen, dass es dogmatisch fragwürdig ist, diesen Fall als „Verhandlung“ anzusehen, da sich der Behandlungswillige bei Bejahung eines Kontrahierungszwangs nicht auf solche „Verhandlungen“ einlassen muss, sondern seinen Anspruch auf Abgabe einer Annahmeerklärung ggf. einklagen kann. Andererseits ist es im Gesamtregelungskomplex des § 311 Abs. 2 BGB sinnvoll, die zeitliche Ebene in den Blick zu nehmen: Wie oben geschildert, umfasst § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB den Fall, dass ein „wechselseitiger kommunikativer Kontakt“ zwischen den Parteien gegeben ist. Genau zu diesem Zeitpunkt tritt ein Patient an den zum Kontrahierungszwang verpflichteten Arzt heran und verlangt die Behandlung. Mit Blick auf die Zeitperspektive, würde es demnach kein Sinn machen, diesen Fall nach § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu bemessen, 788 Schwarze, Das Recht der Leistungsstörungen, § 31 Rn. 6; so auch MüKo/Emmerich, § 311 BGB, Rn. 43; bereits einseitiger Kontakt ausreichend Palandt/Grüneberg, § 311 BGB, Rn. 22. 789 Ähnlich Schwarze, ebd. 790 So auch Schwarze, ebd. 791 Zustimmend Schwarze, ebd. 792 Dazu näher 4. Kap. 793 Auf § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB abstellend Staudinger/Feldmann, § 311 BGB, Rn. 113; lediglich auf §§ 280, 281 ff. BGB bzw. §§ 280, 286 BGB abstellend und § 311 Abs. 2 BGB verneinend Schwarze, Das Recht der Leistungsstörungen, § 33 Rn. 53.

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da nach dieser Vorschrift der Zeitpunkt vorverlagert ist. Wegen der klaren Wortlautgrenze („Verhandlung“) erscheint daher eine analoge Anwendung des § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB in einem solchen Fall geboten. b) Anbahnung eines Vertrags gem. § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB Anders als bei § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB kommt es bei § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB nicht darauf an, dass ein „wechselseitiger kommunikativer Kontakt“ zwischen den Parteien entstanden ist.794 Nach dem Wortlaut ist es vielmehr maßgeblich, dass der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt und ihm diese anvertraut. Unter „Vertragsanbahnung“ im Arzt-Patienten-Verhältnis ist dann typischerweise die zeitliche Phase vor einer Aufnahme von Vertragsverhandlungen i. S. d. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB gemeint.795 Die praktische Relevanz im Arzt-Patienten-Verhältnis ist nicht von herausragender Bedeutung, da wenige rechtlich relevante Fallkonstellationen vorstellbar sind, in denen diese Vorschrift eingreift. c) Ähnliche geschäftliche Kontakte gem. § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB Nach § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB reichen bereits „ähnliche Geschäftliche Kontakte“, damit der Pflichtenkreis des § 241 Abs. 2 BGB eröffnet ist. Der Gesetzgeber hat diese Vorschrift bewusst weit als Auffangtatbestand796 gefasst, sodass dem Grunde nach lediglich eine negative Abgrenzung797 dieses Merkmals möglich ist: Bloße Gefälligkeiten des täglichen Lebens fallen nicht unter § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB798, was bereits aus dem Wort „geschäftlich“ zu schließen ist. Soweit ein Interessent eine Arztpraxis allein deshalb betritt, um sich vorab über die Preise und/oder die Art und Weise der Durchführung einer Behandlung zu informieren, ist ein „ähnlicher geschäftlicher Kontakt“ gegeben.799 Weiterhin ist dies ebenso dann der Fall, wenn ein Behandlungswilliger die Vertragsbereitschaft des Arztes zu einer konkreten (meist kosmetischen) Behandlung zunächst ausloten

794 Schwarze, Das Recht der Leistungsstörungen, § 31 Rn. 7; a. A. Erman/Kindl, § 311 BGB, Rn. 21. 795 Schwarze, Das Recht der Leistungsstörungen, § 31 Rn. 7. 796 BeckOGK/Herresthal, § 311 BGB, Rn. 291. 797 So auch Schwarze, Das Recht der Leistungsstörungen, § 31 Rn. 8. 798 MüKo/Emmerich, § 311 BGB, Rn. 48; Staudinger/Feldmann, § 311 BGB, Rn. 117; Schwarze, Das Recht der Leistungsstörungen, § 31 Rn. 8; auf den „sozialen Kontakt“, der nicht unter die Vorschrift falle BeckOGK/Herresthal, § 311 BGB, Rn. 291. 799 Vgl. dazu Schwarze, Das Recht der Leistungsstörungen, § 31 Rn. 8.

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möchte und nach der Vorstellung wenigstens einer Seite bereits ausgeschlossen ist, dass unmittelbar nach dem Gespräch ein Vertrag zustande kommen kann.800 d) Vorvertragliche Bindung aufgrund vertraglicher Abrede Arzt und Patient haben aufgrund der Privatautonomie die Möglichkeit eigenständig Verträge nach ihrem Belieben zu gestalten und dabei selbst Verträge konstruieren, die das Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen hat (sog. Verträge sui generins). Es besteht somit auch die Möglichkeit sich vor dem eigentlichen (Behandlungs-)Vertrag bereits vertraglich dergestalt zu binden, zu einem bestimmten – zumeist späteren – Zeitpunkt einen solchen Vertrag einzugehen. In einem solchen Fall hat der (zukünftige) Patient die Möglichkeit die Behandlungsseite zur Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung gerichtet auf die Herbeiführung eines Behandlungsvertrags aufzufordern und ggf. auch einzuklagen. Freilich ist diese Konstellation in der Praxis eher unüblich, da typischerweise entweder sofort Behandlungsverträge geschlossen werden, oder ein Vertragsschluss von vornherein auf einen späteren Zeitpunkt verlagert wird. 2. Nachvertragliche Verpflichtung In Fallkonstellationen, in denen der Vertrag durch beiderseitige Bewirkung der geschuldeten Leistung erloschen ist, können sich durchaus Pflichten zur „Nachsorge“ ergeben.801 Es besteht in diesen Fällen mit anderen Worten ein Interesse des Gläubigers, dass der Vertragszweck – auch über die Erfüllung hinaus – nicht „gefährdet oder vereitelt“ wird.802 Eine solche Verpflichtung kann entweder über die allgemeinen Grundsätze von Treu und Glauben über § 242 BGB803 oder aber über eine ergänzende Vertragsauslegung über §§ 133, 157, 242 BGB804 hergeleitet werden. 800 Vgl. Schwarze, Das Recht der Leistungsstörungen, § 31 Rn. 8: Wenn dies nicht der Fall wäre, dann sei Nr. 1 einschlägig. 801 Erstmals – wenn auch in diesem Fall fälschlicherweise – ausdrücklich erwähnt in BGH NJW 1952, 867 (Der Verkäufer von Holz wurde zum Schadensersatz verurteilt, da er nach Vertragsschluss das Holz an einen Dritten verkauft und übereignet hatte und der Leistungsgegenstand somit nicht mehr dem ursprünglichen Käufer übereignet werden konnte). Hier wäre richtig gewesen, nicht auf eine Verletzung einer nachvertraglichen Pflicht i. S. d. § 241 Abs. 2 BGB, sondern auf eine Verletzung der Hauptleistungspflicht gem. § 433 Abs. 1 S. 1 BGB abzustellen, so auch von Bar, AcP 179 (1979), S. 452, 462; auch spätere Urteile wie bspw. BGHZ 61, 176, 179 (Die Verpflichtung einer Bank zur Korrektur einer zuvor erteilten positiven Scheckauskunft wurde hier ausnahmsweise bejaht, da nachträglich Gründe ersichtlich wurden, die eine Einlösung verhinderten); weiterführend Binder, AcP 211 (2011), S. 587 – 625. 802 Hoffmans, Nachwirkende Nebenpflichten von Schuldverhältnissen, S. 54. 803 Staudinger/Beckmann, § 433 BGB, Rn. 165. 804 BeckOK/Herresthal, § 311 BGB, Rn. 479, 480; Binder, AcP 211 (2011), S. 587, 595, 599.

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Die nachvertragliche Verpflichtung (sog. culpa post contractum finitum), die im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses nicht von vornherein ausgeschlossen ist, ist in zwei Kategorien805 einzugliedern: Einerseits umfasst dieses Rechtsinstitut die Situation, in denen die eine Vertragsseite Handlungs- oder Unterlassungspflichten einzuhalten hat, die zur Sicherung des Interesses der anderen Vertragsseite an der Leistung dienen. Andererseits wird auch die Pflicht umfasst, den Schutz an – nicht in Zusammenhang mit der Leistung verbundene – Rechtsgütern der anderen Vertragsseite (wie bspw. Leib, Leben oder Gesundheit) zu beachten. Vor allem sind aber Fallkonstellationen relevant, in denen es um eine „Nachsorge“ der ursprünglich vertraglich geschuldeten Leistung nach einer Erfüllung des Vertrags gem. § 362 BGB geht. Das Gesetz ordnet in § 630g BGB zunächst an, dass der Patient das Recht auf Einsichtnahme in die Patientenakte hat. Selbstverständlich hat der Patient auch und gerade nach Erfüllung des Behandlungsvertrages dieses Recht auf Einsichtnahme. Mit § 630g BGB ist damit ein gesetzlich normierter Fall des cupla post contractum finitum gegeben. Auch gesetzlich nicht normierte Lebenssachverhalte müssen einen nachvertraglichen Schutz genießen: Im Rahmen einer Arzt-Patienten-Beziehung kann eine „Nachsorge“-Verpflichtung des Arztes ferner dadurch entstehen, dass nach Erfüllung des Behandlungsvertrages neue Informationen eine abweichende Behandlung oder Medikation notwendig erscheinen lassen.806 In diesem Fall ist es geboten, dass der Arzt erneut die Kommunikation mit dem Patienten sucht, um diesen über den neuen Stand der medizinischen Erkenntnisse und die daraus resultierende Neubewertung der ursprünglichen Behandlungsmethodik aufzuklären. Ebenso trifft den Arzt auch dann diese Pflicht, wenn dieser nach Erfüllung des Behandlungsvertrages – aus irgendwelchen Gründen – erkennt, dass der ursprünglich erteilte Rat fehlerhaft, unvollständig oder gar falsch gewesen ist.807 Nachvertragliche Verpflichtungen des Arztes entstehen ferner dann, wenn der Patient (nach Erfüllung des Behandlungsvertrags) die Praxisräume verlässt: Auf dem Weg von der Praxis nach draußen muss der Schuldner (Arzt) dafür Sorge tragen, dass Patienten nicht geschädigt werden. Diese – dem Linoleumrollen-Fall des RG808 ähnelnden – Konstellation betrifft den Fall, dass nach Erfüllung und damit Erlöschen des Vertrages trotzdem Pflichten zur Sicherung bestehen, die im Rahmen einer nachvertraglichen Verpflichtung dem Schuldner zugebilligt werden müssen. Ob tatsächlich im konkreten Fall eine nachvertragliche Pflicht besteht, ist im Rahmen einer wertenden Betrachtung nach den jeweiligen Risikosphären vorzunehmen.809 805 806 807 808 809

Diese Unterteilung ebenfalls befürwortend Binder, AcP 211 (2011), S. 587, 589. Vgl. dazu Binder, AcP 211 (2011), S. 587, 590, 591 f. Vgl. dazu Binder, AcP 211 (2011), S. 587, 590. RGZ 78, 239 ff. So auch Binder, AcP 211 (2011), S. 587, 624.

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Das in jüngster Vergangenheit diskutierte Phänomen der fehlenden ProthesenErsatzteile810 dürfte – mit gewissen Einschränkungen auf der Zumutbarkeitsebene – genauso in die Kategorie des cupla post contractum finitum fallen: Häufig werden bspw. Hüftgelenkprothesen, insbesondere im Falle von Gelenkverschleiß (Arthrose), eingesetzt. Trotz des Umstands, dass die Prothesen im Laufe der Zeit stetig qualitativ hochwertiger geworden sind, halten diese nicht „ein Leben lang“, sonder müssen nach etwa 20 Jahren ausgewechselt werden.811 Es gibt sowohl die Möglichkeit die gesamte Prothese, als auch nur einzelne Teile (wie bspw. das Inlay, die Pfanne oder der Hüftkopf) auszutauschen, wobei der Austausch einzelner Teile typischerweise aufgrund des zum einen einfacheren Eingriffs für den operierenden Arzt und der zum anderen schonenderen Operation für den Patienten bevorzugt ist. Zudem führt ein kompletter Austausch der Prothese nicht selten zu einem Verlust von Knochensubstanz. Ferner ist die Reha bei einem vollständigen Austausch regelmäßig länger als bei einem Austausch von Einzelteilen. Problematisch in diesem Zusammenhang ist der Fall, wenn ein Austausch von verschlissenen einzelnen Teilen theoretisch möglich wäre, aber praktisch aufgrund des Fehlens dieser Teile nicht durchführbar. Dann muss der Patient auf die für den Arzt aufwendigere und den Patienten nachteiligere Operation vertröstet werden. Das LG Köln812 hat in einem ähnlich gelagerten Fall entschieden, dass „der Verkäufer (…) von serienmäßig hergestellten technischen Industrieprodukten wie Kfz oder Maschinen für eine gewisse Zeit zur Bereithaltung von Ersatzteilen verpflichtet“ sei. Der Käufer eines etwaigen Produkts habe ein berechtigtes Interesse an der ständigen Wartung, um „Störungen im Betriebsablauf“ zu vermeiden. Analog zur Herstellung technischer Industrieprodukte wie Kfz oder Maschinen kann auch der Verkäufer von Prothesen (typischerweise der Arzt bzw. das Krankenhaus) aufgrund einer nachvertraglichen Verpflichtung dazu angehalten sein, die entsprechenden Ersatzteile für den Austauschfall bereitzuhalten, weil der Prothesenkäufer ebenso ein berechtigtes Interesse an einem Austausch nach der üblichen Verschleißzeit hat. Es ist mithin nicht ersichtlich, weshalb bei einem Kauf von Prothesen ein anderer Maßstab gelten solle, als bei einem Kauf von technischen Industrieprodukten. Wenn eine nachvertragliche Verpflichtung bereits bei Ersatzteilen für Industrieprodukte gegeben ist, dann a minori ad maius für solche aus dem medizinischen Bereich. Eine derartige Verpflichtung ist also im Wege einer nachvertraglichen Verpflichtung zu begründen, wobei stets eine Zumutbarkeitsgrenze nach Maßgabe des Gebots von Treu und Glauben gem. § 242 BGB in zeitlicher und tatsächlicher Hinsicht gegeben sein muss:813 Eine Bereithaltungspflicht von Ersatzteilen ist ferner nur dann anzunehmen, wenn (1) die entsprechenden 810 Beispielhaft hierzu der Beitrag von Visite, Hüft-Prothese: Wenn das Ersatzteil fehlt, abrufbar unter: https://www.ndr.de/ratgeber/gesundheit/Hueftgelenk-Defekte-Prothese-erset zen,hueftprothese118.html. 811 Rinio, Neue Prothesen, Materialien, Operation und Rehabilitation, abrufbar unter: https: //www.gelenk-doktor.de/hueft-gelenk/hueftprothese-huefttotalendoprothese. 812 LG Köln NJW-RR 1999, 1285, 1286; dazu auch Kühne, BB 1986, 1527 – 1530; Ullrich/ Ulbrich, BB 1995, 371 – 373. 813 Ähnlich Ullrich/Ulbrich, BB 1995, 371, 372 m. w. N.

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(Ersatz-)Teile innerhalb einer typischen Lebensdauer dem Verschleiß unterliegen, (2) die etwaigen Ersatzteile zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bei dem jeweiligen Hersteller käuflich zu erwerben ist, (3) der Patient sonst auf dem Markt die Belieferung nicht in die eigene Hand nehmen kann bzw. der Erwerb nur mit zunehmenden Komplikationen oder erhöhten Kosten möglich ist oder die gleiche Qualität nicht zu denselben Konditionen bezogen werden kann und (4) ein Bereithalten der Ersatzteile wirtschaftlich zumutbar für den Verkäufer ist. 3. Schutzumfang gem. § 241 Abs. 2 BGB a) Bei vorvertraglicher Verpflichtung Die Vorschrift des § 311 Abs. 2 BGB verweist auf § 241 Abs. 2 BGB, wonach ein Schuldverhältnis nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichtet. § 241 Abs. 2 BGB beschreibt demgemäß die sog. Schutzpflichten.814 Ob es sich bei der Pflicht um eine Leistungs- (dann § 241 Abs. 1 BGB) oder Schutzpflicht (dann § 241 Abs. 2 BGB) handelt, ist nicht bloß ein theoretisches Problem, sondern vor allem im Rahmen der Rechtsfolge im Leistungsstörungsrecht relevant:815 Die Verletzung von Leistungspflichten hat regelmäßig Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB und ein Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1 BGB (jeweils mit dem grundsätzlich Erfordernis einer Nachfristsetzung816) zur Folge, wohingegen eine Verletzung von Schutzpflichten Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 282 BGB und ein Rücktrittsrecht nach § 324 BGB mit sich bringen kann. Ob im konkreten Fall eine Leistungs- oder Schutzpflicht einschlägig ist, wird überwiegend817 danach beurteilt, ob die konkrete Pflicht dem Leistungsinteresse oder dem Rechtsgüterschutz dient. Im Rahmen des Behandlungsvertrags sind diese Unterscheidungskriterien untauglich. Das Leistungsinteresse des Patienten wird typischerweise dem Rechtsgüterschutz entsprechen, da eine Behandlung (die Hauptleistungspflicht des Behandelnden) darauf gerichtet sein wird, entweder die Gefahren einer konkreten Erkrankung präventiv abzuwenden, oder eine Schadensminderung- bzw. Beseitigung einer bereits entstandenen Erkrankung herbeizuführen. In beiden Fällen geht der Rechtsgüterschutz in dem Leistungsinteresse des Patienten auf, sodass eine klare Abgrenzung hiernach nicht trennscharf möglich ist. Tauglich erscheint vielmehr eine Unterscheidung nach der Zielsetzung der Pflicht:818 814

BT-Drucks. 14/6040, S. 125. Weiterführend Staudinger/Olzen, § 241 BGB, Rn. 157 ff. 816 Soweit nicht nach § 281 Abs. 2 BGB bzw. § 323 Abs. 2 BGB eine Fristsetzung entbehrlich oder im Fall des §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB eine (nachträgliche) Unmöglichkeit der Leistungshandlung gegeben ist. 817 Staudinger/Olzen, § 241 BGB, Rn. 163 m. w. N. 818 Grigoleit, FS-Canaris, S. 275, S. 276 ff.; MüKo/Bachmann, § 241 BGB, Rn. 52. 815

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

Die Leistungspflichten stellen den „notwendigen Kern des Schuldverhältnisses“ dar, indem sie den „status ad quem“ gewährleisten. Leistungspflichten verfolgen also mit anderen Worten den Zweck, den die Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses verfolgen wollen und zu deren Erfüllungswirkung das jeweilige Entgelt ausgetauscht wird. Schutzpflichten sind folglich all die Pflichten, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht unmittelbar Vertragsinhalt hinsichtlich einer Leistungspflicht geworden sind. Vereinfacht gesprochen sind Schutzpflichten die Interessen des Gläubigers, die darauf gerichtet sind, keine Verschlechterung der Rechtsposition zu erleiden (sog. Integritätsinteresse); Leistungspflichten sind demgegenüber diejenigen Interessen, die eine Verbesserung der Rechtsposition herbeiführen (sog. Äquivalenzinteresse).819 Selbstverständlich sind die Grenzen für die Bestimmung einer Leistungs- oder Schutzpflicht hiernach noch immer fließend und nicht eindeutig zu bestimmen. Es erscheint daher geboten, den jeweiligen Einzelfall in den Blick zu nehmen und normativ hinsichtlich der konkreten Umstände nach Treu und Glauben eine möglichst interessengerechte Lösung zu suchen und die jeweiligen Willenserklärungen nach Maßgabe der §§ 133, 157, 242 BGB auszulegen. Anhand von tradierten Fallgruppen ist – trotz der Unschärfe – mit § 241 BGB eine sachgerechte und „benutzerfreundliche“ Generalklausel entstanden, die es den Rechtsanwendern erleichtert, eine zumindest annähernd hinreichende Konkretisierung der jeweiligen Pflicht vornehmen zu können.820 Aufklärungspflichten, die vor Selbstschädigung schützen sollen sind bspw. als Schutzpflichten anzusehen.821 Weiterhin sind Schutzpflichten auch die Pflichten, die vor einem Vertragsschluss nach Maßgabe des § 311 Abs. 2 BGB oder nach Scheitern eines Vertrages822 bzw. dessen Erfüllung begründet wurden. Im Arzt-Patienten-Verhältnis ist nach den vorstehenden Ausführungen festzuhalten, dass die Behandlung lege artis über die entsprechenden Behandlungsstadien hinweg – also von der Diagnose bis zur Nachsorge – stets als (Haupt-)Leistungspflicht anzusehen ist.823 Eine – über den Maßstab des § 630c Abs. 2, Abs. 3 BGB hinausgehende – Aufklärung und alles was zeitlich vor einem Vertragsschluss liegt, ist demgegenüber als Schutzpflicht einzuordnen. Auch Mitwirkungspflichten sind zwar allgemein als Schutzpflichten anerkannt.824 Im Rahmen des Behandlungsvertrags stellt die Mitwirkungspflicht des Patienten gem. § 630c Abs. 1 BGB laut Gesetzesbegründung als Soll-Vorschrift aber lediglich eine „Obliegenheit“ dar.825 Abgrenzend zu einer Rechtspflicht kann eine Obliegenheit keine Forderung des 819

Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 113. So auch MüKo/Bachmann, § 241 BGB, Rn. 53. 821 Palandt/Grüneberg, § 241 BGB, Rn. 7; Erman/Westermann, § 241 BGB, Rn. 14; ausdrücklich MüKo/Bachmann, § 241 BGB, Rn. 53. 822 Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 552, 5. 823 MüKo/Wagner, § 630a BGB, Rn. 68. 824 BeckOK/Sutschet, § 241 BGB, Rn. 55; Weller, Die Vertragstreue, S. 244 ff.; MüKo/ Bachmann, § 241 BGB, Rn. 53. 825 BT-Drucks. 17/10488, S. 21. 820

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Gläubigers gegen den Schuldner begründen.826 Es ist durchaus richtig, dass hieraus per se keine (einklagbare) Pflicht des Patienten begründet werden kann. Es steht diesem nämlich frei, ob er sich behandeln lässt, zumal er eine begonnene Behandlung auch ohne Angabe von Gründen jederzeit nach Maßgabe der §§ 630b, 627 Abs. 1 BGB kündigen kann. Auf der Behandlungsseite stellt die Mitwirkung im Rahmen der §§ 630a Abs. 2, 630c Abs. 1 BGB jedoch eine Rechtspflicht dar.827 Die „richtigen Fragen an den Patienten zu stellen“ und in der Folge eine Anamnese herbeizuführen, sind nach Sinn und Zweck des Regelungskomplexes der §§ 630a ff. BGB derart essentiell für den Patienten, dass hier eine Schutzpflichten i. S. d. § 241 Abs. 2 BGB zu bejahen ist.828 b) Bei nachvertraglicher Verpflichtung Das oben angesprochene Institut des cupla post contractum finitum wurde früher – also vor Einführung des § 241 Abs. 2 BGB – nicht einhellig als Schutzpflichtverletzung, sondern überwiegend als „positive Vertragsverletzung“829 oder teilweise auch als eigenständiges Institut in Anlehnung an die culpa in contrahendo830 bewertet. Mit Einführung des (neuen) § 241 Abs. 2 BGB im Jahre 2002 ist die Diskussion, ob es sich um ein „ungeschriebenes“ Institut handelt, obsolet geworden.831 Es erscheint nun folgerichtig, die nachvertragliche Verpflichtung hinsichtlich leistungsunabhängiger Rechtsgüter und Interessen des Gläubigers nicht im Rahmen der Leistungs- (§ 241 Abs. 1 BGB), sondern Schutzpflichtverletzung (§ 241 Abs. 2 BGB) einzuordnen.832 Soweit es jedoch um Sicherung des Leistungserfolgs geht, ist eine Einordnung nicht ganz einheitlich: Teilweise wird hier eine Einordnung als leistungsbezogene Nebenpflicht nach § 241 Abs. 1 BGB833, teilweise als Schutzpflicht nach § 241

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Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 115. Zustimmend Spickhoff/Spickhoff, § 630c BGB, Rn. 6; MüKo/Wagner, § 630c BGB, Rn. 10. 828 Statt vieler Spickhoff/Spickhoff, § 630c BGB, Rn. 6. 829 St. Rspr. seit RGZ 111, 298, 303; kritisch dazu Hoffmans, Nachwirkende Nebenpflichten von Schuldverhältnissen, S. 133, 135 ff. 830 Strätz, FS-Bosch, S. 999, 1003 ff.; So auch Hoffmans, Nachwirkende Nebenpflichten von Schuldverhältnissen, S. 133 ff. 831 Zustimmend Binder, AcP 211 (2011), S. 587, 602; a. A. Gröschler, FS-Konzen, S. 109, 112 ff., der nach wie vor die dogmatische Begründung ausschließlich auf § 242 BGB stützt und nicht auf § 241 BGB abstellt. 832 Zu Recht Binder, Nachsorgende Vertragspflichten?, AcP 211 (2011), S. 587, 604 f.; a. A. wiederum Gröschler, Die notwendige Unterscheidung von Leistungspflichten und Nebenleistungspflichten nach neuem Schuldrecht, FS-Konzen, S. 109, 112 ff., 115. 833 Statt vieler Staudinger/Schwarze, § 282 BGB, Rn. 25 ff. 827

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Abs. 2 BGB834 vorgenommen. Im Ergebnis erscheint es sinnvoll keinen einheitlichen – in Stein gemeißelten – und damit unflexiblen Ansatz zu wählen, sondern vielmehr den jeweiligen Einzelfall in den Blick zu nehmen. Dabei sollte aus Praktikabilitätserwägungen stets die Frage gestellt werden, ob dem Schuldner im konkreten Fall ein Recht zur zweiten Andienung zugebilligt werden kann (dann Abstellend auf § 241 Abs. 1 BGB mit der grundsätzlich Folge einer Nachfristsetzung nach Maßgabe der §§ 281 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB) bzw. eine Nachfristsetzung überhaupt Sinn macht835, wobei dabei die Besonderheit von medizinischen Verträgen aufgrund der besonderen Vertrauensstellung und der damit einhergehenden anderen Bewertung einer Nachfristsetzung nicht außer Acht gelassen werden darf. Wenn sich ein ursprünglich erteilter medizinischer Rat in einem späteren Zeitpunkt als ungenügend, fehlerhaft oder falsch herausstellt, besteht nach dem Wertungscharakter der §§ 630a ff. BGB eine Leistungspflichtverletzung nach § 241 Abs. 1 BGB; hier kann es – nach Abwägung der beiderseitigen Interessen – durchaus sinnvoll sein, dem Arzt eine Nachfrist zur erneuten Behandlung bzw. Auskunft zu setzen. Nimmt man hingegen den Fall an, dass sich ein Patient auf dem Weg aus der Praxis durch eine fehlende Sicherung des Zugangswegs schädigt, wäre eine Nachfristsetzung schwachsinnig und folglich eine Einordnung als Schutzpflichtverletzung nach Maßgabe des § 241 Abs. 2 BGB sinnvoll.

III. Vertragliche Haftung des Arztes Typischerweise wird es im Rahmen von Arzt-Patienten-Verhältnissen zu einem Behandlungsvertrag i. S. d. § 630a Abs. 1 BGB kommen, wobei es unerheblich ist, ob es sich bei dem Patienten um ein Privat- oder Kassenpatienten handelt.836 Aufgrund des bestehenden Schuldverhältnisses werden folglich Rechte und Pflichten der Parteien begründet, die sich wechselseitig gegenüberstehen. Insbesondere kann die Pflicht des Arztes auf Zahlung von Schadensersatz bzw. Schmerzensgeld aus § 280 Abs. 1 BGB resultiert, soweit er eine Pflichtverletzung zu vertreten hat und ein ersatzfähiger Schaden aufseiten des Patienten entstanden ist. Der Schutz des Patienten ist durch ein breites Pflichtenprogramm des Arztes gewährleistet. Allen voran hat der behandelnde Arzt die (Primär-)Pflicht, die Behandlung nach Maßgabe des § 630a Abs. 1, Abs. 2 BGB durchzuführen. Kommt der behandelnde Arzt dieser Pflicht nicht nach, liegt ein Behandlungsfehler vor, der dann eine Pflichtverletzung i. S. d. § 280 Abs. 1 BGB darstellt. Nach der allgemeinen Rosenberg’schen Beweislastregel837, hat derjenige, für den die Tatsachen eine Begünstigung nach sich ziehen, diese auch im Prozess darzulegen und zu beweisen, was jedoch typischerweise im Arzt834 § 241 Abs. 2 BGB auf sämtliche nachwirkenden Vertragspflichten anwendend Knoche/ Höller, ZGS 2003, 26, 29 ff.; ähnlich Bodewig, Jura 2005, 505, 508. 835 Vgl. dazu Binder, AcP 211 (2011), S. 587, 605 ff. 836 Dazu bereits 3. Kap. § 1 IV. 1. a). 837 Rosenberg, Die Beweislast, S. 12.

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Patienten-Verhältnis für den Patienten nur eingeschränkt bis gar nicht möglich sein dürfte. Um diese, für den Patienten ungünstige Situation zu beseitigen, wurde der § 630h BGB in das bürgerliche Gesetzbuch implementiert, der nunmehr eine Beweislastumkehr bzw. Beweislasterleichterung hinsichtlich der Pflichtverletzung des Arztes vorsieht.838 Das Vertretenmüssen dieser Pflichtverletzung wird gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet, sodass der Arzt darlegen und beweisen muss, dass er nicht fahrlässig bzw. vorsätzlich i. S. d. § 276 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB gehandelt hat. Ein durch die Pflichtverletzung kausal entstandener Schaden wird nach den allgemeinen Regeln über §§ 249 ff. BGB ersetzt839, wobei bei groben Behandlungsfehlern die Beweislastumkehr hinsichtlich der Kausalität der Pflichtverletzung für den Schaden gem. § 630h Abs. 5 BGB zu beachten ist.

IV. Deliktische Haftung des Arztes Neben dem Damoklesschwert der strafrechtlichen Verantwortlichkeit, kann den Arzt auch eine deliktische Inanspruchnahme des Geschädigten Patienten treffen. Soweit ein Verhalten des Arztes strafrechtliche Relevanz hat, kommt eine Verletzung eines Schutzgesetzes i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB in Betracht. Überdies kommt auch eine Haftung wegen unerlaubter Handlung gem. § 823 Abs. 1 BGB in Betracht, selbst wenn das Verhalten als solches keine strafrechtlichen Folgen mit sich bringt. Weiterhin ist eine Haftung des Arztes für eigenes Überwachungs- und Auswahlverschulden hinsichtlich angestellter Ärzte oder anderem medizinischem Personal nach Maßgabe des § 831 Abs. 1 S. 1 BGB nicht ausgeschlossen. Genauso ist an einer Organhaftung über § 31 BGB (analog) zu denken. Auch die Grundsätze zur Staatshaftung gem. § 839 Abs. 1 S. 1 BGB i. V. m. Art. 34 GG können in Betracht kommen, soweit ein Arzt hoheitlich handelt. Maßgeblich bei der Inanspruchnahme des Arztes nach §§ 823 ff. BGB ist neben der Ausgleichs- und Straf- auch die Präventionsfunktion.840 Das Deliktsrecht umfasst mit der Straffunktion – ähnlich wie das StGB – konsequenterweise auch pönale Elemente841, die den Schutzumfang des Patienten im Arzt-Patienten-Verhältnis erweitern. Hierdurch wird nämlich erreicht, dass ein Arzt sein zukünftiges Verhalten entsprechend ausrichtet. Vor allem aber die Präventionsfunktion führt dazu, dass der Arzt sein Verhalten dergestalt ausrichtet, mögliche Schäden eines Patienten zu vermeiden.842 Es könne zwar erwogen werden, dass durch die Berufshaftpflichtversicherung der Ärzte die Präventionsfunktion gegen Null abgemildert wird.843 Zum 838 839 840 841 842 843

Siehe dazu auch 3. Kap. § 1 IV. 1. d). 3. Kap. § 4 IV. 2. h). Statt vieler Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, Rn. 17 ff. Differenziert MüKo/Wagner, Vorb. zu §§ 823 ff., Rn. 48 – 50. Staudinger/Hager, Vorb. zu §§ 823 ff., Rn. 9. BGB-RGRK/Steffen, Vorb. zu §§ 823 ff., Rn. 6.

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

einen hat die Versicherung des Arztes im Schadensfall für eine Kompensation grundsätzlich einzustehen. Zum anderen trägt sie auch die Last der Prozessführung. Die präventive Wirkung ist jedoch im Arzt-Patienten-Verhältnis dennoch nicht unerheblich. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang nämlich, dass ein Prozess wegen der unerlaubten Handlung eines Arztes stigmatisierenden Charakter und damit Signalwirkung hat.844 Weiterhin ist der Versicherungsnehmer stets bedacht, die Inanspruchnahme der Versicherung, aufgrund der dadurch steigenden Versicherungsbeiträge, zu vermeiden. Trotz des Umstands, dass die unmittelbaren Folgen einer deiktischen Haftung weitestgehend ausgeschaltet werden können, bleiben folglich die mittelbaren Folgen bestehen und gewährleisten damit den Schutz des Patienten im Arzt-Patienten-Verhältnis, auch und vor allem auf deliktsrechtlicher Ebene. 1. Verhältnis zur vertraglichen Haftung Wie bereits oben ausgeführt845, haftet ein behandelnder Arzt typischerweise aus (Behandlungs-)Vertrag. Es stellt sich somit die Frage, ob und inwieweit eine deliktische Haftung im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses überhaupt noch Relevanz hat. a) Ähnlichkeiten Eine fehlerhafte Erfüllung des Behandlungsvertrags i. S. d. §§ 630a ff. BGB (also eine Pflichtverletzung i. S. d. § 280 Abs. 1 BGB) stellt typischerweise gleichzeitig eine relevante Verletzungshandlung gem. § 823 Abs. 1 BGB dar.846 Anknüpfungspunkt bei der vertraglichen Haftung ist damit die Verletzung einer vertraglich geschuldeten Pflicht. Demgegenüber muss der Arzt bei der deliktischen Haftung ein in § 823 Abs. 1 BGB genanntes Rechtsgut des Patienten oder aber gem. § 823 Abs. 2 BGB ein entsprechendes Schutzgesetzt verletzt haben. Inhaltlich sind diese Tatbestandsvoraussetzungen – trotz der unterschiedlichen Bezeichnung – als identisch einzuordnen.847 Es ist nämlich zu beachten, dass die Verletzung einer vertraglich geschuldeten Pflicht aus dem Pflichtenprogramm des § 630a Abs. 1 BGB ohne eine Körper- oder Gesundheitsbeeinträchtigung (also der Verletzung eines absoluten geschützten Rechts i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB) keinen Schaden begründen kann.848

844 845 846 847 848

BGB-RGRK/Steffen, ebd. Siehe 3. Kap. § 1. Spickhoff/Greiner, §§ 823 ff. BGB, Rn. 1. So auch Spickhoff/Greiner, §§ 823 ff., Rn. 2. Zu Recht Pauge/Offenloch, Arzthaftungsrecht, Rn. 164.

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Sowohl bei der vertraglichen, als auch bei der deliktischen Haftung gilt dabei der Haftungsmaßstab des § 276 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB, sodass (einfache) Fahrlässigkeit des Arztes regelmäßig ausreicht.849 Bei der vertraglichen Haftung muss im Rahmen des § 280 Abs. 1 BGB ein ersatzfähiger Schaden eingetreten sein, was insbesondere dann zu bejahen ist, wenn Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden gegeben ist. Genauso ist im Rahmen der §§ 823 ff. BGB die (haftungsausfüllende) Kausalität zu prüfen. Normativ muss die weite Äquivalenz und Adäquanz durch den Schutzzweck der verletzten Norm eingeschränkt werden.850 Insgesamt werden also die wesentlichen Fragen der Haftung von der Rspr. weitestgehend ähnlich behandelt.851 b) Unterschiede Ein maßgeblicher Unterschied zwischen vertraglicher und deliktischer Haftung liegt insbesondere darin, dass im Rahmen des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB das Vertretenmüssen der Pflichtverletzung vermutet wird und im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB demgegenüber das Verschulden grundsätzlich vom Geschädigten nachgewiesen werden muss. Wie aber bereits oben deutlich gemacht, soll im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses ein Gleichlauf zwischen Vertrags- und Deliktsrecht bestehen852, was dazu führt, dass das Verschulden bei § 823 Abs. 1 BGB des behandelnden Arztes ausnahmsweise mit dem Rechtsgedanken des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet wird und diesem damit lediglich die Möglichkeit einer Exkulpation bleibt.853 Weiterhin ist ein Unterschied zwischen vertraglicher und deliktischer Haftung in der Haftungsausfüllung zu sehen. Im Rahmen einer vertraglichen Haftung werden auch primäre Vermögensschäden ersetzt, wohingegen bei der deliktischen Haftung nur die Schäden ersetzt werden, die auf der Verletzung eines in § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsguts beruhen. Dies führt dazu, dass der Umfang der Schadensersatzpflicht aus vertraglicher Haftung weiter gehen kann als aus delitkischer Haftung. Bei der vertraglichen Haftung ist der Verschuldensmaßstab über § 276 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB hinaus auch auf § 278 S. 1 BGB ausgeweitet. Dies bedeutet, dass der Schuldner aus § 630a Abs. 1 BGB auch für Erfüllungsgehilfen i. S. d. § 278 S. 1 849

Spickhoff/Greiner, §§ 823 ff. BGB, Rn. 1. Statt aller MüKo/Wagner, § 823 BGB, Rn. 540. 851 Hierzu nur BGH NJW 1989, 767, 768; OLG Düsseldorf NJW 1987, 706; weiterführend dazu Laufs/Kern/Kern, § 93 Rn. 17 ff.; Spickhoff/Greiner, §§ 823 ff. BGB, Rn. 1 m. w. N. 852 Siehe 3. Kap. § 1 II. 853 Genauso wird auch der Rechtsgedanke des § 630h Abs. 1 BGB auf die Beweiserleichterung hinsichtlich des Vorliegens einer tauglichen Verletzungshandlung bei § 823 Abs. 1 BGB angewendet, Spickhoff/Greiner, §§ 823 ff., Rn. 162. 850

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

Alt. 2 BGB haftet. Eine solche Einstandspflicht für Hilfspersonen ist dem Deliktsrecht fremd, da man lediglich für sein eigenes und niemals für fremdes Verschulden haftet.854 Auch § 831 Abs. 1 BGB macht hiervon keine Ausnahme, da diese Vorschrift – anders als § 278 S. 1 BGB – keine Zurechnungsvorschrift, sondern eine eigene Anspruchsgrundlage für eigenes Auswahl- oder Überwachungsverschulden darstellt.855 c) Konkurrenz Nach einhelliger Ansicht in der Rspr. und Lit. bestehen die Ansprüche aus deliktischer und vertraglicher Haftung grundsätzlich nebeneinander und unabhängig voneinander.856 Dies hat zur Folge, dass das Behandlungsvertragsrecht das Deliktsrecht nicht verdrängt, sondern parallel eine Haftung des Arztes begründen kann.857 Diese Ansicht überzeugt deshalb, da ein Vertragspartner (erst recht) deliktisch geschützt werden muss, wenn bereits ein beliebiger Dritter den Schutz der §§ 823 ff. BGB genießt.858 2. Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB a) Verletzungshandlung des Arztes Eine relevante Verletzungshandlung i. S. v. § 823 Abs. 1 BGB kann sowohl in einem positiven Tun, als auch in einem Unterlassen liegen.859 Abgegrenzt wird überwiegend nach dem Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit.860 Eine dem positiven Tun gleichzusetzende Verletzungshandlung ist bei einem Unterlassen nur dann anzunehmen, wenn auch eine Rechtspflicht zum Handeln bestanden hat und die Vornahme der gebotenen Handlung den Schaden auch verhindert hätte.861 Im Rahmen einer ärztlichen Behandlung kommt eine Verletzungshandlung sowohl aufgrund eines positiven Tuns, als auch aufgrund eines Unterlassens in Betracht. Bei einem Behandlungsfehler kann eine taugliche Verletzungshandlung in Form eines Tuns bspw. darin bestehen, dass der Arzt eine fehlerhafte Diagnose oder 854

Weiterführend Staudinger/Hager, Vorb. zu §§ 823 ff., Rn. 37 ff. Palandt/Sprau, § 831 BGB, Rn. 1; BeckOGK/Spindler, § 831 BGB, Rn. 1 ff.; zu Unrecht Spickhoff/Greiner, §§ 823 ff., Rn. 3. 856 RGZ 85, 185, 186; 87, 306, 309; BGHZ 9, 301, 302; 162, 86, 93; Palandt/Sprau, Vorb. zu §§ 823 ff. BGB, Rn. 8; Staudinger/Hager, Vorb. zu §§ 823 ff. BGB, Rn. 38; a. A. Staub/Helm, § 429 HGB, Rn. 291 f., der sich für die Verdrängung des Deliktsrechts durch das Vertragsrecht ausspricht. 857 Staudinger/Hager, Vorb. zu §§ 823 ff. BGB, Rn. 38. 858 Staudinger/Hager, ebd. m. w. N. 859 Statt vieler Palandt/Sprau, § 823 BGB, Rn. 2. 860 Hier nur BGH NJW 2018, 621, 622. 861 Hier nur OLG Düsseldorf NJW-RR 2004, 1254. 855

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Beratung vornimmt. Bei der Wahl der Diagnostik- und der Therapiemethode steht dem Arzt zwar regelmäßig ein Auswahlermessen zu.862 Allerdings besteht dieses Ermessen nur im Rahmen verschiedener gleichwertiger Behandlungsmethoden.863 Soweit also eine triftige und nachvollziehbare Begründung für einen risikoreicheren Weg nicht erfolgt, liegt eine Verletzungshandlung in Form eines Tuns vor.864 Es kann jedoch auch durchaus vorkommen, dass bei der Behandlung eines Patienten die notwendigen Kontrollmaßnahmen nicht durchgeführt werden. Hier liegt der Schwerpunkt dann in einem Unterlassen. Etwaige Rechtspflichten des Arztes zum Handeln ergeben sich aus der Garantenstellung des Arztes.865 b) Rechts(guts)verletzung des Patienten Aufseiten des Patienten muss ein in § 823 Abs. 1 BGB genanntes Rechtsgut oder aber das Eigentum oder ein sonstiges Recht verletzt worden sein. In Betracht kommt hier typischerweise Körper, Gesundheit und Leben. Möglich wäre auch eine Verletzung eines sonstigen Rechts. aa) Körper und Gesundheit Eine Körperverletzung liegt nach einhelliger Ansicht dann vor, wenn eine Verletzung der äußeren körperlichen Integrität einschließlich der Zufügung von Schmerzen gegeben ist.866 Eine fehlerhafte Behandlung des Patienten stellt unstreitig eine solche Körperverletzung dar.867 Überdies stellt auch die fehlerfreie Behandlung des Patienten tatbestandsmäßig eine Körperverletzung i. S. v. § 823 Abs. 1 BGB dar; in diesem Fall liegt aber regelmäßig eine wirksame Einwilligung des Patienten vor, sodass insgesamt eine Haftung des Arztes typischerweise in diesem Fall nicht in Betracht kommt.868 Demgegenüber ist die Gesundheitsverletzung dann anzunehmen, wenn eine medizinisch erhebliche (also der Behandlungsbedürftigkeit unterliegende) Störung der körperlichen, geistigen oder seelischen Funktionen gegeben ist.869 Dabei ist es unerheblich, ob der Patient Schmerzen erleiden musste, oder nicht.870

862 863 864 865 866 867 868 869 870

BGH NJW 1989, 1538. Spickhoff/Greiner, §§ 823 ff., Rn. 37. BGH NJW 2007, 2767. Siehe dazu 3. Kap. § 2 II. 2. f) cc). Beispielhaft dazu BGH NJW 1980, 1452, 1453; AG Köln NJW-RR 2001, 1675. Soergel/Spickhoff, § 823 BGB, Rn. 35. Soergel/Spickhoff, ebd. BGH NJW 1994, 127; Staudinger/Hager, § 823 BGB, Rn. B 5 m. w. N. BGH NJW 1991, 1948; BGH NJW 2005, 2614.

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

Eine Abgrenzung zwischen Körper- und Gesundheitsverletzung ist jedoch aufgrund der identischen Rechtsfolgen praktisch nicht notwendig.871 bb) Leben Eine Verletzung des Rechtsguts Leben ist nur bei Tötung des Patienten gegeben872, wobei dabei (wie bei der strafrechtlichen Bewertung) der Hirntot das maßgebliche Ereignis darstellt.873 Aktivlegitimiert ist jedoch in diesem Fall logischerweise nicht mehr der Getötete874, sondern die in §§ 844 f. BGB genannten Personen. Bei der Tötung ist konsequenterweise nicht mehr § 823 Abs. 1 BGB die richtige Anspruchsgrundlage.875 § 844 Abs. 1 BGB ist dann für die Beerdigungskosten einschlägig, wobei Anspruchsberechtigt nach § 1968 BGB der Erbe nach Maßgabe der §§ 1922 ff. BGB ist. Für Unterhaltskosten ist dann § 844 Abs. 2 S. 1 BGB einschlägig, wobei in diesem Fall die in § 1360 oder §§ 1601 ff. BGB genannten Personen Anspruchsberechtigt sind. Das Hinterbliebenengeld kann nach Maßgabe des § 844 Abs. 3 S. 1 BGB von denjenigen Personen verlangt werden, die in einem besonders persönlichen Näheverhältnis zu dem verstorbenen Patienten gestanden haben. Entgangene Dienste des verstorbenen Kindes, welches im elterlichen Hausstand angehört und von den Eltern erzogen oder unterhalten worden ist (§ 1619 BGB) können nach Maßgabe des § 845 S. 1 BGB ersetzt werden. cc) Sonstiges Recht Ein sonstiges Recht ist im Arzthaftungsrecht insbesondere das Recht, frei über die Art und Weise der konkreten Behandlung zu entscheiden; dieses Recht ist ein Ausfluss des Selbstbestimmungsrechts des Patienten aus Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG.876 Ohne eine entsprechende Einwilligung ist dieses Recht des Patienten verletzt und damit auch eine Rechtsverletzung in Form der Verletzung eines sonstigen Rechts gegeben. c) Haftungsbegründende Kausalität Zwischen der Verletzungshandlung und der Rechts(guts)verletzung muss ferner haftungsbegründende Kausalität vorgelegen haben.877 Der Patient ist in der Lage den Beweis für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers durch eine Darlegung einer 871 872 873 874 875 876 877

Palandt/Sprau, § 823 BGB, Rn. 4; Jauernig/Teichmann, § 823 BGB, Rn. 3. Statt aller Palandt/Sprau, § 823 BGB, Rn. 3. Schreiber, JZ 1983, 593 m. w. N. Staudinger/Hager, § 823 BGB, Rn. B 2. Palandt/Sprau, § 844 BGB, Rn. 1. Prütting/Jaeger, § 823 BGB, Rn. 346. Weiterführend dazu MüKo/Wagner, § 823 BGB, Rn. 67 ff.

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Abweichung der tatsächlich durchgeführten Behandlung vom medizinischen Standard zum Zeitpunkt der konkreten Behandlung nach Maßgabe des § 286 ZPO erbringen.878 Nach st. Rspr. des BGH reicht dafür bereits ein „Grad von Gewissheit, der Zweifeln eines besonnenen, gewissenhaften und lebenserfahrenen Beurteilers Schweigen gebietet“ aus.879 d) Rechtswidrigkeit Der Arzt muss ein Rechtsgut des Patienten „widerrechtlich“ verletzt haben. Es ist nicht unumstritten, ob die Rechtswidrigkeit handlungs- oder erfolgsbezogen zu ermitteln ist.880 Nach der überzeugenden Lehre vom Erfolgsunrecht indiziert Verletzung eines Rechtsguts (also die Tatbestandsmäßigkeit) die Rechtswidrigkeit.881 Demgemäß können also Rechtfertigungsgründe die indizielle Wirkung widerlegen. Im Arzt-Patienten-Verhältnis liegt dabei typischerweise die rechtfertigende Einwilligung des Patienten882 vor dem etwaigen Eingriff durch den behandelnden Arzt vor, sodass eine Haftung des Arztes aufgrund fehlender Rechtswidrigkeit regelmäßig ausscheidet. e) Verschulden des Arztes Der Maßstab, den das Gesetz an das Verschulden des Arztes knüpft ergibt sich aus § 276 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB, wonach grundsätzlich Vorsatz und Fahrlässigkeit vertreten wird. Das Verschulden muss sich dabei auf den Tatbestand und die Rechtswidrigkeit beziehen und nicht auf den Schaden.883 Im Arzt-Patienten-Verhältnis wird Vorsatz des Arztes die Ausnahme darstellen884, wohingegen im arzthaftungsrechtlichen Fall Verschulden in Form von Fahrlässigkeit typischerweise gegeben sein wird. Fahrlässigkeit ist dann zu bejahen, wenn der Arzt nach seinen fachlichen Fähigkeiten und Kenntnissen in der Lage gewesen ist, die Tatbestandsmäßigkeit zu erkennen und dementsprechend zu handeln.885 Es gilt dabei grundsätzlich ein objektiver Fahrlässigkeitsmaßstab886, was an Hand eines Falls des BGH887 verdeutlicht wird: Ein Assistenzarzt, der sich noch in der 878 879 880 881 882 883 884 885 886 887

Dazu BGH NJW 1999, 1778; Martis/Winkhart, Rz. B 478. Hier nur BGH NJW 2008, 2846, 2848. Weiterführend MüKo/Wagner, § 823 BGB, Rn. 5 ff. BGH NJW-RR 2016, 588; Palandt/Sprau, § 823 BGB, Rn. 24. Weiterführend Prütting/Jaeger, § 823 BGB, Rn. 154 ff. Prütting/Jaeger, § 823 BGB, Rn. 278. Prütting/Jaeger, § 823 BGB, Rn. 279. Prütting/Jaeger, § 823 BGB, Rn. 280. Statt vieler Wandt, § 16 Rn. 175. BGH NJW 1988, 2298.

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

Facharztausbildung befindet und eine Operation übernommen hat, zu der er fachlich aufgrund fehlender Ausbildung (noch) nicht befähigt war, schädigt einen Patienten aufgrund eines Operationsfehlers. Lediglich soweit der Assistenzarzt die Operation in vorwerfbarer Weise übernommen hat, haftet er aus § 823 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz. Im Rahmen des Verschuldensmaßstabs ist dabei nicht auf den allgemeinen medizinischen Wissens- und Erfahrungsstand eines fertig ausgebildeten, in der Praxis erprobten (Fach-)Arzt abzustellen. Vielmehr kommt es auf die Kenntnisse und Erfahrungen des jeweils handelnden (Assistenz-)Arztes während der Operation an. Eine Erhöhung des Sorgfaltsmaßstabs kann im Arzt-Patienten-Verhältnis allerdings in Betracht kommen, sodass die speziellen (individuellen) Kenntnisse und Fähigkeiten zugunsten des Patienten mit Berücksichtigt werden müssen; Denn der objektive Sorgfaltsmaßstab, soll nicht dazu führen, dass der Schädiger entlastet wird.888 Insofern haftet der Chefarzt dann aus § 823 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz, wenn er den in der Facharztausbildung stehenden Arzt pflichtwidrig nicht beaufsichtigt hatte; zugunsten des Patienten sind dabei die fachlichen Spezialkenntnisse des (Chef-)Arztes mit zu berücksichtigen.889 f) Vorliegen eines Schadens aufseiten des Patienten Bei dem Patienten muss ferner ein Schaden entstanden sein, was wiederum dann gegeben ist, wenn eine Einbuße an Rechten und Interessen eingetreten ist.890 Eine solche Einbuße kann regelmäßig dann angenommen werden, wenn der Patient zu weiteren Dispositionen aufgrund der fehlerhaften Behandlung angehalten wird. Es kommen dabei sowohl immaterielle, als auch materielle Schäden in Betracht.891 g) Haftungsausfüllende Kausalität Zwischen Rechts(guts)verletzung und Schaden muss wiederum ein kausaler Zusammenhang bestehen. h) Ersatzfähigkeit des Schadens Die Frage der Ersatzfähigkeit wird nach allgemeinen Regeln über §§ 249 ff. BGB sowie § 842 BGB beantwortet. Wenn man den typischen Fall heranzieht, dass ein Arzt bei der Behandlung eines Patienten einen Behandlungsfehler (nachgeweisenermaßen) begangen hat und dies 888

Zu Recht Wandt, § 16 Rn. 176. BGH NJW 1987, 1479 m. Anm. Deutsch. 890 Palandt/Grüneberg, Vorb. zu § 249 BGB, Rn. 6. 891 Palandt/Grüneberg, Vorb. zu § 249 BGB, Rn. 6 ff.; Prütting/Jaeger, § 823 BGB, Rn. 308. 889

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die Folge der Körper- bzw. Gesundheitsschädigung hatte, dann wird der Patient die notwendige Folgebehandlung bei dem zweiten (nachbehandelnden) Arzt von dem ersten (fehlerhaft behandelnden) Arzt nach Maßgabe des § 249 Abs. 2 S. 1 BGB ersetzt verlangen, wobei dies in der Praxis die Krankenkasse als Zessionar sein wird. Es ist aber auch durchaus denkbar, dass der ursprünglich behandelnde Arzt, der fehlerhaft behandelt hat, die „Chance zur Verbesserung“ erhält. Dies ist eine freie Entscheidung des Patienten, die letztlich daraus resultiert, dass der Patient dem fehlerhaft behandelnden Arzt vertraut bzw. zutraut, bei einer Folgebehandlung fehlerfrei zu behandeln. Dies wäre dann nach Maßgabe des § 249 Abs. 1 BGB ersatzfähig. Auch nicht-Vermögensschäden kann ein Patient, der von einem Arzt fehlerhaft behandelt wurde, „in Geld“ ersetzt verlangen. Dies erfolgt dann nach Maßgabe des § 253 Abs. 1 BGB, soweit ein gesetzlich geregelter Fall vorliegt. Ein solcher Fall liegt bei einer fehlerhaften Behandlung regelmäßig wegen § 253 Abs. 2 BGB vor, da eine relevante Körper- bzw. Gesundheitsverletzung vorliegt. Ein schadensmindernder Faktor ist im Arzt-Patienten-Verhältnis im Haftungsfall typischerweise die sog. Vorteilsanrechnung.892 Soweit das schädigender Ereignis dem Geschädigten (neben den Nachteilen) auch Vorteile bringt, sind diese bei der Höhe des Schadens zu berücksichtigen. Dies hat – nach allgemeinen Regeln zur Beweislast – der Schädiger, also der behandelnde Arzt, darzulegen und zu beweisen.893 Im Rahmen eines – von der Krankenversicherung bezahlten Krankenhausaufenthalts – könnte erwogen werden, dass dies dem Geschädigten vom Schadensersatzanspruch abgezogen werden könnte. Dies widerspräche jedoch dem allgemeinen Prinzip aus § 843 Abs. 4 BGB894, wonach ein Schadensersatzanspruch nicht deshalb ausgeschlossen ist, wenn ein Dritter eine Leistung an den Geschädigten gewährt895. Anders würde der Arzt als Schädiger unbillig entlastet. Demgegenüber sind jedoch die ersparten Kosten für Arbeitskleidung, einer doppelten Haushaltsführung, Fahrtkosten zur Arbeit896, Steuern, Verwertbarkeit der restlichen Arbeitskraft im Haushalt897 anzurechnen.898 3. Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Schutzgesetz Nicht ausgeschlossen ist eine Haftung des Arztes gem. § 823 Abs. 2 BGB. Eine solche Haftung kommt dann in Betracht, wenn gegen ein den Schutz eines anderen 892

516. 893 894 895 896 897 898

Weiterführend BeckOGK/Flume, § 249 BGB, Rn. 331 ff.; vgl. Schmalzl, VersR 1995, BGH NJW 1985, 1539 m. w. N. MüKo/Wagner, § 823 BGB, Rn. 90 ff. RGZ 47, 211, 212 ff.; 132, 223, 224 f. BGH VersR 1980, 455. BGH VersR 1979, 622. Prütting/Jaeger, § 842 BGB, Rn. 24.

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

bezweckenden Gesetzes verstoßen wird. Ein relevantes Schutzgesetz ist im ArztPatienten-Verhältnis typischerweise die fahrlässige Körperverletzung gem. § 229 StGB.899 4. Haftung nach § 831 Abs. 1 S. 1 BGB Ein Arzt kann nach Maßgabe des § 831 Abs. 1 S. 1 BGB auch ein Verrichtungsgehilfe sein. Dies ist bspw. dann der Fall, wenn er zum Notfalldienst eingeteilt wurde und diesen übernimmt:900 Der BGH führt dazu aus, dass Verrichtungsgehilfe derjenige ist, der „von den Weisungen des Geschäftsherrn abhängig“ sei. Die entsprechende Tätigkeit müsse vom Geschäftsherrn auf den Verrichtungsgehilfen übertragen worden sein901, wobei das „vorausgesetzte Weisungsrecht (…) nicht ins Einzelne zu gehen [braucht]“. Maßgeblich sei für den BGH, „dass die Tätigkeit in einer organisatorisch abhängigen Stellung vorgenommen“ werde. Eine Beschränkungs- oder Entzugsmöglichkeit der Arbeit von Seiten des Geschäftsherrn sei dafür ausreichend.902 Nach diesen Maßstäben ist ein Arzt, der mit der Verwaltung der Praxis eines anderen (vorübergehend abwesenden) Arztes beauftragt gewesen ist, ein Verrichtungsgehilfe i. S. v. § 831 Abs. 1 S. 1 BGB. Eine Haftung des Geschäftsherrn (im obigen Fall ebenso ein Arzt) kommt somit aufgrund des (eigenen) fehlerhaften Auswahl- und Überwachungsverschuldens des Geschäftsherrn in Betracht, soweit der Verrichtungsgehilfe widerrechtlich dem Patienten in Ausführung der Verrichtung Schaden zufügt. 5. Haftung nach § 830 Abs. 1 S. 2 BGB Der Grundgedanke des deutschen Deliktsrechts, dass lediglich der Verursacher den Schaden zu ersetzen hat, wird durch die als eigene Anspruchsgrundlage903 zu wertende Vorschrift des § 830 BGB dahingehend durchbrochen, dass nicht lediglich eine einzige Person als Schädiger in Frage kommt.904 Aus diesem Grund kommt eine Haftung des Arztes aus § 830 Abs. 1 S. 2 BGB – insbesondere aufgrund der Beweisnot des Patienten – nicht bloß selten in Betracht. Maßgebliche Ratio des § 830 Abs. 1 S. 2 BGB ist es, dass der geschädigte Patient nicht leer ausgehen soll, wenn nicht mehr ermittelt werden kann, welcher Arzt von mehreren die Schädigung herbeigeführt hat.905 899

Dazu 3. Kap. § 2 III. BGH NJW 2009, 1740. 901 Vgl. BGH NJW-RR 1989, 723. 902 Vgl. BGH NJW 1966, 1807, 1808. 903 BGH NJW 2012, 3177; weiterführend zum Meinungsstand MüKo/Wagner, § 830 BGB, Rn. 45. 904 Statt aller Staudinger/Eberl-Borges, § 830 BGB, Rn. 1 f., Rn. 67. 905 Statt vieler Staudinger/Eberl-Borges, § 830 BGB, Rn. 68. 900

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Im Rahmen des § 830 Abs. 1 S. 2 BGB ist demgemäß folgende Fallkonstellation denkbar: Ein behandlungsbedürftiger Patient wird von zwei Ärzten (Arzt 1 und Arzt 2) zu unterschiedlichen Zeiten behandelt. Zunächst ist eine schnelle Erstversorgung durch den (Not-)Arzt 1 notwendig. Diese wird direkt unmittelbar am Unfallort durchgeführt. Nach Einlieferung in das entsprechende Krankenhaus wird der Patient von Arzt 2 behandelt. Schlussendlich stellt sich heraus, dass aufgrund einer der beiden Behandlungen, der Patient eine rechtswidrige Rechtsgutsverletzung an Körper und Gesundheit erlitten hat und ihm daraus ein Schaden in Form von weiteren Behandlungskosten erwachsen ist. Es lässt sich nicht ermitteln, ob Arzt 1 oder Arzt 2 den Schaden durch seine Handlung herbeigeführt hat. Aus Gerechtigkeitserwägungen906 heraus, muss der eingetretene Schaden deliktsrechtlich ersetzt werden. Problematisch in diesem Zusammenhang ist lediglich, dass nicht mehr aufgeklärt werden kann, welche Behandlung die Rechtsgutsverletzung oder den Schaden bei dem Patienten herbeigeführt hat. Die Lösung des Falles – aus zumindest deliktsrechtlicher Betrachtung – wäre, dass gem. § 830 Abs. 1 S. 1, S. 2 BGB nun sowohl Arzt 1, als auch Arzt 2 für den (ganzen) Schaden als Gesamtschuldner nach Maßgabe der § 840 Abs. 1, i. V. m. § 426 BGB verantwortlich sind. Freilich kann diesbezüglich kritisiert werden, dass die Ratio der Norm (dass der Geschädigte nicht leer ausgehen soll) gar nicht gewahrt ist. Aufgrund einer möglichen vertraglichen Haftung erübrige sich nämlich die Frage des Kausalitätsnachweises, da das Vertretenmüssen der behandelnden Ärzte nach Maßgabe des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet wird. Ein Rückgriff auf die subsidiäre Vorschrift des § 830 Abs. 1 S. 2 BGB bedarf es nicht mehr. Dieser, zumindest auf den ersten Blick einleuchtende Ansatz überzeugt jedoch aus zwei Gründen nicht. Erstens ist es nicht immer klar, ob zwischen dem Patienten und dem behandelnden Arzt ein Vertragsverhältnis und damit ein Schuldverhältnis i. S. d. § 280 Abs. 1 S. 1 BGB bestanden hat. Zweitens ist, bei Bejahung von zwei Schuldverhältnissen, § 830 Abs. 1 S. 2 BGB – so die mittlerweile einhellige Ansicht907 – zumindest analog auf vertragliche Schadensersatzansprüche anwendbar. 6. Haftung nach § 839 Abs. 1 S. 1 BGB i. V. m. Art. 34 GG908 Soweit ein Arzt im konkreten Fall ein Beamter im statusrechtlichen Sinne909 ist, also Beamter i. S. d. Beamtengesetzes, besteht Möglichkeit einer Haftung i. S. d. § 839 Abs. 1 S. 1 BGB i. V. m. Art. 34 GG. In diese Gruppe fallen bspw. verbeamtete 906

So auch Staudinger/Eberl-Borges, ebd. BGH NJW 2001, 2538, 2539; OLG Düsseldorf BeckRS 2016, 01669; Kritik Müller, JuS 2002, 432 ff.; Staudinger/Eberl-Borges, § 830 BGB, Rn. 79 m. w. N.; Kritik an der Umsetzung durch den BGH, Eberl-Borges, NJW 2002, 949 ff.; MüKo/Wagner, § 830 BGB, Rn. 52 m. w. N. 908 Weiterführend, Kern, VersR 1081, 316; bezugnehmend auf die Amtshaftung bei notärztlichem Behandlungsfehler, vgl. Fehn/Lechleuthner, MedR 2000, 114 – 122. 909 BGH NJW 1964, 1895. 907

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

Ärzte oder Professoren an Universitätskliniken.910 Im Rahmen des § 839 BGB, Art. 34 GG ist der Beamte in der Form privilegiert, als dass er nur in dem Fall haftet, wenn die Staatshaftung nicht in Betracht kommt911, es gibt mit anderen Worten grundsätzlich eine sog. „Haftungsüberleitung“912 auf den Staat. Die Folge dieser Überleitung der Haftung auf den Staat ist, dass sich Ärzte auf Art. 34 S. 1 GG berufen können und folglich grundsätzlich nicht selber haften müssen. Anders ist dies nach Maßgabe des Art. 34 S. 2 GG lediglich, wenn der Arzt vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt. Demgegenüber ist die Haftung aus § 839 Abs. 1 S. 1 BGB i. V. m. Art. 34 GG eine Verschärfung gegenüber der Haftung aus § 823 BGB, da auch das Vermögen als solches geschützt ist; um diese weitgehende Haftung wiederum einzugrenzen, besteht die Subsidiaritätsklausel gem. § 839 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach eine Haftung bei Fahrlässigkeit dann nicht in Betracht kommt, wenn der Verletzte auf andere Weise Ersatz verlangen kann.913 Eine Haftung kommt freilich nur dann in Betracht, wenn der verbeamtete Arzt eine Amtspflichtverletzung begangen hat, was auch dann gegeben ist, wenn die Regeln des Berufsstandes nicht eingehalten worden sind.914 Nach st. Rspr. gilt § 839 BGB auch und gerade bei stationärer Behandlung915 und selbst dann, wenn der Schaden erst nach der Verlegung aus der Abteilung des betreffenden Arztes eingetreten ist916.

§ 5 Fazit In einem Zusammenspiel aus (Neu-)Regelungen wie dem PatRG, dem bestehenden System der gesetzlichen Krankenversicherung und den straf- sowie zivilrechtlichen Vorschriften hat sich in Deutschland in den vergangenen Jahren ein festes Regelungskonstrukt entwickelt, was das Schutzniveau des Patienten bestimmt. Der Patient findet in vielen Lebenslagen im Rahmen der Arzt-Patienten-Beziehung fast schon eine „rechtliche Hängematte“ vor, auf die er sich überwiegend gut verlassen kann. In der Vergangenheit wurde, wie bereits gezeigt917, an vielen Stellen – vor allem im Rahmen des gesetzlichen Krankenversicherungsrecht bezüglich SGB V – eine Optimierung des Schutzes auf den Weg gebracht. Auch Weiterentwicklungen im Rahmen der Rspr. führten nicht selten dazu, dass das Schutzniveau des Patienten gestärkt wurde. 910

Soergel/Spickhoff, Anh. I § 823 BGB, Rn. 54. Soergel/Spickhoff, ebd. 912 Statt aller MüKo/Papier/Shirvani, § 839 BGB, Rn. 16; weiterführend Schlick, NJW 2018, 2684; eine Haftungsüberleitung annehmend, OLG Karlsruhe, NJW-RR 2017, 986. 913 Statt vieler, Soergel/Spickhoff, Anh. I § 823 BGB, Rn. 54. 914 Laufs/Kern, § 105 Rn. 4. 915 BGHZ 85, 393. 916 BGHZ 89, 263. 917 Siehe dazu 3. Kap. § 3 II. 911

§ 5 Fazit

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Richterrechtliche Wertungen – vor allem zum Arzthaftungsrecht – wurden durch das PatRG in Gesetzesform gegossen, was unter anderem die Folge hatte, dass der Behandlungsvertrag (§§ 630a ff. BGB) entstanden ist. Ob diese Änderung tatsächlich zu einer Steigerung des Schutzes des Patienten geführt haben, wird – wie oben aufgezeigt – nicht einhellig beantwortet. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang aber, dass zumindest davon auszugehen ist, dass keine Schmälerung des Schutzes des Patienten entstanden ist, sodass insgesamt ein wenigstens gleichbleibendes Schutzniveau aufrechterhalten wurde. Die einfachgesetzlichen Ausprägungen rund um den Behandlungsvertrag weisen durchaus Schwächen auf, sind aber insgesamt ein erster wichtiger Schritt hin zu mehr Rechtssicherheit, was freilich ebenso das Schutzniveau eines Patienten positiv beeinflusst. Es bleibt in diesem Zusammenhang abzuwarten, ob die Neuregelungen tatsächlich einen positiven Einfluss auf die Rechtssituation von Patienten haben, oder ob bloß neue Probleme geschaffen wurden, die es zu korrigieren gilt.918 Das Arzt-Patienten-Verhältnis spielt sich nicht selten in strafrechtlich relevanten Lebenssituationen ab. Auch und gerade ein Arzt kann somit das „scharfe Schwert“ des StGB treffen, welches nicht selten ein Berufsverbot gem. § 70 Abs. 1 StGB, ein Entzug der Kassenzulassung gem. § 81 Abs. 5 SGB V (i. V. m. der entsprechenden Satzung) sowie dem Widerruf der Approbation durch die zuständige Approbationsbehörde gem. §§ 5 Abs. 2 S. 1 i. V. m. 3 Abs. 1 Nr. 2 BÄO zur Folge haben kann. Es stehen bei strafrechtlich relevanten Sachverhalten folglich – neben der körperlichen Integrität oder schlimmstenfalls dem Leben des Geschädigten – auch die berufliche Existenz des behandelnden bzw. verantwortlichen Arzt auf dem Spiel. Der Umstand, dass eine Person verunglückt ist und deshalb (ärztlichen) Hilfe bedarf, kommt leider häufig vor: Um dem (Notfall-)Patienten den nötigen Schutz in Form von unmittelbarer und möglichst zeitnaher Hilfe zu gewährleisten, wartet das Strafrecht mit dem Institut der unterlassenen Hilfeleistung gem. § 323 Abs. 1 StGB auf. Die unterlassene Hilfeleistung legt dem Arzt die strafrechtliche Pflicht auf, an einem Verunglückten (Erste-)Hilfemaßnahmen vorzunehmen und diesen ggf. sofort, also vor Ort, zu behandeln. Neben dieser Nothilfepflicht besteht nicht selten – aufgrund Vorliegen einer Garantenstellung – eine Einstandspflicht i. S. v. § 13 Abs. 1 StGB. Soweit ärztliches Versagen gegeben ist, wird auch eine Strafbarkeit wegen Fahrlässigkeit gem. §§ 222, 229 StGB möglich erscheinen. Insgesamt erscheint es nachvollziehbar, dass auch und gerade Ärzte mit strafrechtlichen Konsequenzen rechnen müssen. Nichts desto trotz ist auch die negative Auswirkung dieses „Damoklesschwerts“ in Form einer zunehmenden Forcierung einer sog. Defensivmedizin919 zu berücksichtigen. 918

Weiterführend hierzu Erb, Die Kodifikation des Behandlungsvertragsrechts im BGB. Studdert/Mello/Sage, Defensive Medicine Among High-Risk Specialists Physicians in a Volatile Malpractice Environment, JAMA, Vol. 293, 2005, 2609 ff.: Hierzu wurden knapp 800 Ärzte aus den Vereinigten Staaten von Amerika dazu befragt, ob sie defensive Medizin praktizieren. 93 % hiervon haben angegeben, dass sie Patienten selbst dann zu Zusatzuntersuchungen überwiesen haben, wenn dies nach deren Ansicht unnötig erscheint. Weiterhin wird 919

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3. Kap.: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses

Bei der eben aufgezeigten Relevanz des Strafrechts im Arzt-Patienten-Verhältnis, darf im selben Atemzug das Deliktsrecht bzw. das Arzthaftungsrecht i. e. S. genannt werden. Das Deliktsrecht ist nicht bloß wegen der vielfach erwähnten Straffunktion920 oder des § 823 Abs. 2 BGB dem Strafrecht in vielen Facetten, trotz der divergierenden Schutzrichtungen, sehr ähnlich. Ein Arzt haftet in vielen Fällen – neben einer vertraglichen Haftung nach Maßgabe des § 280 Abs. 1 BGB – aus deliktsrechtlichen Haftungsnormen. Dies erscheint, aufgrund des Umstands, dass sich ein Patient möglichst umfassend schadlos halten muss und hierfür gerade das Deliktsrecht einen Anker bilden kann, auch nachvollziehbar und nur billig. Besonders hervorzuheben ist aber auch der sozialversicherungsrechtliche Schutzmaßstab, welcher heute überwiegend aus der Kodifikation des SGB V resultiert. Alleine die Einführung der gesetzlichen Krankenversicherung im 19. Jahrhundert war ein Meilenstein in der Geschichte des Sozialversicherungsrechts in Deutschland, die im Übrigen zu einem ersten systematisierten Schutz des Patienten beigetragen hat. Aufgrund der Komplexität der Regelungsmaterie, die sich zunehmend veränderte Lebenssituation der Bevölkerung, der finanziellen Schwierigkeiten der gesetzlichen Krankenkassen und der neu auftretenden Behandlungsmethoden gab es eine Vielzahl an wichtigen Gesetzesänderungen- und Reformen im Rahmen des gesetzlichen Krankenversicherungsrechts, welche zum Teil negative, überwiegend jedoch positive Auswirkungen auf das Schutzniveau von Patienten mit sich brachten. Da die Beziehung aus Patient – Vertragsarzt und (gesetzlicher) Krankenkasse durchaus unter Spannung ist und auch bleiben wird, ist in der Zukunft weiter mit Umwälzungen im Rahmen des SGB V zu rechnen. Hierbei bleibt die Hoffnung, dass derartige Änderungen vorgenommen werden, die das Schutzniveau des Patienten zumindest nicht schmälern. Im Rahmen schuldrechtlicher Beziehungen steht zuvörderst das besondere Vertragsrecht rund um den Behandlungsvertrag, welches einen erheblichen Teil der Lebenssachverhalte im Arzt-Patienten-Verhältnis abdeckt. Nicht zu vernachlässigen sind aber die Bereiche, die vom besonderen Schuldrecht nicht erfasst sind: Hierunter fallen insbesondere Situationen, in denen ein zufällig anwesender oder herbeigerufener Arzt (Ersten-)Hilfemaßnahmen ergreift und sich nach den Regelungen der GoA unter den Voraussetzungen der §§ 677 ff. BGB sicher sein kann, Ersatz für entstandene Schäden oder Aufwendungen verlangen zu können. Dieses Regelungskonstrukt des zivilrechtlichen Bereichs stärkt die Initiative des Arztes, auch in den Fällen, in den kein Vertrag geschlossen wurde („ohne Auftrag“), für den (zu-

ausgeführt, dass in diesem Zusammenhang bei 92 % der befragten Ärzte aus bloßen Vorsichtsmaßnahmen unnötigerweise Röntgenbilder angefertigt werden; zwar wird in Deutschland die Zahl der Ärzte, die tatsächlich eine Defensivmedizin praktizieren niedriger sein, so auch Kraatz, Arztstrafrecht, Rn. 1, Fn. 7. Allerdings seien auch in Deutschland derartige Tendenzen zu erkennen, dazu Laufs, NJW 1991, 1516, 1521; vgl. dazu auch Peters, MedR 2002, 227 – 231. 920 Grundlegend Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, S. 409 ff.; Rosengarten, NJW 1996, 1935 ff.; Wagner, ZEuP 2000, 200, 201 ff.

§ 5 Fazit

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fälligen) Patienten (altruistisch) tätig zu werden und dabei ggf. mit einem eigenen Schadensposten in „Vorleistung“ zu gehen. Ferner ist der Bereich nicht unerheblich, der vor oder nach einem Vertragsschluss liegt: Eine vorvertragliche Verpflichtung des Arztes führt regelmäßig dazu, dass sich ein Patient nach Maßgabe der §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB bei dem Arzt schadlos halten kann. Der (zivilrechtliche) Schutz des Patienten endet zudem nicht mit der Erfüllung oder dem Scheitern eines Behandlungsvertrages; vielmehr kann sich der Patient, soweit dies der Risikosphäre des Arztes zurechenbar ist, auf Schutz seiner Interessen und Rechtsgüter dergestalt verlassen, dass, entweder durch das Tun oder Unterlassen des Arztes, der ursprüngliche Vertragszweck nachträglich gefährdet oder vereitelt wird. Hier hat der Arzt regelmäßig eine nachvertragliche Verpflichtung, den Schutz des Patienten auch über die Zeitspanne eines (Behandlungs-)Vertrages hinaus zu wahren. Die Blickwarte der Patientenschaft auf die Ärzte hat sich in den vergangenen Jahrzehnten weg von der Wahrnehmung des Arztes als „Halbgott in weiß“ hin zu einem normalen (Vertrags-)Partner entwickelt.921 Diese Entwicklung mag sich durchaus negativ auf die Fremd- und auch Selbstwahrnehmung der Ärzteschaft ausgewirkt haben, führt aber nichts desto trotz zu einem neutraleren und faireren Umgang mit fehlerhaftem Verhalten von Ärzten, was im Ergebnis aufgrund der daraus resultierenden Steigerung der Behandlungsqualität auch im Gesamtinteresse der Ärzteschaft liegen dürfte. Der Schutz des Patienten ist ein hohes und wichtiges Gut, das dem Patienten nach dem nationalen Recht in fast allen Lebenslagen ein entsprechendes Schutzniveau gewährleistet. Dies ist nicht bloß statisch zu bewahren, sondern flexibel auf die wandelnden Lebensumstände anzupassen, was insbesondere durch die Diskussion des § 217 StGB auch deutlich wird.

921 Haag, Strafrechtliche Verantwortung von Ärzten und medizinischen Hilfspersonal, S. 1 spricht in diesem Zusammenhang von der „Enttabuisierung der Götter in Weiß“; Kraatz, Arztstrafrecht, Rn. 1.

4. Kapitel

Bestehen eines Kontrahierungszwangs im Arzt-Patienten-Verhältnis § 1 Einleitung Kann der Schutz des Patienten durch Kontrahierungszwang verbessert werden? Um diese (Kern-)Frage der vorliegenden Ausarbeitung beantworten zu können, muss zunächst geklärt werden, ob im Rahmen des Arzt-Patienten-Beziehung überhaupt de lege lata ein solcher besteht. Anknüpfend an das bereits oben Gesagte bezüglich des Kontrahierungszwangs sowie der Behandlungspflicht im Allgemeinen, sind die dort gewonnenen Erkenntnisse1 nunmehr auf das Arzt-Patienten-Verhältnis zu projizieren. Dabei sollte nochmals in das Gedächtnis gerufen werden, dass zwischen einem speziellen und allgemeinen Kontrahierungszwang zu differenzieren ist. Der spezielle Kontrahierungszwang könnte aufgrund einer bereits bestehenden Norm bereits bejaht werden. Als bereits bestehende Normen könnten solche in Betracht kommen, die ihrerseits eine Behandlungspflicht des Arztes statuieren. Insoweit ist es angezeigt, die Behandlungspflicht näher zu erörtern, wobei insbesondere die Frage maßgeblich ist, wie weit eine solche Behandlungspflicht überhaupt reicht. Wann darf ein Arzt die Behandlung ablehnen oder abbrechen? Dabei wird weiterführend geklärt, ob aus einer möglicherweise bestehenden Behandlungspflicht ein (spezieller) Kontrahierungszwang resultieren kann. Im Anschluss daran wird erläutert, ob und inwieweit ein Kontrahierungszwang aus allgemeinen Erwägungen heraus (allgemeiner Kontrahierungszwang) im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses bestehen könnte.

§ 2 Aus einer bestehenden Behandlungspflicht resultierender spezieller Kontrahierungszwang Hier ist erneut deutlich hervorgehoben, wie maßgeblich die begriffliche Unterscheidung der Behandlungspflicht einerseits und des Kontrahierungszwangs andererseits ist.2 Die nachfolgende Darstellung differenziert streng zwischen den beiden 1 2

Siehe dazu 2. Kap. Ausführlich 2. Kap. § 1.

§ 2 Spezieller Kontrahierungszwang aus einer Behandlungspflicht

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Begrifflichkeiten. Es wird jedoch nochmals3 klar, dass der spezielle Kontrahierungszwang seine Grundlage in einer (möglichst) ausdrücklichen Regelung hat. Ein spezieller Kontrahierungszwang des Arztes könnte doch aufgrund einer bestehenden Behandlungspflicht bestehen? Zumindest muss in diesem Zusammenhang klargemacht werden, ob der Arzt überhaupt eine solche Behandlungspflicht hat und wie weit diese überhaupt reicht. Da dies zum einen auf den Regelungsbereich (wo?) und zum anderen auf den situativen Kontext (wann und wie?) ankommt, ist eine differenzierte Auseinandersetzung mit dem Thema „Behandlungspflicht“ angezeigt. Soweit eine Behandlungspflicht bejaht wird, muss daraus – für die Bejahung eines speziellen Kontrahierungszwangs – auch die Pflicht des Arztes resultieren, eine entsprechende Willenserklärung abzugeben, die folglich die Herbeiführung bzw. das Zustandekommen eines Vertrages zur Folge hat. Genau an diesem Punkt ist es die zentrale Frage, ob alleine der Umstand, dass der Arzt zur konkreten Behandlung verpflichtet ist, dogmatisch einen Vertragsabschlusszwang rechtfertigen kann oder ob es vielmehr bei der bloßen (einseitigen) Leistungserbringungspflicht bleibt.

I. Bestehen von Behandlungspflichten des Arztes Wie bereits oben erwähnt4, ist die Behandlungspflicht dem Arztrecht immanent. Sie kann aus strafrechtlichen, zivilrechtlichen, sozialversicherungsrechtlichen sowie berufs- bzw. disziplinarrechtlichen Regelungen entstehen. Im nachfolgenden wird aufgezeigt, wie die Behandlungspflicht des einzelnen Arztes zu begründen und dogmatisch einzuordnen sind. 1. Nothilfepflicht gem. § 323c Abs. 1 StGB Unter den Voraussetzungen des § 323c Abs. 1 StGB5 ist der zufällig anwesende oder herbeigerufene Arzt bei einem Unglücksfall zur Nothilfe verpflichtet. Soweit die tatbestandlichen Voraussetzungen gegeben sind, muss der Arzt bei dem (zufälligen) Patienten medizinisch eingreifen und ihn zumindest mit Erste-Hilfe-Maßnahmen versorgen bzw. ihn ggf. in das nächste Krankenhaus bringen. Ein herbeigerufener Arzt macht sich ggf. strafbar, wenn er dem Verunglückten nicht unmittelbar hilft. Weiterhin dürfen Ärzte in Krankenhäusern eingelieferte Notfallpatienten grundsätzlich nicht ablehnen oder unbehandelt „liegen lassen“. Aus strafrechtlichen Erwägungen ist dieses (Jedermanns-)Delikt deshalb geboten, da hierdurch die „mitmenschliche Mindestsolidarität“6 gewährleistet und darüber hinaus insbesondere das Leben und die Gesundheit7 geschützt werden soll. 3 4 5 6

Bereits 2. Kap. § 3 I. 1. Siehe 2. Kap. § 2 II. Vgl. 3. Kap. § 2 I. Kühl, FS-Frisch, S. 785, 790.

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4. Kap.: Der Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

§ 323c Abs. 1 StGB bestraft als echtes Unterlassensdelikt8 lediglich ein nichtTätigwerden des zur Hilfeleistung Verpflichteten. Hieraus allein lässt sich zwar unmittelbar noch keine konkrete Behandlungspflicht ableiten. Es ist aber eindeutig und auch denklogisch konsequent, dass der Umstand, dass ein Unterlassen zu einer Strafbarkeit führt, was freilich die schwerwiegendste Sanktion des deutschen Rechts darstellt, eine etwaige (Be-)Handlungspflicht hervorgerufen wird.9 Zudem sind die weiteren Folgen einer Strafbarkeit für den Arztes nicht zu vernachlässigen: Sie können nämlich zu einem Berufsverbot gem. § 70 Abs. 1 StGB, einem Entzug der Kassenzulassung gem. § 81 Abs. 5 SGB V (i. V. m. der entsprechenden Satzung) sowie zu einem Widerruf der Approbation durch die zuständige Approbationsbehörde gem. §§ 5 Abs. 2 S. 1 i. V. m. 3 Abs. 1 Nr. 2 BÄO führen, was ebenso für die Bejahung einer unmittelbaren Behandlungspflicht spricht. 2. Verwirklichung eines unechten Unterlassensdelikts gem. § 13 Abs. 1 StGB Nach § 13 Abs. 1 StGB10 hat der Garant für die Erfolgsabwendung rechtlich einzustehen. Hieraus ergibt sich für den jeweiligen Arzt ebenso eine Pflicht zum Tätigwerden bzw. zum Behandeln. Auch § 13 Abs. 1 StGB (i. V. m. z. B. § 223 StGB) als unechtes Unterlassensdelikt11 bestraft – genauso wie § 323c Abs. 1 StGB – lediglich ein nicht-Tätigwerden des zur Hilfeleistung Verpflichteten, bzw. das „nicht Einstehen“ für den anderen. Eine Behandlungspflicht ist somit aus denselben Erwägungen wie bei § 323c Abs. 1 StGB auch bei einer Konstellation des § 13 Abs. 1 StGB für den Arzt unmittelbar gegeben. 3. Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 677 ff. BGB Im Rahmen der Regelungen zur Geschäftsführung ohne Auftrag12 kann der Geschäftsführer (Arzt) von dem Geschäftsherrn (zufälliger Patient) Ansprüche geltend machen: Er hat bspw. einen Anspruch auf Aufwendungsersatz gem. §§ 683 S. 1, 670 BGB. Typischerweise wird ein Arzt im Rahmen einer Hilfemaßnahme, die als GoA zu werten ist, keine freiwilligen Vermögensaufwendungen tätigen, sondern unfreiwillige Vermögenseinbußen (Schäden) hinnehmen müssen. Eine direkte Anwendung des § 670 BGB, der lediglich von „Aufwendungen“ spricht, kommt folglich nicht in 7

OLG Celle NStZ 1988, 568 ff. Statt aller BeckOK/von Heitschel-Heinegg, § 323c StGB, Rn. 2. 9 Im Ergebnis bejahend aber ohne Begründung Quaas/Zuck/Quaas, § 13 Rn. 51. 10 Dazu näher 3. Kap. § 2 II. 11 BVerfG NJW 2003, 1030. 12 Dazu näher 3. Kap. § 4 I. 8

§ 2 Spezieller Kontrahierungszwang aus einer Behandlungspflicht

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Betracht, sodass alleine eine analoge Anwendung möglich ist. Nach der wohl h. M. ist – mit dem Rechtsgedanken des § 1835 Abs. 3 BGB – eine analoge Anwendung des § 670 BGB dann gegeben, wenn es sich um (1) eine typische Handlung im Rahmen des Berufs handelt und (2) normalerweise ein Entgelt dafür verlangt wird.13 Der Umstand allein, dass einem Geschäftsführer für erlittene Schäden ein Ersatzanspruch zugebilligt wird, spricht nicht dafür, daraus eine Behandlungspflicht abzuleiten. Man würde in diesem Fall vielmehr einem Zirkelschluss unterliegen, wenn tatsächlich aus der GoA eine Behandlungspflicht begründet wird. Der Sinn und Zweck der GoA ist das Ermutigen des Geschäftsführers zum entschlossenen und altruistischen14 Eingreifen zugunsten des (möglicherweise verunglückten) Geschäftsherrn. Das Gesetz möchte mit den Regelungen der §§ 677 ff. BGB und § 670 BGB vor allem erreichen, dass überhaupt eingegriffen wird. Sinn und Zweck ist folglich nicht, eine Pflicht zum Eingreifen zu begründen, sondern nur den Fall zu regeln, wenn überhaupt eingegriffen wurde. 4. Vorvertragliche Verpflichtung gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB Anders könnte dies jedoch aufgrund der vorvertraglichen Verpflichtung des Arztes nach Maßgabe der §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB sein. Es steht den Vertragsparteien aufgrund deren privatautonomen Entscheidungsmöglichkeiten frei, sich auch im Vorfeld eines Vertragsschlusses dergestalt zu binden, dass in Zukunft eine Leistungserbringung getätigt werden soll. Soweit ein Arzt einem Patienten im Vorfeld eines (möglicherweise nie entstehenden) Vertrages zubilligt, eine Leistung in Form der Behandlung zu tätigen, dann legt er sich dabei automatisch und unmittelbar ein Band der Verpflichtung um, eine Behandlung zu einem entsprechenden Zeitpunkt durchzuführen. Die Ausgestaltung und der Umfang der konkreten Behandlung und des damit einhergehenden Schutzes des Patienten, ist eine Frage der Auslegung der jeweiligen Willenserklärungen, vgl. §§ 133, 157 BGB. Bei normalem Geschäftsgang werden Ärzte etwaige vorvertragliche Verpflichtungen wohl kaum bis selten eingehen, sodass diese Art der Behandlungspflicht die absolute Ausnahme sein dürfte. Klar ist aber, dass bei dem Vorliegen einer vorvertraglichen Verpflichtung des Arztes, eine unmittelbare Behandlungspflicht des konkreten Arztes anzunehmen ist.

13 Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, Rn. 1118; BeckOGK/Riesenhuber, § 670 BGB, Rn. 18; MüKo/Schäfer, § 670 BGB, Rn. 18; HK-BGB/Wiese/Schulze, § 670 BGB, Rn. 4 m. w. N. 14 Auch ausdrücklich von MüKo/Schäfer, § 677 BGB, Rn. 1 erwähnt.

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4. Kap.: Der Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

5. Berufsethos gem. § 1 Abs. 1 BÄO und § 1 Abs. 1 S. 1 MBOÄ Nicht zu vernachlässigen sind im Zusammenhang mit möglichen Behandlungspflichten die standesrechtlichen Pflichten der Ärzte, die selbstverständlich sowohl für die gesetzlich, als auch für die privat versicherten Patienten gelten. Allen voran ist hier der allgemeine Berufsethos der Ärzte nach § 1 Abs. 1 BÄO und § 1 Abs. 1 S. 1 MBOÄ zu nennen, wonach der Arzt der Gesundheit des einzelnen Menschen und des gesamten Volkes dient. Vor allem Wertungen der Freiberufichkeit15 spielen bei der allgemeinen Formulierung des § 1 Abs. 1 BÄO und § 1 Abs. 1 S. 1 MBO eine Rolle: In der Vorschrift des § 1 Abs. 1 S. 2 MBOÄ ist ausdrücklich erwähnt, dass der ärztliche Beruf kein Gewerbe ist. In § 1 Abs. 2 S. 2 PartGG ist ausdrücklich erwähnt, dass Ärzte „freie Berufe“ ausüben. Dies ist wertungsmäßig aber nicht dogmatisch nachvollziehbar, da ein niedergelassener Arzt typischerweise ein Gewerbetreibender sein müsste.16 Bei den obigen Vorschriften handelt es sich damit also um gesetzliche Fiktionen.17 Wichtig dabei ist der Gedanke, dass sich ein Arzt stets „von medizinischen Notwendigkeiten leiten lässt und sein Handeln nicht, wie in der gewerblichen Wirtschaft üblich, von Gewinnstreben bestimmt wird“.18 Das BSG19 hat in diesem Zusammenhang aber nichts desto trotz klar gemacht, dass zu der freiberuflichen Tätigkeit eines Arztes auch die „Rentabilität seiner Praxis“ gehöre, was wiederum gegen die Ausübung eines freien Berufs spräche. Fraglich ist also, ob dieses Selbstverständnis der Ärzteschaft, welches maßgeblich durch die Freiberuflichkeit beeinflusst wird, eine Behandlungspflicht begründet. Der niedergelassene Arzt hat auf zivilrechtlicher Ebene die Möglichkeit eine privatautonome Entscheidung zu treffen und eine Behandlung grundsätzlich abzulehnen.20 Die Vertragsfreiheit, die eine Ausprägung der Privatautonomie darstellt21, kann durchaus ein Anknüpfungspunkt für die Verneinung einer etwaigen Behandlungspflicht darstellen22, wenngleich im Rahmen einer Arzt-Patienten-Beziehung gewisse Einschränkungen zu berücksichtigen sind. Wertungsmäßig ist eine Behandlungspflicht aber aus zwei Gründen dennoch nicht auf der Grundlage des Berufsethos zu begründen. Erstens gibt es – im Folgenden aufgeführte – speziellere Regelungen im ärztlichen Berufsrecht, die vorrangig heranzuziehen sind. Zweitens sind die § 1 15

Dazu auch BVerfG NJW 1960, 715, 716; weiterführend dazu auch Brennecke, Ärztliche Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 71; Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe S. 203 ff. 16 Kern, NJW 2000, 833, 834. 17 Kern, ebd. 18 VG Münster MedR 1999, 146 – 148. 19 BSG BeckRS 1975, 483; BSG NJW 1995, 3075. 20 Laufs, NJW 1987, 2257, 2262; Hecker, MedR 2001, 224. 21 Weiterführend zur Privatautonomie und zur Vertragsfreiheit Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 Abs. 1 GG, Rn. 101 ff. 22 Dazu Brennecke, Ärztliche Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 74 f.

§ 2 Spezieller Kontrahierungszwang aus einer Behandlungspflicht

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Abs. 1 BÄO und § 1 Abs. 1 S. 1 MBOÄ zu wenig ausdifferenziert, sodass ein Eingriff in die Privatautonomie insbesondere bereits deshalb nicht gerechtfertigt sein kann. Eine Behandlungspflicht lässt sich folglich nicht aus dem Berufsethos herleiten. 6. Ärztlicher Behandlungsgrundsatz gem. § 1 Abs. 2 MBOÄ bzw. § 7 Abs. 2 S. 2 MBOÄ Nach § 1 Abs. 2 MBOÄ haben Ärzte die Aufgabe, das Leben zu erhalten, die Gesundheit zu schützen und wiederherzustellen, Leiden zu lindern, Sterbenden Beistand zu leisten und an der Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Gesundheit der Menschen mitzuwirken. § 7 Abs. 2 S. 2 MBOÄ normiert ergänzend, dass Ärzte „in Notfällen oder besonderen rechtlichen Verpflichtungen“ zur medizinischen Behandlung verpflichtet sind. Durch diese – von dem 100. Deutschen Ärztetag beschlossene – Vorschrift soll das „Selbstverständnis des Berufsstandes“ der Ärzte ausgedrückt werden, was vor allem dadurch bezweckt wird, dass die für den Arztberuf essentiellen „Merkmale und Grundpflichten“ beschrieben werden.23 Aufgrund des Umstands, dass die „Gemeinwohlverpflichtung des Arztberufs“ ab den 1920er Jahren zunehmend in den Blickpunkt der ärztlichen Berufsordnung gelangt ist, wird diese abstrakt formulierte Verpflichtung an prominenter Stelle im Ärztlichen Berufsrecht aufgeführt.24 Es wird durchaus erwögen, dass aus der ärztlichen Berufspflicht gem. § 1 Abs. 2 MBOÄ eine Behandlungspflicht zu begründen ist: Aufgrund des vom Patienten dem Arzt entgegengebrachten Vertrauens sieht Hecker es – ohne nähere Begründung oder Nachweise – als „allgemeine Auffassung“ an, dass das Standesrecht dem Arzt ein Verbot ausspreche, „bei der Annahme Kranker unsachlich beziehungsweise willkürlich zu verfahren“.25 Laufs stellt zudem darauf ab, dass eine Behandlungspflicht des Arztes aufgrund der berufsmäßig gegebenen „Hilfsbedürftigkeit“ gegeben sei.26 Luig spricht sogar von einer „allgemeinen Berufspflicht zur Übernahme erbetener Handlungen“.27 Eine etwaige Behandlungspflicht ergibt sich für Ärzte aus der MBOÄ allerdings – so eindeutig die Vorschriften der §§ 1 Abs. 2, 7 Abs. 2 S. 2 MBOÄ auch sein mögen – entgegen der vorangestellten Ausführungen nicht.28 Eine Behandlungspflicht ist nur 23

Spickhoff/Scholz, § 1 MBO, Rn. 1. Prütting/Rehborn, § 1 MBO, Rn. 2; weiterführend Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, S. 203 ff. 25 Hecker, MedR 224, 225; dazu auch Laufs/Kern/Laufs, § 14 Rn. 12; ohne Begründung Laufs, NJW 1987, 2257, 2262; a. A. Rieger, Lexikon des Arztrechts, Rn. 324. 26 Laufs/Kern/Laufs, § 14 Rn. 12. 27 Ohne nähere Begründung Luig, Vertragsschuldverhältnisse, S. 225, 230. 28 So auch Vogel, MedR 1993, 481, 482, der dies allerdings einschränkend dann für „nicht gerechtfertigt“ halte, wenn Patienten mit AIDS oder anderen ansteckenden Krankheiten 24

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4. Kap.: Der Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

dann eine tatsächliche Rechtspflicht, wenn sie derartig ausgestaltet und formuliert ist, dass sie ggf. gerichtlich durchsetzbar ist. Für den Arzt besteht, soweit ein Behandlungsvertrag zwischen den Parteien geschlossen wurde, nach Maßgabe des § 630a Abs. 1 BGB aufseiten des Arztes die Pflicht zur Behandlung. Diese Rechtspflicht kann der Patient ggf. prozessual geltend machen, unabhängig davon, ob dies im konkreten Fall sinnvoll sein mag. Anders ist dies jedoch im Rahmen von den bloß vagen Regelungen der MBOÄ. Sie sind zum einen viel zu ungenau, um konkrete Rechte des Patienten herleiten zu können. Sie stellen zum anderen vielmehr ein grobes Verhaltensraster dar, welches keine unmittelbare rechtliche Sanktion im Verhältnis Arzt-Patient bewirken kann. Die Berufsordnung ist überdies lediglich ein rechtsunverbindlicher Vorschlag des Deutschen Ärztetags bzw. der Hauptversammlung der Bundesärztekammer (BÄK).29 Zwar kann dieser Vorschlag den Charakter einer Rechtsvorschrift erlangen, wenn er in die jeweilige Berufsordnung der Landesärztekammer implementiert wird.30 Alleine der Umstand, dass die jeweiligen Landesärztekammern die Regelungen der MBOÄ – mit bloß kleineren Abweichungen31 – für verbindlich erklärt haben, führt jedoch noch nicht dazu, dass sich ein Patient daraus ein Anspruch auf Behandlung herleiten kann bzw. der Arzt auf Grundlage der jeweiligen Berufsordnung bei Nichtbehandlung sanktioniert wird. Tatsächliche Rechtswirkung haben die Regelungen der Berufsordnung erst mittelbar über die Regelungen des BGB oder des StGB; etwaige Pflichten werden erst dann in das Pflichtenprogramm des Behandlungsvertags aufgenommen, wenn ein Vertrag zustande gekommen ist.32 Mit anderen Worten kann vor der Begründung eines entsprechenden Schuldverhältnisses nicht von einer Pflicht ausgegangen werden, soweit zumindest kein Unglücksfall i. S. d. § 323c Abs. 1 StGB oder eine Grantenstellung gem. § 13 Abs. 1 StGB besteht. Eine Behandlungspflicht ergibt sich somit nicht aus aus dem ärztlichen Behandlungsgrundsatz.

„rundweg“ abgelehnt werden. Dies sei wohl aber nur aus moralischen Gründen nicht gerechtfertigt. Eine etwaige Rechtspflicht sieht er – zu Recht – ebensowenig. 29 Prütting/Rehborn, MBOÄ Einl., Rn. 2; a. A. Spickhoff/Scholz, § 7 MBOÄ, Rn. 9 f., der eine Behandlungspflicht insbesondere dann annimmt, wenn in einer dörflichen Region nur ein Arzt niedergelassen ist und es dem nicht motorisierten Patienten nicht zumutbar ist, einen anderen Arzt aufzusuchen. Hier wird nicht klar, ob sich Scholz auf die MBOÄ oder allgemein zivilrechtliche Erwägungen („nach allg. zivilrechtlichen Grundsätzen“) bezieht. Ferner bestehe eine Behandlungspflicht dann, wenn beim Patienten ein gesundheitlicher Schaden zu erwarten ist, wenn keine unverzügliche ärztliche Hilfe erfolgt. 30 Ratzel/Lippert/Prütting/Lippert, Einl. MBOÄ, Rn. 4. 31 Ratzel/Lippert/Prütting/Lippert, Einl. MBOÄ, Rn. 3. 32 Zustimmend Ratzel/Lippert/Prütting/Lippert, Vorb. § 7 MBOÄ, Rn. 2.

§ 2 Spezieller Kontrahierungszwang aus einer Behandlungspflicht

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7. Ärztliche Approbation gem. § 2a BÄO bzw. § 3 BÄO i. V. m. ÄApprO Die Berufsbezeichnung „Arzt“ oder „Ärztin“ darf nach Maßgabe des § 2a BÄO nur führen, wer auch als Arzt bzw. Ärztin gem. § 3 BÄO i. V. m. ÄApprO approbiert oder nach § 2 Abs. 2, 3 oder 4 zur Ausübung des ärztlichen Berufs befugt ist. Alleine der Umstand, dass eine Approbation vorliegt, führt aber nich nicht zu einer berufsrechtlichen Behandlungspflicht. Vielmehr hat die Approbation insbesondere den Zweck dem Missbrauch der fälschlichen Berufsbezeichnung vorzubeugen. Insoweit korrespondiert die Norm mit § 132a Abs. 1 Nr. 2 StGB, wonach der Missbrauch der Berufsbezeichnung „Arzt“ unter Strafe gestellt wird, soweit die Approbation nicht vorliegt, sich die entsprechende Person aber dennoch entsprechend nennt.33 Mithin ist eine Behandlungspflicht nicht aus der ärztlichen Approbation zu entnehmen. 8. Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung gem. § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V Nach § 18 Abs. 1 lit. a) Ärzte-ZV können Ärzte an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen, wenn sie approbiert und fachärztlich ausgebildet sind. Wenn die Kassenärztliche Vereinigung die Zulassung erteilt, wird der Arzt gem. § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V zur Versorgung berechtigt und verpflichtet. Es könnte daher erwogen werden, dass ein Arzt, zumindest gegenüber den gesetzlich versicherten Patienten, einer Behandlungspflicht unterliegt, zumal diese nach Maßgabe des § 11 Abs. 1 Nr. 4 i. V. m. §§ 27 ff. SGB V einen Sachleistungsanspruch auf medizinische Behandlung haben. Da mit dem Begriff „Versorgung“ im Ergebnis nichts anderes gemeint sein kann als „Behandlung eines Patienten“, spricht also bereits der Wortlaut des § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V für eine etwaige Behandlungspflicht des (Vertrags-)Arztes.34 Auch der Sinn und Zweck der Vorschrift spricht für eine Behandlungspflicht der Ärzte, da es sich bei der in § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V genannten Mitgliedschaft um eine Pflicht- bzw. Zwangsmitgliedschaft handelt und anders eine effektive Durchsetzung des Versorgungsauftrags gem. § 75 Abs. 1 SGB V nicht möglich wäre.35 Nichts desto trotz wird nicht einhellig beantwortet, ob aus dieser Vorschrift eine Behandlungspflicht des einzelnen Arztes abzuleiten ist. Aufgrund der bestehenden Meinungsunterschiede, werden die relevanten Ansätze von Rspr. und Lehre im Nachfolgenden dargestellt. 33

So auch Prütting/Hoppe/Seebohm/Rompf, § 2a BÄO, Rn. 1. Der Vertragsarzt ordnet sich gem. § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V in den Sicherstellungsauftrag zur Durchführung einer ordnungsgemäßen Versorgung nach Maßgabe des § 75 Abs. 1 SGB V ein. Dies umfasst insbesondere die Pflicht zur Abhaltung von Sprechstunden und damit konsequenterweise auch die Behandlung der Patienten, vgl. dazu Becker/Kingreen/Joussen, § 95 SGB V, Rn. 7. 35 BSG NZS 1999, 515, 517. 34

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4. Kap.: Der Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

a) Meinungsstand aa) Ansicht des BSG Exemplarisch führt das BSG36 die Behandlungspflicht und deren Grenzen gem. § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V folgendermaßen ins Feld: „Die sich (…) schon aus der vertragsärztlichen Zulassung i. V. m. dem Naturalleistungsprinzip (§ 95 Abs. 3 i. V. m. § 2 Abs. 2, § 13 Abs. 1 SGB V) ergebende Verpflichtung, die Versicherten grundsätzlich umfassend und ohne an diese gerichtete (zusätzliche) Zahlungsverlangen zu behandeln, ist ergänzend in den Bundesmantelverträgen normiert. (…) Das Zusammenspiel der dargestellten Regelungen verdeutlicht (…) auch, dass es den Vertreterversammlungen an der Befugnis fehlt, (…) die bestehenden Behandlungspflichten zu umgehen. Gründe für die Ablehnung einer Behandlung können sich im Einzelfall aus einer Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und Patient oder einer besonderen, durch Verweisung der Patienten an andere Vertragsärzte kompensierbaren Überlastungssituation des Vertragsarztes ergeben. Ein darüber hinausgehendes Ablehnungsrecht würde es dem Vertragsarzt ermöglichen, die Erfüllung seiner Behandlungspflicht von Erwägungen zur Höhe der Vergütung abhängig zu machen, was mit dem Verbot des Verlangens von durch die Versicherten zu leistenden Zahlungen gerade unterbunden werden soll. Ärzte, die die Vergütung im vertragsärztlichen Bereich teilweise oder generell für unzureichend halten, mögen auf ihre Zulassung verzichten und ihre Dienstleistungen allein privatärztlich anbieten. Solange sie aber an der Vertragsarztzulassung festhalten, kann es keinem Zweifel unterliegen, dass sie auch die mit den Vorteilen der Einbindung in das Sondersystem korrespondierenden Verpflichtungen, vor allem die ihnen obliegende Behandlungspflicht, in systemkonformer Weise zu erfüllen haben.“37

Insgesamt kann also festgehalten werden, dass das BSG eine Behandlungspflicht des Vertragsarztes grundsätzlich bejaht. Allerdings gilt diese Behandlungspflicht nicht grenzenlos. Ein Vertragsarzt hat demgemäß die Befugnis, einen Patienten in gewissen Situationen abzulehnen. Dies erscheint wohl aus der Sicht des BSG deshalb geboten, weil der Sicherstellungsauftrag gem. § 75 Abs. 1 SGB V nicht um jeden Preis erreicht werden kann und muss. Besondere Gründe aus der Sphäre des Vertragsarztes (fehlende Kapazität) oder aus der der jeweiligen Parteien gemeinsam (fehlendes Vertrauensverhältnis) erscheinen gewichtiger, als der Sicherungsauftrag der Krankenkassen. Bedauerlicherweise macht das BSG nicht deutlich, wann genau diese Kriterien vorliegen. bb) Ansicht von Krieger Auch Krieger38 erkennt die Behandlungspflicht des Vertragsarztes an und stützt sich dabei auf § 95 Abs. 3 SGB V. Auch er ist der Ansicht, dass der Vertragsarzt bei

36 37 38

BSG NZS 2002, 217, 221. Hervorgehoben durch Verf. Krieger, MedR 1999, 519 ff.

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Vorliegen der – bereits oben erwähnten – wichtigen Gründen, eine Behandlung ablehnen darf. Er führt auf, dass ein Arzt „nicht verpflichtet“ sei, „solche Leistungen, die nicht seinem üblichen Leistungsbild entsprechen“ anzubieten, nur weil er an der vertragsärztlichen Versorgung teilnimmt.39 Hiermit macht Krieger deutlich, dass eine Spezialisierung des Arztes auf die Behandlungspflicht im Rahmen des Vertragsarztrechts Auswirkungen hat. Dieser durchaus konsequente Ansatz beruhe wiederum – so Krieger – auf dem Ansatz des BSG, wonach „sich ein Arzt innerhalb seines Gebietes oder Teilgebietes auf weniger ausgewählte Leistungen“ beschränke.40 Eine hohe Spezialisierung stelle demnach einen besonderen Grund zur Ablehnung der Behandlung i. S. d. § 13 Abs. 5 BMV-Ä dar, wobei demgegenüber parallel die Bedingung des § 95 Abs. 3 SGB V erfüllt wird.41 Aus dieser Schlussfolgerung wird umgekehrt aber auch deutlich, dass bei einer entsprechenden Qualifikation gerade die Leistungen unter § 95 Abs. 3 SGB V zu subsumieren sind, die gerade von der jeweiligen Qualifikation des Arztes umfasst sind. Besonderer Fokus des Aufsatzes von Krieger liegt in der Verweigerung der Leistung aufgrund von mangelnder Honorierung der Einzelleistung.42 Dazu führt Krieger aus, dass eine Ablehnung der Leistung des Vertragsarztes mit der Begründung der mangelnden Honorierung „unzulässig“ sei, soweit diese Leistung üblicherweise in der jeweiligen Praxis angeboten wird und damit zu dem „Leistungsangebot“ gehört. Im Ergebnis sei es das wirtschaftliche Risiko des jeweiligen (Vertrags-)Arztes, seine Praxis so auszurichten, dass die entsprechende Behandlung im konkreten Einzelfall wirtschaftlich ist. Soweit also eine bestimmte Behandlung zum Leistungsangebot gehöre, was „in aller Regel“ dann der Fall ist, wenn diese Privatpatienten zur Verfügung steht, dann müsse der Vertragsarzt diese Behandlung auch gegenüber einem Kassenpatienten ausführen. Der Vertragsarzt dürfe die entsprechende Behandlung nicht mit dem Argument ablehnen, dass „die Leistung von den Krankenkassen nicht angemessen vergütet werde“. Es dürfe mit anderen Worten im Vertragsarztrecht keine Rosinentheorie geben: Einerseits dürfe sich der Vertragsarzt nicht die Vorteile des GKV-Systems zu nutze machen, andererseits aber gleichzeitig unliebsame Honorierungsmodelle aufgrund fehlender Wirtschaftlichkeit ablehnen. Dies dürfe auch nicht dadurch zu Lasten des Kassenpatienten umgangen werden, dass die entsprechende Leistung auf privater Basis angeboten wird; so werde der Vertragsarzt seinem Auftrag aus § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V nicht gerecht.

39 40 41 42

Krieger, MedR 1999, 519, 521. BSG BeckRS 1996, 30759765. Krieger, MedR 1999, 519, 521. Krieger, MedR 1999, 519, 522 f.

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4. Kap.: Der Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

cc) Ansicht von Schiller und Steinhilper Schiller und Steinhilper43 sind – ebenso wie Krieger – der Auffassung, dass ein einzelner Vertragsarzt zwar zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung verpflichtet sei, allerdings umfasse diese Verpflichtung lediglich die Art und Weise der Spezialisierung und gehe nicht darüber hinaus. Demgegenüber wird – anders als Krieger – eine Ablehnungsbefugnis des Arztes von Schiller und Steinhilper grundsätzlich bejaht.44 Es sei zwar richtig, dass den Ärzten das Risiko bezüglich der Wirtschaftlichkeit der eigenen Praxis obliegt. Konsequenterweise müssen diese dann aber auch die Möglichkeit haben, „dieses Risiko selbst zu steuern, insbesondere zu mindern“. Der Vertragsarzt müsse den Patienten zunächst darauf hinweisen, dass es sich bei der entsprechenden Leistung um eine GKV-Leistung handele, die auch „andere Ärzte“ (für den Patienten) kostenlos erbringen. Soweit der Vertragsarzt den Verweis auf andere, leistungswillige Vertragsärzte verweigert, oder die entsprechende Leistung als privatärztliche Behandlung „anpreist“, verletzt er seine vertragsärztlichen Pflichten. Sie führen dazu ferner aus, dass der Patient „nicht erst auf dem Behandlungsstuhl davon überrascht werden“ dürfe, dass er „den ,falschen‘ Arzt gewählt hat“. dd) Ansicht von Wimmer Nach dem Ansatz vom Wimmer45 findet die Behandlungsverpflichtung dort ihre Grenzen, wo Unwirtschaftlichkeit aus Sicht des Arztes bezüglich der jeweiligen Behandlung vorliegt. Vorliegend sei § 13 Abs. 6 BMV-Ä a. F. (§ 13 Abs. 7 S. 3 BMVÄ n. F.) einschlägig, wonach der Vertragsarzt die jeweilige Behandlung „in begründeten Fällen ablehnen“ darf. Wimmer führt dazu aus, dass bei der Beurteilung der Frage, wann genau ein solcher Fall vorliegt, die Ermessensentscheidung des Vertragsarztes nach Maßgabe des § 39 Abs. 1 SGB I zu berücksichtigen sei. Abzustellen sei dabei insbesondere auf § 72 Abs. 2 SGB V, wonach die Partner der Gesamtverträge einerseits verpflichtet sind, für eine ausreichende und zweckmäßige Versorgung der Versicherten Sorge zu tragen und andererseits die ärztlichen Leistungen angemessen zu vergüten. In § 85 Abs. 3 S. 1 SGB V sind – so Wimmer – bereits die Kriterien bezüglich der Bewertung der „Angemessenheit“ hinreichend erwähnt: Demgemäß sei die Vergütung dann angemessen, „wenn sie die Praxiskosten, die für die vertragsärztliche Tätigkeit aufzuwendende Arbeitszeit sowie Art und Umfang der ärztlichen Leistungen“ berücksichtige. Angemessenheit i. S. d. § 72 Abs. 2 SGB V beziehe sich somit immer auf die „einzelne Leistung, nicht [hingegen] auf die Angemessenheit des vertragsärztlichen Einkommens insgesamt“.46 43 44 45 46

Schiller/Steinhilper, MedR 2001, 29, 30. Schiller/Steinhilper, MedR 2001, 29, 31 f. Wimmer, NZS 2000, 588, 589 f. Verweis unter anderem auf BSGE 67, 30, 35.

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Nach Ansicht Wimmers verhalten sich Vertragsärzte, die eine unwirtschaftliche Leistung verweigern oder nicht mehr anbieten „rechtmäßig“. Es sei ein „wirksames Mittel“, die beteiligten Partner der Gesamtverträge „wachzurütteln und ihnen vor Augen zu führen, dass Loyalität keine Einbahnstraße“ sei, „sondern nur bei angemessener Gegenleistung eingefordert werden“ dürfe. ee) Ansicht von Killinger Killinger47 befasst sich unter anderem mit der „konkreten Behandlungspflicht gegenüber dem einzelnen Versicherten“ und stellt dabei auch insbesondere auf § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V ab. Ungeachtet der Tatsache, dass er nicht zwischen Kontrahierungszwang einerseits und Behandlungspflicht andererseits differenziert, verneint er – in nicht nachvollziehbarer Art und Weise – eine Behandlungspflicht des Vertragsarztes gegenüber dem Kassenpatienten.48 Killinger meint, dass eine Behandlungspflicht aufgrund fehlenden Außenwirkung gegenüber dem einzelnen Versicherten nicht bestünde und verweist damit zu Unrecht auf Hecker49, der sich dabei lediglich auf den Kontrahierungszwang bezieht. Die Argumentation Killingers ist hinsichtlich des Kontrahierungszwang konsequent und schlüssig, allerdings nicht hinsichtlich der Behandlungspflicht. Eine Behandlungspflicht zeichnet sich – anders als das vertragliche Konstrukt des Kontrahierungszwangs – nicht zwingend durch eine Außenwirkung aus; bloß tatsächliche Umstände, die lediglich das Innenverhältnis zwischen Arzt und Patienten betreffen, können eine etwaige Pflicht des Arztes hervorrufen. Weiterhin meint Killinger, dass eine Behandlungspflicht gegenüber dem Patienten aufgrund des Vergleichs des § 109 Abs. 4 S. 2 SGB V mit § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V nicht bestehe. Denn in § 109 Abs. 4 S. 2 SGB V sei für alle zugelassenen Krankenhäuser „ausdrücklich eine Behandlungspflicht vorgesehen“, wohingegen in § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V dies lediglich „für die ambulante vertragsärztliche Versorgung“ vorgesehen sei. Aus der „ausdrücklichen Regelung der Behandlungspflicht in § 109 Abs. 4 S. 2 SGB V“ sei „im Umkehrschluss“ zu folgern, dass „nach dem Willen des Gesetzgebers“ keine Behandlungspflicht gegenüber dem Patienten bestehe. Alleine die Ablehnung einer Behandlungspflicht des Vertragsarztes gegenüber dem Kassenpatienten aufgrund des Wortlauts zu begründet, gerät allerdings zu kurz. Der Gesetzgeber kann mit der Formulierung in § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V („Versorgung“) im Ergebnis nichts anderes gemeint haben, als die Behandlung eines Patienten. Anders wäre die Regelung nämlich gegenstandslos. Der Umstand allein, dass 47

Killinger, Die Besonderheiten der Arzthaftung im medizinischen Notfall, S. 75 f. Aufgrund fehlender Differenzierung verkennt Killinger die (Kern-)Aussagen der als „h. M.“ zitierten Verfasser, vgl. dazu bspw. in Fn. 347 und 348 zitierten Hecker, MedR 2001, 224, 225, der – anders als von Killinger erwähnt – richtigerweise eine Behandlungspflicht bejaht und lediglich einen daraus resultierenden Kontrahierungszwang verneint. 49 Vgl. vorherige Fn. 48

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4. Kap.: Der Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

in § 109 Abs. 4 S. 2 SGB V von „Behandlung“ gesprochen wird, schadet demgegenüber nicht und kann nicht als „Umkehrschluss“ gewertet werden. Die Terminologie wird alleine aufgrund des Verweises in § 39 SGB V erwähnt, der ausdrücklich von „Krankenhausbehandlung“ spricht. Daraus abzuleiten, mit § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V sei keine Behandlung gemeint, erscheint deshalb nicht nachvollziehbar. Killinger lehnt weiterhin eine Behandlungspflicht aufgrund des Wortlauts des § 76 Abs. 4 SGB V ab, wonach sich der Sorgfaltsmaßstab für die „Übernahme der Behandlung“ nach den Vorschriften des bürgerlichen (Vertrags-)Rechts richtet. Es ist nicht richtig, davon auszugehen dass „dieser Hinweis (…) nicht nötig“ sei, soweit der jeweilige Arzt von Gesetzes wegen zur Behandlung verpflichtet sei.50 § 76 Abs. 4 SGB V legt lediglich ein Sorgfaltsmaßstab an den behandelnden Vertragsarzt an, wenn tatsächlich eine Behandlung übernommen wurde. Eine solche Behandlungsübernahme kann freilich auch und gerade wegen eines in § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V zu Grunde gelegten Behandlungspflicht entstehen. Mit anderen Worten ist § 76 Abs. 4 SGB V eine Sorgfaltsanforderung, die auf die Zeit ab Beginn der Behandlung gerichtet ist, also ein zeitliches Moment umfasst. Rademacker51 stellt diesbezüglich richtigerweise klar, dass der Verstoß des behandelnden Arztes gegen bestehende Sorgfaltspflichten im Rahmen einer Behandlung (lediglich und ausschließlich) nach dem Vorschriften der §§ 630a ff. BGB und §§ 276 ff. BGB zu beurteilen sind. Im Übrigen war die Intention des Gesetzgebers, dass „der Kassenarzt dem Versicherten gegenüber in gleicher Weise zur Sorgfalt verpflichtet wird, wie gegenüber dem ihn inanspruchnehmenden Privatpatienten“.52 ff) Ansicht von Muschallik Eine Behandlungspflicht des Vertragsarztes nach Maßgabe des § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V wird von Muschallik deshalb abgelehnt, da dieser die begehrte Behandlung des Kassenpatienten „z. B. wegen Überlastung, wegen der Überschreitung der Grenzen seines Fachgebietes, wegen übermäßiger Entfernung zum Wohnsitz des Patienten bei Hausbesuchen oder aufgrund eines fehlenden Vertrauensverhältnisses zwischen ihm und dem Patienten ablehnen“ könne.53 Er erkennt eine Behandlungspflicht des (Vertrags-)Arztes lediglich und ausschließlich bei „Notfallbehandungen“ an. Auch bei dieser Argumentation wird deutlich, dass Muschallik fälschlicherweise die Behandlungspflicht mit dem Kontrahierungszwang gleichsetzt. Geht man davon aus, dass Muschallik mit seinen Ausführungen den Kontrahierungszwang des Vertragsarztes aus § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V und eben nicht die Behandlungspflicht

50 51 52 53

I. Erg auch KassKomm/Rademacker, § 76 SGB V, Rn. 31. KassKomm/Rademacker, § 76 SGB V, Rn. 32. Die wortgleiche Vorgängerregelung § 368d Abs. 4 RVO, BT-Drucks. 1/3904, S. 20. Muschallik, MedR 1995, 6, 8 m. w. N.

§ 2 Spezieller Kontrahierungszwang aus einer Behandlungspflicht

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meinte, sind diese konsistent. Allerdings gehen die Ausführungen hinsichtlich der Bewertung einer Behandlungspflicht des (Vertrags-)Arztes fehl. b) Stellungnahme Grundsätzlich besteht aufseiten des Vertragsarztes eine Behandlungspflicht gegenüber dem Kassenpatienten gem. § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V. Insoweit sind die oben erwähnten Ansätze von Killinger aufgrund vorstehender Ausführungen fehlgehend. Diese vorhandene Behandlungspflicht besteht jedoch nicht grenzenlos. Etwaige Grenzen sind dort zu setzen, wo die Interessen des Arztes an einer Ablehnung bzw. Verweigerung der Behandlung höher zu bewerten ist, als der bestehende Versorgungsauftrag aus § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V. Die maßgebliche Frage dabei ist, wann genau das Interesse des Arztes als höher zu bewerten ist, als das Interesse an einer Versorgung der Kassenpatienten. Die Erwägung des BSG dazu, dass dies bei Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und Patient oder einer Überlastungssituation gegeben sei, erscheint zumindest auf den ersten Blick überzeugend. Eine darüberhinausgehende Ablehnungsbefugnis aufgrund wirtschaftlicher Erwägungen des Vertragsarztes, wie sie Schiller/Steinhilper und Wimmer bevorzugen, kommt nicht in Betracht. Die Argumentation von Schiller und Steinhilper, dass die Vertragsärzte die Möglichkeit haben sollen, das wirtschaftliche Risiko selbst zu steuern, benachteiligt den Kassenpatienten unverhältnismäßig. Zwar sind die weitergehenden Informationspflichten ein Ansatz, der die Unverhältnismäßigkeit aushebeln soll, allerdings gelingt dies aus zwei Erwägungen nicht. Erstens wird der Patient – alleine schon aufgrund des meist gewollten Informationsdefizits – typischerweise nicht in der Lage sein, die mangelnde Information zu rügen. Es wird mit anderen Worten für einen Patienten schwer bis gar nicht möglich sein, darzulegen und zu beweisen, dass ein (bewusstes) Informationsdefizit beim Patienten hervorgerufen wurde. Zweitens widerspricht dies dem Zweck des Vertragsarztrechts. Eine Versorgung der Kassenpatienten soll sichergestellt werden. Wenn allerdings der behandelnde Arzt aus subjektiv wirtschaftlichen Erwägungen heraus, die konkrete Behandlung, die von „anderen (vergleichbaren) Ärzten“ angeboten wird, mit dem Hinweis der Unwirtschaftlichkeit ablehnt, wird der Sinn und Zweck des Vertragsarztrechts ausgehöhlt. Der Patient wird dann – bei lebensnaher Auslegung – die Leistung privat bezahlen, selbst wenn eine hinreichende Information des Arztes vorliegt. Oftmals sind (Kassen-)Patienten nämlich froh, dass sie überhaupt zeitnah einen Termin bei dem (Fach-) Arzt bekommen haben, sodass ein Ausweichen auf „andere Ärzte“ typischerweise keine Alternative darstellt. Der Ansatz Wimmers, dass die Ablehnung der Behandlung aus wirtschaftlichen Gründen ein „wirksames Mittel“ zum Betreiben von Politik sei, entbehrt jeglicher Grundlage. Den Ärzten steht es zum einen frei, sich an der vertragsärztlichen Versorgung zu beteiligen. Zum anderen haben sie durchaus die Möglichkeit, sich in den

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4. Kap.: Der Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

entsprechenden Gremien für eine gerechtere oder angemessenere Bezahlung durch die Krankenkassen zu beteiligen. Der Ansatz Wimmers wäre wohl im Ergebnis zielführend, allerdings ist es nicht geboten, diesen Streit auf dem Rücken der Kassenpatienten auszutragen. Es sollten die konventionellen Wege gegangen werden, um einer ggf. bestehende Ungerechtigkeit entgegenzuwirken. Mangels gesetzlicher Regelungen ist es daher zielführend, eine Behandlungspflicht der Vertragsärzte dahingehend anzuerkennen, dass sie die Versorgung in den vom BSG gesetzten Rahmen sicherstellen müssen. Kriterien für die Ablehnung der Patienten können demnach insbesondere das fehlende Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patienten, mangelnde Kapazität oder eine fachliche Einschränkung sein. Eine Ablehnung aus wirtschaftlichen Erwägungen hingegen, ist nicht möglich. Selbst wenn eine konkrete Behandlung für den jeweiligen (Vertrags-)Arzt nicht kostendeckend möglich ist, ist eine Ablehnung nicht möglich, da dies insgesamt dem (Berufs-)Risiko des Arztes obliegt. Er hat seine Praxis so auszurichten, dass die jeweilige Behandlung wirtschaftlich ist. Soweit dies nicht möglich ist, besteht schlussendlich die Möglichkeit, sich dafür – notwendigerweise im Kollektiv – einzusetzen, dass eine angemessene Vergütung durch die Krankenkassen vereinbart wird. Der Kassenpatient kann und darf sich auf den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung verlassen und ist folglich dahingehend geschützt, dass die rechtspolitischen Maßnahmen nicht auf seinem Rücken ausgetragen werden. Es ist somit zusammenzufassen, dass dem Vertragsarzt – entgegen einiger Stimmen in der Literatur – eine Behandlungspflicht nach Maßgabe des § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V gegenüber dem Kassenpatienten obliegt. Allerdings ist hier bereits zu erwähnen, dass diese Behandlungspflicht nicht grenzenlos besteht, sondern ihre Grenzen in § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä findet.54 9. Aufnahmepflicht eines Krankenhauses nach § 39 Abs. 1 S. 2 SGB V und den landesgesetzlichen Vorschriften Soweit bei dem jeweiligen Patienten konkrete Krankenhausbehandlungsbedürftigkeit55 besteht, hat dieser auch nach Maßgabe des § 39 Abs. 1 S. 2 SGB V ein Anspruch auf vollstationäre oder stationsäquivalente Behandlung durch ein nach § 108 SGB V zugelassenes Krankenhaus. Umfasst von diesem Anspruch ist gem. § 39 Abs. 1 S. 3 Hs. 1 SGB V insbesondere die ärztliche Behandlung i. S. v. § 28 Abs. 1 SGB V. Bei Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem Krankenhaus (§ 109 Abs. 1 SGB V), wird das entsprechende Krankenhaus zur Krankenhausbehandung (§ 109 Abs. 4 S. 2 SGB V) verpflichtet. Auch diverse landesrechtlichen

54 Näher zu der Ablehnungsmöglichkeit des Vertragsarztes gem. § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä, vgl. 4. Kap. § 2 II. 55 Grundlegend BSG NJW 2008, 1980.

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Vorschriften ordnen einen solchen Anspruch des krankenhausbehandlungsbedürftigen Patienten an und präzisieren ihn teilweise.56 Zwar richtet sich die Aufnahmepflicht des Krankenhauses unmittelbar gegen das Krankenhaus selbst und nicht gegen den dort beschäftigten Arzt. Insoweit liegt es nahe, dass sich eine Behandlungspflicht des einzelnen Arztes nicht unmittelbar aus § 39 Abs. 1 S. 2 SGB Vableiten lässt. Vielmehr ist der Arzt zur Behandlung aufgrund seines Anstellungsverhältnisses (alleine) gegenüber seinem Dienstberechtigten oder Arbeitgeber (Krankenhaus) verpflichtet, die jeweilige Behandlung des Krankenhauspatienten zu übernehmen. Auf das Verhältnis Arzt-Patient kommt es bei den vorstehenden Regelungen gar nicht an. Hierfür spricht ebenso, dass der Patient, der in das Krankenhaus eingeliefert wird, keinen Anspruch darauf hat, von einem bestimmten Arzt behandelt zu werden.57 Typischerweise wird der diensthabende Stationsarzt die Behandlung übernehmen, sodass eine Behandlungspflicht des einzelnen Arztes lediglich mittelbar58 über die Verpflichtung des zugelassenen Krankenhauses entsteht. 10. Behandlungspflicht gem. § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ärzte Nach § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä darf der Vertragsarzt die Behandlung eines Kassenpatienten – wie bereits oben erwähnt – nur in begründeten Fällen ablehnen. Der Bundesmangelvertrag für Ärzte ist nach Maßgabe des § 82 Abs. 1 S. 2 SGB V Bestandteil der Gesamtverträge und aus diesem Grund gem. § 95 Abs. 3 S. 3 SGB V für den Vertragsarzt verbindlich.59 Aufgrund des Umstands, dass § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä lediglich die (Behandlungs-)Pflicht des § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V konkretisiert, ist auf die vorangestellten Ausführungen zu verweisen. Unmittelbar aus § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä ist eine Behandlungspflicht nicht abzuleiten. Lediglich im Zusammenspiel mit den obigen Vorschriften ergibt sich die Behandlungspflicht des Vertragsarztes in den oben genannten Grenzen. 11. Notfall i. S. d. § 7 Abs. 2 S. 2 MBOÄ Soweit ein Notfall gleichzeitig ein Unglücksfall i. S. d. § 323 Abs. 1 StGB darstellt, ergibt sich die Behandlungspflicht des Arztes bereits – wie oben gezeigt – aus 56 Vgl. hier nur § 23 LKG Berlin, § 4 BremKHG, §§ 28, 29 LKHG BW, § 10 LKHG M-V, § 2 Abs. 1 KHGG NRW. 57 Zustimmend Laufs/Kern/Genzel/Degener-Hencke, § 80 Rn. 36. 58 Wohl eine unmittelbare Behandlungspflicht annehmend Laufs/Kern/Genzel/DegenerHencke, ebd., die darauf abstellen, dass der einzelne Arzt bei Ablehnung der Behandlung aufgrund berufs- oder diensvertragsrechtlicher Gründe, „für die allgemeine ärztliche Versorgung [des Patienten] Sorge zu tragen“ habe. 59 So auch Klose/Straub, MedR 2017, 935, 940.

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4. Kap.: Der Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

strafrechtlichen Erwägungen. Überdies stellt sich jedoch die Frage, ob die Übernahme des Notfalldienstes bereits oder überdies eine Behandlungspflicht des einzelnen Arztes begründen vermag. Aus der (Muster-)Berufsordnung für Ärzte60 lässt sich aus § 7 Abs. 2 S. 2 entnehmen, dass Ärzte „in Notfällen oder besonderen rechtlichen Verpflichtungen“ zur Behandlung verpflichtet sind. Hieraus ist eine Behandlungspflicht des Arztes, und zwar unabhängig davon, ob es sich um einen Kassen- oder Privatpatienten handelt, zu entnehmen. § 26 MBOÄ wiederum besagt, dass Ärzte zur Teilnahme an dem Notfalldienst verpflichtet sind. Unter ärztlichem Notfalldienst ist die „organisierte Hilfe zur Sicherstellung der ambulanten Versorgung in dringenden Fällen außerhalb der üblichen Sprechstundenzeiten“ zu verstehen.61 Inwieweit § 7 Abs. 2 S. 2 MBOÄ in Konkurrenz zu § 323 Abs. 1 StGB steht, ist bislang nicht abschließend geklärt. Überzeugend ist jedenfalls, dass die beiden Vorschriften – aufgrund unterschiedlicher Schutzrichtung – nebeneinanderstehen und somit parallel Anwendung finden müssen. § 323 Abs. 1 StGB verdrängt somit die Berufsordnung für Ärzte nicht, die wiederum in landesgesetzlichen Vorschriften zum Ausdruck kommt. Auch Prüttings62 Aussage, dass das ärztliche Berufsrecht (und damit auch die MBOÄ) insbesondere mit Normen aus dem StGB „ein zusammenhängendes Konzept gemeinschaftlicher Krankheitsbekämpfung“ darstelle, spricht für diesen Ansatz. 12. Rettungsdienst nach landesrechtlichen Vorschriften Von dem oben genannten Notfalldienst, ist der Rettungsdienst abzugrenzen.63 Wohingegen es im Rahmen des Notfalldienstes maßgeblich um „dringliche Erstversorgung und gebotene Sofortmaßnahmen“64 geht, handelt es sich bei dem Rettungsdienst um eine öffentliche Aufgabe, die nach Maßgabe der Rettungsdienstgesetze der jeweiligen Bundesländer die Sicherung einer bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransports gewährleisten soll (vgl. beispielhaft § 1 Abs. 1 RDG-BW). Hinsichtlich des zufällig gewählten Beispiels von Baden-Würtemberg ist zu erkennen, dass Ärzte gem. § 10 Abs. 1 S. 1 RDG-BW im Rettungsdienst mitwirken. Eine Behandlungspflicht des einzelnen Arztes ergibt sich wiederum nicht aus dem RDG unmittelbar, sondern allerhöchstens mittelbar über den Anstellungs- oder 60 Dazu ebenso die gültigen landesrechtlichen Regelungen, die weitestgehend identisch mit der (Muster-)BO-Ä sind. Diese BO-Ä wurde lediglich zur Vereinfachung und Vereinheitlichung durch die Bundesärztekammer ins Leben gerufen. Vgl. hier nur das Heilberufe-Kammergesetz Niedersachsen (HKG) v. 19. 06. 1996 (Nds. GVBl. S. 259). 61 Ratzel/Lippert/Prütting/Lippert, § 26 MBOÄ, Rn. 3 m. w. N. 62 Ratzel/Lippert/Prütting/Prütting, Vorb. zu §§ 7 ff. MBO-Ä, Rn. 1. 63 Vgl. dazu näher Laufs/Kern/Kern, § 17a. 64 Laufs/Kern/Laufs, § 17 Rn. 19; Quaas/Zuck/Quaas, § 13 Rn. 55.

§ 2 Spezieller Kontrahierungszwang aus einer Behandlungspflicht

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Arbeitsvertrag mit dem (unmittelbar verpflichteten) Krankenhaus. Dies ist aus einem Umkehrschluss aus § 10 Abs. 1 S. 3 Hs. 1 RDG-BW zu entnehmen, wonach „die Krankenhausträger“ verpflichtet sind, Ärzte zur Verfügung zu stellen. Eine unmittelbare Behandlungspflicht des einzelnen Arztes ergibt sich somit nicht aus den landesrechtlichen Vorschriften bezüglich des Rettungsdienstes. Ähnlich wie § 39 Abs. 1 S. 2 SGB V besteht folglich im Rahmen der rettungsdienstlichen Vorschriften lediglich eine mittelbare Behandlungspflicht des einzelnen Arztes.

13. Beseitigung einer Diskriminierung gem. § 21 Abs. 1 S. 1 AGG Nach Maßgabe des § 21 Abs. 1 S. 1 AGG hat der Betroffene bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot (§ 19 Abs. 2 AGG) einen Anspruch auf Beseitigung der Beeinträchtigung. Behandlungsverträge nach § 630a BGB sind von dem Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes gem. § 2 Abs. 1 Nr. 5 AGG erfasst65, sodass durchaus vertreten werden kann, dass aus dem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot und dem daraus resultierenden (verschuldensunabhängigen) Anspruch des Benachteiligten auf Beseitigung dieser Benachteiligung, eine konkrete Behandlungspflicht des einzelnen Arztes abgeleitet werden kann. Das Zusammenspiel aus § 19 Abs. 2 AGG und § 2 Abs. 1 Nr. 5 AGG müsste also konsequenterweise dazu führen, dass im Arzt-Patienten-Verhältnis eine Diskriminierung aus Gründen der Rasse oder ethnischen Herkunft unzulässig ist.66 Ein anderes könnte jedoch dann gelten, wenn die Norm aufgrund der Ausschlussregelung des § 19 Abs. 5 S. 1 AGG keine Anwendung findet. Nach dieser Vorschrift findet insbesondere § 21 Abs. 1 S. 1 AGG dann keine Anwendung, wenn es sich vorliegend um ein Schuldverhältnis handelt, bei welchem ein besonderes Nähe- oder Vertrauensverhältnis der Parteien oder ihrer Angehörigen begründet wird. Gerade Verträge zwischen Arzt und Patienten (Behandlungsverträge i. S. d. § 630a BGB) sind davon geprägt, dass ein solches Vertrauensverhältnis gegeben ist. Hierfür spricht insbesondere, dass bei einem Behandlungsvertrag die außerordentliche Kündigung gem. §§ 630b i. V. m. 627 Abs. 1 BGB ohne das Vorliegen eines wichtigen Grundes i. S. d. § 626 BGB möglich ist; Behandlungsverträge sind nämlich nach einhelliger Ansicht „Dienste höherer Art“.67 65

Ausdrücklich „Arztvertrag“ [wohl gemeint: Behandlungsvertrag] genannt, BT-Drucks. 16/1780, S. 32. 66 Darüber hinaus sind Franke/Kluge, NJ 2015, 457, 458 f. der Ansicht, dass es sich bei einem Behandlungsvertrag um ein Massengeschäfte i. S. d. § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG handele, was wiederum dazu führen würde, dass die dort genannten Kriterien (Geschlecht, Religion, Behinderung, Alter oder sexuelle Identität) ebenso von dem zivilrechtlichen Benachteiligungsverbot umfasst wären. 67 BGH NJW-RR 2015, 686, 687; dazu auch BGH NJW 2011, 2955; bereits RGZ 105, 416; ebenso OLG Hamm BeckRS 2014, 19893; weiterführend Wertenbruch, MedR 1994, 394 – 397; statt vieler MüKo/Henssler, § 627 BGB, Rn. 21; Staudinger/Preis, § 627 BGB, Rn. 14, 18 ff.

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4. Kap.: Der Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

Wenngleich es sich also bei dem Behandlungsvertrag um einen Dienst höherer Art handelt, ist der Ausschlusstatbestand des § 19 Abs. 5 S. 1 AGG beim Arzt-PatientenVerhältnis trotzdem nicht anwendbar. Die Unanwendbarkeit des § 19 Abs. 5 S. 1 AGG im Arzt-Patienten-Verhältnis resultiert aus einer europarechtskonforme Auslegung68 der Vorschrift. Eine solche Auslegung ist deshalb geboten, da das AGG insgesamt auf die EU-Antidiskriminierungsrichtlinie 2000/43/EG69 zurückzuführen ist. Unter anderem sollen durch die vom nationalen Gesetzgeber umgesetzten Vorschriften „Schutz der Privatsphäre und des Familienlebens sowie der in diesem Kontext getätigten Geschäfte gewahrt bleiben.“70 § 19 Abs. 5 S. 1 AGG ist demnach dahingehend auszulegen, dass ein Nähe und Vertrauensverhältnis (nur) dann gegeben ist, wenn durch die Begründung des Schuldverhältnisses der „Zugang zu der Privatsphäre“ der am Vertrag Beteiligten „eröffnet“ ist.71 Den Schutz des § 19 Abs. 5 S. 1 AGG genießt somit lediglich derjenige, der auch Schutzbedürftig ist, was im Arzt-Patienten-Verhältnis ausschließlich der Patient und nicht der Arzt ist.72 Die maßgebliche Frage ist also, ob die Rechtsfolge des § 21 Abs. 1 S. 1 AGG besagt, dass der Patient im konkreten Einzelfall die Behandlung verlangen kann bzw. spiegelbildlich der einzelne Arzt zur Behandlung verpflichtet ist. Nach dem Wortlaut kann der betroffene Patient „Beseitigung der Beeinträchtigung“ verlangen. Der Inhalt dieses Beseitigungsanspruchs ist darauf gerichtet, dass der benachteiligende Zustand für die Zukunft abgestellt wird. Es geht folglich nicht darum, den früheren Zustand durch die etwaige Beseitigung der Folgen herbeizuführen.73 Eine Beeinträchtigung des Patienten aufgrund der oben genannten Merkmale i. S. v. § 19 Abs. 2 i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 5 AGG kann auch dadurch entstehen, dass der Patient aufgrund dieser Merkmale nicht behandelt wird bzw. als Patient abgelehnt wird. In diesem Fall ist die „Beseitigung“ dieser Diskriminierung lediglich aufgrund einer konkreten Behandlung des einzelnen Arzts möglich. Ungeachtet der umstrittenen Frage, ob der Arzt aufgrund des § 21 Abs. 1 S. 1 AGG einem Kontrahierungszwang unterliegt74, hat dieser zumindest eine unmittelbare Behandlungspflicht im Falle einer etwaigen Beeinträchtigung aufgrund der oben genannten Merkmale.

68 Dazu MüKo/Thüsing, § 19 AGG, Rn. 107; Klose/Straub, MedR 2017, 935, 938; a. A. ohne nähere Begründung MüKo/Wagner, § 630a BGB, Rn. 42. 69 BT-Drucks. 16/1780, S. 1 f., 20 ff. 70 BT-Drucks. 16/1780, S. 42. 71 MüKo/Thüsing, § 19 AGG, Rn. 107. 72 Zustimmend Laufs/Katzenmeier/Lipp/Lipp, III, Rn. 23, Fn. 108; ebenso Klose/Straub, MedR 2017, 935, 938. 73 BGH NJW 2004, 1035; BGH NJW 2005, 1366; Palandt/Herrler, § 1004 BGB, Rn. 28; so auch MüKo/Thüsing, § 21 AGG, Rn. 15; a. A. Bauer/Krieger/Günther, § 21 AGG, Rn. 6, die auf Naturalrestitution abstellen. 74 Weiterführend Sprafke, Kontrahierungszwang.

§ 2 Spezieller Kontrahierungszwang aus einer Behandlungspflicht

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14. Beseitigung einer Diskriminierung gem. § 33c S. 1 SGB I Die Regelung des § 33c SGB I besagt – in Umsetzung der europäischen Richtlinie zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung75 –, dass ein Sozialträger (§ 12 SGB I) insbesondere einem Verbot der unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung unterliegt. Aus Gründen der Rasse, der ethnischen Herkunft oder einer Behinderung darf bei der etwaigen Inanspruchnahme sozialer Rechte niemand benachteiligt werden. Eine Behandlungspflicht des jeweiligen Vertragsarztes ergibt sich aus § 33c S. 1 SGB I jedoch – trotz der Ähnlichkeit zu § 21 Abs. 1 S. 1 AGG – nicht. Der Adressat der Vorschrift ist nämlich lediglich der Sozialleistungsträger i. S. v. § 12 i. V. m. §§ 18 – 29 SGB I. Bei Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung sind dies nach Maßgabe des § 21 Abs. 2 SGB I typischerweise die jeweiligen Krankenkassen und nicht der Vertragsarzt. 15. Zwangsbehandlung im Strafvollzug, insb. gem. § 101 StVollzG Letztlich kann auch die angeordnete Zwangsbehandlung im Rahmen des Strafvollzugs eine Behandlungspflicht des einzelnen Arztes darstellen. Zwangsbehandlungen sind alle medizinischen Maßnahmen eines einzelnen Arztes ohne oder gegen den ausdrücklichen Willen des konkret betroffenen Patienten, ungeachtet des Umstands, dass diese Maßnahme einem Heilzweck dienlich ist.76 Die Natur der Zwangsbehandlungen ist, dass diese nötigenfalls mit unmittelbarem Zwang durchgesetzt werden können/müssen.77 Dies führt dazu, dass dadurch in das verfassungsrechtlich geschützte Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit i. S. d. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG eingegriffen wird, weshalb dafür stets eine Rechtsgrundlage78 erforderlich ist: Etwaige Rechtsgrundlagen sind dabei insbesondere §§ 101, 124, 130, 178 StVollzG, aber auch §§ 81, 81a, 81c StPO, §§ 372a, 656 ZPO, §§ 17, 20, 26, 29, 30, 32 IfSG79. Wirft man einen Blick in die zentrale Vorschrift des § 101 StVollzG80, so stellt man zunächst fest, dass dort gerade das Eingriffsrecht und eben nicht die Eingriffspflicht geregelt ist. Das Eingriffsrecht des Staates kann jedoch in eine Eingriffspflicht zur Vornahme ärztlicher Zwangsmaßnahmen (unter anderem zur 75 RL 2000/43/EG v. 29. 06. 2000, ABl. 2000 L 180, 22; BGBl. I 1908; zum drohenden Vertragsverletzungsverfahren BR-Drucks. 329/06, S. 2. 76 Rieger, Lexikon des Arztrechts, Rn. 2003. 77 Rieger, ebd. 78 Weiterführend Laufs/Kern/Ulsenheimer, § 155 Rn. 2. 79 Infektionsschutzgesetz v. 20. 07. 2000, BGBl. 2000 I, S. 1045 ff. 80 Kritik bezüglich der Vorschrift Wagner, ZRP 1976, 1, 3; Bemmann, ZfStrVO 1999, 204, 205 spricht insbesondere von einer „inakzeptablem Regelung“, die zwingend reformiert werden müsse; Laufs/Kern/Ulsenheimer, § 155 Rn. 18; a. A. Herzberg, ZStW 91 (1979), 557, 579 ff.

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Zwangsernährung) übergehen.81 Diese Pflicht ist jedoch mit der Neuregelung 1985 insoweit eingeschränkt worden, als dass nunmehr nicht mehr die Pflicht zur Zwangsbehandlung besteht, wenn bei dem Gefangenen eine akute Lebensgefahr des Gefangenen vorliegt oder wenn von der freien Willensbestimmung nicht oder nicht mehr ausgegangen werden kann.82 Vielmehr ist nunmehr eine Zwangsbehandlungspflicht dann gegeben, wenn die Eingriffsbefugnisse i. S. d. § 101 Abs. 1 S. 1 StVollzG vorliegen und darüberhinaus die freie Willensbestimmung des Gefangenen fehlt.83 § 101 Abs. 3 StVollzG stellt klar, dass die konkrete „Anordnung“, sowie „Durchführung“ der Zwangsmaßnahme von einem Arzt durchgeführt wird. Die Zwangsbehandlungen im Strafvollzug stellen, soweit das Eingriffsrecht in eine Eingriffspflicht übergeht, eine Behandlungspflicht des Vollzugsdienstes dar. Diese Pflicht muss dann (bspw. nach § 101 Abs. 3 StVollzG) auf den Arzt delegiert werden. Eine konkrete Behandlungspflicht des jeweiligen Arzts ergibt sich in diesem Fällen damit lediglich mittelbar aus den obigen Regelungen. 16. Fazit Die Behandlungspflicht des Arztes kann sich nicht pauschal bejahen oder verneinen lassen. Es kommt dabei maßgeblich auf die Frage an, nach welchem Rechtsgebiet (bzw. genauer: nach welcher Rechtsnorm) der Rechtsanwender den Sachverhalt beurteilt. Dabei kommt es insbesondere darauf an, ob ein Notfall gegeben ist (dann § 323c Abs. 1 StGB), eine Garantenpflicht des Arztes besteht (dann § 13 Abs. 1 StGB), zivilrechtliche Verpflichtungen bestehen (aufgrund vorvertraglicher Verpflichtung gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB), eine Diskriminierung vorliegt (dann § 21 Abs. 1 S. 1 AGG) oder der Patient ein Kassenpatient ist und inwieweit eine Vertrauensbasis zwischen Arzt und Patient gegeben ist (Entscheidend für § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V und § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä). Zusammenfassend gibt es Behandlungspflichten des einzelnen Arztes, die sich bereits unmittelbar aus dem Gesetz84 oder mittelbar aufgrund einer Vorschrift85 ergeben können.

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Zu Recht Laufs/Kern/Ulsenheimer, § 155 Rn. 15. Laufs/Kern/Ulsenheimer, ebd. 83 Laufs/Kern/Ulsenheimer, ebd. 84 Bei Bestehen einer Nothilfepflicht gem. § 323c Abs. 1 StGB, der Verwirkung eines unechten Unterlassensdelikts gem. § 13 Abs. 1 StGB, bei einer vorvertraglichen Verpflichtung gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB, bei der Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung gem. § 95 Abs. 3 S. 1 SGB Voder der Beseitigung einer Diskriminierung gem. § 21 Abs. 1 S. 1 AGG; nicht jedoch aus § 33c S. 1 SGB I. 85 Durch die Aufnahmepflicht eines Krankenhauses nach § 39 Abs. 1 S. 2 SGB V sowie den entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften (bspw. § 23 LKG Berlin), den landesrechtlichen Vorschriften bezüglich des Rettungsdienstes (bspw. § 10 Abs. 1 S. 1 RDG-BW). 82

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Aus dem Vorangegangenen ergibt sich, dass der Bereich der Behandlungspflicht des Arztes kein Themenbereich ist, der pauschal beurteilt werden kann. Im Zentrum der Frage, ob der Arzt eine Behandlungspflicht hat, steht stets der jeweilige Einzelfall und das zugrundeliegende Regelungskonglomerat sowie die Zielrichtung der in Frage stehenden Verpflichtung.

II. Umfang der Behandlungspflicht gem. § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V sowie Ablehnungsmöglichkeit des Vertragsarztes gem. § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä Weiterhin wird – bezugnehmend auf die oben aufgeführten Ansätze bezüglich der Behandlungspflicht gem. § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V – der Umfang dieser Behandlungspflicht umrissen, um deutlich zu machen, wie weit die Behandlungspflicht reicht. Daran anknüpfend wird die Ablehnungsmöglichkeit des (Vertrags-)Arztes i. S. d. § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä einer von dem Patienten konkret gewünschten Behandlung in den Blick genommen und dabei insbesondere die Frage aufgeworfen, ob das Merkmal „Störung des Vertrauensverhältnisses“ in der jetzigen Zeit überhaupt noch als taugliches Merkmal in Betracht kommt. Das BSG86 hat hinsichtlich des Umfangs der Behandlungspflicht des Vertragsarztes i. S. d. § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V klargestellt, dass diese „grundsätzlich umfassend“ ausgestaltet ist. Weiterhin deutet das Gericht darauf hin, dass dabei grundsätzlich kein „(zusätzliche[s]) Zahlungsverlangen“ gegenüber dem Patienten geäußert werden dürfen. Es entspricht allerdings der Lebenswirklichkeit, dass eine Behandlungspflicht niemals grenzenlos gelten darf, obwohl dies – streng am Wortlaut des § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V gemessen – der Fall ist. Dies hat sowohl das BSG in seinem oben erwähnten Urteil, als auch der Gesetzgeber erkannt, sodass eine Ablehnung der konkret gewünschten Behandlung des Kassenpatienten (in engen Grenzen) möglich ist. Demgemäß normiert § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä, dass der Vertragsarzt zur Ablehnung des Patienten „in begründeten Fällen“ berechtigt ist.87 In diesem Zusammenhang stellen sich zwei wesentliche Fragen: Es ist zum einen zu klären, ob und wie der unbestimmte Rechtsbegriff („in begründeten Fällen“) ausgestaltet werden kann bzw. wird. Zum anderen ist es fraglich, ob die zur Konkretisierung dieses Merkmals herangezogenen Kriterien überhaupt tauglich erscheinen und im Arzt-Patienten-

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BSG NZS 2002, 217, 221. Die Behandlung kann überdies – soweit keine akute Behandlungsbedürftigkeit vorliegt – auch dann verweigert werden, wenn der Versicherte die elektronische Gesundheitskarte zum Nachweis der Berechtigung zur Inanspruchnahme von Leistungen nicht ausgehändigt hat, vgl. § 13 Abs. 7 S. 1, S. 2 BMV-Ä; der frühere, nicht überzeugende Ansatz Heckers ist es, die Ablehnungsbefugnis aufgrund fehlendem Vertrauensverhältnis über den Gedanken der vom BVerfG entwickelten Sphärentheorie (BVerfGE 34, 238 ff.) zu begründen, vgl. MedR 2010, 224, 226 f. 87

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Verhältnis einen gerechten Interessenausgleich darstellen, wobei dabei insbesondere die Missbrauchsanfälligkeit etwaiger Merkmale hinterfragt werden muss. 1. Merkmal „begründete Fälle“ a) Konkretisierung durch das BSG Der unbestimmte Rechtsbegriff der „begründete[n] Fälle“ wurde durch das BSG in der obigen Entscheidung88 konkretisiert: „Gründe für die Ablehnung einer Behandlung können sich allenfalls aus einer Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und Patient oder einer besonderen, durch Verweisung der Patienten an andere Vertragsärzte kompensierbaren Überlastungssituation des Vertragsarztes ergeben.“

Konsequenterweise begrenzt das BSG diese (weitgehende) Ablehnungsmöglichkeit wie folgt: „Wollte man ein darüber hinausgehendes Ablehnungsrecht aus finanziellen Gesichtspunkten anerkennen, würde dies dem Vertragsarzt ermöglichen, die Erfüllung seiner Behandlungspflichten von Erwägungen zur Höhe der Vergütung abhängig zu machen, was mit dem Verbot des Verlangens von durch die Versicherten zu leistenden Zahlungen gerade unterbunden werden soll“.

Zusammenfassend lässt sich in einer Dreistufigkeit die Konkretisierung des Merkmals insoweit beschreiben, als dass ein begründeter Fall i. S. d. § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä nach Auffassung des BSG dann gegeben ist, wenn entweder (1) das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient gestört ist oder (2) der Vertragsarzt aus Kapaizitätserwägungen heraus überlastet ist. Lediglich (3) finanzielle Erwägungen führen nicht zu einer Ablehnungsbefugnis des Vertragsarztes. Es bleibt abzuwarten, ob im Laufe der Zeit weitere Kriterien zur Konkretisierung des Merkmals herangezogen werden, um ggf. den Wandel der medizinischen Versorgung im Bereich des Krankenversicherungsrecht (vermeintlich) gerecht zu werden. Die Konstruktion zusätzlicher „begründete[r] Fälle“ erscheint jedoch insgesamt nicht geboten, da – wie im Folgenden erläutert – das bestehende Kriterium („Störung des Vertrauensverhältnisses“) mehr als ausreichend Möglichkeit bietet, eine Behandlung aus Sicht des Vertragsarztes zu beenden bzw. erst gar nicht aufzunehmen. b) Konkretisierung durch Teile der Lehre aa) Ansätze von Narr In diesem Zusammenhang führt Narr weitere Fallgruppen ins Feld, bei denen ein begründeter Fall für die Ablehnung eines Patienten vorliege:89 Interessanterweise sei 88 89

BSG NZS 2002, 217, 221. Narr, Ärztliches Berufsrecht, Rn. 727; vgl. auch Laufs/Kern/Kern, § 40 Rn. 7.

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aus Sicht Narrs unter anderem für die Ablehnung eines Patienten eine „Nichtbefolgung ärztlicher Anordnungen“ sowie „das Begehren von Wunschrezepten“ ausreichend.90 bb) Ansätze von Rieger Rieger91 führt aus, dass insbesondere auch die „persönliche Feindschaft“ oder die „weite Entfernung zwischen Praxis des Arztes und Wohnung des Patienten, sofern andere Kassenärzte näher wohnen“92 Gründe dafür seien, dass der Arzt die konkrete Behandlung nach Maßgabe des § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä ablehnen darf. cc) Stellungnahme Die aufgeführten Fallgruppen Narrs sind teilweise nachvollziehbar93, teilweise aber auch kritisch zu hinterfragen. Es ist nicht klar, was Narr mit der „Nichtbefolgung ärztlicher Anordnung“ meint. Hier hätte erwartet werden können, dass aufgeführt wird, welche Art der Nichtbefolgung letztlich einen „begründeter Fall“ i. S. v. § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä darstellt. Es leuchtet zumindest nicht ein, dass die bloße einmalige „Nichtbefolgung“ einer ärztlichen Anordnung dazu führt, dass eine Behandlung aus Sicht des Arztes abgebrochen oder gar nicht erst durchgeführt werden kann. Hier ist dem Missbrauch durch den Arzt „Tür und Tor“ geöffnet. Es muss hinterfragt werden (können), ob die konkrete Anweisung einerseits sinnvoll und andererseits medizinisch indiziert gewesen ist. So kann es doch durchaus sein, dass ein Arzt dem Patienten eine Anweisung gibt, die hinsichtlich des konkreten Behandlungszwecks nicht dienlich oder gar schädlich ist. In diesem Fall muss es dem Patienten gestattet sein, eine solche Anweisung abzulehnen. Genauso ist es nicht außerhalb jeglicher Lebenswahrscheinlichkeit, dass ein Arzt dem Patienten eine Anweisung gibt, die dieser aufgrund alters- oder krankheitsbedingter Ausfallerscheinungen nicht befolgen kann. Mit anderen Worten muss dem Patienten die Befolgung der konkreten Anweisung auch subjektiv möglich sein. Auch und gerade in diesem Fall muss der Patient die Anordnung ablehnen dürfen. Es besteht anders sogar die Gefahr der Strafbarkeit des Arztes wegen Körperverletzung oder Nötigung. Die pauschale Konkretisierung durch „Nichtbefolgung ärztlicher Anordnung“ kann zumindest in dieser undifferenzierten Form nicht ausreichen, einen begründeten Fall 90

Weitere Gründe seien insbesondere Überlastung des Arztes, querulatorisches oder sonst unqualifiziertes Verhalten des Patienten, das Verlangen nach ärztlich nicht indizierten und damit unwirtschaftlichen Behandlungsmaßnahmen, Wunsch auf Schwangerschaftsabbruch aus nicht medizinischer Indikation, das Verlangen eines Besuches außerhalb des Praxisbereiches ohne zwingenden Grund und außerhalb eines Notfalls. 91 Rieger, Lexikon des Arztrechts, Rn. 325. 92 Gemeint ist wohl nicht „wohnen“ sondern „praktizieren“. 93 Bspw. die Überlastung des Arztes, Riskante Eingriffe, deren Durchführung nicht vital indiziert ist oder das Begehren von Wunschrezepten.

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für die Ablehnung eines Patienten nach Maßgabe des § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä darzustellen. Auch das schlichte „Begehren von Wunschrezepten“ kann insgesamt in dieser Form nicht ausreichen. Es mag freilich Situationen geben, in denen ein Patient es schlichtweg darauf abzielt, ein Rezept von einem Arzt zu erhalten, obwohl dies offensichtlich medizinisch nicht notwendig ist. Das Arzneimittel soll dann typischerweise eine bereits bestehende Sucht befriedigen (oftmals durch Antidepressiva, andere Schmerzmittel, Haschisch oder anabole Steroide). Der Patient möchte dann die Gutgläubigkeit des Arztes dahingehend ausnutzen, dass er versucht den Arzt davon zu überzeugen, dass die Zugabe des konkreten Medikaments aus medizinischen Gründen für ihn im konkreten Fall notwendig und erforderlich ist. Er spielt dem Arzt eine Geschichte vor, um diesen dahingehend zu bewegen, das Rezept auszustellen. Der andere Fall wäre, dass der Patient den Arzt zu Beginn gezielt versucht „mit ins Boot“ zu holen und ihn über sein geplantes Begehren in Kenntnis setzt. Ohne Zweifel, soll es dem Arzt in diesem beiden Fällen gestattet sein, von der Behandlung abzusehen oder eine bereits begonnene Behandlung abzubrechen, da hier die Befugnis des Arztes bewusst versucht wird für die persönlichen Befindlichkeiten auszunutzen. Es mag jedoch demgegenüber auch Patienten geben, die (bedauerlicherweise) ihre Krankheit selbständig mittels Internet versuchen zu „diagnostizieren“. Bei der Motivation, die (vermeintliche) Lösung für die Krankheitsprobleme zu erfahren, wird der Patient dabei oftmals fehl- oder falschinformiert. Von dieser Fehl- oder Falschinformation „angestachelt“, kommt es leider nicht selten vor, dass ein Patient derart überzeugt von seinem nunmehr gewonnenen „Wissen“ ist, dass dieser nur durch gutes Zureden des Arztes von dem Gegenteil überzeugt werden kann. Genauso kann ein Patient eine Fehl- oder Falschinformation durch einen Freund oder Familienangehörigen erhalten haben, bei welchem die konkreten Symptome und Vorerkrankungen möglicherweise andere waren und damit eine Vergleichbarkeit nicht in Betracht kommt. Die etwaige Fehl- oder Falschinformation kann im konkreten Fall auch die Behandlung mittels eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels sein, was der Patient dann auch (verständlicherweise) wünscht. Dem Arzt in diesem Fall die Möglichkeit zu geben, eine Behandlung deshalb abzulehnen, weil ein Patient aufgrund Fehl- oder Falschinformationen ein konkretes Medikament wünscht, widerstrebt der Lebenswirklichkeit. Angezeigt ist es in diesem Fall vielmehr, dass der Arzt den Patienten davon überzeugt, dass die gewonnenen Informationen falsch sind. Soweit dann nach Aufklärung des Patienten, dieser immer noch auf das Ausstellen des Rezepts besteht, sieht die Situation freilich wieder anders aus und eine Ablehnung der Behandlung kommt in Betracht. Festzuhalten ist aber, dass das bloße Verlangen, ein einzelnes Rezept zu erhalten, nicht ausreichen kann. Man muss auf den jeweiligen Einzelfall abstellen und die Gesamtumstände in den Blick nehmen. Patienten, die schlechterdings dazu neigen, ihre Krankheit mit den dazugehörigen „Behandlungsmöglichkeiten“ im Internet zu suchen, müssen geschützt werden. Es entspricht dann durchaus der Lebenswirklichkeit, dass sich diese Art der Patienten durch die Zufuhr des konkreten (verschreibungspflichtigen) Medikaments

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schnelle Linderung der Beschwerden erhoffen. Je nach Menschentyp, geht man mit etwaigen Fehl- oder Falschinformationen anders um. Der Internetnutzer, der meint, er wisse es (nun) besser als der Arzt, müsse genauso geschützt werden, wie derjenige, der die gesichteten Informationen beim Arzt auf deren Tauglichkeit überprüfen lässt. Der Ansatz Riegers hinsichtlich der „persönlichen Feindschaft“ vermag in dieser pauschalen Form insgesamt ebenso nicht zu überzeugen. Zwar mag es Situationen geben, in denen sich die „Feindschaft“ derart durch das berufliche und private Leben zieht, dass es dem Arzt schlichtweg nicht zumutbar ist, die Behandlung durchzuführen. Demgegenüber ist jedoch eine Feindschaft in sozialüblichem Rahmen (bspw. im Sport) kein ausreichender Grund dafür, eine Ablehnungsmöglichkeit zu bejahen. Vielmehr sollte dieses Kriterium dahingehend ergänzt werden, dass eine Ablehnungsmöglichkeit dann zu bejahen ist, wenn es in der Vergangenheit aufgrund der Feindschaft bereits zu Gerichtsverfahren oder gar strafrechtlich relevantem Verhalten gekommen ist. Alleine eine (sportliche oder berufliche) „Feindschaft“, was freilich nach dem Alltagssprachgebrauch häufig der Fall sein mag, kann dafür allerdings nicht ausreichen. Eine Ablehnungsbefugnis des Arztes aufgrund „weite[r] Entfernung zwischen Praxis des Arztes und Wohnung des Patienten, sofern andere Kassenärzte näher wohnen“ darf nicht bejaht werden. Die Konsequenz dieses Ansatzes wäre nämlich, dass ein Arzt nur diejenigen Patienten behandeln muss, die den Wohnsitz in der Nähe des Standorts der Praxis haben. Die Grundidee, der flächendeckenden medizinischen Versorgung, der wohl diesem Ansatz zugrunde liegt, widerspricht jedoch dem jetzigen Zeitgeist aus drei Gesichtspunkten. Erstens kann es in der heutigen Zeit nicht darauf ankommen, an welchem Ort ein Patient seinen (Erst-)Wohnsitz hat. Berufsbedingt ist es nicht selten der Fall, dass der Patient derart flexibel sein muss, dass er ggf. zwei Wohnsitze benötigt oder, wenn dies nicht der Fall ist, sich zumindest an verschiedenen Orten im Bundesgebiet aufhalten muss. Es kann in diesem Zusammenhang nicht verlangt werden, dass der Patient (nur) in seinem Wohnort behandelt wird. Eine Ablehnung aus diesem Grund, führt nunmehr wieder dazu, dass unliebsame Patienten oder unrentable Behandlungen aus der Sicht der Ärzte „von sich weggeschafft“ werden können. Zweitens kann diese Erwägung deshalb nicht (mehr) überzeugen, weil Fachärzte innerhalb ihres Facharztbereichs teilweise wiederum hoch spezialisiert sind. Diese hohe Spezialisierung führt dazu, dass möglicherweise der „Facharzt um die Ecke“ in genau diesem konkreten Teilbereich, um den es im Einzelfall geht, eine derartige Spezialisierung nicht aufweist. Es kommt deshalb auch nicht selten vor, dass Patienten aus München nach Hamburg fliegen (und umgekehrt), um sich dort behandeln zu lassen, weil schlichtweg der „Arzt um die Ecke“ nicht in der Lage ist, das hochkomplexe medizinische Problem adäquat zu lösen. Drittens würde man anders diejenigen Patienten benachteiligen, die in Regionen wohnen, die infrastrukturell weniger gut aufgestellt sind, als bspw. die Metropolregionen. Den Patienten, der mehrere hundert Kilometer von der nächsten Großstadt entfernt wohnt, mit dem Risiko einer Behandlungsverweigerung zu belasten, würde zu einer nicht hinzunehmenden Benachteiligung führen. Überdies

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sollte man aufgrund des Umstands, dass ohnehin die dörflichen Regionen Schwierigkeiten hinsichtlich der Attraktivität haben, konsequenterweise versuchen, diesen Zustand nicht noch durch solche Ablehnungsbefugnisse zu forcieren. c) Mangelnde Bestimmtheit analog Art. 20 Abs. 3 GG Kritisch könnte den Parteien, die den Bundesmantelvertrag vereinbart haben, entgegengehalten werden, dass die Regelung des § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä zu unbestimmt ist und aus diesem Grund nicht angewendet werden darf. aa) Grundlegendes zu dem Bestimmtheitsgebot Aufgrund des Umstands, dass während der NS-Zeit das bestehende Recht durch die Funktionäre stark missbraucht worden ist, wurde das dadurch entstandene Misstrauen gegenüber dem Gesetzgeber auf diesen in Form von Art. 20 Abs. 3 GG übertragen.94 Der Gesetzgeber ist demnach an die „verfassungsmäßige Ordnung“ gebunden, womit in Art. 20 Abs. 3 GG die Verfassung im formellen Sinn gemeint ist.95 Hierzu gehört insbesondere der Grundsatz der Rechtssicherheit, welcher besagt, dass jeder Mensch erkennen muss, welche Rechtsnormen zu beachten sind und was in der konkreten Situation abverlangt wird; der Bürger muss also mit anderen Worten sein Verhalten auf die entsprechenden Vorschriften abstellen können.96 Bei dem Gebot der ausreichenden Bestimmtheit von Normen, was sich insbesondere aus Art. 20 Abs. 3 GG entnehmen lässt97, kommt es unter anderem darauf an, dass die Vorschriften so klar und verständlich gefasst sind, dass für den Normadressaten die Rechtsfolgen derart „vorhersehbar und berechenbar“ sind, dass das Verhalten entsprechend diesen Normen ausgerichtet werden kann.98 Insoweit besteht somit ein nicht bloß unerheblicher Spagat des Gesetzgebers zwischen einerseits eine abstraktgenerelle Vorschrift zu gestalten (was für den Gesetzgeber in Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG geregelt ist), die andererseits hinreichend bestimmt ist. In diesem Zusammenhang hat das BVerfG deutlich gemacht, dass bei der Beurteilung, ob eine Vorschrift dem Anspruch an das Bestimmtheitsgebot gerecht wird, verschiedene Faktoren zu berücksichtigen sind99: Hiermit ist gemeint, dass es durchaus Normen gebe, die ein bestimmtes Maß an Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit bedürfen, da sie den Zweck haben, staatliches Verhalten für den Normadressaten nachvollziehbar auszugestalten. Demgegenüber seien jedoch auch Normen (abstrakt generelle Vorschriften) existent, die andererseits weniger be94 95 96 97 98 99

Weiterführend dazu Stein/Frank, Staatsrecht, § 20 II. Statt aller Maunz/Dürig/Grzeszick, Art. 20 GG, Rn. 39. Maunz/Dürig/Grzeszick, Art. 20 GG, Rn. 58; Stein/Frank, Staatsrecht, § 20 II 4. BVerfGE 49, 168; 80, 103, 107 f. BVerfGE 31, 255, 264; 37, 132, 142; 110, 33, 53 f.; Maunz/Dürig/Grzeszick, ebd. m. w. N. Weiterführend dazu Maunz/Dürig/Grzeszick, Art. 20 GG, Rn. 59 ff.

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stimmt sind. Diese müssen – so das BVerfG – ein gewisses Maß an Unbestimmtheit aufweisen, damit der Rechtsanwender die Norm auf den Einzelfall anwenden kann. Die teilweise bestehende Unbestimmtheit sei mit anderen Worten deshalb geboten, damit das Recht nicht all zu starr wirke und auf die Verschiedenheit der Lebensumstände flexibel und damit adäquat reagieren könne. Maßgeblich dafür, welchen Grad an Bestimmtheit eine konkrete Norm haben soll, seien insbesondere die Intensität des Eingriffs100 der Vorschrift sowie die sachlichen Eigenarten der geregelten Materie101. Je größer die Freiheitseinschränkung des Einzelnen ausfällt bzw. je abgrenzbarer der Regelungsgegenstand ist, desto bestimmter müsse die Vorschrift ausgestaltet sein; spiegelbildlich dazu müsse die Norm weniger bestimmt sein, wenn die Einschränkung des Einzelnen weniger stark ausfällt bzw. die Regelungsmaterie vielschichtig (oder starken Änderungen unterworfen) ist. Das BVerfG hat in der früheren Zeit vielfach in Zusammenhang mit unbestimmten Vorschriften entscheiden, dass die st. Rspr. zur Auslegung einer solchen Vorschrift kompensatorische Wirkung bezüglich der bestehenden Unbestimmtheit habe.102 Der Gesetzgeber würde dann im Übrigen bei einer etwaigen Novellierung diese st. Rspr. in seinen Willen mit aufnehmen103, womit dann ein gewisses Maß an Unbestimmtheit der Vorschrift hingenommen werden könne. Vor allem bei Normen, die unbestimmte Rechtsbegriffe (insbesondere Generalklauseln) verwenden, müsse (nichts desto trotz) sichergestellt sein, dass diese eine „zuverlässige Grundlage für Auslegung“ bieten.104 In der Lehre wird dieser Ansatz insbesondere von einer nicht ungewichtigen Stimme scharf kritisiert: Schünemann hat (unabhängig von seinem letztlich nicht überzeugenden Gegenvorschlag105) jedenfalls eine Rechtfertigung von Generalklauseln generell, mit dem durchaus zutreffenden Argument abgelehnt, dass die Gerechigkeitserwägungen eines Richters „nichts anderes als der Widerstand seiner höchstpersönlichen Attitüden und damit nackte Willkür“106 seien und deshalb ins100

Vgl. hier nur BVerfGE 110, 33, 55. BVerfGE 49, 168, 181; 102, 347, 361. 102 BVerfGE 26, 41, 43 zu § 360 Abs. 1 Nr. 11 StGB a. F. („grober Unfug“); BVerfGE 45, 363, 372 zu § 94 StGB („Landesverrat“); BVerfGE 57, 250, 262 zu § 99 StGB („Geheimdienstliche Tätigkeit“); BVerfGE 73, 206, 243 f. zu § 240 StGB („Nötigung“ – Sitzblockadenentscheidung); BVerfGE 87, 209, 224 zu § 131 StGB („Gewaltverherrlichung“); kritisch dazu insbesondere Lenckner, JuS 1968, 304, 305 f. sowie Schroeder, JZ 1969, 775 ff. 103 So ausdrücklich Waechter, NVwZ 1997, 729, 732 m. w. N. 104 Hier nur BayVbl. 1997, 174, 175. 105 Schünemann, Nulla poene sine lege?, S. 35: Der konkrete Begriff müsse nach einer quantitativen Abschätzung erfolgen, wonach der „Anteil der noch hinreichend bestimmbaren Tatbestandsmerkmale (…) jedenfalls mehr als 50 % betragen“ müsse. Hierbei bleibt i. Erg. unklar, wann genau 50 % gegeben sind. Als „willkürlich“ bezeichnend, Duttge, Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlässigkeitsdelikten, S. 185; kritisch auch Roxin, AT, § 5 Rn. 74; vgl. auch Ransiek, Gesetz und Lebenswirklichkeit, S. 61. 106 Schünemann, Nulla poena sine lege?, S. 32; a. A. Lenckner, JuS 1968, 249, 255 der Generalklauseln im Ergebnis für „zwangsläufig“ geboten und als „einzige[s] Mittel“ erachtet, 101

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gesamt eine „Flucht des Gesetzgebers in die Generalklauseln“107 verhindert werden solle. Demgegenüber stellt Schlüchter darauf ab, dass eine hinreichende Bestimmtheit eines auslegungsfähigen Kriteriums „erst durch Konzentration auf das ,Minimum‘ gekennzeichnet durch das ,Mindestgemeinsame‘ aller vertretbaren Meinungen (…) erreicht“ werde.108 Hierbei komme es also darauf an, einen Minimalkonsens („Minima in einer Gemeinschaft jeweils übereinstimmende Vorstellungen“109) hinsichtlich der betreffenden Vorschrift zu erreichen. Dies gelingt (ebenso wie das BVerfG vertritt) durch eine Konkretisierung durch st. Rspr.; insoweit ist zwar die Herleitung eine andere, das Ergebnis aber dasselbe.110 Der sog. „hermeneutische“111 Ansatz, welcher maßgeblich von Roxin112 geprägt wurde, stellt sich im Ergebnis gegen den zuvor genannten Ansatz Schlüchters sowie Küchenhoffs und damit auch gegen den des BVerfG: Eine Vorschrift sei demgemäß dann als hinreichend bestimmt anzusehen, „wenn und soweit sich ihr ein klarer gesetzgeberischer Zweck entnehmen läßt und der Wortlaut einer beliebigen Ausdehnung der Interpretation immerhin noch Grenzen setzt“.113 Bestimmtheit liegt demnach nur dann vor, wenn ein gewisser „Regelungsrahmen“114 gegeben ist, der „es [dem Rechtsanwender] erlaubt, Bewertungskriterien“115 zu schaffen.116 bb) Möglichkeit der analogen Anwendung In Art. 20 Abs. 3 GG ist ausdrücklich lediglich „die Gesetzgebung“ an die verfassungsmäßige Ordnung gebunden. Mit anderen Worten könnte man also annehmen, dass das Bestimmtheitsgebot nur für die Gesetzgebungsorgane (und im Umkehrschloss nicht für andere) gilt. Gegenstand der Bestimmtheit sind überdies – wie oben gesehen – nur Gesetze im formellen Sinne. „eine komplizierte Materie gesetzgeberisch so weit zu bewältigenden, daß Härten und Unbilligkeiten im konkreten Fall vermieden werden.“ 107 Dazu bereits aus zivilrechtlicher Sicht Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln; Diederichsen, Die Flucht des Gesetzgebers aus der politischen Verantwortung im Zivilrecht; Schünemann, Nulla poena sine lege?, S. 34. 108 Schlüchter, NStZ 1984, 300, 301; bezugnehmend auf Küchenhoff, NJW 1959, 1254 ff.; kritisch Roxin, AT I, § 5 Rn. 73; kritisch ebenso bereits Jakobs, AT, 4. Abschn., Rn. 32. 109 Küchenhoff, NJW 1959, 1254. 110 So ausdrücklich Duttge, Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlässigkeitsdelikten, S. 192. 111 Erstmals diese Bezeichnung erwähnend Gropp, AT, § 3 Rn. 63. 112 Roxin, AT I, § 5 Rn. 70. 113 Roxin, AT I, § 5 Rn. 75; grundsätzlich zustimmend Gropp, AT, § 3 Rn. 63, der jedoch ergänzend anfügt, „dass der Gesetzgeber gehalten ist, jenen Regelungsrahmen möglichst (Rechtsprinzip!) eng zu halten“. 114 Roxin, ebd. 115 Schroth, Rechtskultur als Sprachkultur, S. 93, 108. 116 Kritisch Duttge, Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlässigkeitsdelikten, S. 197 ff., wobei diese Ansicht im Ergebnis gegenüber den anderen favorisiert wird, vgl. S. 492.

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Eine direkte Anwendung des Art. 20 Abs. 3 GG kommt vorliegend aus zwei Gründen nicht in Betracht: Erstens ist die maßgebliche Vorschrift (§ 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä) nicht von dem Gesetzgeber erlassen worden, sondern wurde von der Kassenärztlichen Bundesvereinigung und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen vereinbart (vgl. § 82 Abs. 1 S. 1 SGB V). Zweitens handelt es sich bei dem BMV-Ä nicht um ein Gesetz im formellen Sinne, sondern um Verträge zwischen den obigen Körperschaften des öffentlichen Rechts. Die Möglichkeit einer analogen Anwendung117 ist dann gegeben, wenn (1) eine vergleichbare Interessenlage und (2) eine planwidrige Regelungslücke gegeben sind. Die erste Voraussetzung ist im vorliegenden Fall gegeben. Grundgedanke des in Art. 20 Abs. 3 GG verwurzeltem Bestimmtheitsgebot ist es, dass für den Betroffenen ein Mindestmaß an Rechtssicherheit gegeben ist und er sein etwaiges Verhalten der konkreten Vorschrift ausrichten kann. Die betroffenen Personen sind – neben den gesetzlichen Krankenkassen und den Vertragsärzten – auch die (Kassen-)Patienten, die eine Behandlung des Vertragsarztes wünschen. Der Betroffene steht somit den Regelungen der BMV-Ä genauso gegenüber wie dies bei einem Gesetz im formellen Sinne wäre, zumal es sich bei den Regelungen zum BMV-Ä um „untergesetzliche Rechtsnormen“ handelt, die die Untersuchungs- und Behandlungsmethoden verbindlich festlegen118 und somit „die Qualität von Rechtsnormen“119 haben. Ebenso die zweite Voraussetzung, die planwidrige Regelungslücke, ist im vorliegenden Fall zu bejahen. Eine konkrete Ausgestaltung des Bestimmtheitsgebots finden wir lediglich in Art. 80 Abs. 1 S. 2 und Art. 103 Abs. 2 GG (§ 1 StGB)120, wobei auch Art. 97121, 101 Abs. 1 S. 2, Abs. 2122 und 104 Abs. 1 GG123 dazu zählen. Hinsichtlich vereinbarten Verträgen, die freilich (wie im vorliegenden Fall) Gesetzesqualität haben, ist eine solche Vorschrift nicht gegeben; insoweit liegt also eine Regelungslücke vor. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber diese Regelungslücke bewusst gesetzt hat, um etwaige Verträge, die Gesetzesqualität haben, von dem Bestimmtheitsgebot auszuklammern. Insoweit ist die vorhandene Regelungslücke auch planwidrig. Es kann selbstverständlich auch darüber nachgedacht werden, von einer analogen Anwendung des Art. 20 Abs. 3 GG deshalb abzusehen, weil das Bestimmtheitsgebot in dieser Norm ohnehin nicht ausdrücklich erwähnt ist und von dem Rechtsanwender dies lediglich in die Vorschrift „hineingelesen“ wird. Eine analoge Anwendung wäre 117

Grundlegend Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz; dazu auch weiterführend Larenz, Methodenlehre, S. 381 ff. 118 BSG DStR 1998, 1527. 119 BeckOK SozR/Bartha, Vorb. zu § 1 BMV-Ä. 120 Weiterführend zu dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot an das Strafrecht, Duttge, Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlässigkeitsdelikten, S. 146 ff. 121 Dazu näher Geitmann, Bundesverfassungsgericht und „offene“ Normen, S. 72 ff. 122 Weiterführend hier nur MKS/Classen, Art. 101 GG, Rn. 19 ff. 123 Hier nur BVerfGE 14, 245, 251; 88, 203, 337; dazu auch MKS/Gusy, Art. 104 GG, Rn. 26 m. w. N.; Jehke, Bestimmtheit und Klarheit im Steuerrecht, S. 43.

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demnach nicht notwendig, da auf den ungeschriebenen Bestimmtheitsgrundsatz abgestellt werden könne.124 Im Ergebnis ändert dies aber nichts, da der ungeschriebene Bestimmtheitsgrundsatz typischerweise entweder am Rechtsstaatsprinzip125, am Demokratieprinzip126 oder aber an den jeweiligen Grundrechten127 festgemacht wird. Es spielt also keine maßgebliche Rolle, ob im konkreten Fall die Unbestimmtheit aus den obigen Prinzipien oder dem Art. 20 Abs. 3 GG entnommen wird. Überzeugender ist es aber letztlich, den in Art. 20 Abs. 3 GG zugrundeliegenden Gedanken, dass ein gewisses Maß an Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit gegeben sein muss, umfassend, also auch über den Wortlaut der Norm hinaus, zum Ausdruck zu bringen. cc) Unbestimmtheit im konkreten Fall Eine Behandlung des Versicherten kann nach Maßgabe des § 13 Abs. 7 S. 3 BMVÄ durch den Vertragsarzt „nur in begründeten Fällen“ abgelehnt werden. Es könnte – angesichts der obigen Ausführungen – im vorliegenden Fall erwogen werden, dass diese Vorschrift in der dortigen Formulierung nicht dem Bestimmtheitsgebot entspricht. Zunächst könnte man die Norm mit der Begründung als hinreichend bestimmt ansehen, da die freilich unbestimmte Regelung durch die Rspr. des BSG hinreichend konkretisiert und im Ergebnis dadurch präzisiert worden ist. Wie bereits im vorangegangen gezeigt, hat das BVerfG diesen Ansatz bei einer Vielzahl von Entscheidungen in früherer Zeit vertreten und ist dabei auf nicht bloß unerhebliche und unbeachtliche Kritik der Lehre gestoßen. Hierbei ist v. a. die Entscheidung zur Strafbarkeit des „groben Unfugs“ (§ 360 Abs. 1 Nr. 11 StGB a. F.) näher in den Blick zu nehmen128 : Es wurde dort erwähnt, dass die betreffende Vorschrift „zum überlieferten Bestand an Strafrechtsnormen gehört und durch eine jahrzehntelange gefestigte Rechtsprechung hinreichend präzisiert worden ist“. Dies vermag bereits bei der hiesigen Vorschrift des § 360 Abs. 1 Nr. 11 StGB a. F. nicht zu überzeugen, denn bereits in einer früheren Entscheidung des BVerfG, wurde eine hinreichende Bestimmtheit der Vorschrift mit ähnlichen Erwägungen angenommen, obwohl (noch) 124

Zu der Herleitung ungeschriebener Verfassungsrechtsgrundsätze Wolff, Ungeschriebenes Verfassungsrecht unter dem Grundgesetz, S. 250 ff.; Jehke, Bestimmtheit und Klarheit im Steuerrecht, S. 49 ff. 125 So bspw. BVerfGE 86, 288, 311. 126 Weiterführend Jehke, Bestimmtheit und Klarheit im Steuerrecht, S. 76 ff. m. w. N. 127 Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, S. 396 ff.; ders., Jura 1990, 495, 497; dazu auch Papier/ Möller, AöR 122 (1997), S. 178, 181 ff.; so auch Hill, ZG 1987, 238, 266; so im Ergebnis auch Gassner, Kriterienlose Genehmigungsvorbehalte, S. 106 ff.; so auch Duttge, Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlässigkeitsdelikten, S. 154 f., 161, 491; auch das BVerfG prüft vereinzelt das Bestimmtheitsgebot i. R. e. Grundrechts, siehe dazu BVerfGE 49, 89, 137 oder BVerfGE 90, 1, 16 ff.; kritisch Ziegler, Selbstbindung der Dritten Gewalt, S. 242. 128 BVerfGE 26, 41, 43.

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keine st. Rspr. zu der Vorschrift herangezogen werden konnte. Überdies hat das Gericht dabei sowohl früher als auch in jüngerer Zeit nicht näher, begründet.129 Bezüglich der Vorschrift des § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä existiert lediglich ein einziges höchstrichterliches Urteil des BSG130, also noch nichteinmal eine gefestigte (oder gar jahrzehntelange) Rspr. nach der sich der Rechtsanwender orientieren kann. Aber selbst wenn es bereits eine jahrzehntelange Rspr. zu der Ablehnungsbefugnis aus „wichtigem Grund“ i. S. d. § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä gäbe, würde dies aus zwei Gründen im vorliegenden Fall nicht ausreichen, eine Bestimmtheit der Vorschrift zu begründen: Erstens unterliegt das Arzt-Patienten-Verhältnis ständigen Änderungen und Wandelungen. Die ständig voranschreitende Entwicklung der Diagnostik und der Behandlungsmethodik zeigt, dass man in diesem Bereich nicht von einem statischen Recht ausgehen kann, was durch lapidare Erfahrungssätze oder Grundsatzentscheidungen festgezurrt werden kann. Vielmehr ist es notwendig, dass das Recht auf das Arzt-Patienten-Verhältnis adäquat und flexibel reagieren kann. Dies ist keineswegs mit Begriffen wie „Störung des Vertrauensverhältnisses“ möglich, sodass selbst bei Bejahung einer st. Rspr. eine Unbestimmtheit gegeben ist. Zweitens betrifft das Arzt-Patienten-Verhältnis im Allgemeinen und die Behandlung des Patienten im Besonderen exorbitant gewichtige Rechtsgüter (des Patienten), sodass ein erhöhtes Maß an Bestimmtheit gefordert werden muss. Bei der Behandlung bzw. Verweigerung der Behandlung ist die körperliche Unversehrtheit und (schlimmstenfalls) das Leben des Patienten betroffen. Entsprechend klar sollen die Vorschriften gefasst sein, sodass in diesem Punkt ein (erhöhtes) Mindestmaß an Vorhersehbarkeit erforderlich ist. Dieses Mindestmaß kann demgemäß nicht durch die Formulierung „nur in begründeten Fällen“ erreicht werden. Selbst bei Außerachtlassung der eben erwähnten Argumente, kann eine Bestimmtheit – unter Berücksichtigung des insgesamt überzeugenden hermeneutischen Modells – nicht angenommen werden: Zwar ist es aufgrund der notwendigen Abstraktheit einer Vorschrift erforderlich, ein gewisses Maß an Unbestimmtheit, vor allem auch wegen der generell bestehenden Ungenauigkeit der Sprache131, in Kauf zu nehmen. Allerdings ist eine etwaige Ungenauigkeit der Sprache nicht grenzenlos hinnehmbar. Vielmehr darf die Ungenauigkeit der Sprache nur so weit reichen, dass dem Gesetz (noch) ein „gewisser Bezug zur beobachtbaren Lebenswirklichkeit“ innewohnt.132 Dieser Bezug zur Lebenswirklichkeit kann einerseits durch den Gebrauch von (weiteren) Rechtsbegriffen133 oder andererseits durch das Aufführen von 129 BVerfGE 4, 352, 358: „Der Aufgabe, bei Anwendung [der Vorschrift] seinen Inhalt zu klären und abzugrenzen, ist die Rechtsprechung hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals (…) auch durchaus gerecht geworden“; kritisch ebenso Duttge, Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlässigkeitsdelikten, S. 171. 130 BSG NZS 2002, 217, 221. 131 Dazu lediglich Röhl, Allgemeine Rechtslehre, § 4 IV. 132 Duttge, Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlässigkeitsdelikten, S. 492. 133 Zu dem „Erfordernis gesetzgeberischer Programmsetzung“, vgl. Sternberg-Lieben, Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht, S. 295, Fn. 37.

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„Zuordnungsregeln“134 erfolgen. Ein solcher Bezug ist bei § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä weder durch das Merkmal „in begründeten Fällen“ als auch durch das Kriterium „Störung des Vertrauensverhältnis“ geschaffen worden. dd) Zwischenergebnis Der betroffene Patient steht somit vor der unbefriedigenden Situation, dass er nicht genau weiß, in welchen Fällen ein Arzt die Behandlung abbrechen oder gar verweigern darf. Die Formulierung aus § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä kann hier keine Abhilfe schaffen, da insgesamt die Formulierung „nur in begründeten Fällen“ nach Maßgabe des Art. 20 Abs. 3 GG analog zu unbestimmt ist. Aufgrund des Umstands, dass erstens das Arzt-Patienten-Verhältnis einem ständigen Wandel und Fortschritt unterworfen ist und zweitens besonders wichtige Rechtsgüter des Patienten betroffen sind, ist es erforderlich, dass etwaige Vorschriften derart bestimmt formuliert sind, dass der Patient sein Verhalten entsprechend ausrichten kann. Die Vorschrift in der jetzigen Form schafft es nicht, einen konkreten Bezug zur Lebenswirklichkeit herzustellen. Die Möglichkeit, dass das konkrete Verhalten des Patienten auf die Situation gezielt angepasst und ausgerichtet werden kann, besteht bei der Frage, ob eine Ablehnung der Behandlung oder Verweigerung der Behandlung möglich ist, somit nicht. Die unbestimmte Formulierung des § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä widerspricht dabei den Grundsätzen an eine hinreichende Bestimmtheit von Vorschriften und sollte folglich ergänzt bzw. abgeändert werden. 2. Tauglichkeit des Kriteriums „Störung des Vertrauensverhältnis“ im Hinblick auf Missbrauchsanfälligkeiten Wie bereits oben erwähnt, besteht – so das BSG – aus Sicht des Vertragsarztes die Möglichkeit, die Behandlung des Patienten abzulehnen, soweit das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien gestört ist. Kann es nicht sein, dass – ungeachtet des Umstands, dass bereits eine Unbestimmtheit des Merkmals „nur in Begründeten Fällen“ vorliegt – die Heranziehung dieses Merkmals untauglich ist? Wann genau kann eine solche Störung vorliegen? Kann es ausreichen, dass diese „Störung“ nur aus der Sicht des Arztes gegeben ist? Besteht möglicherweise dementsprechend eine Missbrauchsgefahr dahingehend, dass Ärzte dieses Kriterium lediglich vorschieben, um unliebsame Patienten bzw. mühsame oder unrentable Behandlungen von sich zu weisen? a) Grundlage der Argumentation des BSG Ausgangspunkt der Argumentation des BSG ist wohl das bestehende besondere Verhältnis zwischen Arzt und Patienten, was typischerweise ein bestehendes Ver134

Hassemer/Neumann/Saliger, Einführung in Rechtsphilosophie, S. 268.

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trauen voraussetzt. Dieses besondere Verhältnis besteht deshalb, da es sich bei Behandlungsverträgen nach einhelliger Ansicht135 um „Dienste höherer Art“ handelt. Hiermit sind solche Dienste gemeint, die ein überdurchschnittliches Maß an Fachkenntnis, Kunstfertigkeit oder wissenschaftlicher Bildung, eine hohe geistige Phantasie oder Flexibilität voraussetzen.136 Typischerweise findet dann § 627 BGB über die Verweisungsnorm des § 630b BGB Anwendung, mit der Folge, dass eine Kündigung des Behandlungsvertrages auch ohne das Vorliegen eines wichtigen Grundes und dem Einhalten der Kündigungserklärungsfrist i. S. v. § 626 BGB möglich ist. Soweit also die Vertrauensstellung insgesamt derart gestört ist, dass es dem Arzt bzw. dem Patienten nicht mehr zumutbar ist, am Behandlungsvertrag festzuhalten, hat er die Möglichkeit, eine außerordentliche, fristlose Kündigung auszusprechen, wobei die besonderen Anforderungen (§ 626 BGB) dabei nicht zu beachten sind. Typischerweise würde auch und gerade bei dem Arzt-PatientenVerhältnis kein „wichtiger Grund“ i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB vorliegen; vielmehr sind regelmäßig „unwägbare Umstände“ oder persönliche Befindlichkeiten der einen Partei, die aufgrund der Subjektivität gerade keinen „wichtigen Grund“ gem. § 626 Abs. 1 BGB darstellen, für die Entscheidung zur Kündigung maßgebend.137 Indem das BSG davon ausgeht, dass ein „begründeter Fall“ i. S. d. § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä insbesondere die „Störung des Vertrauensverhältnis“ sein kann, stellt es damit auf die Ratio des § 627 BGB ab, wonach das Vertrauenselement maßgeblich für die außerordentliche Kündigung des Behandlungsvertrages ist. aa) Vertrauensstellung im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnis Wie bereits eben erwähnt, ist typischerweise das Arzt-Patienten-Verhältnis von einer besonderen Vertrauensstellung geprägt. Anhand der oben genannten Kriterien, wird man immer von einer solchen Vertrauensstellung ausgehen dürfen, unabhängig davon, in welchem Facharztbereich der Arzt tätig ist. Denn in jedem einzelnen Fachbereich ist ein „überdurchschnittliches Maß an Fachkenntnis“ oder eine „wissenschaftlicher Bildung“ notwendig. Die zentrale Frage in diesem Zusammenhang ist aber, ob die Vertrauensstellung zwischen Arzt und Patient immer pauschal angenommen werden kann/muss. Bestehen neuerdings nicht konkrete Behandlungsmethoden, in denen die besondere Vertrauensstellung eine nunmehr untergeordnete Rolle spielen? Kommt es dabei möglicherweise auch auf den Facharztbereich an? Klar ist, dass es nach wie vor die „klassischen“ Facharztbereiche gibt, die eine besondere Vertrauensstellung bedür-

135

BGH NJW-RR 2015, 686, 687; dazu auch BGH NJW 2011, 2955; bereits RGZ 105, 416; ebenso OLG Hamm BeckRS 2014, 19893; weiterführend Wertenbruch, MedR 1994, 394 – 397; MüKo/Henssler, § 627 BGB, Rn. 21; Staudinger/Preis, § 627 BGB, Rn. 14, 18 ff. 136 Ausdrücklich AG Köln NJW-RR 1993, 1207, 1208. 137 MüKo/Henssler, § 627 BGB, Rn. 2.

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fen. Gerade bei dem Hausarzt138 ist eine solche regelmäßig zu bejahen. Aber auch andere Facharztbereiche, bei welchen die (gerade persönliche) Beziehung zwischen Arzt und Patient von herausragender Bedeutung139 sind, fallen unzweifelhaft hierunter. Die besondere Vertrauensstellung zwischen Arzt und Patient spielt aber dann eine eher untergeordnete Rolle, wenn die Behandlung sehr schnell und ohne viel Aufwand durchgeführt werden kann und eine persönliche Beziehung zu dem Arzt nicht im Vordergrund steht.140 Freilich kann man durchaus erwägen, dass der Patient bei gewissen Facharztbereichen dem behandelnden (Fach-)Arzt ein erhöhtes Vertrauen gegenüber bringen muss als bei anderen. So bedarf es unzweifelhaft ein erhöhtes Vertrauen gegenüber einem Facharzt für Psychiatrie, als gegenüber einem Facharzt für Neurologie. Ein erhöhtes Vertrauen wird auch regelmäßig gegenüber einem Facharzt für Frauenheilkunde entgegengebracht, wohingegen ein Vertrauen gegenüber einem Facharzt für Augenheilkunde typischerweise nicht damit gleichzusetzen ist. Der jeweilige Facharztbereich mag dafür ein ersten Anhaltspunkt geben. Allerdings wird man dies auch pauschal nicht für jeden Einzelfall zufriedenstellend beantworten können. Vielmehr muss stets der jeweilige Einzelfall in den Blick genommen und dabei die Frage gestellt werden, ob die konkrete Leistung des Arztes ein erhöhtes Vertrauen voraussetzt. Dabei muss – losgelöst von dem Facharztbereich – die daran anknüpfende Frage gestellt werden, ob der Patient typischerweise dem Arzt ein entsprechendes Vertrauen entgegenbringen muss. Diese Wertung entspricht auch den Gesetzesmaterialien zum BGB141: „(…) bei gewissen höheren Dienstleistungen, insbes. bei den Diensten der Ärzte (…) [ist es erforderlich], ein freies beiderseitiges Kündigungsrecht zur Anerkennung zu bringen. Ein solches Kündigungsrecht soll jedoch nur in Frage kommen, wenn eine genau bestimmte Leistung den Gegenstand des Vertrags bildet, deren Ausführung eine besondere persönliche Beziehung zwischen dem Dienstleistenden und dem den Dienst in Anspruch nehmenden voraussetzt.“142

Es kommt also nicht pauschal darauf an, dass ein Arzt generell unter den Anwendungsbereich des § 627 BGB fällt. Vielmehr ist es nach der Ratio der Norm erforderlich, zu hinterfragen, ob die konkrete Behandlung ein besonderes Vertrauensverhältnis erfordert. Indizien für die Bejahung einer Behandlungsleistung, die ein besonderes Vertrauensverhältnis voraussetzt sind dabei insbesondere: - Preisgabe intimer Details aus dem Leben des Patienten 138

Regelmäßig Fachärzte für Allgemeinmedizin. Bspw. Fachärzte für Frauenheilkunde, Haut- und Geschlechtskrankheiten, Innere Medizin, Kinder- und Jugendmedizin, Mund-Kiefer-Gesichtschirurgie, Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie, Urologie. 140 So geht es bspw. im Rahmen der Zentralen Notaufnahme regelmäßig darum, einen Patienten schnell mit dem notwendigen (erst) zu versorgen und ihn im Anschluss daran an eine andere Station zu überweisen bzw. zu entlassen. 141 Mugdan II, S. 913. 142 Hervorgehoben durch den Verf. 139

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- Nicht bloß unerhebliches Risiko der konkreten Behandlung - Hoher Aufklärungs- und/oder Behandlungsaufwand - Starker Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten - Erhöhtes Maß an Mitwirkung des Patienten bb) Gleichstellung von Arzt und Patient? Ungeachtet des Umstands, dass es Behandlungen gibt, bei welchen die Vertrauensstellung nicht derart ausgeprägt ist, muss überdies hinterfragt werden, ob es geboten ist, dass sich beide Seiten auf die „Störung des Vertrauensverhältnisses“ berufen können. Weshalb muss überhaupt aufseiten des Arztes ein Vertrauen gegenüber dem Patienten vorliegen? § 627 BGB differenziert nicht hinsichtlich des Kündigungsberechtigten. Nach einem Umkehrschluss aus § 627 Abs. 2 BGB können sowohl der Patient, als auch der Arzt den Behandlungsvertrag ohne die Voraussetzungen des § 626 BGB gem. § 627 BGB kündigen.143 Es erscheint nachvollziehbar und auch geboten, dass gerade der Patient den konkreten Behandlungsvertrag nach Maßgabe des § 627 BGB kündigen darf. Entscheidend für diese Erwägung ist der einfache Gedanke, dass eine Behandlung durch einen konkreten Arzt, zu dem der Patient kein Vertrauen (mehr) hat, unzumutbar ist. Die Notwendigkeit des Vertrauens aufseiten des Patienten – gerade in den oben erwähnten Behandlungskonstellationen – ist elementar und bedarf keiner weiteren Einschränkung. Es entspricht überdies dem in § 7 Abs. 2 S. 1 MBO-Ä zugrundeliegenden Selbstbestimmungsrecht des Patienten, darüber zu entscheiden, wer die Behandlung vornimmt.144 Den behandelnden Arzt jedoch in Bezug auf § 627 BGB auf eine Stufe mit dem Patienten zu stellen, überzeugt insgesamt nicht.145 Zwar mag es durchaus Bereiche geben, in denen ein Arzt ein gewisses (Grund-)Vertrauen zu seinem Patienten benötigt.146 Dieses Vertrauen, ist jedoch regelmäßig nicht derart herausgehoben und 143

Ohne Begründung Staudinger/Preis, § 627 BGB, Rn. 26; MüKo/Henssler, § 627 BGB, Rn. 4, 9. 144 Laufs/Katzenmeier/Lipp/Lipp, III, Rn. 32. 145 A. A. Hecker, MedR 2001, 224, 225 sowie Schneider, Handbuch des Kassenarztrechts, Rn. 1156. 146 So ist es insbesondere nicht unerheblich, dass die Therapie, die der Arzt dem Patienten vorschlägt, von dem Patienten auch nach Möglichkeit umgesetzt wird, was auch in § 630c Abs. 1 BGB deutlich wird. Es erscheint als ein nicht unerheblicher Vertrauensmissbrauch, wenn der Patient bspw. bestimmte Medikamente, die freilich die Grundlage für eine – für beide Seiten zufriedenstellende – Behandlung darstellen, nicht oder nicht regelmäßig eingenommen werden. Die Grundlage für eine Therapie ist dann nicht mehr gegeben, womit auch konsequenterweise die Folge einhergeht, dass die Arbeit des Arztes ihren Sinn verfehlt. Der Arzt muss also folglich dem Patienten gegenüber dahingehend Vertrauen entgegenbringen, dass sich dieser an die Anweisungen und Therapiemodalitäten hält. Zwar dürfte es dann kein Vertrauensmissbrauch

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von zentraler Bedeutung für das Wirken des Arztes. Der Arzt übt typischerweise eine Dienstleistung aus und bestreitet durch die Behandlung von Patienten seinen Lebensunterhalt. Die Situation des Arztes ist somit vollkommen anders, als die des Patienten: Der Patient ist regelmäßig auf die konkrete Behandlung durch den jeweiligen Arzt angewiesen und muss bei dieser Behandlung zumeist einen nicht bloß unerheblichen Eingriff in die körperliche Integrität und Unversehrtheit sowie das allgemeine Persönlichkeitsrecht in Kauf nehmen. Er gibt nicht selten einen wesentlichen Teil von sich preis, um bestenfalls Linderung zu erfahren. Überdies sind nicht selten Behandlungen mit einem erheblichen Risiko für die körperliche Unversehrtheit verbunden, weshalb auch die Aufklärung eine zentrale Pflicht des Arztes darstellt. Demgegenüber hat der Arzt keinerlei körperliches Risiko zu befürchten und muss – anders als der Patient – auch keine intimen Details preisgeben. Die relevanten „Gefahren“ des Arztes sind zum einen eine haftungsrechtliche Inanspruchnahme durch den Patienten oder zum anderen (schlimmstenfalls) eine strafrechtliche Ermittlung. Die beeinträchtigten Rechte der Parteien sind somit vollkommen anders und in deren Intensität nicht miteinander zu vergleichen. Insoweit gehen die Erwägungen von Schneider147 fehl, der insbesondere davon ausgeht, dass sich der Arzt dem Patienten gegenüber stets „über die bloße Diagnose und Therapie hinaus, persönlich“ annehme und diesem „menschliche Zuwendung zuteil werden“ lasse. Es leuchtet letztlich ebensowenig ein, weshalb der „ärztliche Auftrag“ ein „Liebesdienst“148 sein soll, anstatt vielmehr eine normale Dienstleistung. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen sollte der Arzt nicht pauschal in den Kreis der Berechtigten des § 627 BGB fallen. Es muss also auch im Rahmen der berechtigten Personen des § 627 BGB danach gefragt werden, ob der Kündigende tatsächlich unter den Schutzzweck der Vorschrift fällt. Soweit das Vertrauen des Arztes gegenüber dem Patienten vergleichbar mit dem Vertrauen des Patienten gegenüber dem Arzt ist, kann freilich auch der behandelnde Arzt bei der Störung des Vertrauensverhältnisses, den Behandlungsvertrag kündigen. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen, wird dies jedoch nur selten der Fall sein. Typischerweise bedarf es keines besonderen Vertrauens des Arztes gegenüber dem Patienten, sondern eben nur umgekehrt. Letztlich muss daher konsequenterweise die Vorschrift des darstellen, wenn der Patient aus persönlichen, beruflichen oder sonstigen nachvollziehbaren Gründen den Anweisungen des Arztes nicht Folge leisten kann. Hier ist aber das Verhalten des Patienten gegenüber dem behandelnden Arzt maßgeblich: Er hat in diesem Fall dann die Pflicht, den Arzt im konkreten zu erklären, dass er eine Therapiealternative wünscht, da er subjektiv oder objektiv nicht in der Lage ist, die zunächst bestimmte Therapie einzuhalten. Anders gewendet würde es dann ein Vertrauensmissbrauch gegenüber dem Arzt darstellen, wenn der Patient – bspw. aufgrund von Scham – dem behandelnden Arzt verschweigt, dass er die Medikamente regelmäßig eingenommen hat. Es kommt mit anderen Worten bei der Frage des Missbrauchs der Vertrauensstellung immer auf den konkreten Einzelfall und insbesondere auf das Verhalten des Patienten an. 147 Schneider, Handbuch des Kassenarztrechts, Rn. 1156. 148 Nicht nachvollziehbarer Verweis auf Laufs, Arztrecht, Rn. 146 ff., 5. Aufl., München, 1993.

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§ 627 Abs. 1 BGB dahingehend teleologisch reduziert werden, dass der Arzt nur ausnahmsweise ein fristloses Kündigungsrecht außerhalb des § 626 BGB hat. Diesem Ansatz könnte freilich entgegengehalten werden, dass bei einer teleologischen Reduktion des § 627 Abs. 1 BGB das Dogma der Waffengleichheit zwischen Patient und Arzt durchbrochen werde. Das Gegenteil ist aber richtig: Der Patient ist nämlich bereits regelmäßig aufgrund des unterlegenen Fachwissens in einer untergeordneten Position gegenüber dem behandelnden Arzt, sodass der Patient gegenüber dem Arzt besonders geschützt werden muss. Eine weitere Gegenargumentation könnte der eindeutige Gesetzeswortlaut des § 627 BGB sein: In § 627 Abs. 2 BGB sei bereits ein hinreichender Schutz des Patienten zu erkennen. Der Gesetzgeber wollte bewusst mit Abs. 2 eine Einschränkung für Verhältnisse wie das Arzt-Patienten-Verhältnis schaffen womit der Patientenschutz hinreichend gewahrt sei. Eine Kündigung des Verpflichteten (also des Arztes) „zur Unzeit“ darf demnach nicht erfolgen149, sodass dadurch bereits das Verbot des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens150 des Arztes ausreichend sanktioniert werde. Im Arzt-Patienten-Verhältnis liegt eine Kündigung des Arztes zur Unzeit unter anderem dann vor, wenn bis zum Eintreffen eines anderen Arztes Leben oder Gesundheit des Patienten gefährdet wären.151 Auch dieses Argument überzeugt im Ergebnis nicht. Der BGH hat in diesem Zusammenhang nämlich zu Recht deutlich gemacht, dass eine Kündigung zur Unzeit ohne wichtigen Grund (trotzdem) wirksam ist.152 Dies hat zur Folge, dass der Dienstberechtigte (also der Patient) lediglich nach Maßgabe des § 627 Abs. 2 S. 2 BGB von dem zur Unzeit kündigenden Arzt Schadensersatz verlangen kann. Der Umstand, dass der Patient dann möglicherweise ein Anspruch auf Schadensersatz gegen den kündigenden Arzt hat, befriedigt ihn jedoch oftmals in der konkreten Situation nicht hinreichend. Zum einen ist es nämlich fraglich, ob der Anspruch tatsächlich besteht und nicht bereits aus irgendwelchen Gründen erloschen ist. Zum anderen ist es unsicher und oftmals mit erheblichen Kosten verbunden, diesen Anspruch gerichtlich durchzusetzen. Die genannten negativen Folgen einer arztseitigen Kündigung zur Unzeit bestehen in jedem Fall, selbst wenn man – nicht vertretbar – auf Naturalrestitution gem. § 249 Abs. 1 BGB153 in Form von Wiederaufnahme bzw. Fortführung der Behandlung abstellen würde. cc) Missbrauchsgefahr durch die Ärzte Bezugnehmend auf die eben geschilderten Erwägungen, ist nun die Frage zu stellen, inwieweit die Argumentation des BSG hinsichtlich der Ablehnungsbefugnis 149

Weiterführend Van Venrooy, JZ 1981, 53 ff. Staudinger/Preis, § 627 BGB, Rn. 27. 151 Staudinger/Preis, § 627 BGB, Rn. 28. 152 BGH NJW 1987, 2808; MüKo/Henssler, § 627 BGB, Rn. 34; Staudinger/Preis, § 627 BGB, Rn. 28 m. w. N. 153 Zustimmend Van Venrooy, JZ 1981, 53, 57 f.; so auch Staudinger/Preis, § 627 BGB, Rn. 30. 150

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von Behandlungen gem. § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä aufgrund der „Störung des Vertrauensverhältnisses“, gerade mit Blick auf die Missbrauchsgefahr, konsistent erscheint. Kern der Argumentation des BSG wird wohl – wie oben dargelegt – das besondere Verhältnis zwischen Arzt und Patient sein, was typischerweise von Vertrauen geprägt ist. Die Ablehnungsbefugnis aufgrund der „Störung des Vertrauensverhältnisses“ gem. § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä resultiert dann folglich aus dem Rechtsgedanken aus § 627 BGB. Dies bedeutet aber zugleich, dass die eben aufgeführten Wertungen auch und gerade im Rahmen der Ablehnungsbefugnis aus § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä relevant sind und beachtet werden müssen. dd) Zulässige Beeinträchtigung oder unzulässige Störung des Vertrauensverhältnisses? Nach dem Ansatz des BSG liegt ein „begründeter Fall“ bei „Störung des Vertrauensverhältnis“ vor. Soweit also die Grundlage für eine Vertrauensvolle Zusammenarbeit von Arzt und Patient gestört ist, besteht die Befugnis des Arztes zur Ablehnung der Behandlung. Aber wann genau liegt eine „Störung“ vor? Diese Frage beantwortet das BSG in der oben zitierten Entscheidung vom 14. 03. 2001 bedauerlicherweise nicht. Problematisch ist dabei, dass der Rechtsanwender nicht genau weiß, wann nun tatsächlich eine Störung vorliegt und welchen Kriterien dafür gelten. Die Grenzen zwischen einerseits noch zulässiger Beeinträchtigung und andererseits unzulässiger Störung des Vertrauensverhältnisses verschwimmen. Diese Situation erscheint aus Sicht des betroffenen Patienten, nicht nur auf den ersten Blick, unbefriedigend. Die Gefahr einer Ablehnung durch den Arzt, kann ein Damoklesschwert sein, was über dem Patienten schwebt, auf dessen Wirkung er nur bedingt Einfluss hat. In einer neueren Entscheidung hat das BSG einige Kriterien zur Konkretisierung des § 76 Abs. 2 S. 1 SGB V dahingehend aufgeführt, wann zumindest der Patient die Behandlung ablehnen darf154: „Ausnahmsweise können aber insbesondere nicht vom Versicherten provozierte, objektiv fundierte, besonders schwerwiegende Störungen des Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und Patient ausreichen, wenn sie sich nach außen manifestiert haben, den Behandlungserfolg gefährden und dem Versicherten deshalb die Inanspruchnahme des Arztes unzumutbar machen, um zwingende Gründe für die Inanspruchnahme eines anderen Leistungserbringers zu bejahen. So liegt es namentlich bei nachgewiesenen oder mit erheblichen Verdachtsgründen untermauerten vermuteten schwerwiegenden Behandlungsfehlern.“155

Das BSG konkretisiert dabei den § 76 Abs. 2 S. 1 SGB V, wonach der Versicherte die Mehrkosten dann zu tragen hat, wenn er einen anderen als den nächsterreichbaren an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Arzt „ohne zwingenden Grund“ in Anspruch nimmt. Der Fall ist selbstverständlich anders gelagert, allerdings sind 154 155

BSG NZS 2016, 100, 101. Hervorgehoben von Verf.

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diese Erwägungen auch für die Ablehnungsbefugnis des Arztes i. S. v. § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä heranzuziehen. Es erscheint somit insgesamt überzeugend, dass der Arzt nur dann eine Behandlung aufgrund „Störung des Vertrauensverhältnisses“ ablehnen darf, wenn sich diese Störung in objektiver Art und Weise „nach außen manifestiert“ hat. Die bloß inneren Beweggründe eines Arztes können dafür also nicht ausreichen. Aus Sicht eines objektiven Beobachters muss es verständlich und nachvollziehbar sein, dass der Arzt die konkrete Behandlung ablehnt. Eine bloße Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses – die freilich für eine Ablehnungsbefugnis nach § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä nicht ausreicht – wäre demgegenüber immer dann gegeben, wenn bloß aus subjektiven Befindlichkeiten des betroffenen behandelnden Arztes das Vertrauensverhältnis „gestört“ ist. Auch hier ist es freilich nach wie vor nicht eindeutig und klar, wann nach objektiven Gesichtspunkten die Schwelle von der Beeinträchtigung einerseits zu der Störung andererseits überschritten ist. Allerdings sind diese Anhaltspunkte i. Erg. für die Adressaten des § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä befriedigender. Somit besteht zumindest ein näherer Anhaltspunkt, inwieweit sich der Patient im Rahmen einer Behandlung verhalten soll. Es besteht folglich (nicht mehr) die Gefahr der bloß willkürlichen Behandlungsverweigerung durch den Arzt, die sich lediglich auf persönliche Beweggründe stützt. ee) Abstellen auf eine Person? Aus Sicht des BSG reicht es aus, wenn aus Sicht des Arztes das Vertrauensverhältnis zu dem Patienten gestört ist. Dabei kann allerdings kritisch hinterfragt werden, ob es überhaupt wertungsmäßig nachvollziehbar ist, dass alleine und maßgeblich auf die Person des behandelnden Arztes abgestellt wird. Klar ist – wie bereits oben erwähnt – dass der Behandlungsvertrag von dem Patienten nach Maßgabe des §§ 630b i. V. m. 627 Abs. 1 BGB gekündigt werden kann. Nach den oben gewonnenen Erwägungen ist dies zumindest mit einer teleologischen Reduktion des § 627 Abs. 1 BGB für den Arzt nur bedingt möglich. Gerade diese Wertung muss auch im Rahmen des § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä beachtet werden: Ein „begründeter Fall“ liegt zwar aus Sicht des BSG bei einer „Störung des Vertrauensverhältnisses“ vor. Allerdings muss dabei konsequenterweise beachtet werden, dass das maßgebliche Vertrauen nicht aufseiten des Arztes gegenüber dem Patienten bestehen muss, sondern vielmehr umgekehrt. Gerade diese Erkenntnis führt letztlich dazu, dass ein Abstellen alleine und maßgeblich auf die Person des behandelnden Arztes, der Wertung des § 627 BGB – die auch im Rahmen des § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä eine zentrale Rolle spielt – nicht gerecht wird. Überzeugender ist es demgegenüber, dass wiederum aus objektiver Sicht der konkrete Einzelfall in den Blick genommen werden muss: Es darf nicht die Frage gestellt werden, ob der Arzt kein Vertrauen mehr gegenüber dem Patienten hat. Vielmehr muss die Frage gestellt werden, ob das Verhalten des Patienten aus objektiver Sicht geeignet ist, dass beiderseitig kein Vertrauen dem anderen gegenüber besteht. Es müssen folglich beide Positionen in den Blick genommen werden. Auch

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4. Kap.: Der Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

und vor allem ist die Sicht des Patienten maßgeblich: Hat der Patient die Behandlungsmethodik des Arztes lediglich (in nachvollziehbarer Art und Weise) kritisch hinterfragt und Alternativen begehrt, dürfte dies noch nicht ausreichen, dass der behandelnde Arzt eine Behandlung aufgrund „Störung des Vertrauensverhältnisses“ abbricht. Demgegenüber dürfte es dann ausreichen, wenn der Patient diese Kritik in objektiv unangemessener Art und Weise dem Arzt gegenüber kommuniziert und damit schlussendlich die Kompetenz des Arztes in Frage stellt. Soweit also ein objektiver Beobachter, bei Würdigung aller Umstände, zu dem Ergebnis kommt, dass eine vertrauensvolle „Zusammenarbeit“ für beide Personen nicht mehr möglich ist, darf der Arzt die konkrete Behandlung abbrechen bzw. eine Behandlung verweigern. Alleine die gekränkte Ehre des Arztes – aufgrund kritischem Hinterfragen von Behandlungsmethoden – darf alleine noch nicht ausreichen. b) Zwischenergebnis Die „Störung des Vertrauensverhältnis“ ist ein wenig klares und abgrenzbares Kriterium. Es erscheint daher geboten, dieses wenig trennscharfe Kriterium dahingehend zu konkretisieren, dass die Wertungen des § 627 BGB auch im Rahmen des § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä herangezogen werden. Demgemäß muss zum einen die (unzulässige) Störung von der (noch zulässigen) Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses abgegrenzt werden. Eine solche Abgrenzung kann durch Heranziehung des Urteils des BSG vom 08. 09. 2015 zu § 76 Abs. 2 S. 1 SGB V erfolgen: Nach diesem Gedanken kommt es darauf an, dass sich die Störung des Vertrauensverhältnisses „nach außen manifestiert“ hat, also aus der Sicht eines objektiven Beobachters eine Unzumutbarkeit der Behandlungsaufnahme oder Behandlungsfortführung besteht. Es kommt also nicht bloß auf die Sichtweise des Arztes an. Es müssen vielmehr zusätzlich die Beweggründe des Patienten mit in den Blick genommen werden. Dies führt dazu, dass eine „Störung des Vertrauensverhältnis“ nur dann gegeben sein kann, wenn objektiv sowohl aus der Sicht des behandelnden Arztes, als auch aus der Sicht des Patienten, eine vertrauensvolle Zusammenarbeit nicht mehr gegeben ist. Auf persönliche (subjektive) Befindlichkeiten kann es normativ nicht ankommen, was bereits deshalb geboten ist, um der Missbrauchsgefahr vorzubeugen. Anders bestünde nämlich die unbefriedigende Möglichkeit, dass der Arzt bereits dann eine konkrete Behandlung abbrechen oder verweigern darf, wenn der Patient (berechtigterweise) Kritik an der jeweiligen Behandlungsmethodik äußert. Soweit die Rspr. des BSG vom 14. 03. 2001 zu Ende gedacht wird, kommt man zu dem Ergebnis, dass dem Vertragsarzt eine Pascharolle zugesprochen wird: Er kann nach seinen persönlichen Befindlichkeiten entscheiden, ob eine Behandlung aufgenommen oder fortgeführt wird. Kleinste Anhaltspunkte der Kritik seiner Arbeit, können eine „Störung“ des Vertrauensverhältnisses hervorrufen. Gerade aus dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit erscheint es deshalb dringend erforderlich, auf einen objektiven Maßstab abzustellen und damit für einen gerechten Ausgleich der Interessen zu sorgen.

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3. Fazit Das Merkmal des § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä („in begründeten Fällen“) entspricht analog Art. 20 Abs. 3 GG nicht den Grundsätzen der hinreichenden Bestimmtheit. An die Bestimmtheit sind – wegen der Betroffenheit exorbitant wichtiger Rechtsgüter des Patienten – besonders hohe Anforderungen zu stellen. Diesem erhöhten Anforderungsmaßstab sind die Parteien, die den BMV-Ä vereinbart haben hinsichtlich § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä durch die Formulierung „in begründeten Fällen“ nicht gerecht geworden. Eine Konkretisierung dieses unbestimmten Merkmals durch (st.) Rspr. des BSG oder die Lehre kommt vorliegend nicht in Betracht, da dies im Ergebnis nicht ausreicht. Das Konkretisierungskriterium des BSG („Störung des Vertrauensverhältnis“) erweist sich insgesamt als untauglich. Es werden dabei – mangels genauer Umschreibung dieses Kriteriums – lediglich die subjektiven Beweggründe des Arztes in den Blick genommen, was gegen den Rechtsgedanken des § 627 BGB spricht. Erforderlich ist es in diesem Zusammenhang, eine objektive Sichtweise anzunehmen und dabei sowohl die Position des Arztes als auch die des Patienten mit zu berücksichtigen. Alleine ein Abstellen auf die „Störung des Vertrauensverhältnisses“ aus Sicht des Arztes führt dazu, dass der Fortbestand oder das Aufnehmen einer Behandlung von dem Gutdünken des Arztes abhängt, was insgesamt nicht gewollt sein kann. Um diesem Merkmal die Missbrauchsanfälligkeit zu nehmen, muss daher auch und gerade das Interesse des Patienten (mit-)berücksichtigt werden.

III. Vorliegen eines speziellen Kontrahierungszwangs des einzelnen Arztes aufgrund einer bestehenden unmittelbaren Behandlungspflicht Anknüpfend an das Vorangestellte ist nun zu thematisieren, ob das Bestehen einer unmittelbaren Behandlungspflicht dazu führt, dass der einzelne Arzt mit einem Kontrahierungszwang belastet werden kann. Die Prüfung beschränkt sich dabei ausschließlich auf die unmittelbaren Behandlungspflichten, da aufgrund einer bloß mittelbare bestehenden Behandlungspflicht ein Kontrahierungszwang des einzelnen Arztes nicht gefolgert werden kann. Im Rahmen des mittelbaren Kontrahierungszwangs ist nicht der konkret behandelnde Arzt, sondern typischerweise ein Krankenhaus oder eine Klinik der Vertragspartner. Die Frage, ob diese Körperschaften einem Kontrahierungszwang unterliegen, bedarf im Rahmen der vorliegenden Ausarbeitung keine nähere Erklärung, da lediglich das Arzt-Patienten-Verhältnis in den Blick genommen wird.

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1. Aufgrund des Bestehens der Nothilfepflicht gem. § 323c Abs. 1 StGB Aus der bestehenden Behandlungspflicht des Arztes gem. § 323c Abs. 1 StGB könnte ein Kontrahierungszwang begründet werden. Es kommt bei der Beantwortung dieser Frage insbesondere darauf an, ob überhaupt ein Vertrag in der konkreten Situation geschlossen wird bzw. werden soll. Daran anknüpfend ist es – bei Bejahung des Vorangestellten – maßgeblich, welcher Vertrag bei einer Unglückssituation überhaupt geschlossen wird, da es für die Beurteilung eines Kontrahierungszwangs darauf ankommt, ob es sich um einen unentgeltlichen oder entgeltlichen Vertrag handelt. a) Ausgangspunkt: OLG München, MedR 2006, 478 aa) Sachverhalt Das OLG München hatte 2006 folgenden Fall zu entschieden156 : Gegenstand der Klage war, ob die Verunglückte Person einen Schadensersatzanspruch in Form von Schmerzensgeld gegen den behandelnden Arzt besteht. Die Klägerin, welche zum entsprechenden Unglückszeitpunkt zwei Jahre alt gewesen ist, wurde bewusstlos von ihrer Großtante aufgefunden. Die Großtante hat um Hilfe gerufen. Ein zufällig in der nähe befindliche Gynäkologe nahm die Hilferufe wahr und eilte zu der Großtante und Verunglückten. Er offenbarte, dass er ein Arzt sei, untersuchte die Verunglückte und nahm Erste-Hilfe-Maßnahmen vor. Diese Maßnahmen hatten keinen Erfolg, sodass der Arzt von weiteren Reanimationsmaßnahmen abgesehen hat und den anwesenden Angehörigen mitteilte, dass die Verunglückte verstorben sei. Die von der Mutter alarmierten Mitarbeiter der Wasserwacht führten im Nachgang Wiederbelebungsversuche durch, die ebenso erfolglos blieben. Der später herbeigerufene Notarzt hatte bei Reanimationsmaßnahmen durch die Zugabe von Suprarenin Erfolg und löste eine Herzaktion bei der Verunglückten Klägerin aus. Etwa zwei Wochen nach dem Vorfall erwachte die Verunglückte Klägerin nach intensivmedizinischer Versorgung im Krankenhaus aus dem Koma. Aufgrund eines Sauerstoffmangels hat sie einen hypoxischen Hirnschaden erlitten, der sie bis zum Urteilszeitpunkt stark behindert und Pflegebedürftigkeit ausgelöst hat. Weiter leidet die Verunglückte insbesondere an einer schweren Tetraplastik, Schmerzzuständen und Sehstörungen. Gegen den Arzt wurde ein Ermittlungsverfahren wegen Unterlassener Hilfeleistung geführt, welches nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt wurde. Das LG hat die entsprechende Klage abgewiesen; auch die Berufung der Klägerin blieb erfolglos.

156

OLG München MedR 2006, 478; dazu auch Roth, NJW 2006, 2814 ff.

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bb) Entscheidung Die Berufungsinstanz hat insbesondere thematisiert, welcher Vertrag zwischen der Klägerin und dem Nothilfe leistenden Arzt zustande gekommen ist. Das OLG München hat den Abschluss eines Behandlungsvertrags deshalb abgelehnt, da der Nothilfe-Leistende „nicht in seiner Eigenschaft als Arzt, sondern wie ein beliebiger Dritter zufällig und überraschend in seiner Freizeit mit einer Notsituation konfrontiert wurde“. Weiter führt das OLG München aus, dass der Arzt keine rechtliche Möglichkeit habe, eine entsprechende Erste-Hilfe-Maßnahme nicht vorzunehmen, da er letztlich im Rahmen einer Jedermannspflicht tätig werden müsse. Zudem verfüge er – anders als ein Dienst habender Notarzt – regelmäßig nicht über die notwendigen Hilfsmittel. Der Umstand, dass der zufällig anwesende Arzt ErsteHilfe-Maßnahmen vorgenommen habe, führe nicht dazu, dass ein Rechtsbindungswillen des Arztes hinsichtlich des Abschlusses eines Behandlungsvertrags angenommen werden könne. Die Berufungsinstanz führt hierzu aus, dass „die Äußerung des Bekl., er sei Arzt, (…) aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers in der konkreten Situation nicht als Angebot zum Abschluss eines Behandlungsvertrags zu verstehen, sondern als bloßer Hinweis auf eine gewisse Sachkunde“ zu werten sei. Das Berufungsgericht bejaht im Ergebnis allerdings den Abschluss eines Auftrags i. S. d. § 662 BGB157, bei welchem der Arzt pflichtwidrig (§ 276 BGB) gehandelt habe, da er eine falsche Diagnose gestellt habe (Tod der Klägerin) und deshalb die erforderlichen Reanimationsmaßnahmen unterlassen hat. Das OLG hat hinsichtlich des Haftungsmaßstabes im vorliegenden Fall deutlich gemacht, dass die Anwendung der im Arzthaftungsrecht entwickelten Beweislastgrundsätze aus Billigkeitsgründen nicht gerechtfertigt seien, da den Arzt so eine „unvermeidbare Haftungsverschärfung in Notfällen“ träfe. Den Arzt träfe im Ergebnis deshalb keine Ersatzpflicht, da es an einer nachweisbaren Kausalität hinsichtlich des entsprechenden Fehlverhaltens des Arztes für den Schaden der Verunglückten fehle. Anders als im Rahmen eines Behandlungsvertrags muss bei einem Auftragsverhältnis der Kläger – nach allgemeinen Regeln – darlegen und beweisen, dass die Kausalität gegeben ist, was vorliegend aus Sicht des OLG München nicht gelungen ist. cc) Schlussfolgerung Zwar führt das OLG nichts zu einem Kontrahierungszwang bzw. Abschlusszwang eines Arztes im Rahmen einer Nothilfesituation aus.158 Allerdings kann das Ergebnis für eine dogmatische Beurteilung der oben aufgeworfenen Ausgangsfrage heran157

Überdies einen Auftrag mit der Mutter zugunsten der Verunglückten Tochter (§ 328 Abs. 1 BGB) sowie berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 BGB) thematisierend, Roth, NJW 2006, 2814 f. 158 Anders wohl Laufs/Kern/Kern, § 40 Rn. 11 sowie Klose/Straub, MedR 2017, 935, 939.

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4. Kap.: Der Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

gezogen werden: Der Umstand, dass ein zufällig anwesender Arzt, bei einem Verunglückten Menschen Erste-Hilfe-Maßnahmen durchführt, führt nicht alleine und pauschal dazu, dass ein (entgeltlicher) Behandlungsvertrag geschlossen wird, sondern allenfalls, dass ein (unentgeltlicher) Auftrag zwischen Arzt und Verunglückten gegeben ist. Die Beweggründe des Berufungsgerichts hierzu waren wohl, dass mit der Anwendung des Auftragsrechts eine Haftungsmilderung gegenüber der Haftung im Rahmen des Behandlungsvertrags erreicht werden konnte. Überspitzt formuliert, könnte man letztlich sagen, dass der Arzt lediglich „als Samariter“159 fungiert und vielmehr der „Retter in der Not“ als der „Arzt an der Seite des Verunglückten“ ist. Mit anderen Worten schwebt das Damoklesschwert der §§ 630a ff. BGB bzw. der durch die Rspr. entwickelten Grundsätze zur Arzthaftung nicht über dem Kopf des zu Hilfe eilenden Arztes. Man kann in der Entscheidung des OLG München auch einen elementaren gesellschaftssozialen Beweggrund erkennen: Durch eine Haftungsmilderung aufgrund der Anwendung des Auftragsrechts wird damit die allgemeine Hilfsbereitschaft von Ärzten in derartigen Situationen gestärkt, da diese nicht nach den strengen Voraussetzungen der §§ 630a ff. BGB haften, sondern nunmehr die allgemeinen Grundsätze aus §§ 662 ff. BGB Anwendung finden. Alleine aus dem Schluss, dass kein Behandlungsvertrag bei einer Notfallsituation zwischen Arzt und Verunglückten geschlossen werde, kann aber noch nicht gefolgert werden, dass kein Kontrahierungszwang besteht.160 Es könnte nämlich erwogen werden, dass sich der Kontrahierungszwang auf den Abschluss eines Auftrags beziehe, womit im Ergebnis trotzdem ein Vertragsabschlusszwang bestehen würde. Lediglich das Pflichtenprogramm wäre gegenüber dem Behandlungsvertrag abweichend. Weshalb soll sich der Kontrahierungszwang nicht auf den Abschluss eines unentgeltlichen Vertrags beziehen? Dogmatisch ist es zumindest nicht abwegig, dass sich ein Kontrahierungszwang auch auf den Abschluss eines Auftrags beziehen kann. Es sind nämlich keine konkreten Anhaltspunkte gegeben, die erklären könnten, dass Gegenstand des Kontrahierungszwangs zwingend ein entgeltlicher Vertrag sein muss. Abstrakt betrachtet wird es jedoch wenig interessengerecht sein, dem Kontrahierungspflichtigen einen Zwang zum Abschluss eines unentgeltlichen Vertrages aufzuerlegen. Der Anbieter einer Leistung wird durch den Kontrahierungszwang bereits seiner – dem Grunde nach bestehenden – Privatautonomie beraubt. Es erscheint im Gegenzug nachvollziehbar, zweckmäßig und geboten, ihm dann (wenigstens) einen entgeltlichen Vertrag mit der Konsequenz einer einklagbaren Gegenleistung zu gewähren. Ein Kontrahierungszwang in Form eines unentgeltlichen Vertrages wäre mit anderen Worten in zweifacher Hinsicht „ein Schlag ins Gesicht“ des Anbieters. Erstens kann 159

Roth, NJW 2006, 2814 m. Verweis auf Deutsch/Spickhoff, MedizinR, 5. Aufl. (2003), Rn. 486. 160 So aber ohne nähere Begründung Laufs/Kern/Kern, § 40 Rn. 11 sowie Klose/Straub, MedR 2017, 935, 939.

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er nicht mehr frei darüber entscheiden, einen Vertrag mit dem Nachfrager abzulehnen. Zweitens hat er nichtmal die Möglichkeit für seine Leistung eine (angemessene) Gegenleistung einzufordern. Bei Gesamtwürdigung aller Umstände, kann – aufgrund lebensnaher Auslegung – der Kontrahierungszwang folglich nicht auf einen unentgeltlichen Vertrag gerichtet sein, da es den Anbieter in nicht zu rechtfertigender Weise benachteiligen würde. Ein etwaiger Rechtsbindungswille des Anbieters hinsichtlich einer Abgabe einer (wenn auch aufgezwungenen) Willenserklärung kann nicht gesehen werden, sodass im Ergebnis ein Kontrahierungszwang einen entgeltlichen Vertrag zum Gegenstand haben muss. Bezogen auf die Ausgangsfrage, ist es also abzulehnen, einen Kontrahierungzwang auf § 323c Abs. 1 StGB zu stützen. Bereits aus dem Vorangestellten wird klar, dass alleine ein Auftragsverhältnis zwischen dem Arzt und dem Verunglückten besteht, welches aber aufgrund der Unentgeltlichkeit niemals Gegenstand eines Kontrahierungszwangs sein kann. b) Umkehrschluss aus § 200 StGB-Preußen Ein weiterer Begründungsansatz ist historisch zu suchen: Wie bereits oben erwähnt, handelt es sich bei § 323c Abs. 1 StGB um eine Jedermannspflicht. Es kommt also gar nicht darauf an, ob die Verpflichtete Person ein Arzt ist, oder ein (anderer) beliebiger Dritter. Anders ist dies bei dem preußischen Strafgesetzbuch von 1851 gewesen, indem ausdrücklich (nur) die unterlassene ärztliche Hilfeleistung pönalisiert: § 200 StGB-Preußen [Unterlassene ärztliche Hilfeleistung] Medizinalpersonen, welche in Fällen einer dringenden Gefahr ohne hinreichende Ursache ihre Hülfe verweigern, sollen mit Geldbuße von zwanzig bis zu fünfhundert Thalern bestraft werden. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass das preußische StGB keine Parallelvorschrift für eine Jedermannspflicht für unterlassene Hilfeleistung vorsah. Es kann somit festgehalten werden, dass sich alleine Ärzte nach damaligem Maßstab aufgrund einer unterlassenen Hilfeleistung strafbar machen konnten. Da nunmehr im jetzigen Zeitalter in der Bundesrepublik mit § 323c Abs. 1 StGB die Jedermannspflicht normiert ist, lässt sich normativ entnehmen, dass ein konkreter Maßstab an die nicht-handelnde Person nicht mehr gesetzt wird. Jeder hat grundsätzlich Erste-Hilfe-Maßnahmen durchzuführen. Genau dieser Gedanke führt dazu, dass eine divergierende Beurteilung im Rahmen des § 323c Abs. 1 StGB hinsichtlich der Person des Arztes gegenüber einem nicht-Arzt in Bezug auf das Privatrecht durch das Institut des Kontrahierungszwangs, dogmatisch höchst fragwürdig wäre. Der Umstand, dass nunmehr alle Personen (strafrechtlich) gleich behandelt werden, muss – im Sinne der Einheit der Rechtsordnung – auch privatrechtlich gelten. Ohne

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Zweifel hat ein beliebiger Dritter, der nicht Arzt ist, keinen Vertragsabschlusszwang aufgrund von § 323c Abs. 1 StGB. Dann muss dies folglich auch für den (zufälligen) Arzt gelten, den wir gerade als Gesellschaft ermuntern wollen, Erste-Hilfe-Maßnahmen durchzuführen. Gerade die gesetzgeberische Entscheidung hinsichtlich der Jedermannspflicht muss auch bei der zivilrechtlichen Bewertung seinen Niederschlag finden und entsprechend berücksichtigt werden. Unterstützt wird diese Argumentation mit dem § 200 StGB-Preußen von 1851, bei welchem eine divergierende Betrachtung aufgrund des klaren Wortlauts noch möglich gewesen wäre.161 Diese Wertung steht auch in Einklang mit der Rspr. des BGH162 und auch RG163, wonach die Hilfspflicht nach StGB „keine ärztliche Sonderpflicht“ begründet.164 c) Zwischenergebnis Ein Kontrahierungszwang ist nicht aufgrund des Bestehens einer Nothilfepflicht gem. § 323c Abs. 1 StGB des Arztes anzunehmen.165 Dies entspricht einerseits dem Sinn und Zweck eines Kontrahierungszwangs, da alleine der – durchaus zu bejahende – Auftrag zwischen Verunglückten und zufällig zu Hilfe eilenden Arztes keinen vertraglichen Abschlusszwang begründen kann. Es fehlt – mangels Entgeltlichkeit – an einer tauglichen Grundlage für den Kontrahierungszwang. Weiterhin ist nach historischen Erwägungen eine unterschiedliche Bewertung von Ärzten einerseits und Nicht-Ärzten andererseits nicht geboten, wofür insbesondere § 200 StGB-Preußen herangezogen werden kann. 2. Aufgrund der Verwirklichung eines unechten Unterlassensdelikts gem. § 13 Abs. 1 StGB Durchaus könnte erwogen werden, dass ein Arzt aufgrund einer bestehenden Garantenpflicht zum Abschluss eines Vertrags verpflichtet ist. Dies könnte bereits damit begründet werden, dass – anders als bei § 323c Abs. 1 StGB – im Rahmen des § 13 Abs. 1 StGB der Arzt eine herausragende Rolle gegenüber einem beliebigen Dritten spielt. Es handelt sich bei § 13 Abs. 1 StGB nicht um ein „echtes Unterlassensdelikt“, welches Jedermann trifft und zwar grundsätzlich unabhängig von seiner rechtlichen Stellung. Bei § 13 Abs. 1 StGB muss insbesondere eine rechtliche Einstandspflicht (Garantenstellung) vorliegen. Diese notwendige Einstandspflicht 161

Ohne nähere Begründung Klose/Straub, MedR 2017, 935, 939, Fn. 74. Hier nur BGHSt 2, 296, 299. 163 RGSt 75, 68, 72. 164 Dazu auch Roxin/Schroth/Schöch, S. 166 f. 165 So aber Brennecke, Ärztliche Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 63, der von einem „faktischen Kontrahierungszwang“ aufgrund von § 323c Abs. 1 StGB spricht; fehlgehend insoweit auch Köndgen, Die Geschäftsführung ohne Auftrag im Wandel der Zeiten, S. 381, der von einem „implizite[n] Kontrahierungszwang“ spricht. 162

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trifft, wie bereits ausführlich oben dargelegt166, gerade Ärzte. Ärzte haben somit eine, von beliebigen Dritten, abgrenzbare Stellung, die es rechtfertigen könnte, einen Vertragsabschlusszwang zu begründen. Auch bei dem unechten Unterlassensdelikt stellt sich vordergründig die Frage, ob bei einer Verwirklichung der entsprechenden tatbestandlichen Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 StGB i. V. m. dem jeweiligen Strafgesetz, ein Vertrag zwischen Einstandspflichtigem und „Patienten“ begründet werden kann. Anders als bei § 323c Abs. 1 StGB ist eine Pflicht des Normadressaten nicht unmittelbar aus der Vorschrift zu lesen; vielmehr setzt § 13 Abs. 1 StGB eine solche rechtliche (Einstands-)Pflicht voraus. Dieser Unterschied alleine führt aber noch nicht dazu, ein Vertragsschluss gänzlich abzulehnen. Vielmehr spielt es – vor allem im Ergebnis – keine Rolle, ob eine Rechtspflicht unmittelbar oder bloß mittelbar über eine Vorschrift besteht. Vielfach wird es nämlich bereits eine vertragliche Grundlage zwischen Arzt und Patienten geben, aus welcher dann eine Garantenstellung resultiert. Der maßgebliche Fall im Rahmen des Kontrahierungszwangs ist jedoch eben genau das Gegenteil: Der Vertrag ist das, was im Ergebnis begehrt wird. Fallgestaltungen, in denen eine Garantenstellung bereits aufgrund eines bestehenden Vertrages gegeben sind, fallen aus der vorstehenden Bewertung somit heraus. Soweit also ein Vertrag noch nicht besteht, aber trotzdem eine Garantenpflicht des Arztes gegeben ist, wird – unter Beachtung der Gesamtumstände – ebenso wie bei § 323c Abs. 1 StGB ein Auftragsverhältnis vorliegen. Hierbei gelten die selben Erwägungen, wie oben bereits erwähnt. Der Umstand, dass ein unentgeltlicher Vertrag geschlossen wird, führt aber – wie erwähnt – nicht zu einem Vertragsabschlusszwang. Konsequenterweise muss der Kontrahierungszwang aufgrund der Verwirklichung eines unechten Unterlassensdelikts abgelehnt werden.167 3. Aufgrund einer vorvertraglichen Verpflichtung gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB Ein Kontrahierungszwang aufgrund einer Behandlungspflicht des Arztes wegen einer vorvertraglichen Verpflichtung ist nicht gegeben. Hier gilt das bereits oben Gesagte (s. 2. Kap. § 5 I.), dass ein willentlich begründeter Zwang kein Kontrahierungszwang im Rechtssinne darstellt. Folglich kann (alleine) aufgrund einer vorvertraglichen Verpflichtung des Arztes, durch bspw. Vorvertrag, nicht auf einen Kontrahierungszwang geschlossen werden.

166

3. Kap. § 2 II. 2. f) cc). A. A. ohne nähere Begründung Brennecke, Ärztliche Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 78 mit (Fehl-)Zitat auf Fehn/Leuchtleuthner [gemeint: Leuchleuthner], MedR 2000, 114, 115, die dieses Problem nicht thematisieren, sondern allenfalls pauschal einen Kontrahierungszwang des Arztes dann bejahen, wenn dieser „kraft seiner Zulassung öffentlich-rechtlich verpflichtet [ist], den Patienten zu behandeln, wenn dieser darum bittet.“ 167

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4. Kap.: Der Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

4. Aufgrund der Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung gem. § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V Wie bereits oben ausgeführt begründet § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V – nach richtiger Ansicht – eine Behandlungspflicht des Vertragsarztes. Die maßgebliche Frage in diesem Zusammenhang ist, ob aus dieser Behandlungspflicht ein Kontrahierungszwang des (Vertrags-)Arztes gegenüber dem jeweiligen (Kassen-)Patienten resultiert. Entscheidungsrelevant sind dabei zwei Umstände: Erstens muss geklärt werden, ob überhaupt ein Kontrahierungszwang des Vertragsarztes besteht. Zweitens kommt es darauf an, gegenüber wem dieser Kontrahierungszwang innerhalb des krankenversicherungsrechtlichen Vierecks besteht. a) Krankenversicherungsrechtliches Viereck Im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung kommt es maßgeblich auf vier streng zu unterscheidende Gruppen an, die in unterschiedlichen rechtlichen Beziehungen zueinander stehen.168 Der Kassenpatient bzw. Versicherte schließt mit dem Vertragsarzt ein privatrechtlichen Vertrag, typischerweise in Form eines Behandlungsvertrags i. S. d. § 630a BGB169 ab. Hierbei hat er nach Maßgabe des § 76 Abs. 1 SGB V die freie Arztwahl. Hierbei hat der Kassenpatient vor Beginn der Behandlung die elektronische Gesundheitskarte zum Nachweis der Berechtigung zu Inanspruchnahme von Leistungen auszuhändigen. Aufgrund des Umstands, dass hier ein schuldrechtlicher Vertrag zwischen dem Kassenpatienten einerseits und dem Vertragsarzt andererseits abgeschlossen wird, ist das Rechte- und Pflichtenprogramm das gleiche, wie als würde der Arzt mit einem Privatpatienten kontrahieren. Der Vertragsarzt, welcher nach Maßgabe der §§ 95 ff. SGB V als solcher zugelassen ist, ist seinerseits aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Mitgliedschaftsverhältnisses, Mitglied der Kassenärztlichen Vereinigung. Jeder Arzt, der in einem Arztregister eingetragen ist, kann sich als Vertragsarzt bewerben; eine solche Eintragung setzt kumulativ voraus, dass (1) eine Approbation als Arzt, (2) das Absolvieren einer zweijährigen Vorbereitungszeit und (3) der erfolgreiche Abschluss einer entsprechenden Weiterbildungsmaßnahme oder vergleichbaren Qualifikation i. S. d. §§ 95 Abs. 2, 95a Abs. 1, 4, 5 SGB V gegeben sind. Demgegenüber ist die Kassenärztliche Vereinigung mit der jeweiligen Krankenkasse im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Gesamtvertrags i. S. v. § 83 SGB V verbunden, dessen Inhalt sich wiederum nach den ausgehandelten Bundesmantel168

IV.

Weiterführend dazu Eberhardt, AcP 171 (1971), S. 289 ff.; Waltermann, Sozialrecht, § 8

169 Grundsätzlich bedarf es für eine Wirksamkeit des Behandlungsvertrages keine besondere Form. Ausnahmsweise ist allerdings bei einer Krankenhausbehandlung die Schriftform gem. § 17 Abs. 2 KHEntgG hinsichtlich der wahlärztlichen Leistung mit dem Krankenhausträger erforderlich, vgl. auch BGH MedR 1998, 361 m. Anm. Peris.

§ 2 Spezieller Kontrahierungszwang aus einer Behandlungspflicht

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verträgen (§ 82 Abs. 1 SGB V) richtet. Die Bundesmantelverträge sorgen wiederum dafür, dass eine „in den Grundsätzen einheitliche Durchführung der vertrags(zahn)ärztlichen Versorgung“ gesichert ist.170 Bedeutsam in dieser Beziehung ist insbesondere, dass die Kassenärztlichen Vereinigungen nach Maßgabe des § 75 Abs. 1 S. 1 SGB V den Auftrag haben, die vertragsärztliche Versorgung sicherzustellen und den Krankenkassen und ihren Verbänden gegenüber die Gewähr dafür zu übernehmen, dass die vertragsärztliche Versorgung den gesetzlichen und vertraglichen Erfordernissen entspricht. Der Kassenpatient hat gegenüber der Krankenkasse im Rahmen einer öffentlichrechtlichen Mitgliedschaft nach §§ 27 ff. SGB V ein Anspruch auf Krankenbehandlung. Die Vierecksbeziehung lässt sich somit folgendermaßen illustrieren171:

KassenýrztliÏhe +ereinigung 0éentliÐhreÐhtliÐhe MitgliedsÐhaft +ertragsarzt

0éentliÐhreÐhtliÐher Gesa±tvertrag

/rivatreÐhtliÐher Vertrag

KranËenËasse 0éentliÐhreÐhtliÐhe MitgliedsÐhaft Kassen¬atient

Abbildung 2

b) Abstraktes Bestehen eines Kontrahierungszwangs innerhalb der Vierecksbeziehung Aus § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V wird deutlich, dass der Kassenarzt zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung berechtigt und verpflichtet ist. Dies hat – wie bereits oben ausgeführt – zur Folge, dass er dem Grunde nach die Behandlung durchführen muss, um dem Versorgungsauftrag i. S. v. § 72 Abs. 1 i. V. m. § 73 Abs. 2 i. V. m. § 75 SGB V gerecht zu werden. Dieses Regelungskonglomerat beinhalten abstrakt einen Kontrahierungszwang. Alleine die Bejahung einer Behandlungspflicht ist nicht nachvollziehbar und widerstrebt einerseits dem Interesse der Par170

Waltermann, Sozialrecht, § 8 IV, Rn. 224. Angelehnt an Eberhardt, AcP 171 (1971), 289, 292; vgl. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, S. 81, Rn. 71. 171

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4. Kap.: Der Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

teien. Andererseits würde die Regelung auch den Sinn und Zweck verfehlen, da die „Versorgung“ typischerweise auf das Herbeiführen von Vertragsverhältnissen gerichtet sein dürfte. Alleine nur die Erbringung von Behandlungsleistungen kann von keiner Seite gewollt sein. Das ausgeklügelte System der gesetzlichen Krankenversicherung ist insbesondere darauf ausgelegt, dass der Arzt eine entsprechende Vergütung erhält und somit grundsätzlich nicht unentgeltlich tätig wird. Abstrakt ist folglich ein Kontrahierungszwang in dem krankenversicherungsrechtlichen Viereck zu bejahen. c) Konkretes Bestehen eines Kontrahierungszwangs des Vertragsarztes gegenüber dem Kassenpatienten? Fraglich ist aber, ob vorliegend der Kontrahierungszwang für den jeweiligen Vertragsarzt gegenüber dem Kassenpatienten zu bejahen ist. Mit anderen Worten muss die Frage gestellt werden, wo genau in der Vierecksbeziehung ein Kontrahierungszwang gegeben ist. Ein Kontrahierungszwang des Vertragsarztes gegenüber dem Kassenpatienten kann nur dann bejaht werden, wenn der privatrechtliche Vertrag Gegenstand des Abschlusszwangs ist. aa) Begrenzter bzw. partieller Kontrahierungszwang Stimmen in der Literatur172 erkennen pauschal einen Kontrahierungszwang des Vertragsarztes gegenüber dem Kassenpatienten an. Dies hätte zur Folge, dass dogmatisch ein begrenzter bzw. partieller Kontrahierungszwang des Vertragsarztes gegeben wäre. Der begrenzte bzw. partielle Charakter wäre deshalb gegeben, da der Kontrahierungszwang ausschließlich gegenüber gesetzlich versicherten Patienten bestehe. Dieser Ansatz könnte mit einem Vergleich zu Parallelregelungen begründet werden: Nach § 22 PBefG unterfallen Taxifahrer einem Kontrahierungszwang gegenüber dem konkreten Nachfrager der Leistung (also dem potentiellen Taxifahrgast) nur dann, wenn sie im Vorhinein eigenverantwortlich eine entsprechende Genehmigung nach Maßgabe der §§ 9 ff. PBefG beantragt haben; die aus der Genehmigung resultierende Konsequenz des Kontrahierungszwangs nehme der Taxifahrer „nolens volens in Kauf“.173 Die Regelung des § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V ist zumindest insoweit vergleichbar, als dass auch im Rahmen des Vertragsarztrechts eine entsprechende Genehmigung gem. § 18 Ärzte-ZV notwendig ist. Daraus könnte dann der Schluss resultieren, dass der sich der Vertragsarzt mit dem Kontrahierungszwang gegenüber dem Kassenpatienten abfindet und diesen in Kauf nimmt. Hierfür spricht auch die Regelung des § 15 Abs. 1 S. 1 SGB V, wonach die ärztliche 172 Ausdrücklich Fehn/Leuchleuthner, MedR 2000, 114, 115; zumindest angedeutet von Schnapp/Düring, NJW 1989, 2913, 2916 f. 173 Klose/Straub, MedR 2017, 935, 940.

§ 2 Spezieller Kontrahierungszwang aus einer Behandlungspflicht

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Behandlung von den Vertragsärzten erbracht werden, soweit nicht in Modellvorhaben nach § 63 Abs. 3c SGB V etwas anderes bestimmt ist. Mit anderen Worten muss der Vertragsarzt „kraft Zulassung alle Kassenpatienten im Rahmen der gesetzlichen und vertraglichen Vorschriften in Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Pflicht behandeln“.174 Für einen Kontrahierungszwang zwischen Vertragsarzt und Kassenpatienten kann auch der Sorgfaltsmaßstab des § 76 Abs. 4, Abs. 1 SGB V sprechen, wonach der Vertragsarzt gegenüber dem Versicherten zur Sorgfalt nach den Vorschriften des bürgerlichen Vertragsrechts verpflichtet ist. Hieraus könnte nämlich im Umkehrschluss zu entnehmen sein, dass das maßgebliche Verhältnis i. S. d. § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V zwischen Vertragsarzt und Kassenpatient bestehen soll. bb) Kein Kontrahierungszwang des Vertragsarztes gegenüber dem Kassenpatienten Ein solcher begrenzter bzw. partieller Kontrahierungszwang in der oben beschriebenen Form besteht allerdings aus diversen Gründen nicht. Bereits aus systematischen Erwägungen ist die Regelung des § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V darauf gerichtet, dass der Kassenarzt einen entsprechenden Vertrag gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung abschließen muss; mit anderen Worten behandelt § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V lediglich das Innenverhältnis zwischen Vertragsarzt und Kassenärztlichen Vereinigung, sodass die Regelung folglich keine Außenwirkung175 hat. Durch die Fixierung der Beziehung zwischen Vertragsarzt und der Kassenärztlichen Vereinigung sei – so Eberhardt – innerhalb der Vierecksbeziehung eine „billige und praktikable Lösung“ gegeben, in der lediglich eine „kassenärztliche Pflicht [der Vertragsärzte] gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung“ anzunehmen sei.176 Der Umstand, dass im Rahmen der jeweiligen Satzung der Kassenärztlichen Vereinigung nach Maßgabe des § 81 Abs. 5 SGB V etwaige Voraussetzungen sowie das Verfahren zur Verhängung von Maßnahmen gegen Mitglieder bestimmt werden kann, soweit die vertragsärztlichen Pflichten nicht oder nicht ordnungsgemäß erfüllt werden, spricht ebenso gegen einen Kontrahierungszwang des Vertragsarztes gegenüber dem Kassenpatienten. Hieraus resultiert nämlich vielmehr dass die Kassenärztliche Vereinigung ihrerseits Sanktionen gegenüber dem konkreten Vertragsarzt verhängen kann177 und es somit bloß mittelbar auf das Verhältnis zwischen 174

Quaas/Zuck/Quaas, § 14 Rn. 17. Zustimmend Janda, Medizinrecht, S. 180; ihr folgend Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, IV Rn. 125; Hecker, MedR 2001, 224, 225 m. w. N.; ohne nähere Begründung Laufs/Kern/Kern, § 40 Rn. 7; einen Kontrahierungszwang gegenüber dem Kassenpatienten ebenso – allerdings ohne Begründung – ablehnend BeckOK/Katzenmeier, § 630a BGB, Rn. 42 m. w. N.; so im Ergebnis wohl auch Schiller/Steinhilper, MedR 2001, 29, 30; ohne nähere Begründung Quaas/ Zuck/Quaas, § 14 Rn. 17. 176 Eberhardt, AcP 171 (1971), 289, 315 f.; ihm folgend Budde, Der Arztvertrag nach dem SGB V, S. 79. 177 Klose/Straub, MedR 2017, 935, 940. 175

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4. Kap.: Der Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

Vertragsarzt und Kassenpatient ankommt. Der Kassenpatient hingegen hat demgegenüber lediglich die Option, ein etwaig vertragswidriges Verhalten des Vertragsarztes i. S. d. §§ 27 ff. SGB V gegenüber den Krankenkassen geltend zu machen.178 Der Kassenpatient kann sich somit nicht nach Maßgabe des § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V unmittelbar (aufgrund eines vermeintlich bestehenden Kontrahierungszwangs) gegen den Vertragsarzt wenden, da andernfalls die Regelungen der §§ 27 ff. SGB V leer laufen würden.179 Auch Muschallik180 verneint im Ergebnis zu Recht einen Kontrahierungszwang des Vertragsarzt gegenüber dem Kassenpatienten. Allerdings überzeugt seine Begründung nicht: Er ist der Auffassung, dass ein Kontrahierungszwang des Vertragsarztes deshalb nicht bestehe, da es Gründe für eine Ablehnung der Behandlung, wie bspw. „Überbelastung, (…) [oder] Überschreitung der Grenzen seines Fachgebietes“, gäbe. Ablehnungsgründe alleine führen aber noch nicht zur Verneinung eines Kontrahierungszwangs. Vielmehr würde man zunächst einen Kontrahierungszwang mit dem Vorbehalt der Zumutbarkeit bejahen.181 Etwaige Ablehnungsgründe können dogmatisch nicht pauschal dazu führen, von vornherein einen Kontrahierungszwang abzulehnen, da andernfalls ein Kontrahierungszwang niemals und keinem Lebensbereich zu bejahen wäre. cc) Zwischenergebnis Es ist somit festzuhalten, dass ein Kontrahierungszwang des Vertragsarztes gegenüber dem Kassenpatienten nach Maßgabe des § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V nicht besteht. Vielmehr richtet sich die Regelung an das Verhältnis zwischen Vertragsarzt und Kassenärztlicher Vereinigung. Ein Kontrahierungszwang könnte allenfalls im Rahmen dieses öffentlich-rechtlichen Mitgliedschaftsverhältnisses zu sehen sein, was allerdings nicht Gegenstand dieser Ausarbeitung ist und deshalb keiner näheren Erläuterung bedarf.

178

Kose/Straub, ebd. Im Ergebnis auch ablehnend Quaas/Zuck/Quaas, § 14 Rn. 17; Klose/Straub, ebd., die in Erwägung ziehen, dass ein echter Vertrag zugunsten Dritter analog § 328 Abs. 1 BGB bestehen und daraus dann mittelbar über § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V ein Anspruch des Kassenpatienten und damit ein Kontrahierungszwang bejaht werden könne. Mit Recht wird dieser Ansatz im Ergebnis jedoch abgelehnt, da ein entsprechender Wille des Vertragsarzts „sämtlichen Kassenpatienten“ einen solchen Anspruch zu gewähren, nicht alleine in der Zulassung als Vertragsarzt zu sehen sei. 180 Muschallik, MedR 1995, 6, 8 f. 181 Zustimmend Klose/Straub, MedR 2017, 935, 940. 179

§ 2 Spezieller Kontrahierungszwang aus einer Behandlungspflicht

KassenýrztliÏhe +ereinigung

271

KranËenËasse

Pontrahierungs‰wang žqœ

+ertragsarzt

Pontrahierungs‰wang ž-œ

Kassen¬atient

Abbildung 3

5. Aufgrund Diskriminierung des Patienten analog § 21 AGG Wie bereits oben erwähnt (4. Kap. § 2 I. 13.), unterliegt der jeweilige Arzt im Rahmen des § 21 Abs. 1 S. 1 AGG einer Behandlungspflicht. Aus dem Vorangegangenen wird deutlich, dass daraus nicht zwingend ein Kontrahierungszwang resultiert, sodass die Frage zu stellen ist, ob aufgrund einer Diskriminierung analog § 21 AGG ein Kontrahierungszwang des Arztes gegenüber dem Patienten besteht, soweit zumindest die maßgebliche Diskriminierungshandlung in der Verweigerung des Vertragsschlusses gegenüber dem Patienten zu sehen ist. a) Kontrahierungszwang trotz Ermangelung einer ausdrücklichen Regelung im AGG? Problematisch ist, dass das AGG keine ausdrückliche Regelung enthält, aus welcher der Rechtsanwender einen Kontrahierungszwang herauslesen könnte. Aus diesem Grund ist es umstritten, ob ein solcher Kontrahierungszwang aufseiten des Diskriminierenden überhaupt besteht.182 Ein spezieller Kontrahierungszwang zeichnet sich typischerweise dadurch aus, dass er ausdrücklich und damit so bestimmt wie möglich im Gesetz formuliert ist.183 182 Einen Kontrahierungszwang bejahend: Bauer/Krieger, § 21 AGG, Rn. 6; Bruns, JZ 2007, 385, 388; Däubler/Bertzbach/Deinert, § 21 AGG, Rn. 83 ff.; Derleder, NZM 2007, 625, 633; Geier/Wendtland, § 4 Rn. 208; Palandt/Grüneberg, § 21 AGG, Rn. 7; bei Massengeschäften Hanau, FS-Adomeit, 2008, S. 237, S. 248; wohl im Ergebnis auch Maier-Reimer, NJW 2006, 2577, 2582; Schiek/Schiek, § 21 AGG, Rn. 11 f.; MüKo/Thüsing, § 21 AGG, Rn. 18; Thüsing/v. Hoff, NJW 2007, 21 ff.; einen Kontrahierungszwang verneinend: Armbrüster, NJW 2007, 1494 ff.; ders., VersR 2006, 1297, 1303 f.; ders., ZRP 2005, 41 ff.; Bork, AT, Rn. 671; Hey/Forst/Kremer, § 21 AGG, Rn. 270; Petersen, JURA 2011, 183, 186. 183 Bspw. regelt § 22 PBefG ausdrücklich, dass (Taxi-)Unternehmer in den genannten Grenzen zur Beförderung verpflichtet sind.

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4. Kap.: Der Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

Allerdings ist es nicht ungewöhnlich, einen (speziellen) Kontrahierungszwang auch dann zu bejahen, wenn eine solch ausdrückliche Regelung nicht gegeben ist. So regelt bspw. § 15 Abs. 1 S. 1 BNotO, dass ein Notar seine Urkundstätigkeit nicht ohne ausreichenden Grund verweigern darf. Hieraus kann der Rechtsanwender lediglich herauslesen, dass ein pauschales Verweigerungsrecht des jeweiligen Notars nicht gegeben ist, also mit anderen Worten eine privatautonome Entscheidung dem Grunde nach beschränkt ist. Wie jedoch bereits oben ausgeführt184 ist durch § 15 Abs. 1 S. 1 BNotO ein Kontrahierungszwang des Notars gegeben, obwohl der Wortlaut dies nicht nahelegt. Es ist also festzuhalten, dass es grundsätzlich möglich ist, einen speziellen Kontrahierungszwang auch dann zu bejahen, obwohl eine ausdrückliche Regelung nicht gegeben ist.185 Es kann dabei nämlich nicht alleine auf den Wortlaut der Vorschrift ankommen; vielmehr ist auf den Sinn und Zweck der Vorschrift abzustellen: Was genau wollte der Gesetzgeber mit der Regelung erreichen? Wollte er lediglich, dass der Nachfrager die Leistung ohne Vertrag erhält? Oder wollte er, dass der Nachfrager den jeweiligen Personen gleichgestellt ist, die mit dem Anbieter einen Vertrag geschlossen haben? In der Antidiskriminierungs-RL (2000/43) ist es in Art. 15 den Mitgliedstaaten überlassen insbesondere „abschrecken[de]“ Maßnahmen als Sanktionen festzulegen. Der Bundesgesetzgeber hat in seiner Gesetzesbegründung zumindest angedeutet, dass es insbesondere darum geht „Beschränkungen zum Schutz der strukturell schwächeren Partei“ aufzustellen. Dies könne insbesondere durch eine Verpflichtung „zum Vertragsschluss“, gerade in „Bereich[en] der Daseinsvorsorge“ erreicht werden.186 Problematisch ist jedoch, dass im Rahmen des § 21 AGG abschließende Regelungen der Sanktionsmöglichkeiten (Art. 15 der RL 200/43) aufgeführt sind. Hier ist ein Kontrahierungszwang nicht erwähnt, wonach e contrario davon ausgegangen werden kann, dass der Gesetzgeber gerade einen solchen Vertragsabschlusszwang nicht in das Umsetzungsgesetz implementieren wollte. Es ist allerdings insgesamt davon auszugehen, dass der Gesetzgeber etwaigen Diskriminierungen umfassend entgegnen wollte und diesen Umstand lediglich außer Acht gelassen hat. Eine konsequente Beseitigung von Diskriminierungen ist nur dann möglich, wenn der durch eine Diskriminierung Benachteilige auch und gerade im konkreten Fall die Möglichkeit eines Vertragsschlusses erhält. Ein gegenteiliger Ansatz würde dazu führen, dass der Diskriminierte gegenüber den Nicht-Diskriminierten Personen wiederum benachteiligt wird, da er lediglich (durch die Behandlungspflicht) die einzelne Leistung ohne etwaige (Folge-)Rechte erhält.187 Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber – im Falle einer Diskriminierung – eine Zweiklassen-Situation schaffen wollte, die jedoch freilich die Folge wäre: Die 184 185 186 187

2. Kap. § 3 I. 1. d). So auch Däubler/Bertzbach/Deinert, § 21 AGG, Rn. 85. BT-Drucks 16/1780, S. 22, li. Spalte. Anders jedoch Armbrüster, NJW 2007, 1494, 1497.

§ 2 Spezieller Kontrahierungszwang aus einer Behandlungspflicht

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Diskriminierten würden lediglich die Leistung erhalten, wohingegen die NichtDiskriminierten in den Genuss des vollen Vertrags kommen würden. Für eine Bejahung des Kontrahierungszwangs im Kontext des AGG spricht zudem die Regelung des § 15 Abs. 6 AGG, wonach bei einem Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot aus § 7 Abs. 1 AGG grundsätzlich kein Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, Berufsausbildungsverhältnisses oder einen beruflichen Aufstieg besteht. Mit anderen Worten besteht gerade im Arbeitsrecht ein Kontrahierungszwang nicht. Im Umkehrschluss ist somit davon auszugehen, dass ein Kontrahierungszwang abseits des Arbeitsrechts gerade nicht ausgeschlossen und damit konsequenterweise möglich ist.188 Anders sieht dies allerdings Frimmel, die ihren Ansatz im Wege eines Erst-Recht-Schlusses zu begründen versucht189 : Ein Kontrahierungszwang sei aufgrund des § 15 Abs. 6 AGG ausdrücklich für das Arbeitsrecht ausgeschlossen. Damit umfasse dieser Ausschluss a maiore ad minus auch das „Kleinere“ Zivilrecht, da „der Betroffene [im Arbeitsrecht als Arbeitnehmer] (…) eines besonderen Schutzes bedarf.“ Aus zwei Gründen geht Frimmels Ansatz jedoch fehl. Zum einen ist es nicht ersichtlich, weshalb das Zivilrecht außerhalb des Arbeitsrecht das „Kleinere“ sein soll. Dies leuchtet bereits deshalb nicht ein, da der Arbeitsvertrag (§ 611a BGB) genauso wie der Dienst- (§ 611 BGB) oder der Behandlungsvertrag (§ 630a BGB) im BGB kodifiziert ist und ein Über-Unterverhältnis nicht aus der Systematik und der Ratio zu entnehmen ist. Die einzelnen Vertragsverhältnisse sollten und müssen vielmehr als gleichwertige Schuldverhältnisse nebeneinander stehen, was wiederum auch dadurch deutlich wird, dass im Rahmen des allgemeinen Teils des BGB sowie im allgemeinen Schulrecht keine Differenzierung hinsichtlich eines „Größeren“ und „Kleineren“ Vertrages gemacht wird. Der Arbeitsvertrag stellt nicht eine den anderen Verträgen gegenüber „größere Einheit“ dar, die gerade durch ein größeres Schutzbedürfnis gekennzeichnet sei. Zum anderen ist der Sinn und Zweck des § 15 Abs. 6 AGG darauf zurückzuführen, dass es bei dem Arbeitsvertrag um eine besondere Situation der „dauerhafte[n] Leistungserbringung des Arbeitnehmers in eigener Person“ gehe190 und damit eine strukturelle Unterscheidung gegenüber den Verträgen besteht, die bloß einen einmaligen Leistungsaustausch (Zug-um-Zug) zum Gegenstand haben. Ein interessanter Gegenansatz kommt von Busche191, der einen Kontrahierungszwang im Rahmen des AGG mit der Begründung ablehnt, dass „der Diskriminierte (…) gar nicht daran interessiert“ sei, mit dem Diskriminierenden zu kontrahieren; ihm ginge es lediglich um eine finanzielle Kompensation aufgrund des 188

MüKo/Thüsing, § 21 AGG, Rn. 19; Thüsing/v. Hoff, NJW 2007, 21. Frimmel, Benachteiligung im Zivilrechtsverkehr, S. 117 f. 190 Zu Recht Däubler/Bertzbach/Deinert, § 21 AGG, Rn. 85. 191 Busche, Effektive Rechtsdurchsetzung und Sanktionen bei Verletzung richtliniendeterminierter Diskriminierungsverbote, in: Lieble/Schlachter (Hrsg.), Diskriminierungsschutz durch Privatrecht, S. 159, S. 174 f. 189

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4. Kap.: Der Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

diskriminierenden „Angriff[s] auf seine persönliche Integrität“. Das relevante Mittel hierfür sei – so Busche – alleine eine Geldentschädigung. Busche hat unstreitig Recht damit, dass es dem Diskriminierten oftmals oder vielleicht sogar überwiegend nicht darauf ankommen mag, einen Vertragsschluss herbeizuführen, da er „genug“ von dem Diskriminierenden hat. Ein Vertragsschluss mit dem Diskriminierenden wäre dann wohl „das Letzte“, was der Diskriminierte will. Hier ist als adäquates Mittel eine Geldentschädigung die schlüssige Konsequenz, um eine Diskriminierung – möglicherweise auch zur Wahrung der Genugtuungsfunktion192 – auszugleichen. Alleine der Umstand, dass der Diskriminierte kein Interesse (mehr) an einem Vertragsschluss mit dem Diskriminierenden hat, führt jedoch dogmatisch nicht dazu, einen Kontrahierungszwang (deshalb) abzulehnen. Personen haben oftmals gewisse Rechte, die nicht ihrer vermeintlichen Interessenlage gerecht werden. Die Interessenlage der (wohl) überwiegenden Mehrheit kann bereits aus dem Gedanken des Minderheitenschutzes nicht dazu führen, dass ein Kontrahierungszwang von vornherein ausgeschlossen ist. Da mit dem AGG ein möglichst umfassender Schutz vor Diskriminierungen gewollt ist, wird dieser Zweck konsequenterweise mit einer Erweiterung der Rechtsposition des Diskriminierten eher erreicht, als mit einer – auf vermeintliche Zweckmäßigkeitserwägungen gestützte – Beschränkung. Man könnte mit anderen Worten auch von einer nicht gewollten „Bevormundung“ des Diskriminierten sprechen, die andernfalls entstehen würde.193 Anders sieht dies jedoch Armbrüster194, der davon ausgeht, dass sich das AGG vordergründig „gegen die Verweigerung eines Vertragsschlusses aus einem bestimmten, nämlich unzulässigen benachteiligenden Grund und gegen die damit verbundene persönliche Herabsetzung“ wende. Mit anderen Worten will das AGG damit niemanden einen „Anspruch auf Abschluss von Verträgen“ gewähren, was eine „überschießende Sanktion“ für den Diskriminierenden sei. Insgesamt vermag dieser Ansatz aber nicht zu überzeugen. Bereits aus dem Zusammenspiel aus dem Ziel des Gesetzes (§ 1 AGG) und dem Anspruch des Diskriminierten auf „Beseitigung der Beeinträchtigung“ (§ 21 Abs. 1 S. 1 AGG) wird deutlich, dass eine diskriminierende Maßnahme auch und gerade darin bestehen kann, dass ein Vertrag nicht abgeschlossen wird. Anders gewendet: Wenn die konkret zu fixierende Diskriminierung wegen eines der in § 1 AGG pönalisierten Merkmale gerade in der Verweigerung eines Vertragsschlusses liegt, ist die einzige logische Konsequenz, dass eine – freilich unter Zurückstellung dogmatischer Bedenken195 – „Beseitigung“ 192

Zu dem Genugtuungscharakter im Rahmen des AGG OLG Stuttgart NJW 2012, 1085, 1086; weiterführend Degenhart, Die Genugtuungsfunktion des Schmerzensgeldes in § 253 BGB, S. 15 ff.; eine Genugtuungsfunktion im Rahmen der billigen Entschädigung in Geld ablehnend Lorenz, Immaterieller Schaden und „billige Entschädigung in Geld“, S. 133. 193 So ausdrücklich Däubler/Bertzbach/Deinert, § 21 AGG, Rn. 87 m. w. N.; Im Ergebnis auch Grünberger, Personale Gleichheit, S. 731. 194 Armbrüster, NJW 2007, 1494, 1497; dazu auch ders., ZRP, 2005, 41, 43. 195 Siehe dazu im Folgenden (Anknüpfung des Kontrahierungszwangs im Rahmen des AGG).

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der Diskriminierung letztlich der Abschluss eines Vertrages wäre. Es überzeugt also nicht, dass nicht die Vertragsverweigerung als solche, sondern die dadurch resultierende individuelle Diffamierung „anstößig“ sei.196 Die Gefahr, dass „man den Betroffenen besser als jeden anderen Vertragsinteressenten“ stellt, ist indes nicht ersichtlich. Zwar ist es richtig, dass ein nicht-diskriminierter Vertragsinteressent keinen Kontrahierungszwang zu seinen Gunsten nutzen kann, da er nicht in den persönlichen Anwendungsbereich des AGG fällt. Allerdings ist der Anknüpfungspunkt nicht der nicht-diskriminierte Vertragsinteressent, sondern der nicht-diskriminierte Vertragspartner, der in concreto bereits einen Vertrag mit dem Anbieter der Leistung abgeschlossen hat. Damit wäre – also ganz im Gegenteil – eine Gleichbehandlung zu dieser Person erreicht, die ohne Zweifel gewollt ist. Ein Kontrahierungszwang im Rahmen des AGG ist also – trotz Ermangelung einer ausdrücklichen Regelung – zu bejahen. b) Dogmatische Anknüpfung des Kontrahierungszwangs im Rahmen des AGG Vonseiten der Befürworter des Kontrahierungszwangs im Rahmen des AGG werden verschiedene dogmatische Ansätze vertreten. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt einer Herleitung eines Kontrahierungszwangs kann dabei ausschließlich § 21 AGG sein, wonach für den Zivilrechtsverkehr die Ansprüche aus dem AGG (abschließend) geregelt sind. Im nachfolgenden werden die vertretenen Ansätze kurz umrissen197 und im Anschluss daran auf deren Tauglichkeit überprüft. aa) Bislang vertretene Ansätze Teilweise wird der Kontrahierungszwang auf § 21 Abs. 1 S. 1 AGG als Beseitigungsanspruch gestützt.198 Der Anknüpfungspunkt wäre demnach folglich, dass der Vertragsschlusses herbeigeführt wird, indem die bestehenden Diskriminierung durch aktive Handlung beseitigt wird. Wiederum andere sehen den Kontrahierungszwang im Rahmen des § 21 Abs. 1 S. 2 AGG als Unterlassungsanspruch.199 Hier ist die Diskriminierung als ein anhaltender, rechtswidriger Zustand zu sehen, der mit einem Verhalten in Form eines Unterlassens begegnet wird.

196

So aber Armbrüster, ZRP 2005, 41, 43. Differenzierend Sprafke, Kontrahierungszwang, S. 214 ff. 198 Bauer/Krieger, § 21 AGG, Rn. 6; Bruns, JZ 2007, 385, 388; Palandt/Grüneberg, § 21 AGG, Rn. 7; Hanau, FS-Adomeit, 2008, S. 237, S. 247; Schiek/Schiek, § 21 AGG, Rn. 9; MüKo/Thüsing, § 21 AGG, Rn. 18; Thüsing/v. Hoff, NJW 2007, 21 f. 199 Gaier/Wendtland, § 4 Rn. 208; Bruns, JZ 2007, 385, 389 m. w. N.; wohl auch Schiek/ Schiek, § 21 AGG, Rn. 13. 197

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Einige erkennen den Kontrahierungszwang gem. § 21 Abs. 2 S. 1 AGG als einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch an.200 Maßgebliche Erwägung dürfte hier die Idee sein, dass der Kontrahierungszwang auf dem Grundsatz der Naturalrestitution gem. § 249 BGB zu basieren scheint.201 bb) Kritik Insgesamt ist es nachvollziehbar, eine Lösung anhand des Gesetzes (AGG) zu suchen. Problematisch in diesem Zusammenhang ist allerdings, dass das AGG einen Kontrahierungszwang nicht ausdrücklich anordnet bzw. regelt. In anderen Lebenssachverhalten, in denen bereits ausdrücklich ein Kontrahierungszwang anerkannt ist, kann der Rechtsanwender unmittelbar entnehmen, worauf sich der Anspruch bezieht. Das oben erwähnt Bsp. des § 22 PBefG kann hier herangezogen werden: Nach dieser Vorschrift wird es deutlich, dass der (Taxi-)„Unternehmer (…) [grundsätzlich] zur Beförderung verpflichtet“ ist. Die Ausdrücklichkeit, wie bspw. in § 22 PBefG, fehlt im Rahmen des AGG hinsichtlich des Kontrahierungszwangs, sodass – in nachvollziehbarer Weise – von Teilen der Lehre versucht wird, den Kontrahierungszwang in die bestehende Regelung des § 21 AGG „zu quetschen“. Im Ergebnis ist es, wie oben bereits ausgeführt, zwingend erforderlich, einen Kontrahierungszwang im Rahmen des AGG zu bejahen. Allerdings sind die vorangestellten Begründungsansätze dogmatisch nicht überzeugend. Der Ansatz, einen Kontrahierungszwang auf § 21 Abs. 2 S. 1 AGG als Schadensersatzanspruch anzuerkennen, ist von vornherein missglückt. Wie bereits oben zu der dogmatischen Begründung des allgemeinen Kontrahierungszwangs i. S. d. §§ 249 ff. BGB näher ausgeführt202, widerspricht dieser Ansatz der Dogmatik des Schadensrechts. Das Schadensrecht ist denknotwendig dafür zuständig, bereits eingetretene Schäden zu ersetzen. Es geht bei einem Kontrahierungszwang im Rahmen einer Ungleichbehandlung aufgrund eines in § 1 AGG pönalisierten Merkmals allerdings nicht darum einen (bereits entstandenen) Schaden zu ersetzen, da dieser vielfach (noch) gar nicht eingetreten sein dürfte. Es entspricht vielmehr der typischen Situation eines aufgrund Diskriminierung verweigerten Vertragsschlusses, dass ein möglicher Schaden, der in der Zukunft entstehen könnte, verhindert wird bzw. werden soll.203 Das Schadensrecht ist also – vereinfacht gesprochen – in die Vergangenheit, der Kontrahierungszwang demgegenüber „allein in die Zukunft

200

Maier-Reimer, NJW 2006, 2577, 2582; Rolfs, NJW 2007, 1489, 1493 m. w. N. So ausdrücklich Maier-Reimer, NJW 2006, 2577, 2582; auf „Naturalprästation“ abstellend Nipperdey, Kontrahierungszwang, S. 99, vgl. dazu auch 2. Kap. § 3 I. 2. a) aa). 202 Siehe dazu 2. Kap. § 3 I. 2. a) ff). 203 Ähnlich Kilian, AcP 180 (1980), 47, 82; weiterführend Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 220 ff.; Armbrüster, NJW 2007, 1494, 1497 m. w. N. 201

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gerichtet“.204 Die Vergangenheitsperspektive ist jedoch im Rahmen des Kontrahierungszwangs weder sachgerecht noch lebensnah. Im Ergebnis auch nicht überzeugender, ist der Ansatz, einen Kontrahierungszwang gem. § 21 Abs. 1 S. 2 AGG als Unterlassungsanspruch anzuerkennen. Maßgeblich für die Beurteilung ist es, wann überhaupt abstrakt ein Unterlassungsanspruch besteht und wie dieser gegenüber dem Beseitigungsanspruch abzugrenzen ist. Überzeugend ist eine Abgrenzung danach, ob eine entsprechende Beeinträchtigung „schon gegenwärtig“ (dann Beseitigung), oder aber „erst in Zukunft zu erwarten ist“ (dann Unterlassung).205 Wenn man diese Unterscheidung zugrunde legt, wird deutlich, dass es bei einer Fallkonstellation, in dem einem Vertragsinteressenten der Vertragsschluss in diskriminierender Art und Weise verweigert wird, keine zukünftige Diskriminierung darstellt. Vielmehr liegt eine gegenwärtige Diskriminierung in Form der Vertragsverweigerung vor. Überzeugender ist es demnach den Kontrahierungszwang i. S. d. § 21 Abs. 1 S. 1 AGG als Beseitigungsanspruch anzuerkennen. Zwar ist die Diskriminierung des Vertragsinteressenten als „gegenwärtig“ zu beschreiben, da eine entsprechende Willenserklärung des Diskriminierenden nicht abgegeben wird und damit letztlich der Vertragsschluss verwehrt wird. Insoweit dürfte ein Beseitigungsanspruch in Betracht kommen. Dagegen sprechen jedoch gewichtige dogmatische Bedenken. Maßgebliche Erwägung ist, dass die Tatbestandsvoraussetzung in Form eines störenden Zustands im vorliegenden Fall nicht erfüllt sein kann. In diesem Zusammenhang muss zunächst klargestellt werden, dass der störende Zustand einerseits und die zu der Beseitigung dieses Zustands notwendige Handlung des Vertragsunwilligen – wie Bydlinski zu Recht annimmt – grundverschieden sein müssen.206 Soweit man diese Trennung nicht vornehmen würde207, konstruiere man zwangsläufig einen neuen Anspruch, der weder notwendig, noch dogmatisch nachvollziehbar ist208, was anhand des nachfolgenden Beispiels deutlich wird: Angenommen ein Käufer einer Sache hat nach § 433 Abs. 1 S. 1 BGB einen Anspruch auf Übergabe und Übereignung der gekauften Sache. Der Verkäufer hingegen liefert die Sache nicht. In dieser Situation hat der Käufer einen (Primär-)Anspruch aus § 433 Abs. 1 S. 1 BGB, da die geschuldete Leistung des Verkäufers bislang nicht erbracht wurde. Wenn man nunmehr davon ausgehen würde, dass eine Verschiedenheit von einerseits Vorliegen eines störenden Zustands (hier: Nichtlieferung der Kaufsache) und andererseits die zu der Beseitigung notwendigen Handlung (hier: Lieferung der Kaufsache) nicht vorliegen müsse, hätte der Käufer konsequenterweise auch noch einen Beseitigungsanspruch. Bezogen auf den Kontrahierungszwang ist der An204 Bezüglich des GWB K. Schmidt, AcP 206 (2006), 169, 191; dem folgend Armbrüster, NJW 2007, 1494, 1497. 205 BeckOGK/Spohnheimer, § 1004 BGB, Rn. 176 m. w. N. 206 Bydlinski, AcP 180 (1980), 2, 12 ff. 207 So aber Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 230 ff. 208 Von einem „widersinnig[en]“ Anspruch sprechend Bydlinski, AcP 180 (1980), 2, 12.

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knüpfungspunkt des störenden Zustands die fehlende Abgabe einer auf die Vertragsherbeiführung gerichteten Willenserklärung des Diskriminierenden. Soweit der diskriminierte Vertragswillige einen Anspruch auf die konkrete Leistung (bzw. genauer: auf die Herbeiführung der Leistungshandlung in Form der Abgabe einer Willenserklärung) begehrt, kann er diesen nicht in Form eines Beseitigungsanspruchs durchsetzen, da andernfalls letztlich der vertragliche Erfüllungsanspruch durch einen Beseitigungsanspruch ausgehöhlt wird. Jeder Erfüllungsanspruch zeichnet sich nämlich dadurch aus, dass eine entsprechende Leistung der anderen Seite noch nicht erfolgt ist. Dieser würde seine Daseinsberechtigung verlieren, wenn ich nunmehr in Form eines Beseitigungsanspruchs gegen den Nichtleistenden vorgehen könne. Es entspricht nicht nur rechtsdogmatischen, sondern darüber hinaus auch menschlich-logischen Erwägungen. Das Begehren eines Gläubigers wird darauf gerichtet sein, dass der Schuldner seine geschuldete Leistung erbringt. Das Begehren wird sich wohl kaum darauf richten, dass der säumige Schuldner den störenden Zustand einer Nichtleistung dadurch beseitigt, dass er die geschuldete Leistungshandlung in conreto vornimmt. Eine andere Sichtweise wäre paradox und lebensfremd. Insgesamt ist letztlich festzuhalten, dass alle Anknüpfungspunkte versagen und ein direktes Abstellen auf § 21 AGG nicht in Betracht kommt. cc) Lückenschließung über die analoge Anwendung des § 21 AGG? Die nun geschaffene Situation ist aus zwei Gründen unbefriedigend: Erstens wird aus dem Vorangegangenen deutlich, dass ein Kontrahierungszwang aus dem AGG entstehen muss. Zweitens ist die von dem (Umsetzungs-)Gesetzgeber geschaffene Anspruchsgrundlage § 21 AGG untauglich, einen solchen Kontrahierungszwang – in dogmatisch einwandfreier Art und Weise – zu bilden; zumindest kommt eine direkte Anwendung dieser Vorschrift nicht in Betracht. (1) Planwidrige Regelungslücke Wie bereits oben aufgeführt, gelingt es nicht, den Kontrahierungszwang unter den § 21 AGG zu subsumieren. Insoweit liegt also eine Regelungslücke vor. Durchaus bezweifelt werden könnte aber deren Planwidrigkeit. Eine solche könnte nämlich im vorliegenden Fall deshalb zu verneinen sein, weil der Gesetzgeber den Kontrahierungszwangs in dem Entwurf eines ADG209 ausdrücklich anerkannt hat, aber schlussendlich nicht kodifiziert hat. Einige andere gehen zudem aufgrund der vorangegangenen gesellschaftspolitischen Diskussionen bezüglich eines Antidiskriminierungsgesetzes davon aus, dass sich der Gesetzgeber aufgrund dessen bewusst gegen die Kodifizierung eines Kontrahierungszwangs im Rahmen des AGG

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BT-Drucks. 15/4538, S. 43 f.

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entschieden hat.210 Alleine der Umstand, dass in dem Entwurf eines ADG – anders als in der Begründung des AGG – der Kontrahierungszwang anerkannt war, ändert an der Planwidrigkeit allerdings nichts. Zu beachten in diesem Zusammenhang ist nämlich, dass sich der angesprochene Entwurf eine dogmatische Einordnung des Kontrahierungszwangs vorsieht. Hier geht der Gesetzgeber des Entwurfs des ADG fälschlicherweise davon aus, dass sich der Kontrahierungszwang aus einem Schadensersatzanspruch in Form der Naturalrestitution ergebe. Selbst wenn in der Gesetzesbegründung zum Umsetzungsgesetz hinsichtlich des AGG, ein Kontrahierungszwang ausdrücklich erwähnt worden wäre, hätte das Umsetzungsgesetz nicht anders gelautet, da der Schadensersatzanspruch in § 21 Abs. 2 AGG ohnehin kodifiziert worden wäre. Es ist also vielmehr davon auszugehen, dass der Umsetzungsgesetzgeber – wie gezeigt – ohnehin einem Irrtum und damit konsequenterweise auch einer entsprechenden Planwidrigkeit hinsichtlich des Kontrahierungszwangs unterlegen ist. Hätte er die richtige dogmatische Einordnung des Kontrahierungszwangs erkannt, hätte er dies auch im Gesetz deutlich(er) zum Ausdruck gebracht. (2) Vergleichbare Interessenlage Für die Vergleichbarkeit der Interessenlage kommt es maßgeblich darauf an, ob die Wertung des Gesetzes aufgrund der „Ähnlichkeit“ es rechtfertigen würde, den entsprechenden Tatbestand erweitert anzuwenden.211 Eingangs wurde bereits erwähnt212, dass ein Kontrahierungszwang im Rahmen des AGG zu bejahen sein muss. Der Sinn und Zweck des AGG gebietet es, dass auch und gerade bei Diskriminierungen der Vertragswillige ein Anspruch auf Abgabe einer auf die Herbeiführung des Vertrages gerichtete Willenserklärung gegen den Anbieter der Leistung zusteht. Bereits mit den in § 21 AGG genannten Ansprüchen, sind ähnliche Instrumente geschaffen worden, die dazu dienen sollen, eine bestehende Diskriminierung aus der Welt zu schaffen oder/und zu kompensieren bzw. restituieren. A maiore ad minus muss der Diskriminierte auch „die kleinere“ Möglichkeit des Kontrahierungszwangs haben, wenn er sogar „den größeren“ Schadensersatz- oder auch Entschädigungsanspruch begehren kann. Zwar stellt der Kontrahierungszwang vielmehr ein Aliud gegenüber einem Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch dar, sodass es durchaus auf den ersten Blick dogmatisch fragwürdig sein könnte, mit einem Erst-Recht-Schluss zu argumentieren. Allerdings ist diese Erwägung auf den Gedanken zurückzuführen, dass aufseiten des Anbieters typischerweise die Zahlung von Schadensersatz oder Entschädigung die „unangenehmere“ (und damit „größere“) Folge gegenüber der Abgabe einer Willenserklärung darstellen wird.

210 Bachmann, ZBB 2006, 257, 266; a. A. Thüsing/v.Hoff, NJW 2007, 21, 22; Armbrüster, NJW 2007, 1494, 1495. 211 Möllers, Juristische Methodenlehre, § 6 Rn. 93. 212 Vgl. 4. Kap. § 2 II. 5. a).

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4. Kap.: Der Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

(3) Zwischenergebnis Insgesamt ist eine analoge Anwendung des § 21 AGG hinsichtlich eines Anspruchs des Vertragswilligen, gerichtet auf die Abgabe einer auf Herbeiführung des Vertrages gerichtete Willenserklärung, zu bejahen. c) Diskriminierung aufgrund eines sog. „Aufnahmestopps“ Nachdem deutlich geworden ist, dass ein Kontrahierungszwang wegen einer Diskriminierung analog § 21 AGG möglich ist, stellt sich anknüpfend daran die Frage, in welcher Situation im Arzt-Patienten-Verhältnis ein solcher Vertragsabschlusszwang überhaupt in Betracht kommt. Freilich kann es immer Situationen geben, in denen ein Arzt einen vertragswilligen, potentiellen Patienten mit rassistischen oder vergleichbar diffamierenden Äußerungen ablehnt. In einem solchen Fall, ist ohne Weiteres ein Kontrahierungszwang des diskriminierenden Arztes zu bejahen, unterstellt, der Patient möchte überhaupt (noch) mit diesem Arzt eine vertragliche Bindung eingehen. Klar ist aber auch, dass diese Situation die absolute Ausnahme darstellt und daher keine nähere Klärung notwendig ist. Interessant ist vielmehr, in welcher typischen Situation eine Benachteiligung des Patienten vonseiten des ablehnenden Arztes gegeben sein könnte. Wo sind heutzutage Diskrimierungen des abgelehnten, potentiellen Patienten an der Tagesordnung? Anknüpfend daran stellt sich die Frage, wie ein solcher Kontrahierungszwang überhaupt im Prozess von dem abgelehnten, potentiellen Patienten durchgesetzt werden kann und welche Schwierigkeiten es diesbezüglich entstehen können. aa) Grundlegendes zum sog. „Aufnahmestopp“ Der demografische Wandel macht kein „Halt“ im Arzt-Patienten-Verhältnis. Sogar ganz im Gegenteil: Gerade im Arzt-Patienten-Verhältnis ist auf beiden Seiten zu spüren, dass die Zahl der älteren Menschen ansteigt, wobei gleichzeitig die Zahl der jüngeren Menschen abnimmt. So werden prognostisch bis zum Jahre 2021 etwa 42 Prozent der Hausärzte (ca. 51.000) in den Ruhestand gehen, sodass daraus ein „Ärztemangel“ – gerade auf dem Land – resultiert.213 Gleichzeitig werden die Patienten immer älter und damit auch behandlungsbedürftiger.

213 Plitz, Ärztemangel – Der Doktor kommt gleich, 12. 06. 2014, 02. 07. 2014, abrufbar unter: https://www.zeit.de/2014/25/aerztemangel-land-arzt. Alarmierend Gaschke, Land sucht Arzt – dramatische Unterversorgung droht, 05. 07. 2016, abrufbar unter: https://www.welt.de/po litik/deutschland/article156800436/Land-sucht-Arzt-dramatische-Unterversorgung-droht.html; zu den Förderungsmöglichkeiten Hombach, Landärzte – Ich zieh aufs Land!, 15. 11. 2018, abrufbar unter: https://www.zeit.de/arbeit/2018-09/landaerzte-mediziner-foerderungsmoeglich keiten-kassenaerztliche-vereinigung.

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Aus dem demografischen Wandel heraus, entsteht gerade für das Arzt-PatientenVerhältnis ein kaum lösbarer Kraftakt: Ältere Menschen, die auf dem Dorf leben, verlieren ihren Hausarzt, der altersbedingt in den Ruhestand geht. Gerade junge Ärzte empfinden zunehmend die Arbeit als Landarzt als unattraktiv gegenüber der Arbeit in der Stadt oder in dem städtischen Bereich, was unmittelbar zur Folge hat, dass der ländliche Bereich medizinisch unterversorgt ist.214 Die älteren Patienten auf dem Dorf sind nun „gezwungen“ sich einen neuen Hausarzt zu suchen, was oftmals damit verbunden ist, dass sie nicht selten lange und anstrengende Fahrtzeiten in Kauf nehmen müssen. Der Umstand, dass nunmehr viele – gerade ältere – Patienten in die Städte „medizinisch auswandern“, um an einer Versorgung teilzunehmen, führt dazu, dass sich neue potentielle Patienten in Hausarztpraxen „anstauen“. Teils sind die Hausarztpraxen mit dem Ansturm der „neuen“ (älteren) Patienten aus Kapazitätserwägungen überfordert und gehen an ihre Grenzen und nicht selten auch darüber hinaus. Die notwendige Folge, dieser drohenden Überforderung entgegenzuwirken, ist ein sog. „Aufnahmestopp“ für Neu-Patienten.215 Bereits der Umstand, dass typischerweise ältere Menschen einen „neuen“ Hausarzt suchen, führt dazu, dass das Szenario einer Diskriminierung wegen des „Alters“ nicht als abwegig einzustufen ist, sondern gesellschaftliche Relevanz und Brisanz hat. Die Gesellschaft wird sich darauf einstellen müssen, dass sich dieser Trend in den zukünftigen Jahren – ohne politische wirksame Intervention – verstärken wird. bb) Benachteiligung gem. § 3 AGG wegen „Alters“ Nach dem eben Erwähnten, ist deutlich geworden, dass eine Altersdiskriminierung von „älteren“ potentiellen Patienten durch einen Aufnahmestopp in Betracht kommen kann, wobei nach § 1 AGG jedes Lebensalter216 (also auch junge Menschen) geschützt ist. Nach § 3 AGG ist zwischen einer unmittelbaren (Abs. 1) und mittelbaren (Abs. 2) Diskriminierung zu differenzieren. Eine unmittelbare Altersdiskriminierung liegt 214 Dazu Stukenberg/Elmer, Örtlich betäubt, 21. 01. 2015, abrufbar unter: https://www.spie gel.de/gesundheit/diagnose/landaerzte-datenanalyse-zum-mangel-wo-aerzte-fehlen-a-1013906. html. 215 Braunschweig, Auf der Suche nach einem Hausarzt, 16. 08. 2018, abrufbar unter: https: //www.wn.de/Muensterland/Kreis-Steinfurt/Lotte/3434422-Aufnahmestopp-bei-Allgemeinme dizinern-Auf-der-Suche-nach-einem-Hausarzt; Hahn, Landarzt: Ich musste einen PatientenAufnahmestopp verhängen, 22. 10. 2018, abrufbar unter: https://www.wp.deregion/sauerund-siegerland/zukunftsrauschen/landarzt-ich-musste-einen-patienten-aufnahmestopp-verha engen-id215625041.html; Schutzeichel, Aufnahmestopp für neue Patienten, 12. 09. 2016, abrufbar unter: https://www.wp.de/staedte/menden/aufnahmestopp-fuer-neue-patientenid12183344.html. 216 BAG NZA 2009, 945, Rn. 36 mit Verweis auf BT-Drucks. 16/1780, S. 31 wenngleich gerade der europäische Richtliniengeber gerade den Schutz älterer Menschen bezweckt, vgl. dazu BAG NZA 2010, 561, Rn. 27 ff.; dazu auch Preis, Arbeitsrecht, Rn. 1537 m. w. N.

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dann vor, wenn die konkrete Person wegen des Alters eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Im Rahmen der unmittelbaren Altersdiskriminierung muss also das Merkmal Alter der konkrete „Anknüpfungspunkt“ sein217, wobei es nicht darauf ankommt, ob tatsächlich das jeweilige Merkmal vorgelegen hat.218 Demgegenüber ist eine mittelbare Altersdiskriminierung dann gegeben, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen des Alters gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, dass diese durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Dies ist also dann der Fall, wenn die Maßnahme des Diskriminierenden Arztes nach außen hin „neutral formuliert“ wird, allerdings hinsichtlich der „tatsächlichen Auswirkungen“ eine rechtswidrige Benachteiligung darstellt.219 Der Aufnahmestopp wird typischerweise nicht derart ausgestaltet sein, dass eine unmittelbare Diskriminierung angenommen werden kann. Zumindest dürfte dies der absolute Ausnahmefall sein. Wahrscheinlicher ist demgegenüber eine mittelbare Diskriminierung des älteren, potentiellen Patienten nach Maßgabe des § 3 Abs. 2 AGG durch den ablehnenden Arzt. Hierbei ist allerdings stets zu beachten, dass ein Nachweis für eine tatsächlich bestehende (mittelbare) Benachteiligung keine notwendige Voraussetzung darstellt.220 Es kommt also lediglich darauf an, ob die konkrete Maßnahme „geeignet“ ist, eine Benachteiligung hervorzurufen221, was insbesondere aus dem Wortlaut der Vorschrift herauszulesen ist („können“). Wie der Wortlaut des § 3 Abs. 2 AGG weiterhin deutlich macht, muss die für die Diskriminierung geeignete Maßnahme den Diskriminierten „in besonderer Weise benachteiligen“, also eine gewisse Erheblichkeitsschwelle überschreiten. Ein statistischer Nachweis einer Diskriminierung ist folglich nicht erforderlich, wenngleich dieser als Hilfstatsache noch herangezogen werden kann, was der Richtliniengeber, der Umsetzungsgesetzgeber und das BAG anerkannt haben.222 Unabhängig von einer Statistik dürfte eine mittelbare Altersdiskriminierung auf den ersten Blick in vielen Fällen alleine bereits deshalb gegeben sein, da aufgrund demografischen Wandels, ältere Patienten „zahlenmäßig“ häufiger abgelehnt werden (müssen), als jüngere Patienten.223 Dabei ist hervorzuheben, dass es keine Rolle spielt, ob der ablehnende

217

Preis, Arbeitsrecht, Rn. 1588. BAG NZA 2010, 383, Rn. 14; Preis, ebd. 219 Preis, Arbeitsrecht, Rn. 1598. 220 Annuß, BB 2006, 1629, 1631; Preis, Arbeitsrecht, Rn. 1602. 221 Preis, ebd. 222 Schiek/Schiek, § 3 AGG, Rn. 24; zu der Darlegung einer Diskriminierung durch einen statistischen Nachweis, vgl. BAG NZA 2012, 1345, Rn. 36, insbesondere mit Verweis auf BTDrucks 16/1780, S. 47 und Erwägungsgrund Nr. 15 der RL 2000/43/EG des Rates v. 26. 06. 2000; dazu auch Preis, ebd. 223 Vgl. Preis, Arbeitsrecht, Rn. 1604. 218

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Arzt im konkreten Fall Benachteiligungsabsicht hat oder nicht.224 Wenn man sich nunmehr den klassischen Aufnahmestopp in einer (Hausarzt-)Praxis vorstellt, dürfte es also einleuchten, dass typischerweise ältere Patienten abgelehnt werden, sodass ein triftiger Indiz und wahrscheinlich auch eine entsprechende Statistik als Hilfstatsache zu einer Bejahung einer mittelbaren Altersdiskriminierung führen dürfte. Dies ist jedoch typischerweise nicht der Fall, da es an einem entscheidenden Kriterium für die Bejahung einer mittelbaren Diskriminierung bei einem Aufnahmestopp typischerweise fehlt: Der Wortlaut des § 3 Abs. 2 AGG spricht davon, dass die entsprechende Diskriminierung „gegenüber anderen Personen“ bestehen muss. Soweit die Arztpraxis den Aufnahmestopp also gegenüber jedem potentiellen Patienten ausübt, fehlt es an einer tauglichen Vergleichsgruppe. Dies dürfte auch der Regelfall sein. Allerdings ist es nicht von der Hand zu weisen, dass es auch einen nicht unbeachtlichen Teil der Ärzte geben dürfte, die einen Aufnahmestopp lediglich gegenüber bestimmten potentiellen Patienten ausüben. So ist es bspw. für eine – sich an der Kapazitätsgrenze befindende – Arztpraxis ggf. interessanter, einen jungen (gesunden) Patienten aufzunehmen, als einen alten (kranken) Patienten. Dies ist aus Sicht des Arztes alleine aus Kapazitätserwägungen heraus zumindest insoweit nachvollziehbar, als dass er ggf. nur (noch) einen gesunden Patienten aufnehmen und behandeln kann, da dieser aufgrund des niedrigen Alters weniger behandlungsintensiv. In diesem Fall gibt es allerdings eine Vergleichsgruppe (junger Patient), die aufgrund der Aufnahme gegenüber der diskriminierten Gruppe (älterer potentieller Patient) bessergestellt wird sodass eine mittelbare Altersdiskriminierung zumindest dann zu bejahen sein dürfte. Ein sachlicher Grund für eine zulässige unterschiedliche Behandlung i. S. d. § 20 AGG wäre regelmäßig nicht ersichtlich. Es ist somit festzuhalten, dass eine mittelbare Altersdiskriminierung des potentiellen Patienten aufgrund eines Aufnahmestopps nicht von vornherein auszuschließen ist, wenngleich dies die Ausnahme darstellen dürfte. cc) Beweislast (1) Beweislastumkehr gem. § 22 AGG In § 22 AGG ist eine spezielle Beweislastregelung für den (speziellen) Kontrahierungszwang analog § 21 AGG gegeben. Hiernach wird deutlich, dass die „andere Partei“ (hier: diskriminierender Arzt) die Beweislast dafür trägt, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Darin ist eine Beweislastumkehr zu sehen.225 Soweit also der abgelehnte „ältere“ Patient entsprechende Indizien im Prozess nachweist, die zu einer Vermutung einer Benachteiligung wegen Alters führen würden, hat letztlich der ablehnende Arzt die 224

Preis, Arbeitsrecht, Rn. 1598. Bauer/Krieger, NZA 2016, 1041, 1042; Körlings, NZA 2018, 282, 283; Preis, Arbeitsrecht Rn. 1681; a. A. ErfK/Schlachter, § 22 AGG, Rn. 1, der lediglich von einer „Beweiserleichterung“ ausgeht; ebenso Krieger/Günther, NZA 2015, 262, 263. 225

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4. Kap.: Der Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

Beweislast dahingehend zu tragen, dass er durch den Aufnahmestopp nicht gegen das AGG verstoßen hat. (2) Auskunftsanspruch des abgelehnten Patienten? Es dürfte jedoch regelmäßig bereits schwierig bis unmöglich für den ablehnenden potentiellen Patienten sein, entsprechende Indizien vorzutragen, da er keinen Einblick in die Abläufe der Praxis hat und somit auch nicht darlegen kann, dass ein anderer „junger“ Patient (noch) aufgenommen wurde. Hier kann durchaus erwogen werden, dem Betroffenen einen Auskunftsanspruch zu gewähren. Dies erscheint im vorliegenden Fall auch geboten, da es anders keine Möglichkeit gäbe, selbst bei einer evidenten Benachteiligung wegen Alters, einen Kontrahierungszwang durchzusetzen. Einen Auskunftsanspruch hat jedoch der EuGH in seiner berühmten „MeisterEntscheidung“ aus dem Jahre 2012 – zumindest für Bewerber auf einen Arbeitsplatz – ausdrücklich abgelehnt.226 Wenn bereits Bewerber keine Einsicht in die inneren Abläufe eines Betriebs haben, dann muss dies erst recht auch für den potentiellen, vertragswilligen Patienten gelten. Insoweit dürften die Erwägungen des EuGHs konsequenterweise auch für das allgemeine Zivilrecht und daher für den Behandlungsvertrag gelten. (3) Durchführung eines sog. Testing-Verfahrens Der abgelehnte Patient könnte jedoch mittels eines sog. Testing-Verfahrens Indizien für eine Benachteiligung i. S. d. § 3 AGG sammeln.227 Das LAG SchleswigHolstein hat hierzu ausgeführt, dass ein Bewerber mittels einer solchen „fiktiven Bewerbung“ grundsätzlich die Möglichkeit hat, entsprechende Indizien für den Nachweis einer (möglichen) Diskriminierung zu erlangen.228 Auch im Arzt-Patienten-Verhältnis wäre es möglich, dass ein abgelehnter, „älterer“ Patient einen Termin für einen fiktiven jungen Patienten in der betroffenen Arztpraxis vereinbart. Dies wäre sogar (noch) leichter möglich, als i. R. e. Bewerbungsverfahrens, da keine besonderen Dokumente angefertigt werden müssen. Es könnte bei einem solchen Verfahren allerdings durchaus erwogen werden, dass das sog. Testing-Verfahren gegen das Verbot rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) verstößt.229 Richtigerweise dürfte man davon ausgehen, dass es rechtsmissbräuchlich wäre, wenn ein Bewerber eine fiktive Bewerbung an den betroffenen Arbeitgeber rausschickt, um einen Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch zu erlangen.230 Allerdings ist die Situation hinsichtlich eines Kontrahierungszwangs nicht mit 226

EuGH NZA 2012, 493, Rn. 46. Weiterführend Krieger/Günther, NZA 2015, 262 ff. 228 LAG Schleswig-Holstein BeckRS 2014, 69694, 3. Leitsatz. 229 Diese Frage offengelassen, vgl. LAG Schleswig-Holstein BeckRS 2014, 69694; einen solchen für einen Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch bejahend Krieger/Günther, NZA 2015, 262, 264. 230 Zutreffend Krieger/Günther, ebd. 227

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diesem Sachverhalt vergleichbar. Es erscheint nämlich nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der abgelehnte, potentielle Patient versucht, in den Genuss des Vertragsschlusses zu kommen. Das ursprüngliche Interesse des abgelehnten Patienten war es, einen Vertragsschluss mit dem Arzt herbeizuführen. Genau dieses Interesse hat sich mit dem Testing-Verfahren nicht geändert. Nun will der abgelehnte Patient – anders als im Fall des LAG Schleswig-Holstein – immernoch den Vertragsschluss. Das ursprüngliche Interesse setzt sich also mit anderen Worten in dem Testing-Verfahren fort, sodass hierin denklogisch bereits kein rechtsmissbräuchliches Verhalten gesehen werden kann. Es stellt sich folglich auch nicht die Frage, ob hinsichtlich der daraus gewonnenen Tatsachen ein Beweisverwertungsverbot besteht, da es an der Rechtswidrigkeit fehlt: Anders als i. R. e. fiktiven Bewerbung, besteht nämlich mangels tauglicher Urkunde weder eine Urkundenfälschung gem. § 267 Abs. 1 StGB, noch ein versuchter Betrug gem. §§ 263 Abs. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB, da es am notwendigen Tatentschluss bezüglich einer Vermögensverfügung fehlt.231 d) Zwischenergebnis Ein Kontrahierungszwang des Arztes analog § 21 AGG ist zumindest denkbar, wenngleich dies die Ausnahme darstellt. Nichts desto trotz ist gibt es gerade aufgrund des demografischen Wandels Vermehrt das Problem des sog. Aufnahmestopps. Dieser ist dafür verantwortlich, dass gerade ältere Menschen in (Haus-)Arztpraxen abgelehnt werden und ein Vertragsschluss nicht durchgeführt wird. Hieraus kann sich zumindest dann eine mittelbare Altersdiskriminierung nach Maßgabe des § 3 Abs. 2 AGG ergeben, wenn der ablehnende Arzt (trotzdem) einen jungen Patienten (noch) annimmt, obwohl er gleichzeitig einen älteren Patienten abgelehnt hat. Da der benachteiligte, „ältere“ Patient typischerweise Beweisschwierigkeiten dahingehend haben wird, entsprechende Indizien, die eine Benachteiligung wegen des Alters begründen könnten, nachzuweisen, besteht die Möglichkeit, eines sog. TestingVerfahrens. 6. Fazit Es ist somit festzuhalten, dass ein spezieller Kontrahierungszwang aufseiten des Arztes grundsätzlich nicht gegeben ist. Alleine der Ausnahmefall, dass ein Arzt einen vertragswilligen, potentiellen Patienten diskriminiert, begründet einen solchen Kontrahierungszwang, der sich dogmatisch aus einer analogen Anwendung des § 21 AGG ergibt. Es ist hier deutlich herauszustellen, dass dies den absoluten Ausnahmefall darstellen mag, da typischerweise im Arzt-Patienten-Verhältnis eine Diskriminierung wohl eher selten vorkommt. Nichts desto trotz, ist überall dort, wo Menschen mit unterschiedlichen Interessen, Beweggründen und Einschätzungen 231

Vgl. Krieger/Günther, ebd.

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4. Kap.: Der Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

aufeinander treffen, eine Diskriminierung nicht von vornherein ausgeschlossen. Diese Faktoren sind oftmals dem Arzt-Patienten-Verhältnis immanent, sodass es durchaus Situationen geben mag, in denen eine mittelbare Altersdiskriminierung i. S. d. § 3 Abs. 2 AGG durch einen sog. „Aufnahmestopp“ für neue Patienten gegeben sein könnte.

§ 3 Bestehen eines allgemeinen Kontrahierungszwangs Wie bereits oben näher erläutert (2. Kap. § 3 I. 2.), kommt neben dem spezialgesetzlichen Fall des Kontrahierungszwangs auch ein allgemeiner Kontrahierungszwang in Betracht, der sich – anders als der spezialgesetzliche – nicht auf eine konkrete Norm stützen lässt, sondern vielmehr auf normative Erwägungen zurückzuführen ist. Tatbestandliche Voraussetzung für diese Form des Kontrahierungszwangs ist die Eröffnung des sachlichen sowie persönlichen Anwendungsbereichs, wobei im Anschluss daran wertungsmäßig danach gefragt werden muss, ob im konkreten Einzelfall eine Beschränkung aufgrund fehlender Leistungsfähigkeit sowie Leistungszumutbarkeit notwendig ist. Nun stellt sich die maßgebliche Frage, ob – neben dem bloß seltenen und auch lediglich partiellen Fall des (speziellen) Kontrahierungszwang analog § 21 AGG – auch ein allgemeiner Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis zu bejahen ist, die sich ggf. auf eine größere Patientenzahl auswirkt.

I. Sachlicher Anwendungsbereich Im konkreten Einzelfall kommt ein allgemeiner Kontrahierungszwang insbesondere nur dann in Betracht, soweit eine abstrakte Vertragsverweigerung des Arztes vorliegt. Soweit der Arzt also generell vertragsgeneigt ist und sich in concreto weigert einen Vertrag mit dem vertragswilligen, potentiellen Patienten zu schließen, ist der sachliche Anwendungsbereich eröffnet. Diese Voraussetzung dürfte im ArztPatienten-Verhältnis nicht bloß selten erfüllt sein, sodass es nicht als abwegig oder fernliegend eingestuft werden kann.

II. Persönliche Anwendungsbereich Der persönliche Anwendungsbereich ist dann eröffnet, wenn es sich im vorliegenden Fall um einen qualifizierten Nachfrager handelt. Es ist danach zu fragen, ob der vertragswillige, potentielle Patient seinerseits (1) eine eigene Willenserklärung in Form eines Antrags (§§ 145 ff. BGB) abgegeben hat, (2) ein dringendes Bedürfnis

§ 3 Bestehen eines allgemeinen Kontrahierungszwangs

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bezüglich dem Erhalt der konkreten Leistung des Arztes sowie (3) ein objektives Interesse an dem konkreten Vertragsschluss vorliegt. 1. Eigene Willenserklärung Unstreitig wird ein vertragswilliger potentieller Patient typischerweise eine eigene Willenserklärung, gerichtet auf die Herbeiführung eines Vertrages abgeben. 2. Dringendes Bedürfnis Weiterhin müsste ein dringendes Bedürfnis aufseiten des potentiellen Patienten gegeben sein, die konkrete Leistung des Arztes zu erhalten. Hierbei ist danach zu fragen, ob die begehrte Leistung in zumutbarer Art und Weise anderweitig zu besorgen ist. Vollkommen klar dürfte sein, dass ein „dringendes“ Bedürfnis dann niemals gegeben sein wird, wenn es sich um Leistungen in Form der sog. „wunscherfüllenden Medizin“ handelt.232 Soweit es sich jedoch um Behandlungen handelt, die das Rechtsgut Leben tangieren, könnte durchaus ein solches Bedürfnis bestehen. Die Möglichkeit, die begehrte Leistung auf einem anderen (zumutbaren) Weg zu erhalten, dürfte im Arzt-Patienten-Verhältnis in den meisten Fällen aber kein Problem sein, da durchaus die entsprechende Möglichkeit besteht, einen anderen Arzt aufzusuchen, der im konkreten Fall behandeln kann und dies auch möchte. Allerdings zeigt der in der Einleitung geschilderte Fall, dass es durchaus Situationen geben kann, in denen keine objektiv adäquate Möglichkeit besteht, die bestimmte Krankheit bei einem anderen Arzt behandeln zu lassen, da es schlichtweg keinen anderen Arzt gibt, der in der Lage ist, die jeweilige Krankheit zu behandeln. Zwar mag es in der heutigen Zeit eher untypisch wirken, dass es nur einen Arzt im Bundesgebiet gibt, der eine Krankheit adäquat behandeln kann. Dies dürfte aber, aufgrund des Umstands, dass die Spezialisierung der Ärzte immer weiter zunimmt, in der Zukunft gehäuft vorkommen, da Ärzte typischerweise eher tief als breit aufgestellt sein werden. Ein Ausweichen auf einen anderen Arzt, der die Behandlung vornimmt, dürfte bei einer „normalen“ oder „häufig(er) verkommenen“ Krankheit kein Problem sein, sodass ich dort nicht objektiv abhängig sein dürfte. Aber im Umkehrschluss unterliege ich eben genau dann einer solchen Abhängigkeit, wenn eine derart seltene Krankheit lediglich ein Arzt behandeln kann. Anders kann die Situation aber dann aussehen, wenn es mehr als einen Arzt im Bundesgebiet gibt, der in der Lage ist, die konkrete Erkrankung zu behandeln. Hier ist dann – je nach Einzelfall – danach zu Fragen, ob ein Ausweichen auf einen Konkurrenten tatsächlich eine wirkliche Alternative darstellt. Dies wäre regelmäßig 232 Zu Recht Klose/Straub, MedR 2017, 935, 640 f., die dabei insb. die Schönheitsoperationen oder Anti-Aging-Behandlungen in den Blick nehmen.

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dann nicht der Fall, wenn aufgrund der geringeren Sach- bzw. Fachkunde des Konkurrenten oder aber einer längeren oder anstrengenden Anreise233, Schäden an Rechten aufseiten des Vertragswilligen entstehen würden. Hier hat das Gericht regelmäßig zu klären, ob es dem Patienten aus objektiven Gesichtspunkten – bei Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls – zumutbar ist, eine geringe(re) Sachkunde bzw. längeren Anreiseweg in Kauf zu nehmen. Hierbei kommt es zum einen maßgeblich darauf an, welche Erkrankung gegeben ist. Zum anderen kommt es auch darauf an, wie die Prognose des Krankheitsverlaufs zu bewerten ist, wobei es durchaus im Einzelfall schwierig sein dürfte, aufgrund der besonderen Typik der Erkrankung, darüber genauere Angaben zu machen. Es kann bezüglich des (zumutbaren) Anreisewegs ein „Wechselverhältnis“234 herangezogen werden, welches hinsichtlich des Arzt-Patienten-Verhältnisses besagt, dass der „Ausweichradius“235 dann klein(er) ist, wenn die konkret gewünschte Behandlung als dringlich(er) angesehen wird. Problematisch ist in diesem Zusammenhang allerdings die Beweislast: Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Rosenberg’sche Beweislastregel236 müsste der potentielle Patient im Prozess beweisen, dass er ein „dringendes Bedürfnis“ am Erhalt der Leistung hat. Er müsste dafür insbesondere beweisen, dass er – aufgrund eines objektiven Maßstabs – von der Leistung des konkreten Arztes „abhängig“ ist, was wiederum voraussetzt, dass der Besuch eines anderen Arztes (Konkurrenten) keine „wirkliche Alternative“ darstellt. Freilich wird es für den potentiellen Patienten regelmäßig schwierig bis gar nicht möglich sein, zu beweisen, dass ein anderer Arzt die fachliche Expertise nicht in dem Maße hat, sodass eine äquivalente Behandlung nicht gesichert ist. Ebenso wenig dürfte es gelingen, zu beweisen, dass er aufgrund des langen bzw. längeren Fahrtwegs zu dem Konkurrenten etwaige Einbußen an Rechten bzw. Rechtsgütern hinnehmen müsste, die er bei dem begehrten Vertragspartner nicht hätte. Es erscheint wertungsmäßig letztlich geboten, eine Beweislastumkehr – ähnlich wie bei groben Behandlungsfehlern bei einem Behandlungsvertrag im Rahmen des Kausalitätsnachweises gem. § 630h Abs. 5 BGB – zugunsten des potentiellen Patienten im Rahmen des allgemeinen Kontrahierungszwangs anzunehmen. Dies erscheint auch deshalb gerecht, da dem potentiellen Patienten typischerweise „die Zeit wegrennen“ und er deshalb nicht in der Lage sein wird, entsprechende Beweisanträge stellen zu können. Faktisch hat er regelmäßig auch nicht die Möglichkeit, die (mangelnde) fachliche Expertise des Konkurrenten substantiiert zu erläutern. Weiterhin sind besonders wichtigen Rechtsgüter des potentiellen Patienten (Leben, Gesundheit und körperliche Integrität) als Primärleistung (§ 241 Abs. 1 BGB) im Vordergrund des begehrten Vertrags und nicht bloß im Rahmen der Schutz- und Rücksichtnahmepflichten (§ 241 Abs. 2 BGB) als Sekundärpflicht zu 233

941. 234 235 236

Auf die „Mobilität“ des Vertragswilligen abstellend, Klose/Straub, MedR 2017, 935, Wolf/Neuner, BGB AT, § 48 Rn. 13. Klose/Straub, MedR 2017, 935, 941. Rosenberg, Die Beweislast, S. 12.

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beachten. Gestützt werden kann die Beweislastumkehr zugunsten des potentiellen Patienten mit dem Gebot der „Waffengleichheit“237 zwischen Arzt und Patienten, was andernfalls unterlaufen wird, soweit der Patient den Nachweis vor Gericht erbringen müsste. Der ablehnende Arzt ist in der hiesigen Konstellation „näher dran (…), das Beweisrisiko zu tragen“, wohingegen der potentielle Patient demgegenüber „kaum etwas zur Klärung des Sachverhalts beitragen“ kann.238 Die gerechte Konsequenz wäre nunmehr, dass der ablehnende Arzt darlegen und beweisen müsste, dass kein „dringendes Bedürfnis“ aufseiten des vertragswilligen, potentiellen Patienten am Erhalt der Leistung durch den ablehnenden Arzt vorliegt bzw. die „wirkliche Alternative“ darin besteht, zu einem anderen Arzt zu gehen. Hierbei muss jedoch der Beweis dahingehend gelingen, dass dem Gericht plausibel und substantiiert deutlich gemacht wird, dass der Konkurrent in gleicher Art und Weise eine adäquate Behandlung durchführen kann. Dabei kann es jedoch – mit Blick auf die Therapiefreiheit – nicht darauf ankommen, dass eine identische Behandlung von dem Konkurrenten durchgeführt wird. Für den Beweis des Fehlens eines dringenden Bedürfnisses dürfte es, aus Sicht des ablehnenden Arztes, vielmehr ausreichend sein, dass die von dem Konkurrenten angebotene Alternativbehandlung des konkurrierenden Arztes hinsichtlich der Heilungswahrscheinlichkeit eine vergleichbare Behandlung ist, die der Ausgangsbehandlung des ablehnenden Arztes nicht maßgeblich zurücksteht. 3. Objektives Interesse an dem konkreten Vertragsschluss Ferner muss der potentielle Patient ein objektives Interesse an dem konkreten Vertragsschluss mit dem ablehnenden Arzt haben. Die bloß einseitige Verpflichtung des Arztes (bspw. aus § 323c Abs. 1 StGB) ist hier als maßgebliches Korrektiv zu verstehen: Soweit aufgrund von objektiven Maßstäben anzunehmen ist, dass die Erbringung einer bloß einseitigen Leistungspflicht – wie bspw. durch die Erbringung der Jedermannspflicht aus § 323c Abs. 1 StGB – als ausreichend zu erachten ist, besteht kein Interesse an einem Vertragsschluss. Die Behandlungspflicht alleine ist als ausreichend zu erachten, sodass es in concreto auf eine vertragliche Bindung nicht mehr ankommt. Selbst wenn der Nachfrager aus subjektiven Beweggründen das Interesse an einem Vertragsschluss mit dem Ablehnenden hat, scheidet aus objek237 Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtliche Erwägung, die aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG), den Grundrechten bzw. grundrechtsgleichen Rechten (Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 103 Abs. 1 GG), den Grundsätzen aus der europäischen Menschenrechtscharta (Art. 6 EMRK) sowie der Grundrechtscharta (Art. 47 EU-Grundrechtscharta) abzuleiten ist, vgl. dazu BVerfGE 52, 131; dazu auch Katzenmeier, Arzthaftungsrecht, S. 378 ff m. w. N. 238 Erwägungen für die Beweislastumkehr zugunsten des Patienten bei dem Vorliegen grober Behandlungsfehler im Rahmen des Behandlungsvertrags (§ 630h Abs. 5 BGB), vgl. BTDrucks. 17/10488, S. 30 mit Verweis auf BGH NJW 1967, 1508 ff.; über das Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten, 3. Kap. § 1.

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4. Kap.: Der Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

tiven Erwägungen ein solches Interesse dann aus, wenn wertungsmäßig ein Vertragsschluss nicht (mehr) als zielführend zu erachten ist. Das objektive Interesse des potentiellen Patienten an dem konkreten Vertragsschluss kann nur dann bejaht werden, wenn aufseiten dieser Person gewichtige Gründe vorliegen, die bei einer Abwägung aller Umstände maßgeblich der privatautonomen Entscheidung des ablehnenden Arztes überwiegen. Hierbei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen und eine Gesamtabwägung vorzunehmen. Klar ist hier, dass Anknüpfungspunkt sein muss, welchen Vorteil der potentielle Patient von einem Vertragsschluss hat. Oder anders gewendet: Reicht hier nicht bereits das Bestehen einer Behandlungspflicht aus? Nun könnte wiederholt der Gedanke aufkommen, dass ein vertragswilliger, potentieller Patient letztlich kein Interesse an einem Vertragsschluss haben wird, wenn ihm zumindest die begehrte Leistung bereits durch eine Behandlungspflicht vermittelt wird. Soweit das Leistungsinteresse des potentiellen Patienten in concreto durch eine Behandlungspflicht vermittelt wird, besteht dem Grunde nach kein weitergehendes objektives Interesse an dem Vertragsschluss. In genau dieser Konstellation, wird der potentielle Patient nämlich typischerweise bereits in seinem Interesse befriedigt, sodass es auf einen Vertragsschluss nicht mehr (aus seiner Sicht239) ankommt. Ein objektives Interesse liegt jedoch in den drei Fällen vor, in denen der Kontrahierungszwang gegenüber einer Behandlungspflicht als vorteilhaft angesehen wird240 : Geht man von dem Umstand aus, dass im konkreten Einzelfall keine Behandlungspflicht des Arztes besteht, so geht die Erwägung bereits von Grund auf fehl, dass das Leistungsinteresse auf andere Weise als durch einen Kontrahierungszwang befriedigt werde. Neben diesem evidenten Fall, kommt aber auch die zweite Fallgruppe, die effektivere Klagemöglichkeit, in Betracht. Bei dieser besteht eine Behandlungspflicht des Arztes aus sozialversicherungsrechtlichen Erwägungen (§ 95 Abs. 3 S. 1 SGB V)241, wobei dieser Pflicht nicht durch den konkreten Arzt nachgekommen wird. Der potentielle (Kassen-)Patient ist nunmehr auf die Bestreitung des Rechtsweges verwiesen, was im Rahmen des Sozialversicherungsrechts nicht unproblematisch sein dürfte. Der Kassenarzt muss sich nämlich zunächst an die Kassenärztliche Vereinigung wenden. Diese muss den entsprechenden Vertragsarzt, der die begehrte Behandlung nicht durchgeführt hat, anweisen, den angelehnten Kassenpatienten zu behandeln. Um dieser umständlichen und bürokratischen Bearbeitung „übers Eck“ zu entgegnen, erscheint es aus objektiver Sicht maßgeblich, ein Interesse des jeweiligen (Kassen-)Patienten an einem Vertragsschluss zu bejahen, da er dadurch letztlich einen Klagegegner hat, der auch unmittelbar die Leistung 239

Dass der Arzt regelmäßig ein Interesse an einem Vertragsschluss haben wird, um einen Lohnanspruch zu erhalten, spielt bei der Bewertung der Frage nach dem „objektiven Interesse (des potentiellen Patienten) an dem konkreten Vertragsschluss“ keine Rolle. 240 Näher dazu 2. Kap. § 2 III. 1. 241 Vgl. zu dieser Behandlungspflicht 4. Kap. § 2 I. 8.

§ 3 Bestehen eines allgemeinen Kontrahierungszwangs

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erbringen soll bzw. muss. Daneben ist der Kontrahierungszwang auch dann gegenüber der Behandlungspflicht vorteilhaft, wenn der zunächst bestehenden Behandlungspflicht pflichtgemäß durch den Arzt nachgekommen wird und diese deshalb (weil sie erfüllt wurde) nicht mehr besteht, obwohl ein Interesse aufseiten des Patienten an einer Folgebehandlung durch den jeweiligen Arzt gegeben ist. Deutlich wird dieses Interesse dann, wenn zwar eine Behandlungspflicht aufgrund eines Unglücksfalles nach Maßgabe des § 323c Abs. 1 StGB besteht und der zufällig anwesende Spezialist diese spezielle Erkrankung entsprechend (erst-)behandelt. Diese Erstbehandlung führt dann dazu, dass ein Unglücksfall nicht (mehr) gegeben ist und somit die konkret bestehende Behandlungspflicht des konkreten, helfenden Arztes untergeht. In dieser Situation steht es – aus privatautonomen Motiven – dem (erst-)behandelnden Arztes frei zu entscheiden, mit dem zunächst verunglückten Patienten einen Vertrag abzuschließen, oder eben nicht. Typischerweise wird es aus Sicht des Patienten vollkommen egal sein, soweit Folgebehandlungen notwendig sind, sich von einem anderen Arzt (nach-)behandeln zu lassen. Soweit man jedoch – um bei dem Fall in der Einleitung zu bleiben – von einer besonders seltenen Erkrankung ausgeht, die nur von sehr wenigen Ärzten adäquat behandelt werden können, hat der zunächst verunglückte Patient ein exorbitant hohes Interesse daran, die Folgebehandlung auch von dem erstbehandelnden, entsprechend spezialisierten Arzt durchführen zu lassen. Es ist somit festzuhalten, dass ein objektives Interesse des Patienten an dem konkreten Vertragsschluss dann gegeben ist, wenn (1) eine Behandlungspflicht des jeweiligen Arztes von vornherein gar nicht besteht (in der Regel bei Privatpatienten), (2) eine Behandlungspflicht zwar besteht, diese aber zu einer weniger effektiven Klagemöglichkeit führt (bei Kassenpatienten) oder aber (3) eine Behandlungspflicht anfänglich bestand, aber nachträglich wieder weggefallen ist, obwohl das Interesse des (Privat-)Patienten an einer Folgebehandlung des konkreten Arztes aufgrund seiner hohen Spezialisierung auf dem jeweiligen Gebiet besteht.

III. Normative Beschränkung Der allgemeine Kontrahierungszwang des Arztes im Arzt-Patienten-Verhältnis besteht242 letztlich nur dann, wenn auch die Leistungsfähigkeit und Leistungszumutbarkeit im konkreten Einzelfall gegeben ist.

242 Im Ergebnis auch einen allgemeinen Kontrahierungszwang im Arztvertragsrecht bejahend Klose/Straub, MedR 2017, 935, 941.

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4. Kap.: Der Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

1. Leistungsfähigkeit des Arztes Wie bereits oben näher ausgeführt243, ist es notwendig, den allgemeinen Kontrahierungszwang dahingehend zu beschränken, dass eine Leistungsfähigkeit des konkreten Arztes gegeben sein muss, da anderenfalls unerträgliche Unbilligkeiten zu Lasten des Arztes die Konsequenz sein könnten. Stellt man sich in diesem Zusammenhang etwa vor, dass der jeweilige Arzt aus Kapazitätsgründen tatsächlich nicht in der Lage ist, die von dem potentiellen Patienten begehrte Leistung zu erbringen: Hier könnte es also durchaus sein, dass der konkrete Arzt rechtlich schlechterdings nicht in der Lage ist, die konkret begehrte Leistung zu erbringen, sodass rechtliche Unmöglichkeit i. S. d. § 275 Abs. 1 BGB gegeben ist. Im falle der rechtlichen Unmöglichkeit der Erbringung der begehrten Leistungshandlung erscheint es unbillig, den Arzt mit einem Kontrahierungszwang zu belasten. Es kann jedoch durchaus sein, dass es dem jeweiligen Arzt rechtlich möglich ist, eine konkrete Leistung zu erbringen aber diese Leistung trotzdem berechtigterweise nicht erbracht werden kann. Soweit es dem Arzt zwar rechtlich möglich ist, die von dem potentiellen Patienten begehrte Leistung zu erbringen, er jedoch andere Patienten den Vorrang der Behandlung einräumt, kann die Situation aber trotzdem ähnlich gelagert sein: In genau diesem Fall wäre es dann nicht nachvollziehbar und gerecht, den konkreten Arzt zu einem Vertragsabschluss zu zwingen, wenn den anderen Patienten berechtigterweise der Vorrang vor dem potentiellen Patienten eingeräumt werden. Die maßgebliche Frage in diesem Zusammenhang ist dann stets, ob es hinsichtlich der Entscheidung sachliche Erwägungen des behandelnden Arztes sind, oder ob die Auswahl der (Rangfolge) der Patienten lediglich auf Willkür oder gar persönliche Befindlichkeiten basiert. Geht man davon aus, dass ein Arzt durchaus sachliche Gründe für eine bestimmte Rangfolge der Patienten hat, ist es konsequenterweise unbillig, ihn mit einem Kontrahierungszwang dahingehend zu belasten, einen potentiellen Patienten, der eine Leistung begehrt, (vorher) zu behandeln. Diese Erwägung ist deshalb zwingend, da ein anderer Ansatz gegen den (ungeschriebenen) Prioritätsgedanken244 verstoßen würde, der auch und gerade im Arzt-Patienten-Verhältnis zu beachten ist. 243

Vgl. 2. Kap. § 3 I. 2. b) cc) (1). Ein Arzt muss bzw. sollte stets die Patienten behandeln, die eine Behandlung am dringendsten benötigen. Zwar ist der Prioritätsgedanke gesetzlich nicht geregelt, aber aufgrund von berufsrechtlichen Wertungen – trotz des Einschätzungs- und Beurteilungsspielraums des jeweiligen Arztes – anzuerkennen. So regelt bspw. § 1 Abs. 1 S. 1 MBO-Ä, dass Ärztinnen und Ärzte der Gesundheit des einzelnen Menschen und der Bevölkerung dienen. Hieraus ist herauszulesen, dass ein wirkliches „dienen“ nur dann in Betracht kommt, wenn der jeweilige Arzt – unter Abwägung der Gesamtumstände – die Patienten zuerst behandelt, die es am dringendsten benötigen. Die gleiche Erwägung kann aus § 1 Abs. 1 BÄO herausgelesen werden, wonach der Arzt der Gesundheit des einzelnen Menschen und des gesamten Volkes dient. In § 1 Abs. 2 MBO-Ä ist insbesondere erwähnt, dass es Aufgabe der Ärzte ist, das Leben zu erhalten, die Gesundheit zu schützen und wiederherzustellen. Dies kann jedoch nur dann gelingen, wenn stets eine Abwägung des Arztes vorgenommen wird, wo ein Wiederherstellen oder Schützen 244

§ 3 Bestehen eines allgemeinen Kontrahierungszwangs

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Es ist somit festzuhalten, dass der konkrete Arzt für die Bejahung eines allgemeinen Kontrahierungszwangs insbesondere leistungsfähig sein muss. Dies ist regelmäßig dann nicht der Fall, wenn es ihm entweder rechtlich nach Maßgabe des § 275 Abs. 1 BGB nicht möglich ist, die von dem potentiellen Patienten begehrte Leistungshandlung zu erbringen oder er anderen Patienten berechtigterweise den Vorrang einräumt und der potentielle Patient in zulässiger Art und Weise abgelehnt wird. 2. Leistungszumutbarkeit des Arztes Ein allgemeiner Kontrahierungszwang setzt ferner voraus, dass es dem jeweiligen Arzt auch zumutbar ist, die begehrte Leistungshandlung zu erbringen, wobei hier stets – wie oben bereits erläutert245 – eine umfassende Interessenabwägung durchzuführen ist, bei welcher maßgeblich der Ablehnungsgrund des ablehnenden Arztes zu beachten ist. Letztlich ist zu klären, ob ein sachlicher Grund für die Ablehnung des Patienten gegeben ist. Das Arzt-Patienten-Verhältnis ist als ein besonderes Vertrauensverhältnis zu qualifizieren.246 Soweit im konkreten Fall davon ausgegangen werden kann, dass ein Vertrauensverhältnis aus Sicht des Arztes fundamental gestört ist, wäre es ihm nicht (mehr) zumutbar, die entsprechende Leistungshandlung vorzunehmen. Auch hier kommt wiederum die Frage auf, wann genau überhaupt das Vertrauensverhältnis aus Sicht des ablehnenden Arztes derart gestört ist247: Wie bereits oben gezeigt, überzeugt es, dass sich die etwaige Störung zumindest in objektiver Art und Weise „nach außen manifestiert“248 haben muss, um eine Leistungszumutbarkeit des Arztes abzulehnen. Letztlich können lediglich innere Beweggründe des Arztes nicht dafür ausreichen, die Leistungszumutbarkeit entfallen zu lassen. Abzustellen ist somit auf die Sicht eines objektiven Beobachters: Es muss ferner nachvollziehbar und verständlich sein, dass der Arzt die begehrte Behandlung verweigert. Gemessen daran, wird es nicht ausreichen, wenn ein Patient eine „schlechte Bewertung“ bzw. „negative Kritik auf einem Ärztebewertungsportal im Internet“ hinterlässt.249 Demgegenüber dürfte aus Sicht eines objektiven Beobachters die Schwelle von der zulässigen Beeinträchtigung zur unzulässigen Störung des Vertrauensverhältnisses dann überschritten worden sein, wenn die dort befindliche Bewertung bzw. Kritik der Gesundheit am wichtigsten ist oder mit anderen Worten: Wo muss ich als Arzt zuvörderst behandeln? 245 Vgl. 2. Kap. § 3 I. 2. b) cc) (2). 246 Weiterführend 4. Kap. § 2 II. 2. b). 247 Dazu näher 4. Kap. § 2 II. 2. d) aa) sowie bb). 248 Abstellend auf eine Konkretisierung des § 76 Abs. 2 S. 1 SGB V bezüglich des Umstandes, wann ein Patient eine entsprechende Behandlung ablehnen darf, vgl. BSG NZS 2016, 100, 101. 249 Zu Recht Klose/Straub, MedR 2017, 935, 941.

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4. Kap.: Der Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

„unsachlich oder abschätzig“ in Bezug auf die Person des Arztes zu bewerten ist.250 Das Vertrauensverhältnis dürfte aus Sicht eines objektiven Beobachters auch dann gestört sein, wenn sich der Patient beleidigend ggü. dem Arzt bzw. seinen Angestellten und Mitarbeitern äußert. Auch wenn sich der Patient „wiederholt verschreibungspflichtige“ Medikamente durch die Äußerung unwahrer Tatsachen „erschlichen“ hat, dürfte eine Ablehnung des Patienten aufgrund der Störung des Vertrauensverhältnisses gerechtfertigt sein.251 Bei der Bewertung, ob ein konkretes Verhalten des jeweiligen Patienten dafür ausreicht, nicht bloß eine zulässige Beeinträchtigung, sondern vielmehr eine unzulässige Störung des Vertrauensverhältnisses hervorzurufen, muss bei der Art der Behandlung differenziert werden: Es kommt hierbei maßgeblich darauf an, inwieweit sich bereits eine (beiderseitige!) Vertrauenssituation gebildet hat. Soweit es sich um eine Erstbehandlung handelt, ist die Vertrauensstellung noch nicht derart ausgeprägt, wie bei einer Folgebehandlung; soweit es sich nämlich bereits um eine Folgebehandlung handelt, hatten die entsprechenden Parteien regelmäßig schon – anders als bei der Erstbehandlung – vorher Kontakt.252 Je häufiger die Parteien schon (Behandlungs-)Verträge geschlossen haben, desto höher wird typischerweise der Vertrauensgrad zwischen den Parteien sein. Dies hat zur Folge, dass bei einer Erstbehandlung die Schwelle von der zulässigen Beeinträchtigung hin zur unzulässigen Störung des Vertrauensverhältnisses schneller überschritten werden kann, als bei einer Folgebehandlung. Bei einer etwaigen Folgebehandlung sind dann regelmäßig „besonders wichtige Gründe“ zu fordern.253

IV. Zwischenergebnis Ein allgemeiner Kontrahierungszwang kann im Arzt-Patienten-Verhältnis begründet werden254, wenn die (1) tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind und (2) bei einer umfassenden Interessenabwägung im Rahmen einer normativen Beschränkung, der Rechtsanwender zu dem Ergebnis gelangt, dass der Arzt im konkreten Einzelfall sowohl die Leistungsfähigkeit als auch die Leistungszumutbarkeit hat. Auf einen möglicherweise unbilligen Zustand im Arzt-Patienten-Verhältnis haben dann Richter mit dem Institut des allgemeinen Kontrahierungszwangs die Möglichkeit normativ einzugreifen.

250

So auch Klose/Straub, ebd. Klose/Straub, ebd. 252 Überzeugend Klose/Straub, ebd. 253 Klose/Straub, ebd. 254 Im Ergebnis ebenso einen allgemeinen Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis annehmend Klose/Straub, MedR 2017, 935, 943. 251

§ 4 Fazit

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§ 4 Fazit Es ist somit festzuhalten, dass ein Kontrahierungszwang im Arzt-PatientenVerhältnis zwar auf den ersten Blick aufgrund vieler Vorschriften, die eine Behandlungspflicht des Arztes normieren255, denkbar erscheint. Allerdings wird bei genauerem Hinsehen deutlich, dass zumindest ein spezieller Kontrahierungszwang grundsätzlich nicht aufgrund einer ggf. bestehender Behandlungspflicht abzuleiten ist. Ein Kontrahierungszwang gem. § 323c Abs. 1 StGB scheidet zum einen deshalb aus, da es in der dortigen Situation an der – für den Vertragsabschlusszwang notwendigen – Entgeltlichkeit fehlt und zum anderen diese Ablehnung aus einem e contrario-Schluss aus § 200 StGB-Preußen zu entnehmen ist. Der Umstand, dass bei der Anwendung des § 13 Abs. 1 StGB typischerweise zwischen dem Arzt und dem Patienten bereits ein entgeltliches Verhältnis in Form eines Behandlungsvertrages i. S. d. § 630a Abs. 1 BGB gegeben sein wird, besteht nichts desto trotz kein spezieller Kontrahierungszwang aufgrund der Verwirklichung eines unechten Unterlassensdelikts. Wenn es um den Kontrahierungszwang geht, begehrt gerade der potentielle Patient einen entsprechenden Vertragsschluss, sodass der Anwendungsfall des § 13 Abs. 1 StGB aufgrund der bestehenden Garantenpflicht (aufgrund eines Behandlungsvertrags) gar nicht gegeben sein wird. In den Fällen, in denen der potentielle Patient tatsächlich (noch) kein Behandlungsvertrag mit dem Arzt geschlossen hat, aber trotzdem eine Garantenpflicht des Arztes i. S. d. § 13 Abs. 1 StGB besteht, dürfte ein Auftrag vorliegen, der – genauso wie bei § 323c Abs. 1 StGB – aufgrund der Unentgeltlichkeit keine taugliche Grundlage für die Bejahung eines speziellen Kontrahierungszwangs darstellen kann. Die wohl praxisrelevanteste Behandlungspflicht des (Vertrags-)Arztes ggü. dem (Kassen-)Patienten aus § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V begründet ebensowenig einen speziellen Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis, da sich diese Regelung an das Verhältnis zwischen Vertragsarzt und Kassenärztlicher Vereinigung richtet; ein spezieller Kontrahierungszwang aufgrund dieser sozialversicherungsrechtlicher Regelung könnte somit allenfalls im Verhältnis zwischen Vertragsarzt und Kassenärztlicher Vereinigung und eben nicht zwischen Vertragsarzt und Kassenpatient bestehen, was jedoch nicht Gegenstand dieser Ausarbeitung ist. Allerdings ist ein spezieller Kontrahierungszwang des Arztes analog § 21 AGG zumindest dann denkbar, wenn der potentielle Patient aufgrund eines in § 1 AGG genannten Grundes von dem ablehnenden Arzt diskriminiert wird. Klar ist dabei jedoch, dass diese Fälle 255 Unmittelbare Behandlungspflichten: Bei Bestehen einer Nothilfepflicht gem. § 323c Abs. 1 StGB, der Verwirkung eines unechten Unterlassensdelikts gem. § 13 Abs. 1 StGB, bei einer vorvertraglichen Verpflichtung gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB, bei der Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung gem. § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V oder der Beseitigung einer Diskriminierung gem. § 21 Abs. 1 S. 1 AGG; nicht jedoch aus § 33c S. 1 SGB I; demgegenüber bestehen bloß mittelbare Behandlungspflichten durch die Aufnahmepflicht eines Krankenhauses nach § 39 Abs. 1 S. 2 SGB V sowie den entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften (bspw. § 23 LKG Berlin), den landesrechtlichen Vorschriften bezüglich des Rettungsdienstes (bspw. § 10 Abs. 1 S. 1 RDG-BW).

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4. Kap.: Der Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

die absolute Ausnahme darstellen, wenngleich durchaus Situationen denkbar erscheinen, in denen der Schutz des jeweiligen Patienten durch einen Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis verbessert werden kann: Aufgrund des demografischen Wandels gibt es in einigen Teilen Deutschlands das Problem des sog. Aufnahmestopps neuer Patienten. Hierbei wird es nicht selten der Fall sein, dass gerade ältere Menschen in entsprechenden Arztpraxen abgelehnt werden und ein begehrter Vertragsschluss mit dem (Haus-)Arzt nicht begründet wird. Aus diesem Umstand kann sich dann eine mittelbare Diskriminierung wegen Alters nach Maßgabe des § 3 Abs. 1 AGG ergeben, wenn der ablehnende Arzt (trotzdem) einen jungen Patienten (noch) annimmt, obwohl er gleichzeitig einen älteren Patienten abgelehnt hat. Etwaige Beweislastschwierigkeiten des abgelehnten, älteren Patienten hinsichtlich des Vorbringens entsprechender Indizien für eine Benachteiligung aufgrund des Alters, können im Einzelfall durch ein sog. Testing-Verfahren entgegnet werden, was bereits im Rahmen von Diskriminierungen bei (begehrten) Arbeitsverträgen anerkannt ist. Neben dem speziellen Kontrahierungszwang analog § 21 AGG besteht jedoch im Arzt-Patienten-Verhältnis – in engen Grenzen – ein allgemeiner Kontrahierungszwang. Soweit die tatbestandlichen Voraussetzungen des allgemeinen Kontrahierungszwangs erfüllt sind und im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung in Form einer normativen Beschränkung der Rechtsanwender zu dem Ergebnis gelangt ist, dass der ablehnende Arzt sowohl die Kriterien der Leistungsfähigkeit als auch der Leistungszumutbarkeit erfüllt, ist ein solcher konsequenterweise zu bejahen. Freilich ist dabei zu berücksichtigen, dass dies stets eine Frage des Einzelfalls ist und pauschale Aussagen zu der Bejahung oder Verneinung eines Kontrahierungszwangs nicht getroffen werden können. Vielmehr kommt es auf viele Umstände an, die sowohl für als auch gegen die Annahme eines (allgemeinen) Kontrahierungszwang im jeweiligen Einzelfall sprechen und von den Instanzgerichten zu bewerten sind.

5. Kapitel

Notwendigkeit eines speziellen Kontrahierungszwangs im Arzt-Patienten-Verhältnis Letztlich ist aus dem Vorangestellten deutlich geworden, dass ein spezieller Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis de lege lata grundsätzlich nicht besteht. Ausnahme ist nur der – durchaus seltene – Fall der Diskriminierung eines Patienten durch den behandelnden Arzt. Freilich könnte aus Wertungsgründen ein allgemeiner Kontrahierungszwang in diesem Verhältnis begründet werden, wenngleich hier eine restriktive Anwendung dieses Instituts zu beachten ist. Allerdings wird dadurch auch klar, dass es ein Bedürfnis dafür gibt, in einer besonderen Situation dem jeweiligen Arzt einen Vertragsabschlusszwang aufzubürden. Da dieses Bedürfnis in der Bejahung eines allgemeinen Kontrahierungszwangs mündet, ist nun die Frage aufzuwerfen, ob es daher nicht konsequenterweise notwendig erscheint de lege ferenda einen speziellen Kontrahierungszwang für genau diese Fallkonstellationen gesetzlich zu implementieren. Eine solche gesetzliche Regelung ist freilich damit verbunden, dass der Gesetzgeber – in nicht bloß erheblichem Maße – in die Privatautonomie des jeweiligen Arztes eingreift, was stets einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf. Aus diesem Grund wird zunächst herausgearbeitet, ob es überhaupt nach derzeitiger Rechtslage eine Schutzlücke in gewissen Fallkonstellationen gibt, die geschlossen werden muss. Anschließend daran muss geklärt werden, wie diese Schutzlücke geschlossen werden kann. Dabei ist es von zentraler Bedeutung, zu erörtern, in welchem Rechtsgebiet eine solche Regelung am interessengerechtesten wäre (mit anderen Worten wo eine Regelung implementiert werden soll).

§ 1 Vorliegen einer Schutzlücke Ein allgemeiner Kontrahierungszwang ist, nach dem oben gezeigten, im ArztPatienten-Verhältnis durchaus begründbar und daher auch möglich. Es obliegt in den – freilich engen – Anwendungsfällen dann dem jeweiligen Richter, dieses Institut anzuwenden und dem einzelnen Arzt die Pflicht aufzuerlegen, eine auf die Herbeiführung des (Behandlungs-)Vertrags gerichtete Willenserklärung abzugeben, welche dann schlussendlich von dem potentiellen Patienten auch (nötigenfalls im einstweiligen Rechtsschutz) durchsetzbar ist.

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5. Kap.: Spezieller Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

Auf den ersten Blick könnte man nun davon ausgehen, dass eine Schutzlücke aus zwei Gründen gar nicht bestehe. Erstens sei das Schutzniveau des Patienten in dem deutschen Recht insgesamt als ausreichend zu bewerten, sodass kein Kontrahierungszwang nötig ist. Es bestehe nämlich in den relevanten Fällen bereits eine Behandlungspflicht, die das Interesse des potentiellen Patienten hinreichend befriedige. Zweitens könne der Richter mit dem Institut des allgemeinen Kontrahierungszwangs korrigierend auf einen möglicherweise unbilligen Zustand im ArztPatienten-Verhältnis einwirken, sodass ein spezieller Kontrahierungszwang überhaupt nicht erforderlich ist, etwaige Schutzlücken zu schließen, sofern diese überhaupt bestehen. Diese durchaus interessanten Ansätze überzeugen allerdings auch nur auf den ersten Blick, wie sich im Folgenden zeigt.

I. Schutzniveau des potentiellen Patienten lückenhaft: Behandlungspflicht alleine nicht ausreichend 1. Bisheriges Schutzniveau im Überblick Der Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses wird im 3. Kap. ausführlich besprochen. Es bestehen eine Vielzahl von strafrechtlichen, sozialversicherungsrechtlichen und auch zivilrechtlichen Regelungen, die zugunsten eines (potentiellen) Patienten eingreifen. Es wurde auf eine „rechtliche Hängematte“ durch die etwaigen Regelungen hingewiesen, was nichts anderes bedeutet, als dass sich der Einzelne – dem Grunde nach – auf die bisherigen Regelungen verlassen kann und sie auch aus seiner Sicht überwiegend als ausreichend klassifiziert würde. Hierzu gehört insbesondere der Umstand, dass ursprüngliche richterrechtliche Erwägungen, insbesondere zu dem Arzthaftungsrecht, durch das PatRG in Gesetzesform gegossen wurde und dadurch unter anderem der Behandlungsvertrag (§§ 630a ff. BGB) in das BGB implementiert wurde. Aber auch strafrechtliche Regelungen gehören als „scharfes Schwert“ dazu: Das Verhältnis von Arzt und Patient ist bei der unterlassenen Hilfeleistung (§ 323c Abs. 1 StGB), der Einstandspflicht aufgrund einer Garantenstellung (§ 13 Abs. 1 StGB i. V. m. dem jeweiligen Strafgesetz) sowie der Strafbarkeit wegen Fahrlässigkeit (§§ 222, 229 StGB) kaum wegzudenken, da es typische Anwendungsfälle beschreibt. Neben einer vertraglichen bzw. vor- und nachvertraglichen Haftung, spielt aber auch das Deliktsrecht im Arzt-Patienten-Verhältnis eine wesentliche Rolle, welches das Schutzniveau des Patienten positiv beeinflusst. Weiterhin sind an die Regelungen zur GoA (§§ 677 ff. BGB) zu denken. Der Umstand, dass mehr als 90 % der Bundesbürger gesetzlich krankenversichert sind, führt dazu, dass überdies das Sozialversicherungsrecht prägend für das Schutzniveau ist.

§ 1 Vorliegen einer Schutzlücke

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2. Unterscheidung von Patienten und potentiellen Patienten Bei den einzelnen Regelungsbereichen muss jedoch in zeitlicher Hinsicht getrennt werden. Diverse Regelungen schützen den Patienten, der bereits in Behandlung ist bzw. kurz davor ist. Andere Regelungen schützen vielmehr die Person, die gerne ein „Patient“ werden möchte, also eine konkrete Behandlung begehrt wird (sog. potentieller Patient). Der potentielle Patient ist diejenige Person, die entweder noch überhaupt nicht in den Genuss einer Erstbehandlung bzw. einen Fall des § 311 Abs. 2 BGB gekommen ist, oder eine Erstbehandlung bereits vorgenommen wurde, allerdings notwendige und begehrte Folgebehandlungen von dem erstbehandelnden Arzt nicht durchgeführt werden. Die vorliegende Arbeit behandelt gerade den zweiten Fall, also den Fall des potentiellen Patienten, sodass das Schutzniveau hinsichtlich des „normalen“ Patienten nicht im Fokus steht. Im Folgenden wird jedoch in der gebotenen Kürze das zeitliche Abgrenzungskriterium zur Unterscheidung dieser beiden Patientengruppen umrissen: So behandelt das Sozialversicherungsrecht bspw. in §§ 27 – 43c SGB V dem Umstand, dass ein Kassenpatient bereits in Behandlung bei einem Vertragsarzt ist. Der behandelte Kassenpatient hat nach den entsprechenden Regelungen ein Anspruch auf Krankenbehandlung bzw. auf Erstattung der Kosten dieser Behandlung, soweit die nötigen Voraussetzungen vorliegen. Klar ist aber, dass er bereits als Patient bei einem Vertragsarzt in Behandlung ist bzw. unmittelbar vor der Behandlung steht. Es wird lediglich der Leistungsumfang aus Sicht der Krankenkasse abgesteckt. Demgegenüber regelt § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V dem Umstand, dass eine begehrte Behandlung von dem Vertragsarzt nicht gewährt wird, obwohl dieser rechtlich dazu verpflichtet ist. Der Kassenpatient ist mit anderen Worten (noch) nicht in Behandlung und steht auch (noch) nicht unmittelbar vor dieser. Die gleiche Zweiteilung sieht man auch im Rahmen des Zivilrechts: Wenn es sich bspw. um eine vertragliche oder deliktische Haftung des Arztes handelt, wird es typischerweise darum gehen, dass ein etwaiger Behandlungsfehler zu einer Rechtsgutsverletzung bzw. einem Schaden aufseiten des bereits behandelten Patienten führt. Auch hier ist der (geschädigte) Patient bereits in Behandlung gewesen. Bei einer vorvertraglichen Pflichtverletzung des Arztes steht der Geschädigte kurz vor einer Behandlung, da bereits eine Aufnahme von Vertragsverhandlungen, Anbahnung eines Vertrags oder ein ähnlich geschäftlicher Kontakt i. S. d. § 311 Abs. 2 BGB gegeben ist. Hierdurch werden etwaige vorvertragliche Pflichten des Arztes auslöst, die sich nach § 241 Abs. 2 BGB richten. Konsequenterweise war der Patient bei einer nachvertraglichen Pflichtverletzung bereits in Behandlung bei dem jeweiligen Arzt, da ansonsten denklogisch keine nachvertraglichen Pflichten entstehen. Auch bei der GoA wird der Umstand geregelt, dass ein Arzt bereits eingegriffen hat und die (nachfolgende) Frage des (Schadens-)Ersatzes i. S. d. §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB gestellt wird. Es soll also um den potentiellen Patienten gehen, der eine konkrete Behandlung begehrt und diese (unabhängig davon ob Erst- oder Folgebehandlung) im Einzelfall

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5. Kap.: Spezieller Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

durch den Arzt verweigert wurde. Bspw. regeln die strafrechtlichen Vorschriften wie § 323c Abs. 1 StGB oder § 13 Abs. 1 StGB genau diesen Umstand, dass ein Arzt, obwohl er die rechtliche Verpflichtung zur Hilfeleistung hat, nicht eingreift bzw. behandelt. Demgegenüber regeln die §§ 229, 222 StGB den Fall, dass ein Arzt zwar gehandelt hat (aktives Tun), aber fahrlässigerweise eine Körperverletzung bzw. den Tod des Patienten hervorgerufen hat. In diesen Fällen war der Patient also wiederum – anders als bei § 323c Abs. 1 StGB oder § 13 Abs. 1 StGB – in Behandlung, also ein „normaler“ Patient, der nicht Gegenstand dieser Ausarbeitung ist. 3. Anwendungsfälle des potentiellen Patienten Wenn man den potentiellen Patienten vor dem geistigen Auge hat, denkt man zunächst an eine Notsituation, in der ein Unglücksfall eingetreten ist. Ein schwer verwunderter Mensch liegt am Straßenrand und benötigt dringen (erste) Hilfe. Die Pflicht in diesem Fall einzugreifen ergibt sich für den Arzt (und auch für Jedermann!1) aus § 323c Abs. 1 StGB. Hieraus ist für den Arzt eine Behandlungspflicht herauszulesen.2 Ein Kontrahierungszwang wäre vorliegend deshalb obsolet, da dem Interesse des Verunglückten durch das Bestehen dieser Behandlungspflicht hinreichend Rechnung getragen wird. Ein Kontrahierungszwang würde dann nicht zu einem „Mehr“ an Schutz des Patienten führen. Es sind jedoch noch andere Situationen denkbar, in denen ein potentieller Patient auftreten kann und es nicht als abwegig einzustufen ist, einen Kontrahierungszwang zu fordern. Oben wurde ausführlich ausgeführt, dass der Kontrahierungszwang durchaus Vorteile aufseiten des potentiellen Patienten ggü. der Behandlungspflicht hat:3 Die etwaigen Vorteile des Kontrahierungszwangs ggü. der Behandlungspflicht sind letztlich in drei Fallgruppen zu unterteilen. Erstens hat der Kontrahierungszwang dann seine Daseinsberechtigung, wenn es bereits von vornherein gar keine Behandlungspflicht gibt, was insbesondere dann der Fall sein kann, wenn es sich um einen Privatpatienten handelt (der keine Behandlungspflicht nach Maßgabe des § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V genießt) und überdies auch kein Unglücksfall (und damit keine Behandlungspflicht nach § 323c Abs. 1 StGB gegeben ist) oder keine Garantenstellung des Arztes (und damit keine Behandlungspflicht nach § 13 Abs. 1 StGB i. V. m. dem jeweiligen Strafgesetz zu bejahen ist) vorliegt. Zweitens besteht ein Vorteil in der effektiveren Klagemöglichkeit ggü. der Behandlungspflicht. So besteht zugunsten des Kassenpatienten zwar eine Behandlungspflicht i. S. v. § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V. Allerdings müsste der nicht behandelte Kassenpatient, zur Durchsetzung dieser sozialversicherungsrechtlichen Behandlungspflicht, einen umständlichen Klageweg „übers Eck“ bestreiten, was wenig effektiv und ggf. langwierig wäre. Es erscheint in diesem Zusammenhang als weitaus effektiver, unmittelbar und direkt 1 2 3

Näher dazu 3. Kap. § 2 I. 1. Vgl. 4. Kap. § 2 I. 1. Vgl. 2. Kap. § 2 III. 1.

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gegen den ablehnenden Vertragsarzt dahingehend vorzugehen, von diesem die Abgabe, einer auf die Herbeiführung des (Behandlungs-)Vertrages gerichtete Willenserklärung abzugeben. Drittens ist es nicht ausgeschlossen, dass eine zunächst bestehende Behandlungspflicht (aus § 323c Abs. 1 StGB oder § 13 Abs. 1 StGB i. V. m. dem jeweiligen Strafgesetz) aufgrund des Wegfalls des Unglücksfalles bzw. der Garantenstellung des Arztes, nachträglich ebenso wieder wegfällt. Aufgrund dieses Wegfalles der Behandlungspflicht erlischt jedoch nicht zwingend das Interesse des zunächst Behandlungsbedürftigen. Das Gegenteil ist vielfach gegeben: Nicht selten dürfte es dem Interesse des Patienten entsprechen, genau von diesem konkreten (erstbehandelnden) Arzt (weiter-)behandelt zu werden, selbst wenn keine Behandlungspflicht (mehr) besteht. 4. Zwischenergebnis Die vorangestellten drei Fallgruppen zeigen auf, dass das bisherige Schutzniveau des (potentiellen) Patienten ist lückenhaft ist. Es ist zwar festzuhalten, dass in vielen Fällen die Behandlungspflicht alleine auszureichen vermag, jedoch eben nicht in allen. Der Kontrahierungszwang bietet in den Fällen, in denen die Behandlungspflicht zu kurz greift, gewichtige Vorteile.

II. Allgemeiner Kontrahierungszwang und seine Schwächen Der Schutz des potentiellen Patienten erscheint lückenhaft, sodass eine Lückenschließung erforderlich erscheint. Die Frage die sich aufgrund des Vorangegangenen stellt, ist dabei Folgende: Wieso ist ein gesetzlich geregelter Kontrahierungszwang überhaupt notwendig, wenn es doch die Möglichkeit einer Lückenschließung durch einen allgemeinen Kontrahierungszwang gibt? 1. Geringere Effektivität der Rechtsfortbildung gegenüber der Gesetzesauslegung Zunächst sollte klargemacht werden, dass der allgemeine Kontrahierungszwang ein Akt der richterlichen Rechtsfortbildung in Form der „gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung“4 ist. Dabei handelt es sich um eine Form, die – anders als die „gesetzesimmanente Rechtsfortbildung“ – nicht als bloße „Lückenausfüllung“ verstanden werden kann, sondern vielmehr „über diese Grenze hinaus[-geht]“.5 Wie bereits oben gezeigt, ist der Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis dem Grunde nach nicht gesetzlich geregelt. Eine Ausnahme stellt lediglich analog § 21 AGG für den Fall der Diskriminierung des potentiellen Patienten dar. Hieraus ist zu 4 5

Larenz, Methodenlehre, S. 366, S. 413 ff. Larenz, ebd., S. 366.

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5. Kap.: Spezieller Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

folgern, dass sich ein Richter, der sich dem allgemeinen Kontrahierungszwang bedient, über das Gesetz (grundsätzlich kein Kontrahierungszwang im Arzt-PatientenVerhältnis) hinwegsetzt. Dieses Hinwegsetzen ist in engen Grenzen – mit Blick auf Art. 20 Abs. 3 GG – zulässig. Hiernach sind nämlich insbesondere die Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden, was bedeutet, dass eine Möglichkeit für den Richter gegeben sein muss, über das Gesetz hinaus Recht in Form von (gesetzesübersteigender) Rechtsfortbildung bilden zu können.6 Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass der Richter bei der gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung ein Ermessen dahingehend hat, ob und wie er das jeweilige Institut überhaupt anwendet. Anders ist dies freilich bei der Gesetzesauslegung und allgemeinen Lückenausfüllung, da dort der jeweilige Richter „eine Entscheidung nicht verweigern darf“; er ist dort also hinsichtlich des ob an eine Entscheidung gebunden.7 Der Umstand, dass der Richter bei der gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung in Form des allgemeinen Kontrahierungszwang im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses ein Ermessen hinsichtlich des „ob“ hat, führt konsequenterweise zu einer Ungewissheit aufseiten des potentiellen Patienten, die in vielen Fällen nicht hinzunehmen ist. Der potentielle Patient muss sich in concreto darauf verlassen, dass der Richter zum einen überhaupt in Erwägung zieht (über gesetzliche Regelungen hinaus) die gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung in Form des allgemeinen Kontrahierungszwangs anzuwenden. Zum anderen ist das Ergebnis dieser Anwendung deshalb ungewiss, weil die Frage der normativen Beschränkung in Form der Leistungsfähigkeit und -zumutbarkeit stets eine Frage des Einzelfalls ist und das Ergebnis kaum sicher zu prognostizieren ist. Nun lässt sich dem jedoch entgegenhalten, dass eine gewisse normative Bewegungsfreiheit der Richter fast immer gegeben ist. Diese Ungewissheit sei doch auch dann gegeben, soweit es sich zumindest um die Ausfüllung unbestimmte Rechtsbegriffe durch Auslegung handele. Mit anderen Worten bestehe aufseiten des Patienten immer – egal ob der Richter Rechtsfortbildung oder Gesetzesauslegung betreibt – ein gewisses Maß an Unsicherheit. Diese Erwägung würde dazu führen, dass man einerseits die gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung sowie andererseits die Auslegung von Gesetzen auf eine Ebene stellt. Der Richter hätte demnach in beiden Fällen die gleiche Bewegungsfreiheit. Das Gegenteil ist jedoch richtig: Bei unbestimmten Rechtsbegriffen kommt es darauf an, dass der Richter die mittelbare Drittwirkung 6

Vgl. BVerfGE 34, 269, 287 ff.: „Das Recht ist nicht mit der Gesamtheit der geschriebenen Gesetze identisch. Gegenüber den positiven Satzungen der Staatsgewalt kann unter Umständen ein Mehr an Recht bestehen, das seine Quelle in der verfassungsmäßigen Rechtsordnung als einem Sinnganzen besitzt und dem geschriebenen Gesetz gegenüber als Korrektiv zu wirken vermag; es zu finden und in Entscheidungen zu verwirklichen, ist Aufgabe der Rechtsprechung. Der Richter ist nach dem Grundgesetz nicht darauf verwiesen, gesetzgeberische Weisungen in den Grenzen des möglichen Wortsinns auf den Einzelfall anzuwenden.“; Larenz, ebd. S. 368 f. m. w. N.; a. A. König, Die Aufgaben des Richters, S. 31, 39 ff.; Kaufmann, FS-Wolf, S. 357, 359 f., der davon ausgeht, dass „Gesetz und Recht identische Begriffe“ seien; kritisch ebenso Schneider, Richterrecht, Gesetzesrecht und Verfassungsrecht, S. 10 ff. 7 Larenz, ebd., S. 367.

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der Grundrechte beachtet, also allgemeine Wertungen mit einfließen lässt und letztlich eine Abwägung der widerstreitenden Grundrechte vornimmt.8 Hieraus ist zu folgern, dass ein gewisser Korridor für die Auslegung von Gesetzesnormen bezüglich unbestimmter Rechtsbegriffe gegeben ist. Gänzlich anders ist dies bei der Frage der gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung. Hier ist eine Beachtung der mittelbaren Drittwirkung von Grundrechten nicht allgemein anerkannt. Freilich besteht zwar keine derartige Freiheit des Richters, über die „verfassungsmäßige Wertordnung“ hinaus zu agieren.9 Allerdings sind allgemeine Prinzipien – wie bei der Gesetzesauslegung – im Rahmen der gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung nicht anerkannt, was insgesamt die Freiheit des einzelnen Richters in nicht bloß unerheblichem Maße, gegenüber der Auslegung, erhöht. Diese These deckt sich mit der durchaus umstrittenen Ausführung von Larenz, der der Ansicht ist, dass es bei der gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung „vorwiegend um Fragen der Zweckmäßigkeit“ gehe.10 Eine Beurteilung eines Sachverhalts nach bloßer Zweckmäßigkeit kann im Ergebnis gerecht erscheinen, muss es aber nicht. Es ist nämlich unbestritten, dass der Beurteilungsspielraum im Rahmen der Zweckmäßigkeitsüberprüfung sehr viel weiter ist, als der bei der Beachtung der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte. Die Spielräume sind lediglich durch „Prinzipien der Gesamtrechtsordnung“ begrenzt11, was schon beinahe dazu führen kann, dass der Richter willkürlich entscheiden kann, ob er ein entsprechendes Institut anwendet, oder eben nicht. Weite Spielräume aufseiten des Richters vergrößern die Unsicherheit aufseiten des potentiellen Patienten, was konsequenterweise den Gedanken erhärten lässt, dass eine geschriebene Regelung (stets) effektiver erscheint, da dieser Spielraum des Rechtsanwenders von dem parlamentarischen Gesetzgeber sinnvoll (schlimmstenfalls auf unbestimmte Rechtsbegriffe) begrenzt werden kann. Geht man von dem Fall aus, dass der Rechtsanwender, der nach Art. 20 Abs. 3 GG insbesondere an das Gesetz gebunden ist, eine Norm anwendet, ist er in der Frage des „ob“ bereits begrenzt, da er dort nunmehr keinerlei Ermessen (mehr) hat. Lediglich die Beantwortung der Frage des „wie“ der Anwendung dieses – nunmehr geschriebenen Instituts – ist, durch unbestimmte Rechtsbegriffe, dem Richter überlassen. Hierdurch würde letztlich eine Sicherheit aufseiten des Patienten dahingehend entstehen, dass 8 Zu der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte Maunz/Dürig/Herdegen, Art. 1 Abs. 3 GG, Rn. 59 ff. m. w. N. 9 Larenz, ebd., S. 414. 10 Larenz, ebd., S. 427; a. A. wohl st. Rspr. d. BVerfG, BVerfGE 3, 162, 182 sowie 54, 11, 26: Hiernach sei es nicht Aufgabe des Richters, die Zweckmäßigkeit zu überprüfen; dem folgend Möllers, Juristische Methodenlehre, § 13 Rn. 84, der davon ausgeht, dass der Richter in diesem Fall zu einem „gesetzgebenden Richter“ werde, wobei er auch davon spricht, dass „Ausnahmen“ bei einer „gesetzesergänzende[n] oder gesetzeskorrigierende[n] Rechtsfortbildung“ dann möglich erscheinen, „wenn der Gesetzgeber untätig bleibt und eine Rechtsschutzlücke“ drohe (§ 13 Rn. 87); Scholz, ZG 2012, 105 spricht ebenso von einem „gesetzgebenden Richter“, soweit er gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung anwende; Steiner, NJW 2001, 2919 spricht demgegenüber von einem „Ersatzgesetzgeber“. 11 Larenz, ebd., S. 366.

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5. Kap.: Spezieller Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

das jeweilige Institut von dem Richter überhaupt in Erwägung gezogen wird und zumindest auf den Einzelfall überprüft wird. Da – wie Möllers zutreffend ausführt – die Anwendung der gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung „nicht zum täglichen Brot des Richters“ gehöre12, kann davon ausgegangen werden, dass vielfach das Institut des allgemeinen Kontrahierungszwangs überhaupt nicht in Betracht gezogen wird, was deren geringe Effektivität zum Schutze des potentiellen Patienten untermauert. 2. Verstoß gegen die Wesentlichkeitstheorie Da vorliegend der Maßstab des allgemeinen Kontrahierungszwangs derjenige der gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung ist, kommt es darauf an, dass der jeweilige Richter „innerhalb des Rahmens und der leitenden Prinzipien der Gesamtrechtsordnung“13 handelt. Ob sich der Richter, wenn er einen allgemeinen Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis anwendet, in diesem Rahmen bewegt, ist äußerst fraglich. Zwar leuchtet es ein, dass eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung grundsätzlich zulässig ist, soweit anders ein nicht hinzunehmender Zustand bestünde bzw. „eine Schutzlücke“ drohe.14 Zu beachten ist jedoch, dass einerseits bei der Anwendung des allgemeinen Kontrahierungszwangs möglicherweise eine bestehende Schutzlücke aufseiten des potentiellen Patienten geschlossen wird. Andererseits aber auch in die – grundgesetzlich in Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete – Privatautonomie15 des verweigernden Arztes durch den Richter eingegriffen wird. Das BVerfG hat bei der Frage der besonderen Gewaltverhältnisse die Wesentlichkeitstheorie entwickelt.16 Diese besagt, dass der parlamentarische Gesetzgeber „in grundlegenden normativen Bereichen“, also insbesondere in solchen mit grundgesetzlichen Bezug, „alle Entscheidungen selbst (…) treffen“ muss.17 Anknüpfend an die Wesentlichkeitstheorie des BVerfG stellt sich nunmehr die Frage, ob die Anwendung eines allgemeinen Kontrahierungszwangs, als ein Akt der gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung, überhaupt seinerseits zulässig ist. In der Anwendung dieses Instituts könnte ein Verstoß gegen „leitende Prinzipien der Gesamtrechtsordnung“ vorliegen. Klar ist, dass die Wesentlichkeitstheorie nicht immer und stets gilt, sondern dass hierfür eine Erheblichkeitsschwelle überschritten werden muss. Lediglich bei „gravierenden Grundrechtseingriffen“ kommt diese Theorie 12

Möllers, Juristische Methodenlehre, § 13 Rn. 88; Adomeit, JZ 2008, 299, 300. So Larenz, Methodenlehre, S. 366. 14 Möllers, Juristische Methodenlehre, § 13 Rn. 87. 15 Weiterführend zu der Vertragsfreiheit, Privatautonomie und Handlungsfreiheit, Maunz/ Dürig/Di Fabio, Art. 2 Abs. 1 GG, Rn. 101 – 104. 16 Wie bspw. innerhalb des Schulbetriebs, BVerfGE 33, 303 oder im Strafvollzugsbereich, BVerfGE 33, 1, 15 ff.; Möllers, Juristische Methodenlehre, § 13 Rn. 91 m. w. N. 17 St. Rspr. des BVerfG NJW 1979, 359, 360. 13

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zum Tragen.18 Wie bereits oben erwähnt, wird durch den (allgemeinen) Kontrahierungszwang von dem verweigernden Arzt abverlangt, eine auf die Herbeiführung des Vertrags gerichtete Willenserklärung abzugeben und damit den Vertrag zum Entstehen zu bringen. Die Privatautonomie des Arztes wird im konkreten Einzelfall somit gänzlich aufgehoben. Er kann nicht mehr über das „ob“ des Vertrages bzw. des Vertragspartners disponieren. Hierin ist ein erheblicher Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und die allgemeine Handlungsfreiheit (Privatautonomie) aus Art. 2 Abs. 1 GG zu sehen. Ein derart massiver Eingriff in diese Grundrechte kann – ungeachtet der fragwürdigen verfassungsrechtlichen Rechtfertigung – nur der parlamentarische Gesetzgeber und nicht das einzelne Gericht treffen. Eine Anwendung des allgemeinen Kontrahierungszwangs würde zumindest im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses gegen den allgemein anerkannten Grundsatz der Wesentlichkeitstheorie verstoßen und wäre somit unzulässig.

III. Schlussfolgerung Zusammenfassend ist anzuerkennen, dass bei dem sog. potentiellen Patienten eine Schutzlücke bei einem der drei folgenden Fallgruppen gegeben ist: Erstens, wenn von vornherein keine Behandlungspflicht besteht. Zweitens, wenn eine effektivere Klagemöglichkeit durch den Kontrahierungszwang erreicht wird. Drittens, wenn zwar eine Behandlungspflicht ursprünglich bestand, diese aber aufgrund des Wegfalls der maßgeblichen Voraussetzung wieder erloschen ist aber trotzdem ein Interesse der (erst-)behandelten Person dahingehenden besteht, eine weitere Behandlung von dem ablehnenden (erstbehandelnden) Arzt vornehmen zu lassen. In den Fällen, in denen – kurzum – die Behandlungspflicht zu kurz greift oder unpraktikabel ist, besteht eine Schutzlücke, die es zu schließen gilt. Eine Schließung dieser Schutzlücke kommt aus zwei Gründen nicht im Wege einer Anwendung eines allgemeinen Kontrahierungszwangs in Betracht. Wenngleich die Erwägung, eine etwaig bestehende Schutzlücke des potentiellen Patienten durch die gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung in Form des allgemeinen Kontrahierungszwangs zu schließen, in die richtige Richtung geht, ist sie erstens weniger effektiv als eine geschriebene Regelung und würde zweitens gegen den allgemein anerkannten Verfassungsgrundsatz der Wesentlichkeitstheorie verstoßen. Bei einer geschriebenen Regelung bestehen keine Spielräume des Richters hinsichtlich des „ob“ der Anwendung des entsprechenden Instituts, sondern lediglich bezüglich des „wie“. Soweit man davon ausgeht, dass es eine geschriebene Regelung geben würde, müsste der Richter die (unbestimmten) Rechtsbegriffe mittels Auslegung konkretisieren. Soweit es eine solche Regelung nicht gibt, ist der Richter, um einen unbilligen Zustand zu korrigieren, auf das Institut der (gesetzesübersteigenden) Rechtsfortbildung – hier: allgemeiner Kontrahierungszwangs – beschränkt. 18

Möllers, Juristische Methodenlehre, § 13 Rn. 95, 91.

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5. Kap.: Spezieller Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

Dieses Institut verschafft dem einzelnen Richter einen deutlich größeren Beurteilungsspielraum als die bloße Gesetzesauslegung, bei welcher die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte zu beachten ist. Es erscheint aus der Blickwarte des potentiellen Patienten damit als vorteilhafter, ihn auf eine geschriebene Regelung hinsichtlich eines Kontrahierungszwang zu verweisen. Der ungeschriebene Kontrahierungszwang ist, im Gegensatz zu einem geschriebenen Kontrahierungszwang, zu unsicher und damit als ineffektiv(er) anzusehen. Auch aus der Blickwarte des ablehnenden Arztes erscheint der allgemeine Kontrahierungszwang als unbillig. Durch das Aufoktroyieren eines Vertragsschlusses gegen den Willen des Arztes, wird in erheblichen Umfang in die Berufsausübungsfreiheit sowie die allgemeine Handlungsfreiheit des einzelnen Arztes eingegriffen, was stets einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf. Da es sich dabei – wie gezeigt – um einen grundrechtsrelevanten Bereich handelt, ist hierzu lediglich der parlamentarische Gesetzgeber imstande und nicht das Gericht. Eine Anwendung des allgemeinen Kontrahierungszwangs im Arzt-Patienten-Verhältnis würde anders gegen die vom BVerfG begründete Wesentlichkeitstheorie verstoßen.

§ 2 Schließung der Schutzlücke Die Schutzlücke, die – wie oben gezeigt – aufseiten des potentiellen Patienten besteht, ist im Wege eines ausdrücklichen Kontrahierungszwangs zu schließen. Hier ist nochmal darauf einzugehen, dass eine Lückenschließung mittels gesetzesübersteigernder Rechtsfortbildung in Form eines allgemeinen Kontrahierungszwangs nicht in Betracht kommt. Aufgrund des Umstands, dass das Arzt-Patienten-Verhältnis viele Rechtsbereiche tangiert, stellt sich die Frage, in welchem dieser Rechtsbereiche eine etwaige Regelung eines speziellen Kontrahierungszwangs implementiert werden soll. Anknüpfend daran muss erörtert werden, wie eine solche Regelung ausgestaltet sein soll. Dabei kommt es vor allem darauf an, deutlich zu machen, dass nicht alle Fälle von einem Kontrahierungszwang umfasst sein können, sondern dass dies die (absolute) Ausnahme darstellt. Da eine etwaige Regelung zu einem erheblichen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit einerseits und die allgemeine Handlungsfreiheit andererseits eingreifen würde, ist im Anschluss daran zu klären, ob der Lösungsansatz einer verfassungsrechtlichen Überprüfung standhalten würde.

I. Regelungsalternativen Die maßgebliche Frage ist in diesem Zusammenhang, wo genau eine solche Regelung implementiert werden soll. Oder mit anderen Worten: In welchem Rechtsgebiet macht ein Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis am

§ 2 Schließung der Schutzlücke

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meisten Sinn? Für eine solche ausdrückliche Regelung kann das Standesrecht bzw. das ärztliche Berufsrecht, dass Sozialrecht bzw. das Krankenversicherungsrecht oder aber das Privatrecht bzw. das Behandlungsvertragsrecht in Betracht kommen. 1. Ärztliches Berufsrecht Das Standesrecht bzw. das ärztliche Berufsrecht „regelt (…) die Rechtsfragen, die sich aus dem Status des Arztes als Mitglied eines freien Berufs ergeben“.19 Gemessen an diesem (freilich allgemeinen) Maßstab, könnte die Rechtsfrage dahingehend geregelt werden, dass der Arzt in bestimmten Situationen, der Verpflichtung unterlegen ist, eine auf die Herbeiführung des Vertrags gerichtete Willenserklärung abzugeben. Bei dem ärztlichen Berufsrecht geht es vorwiegend um ethische Grundsätze, die ein Arzt bei der Behandlung von Patienten zu beachten hat.20 Das wird insbesondere dadurch deutlich, dass anlässlich der Klärung wesentlicher Fragen rund um gesellschaftliche, medizinische und auch rechtliche Beweggründe, der Deutsche Ethikrat21 geschaffen wurde und am 11. 04. 2008 in Berlin, bestehend aus 26 Mitgliedern22, seine erste konstituierende Sitzung abgehalten hat.23 Ein maßgeblicher ethischer Grundsatz, der bereits in dem ärztlichen Berufsrecht erfasst ist, ist der allgemeine Berufsethos nach § 1 Abs. 1 BÄO bzw. § 1 Abs. 1 S. 1 MBOÄ, wonach der Arzt der Gesundheit des einzelnen Menschen und des gesamten Volkes dient. Weiterhin konkretisiert § 1 Abs. 2 MBOÄ bzw. § 7 Abs. 2 S. 2 MBOÄ diesen allgemeinen Berufsethos mit dem ärztlichen Behandlungsgrundsatz. Hiernach haben Ärzte die Aufgabe, das Leben zu erhalten, die Gesundheit zu schützen und wiederherzustellen, Leiden zu lindern, Sterbenden Beistand zu leisten und an der Erhaltung natürlicher Lebensgrundlagen im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Gesundheit der Menschen mitzuwirken. Soweit Ärzte im konkreten Einzelfall agieren, müssen sie bei der Frage ob und wie sie handeln, ethische Beweggründe beachten. a) Regelungsansätze Es könnte erwogen werden, dass der deutsche Ärztetag eine Konkretisierung des Heilauftrags des Arztes in der Muster-Berufsordnung beschließt. Letztlich wird aus § 1 Abs. 2 MBOÄ bzw. § 7 Abs. 2 S. 2 MBOÄ deutlich, dass zwar ein ärztlicher Behandlungsgrundsatz besteht. Dieser Behandlungsgrundsatz ist jedoch in seiner Ausgestaltung nicht differenzierend genug (und damit zu unbestimmt), sodass eine 19

Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 11. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 12. 21 Nachfolger des Nationalen Ethikrats. 22 Diese werden zur Hälfte von der Bundesregierung und dem Bundestag vorgeschlagen und letztlich von dem Präsidenten des deutschen Bundestags berufen. 23 So auch Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 14. 20

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5. Kap.: Spezieller Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

Konkretisierung hierfür erforderlich sein dürfte, um die oben geschilderten Fälle des potentiellen Patienten hinreichend zu regeln. Nach § 7 Abs. 2 S. 2 MBOÄ ist zumindest de lege lata eine Ablehnung des Patienten grundsätzlich möglich. Zu beachten ist jedoch, dass eine Ablehnung bei „Notfälle“ und „besonderen rechtlichen Verpflichtungen“ nicht möglich ist. Unter einem „Notfall“ i. S. d. § 7 Abs. 2 S. 2 MBOÄ ist der Notfall i. S. d. § 323c Abs. 1 StGB gemeint.24 Demgegenüber ist allerdings unklar, was genau unter einer „besonderen rechtlichen Verpflichtung“ zu verstehen ist.25 Es würde freilich nicht einleuchten, weshalb neben den Notfällen überdies auch noch ein weiterer Punkt erwähnt wird, wenn die „besondere rechtliche Verpflichtung“ letztlich das selbe bedeuten würde, wie der „Unglücksfall“. Es kann also nicht davon ausgegangen werden, dass die Vorschrift zum Ausdruck bringen möchte, dass eine „besondere rechtliche Verpflichtung“ aufgrund eines „Unglücksfalles“ bestehet. Konsequenterweise muss die Formulierung („besondere rechtliche Verpflichtung“) seine Daseinsberechtigung haben und etwas anderes meinen als das Merkmal „Unglücksfall“. Es müssen also noch weitere rechtliche Verpflichtungen denkbar sein, die einen Behandlungsabbruch bzw. eine Ablehnung eines Patienten verbieten. Die MBOÄ lässt hierfür zumindest einen rechtlichen Spielraum. Eine besondere rechtliche Verpflichtung ist im vorliegenden Fall jedenfalls nach den obigen Ausführungen dann gegeben, wenn der Arzt die konkrete Behandlung – unabhängig von einem Unglücksfall i. S. d. § 323c Abs. 1 StGB – aufgrund eines besonderen Umstands nicht ablehnen darf. Ein solcher Umstand muss sich aus anderen Rechtsquellen speisen, sodass zu untersuchen ist, in welchen Konstellationen ein Arzt die konkrete Behandlung nicht verweigern bzw. abbrechen darf. Dies kann letztlich immer nur dann der Fall sein, wenn im eine Behandlungspflicht des Arztes besteht.26 Eine Behandlungspflicht kann aus der Garantenpflicht des Arztes gem. § 13 Abs. 1 StGB, einer zivilrechtlichen Verpflichtung aufgrund vorvertraglicher Verpflichtung gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB, aufgrund einer Diskriminierung gem. § 21 Abs. 1 S. 1 AGG oder aus dem Krankenversicherungsrecht gem. § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V resultieren. Wie jedoch bereits oben ausführlich thematisiert, hilft die bloße Behandlungspflicht in vielen Fällen nicht weiter und gerät zu kurz. Sodann ist auch darauf abzustellen, dass eine „besondere rechtliche Verpflichtung“ dann besteht, soweit zwischen Arzt und Patienten ein Kontrahie-

24

Angedeutet in Ratzel/Lippert/Prütting/Prütting, § 7 MBOÄ, Rn. 19. Prütting führt an, dass eine „Strafbarkeit nach den unechten Unterlassensdelikten über § 13 StGB“ bestehen könnte, Krankenhäuser i. S. d. Krankenhausfinanzierungsgesetzes „im Rahmen ihres medizinisch-fachlichen Versorgungsauftrages (…) zur Behandlung im Umfang der (zumeist landesrechtlich festgelegten) Aufnahmeverpflichtung“ verpflichtet seien und „der zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassene Arzt im Rahmen seines Versorgungsauftrages verpflichtet“ sei, „Kassenpatienten zu behandeln“, vgl. Ratzel/Lippert/Prütting/Prütting, § 7 MBOÄ. Rn. 19 f. 26 Vgl. zu den einzelnen Behandlungspflichten 4. Kap. § 2 I. 25

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rungszwang besteht. Dies kann sowohl ein geschriebener, als auch ungeschriebener (allgemeiner) Kontrahierungszwang sein. Ein Ansatzpunkt könnte in diesem Zusammenhang also sein, dass dieser unbestimmte Rechtsbegriff durch (nicht abschließende) Regelbeispiele konkretisiert wird. Ergänzt werden kann § 7 Abs. 2 MBOÄ um einen Satz 3 zu ergänzen: aa) Weite Ergänzung durch § 7 Abs. 2 S. 3 MBOÄ n. F. Es könnte einerseits der unbestimmte Rechtsbegriff mit einer weiten Formulierung ergänzt werden: § 7 Abs. 2 S. 3 MBOÄ n. F.: „Eine besondere rechtliche Verpflichtung des Arztes liegt insbesondere in den Fällen einer Behandlungspflicht oder eines Kontrahierungszwangs des Arztes vor.“ Diese Formulierung hätte zur Folge, dass einerseits dem Rechtsanwender Konkretisierungen an die Hand gegeben werden. Andererseits sind diese Konkretisierungen aber auch nicht zu weitgehend, sodass nach wie vor Ermessensspielraum besteht. In Bezug auf den Kontrahierungszwang wird deutlich, dass jedenfalls im ArztPatienten-Verhältnis ein solcher bestehen kann, was de lege lata nur im Rahmen des § 21 AGG analog der Fall ist. Der Rechtsanwender wird also aufgrund dieser Formulierung dazu angehalten, an den allgemeinen Kontrahierungszwang zu denken und diesen auf den konkreten Einzelfall anzuwenden. bb) Enge Ergänzung durch § 7 Abs. 2 S. 3 MBOÄ n. F. und § 7a MBOÄ n. F. Demgegenüber könnte andererseits eine differenzierte Regelung vorgenommen werden, die den Spielraum des Rechtsanwenders – gegenüber der vorstehenden Variante – begrenzt: § 7 Abs. 2 S. 3 MBOÄ n. F.: „§ 7a bleibt unberührt.“ § 7a MBOÄ n. F.: „Der Arzt ist insbesondere verpflichtet, 1. alle in der gesetzlichen Krankenversicherung Versicherten nach Maßgabe des § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V zu behandeln, soweit die konkrete Behandlung seinem Facharztbereich zuzuordnen ist und ihm diese Behandlung nicht aus anderen Gründen unzumutbar ist, 2. einen Patienten zu behandeln, soweit er einer rechtlichen Einstandspflicht nach Maßgabe des § 13 StGB unterliegt, 3. eine auf die Herbeiführung eines Behandlungsvertrags gerichtete Willenserklärung abzugeben, soweit

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a) sich der Patient von vornherein nicht auf eine Behandlungspflicht berufen kann und dieser auf die konkrete Behandlung angewiesen ist oder b) dadurch die Effektivität der Klagemöglichkeit für den Patienten in nicht bloß unerheblichem Umfang gesteigert wird und dies aufgrund der Gesamtumstände geboten erscheint oder c) die Behandlungspflicht nachträglich weggefallen ist und der Patient nachträglich ein Interesse an der Herbeiführung des Vertrages hat.“

Zum einen wird die Behandlungspflicht – zumindest in Bezug auf § 13 StGB und § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V – als Pflicht des Arztes implementiert. Zum anderen wird – anders als bei der weiten Ergänzung – ein ausdrücklicher Kontrahierungszwang mit § 7a Nr. 3 MBOÄ n. F. in das Berufsrecht überführt. Hierbei ist ein Abstellen auf den allgemeinen Kontrahierungszwang obsolet geworden, sodass der Rechtsanwender nunmehr die numerischen Voraussetzungen überprüfen kann, wobei nichts desto trotz ein Ermessensspielraum besteht: Dies zeigt sich an den Merkmalen „angewiesen“, „Effektivität“, „nicht bloß unerheblichem Umfang“, „Gesamtumstände“, „geboten“, „Interesse an der Herbeiführung des Vertrages“. b) Kritik Beide Ansätze haben ihre Schwächen, die im Folgenden näher zu untersuchen sind. aa) Hinsichtlich der weiten Ergänzung Der weite Ansatz hat sicherlich den Vorteil, dass der Rechtsanwender mehr Spielraum bei der Bewertung des einzelnen Sachverhalts hat, da – anders als bei dem engen Ansatz – ein konkreter rechtlicher Korridor nicht in dem Umfang besteht, der eine Einschränkung bei der Gesetzesauslegung zur Folge hat. Die Konsequenz ist allerdings auch, dass der weite Spielraum des Rechtsanwenders zu Rechtsunsicherheiten aufseiten des potentiellen Patienten führen könnte. Es wird nämlich nicht klar sein, ob in concreto ein Kontrahierungszwang im ArztPatienten-Verhältnis tatsächlich bejaht werden kann oder ob dieser im Vorfeld bereits – ohne nähere Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen des allgemeinen Kontrahierungszwangs – abgelehnt wird. Klar ist, dass sich der weite Ansatz auf den allgemeinen, also ungeschriebenen Kontrahierungszwang bezieht. Dies würde sich daraus ergeben, dass die Formulierung des weiten Ansatz sich lediglich auf einen „abstrakten“ Kontrahierungszwang bezieht und nicht schlichtweg einen Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis voraussetzt. Mit anderen Worten kann gesagt werden, dass der weite Ansatz nur klarstellt, dass es (unter engen Voraussetzungen) einen Kontrahierungszwang geben kann, aber nicht muss. Der Umstand, dass es nicht zwingend einen Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

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geben muss, führt aus den oben erwähnten Gründen27 zu einer – nicht hinzunehmenden – Situation für den potentiellen Patienten. Letztlich kann also festgehalten werden, dass ein Verweis lediglich auf einen allgemeinen Kontrahierungszwang zu kurz greifen würde. Dies entspricht auch den bereits oben erwähnten Ausführungen hinsichtlich der Schwächen des allgemeinen Kontrahierungszwangs aufgrund der geringeren Effektivität und dem Verstoß gegen die Wesentlichkeitstheorie.28 bb) Hinsichtlich der engen Ergänzung Aus dem eben Geschriebenen ergibt sich, dass der enge Ansatz gegenüber dem weiten Ansatz vorzuziehen ist, da hierdurch ein ausdrücklicher Kontrahierungszwang geschaffen wird. Allerdings ergeben sich bei näheren Hinsehen auch hier gewisse Schwächen. Zum einen könnte als grundlegende Schwäche ins Feld geführt werden, dass der Regelungsort für den ausdrücklichen Kontrahierungszwang im Berufsrecht falsch sei. Es gehe bei dem Kontrahierungszwang rechtsfolgenseitig darum, dass dem ablehnenden Arzt die Pflicht auferlegt wird, eine auf die Herbeiführung des Vertrages gerichtete Willenserklärung abzugeben, die von dem abgelehnten, potentiellen Patienten einklagbar29 ist. Letztlich ist es ein vertragliches Institut, was deshalb auch im Vertragsrecht geregelt sein müsse. Verglichen mit Kontrahierungszwängen in anderen Lebensbereichen, ist jedoch zu erkennen, dass es nicht zwingend erforderlich ist, einen solchen im Vertragsrecht zu regeln. So ist der Kontrahierungszwang für Notare und Rechtsanwälte in der BNotO bzw. der BRAO geregelt30, was gegen diese Erwägung spricht. Alleine der Umstand, dass es ein vertragliches Institut ist, überzeugt somit nicht. Es könnte jedoch angeführt werden, dass die ärztliche Berufsordnung keine Fernwirkung auf das (maßgebliche) Vertragsrecht habe und daher eine Regelung im Berufsrecht leerlaufen würde. Die eigentlich bezweckte Wirkung des Kontrahierungszwangs wäre somit gänzlich verfehlt. Auch diese Erwägung vermag nicht zu überzeugen, da die Fernwirkung der berufsordnungsrechtlichen Regelungen auf Behandlungsverträge insgesamt zu bejahen ist, wie der BGH bereits – richtigerweise – ausgeführt hat; vielfach sind diese berufsrechtlichen Regelungen nämlich als gesetzliche Verbotsnormen i. S. d. § 134 BGB zu begreifen.31 27

Vgl. 5. Kap. § 1. Vgl. 5. Kap. § 1 II. 29 Zu den Rechtsfolgen des Kontrahierungszwangs, vgl. 2. Kap. § 4. 30 Vgl. 2. Kap. § 3 I. 1. d). 31 BGH NJW 1986, 2360 ff. (§ 18 BerufsO als Verbotsgesetz i. S. d. § 134 BGB); BGH MedR 2003, 459 ff. (§ 31 BOÄ als Verbotsgesetz i. S. d. § 134 BGB); kritisch dazu Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, S. 1076 ff., ders., JZ 1994, 221, 224; Deutsch/Spickhoff, Rn. 11 m. w. N. 28

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5. Kap.: Spezieller Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

In die ähnliche Richtung geht die Erwägung, dass eine Regelung im Berufsrecht fehlgehe, da die Wirkung lediglich zwischen den Berufsangehörigen bestehe und letztlich keine Drittwirkung habe.32 Der Umstand, dass das Berufsrecht – wie oben erwähnt – Verbotsgesetze enthalten kann, führt dazu, dass Drittwirkung durchaus bejaht werden kann. Ein überzeugender Kritikpunkt könnte jedoch sein, dass etwaige Pflichtverletzungen des (ablehnenden) Arztes gegen §§ 7 Abs. 2 S. 3 i. V. m. 7a MBOÄ n. F. der Berufsgerichtsbarkeit unterworfen sind.33 Hier könnte es aus Sicht des potentiellen Patienten deshalb unbefriedigend sein, da im Rahmen der Berufsgerichtsbarkeit die (streitenden) „Parteien“ einerseits der ablehnende Arzt und andererseits die beruflichen Spruchinstanzen als Gerichte sind.34 Dies würde dann konsequenterweise dazu führten, dass der potentielle Patient nicht in der Lage wäre, dem entscheidenden Berufsgericht seine eigenen Erwägungen und rechtlichen Bewertungen durch Anträge mitzuteilen. Zum einen widerspräche das dem Sinn und Zweck des Kontrahierungszwangs: Es geht dort gerade um einen Umstand, der (auch) von dem Patienten ausgeht bzw. der aufgrund des Verhaltens des Patienten erst initiiert wurde. Es wird – durch Einschaltung eines Berufsgerichts – schlechterdings ein Prozess „über dem Kopf“ des potentiellen Patienten geführt, was nicht interessengerecht erscheint. Zum anderen widerspricht es allgemeinen Praktikabilitätserwägungen im Prozess: Im Rahmen eines Kontrahierungszwangs im Arzt-Patienten-Verhältnis nach Maßgabe des § 7a MBOÄ n. F. geht es um rechtliche Gesichtspunkte, die maßgeblich von dem Vortrag des potentiellen Patienten abhängen. Alleine die Regelung des § 7a Nr. 3 lit. c) MBOÄ n. F. zeigt, dass ohne etwaigen Vortrag des potentiellen Patienten nicht eine (sachgerechte) Entscheidung nicht möglich ist. Diese, auf den ersten Blick einleuchtende Kritik, überzeugt jedoch nicht. Zwar ist es richtig, dass ein Prozess im Rahmen der Berufsgerichtsbarkeit nicht im Interesse des potentiellen Patienten liegen dürfte, soweit es um seine Rechtsgüter und Interessen geht. Aufgrund der obige Erwägungen, dass eine Fernwirkung bzw. Drittwirkung des § 7a Nr. 3 MBOÄ wegen des starken Bezugs zu den Rechtsgütern des Patienten bestehen würde, ist der ordentliche und nicht der berufsrechtliche Rechtsweg eröffnet. Primär geht es also nicht um die Ahndung von berufsrechtlichen Pflichtverletzungen des Arztes, sondern vielmehr um die Durchsetzung der Rechte des potentiellen Patienten. Man könnte zur dogmatischen Begründung durchaus erwägen, den § 7a Nr. 3 MBOÄ n. F. als ein Verbotsgesetz i. S. d. § 134 BGB zu klassifizieren, was – wie oben gezeigt – dann Drittwirkung entfalten würde. Aufgrund des Verstoßes des Arztes gegen diese (berufsrechtliche) Vorschrift, bestünden dann auf den ersten Blick keine Bedenken hinsichtlich der Eröffnung des ordentlichen Rechtswegs. Allerdings dürfte nach dem 32

Eingangs Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen/Wollersheim, Münchner Anwaltshandbuch Medizinrecht, § 6 Rn. 63, wobei auch deutlich gemacht wird, dass „die Berufsordnungen zugleich Schutzrechte für Patienten“ seien, mit Verweis auf Kalb, GesR 2012, 143 – 148. 33 Zu den Berufsgerichten Laufs/Kern/Laufs, § 14 Rn. 15 ff. 34 Laufs/Kern/Laufs, § 14 Rn. 15.

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Sinn und Zweck35 des § 7a Nr. 3 MBOÄ n. F. ein Verbotsgesetz deshalb nicht in Betracht kommen, weil es nicht Ziel dieser Regelung ist ein „Rechtsgeschäft“ als „nichtig“ anzusehen. Rechtsgeschäfte unterteilen sich in einseitige und zweiseitige Rechtsgeschäfte. Im vorliegenden Fall wäre ein zweiseitiges Rechtsgeschäft aus Sicht des potentiellen Patienten in Form eines Behandlungsvertrages nach § 630a BGB36 gewollt. Die Konsequenz, den § 7a Nr. 3 MBOÄ n. F. als ein Verbotsgesetz anzusehen, würde schlechterdings genau das Gegenteil bezwecken, was eigentlich gewollt ist: Das Zustandekommen des Vertrages. Letztlich kann aber der Rechtsgedanke des § 134 BGB herangezogen werden, um eine Drittwirkung des § 7a Nr. 3 MBOÄ n. F. zu bejahen. Eine andere Bewertung könnte widersinnig erscheinen, da mit der Drittwirkung über § 134 BGB letztlich eine Besserstellung des Patienten erreicht werden soll. Genau das selbe muss auch für die reziproke Anwendung dieser Norm gelten, wenn und soweit durch die Wirksamkeit (also nicht durch die Nichtigkeit) des Rechtsgeschäfts, der Schutz des (potentiellen) Patienten verbessert werden kann, was im vorliegenden Fall gegeben wäre. Trotz der durchaus nachvollziehbaren Argumentation hinsichtlich einer reziproken Anwendung des § 134 BGB überwiegen die dogmatischen Bedenken: Freilich ist dies eine Möglichkeit, den Schutz des potentiellen Patienten zu erreichen. Letztlich dürfte aber die vordergründige Frage diesbezüglich sein, ob der Regelungsort im Berufsrecht hierfür der richtige ist. Es wirkt insgesamt konstruiert den Rechtsgedanken des § 134 BGB anzuwenden und auf sein Gegenteil zu beziehen. Dieser „rechtliche Spagat“ ist insgesamt nicht notwendig, da eine Regelung in anderen Rechtsgebieten dogmatisch überzeugender zu implementieren ist. Eine Notwendigkeit dieses komplizierten „Handgriffs“ wäre dann nicht (mehr) notwendig. c) Zwischenergebnis Eine Regelung des ausdrücklichen Kontrahierungszwangs im Berufsrecht der Ärzte wäre zwar abstrakt möglich, überzeugt aber aus dogmatischen Erwägungen nicht. Die durchaus erwähnenswerten Kritikpunkte an einer berufsrechtlichen Regelung sind zwar nicht schlagend, sodass an sich – mit dem Rechtsgedanken des § 134 BGB – eine Implikation des ausdrücklichen Kontrahierungszwangs im ArztPatienten-Verhältnis möglich wäre. Allerdings erscheint diese Regelung im Ergebnis zu konstruiert, da – überflüssigerweise – der § 134 BGB reziprok angewendet werden müsste, um eine notwendige Drittwirkung zugunsten des Patienten herbeizuführen.

35 36

Auf dieses Kriterium abstellend MüKo/Armbrüster, § 134 BGB, Rn. 41. Zu dem Behandlungsvertrag, vgl. 3. Kap. § 1 IV. 1. a).

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5. Kap.: Spezieller Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

2. Krankenversicherungsrecht Wie bereits oben erwähnt, stellt das Krankenversicherungsrecht eine elementare Säule für den Schutz des Patienten dar.37 Der (umfassende) Zweck der gesetzlichen Krankenversicherung besteht darin, die Gesundheit der Versicherten zu erhalten, wiederherzustellen oder ihren Gesundheitszustand zu verbessern (§ 1 S. 1 SGB V). Es wurde ebenso erörtert, dass Vertragsärzte einer Behandlungspflicht gegenüber Kassenpatienten nach Maßgabe des § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V, aufgrund der vertragsärztlichen Versorgung, unterliegen38, wobei durchaus Ablehnungsmöglichkeiten des Arztes39 bestehen. Aufgrund des Umstands, dass eine der relevantesten Behandlungspflichten des Arztes durch § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V im Sozialversicherungsrecht bzw. Krankenversicherungsrecht geregelt sind, erscheint es naheliegend, den speziellen Kontrahierungszwang ebenso im SGB V zu verorten. a) Regelungsansatz Anknüpfungspunkt für eine Regelung des speziellen Kontrahierungszwangs im Arzt-Patienten-Verhältnis sollte das krankenversicherungsrechtliche Merkmal der „vertragsärztlichen Versorgung“ sein. In dem zweiten Abschnitt des SGB V ist die Beziehung zu den Ärzten (etc.) geregelt. Innerhalb dieses Abschnitts regelt wiederum der siebte Titel (§§ 95 – 98 SGB V) die Voraussetzungen und Formen der Teilnahme von Ärzten an der vertragsärztlichen Versorgung. Es ist aus systematischen Erwägungen somit nachvollziehbar, eine Regelung des Kontrahierungszwangs im siebten Titel des zweiten Abschnitts des SGV V zu implementieren: § 95e SGB V n. F. (Behandlungspflicht und Vertragsabschlusszwang): „Der Vertragsarzt ist verpflichtet, 1. alle in der gesetzlichen Krankenversicherung Versicherten zu behandeln, soweit die konkrete Behandlung seinem Facharztbereich zuzuordnen ist und ihm diese Behandlung nicht aus anderen Gründen unzumutbar ist, 2. eine auf die Herbeiführung eines Behandlungsvertrags gerichtete Willenserklärung abzugeben, wenn a) sich der in der gesetzlichen Krankenversicherung Versicherte von vornherein nicht auf eine Behandlungspflicht berufen kann und dieser auf die konkrete Behandlung angewiesen ist oder b) dadurch die Effektivität der Klagemöglichkeit für den in der gesetzlichen Krankenversicherung Versicherten in nicht bloß unerheblichem Umfang gesteigert wird und dies aufgrund der Gesamtumstände geboten erscheint oder 37 38 39

Zu der (gesetzliche) Krankenversicherung, vgl. 3. Kap. § 3. Zu der Behandlungspflicht nach § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V, vgl. 4. Kap. § 2 I. 8. Zu den Ablehnungsmöglichkeiten nach § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä, vgl. 4. Kap. § 2 II.

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c) die Behandlungspflicht nachträglich weggefallen ist und der in der gesetzlichen Krankenversicherung Versicherte nachträglich ein Interesse an der Herbeiführung des Vertrages hat.

Auch hier wird – ähnlich wie bei dem Regelungsvorschlag im ärztlichen Berufsrecht – sowohl die Behandlungspflicht, als auch der Kontrahierungszwang ausdrücklich geregelt. Zwar wird – nach überzeugender Ansicht40 – die Behandlungspflicht des Vertragsarztes gegenüber Kassenpatienten bereits aus § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V herausgelesen, aber eine ausdrückliche Normierung dieser (wichtigen) Pflicht, erscheint im Gesamtkontext des Kontrahierungszwangs als konsequent. b) Kritik Eine Regelung im Krankenversicherungsrecht hat gleichsam Schwächen. Zwar sind knapp 90 % der Bürger in Deutschland Mitglieder einer gesetzlichen Krankenversicherung.41 Allerdings zeigt dies auch, dass knapp 10 % der Bürger entweder Mitglieder einer privaten Krankenversicherung sind oder aber (leider) gar keinen Krankenversicherungsschutz genießen. Mit anderen Worten stellt eine Regelung im Krankenversicherungsrecht lediglich eine Regelung für „die meisten“ Menschen in Deutschland dar, aber eben nicht „für alle“. Es sollte jedoch Ziel sein, den Schutz des potentiellen Patienten nicht davon abhängig zu machen, in welcher Krankenversicherung er tatsächlich versichert ist bzw. ob er überhaupt (gesetzlich) krankenversichert ist. Der § 95e SGB V n. F. würde also für einige Fälle leerlaufen, sodass zu erwägen ist, wie dieser Zustand zu korrigieren ist. Letztlich kommen zwei denkbare Wege in Betracht, den vorstehenden Zustand zu korrigieren: Zum einen könnte eine Parallel- oder Verweisungsvorschrift in das VVG implementiert werden, sodass die potentiellen Patienten von dem speziellen Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis profitieren würden, die in einer privaten Krankenversicherung versichert sind. Zum anderen könnte der § 95e SGB V n. F. analog auf die Fälle der privaten Versicherung angewendet werden. aa) Parallel- oder Verweisungsvorschrift in dem VVG Damit der Kontrahierungszwang auch den privat krankenversicherten potentiellen Patienten zugute kommt, kann dies auf zwei Wegen konstruiert werden. Einerseits kann eine Parallelvorschrift implementiert werden, sodass die Regelung des § 95e SGB V n. F. (wortlautgleich) in dem Kapitel 8 des 2. Teils des VVG übernommen wird. Andererseits kann in einer Verweisungsnorm der § 95e SGB V n. F. erwähnt werden. 40

Zu dem Meinungsstand 4. Kap. § 2 I. 8. a). S. Statistisches Jahrbuch 2012, Kap. 4 (Gesundheit), S. 143: Danach sind in dem Jahr 2011 knapp 86,6 % der Menschen in Deutschland Mitglied in einer gesetzlichen Krankenversicherung. 41

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5. Kap.: Spezieller Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

Hinsichtlich der Parallelvorschrift könnte zunächst an eine Ergänzung des § 192 VVG gedacht werden, der die vertragstypischen Leistungen regelt. Bei genauerem Hinsehen überzeugt dieser Gedanke allerdings nicht, da hier ausdrücklich von den Leistungen „des Versicherers“, also der privaten Krankenversicherung die Rede ist. Gewollt ist jedoch, dass der Arzt zugunsten des potentiellen Patienten eine (zusätzliche) Pflicht bekommt. Passender wäre insoweit also ein – von § 192 VVG – losgelöste Vorschrift, wie bspw. § 192a VVG n. F. Hinsichtlich der Verweisungsvorschrift würde § 194 VVG als Regelungsort in Betracht kommen, der bereits im Rahmen der amtlichen Überschrift von „anzuwendenden Vorschriften“ spricht. In § 194 Abs. 4 VVG n. F. könnte folgendes übernommen werden: „Der § 95e SGB V [n. F.] findet entsprechende Anwendung“.

Die Parallelvorschrift würde den Zweck zwar erreichen, steht aber hinter der Verweisungsvorschrift zurück, da es unnötig wäre, eine gleichlautende Vorschrift zweimal zu übernehmen, wenn eine Verweisung in eine „ähnliche“ Materie den einfacheren Weg darstellt. Allerdings bestehen auch hinsichtlich der Verweisungsvorschrift Bedenken: Der § 194 VVG zeichnet sich dadurch aus, dass ausschließlich auf Normen des VVG verwiesen wird. Aufgrund dieses Umstands wirkt es systemwidrig, wenn in Absatz 4 plötzlich auf eine Vorschrift aus dem SGB V verwiesen wird. Unter Zurückstellung dieser systematischen Bedenken, überzeugt eine Verweisungsvorschrift überdies aber auch aus einem anderen nicht. Das VVG ist insgesamt kein Ort, der vom Sinn und Zweck auf einen Kontrahierungszwang im ArztPatienten-Verhältnis passt. Aus der Gesamtschau der Vorschriften des § 192 VVG sowie aus § 193 VVG sowie aus der systematischen Stellung des 8. Kapitels im 2. Teil des VVG ergibt sich, dass dort lediglich das Verhältnis Krankenversicherung zu den dort Versicherten geregelt wird. Eine Norm, die das Verhältnis Arzt zu Patienten regelt, passt von der ratio des Gesetzes sowie der Systematik nicht. Ungeachtet des Umstands, dass eine Verweisungsvorschrift praktikabeler als eine gleichlautende Vorschrift erscheint, überzeugt es insgesamt also nicht, eine Vorschrift in das VVG zu implementieren. bb) Analoge Anwendung des § 95e SGB V n. F. auf den Nicht-Vertragsarzt Es besteht – wie oben gezeigt – eine Schutzlücke, soweit der potentielle Patient, der nicht Mitglied in einer gesetzlichen Krankenversicherung ist, eine entsprechende Behandlung begehrt. Diese Schutzlücke kann im Wege der Rechtsfortbildung dahingehend geschlossen werden, dass die Vorschrift des § 95e SGB V n. F. analog auf das Arzt-Patienten-Verhältnis insgesamt angewendet wird, wobei es nicht auf die Art der Krankenversicherung ankommt. Kumulativ müssen sowohl eine vergleichbare

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Interessenlage, als auch eine planwidrige Regelungslücke gegeben sein, damit eine Analogie möglich ist.42 Eine vergleichbare Interessenlage wäre in dem Fall gegeben, in dem ein potentieller Patient nicht in der gesetzlichen, sondern in der privaten Krankenversicherung versichert ist. Es kann kein Unterschied machen, wenn sich ein potentieller Patient, der dem Grunde nach unter den Anwendungsbereich des § 95e SGB V n. F. fällt, (fast schon) zufälligerweise nicht gesetzlich versichert ist. Alles andere könnte man als „Geschenk des Himmels“ für den an sich verpflichteten Arzt begreifen, was eine nicht hinzunehmende Unbilligkeit darstellen würde. Der Arzt darf nicht alleine aus dem Grund privilegiert werden, nur weil der potentielle Patient, der eine konkrete Behandlung (richtigerweise) begehrt, in der „falschen“ Versicherung ist. Durchaus zu bejahen wäre auch die planwidrige Regelungslücke. Soweit es einer äquivalenten Norm ermangelt, die einen Kontrahierungszwang im Arzt-PatientenVerhältnis außerhalb des Sozialversicherungsrecht regelt, besteht zumindest eine Regelungslücke. Planwidrigkeit liegt ebenso vor, da die entsprechende Lücke „geschlossen werden [kann]“.43 cc) Zwischenergebnis Ungeachtet des Umstands, dass eine Analogie des § 95e SGB V n. F. dem Grunde nach in Betracht kommen könnte, vermag dieser Ansatz dennoch nicht zu überzeugen. Die Erwägung, den § 95e SGB V n. F. analog auf andere Fälle des ArztPatienten-Verhältnisses anzuwenden und damit schlechterdings den § 95e SGB V n. F. als einen allgemeinen Rechtsgedanken anzusehen, ist bereits ein Zeichen dafür, dass der Regelungsort im Sozialversicherungsrecht gänzlich falsch ist. Als Gesetzgeber sollte es nämlich die oberste Prämisse sein, eine Norm an den Ort zu überführen, wo sie am praktikabelsten ist und damit für den Rechtsanwender am wenigsten „Probleme“ bereitet. Eine einfache und möglichst lückenlose Anwendung der entsprechenden Norm, sollte bezweckt werden. Die Tatsache, dass bei direkter Anwendung des § 95e SGB V n. F. Lücken bestehen, zeigt, dass der Ort des Sozialversicherungsrecht nicht der „praktikabelste“ Weg ist. Es erscheint letztlich sinnvoller, einen Regelungsort für den Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis zu wählen, der von vornherein alle relevanten Fälle abdeckt, sodass es auf Lückenschließung im Wege einer Rechtsfortbildung nicht mehr ankommen muss.

42 Grundlegend Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz; dazu auch weiterführend Larenz, Methodenlehre, S. 381 ff. 43 Möllers, Juristische Methodenlehre, § 6 Rn. 92.

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5. Kap.: Spezieller Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

3. Behandlungsvertragsrecht Das Behandlungsvertragsrecht kommt als Regelungsort für den Kontrahierungszwang des Arztes in Betracht. Der Behandlungsvertrag wurde – als Teil des Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten (PatRG)44 – im Anschluss an das Dienstvertragsrecht (§§ 611 ff. BGB) in die §§ 630a ff. BGB eingefügt. a) Regelungsansatz Klar ist, dass die Regelung in das Geflecht rund um den Behandlungsvertrag (Titel 8 – Untertitel 2) eingefügt werden soll. Auf den ersten Blick erscheint gleich die erste Vorschrift (§ 630a BGB) passend, da hier die „vertragstypischen Pflichten beim Behandlungsvertrag“ aufgeführt sind. Auf den zweiten Blick ist jedoch zu erkennen, dass dort (lediglich) die Primärpflichten geregelt sind. Der Kontrahierungszwang würde jedoch vielmehr eine Nebenpflicht darstellen, die deshalb nichts mit den „vertragstypischen [Primär-] Pflichten“ des Behandlungsvertrags zu tun hat. Überzeugender ist es somit, eine „neue“ Norm zu schaffen, die systematisch am Ende des Untertitels zwei Platz finden sollte: § 630i BGB n. F. (Vertragsabschlusszwang): „(1) Der Behandelnde ist verpflichtet, eine auf die Herbeiführung eines Behandlungsvertrags gerichtete Willenserklärung abzugeben, wenn 1. sich der in der gesetzlichen Krankenversicherung Versicherte von vornherein nicht auf eine Behandlungspflicht berufen kann und dieser auf die konkrete Behandlung angewiesen ist oder 2. dadurch die Effektivität der Klagemöglichkeit für den in der gesetzlichen Krankenversicherung Versicherten in nicht bloß unerheblichem Umfang gesteigert wird und dies aufgrund der Gesamtumstände geboten erscheint oder 3. die Behandlungspflicht nachträglich weggefallen ist und der in der gesetzlichen Krankenversicherung Versicherte nachträglich ein Interesse an der Herbeiführung des Vertrages hat. (2) Der Behandelnde kann die Abgabe einer Willenserklärung nach Abs. 1 verweigern, wenn er aus Kapazitätsgründen oder anderen wichtigen, in seiner Person bestehenden Gründen nicht in der Lage ist, den Behandlungsvertrag zu erfüllen.“

b) Kritik Die Probleme, die im Rahmen einer Regelung im Berufsrecht der Ärzte oder im Krankenversicherungsrecht gegeben wären, bestehen im Behandlungsvertragsrecht 44 Gesetz vom 20. 02. 2013, verkündet am 25. 02. 2013, BGBl. I 2013, S. 277; kritische Würdigung Duttge, Fehler im Patientenrechtegesetz – Juristische und ethische Probleme der Neuregelung; vgl. insgesamt dazu 3. Kap. § 1.

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nicht. Weder ein „dogmatischer Kniff“ noch einen konstruierten, komplizierten Weg über Institute der Rechtsfortbildung ist zu gehen. Eine schlichte Anwendung des § 630i BGB n. F. führt schlechterdings dazu, dass alle potentiellen Patienten von dem Kontrahierungszwang profitieren, sofern die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen. Letztlich ist der Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis eine vertragliche Regelung, die auch in dem dortigen Regelungskonglomerat aufgeführt werden sollte. 4. Zwischenergebnis Insgesamt sollte der ausdrückliche Kontrahierungszwang des Arztes in dem Behandlungsvertragsrecht implementiert werden.

II. Verfassungsrechtliche Gesichtspunkte Wie oben gezeigt, ist es zur Lückenschließung notwendig, einen Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis zu regeln. Der passende Regelungsort für einen solchen Kontrahierungszwang wäre im Behandlungsvertragsrecht. Damit sind bis dahin die Fragen des „ob“ und „wo“ hinsichtlich eines Kontrahierungszwangs des Arztes beantwortet. Die sich allerdings daran anschließende Frage ist letztlich, inwieweit § 630i BGB n. F. dem Verfassungsrecht standhalten würde. Bestehen ggf. verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich einer solchen Regelung? Wird der Schutz des hochspezialisierten Arztes möglicherweise durch einen Vertragsabschlusszwang nicht hinreichend beachtet oder sogar teilweise konterkariert? Klar ist, dass sich im vorliegenden Fall zwei Interessen mit verschiedenen Grundrechtspositionen gegenüberstehen, die in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden müssen. Es ist unstreitig der Fall, dass durch einen Kontrahierungszwang des Arztes, in Grundrechte des Verpflichteten eingegriffen wird. Etwaige Grundrechtseingriffe bedürfen einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung, was im nachfolgenden näher zu erörtern ist. 1. Eingriff in die Grundrechte des Arztes a) Gewährleistung der Vertragsfreiheit bzw. Privatautonomie als Ausprägung der allgemeinen Handlungsfreiheit gem. Art. 2 Abs. 1 GG Ärzte wollen – neben dem zumeist bestehenden Bedürfnis der Hilfeleistung – Geld verdienen, was ein durchaus legitimes und nachvollziehbares Ziel ist. Ärzte sind insbesondere deshalb ein Teil der sozialen Marktwirtschaft und zwar ungeachtet des Umstands, dass der Arztberuf durchaus von einem Kaufmann abzugrenzen ist, was bereits der Tatsache geschuldet ist, dass der Arztberuf ein freier Beruf ist. Die wesentliche Basis der sozialen Marktwirtschaft ist die Vertragsfreiheit, welche durch

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5. Kap.: Spezieller Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG geschützt und gewährleistet wird45, obwohl – anders als in der Weimarer Reichsverfassung v. 01. 08. 1919 in Art. 15246 – diese nicht ausdrücklich im Grundgesetz47 geregelt ist. Die Vertragsfreiheit bezieht sich auf die Freiheit des Einzelnen, darüber zu disponieren, ob und wie ein Vertrag geschlossen wird (Abschluss- und Gestaltungsfreiheit).48 Der Begriff der Privatautonomie ist demgegenüber lediglich als weitgehender „zivilrechtlich[er] Entsprechungsbegriff der Handlungsfreiheit“ zu verstehen und stellt somit mit anderen Worten den Grundbegriff der Vertragsfreiheit dar, welcher denknotwendig ebenso den Schutz durch Art. 2 Abs. 1 GG genießt.49 In diesem Zusammenhang hat das BVerfG dahingehend ausgeführt, dass sich der Staat grundsätzlich aus privatrechtlichen Entscheidungen des Einzelnen hinsichtlich des Vertragsschlusses oder der Vertragsdurchführung herauszuhalten hat: „Im Rahmen des Zivilrechts geschieht das [Schaffung einer wirtschaftlichen Existenz] typischerweise durch Verträge, in denen sich beide Vertragsteile wechselseitig in ihrer beruflichen Handlungsfreiheit beschränken, und zwar im Austausch mit der ausbedungenen Gegenleistung. Auf der Grundlage der Privatautonomie, die Strukturelement einer frei45 BVerfGE 8, 274, 328 (Preisgesetz); BVerfGE 12, 341, 347 (Genehmigungsvorbehalt für Grundstückskaufvertrag); BVerfGE 103, 197 (Gesetzliche Verpflichtung zum Abschluss und zur Aufrechterhaltung eines privaten Pflegeversicherungsvertrags); BVerwG NJW 1955, 962, 963; Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 Abs. 1 GG, Rn. 101 m. w. N. 46 Hier hieß es damals: „Im Wirtschaftsverkehr gilt Vertragsfreiheit nach Maßgabe der Gesetze. Wucher ist verboten. Rechtsgeschäfte, die gegen die guten Sitten verstoßen, sind nichtig.“ 47 Demgegenüber wird auf die Vertragsfreiheit in einigen Landesverfassungen hingewiesen: Für Bayern Art. 151 BV: „(1) Die gesamte wirtschaftliche Tätigkeit dient dem Gemeinwohl, insbesondere der Gewährleistung eines menschenwürdigen Daseins für alle und der allmählichen Erhöhung der Lebenserhaltung aller Volksschichten. (2) Innerhalb dieser Zwecke gilt die Vertragsfreiheit nach Maßgabe der Gesetze. Die Freiheit der Entwicklung persönlicher Entschlußkraft und die Freiheit der selbständigen Betätigung des einzelnen in der Wirtschaft wird grundsätzlich anerkannt. Die wirtschaftliche Freiheit des einzelnen findet ihre Grenze in der Rücksicht auf den Nächsten und auf die sittliche Forderung des Gemeinwohls. Gemeinschädliche und unsittliche Rechtsgeschäfte, insbesondere alle wirtschaftlichen Ausbeutungsverträge sind rechtswidrig und nichtig.“; für Rheinland-Pfalz Art. 52 Abs. 1 RheinlPfVerf: „Die Vertragsfreiheit, die Gewerbefreiheit, die Freiheit der Entwicklung persönlicher Entschlusskraft und die Freiheit selbständiger Betätigung des Einzelnen bleiben in der Wirtschaft erhalten.“; für das Saarland Art. 44 SaarlVerf: „Vertragsfreiheit und Gewerbefreiheit sind nach Maßgabe der Gesetze gewährleistet. Jeder Missbrauch wirtschaftlicher Machtstellung ist unzulässig.“; dazu auch Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 53. 48 BVerfGE 8, 274, 328; 95, 267, 303 f.; Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, S. 119; Maunz/Dürig/Di Fabio, ebd. m. w. N. 49 BVerfGE 70, 115, 123 (AGB-Gesetz); BVerfGE 72, 155, 170 (Grenzen der gesetzlichen Vertretung beschränkt Geschäftsfähiger); BVerfGE 85, 191, 213 (Schiedsgerichtsklausel); Maunz/Dürig/Di Fabio, ebd. m. w. N.; So im Ergebnis auch Busche. Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 54 m. w. N.: „Mit der grundrechtlichen Verbürgung des Instituts der Privatautonomie in Art. 2 Abs. 1 GG wird damit nicht nur Selbstbestimmungsidee als solche geschützt, sondern sind ebenso die sie verwirklichenden privatrechtlichen Instrumentarien gewährleistet.“

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heitlichen Gesellschaftsordnung ist, gestalten die Vertragspartner ihre Rechtsbeziehungen eigenverantwortlich. Sie bestimmen selbst, wie ihre gegenläufigen Interessen angemessen auszugleichen sind, und verfügen damit zugleich über ihre grundrechtlich geschützten Positionen ohne staatlichen Zwang. Der Staat hat die im Rahmen der Privatautonomie getroffenen Regelungen grundsätzlich zu respektieren.“50

Durch das Aufstellen eines Grundsatzes wird deutlich gemacht, dass es auch Ausnahmen davon geben muss. Ausnahmen sind bereits deshalb notwendig, da es sich gerade um die soziale Marktwirtschaft handelt, bei welcher der strukturell Unterlegene in gewissen Situationen geschützt werden muss. Dies zeigt, dass es nicht von vornherein ausgeschlossen ist, die Vertragsfreiheit bzw. die Privatautonomie einzuschränken. Dieser Gedanke lässt sich auch durch den Verfassungstext in Art. 2 Abs. 1 GG a. E. begründen, wonach die sog. Schrankentrais als ausdrücklicher Schrankenvorbehalt erwähnt sind. Der Umstand, dass ein Arzt, in einer konkreten Situation, durch die Regelung des § 630i BGB n. F. dazu verpflichtet wird, eine auf die Herbeiführung eines (Behandlungs-)Vertrags gerichtete Willenserklärung abzugeben, führt im Ergebnis dazu, dass schlechterdings die Vertragsfreiheit in Gestalt der Abschlussfreiheit, zumindest in dem jeweiligen Verpflichtungsfall, vollständig aufgehoben wird. Eine eigenverantwortliche, privatautonome Entscheidung des konkreten Arztes ist – bei einem solchen Anwendungsfall – nicht mehr möglich, da der „staatliche Zwang“ unmittelbar zum Schlagen kommt. Bei anderen Patienten, die nicht unter dem Schutz des § 630i BGB n. F. fallen, kann der Arzt – in den Grenzen einer möglichen Behandlungspflicht51 – frei darüber disponieren, ob ein Vertrag geschlossen wird. Insoweit läge kein Eingriff vor. Durch die Regelung des § 630i BGB n. F. wird aber in den dort genannten Fallgruppen in klassischer Art und Weise52 in die allgemeine Handlungsfreiheit und damit in die Vertragsfreiheit bzw. Privatautonomie eingegriffen. b) Gewährleistung der Berufsausübungsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG Der Beruf des Arztes stellt eine auf Dauer angelegte Tätigkeit zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage53 dar und fällt somit unstreitig unter den Schutz des Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG. Aufgrund der Regelung des § 630i BGB n. F. wird das Grundrecht auf Berufsausübungsfreiheit nach Maßgabe des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG geregelt54. 50

BVerfG NJW 1990, 1469, 1470. Zu den einzelnen Behandlungspflichten 4. Kap. § 2 I. 52 Allgemeines zu dem Grundrechtseingriff Voßkuhle/Kaiser, JuS 2009, 313 ff. 53 BVerfG NJW 1958, 1035; BVerfG NJW 2004, 2363. 54 Terminologisch handelt es sich bei Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG nicht um einen Eingriff, sondern vielmehr um eine Regelung. Die Folge ist, dass Zitiergebot aus Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG greift bei einem Regelungsvorbehalt nicht, vgl. dazu nur Werkmeister, BRJ, 2012, 41 ff. 51

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5. Kap.: Spezieller Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

c) Die allgemeine Handlungsfreiheit als maßgebliches Grundrecht hinsichtlich des Kontrahierungszwangs Die Frage die sich nunmehr stellt ist, wie das Konkurrenzverhältnis zwischen einerseits Art. 12 Abs. 1 GG und andererseits Art. 2 Abs. 1 GG hinsichtlich des Kontrahierungszwangs zu bewerten ist. Das BVerfG hat bereits frühzeitig deutlich gemacht, dass die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG dem lediglich subsidiären Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG vorgeht.55 Da der Schutzbereich im vorliegenden Fall hinsichtlich der Berufsfreiheit eröffnet ist, könnte also durchaus erwogen werden, dass es hier gar nicht um Art. 2 Abs. 1 GG, sondern vielmehr lediglich um Art. 12 Abs. 1 GG geht und der verfassungsrechtliche Prüfungsmaßstab maßgeblich danach zu messen ist. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass es durchaus Abweichungen von dieser Rspr. gegeben hat, die beide Grundrechte für nebeneinander anwendbar erachteten.56 Scholz hat jedoch – zu Recht – darauf hingewiesen, dass ein derartiges nebeneinander Anwenden „mit dem Spezialitätsverhältnis von Art. 12 zu Art. 2 Abs. 1 nicht vereinbar“ sei und sich darüberhinaus auch „im Übrigen (…) zumeist als unnötig“ herausstelle, da „beide Rechte Ausfluss des Persönlichkeitsrecht“ seien und somit durch das (vorrangige) Anwenden von Art. 12 Abs. 1 GG ein hinreichender Schutz für den Grundrechtsträger gewährleistet werde.57 Nach diesen Ansätzen würde das spezielle(re) Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG das subsidiäre Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG verdrängen, da – wie oben gezeigt – der Schutzbereich von beiden Grundrechten im vorliegenden Fall eröffnet ist. Dieser Gedanke erscheint jedoch gerade in Bezug auf die Vertragsfreiheit bzw. die Privatautonomie nicht als konsistent. Es gibt diesbezüglich nämlich durchaus die Tendenz, vielmehr auf den Art. 2 Abs. 1 GG abzustellen.58 Eine durchaus überzeugende Begründung führt hier Busche59 an, der maßgeblich auf die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG abzustellen vermag: Er geht davon aus, dass es, trotz des Umstands, dass möglicherweise ein spezielleres Grundrecht – wie bspw. Art. 12 Abs. 1 GG – einschlägig ist, „dennoch bei dem aus Art. 2 Abs. 1 GG abzuleitenden Vorrang der Privatautonomie“ bleibe. Dieser Vorrang sei deshalb anzunehmen, da die maßgebliche Kernaussage des Art. 2 Abs. 1 GG der allgemeinen Handlungsfreiheit „in die sie effektuierenden spezielleren Grundrechtsgewährleistungen“ ausstrahle. Mit anderen Worten ist die Privatautonomie und damit auch die 55

St. Rspr. BVerfG NJW 1959, 667; BVerfG NJW 2002, 2621, 2625 m. w. N. BVerfG NJW 1964, 1067 m. Anm. Hamel; BVerfG NJW 1979, 699. 57 Maunz/Dürig/Scholz, Art. 12 GG, Rn. 122. 58 BVerfG NJW 1959, 475; BVerfG NJW 1959, 1675; BVerfG NJW 1961, 1395; BVerfG BeckRS 1967, 00486; BVerfG NJW 1967, 1363; dem BVerfG folgend BVerwG BeckRS 1956, 30434006; Laufke, FS-Lehmann, Bd. I., S. 145 ff.; weiterführend Maunz/Dürig/Scholz, Art. 12 GG, Rn. 123 m. w. N. in Fn. 6. 59 Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 58. 56

§ 2 Schließung der Schutzlücke

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Vertragsfreiheit dem Grunde aus Art. 2 Abs. 1 GG abzuleiten, wobei sie durchaus in andere Grundrechte (wie bspw. Art. 12 Abs. 1 GG) hineinzulesen ist. Dieses Hineinlesen in andere Grundrechte führt aber nicht zwingend dazu, dass diese Grundrechte vorrangig vor der Kernaussage des Art. 2 Abs. 1 GG heranzuziehen sind. Vielmehr erscheint es konsequent, das konkrete Grundrecht dann anzuwenden, wenn eine Kernaussage herausgestellt werden soll.60 Maßgebliches Grundrecht für die verfassungsrechtliche Bewertung des Kontrahierungszwang im Arzt-PatientenVerhältnis bleibt also die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG. 2. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs Jeder Grundrechtseingriff muss verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. Eine solche Rechtfertigung kommt nur dann in Betracht, wenn das Grundrecht einzuschränken ist und diese Einschränkung ihrerseits eine verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende Konkretisierung darstellt. Es stellt sich also die Frage, ob der durch § 630i BGB n. F. hervorgerufene Grundrechtseingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gerechtfertigt wäre. Lediglich wenn dies zu bejahen ist, kann eine solche Regelung einer möglichen Prüfung durch das BVerfG standhalten. a) Einschränkungsmöglichkeit Nach dem Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 GG ist die allgemeine Handlungsfreiheit durch die Rechte anderer, die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz einzuschränken. Bei diesem, als sog. Schrankentrias61 bezeichneten geschriebenen Schrankenvorbehalt, ist vor allem die denkbar weiteste Schranke der verfassungsmäßige Ordnung als Maßgeblich heranzuziehen62. Als verfassungsmäßige Ordnung i. S. d. Art. 2 Abs. 1 GG63 sind, nach der Rspr. des BVerfG64, „alle Rechtsnormen zu verstehen, die formell und materiell mit der Verfassung übereinstimmen“. Abstrakt kann also die allgemeine Handlungsfreiheit und damit die Vertragsfreiheit bzw. die Privatautonomie durch ein formell und materiell verfassungsgemäßes Gesetz eingeschränkt werden.

60

Ähnlich Sprafke, Kontrahierungszwang, S. 134. Hier nur Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 Abs. 1 GG, Rn. 37; Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 788; BeckOK-GG/Lang, Art. 2 GG, Rn. 24; ErfK/Schmidt, Art. 2 GG, Rn. 54 f. 62 Hierzu Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 Abs. 1 GG, Rn. 39. 63 Anders der Begriff der „verfassungsmäßigen Ordnung“ i. S. d. Art. 9 Abs. 2 GG, der vielmehr „elementare Grundsätze der Verfassung“ bzw. „freiheitlich demokratische Grundordnung“ umfasst, vgl. BVerfG NJW 1957, 297. 64 St. Rspr. BVerfG NJW 1997, 1975, 1976 m. w. N. 61

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5. Kap.: Spezieller Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

b) Verfassungsrechtliche Konkretisierung der Einschränkungsmöglichkeit Die sich hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Kontrolle anschließende und zentrale Frage ist, ob § 630i BGB n. F. eine verfassungsrechtliche Konkretisierung der oben aufgeführten Einschränkungsmöglichkeit ist. Hierfür ist es erforderlich, dass sowohl die formelle als auch materielle Verfassungsmäßigkeit vorliegt. aa) Formelle Verfassungsmäßigkeit Neben dem zu beachtenden Gesetzgebungsverfahren (Art. 76 ff. GG) muss der Bundesgesetzgeber die Gesetzgebungskompetenz (Art. 70 ff. GG) haben. Bei einer Schaffung des § 630i BGB n. F. hätte der Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz nach Maßgabe der Art. 72 GG, Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG. Im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz muss stets die Erforderlichkeit i. S. v. Art. 72 Abs. 2 GG beachtet werden, die im vorliegenden Fall, aufgrund der Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet und der Wahrung der Rechtseinheit, zu bejahen wäre. bb) Materielle Verfassungsmäßigkeit Die Prüfung der materiellen Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes muss auf verschiedenen Ebenen durchgeführt werden. Probleme mit Verstößen gegen Art. 20 GG oder Art. 19 GG sind hier allerdings nicht ersichtlich, sodass vielmehr maßgeblich ist, ob § 630i BGB n. F. gegen die „Schranken-Schranke“ der Verhältnismäßigkeit65 verstößt, was im weiteren zu prüfen ist. Zu beachten ist nämlich, dass kein grundrechtsbeschränkendes Gesetz ein Grundrecht schrankenlos beschränken kann. Es findet seinerseits die Schranken insbesondere im Rahmen der Verhältnismäßigkeit. (1) Legitimer Zweck Die Schaffung des § 630i BGB n. F. dient einem legitimen Gemeinwohlziel. Die Rechtsposition der Patienten in Deutschland wird durch die Schaffung des Kontrahierungszwangs in nicht bloß unerheblichem Umfang verstärkt. Hier besteht ein durchaus legitimes Bedürfnis hinsichtlich einer Schließung der bestehenden Schutzlücke durch die Schaffung des § 630i BGB n. F.66

65

Vgl. BVerfGE 7, 377, 405, 407 f.; 132, 302, 318; weiterführend dazu Stern, Staatsrecht III/2, S. 762 ff. zu dem Begriff der „Schranken-Schranke“, vgl. S. 711; Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 182 ff. 66 Vgl. zum Bestehen der Schutzlücke 5. Kap. § 1.

§ 2 Schließung der Schutzlücke

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(2) Geeignetheit Durch die Schaffung des § 630i BGB n. F. würde der obige Zweck zumindest „gefördert“67 werden. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang jedoch ergänzend, dass der Gesetzgeber bei der Frage der Geeignetheit – nach der Rspr. des BVerfG – eine weite „Einschätzungsprärogative“68 hat, sodass lediglich bei einem evidenten Verstoß eine verfassungsrechtliche Überprüfung durchzuführen ist, was vorliegend aber nicht der Fall sein dürfte. (3) Erforderlichkeit Vonseiten des Bundesgesetzgebers muss weiterhin die Erforderlichkeit beachtet werden, was bedeutet, dass kein gleich wirksames und gleichsam milderes Mittel zur Erreichung des Zwecks in Betracht kommt.69 Ein milderes, gleich wirksames Mittel käme vorliegend nicht in Betracht, sodass die Erforderlichkeit ebenso zu bejahen wäre. (4) Angemessenheit Weiterhin müsste die Neuregelung des § 630i BGB n. F. dem Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne bzw. der Angemessenheit entsprechen. Dies bedeutet, dass hinsichtlich einer Abwägung der widerstreitenden Rechtsgüter, der maßgeblichen „Schwere des Eingriffs“ und der „Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenzen der Zumutbarkeit gewahrt bleibt, die Maßnahme also die (…) [Ärzte] nicht übermäßig belastet“.70 Hierbei soll es nach der Rspr. des BVerfG darum gehen, eine „Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht und der Dringlichkeit der ihn rechtfertigen Gründe“ vorzunehmen.71 Das grundrechtliche Spannungsfeld bei § 630i BGB n. F. ist einerseits das Recht des (potentiellen) Patienten auf Leben und körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und andererseits das Recht des (ablehnenden) Arztes auf die Ausübung der Vertragsfreiheit, also der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG. Wie bereits oben dargestellt, berührt die Neuregelung das Recht des Arztes auf Ausübung der Vertragsfreiheit bzw. privatautonome Entscheidung dahingehend, ob und mit wem er einen Vertrag geschlossen wird. Es ist notwendig, einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Grundrechte herbeizuführen und ggf. einem dieser beiden Positionen den Vorrang gegenüber der anderen einzuräumen.72 Im Ergebnis steht – wie nachfolgend gezeigt – das Recht des (ablehnenden) Arztes 67

BVerfGE 30, 292, 316. BVerfG NJW 2016, 1781, Rn. 359. 69 BVerfGE 67, 157, 175. 70 BVerfGE 83, 1, 19; weiterführend zu der Angemessenheit bzw. „Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne“, Stern, Staatsrecht III/2, S. 782 ff.; Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 193 ff. 71 BVerfGE 83, 1, 19. 72 BVerfGE 35, 201, 221 m. w. N. 68

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5. Kap.: Spezieller Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

auf allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG hinter dem Recht des (potentiellen) Patienten auf Leben und körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG zurück. (a) Abstrakte Wertigkeit der widerstreitenden Grundrechtspositionen Maßgeblich ist die Frage danach, inwieweit die oben genannten Grundrechtspositionen jeweils zu gewichten sind. Eine Vorgewichtung, die freilich nicht abschließend sein darf, da anders der konkrete Einzelfall aus dem Blick genommen wird, könnte aufgrund einer abstrakten Betrachtung der Grundrechte vorgenommen werden. Grundrechte, die einen geschriebenen Schrankenvorbehalt haben, stehen aufgrund einer abstrakten Sichtweise den Grundrechten zurück, die lediglich aufgrund kollidierenden Verfassungsrechts, also den verfassungsimmanenten Schranken, eingeschränkt werden können.73 Diesen Ansatz zugrunde gelegt, wäre also bspw. das Grundrecht auf Glaubensfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 GG abstrakt höher zu gewichten als bspw. das Grundrecht auf Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, da hier nach Art. 5 Abs. 2 GG eine Einschränkungsmöglichkeit normiert ist, wohingegen Art. 4 Abs. 1 GG keine (geschriebene74) Einschränkungsmöglichkeit enthält. Bezogen auf den vorliegenden Fall, führt eine vorweggenommene Prüfung jedoch nicht weiter, da sowohl das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG, als auch aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG einen geschriebenen Schrankenvorbehalt haben, also somit abstrakt auf einer Ebene stehen. (b) Konkrete Wertigkeit der widerstreitenden Grundrechtspositionen Nunmehr müssen die beiden oben erwähnten Grundrechte näher in den Blick genommen und in ein angemessenes Verhältnis gesetzt werden. (aa) Abwägung: Gesundheit und Leben vs. Vertragsfreiheit bzw. Privatautonomie Hier sollte sich wieder vergegenwärtigt werden, worum es bei der Neuregelung eigentlich geht. Wie bereits oben erwähnt, geht es bei der Schaffung des § 630i BGB n. F. darum, die bestehende Schutzlücke für den potentiellen, also vertragswilligen Patienten zu schließen und damit die Rechtsposition dieser Person zu stärken. Der plakative Fall, der die Brisanz dieser Thematik untermauert ist derjenige, dass ein (potentieller) Patient dringend ärztliche Hilfe benötigt, da er andernfalls erhebliche gesundheitliche Schäden davonträgt oder sogar stirbt. Dabei besteht aber die Besonderheit, dass keine Behandlungspflicht des konkreten Arztes besteht, er 73 Kritisch demgegenüber Merten/Papier/Rupp, Handbuch der Grundrechte, Bd. II, § 36 Rn. 33 der davon ausgeht, dass ein Vorrang vorbehaltlos gewährleisteter Grundrechte deshalb nicht bestünde, da lediglich eine Einschränkungsmöglichkeit der jeweiligen Grundrechte „durch einfaches Gesetz“ gegeben sei und damit „keine Aussage für das Verhältnis der Grundrechte untereinander“ getroffen werde. 74 Zu der fehlgehenden Theorie der Schrankenübertragung bei Art. 4 Abs. 1 GG Pieroth/ Kingreen, NVwZ 2001, 841, 843 ff.

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also nicht von Gesetzes wegen dazu gezwungen wird, zu Helfen. Eine entsprechende Ausweichmöglichkeit besteht ebensowenig oder ist für den Hilfesuchenden unzumutbar. Der konkrete Arzt hat also das Recht, vermittelt durch Art. 2 Abs. 1 GG, zu entscheiden, ob er hilft bzw. einen Behandlungsvertrag mit dem Hilfssuchenden abschließt oder nicht. Gerade aufgrund des Umstands, dass es auf der Seite des Hilfssuchenden um die Bewahrung seiner Gesundheit bzw. seines Lebens geht und es sich somit um ein „überragendes Privatinteresse“75 handelt, dürfte es schlechterdings einleuchten, dass die Vertragsfreiheit des jeweiligen Arztes in diesem Fall zurückstehen muss. Leben und Gesundheit können nicht weniger Wert sein, als Vertragsfreiheit bzw. Privatautonomie. Andernfalls würde das Leben des Hilfesuchenden von dem sanktionslosen Gutdünken des Arztes abhängen, was – gerade auch unter Berücksichtigung der Verfassung – nicht zu rechtfertigen wäre. Denn die Vorstellung, dass ein Arzt privatautonom eine Entscheidung treffen kann, ohne dass ein potentieller Patient Ausweichmöglichkeiten hat, widerstrebt jedem vernünftigen Menschenverstand. Ein Arzt könnte nämlich ansonsten als gottgleiche Person über das Leben Menschen entscheiden und der jeweilige Mensch wäre der möglicherweise vorliegenden Willkür des ablehnenden Arztes unterworfen. Die Vertragsfreiheit des Arztes muss zwingend zurückstehen. (bb) Mögliche Pflichten aufseiten des Patienten schaden nicht Zwar könnte man durchaus aufführen, dass ein Kontrahierungszwang letztlich nicht bloß Nachteile des ablehnungswilligen Arztes mit sich bringt, sondern überdies auch für den potentiellen Patienten: Die Folge eines Kontrahierungszwangs ist, dass ein Vertrag zum Entstehen gebracht wird und auch von (beiden Seiten!) erfüllt werden muss. Da die Pflicht des Patienten76 nach § 630a Abs. 1 BGB a. E. in der Entrichtung der vereinbarten Vergütung besteht, könnte also durchaus erwogen werden, dass ein Kontrahierungszwang letztlich eine unzumutbare Belastung darstellt. Im Ergebnis vermag dies aus zwei Gründen nicht zu überzeugen: Zum einen wird bereits aufgrund der in Deutschland bestehenden Pflicht zum Abschluss einer Krankenversicherung regelmäßig „ein Dritter“, also die Krankenversicherung, „zur Zahlung verpflichtet“ sein, weshalb der Vergütungsanspruch nach § 630a Abs. 1 BGB a. E. typischerweise nicht den Patienten trifft. Zum anderen ist eine mögliche Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung typischerweise im Interesse des potentiellen Patienten. Dieser will ja gerade eine Behandlung und damit auch letztlich den Abschluss eines Behandlungsvertrags. 75

Nipperdey, Kontrahierungszwang, S. 33. Eine Pflicht zur Loyalität bei Bewertungen im Internet ist allenfalls als Rücksichtnahmepflicht nach Maßgabe des § 241 Abs. 2 BGB anzusehen. Darüberhinaus ist eine Kooperationspflicht nicht gegeben, da dies lediglich eine „Obliegenheit“ darstellt, vgl. MüKo/Wagner, § 630a BGB, Rn. 63 bzw. Rn. 62 m. w. N. 76

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5. Kap.: Spezieller Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis

(cc) Kein genereller Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis durch § 630i Abs. 1 BGB n. F. Zwar wird in den oben genannten Fällen77 die Vertragsfreiheit des ablehnenden Arztes gänzlich aufgehoben. Er hat also keine Möglichkeit mehr, darüber zu disponieren, ob und wie er den Vertrag mit dem Vertragswilligen schließt. Die allgemeine Handlungsfreiheit des Arztes wird also in diesen Fällen nicht bloß beschränkt, sondern gänzlich entäußert. Dies macht jedoch auch deutlich, dass durch den Kontrahierungszwang nach § 630i Abs. 1 BGB n. F. die Vertragsfreiheit des ablehnenden Arztes nicht in erheblichem Maße eingeschränkt wird. Bereits aus dem oben Gesagten ergibt sich nämlich, dass der Fall, indem eine Schutzlücke aufseiten des (potentiellen) Patienten entsteht, der Ausnahmefall ist. Bereits durch den Wortlaut der Norm wird deutlich, dass der Kontrahierungszwang lediglich in den dort genannten Fällen besteht. Aufgrund des Fehlens des Wortes „insbesondere“, ist die Regelung auch von abschließender Natur. Durch den § 630i Abs. 1 BGB n. F. wird lediglich ein partieller Kontrahierungszwang in das Behandlungsvertragsrecht implementiert, welcher sich ausschließlich auf die Fälle beschränkt, in denen ein Bedürfnis darin besteht, den Arzt in die Pflicht zu nehmen (Nr. 1 – 3). Gerade dies zeigt, dass in den wohl meisten Fällen, der Arzt – nach wie vor – grds., also in den Grenzen einer möglichen Behandlungspflicht78, frei entscheiden kann, ob und wie er einen Vertrag schließt. Die Einschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit bzw. der Vertragsfreiheit ist in den in § 630i Abs. 1 BGB n. F. genannten Fällen von dem Arzt hinzunehmen. (dd) Verweigerungsrecht des an sich verpflichteten Arztes nach § 630i Abs. 2 BGB n. F. Der Arzt muss zudem einen Eingriff in seine allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG deshalb hinnehmen, da er aufgrund des Verweigerungsrechts in § 630i Abs. 2 BGB n. F. nicht in erheblichem Maße in seiner Grundrechtsposition beeinträchtigt wird. Aufgrund des Umstands, dass er durch Abs. 2 die Abgabe einer Willenserklärung nach Abs. 1 verweigern kann, wenn er aus Kapazitätsgründen oder aus anderen wichtigen, in seiner Person bestehenden Gründen nicht in der Lage ist, den Behandlungsvertrag zu erfüllen. Um dem Interesse des einzelnen Arztes hinreichend Rechnung zu tragen, ist es erforderlich, seine Beweggründe mit in die Abwägung einzubeziehen. Der Fall des § 630i Abs. 2 Alt. 1 BGB n. F. regelt den Fall, dass der Arzt möglicherweise gerne den potentiellen Patienten behandelt hätte. Eine Behandlung ist aber schlichtweg aus Kapazitätserwägungen nicht möglich. Aus dem Prioritätsgedanken heraus sind andere, gleich- oder ähnlich gelagerte Fälle vorher zu behandeln. Dieser Prioritätsgedanke gilt natürlich nicht grenzenlos. Gerade hier sollte auch und gerade die 77 78

Vgl. zu der Schutzlücke 5. Kap. Vgl. zu den Behandlungspflichten des Arztes 4. Kap. § 2 I.

§ 2 Schließung der Schutzlücke

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Dringlichkeit und die Schwere der Erkrankung ein gewichtiger Faktor sein, der den Prioritätsgedanken – ähnlich wie bei der Notaufnahme – ggf. überlagert. Der ablehnungswillige Arzt kann sein Verweigerungsrecht nicht deshalb ausüben, da er andere, weniger akute Erkrankungen vermeintlich behandeln müsse. Dies würde andernfalls die ratio legis des § 630i Abs. 1 BGB n. F. aushöhlen und widerspreche den Grundsatz von Treu und Glauben aus § 242 BGB. Der Fall des § 630i Abs. 2 Alt. 2 BGB n. F. ist demgegenüber ein Auffangtatbestand, der vergleichbar relevante Fälle zu der Alt. 1 umfasst. Zu beachten ist, dass lediglich persönliche Beweggründe darunter fallen, was bereits deutlich macht, dass finanzielle oder zeitliche Erwägungen nicht darunter zu subsumieren sind. Dieser Auffangtatbestand ist weiterhin eng auszulegen. Ein Verweigerungsrecht des Arztes nach Maßgabe der Alt. 2 dürfte bspw. dann in Betracht kommen, wenn sich der vertragswillige, potentielle Patient bereits wegen eines Verbrechens gegenüber dem ablehnenden Arzt oder einem seiner näheren Angehörigen schuldig gemacht hat. So dürfte ein Vergehen, bspw. in Form einer Beleidigung i. S. d. § 185 StGB in der Regel noch nicht ausreichen, wobei auch hier der Einzelfall zu beachten ist. (5) Zwischenergebnis Die Neuregelung des § 630i BGB n. F. wäre materiell verfassungsmäßig. cc) Zwischenergebnis Insgesamt läge Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung vor. c) Zwischenergebnis Der Eingriff in Vertragsfreiheit bzw. der Privatautonomie und damit in die allgemeine Handlungsfreiheit des Arztes aus Art. 2 Abs. 1 GG wäre verfassungsrechtlich gerechtfertigt. 3. Zwischenergebnis Aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten wäre die Neuregelung des § 630i BGB n. F. nicht zu beanstanden, sodass sie insgesamt der Verfassung standhalten würde.

III. Vereinbarkeit mit dem Recht der Europäischen Union und völkerrechtlichen Verträgen Anhaltspunkte, die einen Verstoß gegen Unions- und Völkerrecht rechtfertigen würden, sind nicht ersichtlich.

6. Kapitel

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse und Ausblick In der Einleitung und im Laufe der Bearbeitung wurden diverse Rechtsfragen in Bezug auf den Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis, die Behandlungspflicht oder auch Schutz des Patienten aufgeworfen. Die Ergebnisse zu diesen Rechtsfragen sind, anknüpfend an die vorstehende Untersuchung, wie folgt festzuhalten: 1. Ein Arzt ist in bestimmten Situationen rechtlich zur Behandlung des konkreten Patienten verpflichtet. Er unterliegt dann einer sog. Behandlungspflicht. Zu beachten ist jedoch, dass diese nicht pauschal für jeden Arzt und jeden Sachverhalt bejaht werden kann. Vielmehr ist es notwendig, immer den konkreten Einzelfall in den Blick zu nehmen. Maßgeblich ist dabei vor allem, nach welcher Rechtsnorm die Behandlungspflicht von dem Rechtsanwender bewertet wird. Wenn ein Notfall gegeben ist, dann besteht eine Behandlungspflicht nach Maßgabe des § 323c Abs. 1 StGB, die allerdings auch jeden Nicht-Arzt treffen kann. Der Arzt kann auch Garant sein, sodass sich dann eine solche Pflicht aus § 13 Abs. 1 StGB i. V. m. mit der jeweiligen Strafnorm ergibt. Auch aus zivilrechtlichen Erwägungen kann eine Behandlungspflicht resultieren. So kann sich ein Arzt aufgrund einer vorvertraglichen Abrede verpflichten in Zukunft eine konkrete Behandlung bei dem jeweiligen Patienten i. S. d. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB vorzunehmen. Weiterhin kann es durchaus sein, dass sich eine Behandlungspflicht des Arztes aufgrund einer Diskriminierung des Patienten aus § 21 Abs. 1 S. 1 AGG ergibt. Eine Behandlungspflicht des Arztes kann sich für den Patienten nach § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V ergeben, wenn er in einer gesetzlichen Krankenversicherung krankenversichert ist. 2. Eine Behandlungspflicht kann nicht grenzenlos gelten. Sie findet ihre Grenzen zumeist bereits in den jeweiligen Tatbestandsmerkmalen. So scheidet eine Behandlungspflicht i. S. d. § 323c Abs. 1 StGB bspw. dann aus, wenn kein Notfall vorliegt. Gleiches gilt für § 13 Abs. 1 StGB, wenn der Arzt keine Einstandspflicht für den Patienten hat. Problematisch ist die Bewertung der Grenze der Behandlungspflicht jedoch im Rahmen des § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V. Gerade der Umstand, dass die meisten Menschen in Deutschland in einer gesetzlichen

6. Kap.: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse und Ausblick

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Krankenversicherung krankenversichert sind1, könnte somit davon ausgegangen werden, dass dann immer und stets eine Behandlungspflicht – zumindest bei Kassenpatienten – gegeben sein müsste. Gerade für die Beschränkung der Behandlungspflicht des § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V ist § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä von Relevanz. Hiernach ist der Vertragsarzt dann zu einer Ablehnung der Behandlung des Kassenpatienten berechtigt, wenn ein „begründeter Fall“ vorliegt. Dieses Merkmal entspricht analog Art. 20 Abs. 3 GG nicht den Grundsätzen der hinreichenden Bestimmtheit. An die Bestimmtheit sind, aufgrund der Betroffenheit exorbitant wichtiger Rechtsgüter des Kassenpatienten, besonders hohe Anforderungen zu stellen, welche durch den § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä nicht erfüllt werden. Zwar wird teilweise der Versuch unternommen, dieses unbestimmte Merkmal dahingehend zu konkretisieren, dass ein „begründeter Fall“ dann gegeben sei, wenn eine „Störung des Vertrauensverhältnisses“ vorliege. Dieses Konkretisierungskriterium erweist sich allerdings als untauglich, da lediglich die subjektiven Beweggründe des Vertragsarztes in den Blick genommen, was gegen den Rechtsgedanken des § 627 BGB spricht. Um die Missbrauchsanfälligkeit aus diesem Merkmal herauszunehmen, ist es vielmehr erforderlich, eine objektive Sichtweise anzunehmen und dabei sowohl die Position des Vertragsarztes als auch die Postion des Kassenpatienten mit zu berücksichtigen. 3. Der Kontrahierungszwang ist von der Behandlungspflicht abzugrenzen. Zwar bestehen Ähnlichkeiten zwischen Behandlungspflicht und Kontrahierungszwang. So ist es das Ziel beider Institute, die konkret gewünschte Behandlung durch den jeweiligen Arzt durchführen zu lassen. Auf den ersten Blick könnte deshalb eine Differenzierung dieser beiden Begrifflichkeiten irrelevant sein, da sowohl mit dem Kontrahierungszwang, als auch mit der Behandlungspflicht am Ende einer „dogmatischen Kette“2 die Durchführung einer Behandlung steht. Der Umstand, dass der dogmatische Begründungsansatz entscheidend dafür ist, welches Rechtsinstitut im konkreten Fall in Betracht kommt, stellt die Dogmatik einen wesentlichen Grund für eine Differenzierung dieser beiden Institute dar. Eine Unterscheidung kann auf zwei Arten durchgeführt werden. Es erscheint überzeugend, anhand des rechtlichen Anknüpfungspunktes zu unterscheiden: Hierbei wird entweder auf die konkrete (Be-)Handlung des einzelnen Arztes abgestellt (dann Behandlungspflicht) oder eben auf die Verpflichtung des Arztes zur Abgabe einer auf einen Vertrag gerichtete Willenserklärung. Bei der Behandlungspflicht geht es alleine um eine tatsächliche Handlung, wobei es bei dem Kontrahierungszwang um eine rechtsgeschäftliche Erklärung geht. Mit anderen Worten hat die Behandlungspflicht – ungeachtet der Mitwirkungsverpflichtung des Patienten – einen einseitigen Charakter. Der Kontrahierungszwang hat demgegenüber einen zweiseitigen Charakter, da die unmittelbare Folge einer 1

S. Statistisches Jahrbuch 2012, Kap. 4 (Gesundheit), S. 143: Danach sind in dem Jahr 2011 knapp 86,6 % der Menschen in Deutschland Mitglied in einer gesetzlichen Krankenversicherung. 2 Zu den einzelnen dogmatischen Ansätzen, vgl. 2. Kap. § 1 II.

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6. Kap.: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse und Ausblick

solchen Abgabe der Willenserklärung durch den verpflichteten Arzt zum Entstehen eines Vertrages führt. Bei dieser Abgrenzungsvariante3 ist der Kontrahierungszwang als ein Aliud gegenüber dem Behandlungspflicht anzusehen. 4. Der Kontrahierungszwang hat gegenüber der Behandlungspflicht in drei Fallvarianten Vorteile für den Patienten. Erstens besteht ein Vorteil dann, wenn bereits von vornherein keine Behandlungspflicht besteht. Ein solcher Fall ist typischerweise bei Patienten gegeben, die nicht in einer gesetzlichen Krankenversicherung krankenversichert sind. Diese kommen nicht in den Genuss der Behandlungspflicht nach Maßgabe des § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V, da sie von dem persönlichen Anwendungsbereich gem. §§ 5 ff. SGB V nicht erfasst sind. Eine Behandlungspflicht nach bspw. § 323c Abs. 1 StGB oder § 13 Abs. 1 StGB i. V. m. dem jeweiligen Strafgesetz sind für die nicht unter §§ 5 ff. SGB V fallenden Patienten nur in Ausnahmefällen (Unglücksfall oder Garantenstellung) gegeben. Zweitens besteht ein Vorteil des Kontrahierungszwangs auch dann, wenn dadurch eine effektivere Klagemöglichkeit für den Patienten geschaffen wird. Soweit eine Behandlung durch den Vertragsarzt gegenüber einem Kassenpatienten – trotz des Vorliegens einer Behandlungspflicht – nicht vorgenommen wird, besteht die Möglichkeit des Klageweges bzw. die Durchführung eines Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz. Der Kassenpatient müsste sich, um die Behandlungspflicht durchzusetzen, in einem ersten Schritt zunächst an die Kassenärztliche Vereinigung wenden, damit diese in einem zweiten Schritt den jeweiligen Vertragsarzt, der eine Behandlungspflicht nach § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V hat, anzuweisen, den behandlungswilligen Kassenpatienten zu behandeln. Diese zum einen umständliche und zum anderen bürokratische Bearbeitung „übers Eck“ entspricht zwar der allgemeinen Wertung des Sozialversicherungsrecht (vgl. dazu bspw. § 75 Abs. 1 S. 1 SGB V), ist aber im Ergebnis wenig interessengerecht. Zielführender erscheint es demgegenüber, mit einem Kontrahierungszwang in diesem Fall direkt gegen den ablehnenden Arzt vorzugehen. Drittens ist ein Vorteil des Kontrahierungszwangs gegenüber der Behandlungspflicht dann zu erkennen, wenn der zunächst bestehenden Behandlungspflicht pflichtgemäß durch den Arzt nachgekommen wurde und diese deshalb nicht mehr besteht, obwohl ein Interesse aufseiten des Patienten an einer Folgebehandlung durch den erstbehandelnden Arzt gegeben ist. Ein solches Interesse kann bspw. dann bestehen, wenn der behandlungsbedürftige Patient einem Unglücksfall i. S. d. § 323c Abs. 1 StGB aufgrund einer sich zuspitzenden, seltenen Erkrankung unterliegt und von einem auf diese Erkrankung spezialisierten Arzt (erstbzw. not-)behandelt wird. Der Unglücksfall löst nach § 323c Abs. 1 StGB eine Behandlungspflicht aus, die von dem (ggf. zufällig anwesenden) behandelnden Arzt erfüllt wird. Ein Unglücksfall liegt somit nicht mehr vor, wenngleich eine vollständige und endgültige Stabilisierung noch Nachfolgebehandlungen erfor3 Zu der abzulehnenden Abgrenzungsvariante, nach der eine Unterscheidung anhand des betroffenen Rechtsgebietes vorgenommen wird und der Kontrahierungszwang gegenüber der Behandlungspflicht als ein Minus angesehen wird, vgl. 2. Kap. § 1 III. 2. und 3.

6. Kap.: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse und Ausblick

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dern. Gesetz dem Fall der erstbehandelnde Arzt unterliegt (auch) keiner Behandlungspflicht nach § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V, besteht der für den Patienten unbefriedigende Zustand, dass dieser konkrete Arzt nicht weiterbehandeln muss und ein Vertragsschluss aussichtslos sein kann, wenn dieser nicht kontrahieren will. Dieser Arzt hat jedoch bereits die Anamnese durchgeführt und sich einen Überblick über die Erkrankung, das Stadium der Erkrankung, den Zustand des Patienten sowie besondere Faktoren gemacht. Ungeachtet des zu vernachlässigenden Umstands, dass dadurch ein Zeitvorsprung des erstbehandelnden Arztes gegenüber anderen Ärzten gegeben ist, besteht aufgrund der hohen Spezialisierung auf (zufällig) diese Erkrankung, ein dringendes Bedürfnis, dass ein Vertrag mit dem erstbehandelnden Arzt abgeschlossen wird, da es ihm schlichtweg in dieser Situation unzumutbar4 ist, anderweitig auszuweichen. 5. Ein spezieller Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis ist de lege lata – zumindest grds. – nicht gegeben. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn ein Arzt einen vertragswilligen, also lediglich „potentiellen“ Patienten i. S. d. § 3 AGG diskriminiert. Die Diskriminierung des potentiellen Patienten durch eines in § 1 AGG genannten Merkmals begründet analog § 21 AGG einen speziellen Kontrahierungszwang. Aus der Behandlungspflicht aus § 323c Abs. 1 StGB kann kein Kontrahierungszwang abgeleitet werden, da es an der – für den Vertragsabschlusszwang notwendigen – Entgeltlichkeit fehlt und zum anderen dieses Ablehnen aus einem e contrario-Schluss aus § 200 StGB-Preußen zu entnehmen ist. Auch eine Behandlungspflicht nach § 13 Abs. 1 StGB i. V. m. dem jeweiligen Strafgesetz begründet – trotz typischerweise bestehender Entgeltlichkeit – keinen Kontrahierungszwang, weil bereits typischerweise in dieser Konstellation ein Behandlungsvertrag gegeben ist und dieser konsequenterweise dann nicht begehrt werden kann. Die Behandlungspflicht nach Maßgabe des § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V begründet deshalb keinen Kontrahierungszwang des Arztes gegenüber den Patienten, weil sich diese Regelung an das Verhältnis zwischen Vertragsarzt und Kassenärztliche Vereinigung richtet. 6. Im Arzt-Patienten-Verhältnis kann ein allgemeiner Kontrahierungszwang bestehen, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und der Rechtsanwender im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung in Form einer normativen Beschränkung zu dem Ergebnis gelangt ist, dass der ablehnende Arzt sowohl die Kriterien der Leistungsfähigkeit als auch der Leistungszumutbarkeit erfüllt. 7. Es besteht eine Notwendigkeit der Schaffung eines speziellen Kontrahierungszwangs im Arzt-Patienten-Verhältnis in bestimmten Fallkonstellationen, um eine bestehende Schutzlücke zu schließen. Wenn eine der in Punkt 4. genannten Fallgruppen einschlägig ist, hilft die Behandlungspflicht dem potentiellen Patienten nicht weiter, da sie nicht oder zu kurz greift. Zwar könnte man in Betracht ziehen, dass die Schutzlücke durch Anwendung des durch die gesetzesüber4

Zu dem Kriterium der „Zumutbarkeit“ und „Greifbarkeit“, vgl. 2. Kap. § 2 III. 1.

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steigende Rechtsfortbildung konstruierten allgemeinen Kontrahierungszwangs geschlossen wird. Diese Erwägung überzeugt indes allerdings aus zwei Gründen nicht. Zum einen ist eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung weniger effektiv als eine geschriebene (spezielle) Regelung. Zum anderen würde ein allgemeiner Kontrahierungszwang bereits gegen den allgemein anerkannten Verfassungsgrundsatz der Wesentlichkeitstheorie verstoßen. Sowohl aus der Blickwarte des potentiellen Patienten, als auch aus der der Ärzteschaft erscheint ein Kontrahierungszwang de lege ferenda in engen Grenzen als nachvollziehbar. Der Anwendung eines allgemeinen Kontrahierungszwangs würde zwar Lücken schließen, diese Schließung erfolgt jedoch nach nicht einheitlichen Maßstäben. Darüberhinaus ist es nicht klar, ob überhaupt eine Schließung dieser Schutzlücke durch den Rechtsanwender vorgenommen wird, da ein Anwendungsermessen hinsichtlich der Prüfung dieses Instituts besteht. Ein geschriebener Kontrahierungszwang würde diesen Unsicherheiten entgegnen, zumal es – wie bereits erwähnt – nicht Aufgabe des Richters ist, die Berufsausübungsfreiheit des einzelnen Arztes zu beschneiden, sondern die des parlamentarischen Gesetzgebers. 8. Die Regelung eines Kontrahierungszwangs im Arzt-Patienten-Verhältnis sollte im Behandlungsvertragsrecht (§§ 630a ff. BGB) implementiert werden. Hierbei erscheint es aus systematischen Erwägungen heraus sinnvoll am Ende eine neue Norm (§ 630i BGB n. F.) in den 2. Untertitel des 8. Titels aufzuführen, die den Vertragsabschlusszwang regelt. 9. Verfassungsrechtliche oder Unionsrechtliche Bedenken wären dabei nicht ersichtlich. Zwar greift § 630i BGB n. F. in das Grundrecht auf Berufsausübungsfreiheit einerseits und die Vertragsfreiheit bzw. Privatautonomie, also die allgemeine Handlungsfreiheit andererseits ein. Dieser Eingriff wäre jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Die widerstreitenden Grundrechtspositionen sind aufseiten des Arztes maßgeblich die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG, woraus aus überzeugender Ansicht die Vertragsfreiheit bzw. die Privatautonomie zu entnehmen ist und aufseiten des potentiellen Patienten das Leben bzw. die körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG. Die Regelung des § 630i BGB n. F. entspricht bereits deshalb den verfassungsrechtlichen Vorgaben, insbesondere der Angemessenheit, da hier kein genereller Kontrahierungszwang vorgesehen ist. Durch diese Regelung wird der Arzt lediglich in bestimmten, sehr engen Ausnahmefällen zur Abgabe einer auf den Behandlungsvertrag gerichteten Willenserklärung verpflichtet. Es ist somit lediglich ein sog. partieller Kontrahierungszwang, der in den Fällen greifen soll, in welchen das Leben bzw. die körperliche Unversehrtheit des potentiellen Patienten besonders schutzwürdig ist. Zudem besteht aufseiten des Arztes durch § 630i Abs. 2 BGB n. F. die Möglichkeit, ein Verweigerungsrecht geltend zu machen. In diesen engen Grenzen soll es dem Arzt – trotz des Vorliegens eines Kontrahierungszwangs nach Abs. 1 – möglich sein, die Behandlung in den genannten Fällen zu verweigern.

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Sachwortregister Ablehnungsmöglichkeit 240 ff. Approbation 226 Arzt-Patienten-Verhältnis 83 ff., 219 ff., 293 ff. ärztlicher Behandlungsgrundsatz 224 ff. Aufnahmepflicht 233 Aufnahmestopp 281 Auskunftsanspruch 285 Behandlungspflicht 31, 38 ff., 220 ff. Berufsausübungsfreiheit 322 Berufsethos 223 Bestimmtheitsgrundsatz 245 ff. culpa in contrahendo 193 ff., 266 culpa post contractum finitum 197 ff. deliktische Haftung des Arztes 203 ff. diktierter Vertrag 82 Diskriminierung 236 ff., 272 ff. Garantenstellung 122 ff. Geschäftsführung ohne Auftrag

185 ff.

Kontrahierungszwang 32 – Allgemeiner 48 ff., 287 ff. – Ausformungen 45 ff. – echter 46 ff. – Notwendigkeit 298 ff. – Rechtsfolgen 62 ff. – rechtsgeschäftlicher 61 – spezieller 46 ff., 219 ff., 260 ff.

– – – –

unechter 61 verfahrensrechtliches 67 ff. verfassungsrechtliches 320 ff. Zweck 35 ff.

Loslösung vom Vertrag Notfall 234 Nothilfepflicht

73 ff.

103 ff., 220 ff., 261 ff.

Patientenschutz 83 ff. – Patientenrechtegesetz 83 ff. – sozialversicherungsrechtlicher – strafrechtlicher 102 ff. – zivilrechtlicher 184 ff. potentieller Patient 300 ff. Privatautonomie 320 ff. Rettungsdienst

152 ff.

235

Unterlassensdelikt 116 ff. Unglücksfall 104 ff. verfassungsrechtliche Rechtfertigung 324 ff. vertragliche Haftung des Arztes 202 vertragsärztliche Versorgung 226 ff., 267 ff. Vertragsarztrecht 181 Vertragsfreiheit 320 ff. Zwangsbehandlung

238