Rechtsmängelhaftung in internationalen Warenkaufverträgen: Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Regelungen im deutschen Recht, im UN-Kaufrecht sowie im Verordnungsvorschlag über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht [1 ed.] 9783428554393, 9783428154395

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Studien zum vergleichenden Privatrecht Studies in Comparative Private Law Band / Volume 7

Rechtsmängelhaftung in internationalen Warenkaufverträgen Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Regelungen im deutschen Recht, im UN-Kaufrecht sowie im Verordnungsvorschlag über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht

Von

Katia Alexandra Rener

Duncker & Humblot · Berlin

KATIA ALEXANDRA RENER

Rechtsmängelhaftung in internationalen Warenkaufverträgen

Studien zum vergleichenden Privatrecht Studies in Comparative Private Law Band / Volume 7

Rechtsmängelhaftung in internationalen Warenkaufverträgen Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Regelungen im deutschen Recht, im UN-Kaufrecht sowie im Verordnungsvorschlag über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht

Von

Katia Alexandra Rener

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Julius-Maximilians-Universität Würzburg hat diese Arbeit im Jahre 2017 als Dissertation angenommen.

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© 2019 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: L101 Mediengestaltung, Fürstenwalde Druck: buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 2567-5427 ISBN 978-3-428-15439-5 (Print) ISBN 978-3-428-55439-3 (E-Book) ISBN 978-3-428-85439-4 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2017 von der Juristischen Fakultät der Julius-Maximilians-Universität Würzburg als Dissertation angenommen. Die Arbeit wurde im Wesentlichen in den Jahren 2011 bis 2013 erstellt und Ende 2015 abgeschlossen. Danach erschienene Literatur und Rechtsprechung konnte noch bis Ende 2016 berücksichtigt werden. Meinem Doktorvater, Prof. Dr. Oliver Remien, danke ich nicht nur dafür, dass ich diese Arbeit bei ihm schreiben durfte, sondern auch – und vor allem – dafür, dass ich zugleich über vier Jahre an seinem Lehrstuhl tätig sein konnte. Er hat mich stets mit herausfordernden und anspruchsvollen Aufgaben betraut, durch die ich wertvolle Erfahrungen gesammelt habe und über mich selbst hinauswachsen konnte. Wenn dies auch zuweilen für die zügige Fertigstellung meiner Dissertation nicht förderlich war, profitiere ich noch heute in erheblichem Maße von dieser sehr arbeits- und lehrreichen Zeit. Herrn Prof. Dr. Olaf Sosnitza danke ich für die äußerst zügige Erstellung des Zweitgutachtens (noch dazu mit Datum meines Geburtstages) sowie seine konstruktiven Anmerkungen. Frau Anna-Maria Seubert – das Herz des Lehrstuhls – hat mich während meiner Lehrstuhl-Tätigkeit nicht nur durch den administrativen Dschungel der Universitätsverwaltung geleitet, sondern mich auch sonst in jedweder Hinsicht freundschaftlich mit offenem Ohr und guten Ratschlägen maß­ geblich unterstützt. Ich bin sehr glücklich, dass wir über diese Zeit hinaus bis heute engen Kontakt pflegen. Frau Ingeborg Karger gewährte mir während meiner Würzburger Zeit – und auch heute noch – als familiäre Bezugsperson vor Ort bei Bedarf stets ein Dach über dem Kopf. Ich bin dankbar, dass mir diese Tätigkeit zugleich die Möglichkeit bot, mich diesem Zweig meiner Verwandtschaft (wieder) anzunähern. Ohne die Hilfe von Frau Kristina Osswald und Frau Marisol Perez Hernandez wäre die Fertigstellung des Manuskripts für die Publikation nicht möglich gewesen. Ich danke ihnen für ihre tatkräftige – auch kurzfristige – kompetente und liebevolle Unterstützung; aber vor allem für ihre uneingeschränkte und unvoreingenommene Freundschaft. Eine Doktorarbeit schließt für gewöhnlich eine Widmung ein. Auch wenn dies ein geeigneter Anlass wäre, meines leider viel zu früh verstorbenen

6 Vorwort

­ aters zu gedenken, wird es sicher seinem Willen entsprechen, diese Arbeit V seiner Frau, meiner Mutter, mit nicht in Worte zu fassendem Dank zu widmen. Sie hat mich nicht nur bei der Erstellung dieser Arbeit bedingungslos unterstützt, sondern mich seit meiner frühen Kindheit alleine großgezogen und durch sämtliche Stationen eines bewegten adoleszenten und adulten Lebens begleitet. „Any woman can be a mother but it takes a badass mom to be a dad too.“ Zürich, im März 2019

Katia Alexandra Rener

Inhaltsverzeichnis § 1 Einführung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 A. Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 B. Gang der Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 § 2 Historischer Überblick und Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Entstehung des CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anwendungsbereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Modellcharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Entwicklung des Europäischen Privatrechtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Stufen der Bestrebungen der Europäischen Rechtsangleichung . . . . II. Akademische Entwürfe als wissenschaftliche Ausgangslage . . . . . . . III. Die Durchsetzung des CESL als optionales Instrument . . . . . . . . . . IV. Anwendungsbereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 21 22 22 23 23 24 25 27 27 28

§ 3 Aufbau und Systematik der Rechtsmängelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Begriff und Aufbau der Rechtsmängelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sachmängelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsmängelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. CISG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sachmängelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsmängelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. CESL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sachmängelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsmängelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Unterscheidung zwischen Rechts- und Sachmängeln . . . . . . . . . . . . . I. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Maßgeblicher Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beweislastumkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Maßgeblicher Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kenntnis des Käufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. CESL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Maßgeblicher Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kenntnis des Käufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29 29 29 29 30 31 32 32 33 33 34 35 36 37 38 40 41 41 43 44 44 46

8 Inhaltsverzeichnis IV. Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Abgrenzung zwischen allgemeiner und besonderer Rechtsmängelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. CESL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Abschließende Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Rechte Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeine Rechtsmängelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fehlende Eigentumsverschaffung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) CESL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sonstige dingliche Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) CESL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Obligatorische Rechte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) CESL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Öffentlich-rechtliche Belastungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) CESL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Diskussion  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Eigene Rechte des Käufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) CESL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Rechte des Verkäufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) CESL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Diskussion  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53 53 53 53 53 56 57 58 60 60 61 61 62 63 63 64 64 65 65 65 68 69 70 71 71 71 72 73 73 73 74 74 74 75

48 48 49 50 51 51

Inhaltsverzeichnis9 II. Besondere Rechtsmängelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff und Besonderheiten des geistigen Eigentums . . . . . . . . . . a) Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Territorialität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtslage in den einzelnen Regelwerken  . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) CESL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Ansprüche des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ansprüche als Rechtsmangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. CESL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anforderungen an die Begründetheit von Ansprüchen . . . . . . . . . . . 1. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Rechtsmängelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Besondere Rechtsmängelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. CESL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zeitpunkt der Rechtsmängelhaftung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Rechtsmängelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Besondere Rechtsmängelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. CESL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassende Bewertung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Abschließende Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76 76 76 77 78 78 80 82 82 83 83 84 84 86 86 87 87 88 88 91 92 93 94 94 96 96 97 98 99 99

§ 5 Beschränkung und Ausschluss der Rechtsmängelhaftung . . . . . . . . . . . . . A. Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kenntnis / Kennenmüssen des Verkäufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Maßstab der Kenntnis oder vorwerfbaren Unkenntnis . . . . . . . aa) Erste Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zweite Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Dritte Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ökonomischer Haftungsmaßstab?  . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

101 101 101 101 103 103 103 104 106 107 107 108

10 Inhaltsverzeichnis b) Maßgeblicher Zeitpunkt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechts- oder Tatsachenkenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Abschließende Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. CESL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Territorialität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestimmung des haftungsrelevanten Territoriums . . . . . . . . . . aa) Verwendungsstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Käuferstaat  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verkäuferstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Praktische Relevanz der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsprechungsbeispiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. CESL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassende Bewertung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Haftungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einwilligung des Käufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. CESL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kenntnis des Käufers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Umfang der Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zeitpunkt der Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsprechungsbeispiele  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kenntnis oder vorwerfbare Unkenntnis des Käufers . . . . . . . . b) Rechtsprechungsbeispiele  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Diskussion  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Befolgung von Vorgaben des Käufers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsprechungsbeispiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. CESL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Rechtsmängelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Besondere Rechtsmängelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Abschließende Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

109 110 111 111 112 114 115 115 115 116 116 118 118 119 119 121 122 124 125 125 125 126 127 128 128 128 129 130 131 133 134 134 136 137 138 138 139 140 140 141 142 144

Inhaltsverzeichnis11 § 6 Rechtsfolgen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Untersuchungs- und Rügefristen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. CESL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtsbehelfe des Käufers   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nacherfüllung / Nachbesserung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Minderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schadens- und Aufwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Kumulierung von Ansprüchen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erfüllung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Minderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vertragsaufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Kumulierung von Ansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. CESL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zurückbehaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vertragsbeendigung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Preisminderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Schadensersatz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Kumulierung von Rechtsbehelfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nacherfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragsaufhebung / Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Minderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zurückbehaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Kumulierung von Ansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Abschließende Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

146 146 146 147 150 152 153 153 153 154 155 156 156 157 157 158 158 160 162 162 163 164 165 166 167 169 169 170 170 170 172 173 173 174 174 175

§ 7 Ertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Aufbau und Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Unterscheidung zwischen Rechts- und Sachmängeln . . . . . . . . . . . . . C. Die Unterscheidung zwischen allgemeiner und besonderer Rechtsmängelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Der Inhalt der Rechtsmängelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

176 176 176 177 177

12 Inhaltsverzeichnis E. Die Unterscheidung zwischen Rechten und Ansprüchen Dritter . . . . . . . . F. Die Beschränkung der Rechtsmängelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Der Ausschluss der Rechtsmängelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H. Die Rechtsbehelfe der Rechtsmängelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Abschließendes Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

178 178 179 180 181

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 Urteilsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 A. Urteile zum BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 B. Urteile zum CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

Abkürzungsverzeichnis a. A. anderer Ansicht Abl. Amtsblatt Abs. Absatz AcP Archiv für die civilistische Praxis a. E. am Ende AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der europäischen Union a. F. alte Fassung AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AJCL American Journal of Comparative Law Alt. Alternative Anm.  Anmerkung Art. / Artt. Artikel AT allgemeiner Teil Aufl. Auflage B2B Business-to-Business B2C Business-to-Consumer Bd. Band BeckOK Beck’scher Online Kommentar Begr. Begründung Bem. Bemerkung Beschl. Beschluss BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BT Bundestag BT-Drs. Bundestagsdrucksache bzw. beziehungsweise CA Cour d’appel ca. circa Cass. Civ arrêts de la Cour de cassation, chambre civile CESL Common European Sales Law CISG United Nations Convention on the International Sale of Goods

14 Abkürzungsverzeichnis CR

Computerrecht (Zeitschrift)

DCFR

Draft Common Frame of Reference

ders. derselbe d. h.

das heißt

dies. dieselben Diss. Dissertation EG

Europäische Gemeinschaft

Einl. Einleitung EKG

Haager einheitliches Kaufgesetz

ERPL

European Review of Private Law

endg. endgültig et al.

et alii

etc.

et cetera

EU

Europäische Union

EuGH

Gerichtshof der Europäischen Union

EuZW

Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

EWG

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

f. / ff.

folgende

FS Festschrift gem.

gemäß

ggf. gegebenenfalls GPR

Gemeinschaftsprivatrecht (Zeitschrift)

GRUR

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift)

GRUR Ausl.

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Auslands- und Internationaler Teil (Zeitschrift)

HGB Handelsgesetzbuch HK Handkommentar h. M.

herrschende Meinung

Hrsg. Herausgeber IHR

Internationales Handelsrecht (Zeitschrift)

Intro Introduction IPrax

Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Zeitschrift)

i. S. d.

im Sinne des / im Sinne der

i. S. v.

im Sinne von

i. V. m.

in Verbindung mit

jurisPK

juris PraxisKommentar

JuS

Juristische Schulung

Abkürzungsverzeichnis15 JZ Juristenzeitung Kap. Kapitel LG Landgericht lit. littera Minn. J.Gl.Tr.

Minnesota Journal for Global Trade

MüKo

Münchner Kommentar

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NJW-RR

Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungsreport Zivilrecht

Nr. Nummer o. Ä.

oder Ähnliches

OGH

Oberster Gerichtshof (Österreich)

PECL

Principles of European Contract Law

RabelsZ

Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht

RegE Regierungsentwurf RG Reichsgericht RIW

Recht der Internationalen Wirtschaft (Zeitschrift)

Rn. Randnummer RTD com.

Révue trimestrielle de droit commercial

S.

Seite / Satz

s. siehe Slg. Sammlung sog. sogenannte s. o.

siehe oben

s. u.

siehe unten

TGI

Tribunal de grande instance

u. a.

unter anderem

UN

United Nations

UNCITRAL

United Nations Commission on International Trade Law

UNIDROIT

International Institute for the Unification of Private Law

UPICC

Unidroit Principles of International Commercial Contracts

u. U.

unter Umständen

v. vom vgl. vergleiche VJ

Vindobona Journal

Vor Vorbemerkung

16 Abkürzungsverzeichnis vs. versus WIPO World Intellectual Property Organization z. B. zum Beispiel ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht ZGS Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zit. zitiert ZPO Zivilprozessordnung z. T. zum Teil zugl. zugleich

Chi compra ha bisogno di cent’ occhi, chi vende n’ha assai di uno. Wer kauft, benötigt hundert Augen, wer verkauft, nur ein einziges. (Italienisches Sprichwort)

§ 1 Einführung Dass die im Kauf erworbene Ware vertragsmäßig ist, stellt naturgemäß das entscheidende Kriterium für einen funktionierenden Handel dar. Ist dies nicht gegeben, fallen womöglich hohe Kosten für Schadensersatz, Nacherfüllung oder Rückabwicklung an, die umso höher sein können, je größer die geografische Distanz, die sprachlichen Barrieren oder die Unterschiede in den Heimatrechtsordnungen der Vertragsparteien sind. Jede Rechtsvereinheitlichung im internationalen Handelsrecht steht somit vor der großen Herausforderung, solche Hindernisse auf globaler Ebene zu beseitigen oder zumindest in der eventuellen Nachteiligkeit ihrer Wirkung zu begrenzen. Eine Mangelhaftigkeit kann sich indes nicht nur aus der reinen Beschaffenheit der Ware, sondern auch aus ihrer Behaftung mit Rechten und Ansprüchen Dritter ergeben. Dies ist für einen Käufer gleichermaßen erheblich, denn nur ein lastenfreier Erwerb kann ihm die Freiheit garantieren, mit der Kaufsache nach seinem Belieben zu verfahren. Das einführende Sprichwort sollte ursprünglich sicher die klassische Situation des Sachmangels abbilden; für den Rechtsmangel gilt es jedoch wesentlich umso mehr. Denn der Rechtsmangel an sich birgt gewisse Tücken: auch bei gründlicher Untersuchung der Ware ist eine rechtliche Belastung – anders als bei einer Beschaffenheitsabweichung – mitunter nicht ohne weiteres feststellbar. Ein Dritter kann auch nach Vollzug der Transaktion noch Rechte oder Ansprüche am Kaufgegenstand geltend machen und den Käufer in seiner Stellung als Eigentümer beeinträchtigen. Ein ausreichender Schutz des Käufers – bzw. ein angemessenes Rechtsbehelfssystem – ist daher zum Ausgleich dieser tatsächlichen Unzulänglichkeiten unerlässlich. Die kaufrechtlichen Gewährleistungsregeln bilden mithin das Kernstück des Kaufrechts. Der Rechtsmängelhaftung kommt dabei in der Praxis des nationalen und besonders auch internationalen Warenverkehrs eine große Bedeutung zu – auch wenn sie in Schrifttum und Judikatur insgesamt eher stiefmütterlich behandelt wird.

18

§ 1 Einführung

Die vorliegende Arbeit möchte dem – zumindest teilweise – entgegenwirken, denn die Bedeutung der Rechtsmängelhaftung für den internationalen Warenhandel hat auch nach der Reform des deutschen Schuldrechts im Jahr 2002, dem Inkrafttreten am 1. Januar 1991 des Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG) und insbesondere vor dem Hintergrund der europäischen Bestrebungen zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Kaufrechts nicht an Aktualität verloren. Das CISG hat in den vergangenen Jahren durch den Beitritt neuer Mitgliedstaaten zunehmend an Bedeutung gewonnen. In einer globalisierten Welt mit den Möglichkeiten moderner Kommunikation und schnelleren Transportwegen nimmt der Austausch von Waren stetig zu und mit ihm die Notwendigkeit, einen einheitlichen Rahmen für die Abwicklung solcher Transaktionen zu schaffen. In dieser Funktion hat das CISG mehrere Reformüberlegungen beeinflusst – darunter auch die deutsche Schuldrechtsreform. Auch auf die europäische Rechtsentwicklung hat es eingewirkt. Auf europäischer Ebene werden fortwährend neue Maßnahmen getroffen, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten anzuregen und zu vereinfachen. Der Verordnungsentwurf für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht (CESL)1 vom 11. Oktober 2011 soll nur ein erster Schritt für die komplette Vereinheitlichung des Europäischen Privatrechts und die Schaffung eines Europäischen Zivilgesetzbuches sein. Ihm ist daher besondere Aufmerksamkeit zu widmen, um anhand des Untersuchungsgegenstandes für die Frage nach der Zukunft des Europäischen Vertragsrechts einen Beitrag zu leisten. Ein für die Praxis besonders signifikanter Teilbereich der Rechtsmängelhaftung ist die Haftung wegen Rechten aus geistigem Eigentum, die große wirtschaftliche Bedeutung besitzen. Ihre Verstrickung in nationalen Rechten wirft jedoch – vor allem im internationalen und europäischen Kontext – verschiedene Fragen auf, die es nachfolgend zu klären gilt. Dies betrifft vor allem die unterschiedliche Entstehung der Rechte oder Ansprüche Dritter, aber auch ihre Wirkung auf globale Transaktionen. Ebenso sind die womöglich erhöhten Kosten für die Überwindung sprachlicher und rechtlicher Differenzen in diesem Zusammenhang ein erheblicher Faktor. Durch die Wahl eines 1  Das Akronym „CESL“ soll im Folgenden durchgehend verwendet werden und sich dabei stets einheitlich auf den o. g. Verordnungsentwurf beziehen. Auch wenn der Vorschlag zurückgezogen wurde und die weitere Entwicklung im Fluss ist, soll für die vorliegende Untersuchung allein das CESL maßgeblich sein. Der noch aktuelle Vorschlag für eine Richtlinie über bestimmte Aspekte hinsichtlich der Bereitstellung digitaler Inhalte (COM (2015) 634; darunter Rechtsmängel in Art. 8) und der Vorschlag für eine Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Online-Warenhandels und anderer Formen des Fernabsatzes von Waren (COM (2015) 635; da­ runter Rechtsmängel in Art. 7).



A. Gegenstand der Untersuchung19

Einheitsrechts wie des CISG sollen solche zusätzlichen Kosten vermieden werden. Auf europäischer Ebene soll diese Aufgabe dem CESL zukommen, um den Handel innerhalb des Binnenmarktes gleichermaßen zu erleichtern und zu fördern. Aufgrund ihrer starken Verwurzelung in nationalen Rechtsordnungen bietet die Rechtsmängelhaftung daher die ideale Grundlage für die Überprüfung der Frage nach der „Einheitlichkeit“ von Einheitsrecht. Durch ihr Zusammenspiel und in ihren Wechselwirkungen mit den verschiedenen nationalen Regelungen treten die Vor- und Nachteile des Einheitsrechts besonders offen zu Tage: wo gibt es Überschneidungen, wo sinnvolle Ergänzungen, wann liegt ggf. eine Konkurrenzsituation vor? Trägt die gesetzliche Konzeption überhaupt den praktischen Problemen in angemessener Weise Rechnung? Wo sind die Unterschiede in der Literatur und Rechtsprechung zu finden? Diesen Fragen soll die vorliegende Untersuchung bei der Analyse der Regelungen zur Rechtsmängelhaftung auf den Grund gehen.

A. Gegenstand der Untersuchung Vor dem Hintergrund der europäischen Rechtsvereinheitlichung soll Ziel der nachfolgenden Untersuchung sein, die Regeln zur Rechtsmängelhaftung im BGB, im CISG und im CESL zu analysieren und voneinander abzugrenzen. Der besondere Fokus soll dabei auf die Praktikabilität der Regelungen des CESL als möglicher Ansatz für eine europäische Rechtsangleichung gerichtet werden. Um die vorliegende Untersuchung jedoch in einem überschaubaren Rahmen zu halten, muss der Untersuchungsgegenstand zunächst eingegrenzt werden. Den Ausgangspunkt soll dafür das CISG als bestehendes und erprobtes Modell(-gesetz) für vereinheitlichtes Kaufrecht bilden. Da der Anwendungsbereich des CISG auf Kaufverträge über bewegliche Sachen zwischen Unternehmern beschränkt ist, sollen daher auch BGB und CESL der Übersichtlichkeit halber – und um eine taugliche Vergleichsgrundlage zu bilden – ausschließlich hinsichtlich ihres Anwendungsbereiches auf Warenkäufe zwischen Unternehmern untersucht werden. Auf Regelungsmaterien, die außerhalb dieses Anwendungsbereichs liegen, wird im Einzelfall nur der Vollständigkeit halber eingegangen werden oder um der Anschaulichkeit zu dienen.2 2  Aus diesem Grund sollen auch der aktuelle Vorschlag für eine Richtlinie über bestimmte Aspekte hinsichtlich der Bereitstellung digitaler Inhalte (COM (2015) 634; darunter Rechtsmängel in Art. 8) sowie der Vorschlag für eine Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Online-Warenhandels und anderer Formen des Fernabsatzes von Waren (COM (2015) 635; darunter Rechtsmängel in Art. 7) für diese Untersuchung keine Rolle spielen.

20

§ 1 Einführung

Einen weiteren Schwerpunkt soll die Haftung für solche Rechte und Ansprüche, die aus geistigem Eigentum erwachsen, bilden. Dabei ist jedoch nicht die Entstehung solcher Rechte nach den jeweiligen nationalen Rechtsordnungen, sondern allein ihre Funktion als Rechtsmangel – also ihre Wirkung auf die Vertragsmäßigkeit der Ware sowie die in diesem Zusammenhang möglichen Konsequenzen für globale oder europaweite Transaktionen – Gegenstand der Untersuchung.

B. Gang der Analyse Beim Vergleich der unterschiedlichen Regelwerke soll zunächst immer mit dem BGB als nationaler (und für den erwarteten Leserkreis allgemein bekannter) Rechtsordnung begonnen werden. Anschließend sollen die entsprechenden Regelungen in CISG und CESL in dieser Reihenfolge dargestellt werden, ehe am Ende jedes Unterpunktes der Analyse eine rechtsvergleichende Stellungnahme und abschließende Bewertung erfolgen soll. Der Aufbau soll dann im weiteren Verlauf die verschiedenen Aspekte der Rechtsmängelhaftung von abstrakt nach konkret beleuchten: nach einem kurzen historischen Überblick (§ 2) sollen zunächst Aufbau und Systematik der Rechtsmängelhaftung dargestellt und Abgrenzungsprobleme geklärt werden (§ 3). Anschließend soll ausführlich auf den Inhalt der Rechtsmängelhaftung eingegangen werden (§ 4), ehe Beschränkung und Ausschluss (§ 5) sowie in der gebotenen Kürze die Rechtsfolgen (§ 6) der Rechtsmängelhaftung dargestellt werden. Die Untersuchung beschränkt sich aber nicht nur auf diese abstrakt dargelegten Punkte. In ihrem Verlauf soll vielmehr darauf geachtet werden, dass auf in der Literatur streitig diskutierte Punkte ausführlich eingegangen wird und – wenn sachdienlich – einschlägige und für diese Untersuchung relevante Rechtsprechungsbeispiele besprochen werden, um eine Balance zwischen den Ansichten von Wissenschaft und Praxis herzustellen und Vorschläge für ein einheitliches Vorgehen zu entwickeln.

§ 2 Historischer Überblick und Anwendungsbereich Der historische Überblick erfolgt in der gebotenen Knappheit – seine Kenntnis wird größtenteils vorausgesetzt. Lediglich die für die vorliegende Untersuchung maßgeblichen Stationen werden erwähnt, wobei der Fokus aufgrund seiner Aktualität auf der historischen Entwicklung des CESL liegen wird.

A. Deutsches Recht Seine heutige Form hat das deutsche Schuldrecht durch die umfassende Neuregelung auf der Grundlage des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes3, das am 1. Januar 2002 in Kraft trat, erhalten. Die Schuldrechtsreform diente in erster Linie der Umsetzung verschiedener EU-Richtlinien4, insbesondere der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie5 in Deutschland, wurde aber auch nachhaltig vom CISG beeinflusst, das erst eine Dekade zuvor in Kraft getreten war.6 Vor allem im Bereich der kaufrechtlichen Gewährleistung und damit auch im Bereich der Rechtsmängelhaftung wurden mehrere Neuerungen vorgenommen. Die wesentlichsten Änderungen stellen dabei die Trennung von Rechtsund Sachmängeln in zwei separaten Vorschriften (zur Abgrenzung s. § 3) sowie ein einheitliches Rechtsfolgensystem (dazu § 6) für beide Arten von Mängeln dar. Der Begriff des Rechtsmangels hat sich dagegen nicht verändert. Das deutsche Kaufrecht regelt nicht nur den Sachkauf (§§ 433 ff. BGB, inklusive Grundstückskauf), sondern auch den Rechtskauf (§§ 453 ff. BGB). Es findet Anwendung bei Rechtswahl durch die Vertragsparteien sowie auf innerdeutsche Transaktionen, sofern keine anderweitige Rechtswahl getroffen wurde. In persönlicher Hinsicht erstreckt es sich nicht nur auf den unternehmerischen Verkehr (B2B), sondern auch auf den Verbrauchsgüterkauf 3  Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001, BGBl. I 2001. S.  3138 ff. 4  Begründung RegE BT-Drs. 14 / 6040, S. 79. 5  Richtlinie 1999 / 44 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.05.1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABl. EG Nr. L 171 vom 07.07.1999, S. 12 ff. 6  Vgl. dazu ausführlicher Held, S. 2; zum Inkrafttreten als internationales Übereinkommen, vgl. Magnus, RabelsZ, S. 123–129.

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§ 2 Historischer Überblick und Anwendungsbereich

(B2C, §§ 474 ff. BGB) sowie auf den Rechtsverkehr zwischen Privatpersonen. Für Handelskäufe gibt es einige zusätzliche, spezifische Sonderregelungen im Handelsgesetzbuch (§§ 373–382 HGB).

B. Entstehung des CISG Im Jahr 1968 fasste die United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) den Beschluss, ein neues Einheitskaufrecht zu entwerfen.7 Ausgangspunkt war das einheitliche Haager Kaufgesetz (EKG) von 19648, wobei das Ziel einerseits die Behebung von Kritikpunkten im Haager Kaufrecht und andererseits die dadurch erhoffte Akzeptanz in der internationalen Staatengemeinschaft war.9 Am 11. April 1980 wurde in den abschließenden Beratungen der United Nations Commission der Entwurf der Convention on the International Sale of Goods in Wien verabschiedet, am 1. Januar 1988 trat es in Kraft.10 Derzeit hat das CISG 84 Vertragsstaaten.11 I. Anwendungsbereich Das CISG findet Anwendung auf internationale Handelskaufverträge über Waren, wenn die Parteien ihre Niederlassung in zwei verschiedenen Vertragsstaaten haben (Art. 1 Abs. 1 lit I a CISG) oder wenn die nach der lex fori anzuwendenden Regeln des Internationalen Privatrechts auf das Recht eines Vertragsstaats verweisen, Art. 1 Abs. 1 lit. I b CISG. Waren sind nur bewegliche Sachen. Ausschlüsse sind in Art. 2 lit. d–f geregelt. Insbesondere ist das CISG nicht anwendbar auf den Kauf von Immobilien oder Wertpapieren, nach h. M. auch nicht auf „know-how“ und Unternehmen, wohl aber auf Software.12 Mit seiner hohen Zahl von Vertragsstaaten, darunter sämtliche führende Industrie- und Handelsnationen, zählt das CISG zu den erfolgreichsten internationalen Übereinkommen.13 Etwa zwei Drittel aller Verträge 7  Lorenz, in: Witz / Salger / Lorenz, Einleitung, Rn. 3; Schwenzer, in: Schlechtriem /  Schwenzer, Einl. 8  Einheitliches Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen, vgl. Staudinger / Magnus, Einleitung CISG, Rn. 22. Zum EKG vgl. den Überblick bei Zhang, S.  52 ff. 9  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Einl.; Staudinger / Magnus, Einleitung CISG, Rn. 24. 10  In Deutschland trat es am 1. Januar 1991 in Kraft, BGBl 1990 II 1477. 11  Der aktuelle Stand findet sich unter: http: /  / www.uncitral.org / uncitral / en / unci tral_texts / sale_goods / 1980CISG_status.html. 12  Gutknecht, S.  31 f. 13  Huber / Kröll, IPrax, S. 309.



C. Entwicklung des Europäischen Privatrechtes23

im internationalen Warenhandel fallen in seinen Anwendungsbereich14 und auch die Zahl der Gerichtsentscheidungen zum CISG nimmt stetig zu. II. Modellcharakter In legislativer Hinsicht kommt dem CISG ein Modellcharakter für nationale Gesetzesreformen in zahlreichen Staaten zu; dies gilt in besonderem Maße für Deutschland bei der Schuldrechtsmodernisierung im Jahr 2002. Auch die europäische Verbrauchsgüterkaufrichtlinie wurde in Teilen von Regelungen des CISG beeinflusst.15 Ebenso diente es als Vorbild für echte Modellgesetze, wie z. B. die Principles of European Contract Law (PECL), die Lando-Principles sowie den Draft Common Frame of Reference (DCFR), die zugleich als Grundlagen für die Schaffung eines einheitlichen europäischen Kaufrechts dienen. Es stellt somit die bisher bedeutendste privatrechtsvereinheitlichende Konvention dar.16

C. Entwicklung des Europäischen Privatrechtes Diverse europäische und internationale Bestrebungen zur Vertragsrechtsvereinheitlichung haben Einfluss auf die Entstehung des CESL genommen. Neben der oben dargestellten Entstehung des EKG und des CISG ist hier noch die Gründung des UNIDROIT17 im Jahr 1928 und dessen Principles of International Commercial Contracts (UPICC)18 zu nennen. Von großem Einfluss war zudem die Arbeit der Lando-Kommission für Europäisches Vertragsrecht.19 Die von der Lando-Kommission veröffentlichten Principles of European Contract Law (PECL)20 und der daraus entstandene (akademische) Draft Common Frame of Reference (DCFR)21 haben die Entwicklung des gemeineuropäischen Vertragsrechts nachhaltig beeinflusst – auch wenn sich der Verordnungsvorschlag in einigen Punkten von der Arbeit der LandoKommission distanziert hat. In diesen Zusammenhang gehören ferner die 14  Piltz,

§ 1, Rn. 26; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Einl. Rn. 21. 16  Staudinger / Magnus, Einleitung zum CISG, Rn. 1. 17  International Institute for the Unification of Private Law, s. unidroit.org. 18  Dazu eingehend Vogenauer, ZEuP 2013, S. 7ff; 2010 Edition der UNIDROIT Principles unter: http: /  / www.unidroit.org / english / principles / contracts / principles2010 /  integralversionprinciples2010-e.pdf. 19  Zur Arbeit der Lando-Kommission im Allgemeinen, s. Lando, AJCL, S.  653 ff.; auch Lerche, S. 172. 20  Zu finden unter https: /  / www.trans-lex.org / 400200, (Document ID 400200). 21  Vgl. dazu allgemein von Bar / Clive / Schulte-Nölke, DCFR Outline Edition, 2010. 15  Schlechtriem / Schroeter,

24

§ 2 Historischer Überblick und Anwendungsbereich

Principles of European Torts Law (PETL)22, die Konsolidierung des euro­ päischen Verbraucher-Acquis23 und die Arbeit der „Study Group on a European Civil Code“24, die zumindest einen inhaltlichen Bezug zum Inhalt des Verordnungsvorschlags aufweisen. Ziel eines europäischen Vertragsrechts ist die Erleichterung des grenzüberschreitenden Warenhandels und damit die Förderung des Binnenmarktes. I. Stufen der Bestrebungen der Europäischen Rechtsangleichung Erste Bestrebungen zur Rechtsvereinheitlichung im Bereich des Verbraucherschutzrechts wurden bereits ab 1985 in den EWG-Staaten (später EG und EU) durch Angleichung umgesetzt.25 Als weitere Stationen sind die Entschließungen des Europäischen Parlaments 1989 zu den Bemühungen um eine Angleichung des Privatrechts der Mitgliedstaaten26 sowie die Entschließungen des Europäischen Parlaments 199427 zur Angleichung bestimmter Bereiche des Privatrechts der Mitgliedstaaten, die Schlussfolgerungen des europäischen Rats von Tampere vom 15. / 16. Oktober 199928, die Mitteilung der Kommission vom 11. Juli 2001 an den Rat und das Europäische Parlament zum Europäischen Vertragsrecht29 sowie der Aktionsplan (Mitteilung der Kommission vom 12. Februar 2003) über ein kohärentes Vertragsrecht30 zu nennen.31 Im Juni 2010 veröffentlichte die Kommission ein Grünbuch zum europäischen Vertragsrecht32 mit verschiedenen Optionen zum weiteren Vorgehen, wobei sie selbst den Wunsch einer schnellen Harmonisierung äußerte.33 Am 3. Mai 2011 veröffentlichte die Commission Expert Group on 22  Zu finden auf der offiziellen Seite der European Group on Tort Law, http: /  / www. egtl.org / . 23  Vgl. dazu Schulte-Nölke, in: Howells / Schulze, S. 29–46; Micklitz, in: dies., S. 47–83. 24  Dazu etwa Schulze, ZEuP, S. 731–734. 25  Insbesondere im Verbrauchervertragsrecht gab es zahlreiche Richtlinien, die sich zu einem sog. „Verbraucher-Acquis“ entwickelten. Vgl. dazu etwa Schulte-Nölke, in: Howells / Schulze, S. 29–46; Micklitz, in: dies., S. 47–83. 26  Abl. C 158 vom 26.6.1989, S. 400. 27  Abl. C 205 vom 25.7.1994, S. 518. 28  Unterpunkt „Größere Konvergenz im Bereich des Zivilrechts“. 29  KOM (2001) 398 endg. 30  KOM (2003) 68 endg. 31  Ausführlicherer Überblick über die beiden letztgenannten etwa bei Blüm, S.  40 f. 32  Grünbuch der Kommission zu den Optionen für die Einführung eines Europäischen Vertragsrechts für Verbraucher und Unternehmen (KOM (2010) 348 endg.) vom 1.7.2010. Zu seiner Rolle für die Entwicklung des CESL, s. Alpa, in: Schulze /  Stuyck, S. 23–33. 33  Doralt, AcP, S. 6.



C. Entwicklung des Europäischen Privatrechtes25

European Contract Law außerdem eine „feasibility study“ zum europäischen Vertragsrecht samt Verordnungsvorschlag für ein optionales Instrument.34 Diese wurde ebenfalls in den Verordnungsvorschlag integriert.35 Am 11. Oktober 2011 veröffentlichte die Kommission den Verordnungsvorschlag für ein gemeinsames Europäisches Kaufrecht (Common European Sales Law, CESL)36. Als Grundlage für das CESL stützt sich die Kommission auf Art. 114 AEUV37, wonach das Europäische Parlament und der Rat Maßnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten erlassen können, die die Einrichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben.38 Am 26. Februar 2014 hat das Europäische Parlament dem vorgelegten Entwurf in einer ersten Lesung zugestimmt.39 Ende 2014 wurde dieser Entwurf zurückgezogen und soll im Rahmen der Digitalen Agenda durch einen Alternativvorschlag ersetzt werden.40 Dieser enthält jedoch keine Regelung zur Rechtsmängelhaftung und soll daher hier nicht näher untersucht werden. II. Akademische Entwürfe als wissenschaftliche Ausgangslage Nach Publikation der Mitteilung der Kommission zum Europäischen Vertragsrecht vom 11. Juli 2001 wurde die Idee eines gemeinsamen europäischen Kaufrechts zu einem integralen Teil der Diskussion über die Entwicklung eines gemeinsamen europäischen Vertragsrechts.41 Diese Mitteilung stellte fest, dass es in der EU „uneinheitliche vertragsrechtliche Rahmenbedingun34  Vgl. Pressemitteilung unter: http: /  / europa.eu / rapid / press-release_IP-11-523_ de.htm?locale=de. 35  Die feasibility study entstand aus der Arbeit der „Expert Group on European Contract Law“. Dazu ausführlicher z.B Schulte-Nölke, in: Schulze / Stuyck, S. 35–48. 36  KOM (2011) 635 endg. 37  KOM (2011) 635 endg., S. 16. 38  Dies ist in der Literatur jedoch sehr strittig. Vgl. dazu etwa Moser, in: Remien / Herrler / Limmer, S. 10, Rn. 15. Die Voraussetzungen des Art. 114 AEUV seien erfüllt, da die Koexistenz der 27 verschiedenen Kaufrechtsordnungen den Binnenmarkt beeinträchtige und das CESL dafür eine Rechtsangleichung durch Festlegung einheitlicher europäischer Standards bewirke, dies., Rn.  16 f. 39  Legislative Entschließung P7_TC1-COD(2011)0284; zu finden unter: http: /  /  www.europarl.europa.eu / sides / getDoc.do?pubRef=- /  / EP /  / TEXT+TA+P7-TA-20140159+0+DOC+XML+V0 /  / DE#BKMD-41. 40  Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen KOM(2014) 910 final, Annex 2, Nr. 60. 41  „Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament zum europäischen Vertragsrecht“ KOM (2001) 398 endg. Zu ihren Schlussfolgerungen s. Remien, in: Raum und Recht, S. 219 ff.

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§ 2 Historischer Überblick und Anwendungsbereich

gen“ gibt, die „nachteilige Folgen für den grenzübergreifenden Handel“ haben.42 Am 12. Februar 2003 wurde ein Aktionsplan der Kommission für ein kohärenteres europäisches Vertragsrecht43 veröffentlicht. Der Entwurf für den gemeinsamen Referenzrahmen (DCFR) wurde Ende 2008 veröffentlicht, zunächst als „outline“, und dann im Februar 2009 als „full edition“, die außer dem Regeltext auch die dazugehörigen Erläuterungen und Kommentare enthält.44 Der (D)CFR entstand auf der Grundlage verschiedener europäischer und internationaler Projekte, wie den bereits erwähnten PECL, den UPICC sowie dem CISG.45 Bei seiner Schaffung ging es darum, die Vielfalt der europäischen Zivilrechtsordnungen durch übernationale Vertragsprinzipien zu überformen und in Zukunft auch zu überwinden.46 Die Kommission betrachtet dabei den DCFR als eine Grundlage für die Harmonisierung des Euro­ päischen Privatrechts, während die Verfasser selbst ihn als rein wissenschaftliches Ergebnis ansehen.47 Mitunter wird der DCFR auch als eine Art „toolbox“ für eine bessere europäische Rechtssetzung bezeichnet.48 Der DCFR stellt damit eine Mischung aus den rechtsvergleichenden PECL und den Acquis Principles dar.49 Die Schwächen der Rechtsvergleichung, nämlich die fehlende Einbeziehung des Gemeinschaftsrechts, sollen durch die Stärken des acquis communautaire und dessen Schwächen, nämlich die unsystematische, zusammenhangslose Anordnung verschiedener Regeln der Richtlinien und die Unvollständigkeit im Bereich des Vertragsrechts und durch die Stärken der PECL, nämlich die Systematik und die Ausdehnung auf beispielsweise die Voraussetzungen des Vertragsschlusses, ausgeglichen werden.50 Vor allem mit seinen ausführlichen „comments“ und „notes“ dient der DCFR seinem Zweck nach unter anderem der Gewinnung von Erkenntnissen im Bereich des europäischen Privatrechts durch die Rechtsvergleichung der Rechtsordnungen aller 28 Mitgliedstaaten.51 Aus wissenschaftlicher Sicht soll eine seiner Hauptfunktionen darin liegen, einen Zutritt für zukünftige rechtsvergleichende Aufklärung zu schaffen. Daneben kann der DCFR, wie 42  KOM

(2011) 635 endg., S. 4 unter „General context“. der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat vom 12.02.2003 KOM(2003) 68 endg. Vgl. insbesondere hinsichtlich der Ziele der Mitteilung S. 2. 44  Blüm, S. 42 f. mit näheren Ausführungen; dazu eingehend ferner Zimmermann, EuZW 2009, 319. 45  Reding, ZeuP, S. 5. 46  Ernst, AcP, S. 251. 47  Doralt, AcP, S. 4. 48  Ernst, AcP, S. 258. 49  Twigg-Flesner, GPR, S. 60. 50  Schulze, in: Schulze / v.Bar / Schulte-Nölke, S. 19. 51  DCFR, Intro, Rn. 7. 43  Mitteilung



C. Entwicklung des Europäischen Privatrechtes27

auch betont wird, als Inspirationsquelle für Entscheidungen der höheren Gerichte der EU oder anderer amtlicher Stellen dienen.52 III. Die Durchsetzung des CESL als optionales Instrument Die Kommission strebt eine Durchsetzung des CESL als optionales Instrument an, das sich ähnlich wie das CISG als eigene Rechtsordnung neben den bereits existierenden nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten eta­b­ lieren könnte. Ein optionales Europäisches Vertragsrecht soll ein eigenständiges Regelwerk darstellen, welches die wesentlichen in der Praxis auftretenden Rechtsfragen lösen könnte, ohne dabei auf nationales Recht zurückgreifen zu müssen. Es würde die nationalen Vertragsrechte nicht ersetzen, sondern parallel zu ihnen angewandt werden.53 Vorschläge für ein optionales Instrument finden sich bereits in der Diskussion um den Common Frame of Refer­ ence, der stets als Grundlage für die Erarbeitung dieses Instruments dienen sollte.54 IV. Anwendungsbereich Der Anwendungsbereich des CESL ist auf wenige bestimmte Vertragsarten begrenzt.55 So erfasst er neben Kaufverträgen über Waren und den darauf bezogenen Dienstleistungen auch den Vertrieb digitaler Inhalte, Art. 5 CESL.56 In persönlicher Hinsicht soll der Anwendungsbereich des CESL auf Verträge im Business-to-Business („B2B“) und Business-to-Consumer („B2C“) Bereich begrenzt werden, wobei im B2B-Bereich mindestens ein Kleines oder Mittleres Unternehmen (KMU) beteiligt ist, Art. 7 CESL.57 Grundlage der Entscheidung der Kommission war der Schutz von Verbrauchern gegenüber Unternehmen und von KMUs gegenüber Großunternehmen.58 In räumlicher Hinsicht kann das CESL in erster Linie für grenzüberschreitende Verträge nach Maßgabe des Art. 4 CESL verwendet werden, wobei Art. 13 a) CESL den Mitgliedstaaten gestattet, das CESL auch auf rein innerstaatliche Verträge anzuwenden.59 52  DCFR,

Intro, Rn. 8. Reding, ZeuP, S. 3. 54  Herresthal, EuZW, S. 8. 55  Schmidt-Kessel, in: Einheitliches Kaufrecht, S. 29–32. 56  Schulze / Zoll, § 1, Rn. 54. 57  Schulze / Zoll, § 1, Rn. 54. 58  Reding, in: Schulze / Stuyck, S. 16 f. 59  Moser, in: Remien / Herrler / Limmer, S. 11, Rn. 24. 53  Vgl.

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§ 2 Historischer Überblick und Anwendungsbereich

D. Stellungnahme Zu der historischen Entwicklung fallen im abschließenden Vergleich insbesondere hinsichtlich der Rolle des CISG bei CESL und beim BGB mehrere Überschneidungen auf. Das CISG hat nicht nur das CESL, sondern auch das BGB in seiner Entwicklung bzw. Reform nachhaltig beeinflusst. Beim Anwendungsbereich bestehen jedoch erhebliche Unterschiede. Das BGB ist zwar räumlich beschränkt, im sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich jedoch erheblich weiter, indem es Kaufverträge über alle Arten von Mobilien und Immobilien sowie Rechte erfasst und für Unternehmer und Verbraucher gleichermaßen gilt. Das CESL steht diesbezüglich an zweiter Stelle, indem es Waren, verbundene Dienstleistungen und digitale Inhalte erfasst und für den B2B- (wenn auch in erster Linie für KMUs) sowie den B2C-Bereich gilt. Räumlich erstreckt es sich auf grenzüberschreitende Transaktionen innerhalb des Binnenmarktes. Das CISG hat einen globalen Anwendungsbereich, ist aber auf den unternehmerischen Verkauf beschränkt und gilt ausschließlich für den Kauf von Waren – wobei dieser Begriff im Gesetzestext konkretisiert wird. Diese Unterschiede bilden die Grundlage für den in der Einleitung beschriebenen Untersuchungsgegenstand. Auf die Einzelheiten wird nun im Folgenden näher eingegangen.

§ 3 Aufbau und Systematik der Rechtsmängelhaftung Bei der Untersuchung von Aufbau und Systematik der Rechtsmängelhaftung soll zunächst der Begriff der Rechtsmängelhaftung im Kontext der Sachmängelhaftung (A.) geklärt und hinsichtlich seiner systematischen Konzeption betrachtet werden. Im Anschluss daran sollen die Unterscheidung zwischen Rechts- und Sachmängeln in der Praxis (B.), sowie die Aufteilung in allgemeine und besondere Rechtsmängelhaftung (C.) näher beleuchtet werden.

A. Begriff und Aufbau der Rechtsmängelhaftung Um den Begriff der Rechtsmängelhaftung und seinen Aufbau im Kontext der Gesetzessystematik zu verstehen und später von der Sachmängelhaftung möglichst exakt abzugrenzen, ist es erforderlich, auch den Begriff der Sachmängelhaftung zumindest kurz zu definieren – zumal er nach der Gesetzessystematik der Definition der Rechtsmängelhaftung vorgeht und es in der Praxis mitunter gewisse Abgrenzungsprobleme gibt. I. BGB Die Vorschriften über den Kaufvertrag sind in den §§ 433 ff. BGB unter der Überschrift „allgemeine Vorschriften“ geregelt. In § 433 BGB sind „vertragstypische Pflichten beim Kaufvertrag“ geregelt; in den folgenden Vorschriften laut Überschrift in „Sachmangel“ und „Rechtsmangel“ unterteilt. § 433 BGB enthält sowohl die Pflichten des Verkäufers (Abs. 1) als auch des Käufers (Abs. 2). 1. Sachmängelhaftung Den Verkäufer trifft nach § 433 Abs. 1 S. 1 BGB zunächst ausdrücklich die Pflicht, die Kaufsache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.60 Dies wird zum Teil auch als „doppelter Leistungserfolg“ bezeichnet, da der Verkäufer dem Käufer die tatsächliche Verfügungsmöglichkeit wie 60  Staudinger / Matusche-Beckmann,

§ 435, Rn. 6; Stöber, S. 42.

30

§ 3 Aufbau und Systematik der Rechtsmängelhaftung

auch die Position des rechtlich Berechtigten einräumen muss.61 Der Sachmangelbegriff des § 434 BGB ist jedoch nicht einheitlich; er enthält sieben verschiedene Arten von Mangelkriterien.62 Der zentrale Begriff des Sachmangels ist in § 434 Abs. 1 S. 1 BGB definiert. Dieser ist erfüllt, wenn die Sache in dem nach §§ 446, 447 BGB zu bestimmenden Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist.63 Subsidiär zur Beschaffenheitsvereinbarung sind in § 434 Abs. 1 BGB noch die Eignung zur vorausgesetzten Verwendung (Abs. 1 S. 2 Nr. 1), sowie dazu subsidiär die Eignung zur gewöhnlichen Verwendung (Abs. 1 S. 2 Nr. 2; Abs. 1 S. 3) enthalten.64 Dem Sachmangel gleichgestellt sind außerdem die unsachgemäße Montage (§ 434 Abs. 2 S. 1 BGB), die mangelhafte Montageanleitung (Abs. 2 S. 2), sowie die Lieferung einer anderen Sache (Abs. 3 Alt. 1) oder einer Mindermenge (Abs. 3 Alt. 2).65 2. Rechtsmängelhaftung Eine Legaldefinition des Rechtsmangels existiert im deutschen Recht nicht. Die Vorschrift des § 435 S. 1 BGB gliedert sich in zwei Alternativen: Nach § 435 S. 1. Alt. 1 ist die Sache frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf die Sache keine Rechte geltend machen können. Das bedeutet, dass ein Rechtsmangel immer dann gegeben ist, wenn Rechte eines Dritten geeignet sind, den Käufer in der ungestörten Ausnutzung der ihm gebührenden Rechtspositionen zu beeinträchtigen.66 Sobald der verkaufte Gegenstand nicht frei von Rechten ist, die Dritte gegen den Käufer geltend machen könnten, ist die Sache also (rechts-)mangelhaft. Rechtsmängel, die von § 435 BGB erfasst sind, sind alle Rechte, die dem Kaufgegenstand trotz Übertragung anhaften und Dritte gegen den Käufer geltend machen können, so dass dieser in seinem Recht, mit der Kaufsache nach Belieben zu verfahren, beeinträchtigt ist.67 Bei ergänzenden oder abweichenden Vertragsvereinbarungen ist von einem Rechtsmangel auszugehen, wenn der Verkäufer dem Käufer zwar den Kaufgegenstand, nicht aber die vertraglich vorgesehene RechtsWestermann, in: MüKo BGB, § 433, Rn. 51; Zhang, S. 23. § 434, Rn. 2. 63  BeckOK / Faust, § 434, Rn. 25; Held, S. 6; Palandt / Weidenkaff, § 434, Rn. 9; Stöber, S. 43. 64  Jauernig / Berger, § 434, Rn. 2; Palandt / Weidenkaff, § 434, Rn. 7. 65  Held, S. 7; Palandt / Weidenkaff, § 434, Rn. 7. 66  Pahlow, JuS, S. 289: Westermann, in: MüKo BGB, § 435, Rn. 4; Palandt / Putzo, § 435, Rn. 5. 67  Staudinger / Matusche-Beckmann § 435, Rn. 8; Jauernig / Berger, § 435, Rn. 3; HK-BGB / Saenger, § 435, Rn. 2. 61  Vgl.

62  Palandt / Weidenkaff,



A. Begriff und Aufbau der Rechtsmängelhaftung31

stellung in vollem Umfang verschaffen kann.68 Die Vorschrift des § 435 BGB muss daher als Ergänzung zur Eigentumsverschaffungspflicht der in § 433 Abs. 1 S. 2 festgelegten Erfüllungspflicht gesehen werden, die besagt, dass der Verkäufer dem Käufer nicht nur das materielle Recht als solches zu verschaffen hat, sondern auch, dass der Käufer die Kaufsache unangefochten und frei von Ansprüchen Dritter erwerben und nutzen kann.69 Nach der zweiten Alternative des § 435 S. 1 BGB ist die Sache frei von Rechtsmängeln, wenn ein Dritter in Bezug auf die Kaufsache „nur die im Kaufvertrag übernommenen Rechte“ gegen den Käufer geltend machen kann. Das heißt, ein Rechtsmangel liegt auch dann vor, wenn ein Dritter in Bezug auf die Kaufsache mehr als die im Kaufvertrag übernommenen Rechte geltend machen kann. Entscheidend für die Beurteilung des Rechtsmangels ist also das vereinbarte Pflichtenprogramm des Kaufvertrags hinsichtlich der rechtlichen Beschaffenheit der Kaufsache.70 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Mängelfreiheit ist die Vollendung des Erwerbs, auch wenn dies im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt ist.71 Bei beweglichen Sachen kommt es nicht allein auf die Besitzverschaffung, sondern auch auf die Übertragung des Eigentums an. Daher ist bei Übereignung unter Eigentumsvorbehalt auf den Zeitpunkt des Bedingungseintritts abzustellen.72 Dies ist auch logische Folge, denn ohne vorausgehenden Erwerb gibt es keinen Rechtsmangel. Es handelt sich damit um einen Fall der Nichterfüllung. II. CISG Schon die Überschrift des Abschnitts über die Pflichten des Verkäufers „Vertragsmäßigkeit der Ware sowie Rechte und Ansprüche Dritter“ macht deutlich, dass das CISG eine Unterscheidung zwischen Waren, die mit Rechten und Ansprüchen Dritter belastet und solchen, die nicht vertragsgemäß sind, vornimmt.73

68  HK-BGB / Saenger,

§ 435, Rn. 2; wohl auch Jauernig / Berger, § 435, Rn. 3. in: MüKo BGB, § 435, Rn. 4. 70  Pahlow, JuS, S. 290. 71  BeckOK / Faust, § 435, Rn. 5; Erman / Grunewald, § 435, Rn. 15; Westermann, in: MüKo BGB, § 435, Rn. 6. 72  Jauernig / Berger, § 435, Rn. 4; HK-BGB / Saenger, § 435, Rn. 2; Westermann, in: MüKo BGB, § 435, Rn. 6; bei obligatorischen Rechten ist dagegen auf Grund der Relativität schuldrechtlicher Beziehungen genau zu prüfen, ob der Dritte seine schuldrechtliche Berechtigung dem Käufer tatsächlich entgegenhalten kann, Pahlow, JuS, S. 290. 73  Held, S.  14; s. auch Kröll, in: Kröll / Mistelis / Viscasillas, Vor Artt. 35–44, Rn.  2 ff. 69  Westermann,

32

§ 3 Aufbau und Systematik der Rechtsmängelhaftung

1. Sachmängelhaftung Art. 30 CISG enthält zunächst die Verpflichtung des Verkäufers, die Ware zu liefern, die entsprechenden Dokumente zu übergeben und dem Käufer das Eigentum zu übertragen. Die Anforderungen an die Qualität der Ware sind in Art. 35 CISG enthalten. Diese Vorschrift geht von einem einheitlichen Sachmangelbegriff aus, der nicht nur Qualitätsabweichungen, sondern auch Quantitätsabweichungen, die Lieferung eines aliud und Verpackungsfehler umfasst.74 Danach ist die Ware frei von Sachmängeln, wenn sie die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit aufweist (Art. 35 Abs. 1 CISG). Der folgende Absatz 2 enthält darüber hinaus noch einen Katalog an Konformitätskriterien, die bei fehlender Beschaffenheitsvereinbarung eingreifen: Eignung für die gewöhnliche Verwendung (lit. a)), Eignung für eine bestimmte (explizit oder implizit vereinbarte) Verwendung (lit. b)), Übereinstimmung mit einem vorgehaltenen Muster oder Modell (lit. c)) und übliche und adäquate Verpackung (lit. d)). Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Gefahrübergang, Art. 36 CISG. 2. Rechtsmängelhaftung Nach Art. 41 S. 1 CISG hat der Verkäufer Ware zu liefern, die frei von Rechten oder Ansprüchen Dritter ist. Diese Vorschrift ist sehr allgemein gehalten und bestimmt statt spezieller Tatbestände der Einstandspflicht diejenigen Rechte, welche die Verwendung der Sache durch den Käufer beeinträchtigen können; unabhängig von deren Charakter.75 Dies umfasst Rechte aus Eigentum und beschränkten dinglichen Rechten, sowie obligatorische Rechte, welche die Nutzung, Verwertung oder Verfügung der Sache durch den Käufer einschränken.76 Der maßgebliche Zeitpunkt für das Vorliegen der Belastung ist der Zeitpunkt der Lieferung, der zwar im CISG nicht ausdrücklich geregelt ist, nach Art. 31 CISG aber im Zur-Verfügung-Stellen der Ware liegt.77 Der Käufer soll ab diesem Zeitpunkt davon ausgehen dürfen, dass jede weitere Verfügung über die Ware uneingeschränkt in seiner Hand liegt.78 So wird auch die Frage, ob der Käufer seine Ware uneingeschränkt „genie74  BeckOK / Saenger, Art. 35, Rn. 3; Honsell / Magnus, Art. 35, Rn. 10; Kröll, in: Kröll / Mistelis / Viscasillas, Art. 35, Rn. 12; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 35, Rn. 4. 75  Wolff, S. 64; vgl. auch Staudinger / Magnus, Art. 41, Rn. 10 f. 76  Ferrari, in: Ferrari et al., Art. 41, Rn. 2; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 4. 77  Wolff, S. 65; vgl. auch Kröll, in: Kröll / Mistelis / Viscasillas, Art. 41, Rn. 29. 78  BeckOK / Saenger, Art. 41, Rn. 5; Gruber, in: MüKo BGB, Art. 41, Rn. 5; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 26a.



A. Begriff und Aufbau der Rechtsmängelhaftung33

ßen“ kann, als entscheidend betrachtet.79 Der Verkäufer haftet nicht nur für tatsächlich bestehende Rechte, sondern selbst dann, wenn ein Dritter eine in Wirklichkeit nicht bestehende Rechtsposition nur behauptet80; und es obliegt ihm, diese Ansprüche abzuwehren.81 Da sich Ansprüche Dritter regelmäßig aus dem Recht des Verkäuferstaates im Zusammenspiel mit der Herkunft der Ware ergeben werden, deren Klärung dem Verkäufer zumutbar ist, wird diese Gleichstellung von Rechten und Ansprüchen als sachgerecht empfunden.82 Sie soll den Käufer davor schützen, mit Dritten über die Berechtigung an der Ware streiten zu müssen.83 Für den Eintritt der Verkäuferhaftung ist es ausreichend, dass der Dritte das Bestehen eines Anspruchs behauptet; einer gerichtlichen Geltendmachung bedarf es nicht.84 Die detailliertere Behandlung dieser Problematik ist unten unter § 4, 2. vorgesehen. III. CESL Die Vorschriften über Rechts- und Sachmängel sind im CESL unter der Überschrift „Vertragsmäßigkeit der Waren und digitalen Inhalte“ im dritten Abschnitt unter der Überschrift des 10. Kapitels „Verpflichtungen des Verkäufers“ zu finden. Die vorangehenden Abschnitte bezeichnen „allgemeine Bestimmungen“ und „Lieferung“. 1. Sachmängelhaftung Art. 91 CESL bestimmt zunächst die Hauptpflichten des Verkäufers, die sich auf Lieferung, Übereignung bzw. digitale Nutzungsmöglichkeit, Vertragsmäßigkeit und Dokumentenübergabe erstrecken. Art. 99 Abs. 1 CESL enthält darüber hinaus die allgemeinen Anforderungen, nach welchen sich die Vertragsmäßigkeit der Waren oder digitalen Inhalte richtet, und differenziert die unterschiedlichen Dimensionen der Beschaffenheitsvereinbarung: Menge, Qualität und Art (lit. a)), Behältnis und Verpackung (lit. b)) sowie Zubehör und Montageanleitungen (lit. c)). Nach Art. 99 Abs. 2 CESL müssen die Waren zudem die Anforderungen der Artt. 100, 101 und 102 erfüllen, 79  So zumindest Schlechtriem / Butler, S. 133, Rn. 165: „A decisive factor is whether the third party’s claim can hinder the buyer’s enjoyment of the goods.“ 80  BeckOK / Saenger, Art. 41, Rn. 5; Ferrari, in: Ferrari et al., Art. 41 Rn. 5. 81  Schlechtriem / Butler, S. 133, Rn. 165. 82  BeckOK / Saenger, Art. 41 Rn. 5; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 9. 83  Ferrari, in: Ferrari et al., Art. 41 Rn. 5; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 10. 84  BeckOK / Saenger, Art. 41, Rn. 5; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 11.

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§ 3 Aufbau und Systematik der Rechtsmängelhaftung

soweit „nichts anderes vereinbart ist“.85 Die konkreten Anforderungen an die Art des Mangels bzw. die Vertragskonformität werden im Katalog der Vorschrift des Art. 100 CESL näher erläutert, welche gleichzeitig eine gesetz­ liche Konkretisierung des Sachmangelbegriffs im CESL enthält.86 Die sieben Kriterien der Vertragsmäßigkeit sind: Eignung für einen vertraglich vereinbarten Zweck (lit a)) oder für die gewöhnliche Verwendung (lit. b)), die Übereinstimmung mit vorgelegten Proben oder Mustern (lit.c)), die für Waren dieser Art übliche und angemessene Verpackung (lit. d)), der erwartungsgemäße Erhalt von Zubehör und Montageanleitungen (lit. e)), die Übereinstimmung und Tauglichkeit mit vorvertraglichen Erklärungen (lit. f)) und die vom Käufer zu erwartenden Eigenschaften oder Tauglichkeit (lit. g)). Damit entspricht diese Norm weitgehend den vier Positionen des Art. 35 Abs. 2 CISG.87 Auch werden Elemente von Art. 99 CESL partiell wiederholt, wobei diese Kriterien wohl kumulativ gelten sollen.88 Eine explizite Anknüpfung von Mangelhaftigkeitskriterien an die Beschaffenheit der Kaufsache findet dagegen nicht statt.89 2. Rechtsmängelhaftung Art. 102 Abs. 1 CESL, auf den Art. 99 Abs. 1 verweist, bestimmt, dass die Waren oder digitalen Inhalte frei von Rechten oder offensichtlich unbegründeten Ansprüchen Dritter sein müssen. Damit wird weitgehend der Definition von Art. 41 CISG entsprochen, wobei die Anforderungen an die unbegründeten Ansprüche Dritter enger gefasst sind. Ob Rechte oder Ansprüche Dritter bestehen oder nicht, richtet sich dann nach dem jeweils anwendbaren Recht. Auch das Kriterium der „Offensichtlichkeit“ des Anspruchs muss aus diesem folgen. Von der Definition des Anspruchs erfasst ist wohl nicht nur die Belastung des Eigentums, sondern auch das fehlende Eigentum des Veräuße-

85  Remien, in: Schmidt-Kessel, Art. 100, Rn. 4, S. 539 m. w. N. Nach überwiegender Ansicht scheint es als Fortschritt angesehen zu werden, dass die objektiven Kriterien dieser weiteren Normen nur mangels anderer vertraglicher Vereinbarung greifen und die Rangfolge zwischen subjektivem und objektivem Fehlerbegriff zugunsten des ersten geklärt wurde; im Unterschied dazu war in Art. IV. A-2:301 DCFR gleichberechtigt kumulativ auf die folgenden Vorschriften verwiesen worden. (z. B. Faust, in: Remien / Herrler / Limmer, S. 163, Rn. 4; Gsell, in: Schulte-Nölke / Zoll / Jansen /  Schulze, S.  233 f.; Lorenz, AcP, S. 724). 86  Remien, in: Schmidt-Kessel, Art. 100, S. 541; Schopper, in: Wendehorst / Zöchling-Jud, S. 120. 87  Auch sind die sechs Positionen des Art. IV. A.-2:302 DCFR enthalten, Remien, in: Schmidt-Kessel, Art. 100, S. 541; Schopper, in: Wendehorst / Zöchling-Jud, S. 120. 88  Remien, in: Schmidt-Kessel, Art. 100, Rn. 5, S. 541. 89  Lorenz, AcP, S. 724.



A. Begriff und Aufbau der Rechtsmängelhaftung35

rers.90 Maßgeblicher Zeitpunkt ist nach § 105 Abs. 1 CESL der Gefahrübergang. Art. 105 Abs. 5 CESL bestimmt zudem, dass diese Norm für Verbraucherverträge halbzwingend ist.91 Die Einbeziehung von Ansprüchen stellt demnach ebenso eine wesentliche Abweichung von den Vorschriften des BGB dar, auf die ebenfalls unter § 4, 2. näher eingegangen werden wird. IV. Zusammenfassende Bewertung Auf den ersten Blick scheint der Aufbau in den drei Regelwerken zu divergieren, wenn man nur von den systematischen Überschriften der einzelnen relevanten Abschnitte der jeweiligen Texte ausgeht. CISG und CESL bezeichnen explizit die „Pflichten des Verkäufers“, § 433 Abs. 2 BGB enthält zugleich die Käuferpflichten. Im CISG wird bereits in der Überschrift zwischen Rechts- und Sachmängeln unterschieden. Im Kern geht es dabei jedoch hauptsächlich um Abweichungen in Bezug auf die Wortwahl und nicht um tatsächliche begriffliche Unterschiede: die systematische Trennung der Käuferpflichten in CISG und CESL mögen zwar zur Übersichtlichkeit durch deutliche Separierung der Pflichten der einzelnen Parteien beitragen, haben aber für die Frage, ob eine Verkäuferhaftung im konkreten Einzelfall tatsächlich anzunehmen ist oder nicht, keine weitere Bedeutung. Das CESL wirkt aufbautechnisch zunächst mit dem CISG fast identisch – mit Ausnahme der besonderen Regelungen für Verbrauchsgüter- und Handelskäufe. Dies wird von Remien kritisch gesehen, der darin zwar einerseits eine bessere Verständlichkeit, in systematischer Hinsicht jedoch einen „Weg zurück zur kaufrechtsspezifischen Regelung“ sieht. Dies sei „unbefriedigend“ und hindere im Falle einer späteren europäischen Fortentwicklung die Ausweitung auf andere Vertragstypen.92 Für den weiteren Aufbau der Sach- und Rechtsmängelhaftung ist dies jedoch ohne Relevanz, da er in allen drei Regelwerken weitgehend identisch ist: Ausgangspunkt bildet eine Grundnorm, in der die Vertragsmäßigkeit der Ware als allgemeine Pflicht des Verkäufers genannt wird (§ 433 Abs. 1 BGB, Art. 30 CISG, Art. 91 CESL). Danach werden konkrete Anforderungen an die Sach- und Rechtsmängelfreiheit unterschieden und in gesonderten Normen dargestellt. Aus systematischer Sicht sind also Rechtsmängel genau wie Sachmängel bereits von der Verkäuferpflicht zur Vertragsmäßigkeit erfasst; die einzelne Mangelbegriffe konkretisierenden Normen stellen somit systematische Ergänzungen dar. 90  Remien,

in: Schmidt-Kessel, Art. 102, Rn. 2; Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 6. in: Schmidt-Kessel, Art. 102, Rn. 6, S. 549. Nach Ansicht von Lorenz stellt dies allerdings einen Widerspruch zu Art. 99 Abs. 3 CESL dar, s. Lorenz, AcP, S. 735. 92  Remien, in: Schmidt-Kessel, Vorbem. Art. 91 ff., Rn. 6. 91  Remien,

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§ 3 Aufbau und Systematik der Rechtsmängelhaftung

In allen drei Regelwerken wird von einem einheitlichen Sachmangelbegriff ausgegangen, wobei der Beschaffenheitsvereinbarung stets eine zentrale Bedeutung zukommt. Die weiteren Kriterien für den Fall des Fehlens einer solchen Vereinbarung werden dann in einzelnen Positionen näher bestimmt. Sie unterscheiden sich nur marginal. Der Katalog des Art. 35 CISG ist mit fünf Positionen gegenüber § 434 BGB und Art. 100 CESL mit je sieben (bzw. acht unter Heranziehung von Art. 99 (1) CESL) Positionen etwas kürzer. Im CISG und CESL wird ein besonderer Schwerpunkt auf die Verpackung oder die Übereinstimmung mit Proben und Mustern gelegt, im deutschen Recht wird dagegen die Lieferung eines aliud oder einer Mindermenge explizit erwähnt, in allen drei Regelungen ist die mangelhafte Montageanleitung als Sachmangel anerkannt. Für die Praxis ergeben sich dabei keine Unterschiede, da es für die Annahme eines Sachmangels immer auf eine negative Abweichung von der vereinbarten, üblichen oder zu erwartenden Beschaffenheit ankommt – ganz gleich, welche Gestalt diese im konkreten Fall angenommen hat. Ein ausführlicher Katalog an Mangelbegriffen erscheint in einem derartigen Umfang daher zwar nicht hinderlich, aber eigentlich entbehrlich. Der Rechtsmangelbegriff weist dagegen mehrere Besonderheiten und Unterschiede auf. Er umfasst in allen drei Regelwerken Rechte, aber nur nach CISG und CESL auch Ansprüche Dritter, die sogar unberechtigter Natur sein können. Das deutsche Recht stellt dem Rechtsmangel auch die Fälle gleich, in denen mehr als die im Kaufvertrag übernommenen Rechte Dritter gegen den Käufer geltend gemacht werden können oder wenn im Grundbuch ein nicht bestehendes Recht eingetragen ist. Bei Ersterem handelt es sich jedoch nur um eine nähere Spezifizierung der Beschaffenheitsvereinbarung, die auch in CISG und CESL unter den Rechtsmangelbegriff fallen würde (Näheres dazu unter § 4). Letztere sind für die vorliegende Untersuchung ohne Bedeutung, da es sich hierbei um eine spezielle Vorschrift für den Immobilienkauf handelt, der nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist. Gleiches gilt für die besonderen Regelungen des CESL für Verbrauchsgüterkäufe. Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass alle drei Regelwerke sich hinsichtlich Aufbau und Begriff von Rechts- und Sachmängelhaftung (was den vorliegenden Untersuchungsgegenstand angeht) weitgehend decken. Auf die konkreten inhaltlichen Unterschiede soll im Verlauf dieser Untersuchung noch genauer eingegangen werden.

B. Die Unterscheidung zwischen Rechts- und Sachmängeln Die Unterscheidung zwischen Rechts- und Sachmängeln ist hinsichtlich der Rechtsfolgen in allen drei Regelwerken weitgehend ohne Bedeutung; sie



B. Die Unterscheidung zwischen Rechts- und Sachmängeln37

ist aber nicht immer ganz eindeutig und soll daher im Folgenden näher untersucht werden. I. BGB Seit der Schuldrechtsreform sind die Rechtsfolgen beider Arten von Mängeln in den §§ 437 ff. BGB einheitlich geregelt, wodurch die Unterscheidung zwischen Rechts- und Sachmängeln im deutschen Recht weitgehend ihre Bedeutung verloren hat.93 Nach altem Recht waren Rechts- und Sachmangel in einer einheitlichen Vorschrift, § 434 a. F. BGB, zusammengefasst.94 Die Abgrenzung zwischen Rechts- und Sachmängeln war vor allem deshalb bedeutsam, weil beide unterschiedliche Rechtsfolgen nach sich zogen.95 Im neuen Schuldrecht sind die Voraussetzungen für Rechts- und Sachmängel daher in unterschiedlichen Normen verankert. Die verbleibenden Unterschiede sind die Anwendbarkeit der Beweislastumkehr des § 476 BGB beim Verbrauchsgüterkauf nur auf Sachmängel und der maßgebliche Zeitpunkt des Mangels (Gefahrübergang für Sachmängel, Eigentumsübergang für Rechtsmängel). Daraus wird abgeleitet, dass alle Mängel, die an die Beschaffenheit der Sache anknüpfen, ausschließlich nach Sachmängelrecht zu behandeln sind, auch wenn sie dazu führen, dass Dritte Rechte gegen den Käufer geltend machen können.96 Zudem wird insoweit ein Unterschied zwischen den Vorschriften angenommen, als § 434 BGB eine Vereinbarung über das Vorliegen eines entsprechenden Beschaffenheitsmerkmals verlangt, während die 93  BeckOK / Faust, § 435, Rn. 3; Erman / Grunewald, § 435 Rn. 1; Soergel / U. Huber, § 434 Rn. 8 ff., 18 ff., § 459, Rn. 29; vgl auch RegE, BT-Drucks 14 / 6040 S 87. 94  Staudinger / Matusche-Beckmann, § 435, Rn. 1. Zudem ist – auch wenn sich im Verhältnis zum früheren Recht inhaltlich nichts am Rechtsmangelbegriff geändert hat – die Verpflichtung, die Sache frei von Rechtsmängeln zu verschaffen, nunmehr bereits in § 433 Abs. 1 S. 2 enthalten, während § 435 S. 2 zusammen mit §§ 452, 453 Abs. 1 dem Regelungsgehalt des § 435 a. F. entspricht. 95  Vgl. zum alten Recht Stöber, S. 23 ff., sowie S. 157 f.; Zhang, S. 28. Die wichtigsten Unterschiede waren unter anderem die Verpflichtung des Verkäufers zur Mangelbeseitigung (Fortbestehen des Erfüllungsanspruchs) beim Rechtsmangel (was beim Sachmangel nicht der Fall war), die unterschiedlichen Verjährungsfristen (bei Sachmängeln nach § 477 a. F. sechs Monate – bei Rechtsmängeln dagegen dreißig Jahre), der Ausschluss der Haftung des Verkäufers nach § 439 a. F. nur bei Kenntnis des Käufers vom Mangel bei Vertragsschluss – bei der Sachmängelhaftung dagegen bereits bei grob fahrlässiger Unkenntnis des Käufers. Schließlich wurde nach h. M. angenommen, dass der Verkäufer beim Rechtsmangel verschuldensunabhängig nur für bis zum Vertragsschluss entstandene Mängel haftete – beim Sachmangel dagegen für bis zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs entstandene Mängel. Insgesamt haftete der Verkäufer daher für Rechtsmängel sehr viel weitgehender als für Sachmängel. 96  Henssler / Graf v. Westphalen, § 435, Rn. 8; Palandt / Weidenkaff, § 435, Rn. 6a; Staudiger / Matusche-Beckmann, § 435, Rn. 4.

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§ 3 Aufbau und Systematik der Rechtsmängelhaftung

Haftung des Verkäufers für die Freiheit von nicht übernommenen Rechten Dritter auch dann ausgelöst wird, wenn es keine solche Vereinbarung der Parteien gibt.97 Dies erscheint zunächst überzeugend. Es gilt jedoch zu beachten, dass Rechte Dritter an der Kaufsache bereits rein begrifflich als Beschaffenheitsmerkmale eingeordnet werden, denn sie stellen rechtliche Verhältnisse dar, die der Sache auf gewisse Dauer anhaften und unmittelbar die Sache selbst, ihren Wert oder vertraglich vorausgesetzten Gebrauch beeinflussen können.98 Die Anknüpfung an die Beschaffenheit kann also nicht das maßgebliche Abgrenzungskriterium darstellen, sondern muss vor allem im Zusammenspiel mit dem zeitlichen Aspekt seines Vorliegens gesehen werden. 1. Maßgeblicher Zeitpunkt Grundsätzlich fallen Veränderungen der Sache nach Gefahrübergang in den Risikobereich des Käufers. Dieser richtet sich nach §§ 446, 447 BGB und bestimmt, dass der Käufer ab Übergabe der Sache – oder wenn er sich in Annahmeverzug befindet – das Risiko des zufälligen Untergangs trägt (§ 446 BGB). Nach § 447 BGB geht die Gefahr beim Versendungskauf aber bereits mit Übergabe auf die Transportperson über (§ 447). Für die Annahme eines Rechtsmangels muss dieser dagegen im Zeitpunkt des Eigentumsübergangs vorliegen, da sich erst dann definitiv entscheidet, ob der Käufer damit rechnen muss, von einem Dritten in Anspruch genommen zu werden.99 Eine solche Betrachtung bedeutet jedoch im Umkehrschluss, dass man einen nachträglich auftretenden Mangel nicht mehr als Sachmangel qualifizieren könnte. Damit wäre allerdings nicht zwangsläufig stets ein Rechtsmangel gegeben. Denn auch ein Mangel nach Gefahrübergang ist noch ein Mangel – mit dem Unterschied, dass der Käufer nun – etwa im Falle der Beschädigung der Kaufsache – die Gefahr trägt. In einem Urteil des BGH aus dem Jahr 1990100, das zwar zum alten Recht ergangen ist, aber auch auf die heutige Rechtslage übertragbar ist, war der gekaufte Dieselkraftstoff auf dem Transport – also nach dem Gefahrübergang (§ 447), aber vor dem Eigentumsübergang – mit Heizöl vermischt worden. Dies beeinträchtigte zwar nicht seine technische Brauchbarkeit, begründete 97  Henssler / Graf v. Westphalen, § 435, Rn. 5; Staudiger / Matusche-Beckmann, § 435, Rn. 4; Stöber, S. 146. 98  Stöber, S. 146. 99  Erman / Grunewald, § 435 Rn. 15; Held, S. 24; Jauernig / Berger, § 435 Rn. 4; Palandt / Putzo, § 435 Rn. 7; Westermann, in: MüKo BGB § 435 Rn. 6. 100  BGHZ 113, 106, „Diesel mit Heizöl“; vgl. auch die Zusammenfassung in BeckOK / Faust, § 435, Rn. 10.



B. Die Unterscheidung zwischen Rechts- und Sachmängeln39

jedoch ein Beschlagnahmerecht der Zollbehörde. Der BGH brachte zunächst vor, dass der Mangel entscheidend dadurch gekennzeichnet sei, dass der Verkäufer nur Eigentum ohne rechtlichen Bestand verschaffen könne. Er schloss aber dennoch die Rechtsmängelhaftung mit Hinweis auf den bereits erfolgten Gefahrübergang aus.101 Diese Einordnung stößt im Schrifttum teilweise auf Kritik: für diesen Fall soll ein Rechtsmangel bejaht werden.102 Diese so dargestellte Problematik ist auch nach der aktuellen Rechtslage unverändert geblieben. Für die alte wie für die neue Rechtslage ist die Einordnung als Sachmangel jedoch nicht sachgerecht, denn so würde jede Veränderung der Kaufsache nach Gefahrübergang automatisch in den Risikobereich des Käufers fallen. Es liegt aber gerade in der Natur eines Rechtsmangels, dass Rechte Dritter erst wesentlich später evident werden können; so etwa bei der Erhebung gerichtlicher Ansprüche. Auch kann, wie bereits zutreffend festgestellt wurde, eine Verwendbarkeit zwar nach dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch gegeben sein, die Beschlagnahmebefugnis – davon unabhängig – aber bereits aus der Vorgeschichte der Ware resultieren.103 Selbst wenn eine wie oben im Fall geschilderte Beschlagnahme zunächst an die Beschaffenheit der Kaufsache anknüpft, ist die für den Käufer erhebliche Konsequenz, dass er hinsichtlich seiner Eigentümerposition eingeschränkt ist. Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob bereits ein Gefahrübergang stattgefunden hat, da diese Einschränkung jedenfalls ab dem Zeitpunkt der Entstehung der Vertragswidrigkeit bzw. der Rechtsmangelhaftigkeit der Ware vorlag, wenngleich sie noch nicht unmittelbar offen zu Tage trat. Sowohl der Umstand, dass die Vermischung wie auch die anschließende Beschlagnahme erst nach Gefahrübergang erfolgte, erscheint dagegen rein zufällig. Die Vermischung und die daraus unmittelbar folgende Beschlagnahme hätte bereits zu jedem beliebigen Zeitpunkt ab Entstehen der Vertragswidrigkeit, also eben auch vor Gefahrübergang, erfolgen können. Etwas anderes soll nur bei einer vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung gelten, denn in diesem Fall ist der Käufer bereits durch die negative Abweichung von dieser Vereinbarung beeinträchtigt, so dass eindeutig ein Sachmangel vorliegt.104 Hier könnte man zwar eine vertragliche Beschaffenheitsvereinbarung annehmen, d. h. Diesel ohne zugemischtes Heizöl. Zu beachten ist dabei jedoch, dass – wie oben bereits erläutert – die Brauchbarkeit des 101  BGHZ 113, 106, 112 ff. Den Sachmangel bejahend auch BeckOK / Faust, § 435, Rn. 10; § 447 Rn. 21; Soergel / U.Huber, § 434, Rn. 50; Stöber, S. 148; wohl auch Werthenbruch, ZGS, S. 368 f. 102  HK-BGB / Saenger, § 435, Rn. 4; Staudinger / Matusche-Beckmann, § 435, Rn. 34. 103  Staudinger / Matusche-Beckmann, § 435, Rn. 34. 104  Vgl. Stöber, S. 148.

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§ 3 Aufbau und Systematik der Rechtsmängelhaftung

Kraftstoffes als solche nicht beeinträchtigt war. Streng genommen kann man daher nicht von einer negativen Abweichung von einer etwaigen Beschaffenheitsvereinbarung sprechen. Etwas anderes wäre nur dann der Fall gewesen, wenn der Vertrag explizit die Lieferung reinen, also unvermischten, Diesels vorgesehen hätte. Im Bereich der Immaterialgüterrechte ergeben sich dagegen in der Regel weniger Schwierigkeiten: nach Ansicht von Langenecker ist darauf abzustellen, ob tatsächlich ein drittbezogenes Recht auf dem Kaufgegenstand lastet oder nur die technische Nutzbarkeit beeinträchtigt ist. Bei Ersterem wird nämlich die Rechtsmängelhaftung ausgelöst, während Letzteres eine sachbezogene Beeinträchtigung darstellt.105 Ein Rechtsmangel ist dann sogar bei einer Beschaffenheitsvereinbarung gegeben, wenn die Ware den vereinbarten Zustand aufweist, aber mit einem Schutzrecht belastet ist, dessen Rechtsinhaber den Käufer an der beabsichtigten Nutzung hindert.106 2. Beweislastumkehr § 476 BGB enthält für Verbrauchsgüterkäufe eine Beweislastumkehr hinsichtlich des Vorliegens eines Sachmangels, bei Rechtsmängeln dagegen nicht. Geht man also von einem Vorrang der Rechtsmängelhaftung nach der alten Rechtslage aus, so könnte man für die neue Rechtslage mit Hinblick auf die Einführung der Vorschrift des § 476 BGB zumindest für den Verbrauchsgüterkauf einen Vorrang der Sachmängelhaftung annehmen. Es wird vorgebracht, § 476 BGB hätte aber für Rechtsmängel ohnehin keine größere praktische Bedeutung.107 Dies ist auch logisch. Denn es ist bereits der Natur des Rechtsmangels geschuldet, nicht in der für die Situation des Verbrauchsgüterkaufs typischen Weise aufzutreten, etwa in Gestalt einer Funktionsuntüchtigkeit oder als Defekt in der Substanz. Die Rechtsprechung will es indes darauf ankommen lassen, dass die Voraussetzungen des § 276 Abs. 1 S. 1 HS 2 BGB (schuldunabhängige Einstandspflichten) vorliegen.108 Dies erscheint vor dem Hintergrund der Tatsache, dass ein Auftreten von Rechtsmängeln auf Grund der Geltendmachung durch Dritte in zeitlicher Hinsicht weniger planmäßig auftreten wird als ein Sachmangel, der auf einem anfänglichen Defekt beruht, zunächst plausibel. Problematisch ist jedoch die zeitliche Eingrenzung einer solchen Geltendmachung; die Festlegung analog zum Sachmangel scheint nahezu unmöglich. Letztendlich mag die 105  Langenecker,

S. 94. 110, 196; Stöber, S. 149. 107  Erman / Grunewald, § 435, Rn. 1. 108  Vgl. etwa BGH NJW 2006, 49; BGH 174, 61. 106  BGHZ



B. Die Unterscheidung zwischen Rechts- und Sachmängeln41

Unterscheidung zwar für Verbrauchsgüterkäufe relevant sein, aufgrund der thematischen Beschränkung des Untersuchungsgegenstandes ist an dieser Stelle darauf jedoch nicht weiter einzugehen. Im Ergebnis wird deutlich, dass die Unterscheidung zwischen Rechts- und Sachmängeln nach der Schuldrechtsreform zwar hinsichtlich der Rechtsfolgen keinerlei Relevanz mehr hat, die Abgrenzung aber nach wie vor – abhängig vom Zeitpunkt des Gefahrübergangs – mitunter nicht ganz eindeutig ist und im Einzelfall potentielle Schwierigkeiten birgt. II. CISG Das CISG hält ebenfalls an der Unterscheidung zwischen Rechts- und Sachmängeln fest.109 Auch hier ist die Abgrenzung zwischen Rechts- und Sachmängeln nicht immer eindeutig, da als Sachmangel auch rechtliche Verhältnisse anerkannt sind, die sich nicht allein aus der körperlichen Beschaffenheit der Sache ergeben.110 Die Grenze zur Sachmängelhaftung muss daher danach ermittelt werden, ob die Pflicht zur Beseitigung der Nutzungsbeeinträchtigung von der Pflicht zur Leistung einer Stückschuld sinnvoll getrennt werden kann. Wenn eine Nutzungsbeeinträchtigung nur durch Veränderung der Sache behebbar ist, liegt ein Sachmangel vor, da eine dann notwendige Veränderung nicht Gegenstand der ursprünglichen Verkäuferpflicht sein kann.111 Daher werden in der Regel nur solche Umstände, die an die individuelle Beschaffenheit der Sache anknüpfen, Sachmängel begründen, während Rechtsmängel sich meistens aus der Vorgeschichte der Sache ergeben werden.112 Die Abgrenzung zwischen Rechts- und Sachmangel hat im CISG eine etwas größere praktische Relevanz, da die Haftungsvoraussetzungen – wenn auch nur geringfügig – voneinander abweichen.113 1. Maßgeblicher Zeitpunkt Art. 36 CISG bestimmt für die Sachmängelhaftung, dass die Ware im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vertragsgemäß sein muss, auch wenn sich die Vertragswidrigkeit erst später zeigt.114 Der für die Rechtsmängelfreiheit der 109  Schwenzer,

in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 35, Rn. 5. S. 143. 111  Heilmann, S. 143; Westermann, in: MüKo BGB, § 434, Rn. 3. 112  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 35, Rn. 5; Westermann, MüKo BGB, § 434, Rn. 3. 113  Ferrari, in: Ferrari et al., Art. 35, Rn. 4; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 35, Rn. 5; BeckOK / Saenger, Art. 35, Rn. 2. 114  Held, S. 24. 110  Heilmann,

42

§ 3 Aufbau und Systematik der Rechtsmängelhaftung

Ware maßgebliche Zeitpunkt ist nach dem Wortlaut des Art. 41 CISG dagegen der Zeitpunkt der Lieferung nach Art. 31 CISG, wobei die Umstände, auf die sich das Recht oder der Anspruch gründen, nach einhelliger Ansicht vor oder nach dem Lieferzeitpunkt liegen können.115 Dies gilt auch für Immaterialgüterrechte nach Art. 42 CISG.116 Lieferung bedeutet nach der Definition des Art. 31 CISG das Zur-Verfügung-Stellen der Ware durch den Verkäufer an den Käufer bzw. die Transportperson. Beim Versendungskauf nach Art. 67 CISG ist beispielsweise eine Haftung nach Art. 41 CISG gegeben, wenn Gläubiger des Verkäufers noch nach der Versendung auf die Ware zugreifen. Dies gilt insbesondere, wenn ein Frachtführer aufgrund abredewidriger Nichtzahlung der Frachtkosten Pfand- oder sonstige Sicherungsrechte geltend macht.117 Wenn der Verkäufer erst nach der Lieferung Rechte Dritter an der Ware neu begründet, etwa die Eigentumsübertragung auf einen Dritten nach Übergabe der Ware an den Beförderer, aber noch vor Eintreffen der Ware beim Käufer, ist Art. 41 CISG analog heranzuziehen.118 Auch die Besitzentziehung muss nicht auslösender Haftungsgrund sein, sondern es genügt, dass bei Lieferung eine Belastung besteht oder das Eigentum nicht übergeht, um einen Vertragsbruch des Verkäufers zu begründen.119 Die Anknüpfung an den Zeitpunkt der Lieferung würde für die Lösung des deutschen Falles „Diesel mit Heizöl“ zunächst weniger Fragen aufwerfen als das BGB. In diesem Fall lägen der Zeitpunkt des Gefahrübergangs und der Zeitpunkt der Lieferung zeitgleich bei der Übergabe an den Spediteur vor. Die nach dieser Übergabe erfolgte Beschlagnahme müsste man folglich nach CISG allein auf eine Sacheigenschaft der Ware zurückführen und einen Sachmangel annehmen. Das ist auch folgerichtig, denn der Grund der Beschlagnahme lässt sich zweifelsfrei auf eine Beschaffenheitseigenschaft zurückführen; anders als z. B. bei einem Sicherungsrecht, das aus einem von der Beschaffenheit divergierenden Kontext resultiert. Die Anknüpfung an den Zeitpunkt der Lieferung scheint daher Abgrenzungsschwierigkeiten zu begrenzen.

115  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 41, Rn. 16; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 5, 15; Staudinger / Magnus, Art. 41, Rn. 19; Achilles, Art. 41, Rn. 5; Piltz, § 5, Rn. 122; Ferrari, in: Ferrari et al., Art. 41, Rn. 7. 116  Vgl dazu ausführlicher Prager, S. 80. 117  Gruber, MüKo BGB, Art. 41, Rn. 16 m. w. N. Zudem greift Art. 41 CISG sogar, wenn ein Dritter nach Lieferung die Beeinträchtigung seines vor der Lieferung bestehenden Rechts behauptet, s. u., § 4. 118  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 41, Rn. 17. 119  Wolff, S. 66.



B. Die Unterscheidung zwischen Rechts- und Sachmängeln43

2. Kenntnis des Käufers Besonders bedeutsam für die Abgrenzung zwischen Sach- und Rechtsmängeln ist auch der Haftungsausschluss bei Kenntnis des Käufers.120 Nach Art. 35 CISG schadet dem Käufer bereits eine fahrlässige Unkenntnis vom (Sach-)Mangel, während für den Haftungsausschluss nach Art. 41 CISG eine Einwilligung des Käufers erforderlich ist.121 Die Rechtsmängelhaftung des Verkäufers tritt also gem. Art. 41 S. 1 CISG immer dann automatisch ein, wenn die Ware nicht frei von Rechten oder Ansprüchen Dritter geliefert wird, ohne dass es dabei auf ein Verschulden ankommt.122 Die Haftung für Rechtsmängel ist damit erheblich schärfer und trifft den Verkäufer womöglich härter als bei Vorliegen eines Sachmangels. Eine fahrlässige Unkenntnis könnte danach schon bei fehlender oder nachlässiger Überprüfung der Ware vorliegen, wohingegen eine Einwilligung eine direkte Willenserklärung voraussetzt. Weitere Unterschiede ergeben sich für den Käufer auch aus den Rechtsbehelfen und der Rügeobliegenheit des Art. 39 Abs. 1 CISG.123 Allerdings verliert der Käufer bei einem Sachmangel trotz mangelnder oder nicht ordnungsgemäßer Rüge nicht sein Recht, sich auf den Mangel zu berufen, wenn der Verkäufer ihn kannte oder hierüber fahrlässig in Unkenntnis war, Art. 40 CISG. Bei einem Rechtsmangel verliert der Käufer – wenn die Sache mit einem Drittrecht oder einem solchen Anspruch belastet ist und er nicht ordnungsgemäß gerügt hat – sein Recht nur, wenn der Verkäufer „das Recht oder den Anspruch des Dritten und seine Art kannte“ (Art. 43 Abs. 2).124 Dies wird in der Praxis sicher Beweisprobleme nach sich ziehen, wenn beispielsweise der beweispflichtige Käufer nicht eindeutig nachweisen kann, dass der Verkäufer ein Drittrecht tatsächlich kannte. Unproblematisch ist die Abgrenzung nur im Bereich der Immaterialgüterrechte, und zwar zwischen Sachmängeln und Belastung mit Schutzrechten Dritter, da dort immer das Schutzrecht des Dritten Anknüpfungspunkt ist.125 Allerdings eröffnet dies insoweit neue Komplikationen, als diese Problematik lediglich auf eine andere Ebene verlegt wurde, auf der es darauf ankommt, was dem Begriff der Immaterialgüterrechte überhaupt zuzurechnen ist.126 Sobald jedoch ein Schutzrecht eines 120  Schwenzer,

in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41 Rn. 5. in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 35, Rn. 5; s. auch Herber / Czerwenka, Art. 41, Rn. 9; Achilles, Art. 41, Rn. 6. 122  Staudinger / Magnus, Art. 41, Rn. 7; Zhang, S. 14. 123  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 35, Rn. 2. 124  Ferrari, in: Ferrari et al., Art. 41, Rn. 4. 125  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 35, Rn. 5. 126  Langenecker, S. 96. 121  Schwenzer,

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§ 3 Aufbau und Systematik der Rechtsmängelhaftung

Dritten eindeutig festgestellt werden kann, ist sowohl die Beweisführung durch den Käufer erleichtert wie auch die Unmöglichkeit des Verkäufers, vom Haftungsausschluss Gebrauch zu machen, nicht zu verneinen. Insgesamt kommt der Unterscheidung zwischen Rechts- und Sachmängeln im CISG damit eine erhöhte Bedeutung zu. Die Abgrenzung wird jedoch aufgrund des Abstellens auf den Zeitpunkt der Lieferung klar und damit auch vorhersehbar. III. CESL Das System der Abhilfen des Käufers, das in Art. 106 CESL aufgelistet wird, gilt gleichermaßen für Rechts- wie auch Sachmängel, so dass eine Abgrenzung auch hier für die Rechtsfolgen unerheblich ist. 1. Maßgeblicher Zeitpunkt Im Unterschied zur Konzeption des BGB differenziert das CESL nicht zwischen allgemeinem Leistungsstörungsrecht und besonderem Gewährleistungsrecht, sondern regelt grundsätzlich für alle Fälle der Nichterfüllung jeglicher Verkäuferpflichten einheitlich das System der Rechte des Käufers. Entscheidend für die Sachmängelhaftung des Verkäufers ist jedoch auch hier der Gefahrübergang, da diese an die Vertragswidrigkeit der Ware im Zeitpunkt des Gefahrübergangs anknüpft (Art. 105 Abs. 1 CESL).127 Für Rechtsmängel nach Art. 102 CESL wird Art. 105 CESL jedoch als unpassend angesehen, da der Gefahrübergang kein taugliches Abgrenzungskriterium sei.128 Hingegen soll für Rechtsmängel der relevante Zeitpunkt der Zeitpunkt der Eigentumsübertragung nach Art. 91 lit. b CESL sein.129 Für die genauen Modalitäten des Eigentumserwerbs muss indes auf die jeweils einschlägige lex rei sitae zurückgegriffen werden.130 Dabei werden sich dann jedoch stets Abweichungen durch die unterschiedlichen Formen der Eigentumsübertragung ergeben, je nachdem ob dafür die Vollendung des sachenrechtlichen Verfügungstatbestandes oder bereits der Abschluss des Kaufvertrags genügen würde. Davon abhängig könnte man sich also im Einzelfall die Frage stellen, ob ein Rechtsmangel an der Kaufsache überhaupt entstehen könnte. Zudem 127  Staudinger / Matusche-Beckmann, § 437, Rn. 101. Für Verträge zwischen Unternehmern richtet sich der Gefahrübergang nach Artt. 143–146 CESL. 128  Remien, in: Schmidt-Kessel, Art. 105, Rn. 2, S. 552; Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 1. 129  Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 1. 130  Remien, in: Schmidt-Kessel, Art. 91 Rn. 3, S. 522.



B. Die Unterscheidung zwischen Rechts- und Sachmängeln45

wäre die Rechtslage abhängig von der jeweiligen lex rei sitae unklar und auch nicht eindeutig bestimmbar. Problematisch ist allerdings die Frage, was dann für den Versendungskauf gilt. Dabei erfolgt der Gefahrübergang nach Art. 145 Abs. 1 CESL auf den Käufer bereits mit Übergabe der Waren an den ersten Beförderer zur Versendung an den Käufer, soweit kein expliziter Lieferort vereinbart wurde, oder der Verkäufer die Ware einem Beförderer an einem bestimmten Ort zu übergeben hat (Abs. 3). In letzterem Fall hat der Verkäufer dann bis zur Übergabe an den Beförderer einen Teil des Transportrisikos selbst zu tragen. In der Praxis werden dies häufig Fälle sein, in denen der Verkäufer die Ware zu einem See- oder Flughafen transportieren soll, um sie einem Beförderer zum Weitertransport zu übergeben.131 Dies entspricht insoweit § 447 BGB und auch der Differenzierung nach deutschem Recht. Danach dürften vor Gefahrübergang auftretende Mängel in der Regel die Beschaffenheit beeinträchtigen und somit Sachmängel sein – bei fehlerhaftem Eigentumstransfer vor Gefahrübergang dürfte dagegen ein Rechtsmangel vorliegen. Unklar ist jedoch die Lösung des Falles eines auf dem Transportweg auftretenden Mangels. Denn vor Übergabe an die Transportperson könnte das Eigentum z. B. nach dem Konsensualprinzip bereits übergegangen sein, so dass ein Rechtsmangel von vornherein ausgeschlossen wäre, selbst wenn er sich eindeutig nicht aus der Beschaffenheit der Sache ergeben würde. Hier wäre es daher sachgerechter, weniger streng auf den Zeitpunkt des Eigentumsübergangs nach Art. 91 CESL abzustellen, sondern die Besonderheiten der Eigentumsübertragung nach der einschlägigen nationalen Rechtsordnung in Betracht zu ziehen. Übertrüge man diese Konstellation auf den „Diesel mit Heizöl“-Fall des BGH, ergäbe sich daraus folgendes Problem: Der Käufer wäre in Ländern mit rein konsensualer Übereignung bereits mit Vertragsschluss Eigentümer. Bereits vor Übergabe an das Transportunternehmen müsste er daher auch die Gefahr einer nachteiligen Veränderung tragen, die sich aus einem Zugriff Dritter auf die Ware ergeben. Eine solche nachteilige Veränderung während des Transports zum Beförderer wäre danach weder als Rechts-, noch als Sachmangel zu qualifizieren, sofern die Beschaffenheit nicht unmittelbar betroffen wäre. Dem Käufer würden somit überhaupt keine Rechtsbehelfe mehr gegen den Verkäufer zustehen. Daraus würde sich auf europäischer Ebene allerdings eine völlig unübersichtliche und unklare Situation ergeben, die für den Rechtsanwender mit großer Unsicherheit verbunden wäre. Diese wäre nur zu beseitigen, wenn man auf eine eventuelle Beschaffenheitsvereinbarung zurückgreifen könnte und somit allein aufgrund der negativen Abweichung einen Sachmangel annehmen könnte. 131  Wiese,

in: Schmidt-Kessel, Art. 143–146, Rn. 15, S. 707.

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§ 3 Aufbau und Systematik der Rechtsmängelhaftung

Die Schwierigkeiten könnten jedoch umgangen werden, wenn man für das CESL wie im CISG auf den Zeitpunkt der Lieferung abstellen würde. Der maßgebliche Zeitpunkt wäre dann de facto ebenfalls der Gefahrübergang. Insbesondere im Bereich des Versendungskaufs könnte dann danach unterschieden werden, worauf die Beeinträchtigung zurückzuführen war. Bestünde diese z. B. in einem Sicherungsrecht des Frachtführers aufgrund abredewidriger Nichtzahlung der Transportgebühr wäre ein Rechtsmangel gegeben, da ein solches abredewidriges Verhalten in der Regel bereits bei Übergabe auf die Transportperson bestehen wird. Würde man auf den zeitlich vorangehenden Zeitpunkt des Eigentumsübergangs abstellen, könnte beim Eigentumserwerb nach dem Konsensualprinzip kein Rechtsmangel mehr gegeben sein, wenn die Zahlung der Transportgebühr erst danach fällig wurde. 2. Kenntnis des Käufers Bedeutsam ist die Abgrenzung zwischen Sach- und Rechtsmängeln noch hinsichtlich des Haftungsausschlusses bei Kenntnis des Käufers nach Art. 104 CESL. Diese Regelung lässt die Haftung des Verkäufers bei Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis des Käufers vom Mangel bei Vertragsschluss für Unternehmerkäufe entfallen und entspricht insoweit Art. 35 CISG. Art. 104 CESL soll jedoch nicht für Rechtsmängel gelten, da diese Vorschrift nur auf eine „physische“ Vertragsmäßigkeit ausgerichtet ist.132 Stattdessen wiederholt Art. 102 Abs. 3 CESL den Wortlaut von Art. 104 und schließt eine Haftung des Verkäufers bei Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis des Verkäufers aus. Dies gilt jedoch nur für Rechte aus geistigem Eigentum. Damit gibt Art. 102 Abs. 2 CESL im Wesentlichen Art. 42 Abs. 2 lit. a CISG wieder, der ebenfalls ausschließlich die Rechtsmängelhaftung aus Rechten geistigen Eigentums behandelt. An einer Vorschrift wie Art. 41 CISG, in dem bei allgemeinen Rechtsmängeln die Verkäuferhaftung nur bei Einwilligung des Käufers entfällt, fehlt es dagegen im CESL, sodass es in diesem Fall auf eine etwaige Kenntnis – oder sogar Einwilligung – des Käufers nicht ankommt. Mangels Anwendbarkeit des Art. 104 CESL auf Rechtsmängel ist die Haftung für Rechtsmängel aus geistigem Eigentum schärfer. Die Abgrenzung zur Sachmängelhaftung ist aufgrund der ähnlichen Voraussetzungen bei geistigen Eigentumsrechten dagegen ohne Bedeutung. IV. Zusammenfassende Bewertung Die Relevanz der Abgrenzung ergibt sich für das CISG aus den unterschiedlichen Haftungsvoraussetzungen – wohingegen in CESL und BGB die 132  Zoll,

in: Schulze, Art. 105, Rn. 3.



B. Die Unterscheidung zwischen Rechts- und Sachmängeln47

Rechtsfolgen identisch sind. Die Abgrenzung zwischen Rechts- und Sachmängeln ist jedoch mitunter in allen Regelwerken schwierig und nicht ganz eindeutig. Als allgemeines Differenzierungskriterium kann stets der Zeitpunkt des Mangels herangezogen werden: bei Rechtsmängeln ist dies in BGB und CESL der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs, im CISG der Zeitpunkt der Lieferung. Bei Sachmängeln ist dagegen allein der Zeitpunkt des Gefahrübergangs relevant. Die Anknüpfung an den Zeitpunkt der Lieferung erscheint zunächst kon­ trovers, da diese in der Regel mit dem Gefahrübergang zusammenfallen wird. Denn nach Gefahrübergang geht das Risiko des zufälligen Untergangs grundsätzlich auf den Käufer über – dies kann aber nur die Beschaffenheit der Ware betreffen. Der Natur des Rechtsmangels entspricht es, auch nach Gefahrübergang auftreten oder sogar begründet werden zu können. Allerdings wird – wie erläutert – im CISG darauf abgestellt, ob der Mangel aus der Beschaffenheit oder der Vorgeschichte der Ware resultiert. Beim „Diesel mit Heizöl“ ist danach ein Sachmangel, beim Sicherungsrecht der Transportperson dagegen ein Rechtsmangel gegeben. Durch diese weiteren Konkretisierungskriterien werden in der Regel klare Verhältnisse und eindeutige Abgrenzungsmöglichkeiten geschaffen. Die Anknüpfung an den Zeitpunkt des Eigentumsübergangs bereitet nach dem deutschen Recht nur wenige Schwierigkeiten, da er nach den Erwerbstatbeständen des BGB eindeutig zu ermitteln ist. Im CESL führt diese Anknüpfung jedoch zu einer sehr heterogenen Rechtslage, da der Zeitpunkt der Vollendung des relevanten Erwerbstatbestandes von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat variieren und damit die Haftung des Verkäufers womöglich sogar komplett ausschließen kann. Zumindest für das CESL erscheint es daher sachgerechter, wie sein Vorbild CISG auf den Zeitpunkt der Lieferung abzustellen und eine Beurteilung allein nach der jeweiligen lex rei sitae von vornherein auszuschließen. Weniger problematisch ist hingegen die Abgrenzung bei Immaterialgüterrechten, bei denen in der Regel die Anknüpfung direkt am Schutzrecht erfolgt und so kein Sachmangel vorliegen kann. Hinsichtlich der Rechtsfolgen ist die Abgrenzung nur im CISG erheblich, da hier für die Annahme eines Rechtsmangels nach Art. 41 CISG nicht auf Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Käufers abgestellt wird, sondern nur auf dessen Einwilligung. Die Haftungsvoraussetzungen sind im CISG daher für den Verkäufer bei allgemeinen Rechtsmängeln vergleichsweise schärfer. In BGB und CESL kommt es dagegen einheitlich für beide Arten von Rechtsmängeln auf Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Käufers an – hier wird man eine Haftung des Verkäufers seltener annehmen. Im CISG

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§ 3 Aufbau und Systematik der Rechtsmängelhaftung

ist dies nur bei der Haftung für Immaterialgüterrechte nach Art. 42 CISG der Fall. In BGB und CESL finden sich außerdem Regelungen für eine Beweis­ lastumkehr bei Verbrauchsgüterkäufen, die jedoch nur für Sachmängel gilt. Daraus kann man aber noch keinen Vorrang der Sachmängelhaftung ableiten. Die Abgrenzung zwischen Rechts- und Sachmängeln erscheint nach dem CISG insgesamt am einfachsten. Dies mag daran liegen, dass diese für die geringfügig unterschiedlichen Haftungsvoraussetzungen wichtiger ist und aus diesem Grund präzisere Differenzierungskriterien geschaffen wurden und dass sie dem Regelungszweck des CISG, nämlich der Vereinfachung des internationalen Warenverkehrs, dienen soll. In jedem Fall sollte sich in dieser Hinsicht das CESL diese mehr zum Vorbild nehmen, um auf europäischer Ebene die Harmonisierung nicht durch die Anwendung unterschiedlicher nationaler Vorschriften zu unterlaufen. Abschließend wird man sich daher auch fragen können, ob es beim Rechtsmangel überhaupt Sinn macht, den Zeitpunkt des Vorliegens festzulegen wie den Gefahrübergang beim Sachmangel. Einerseits wird dadurch Rechtssicherheit geschaffen, gleichzeitig wird aber die Vielseitigkeit des Rechtsmangels verkannt. Mangels Zurückführbarkeit auf Sacheigenschaften ist ein solcher im Einzelfall weniger eindeutig zu bestimmen. Insoweit ist es sachgerechter, gleich auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen.

C. Abgrenzung zwischen allgemeiner und besonderer Rechtsmängelhaftung Rechtsmängel können sich nicht nur aus rechtlichen Umweltbeziehungen jedweder Art, sondern auch konkret aus geistigen Eigentumsrechten ergeben. Aus diesem Grund wird in den untersuchten Regelwerken daher teilweise nach allgemeiner und besonderer Rechtsmängelhaftung unterschieden. I. BGB Das deutsche Recht kennt nur einen einheitlichen Rechtsmangelbegriff. Rechtsmängel, die von § 435 BGB erfasst sind, sind alle Rechte, die dem Kaufgegenstand trotz Übertragung anhaften und Dritte gegen den Käufer geltend machen können, so dass dieser in seinem Recht, mit der Kaufsache nach Belieben zu verfahren, beeinträchtigt ist.133 Dazu zählen insbesondere dingliche Rechte am Kaufgegenstand (z. B. Pfandrecht, Nießbrauch, Hypo133  Staudinger / Matusche-Beckmann, § 435, Rn. 8; Jauernig / Berger, § 435, Rn. 3; HK-BGB / Saenger, § 435, Rn. 2.



C. Abgrenzung zwischen allgemeiner und besonderer Rechtsmängelhaftung 49

thek, Grunddienstbarkeit), Immaterialgüterrechte (insbes. ausschließliche Nutzungs-, Herstellungs-, Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechte), wie Patent-, Marken- und Urheberrechte, Rechte aus ausschließlicher Lizenz, Namens- und allgemeine Persönlichkeitsrechte, persönliche Rechte eines Dritten, die dieser in Bezug auf die Kaufsache gegen den Käufer geltend machen kann, Recht zum Besitz, Veräußerungsverbote oder zur Einziehung berechtigende Beschlagnahme.134 Entscheidend für das Vorliegen eines Rechtsmangels ist, dass das Eigentum, das der Käufer erwirbt, individuell belastet ist, ohne dass es auf eine exakte Differenzierung zwischen Immaterialgüter- und sonstigen Rechten ankommt.135 Einschlägige Rechtsprechung, welche speziell die Qualifizierung von Rechten aus geistigem Eigentum zum Thema hat, lässt sich nicht finden. Daraus kann gefolgert werden, dass der allumfassende Begriff des Rechtsmangels im deutschen Recht für die Praxis keine Schwierigkeit darstellt. II. CISG Das CISG beschreibt in Art. 41 und 42 CISG, wozu der Verkäufer auf Grund des Vertrages verpflichtet ist und unterscheidet dabei zwischen allgemeiner und besonderer Rechtsmängelhaftung.136 Nach Art. 41 CISG hat er Waren zu liefern, die „frei von Rechten und Ansprüchen Dritter“ sind. Für Rechte und Ansprüche Dritter „die auf gewerblichem oder anderem geistigen Eigentum beruhen“ ist Art. 42 CISG einschlägig. Im CISG wurden zum ersten Mal im Rahmen eines internationalen Kaufübereinkommens die Rechtsmängel ausdrücklich in zwei Gruppen, nämlich die der Kaufsache anhaftenden rechtlichen Belastungen aufgrund von gewerblichen Schutzrechten oder Urheberrechten und die Belastungen aufgrund von sonstigen bestehenden Rechten Dritter kategorisiert; man definiert diese Fälle auch als besondere bzw. allgemeine Rechtsmängel.137 Vom Grundsatz her entspricht Art. 41 S. 1 CISG dem Art. 52 EKG, er ist aber wesentlich klarer gefasst und enthält die bedeutsame Neuerung, dass die Haftung des Verkäufers für Rechte und Ansprüche Dritter, die auf geistigem oder gewerblichen Eigentum beruhen, der Sonderregelung des Art. 42 CISG unterfällt.138 Die Haftung des Verkäufers für die Freiheit von gewerblichen Schutzrechten 134  Jauernig / Berger, 135  BeckOK / Faust, 136  Zhang,

§ 435, Rn. 5. § 435, Rn. 6.

S. 14. S. 14; vgl. auch BeckOK / Saenger, Art. 41, Rn. 1. 138  Ferrari, in: Ferrari et al., Art. 41 CISG, Rn. 1; Schwenzer, in: Schlechtriem /  Schwenzer, Art. 41 Rn. 1; vgl. auch Kröll, in: Kröll / Mistelis / Viscasillas, Art. 41, Rn. 4. 137  Zhang,

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§ 3 Aufbau und Systematik der Rechtsmängelhaftung

ist damit sehr viel enger als die Haftung für sonstige Rechtsmängel.139 Da die UNCITRAL-Arbeitsgruppe die sich aus der Rechtsmängelhaftung des Art. 52 EKG ergebenden Probleme erkannte, wurde die Trennung in eine allgemeine und eine besondere Rechtsmängelhaftung beschlossen.140 Damit wurden die Besonderheiten des gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts berücksichtigt, die an Schnittstellen zu anderen Rechtsgebieten – hier dem Kaufrecht und dem Internationalen Privatrecht – für Schwierigkeiten sorgen. III. CESL Die Unterscheidung der Rechtsmängelhaftung in allgemeine und besondere Rechtsmängelhaftung war bereits im DCFR in Art. IV. A.-2:305 bis Art. IV. A.-2:307 geregelt. Die feasibility study enthielt noch in Artikel 105 eine sehr allgemein gehaltene Regelung zu Rechten und Ansprüchen Dritter, die besagt, dass die Ware frei von Rechten und nicht offensichtlich unbegründeten Ansprüchen Dritter sein soll, inklusive solcher aus geistigem Eigentum.141 Das CESL enthält in seinem Art. 102 nun die Haftung des Verkäufers für Rechte – und auch Ansprüche – Dritter. Die allgemeine Regel und die über Rechte des geistigen Eigentums sind hier zu einer einheitlichen Norm, jedoch in verschiedenen Absätzen, zusammengefasst.142 Grund für die Abweichung vom CISG an dieser Stelle ist, dass es im CESL um den Verkauf an Verbraucher und KMUs geht143, also besonderen Umständen dieser Vertragstypen bzw. Vertragspartnern Rechnung getragen werden soll. Art. 102 CESL folgt dennoch recht orthodox dem Grundsatz von Art. 42 CISG und gestattet – anders als noch Art. IV. A.- 2:306 DCFR und die feasibility study – offenbar territoriale Aufspaltungen im Binnenmarkt, wobei die letztgenannten keine Erklärungen zu dieser Frage enthalten.144

139  Kröll, in: Kröll / Mistelis / Viscasillas, Art. 41, Rn. 3; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41 Rn. 1. 140  Vgl. Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 1 f.; Shinn, Minn. J. Gl. Tr., S. 120. 141  Vgl. feasibility study, Art. 105: the goods must be free from any right or not obviously unfounded claim of a third party, including rights or claims based on intellectual property. 142  Vgl. Remien in.: Einheitliches Kaufrecht, S. 321. 143  Remien, in: Einheitliches Kaufrecht S. 321. 144  Remien, in: Einheitliches Kaufrecht S. 322.



D. Abschließende Stellungnahme51

IV. Zusammenfassende Bewertung Im Unterschied zu CISG und CESL differenziert das BGB nicht zwischen allgemeiner und besonderer Rechtsmängelhaftung. Grund dafür ist sicher zum einen die historische Entwicklung. Das CESL ist durch das CISG inspiriert, welches zum ersten Mal in einem internationalen Kaufrechtsübereinkommen zwei Arten der Rechtsmängel unterschied. Im deutschen Recht war dagegen vor der Schuldrechtsreform die Rechtsmängelhaftung sogar mit der Sachmängelhaftung in einer einheitlichen Vorschrift erfasst, so dass die Schaffung des § 435 BGB bereits eine erhebliche Neuerung darstellt. Zudem kommt es im deutschen Recht auch nicht so sehr auf eine Abgrenzung des haftungsrelevanten Territoriums an, da es als nationale Rechtsordnung zunächst Inlandssachverhalte regeln will. Eine territo­ riale Beschränkung ergibt sich zudem bereits aus der Natur des geistigen Eigentums. Die Trennung von allgemeiner und besonderer Rechtsmängelhaftung hat so vor allem klarstellende Funktion und schafft Rechtssicherheit, indem sie den Besonderheiten des geistigen Eigentums – insbesondere der territorialen Beschränkung – Rechnung trägt. Die Unterscheidung hat im CISG und CESL praktische Bedeutung, da die Voraussetzungen von denen der allgemeinen Rechtsmängelhaftung abweichen und so die Haftung unterschiedlich auslösen. Die Rechtsfolgen sind jedoch identisch. Eine exakte Abgrenzung und präzise inhaltliche Darstellung soll im folgenden Kapitel vorgenommen werden.

D. Abschließende Stellungnahme Bei der Untersuchung von Aufbau und Struktur der Rechtsmängelhaftung in den verschiedenen Regelwerken sind erste Ähnlichkeiten, aber auch einige Unterschiede erkennbar geworden. Der Aufbau ist letztlich überall identisch: ausgehend von den allgemeinen Verkäuferpflichten wird eine Abgrenzung in Rechts- und Sachmängel vorgenommen. Für die Praxis ist die Differenzierung zwischen Rechts- und Sachmängelhaftung weitestgehend irrelevant. Nur bei allgemeinen Rechtsmängeln nach Art. 41 CISG haftet der Verkäufer verschärft. Die Abgrenzung zwischen Rechts- und Sachmängeln ist dennoch im Einzelfall kompliziert. Zumindest bei grenzüberschreitenden Transaktionen führt die Anknüpfung an den Zeitpunkt der Lieferung im CISG zu eindeutigeren Ergebnissen. Das CESL wirkt im Vergleich mit BGB und CISG recht unübersichtlich. Dies liegt womöglich auch daran, dass das europäische Kauf-

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§ 3 Aufbau und Systematik der Rechtsmängelhaftung

recht sämtliche Transaktionen erfassen und insbesondere den Besonderheiten von Verbrauchsgüterkäufen gerecht werden will, während das CISG im Gegensatz dazu auf Unternehmerkäufe beschränkt ist. Das BGB lässt durch die allgemein gehaltene, allumfassende Regelung viel Raum für Interpretationen, manche Probleme sind aber nach wie vor umstritten. So ist bei der Abgrenzung von Rechts- und Sachmängeln keine eindeutige Linie erkennbar; und auch die Literatur vertritt hierzu stark differenzierte Ansichten. Der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs ist für Rechtsmängel aber meist ein taugliches Differenzierungskriterium. Im CESL ist das Abstellen auf den Zeitpunkt des Eigentumsübergangs dagegen nicht empfehlenswert, da dieser dann nach der jeweiligen lex rei sitae ermittelt werden muss, was aufgrund der unterschiedlichen Sachenrechte der Mitgliedstaaten zu erheblichen Komplikationen führen kann. Der Zeitpunkt der Lieferung würde insoweit für mehr Klarheit sorgen – auch wenn er im Einzelfall mit dem Gefahrübergang korrelieren würde. Eine strikte Differenzierung ausgehend vom Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung würde dagegen in allen drei Regelwerken für eine Verminderung der Abgrenzungsschwierigkeiten sorgen. Eine Unterscheidung zwischen allgemeiner und besonderer Rechtsmängelhaftung erscheint im Hinblick auf die territoriale Beschränkung und unterschiedliche Voraussetzung der Kenntnis sinnvoll. Im deutschen Recht ergeben sich jedoch Probleme im Zusammenhang mit dem haftungsrelevanten Territorium aufgrund der Inlandsbeschränkung erst gar nicht. Eine Unterscheidung ist hier daher nicht zwingend erforderlich oder zweckdienlich.

§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung Sämtliche tatsächlich an der Ware bestehenden Rechtspositionen – ob aus geistigem Eigentum oder sonstigen Rechten –, die ein Dritter dem Käufer unmittelbar entgegenhalten kann, sollen im Folgenden näher erläutert und voneinander abgegrenzt werden. Dabei soll auch danach unterschieden werden, ob nur Rechte (A.) oder auch Ansprüche (B.) Dritter für die Annahme eines Rechtsmangels genügen.

A. Rechte Dritter Da bei der Rechtsmängelhaftung dem Gesetzeswortlaut nach zum Teil nach allgemeiner und besonderer Rechtsmängelhaftung unterschieden wird, soll auch die folgende Untersuchung diesem Schema folgen. I. Allgemeine Rechtsmängelhaftung In der Literatur und Rechtsprechung zu BGB und CISG haben sich verschiedene Fallgruppen gebildet, die zum Teil auch in der Literatur zum CESL aufgegriffen werden. Diese sollen hier dargestellt und verglichen werden. 1. Fehlende Eigentumsverschaffung Innerhalb der Kategorie der fehlenden Eigentumsverschaffung wird nach der Frage unterschieden, ob diese aufgrund des fehlenden Eigentums des Verkäufers scheitert. a) BGB Zu der Frage, ob ein Rechtsmangel auch gegeben sein kann, wenn der Verkäufer dem Käufer kein Eigentum verschaffen kann, werden zum deutschen Recht verschiedene Ansichten vertreten. Nach einer Ansicht soll die Nichtverschaffung des Eigentums generell einen Rechtsmangel darstellen, z. B. wenn eine abhanden gekommene Sache durch den Nichteigentümer veräußert wird oder die Eigentumsverschaffung nicht lastenfrei war.145 Nach 145  Jauernig / Berger, § 435, Rn. 5; Canaris, JZ, S. 832; s. auch LG Karlsruhe NJW 05, 990; BGH NJW 04, 364.

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§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung

anderer Ansicht stellt die Nichtverschaffung des Eigentums keinen Rechtsmangel dar. Als Begründung dafür wird vorgebracht, die Pflicht zur Eigentumsverschaffung ergebe sich schon aus § 433 Abs. 1 S. 1 BGB und stelle bereits die Verletzung einer Hauptpflicht dar, für die eine Haftung für Rechtsmängel unsachgemäß sei.146 Allerdings nimmt Faust eine Einschränkung hinsichtlich der Verjährung vor: ist diese in Bezug auf die Eigentumsverschaffung gegeben, soll sie einem Rechtsmangel gleichgestellt sein.147 Das Problem des Scheiterns der Eigentumsverschaffung wird zum Teil noch weiter auf den Fall des fehlenden Eigentums des Verkäufers reduziert. Hier ist ebenfalls umstritten, ob dann ein Rechtsmangel gegeben sei. Nach Ansicht von Pahlow besteht ein Konkurrenzverhältnis mit den allgemeinen Vorschriften, wenn der Verkäufer das Eigentum nicht verschaffen kann; d. h. es liegt sowohl ein Rechtsmangel wie auch anfängliches Unvermögen (§ 311 a BGB) vor.148 Nach anderer Ansicht soll ein Rechtsmangel ausgeschlossen sein und das allgemeine Leistungsstörungsrecht eingreifen.149 Letztgenannter Ansicht folgt auch die Rechtsprechung. So hat das OLG Hamm zuletzt im Jahr 2012 klargestellt, dass die Nichtverschaffung des Eigentums (an einem gestohlenen Gebrauchtwagen) grundsätzlich keinen Rechtsmangel, sondern einen Fall der Nichterfüllung darstelle.150 Ähnlich hatte auch das OLG Karlsruhe im Jahr 2004 entschieden.151 Der Verkäufer konnte dem Käufer nicht das Eigentum an einem Gebrauchtwagen verschaffen, der dem ursprünglichen Eigentümer gestohlen worden war. Das Gericht nahm einen Fall der anfänglichen Unmöglichkeit an, weswegen der Verkäufer nach § 311a Abs. 2 S. 1 BGB schadensersatzpflichtig sei. Der Verkäufer habe dem Käufer weder beim Abschluss des Kaufvertrages noch bei der Übereignung nach § 929 BGB und dem Gefahrübergang i. S. v. § 446 BGB das Eigentum an der Kaufsache verschaffen können, da er selbst nach § 935 Abs. 1 S. 1 BGB nicht gutgläubig Eigentümer geworden war. Damit habe er bereits gegen seine Primärleistungspflicht aus § 433 Abs. 1 S. 1 BGB 146  BeckOK / Faust, § 435, Rn. 15; Staudinger / Matusche-Beckmann, § 435, Rn. 13; Westermann, in: MüKo BGB, § 435, Rn. 7; Palandt / Weidenkaff, § 435, Rn. 8; Knöpfle, NJW, S. 889. 147  BeckOK / Faust, § 435, Rn. 15; § 438, Rn. 13. 148  Pahlow, JuS, S. 293. 149  HK-BGB / Saenger, § 435, Rn. 3; Knöpfle, NJW, S.  889; Westermann, in: MüKo BGB, § 435, Rn. 7, der jedoch auch die Möglichkeit des Rücktritts erwähnt; vgl. dazu auch BGH NJW 07, 3777, 3779. 150  OLG Hamm, Urteil vom 29.03.2012 28 U 150 / 1, I-28 U 150 / 11, NJW-RR 2012, 1441. Offen gelassen dagegen von OLG Brandenburg, Urteil vom 18.01.2007 12 U 117 / 06, das bereits Schadensersatz wegen anfänglicher Unmöglichkeit der Leistung (Eigentumsverschaffung) bejaht. 151  OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.09.2004 – 8 U 97 / 04.



A. Rechte Dritter55

verstoßen. Das Gericht stellte jedoch fest, dass der Verkäufer in diesem Fall „von seiner Leistungspflicht in Gestalt der Verschaffung von Rechtsmängelfreiheit i. S. d. § 435 BGB gem. § 275 Abs. 1 BGB befreit“ sei. Obwohl für die Anwendbarkeit der §§ 275 Abs. 1, 311a Abs. 2 S. 1 BGB grundsätzlich die dauerhafte Unmöglichkeit Voraussetzung sei, stünde hier die vorübergehende (der Verkäufer hätte grundsätzlich vom ursprünglichen Eigentümer oder dessen Versicherung rechtmäßig Eigentum erwerben können) der dauerhaften Unmöglichkeit gleich, da die Erreichung des Geschäftszwecks in Frage gestellt und dem anderen Teil das Festhalten am Vertrag nicht zumutbar sei.152 Scheuren-Brandes kritisiert dieses Urteil mit der Begründung, dass fehlendes Eigentum nie ein anfänglich unbehebbarer Mangel sein könne, denn es gebe stets einen Dritten, der die Verfügung des Verkäufers nach § 185 BGB genehmigen könne.153 Daher habe das Gericht vorrangig das Recht der kaufrechtlichen Mängelgewährleistung anwenden und einen Rechtsmangel annehmen müssen.154 Ferner könne es wegen der Gleichstellung von Sach- und Rechtsmangel und den identischen Rechtsfolgen nach der Schuldrechtsreform auch auf Erfüllungsebene keinen Unterschied geben.155 Überzeugend ist ferner auch folgender mehrfach vertretene Hinweis auf die unterschiedlichen Verjährungsfristen: bei Annahme eines anfänglichen Unvermögens würde der Schadensersatzanspruch aus § 311a II BGB nach § 195 BGB nach drei Jahren verjähren, bei Annahme eines Rechtsmangels würde dagegen die 30-jährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 1a BGB Anwendung finden.156 Da der Herausgabeanspruch des Dritten aus § 985 BGB nach § 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB ebenfalls in 30 Jahren verjährt, käme es insofern bei der anfänglichen Unmöglichkeit zu einem Wertungswiderspruch.157 Wenn also nur der Besitz, nicht aber das Eigentum an der Sache verschafft werden kann, liegt insoweit eine Belastung vor, als der Käufer nach wie vor einer Inanspruchnahme durch den tatsächlichen Eigentümer ausgesetzt ist. Ansprüche gegen den Verkäufer wären aber bei Anwendung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts bereits verjährt. Es ist daher sachgerecht, das mangelnde Eigentum des Verkäufers als Rechtsmangel anzusehen.

auch Palandt / Heinrichs, § 275, Rn. 11. ZGS, S. 296. 154  Scheuren-Brandes, ZGS, S. 296. 155  Scheuren-Brandes, ZGS, S. 296. 156  Jauernig / Berger, § 435, Rn. 5; Canaris, JZ, S. 832; Pahlow, S. 293; ScheurenBrandes, ZGS, S. 298; Stöber, S. 145. 157  Jauernig / Berger, § 435, Rn. 5; Canaris, JZ, S. 832; Pahlow, S. 293; ScheurenBrandes, ZGS, S. 298; Stöber, S. 145. 152  So

153  Scheuren-Brandes,

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§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung

b) CISG Die Frage, nach welchen Vorschriften Eigentum übertragen wird, richtet sich gem. Art. 4 lit. b) CISG nach den anwendbaren nationalen Vorschriften. Wenn also ein Dritter Ansprüche auf die Waren erhebt, wird die Frage nach der Durchsetzbarkeit des Anspruchs nicht vom CISG geregelt, sondern der Bewertung durch nationales Recht überlassen.158 Dies muss der jeweils zuständige Richter nach seinen kollisionsrechtlichen Vorschriften ermitteln.159 Das CISG geht in diesem Zusammenhang – ähnlich wie das BGB – nicht davon aus, dass der Verkäufer selbst Eigentümer der verkauften Sache sein muss, sondern verlangt lediglich, dass er dem Käufer das Eigentum frei von Rechten Dritter verschafft.160 In den meisten Rechtsordnungen stellt der Eigentumsübergang auf den Käufer eines der wesentlichen Kriterien eines Kaufvertrags dar.161 Die Haftung des Verkäufers wird auch im CISG nach Art. 41 S. 1 ausgelöst, wenn dieser gar nicht in der Lage ist, dem Käufer Eigentum zu verschaffen. Dies ist beim Verkauf einer fremden Sache bzw. bei fehlendem Eigentum des Verkäufers gegeben, wenn z. B. die nach anwendbarem nationalen Recht erforderlichen Voraussetzungen für einen gutgläubigen Erwerb nicht erfüllt sind.162 Dies wurde z. B. vom BGH bei der Veräußerung eines in Frankreich gestohlenen PKW an einen niederländischen Käufer entschieden, da ein gutgläubiger Erwerb wegen § 935 BGB ausgeschlossen war.163 In einem Urteil des OLG Dresden hat das Gericht sowohl einen Rechtsmangel nach Art. 41 CISG wie auch die fehlende Eigentumsverschaffung nach Art. 30 CISG hinsichtlich eines gestohlenen PKW, bei dem ein gutgläubiger Erwerb nach § 935 BGB ausgeschlossen war, als Vertragsverletzungen bejaht.164 Selbst wenn nach dem anwendbaren nationalen Recht ein gutgläubiger Erwerb vorläge, der das Bestehen von Rechten Dritter entfallen ließe, wäre eine Haftung des Verkäufers aus Art. 41 S. 1 CISG dennoch gegeben, wenn der Dritte aus seinem früheren Recht noch seine (vermeintlichen) Ansprüche 158  Honnold / Flechtner,

Art. 41, Rn. 262. S.  656 m. w. N. 160  Heilmann, S. 656; OLG Koblenz, Urteil vom 23.12.1988, in: RIW 1989, 384 (386). 161  Vgl. Schwenzer / Hachem / Kee, Rn. 8.01, 28.14–28.19; Saidov, S.  186 f. 162  Brunner, Art. 41, Rn. 2; Kröll, in: Kröll / Mistelis / Viscasillas, Art. 41, Rn. 11; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 3. 163  BGH Urteil vom 11.  Januar 2006, VIII ZR 268 / 04 = NJW 06, 1343. Eine Haftung des Verkäufers wurde jedoch mit Verweis auf die nach Art. 43 CISG abgelaufene Rügefrist verneint. 164  OLG Dresden, 21.03.2007 – 9 U 1018 / 06. 159  Heilmann,



A. Rechte Dritter57

gegen den Käufer geltend machen würde, da das CISG neben Rechten auch Ansprüche Dritter als Rechtsmängel gelten lässt.165 c) CESL In Art. 102 CESL ist nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht klargestellt, ob die fehlende Eigentumsverschaffung eines Verkäufers, der nicht gleichzeitig Eigentümer ist, eine Vertragswidrigkeit im Sinne dieser Vorschrift, also einen Rechtsmangel darstellt. Die Eigentumsverschaffung ist nach Art. 91 lit b) CESL bereits eine Hauptleistungspflicht des Verkäufers und stellt damit ebenfalls eine relevante Pflichtverletzung dar. Art. 102 CESL erfasst zudem alle Situationen, in denen die Ware mit Rechten Dritter belastet ist, also beispielsweise auch das Eigentum eines Dritten.166 Dies liegt nach Ansicht von Zoll daran, dass das CESL nicht zwischen mehreren Arten der Vertrags­ widrigkeit differenziert, sondern vielmehr ein so einheitliches System wie möglich aufzustellen versucht.167 Fehlende Eigentumsverschaffung ist daher nur eine Ausprägung verschiedenartiger möglicher Vertragswidrigkeiten und sollte daher ebenfalls Art. 102 CESL unterfallen.168 Dieser sonst auftretende Streit hat für das CESL folglich keine praktische Relevanz und wird in der Literatur auch nicht weiter behandelt. Dies wird dadurch begünstigt, dass das einheitliche Rechtsfolgensystem des CESL auf beide möglichen Arten der Vertragsverletzung Anwendung findet. Fragen des Bestehens des Eigentums oder des gutgläubigen Erwerbs müssen nach dem anwendbaren nationalen Sachenrecht, der lex rei sitae, beurteilt werden.169 Scheitert wie in den oben zum CISG geschilderten Fällen die Eigentumsübertragung bzw. der gutgläubige Erwerb daher wegen Diebstahls nach § 935 BGB, liegt ein Rechtsmangel oder eine Vertragswidrigkeit nach Art. 91 lit. b) CESL vor, die beide die Rechtsfolgen der Artt. 106 ff. auslösen und somit auch selbstständig nebeneinander stehen können. Aber auch wenn einem gutgläubigen Erwerb durch den Käufer nach der lex rei sitae nichts entgegenstünde, wäre ein Rechtsmangel aufgrund des Eigentums eines Dritten nicht ausgeschlossen, da Art. 102 CESL – wie das CISG – nach seinem Wortlaut nicht nur Rechte, sondern auch Ansprüche eines Dritten als Rechts165  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 3; Witz / Salger / Lorenz, Art. 41, Rn. 5; Wolff, S. 68; a. A. Neumayer / Ming, Art. 41, Anm. 4; s. auch Saidov, der argumentiert, dass der Verkäufer jedenfalls seine Pflichten aus Art. 30 CISG verletzt habe. 166  Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 7. 167  Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 7. 168  Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 7. Für eine andere Interpretation müsste Art. 102 teleologisch reduziert werden, dafür gibt es jedoch keine Begründung. 169  Remien, in: Schmidt-Kessel, Art. 91, Rn. 3, S. 522.

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§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung

mängel anerkennt. Ein Rechtsmangel wäre danach beispielsweise trotz wirksam vollzogenen Eigentumserwerbs anzunehmen, wenn ein Dritter sich auf sein früheres Eigentum berufen würde. Ähnlich wie schon im CISG müsste Art. 102 CESL aber für solche Fälle als vorrangig angesehen werden, in denen das anwendbare nationale Recht beim Verkauf einer verkäuferfremden Sache bereits Nichtigkeit des Vertrages annimmt, da dem Käufer dann nach dem CESL gar keine Ansprüche mehr zustünden. In diesem Zusammenhang weist Zoll auf ein weiteres interessantes Problem hin: die Eigentumsverschaffungspflicht kann nach Art. 99 Abs. 2 und 3 CESL nicht abbedungen werden, ohne dass das CESL gleichzeitig unanwendbar würde.170 Er führt dazu ferner aus, dass die Regeln, die typischerweise auf die Vertragswidrigkeit Anwendung finden (z. B. Art. 104 CESL, Kenntnis des Käufers von der Vertragswidrigkeit) für Rechtsmängel nicht gelten.171 So würde beispielsweise bei Kenntnis des Käufers vom fehlenden Eigentum des Verkäufers die Eigentumsverschaffungspflicht als Hauptleistungspflicht modifiziert und dem Vertrag die Grundlage entzogen. Als Konsequenz sei dann ebenfalls überhaupt kein Kaufvertrag gegeben und auch das CESL nicht anwendbar.172 Der von Zoll geschilderte Fall, in dem der Käufer das fehlende Eigentum des Verkäufers kennt, wäre zwar in der Tat problematisch, da dann streng genommen bereits kein Kaufvertrag vorliegen würde. Allerdings ist fraglich, ob diese Konstellation in der Praxis überhaupt auftreten könnte, da ein Nachweis der entsprechenden Kenntnis des Käufers schwierig bis unmöglich sein dürfte. Er legt aber die Vermutung nahe, dass die Rechtsmängelhaftung im CESL gewissermaßen als Sonderfall zu verstehen ist, bei dem im Zweifel eigene Kriterien heranzuziehen sind. d) Diskussion Die Fallgruppe der fehlenden Eigentumsverschaffung wird in allen Regelwerken mehr oder weniger kontrovers diskutiert. Insbesondere wird dabei die Abgrenzung zwischen „echtem“ Rechtsmangel und bloßer Verletzung der Hauptleistungspflicht aus dem Kaufvertrag problematisiert. Diese Problematik wird im deutschen Recht besonders ausführlich erörtert – dies liegt aber sicher an der Existenz der Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts und insbesondere der Vorschriften zur Unmöglichkeit der Leistung im Allgemeinen Teil des BGB. An einem solchen Allgemeinen Teil fehlt es im CISG und im CESL bereits. Dadurch entsteht im 170  Zoll,

in: Schulze, Art. 102, Rn. 7. in: Schulze, Art. 102, Rn. 7. 172  Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 7. 171  Zoll,



A. Rechte Dritter59

deutschen Recht überhaupt erst die Frage, ob die fehlende Eigentumsverschaffung nicht als anfängliche Unmöglichkeit nach § 311 a BGB zu qualifizieren sei. Im CISG und CESL entsteht diese Problematik erst gar nicht – wenngleich die Verschaffung des Eigentums eine vertragliche Hauptleistungspflicht darstellt und entsprechende Konsequenzen nach sich ziehen kann. Zwar wurde die fehlende Eigentumsverschaffung in der Rechtsprechung sowohl als Rechtsmangel nach Art. 41 als auch als Verletzung der Hauptleistungspflicht aus Art. 30 CISG angesehen. Daraus resultiert aber ein einheit­ licher Schadensersatzanspruch des Käufers. Für das CESL würden dieselben Grundsätze gelten. Dies liegt an den nach Artt. 45 ff. CISG und Artt. 106 ff. CESL ausgelösten Rechtsfolgen, die sich aufgrund der allgemeinen und weiten Formulierung auf jegliche Pflichtverletzungen beziehen. Das CISG sorgt insoweit für Klarheit, da es durch seine allgemeine Formulierung sämtliche Rechtsmängel und etwaigen nationalen Vorschriften erfasst, die eine Nichtigkeit des Vertrags beim Verkauf fremder Sachen zur Folge haben. Vorzugswürdig erscheint daher für das CESL auch die Ansicht von Zoll zu Art. 102 CESL, der einem etwaigen Streit mit Verweis auf die generelle breite Formulierung der Rechte Dritter geringe praktische Relevanz beimisst und im Übrigen davor warnt, die Qualifizierung der Eigentumsverschaffung als Hauptleistungspflicht allzu wörtlich zu nehmen, da ansonsten das CESL mangels Vorliegen eines Kaufvertrages überhaupt nicht anwendbar wäre. Dieser Grundsatz ließe sich auch auf CISG und sogar das BGB anwenden, denn auch hier besteht das Problem der Qualifizierung der Pflicht zur Eigentumsverschaffung als Hauptleistungspflicht; und auch in diesen sind die Vorschriften über Rechtsmängel sehr allgemein formuliert und schränken den Begriff des Rechtsmangels nicht ein. Das Problem des gutgläubigen Erwerbs wird ebenfalls unterschiedlich gelöst: im deutschen Recht ist das Vorliegen eines Rechtsmangels generell ausgeschlossen, wenn der Käufer kraft guten Glaubens lastenfrei erwirbt, da in diesem Fall das Recht des Dritten erloschen und der Verkäufer insofern seiner Hauptleistungspflicht nachgekommen ist. Im CISG und CESL kann selbst bei gutgläubigem Erwerb des Käufers ein Rechtsmangel vorliegen, da der Dritte sich gegenüber dem Käufer nach wie vor auf sein (erloschenes) Eigentum berufen könnte. Dies liegt daran, dass in CISG und CESL nicht nur Rechte, sondern auch Ansprüche des Dritten einen Rechtsmangel darstellen können.

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§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung

2. Sonstige dingliche Rechte Neben dem Eigentum können weitere dingliche Rechte einen Rechtsmangel darstellen. Für die Praxis sind dabei insbesondere dingliche Sicherungsrechte von Bedeutung. Diese ergeben sich aus dem jeweiligen nationalen Recht (lex rei sitae). a) BGB Dingliche Rechte sind insbesondere Pfandrechte und Nießbrauch. Dazu zählen unter anderem das Werkunternehmerpfandrecht (§ 647), das Recht des Frachtführers (§ 440 HGB), des Spediteurs (§ 410 HGB) und des Lagerhalters (§ 421 HGB).173 Hinsichtlich dinglicher Veräußerungsverbote muss differenziert werden, ob der Eigentumsübergang auf den Käufer verhindert wird oder nur die Weiterveräußerung. Im ersten Fall hat der Verkäufer bereits gegen seine Pflicht aus § 433 Abs. 1 BGB verstoßen. Ein Rechtsmangel ist hingegen nur im Falle der Hinderung der Weiterveräußerung gegeben.174 Die dinglichen Rechte an der Kaufsache können auch im Ausland bestellt worden sein. Sie werden dann wie ein in Deutschland bestelltes dingliches Recht behandelt.175 In einem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall176 war beispielsweise die Kaufsache, ein Flugzeug, mit einem US-amerikanischen Registerpfandrecht (mortgage) belastet. Der BGH bejahte das Vorliegen eines Rechtsmangels, da die mortgage wie ein in Deutschland bestelltes Registerpfandrecht zu behandeln sei.177 Ähnlich entschied der BGH bei einer in Italien bestellten und wirksam entstandenen Autohypothek.178

173  Zhang,

S. 101. S. 102. 175  Z. B. amerikanisches Registerpfandrecht (mortgage) an einem Flugzeug (BGH NJW 1992, 362) oder in Italien bestellte Autohypothek (BGH NJW 1991, 1415). 176  BGH, Urteil vom 07-10-1991 – II ZR 252 / 90 = BGH NJW 1992, 362. 177  Das liegt im konkreten Fall auch daran, dass nach Art. I Abs. 1 lit.d in Verbindung mit Art. III Abs. 2 S. 2 des Übereinkommens vom 19.6.1948 über die interna­ tionale Anerkennung von Rechten an Luftfahrzeugen, dem die Bundesrepublik Deutschland durch Gesetz vom 26.2.1959 beigetreten ist (BGBl 1959 II, 129 ff.), für Eintragungen in das Luftfahrzeugregister eine tatsächliche Vermutung der Richtigkeit besteht. 178  BGH, Urteil vom 11.03.1991 – II ZR 88 / 90 = BGH NJW 1991, 1415. 174  Zhang,



A. Rechte Dritter61

b) CISG Zu den dinglichen Rechten zählen nicht nur alle Rechte aus Eigentum179, sondern auch Sicherungs- und Vorbehaltseigentum sowie beschränkte ding­ liche Rechte wie Nießbrauch, Pfand-, Zurückbehaltungs-, Lösungs- oder Verfolgungsrechte (right to trace).180 Entscheidend ist, dass der Dritte auf Grund seines Rechtes auf die Sache einwirken oder den Käufer auf sonstige Weise in der Benutzung, Verwertung oder Verfügung hindern kann, wobei sich die Einzelheiten jeweils aus der lex rei sitae ergeben werden.181 Praktisch bedeutsam sind vor allem Sicherungsrechte von Waren- und Geldkreditgläu­bigern des Verkäufers oder dingliche Besitzrechte wie Nießbrauch oder l­ease.182 Bei den in der Praxis ebenfalls bedeutsamen Sicherungsrechten, die sich zu Gunsten von Lagerhaltern, Frachtführern etc. ergeben können, muss unterschieden werden, ob diese nach der jeweiligen nationalen Rechtsordnung dingliche oder obligatorische Wirkungen haben.183 Hindern solche Sicherungsrechte bereits die Lieferung, müssen sie nach Art. 30 (Lieferpflicht des Verkäufers) beurteilt werden. Erfolgt jedoch die Lieferung und besteht das Sicherungsrecht fort, wird die Rechtsmängelhaftung ausgelöst.184 Das gleiche gilt für Werkunternehmer- oder Bauhandwerkpfandrechte, soweit diese Rechte nach dem jeweiligen nationalen Recht in Bezug auf in den Anwendungsbereich des CISG fallende Waren entstehen.185 c) CESL Auch im CESL werden dingliche Rechte, die das Eigentum beeinträchtigen, wie Pfand oder Nießbrauch, als typische Fälle der Rechtsmängelhaftung angesehen.186 Die Frage, ob die Waren oder digitalen Inhalte mit dem Recht

179  Vgl.

BGH 11.1.2006, IHR 2006, 82; LG Freiburg, IHR 2003, 22. Art. 41. Rn. 6; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 4. 181  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 4; Herber / Czerwenka, Art 41, Rn. 3; Reinhart, Art. 41, Rn. 3; Piltz, § 5, Rn. 120; Witz / Salger / Lorenz, Art. 41, Rn. 5; Neumayer / Ming, Art. 41, Anm. 3. 182  Vgl. Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 4 m. w. N. und Saidov, S. 189 ff. mit weiteren Beispielen aus der internationalen Rechtsprechung. 183  Saidov, S.  190 f.; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 4. 184  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 4. 185  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 4. 186  Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 5. 180  Honsell / Magnus,

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§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung

eines Dritten belastet sind, richtet sich nach dem im Zeitpunkt des Eigentumsübergangs auf den Verkäufer anwendbaren nationalen Recht.187 Auch hier ist gegebenenfalls danach zu differenzieren, ob das Eigentum des Käufers nur beeinträchtigt ist oder der Eigentumsübergang verhindert wurde. Bei Letzterem wäre auf die Diskussion im vorhergehenden Abschnitt zu verweisen. Bei Ersterem könnte wieder mit Verweis auf Zoll zur Pro­ blematik der fehlenden Eigentumsverschaffung darauf hingewiesen werden, dass die genaue Ausgestaltung des einzelnen Drittrechts unerheblich ist, ­solange eine Belastung des Käufereigentums gegeben ist, da dann nach dem Wortlaut des Art. 102 die Rechtsmängelhaftung in jedem Fall ausgelöst wird. d) Diskussion Hinsichtlich dieser Fallgruppe fallen im Vergleich wenig Unterschiede oder Probleme auf. Dingliche Rechte werden allgemein als Rechtsmangel anerkannt, wobei im grenzüberschreitenden Warenkauf wohl häufig Vorbehalts- oder Sicherungseigentum einschlägig sein wird. Differenziert werden muss jedoch stets nach der jeweiligen Wirkung des einschlägigen Rechts: hindert es bereits den Eigentumsübergang oder die Lieferung, liegt eine Verletzung einer Hauptleistungspflicht des Verkäufers vor. Ist die Lieferung bzw. der Eigentumsübergang erfolgt und die Weiterveräußerung von irgendwelchen Einschränkungen oder Hindernissen betroffen, wird dagegen die Rechtsmängelhaftung ausgelöst. Ihr Vorliegen ergibt sich stets aus dem jeweils anwendbaren nationalen Recht. Zum Teil ist die Qualifizierung als dingliches oder obligatorisches Recht nach der nationalen Rechtsordnung unterschiedlich. In der Praxis scheint dies aber ohne jede Bedeutung zu sein, da unabhängig davon beide Fallgruppen bereits dann als Rechtsmangel zu qualifizieren sind, soweit sie geeignet sind, den Käufer in seiner Eigentümerstellung zu beeinträchtigen und die Kaufsache zu belasten. Ebenso weicht die Rechtslage im deutschen Recht von der in CISG und CESL in Bezug auf den Fall ab, dass ein dingliches Recht mangels Eintragung gar nicht entstanden ist. Im CISG oder CESL wäre ein Dritter damit – im Gegensatz zum deutschen Recht – trotz Nichtbestehens des Rechts nicht daran gehindert, einen entsprechenden Anspruch zu erheben.

187  Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 6. Zustimmend auch Remien, in: Schmidt-Kessel, Art. 102, Rn. 2, S. 547.



A. Rechte Dritter63

3. Obligatorische Rechte Ob ein dingliches oder obligatorisches Recht vorliegt, kann nach dem jeweils anwendbaren nationalen Recht unterschiedlich beurteilt werden. Für die Annahme eines Rechtsmangels ist dies ohne Bedeutung, da ein solcher für beide Kategorien angenommen wird. a) BGB Obligatorische Rechte können einen Rechtsmangel darstellen, soweit sie gegen den Käufer wirken und ihn an der Nutzung der Kaufsache hindern.188 Dies ist z. B. der Fall, wenn Dritte ein Besitz- oder Zurückbehaltungsrecht geltend machen oder den Käufer in anderer Weise in seinem ausschließlichen Nutzungs- und Verfügungsrecht beeinträchtigen können.189 Auch Miet- und Pachtrechte werden hierzu gezählt.190 Umstritten ist, ob ein Rechtsmangel vorliegt, wenn die Miete niedriger ist als erwartet oder nicht erwartungsgemäß erhöht werden kann. Die Rechtsprechung lässt dieses Problem offen.191 Nach Ansicht von Grunewald liegt kein Rechtsmangel vor, weil die Kaufsache in diesem Fall nur weniger rentabel sei.192 Nach überwiegender Ansicht ist jedoch ein Rechtsmangel gegeben.193 Von dieser Fallgruppe erfasst sind ferner Rückgewähransprüche aus Insolvenz- und Gläubigeranfechtung, die gegen den Käufer geltend gemacht werden können.194 Auch wenn die Kaufsache im Besitz eines Dritten ist und diesem ein Recht zum Besitz oder ein Zurückbehaltungsrecht zusteht, wird teilweise ein Rechtsmangel angenommen.195 Hier bestehen somit zuweilen Abgrenzungsschwierigkeiten zu der vorhergehenden Fallgruppe der dinglichen Rechte.

188  Ermann / Grunewald, § 435, Rn. 7; BeckOK / Faust, § 435, Rn. 14; Staudinger /  Matusche-Beckmann, § 435, Rn. 14. 189  Staudinger / Matusche-Beckmann, § 435, Rn. 14. 190  Erman / Grunewald, § 435, Rn. 7; BeckOK / Faust, § 435, Rn. 14. 191  So z. B. BGH NJW 1998, 447. 192  Erman / Grunewald, § 435, Rn. 7. 193  BeckOK / Faust, § 435, Rn. 14; Staudinger / Matusche-Beckmann, § 435, Rn. 14. 194  Staudinger / Matusche-Beckmann, § 435, Rn. 14. 195  BeckOK / Faust, § 435, Rn. 14; Erman / Grunewald, § 435, Rn. 7; Westermann, in: MüKo BGB, § 435, Rn. 7; Palandt / Weidenkaff, § 435, Rn. 10; Staudinger / Matusche-Beckmann, § 435, Rn. 14.

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§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung

b) CISG Wie bereits im vorherigen Abschnitt dargestellt, können je nach Rechtsordnung Sicherungsrechte von Lagerhaltern, Frachtführern oder anderen Dritten Rechtsmängel darstellen, wenn sie als obligatorische Rechte einzustufen sind und nach Lieferung fortbestehen.196 Weitere obligatorische Rechte sind z. B. Anfechtungsrechte nach nationalem Insolvenzrecht, sowie nationale Vorschriften zur Vermögensübernahme, die dem Dritten einen Zugriff auf die Sache ermöglichen, auch wenn sie grundsätzlich die Haftung des Käufers statuieren.197 Schuldrechtliche Bindungen, die nur den Verkäufer persönlich betreffen, wie z. B. ein zeitlich früherer Verkauf an einen Dritten, können, auch wenn noch keine Eigentumsübertragung stattgefunden und der Dritte noch kein Recht an der Sache erlangt hat, eine Haftung nach Art. 41 S. 1 auslösen, wenn der Dritte daraus einen Anspruch gegen den Käufer ableiten kann.198 c) CESL Obligatorische Rechte Dritter können nach Art. 102 CESL ebenfalls einen Rechtsmangel darstellen. Dies betrifft Rechte, die direkt aus einer Verpflichtung resultieren, aber auch im Verhältnis zu Dritten Wirkung zeigen. Ob das anwendbare Recht diese Rechte Dritter als dinglich oder obligatorisch qualifiziert, ist ohne Relevanz, da Art. 102 beide Fallgruppen erfasst.199 Die Frage, ob die Waren oder digitalen Inhalte mit dem Recht eines Dritten belastet sind, richtet sich nach dem anwendbaren nationalen Recht im Zeitpunkt des Eigentumsübergangs auf den Verkäufer.200 In der Praxis des grenzüberschreitenden Warenhandels ist wohl ebenfalls vorwiegend an Sicherungsrechte von Frachtpersonen oder Lagerhaltern zu denken. Aber auch jedes andere obligatorische Recht, das einem Dritten den Zugriff auf die betreffende Ware ermöglicht, soweit es im Zeitpunkt der Lieferung fortbesteht, kann einen Rechtsmangel i. S. d. Art. 102 CESL darstellen.

196  Schwenzer,

in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 4. in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 4; insbes. 1409 ABGB, vgl. dazu Karollus, S. 123. 198  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 4. 199  Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 5. 200  Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 6. 197  Schwenzer,



A. Rechte Dritter65

d) Diskussion Hinsichtlich obligatorischer Rechte ergeben sich im Vergleich keine Schwierigkeiten. Diese werden wie dingliche Rechte ebenfalls generell als Rechtsmangel angesehen, sofern sie nicht nur zwischen dem Veräußerer und dem Dritten, sondern auch gegen den Käufer wirken. Deren Vorliegen ergibt sich stets aus dem jeweils anwendbaren nationalen Recht. Zum Teil ist die Qualifizierung als dingliches oder obligatorisches Recht nach der nationalen Rechtsordnung unterschiedlich. In der Praxis hat dies keinerlei Relevanz. Die Formulierung der entsprechenden Vorschriften ist in allen drei Rechtsordnungen so weit gefasst, dass unabhängig von einer exakten Einordnung beide Fallgruppen als Rechtsmangel qualifiziert werden, soweit sie geeignet sind, einem Dritten Zugriff auf die Ware zu ermöglichen und den Käufer in seiner Eigentümerstellung zu beeinträchtigen. 4. Öffentlich-rechtliche Belastungen Bei öffentlich-rechtlichen Belastungen ergeben sich bestimmte Abgrenzungsschwierigkeiten, die zum Teil schon im Rahmen der Abgrenzung von Rechts- und Sachmängelhaftung erläutert wurden. Weiter ist entscheidend, dass die Belastung auch im Käufer- bzw. Nutzungsstaat ihre Wirkung entfaltet. a) BGB Inwieweit öffentlich-rechtliche Beschränkungen einen Rechtsmangel darstellen können, hat der Gesetzgeber offen gelassen.201 Keinen Rechtsmangel stellen allgemeine Beschränkungen in der Nutzung und Verfügung aufgrund privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Vorschriften dar, wenn sie dem Inhaber des Rechts im Interesse des Allgemeinwohls oder Dritter auferlegt wurden; diese stellen nur Inhaltsschranken dar, die jeder Eigentümer hinzunehmen hat.202 Unter den Begriff des Rechtsmangels fallen dagegen unstreitig öffentliche Rechte, die zu einem Entzug der Kaufsache führen, z. B. Enteignung, Beschlagnahme oder Einziehung, sofern sie nicht auf der Beschaffenheit der Sache beruhen.203 Hier kann insoweit auf die oben getätigten 201  Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 14 / 6040, S. 217; s. auch Westermann, in: MüKo BGB, § 435, Rn. 10. Für den Kauf von Grundstücken stellt § 436 II i. Ü. klar, dass öffentliche Abgaben und Lasten keine Rechtsmängel darstellen. 202  Staudinger / Matusche-Beckmann, § 435, Rn. 22; Westermann, in: MüKo BGB, § 435, Rn. 10. 203  Erman / Grunewald, § 435, Rn. 10; BeckOK / Faust, § 435, Rn. 18 m. w. N.

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§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung

Ausführungen zur Abgrenzung von Rechts- und Sachmängelhaftung verwiesen werden. Nach Ansicht der Rechtsprechung ist ein Rechtsmangel aufgrund einer polizeilichen Beschlagnahme jedoch nur dann anzunehmen, wenn der Käufer durch Beschlagnahme seine Rechte nicht nur vorübergehend, sondern dauerhaft verliert, so z. B. bei einer Beschlagnahme nach § 111b StPO. Voraussetzung ist, dass der der Beschlagnahme zugrunde liegende Sachverhalt bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs bestand.204 Zum Teil wird auch der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs als maßgeblicher Zeitpunkt angesehen.205 Der maßgebliche Zeitpunkt ist hier jedoch nebensächlich, da es vorwiegend um die dauerhafte Besitzentziehung geht, da nur so eine Mangelhaftigkeit eindeutig angenommen werden kann. Umstritten ist dagegen, ob eine Beschlagnahme nach § 94 StPO, die zu Beweiszwecken erfolgt, als Rechts- oder Sachmangel zu qualifizieren ist. Nach einer Ansicht stellt dies einen Rechtsmangel dar, wenn der Käufer die Nutzbarkeit der Sache aufgrund von Umständen, die bereits vor Gefahrübergang bestanden, auch nur temporär verliert.206 Nach einer anderen Ansicht ist hierin grundsätzlich ein Sachmangel zu sehen.207 Aufgrund der Gleichstellung von Sach- und Rechtsmängeln in den §§ 435 ff. kommt es auf eine Differenzierung nicht mehr entscheidend an.208 Die Rechtsprechung scheint der Ansicht zu sein, dass die Eigentümerposition des Käufers in diesem Fall nicht beeinträchtigt werde, weil sich mit der vorübergehenden Entziehung der Sache nach Gefahrübergang nur ein allgemeines Lebensrisiko verwirklichen würde.209 Hiergegen wird allerdings eingewendet, dass eine Sicherstellung nach Gefahrübergang keine Verwirklichung des allgemeinen Lebensrisikos darstelle, wenn der Verdacht einer Straftat bereits vor Gefahrübergang bestanden habe.210 Dem ist zuzustimmen, denn mit der Verwicklung der Kaufsache in eine Straftat ist im gewöhnlichen Rechts- und Handelsverkehr nicht zu rechnen, es sei denn die Umstände des Vertragsschlusses lassen diesbezügliche Annahmen zu. 204  BGH NJW 2004, 1802, 1803; LG Karlsruhe, Urteil vom 28.11.2006, 2 O 237 / 06. 205  LG Koblenz, Urteil vom 05.02.2013 1 O 218 / 12; OLG Hamm, Urteil vom 20.1.2011, 28 U 139 / 10, I-28. 206  Erman / Grunewald, § 435, Rn. 10; Wertenbruch, ZGS, S. 367; Westermann, in: MüKo BGB, § 435, Rn. 10; BeckOK / Faust, § 435, Rn. 20. 207  Staudinger / Matusche-Beckmann, §  435, Rn. 25; HK-BGB / Saenger, § 435, Rn. 4; Palandt / Weidenkaff, § 435, Rn. 12. 208  HK-BGB / Saenger, § 435, Rn. 4. 209  BGH, Urteil vom 9. April 1987 – III ZR 3 / 86, BGHZ 100, 335, 338; vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 20.1.2011, 28 U 139 / 10, I-28 m. w. N. 210  OLG Hamm, Urteil vom 20.1.2011, 28 U 139 / 10, I-28; Wertenbruch, ZGS, S. 369.



A. Rechte Dritter67

Verneint wird dagegen das Vorliegen eines Rechtsmangels bei einer Beschlagnahme zu Beweissicherungszwecken, da diese stets nur eine vorübergehende Dauer habe.211 Hier verwirklicht sich dann das allgemeine Lebensrisiko, denn im Einzelfall kann für eine Beweissicherung sinnvollerweise auch auf nicht unmittelbar beteiligte Gegenstände zugegriffen werden. Anders ist dies bei polizeilichen Sicherstellungen, die ein öffentlich-rechtliches Verwahrverhältnis begründen, zu beurteilen.212 Lediglich bei einer rechtswidrig durchgeführten Sicherstellung oder Beschlagnahme haftet der Verkäufer nicht; dieses Risiko trägt der Käufer selbst.213 Handelt es sich um einen Mangel in der Zulassung eines Kraftfahrzeuges, wird differenziert: verweigert die Zulassungsbehörde dem Käufer die beantragte Neuzulassung oder Ummeldung, liegt ein Sachmangel vor, wenn das Zulassungshindernis seinen wahren Grund in der Beschaffenheit des Fahrzeugs hat. Liegen dagegen Nutzungshindernisse vor, die auf behördlichen Vorschriften oder Maßnahmen beruhen, soll – abhängig von dessen Dauer – ein Rechtsmangel nach § 435 S. 1 BGB gegeben sein. Dies wurde beispielsweise bei einer durch französische Polizeibehörden veranlassten internationalen Sachfahndung in einem Urteil des Landgerichts Karlsruhe diskutiert. Ein Rechtsmangel wurde wegen des Vorliegens eines nur vorübergehenden Zulassungshindernisses abgelehnt.214 Anders wurde dies jedoch in einem aktuellen Fall des OLG Köln aus dem Jahr 2014 beurteilt.215 Hier wurde ein Zulassungshindernis aufgrund einer internationalen Sachfahndung durch italienische Polizeibehörden als Rechtsmangel angesehen. Ein dauerhaftes Nutzungshindernis wurde damit begründet, dass sich eine Löschung dieses Fahndungsvermerks von den deutschen Behörden nicht bewerkstelligen lasse und es dem Käufer nicht zugemutet werden könne, dafür nach Italien zu fahren.216 Ein Rechtsmangel soll auch gegeben sein, wenn die Sache gestohlen wurde und der Käufer daher kein gutgläubiges Eigentum erwerben konnte.217 Hierbei ergibt sich der Rechtsmangel allerdings nicht aus einer eventuell er211  LG Bonn, Urteil vom 30. Oktober 2009 – 2 O 252 / 09; OLG Köln, Urteil vom 16.03.2010 22 U 176 / 09; LG Bonn, NJW 1977, 1822 f.; OLG Köln, OLG-Report 2002, 169; OLG Hamm, OLG-Report 2000, 67 (68); offen gelassen in BGH, NJW 2004, 1802 (1803). 212  BGHZ 100, 335; BGH NStZ 2005, 391. 213  Staudinger / Matusche-Beckmann, §  435, Rn. 31. OLG Hamm, Urteil vom 20.1.2011, 28 U 139 / 10, I-28. 214  LG Karlsruhe, Urteil vom 28.11.2006, 2 O 237 / 06. 215  OLG Köln, Urteil vom 25. März 2014 – I-3 U 185 / 13,3 U 185 / 13. 216  OLG Köln, Urteil vom 25. März 2014 – I-3 U 185 / 13,3 U 185 / 13. 217  BGH NJW 1997, 3164, 3165 f.; LG Karlsruhe, Urteil vom 28.11.2006, 2 O 237 / 06.

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§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung

folgten Beschlagnahme der gestohlenen Sache, sondern bereits aus der fehlenden Eigentumsverschaffung (s. o.). b) CISG Ob öffentlich-rechtliche Belastungen einen Rechtsmangel nach Art. 41 S. 1 CISG oder einen Sachmangel nach Art. 35 CISG darstellen, ist umstritten. Nach einer Ansicht stellen öffentlich-rechtliche Verfügungs- oder Nutzungseinschränkungen, Beschlagnahmen etc., die öffentlich-rechtliche, überindividuelle Zwecke verwirklichen sollen, keinen Rechtsmangel, sondern allenfalls Vertragswidrigkeiten dar.218 Als Begründung wird vorgebracht, Art. 41 behandle nur Rechte privater Dritter. Als Ausnahme bringt Magnus jedoch vor, dies gelte nicht, wenn eine staatliche Beschlagnahme auf Grund und zur Durchsetzung des Rechts eines Dritten erfolge und Art. 41 S. 1 eingreife.219 Ziegler stellt dagegen direkt auf den Wortlaut von Art. 41 ab, der lediglich von Rechten und Ansprüchen spricht. Öffentlich-rechtliche Beschränkungen wie z. B. ein Import- oder Exportverbot oder ein Vertriebsverbot seien weder ein Recht noch ein Anspruch, sondern lediglich die pflichtgemäße Anwendung der entsprechenden Gesetze durch die Verwaltung. Sie seien daher entweder als Vertragswidrigkeit nach Art. 35 oder als Fall der Nichtlieferung, bzw. Nichtannahme der Ware zu qualifizieren.220 Diese Ansicht kann jedoch nicht überzeugen. Zwar entspricht sie einer wortgetreuen Auslegung von Art. 41 CISG, verkennt jedoch, dass es aus Sicht des Käufers immer nur auf die Belastung bzw. Beeinträchtigung des Eigentums ankommen kann. In diesem Fall kann mit einer solchen nicht gerechnet werden, geschweige denn mit überwiegenden Allgemeininteressen begründet werden. Das allgemeine Lebensrisiko hat sich insofern nicht verwirklicht. Nach anderer Ansicht können öffentlich-rechtliche Beschränkungen da­ gegen Rechtsmängel darstellen.221 Schwenzer bejaht das Vorliegen eines 218  Honsell / Magnus, Art. 41, Rn. 9; Sekretariatsbericht Art. 39, Anm. 5; BeckOK / Saenger, Art. 41, Rn. 4; Kiene, IHR, S. 94; Gruber, in: MüKo BGB, Art. 41, Rn. 12 ff.; Staudinger / Magnus, Art. 41, Rn. 13; Schlechtriem, UN-Kaufrecht, Rn. 167; Herber / Czerwenka, Art. 41, Rn. 4; Heilmann, S. 659; Achilles, Art. 41, Rn. 2; offen gelassen von OLG Frankfurt, RIW 1994, 593. 219  Honsell / Magnus, Art. 41, Rn. 9; BGH 11.1.2006, IHR 2006, 82; Kiene, IHR, S.  93 ff. 220  Ziegler, S. 110. So wohl auch Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 6, die vorbringt, solche allgemein wirtschaftslenkenden Maßnahmen habe die jeweils betroffene Partei zu tragen. So seien Exportverbote häufig eine Verletzung der Lieferpflicht des Verkäufers, Importverbote dagegen ein Verstoß gegen die Abnahmepflicht des Käufers. 221  Huber, RabelsZ, 501; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 7.



A. Rechte Dritter69

Rechtsmangels bei einer Belastung der Ware mit Steuern, Zöllen und daraus entspringenden öffentlich-rechtlichen Maßnahmen, sofern diese Kosten nach Vertrag vom Verkäufer zu tragen sind222 oder wenn die Beschlagnahme in Zusammenhang mit dem Recht eines Dritten erfolgt, z. B. bei gestohlener Ware.223 In einem solchen Fall läge dann wie im deutschen Recht eine Beschlagnahme nach § 111b StPO vor, die nicht nur vorübergehend wäre, sondern den Käufer dauerhaft einschränken würde. Diese Ansicht wird auch von Saidov unterstützt, der argumentiert, dass eine Beschlagnahme stets ein gewichtiges Indiz für das Bestehen eines Drittrechts und die daraus resultierende Unmöglichkeit des Käufers, über die Kaufsache zu verfügen, sei.224 Öffentlich-rechtliche Beschränkungen, die in Zusammenhang mit Eigenschaften der Ware stehen, sollen dagegen die Sachmangelhaftung nach Art. 35 auslösen können.225 Dies wäre, wie oben im Rahmen der Abgrenzung zur Sachmängelhaftung erwähnt, bei einer Vermischung von Diesel mit Heizöl der Fall. Denn hier folgt die Vertragsverletzung bereits daraus, dass unabhängig von der Beschlagnahme eine negative Abweichung von der vereinbarten (oder zu erwartenden) Beschaffenheit vorliegt, die bereits für sich allein in einer Vertragswidrigkeit der Ware resultiert. c) CESL Nach CESL sollen gewisse öffentlich-rechtliche Belastungen (administrative restrictions), die den Käufer in seiner Eigentümerstellung beeinträchtigen, ebenfalls als Rechtsmängel i. S. d. Art. 102 angesehen werden. Davon müssen unter Heranziehung des zum CISG und BGB Gesagten diejenigen Belastungen ausgeschlossen werden, die dem Käufer aus Gründen des Allgemeinwohls auferlegt werden und zumutbar sind. Den öffentlich-rechtlichen Belastungen, die nationalem Recht entspringen, sollte jedoch nach Ansicht von Zoll nur eine Bedeutung zukommen, wenn sie im Käufer- oder Nutzungsstaat Wirkung entfalten und der Verkäufer davon Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis hatte.226 Er plädiert insoweit für eine analoge Anwendung von Art. 102 Abs. 2, der sich auf geistiges Eigentum bezieht, und führt als Begründung aus, dass der Verkäufer sich ansonsten 222  Schwenzer,

in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 7. 11.1.2006 = CISG-online 1200; Gruber, in: MüKo BGB, Art. 41, Rn. 15; Kiene, IHR, S. 93; unklar Benicke, in: MüKo HGB, Art. 41 Rn. 4; Brunner, Art. 41, Rn. 2; verneinend wohl Staudinger / Magnus, Art. 41, Rn. 13. 224  Saidov, S. 193. 225  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 6 m. w. N. 226  Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 8. 223  BGH

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§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung

in unzumutbarer Weise mit den Besonderheiten der jeweiligen Beschränkungen des öffentlichen Rechts hinsichtlich der Ware oder digitalen Inhalte in den jeweils in Frage kommenden Mitgliedsstaaten auseinanderzusetzen habe.227 Mit einer für die Belastung erforderlichen Dauer setzt sich die Literatur zum CESL nicht auseinander. Auch hier müsste insoweit auf die Dauer der Beeinträchtigung bzw. die Beseitigungsmöglichkeit abgestellt werden: keine Beeinträchtigung wäre danach bei einer nur temporären Nutzungsentziehung gegeben. Ist die Beseitigung der Belastung dagegen unzumutbar, liegt eine Beeinträchtigung vor. d) Diskussion Die Qualifizierung von öffentlich-rechtlichen Belastungen ist in allen drei Regelwerken umstritten. Problematisch ist dabei insbesondere die Abgrenzung zur Sachmängelhaftung und zur einfachen Vertragswidrigkeit. Dabei ist zunächst entscheidend, dass die entsprechende Maßnahme im Käufer- oder Nutzerstaat Wirkung entfaltet und der Käufer in seiner Eigentümerstellung überhaupt beeinträchtigt ist. Öffentlich-rechtliche Maßnahmen, die im Sinne des Allgemeinwohls erfolgt sind und über-individuelle Zwecke verfolgen, sind vom Käufer hinzunehmen. Das deutsche Recht sieht darin eine Inhaltsschranke zum Eigentum, beim CISG wird dies einerseits als pflichtgemäße Rechtsanwendung seitens der Verwaltung gesehen, andererseits wird auf seinen Anwendungsbereich verwiesen, der ausschließlich Rechte Privater erfasse. Im Ergebnis scheitert aber die Anwendung der entsprechenden Vorschriften an denselben Prinzipien, und zwar, dass die öffentlich-rechtliche Beschränkung zur Durchsetzung von Drittrechten erfolgen muss, um als kaufrechtlicher Rechtsmangel angesehen zu werden, so z. B. bei der Beschlagnahme bei gestohlener Ware zugunsten des ursprünglichen Dritteigentümers. Diese Konstellation wäre auch auf das CESL übertragbar. Für das CESL nimmt Zoll allerdings die Einschränkung vor, dass der Verkäufer von etwaigen öffentlich-rechtlichen Beschränkungen Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis haben müsse. Dies ist auch sachgerecht, denn es trägt den Besonderheiten des europäischen Binnenmarktes Rechnung, in dem der Verkäufer ansonsten befürchten müsste, für eine Rechtsmängelfreiheit im gesamten Binnenmarkt einzustehen.

227  Zoll,

in: Schulze, Art. 102, Rn. 8.



A. Rechte Dritter71

5. Eigene Rechte des Käufers Es ist denkbar, dass dem Käufer bei Vertragsschluss bereits eigene Rechte an der Kaufsache zustehen. Fraglich ist jedoch, ob dies der Annahme eines Rechtsmangels widerspricht. a) BGB Ob auch Rechte des Verkäufers oder des Käufers selbst „Rechte Dritter“ iSd § 435 darstellen können, ist strittig. Nach dem Wortlaut des § 435 BGB scheint es zunächst einleuchtend, dass weder Rechte des Käufers noch des Verkäufers einen Rechtsmangel begründen können, da sie als Parteien des Kaufvertrags nicht „Dritte“ im Sinne dieser Vorschrift sind.228 Zu beachten ist jedoch, dass ein Recht des Verkäufers ebenso wie das des Käufers, das nicht durch Übertragung untergeht, die Kaufsache gleichermaßen zu belasten vermag wie das Recht eines außenstehenden Dritten.229 Dieses Problem kann z. B. auftreten, wenn der Käufer sein Recht nicht kennt und es aus diesem Grund auch nicht bei der Kaufpreisvereinbarung berücksichtigt.230 Wirtschaftlich gesehen hätte er also für die Sache zu viel bezahlt, da ihm vom Verkäufer kein lastenfreies Eigentum übertragen wurde, sondern nur das Eigentum abzüglich seines bereits bestehenden Rechts. Wenn das besagte Recht einem Dritten zustünde, müsste der Verkäufer entweder für Ablösung des Drittrechts sorgen oder dem Käufer eine Entschädigung zahlen.231 Nach Ansicht von Zhang stellt diese Fallgruppe eine Regelungslücke dar, die geschlossen werden muss, da der Käufer ein berechtigtes Interesse daran habe, finanziell für etwas entschädigt zu werden, dass er tatsächlich teilweise schon innehatte.232 b) CISG Grundsätzlich dürfte es nach dem Wortlaut des Art. 41 CISG keine Rolle spielen, wessen Rechte die Kaufsache belasten. Neben Rechten eines Dritten könnten diese daher auch Rechte des Käufers selbst sein. Fraglich ist jedoch, ob der Verkäufer haftet, wenn der Käufer keine Kenntnis vom eigenen Recht an der Kaufsache hat.

Zhang, S. 105. S. 105. 230  Staudinger / Matusche-Beckmann, Art. 41, Rn. 8. 231  Zhang, S. 105. 232  Zhang, S. 106. 228  Vgl.

229  Zhang,

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§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung

Art. 80 CISG bestimmt, dass eine Partei sich „auf die Nichterfüllung von Pflichten durch die andere Partei nicht berufen“ kann, „soweit diese Nicht­ erfüllung durch ihre Handlung oder Unterlassung verursacht wurde“. Soweit Rechte oder Ansprüche Dritter auf eigenes Verhalten des Käufer zurückzuführen sind, kommt daher eine Rechtsmängelhaftung des Verkäufers nicht in Frage, da dieser nur für solche Rechte oder Ansprüche einzustehen hat, die aus seiner Risikosphäre stammen.233 Nach Ansicht von Zhang kommt es auf ein Verschulden des Käufers gar nicht an, sondern es reicht aus, dass die Handlung objektiv geeignet war, den Leistungserfolg zu verhindern. Der Käufer kann sich daher nicht auf die Nichterfüllung des Verkäufers berufen, auch wenn er die Unkenntnis seines eigenen Rechts an der Kaufsache nicht zu vertreten hat.234 Daraus soll folgen, dass eine unterlassene Unterrichtung des Verkäufers durch den Käufer hinsichtlich seines eigenen bestehenden Rechts an der Kaufsache unmittelbar einen Rechtsmangel begründet, selbst wenn der Käufer davon fahrlässig keine Kenntnis hatte und er also nicht als Dritter i. S. d. Art. 41 CISG angesehen werden kann.235 Diese Einschätzung ist auch vor dem Hintergrund zutreffend, dass der Käufer nach CISG angehalten wird, sich über mögliche Drittrechte an der Kaufsache zu erkundigen. Dazu müssen auch eigene Rechte des Käufers zählen, denn der Verkäufer ist nach Art. 80 von einer Haftung nach Art. 41 im Falle einer vom Käufer nicht zu vertretenden Unkenntnis hinsichtlich des eigenen Rechts befreit. Der Verkäufer ist in diesem Punkt also weniger geschützt, während der Käufer eine wesentlich günstigere Position innehat.236 Dieser strenge Ausschluss des Verkäufers von der Haftung nach Art. 41 ohne Verschulden des Käufers weicht somit von vielen nationalen Rechtsordnungen ab.237 c) CESL Das Problem eigener Rechte des Käufers als Rechtsmangel beim CESL wird in der Literatur nicht diskutiert. Das CESL erfasst aber vom Wortlaut her sämtliche Rechte Dritter, die der Kaufsache anhaften können. Es ist daher denkbar, dass unter denselben Voraussetzungen wie bereits bei BGB und CISG eigene Rechte des Käufers einen Rechtsmangel darstellen könnten. Dabei würde es darauf ankommen, ob das Bestehen eigener Rechte des Käufers der Risikosphäre des Verkäufers zuzuordnen wäre oder nicht. 233  Schwenzer,

in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 13. S. 78. 235  Zhang, S.  78 f. 236  Zhang, S. 79. 237  Zhang, S. 79. 234  Zhang,



A. Rechte Dritter73

d) Diskussion Die Frage, ob auch eigene Rechte des Käufers einen Rechtsmangel darstellen, wird zum Teil extensiv diskutiert. Dabei wird insbesondere auf die Unkenntnis des Käufers von seinen Rechten abgestellt. Im deutschen Recht wird darauf hingewiesen, dass der Käufer zwar nicht unbedingt in seiner Eigentümerposition beeinträchtigt sei, aber dadurch einen wirtschaftlichen Schaden erleiden könne, dass sein eigenes Recht bei der Kaufpreisfindung nicht berücksichtigt worden sei, er also ein minus erworben habe. Im CISG wird dies eher abgelehnt. Dabei wird auf die Risikosphäre des Verkäufers abgestellt. Nur wenn dieser das Recht des Käufers kannte, ihn aber davon nicht unterrichtete, liegt ein Rechtsmangel vor. Eine etwaige Kenntnis oder Unkenntnis des Käufers ist dagegen unbeachtlich, ebenso wie Rechte oder Ansprüche Dritter, die auf das Verhalten des Käufers zurückzuführen sind, da diese außerhalb der Risikosphäre des Verkäufers liegen. Im CESL wird diese Problematik erst gar nicht diskutiert. Dies ist auch sachgerecht und vor allem praxistauglich. Im Ergebnis scheint die Diskussion nämlich nur geringe praktische Relevanz zu haben. Da vom Wortlaut sämtliche Rechte Dritter eingeschlossen sind, ist die Frage, ob der Käufer auch Dritter im Sinne dieser Vorschrift sein kann, eine rein terminologische. Ob im Einzelfall ein Rechtsmangel anzunehmen ist, muss dann anhand der jeweiligen Umstände ermittelt werden. 6. Rechte des Verkäufers Auch der Verkäufer käme als „Dritter“ i. S. d. Art. 41 CISG in Betracht, wenn er Rechte in Bezug auf die Kaufsache geltend machen könnte. a) BGB Die Zulassung von Rechten des Verkäufers selbst als Rechtsmangel scheint im Allgemeinen anerkannt.238 Nach dem Wortlaut des § 435 BGB ist es zunächst auch einleuchtend, dass weder Rechte des Käufers noch des Verkäufers einen Rechtsmangel begründen können, da sie als Parteien des Kaufvertrags nicht „Dritte“ im Sinne dieser Vorschrift sind.239 Zu beachten ist jedoch, dass ein Recht des Verkäufers ebenso wie des Käufers, das nicht durch 238  Erman / Grunewald, 239  Vgl.

Zhang, S. 105.

§ 435, Rn. 9.

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§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung

Übertragung untergeht, die Kaufsache gleichermaßen belasten kann wie das Recht eines außenstehenden Dritten.240 b) CISG Auch im CISG kommt eine Haftung nach Art. 41 dann in Betracht, wenn die Ware mit Rechten oder Ansprüchen des Verkäufers selbst belastet ist.241 In der Praxis wird es in der Regel um Sicherungsrechte wegen noch ausstehender Kaufpreisforderungen gehen.242 Das CISG geht grds. von einer Pflicht zur unbedingten Übereignung aus, weswegen der Vorbehalt eines Eigentumsrechts oder eines Sicherungsrechts bei Fehlen einer Vereinbarung vertragswidrig wären.243 Das Gleiche gilt für gesetzliche Sicherungsrechte des Verkäufers, die in ausländischen Rechtsordnungen an die Stelle des Eigentumsvorbehalts treten.244 Soweit es sich um Rechte allein zur Sicherung der Kaufpreisforderung handelt, kann regelmäßig nicht von einer wesentlichen Vertragsverletzung ausgegangen werden, da mit der Zahlung des Kaufpreises der Sicherungszweck entfallen, der „Rechtsmangel“ entweder erloschen oder zumindest aus sicherungsrechtlichen Gesichtspunkten durch den Verkäufer zu beheben sein dürfte.245 c) CESL Das Problem eigener Rechte des Verkäufers als Rechtsmangel wird beim CESL in der Literatur bisher nicht diskutiert. Das CESL erfasst aber vom Wortlaut her sämtliche Rechte Dritter, die der Kaufsache anhaften können. Es ist daher denkbar, dass unter denselben Voraussetzungen wie beim BGB und beim CISG eigene Rechte des Verkäufers einen Rechtsmangel darstellen könnten. d) Diskussion Die Frage der eigenen Rechte des Verkäufers als Rechtsmangel weist keine besonderen Schwierigkeiten auf. Zunächst wird die Belastung mit Rechten 240  Zhang,

S. 105. in: MüKo BGB, Art. 41, Rn. 10; Honsell / Magnus, Art. 41, Rn. 5; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 14; Heilmann, S. 660; Zhang, S. 79. 242  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41. Rn. 14. 243  BeckOK / Saenger, Art. 41, Rn. 6; Gruber, in: MüKo BGB, Art. 41, Rn. 11; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 14. 244  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 14. 245  BeckOK / Saenger, Art. 41, Rn. 6. 241  Gruber,



A. Rechte Dritter75

der Kaufsache nicht durch die bloße Eigenschaft als Verkäufer gehindert, da die zwingende „Drittbelastung“ nur terminologischer Natur ist. Da alle Vorschriften vom Wortlaut her weit gefasst sind, kann auch eine Belastung mit Rechten des Verkäufers einen Rechtsmangel darstellen. Dies ist sogar besonders praxisrelevant, da dem Verkäufer häufig Sicherungsrechte wegen aus­ stehender Kaufpreisforderungen zustehen können. Die Qualifizierung als Rechtsmangel erscheint daher zunächst sachgerecht. Allerdings müsste nach der Natur des Sicherungsrechts differenziert werden. Auch wenn ein Eigentumsvorbehalt nicht der Kaufpreisabrede entspricht, liegt darin nicht zwangsläufig ein Rechtsmangel, denn dieser wird mit Zahlung des Kaufpreises regelmäßig erlöschen. 7. Zusammenfassende Bewertung Die von Literatur und Rechtsprechung gebildeten Fallgruppen in BGB und CISG decken sich weitgehend. Aufgrund der Ähnlichkeit der Regelungen bzw. der weiten Fassung des Rechtsmangelbegriffs können sie auch ohne weiteres innerhalb des Art. 102 CESL herangezogen werden. Nicht jede Fallgruppe löst jedoch die Rechtsmängelhaftung in den verschiedenen Regelwerken unter den gleichen Voraussetzungen aus. Häufig muss für die Prüfung der Wirksamkeit bzw. des Entstehens eines entsprechenden Drittrechts auf das anwendbare nationale Recht zurückgegriffen werden. Dabei kann es jedoch zu gravierenden Unterschieden kommen. Der signifikanteste Unterschied zwischen CISG und CESL auf der einen und BGB auf der anderen Seite liegt dabei in den Anforderungen an die Geltendmachung von Ansprüchen Dritter. Ist das Drittrecht in der nationalen Rechtsordnung aufgrund gutgläubigen Erwerbs oder aus anderen Gründen erloschen, ist ein Rechtsmangel dennoch aufgrund der Möglichkeit der Anspruchserhebung im CISG und im CESL im Gegensatz zum BGB nicht ausgeschlossen. Relevante Abgrenzungsschwierigkeiten hinsichtlich der Fallgruppe des fehlenden Eigentums des Verkäufers und der fehlenden Eigentumsverschaffung ergeben sich nur im deutschen Recht, da das BGB für die Verletzung einer Hauptleistungspflicht Rechtsfolgen nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht vorsieht. Ein solches existiert in CISG und CESL nicht. Diese Regelwerke beziehen sich ausschließlich auf das Kaufrecht, so dass bereits in systematischer Hinsicht nur besondere kaufrechtliche Gewährleistungsvorschriften vorliegen können. Es spielt daher keine Rolle, ob die Vertragsverletzung auf einem Rechtsmangel oder auf der fehlenden Eigentumsverschaffung beruht.

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§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung

Im CESL hat sich noch keine besonders umfangreiche Kommentarliteratur zur Ausgestaltung der Rechtsmängelhaftung herausgebildet. Dies ist sicher auch auf die Tatsache zurückzuführen, dass die Sachmängelhaftung viel ausführlicher geregelt ist und die relevantesten Fallgruppen bereits im Text enthalten sind. Aus diesem Grund ergibt sich eine ausführliche Interpretation bereits aus dem Wortlaut selbst. Insgesamt lässt sich jedoch feststellen, dass in allen drei Regelwerken sämtliche Belastungen der Kaufsache als Rechtsmängel anzusehen sind. Im Einzelnen kann es allerdings zu Schwierigkeiten hinsichtlich der exakten Bestimmung kommen, so dass die Entscheidung für oder gegen das Vorliegen eines Rechtsmangels von Fall zu Fall unterschiedlich sein kann. II. Besondere Rechtsmängelhaftung Bei der besonderen Rechtsmängelhaftung geht es immer um eine Belastung mit einem Drittrecht, das seine Grundlage im geistigen Eigentum findet. 1. Begriff und Besonderheiten des geistigen Eigentums Was im Einzelnen zum geistigen Eigentum zu rechnen ist, kann den internationalen Konventionen, welche auf einem breiten internationalen Konsens basieren, entnommen werden.246 Dies schließt nicht nur internationale Regelwerke, sondern auch nationale Rechtsordnungen mit ein. Der Begriff des geistigen Eigentums ist autonom und damit unabhängig von den Schutzanforderungen einzelner Rechtsordnungen oder der Art des gewährten Schutzes zu verstehen.247 a) Definition Nach dem Übereinkommen zur Errichtung der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO)248 wird in Art. 2 viii das geistige Eigentum als „Gesamtheit der Rechte, die sich aus der geistigen Tätigkeit auf gewerblichem, wissenschaftlichem, literarischem oder künstlerischem Gebiet ergeben“ defi246  Ferrari, in: Ferrari et al., Art. 42, Rn. 5; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 4. 247  BeckOK / Saenger, Art. 42, Rn. 4. 248  World Intellectual Property Organization, gegründet am 14. Juli 1967 durch das Stockholmer Übereinkommen zur Errichtung der Weltorganisation für Geistiges Eigentum, BGBl. 1970 II 293. Für einen geschichtlichen Überblick über den Begriff des geistigen Eigentums vgl. Peukert, in: Handwörterbuch Europäisches Privatrecht, Bd. I, S. 648 ff.



A. Rechte Dritter77

niert. Dazu zählen insbesondere Patente und Verfahrenspatente, Urheber-, Lizenz-, Marken-, Gebrauchs- und Geschmacksmusterrechte, geschützte Herkunfts- oder Ursprungsangaben, Ansprüche auf Grund wettbewerbswidriger Nutzung fremder geistiger Leistung, künstlerische Leistungen, Erfindungen und wissenschaftliche Entdeckungen.249 Solche Rechte aus geistigem Eigentum stellen Monopolrechte dar, die durch obrigkeitliche Verleihung entstehen und ihre Wirkungen nur innerhalb der Staatsgrenzen entfalten. Daraus wird ersichtlich, dass es von ihnen grundsätzlich so viele geben kann, wie es Staaten gibt.250 Hierin liegt gleichzeitig die Problematik der geistigen Eigentumsrechte im internationalen Rechtsverkehr: da jeder nationale Gesetzgeber eigenständig festlegen kann, welche Schutzrechte bestehen und nach welchen Kriterien sie zur Entstehung gelangen sollen, variieren die einzelnen Systeme geistigen Eigentums von Land zu Land.251 In grenzüberschreitenden Transaktionen können daher Probleme entstehen, denn die Verkäuferhaftung wird mitunter nicht ganz eindeutig angenommen werden können. Aus diesem Grund sind gesonderte Regelungen notwendig. b) Territorialität Nicht nur die Systematik der Immaterialgüterrechte variiert von Land zu Land, sondern es kommt auch darauf an, an welchem Ort das jeweilige Recht bestehen muss, um als Rechtsmangel qualifiziert zu werden. Im Recht der körperlichen Sachen ist allgemein das Prinzip der Universalität des Eigentums bekannt. Das bedeutet, dass ein (Eigentums-)Recht, das in einem Staat wirksam erworben wurde, in allen anderen Staaten anerkannt wird und durchgesetzt werden kann.252 Im Gegensatz zum Universalitätsprinzip gilt für Rechte aus geistigem Eigentum jedoch das Territorialitätsprinzip, wonach Rechte jeweils nur in dem Territorium geschützt sind, für welches um Schutz nachgesucht wurde und in welchem die Voraussetzungen zur Entstehung erfüllt werden.253 Insofern ist das Territorialitätsprinzip Ausdruck staatlicher Souveränität.254 Anknüpfungspunkt für Rechtsfragen, die sich bei der Erteilung und Wahrnehmung dieser Rechte ergeben, ist daher das Recht des den entsprechenden Schutz gewährenden Staates, die lex loci protectionis.255 249  BeckOK / Saenger, Art. 42, Rn. 4; Gruber, in: MüKo BGB, Art. 42, Rn. 5; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 4. 250  Langenecker, S. 105. 251  Rauda / Étier, VJ, S.  32 f. 252  Langenecker, S. 98. 253  Langenecker, S. 99. 254  Stieper, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, AEUV, Art. 118, Rn. 4. 255  Metzger, in: Handwörterbuch Europäisches Privatrecht, Bd. I, S. 661.

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§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung

2. Rechtslage in den einzelnen Regelwerken Die Darstellung der Rechtslage in den einzelnen Regelwerken soll sich vorwiegend mit Fragen der Begrifflichkeit und Fallbeispielen auseinandersetzen. Auf das Problem der Territorialität soll hier dagegen nur am Rande eingegangen werden, da dieses im folgenden Kapitel ausführlicher diskutiert wird. a) BGB Ein Rechtsmangel im Sinne von § 435 BGB kann sich nach überwiegender Ansicht auch aus immateriellen Rechtspositionen Dritter an der Kauf­ sache ergeben, sofern dem Berechtigten gegen den Käufer Unterlassungsansprüche (oder sonstige Ansprüche) hinsichtlich des Gebrauchs oder des Weiterverkaufs eingeräumt werden können.256 Das gilt auch für Rechte, die im Rahmen des Wettbewerbsrechts Anspruch auf Unterlassung der Benutzung der Kaufsache geben (womit jede Art der Nutzung, Herstellung, Vervielfältigung oder sonstige Verbreitung gemeint ist)257. Nach Ansicht von Faust stellen gewerbliche Schutzrechte, Urheberrechte oder Persönlichkeitsrechte keinen Rechts-, sondern einen Sachmangel dar, da sie an die Beschaffenheit der Sache anknüpfen.258 Dagegen wird eingewandt, dass, wenn die Ursache für eine Nutzungsbeschränkung in einer bestimmten Beschaffenheit der Kaufsache liegt, dies der Annahme eines Rechtsmangels nicht entgegensteht, wenn die Beeinträchtigung des Käufers in einem Veräußerungsverbot oder Unterlassungsanspruchs liegt, die sich aus einer damit einhergehenden Verletzung des Urheber- oder auch nur Namensrechts eines Dritten ergibt.259 Bei Immaterialgüter- und Persönlichkeitsrechten handelt es sich eben nicht um eine bestimmte Beschaffenheit der Kaufsache, sondern 256  Staudinger / Matusche-Beckmann, § 435 Rn. 17, 22; Westermann, in: MüKo BGB, § 435, Rn. 8; a. A. Ernst, Rechtsmängelhaftung, S. 155 ff. Dies ist z. B. der Fall, wenn ein vorher einem Dritten eingeräumtes einfaches Nutzungsrecht dem Erwerber gem. § 33 UrhG entgegengehalten werden kann, BGH GRUR 1986, 91, 93 (Preisabstandsklausel). 257  Westermann, in: MüKo / BGB, § 435, Rn. 8. Bei der wettbewerbswidrigen Nachahmung fremder Produkte (Produktpiraterie) steht dem Verletzten auch gegen den Händler ein Anspruch aus §§ 3, 4 Nr. 9 UWG auf Unterlassung der Weiterveräußerung zu, sog. ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz; vgl. BGH GRUR 1992, 448 (noch zu § 1 UWG  a. F.), vgl. dazu Staudinger / Matusche-Beckmann, § 435, Rn. 18. 258  BeckOK / Faust, § 435, Rn. 13. 259  Westermann, in: MüKo BGB, § 435, Rn. 8; Stöber, S. 149 mit Verweis auf BGHZ 110, 196.



A. Rechte Dritter79

um von der Sache selbst und dem Eigentum daran zu unterscheidende Rechtspositionen, die nicht der Regelung des § 434 BGB, sondern des § 435 BGB unterfallen. Darüber hinaus können auch obligatorische Rechte, wie schuldrechtliche Gebrauchs- und Nutzungsrechte an einer Sache einen Rechts­mangel begründen.260 Zur Bejahung eines rechtlich geschützten Immaterialgüterrechts, welches auch einen Rechtsmangel darstellen kann, wird ferner darauf verwiesen, dass dieses dem Inhaber ein ausschließliches und vermögensrechtlich verwertbares Recht verschaffe. Damit stünden diese Rechte in ihren Auswirkungen den dinglichen Rechten, für die zunächst die Rechtsmängelhaftung geschaffen wurde, sehr nahe, weswegen es gerechtfertigt erscheine, Immaterialgüterrechte als drittbezogene entgegenstehende Rechte anzusehen, die ausschließlich die Rechtsmängelhaftung auslösen.261 Rechte des Dritten sollen sich auch aus der Erteilung von ausschließlichen Lizenzen durch den Verkäufer ergeben können, wobei der Anspruchsteller dabei nicht zwingend zugleich Rechtsinhaber sein muss. Denn auch nach deutschem Recht können eigene Rechte die Rechtsmängelhaftung auslösen262. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht kann ebenfalls unter § 435 BGB fallen. So hat der BGH bei Sportkleidung, die mit dem Konterfei des bekannten Tennisspielers Boris Becker ohne dessen Einwilligung bedruckt war, einen Rechtsmangel angenommen, da in Bezug auf diese ein Unterlassungsanspruch im Sinne eines Veräußerungsverbots geltend gemacht wurde.263 Ausländische Immaterialgüterrechte, die nur im Ausland gegen den Käufer geltend gemacht werden können, fallen grds. ebenfalls unter § 435 BGB. 260  Pahlow,

JuS, S. 290. S. 94. 262  Langenecker, S. 87; Knöpfle, NJW, S. 890. Vgl auch OLG Hamm, NJW-RR, 1992, 1201; ist beim Verkauf einer EDV-Anlage nebst Standardsoftware die Software mit einem Rechtsmangel behaftet (Raubkopie), schuldet der Verkäufer nur Schadensersatz in Höhe der Kosten einer Lizenzkopie, nicht für die gesamte Anlage (OLG Hamm CR 1991, 15). Die konkrete Ausgestaltung über Art und Umfang der Lizenz obliegt dabei den Vertragsparteien, § 305 BGB. Der Vertragsfreiheit sind aber auch durch das nationale Kartellrecht in den §§ 21 und 20 GWB festgelegte Grenzen gesetzt. Im Falle einer ausschließlichen Lizenz verpflichtet sich der Lizenzgeber in einem „contractus sui generis“, keinem anderen als dem Lizenznehmer die Nutzung des Lizenzgegenstandes oder den Handel damit im vereinbarten Lizenzgebiet zu erlauben. Der Lizenznehmer als Dritter erhält auch die Befugnis, selbstständig Rechte aus dem Patent auch gegenüber dem Lizenzgeber geltend zu machen, soweit dieser selbst den Lizenzvertrag verletzt. Bei räumlich abgegrenzten Lizenzverträgen wird aber jeweils nur im eingeräumten Lizenzgebiet Schutz gewährt, Langenecker, S. 87. 263  BGHZ 110, 196; vgl. dazu auch Stöber, S. 149. 261  Langenecker,

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§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung

Möglicherweise kann hier jedoch ein stillschweigender Haftungsausschluss angenommen werden, wenn nach den Umständen des Einzelfalles mit einer Auslandsnutzung durch den Käufer nicht zu rechnen war.264 b) CISG Art. 42 CISG regelt die Haftung des Verkäufers, wenn gewerbliche Schutzrechte Dritter an der Ware vorliegen und durch die Veräußerung an den Käufer verletzt werden. Dabei handelt es sich um einen Unterfall der allgemeinen Rechtsmängelhaftung, der die Haftung des Verkäufers gegenüber Art. 41 CISG erheblich einschränkt.265 So kommt es für die Haftung des Verkäufers zunächst auf dessen Kenntnis oder „Kennenmüssen“ der entgegenstehenden Rechte an, zudem ist die Einstandspflicht territorial auf das Land der vorgesehenen oder vermuteten Verwendung oder, hilfsweise, den Niederlassungsstaat des Käufers begrenzt.266 War dem Käufer bei Vertragsschluss die Schutzrechtsbelastung bekannt oder konnte er über sie nicht in Unkenntnis sein, entfällt die Haftung des Verkäufers, Art. 42 Abs. 2 lit. a. Damit ist die Haftung nach Art. 42 im Vergleich zu Art. 41 CISG für den Verkäufer deutlich günstiger, da er bei der allgemeinen Rechtsmängelhaftung selbst dann haftet, wenn der Käufer die Rechte oder Ansprüche Dritter kannte oder über sie nicht in Unkenntnis sein konnte.267 Der Wortlaut des Art. 42 CISG unterscheidet zwischen geistigem (intellectual property) und gewerblichem Eigentum (industrial property). Der Zweck dieser Unterscheidung ist weder dem Wortlaut dieser Regelung noch der ­Literatur zu UNCITRAL zu entnehmen.268 Aus der Formulierung „gewerb­ liches oder anderes geistiges Eigentum“ geht jedoch hervor, dass das CISG das gewerbliche Eigentum als einen Unterfall des geistigen Eigentums betrachtet.269 Um nicht die von Art. 42 CISG intendierte Begrenzung der Verkäuferhaftung zu unterlaufen, wird die weite Fassung des geistigen Eigentumsbegriffs aus den internationalen Konventionen auch auf das CISG übertragen.270 Erfasst sind danach sämtliche Rechte, die dem Schutz einer geistigen Leistung dienen und eine Auswirkung auf die Verwendungsmöglichkeiten der Ware 264  Staudinger / Matusche-Beckmann, § 434, Rn. 18; Soergel / U. Huber § 434 Rn. 41. 265  BeckOK / Saenger,

Art. 42, Rn. 1; Gruber, in: MüKo BGB, Art. 42, Rn. 1. in: Ferrari et al., Art. 42, Rn. 2; Metzger, RabelsZ, S. 844. 267  Ferrari, in: Ferrari et al., Art. 42, Rn. 2; Staudinger / Magnus, Art. 41, Rn. 22. 268  Zhang, S. 85. 269  Rauda / Étier, VJ, S. 32. 270  Metzger, RabelsZ, S. 863; Staudinger / Magnus, Art. 42 Rn. 10; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 4. 266  Ferrari,



A. Rechte Dritter81

haben.271 Es muss sich jedoch nicht immer um Immaterialgüterrechte im technischen Sinn handeln; auch allgemeine zivilrechtliche Anspruchsgrund­ lagen, z. B. nach den delikts-, bereicherungs- und wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des jeweils anwendbaren nationalen Rechts fallen unter diesen Begriff.272 Die oben zum deutschen Recht genannten Fälle würden danach auch die Haftung nach Art. 42 CISG auslösen, sofern Deutschland das relevante Haftungsterritorium darstellen würde. Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist also sehr breit, was angesichts der Vielzahl und Vielschichtigkeit der in Frage kommenden Rechte und Rechtsfiguren auch natürlich erscheint. Für den Fall „Boris Becker“ ist allerdings zu beachten, dass Art. 42 CISG Persönlichkeits- und Namensrechte – mit Ausnahme von Handelsnamen – grundsätzlich nicht erfasst.273 Art. 42 CISG ist in diesem Fall aber analog anzuwenden, da diese Art von Rechten eine größere Ähnlichkeit mit den von Art. 42 CISG erfassten Rechten besitzt als mit den unter Art. 41 CISG fallenden Rechten – und auch eine vergleichbare Interessenlage besteht.274 Dem Prinzip der Territorialität der Immaterialgüterrechte trägt Art. 42 CISG Rechnung: im Unterschied zur allgemeinen Rechtsmängelhaftung setzt die Verkäuferhaftung für Immaterialgüterrechte voraus, dass Schutzrechte an der Ware gerade in dem Staat bestehen, in dem die Ware verwendet wird, bzw. in dem sich die Niederlassung des Käufers befindet. Andere Schutzrechte bleiben außer Betracht.275 Welche Schutzrechte bestehen, richtet sich allein nach dem jeweiligen nicht vereinheitlichten nationalen Recht. Dieses entscheidet auch über die Ansprüche des Rechtsinhabers im Falle einer Schutzrechtsverletzung.276 Die Gründe für diese territoriale Beschränkung liegen darin, dass der Verkäufer, der ja keine weltweite Garantie für eine Freiheit solcher Schutzrechte gewähren kann, dies zumindest für die Staaten tun sollte, in denen die Waren voraussichtlich verwendet werden.277 Zusammenfassend kann damit festgestellt werden, dass die Haftung für Immaterialgüterrechte gegenüber der allgemeinen Rechtsmängelhaftung erheblich eingeschränkt ist.

271  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 42, Rn. 5; Staudinger / Magnus, Rn. 9; Piltz, § 5, Rn. 101; Prager, S. 140. 272  Metzger, RabelsZ, S. 863; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 4; vgl. auch Gruber, in: MüKo BGB, Art. 42, Rn. 5; Staudinger / Magnus, Art. 42, Rn. 9. 273  Ferrari, in: Ferrari et al., Art. 42, Rn. 6. 274  Ferrari, in: Ferrari et al., Art. 42, Rn. 6. 275  BeckOK / Saenger, Art. 42, Rn. 7; Gruber, in: MüKo BGB, Art. 42, Rn. 2. 276  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 42, Rn. 4. 277  Kröll, in: Kröll / Mistelis / Viscasillas, Art. 42, Rn. 14.

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§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung

c) CESL Das CESL enthält in Art. 102 eine einheitliche Regelung über Rechte und Ansprüche Dritter. Rechte aus geistigem Eigentum sind aber in einem gesonderten Absatz aufgeführt (Abs. 2). Damit scheint sich das CESL an der feasibility study zu orientieren, die in Artikel 105 eine sehr allgemein gehaltene Regelung zu Rechten und Ansprüchen Dritter, inklusive solcher aus geistigem Eigentum, enthält.278 Dies stellt eine Abweichung von Art. IV. A.-2:306 DCFR dar, der die besondere Rechtsmängelhaftung für eine Belastung mit Rechten aus geistigem oder gewerblichem Eigentum in einer eigenen Vorschrift behandelt und fast exakt dem Wortlaut von Art. 42 CISG entspricht.279 Auch im CESL soll der Problematik der lex loci protectionis Rechnung getragen werden, indem das Recht auf geistiges Eigentum anwendbar ist, nach welchem der aus einem solchen Recht Verletzte die Rechtsverletzung geltend machen kann. Dies stellt für den Verkäufer jedoch ein Risiko dar, da er keine Kenntnis davon hat, nach welchem Recht das geistige Eigentum eines Dritten verletzt sein soll. Aus diesem Grund sieht auch das CESL für Rechte und Ansprüche aus geistigem Eigentum territoriale Beschränkungen vor.280 Das Bestehen von Drittrechten muss also zunächst wie im CISG nach nationalem Recht bestimmt werden. Dabei würden also sämtliche zivilrecht­ lichen Ansprüche, die im Zusammenhang mit Immaterialgüterrechten geltend gemacht werden und die Verwendung der Kaufsache beeinträchtigen können, als Rechtsmangel in Betracht kommen. Insoweit ergeben sich keine Unterschiede zum CISG. Ob tatsächlich ein Rechtsmangel vorliegt, richtet sich hingegen nach dem relevanten Haftungsterritorium. c) Diskussion Rechte aus geistigem Eigentum fallen zwar ebenfalls unter den Begriff des Rechtsmangels, werden aber nicht immer in gesonderten Vorschriften dargestellt. Im deutschen Recht schließt der Begriff des Rechtsmangels nach überwiegender Ansicht auch Rechte aus geistigem Eigentum ein. Dies ist aber nicht ganz unumstritten – zum Teil wird vorgebracht, dass Rechte aus geisti278  The goods must be free from any right or not obviously unfounded claim of a third party, including rights or claims based on intellectual property. 279  Die allgemeine Regelung zur Rechtsmängelhaftung ist dagegen Art. IV.A.-2:305, dessen Satz 2 auf den nachfolgenden Artikel für Rechte oder Ansprüche aus indus­ triellem oder anderem geistigen Eigentum verweist. 280  Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 12. So bereits Remien, in: Einheitliches Kaufrecht, S. 322, der von „territorialen Aufspaltungen im Binnenmarkt“ spricht.



B. Ansprüche des Dritten83

gem Eigentum an die Sacheigenschaften anknüpfen und damit einen Sachmangel darstellen würden. Diese Ansicht ist zwar insoweit richtig, als die von Dritten erhobenen Rechte in der Regel an die Beschaffenheit anknüpfen werden, z. B. bei bestimmten Eigenschaften der Ware, die aufgrund einer Verletzung von Immaterialgüterrechten einen Unterlassungsanspruch zur Folge haben. Sie verkennt jedoch, dass es aus Sicht des Käufers nicht die (ggf. schutzrechtsverletzende) Sacheigenschaft ist, die ihn an der Verwendung der Sache hindert, sondern die Art der Rechtsdurchsetzung durch den Dritten, die wiederum aus einer gesicherten Rechtsposition folgt. Dafür spricht, dass schon bei der allgemeinen Rechtsmängelhaftung dingliche wie auch obligatorische Rechte Dritter anerkannt sind. Letztendlich ist die Einordnung als Rechts- oder Sachmangel unerheblich, da die Rechtsfolgen nach §§  437 ff. BGB identisch sind.281 Im CISG sind Rechte Dritter aus gewerblichem oder geistigem Eigentum explizit als Rechtsmangel im Normtext aufgeführt, so dass sich die Frage nach deren Einordnung als Rechts- oder Sachmangel erübrigt. Damit werden die Voraussetzungen der Rechtsmängelhaftung noch weiter präzisiert und umrissen. Abgrenzungsschwierigkeiten zur Sachmängelhaftung werden so weitgehend vermieden, indem direkt an das Schutzrecht angeknüpft wird. Die Wirksamkeit des Schutzrechts richtet sich stets nach der lex loci protectionis. Soweit das nach diesem unvereinheitlichten Recht entstandene Drittrecht eine Belastung der Kaufsache darstellt, ergeben sich für die Einordnung nach dem jeweiligen Einheitsrecht keine Schwierigkeiten. Probleme können sich allerdings im Zusammenhang mit der Kenntnis der Vertragsparteien und dem relevanten Haftungsterritorium ergeben (dazu ausführlicher im folgenden Kapitel).

B. Ansprüche des Dritten Zum Teil werden auch Ansprüche eines Dritten als Rechtsmängel zugelassen. (I.). Besonderheiten ergeben sich danach auch noch für die Anforderungen an die Begründetheit der Behauptung von Rechten und Ansprüchen (II.). I. Ansprüche als Rechtsmangel Ein Anspruch im Sinne der hier einschlägigen Normen ist ein in Wirklichkeit nicht bestehendes, sondern bloß behauptetes Recht eines Dritten.282 281  Etwas anderes würde sich nur für die Sachmangelvermutung des § 476 BGB bei Verbrauchsgüterkäufen ergeben, welche aber von der vorliegenden Untersuchung ausgenommen sind. 282  Vgl. etwa Brunner, Art. 41, Rn. 3.

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§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung

1. BGB Der Wortlaut von § 435 BGB schließt explizit nur Rechte, jedoch keine Ansprüche Dritter ein. Daraus folgt, dass nur tatsächlich bestehende Rechte Dritter einen Rechtsmangel begründen können.283 Wenn ein Dritter ein nicht bestehendes Recht geltend macht, ist es Sache des Käufers, dies abzuwehren, es sei denn, dass der Verkäufer dies übernommen hat. Bei anhängigem Rechtsstreit des Verkäufers oder Käufers mit dem Dritten über das Bestehen dieses Rechts, ist ein etwaiger Rechtsstreit zwischen den Kaufvertragsparteien im Hinblick auf die Rechtsmängelhaftung nach § 148 ZPO zweckmäßigerweise auszusetzen.284 Daraus kann also gefolgert werden, dass, wenn sich beispielsweise der frühere Eigentümer nach gutgläubigem Erwerb durch den Käufer auf sein ursprüngliches Eigentum beruft, aufgrund des Erlöschens dieses Eigentumsrechts kein Rechtsmangel vorliegt. 2. CISG Die Formulierung des Art. 41 umfasst zunächst alle tatsächlich bestehenden Ansprüche des Dritten.285 Jedoch lösen auch unbegründete Forderungen die Rechtsmängelhaftung aus.286 Der Begriff des „Anspruchs“ wird in diesem Zusammenhang weit ausgelegt: in erster Linie werden zwar nur tatsächlich bestehende Ansprüche des Dritten gegen den Käufer erfasst. Er erstreckt sich jedoch auch auf nur vermeintlich existierende und bloß behauptete Ansprüche, die der Dritte zu Unrecht vorbringt.287 Das CISG weicht mit dieser Regelung bewusst von vielen nationalen Rechtsordnungen ab, in denen die Rechtsmängelhaftung vom Bestand des Drittrechts abhängig gemacht wird.288 Art. 41 CISG verfolgt jedoch den Zweck, den Käufer von vornherein davor zu schützen, sich mit vermeintlichen Rechtsinhabern um die Ware streiten zu müssen, da Ansprüche Dritter nach überwiegender Ansicht gewöhnlich aus dem Recht des Verkäuferstaates und damit auch aus der Vorgeschichte 283  RegE,

BT-Drucks 14 / 6040 S. 217 f. § 435, Rn. 8. 285  Gruber, in: MüKo BGB, Rn. 6. 286  Staudinger / Magnus, Art. 41, Rn. 15; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 10; Achilles, Art. 41, Rn. 4; BeckOK / Saenger, Art 41 Rn. 5; Bianca / Bonell / Date-Bah, Art. 41, Bem 2. 1. 287  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 41, Rn. 6; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 10; Staudinger / Magnus, Art. 41, Rn. 15; Sekretariatskommentar, Art. 39, Anm. 3; Bianca / Bonnell / Date-Bah, Art. 41, Anm. 2.1; Ferrari, in: Ferrari et  al., Art. 41, Rn. 5; Audit, Anm. 114; Su, IPrax, S. 285; Vida, RTD, S. 21, 23; Huber, RabelsZ, S. 501. 288  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 9. 284  BeckOK / Faust,



B. Ansprüche des Dritten85

der Ware oder dem Vorverhalten des Verkäufers resultieren. Solche Aus­ einandersetzungen bedeuten in einem internationalen Warenkauf meist eine erhebliche Belastung für den Käufer.289 Die nötigen Schritte zur Klärung der Sach- und Rechtslage sind dem Verkäufer daher eher zuzumuten.290 Honnold fasst diese Ansicht äußerst anschaulich und treffend zusammen: der Käufer könne erwarten, „keinen Rechtsstreit zu erwerben“.291 Der Anspruch des Dritten muss nicht gerichtlich erhoben, sondern lediglich mit einem solchen Nachdruck geltend gemacht werden, dass er den Käufer an der freien Verfügung über die Ware hindert.292 Ein Rechtsmangel kann z. B. auch bestehen, wenn der Käufer gutgläubig lastenfreies Eigentum erwirbt, was vom Dritten allerdings bestritten wird.293 Fraglich ist in diesem Zusammenhang noch weitergehend, ob die Rechtsmängelhaftung selbst dann ausgelöst wird, wenn der Dritte unbegründete Ansprüche gegen den gutgläubigen Käufer geltend macht, z. B., dass dieser bösgläubig gewesen sei.294 Nach der ratio des Art. 41 CISG wird man davon ausgehen müssen, dass der Verkäufer, der die Rechtslage besser kennen muss, sich auch solcher Ansprüche anzunehmen hat. Daher soll Art. 41 Abs. 1 CISG so auszulegen sein, dass es nur auf die Geltendmachung des Anspruchs an sich ankommen soll – und nicht auf dessen materielle Berechtigung.295 Insoweit kommt es auch nicht darauf an, ob der Käufer oder der Verkäufer vor ihm die Sache gutgläubig erworben hatte. Er ist nur ausgeschlossen, wenn der Verkäufer die tatsächliche vorherige Eigentumslage kannte oder hätte kennen müssen. Streitig ist in diesem Zusammenhang jedoch die Frage, ob auch „frivole“ Ansprüche die Rechtsmängelhaftung auszulösen geeignet sind.296 Es findet sich im CISG keine Definition zur Unterscheidung von begründeten und frivolen Ansprüchen. Man kann aber sagen, dass ein Anspruch dann ernsthaft genug ist, wenn der Käufer vernünftigerweise den Gebrauch der Kaufsache 289  Staudinger / Magnus, Art. 41, Rn. 15; Sekretariatskommentar Art. 39, Anm. 3; Honnold / Flechtner, Art. 41, Rn. 266; Piltz, Internationales Kaufrecht § 5, Rn. 97. 290  Staudinger / Magnus, Art. 41, Rn. 15; Sekretariatskommentar Art. 39, Anm. 3; Honnold / Flechtner, Art. 41, Rn. 266; Piltz, Internationales Kaufrecht § 5, Rn. 97. 291  „(…) protect the normal expectation of a buyer that he is not purchasing a lawsuit“, Honnold / Flechtner, Art. 41, Rn. 266. 292  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 41, Rn. 6; Neumayer / Ming, Art. 41, Anm. 3; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 11. 293  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 41, Rn. 6; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 12. 294  Ziegler, S. 109. 295  Ziegler, S. 109; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 10; Herber / Czerwenka, Art. 41, Rn. 5; Schlechtriem, UN-Kaufrecht, S. 63; Huber, RabelsZ, S. 501. 296  Herber / Czerwenka, Art. 41, Rn. 6; Ziegler, S. 109.

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§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung

unterlässt oder die Ware sogar dem Dritten übergibt, um größere Verluste zu verhindern.297 Als Folgeproblem stellt sich dann die Frage, welche Anforderungen an die Begründetheit von Ansprüchen – insbesondere solcher frivoler Natur – gestellt werden sollen. Dieser Frage wird im Einzelnen im kommenden Abschnitt (unter II.) nachgegangen. Im Rahmen des Art. 42 CISG ist es ebenfalls ausreichend, dass ein Dritter lediglich Ansprüche gegen den Käufer geltend macht; auf das tatsächliche Bestehen des Schutzrechts kommt es nicht an.298 3. CESL Bereits der erhobene Anspruch eines Dritten stellt einen Rechtsmangel nach Art. 102 CISG dar, auch wenn er letztlich nicht besteht.299 Der Begriff des Anspruchs sollte weit verstanden werden und eine Situation der Rechtsunsicherheit erfassen, in der die Rechte des Käufers an der Ware durch einen Dritten bestritten werden. Ein anhängiger Rechtsstreit ist dafür nicht erforderlich – ausreichend ist, dass im Hinblick auf die Eigentumsübertragung auf den Käufer Rechtsunsicherheit besteht. Diese kann in Unstimmigkeiten in vorausgehenden Verträgen liegen, im Streit um die Rechte des Verkäufers, oder auch in einem vom früheren Eigentümer bestrittenen gutgläubigen Erwerb.300 Es werden jedoch spezielle Anforderungen an die Begründetheit von geltend gemachten Ansprüchen des Dritten gemacht. Darauf soll im nächsten Punkt eingegangen werden. 4. Diskussion Das deutsche Recht schließt im Gegensatz zu den anderen beiden untersuchten Regelwerken Ansprüche im Gesetzeswortlaut aus und lässt nur Rechte Dritter gelten. Im Gegensatz dazu scheinen CISG und CESL mehr Rechtssicherheit für den Käufer zu bieten, indem sie auch Ansprüche Dritter als Rechtsmangel gelten lassen. Dies ist insoweit sachgerecht, als auch bei unbegründeter Anspruchserhebung und eventuellem Rechtsstreit eine Beeinträchtigung der Kaufsache gegeben sein kann. Andererseits kann dies im Einzelfall zur Folge haben, dass die Haftung des Verkäufers eher ausgelöst wird, als dies andernfalls bei tatsächlich beste297  Zhang,

S. 77. in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 6. 299  Remien, in: Schmidt-Kessel, Art. 102, Rn. 2, S. 546. 300  Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 10. 298  Schwenzer,



B. Ansprüche des Dritten87

henden Rechten der Fall wäre. Mit der unberechtigten Geltendmachung nicht bestehender Rechte muss aber im Rechts- oder Geschäftsverkehr gerechnet werden. Beim Fall des gutgläubigen Erwerbs greift das deutsche Recht dagegen zu kurz. Der böswillige Verkäufer, der eine Sache des Dritten an den gutgläubigen Käufer veräußert, ist für die anschließende Anspruchserhebung des Dritten gegenüber dem Käufer unmittelbar verantwortlich. Allerdings ist auch aufgezeigt worden, dass er nicht dafür haftet, da das Recht des Dritten durch den gutgläubigen Erwerb erloschen ist. Es erscheint daher zunächst sachgerechter, die Geltendmachung von Ansprüchen ebenfalls als Rechtsmangel zuzulassen, sofern diese nicht offensichtlich unbegründet sind. Allerdings ist zu beachten, dass das BGB sich nur auf Inlandssachverhalte bezieht, in denen es selbst bei Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens wesentlich einfacher ist, eine etwaige Belastung der Kaufsache durch eben dieses Verfahren zu beseitigen. Dies liegt zum einen an den geringeren geographischen Distanzen, zum anderen an dem Fehlen sprachlicher Hindernisse zur Rechtsdurchsetzung. In einem grenzüberschreitenden Sachverhalt kann es dagegen für den Käufer schwer zumutbar sein, für die Beseitigung eines noch so unbegründeten Anspruchs längere Distanzen und sprachliche Barrieren auf sich zu nehmen, um diesen aus der Welt zu räumen. Für den nach deutschem Recht zu beurteilenden Kaufvertrag ergeben sich dagegen für den Käufer in der Regel keine unzumutbaren Situationen. II. Anforderungen an die Begründetheit von Ansprüchen Kontrovers diskutiert wird die Frage, welche Anforderungen an die Begründetheit von Ansprüchen Dritter gestellt werden sollen. Dabei geht es insbesondere um das Problem der Geltendmachung offensichtlich unbegründeter Ansprüche durch den Dritten. 1. BGB Im deutschen Recht stellt sich die Frage nach der Begründetheit von Ansprüchen nicht, da diese nicht als Rechtsmangel eingeordnet werden. Man kann die Problematik jedoch im Hinblick auf die Begründetheit von Rechten Dritter behandeln. Die Rechtsmängelhaftung greift bereits dann, wenn ein Dritter ein Recht gegen den Käufer geltend machen könnte. Es ist somit ausreichend, dass das Recht des Dritten auch nur potentiell dazu geeignet ist, den Käufer in der ungestörten Ausübung seiner ihm gebührenden Rechtsposition zu beeinträch-

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§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung

tigen.301 Die unberechtigte Geltendmachung in Wahrheit nicht bestehender Rechte Dritter löst nach Umkehrschluss aus § 433 Abs. 1 S. 2 BGB keine Rechtsmängelhaftung aus.302 Nach § 435 BGB muss der Rechtsmangel bzw. die Beeinträchtigung der Eigentumsposition des Käufers objektiv vorliegen. Nicht ausreichend ist eine nur potentielle Störung durch den Dritten.303 Das bedeutet im Ergebnis, dass es Sache des Käufers ist, diese Störung zu beseitigen, es sei denn, der Verkäufer hat eine diesbezügliche vertragliche Verpflichtung übernommen. Auch nach altem Recht kam es nicht darauf an, ob ein Dritter Rechte gegen den Käufer auch tatsächlich durchsetzte, sondern es genügte, wenn ein Recht nur potentiell dazu geeignet war, den Käufer in der ungestörten Ausnutzung seiner Rechtsposition zu beeinträchtigen. Allerdings haftete der Verkäufer im Unterschied dazu auch nach § 434 a. F. nur für Rechte, die gegen den Käufer tatsächlich bestanden und auch geltend gemacht werden konnten.304 2. CISG Die Differenzierung zwischen Rechten und Ansprüchen erfolgt im CISG sowohl in Art. 41 wie auch in Art. 42. Die Anforderungen an die Begründetheit von Rechten und Ansprüchen werden daher im Folgenden bei allgemeiner und besonderer Rechtsmängelhaftung jeweils separat betrachtet werden. a) Allgemeine Rechtsmängelhaftung Art. 41 CISG differenziert nach Rechten und Ansprüchen des Dritten. „Rechte“ im Sinne des Art. 41 CISG sind nur tatsächlich bestehende Rechtspositionen. Ein „Anspruch“ liegt dagegen bereits vor, wenn ein solcher nur behauptet wird.305 Ansprüche Dritter richten sich stets nach nationalem Recht – häufig nach dem des Verkäuferstaates.306 Auch entstehen sie regelmäßig durch ein Vorverhalten des Verkäufers oder ergeben sich aus der Vor301  Staudinger / Matusche-Beckmann,

§ 435, Rn. 9. § 435, Rn. 11. 303  Westermann, in: MüKo BGB, § 435, Rn. 4; Jauernig / Berger, § 435, Rn. 3; Erman / Grunewald, § 435, Rn. 4; missverständlich insoweit Staudinger / Matusche-Beckmann, § 435, Rn. 9. 304  Zhang, S.  100 m. w. N. 305  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 41, Rn. 1. 306  Achilles, Art. 41, Rn. 3; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 9. 302  Staudinger / Matusche-Beckmann,



B. Ansprüche des Dritten89

geschichte der Ware.307 Auch hier gilt, dass der Verkäufer wesentlich besser in der Lage ist, die Risiken, die mit solchen behaupteten Rechtspositionen zusammenhängen, abzuschätzen.308 Aus diesem Grund scheint die Risikoverteilung des Art. 41 CISG sachgerecht.309 Inwieweit auch offensichtlich unbegründete, sog. frivole Ansprüche Dritter die Rechtsmängelhaftung auslösen können, ist nicht ganz eindeutig, insbesondere, was deren Begründetheitsanforderungen angeht. Nach einer weit verbreiteten Ansicht liegt die Geltendmachung eines Anspruchs ausnahmsweise dann nicht vor, wenn dieser offensichtlich unbegründet ist.310 Zum Teil wird vertreten, dass „offensichtlich aus der Luft gegriffene“ Ansprüche nicht die Rechtsmängelhaftung auslösen sollen.311 Nach Ansicht von Achilles kann eine Ausnahme nur gemacht werden, „wenn der Anspruch offensichtlich unbegründet ist und dem Käufer eine Anspruchsabwehr deshalb weder Schwierigkeiten bereiten dürfte noch sonst seine Verwendungsabsichten nachhaltig gestört werden.“312 Herber und Czerwenka setzen eine „gewisse Ernsthaftigkeit des Dritten in der Verfolgung des Anspruchs“ voraus.313 Die herrschende Meinung bringt dagegen vor, dass es nicht darauf ankommen könne, dass der Anspruch „aus der Luft gegriffen“ oder „offensichtlich unbegründet“ sei, da der Käufer dies meistens nicht beurteilen könne.314 Es falle in den Risikobereich des Verkäufers, den Käufer von Ansprüchen Dritter – auch unbegründeten – freizustellen.315 Soweit der Käufer jedoch aus dem Vorgehen gegen „frivole“ Ansprüche Kosten zu tragen hat, hat ihm der Verkäufer diese im Wege des Schadensersatzes zu er-

307  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 9; Ferrari, in: Ferrari et al., Art. 41, Rn. 5. 308  Achilles, Art. 41, Rn. 3; Ferrari, in: Ferrari et al., Art. 41, Rn. 5. 309  Achilles, Art. 41, Rn. 3; Ferrari, in: Ferrari et  al., Art. 41, Rn. 5; BeckOK /  Saenger, Art. 41 Rn. 5. 310  Achilles, Art. 41, Rn. 3; Soergel / Lüderitz, Art. 41, Rn. 7; Herber / Czerwenka, Art. 41, Rn. 6; Neumayer / Ming, Anm. 4. Ausdrücklich offen gelassen BGH NJW 2006 = CISG online 1200. 311  Heilmann, S. 661; Prager, S. 72; Zhang, S. 77; Herber / Czerwenka, Art. 41, Rn. 6; Neumayer / Ming, Art. 41, Anm. 3; Schlechtriem, UN-Kaufrecht, Rn. 165. 312  Achilles, Art. 41, Rn. 3. 313  Herber / Czerwenka, Art. 41, Rn. 6. 314  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 10; Honnold / Flechtner, Art. 41, Rn. 266; Staudinger / Magnus, Art. 41, Rn. 17; BeckOK / Saenger, Art. 41, Rn. 10; Honsell / Magnus, Art. 41, Rn. 10; Langenecker, S. 69; vgl. auch Sekretariatskommentar, Art. 39, Rn. 4. 315  Gruber, in: MüKo, Art. 41, Rn. 8; Honsell / Magnus, Art. 41, Rn. 10; Staudinger / Magnus, Art. 41, Rn. 17; Su, IPrax, S. 286; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 10; Ziegler, S. 109.

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§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung

setzen.316 Ausnahmen von diesem Grundsatz sollen nur im Falle eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen Käufer und Drittem gemacht werden.317 Zum Teil wird vorgebracht, der Käufer sei möglicherweise aus seiner Erhaltungspflicht aus Art. 86 CISG in Verbindung mit dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1 CISG) verpflichtet, Eilmaßnahmen einzuleiten, um den Verkäufer vor Rechtsverlust zu bewahren.318 Honnold stellt auf die Mitteilungspflicht des Käufers nach Art. 43 Abs. 1 CISG ab und legt Kriterien für die Zumutbarkeit fest. Handelt es sich um einen Bagatellanspruch, kann man vom Verkäufer eher Beseitigung erwarten, als wenn es sich um die Behauptung einer umfangreicheren Schuld des Verkäufers handelt oder wenn die Verteidigung gegen den Anspruch einen Rechtsstreit nach sich zieht.319 Nach der ratio legis ist auch hier davon auszugehen, dass die Beurteilung der Lage und die Auseinandersetzung mit dem Dritten dem Verkäufer obliegen soll, zumal der Käufer häufig nicht wird beurteilen können, ob der Anspruch aus der Luft gegriffen ist oder nicht.320 Umstritten ist dagegen, ob ein Rechtsmangel auch bei offensichtlich unbegründetem Anspruch des Dritten gegeben ist, bzw. welche Abwehransprüche dem Käufer dann gegenüber dem Verkäufer zustehen. Mangels wesentlicher Vertragsverletzung wird man ein Aufhebungsrecht des Käufers verneinen müssen, wenn der Käufer sich – eventuell nach Erlangung notwendiger Beweismittel beim Verkäufer – gegen den Anspruch entsprechend leicht verteidigen kann.321 Gruber und Honnold bejahen aber eine mögliche Schadens­ ersatzpflicht des Käufers für die Abwehr des Anspruchs, wenn der Verkäufer ein von ihm bestelltes registriertes Sicherungsrecht nicht abgelöst oder dessen Löschung ordnungsgemäß beantragt hat, diese jedoch unterblieben ist. Ansonsten haftet der Verkäufer nur, wenn die Anspruchserhebung für ihn bei Vertragsschluss bereits vorhersehbar war.322 316  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 10; Honnold / Flechtner, Art. 41, Rn. 266; Lookofsky, S. 72, Fn. 179; Audit, Anm. 114. Wohl auch Honsell /  Mag­nus, Art. 41, Rn. 10. 317  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 10. 318  Honsell / Magnus, Art. 41, Rn. 10; Staudinger / Magnus, Art. 41, Rn. 18. 319  Honnold / Flechtner, Art. 41, Rn. 266, S. 387. 320  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 10; Wolff, S. 67; Ziegler, S. 109. Für eine differenzierte Betrachtung nach Einzelfällen s. Honnold / Flechtner, Art. 42, Rn. 266. 321  Gruber, in: MüKo BGB, Art.  41, Rn.  7 m. w. N.; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn, 10; Honnold / Flechtner, Art. 42, Rn. 266; Herber / Czerwenka, Art. 42, Rn. 6; Staudinger / Magnus, Art. 42, Rn. 17; dagegen Sekretatiatskommentar Art. 39, Anm. 4; Neumayer / Ming, Art. 42, Anm. 3; Soergel / Lüderritz, Art. 42, Rn. 7. 322  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 42, Rn. 8; Honnold / Flechtner, Art. 42, Rn. 266.



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Bei einer Geltendmachung solcher „frivoler“ Ansprüche ist der Verkäufer verpflichtet, diesen auf geeignete Weise entgegenzutreten und dem Käufer störungsfreien Besitz an der Sache zu gewährleisten. Dadurch nimmt er dem Käufer das Risiko unter Umständen jahrelanger Prozessführung und Ungewissheit ab.323 Der Verkäufer soll darüber hinaus verpflichtet sein, den Käufer davon zu überzeugen, dass die Behauptung des Dritten unbegründet sei; wenn ihm dies nicht gelingt, muss der Verkäufer Maßnahmen ergreifen, um die Tatsachen, denen die Behauptungen des Dritten zugrunde liegen, zu entkräften – andernfalls wird die Rechtsmängelhaftung ausgelöst. Ob der Anspruch begründet ist, entscheidet sich dann nach dem jeweils anwendbaren nationalen Recht.324 Ein Anspruch im Sinne des Art. 41 CISG liegt dementsprechend auch vor, wenn das Recht des Dritten durch einen gutgläubigen Erwerb des Käufers untergegangen ist, der Dritte aber diesen Erwerb in Frage stellt und infolge dessen aus seinem angeblich noch bestehenden Recht Herausgabe- und Schadensersatzansprüche gegen den Käufer geltend macht.325 Auch hier ist es Zweck der weiten Fassung des Art. 41 CISG, dem Käufer das Risiko, ob er gutgläubig und lastenfrei Eigentum erworben hat, und die damit verbundene, unter Umständen jahrelange Unsicherheit und Prozessführung, abzunehmen.326 Eine ausreichende Geltendmachung ist gegeben, wenn der Dritte formlos einen Anspruch gegen den Käufer behauptet. Formale Schritte zur Anspruchsverfolgung, wie z. B. Klageeinreichung, sind hingegen nicht erforderlich.327 Unbegründete Ansprüche können zwar die Rechtsmängelhaftung gem. Art. 41 CISG auslösen, jedoch würden sie keinen wesentlichen Vertragsbruch darstellen und den Käufer nicht zur Vertragsaufhebung berechtigen.328 b) Besondere Rechtsmängelhaftung In Art. 42 CISG erfasst der Begriff des Anspruchs zunächst nur tatsächlich bestehende Ansprüche eines Schutzrechtsinhabers gegen den Käufer.329 Aller323  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 41, Rn. 4; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 9; Ziegler, S.  108 f. 324  Zhang, S. 77. 325  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 41, Rn. 4; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 4, Rn. 3, 12; a. A. Achilles, Art. 41, Rn. 3; Honsell / Magnus, Art. 41, Rn. 10; Neumayer / Ming, Art. 41, Anm. 4. 326  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 12. 327  Achilles, Art. 42, Rn. 3; Gruber, in: MüKo BGB, Art. 42, Rn. 7; Staudinger /  Magnus, Art. 42, Rn. 17; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 11. 328  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 6; Zhang, S. 78. 329  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 42, Rn. 8.

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§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung

dings lösen auch „frivole“ Ansprüche wie bei Art. 41 CISG die Verkäuferhaftung aus – auf ein tatsächliches Bestehen des Schutzrechts kommt es nicht an.330 Dies ist z. B. der Fall, wenn Ware unter einer Marke verkauft wird, die der geschützten ähnlich ist, in der der Verkäufer zwar keine Verwechslungsgefahr sieht, der Inhaber eines ähnlichen Zeichens aber Ansprüche geltend macht.331 Dies soll den Käufer vor Belastungen schützen, die ein Streit mit den vermeintlichen Rechtsinhabern mit sich bringen würde.332 Unbegründete Ansprüche werden jedoch faktisch selten zu einer Haftung des Verkäufers führen, da es oft an der nach Abs. 1 erforderlichen Kenntnis des Verkäufers zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mangeln dürfte.333 Weiß der Verkäufer jedoch bei Vertragsschluss bereits, dass sich z. B. ein Dritter eines die Ware betreffenden Patents im Verwendungsstaat berühmt, sollte er den Käufer hiervon in Kenntnis setzen, so dass die Haftung nach Abs. 2 lit. a) entfällt; andernfalls muss er auch den unbegründeten Schutzrechtsanspruch abwehren.334 3. CESL Nach dem Wortlaut des CESL dürfen Rechte und Ansprüche Dritter nicht offensichtlich unbegründet (not obviously unfounded) sein. Das bedeutet jedoch, dass die Annahme einer fehlenden Vertragsmäßigkeit bereits ausscheidet, wenn Rechte oder Ansprüche Dritter unbegründet sind, etwa, weil sie nicht existieren. Nur wenn sie offensichtlich unbegründet sind, ist die fehlende Vertragsmäßigkeit nicht gegeben.335 Bereits der erhobene Anspruch eines Dritten stellt daher einen Rechtsmangel nach Art. 102 CESL dar, auch wenn er letztlich tatsächlich nicht besteht.336 Der Begriff des Anspruchs wird also weit verstanden und erfasst jede Situation, in der eine Rechtsunsicherheit dergestalt vorliegt, dass die Rechte des Käufers an der Ware durch einen Dritten bestritten werden. Ein anhängiger Rechtsstreit ist dafür nicht erforderlich – ausreichend ist, dass im Hinblick auf die Eigentumsübertragung auf den Käufer Rechtsunsicherheit besteht. Diese kann in Unstimmigkeiten in vorausgehenden Verträgen, im Streit um die Rechte des Verkäufers oder im bestrittenen gutgläubigen Erwerb bestehen.337 330  Schwenzer,

in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 6. in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 6. 332  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 41, Rn. 8; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 6. 333  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 6. 334  Rauda / Etier, VJ, 30, 39; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 6. 335  Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 9. 336  Remien, in: Schmidt-Kessel, Art. 102, Rn. 2, S. 546. 337  Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 10. 331  Schwenzer,



B. Ansprüche des Dritten93

Der Anspruch darf jedoch nicht offensichtlich unbegründet sein. Dies ist der Fall, wenn das Recht des Dritten nicht besteht und der potentielle oder bereits erhobene Anspruch nach jedweder rechtlichen Beurteilung keinen Bestand haben kann.338 In solchen Situationen muss nach Ansicht von Zoll der Käufer die Umstände der (gerichtlichen) Auseinandersetzung, die aus solchen Ansprüchen resultieren, zu seinen Lasten tragen.339 Den Verkäufer in einer derartigen Situation von der Haftung auszunehmen, scheint auf den ersten Blick sachgerecht. Allerdings können sich auch völlig unberechtigte Ansprüche aus der Vorgeschichte der Sache ergeben, die der Verkäufer im Zweifel eher kennen wird. Zudem bereitet die Formulierung „offensichtlich unbegründet“ in der Praxis beträchtliche Abgrenzungsschwierigkeiten. Denn ob dies tatsächlich der Fall ist, wird sich selbst bei objektiver Betrachtung nicht immer eindeutig ergeben. Es ist vielmehr wahrscheinlicher, dass diese offensichtliche Unbegründetheit nicht beim Erwerb, sondern erst nachträglich – z. B. während eines gerichtlichen Verfahrens festgestellt wird – der Käufer aber während dessen Dauer kontinuierlich belastet ist. Einige wollen die Einschränkung auf offensichtlich unbegründete Ansprüche wegen Abgrenzungsproblemen und größerer Problemnähe des Verkäufers daher aufgeben.340 4. Zusammenfassende Bewertung Nach Art. 41 CISG sind nicht nur Rechte, sondern auch bloße Behauptungen von Ansprüchen bereits als Rechtsmängel zu qualifizieren. Insoweit besteht ein erheblicher Unterschied zu § 435 BGB, der ein tatsächliches Bestehen von Rechten und Ansprüchen verlangt. Das CESL lässt ebenfalls den bereits erhobenen Anspruch als Rechtsmangel zu – auch wenn er gar nicht besteht. Nach CISG und CESL darf dieser Anspruch jedoch – auch wenn dies kontrovers diskutiert wird – nach überwiegender Ansicht nicht schon offensichtlich unbegründet sein. Dies hat den Vorteil, dass der Verkäufer nicht für jeden noch so frivolen Anspruch einzustehen hat. Andererseits besteht die Gefahr, dass die Rechte des Käufers im Einzelfall verkürzt werden. Auch hier gilt, dass in der Praxis im Einzelfall nicht immer eindeutig festgestellt werden kann, ob ein Anspruch tatsächlich offensichtlich unbegründet ist oder nicht. Bereits ein anhängiger Rechtsstreit kann den Käufer belasten – selbst wenn dieser zu einem späteren Zeitpunkt wegen offensichtlicher Unbegründetheit 338  Feltkamp / Vanbossele,

ERPL 2011, 873, 888; Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 11. in: Schulze, Art. 102, Rn. 11. 340  Faust, in: Remien / Herrler / Limmer, S. 169, Rn. 2; Lorenz, AcP, S. 734; vgl. auch Remien, in: Schmidt-Kessel, Art. 102, Rn. 2 m. w. N. 339  Zoll,

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§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung

des Anspruchs abgewiesen wird. Zudem kann es dem Käufer bei grenzüberschreitenden Kaufverträgen aufgrund von Distanzen, sprachlichen Barrieren oder Unkenntnis des relevanten nationalen Rechts überhaupt nicht möglich sein, die Begründetheit eines Anspruchs auf seine Frivolität hin zu überprüfen. Das deutsche Recht vermeidet derartige Probleme, indem es Ansprüche als Rechtsmängel gar nicht erst zulässt. Andererseits wird verkannt, dass Drittrechte, auch wenn sie keine rechtliche Gültigkeit haben, faktische Wirkungen zeigen, z. B., wenn sich der Dritte als ursprünglicher Eigentümer gegen den gutgläubigen Käufer wendet. Die Konzeption von CISG und CESL trägt diesem Umstand dagegen Rechnung. Allerdings ergeben sich im deutschen Recht weniger Schwierigkeiten hinsichtlich der Möglichkeiten solche Behauptungen zu beseitigen. Dennoch ist es sachgerechter, Ansprüche – mit Ausnahme der völlig unbegründeten – als Rechtsmängel zuzulassen. Dies mag, wie aufgezeigt, in Einzelfällen zwar Komplikationen nach sich ziehen, schützt den Käufer aber vor einer andernfalls unsicheren und unbilligen Situation der Auseinandersetzung mit solchen Ansprüchen ohne Abhilfemöglichkeiten. III. Zeitpunkt der Rechtsmängelhaftung Schließlich ist in diesem Zusammenhang noch auf den Zeitpunkt des Vorliegens des Rechtsmangels genauer einzugehen. 1. BGB Beim Rechtsmangel ist nach deutschem Recht im Unterschied zum Sachmangel allein der Zeitpunkt des Eigentumserwerbs entscheidend, unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt die Preisgefahr übergeht.341 Ist die Kaufsache im Zeitpunkt des Eigentumserwerbs frei von Rechtsmängeln, hat der Verkäufer seine Pflicht aus § 433 I 2 Alt. 2 BGB erfüllt. Wenn erst danach Rechte Dritter entstehen, fällt dies nicht mehr in den Verantwortungsbereich des Verkäufers; ein Rechtsmangel liegt nicht vor.342 Wenn das betreffende Recht eines Dritten zwar erst nach der Übertragung auf den Käufer entsteht, der 341  Pahlow, JuS, S. 291; Palandt / Putzo, § 435, Rn. 7; Jauernig / Berger, § 435, Rn. 4; Westermann, in: MüKo BGB, § 435, Rn. 6; BeckOK / Faust, § 435, Rn. 5. Hiervon abzugrenzen ist der Fall, dass gar kein Eigentum erworben wird, z. B. wegen § 935 BGB. Der Fall des fehlenden Eigentums des Verkäufers als Rechtsmangel ist bereits oben unter 1. behandelt worden und soll hier daher nicht wiederholt werden. 342  Pahlow, JuS, S. 291.



B. Ansprüche des Dritten95

Entstehungstatbestand des Mangels aber auf Rechtsverhältnisse zurückzuführen ist, die schon beim Eigentumsübergang vorhanden waren, ist ein Rechtsmangel gegeben.343 Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn die Kaufsache beschlagnahmt wird, weil die erforderliche Einfuhrbewilligung nach dem Eigentumsübergang rückwirkend widerrufen wird.344 Entscheidend ist, ob die Entstehung eines Rechts in Verhältnissen wurzelt, die bereits bei Eigentumsübergang vorhanden waren, nicht, ob es bei Übertragung der Sache auf den Käufer bereits geltend gemacht werden kann.345 Beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt muss die Rechtsmängelfreiheit dagegen erst bei Bedingungseintritt gegeben sein, der Verkäufer muss aber verhindern, dass der Käufer während der Schwebezeit in der ungestörten Ausübung seiner Eigentümerstellung gehindert wird.346 Die Parteien können auch eine andere Risikoverteilung vereinbaren. Insbesondere können sie festlegen, dass nur für solche Rechte gehaftet werden soll, die bis zum Gefahrübergang begründet werden.347 Dies wird man jedoch nicht allein aus der Tatsache herleiten können, dass ein Versendungskauf vereinbart wurde – es sei denn, das Recht beruht auf einer nach Gefahrübergang eingetretenen Veränderung der Kaufsache.348 Zum Teil wird auch angenommen, dass aus den Gefahrtragungsregeln eine „Risikoübernahme des Käufers auch für das Auftreten von Rechtsmängeln nach Gefahrübergang“ folgen würde.349 Beim Versendungskauf würde nach diesen Grundsätzen dann nach § 447 BGB die Preisgefahr mit Übergabe an den (ersten) Spediteur oder Frachtführer auf den Käufer übergehen. Also müsste die Rechtsmängelfreiheit ab der Übergabe an den Spediteur gewährleistet sein. Dies erscheint auf den ersten Blick problematisch, da das Pfandrecht des Spediteurs oder Frachtführers 343  Pahlow, JuS, S. 291; Westermann, in: MüKo BGB, § 435, Rn. 6; BGH NJW 1991, 915 (916). 344  Pahlow, JuS, S. 291; RGZ 111, 86 (89); BeckOK / Faust, § 435, Rn. 24. 345  Westermann, in: MüKo BGB, § 435, Rn. 6; Staudinger / Matusche-Beckmann, § 435, Rn. 4; BeckOK / Faust, § 435, Rn. 4; RG Recht 1925, 1664; RGZ 111, 86, 89; 105, 273; BGHZ 113, 106, 113 = NJW 1991, 915; BGH NJW 2004, 1802; Staudinger / Matusche-Beckmann, § 435, Rn. 4. Praktisch bedeutsam ist dies etwa dann, wenn die Nutzung der Kaufsache von einer behördlichen Erlaubnis abhängt, die vor der Übereignung widerrechtlich erteilt war und nachher wirksam widerrufen wird (RGZ 105, 273, 275; s. auch KG MDR 1953, 614). 346  BeckOK / Faust, § 435, Rn. 5; Staudinger / Matusche-Beckmann, § 435, Rn. 5; Westermann, in: MüKo BGB, § 435, Rn. 6; Jauernig / Berger, § 435, Rn. 4; BGH NJW 1961, 1252, 1253; Soergel / U. Huber, § 434, Rn. 84. 347  Erman / Grunewald, § 435, Rn. 16; BGH NJW 1991, 915. 348  Erman / Grunewald, § 435, Rn. 16; BGH NJW 1991, 915. 349  Erman / Grunewald, § 435, Rn. 1; BGH ZIP 1991, 107, 110, dazu Rn. 16.

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§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung

ebenfalls einen Rechtsmangel darstellen kann. Abzustellen ist in diesem Fall jedoch wieder auf das Vorliegen der Umstände, auf denen dieser Rechtsmangel beruht. Wurde im Vertrag festgelegt, wer die Transportkosten zu tragen hat und hält sich diese Partei nicht an die Vereinbarung, hat der Spediteur oder Frachtführer ein Pfandrecht an der verkauften Sache. Dieser Rechtsmangel wäre dann unmittelbar auf einen Umstand zurückzuführen, der vor der Übergabe liegt. Damit wäre ein Rechtsmangel unabhängig vom Zeitpunkt des Eigentumsübergangs gegeben. 2. CISG Im CISG muss hinsichtlich des Zeitpunkts der Rechtsmängelhaftung wieder zwischen der allgemeinen und der besonderen Rechtsmängelhaftung unterschieden werden. a) Allgemeine Rechtsmängelhaftung Nach nahezu einhelliger Ansicht wird beim Zeitpunkt der Mangelfreiheit auf den Zeitpunkt der Lieferung (Art. 31 CISG) abgestellt.350 Anderes gilt jedoch beim Versendungskauf, wo die Lieferung ja durch Übergabe der Ware an den ersten Beförderer erfolgt.351 Können nach Übergabe an den ersten Beförderer noch Gläubiger des Verkäufers auf die Ware zugreifen, und diese z. B. beschlagnahmen oder pfänden lassen, muss die Zeit nach Übergabe an den Beförderer mit einbezogen werden.352 Problematisch ist auch das in der Praxis bedeutsame Pfand- oder Sicherungsrecht des Frachtführers, welches dieser geltend machen kann, wenn der Verkäufer die Transportkosten im Kaufvertrag übernommen und abredewidrig nicht bezahlt hat.353 Dieses ­Sicherungsrecht entsteht somit praktisch im Zeitpunkt der Lieferung.354 Auf den Zeitpunkt der Lieferung abzustellen scheint allerdings nur im Hinblick auf bereits bestehende Rechte Dritter sachgerecht zu sein – bei Ansprüchen Dritter greift die Vorschrift zu kurz.355 Ansprüche Dritter werden 350  Achilles, Art. 41, Rn. 5; BeckOK / Faust, § 435, Rn. 7; Ferrari, in: Ferrari et  al., Art. 41, Rn. 7; Gruber, in: MüKo BGB, Art. 41, Rn. 16; Herber / Czerwenka, Art. 41, Rn. 8; Honsell / Magnus, Art. 41, Rn. 11; Piltz, § 5, Rn. 96; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 15; Wolff, S. 65. 351  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 15. 352  Achilles, Art. 41, Rn. 5; Gruber, in: MüKo BGB, Art. 41, Rn. 16. 353  Achilles, Art. 41, Rn. 5; Honsell / Magnus, Art. 41, Rn. 12; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 15. 354  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41 Rn. 15. 355  Ferrari, in: Ferrari et al., Art. 41, Rn. 7.



B. Ansprüche des Dritten97

in der Regel erst nach Lieferung erhoben werden.356 Auf den Zeitpunkt der Lieferung abzustellen würde mithin indirekt bedeuten, doch nur begründete Ansprüche des Dritten anzuerkennen oder den Käufer bei unbegründeten Ansprüchen im Verhältnis zum Verkäufer schutzlos zu lassen.357 In diesem Fall soll daher nicht auf den Zeitpunkt der Lieferung abgestellt werden, sondern darauf, ob die Umstände, auf die der Rechtsmangel zurückzuführen ist, vor oder nach Lieferung vorliegen.358 Art. 41 CISG bezieht sich seinem Wortlaut nach nicht auf den Fall, dass der Verkäufer nach der Lieferung neue Rechte eines Dritten begründet, z. B. nach Übergabe der Ware an den Beförderer, aber vor Eintreffen beim Käufer, das Eigentum auf einen Dritten überträgt. Nach der überwiegend vertretenen Ansicht müsste Art. 41 CISG hier aber analog angewendet werden.359 Der Zeitpunkt des Vertragsschlusses spielt für die allgemeine Rechtsmängelhaftung hingegen keine Rolle, da der Verkäufer ja bereits für erst nach Vertragsschluss entstandene Rechte einzustehen hat und er bei Vertragsschluss noch bestehende Rechte bis zur Lieferung ohne weiteres ablösen könnte.360 b) Besondere Rechtsmängelhaftung Bei der Haftung für Schutzrechtsfreiheit nach Art. 42 CISG kommt es wie bei Art. 41 CISG grundsätzlich ebenfalls auf den Zeitpunkt der Lieferung an.361 Ebenso ist darauf abzustellen, ob die Umstände, die das Recht oder den Anspruch begründen, vor oder nach dem Zeitpunkt der Lieferung liegen.362 Allerdings muss danach differenziert werden, wohin die Lieferung laut Vertrag erfolgen muss. Soweit die Lieferung im Verkäuferstaat erfolgt, soll auf das Bestehen des Schutzrechts im Verwendungsstaat abzustellen sein; macht ein Dritter Ansprüche aus einem angeblichen Schutzrecht geltend, muss dagegen ausreichen, dass er das Bestehen eines Schutzrechts im Zeitpunkt der Lieferung 356  Schwenzer,

in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 15. in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41 Rn. 15; Ferrari, in: Ferrari et al., Art. 41, Rn. 7. 358  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 41, Rn. 16; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 15; Soergel / U. Huber, Art. 41, Rn. 8; abw. Rauda / Étier, VJ, S. 33. 359  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 41, Rn. 17. 360  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 16. 361  Ferrari, in: Ferrari et al., Art. 42, Rn. 8; Heilmann, S. 664; Herber / Czerwenka, Art. 42, Rn. 4; Piltz, § 5, Rn. 103; Prager, S. 150; Schwenzer, in: Schlechtriem /  Schwenzer, Art. 42, Rn. 8; a. A. offenbar Shinn, Minn. J. Gl. Tr., S. 127. 362  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 42, Rn. 17. 357  Schwenzer,

98

§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung

behauptet.363 Auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses kommt es nur für die Kenntnis und Bestimmung des Verwendungsstaates an. Ein bei Vertragsschluss noch bestehendes Schutzrecht löst noch keine Rechtsmängelhaftung aus, da der Verkäufer dieses bis Lieferung noch ablösen bzw. dessen Wirkungen ausräumen könnte.364 Dies soll jedoch nicht bedeuten, dass Art. 42 CISG generell nicht anwendbar ist, wenn ein Dritter nach Lieferung die Beeinträchtigung seines Schutzrechts behauptet.365 3. CESL Nach Art. 105 Abs. 1 CESL haftet der Verkäufer für jede Vertragswid­ rigkeit, die zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs nach Kapitel 14, also Artt. 140 ff., besteht. Bei den Vorschriften über den Gefahrübergang wird erneut zwischen Verbraucherverträgen und Unternehmerverträgen unterschieden. Eine ähnliche Regel findet sich bereits in Art. IV.A.-2:308 Abs. 1 DCFR oder auch Art. 36 Abs. 1 CISG. Ob die Vertragswidrigkeit schon erkennbar war, ist irrelevant, wenn sie nur bewiesen werden kann.366 Nach Ansicht von Zoll soll jedoch Art. 105 für Rechtsmängel nicht gelten, da diese Vorschrift an die Beschaffenheit der Ware anknüpft. Für Rechtsmängel sollte der relevante Zeitpunkt dagegen der des Eigentumsübergangs sein.367 Dies ist vorteilhaft im Hinblick auf die Tatsache, dass die Eigentumsverschaffungspflicht in Art. 91 Abs. 1 lit. b) explizit normiert ist. Denn mit „Eigentum“ im Sinne dieser Vorschrift ist grundsätzlich lastenfreies Eigentum gemeint.368 Wenn der Verkäufer dieser Verpflichtung nachkommt, ist zunächst kein Rechtsmangel anzunehmen. Etwas anderes ergibt sich jedoch, wenn die den späteren Rechtsmangel begründenden Tatsachen bereits bei Eigentumsübergang vorliegen, da das Eigentum dann nicht „unbelastet“ übertragen werden kann. Dies sollte daher bei der Ermittlung des relevanten Zeitpunkts zur Klarstellung beachtet werden. Es können sich jedoch Probleme hinsichtlich der Abgrenzung zum Sachmangel ergeben, insbesondere, wenn die nationalen Erwerbstatbestände an den Zeitpunkt des Vertragsschlusses anknüpfen.

363  Schwenzer,

in: Schlechriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 8; Art. 41, Rn. 15. in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 8. 365  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 42, Rn. 17. 366  Remien, in: Einheitliches Kaufrecht, S. 324. Dies gilt jedoch nicht für Verbraucherverträge, die eine sechsmonatige Mangelvermutung vorsehen, Art. 105 Abs. 2. 367  Zoll, in: Schulze, Art. 105, Rn. 3. 368  Remien, in: Schmidt-Kessel, Art. 91, Rn. 3, S. 522. 364  Schwenzer,



B. Ansprüche des Dritten99

4. Zusammenfassende Bewertung Auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses kommt es in allen drei Regelwerken nicht an. Dies ist sachgerecht, da der Verkäufer eventuell bestehende Drittrechte auch noch nach dem Vertragsschluss bis zum maßgeblichen Zeitpunkt ablösen kann. Im BGB ist der maßgebliche Zeitpunkt der Eigentumsübergang. Das bedeutet, dass zwischen Vertragsschluss und dinglicher Übereignung das Drittrecht noch bestehen, bis zur Vollendung des Übereignungstatbestandes aber zum Erlöschen gebracht werden könnte. Ebenso verhält es sich beim Eigentumsvorbehalt: hier kommt es auf den Zeitpunkt des Bedingungseintritts an. Im CISG ist der maßgebliche Zeitpunkt die Lieferung. Dies erscheint insofern plausibel, als der Verkäufer bei Vertragsschluss noch bestehende Drittrechte bis zur Lieferung ablösen könnte. Probleme ergeben sich jedoch für Ansprüche Dritter, da diese in der Regel erst erhoben werden, nachdem die Lieferung erfolgt ist. Besonders problematisch ist dies, wenn Rechte Dritter erst nach Übergabe auf den Beförderer entstehen oder lediglich Ansprüche erhoben werden. Da das CISG im Gegensatz zum BGB Ansprüche als Rechtsmängel zulässt, ergibt sich für diesen Fall dann eine Regelungslücke, aufgrund derer eine analoge Anwendung von Art. 41 CISG angemessen erscheint. Auch muss darauf abgestellt werden, ob die den Anspruch begründenden Tatsachen bereits im Zeitpunkt der Lieferung gegeben sind. Im CESL ist nicht ganz eindeutig, worauf sich Art. 105 CESL beziehen soll. Diese Vorschrift scheint zunächst auf den Gefahrübergang zu verweisen, soll aber nur für Sachmängel gelten, wohingegen für Rechtsmängel der Eigentumsübergang einschlägig sein soll. Dies erscheint im Hinblick auf die Abgrenzungsproblematik von Rechts- und Sachmängel sachgerecht, da der Begriff des Gefahrübergangs gemeinhin an die Beschaffenheit anknüpft. Dem steht entgegen, dass Rechte Dritter aber auch aus der Beschaffenheit der Ware resultieren oder sich erst nach Gefahrübergang manifestieren können. Dies kann allerdings gelöst werden, wenn man darauf abstellt, dass die den späteren Rechtsmangel begründenden Verhältnisse bei Eigentumsübergang vorliegen müssen. Dies gilt entsprechend für die Geltendmachung von Ansprüchen. Etwaige besondere Modalitäten des Eigentumsübergangs, wie z. B. ein Eigentumsvorbehalt, würden sich nach dem jeweils anwendbaren nationalen Recht richten. IV. Abschließende Stellungnahme Der Inhalt der Rechtsmängelhaftung deckt sich in den drei Regelwerken weitgehend. Vom Begriff des Rechtsmangels wird jede mögliche Belastung

100

§ 4 Inhalt der Rechtsmängelhaftung

durch das Recht eines Dritten erfasst – darunter auch solche aus geistigem Eigentum. Eine spezielle Vorschrift für Immaterialgüterrechte dient zwar der Übersichtlichkeit, ist aber für die Begründung eines Rechtsmangels nicht zwingend erforderlich. Die innerhalb der einzelnen Rechtsmängel-Tatbestände herausgebildeten Fallgruppen sind ebenfalls identisch. Im CESL wurde in der Literatur bisher noch nicht zu jeder dieser Fallgruppen eingehend Stellung genommen. Dies liegt jedoch auch daran, dass nach dem weit gefassten Rechtsmangelbegriff ohnehin sämtliche der Kaufsache anhaftenden Belastungen erfasst sind. Eine exakte Differenzierung ist daher eigentlich nicht zwingend nötig. Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich für das CISG vor allem aus den unterschiedlichen Haftungsvoraussetzungen hinsichtlich der Kenntnis von Ansprüchen. Im BGB besteht dagegen mitunter ein Konkurrenzverhältnis mit dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht. In diesen Fällen muss genau nach der Grundlage des Mangels differenziert werden, um unzumutbare Ergebnisse zu vermeiden. Anders als CISG und CESL lässt das BGB grundsätzlich keine Ansprüche des Dritten als Rechtsmangel gelten. Dies vermeidet einerseits Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen begründeten und offensichtlich unbegründeten Ansprüchen, verkennt aber im Einzelfall, dass auch nach Erlöschen oder bei bereits anfänglichem Nichtbestehen des Drittrechts die Nutzungsmöglichkeit der Kaufsache durch die Erhebung von Ansprüchen für den Käufer nicht unerheblich eingeschränkt sein kann. Um Abgrenzungsschwierigkeiten hinsichtlich des relevanten Zeitpunkts zu entgehen, sollte in allen drei Regelwerken stets auf die dem geltend gemachten Recht oder erhobenen Anspruch zugrunde liegenden rechtlichen – oder auch tatsächlichen – Verhältnisse abgestellt werden; und vor allem, ob der Käufer dadurch Einschränkungen erleidet. Ansonsten besteht die Gefahr, dass durch Abstellung allein auf die Terminologie die Verkäuferhaftung ausgeschlossen und damit umgangen werden könnte – was im Einzelfall zu unbilligen Ergebnissen führen würde. Für eine sachgerechte Lösung sind jedoch die Besonderheiten des Rechtsmangels zu berücksichtigen, die ja gerade darin liegen, dass er weniger evident ist als eine Beschaffenheitsabweichung und häufig erst später zu Tage treten wird.

§ 5 Beschränkung und Ausschluss der Rechtsmängelhaftung Die Haftung des Verkäufers für Rechtsmängel erfolgt nicht automatisch und unbedingt, sondern sie kann von Gesetzes wegen gewissen Beschränkungen unterliegen oder auch komplett ausgeschlossen sein. Grund dafür können bei der allgemeinen Rechtsmängelhaftung Kenntnis des Käufers (dann Ausschluss, s. B. II.) oder fehlende Kenntnis des Verkäufers (dann Beschränkung, s. A. I. ) sein. Bei der besonderen Rechtsmängelhaftung werden dagegen regelmäßig territoriale Haftungsbeschränkungen (s. A. III.) eingreifen. Die verschiedenen Alternativen sind Gegenstand des folgenden Kapitels, wobei zunächst Haftungsbeschränkung (A.) erläutert und anschließend auf den Haftungsausschluss (B.) eingegangen werden soll.

A. Haftungsbeschränkung Die Haftung für Rechtsmängel kann gesetzlich eingeschränkt sein – allerdings nach Gesetzeswortlaut nur im Bereich des geistigen Eigentums. Hierbei werden zwei Fallgruppen unterschieden: die Beschränkung der Haftung auf solche geistigen Eigentumsrechte, die der Verkäufer kannte oder hätte kennen müssen (I.) und die territoriale Haftungsbeschränkung auf den jeweiligen Verwenderstaat (II.). Die Haftungsbeschränkung berücksichtigt insoweit die Besonderheiten, die im Gegensatz zu anderen Drittrechten bei Rechten aus geistigem Eigentum auftreten. I. Kenntnis / Kennenmüssen des Verkäufers Diese Fallgruppe beschäftigt sich mit der Frage des Haftungsumfangs bei Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis des Verkäufers. Ausgangspunkt ist die Beschränkung der Haftung auf solche Rechte, die der Verkäufer bei Vertragsschluss kannte oder hätte kennen müssen. 1. BGB Im deutschen Recht findet sich keine Regelung hinsichtlich einer subjektiven Beschränkung der Verkäuferhaftung für Immaterialgüterrechte. Es fehlt bereits an einer entsprechenden, nur für Immaterialgüterrechte geltenden

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§ 5 Beschränkung und Ausschluss der Rechtsmängelhaftung

Rechtsnorm. Die vertragliche Haftung für Belastungen durch Schutzrechte Dritter ist weitgehend als Garantiehaftung ausgestaltet, so dass von einem eher strengen Haftungsmaßstab auszugehen ist.369 Fraglich ist daher, ob eine spezielle Kenntnis des Verkäufers oder eine Erkundigungspflicht hinsichtlich des Bestehens von Schutzrechten gefordert werden muss. Dies wird sich stets nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles richten. Dazu ist hinsichtlich registrierter wie auch unregistrierter Schutzrechte zu unterscheiden, wobei man bei ersteren einen strengeren Maßstab verlangen kann. Bei Patenten wird man z. B. vor allem bei größeren Unternehmen Kenntnis der für das jeweilige Fachgebiet einschlägigen Patente und Patentanmeldungen erwarten können. Bei kleineren Unternehmen oder nicht spezialisierten Händlern sind die Anforderungen dagegen geringer.370 Dieser Ansatz wird auch von der Rechtsprechung des BGH bestätigt („Patente muss man kennen“).371 Andererseits wird ein Verkäufer, der nicht gleichzeitig Hersteller der Ware ist, bei einem inländischen Hersteller nicht ohne Anlass überprüfen müssen, ob die von diesem bezogene Ware mit Schutzrechten Dritter belastet ist, weil er sich darauf verlassen darf, dass der Hersteller die entsprechenden Schutzrechte beachtet hat.372 Im Allgemeinen ist eine Schutzrechtsrecherche in einem gewissen Umfang aber zumutbar, denn der Verkäufer macht sich bei einer Verletzung ohnehin schadensersatzpflichtig gegenüber dem Inhaber des Schutzrechts.373 Eine weniger strenge Haftung hinsichtlich der vertraglichen Sonderbeziehungen gegenüber dem Käufer wird daher als unangemessen erachtet.374 Dies ist schon allein aus Gründen der Verteilung der Beweislast in einem eventuellen Prozess sachgerecht, denn wenn der Verkäufer sich auf die Haftungsbeschränkung berufen möchte, obliegt es ihm zu beweisen, dass der Kaufgegenstand im maßgeblichen Zeitpunkt frei von Schutzrechten war.375 Eine Nachforschungspflicht in einem gewissen Mindestumfang wird man daher bei Unternehmen eher bejahen als verneinen müssen. Letztendlich muss man wohl zu dem Schluss kommen, dass eine Haftungsbeschränkung des Verkäufers in den wenigsten Fällen durchgreifen wird, da man in der Praxis – zumindest in innerdeutschen Sachverhalten – in der Regel von einem gewissen Nachforschungsumfang des Verkäufers ausgehen muss, denn ein Großteil der 369  Metzger,

RabelsZ, S. 855. RabelsZ 73 (2005), 842, 856. 371  BGH Urteil vom 14.01.1958 = GRUR 1958, 288 (290); BGH Urteil vom 03.03.1977 = GRUR 1977, 598 (601). 372  Laub / Laub, GRUR, S. 655 mit Verweis auf LG Düsseldorf, GRUR 1989, 583. 373  Janal, S. 216. 374  Metzger, RabelsZ, S. 857. 375  Palandt / Weidenkaff, § 435, Rn. 19. 370  Metzger,



A. Haftungsbeschränkung103

möglichen Schutzrechte wird von vornherein registriert oder auf anderem Wege ermittelbar sein. 2. CISG Die Haftung des Verkäufers tritt nach Art. 42 Abs. 1 CISG nur ein, wenn die Ware mit solchen Schutzrechten belastet ist, die er „bei Vertragsschluss kannte oder über die er nicht in Unkenntnis sein konnte“. Es handelt sich dabei also um einen subjektiven Haftungsmaßstab, bei dem die Haftung nur eintritt, wenn der Verkäufer die Schutzrechte Dritter bei Vertragsschluss kannte, oder über sie nicht in Unkenntnis sein konnte – im Gegensatz zu Art. 41 CISG, bei dem er unabhängig von jeglichem subjektiven Moment haftet.376 Während der Fall der Kenntnis in der Praxis eher unproblematisch sein wird, bereitet es Schwierigkeiten zu bestimmen, wann der Verkäufer nicht in Unkenntnis sein konnte.377 a) Maßstab der Kenntnis oder vorwerfbaren Unkenntnis Kennen ist mit positivem Wissen gleichzusetzen und ist z. B. gegeben, wenn der Verkäufer von den maßgeblichen Rechten des Dritten erfahren hat oder er sich als Produzent bereits zu einem früheren Zeitpunkt um die Erwirkung eines eigenen Schutzrechtes im maßgeblichen Land bemüht hatte, welches ihm jedoch nicht erteilt wurde.378 Das „Kennensollen“ ist somit recht klar zu definieren als positive Kenntnis, die ggf. auf der Erfüllung einer Erkundigungspflicht basiert. Schwieriger erscheint das Bestimmen des Begriffs des „Kennenmüssens“. In der Literatur wird vor allem darüber diskutiert, ob aus dem „Kennenmüssen“ folgt, dass den Verkäufer in irgendeiner Form Erkundigungspflichten treffen. Dazu werden unterschiedliche Ansichten vertreten. aa) Erste Ansicht Eine erste Ansicht geht – unter Berufung auf den Sekretariatskommentar – davon aus, dass eine Erkundigungspflicht zumindest hinsichtlich registrierter Schutzrechte besteht, was mit der Begründung als sachgerecht bezeichnet wird, dass der Verkäufer in der Regel eine tiefere Kenntnis über die genauen 376  Ferrari

in; Ferrari et al., Art. 42, Rn. 14. in: Ferrari et al., Art. 42, Rn. 15; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 14; Zhang, S. 90. 378  Prager, S. 162; ähnlich Achilles, Art. 42, Rn. 9, der noch die Marktbeobachtung aufführt. 377  Ferrari,

104

§ 5 Beschränkung und Ausschluss der Rechtsmängelhaftung

Bestandteile der Ware besitze und mögliche Schutzrechtsverletzungen vorhersehen und vermeiden könne.379 Teilweise wird vertreten, dass damit grobe Fahrlässigkeit gemeint sei, die grundsätzlich dann vorliege, wenn der Verkäufer in leicht zugänglichen Registern Schutzrechte übersehen würde, wohingegen eine solche bei nicht registrierten Schutzrechten nur dann angenommen werden könne, wenn der Verkäufer regelmäßig in das betreffende Verwendungsland liefere.380 Schwenzer führt als Begründung für eine Erkundigungspflicht an, dass bei Vermeidung einer solchen die Bedeutung der Schutzrechtshaftung derart abgeschwächt wäre, dass sie kaum mehr eine praktische Bedeutung hätte.381 Gruber differenziert hinsichtlich der Erkundigungspflicht bei nicht registrierten Schutzrechten und erkennt sie für Einzelfälle an.382 Rauda und Étier legen „Kenntnis“ und „Kennenmüssen“ streng nach Wortlaut aus, wonach letzteres eine gewisse Dynamik und Eigeninitiative und damit die Nachforschung der Rechtslage und Mitteilung der Ergebnisse an den Käufer voraussetze. Diese Nachforschung sei daher eine untergeordnete Pflicht aus dem Kaufvertrag.383 Im Kern ähneln sich diese Ansichten. Eine Erkundigungspflicht soll bei registrierten Schutzrechten stets angenommen werden, bei nicht registrierten Rechten kommt es dagegen auf die Umstände des Einzelfalles an. bb) Zweite Ansicht Dieser Ansicht treten einige Autoren aus dem angloamerikanischen Schrifttum entgegen. Diese stellen dem Begriff des „Kennenmüssens“ (could not have been unaware) den Begriff des „Kennensollens“ (ought to have known) gegenüber, wobei das „Kennenmüssen“ einer positiven Kenntnis näher stehen soll, als das „Kennensollen“.384 Nach Ansicht von Honnold soll das „Kennensollen“ eine (direkte) Erkundigungspflicht nach sich ziehen. Das bedeutet, dass eine vertragliche Verpflichtung, über die der Verkäufer nicht in Unkenntnis sein konnte, nicht auf einer (vernachlässigten) Erkundigungspflicht basieren kann, sondern nur auf Tatsachen, die für jedermann erkennbar sind.385 Damit steht seiner Ansicht nach das „Kennensollen“ einer tatsächlichen Kenntnis näher als das „Kennenmüssen“, für das er zunächst eine 379  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 42, Rn. 19; Staudinger / Magnus, Art. 42, Rn. 22; BeckOK / Saenger, Art. 42, Rn. 11; Piltz, § 5, Rn. 109; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 14. 380  BeckOK / Saenger, Art. 42, Rn. 11; Ferrari, in: Ferrari et al., Art. 42, Rn. 15. 381  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 14. 382  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 42, Rn. 19. 383  Rauda / Étier, VJ, S. 45. 384  Honnold / Flechtner, Art. 42, Rn. 270.1; Shinn, Minn. J. Gl. Tr., S. 116, 124 ff. 385  Honnold / Flechtner, Art. 42, Rn. 229.



A. Haftungsbeschränkung105

solche Erkundigungspflicht verneint. Dies erscheint zunächst einleuchtend. Gleichzeitig scheint er jedoch eine eingeschränkte Erkundigungspflicht (unter Bezugnahme auf die Ansicht von Schwenzer) zumindest im Hinblick auf die Tatsache zu bejahen, dass die Standards für das „Kennenmüssen“ sich z. B. durch Online-Patentrecherche, vergrößert hätten, was im Übrigen auch die Last einer solchen Pflicht des Verkäufers mindere.386 Dies ist auf den ersten Blick nicht ganz schlüssig, mag aber an der im Englischen etwas sperrig wirkenden Formulierung liegen. So bemerkt auch Shinn zu der Formulierung „could not have been unaware“, die Sprache erscheine hier „redundant“, weswegen man sie als „Kunstbegriff“ verstehen müsse.387 Die seiner Ansicht nach „breite Interpretation“ des Begriffes im Sekretariatskommentar und bei Schlechtriem hält er aus den folgenden Gründen für unzutreffend: erstens sei die Formulierung des „Kennenmüssens“ in Art. 42 Abs. 2 CISG beim Käufer identisch, was darauf hinweise, dass sowohl Verkäufer als auch Käufer eine Pflicht hätten, auf Grund von Informationen, die ihnen gewöhnlich oder ausschließlich zugänglich seien, von bestimmten Rechten Kenntnis zu erlangen – und zwar unabhängig von einer Erkundigungspflicht hinsichtlich registrierter Schutzrechte.388 Dabei wird allerdings offen gelassen, was diese „bestimmten Rechte“ sein sollen. Dass registrierte Schutzrechte vom Anwendungsbereich des „Kennenmüssens“ von vornherein ausgenommen sind, ergibt sich indes bereits aus ihrer Natur. Als zweites Argument führt Shinn an, das „Kennensollen“ erfordere einen höheren Standard der Beweislast; dies sei jedoch nicht mit einer positiven Erkundigungspflicht des Verkäufers gleichzusetzen.389 Zuletzt liege der Zeitpunkt der Erkundigungspflicht bei Vertragsschluss – alles, was danach geschehe, sei irrelevant. Dies widerspreche jedoch der Pflicht des Verkäufers, im Käuferstaat eine Schutzrechtsrecherche durchzuführen.390 Insgesamt konkludiert er, dass die Vorschrift eine Pflicht für beide Parteien enthalte, nicht nachlässig bezüglich Informationen zu handeln, die der jeweiligen Partei zugänglich seien. Die Haftung des Verkäufers könne somit auf diejenigen Fälle beschränkt werden, in denen selbst ein Richter nicht zu der Annahme gelangen könne, dass der Käufer überhaupt keine Kenntnis gehabt habe.391 Beide Autoren scheinen im Unterschied zur vorgenannten Ansicht zunächst eine Erkundigungspflicht selbst hinsichtlich registrierter Schutzrechte generell zu verneinen. Gleichzeitig differenzieren sie jedoch hinsichtlich der Zu386  Honnold / Flechtner, 387  Shinn, 388  Shinn, 389  Shinn, 390  Shinn, 391  Shinn,

Minn. Minn. Minn. Minn. Minn.

J. J. J. J. J.

Gl. Gl. Gl. Gl. Gl.

Art. 42, Rn. 270.1. Tr., S. 124. Tr., S. 125. Tr., S. 126. Tr., S. 126. Tr., S. 126 f.

106

§ 5 Beschränkung und Ausschluss der Rechtsmängelhaftung

gänglichkeit der notwendigen Informationen und kommen letztlich ebenfalls zu dem Ergebnis, dass es auf die Umstände des Einzelfalles ankommen solle. Genau genommen erhöhen sie damit die Anforderungen für die Annahme einer Erkundigungspflicht. Die Unterscheidung zwischen einem „Kennenmüssen“ und einem „Kennensollen“ erscheint zwar auf den ersten Blick logisch und durchdacht und mag hinsichtlich der Abgrenzung etwas mehr Klarheit schaffen. Sie ist aber äußerst spitzfindig. „Sollen“ mag tatsächlich eine dynamische Komponente betonen und eine etwas proaktivere Haltung voraussetzen, so wie „müssen“ das Bestehen einer Pflicht herausstellt. Diese Interpretationsversuche helfen indes nicht wirklich weiter: auch bei einem „Kennenmüssen“ des Verkäufers kann eine Erkundigungspflicht nicht absolut ausgeschlossen werden. cc) Dritte Ansicht Eine dritte Ansicht lehnt eine Bejahung oder Verneinung von Erkundigungspflichten sowohl für registrierte wie auch nicht registrierte Schutzrechte generell ab und differenziert vielmehr nach den Umständen des Einzelfalles.392 Achilles setzt für das „Kennenmüssen“ einen „Vorwerfbarkeitsgrad im Bereich grober Fahrlässigkeit“ voraus, wobei die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten des Verkäufers umso strenger seien, je näher er an der Ware, z. B. durch den Herstellungsvorgang, sei.393 Benicke spricht nicht eindeutig aus, ob er eine Erkundigungspflicht generell ablehne, räumt jedoch ein, dass auch die Ansicht, die eine Erkundigungspflicht bejahe „zutreffende Aussagen“ enthalte.394 Ansonsten differenziert er ebenfalls nach der Nähe am Produkt und danach, von wem die Initiative zum Kaufvertragsschluss ausging.395 Diese Autoren stellen also noch stärker auf die Umstände des Einzelfalles ab, indem sie sämtliche Kriterien hinsichtlich der Eigenschaften und Sachkunde der Vertragsparteien, Modalitäten des Kaufvertrags und seines Zustandekommens sowie bereits bestehende vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien oder in dem betreffenden Nutzungsstaat mit einbeziehen. Dabei sind jedoch nur marginale Unterschiede zu der ersten Meinung erkennbar.

392  Metzger, RabelsZ, S. 852; s. auch Achilles, Art. 42, Rn. 8 ff. und Benicke, in: MüKo HGB, Art. 42, Rn. 15 ff. 393  Achilles, Art. 42, Rn. 8. 394  Benicke, in: MüKo HGB, Art. 42, Rn. 15. 395  Benicke, in: MüKo HGB, Art. 42, Rn. 16 f.



A. Haftungsbeschränkung107

dd) Diskussion Bei der Analyse der Literaturmeinungen wird deutlich, dass eine exakte Abgrenzung kaum möglich ist. Auch wenn sie auf den ersten Blick klare Positionen zu vertreten scheinen, wird doch eine Erkundigungspflicht – sowohl für registrierte wie auch nicht registrierte Schutzrechte – weder ganz ausgeschlossen noch eindeutig bejaht. Insofern kann man kaum von gegenläufigen Meinungen sprechen, sondern eher von unterschiedlichen Ausprägungen und Nuancierungen eines stillschweigenden Konsenses. Eine Erkundigungspflicht pauschal abzulehnen würde dem Normzweck des Art. 42 CISG widersprechen und den Käufer unangemessen benachteiligen. Die Unterteilung in drei Stufen der Kenntnis erscheint zwecks Klarstellung äußerst plausibel und geeignet, auf individueller Basis für Abgrenzungsprobleme Abhilfe zu schaffen. Gleichzeitig weist diese Unterteilung aber wenig Nähe zur Praxis auf und ist im Einzelfall dennoch offen für Interpretation. Aus diesem Grund erscheint es weitaus sachgerechter, auf die Nähe zur Produktion der Waren oder die Zugänglichkeit der relevanten Informationen im Einzelfall abzustellen, um den konkret-individuellen Haftungsmaßstab des Verkäufers zu ermitteln. (1) Ökonomischer Haftungsmaßstab? In diesem Zusammenhang spricht sich Metzger für einen ökonomischen Haftungsmaßstab aus. Danach sei zu ermitteln, wer das Risiko besser tragen könne und für wen eine Schutzrechtsrecherche günstiger durchzuführen sei. Nach dem Grundsatz des cheapest cost avoider würden rationale Parteien das Risiko der Schutzrechtsverletzung stets derjenigen Partei zuordnen, die den Eintritt der Verletzung mit dem geringeren Aufwand vermeiden könne.396 Nach dem Ansatz des superior risk bearer wird das Risiko für eine aus Kostengründen nicht erfolgte Schutzrechtsrecherche397 verteilt, und zwar einerseits abhängig von den Informationskosten, die die jeweilige Partei aufwenden muss, um das Risiko zu erkennen und andererseits hinsichtlich der Möglichkeit des Unternehmens, etwaige Verletzungsfälle im Einzelfall wegen der großen Zahl der Geschäfte ausgleichen zu können.398 Danach wäre dem Verkäufer dann die Haftung für Schutzrechtsverletzungen aufzubürden, wenn für ihn die Kosten geringer wären als für den Käufer, z. B. wenn er gleichzeitig Hersteller wäre. Beim Verkauf durch den Nicht-Hersteller müsste dann 396  Metzger,

RabelsZ, S.  852 f. m. w. N. eine umfangreiche Patentrechtsrecherche, die regelmäßig mit hohen Kosten verbunden sein wird, Metzger, S. 853. 398  Metzger, RabelsZ, S. 853. 397  Z. B.

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§ 5 Beschränkung und Ausschluss der Rechtsmängelhaftung

auf die Nähe zum Herstellungsvorgang oder die innerbetriebliche Organisation (Kompetenz der Mitarbeiter, Zugriff auf Patentanwälte) abgestellt werden. (2) Stellungnahme Dieser Lösungsansatz überzeugt zunächst dadurch, dass nach ihm eine Unterscheidung in registrierte und nicht registrierte Schutzrechte überflüssig ist und auch die Diskussion, ob die Rechtsmängelhaftung für geistiges Eigentum eine Garantiehaftung darstellt oder nicht, obsolet ist. Maßgeblich ist allein die ökonomische Risikoverteilung zwischen den Parteien – abhängig von ihren jeweiligen Kenntnissen und Möglichkeiten.399 Auch dem Käufer kann daher eine Schutzrechtsrecherche zuzumuten sein, wenn diese für ihn auf günstigerem Wege durchzuführen ist. Ansonsten erscheint es sachgerecht, dass man von der Partei, die dem Produktionsvorgang nähersteht, vernünftigerweise auch Kenntnis erwarten darf oder dass sie sich diese in zumutbarer, kostengünstiger Weise verschaffen könnte. Allerdings räumt Metzger selbst ein, dass die richtige Stellschraube für den Haftungsumfang nicht der Sorgfaltsmaßstab des Verkäufers, sondern die territoriale Beschränkung der Haftung sei.400 In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass zu der Problematik der Kenntnis oder des Kennenmüssens des Verkäufers bisher noch kein Urteil ergangen ist. Dies ist wenig verwunderlich, denn abgesehen von der territorialen Beschränkung haftet der Verkäufer nur so lange nach Abs. 1, wie Abs. 2 nicht einschlägig und seine Haftung aufgrund der Kenntnis des Käufers ausgeschlossen ist. In der unternehmerischen Praxis wird es sicher selten vorkommen, dass gewissermaßen eine Informationsasymmetrie hinsichtlich Schutzrechtsbewusstsein, Expertise oder Produktionsnähe zu Tage tritt, die eine alleinige Nachforschungspflicht des Verkäufers – oder eben einen kategorischen Ausschluss derselben – darstellen würde. Wenn man also dem Verkäufer eine fahrlässige Unkenntnis unterstellen kann, wird man das häufig auch beim Käufer annehmen müssen – insbesondere, wenn es sich um ein registriertes Schutzrecht handelt. Art. 42 Abs. 1 ist sicher notwendig, um die Haftungsvoraussetzungen des Verkäufers zu bestimmen. Letztendlich normiert er jedoch einen Einzelfall, der in der Praxis so gut wie nie vorkommt.

auch Janal, S. 220. RabelsZ, S. 857 unter Betonung der autonomen Auslegung des CISG, nach der man Art. 42 nicht in eine Garantiehaftung umdeuten dürfe. 399  So

400  Metzger,



A. Haftungsbeschränkung109

b) Maßgeblicher Zeitpunkt Maßgeblicher Zeitpunkt für die subjektive Haftungsvoraussetzung ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nach Art. 23 CISG; eine später erlangte Kenntnis begründet keine Verkäuferhaftung, kann nach verbreiteter Meinung aber zu Informationspflichten gegenüber dem Käufer führen.401 An dieser Stelle wird also eine weitere Einschränkung der Verkäuferhaftung vorgenommen.402 Prager weist auf die große Gefahr für den Käufer hin, besonders wenn zwischen Vertragsschluss und Lieferung ein längerer Zeitraum liege. Aus diesem Grund hält er mit Verweis auf den Grundsatz von Treu und Glauben den Verkäufer ab Bekanntwerden des Schutzrechtes dem Käufer gegenüber für informationspflichtig.403 Dieser Ansatz wird auch von Shinn bestätigt, der weitergehend noch die Frage stellt, ob ein Verkäufer überhaupt einen Anspruch, der noch gar nicht entstanden sei, kennen könne, und weil die Ware noch nicht in das fragliche Schutzland importiert worden sei, ein Anspruch folglich noch nicht habe entstehen können.404 Langenecker vertritt dagegen die Ansicht, hier könne nicht auf allgemeine Grundsätze des CISG zurückgegriffen werden, da keine Regelungslücke nach Art. 4 CISG vorliege, denn Art. 42 CISG bestimme den Zeitpunkt der Kenntnis eindeutig.405 Diese Ansicht ist insofern plausibel, als anders als bei der „Gefahr“ von Sachmängeln diese nicht erst bei der Lieferung übergeht. Schutzrechte dagegen können grundsätzlich schon vor Vertragsschluss gegeben sein, auch wenn sie weniger „ins Auge springen“ mögen. Wenn der Verkäufer jedoch bei Vertragsschluss für das In-Betracht-Ziehen der Verwendungsländer gesorgt hat, und er zu diesem Zeitpunkt seiner Pflicht zur Schutzrechtsfreiheit nachgekommen ist, weist der Käufer keine erhöhte Schutzbedürftigkeit mehr auf. Allerdings ist die Diskussion zumindest dahingehend überflüssig, als der Verkäufer ohnehin nur für diejenigen Schutzrechte haftet, die er kannte oder hätte kennen müssen. Insofern wäre es im Grunde genommen gleichgültig, in welchem konkreten Zeitraum er haften würde, da, wie oben festgestellt, eine derartige Konstellation in der Praxis eher selten zu erwarten sein wird.

401  Achilles, Art. 42, Rn. 10; Gruber, in: MüKo BGB, Art. 42, Rn. 21; BeckOK /  Saenger, Art. 42, Rn. 11; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 15. 402  s. auch Langenecker, S. 167. 403  Prager, S. 172. 404  Shinn, Minn. J. Gl. Tr., S. 127. 405  Langenecker, S. 168.

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c) Rechts- oder Tatsachenkenntnis Fraglich ist weiter, ob die Kenntnis oder das „Kennenmüssen“ des Verkäufers in einer Rechts- oder Tatsachenkenntnis bestehen muss. Zunächst scheint diese Frage irrelevant zu sein, denn weiß der Verkäufer positiv von entgegenstehenden Schutzrechten, so hat er hierfür auch einzustehen.406 Die daraus resultierende Problematik wurde daher in der Literatur bisher nur wenig diskutiert. Angesichts der Tatsache, dass der Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes gerade wegen der zahlreichen internationalen Übereinkommen und „nicht zuletzt wegen der nationalen Begrenztheit der Rechte für den juristischen Laien ein kaum durchdringbares Spezialgebiet darstellt“407, ist dies verwunderlich. Nach Ansicht von Langenecker könne man aus diesem Grund daher selbst von einem im internationalen Warenhandel tätigen Kaufmann nicht verlangen, dass er eine konkrete rechtliche Einordnung von Schutzrechten vornehmen könne, z. B., dass er erkennen könne, ob es sich um eine Marke, ein Gebrauchszeichen oder eine wettbewerbsrechtliche Vorschrift handele. Der Verkäufer müsse daher nur die Tatsachen kennen, die erforderlich sind, um zu wissen, dass überhaupt ein Schutzrecht der Nutzung im Verwendungsland entgegenstehe.408 Prager meint dazu, die Kenntnis müsse den „Kern des Schutzrechts des Dritten und das Schutzobjekt umfassen“.409 Darunter soll nicht der exakte Inhalt bzw. dessen Tragweite fallen, z. B. ob der Dritte einen Unterlassungs- oder Schadensersatzanspruch geltend machen kann. Hingegen schließe ein Verkennen der wirtschaftlichen Tragweite des Schutzrechtes eine Kenntnis nicht aus.410 Beide Ansichten kommen letztlich zum selben Ergebnis, nämlich dass nur eine Tatsachenkenntnis vorliegen müsse. Dem ist zuzustimmen, denn beim überwiegenden Teil der Akteure im Internationalen Warenkaufverkehr dürfte es sich um juristische Laien handeln, die sich zwar mit den Gepflogenheiten ihrer Branche auskennen, aber nicht wissen werden, ob aus einem Schutzrecht ein Auskunfts-, Unterlassungs- oder Schadensersatzanspruch resultiert, und es regelmäßig auch nicht wissen können. Selbst wenn man eine diesbezügliche Kenntnis annehmen würde, resultieren aus Schutzrechten häufig unterschiedliche Ansprüche und es wird auch für einen erfahrenen Händler unmöglich sein vorauszusagen, welche dieser Ansprüche dem Dritten im Einzelfall zustehen bzw. welche er wählen wird. Zudem genügen, wie bereits oben dargestellt, nach allgemeiner Ansicht bereits „frivole“ Ansprüche, um eine Haftung 406  Langenecker, S. 170; Prager, S. 162; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 14. 407  Langenecker, S. 170. 408  Langenecker, S. 171; Prager, S. 162. 409  Prager, S. 162. 410  Prager, S. 162.



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des Verkäufers nach Art. 42 CISG auszulösen. Da solche Ansprüche ohnehin jeder Rechtsgrundlage entbehren, ist es nicht sachgerecht, vom Verkäufer auch noch eine Rechtskenntnis zu verlangen, da diese in einem solchen Fall nicht zielführend wäre. d) Beweislast Dieses Ergebnis ist auch hinsichtlich der Verteilung der Beweislast angemessen. Generell hat nämlich der Käufer, der sich in der Praxis auf die Vorschrift berufen wird, die Kenntnis des Verkäufers von dem Schutzrecht zu beweisen.411 Wenn vom Verkäufer lediglich Tatsachenkenntnis gefordert wird, erleichtert dies auch die Beweisführung für den Käufer, da dieser im Zweifel mit Hilfe des anspruchsberechtigten Dritten wird vorbringen können, dass eine (behauptete) Schutzrechtsverletzung vorliegt.412 Bei notorisch bekannten Schutzrechten wird die Beweiswürdigung regelmäßig dazu führen, dass Kenntnis angenommen werden muss. Der Verkäufer kann sich dann aber gegebenenfalls dem Käufer gegenüber auf den Haftungsausschluss nach Art. 42 Abs. 2 lit. a) CISG berufen.413 Anhand der Beweislast des Käufers wird deutlich, dass es tatsächlich sachgerecht ist, dem Verkäufer nur eine Tatsachenkenntnis aufzuerlegen. Denn für den Beweis einer Rechtskenntnis müsste der Käufer präzise Einblicke in die internen Geschäftsabläufe des Verkäufers erlangen können, was ihm aller Wahrscheinlichkeit nach nicht gelingen wird. Zudem ist es ohnehin kompliziert, ein subjektives Merkmal wie Kenntnis zu beweisen. Der käuferschützende Charakter der Vorschrift wäre daher bei einer Ausweitung der Kenntnis auf die genauen Rechtsumstände erheblich gemindert. e) Abschließende Diskussion Die obigen Ausführungen illustrieren, wie unterschiedlich und heftig in der Literatur über die Einzelheiten des Art. 42 Abs. 1 CISG diskutiert wird. Die aufgeworfenen Probleme scheinen aber größtenteils rein akademischer Natur zu sein. Dies beweist zunächst die geringe praktische Relevanz dieser Regelung: bis heute ist kein Urteil ergangen, das sich mit diesen Fragestellungen beschäftigt hat. Dies mag auch daran liegen, dass die Verkäuferhaftung nach Abs. 1, selbst wenn Kenntnis oder „Kennenmüssen“ des Verkäufers 411  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 42, Rn. 28; Kröll, in: Kröll / Mistelis / Viscasillas, Art. 42, Rn. 54; Langenecker, S. 172; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 29. 412  Langenecker, S. 172. 413  Langenecker, S. 173.

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angenommen werden kann, durch Kenntnis des Käufers nach Abs. 2 ausgeschlossen wird (vgl. dazu die Ausführungen in diesem Kapitel unter II. 2.), andererseits daran, dass die Berufung auf Abs. 1 mit erheblichen Beweisschwierigkeiten verbunden sein wird. Eine genaue Abgrenzung und Definition von Kenntnis und „Kennenmüssen“ ist zwar auf Grund des Wortlautes notwendig, kann aber nicht die verschiedenen möglichen Konstellationen in der Praxis antizipieren und lösen. Die Unterteilung der Kenntnis in drei Stufen kann zwar im Einzelfall als Abgrenzungshilfe dienen, letztendlich wird es in der Praxis aber fast immer auf eine Einzelfallentscheidung hinauslaufen, so dass auch zwischen „Kennenmüssen“ und „Kennensollen“ die Grenzen verschwimmen. Die Dreiteilung belebt mithin eher die akademische Debatte, anstatt der Praxis konkrete Lösungshilfen anzubieten. Auch die verschiedenen Ansichten, die zu einer möglichen Erkundigungspflicht des Verkäufers vertreten werden, überschneiden sich an mehreren Stellen, so dass eine klare Abgrenzung kaum möglich ist. Insofern erscheint eine Risikoverteilung nach ökonomischen Grundsätzen der naheliegende Ansatz für diese (wohl wenig praxisrelevante) Problematik. Ob sich die Kenntnis auf eine Rechts- oder Tatsachenkenntnis beziehen muss, ist für die Praxis vermutlich ebenfalls unerheblich, da man für die Annahme rechtlicher Kenntnisse von derart subjektiven Merkmalen ausgehen und derart genau in den geschäftlichen Unterlagen recherchieren müsste, dass eine Verkäuferhaftung mangels Beweismöglichkeiten praktisch nie angenommen werden könnte. Ähnliches gilt für den Zeitpunkt der Kenntnis. In vielen Fällen wird der Verkäufer einer Haftung dadurch entgehen können, dass der Käufer ihm eine Kenntnis oder ein „Kennenmüssen“ positiv nachweisen muss. Da dies in der Praxis aber wohl eher selten gelingen wird – zumal auch die Kenntnis des Käufers und der Haftungsausschluss nach Abs. 2 berücksichtigt werden muss – ist der Zeitpunkt der Haftung irrelevant. In den meisten Fällen wird die Verkäuferhaftung wahrscheinlich bereits an dem fehlenden Beweis der Kenntnis des Verkäufers oder der Kenntnis des Käufers scheitern. Zusammenfassend kann man also feststellen, dass es noch viele ungeklärte Pro­bleme in der Literatur gibt, die von der Praxis noch nicht aufgegriffen wurden. 3. CESL Art. 102 Abs. 1 CESL enthält für die allgemeine Rechtsmängelhaftung wie bereits Art. 41 CISG keine Anforderungen an eine Kenntnis des Verkäufers. Hierin liegt jedoch eine deutliche Abkehr vom Text des DCFR, in dem die Haftung bei Kenntnis des Verkäufers auch bei der allgemeinen Rechtsmän-



A. Haftungsbeschränkung113

gelhaftung ausgeschlossen ist.414 Anforderungen an eine Kenntnis des Verkäufers finden sich dagegen nur im Absatz über geistiges Eigentum. Art. 102 Abs. 2 lit. b) CESL bildet eine Ausnahme vom Prinzip der verschuldensunabhängigen Haftung des Verkäufers auch für den Fall der Unkenntnis des Mangels bezüglich Rechten und nicht offensichtlich unbegründeten Ansprüchen Dritter.415 Die Haftung des Verkäufers hängt von seiner Kenntnis oder zu erwartenden Kenntnis vom Mangel zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ab.416 Fraglich ist aber, wie sich die Wortwahl bzgl. der Anforderungen an die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Verkäufers hier auswirkt, und ob man durch die Wortwahl „hätte kennen müssen“ (could be expected to have known) eine Erkundigungspflicht des Verkäufers annehmen muss. Das CESL benutzt den Begriff der „Kenntnis“ anstatt der vagen Bezeichnung „could not have been unaware“ aus dem CISG. Fraglich ist, ob man „could be expected to have known“ mit „ought to have known“, also „Kennensollen“ oder „could not have been unaware“, also „Kennenmüssen“ gleichsetzen kann. Da das Verb „to know“, also „kennen“, an Stelle des Adjektivs „unaware“, also „ahnungslos“ steht, scheint es nahe liegend, hier trotz des deutschen Wortlauts „hätte kennen müssen“ ein „Kennensollen“ anzunehmen. Dafür spricht auch die Verwendung des Verbs „to expect“, also „erwarten“, an Stelle des hypothetisch anmutenden „could not have been unaware“, das insgesamt eine größere Parallele zu der proaktiveren Formulierung „ought to have known“ aufweist. Art. 102 Abs. 2 lit. b) stellt jedoch keine Anforderungen an das Ausmaß der zu erwartenden Kenntnis des Verkäufers, insbesondere nicht an die Frage, ob sich die Kenntnis nur auf die faktische Situation oder auch die genaue Kenntnis des ausländischen Rechts, das auf den Schutz des geistigen Eigentums Anwendung findet, bezieht.417 Unter Zugrundelegung der Maßstäbe des CISG könnte man eine Erkundigungspflicht zumindest hinsichtlich registrierter Schutzrechte für den Verkäufer annehmen. Geht man aber davon aus, dass sich diese Recherche ausschließlich auf den europäischen Binnenmarkt beschränken würde, erscheint es nicht unangemessen, in Einzelfällen auch eine Erkundigungspflicht hinsichtlich nicht registrierter Schutzrechte anzunehmen, denn damit verringert sich das haftungsrelevante Territorium. Dies wäre aber wohl nicht bei KMUs – an die sich das CESL ja vorwiegend wenden möchte – der Fall, sondern eher bei großen Akteuren im Binnenmarkt, 414  Vgl. Art. IV.A.-2:306 a. E.: „(…) the seller knew or could reasonably been expected to have known“. 415  Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 16. 416  Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 16. Der Zeitpunkt des Vertragsschlusses richtet sich dabei nach Art. 35. 417  Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 17.

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die mehrere Zweigstellen in verschiedenen Mitgliedsstaaten unterhalten und denen eine Schutzrechtsrecherche dann leichter möglich wäre. Bei notorisch bekannten Marken entfällt die Erkundigungspflicht gänzlich, da ihre positive Kenntnis vorausgesetzt werden muss. Kenntnis des spezifischen Rechts wird allerdings im Regelfall nicht vorausgesetzt werden können. Auch die Kenntnis von Besonderheiten des ausländischen Rechts sollte nicht vorausgesetzt werden, es sei denn, es liegen besondere Umstände vor (z. B. dass der Verkäufer eine inländische Gesellschaft ist, die vom Ausland aus aktiv wird), die eine solche Erwartung rechtfertigen könnten.418 Wie für den Haftungsmaßstab des CISG festgestellt, sollten auch bei CESL die Anforderungen an die Kenntnis des Verkäufers von Fall zu Fall individuell unter Berücksichtigung der spezifischen Eigenschaften und Vorwissen der einzelnen Parteien ermittelt werden. 4. Diskussion Letztendlich ist in allen drei Regelwerken – auch ohne das Bestehen expliziter Regelungen – die Haftung des Verkäufers auf solche Immaterialgüterrechte beschränkt, die er bei Vertragsschluss kannte oder hätte kennen müssen. Es muss ein Verschulden des Verkäufers vorausgehen, das häufig in einer mangelnden Nachforschungspflicht liegen wird. Ein solches wäre z. B. bei einer Unkenntnis registrierter Schutzrechte zu bejahen. Im Einzelfall mag es aber schwierig sein, exakte Abgrenzungen zu treffen. Der genaue Umfang der Kenntnis ist insbesondere im CISG umstritten – ein klares Ergebnis sucht man hier vergebens. Beruht der Rechtsmangel auf solchen Rechten, die der Verkäufer nicht kennen konnte, so liegen diese außerhalb seines Einflussbereichs und sind seiner Risikosphäre nicht mehr zuzuordnen. Seine Haftung ist dann im Hinblick auf diese Rechte bereits von vornherein ausgeschlossen. Diese Diskussion entbehrt jedoch weitgehend jeder praktischen Relevanz und erscheint im Übrigen artifiziell, da die Haftung des Verkäufers – auch wenn von ihm verschuldet – nur so lange besteht, wie sie nicht aufgrund der Kenntnis des Käufers ausgeschlossen ist. Bei der Frage nach einer Belastung mit Rechten aus geistigem Eigentum wird man hinsichtlich der Nachforschungspflichten bei Verträgen zwischen Unternehmern selten eine völlig einseitige Verpflichtung annehmen können; bestenfalls wird diese Verpflichtung beide Parteien betreffen. Wenn der Verkäufer Hersteller ist und ihm daher Vorteile hinsichtlich Kenntnis, Expertise oder Produktionsnähe zustehen, wird man ihn – selbst bei einem grenzüberschreitenden Kaufvertrag – von gewissen Nachforschungspflichten nicht befreien können. Eine fahrlässige Unkenntnis des 418  Zoll,

in: Schulze, Art. 102, Rn. 17.



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Verkäufers bedeutet aber in der Praxis meist das Vorliegen einer ebensolchen beim Käufer. Art. 42 Abs. 1 CISG und Art. 102 Abs. 2 lit b) CESL normieren daher einen Einzelfall, der in der Praxis so gut wie nie vorkommen wird. Sollte diese Problematik jedoch einmal in der Praxis auftreten, erscheint der von Metzger vorgeschlagene Lösungsansatz besonders interessant und auch sachgerecht, da er allein auf die ökonomische Risikoverteilung und Zumutbarkeit abstellt. Dadurch kann in der Praxis auch bei der Annahme gegenseitiger Nachforschungspflichten dennoch ein „Überhang“ zur einen oder anderen Seite ermittelt werden und so zu einem akzeptablen Ergebnis führen. II. Territorialität Das geistige Eigentum ist dadurch charakterisiert, dass es sich auf seinen jeweiligen Schutzstaat beschränkt. Dadurch kann auch die Haftung des Verkäufers eingeschränkt sein. Die exakten Grenzen der Territorialität werden jedoch unterschiedlich bestimmt. 1. BGB Im deutschen Recht sind zunächst alle Schutzrechte, die nach dem deutschen Recht entstehen können, erfasst. Dies stellt bei rein inländischen Kaufverträgen kein Problem dar, da sich die Rechtsmängelfreiheit ohnehin nur auf Deutschland beschränkt.419 Eine Haftungserweiterung für weitere Bestimmungsorte bzw. Verwenderstaaten kann allerdings individuell vertraglich festgelegt werden. Anders als bei CISG und CESL gibt es hier jedoch keine in der Norm an sich festgelegten Haftungsterritorien. 2. CISG Eine weitere wesentliche Begrenzung der Verkäuferhaftung ist dadurch gegeben, dass der Verkäufer nur für die Schutzrechtsfreiheit in bestimmten Staaten einzustehen hat.420 Hintergrund für die Beschränkung der Einstandspflicht des Verkäufers war, dass man es dem Verkäufer angesichts der Territorialität der Schutzrechte nicht zumuten wollte, für Schutzrechtsfreiheit weltweit einstehen zu müssen.421 dazu auch Prager, S. 15, 17. in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 9. 421  Langenecker, S. 97; Metzger, RabelsZ, S. 858; Schwenzer, in: Schlechtriem /  Schwenzer, Art. 42, Rn. 1. 419  Vgl.

420  Schwenzer,

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a) Bestimmung des haftungsrelevanten Territoriums Aus dem Territorialitätsprinzip ergibt sich, dass Entstehung, Wirkung und Erlöschen von Immaterialgüterrechten sich nach dem Recht des Landes bestimmen, für dessen Gebiet der Schutz in Anspruch genommen wird, sog. Schutzlandprinzip.422 War früher noch die Bestimmung des haftungsrelevanten Territoriums umstritten423, so scheint sich dieses jetzt streng nach Wortlaut der Vorschrift unstreitig auf diejenigen Länder zu erstrecken, in denen die Waren weiterverkauft oder verwendet werden sollen oder subsidiär um den Niederlassungsstaat des Käufers.424 Damit trägt die Vorschrift der Auffassung Rechnung, dass geistige Eigentumsrechte naturgemäß territorial begrenzt sind und möchte es dem Verkäufer ersparen, Schutzrechtsrecherchen auch für solche Länder durchführen zu müssen, in denen der Käufer die Waren gar nicht weiterzuverkaufen oder zu verwenden gedenkt.425 Durch die territoriale Beschränkung soll verhindert werden, dass der Verkäufer für weltweite Schutzrechtsfreiheit einstehen muss und sein Haftungsrisiko damit unübersehbar wird. Gleichzeitig soll der Verkäufer zumindest so viel Verantwortung tragen, dass der Käufer nicht an der Verwertung oder Nutzung der Sache in den Absatzgebieten gehindert wird, an der er ja ein berechtigtes Interesse hat.426 Niemals einzustehen hat der Verkäufer dagegen für die Schutzrechtfreiheit in einem reinen Transitstaat.427 Dies erscheint allerdings nur auf den ersten Blick sachgerecht. Denn auch in einem Transitstaat kann beschlagnahmt werden. aa) Verwendungsstaat Anknüpfungspunkt für die Gewährleistung der Schutzrechtsfreiheit ist zunächst das Recht des Staates, in dem die Ware weiterverkauft oder verwendet werden soll, sofern die Parteien diesen Verwendungsstaat bei Vertragsschluss in Betracht gezogen haben.428 Welches Land oder welche Länder die Parteien in Betracht gezogen haben, ist durch Auslegung zu ermitteln.429 Für den 422  Langenecker,

S. 111. dazu Prager, S. 154 f., der anhand der Originaltexte des CISG auszulegen versucht, ob es sich hierbei um eine Richtungs- oder Standortbezeichnung handelt. 424  Metzger, RabelsZ, S. 858. 425  Metzger, RabelsZ, S. 858; Rauda / Étier, VJ, S. 49. 426  Langenecker, S. 153. 427  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 42, Rn. 11. 428  Ferrari, in: Ferrari et al., Art. 42, Rn. 10; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 10 und 11. 429  Ferrari, in: Ferrari et  al., Art. 42, Rn. 10; BeckOK / Saenger, Art. 42, Rn. 8; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 11. 423  Vgl.



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Begriff des „In-Betracht-Ziehens“ soll es ausreichen, wenn sich für den Verkäufer aus den Umständen konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, welches der Verwendungsstaat sein soll (z. B. anhand früherer Geschäftsbeziehungen, oder wenn der Käufer die Versendung in ein anderes als sein Niederlassungsland verlangt). Eine ausdrückliche Regelung ist nicht erforderlich – ausreichend ist die Erkennbarkeit des Verwendungsstaates aus der Sicht des Verkäufers.430 Damit wird den Interessen des Käufers Genüge getragen, die Verwendungsstaaten im Vertrag nicht ausdrücklich festlegen zu müssen431, wobei nicht nur eines, sondern auch mehrere Verwendungsländer in Betracht gezogen werden können.432 Voraussetzung für die Verkäuferhaftung ist, dass die Parteien bereits bei Vertragsschluss die Möglichkeit der Weiterveräußerung oder der sonstigen Verwendung in einem oder mehreren Staaten in Betracht gezogen haben. Zwar setzt Art. 42 lit. a CISG keine dahin gehende vertragliche Abrede voraus, dem Verkäufer müssen jedoch bei Vertragsschluss die Veräußerungs- und Verwendungsabsichten des Käufers hinreichend erkennbar gewesen sein.433 Haben die Parteien bei Vertragsschluss die Verwendung in mehreren Staaten in Betracht gezogen, etwa wenn die Ware an mehrere Abnehmer in verschiedenen Staaten weiterveräußert werden soll, muss der Verkäufer die Schutzrechtsfreiheit in jedem dieser Länder gewährleisten.434 Wenn die Ware vereinbarungsgemäß in einen anderen Staat als den Niederlassungsstaat des Käufers versendet werden soll, soll von einem „InBetracht-Ziehen“ ausgegangen werden, weil die Versendung als solche bereits eine Schutzrechtsverletzung darstellen könne.435 Die Kenntnis des Verkäufers von der Geschäftstätigkeit in bestimmten Staaten soll hingegen nicht ausreichen; es sei denn, die Vertragsumstände weisen eindeutig auf eine dortige Verwendung hin.436 Die Haftung für Schutzrechtsfreiheit weist hier eine Parallele zur Sachmängelhaftung auf, denn nach Art. 35 Abs. 2 lit. b) CISG haftet der Verkäufer nur für die Eignung der Ware zu einem bestimmten Zweck, wenn ihm dieser Zweck bei Vertragsschluss zur Kenntnis gebracht wurde.437 Die Be430  BeckOK / Saenger,

Art. 42, Rn. 8. RabelsZ, S. 858. 432  Vgl. Langenecker, S. 152. Dies entspricht auch der Auffassung des Sekreta­ riatskommentars. 433  Achilles, Art. 42, Rn. 5; Gruber, in: MüKo BGB, Art. 42, Rn. 15; Staudinger /  Magnus, Rn. 16; Piltz, § 5, Rn. 106. 434  Ferrari, in: Ferrari et al., Art. 42, Rn. 11; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art.  42, Rn.  10 m. w. N. 435  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 11; enger: Staudinger /  Magnus, Art. 42, Rn. 17; ähnlich Rauda / Étier, VJ, S. 52; Metzger, RabelsZ S. 858. 436  So zumindest Metzger, RabelsZ, S. 858. 437  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 10. 431  Metzger,

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weislast, dass ein bestimmtes Verwendungsland in Betracht gezogen wurde, hat der Käufer zu tragen.438 bb) Käuferstaat Subsidiär, d. h., nur, wenn bei Vertragsschluss kein besonderer Verwendungsstaat in Betracht gezogen wurde, hat der Verkäufer nach Art. 42 Abs. 1 lit. b) CISG für die Schutzrechtsfreiheit im Käuferstaat einzustehen.439 Käuferstaat ist nach Art. 10 CISG stets der Sitz des Käufers im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Dies gilt auch für den Fall mehrerer oder einer fehlenden Niederlassung.440 Eine Sitzverlegung nach Vertragsschluss bewirkt keine Veränderung oder Erweiterung der Verkäuferhaftung.441 Der Rückgriff auf den Niederlassungsstaat, falls die Parteien nichts anderes vereinbart haben, weist eine Parallele oder Umschreibung zum Erfordernis der Eignung der Ware zum gewöhnlichen Gebrauch auf, so dass auch hier eine Parallele zur Sachmängelhaftung nach Art. 35 lit. a CISG vorliegt.442 cc) Verkäuferstaat Im Verkäuferstaat bestehende Schutzrechte lösen nicht automatisch die Haftung nach Art. 42 CISG aus, es sei denn, es handelt sich dabei gleichzeitig um den Verwendungsstaat. Nur wenn im Verwender- oder Käuferstaat dieselben Schutzrechte wie im Verkäuferstaat bestehen, muss der Verkäufer auch hierfür einstehen.443 Dies gilt ebenso, wenn das ausländische Schutzrecht bereits wegen der Regeln des internationalen Privatrechts oder auf Grund von internationalen Abkommen, wie Art. 64 I EPÜ oder Art. 4 I MMA anerkannt wird.444 Geht der Inhaber des Schutzrechtes noch vor Lieferung im Verkäuferstaat gegen den Verkäufer vor, liegt demnach zunächst kein Rechtsmangel vor, allerdings kann dies eine Haftung wegen Verletzung der Lieferpflicht nach Art. 30 CISG auslösen.445 438  Gruber,

in: MüKo BGB, Art. 42, Rn. 28. in: Ferrari et al., Art. 42, Rn. 12; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 12. 440  BeckOK / Saenger, Art. 42, Rn. 9; Gruber, in: MüKo BGB, Rn. 16. Nach Art. 10 CISG ist dies die Niederlassung, mit der der Vertrag die engste Bindung aufweist. 441  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 12. 442  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 12. 443  Benicke, in: MüKo HGB, Art. 42, Rn. 9. 444  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 13. 445  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 13. Ebenso müsste man den Fall beurteilen, wenn der Lieferort bereits im Verkäuferstaat liegt, z. B. bei der 439  Ferrari,



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b) Praktische Relevanz der Regelung Aus ökonomischer Sicht wird die Regelung des Art. 42 CISG von Metzger als sinnvoll erachtet, da es dem Verkäufer erspart bleibe, in allen oder jedenfalls sehr vielen Staaten eine Schutzrechtsrecherche durchzuführen, wohingegen der Käufer, der sich für die Verwendung in einem Drittstaat entscheide, in diesem gezielt und meistens auch erheblich weniger kostenintensiv Nachforschungen anstellen könne.446 Einige Autoren gehen sogar insofern darüber hinaus, dass es bei räumlich über Grenzen der Geltungsgebiete des CISG hinausgehenden Verwendungsabsichten immer Sache des Käufers sei, sich die dafür nötigen Rechte und Lizenzen zu beschaffen.447 Dies erscheint im Lichte der diskutierten Erkundigungspflichten im Rahmen der subjektiven Haftungsbeschränkung des Verkäufers für den Käufer auch zumutbar. Zumindest erlegt es diesem die Pflicht auf, die Verwendungsländer klar und eindeutig zu determinieren, was eine Schutzrechtsrecherche des Verkäufers erheblich erleichtert. In der Tat scheint diese Regelung die spezifischen Erfordernisse der Praxis zu berücksichtigen und den globalen Handel zu erleichtern – allerdings nur für den Verkäufer. Die haftungsrelevanten Territorien werden vom CISG präzise benannt. Nur wenn von den Parteien bei Vertragsschluss kein besonderes Verwendungsland in Betracht gezogen wurde, hat der Verkäufer dafür einzustehen, dass die Ware nach dem Recht des Niederlassungsstaates des Käufers frei von Schutzrechten Dritter ist. Wie wichtig das In-BetrachtZiehen eines konkreten Verwendungslandes sein kann, zeigt das nachfolgende Beispiel aus der österreichischen Rechtsprechung. c) Rechtsprechungsbeispiel Die Problematik der territorialen Beschränkung der Verkäuferhaftung hat die österreichische Rechtsprechung in folgendem Fall448 beschäftigt: Eine deutsche GmbH hatte von ihrer taiwanesischen Muttergesellschaft, welche die entsprechende Lizenz zur Produktion und zum Vertrieb besaß, leere CDs erworben und an eine österreichische Firma weiterverkauft. Der Lizenz-Vertrag erlaubte es der taiwanesischen Gesellschaft, die leeren CDs in Deutschland zu vertreiben, schwieg aber hinsichtlich eines möglichen Vertriebs in Österreich. Infolge eines Streits mit dem Lizenzgeber über die Lizenzgebühr Lieferung ab Werk (EXW), allerdings nur sofern der Verwenderstaat davon abweicht. 446  Metzger, RabelsZ, S. 859. 447  Achilles, Art. 42. Rn. 4; Gruber, in: MüKo BGB, Art. 42, Rn. 10; Staudinger /  Magnus, Art. 42, Rn. 14. 448  Urteil des OGH 10 0b 122 / 05x vom 12.09.2006, zu finden unter: http: /  / cisgw3. law.pace.edu / cases / 060912a3.html.

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war der Lizenzvertrag jedoch aufgehoben und rechtliche Schritte waren unternommen worden. Als die Käuferin von diesen rechtlichen Schritten erfuhr, bat sie die Verkäuferin um Klarstellung, erhielt jedoch keinerlei weiterführende Informationen bezüglich eventuell erhobener und die Ware betreffender Ansprüche. Daher beschloss die Käuferin, von ihrem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch zu machen, und die letzten ausstehenden Rechnungen, die sich auf die Zeit nach Auflösung des Lizenzvertrags bezogen, nicht mehr zu bezahlen. Ihrer Ansicht nach waren die Waren nicht frei von Ansprüchen Dritter, weswegen sie nun selbst mit einer Inanspruchnahme wegen der Lizenz­gebühren rechnen müsse. Die Verkäuferin hielt dagegen, ein solches Risiko bestehe nicht, da die Muttergesellschaft keinen Vertragsbruch begangen habe. Ferner sei die fragliche Ware vor Auflösung des Lizenzvertrags produziert worden – und im Übrigen habe die Käuferin die behaupteten Mängel nicht rechtzeitig angezeigt. Das Gericht der ersten Instanz wies die Behauptungen der Verkäuferin mit der Begründung zurück, es sei im Vertrag stillschweigend vereinbart worden, dass die Käuferin nicht für Lizenzgebühren hafte und so auch nicht verpflichtet gewesen sei, der Gültigkeit des Lizenzvertrages nachzugehen. Die Käuferin habe außerdem rechtzeitig gerügt und hätte vom Vertrag zurücktreten können. Das Oberlandesgericht Innsbruck erkannte das Recht der Käuferin, vom Vertrag zurückzutreten und Schadensersatz zu verlangen, zwar an, nicht jedoch das Recht, die Kaufpreiszahlungen zurückzubehalten. Der Oberste Gerichtshof (OGH) entschied dagegen, dass der Käuferin ein Recht auf Zurückbehaltung wegen Vertragsbruchs durch die Verkäuferin zustehe, bis diese ihre vertraglichen Pflichten erfüllt habe. Die vertragliche Verpflichtung des Verkäufers aus Art. 42 CISG müsse nämlich dahingehend verstanden werden, dass die Waren für den Staat, in dem sie weiterverkauft werden sollten, lizensiert werden müssten. Sofern diesbezüglich keine Angaben im Kaufvertrag gemacht worden seien, sei es erforderlich, dass die Waren nach Art. 42 Abs. 1 lit. a) und b) CISG für den Käuferstaat lizensiert seien. Das Gericht stellte ferner fest, dass die Partei, die sich auf eine Vorschrift berufe, dafür auch die Beweislast zu tragen habe. Das Gericht der ersten Instanz habe jedoch nicht feststellen können, in welchem Staat die Waren zur Zeit des Vertragsschlusses weiterverkauft oder verwendet werden sollten. Daher könne der OGH nach den ihm zur Verfügung stehenden Informationen auch nicht genau ermitteln, ob die Verkäuferin den Vertrag gebrochen habe oder nicht. Der Fall wurde daher an das erstinstanzliche Gericht zur Klärung der zugrundeliegenden Tatsachen zurückverwiesen.



A. Haftungsbeschränkung121

d) Diskussion An diesem Beispiel aus der Rechtsprechung offenbaren sich verschiedene der oben dargestellten Probleme und Facetten des Art. 42 CISG. Zunächst einmal stellt der österreichische OGH klar, dass der Verkäufer für die Schutzrechtsfreiheit im territorialen Umfang des Art. 42 Abs. 1 lit. a und b CISG einstehen müsse. Im vorliegenden Fall war das behauptete haftungsrelevante Territorium der Käuferstaat. Der OGH konnte jedoch, wie oben angeführt, nicht eindeutig klären, ob dieser auch bei den Vertragsverhandlungen in Betracht gezogen worden war. Eine erneute gerichtliche Entscheidung ist leider zum Zeitpunkt dieser Arbeit nicht bekannt. Es kann jedoch festgehalten werden, dass ein Vertragsbruch durch die Verkäuferin ohne weiteres anzunehmen ist, da die Verkäuferin subsidiär die Schutzrechtsfreiheit im Käuferstaat, hier Österreich, hätte garantieren müssen, falls nicht eindeutig festgestellt werden kann, ob ein konkretes Verwendungsland in Betracht gezogen wurde. Dennoch war die Rückverweisung des OGH an das erstinstanzliche Gericht richtig, da es sich im vorliegenden Fall um einen bloßen Zufall handeln könnte, dass Käufer- und Verwendungsstaat zusammenfallen. Solange nicht eindeutig geklärt werden kann, ob ein Verwendungsstaat tatsächlich nicht in Betracht gezogen wurde, kann jedoch keine subsidiäre Haftung für den Käuferstaat angenommen werden. Hinsichtlich der vom OGH genannten Beweislast zu Lasten derjenigen Partei, die sich auf eine Vorschrift beruft, ergeben sich keine Neuerungen. Dieses Prinzip der Beweislast wird, wie bereits oben ausgeführt, für den Art. 42 CISG unstreitig so angenommen und bereitet im vorliegenden Fall auch wenig Schwierigkeiten, zumal es auch nicht um subjektive Merkmale geht. Im vorliegenden Fall müsste der Käufer zwar beweisen, dass Österreich als Verwendungsstaat in Betracht gezogen wurde. Gelingt ihm dies nicht, haftet die Verkäuferin jedoch dennoch aus lit. b. Dass hier Käufer- und Verwendungsstaat zusammenfallen, mag zwar im konkreten Fall ein reiner Zufall sein. Das Ergebnis könnte jedoch ganz anders ausfallen, wenn der Käuferstaat beispielsweise Italien wäre. In diesem Fall würden dem Käufer keine Ansprüche zustehen, wenn ihm der Beweis des In-Betracht-Ziehens Österreichs nicht gelingen sollte. Insgesamt überrascht der Ausgang dieses Rechtsstreits also nicht. Es werden jedoch die Schwierigkeiten, die bei der Konkretisierung des haftungsrelevanten Territoriums auftreten können, deutlich. Abschließend kann man feststellten, dass für die territoriale Haftungsbeschränkung weniger Diskrepanzen zwischen Literatur und Rechtsprechung bestehen. Dies wird sicher zum überwiegenden Teil an der Natur der Immaterialgüterrechte, die sich ja gerade durch ihren territorialen Charakter auszeichnen, liegen. Bemerkenswert ist ferner, dass die Rechtsmängelhaftung für Immaterialgüterrechte an dieser Stelle mehr Parallelen zur Sachmängel-

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haftung als zur allgemeinen Rechtsmängelhaftung aufweist. Daran wird deutlich, dass die Unterteilung in die zwei Tatbestände notwendig ist, da die allgemeine Rechtsmängelhaftung nicht den Besonderheiten der Immaterialgüterrechte vollständig Rechnung tragen kann. 3. CESL Art. 102 Abs. 2 CESL schränkt den Haftungsbereich territorial ein, und zwar zunächst auf den Verwenderstaat. Damit weicht das CESL von Art. IV.A.-2:306 DCFR ab, in dem eine Einschränkung auf den Käufer- oder Nutzerstaat nicht vorgenommen wurde.449 Sinn dieser Regelung ist es, die Interessen des Verkäufers zu schützen, ohne die Möglichkeit der Vertragswidrigkeit zu erweitern.450 Nach der lex loci protectionis wird das Recht auf das geistige Eigentum angewendet, nach welchem der Rechtsinhaber die Verletzung geltend machen wird. Da dies für den Verkäufer, der keine Kenntnis von einer etwaigen Verletzung des geistigen Eigentums eines Dritten hat, gewisse Risiken birgt, sieht auch das CESL für diesen Fall Beschränkungen vor.451 Wie in Art. 42 CISG wird vom Verkäufer nicht Rechtefreiheit in der ganzen Welt, sondern nur territorial beschränkt gefordert. Nach lit. a) sind nur Rechte nach dem Recht des Staates, in dem nach dem Vertrag die Waren genutzt werden oder sonst nach dem Recht des Geschäftssitzes des Käufers zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses entsprechend seiner Angabe relevant. Damit gestattet das CESL wohl gleichzeitig territoriale Aufspaltungen im Binnenmarkt452, was eigentlich dessen Konzeption widerspricht. Fehlt es an einer Vertragsbestimmung hinsichtlich des Nutzungsortes, richtet sich dieser nach Art. 102 Abs. 2 lit. a) CESL, also für B2B-Verträge nach dem Staat, in dem der Käufer seinen Geschäftssitz hat.453 Der Geschäftssitz soll sich nach der Definition in Art. 4 Abs. 4 und 5 CESL bestimmen. Diese Definition soll in erster Linie die grenzüberschreitende Natur der Transaktion ermitteln, ist aber auch geeignet, die von der Norm designierte Rolle zu erfüllen. 449  In den Erklärungen zu der Vorschrift wird jedoch klargestellt, dass die Waren nicht als vertragskonform gelten sollen, wenn im Verkäuferstaat, Käuferstaat oder in dem Staat, in dem sie weiterverkauft oder verwendet werden sollen (Verwendungsstaat), Schutzrechte an ihnen bestehen („if (…) the seller knew about this resale or usage at the time of the conclusion of the contract“, von Bar / Clive / Schulte-Nölke, notes, S. 1305, Rn. 1 a. E.). 450  Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 12. 451  Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 12. 452  Remien, in: Schmidt-Kessel, Art. 102, Rn. 3, S. 547. 453  In B2C-Verträgen stets der Ort, an dem der Verbraucher im Zeitpunkt des Vertragsschlusses seinen Wohnsitz hat, vgl. Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 15.



A. Haftungsbeschränkung123

Nach Ansicht von Remien ist hier problematisch, ob der grenzüberschreitend einkaufende Käufer bzw. ein KMU nach einer Sitzverlegung innerhalb der EU den Kaufgegenstand überhaupt noch rechtmäßig nutzen bzw. in einen anderen Mitgliedstaat weiterliefern kann, jedoch keine vertraglichen Rechte gegen den Verkäufer hat. Er verweist jedoch gleichzeitig auf den Grundsatz der gemeinschaftsweiten Erschöpfung, der den Käufer bei Waren mit deren Inverkehrbringen in einem Mitgliedstaat schützen wird.454 Dieser Grundsatz wurde vom EuGH aus dem Schutz der Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 AEUV) abgeleitet und besagt, dass der Rechtsinhaber den inländischen Vertrieb solcher Erzeugnisse nicht verbieten kann, die mit seiner Zustimmung in einen anderen Mitgliedstaat in Verkehr gebracht worden sind, denn dadurch würde die Isolierung der nationalen Märkte aufrecht erhalten.455 Dies ist sachgerecht, denn obwohl man sicher weltweite Schutzfreiheit nicht von einem Verkäufer verlangen kann, sollte man zumindest eine EU-weite Schutzfreiheit innerhalb des Binnenmarkts regelmäßig voraussetzen können.456 In dieser Diskussion offenbart sich die Problematik von Immaterialgüterrechten im Binnenmarkt: beide Begriffe widersprechen sich eigentlich gegenseitig, denn der Binnenmarkt soll ja gerade die ungestörte Fluktuation von Waren ermöglichen. Dem steht das Prinzip der territorialen Beschränkung geistiger Eigentumsrechte jedoch grundsätzlich entgegen. Nicht umsonst werden diese auch als Hindernisse für den freien Warenverkehr, gar als „Störenfriede im Binnenmarkt“ bezeichnet.457 Allerdings ist der Grundsatz der gemeinschaftsweiten Erschöpfung längst fester Bestandteil des acquis communautaire und auch vom EuGH in zahlreichen Urteilen hinreichend geklärt worden.458 In der Praxis kann nach Ansicht von Zoll jedoch die Vereinbarung des Nutzungsstaates bei einem Kaufvertrag nach CESL (durch vorformulierte Bedingungen) dergestalt manipuliert werden, dass der Verkäufer das für ihn günstigste Recht ermitteln kann, welches mit dem eigentlichen Nutzungsstaat keine Verbindung aufweist.459 Dies ist insbesondere dann problematisch, 454  Bei Verträgen mit Datenbankzugang scheint Art.  102 Abs. 2 CESL eine Marktaufteilung geradezu anzunehmen und zu dulden, weswegen der Binnenmarktgedanke seltsam zu kurz kommt. Im Gegenteil wird seine Aufspaltung sogar zur Regel gemacht, Remien, in: Schmidt-Kessel, Art. 102, Rn. 3. 455  EuGH, Rs. 78 / 70, Polydor, Slg. 1971, 487 Rn. 12 f.; Stieper, in: Grabitz / Hilf /  Nettesheim, Art. 118 AEUV, Rn. 5; s. auch den Überblick von Dreier, in: Handwörterbuch Europäisches Privatrecht, Bd. I, S. 657. 456  Remien, S. 322; vgl. auch Schwenzer, in: Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 1 unter Hinweis auf Sekretariatskommentar Art. 40 Nr. 4. 457  Stieper, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, Art. 118 AEUV, Rn. 5. 458  Dreier, in: Handwörterbuch Europäisches Privatrecht, S. 661. 459  Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 13. Für digitale Inhalte wäre zudem eine territoriale Begrenzung in Zeiten der Mobilität und Online-Zugänglichkeit noch schwieriger, so dass aus Sicht des Vertragszwecks eventuell kein Bezug zur Realität bestehe.

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§ 5 Beschränkung und Ausschluss der Rechtsmängelhaftung

wenn ein Drittstaat als Nutzungsstaat vereinbart wird. In einem solchen Fall könnte das betreffende Schutzrecht nämlich EU-weit bereits erschöpft sein – das haftungsrelevante Territorium aber dennoch ausgeweitet werden. Zoll schlägt daher vor, die Bestimmung des Nutzungsortes zum Gegenstand der „fairness control“ nach den Regeln von Kapitel 8 abhängig zu machen. Unter Anwendung dieser Grundsätze könnte eine vertragliche Bestimmung des Nutzungsortes, die keine Bezugspunkte zum tatsächlichen Nutzungsort nach den bekannten Umständen aufweist, als missbräuchlich und unwirksam angesehen werden.460 Dieser Vorschlag hat den Vorteil, dass er in Anbetracht der besonderen Rechtslage bei Immaterialgüterrechten eine Korrektur dahingehend vornehmen könnte, dass benachteiligende Ausweitungen der Verkäu­ ferhaftung ausgeglichen werden. Allerdings bezieht er mit dem Terminus der „fairness control“ einen unbestimmten Rechtsbegriff in diese ohnehin nicht ganz eindeutige Problematik hinein, was aufgrund der nicht näher bestimmbaren Begrifflichkeit weitere Komplikationen zur Folge haben dürfte. Andererseits ist keine andere Möglichkeit ersichtlich, derartige Nachteile für den Verkäufer abzuwenden. 4. Zusammenfassende Bewertung Die territoriale Haftungsbeschränkung findet sich in irgendeiner Form in jedem der drei Regelwerke. Insbesondere die verschiedenen relevanten Haftungsterritorien korrespondieren miteinander: diese sind in der Regel Verwendungsstaat und Käuferstaat, zum Teil auch der Verkäuferstaat. Die Haftungsbeschränkung auf das jeweils relevante Territorium ist sinnvoll, da man einen Verkäufer sonst vor die nahezu unmögliche Aufgabe stellen müsste, eine weltweite Schutzrechtsrecherche durchzuführen. Auch ist es sachgerecht, die Eingrenzung des relevanten Territoriums zunächst größtenteils dem Käufer zu überlassen, da dieses für den Verkäufer nicht zwangsläufig evident sein wird. Die Haftungsbeschränkung ist jedoch unterschiedlich weit ausgestaltet. Nach CISG leiten im Verkäuferstaat bestehende Schutzrechte nicht automatisch eine Haftung des Verkäufers ein, sondern diese tritt nur ein, wenn im Verkäuferstaat dieselben Schutzrechte wie im Verwenderstaat bestehen. Diese Problematik existiert im CESL wohl gar nicht, denn die Haftung des Verkäufers kann hier zumindest für das Territorium des Binnenmarktes de facto unbeschränkt sein. Zwar wird das haftungsrelevante Territorium zunächst auf den Käufer- oder Nutzungsstaat eingeschränkt, greift jedoch der Grundsatz der gemeinschaftsrechtlichen Erschöpfung, ist das Territorium automatisch auf das Gebiet der EU erweitert. Ob dies für den Inhaber des Schutzrechts 460  Zoll,

in: Schulze, Art. 102, Rn. 14.



B. Haftungsausschluss125

von Nachteil ist, mag dahingestellt sein. Für den Verkäufer ist diese faktische Erweiterung jedenfalls nicht unangemessen. Eine Einschränkung muss jedoch für solche Territorien außerhalb des Binnenmarktes vorgenommen werden. Dies muss zwar im Wege einer Korrektur im Einzelfall erfolgen, stellt aber die einzige Möglichkeit dar, den Verkäufer vor einer unnötigen und mög­ licherweise auch missbräuchlichen Haftungserweiterung zu schützen. Auch in CISG und BGB sind, was die Vereinbarung des Nutzungsstaates angeht, in der Praxis im Einzelfall Korrekturen hinsichtlich einer missbräuchlichen Wahl eines bestimmten (besonders günstigen) Staates vorzunehmen oder auch der Umfang der bei Vertragsschluss heranzuziehenden Erwägungen, sofern ein Verwendungsstaat nicht explizit vereinbart wurde, zu beschränken. Hierbei ist auf die Umstände des Einzelfalls im gebotenen Umfang einzugehen.

B. Haftungsausschluss Die Haftung des Verkäufers für Rechtsmängel kann dadurch ausgeschlossen werden, dass der Käufer explizit in die Rechtsmängelbehaftung einwilligt (I.). Der Verkäufer haftet ferner nicht, wenn der Käufer den Mangel kannte oder hätte kennen müssen (II.). I. Einwilligung des Käufers Die Einwilligung des Käufers erfolgt auf der Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung. 1. BGB Nach dem Wortlaut des § 435 S. 1 BGB kann der Käufer im Kaufvertrag auch Rechte Dritter in Bezug auf die Sache übernehmen, was dann die Haftung des Verkäufers entfallen lässt. Der Gesetzeswortlaut ist nicht ganz eindeutig, da der Käufer nicht das Recht übernimmt, sondern die Schuld (§§ 414 ff.), deren Erfüllung oder die Duldung der vom Recht ausgehenden Beeinträchtigung.461 Der Wortlaut der Vorschrift stellt klar, dass § 435 dispositiv ist.462 Statt einer Schuldübernahme kann der Kaufvertrag aber auch bestimmen, dass Rechte Dritter vom Käufer auf Grund der im Kaufvertrag getroffenen Regelung zu dulden sind und dann keinen Rechtsmangel begrün461  BeckOK / Faust, § 435, Rn. 21; Westermann, in: MüKo BGB, § 435, Rn. 5; Palandt / Weidenkaff, § 435, Rn. 6; Staudinger / Matusche-Beckmann, § 435, Rn. 37. 462  BeckOK / Faust, § 435, Rn. 21.

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§ 5 Beschränkung und Ausschluss der Rechtsmängelhaftung

den, selbst wenn die betroffenen Rechte dem Käufer selber zustehen. Ist eine solche Duldung vereinbart, kann der Käufer auch bei einer unerwarteten Geltendmachung des Rechts nicht gegen den Verkäufer vorgehen.463 Ein Rechtsmangel liegt aber dennoch vor, wenn die übernommene Belastung höher ist als erwartet oder wenn die Tilgungsmodalitäten den Käufer schlechter stellen als angenommen.464 Ein etwaiges Mitverschulden des Käufers stellt dagegen keinen Rechtsmangel dar und kann somit auch nicht als Einwilligung angesehen werden.465 2. CISG Die Einwilligung des Käufers, mit einem Recht oder Anspruch belastete Ware abzunehmen, lässt nach Art. 41 S. 1 CISG die Haftung des Verkäufers entfallen. Einwilligung bedeutet mehr als bloße Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis,466 denn es erscheint unwahrscheinlich, dass der Käufer in voller Kenntnis für Waren bezahlen möchte, die Gegenstand eines Anspruchs eines Dritten sind.467 Die Einwilligung setzt eine rechtsgeschäftlich bindende Erklärung voraus. Diese kann jedoch auch stillschweigend oder nachträglich erfolgen.468 Der Ausschluss bei Kenntnis des Käufers befasst sich mit der Zustimmung des Käufers, die mit dem Recht oder Anspruch belastete Ware abzunehmen. Ist der Haftungsausschluss anwendbar, ist der Verkäufer nur noch für solche Rechte oder Ansprüche Dritter haftbar, denen der Käufer nicht zugestimmt hatte. Die Haftung des Verkäufers nach Art. 41 kann im Wege des Art. 6 auch gänzlich ausgeschlossen werden.469 Es ist nicht wahrscheinlich, dass ein Käufer Waren bezahlen und dem Verkäufer gleichzeitig eine „BlankettImmunität“ für den Fall gewähren will, dass er sie an Dritte verlieren sollte, weswegen die Abbedingung der Rechtsmängelfreiheit nach der Intention der Parteien nach Art. 8 CISG sorgfältig im Sinne eines „realistischen Konsen463  Staudinger / Matusche-Beckmann, § 435, Rn. 8; Palandt / Weidenkaff, § 435, Rn. 6; Westermann, in: MüKo BGB, § 435, Rn. 5. 464  Westermann, in: MüKo BGB, § 435, Rn. 5. 465  Erman / Grunewald, § 435, Rn. 8. 466  Achilles, Art. 41, Rn. 6; Herber / Czerwenka, Art. 41, Rn. 9; Honsell / Magnus, Art. 41, Rn. 5; Reinhart, Art. 41, Rn. 5; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 17; Witz / Salger / Lorenz, Art. 41, Rn. 11. 467  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer Ox., Art. 41, Rn. 22–23. 468  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 41, Rn. 19; Herber / Czerwenka, Art. 41, Rn. 9; Honsell / Magnus, Art. 41, Rn. 15. 469  Honnold / Flechtner, Art. 41. Rn. 266.1.



B. Haftungsausschluss127

ses“ erfolgen muss.470 Der Ausschluss bei Kenntnis (oder Einwilligung) des Käufers muss demnach vorsichtig behandelt werden, da ansonsten die fundamentalste Erwartung des Käufers aus einem Kaufvertrag, dass er zumindest ungestörtes Eigentum an der Kaufsache erhält, unterminiert wird.471 Die Einwilligung des Käufers kann bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorliegen, z. B., wenn bei eingelagerter Ware der Käufer die Lagerkosten übernehmen soll. Hier muss regelmäßig von einem Pfand- und Sicherungsrecht des Lagerhalters ausgegangen werden.472 Einwilligung bei vorbehaltloser Annahme der Ware wird man jedoch dann annehmen können, wenn der Verkäufer dem Käufer mitteilt, dass ein Dritter ein Sicherungsrecht an der Ware besitzt, und ihn anweist, den Kaufpreis deshalb direkt an den Gläubiger zu leisten.473 Einseitige Erklärungen des Verkäufers begründen dagegen keine Einwilligung und somit auch keinen Haftungsausschluss.474 3. CESL Die in Art. 41 CISG aufgestellte Ausnahme für den Fall der Einwilligung des Käufers findet sich in Art. 102 Abs. 1 CESL nicht ausdrücklich, folgt aber bereits aus Art. 99 Abs. 2 CESL.475 Danach müssen die Waren „überdies den Anforderungen der Artikel 100, 101 und 102“ entsprechen, soweit „nichts anderes vereinbart“ ist. Dass auch die Vorschriften des Art. 102 CESL dispositiv sind, ergibt sich daher bereits aus der Systematik des Normkontextes. In Art. IV.A.-2:301 lit. d) DCFR war gleichberechtigt kumulativ auf die folgenden Vorschriften verwiesen worden; aus diesem Grund sieht Remien es als Fortschritt an, dass die objektiven Kriterien der Artt. 100 bis 102 CESL nur mangels anderer vertraglicher Vereinbarung greifen und somit die Rangfolge zwischen subjektivem und objektivem Fehlerbegriff zugunsten des subjektiven Begriffs geklärt wurde.476 Die Anwender des CESL können also hinsichtlich des Haftungsausschlusses des Verkäufers bei einer Einwilligung des Käufers von ihrer Vertragsfreiheit in vollem Umfang Gebrauch machen. 470  Honnold / Flechtner,

Art. 41, Rn. 266.1. Art. 41, Rn. 266.1. 472  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Rn. 18; nicht ausreichend ist dagegen die bloße Kenntnis des Käufers, dass Frachtführern und Lagerhaltern generell ein Pfand- oder sonstiges Sicherungsrecht an der Ware zusteht. 473  Staudinger / Magnus, Art. 41, Rn. 22; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 18; vgl auch Gruber, in: MüKo BGB, Art. 41, Rn. 20. 474  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 41, Rn. 20; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 18. 475  Faust, in: Remien / Herrler / Limmer (oben N. 4), 169, Rn. 19 Fn. 30; Lorenz, AcP, 734; Remien, in: Schmidt-Kessel, Art. 102 Rn. 2, S. 547. 476  Remien, in: Schmidt-Kessel, Art. 99, Rn. 3, S. 539 m. w. N. 471  Honnold / Flechtner,

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§ 5 Beschränkung und Ausschluss der Rechtsmängelhaftung

4. Zusammenfassende Bewertung Auch wenn die Ausgestaltung im Einzelnen variiert, kann die Haftung des Verkäufers stets ausgeschlossen werden. Dies stellt aber eher eine gesetzliche Normierung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit als einen besonderen Haftungsausschluss dar. So sind alle der verschiedenen oben dargestellten Fallgruppen dadurch zu erklären, dass die Parteien im konkreten Einzelfall den Kaufvertrag derart gestaltet haben, dass der Käufer in die Belastung der Ware mit einem oder mehreren Rechtsmängeln eingewilligt und damit auf seine daraus potentiell entstehenden Rechtsbehelfe verzichtet hat. Diese Fallgruppe weist daher keine weiteren Schwierigkeiten auf, denn der aus ihr resultierende Haftungsausschluss greift nur bei Wirksamkeit einer entsprechenden Parteivereinbarung, ohne dass es auf subjektive Kriterien ankäme. Interessant ist jedoch, dass sie nur im CISG und im BGB eine ausdrückliche Normierung in der entsprechenden Vorschrift zur allgemeinen Rechtsmängelhaftung erfahren hat. Im CESL ergibt sich diese Möglichkeit der Vertragsgestaltung aus den allgemeinen Vorschriften über die Vertragsmäßigkeit. Für die Praxis ist diese unterschiedliche Konzeption jedoch ohne Bedeutung. II. Kenntnis des Käufers Hat der Käufer Kenntnis vom Mangel, haftet der Verkäufer auch bei Fehlen einer Vereinbarung wie im vorherigen Abschnitt nicht. Welche Anforderungen an diese Kenntnis zu stellen sind, ist jedoch nicht abschließend geklärt. 1. BGB Nach § 442 Abs. 1 S. 1 BGB sind die Rechte des Käufers wegen Mängeln an der Kaufsache ausgeschlossen, wenn dieser bei Vertragsschluss vom Mangel Kenntnis hatte. Die Vorschrift spiegelt im Wesentlichen den Inhalt der §§ 439, 460 a. F. wider und setzt Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtline um, gilt aber seit der Schuldrechtsreform gleichermaßen für Sach- wie Rechtsmängel.477 477  Palandt / Weidenkaff, § 442, Rn. 1; Staudinger / Matusche-Beckmann, § 442, Rn. 1; HK-BGB / Saenger, § 442, Rn. 1. Vor der Schuldrechtsreform führte bei Rechtsmängeln zudem nur die tatsächliche Kenntnis vom Mangel zu einem Haftungsausschluss. Auf eine derartige Abgrenzung wurde jedoch bei der Schuldrechtsreform ­verzichtet, um mögliche Abgrenzungsschwierigkeiten zu beseitigen, Begr. RegE BTDrs. 14 / 6040, S. 236; vgl. dazu auch Held, S. 32.



B. Haftungsausschluss129

„Kenntnis“ des Käufers bedeutet, dass dieser den Mangel in seiner Gesamtheit und insbesondere seiner rechtlichen Bedeutung erkannt hat, d. h., wenn er weiß, dass durch den von ihm festgestellten Mangel die Tauglichkeit oder der Wert der Kaufsache beeinträchtigt sein wird.478 Für Rechtsmängel bedeutet das insbesondere, dass auch bei Kenntnis z. B. von Streitigkeiten über das Recht die Mängelhaftung bestehen bleibt, solange dem Käufer keine Einzelheiten des Rechts (z. B. der genaue Umfang eines Patents) bekannt sind. Kennt der Käufer jedoch das Recht und erklärt diesbezüglich keinen Vorbehalt, kann daraus unter Umständen eine entsprechende Risikoübernahme abgeleitet werden.479 a) Umfang der Kenntnis § 442 BGB liegt der Grundgedanke zugrunde, dass, wer eine Sache in Kenntnis ihrer Mangelhaftigkeit erwirbt oder den Mangel bei Vertragsschluss in seine Überlegungen einbezogen hat, sich anschließend nicht auf diesen berufen kann (Verbot des venire contra factum proprium).480 Dieser Ansatz wird in der Literatur differenziert gesehen. So soll es bei behebbaren Mängeln nicht grundsätzlich widersprüchlich sein, eine Sache trotz Mängeln zu kaufen und vom Verkäufer deren Beseitigung zu erwarten.481 Dies kann nach Ansicht von Westermann jedoch auf Fahrlässigkeit von Seiten des Käufers hindeuten, der auf Nachbesserung durch den Verkäufer vertraute, nun aber keine berechtigten Erwartungen mehr haben kann, eine fehlerfreie Sache zu erhalten.482 Nach Ansicht von Köhler soll § 442 Abs. 1 dagegen bewirken, dass der Verkäufer die Mangelhaftigkeit vor Vertragsschluss anspricht, die Parteien dieser Mangelhaftigkeit bei Festlegung des Vertragsinhalts Rechnung tragen und die kostenträchtige Beseitigung mit Hilfe des Gewährleistungsrechts vermeiden können.483 Nur bei Übernahme einer Beschaffenheitsgarantie oder arglistigem Verschweigen des Mangels durch den Verkäufer kann sich der Käufer noch auf seine Rechtsbehelfe berufen (§ 442 Abs. 1 S. 2 BGB). Für die Übernahme einer Garantie ist die bloße Beschreibung des Kaufgegenstandes jedoch in der Regel nicht ausreichend, sondern es muss der Wille des Verkäufers deutlich zum Ausdruck kommen, eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht 478  Staudinger / Matusche-Beckman,

gel).

479  Erman / Grunewald,

§ 442, Rn. 6 m. w. N. (bezogen auf Sachmän-

§ 442, Rn. 5. NJW 89, 2050; Staudinger / Matusche-Beckmann, § 442, Rn. 1. 481  BeckOK / Faust, § 442, Rn. 2; Köhler, JZ, S. 762. 482  Westermann, in: MüKo BGB, § 442, Rn. 1. 483  Köhler, JZ, S. 762. 480  BGH

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§ 5 Beschränkung und Ausschluss der Rechtsmängelhaftung

für das Vorhandensein bestimmter Eigenschaften bzw. die Abwesenheit von Mängeln zu übernehmen.484 Grobe Fahrlässigkeit im Sinne der Vorschrift ist dagegen gegeben, wenn eine besonders schwere Missachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (vgl. § 276 BGB) vorliegt. Auf Grund der identischen Rechtsfolgen kommt es aber insoweit nicht mehr entscheidend auf eine Differenzierung zwischen Kenntnis und fahrlässiger Unkenntnis an.485 Hält der Käufer einen Rechtsmangel lediglich für möglich, kann nicht von einer positiven Kenntnis ausgegangen werden, es sei denn, er hat mit dem Vorliegen des Mangels gerechnet und das damit verbundene Risiko ganz bewusst in Kauf genommen, z. B. in der Erwartung, es werde „schon gut gehen“.486 Nach Ansicht von MatuscheBeckmann soll die Grenzlinie wie im Strafrecht zwischen bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit zu ziehen sein.487 Huber stellt dagegen auf das ab, was der Verkäufer gesagt, nicht, was sich der Käufer gedacht hat.488 Faust wendet dagegen ein, es könne nicht genügen, dass der Käufer das Risiko des Mangels bewusst in Kauf nehme – er müsse vielmehr den Mangel selbst in Kauf nehmen, denn wer ein Risiko kenne, gleichzeitig aber hoffe, es werde sich nicht verwirklichen, handele nicht vorsätzlich.489 Informiert der Verkäufer den Käufer vorab über einen Rechtsmangel, z. B. das Bestehen eines Drittrechts, muss sich der Käufer, auch wenn er insgeheim vom Nichtbestehen oder der Zweifelhaftigkeit des Mangels ausgeht, so behandeln lassen, als hätte er Kenntnis vom Mangel gehabt.490 Stellt der Verkäufer die Rechtslage als zweifelhaft dar, kann dagegen nicht von einer positiven Kenntnis des Käufers ausgegangen werden.491 b) Zeitpunkt der Kenntnis Für die Kenntnis des Käufers ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblich. Bei grob fahrlässiger Unkenntnis soll es darauf ankommen, ob der Käufer ohne sein grob fahrlässiges Verhalten den Mangel bei Vertragsschluss 484  BeckOK / Faust, § 442, Rn. 1; Held, S. 32; Palandt / Weidenkaff, § 442, Rn. 19; Westermann, in: MüKo BGB, § 442, Rn. 13. 485  Westermann, in: MüKo BGB, § 442, Rn. 8. 486  Staudinger / Matusche-Beckmann, § 442, Rn. 10; BGH NJW 1979, 713 f.; vgl auch BGH NJW 1960, 720. 487  Staudinger / Matusche-Beckmann, § 442, Rn. 10. 488  Soergel / U. Huber, § 439, Rn. 39. 489  BeckOK / Faust, § 442, Rn. 17. 490  Staudinger / Matusche-Beckmann, § 442, Rn. 12; ebenso Soergel / U. Huber, § 439, Rn. 39. 491  Staudinger / Matusche-Beckmann, § 442, Rn. 12.



B. Haftungsausschluss131

gekannt hatte oder hätte kennen können, wobei das grob fahrlässige Verhalten auch vor Vertragsschluss gegeben sein kann – und in der Regel auch sein wird.492 „Zeitpunkt des Vertragsschlusses“ i. S. d. § 442 Abs. 1 BGB ist nicht mit „Wirksamwerden“ des Vertrags gleichzusetzen, denn der Ausschluss der Gewährleistungsrechte des Käufers begründet sich darauf, dass der Käufer den Vertrag trotz Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis des Mangels geschlossen hat. Dem Käufer darf es daher nicht schaden, wenn seine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis zu einem Zeitpunkt eingetreten ist, in dem der Vertrag zwar noch nicht wirksam geworden ist, er sich ihm jedoch nicht mehr einseitig entziehen kann.493 Wurde der Vertrag aufschiebend bedingt geschlossen, ist auf den Zeitpunkt des Bedingungseintritts abzustellen, es sei denn der Eintritt der Bedingung hängt allein vom Willen des Käufers ab.494 Woher der Käufer die Kenntnis vom Rechtsmangel erlangt, spielt keine Rolle. Insbesondere kann ihn auch der Inhaber des Drittrechts selbst darüber informieren. Geht es jedoch nur um die Behauptung eines Dritten, ist nicht von einer positiven Kenntnis auszugehen, wenn der Käufer die Behauptung für unbegründet hält.495 Der Haftungsausschluss des § 442 BGB gilt im Übrigen auch dann, wenn der Verkäufer den Mangel, wie regelmäßig anzunehmen sein wird, ebenfalls kennt.496 Dies erscheint angemessen, da der Haftungsausschluss nur dann greift, wenn dem Käufer der Mangel ebenfalls bekannt ist. Insoweit besteht also keine besondere Hinweispflicht des Verkäufers. Sofern der Verkäufer die Absicht hatte, den Käufer arglistig zu täuschen, dieser den Mangel aber kennt, wird der Haftungsausschluss damit gerechtfertigt, dass bei beiderseitigem unredlichen Verhalten ein Eingreifen der Rechtsordnung nicht angezeigt erscheine.497 c) Rechtsprechungsbeispiele In einem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall wurden die Anforderungen an die Kenntnis des Käufers vom Rechtsmangel diskutiert.498 Der Käufer hatte vom Verkäufer, einer niederländischen Firma, aus amerikanischem Import stammendes Motoröl in Dosen gekauft mit der Intention, dieses in Deutschland weiter zu veräußern. Er verweigerte aber dann zum 492  BeckOK / Faust,

§ 442, Rn. 5. § 442, Rn. 5. 494  HK-BGB / Saenger, § 442, Rn. 3. 495  Staudinger / Matusche-Beckmann, § 442, Rn. 12. 496  Erman / Grunewald, § 442, Rn. 6. 497  Erman / Grunewald, § 442, Rn. 6; a. A. Soergel / U. Huber, § 442, Rn. 5. 498  BGH, Urteil vom 20.12.1978 – VIII ZR 114 / 77 = BGH NJW 1979, 714. 493  BeckOK / Faust,

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§ 5 Beschränkung und Ausschluss der Rechtsmängelhaftung

Teil die Abnahme mit dem Argument, das Motoröl sei in Deutschland nicht verkäuflich, da es mit einem Patent behaftet sei, das einem anderen Vertreiber zustehe. Der Verkäufer erhob daraufhin Klage auf Zahlung Zug um Zug gegen Lieferung. Der BGH sah einen Rechtsmangel als gegeben an und stellte fest, dass es einer Kenntnis eines Rechtsmangels gleichzusetzen sei, wenn „der Käufer mit dessen Vorliegen gerechnet und das Risiko, dass diese Annahme richtig sei, bewusst in Kauf genommen“ habe, was jedoch im fraglichen Fall nicht vorgelegen habe. Des Weiteren stellte er fest, dass es im Übrigen nicht darauf ankomme, „ob der Käufer Umfang und Tragweite des als solches bekannten Rechts überblicke“. Dabei bedeute eine mangelnde Kenntnis der Tragweite keinen Ausschluss der Kenntnis im Allgemeinen, da dies einem Irrtum gleichkomme, der der Annahme eines Gewährleistungsverlustes nicht entgegenstehe. Grunewald hält diese Unterscheidung für „ersichtlich nicht praktikabel“.499 In den meisten Fällen werde vom Käufer eine Risikoübernahme nicht gewollt sein, weswegen ihn dann lediglich die Beweislast treffe, dass er den Mangel nicht kannte.500 In dem bereits oben unter § 4 A. I. 2. a) erläuterten Fall über eine nach amerikanischen Recht bestellte mortgage an einem Flugzeug entschied der BGH dagegen, dass auch bei einem im Ausland bestellten Registerpfandrecht der Verkäufer dem Käufer nicht entgegenhalten könne, ihm sei die Belastung bekannt gewesen.501 Im ebenfalls oben erwähnten Fall „Boris Becker“502 hatte der Verkäufer die streitigen Aufbügelmotive zunächst nach Vorgaben des Käufers gefertigt und ausgeliefert, behauptete aber dann, diesen treffe ein Mitverschulden, weil ihm der Rechtsmangel bekannt gewesen sei. Der BGH verneinte dies jedoch, da er beim Käufer weder eine positive Kenntnis vom Mangel, noch eine bewusste Risikoübernahme oder eine grobe Fahrlässigkeit hinsichtlich der Kenntnis des Mangels als erwiesen sah. In einem vom OLG Hamm entschiedenen Fall ging es um mit einem fremden Urheberrecht belastete Etiketten.503 Der Käufer, ein Hersteller und Vertreiber von Kinderbekleidung, hatte beim Verkäufer nach Durchsicht von dessen Mustermappe und Angabe von Änderungswünschen 5.000 Etiketten bestellt. In den AGB des Verkäufers fand sich die Klausel, dass dieser nicht für etwaige Ansprüche aus Urheberrechten hafte. Der Käufer nähte die gelieferten Etiketten in seine Kinderbekleidung ein und verkaufte diese anschlie499  Erman / Grunewald, 500  Erman / Grunewald,

79.

501  BGH

§ 442, Rn. 5. § 442, Rn. 5; BGH NJW 1991, 2700; BGH NJW-RR 1988,

Urteil vom 07.10.1991 II ZR 252 / 90 = BGH NJW 1992, 362. 110, 196. 503  OLG Hamm, Urteil vom 7.2.1992 – 19 U 219 / 91 = NJW-RR 1992, 1201. 502  BGHZ



B. Haftungsausschluss133

ßend weiter. Daraufhin meldete sich eine dritte Firma, die gegen den Käufer Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche geltend machte, weil Verwendung dieses Etiketts ihre Urheberrechte verletzte. Der Käufer erhob daraufhin Klage gegen den Verkäufer wegen Lieferung rechtsmangelhafter Ware. Das Gericht entschied, dass ein Rechtsmangel nach § 434 a. F. vorlag. Ferner stellte es klar, dass kein Ausschlussgrund gegeben sei, da der Verkäufer nicht hätte beweisen können, dass der Käufer bei Vertragsschluss positive Kenntnis von der Urheberrechtsbelastung gehabt habe. Ferner würde auch die Tatsache, dass der Käufer bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt leicht von den Rechten an der Kaufsache hätte Kenntnis erlangen können, nicht ausreichen, um einen Ausschluss der Rechtsmängelhaftung zu begründen. Der Verkäufer hätte hingegen ohne Probleme seiner Verpflichtung zur Verschaffung rechtsmängelfreien Eigentums ohne zumutbaren Mehraufwand nachkommen können, indem er bei Aufnahme eines Musters in seine Mustermappe das Bestehen von Drittrechten geprüft und diese dann gegebenenfalls neben dem Muster vermerkt hätte. Der Verkäufer wurde zur Zahlung von Schadensersatz wegen Nichtleistung aus §§ 440 I, 325 I a. F. verurteilt. Der formularmäßige Haftungsausschluss in den AGB wurde zudem für unwirksam erklärt. d) Stellungnahme Die Anforderungen an den Umfang der Kenntnis des Käufers sind mit geringen Abstufungen zwischen einzelnen Literaturansichten und Rechtsprechung allgemein als streng zu bewerten. Um die Haftung des Verkäufers auszuschließen, muss der Käufer nicht nur den Umfang des Rechtsmangels kennen, sondern diesbezüglich auch ein gewisses Risiko übernommen haben. Daher werden in der Praxis viele Fälle schon daran scheitern, dass dem ­Käufer eine derartige Risikoübernahme nicht eindeutig nachgewiesen werden kann, was im Einklang mit der Rechtsprechung steht. Ferner ist ein bloßer Verdacht auf einen entsprechenden Mangel oder ein Verkennen von dessen Tragweite nicht ausreichend. An die grobe Fahrlässigkeit werden ebenfalls hohe Anforderungen gestellt. Im deutschen Recht wird nicht zwischen der Kenntnis des Käufers und der Befolgung von Vorgaben des Käufers durch den Verkäufer unterschieden. Von der Rechtsprechung wurden aber auch solche Fälle entschieden, in denen der Verkäufer Ware nach Vorgaben des Käufers geliefert bzw. gefertigt hatte. Der bereits von der Literatur an die Kenntnis des Käufers angelegte hohe Maßstab wird dadurch jedoch nicht eingeschränkt, sondern mit Verweis auf das Bewusstsein der Risikoübernahme und der gegenseitigen Risikoverteilung ein Rechtsmangel sogar angenommen.

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§ 5 Beschränkung und Ausschluss der Rechtsmängelhaftung

2. CISG Die Verkäuferhaftung kann neben den Beschränkungen des Art. 42 Abs. 1 CISG auch komplett entfallen. Nach Art. 42 II lit. a) CISG haftet der Verkäufer nicht, wenn der Käufer das aus einem Schutzrecht resultierende Recht oder den Anspruch kannte oder darüber nicht in Unkenntnis sein konnte (a)). Die Haftung ist ferner nach lit. b) ebenfalls ausgeschlossen, wenn der Verkäufer sich nach technischen Zeichnungen, Entwürfen, Formeln oder sonstigen Angaben des Käufers gerichtet hat und die Schutzrechtsverletzung da­ raus unmittelbar resultiert ist (b)). a) Kenntnis oder vorwerfbare Unkenntnis des Käufers Der Verkäufer haftet nicht für eine Schutzrechtsverletzung, wenn der Käufer das Recht oder den Anspruch des Dritten kannte oder darüber nicht in Unkenntnis sein konnte. Die Haftung für entgegenstehende Immaterialgüterrechte steht damit auch an dieser Stelle wieder der Sachmängelhaftung in Art. 35 CISG näher als der allgemeinen Rechtsmängelhaftung in Art. 41 CISG, bei der nur die Einwilligung des Käufers zu einer Entlastung des Verkäufers führt.504 Maßgeblicher Zeitpunkt ist wie bei Abs. 1 der Vertragsschluss.505 Dagegen kann jedoch eine später erlangte Kenntnis die Frist des Art. 43 Abs. 1 in Gang setzen.506 Als generell unproblematisch ist der Fall der positiven Kenntnis des Käufers anzusehen, denn erwirbt dieser trotz Kenntnis von der mangelnden Schutzrechtsfreiheit die Ware, ist er nach dem Grundsatz „volenti non fit iniuria“ nicht schützenswert.507 Wie bei Bestimmung der Kenntnis des Verkäufers bereiten die Fälle Schwierigkeiten, in denen der Käufer „nicht in Unkenntnis sein konnte“. Einerseits wird mit Verweis auf den fast identischen Wortlaut vorgeschlagen, denselben Maßstab wie bei Abs. 1 anzulegen.508 Im Unterschied zu Abs. 1 wird jedoch gleichzeitig eine Erkundigungspflicht des Käufers in der Regel abgelehnt, da er Einzelheiten der Ware oder ihrer Fertigung gar nicht kennen und somit nicht in gleicher Weise mit den schutzrechtlichen Gegebenheiten vertraut sein könne wie der 504  Metzger, RabelsZ, S. 860; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42 Rn. 16. 505  Staudinger / Magnus, Art. 42, Rn. 27; BeckOK / Saenger, Art. 42, Rn. 12; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 18. 506  BeckOK / Saenger, Art. 42 Rn. 12. 507  Prager, S. 174. 508  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 42, Rn. 22; Staudinger / Magnus, Art. 42, Rn. 26; Metzger, RabelsZ, S. 360.



B. Haftungsausschluss135

Verkäufer.509 Vorwerfbare Unkenntnis soll aber sowohl in Bezug auf publizierte Schutzrechte, sowie bei international bekannten oder notorischen Marken angenommen werden dürfen.510 Ebenso soll von einem gewerblichen Käufer natürlich eher Kenntnis erwartet werden können, was beim CISG ja auf der Hand liegt.511 Prager kritisiert das fehlende Erfordernis einer Erkundigungspflicht des Käufers zum Teil mit der Begründung, dass auch ein Käufer die gleiche Kenntnis vom Kaufgegenstand haben könne und in der Regel nicht Waren „mittlerer Art und Güte“ erwerbe, sondern diese nach bestimmten individuellen Kriterien auswähle. Aus diesem Grund hält er das „Kennenmüssen“ des Käufers für eine „Tatsachenfrage des Einzelfalls“.512 Auch Langenecker schließt sich dem an und argumentiert, dass damit – trotz identischer Formulierung – unterschiedliche Maßstäbe für Käufer und Verkäufer herangezogen würden, für die es jedoch keinerlei Anhaltspunkte aus den Beratungsprotokollen gebe. Man könne allenfalls eine Obliegenheit des Käufers annehmen, da eigene Ansprüche des Verkäufers gar nicht erst entstünden.513 Metzger schlägt dagegen wieder eine ökonomische Analyse vor, und zwar eine Abwägung zwischen den Pflichten des Käufers und denen des Verkäufers nach Kriterien der Durchführbarkeit und Kosteneffizienz.514 Dies sei im Einklang mit dem Wortlaut der Vorschrift, weil die Kriterien für die Bestimmung des Umfangs der Sorgfaltspflichten für beide Parteien gleich seien und sich nach den jeweiligen Kenntnissen und Möglichkeiten bestimmen würden. Bei gleicher Risikoverteilung entfalle die Rechtsmängelhaftung z. B. komplett.515 Vergleicht man die Anforderungen an die Kenntnis des Verkäufers mit der allgemeinen Rechtsmängelhaftung wird deutlich, dass es bei Immaterialgüterrechten nach dem Wortlaut des Art. 42 allein auf das „Wissen“ um die Schutzrechtsbelastung ankommt, nicht auf ein „Wollen“ wie bei der Einwilligung in eine Belastung mit Rechtsmängeln nach Art. 41 CISG. Bei der allgemeinen Rechtsmängelhaftung ist also ein zusätzliches voluntatives Element auf Seiten des Käufers nötig, um die Haftung des Verkäufers auszu509  Ferrari, in: Ferrari et al., Art. 42, Rn. 17; Gruber, in: MüKo BGB, Art. 42, Rn. 22; Staudinger / Magnus, Art. 42, Rn. 26; BeckOK / Saenger, Art. 42, Rn. 12; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 17; vgl. auch Metzger, RabelsZ, S.  360 f. m. w. N. 510  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 42, Rn. 22; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 17. 511  Cass. Civ. 19.3.2002, CISG-online 662; zust. BeckOK / Saenger, Art. 42, Rn. 12; Staudinger / Magnus, Art. 42, Rn. 26. 512  Prager, S.  175 f. 513  Langenecker, S. 212. 514  Metzger, RabelsZ, S. 861 f. 515  Metzger, RabelsZ, S. 862.

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§ 5 Beschränkung und Ausschluss der Rechtsmängelhaftung

schließen. Eine bloße Kenntnis des Käufers vom Rechtsmangel hätte dagegen nicht denselben Effekt. Die allgemeine Rechtsmängelhaftung ist also auch an dieser Stelle strenger und nur unter entsprechend höheren Anforderungen ausgeschlossen. Ausgehend von dieser Tatsache und dem grundlegenden Prinzip der beschränkten Rechtsmängelhaftung bei Immaterialgüterrechten erscheint es angemessen, Art. 42 Abs. 2 im Lichte des Art. 41 konträr auszulegen und für den subjektiven Haftungsausschluss des Käufers bei Immate­ rialgüterrechten andere Maßstäbe anzulegen als beim Verkäufer. b) Rechtsprechungsbeispiele Mit Art. 42 Abs. 2 lit. a) CISG haben sich die französischen Gerichte in den letzten Jahren wiederholt beschäftigt. Die drei bekannten Urteile sollen an dieser Stelle vorgestellt werden: Im ersten Fall516 hatte eine spanische Verkäuferin an den französischen Käufer Schuhe mit gefälschten Schleifen geliefert. Der Inhaber des betroffenen Immaterialgüterrechts hatte wegen dessen Verletzung vom Käufer Schadensersatz i. H. v. 300.000 F erhalten. Diese Summe wollte der Käufer seinerseits von der Verkäuferin ersetzt haben. Sein Begehren wurde vom Appellationsgericht Rouen abgewiesen. Die anschließende Kassationsbeschwerde wies der Kassationshof aus denselben Gründen ab, nämlich dass der Käufer als professionelles Unternehmen von der Fälschung keine Unkenntnis gehabt haben konnte und in voller Kenntnis des Immaterialgüterrechts gehandelt habe. Daher sei Art. 42 CISG korrekt angewandt worden. Im zweiten Fall517 hatte die Modekette H&M sich in Frankreich von einer deutschen Firma T-Shirts liefern lassen, die aus einem Material bestanden, das die wesentlichen Merkmale zweier Materialien nachbildete, an denen eine dritte Firma exklusive Rechte hatte. Nachdem sie wegen Markenrechtsverletzung gerichtlich verfolgt worden waren, wandte sich H&M an den deutschen Händler. Das Gericht entschied, dass H&M in Ausübung ihrer professionellen Aktivität von der Verletzung geistigen Eigentums gewusst haben müsse und daher eine Haftung des Verkäufers nach Art. 42 Abs. 2 lit. a CISG ausscheide. Im dritten Fall518 handelte es sich wieder um eine spanische Verkäuferin, von welcher zwei französische Käufer gefälschte Möbelstücke von Le Corbusier erworben hatten. Diese wurden in Frankreich wegen Verletzung geistigen Eigentums beschlagnahmt und vernichtet, außerdem mussten die Käu516  Cass.civ.

19. März 2002 = CISG-online Nr. 662. d’appel de Colmar 13.11.2002 = CISG-online Nr. 792. 518  TGI Versailles, 23. November 2004 = CISG-online Nr. 953. 517  Cour



B. Haftungsausschluss137

fer Schadensersatz leisten. Die Käufer beriefen sich auf die Verkäuferhaftung nach Art. 42 Abs. 1 CISG. Dies wurde jedoch vom Gericht mit der Begründung abgelehnt, dass die Käufer als professionelle Unternehmer auf diesem Gebiet die Fälschungen hätten erkennen müssen. c) Diskussion An den drei Rechtsprechungsbeispielen wird deutlich, dass die französischen Gerichte die Voraussetzungen des Art. 42 CISG sehr viel strenger auslegen als die aufgeführten Literaturmeinungen. In allen drei Fällen waren professionelle Unternehmen und gewerbsmäßige Händler beteiligt und eine fahrlässige Unkenntnis des Käufers wurde jedes Mal automatisch angenommen.519 Ob das in den Einzelfällen gerechtfertigt ist, mag fraglich sein. Zumindest bei den Möbelstücken von Le Corbusier wird man davon ausgehen können, dass es sich um international bekannte (notorische) Designs handelt, die nicht nur Händlern dieser Branche bekannt sind. Die Auslegung durch das Gericht steht hier also durchaus in Einklang mit den genannten Literaturmeinungen. In den beiden anderen Urteilen wurde allein auf die „Professionalität“ der Käufer abgestellt. Fraglich ist daher, ob diese Urteile eine generelle Erkundigungspflicht des Käufers voraussetzen, oder diese nur für den jeweiligen Einzelfall festgestellt haben. Dies wurde in den entsprechenden Urteilen520 zwar nicht explizit formuliert, dennoch scheinen die französischen Gerichte auf dieser Grundlage schnell von einer Kenntnis des Käufer auszugehen, wodurch ein erheblicher Sorgfaltspflichtmaßstab und mit ihm eine Erkundigungspflicht des Käufers impliziert wird. Die Rechtsprechung unterscheidet sich daher deutlich von der vorherrschenden Literaturmeinung. Sie wird daher zum Teil von dieser kritisiert521, da diese eine Erkundigungspflicht des Käufers aus den genannten Gründen ja gerade verneint. Es bleibt daher abzuwarten, ob die Linie der französischen Gerichte auch von anderen Gerichten fortgeführt werden wird und ob sie in der Literatur doch noch Anklang finden wird. Hinsichtlich des Sorgfaltsmaßstabs ist in den vorliegenden Fällen vor allem problematisch, dass man ihn in gleicher Weise auch von den Verkäufern als professionellen Unternehmen hätte erwarten dürfen. An diesen Urteilen wird daher das grundlegende Prinzip des Haftungsausschlusses deutlich: unne pouvait ignorer… / agi en connaissance. 19. März 2002 = CISG-online Nr. 662; Cour d’appel de Colmar 13.11.2002 = CISG-online Nr. 792. 521  Z. B. Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 17; Staudinger / Mag­nus, Art. 42, Rn. 26. 519  Wortlaut: 520  Cass.civ.

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§ 5 Beschränkung und Ausschluss der Rechtsmängelhaftung

abhängig von einer etwaigen Kenntnis des Verkäufers greift er bei Kenntnis des Käufers automatisch ein. d) Befolgung von Vorgaben des Käufers Nach lit. b) des Art. 42 Abs. 2 CISG ist die Verkäuferhaftung ferner ausgeschlossen, wenn sich das Recht oder der Anspruch des Dritten daraus ergibt, dass der Verkäufer sich nach technischen Zeichnungen, Entwürfen, Formeln oder sonstigen Angaben, die ihm der Käufer zur Verfügung gestellt hat, gerichtet hat. In diesem Fall ist ein Verschulden des Verkäufers ausgeschlossen. Der Schutzrechtsverstoß geht vielmehr auf das eigene Verhalten des Käufers zurück, weswegen er auch das daraus resultierende Risiko tragen muss.522 Nach Ansicht von Schwenzer sollte dabei eine gewisse Genauigkeit der Angaben vorausgesetzt werden. Allgemeine Angaben und Wünsche des Käufers, die dem Verkäufer einen gewissen Entscheidungsspielraum – insbesondere eine Herstellung ohne Schutzrechtsverletzung – lassen, sollen den Verkäufer dagegen nicht von einer Einstandspflicht entbinden. Kenntnis des Käufers, dass ein Befolgen seiner Angaben zu einer Schutzrechtsverletzung führe, sei hingegen nicht erforderlich.523 Dieser Ansicht wird in der Literatur überwiegend zugestimmt.524 Langenecker differenziert nach den Mitteln, die dem Käufer jeweils bei der Konkretisierung seiner Vorgaben zustehen, sowie dem Grad der Präzisierung der Angaben. Vor allem bringt er vor, dass auch mündliche Anweisungen im Einzelfall ebenso präzise sein können wie eine technische Zeichnung unbestimmt sein könne, sodass sich daraus keine generelle Haftungsbefreiung des Verkäufers rechtfertigen lasse.525 Auch hier wird man stets die Umstände des jeweiligen Einzelfalles in Betracht ziehen müssen, um zu sachgerechten Lösungen in der Praxis zu kommen. aa) Rechtsprechungsbeispiel In einem Urteil des Israelischen Obersten Gerichtshofs (Supreme Court of Israel)526 hatte ein belgischer Käufer von einem israelischen Produzenten Jeans-Stiefel erworben, die sein Kunde in den USA weiterverkaufen wollte. Der Käufer verlangte vom Hersteller, dass an den Stiefeln ein bestimmtes Symbol befestigt werden sollte, das jedoch gleichzeitig ein Warenzeichen der 522  Schwenzer,

in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 19. in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 20. 524  Staudinger / Magnus, Art. 42, Rn. 29; Prager, S. 177; Wolff, S. 78. 525  Langenecker, S. 233. 526  Supreme Court of Israel, 22.8.1993 (Examin SA v. Itel Style Ferrari Textiles and Shoes Ltd.), zu finden unter: http: /  / cisgw3.law.pace.edu / cases / 930822i5.html. 523  Schwenzer,



B. Haftungsausschluss139

Jeansmarke Levi’s darstellte. Als die Waren in die USA importiert werden sollten, wurden sie daher vom amerikanischen Zoll beschlagnahmt. Nach einer Einigung wurde das Symbol entfernt und die Waren zu einem erheblich niedrigeren Preis verkauft. Der Käufer verlangte daraufhin Schadensersatz nach Art. 52 (a) EKG, weil der Verkäufer ihm kein unbestreitbares Recht auf die Waren verschaffen konnte. Das Gericht wandte analog Art. 42 CISG an, obwohl es zu diesem Zeitpunkt weder von Belgien noch von Israel ratifiziert worden war, und kam zu dem Ergebnis, dass der Verkäufer nicht für die Verletzung des Warenzeichens hafte, da der Käufer zur Zeit des Vertragsschlusses von der Verletzung gewusst haben musste oder nicht in Unkenntnis sein konnte. Außerdem habe der Käufer selbst die Vorgaben für das Design der Stiefel – einschließlich des Warenzeichens – geliefert. Dennoch wurde der Verkäufer nach israelischen Recht zu Schadensersatz in Höhe von 50 % verurteilt, da das Gericht der Ansicht war, dass beide Parteien in diesem Fall zu gleichen Teilen haftbar seien, da sie jeweils von der Verletzung des Warenzeichens nicht in Unkenntnis gewesen sein konnten und daher bösgläubig gewesen seien. bb) Diskussion Dieses Urteil wird aus folgenden Gründen heftig kritisiert527: Sofern keine Regelungslücke im CISG nach Art. 7 Abs. 2 besteht, sollten keine Bestimmungen des nationalen Rechts in einen Rechtsstreit eingebracht werden, der ausschließlich nach dem CISG beurteilt werden müsse. Ferner bestimme Art. 42 CISG eindeutig, dass in einer Situation wie der vorliegenden die Haftung des Verkäufers ausgeschlossen sei, wenn der Käufer von der Verletzung eines Rechts aus geistigem Eigentum wusste oder hätte wissen müssen. Daher widerspreche das Urteil den Bestimmungen des CISG, indem es beide Parteien zu gleichen Teilen zu Schadensersatz verurteilt habe.528 Hinsichtlich der Problematik der Präzisierung der Käuferangaben ergeben sich dagegen für Praxis und Wissenschaft keine relevanten Informationen; es kann jedenfalls davon ausgegangen werden, dass im vorliegenden Fall dem Hersteller bei Befolgung der Vorgaben des Käufers keine Möglichkeit der schutzrechtsfreien Herstellung verblieb. Eine generelle Erkenntnis kann daraus jedoch nicht gewonnen werden und wäre indes auch nicht angebracht. Zu Recht weisen die Kritiker darauf hin, dass die Regelung des Art. 42 Abs. 2 CISG eindeutig bestimmt, dass es für den Haftungsausschluss allein auf die Kennt527  Zusammenfassung und Kritik des Falls von Arie Reich unter: http: /  / cisgw3. law.pace.edu / cases / 930822i5.html; vgl. auch ders., Abstract. 528  Reich, Abstract.

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§ 5 Beschränkung und Ausschluss der Rechtsmängelhaftung

nis des Käufers ankommt – unabhängig davon, ob der Verkäufer ebenfalls Kenntnis hatte. Die Formulierung ist eindeutig und stellt ein grundlegendes Prinzip des Haftungsausschlusses dar. Die Kritik an diesem Urteil ist daher berechtigt. 3. CESL Im CESL wird der Haftungsausschluss bei Kenntnis des Käufers bei allgemeiner und besonderer Rechtsmängelhaftung unterschiedlich beurteilt. a) Allgemeine Rechtsmängelhaftung Art. 104 CESL enthält eine Regelung für Unternehmerkäufe (B2B), nach welcher Rechtsbehelfe des Käufers bei Kenntnis des Mangels ausgeschlossen sind. Diese Regelung hat ihren Ursprung in Art. IV. A.-2:307 DCFR und Art. 35 (3) CISG.529 Ratio dieser Norm ist, dass, wenn der Käufer den Mangel im Zeitpunkt des Vertragsschlusses kennt, er die Waren oder digitalen Inhalte in dem endgültig gelieferten Zustand akzeptiert und abnimmt. Damit handelt es sich eigentlich um eine Art Modifizierung des Vertrages durch Parteivereinbarung.530 Es wird jedoch kritisiert, dass Art. 104 CESL auch dann eingreife, wenn der Verkäufer eine Garantie übernommen oder den Mangel arglistig verschwiegen habe.531 In diesem Zusammenhang erscheint es daher vernünftig, Art. 104 wie von Zoll vorgeschlagen als eine Art Vertragsauslegungsregel zu sehen: hat der Verkäufer versprochen, dass die Ware eine bestimmte Eigenschaft enthalten soll und existiert diese tatsächlich im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht, muss man überlegen, ob der Käufer das Vorliegen dieser Eigenschaft dann im Zeitpunkt der Lieferung vernünftigerweise erwarten konnte. Ist eine derartige Erwartung begründet, sollte Art. 104 CESL keine Anwendung finden.532 Waren im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Waren noch nicht ausgesondert oder individualisiert, sondern nur nach ihrer Art und Güte beschrieben, soll die Vorschrift ebenfalls keine Anwendung finden, da dann 529  Schopper, in: Wendehorst / Zöchling-Jud, S. 124 f. Die feasibility study enthält in Art. 106 für Unternehmerkäufe ebenfalls einen Ausschluss bei Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis des Käufers, diese bezieht sich jedoch allgemein auf alle Fälle der fehlenden Vertragsmäßigkeit. 530  Zoll, in: Schulze, Art. 104, Rn. 1. 531  Faust, in: Remien / Herrler / Limmer, S. 182 f., Rn. 62 f.; Lorenz, AcP, S. 739; dazu auch Remien, in: Schmidt-Kessel, Art. 104, Rn. 2, S. 551. 532  Zoll, in: Schulze, Art. 104, Rn. 3.



B. Haftungsausschluss141

keine Möglichkeit der Kenntnis in Bezug auf die Mangelhaftigkeit der Ware gegeben sein kann.533 Es geht mithin um eine restriktive Auslegung dieser Vorschrift, um unbillige Ergebnisse zu vermeiden. b) Besondere Rechtsmängelhaftung Art. 102 Abs. 3 CESL enthält eine spezielle Regelung hinsichtlich der Kenntnis des Käufers von Mängeln, die auf geistigem Eigentum beruhen. Die Vorschrift bildet damit für B2B-Verträge eine Ausnahme von Art. 104 CESL, der allgemeine Anforderungen an das Wissen des Käufers aufstellt und diesem dann die Rechtsbehelfe, die ansonsten aus dem Mangel resultieren würden, entzieht.534 In dieser Hinsicht erscheint die Regelung des Art. 102 Abs. 3 CESL überflüssig, da sie gegenüber Art. 104 keine Neuerungen bringt. Grund hierfür könnte laut Zoll die spezielle Regelung für den Verbraucher sein, was im Wege eines argumentum e contrario zu der irrigen Annahme führe, dass man eine eigene Regelung für Händler aufstellen müsse. Dies könne jedoch nicht überzeugen, da es die Anwendung von Art. 104 CESL verhindern würde.535 Ebenso hält Remien eine Anwendung auch auf Verbraucherverträge für sachgerechter.536 Ansonsten entspricht Art. 102 Abs. 3 CESL weitgehend Art. 42 Abs. 2 lit. a) CISG, wenngleich eine Bezugnahme auf Vorgaben oder Zeichnungen des Käufers wie in lit. b) nicht zu finden ist. Insoweit weicht die Vorschrift auch von Art. IV. A. 2:306 Abs. 2 DCFR ab, der noch eine entsprechende Regelung enthält.537 Auch wenn die Anforderungen an die Kenntnis des Käufers in Art. 102 Abs. 3 CESL mit denen des Verkäufers in Art. 42 Abs. 2 lit. b) CISG übereinstimmen, kann die Kenntnis des Schutzlandes vom Käufer erwartet werden, da es einem Käufer zugemutet werden kann, Nachforschungen über das Recht des Staates, in dem er die Ware verwenden möchte, anzustellen.538 Die fahrlässige Unkenntnis des Käufers beruht in diesem Fall also in einer Verletzung seiner Erkundigungspflicht. Das CESL schreibt wie 533  Zoll,

in: Schulze, Art. 104, Rn. 4. in: Schulze, Art. 102, Rn. 19. 535  Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 19. 536  Remien, in: Schmidt-Kessel, Art. 102, Rn. 1. Zoll hält die Existenz von Art. 102 Abs. 3 jedoch nicht für schädlich und befürchtet auch keine ungewollten Folgen. Demgegenüber werden die Anforderungen an die Kenntnis des Verbrauchers in Art. 102 (4) verschärft und meint nur die Rechtskenntnis hinsichtlich offensichtlicher Prinzipien von Schutzrechten aus geistigem Eigentum, Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 20. 537  Remien, in: Schmidt-Kessel, Art. 102, Rn. 5, S. 548 f. In Art. 106 der feasibility study entfällt diese Differenzierung aber bereits. 538  Zoll, in: Schulze, Art. 102, Rn. 21. 534  Zoll,

142

§ 5 Beschränkung und Ausschluss der Rechtsmängelhaftung

das CISG keine unterschiedlichen Anforderungen an die Kenntnis von Käufer und Verkäufer vor. Aus dem abweichenden Wortlaut im Vergleich zu Art. 42 Abs. 2 lit a) CISG werden sich jedoch weniger Probleme mit der Bestimmung des Umfangs der Kenntnis ergeben: wo Art. 42 CISG verlangt, dass der Käufer „nicht in Unkenntnis sein konnte“, setzt Art. 102 Abs. 2 lit. a CESL voraus, dass der Käufer das entsprechende Recht oder den Anspruch „hätte kennen müssen“, was eher eine Erkundigungspflicht vermuten lässt. Wie so eine Situation potentiell in Zukunft von der Rechtsprechung behandelt werden könnte, ist angesichts des derzeitigen Status des CESL als bloßer (abgelehnter) Verordnungsentwurf gegenwärtig nicht absehbar. Auch erscheint es nicht angebracht, einen ebenso strengen Maßstab an die Kenntnis des Käufers anzulegen wie bei der Rechtsprechung zum CISG. Die dargestellten Urteile aus Frankreich wurden in der Literatur zum Teil kritisch aufgenommen. Auch ist nicht klar, ob es sich hier um eine „französische Linie“ handelt, die sich auf globaler Ebene genauso durchsetzen wird. Andererseits wird man aufgrund des abweichenden Wortlauts, aber wohl auch beim CESL die Anforderungen an die Kenntnis und vor allem fahrlässige Unkenntnis des Käufers generell streng – womöglich sogar strenger als im CISG; mit Ausnahme der französischen Rechtsprechung – bewerten. Wie man einen Fall bewerten müsste, in dem Vorgaben des Käufers befolgt wurden, lässt sich ebenfalls nicht vorhersagen. Aufgrund der strengeren Formulierung „hätte kennen müssen“ wird man aber wohl – abweichend von der deutschen Rechtslage, die eine gleichzeitige Risikoübernahme impliziert und fordert – von einem höheren Maßstab der Erkundigungspflicht ausgehen müssen, wobei es stets auf die Umstände des Einzelfalles ankäme. 4. Zusammenfassende Bewertung Hinsichtlich des Ausschlusses der Haftung bei Kenntnis des Käufers gleichen sich alle drei Regelwerke insofern, als sie einen solchen – zumindest bei Verträgen zwischen Unternehmen – vorsehen. Sie stellen aber unterschiedliche Anforderungen an den Umfang der Kenntnis oder der vorwerfbaren Unkenntnis. Letztendlich ist die Frage nach der Kenntnis des Käufers immer auch eine Frage nach Auslegung des Vertrags. Hat der Verkäufer bereits eine Beschaffenheitsgarantie übernommen oder den Mangel arglistig verschwiegen oder hat der Käufer bestimmte Vorgaben gemacht, sind die gesetzlichen Haftungsvoraussetzungen modifiziert und es muss im Einzelfall ermittelt werden, ob man einen Haftungsausschluss annehmen kann. Das deutsche Recht verlangt nicht nur eine umfassende Kenntnis des Käufers vom Mangel, sondern auch die Übernahme eines entsprechenden Risi-



B. Haftungsausschluss143

kos. Dies gilt sogar, wenn der Käufer dem Verkäufer Vorgaben gemacht hat oder wenn es sich um registrierte Schutzrechte handelt. Nach diesen Grundsätzen könnte man also zunächst von höheren Anforderungen an die Kenntnis des Käufers ausgehen. In der Praxis wird es jedoch regelmäßig zu Beweisschwierigkeiten kommen, da eine Risikoübernahme ein voluntatives Element enthält. In der Rechtsprechung wird daher eine Kenntnis des Käufers regelmäßig abgelehnt. Die Rechtsprechung zum CISG legt die Voraussetzungen des Art. 42 unter Verweis auf die Unternehmereigenschaft des Käufers sehr streng aus und erwartet von ihm einen hohen Sorgfaltsmaßstab. Dies mag im Hinblick auf das Vorliegen von reinen Unternehmenskaufverträgen plausibel erscheinen, kann bei weiterer Verfolgung dieser Grundsätze allerdings auch zu für den Käufer im Einzelnen unzumutbaren Ergebnissen führen. Denn auch wenn dieser das Haftungsterritorium bestimmt, kann man nicht annehmen, dass er auch über die Einzelheiten des geltenden Rechts informiert sein muss. Nach dem Willen einer gleichzeitigen Risikoübernahme zu fragen, wäre daher im Einzelfall sicher sachgerecht, auch wenn eine generelle Anwendung der Grundsätze der deutschen Rechtsprechung sicher weniger erstrebenswert wäre. Die Kenntnis des Käufers schließt zudem die Haftung des Verkäufers selbst bei dessen Kenntnis aus. Selbst wenn der Verkäufer einen Mangel also arglistig verschweigt, greift der Haftungsausschluss dennoch, wenn der Käufer den Mangel ebenfalls kannte. Im CESL wird man wohl eher einen noch strengeren Sorgfaltsmaßstab des Käufers erwarten können – allein aus dem Grund, dass europaweite Erkundigungspflichten im Zweifel eher zu bewerkstelligen sind als globale. Auch spricht der Wortlaut für die Bejahung gewisser Erkundigungspflichten. Etwas anderes ergibt sich für den Fall, dass der Verkäufer Vorgaben des Käufers befolgt hat. Diese Konstellation ist nur im CISG ausdrücklich normiert, war aber Grundlage einiger Entscheidungen zum deutschen Recht und ist daher auch auf das CESL übertragbar. Allerdings verlangt die deutsche Rechtsprechung auch in solchen Fällen eine bewusste Risikoübernahme des Käufers und geht in den dargestellten Fällen von einer Haftung des Verkäufers aus. Dies ist aber mit Hinblick auf die Tatsache, dass der Verkäufer, wenn er sich an die präzisen Vorgaben des Käufers hält, womöglich nicht in der Lage ist, rechtsmangelfreie Ware herzustellen oder zu liefern, unbefriedigend. Denn vom Grundsatz her ist selbst bei Kenntnis des Verkäufers dessen Haftung bei gleichzeitiger Kenntnis des Käufers ausgeschlossen. Zumindest eine Haftung nach gleichen Teilen würde für eine derartige Konstellation – noch dazu zwischen Unternehmern – zunächst sachgerechter erscheinen. Auch eine Auslegung genauer Käufervorga-

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§ 5 Beschränkung und Ausschluss der Rechtsmängelhaftung

ben als implizite Einwilligung zur Annahme rechtsmangelhafter Ware ist im Einzelfall denkbar. Denn auch wenn beide Vertragsparteien den Mangel kannten, so ist es angemessen, dem Käufer als Auftraggeber die Haftung im Einzelfall aufzuerlegen. Die existierende Rechtsprechung zum CISG ist aufgrund dieser Erwägungen ebenfalls unbefriedigend und wird zu Recht kritisiert. Ob Gerichte sich in Zukunft der strengen Linie der französischen Rechtsprechung anschließen, bleibt abzuwarten. Erstrebenswert wäre es jedenfalls eher nicht. Eine Haftung zu gleichen Teilen widerspricht dagegen bereits der klaren gesetzlichen Normierung.

C. Abschließende Stellungnahme Die Ausführungen in diesem Kapitel zeigen, dass eine Haftung des Verkäufers für Rechtsmängel selten ohne weiteres angenommen werden kann. Zum Teil ist die Haftung für Immaterialgüterrechte auf solche, die der Verkäufer kannte oder hätte kennen müssen, beschränkt, des Weiteren ist sie territorial begrenzt. Zudem kann die Haftung aufgrund der Kenntnis des Käufers ausgeschlossen sein. Der Käufer kann bei allgemeinen Rechtsmängeln auch in die Vertragsmäßigkeit der Ware einwilligen. Die Einwilligung des Käufers bereitet dabei praktisch keine Probleme, denn sie ist letztendlich nur ein Ausfluss der Parteiautonomie. Hinsichtlich der abweichenden Regelungen für Immaterialgüterrechte ergeben sich jedoch zahlreiche Probleme. Die entsprechenden Vorschriften Art. 42 CISG und Art. 102 Abs. 2 und 3 CESL sind daraufhin konzipiert, den besonderen Charakteristika der Immaterialgüterrechte Rechnung zu tragen. Diese liegen einerseits in der Komplexität des geistigen Eigentums, andererseits in deren Nähe zur Sachmängelhaftung. Im Grundsatz ist dieses Ziel auch erreicht worden. So gibt es trotz der genannten Besonderheiten in der Literatur nur wenige wesentliche Streitpunkte, die eine signifikante Auswirkung auf die Praxis hätten oder mit dieser in keiner Weise übereinstimmen würden. Die Unterteilung in zwei Tatbestände in CISG und CESL ist also grundsätzlich sinnvoll, ihr Fehlen im deutschen Recht birgt aber auch keine erheblichen zusätzlichen Risiken. Dies bezeugt auch die recht einheitliche Linie der deutschen Rechtsprechung. Auf globaler Ebene ist es aufgrund der Komplexität und Diversität der praktischen Konstellationen im Rahmen des geistigen Eigentums in der Rechtsanwendung und Rechtsprechungspraxis allerdings nur schwer möglich, eine klare Linie zu verfolgen; im Gegenteil müssen, wie festgestellt, die verschiedenen möglichen Sachverhalte immer von Fall zu Fall entschieden werden, um die Probleme des geistigen Eigentums weitest möglich zu be-



C. Abschließende Stellungnahme 145

rücksichtigen. Die Anzahl der Entscheidungen, die im Rahmen des Art. 42 ergangen sind, ist bisher jedoch verschwindend gering – was sicher auch daran liegt, dass im Bereich der Immaterialgüterrechte das CISG häufig abgewählt wird. Daran wird deutlich, dass bei Art. 42 CISG noch mehr Klarstellung erforderlich und sinnvoll wäre. Da ein globales Regelwerk unmöglich jedwede Fallkonstellation der Praxis antizipieren kann, müsste die Vorschrift durch Auslegung und Interpretation konkretisiert und fortgebildet werden, was aber bisher nur eingeschränkt geschieht. Im CESL ist eine solche Situation aufgrund des ähnlichen Aufbaus und Formulierung der entsprechenden Vorschriften ebenfalls zu befürchten, allerdings wären daraus entstehende Nachteile auf den weitaus übersichtlicheren Bereich des Binnenmarktes beschränkt. Die hauptsächliche (Rechts-)Unsicherheit, die sich aus dem Art. 42 CISG für den Verwender ergibt, liegt also darin, dass mangels Auslegung und Interpretation durch die Rechtsprechung es keine Erfahrungen in der praktischen Anwendung gibt. Dies trägt sicher dazu bei, dass in der Praxis eine Abwahl üblich ist. Die Lage erscheint daher wie ein Teufelskreis: der Mangel an Rechtsprechungspraxis verleitet die Akteure des internationalen Wirtschaftsverkehrs dazu, das CISG abzuwählen. Aus diesem Grund bleiben jedoch die Zahl der Entscheidungen und damit die Möglichkeit der Etablierung einer (im Rahmen der Möglichkeiten) einheitlichen Rechtsprechung gering, so dass trotz überwiegend durchdachter und sinnvoller Konzeption dem CISG in diesem Bereich daher nur eingeschränkt eine praktische Relevanz zugesprochen werden, die jedoch nur durch eine praktische Anwendung erreicht werden kann. Für das CESL, das nur durch explizite Wahl der Parteien Anwendung finden soll, erscheint die Prognose daher nicht besonders günstig, da ähnliche Schwierigkeiten zu erwarten sind. Diese hätten aber aufgrund ihrer territo­ rialen Beschränkung eine geringere Tragweite und sollten für sich genommen von der Möglichkeit des „opt-in“ nicht abhalten.

§ 6 Rechtsfolgen Abschließend soll hier in der gebotenen Knappheit auf die Rechtsfolgensysteme in den unterschiedlichen Regelwerken eingegangen werden. Dabei werden zunächst die zum Teil bestehenden Untersuchungs- und Rügefristen untersucht (A.), im Anschluss werden die Rechtsfolgen im Einzelnen beleuchtet (B.).

A. Untersuchungs- und Rügefristen Die Einhaltung gewisser Untersuchungs- und Rügefristen wird zum Teil gefordert, damit der Käufer sich überhaupt auf die Mangelhaftigkeit der Ware berufen kann. Dies soll daher der Darstellung der verschiedenen Rechtsbehelfe vorangehen. I. BGB Nach den Regelungen des BGB treffen den Käufer keinerlei Untersuchungs- und Rügefristen.539 Allerdings gilt für beiderseitige Handelskäufe § 377 I HGB: der Käufer hat Mängel an der Ware unverzüglich nach deren Erhalt oder nach Entdeckung des Mangels zu rügen.540 Es ist jedoch umstritten, ob diese Vorschrift auch auf Rechtsmängel anwendbar ist. Nach einer Ansicht ist § 377 HGB nur auf Sachmängel anwendbar mit der Begründung, dass sich die Verpflichtung zur sachmangelfreien Lieferung auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs beziehe – beim Rechtsmangel dagegen auf den Zeitpunkt des Eigentumsübergangs.541 Die Anlieferung erfolge jedoch in der Regel vor dem Eigentumsübergang, weswegen eine Untersuchung auf Rechtsmängel nicht sachgerecht sei.542 Nach einer anderen Ansicht muss nach Gleichstellung von Sach- und Rechtsmangel im Schuldrechtsmodernisierungsgesetz nun auch der Rechts539  Held,

S. 37. S. 44. 541  Roth, in: Koller / Roth / Morck, HGB, § 377, Rn. 5; Müller, in: Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, HGB, § 377, Rn. 42; Grunewald, in: MüKo HGB, § 377, Rn. 47. 542  Grunewald, in: MüKo HGB, § 377, Rn. 47; Müller, in: Ebenroth / Boujong /  Joost / Strohn, § 377, Rn. 42. 540  Sandidge,



A. Untersuchungs- und Rügefristen147

mangel in die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit mit einbezogen werden. Als Grund hierfür wird ausgeführt, die Mangelfreiheit sei nach neuem Schuldrecht vertragliche Erfüllungspflicht – diese sei jedoch auch bei einem Rechtsmangel gleichermaßen verletzt.543 Diese Ansicht kann jedoch nicht überzeugen. Auch wenn der Gesetzgeber Rechts- und Sachmängel grundsätzlich hinsichtlich der Rechtsfolgen gleichgestellt hat, bleiben die wesentlichen Unterschiede zwischen den beiden Mangelarten bestehen. Vor allem ist eine Untersuchung auf Rechtsmängel wenig praktikabel, da ein rechtlicher Mangel bei einer „groben Überprüfung“ wohl kaum zu Tage treten wird.544 Auch wird vorgebracht, dass der Gesetzgeber in der Schuldrechtsreform nie daran gezweifelt habe, dass § 377 HGB sich ausschließlich auf Sachmängel beziehe. Hätte der Gesetzgeber die Untersuchungs- und Rügepflicht entgegen einer jahrzehntelangen gewohnheitsrecht­ lichen Praxis auch auf Rechtsmängel ausweiten wollen, hätte er dies im Inte­ resse des Rechtsverkehrs und zum Schutz des Käufers auch deutlich zum Ausdruck bringen müssen.545 Weiter wird auf die Verjährungsvorschriften in § 438 BGB verwiesen, die mit Ablieferung zu laufen beginnen und für Rechtsmängel in der Regel 30 Jahre betragen. Dies sei mit der harschen Rechtsfolge von § 377 HGB nicht kompatibel.546 Zuletzt wird vorgebracht, die von § 377 HGB geforderte Überprüfung sei generell ungeeignet, Rechtsmängel zu erkennen. Eine auf solche Mängel speziell bezogene Überprüfung sei unüblich und auch nicht erforderlich, da der Verkäufer meist viel eher in der Lage sei, Rechtsmängel zu erkennen. Für den Fall, dass der Käufer einen Rechtsmangel erkennen sollte, bestehe ggf. dem Verkäufer gegenüber eine Mitteilungspflicht.547 Im Ergebnis ist § 377 HGB nicht auf Rechtsmängel anzuwenden. Im deutschen Recht treffen den Käufer daher keine besonderen Pflichten, ehe er sich auf einen Mangel berufen kann. II. CISG Um seine Rechte aus Rechtsmängeln der Ware geltend zu machen, ist der Käufer nach Art. 43 CISG dazu verpflichtet, den Mangel rechtzeitig zu rügen. Zweck der Rügepflicht ist der Schutz des Käufers, denn der Verkäufer 543  Hopt, in: Baumbach / Hopt, § 377, Rn. 12; Staudinger / Magnus, Art. 43 CISG, Rn. 4a; Canaris, § 29, Rn. 52. 544  Müller, in: Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, § 377, Rn. 42. 545  Müller, in: Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, § 377, Rn. 42. 546  Grunewald, in: MüKo HGB, § 377, Rn. 47; s. auch Canaris, § 29, Rn. 53, der für diese Art von Rechtsmängel eine Ausnahme für die Geltung von § 377 HGB machen will. 547  Grunewald, in: MüKo HGB, § 377, Rn. 47.

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§ 6 Rechtsfolgen

kann bei rechtzeitiger Anzeige die Ansprüche des Dritten abwehren und den Käufer vor Schaden schützen, da er den Zustand der Ware in der Regel besser kennen wird als der Käufer und sich somit in einer günstigeren Position befindet.548 Die Rügefrist für Rechtsmängel folgt mit einigen Modifikationen der Rügefrist für Sachmängel des Art. 39 CISG.549 In der Mängelanzeige muss das Recht oder der Anspruch des Dritten hinsichtlich Art, Umfang und Berechtigung so präzise bezeichnet werden, dass der Verkäufer in die Lage versetzt wird, den Rechtsmangel aufzuklären und zu beseitigen.550 Auch wenn Art. 43 weitgehend den Vorschriften für Sachmängel entspricht, gibt es doch einige Unterschiede. So ist etwa in Art. 43, anders als in Art. 39 Abs. 2 CISG, keine absolute (zweijährige) Ausschlussfrist vorgesehen, mit deren Ablauf alle Ansprüche des Käufers erlöschen.551 Die Einführung einer solchen Ausschlussfrist würde eine unangemessene Verkürzung der Rechte des Käufers darstellen – insbesondere im nicht seltenen Fall, dass ein Dritter Rechte oder Ansprüche aus geistigem Eigentum erst längere Zeit nach Lieferung geltend macht.552 Der Verkäufer muss daher bei Immaterialgüterrechten noch nach Jahren damit rechnen, wegen der rechtsmangelhaften Ware in Anspruch genommen zu werden.553 Gegenstand der Anzeige hat jeder Rechtsmangel i. S. v. Art. 41 oder 42 CISG zu sein. Der Mangel muss dem Verkäufer auch dann angezeigt werden, wenn der Dritte das ihm zustehende Recht noch nicht geltend gemacht hat.554 Die Länge der Untersuchungs- oder Rügefrist hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.555 Bei einer Schutzrechtsbelastung sollte sich der Käufer z. B. zunächst über die Schutzrechte informieren und sich ggf. von einem Rechtsanwalt beraten lassen.556 Aufgrund des Charakters von Rechtsmängeln ist 548  Kröll, in: Kröll / Mistelis / Viscasillas, Art. 43, Rn. 3 mit Verweis auf BGH NJW 06, 1343; Zhang, S. 94. 549  Achilles, Art. 43, Rn. 1; Honsell / Magnus, Art. 43, Rn. 1; Kröll, in: Kröll / Mistelis / Viscasillas, Art. 43, Rn. 3 f. 550  Achilles, Art. 43. Rn. 3; Gruber, in: MüKo BGB, Art. 43, Rn. 5; Herber / Czerwenka, Art. 43, Rn. 2; Honsell / Magnus, Art. 43, Rn. 5; Kröll, in: Kröll / Mistelis / Viscasillas, Art. 43, Rn. 9; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 43, Rn. 2; Wolff, S. 114, Zhang, S, 94. 551  Kröll, in: Kröll / Mistelis / Viscasillas, Art. 43, Rn. 22. 552  Ferrari, in: Ferrari et al., Art. 43, Rn. 2; Staudinger / Magnus, Art. 43, Rn. 7. 553  Ferrari, in: Ferrari et  al., Art. 43, Rn. 2; Staudinger / Magnus, Art. 43, Rn. 23; Piltz, § 5, Rn. 137. 554  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 43, Rn. 4; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 43. Rn. 1; Staudinger / Magnus, Art. 43, Rn. 16. 555  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 38, Rn. 57ff, Art. 39, Rn. 33 ff.; Kröll, in: Kröll /  Mistelis / Viscasillas, Art. 43, Rn. 13. 556  Wolff, S.  112 f.; Zhang, S. 93.



A. Untersuchungs- und Rügefristen149

eine angemessene Frist meist länger als bei Sachmängeln.557 Macht der Dritte Rechte oder Ansprüche gegen den Käufer geltend, soll jedoch eine zu großzügige Bemessung der Rügefrist nicht mehr angemessen sein, da der Käufer bereits über alle nötigen Informationen verfügt.558 Bei Käufern aus Entwicklungsländern wird dagegen eine großzügigere Fristbemessung erfolgen müssen. Insgesamt ist auch zu beachten, dass bei internationalen Kaufgeschäften trotz aller modernen Kommunikationsmittel allein wegen vorhandener Sprachschwierigkeiten regelmäßig ein „Auslandszuschlag“ gegenüber vergleichbaren nationalen Verträgen gewährt werden muss.559 Die Frist zur Anzeige beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Käufer vom Recht des Dritten Kenntnis erlangt oder hätte erlangen müssen. Fraglich ist, welche Anforderungen an die fahrlässige Unkenntnis des Käufers gestellt werden müssen. Die Formulierung des Art. 43 Abs. 1 „ought to have become aware“ unterscheidet sich dabei deutlich von der Formulierung des Art. 42 Abs. 1 „could not have been unaware“, der ja keine Erkundigungs- oder Prüfungspflicht beinhaltet.560 Nach der Stufenhierarchie von Honnold ist jedoch nicht eindeutig, zu welcher Stufe der Kenntnis „ought not to have become aware“ gehört, zumal er diese Abstufung für Art. 43 nicht vornimmt.561 Nach Ansicht von Wolff ist in der Formulierung des Art. 43 Abs. 1 die Verpflichtung enthalten, sich Kenntnis vom Recht zu verschaffen. Sie hält es jedoch für nicht praktikabel, wenn der Käufer von sich aus nach Rechten oder Ansprüchen Dritter forschen müsse, geht aber dennoch davon aus, dass, sobald er von Rechten oder Ansprüchen Dritter erfahre, er ihnen auch nachzugehen habe.562 Nach Ansicht von Zhang sollte „ought to have become aware“ in die Stufe „could not have become unaware“ gehören. „Hätte erlangen müssen“ bedeute Fahrlässigkeit, und unterscheide sich insofern von „ought to have known“, welches eine Prüfungspflicht verlange.563 Nach Ansicht von Kröll ist die von Art. 43 verlangte Kenntnis im Sinne eines „ought to have been aware“ zu verstehen, um ein Ungleichgewicht zwischen Käufer und Verkäufer zu vermeiden.564 Auch Langenecker betont, dass die Formu557  Reinhart,

Art. 43, Rn. 2; Zhang, S. 95. in: Ferrari et al., Art. 43, Rn. 11; s. auch Kröll, in: Kröll / Mistelis / Viscasillas, Art. 43, Rn. 20 und Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 43, Rn. 2, die von einer Monatsfrist als Richtwert ausgehen. Von BGH NJW 06, 1343 wohl im Umkehrschluss bestätigt; jedenfalls vor dem Hintergrund, dass zwei Monate zu lang sind. Vgl. dazu auch den Überblick bei Mangal, S.  30 f. 559  Langenecker, S.  248 f. 560  Wolff, S.  113 f.; Zhang, S. 95. 561  Honnold / Flechtner, Art. 42, Rn. 270.1. 562  Wolff, S. 114. 563  Zhang, S. 95. 564  Kröll, in: Kröll / Mistelis / Viscasillas, Art. 43, Rn. 6, 24. 558  Ferrari,

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§ 6 Rechtsfolgen

lierung im Vergleich zu Art. 42 eine geringere Sorgfaltswidrigkeit verlangt.565 Nach Gruber hätte der Käufer i. S. d. Art. 42 Kenntnis erlangen müssen, wenn ein durchschnittlicher Käufer auf Grund der Umstände den Bestand von Drittrechten erkannt hätte, seine Unkenntnis daher auf Fahrlässigkeit beruhe. Er fügt jedoch hinzu, dass keine Pflicht bestehe, ohne konkreten Anlass Auskünfte über mögliche Drittrechte einzuholen.566 Nach Ansicht von Ferrari soll die Formulierung sicherstellen, dass die angemessene Rügefrist bereits mit dem Zeitpunkt zu laufen beginnt, in dem ein „durchschnittlich sorgfältiger Käufer“ aufgrund der Umstände des Einzelfalles Kenntnis von den Rechten bzw. Ansprüchen des Dritten erlangt hätte. Fahrlässige Unkenntnis liege dann vor, wenn sich der Käufer „sorglos über konkrete Anhaltspunkte, die für ein Recht oder einen Anspruch eines Dritten sprechen“, wie etwa auf der Ware aufgedruckte fremde Namen oder Marken, hinwegsetze.567 Für Magnus wird die Rügefrist auch dann in Gang gesetzt, wenn hinreichende Anhaltspunkte vorliegen, aus denen ein durchschnittlich sorgfältiger Käufer den Bestand von Drittrechten entnommen hätte- oder wenn der Käufer in „fahrlässiger Unkenntnis“ war.568 Unterlässt der Käufer die Anzeige aus Art. 43 Abs. 1 CISG oder ist diese nicht fristgerecht, verliert er sämtliche Rechtsbehelfe. Kannte der Verkäufer jedoch das Recht oder den Anspruch des Dritten, kann sich der Käufer nach Art. 43 Abs. 2 weiterhin auf die Mangelhaftigkeit der Ware nach Art. 41 und 42 berufen.569 Im Ergebnis ist es daher sachgerecht, Art. 43 CISG nicht zu streng auszulegen, da ansonsten der Käufer allzu leicht alle seine Rechte verlieren würde.570 III. CESL Untersuchungs- und Rügepflichten des Käufers haben auch im CESL eine große praktische Relevanz. Der Verkäufer soll über die Vertragswidrigkeit seiner Leistung in Kenntnis gesetzt werden, um die Vertragswidrigkeit durch Nacherfüllung zu beheben und (weiteren) Schaden des Käufers zu verhindern oder er soll die Möglichkeit erhalten, sich frühzeitig auf Verhandlungen 565  Langenecker,

S. 245. in: MüKo BGB, Art. 43, Rn. 9. 567  Ferrari, in: Ferrari et al., Art. 43, Rn. 9. 568  Staudinger / Magnus, Art. 43, Rn.; vgl auch Achilles, Art. 43 Rn. 4; Gruber, in: MüKo BGB, Art. 43, Rn. 9; Herber / Czerwenka, Art. 43 Rn. 3; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 43 Rn. 4. 569  Zhang, S. 96; wohl auch Kröll, in: Kröll / Mistelis / Viscasillas, Art. 43, Rn. 25, der aber zugleich betont, dass eine etwaige Kenntnis des Verkäufers den Käufer in Beweisschwierigkeiten bringen könnte. 570  So auch Kröll, in: Kröll / Mistelis / Viscasillas, Art. 43, Rn. 6, 24 f. 566  Gruber,



A. Untersuchungs- und Rügefristen151

und Streitigkeiten mit dem Käufer einzustellen, eigene Untersuchungen der Ware anzustellen und Beweise sichern zu können. Nicht zuletzt soll er durch die Rüge in die Lage versetzt werden, rechtzeitig etwaige Ansprüche gegenüber seinen Lieferanten geltend zu machen.571 Die Untersuchungs- und Rügefristen folgen aus Artt. 121 und 122 CESL. Diese beruhen auf Artt. 38 bis 40 sowie 43 CISG und Artt. III.-3:107, IV.A.4:301 bis 4:304 DCFR. Prüfung und Rüge sind im CESL keine Leistungen, die vom Käufer geschuldet, sondern nach Art. 121 Abs. 1 CESL „vom Käufer erwartet“ sind. Das bedeutet, der Käufer müsste gleichzeitig die Vertragswidrigkeiten kennen, die normalerweise bei einer solchen Prüfung entdeckt werden.572 Für Verträge zwischen Unternehmern gilt allerdings Art. 122 CESL: nach dessen Abs. 1 CESL muss der Käufer, der Vertragswidrigkeiten kennt oder kennen müsste, rechtzeitig rügen, anderenfalls kann er sich nicht mehr „auf die Vertragswidrigkeit der Leistung berufen“. Die Frist beginnt, je nachdem, welches Ereignis später eingetreten ist, mit dem Zeitpunkt der Lieferung oder dem Zeitpunkt, in dem der Käufer die Vertragswidrigkeit feststellt oder hätte feststellen müssen. Vom Wortlaut her scheint das CESL gegenüber dem CISG daher eindeutiger auf eine Prüfungspflicht des Käufers hinzudeuten. Mit den Anforderungen an die Spezifizierung der Vertragswidrigkeit kann nur gemeint sein, dass der Käufer lediglich die Symptome der Vertragswidrigkeit zu beschreiben hat. Die Vertragswidrigkeit rechtlich entsprechend den Kategorien der Artt. 99 ff. CESL zu qualifizieren oder ohne weitere Anhaltspunkte die genauen Ursachen der Vertragswidrigkeit darzulegen, kann man vom Käufer dagegen nicht erwarten.573 Sinn und Zweck des Unterabschnitts über den Zeitpunkt der Lieferung soll dagegen sein, sämtliche Fälle abzudecken, in denen Lieferung und Eintritt der Vertragswidrigkeit auseinanderfallen können, z. B. bei sukzessiver Lieferung einer Warengattung, die bereits mit der ersten Lieferung mangelbehaftet ist, oder wenn die entsprechende Vertragswidrigkeit vom Käufer auch vor Lieferung festgestellt wurde bzw. hätte festgestellt werden müssen.574 Nach Abs. 2 ist der Käufer nach zwei Jahren von der Berufung auf etwaige Mängel präkludiert. Dies gilt nach Abs. 4 jedoch nicht für Rechte Dritter nach Art. 102. Das CESL berücksichtigt daher die Besonderheit von Rechtsmängeln, die bei einer ersten, meist oberflächlichen Untersuchung nicht zu Tage treten würden. Die Länge der Rügefrist muss nach Art. 122 Abs. 1 „angemessen“ sein. Dies entspricht insoweit Art. 39 Abs. 1 CISG, was allerdings, wie bereits 571  Wiese,

in: Schmidt-Kessel, Art. 121, 122, in: Schmidt-Kessel, Art. 121, 122, 573  Wiese, in: Schmidt-Kessel, Art. 121, 122, 574  Vgl. Wiese, in: Schmidt-Kessel, Art. 121, 572  Wiese,

Rn. 1, S. 614. Rn. 2, S. 615. Rn. 24, S. 623. 122, Rn. 26 f., S. 624.

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§ 6 Rechtsfolgen

dargestellt, zu einer sehr uneinheitlichen Rechtsprechung geführt hat.575 Mit Verweis auf die Ausführungen zum CISG muss die Länge der Frist von den Besonderheiten des Einzelfalles abhängig gemacht werden. Aufgrund des weitgehend einheitlichen Standards in Europa und der modernen Kommunikationsmöglichkeiten müsste eine angemessene Frist aber in der Regel kürzer ausfallen. Die entscheidende Rechtsfolge einer Verletzung der Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten bestimmt Art. 122 Abs. 1 CESL: Der Käufer kann sich nicht mehr auf die Vertragswidrigkeit der Leistung berufen. Gesperrt sind mithin alle Rechtsbehelfe des Käufers in Art. 106 lit. a bis lit. e CESL einschließlich der Vertragswidrigkeit der Leistung (Art. 106 Abs. 2 lit. b CESL). Letzteres gilt freilich nur im Hinblick auf diejenige Vertragswidrigkeit, die der Käufer nicht rechtzeitig angezeigt hat.576 IV. Zusammenfassende Bewertung Eine Untersuchungs- und Rügefrist für Rechtsmängel gibt es nur im CISG und CESL. Diese Frist wird nach den Umständen des konkreten Einzelfalls ermittelt, so dass sich eine genaue Festsetzung der Dauer der Rügefrist verbietet und diese in den entsprechenden Normtexten auch nicht vorgesehen ist. Dies mag zwar für die Berücksichtigung des Einzelfalls angemessen sein, hat aber im CISG zu einer sehr heterogenen Rechtsprechung geführt. Auf europäischer Ebene wäre eine Art Konsens zumindest nicht ausgeschlossen, zumal es mit dem EuGH im Zweifel eine höhere Auslegungsinstanz gäbe. Die Anforderungen an die Kenntnis des Käufers sind im CISG umstritten und es ergeben sich Auslegungsschwierigkeiten im Hinblick darauf, was unter den Begriff der fahrlässigen Unkenntnis zu fassen ist. Der Wortlaut des CESL erscheint demgegenüber eindeutiger auf eine Verpflichtung zur Überprüfung hinzuweisen und wurde bisher in der Literatur nicht näher behandelt oder kritisiert. Insoweit als es die Präklusionsfrist des Art. 122 Abs. 2 nach Abs. 4 für Rechtsmängel nicht gelten lässt, berücksichtigt das CESL, dass Rechtsmängel bei einer ersten Untersuchung nicht zwangsläufig evident sind. Dies erscheint einerseits sinnvoll, steht aber im Widerspruch zu der Annahme, dass eine gewisse Prüfungspflicht besteht. Auch wird eine Schutzrechtsrecherche auf europäischer Ebene stets einfacher zu bewerkstelligen sein als eine weltweite Recherche. Andererseits schützt diese Vorschrift den Käufer im Einzelfall davor, die Geltendmachung seiner Rechtsbehelfe zu schnell zu verlieren. 575  Wiese, 576  Wiese,

in: Schmidt-Kessel, Art. 121, 122, Rn. 29. in: Schmidt-Kessel, Art. 121, 122, Rn. 45, S. 632.



B. Rechtsbehelfe des Käufers 153

B. Rechtsbehelfe des Käufers Die Darstellung der Rechtsbehelfe des Käufers soll für jedes Regelwerk nach dem jeweiligen System bzw. der individuellen Reihenfolge der Rechtsbehelfe erfolgen. Die Reihenfolge der Rechtsbehelfe weicht daher im Folgenden voneinander ab. I. BGB Die Rechtsbehelfe des Käufers bei Vorliegen eines Rechtsmangels folgen aus dem Katalog des § 437 BGB. Diese Vorschrift ist als Rechtsgrundverweisung und nicht als eigenständige Anspruchsgrundlage zu sehen.577 Die Rechtsbehelfe des § 437 BGB gelten nach neuem Recht gleichermaßen für Sach- und Rechtsmängel.578 1. Nacherfüllung / Nachbesserung Erster Rechtsbehelf des Käufers nach § 437 Nr. 1 BGB ist die Nacherfüllung nach § 439 Abs. 1 BGB. Danach kann der Käufer nach seiner Wahl Beseitigung des Mangels oder Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. „Beseitigung des Mangels“ heißt bei einer Behaftung des Kaufgegenstandes mit einem Rechtsmangel Beseitigung des den Käufer störenden Rechts.579 Beim Gattungskauf bereitet die Zulässigkeit der Ersatzlieferung keine Pro­ bleme.580 Bei der Lieferung einer mangelfreien Sache kann der Käufer hierfür das Produkt des Schutzrechtsinhabers bzw. seines Lizenznehmers kaufen, weil dieses wegen des Prinzips der Erschöpfung vom Schutzrecht nicht mehr betroffen wird.581

577  BeckOK / Faust,

§ 435, Rn. 1; Westermann, in: MüKo BGB, § 435, Rn. 1. § 435, Rn. 1; HK-BGB / Saenger, § 435, Rn. 1; Palandt / Weidenkaff, § 437, Rn. 25. Diese Haftung für Rechtsmängel war anders als die Haftung für Sachmängel bereits nach altem Kaufrecht in das System des allgemeinen Leistungsstörungsrechts integriert. Nach § 437 a. F. war die Haftung für Rechtsmängel aber nicht verschuldensunabhängig ausgestaltet. Die Rechtsfolgen ergeben sich dagegen nach neuem Recht ebenso wie bei Sachmängeln aus § 437. Damit beschränkt sich § 435 auf die Definition des Rechtsmangels. Die Regelung erstreckt sich dabei gleichermaßen auf den Kauf von Sachen, Rechten und sonstigen Gegenständen. 579  Erman / Grunewald, § 439, Rn. 2; Westermann, in: MüKo BGB, § 439, Rn. 8. 580  Staudinger / Matusche-Beckmann, § 439, Rn. 5. 581  Laub / Laub, GRUR 2003, 654. 578  BeckOK / Faust,

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§ 6 Rechtsfolgen

Bei einer Belastung mit technischen Schutzrechten kann der Verkäufer im Fall, dass der Käufer die Mangelbeseitigung wählt, eine Lizenzgebühr an den Inhaber des Schutzrechts oder dessen Lizenznehmer zahlen. Wenn ein Einspruch oder eine Nichtigkeitsklage bzw. ein Löschantrag Aussicht auf Erfolg hätte oder das Schutzrecht im Verletzungsprozess des Verkäufers für schutzunfähig erklärbar wäre (insbes. bei Gebrauchsmustern), würde im Prinzip auch die Durchführung eines entsprechenden Verfahrens eine Beseitigung des Rechtsmangels darstellen. Auch die Berufung auf ein Vorbenutzungsrecht wäre für eine Mangelbeseitigung geeignet.582 Die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung kann nach § 439 Abs. 3 BGB vom Verkäufer verweigert werden, wenn sie nur mit unverhältnismäßig hohen Kosten möglich ist (absolute Unverhältnismäßigkeit).583 Bei einem entgegenstehenden Patent trifft dies z. B. zu, wenn der Verkäufer zur vom Käufer gewählten Beseitigung des Mangels Nichtigkeitsklage erheben müsste und gleichzeitig der Kauf eines Produktes des Patentinhabers deutlich billiger wäre und dem Käufer dann eine mangelfreie Sache geliefert werden könnte.584 2. Rücktritt Dem Käufer steht nach § 437 Nr. 2 1. Fall i. V. m. §§ 440, 323 und § 326 Abs. 5 BGB auch ein Rücktrittsrecht zu. Systematisch ist § 440 im Zusammenhang mit § 439 und § 437 BGB zu sehen. Wegen des Vorrangs des Rechts auf Nacherfüllung besteht daher bei rechtsmangelhafter Ware ein Rücktrittsrecht erst, wenn der Käufer nach § 323 Abs. 1 BGB dem Verkäufer eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat, die erfolglos abgelaufen ist. Die Nachfristsetzung ist nur unter den von § 440 bestimmten Voraussetzungen entbehrlich585. Die Vorschrift des § 440 BGB ist Ausdruck des Rechts zur zweiten Andienung des Verkäufers sowie des Grundsatzes pacta sunt servanda. Das bedeutet, dass der Käufer sich nur dann vom Vertrag lösen kann, wenn der Verkäufer seiner Nacherfüllungspflicht nicht nachkommt.586 Im Falle, dass der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 3 BGB verweigert, darf der Käufer ohne Nachfristsetzung zurücktreten (§ 440 S. 1 1. Fall), da die Fristsetzung dann sinnlos wäre, weil die Nacherfüllung offensichtlich nicht mehr erbracht wird. Weiterhin ist die Nachfrist582  Laub / Laub,

GRUR 2003, 654. § 439, Rn. 10; Palandt / Weidenkaff, § 439, Rn. 16a. 584  Laub / Laub, GRUR 2001, 655. 585  Westermann, in: MüKo BGB, § 440, Rn. 1. 586  Staudinger / Matusche-Beckmann, § 440, Rn. 3. 583  Erman / Grunewald,



B. Rechtsbehelfe des Käufers 155

setzung entbehrlich, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen ist (§ 440 S. 1 2. Fall). Dies ist nach dem zweiten erfolglosen Versuch der Fall, wenn sich aus den Umständen nichts anderes ergibt (§ 440 S. 2 a. E.).587 Dem Käufer wird zugemutet, zwei Nachbesserungsversuche des Verkäufers abzuwarten, ehe er ohne weitere Nachfrist zurücktreten kann. Diese Regel gilt nur für die Nachbesserung; bei einer Nachlieferung kann sie dagegen schon nach dem ersten Nacherfüllungsversuch fehlgeschlagen sein, z. B. wenn auch die Nachlieferung erneut nicht in Ordnung ist oder nicht termingerecht erfolgt.588 Wenn die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist, muss nach § 440 S. 1 BGB ebenfalls keine Frist gesetzt werden. Damit sollen alle nicht bereits von § 323 Abs. 2 BGB abgedeckten Fälle erfasst werden.589 Die Rücktritts­ erklärung ist eine Gestaltungserklärung, durch die der Vertrag nach überwiegender Meinung in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wird.590 Der Vertrag wird weder für die Vergangenheit aufgehoben noch für die Zukunft vernichtet, sondern lediglich in seinem Inhalt verändert.591 Die Rückabwicklung richtet sich nach §§ 346 ff. BGB. Haben die Parteien ihre Leistungen schon erbracht, sind gemäß § 346 Abs. 1 BGB die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Ist dies nicht mehr möglich, ist unter den Voraussetzungen von § 346 Abs. 2 BGB Wertersatz zu leisten, wobei die Wertersatzpflicht nach § 346 Abs. 3 BGB entfallen kann. Wurde noch nicht geleistet, erlöschen die Pflichten mit der Umwandlung des Vertrags in ein Rückabwicklungsverhältnis.592 3. Minderung Nach § 441 Abs. 1 S. 1 BGB kann der Käufer unter denselben Voraussetzungen wie für den Rücktritt (mit Ausnahme der Erheblichkeitsregel aus 587  Jauernig / Berger,

§ 440, Rn. 4. § 440, Rn. 5; Held, S. 95. 589  Staudinger / Matusche-Beckmann, § 440, Rn. 20; Held, S. 95 f.: Aufgrund der Verweisung in § 437 Nr. 2 auf § 323 ist auch § 323 V S. 2 zu beachten, nach welchem bei nicht vertragsgemäßer Leistung das Rücktrittsrecht ausgeschlossen ist, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist. Nach § 437 muss immer eine vertragswidrige Leistung, die Lieferung mangelhafter Ware, gegeben sein. Folglich kann der Käufer immer nur dann zurücktreten, wenn der Mangel nicht unerheblich ist. Ob Erheblichkeit eines Mangels gegeben ist, richtet sich nach der Verkehrsauffassung sowie den Umständen des Einzelfalles. 590  BGHZ 88, 48; BGH NJW 1998, 3268 f.; Staudinger / Kaiser, Vor §§  346 ff., Rn. 1, 55 f. m. w. N.; Palandt / Heinrichs, Einf. § 346 Rn. 6; BeckOK / Grothe, Vor § 346 Rn. 9. 591  Palandt / Heinrichs, Einf. § 346, Rn. 6; BeckOK / Grothe, Vor § 346 Rn. 9. 592  Held, S. 99; Staudinger / Kaiser, Vor §§ 346 ff. Rn. 53; BeckOK / Grothe, Vor § 346 Rn. 9. 588  Erman / Grunewald,

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§ 6 Rechtsfolgen

§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB) den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern.593 Systematisch steht die Minderung in der Rangfolge der Käuferrechte an zweiter Stelle und kommt nur dann in Betracht, wenn der Käufer bereits zurücktreten könnte, er also eine Frist zur Nachbesserung bzw. Nachlieferung gesetzt hat.594 Es gilt daher auch für die Minderung der Vorrang der Nacherfüllung.595 In den Fällen der §§ 440 S. 1 und 323 Abs. 2 BGB bedarf es keiner Fristsetzung. Vereinzelt wird jedoch bestritten, dass im Fall eines relativen Fixgeschäfts (§ 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB) auch ohne Fristsetzung gemindert werden kann. Anders als beim Rücktritt, auf den der Käufer angewiesen ist, wenn die Leistungszeit von entscheidender Bedeutung ist und er sich deshalb anderweitig eindecken will, solle der Käufer nicht berechtigt sein, die mangelhafte Sache zu behalten und den Kaufpreis zu reduzieren.596 Die Minderungserklärung verändert nur den Kaufpreis der Höhe nach; der Kaufvertrag bleibt ansonsten mit allen seinen Pflichten bestehen. Der neue Kaufpreis ergibt sich aus § 441 Abs. 3 BGB und beträgt die Differenz zwischen dem Ist- und dem Soll-Zustand. 4. Schadens- und Aufwendungsersatz Für den Anspruch des Käufers auf Schadensersatz verweist § 437 Nr. 3 BGB bis auf § 440 BGB (Fristsetzung) und § 442 BGB (Kenntnis des Käufers) auf die Vorschriften des allgemeinen Teils (§§ 280, 281, 283 und § 311 a BGB).597 Der Käufer soll jedoch erst einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung erhalten, nachdem die Erfüllungsversuche des Verkäufers entweder fehlgeschlagen sind oder von vornherein aussichtslos waren.598 Differenziert wird weiter nach behebbaren und nicht behebbaren Mängeln vor oder bei Vertragsschluss. a) Schadensersatz Gemäß §§ 437 Nr. 3, 311 a II BGB kann der Käufer Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn ein Rechtsmangel nicht behebbar ist und schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorlag. In diesem Fall ist der Verkäufer von seiner Leistungspflicht (inklusive seiner Nacherfüllungspflicht 593  Staudinger / Magnus,

§ 441, Rn. 1. in: MüKo BGB, § 441, Rn. 1. 595  Staudinger / Magnus, § 441, Rn. 3. 596  Held, S. 125. 597  Palandt / Weidenkaff, § 437, Rn. 32. 598  Scheuren-Brandes, ZGS, S. 298. 594  Westermann,



B. Rechtsbehelfe des Käufers 157

nach §§ 437 Nr. 1, 439 BGB) gemäß § 275 I-III BGB von Anfang an befreit.599 Handelt es sich um bei Vertragsschluss behebbare oder später auftretende Mängel, liegt eine Pflichtverletzung des Verkäufers bereits in der Lieferung der rechtsmangelhaften Sache.600 Liegt ein nicht behebbarer Mangel vor, der nach Vertragsschluss, aber vor dem für § 437 BGB relevanten Zeitpunkt, also der Eigentumsverschaffung auftritt, kann die Pflichtverletzung in einem Umstand liegen, der zur Mangelhaftigkeit geführt hat. In der Lieferung der mangelhaften Sache an sich liegt bei behebbaren Mängeln dagegen keine Pflichtverletzung.601 Wenn der Käufer dies verlangt, ist der Verkäufer zur Lieferung der Sache so wie sie ist verpflichtet. In diesem Fall wird er zwar von seiner Verpflichtung zur mangelfreien Leistung nach § 275 BGB frei, nicht aber von der Pflicht zur Eigentums- und Besitzverschaffung.602 Allein darin könnte daher bereits ein Rechtsmangel gegeben sein. Liefert der Verkäufer eine mangelhafte Sache und ist dieser Mangel zumindest im Zeitpunkt des Vertragsschlusses behebbar, richtet sich der Ersatz des Schadens nach §§ 437 Nr. 3, 280 ff. BGB. b) Aufwendungsersatz § 437 Nr. 3 BGB verweist auch auf § 284 BGB, wonach der Käufer alternativ zum Schadensersatz statt der Leistung Ersatz für vergebliche Aufwendungen verlangen kann, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte. Die Geltendmachung von Aufwendungsersatz schließt einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nicht grundsätzlich, sondern allein in Bezug auf die konkrete Aufwendungsposition aus.603 5. Kumulierung von Ansprüchen Grundsätzlich sieht das BGB eine Stufung der Rechtsbehelfe vor, wobei die Nacherfüllung dem Rücktritt und der Minderung sowie Schadensersatz und Aufwendungsersatz vorgeht.604 § 437 BGB stellt auch insoweit eine abschließende Sonderregelung dar, als sich der Anwendungsbereich der Vor599  BeckOK / Faust,

§ 437, Rn. 102; Erman / Grunewald, § 437, Rn. 10. NJW 2005, 2849; Erman / Grunewald, § 437, Rn. 11. 601  Erman / Grunewald, § 437, Rn. 11. 602  Erman / Grunewald, § 437, Rn. 11. 603  HK-BGB / Saenger, § 437, Rn. 15. Vgl auch BGH ZIP 05, 1512, 1513 f. 604  HK-BGB / Saenger, § 437, Rn. 2. 600  BGH

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§ 6 Rechtsfolgen

schrift grds. nur auf die Zeit nach Gefahrübergang erstreckt.605 Eine Kumulierung von Ansprüchen ist dagegen nur denkbar, wenn der Käufer neben dem Aufwendungsersatz weitere Rechtsbehelfe gegen den Verkäufer geltend machen kann. II. CISG Die Lieferung rechtsmangelhafter Ware ist eine Pflichtverletzung des Verkäufers, für die dem Käufer die allgemeinen Rechtsbehelfe nach Artt.  45 ff. zustehen606, wobei Art. 45 CISG eine Zusammenfassung der Rechtsbehelfe enthält.607 Ausgangspunkt für jede Geltendmachung von Rechtsbehelfen ist die Rügefrist des Art. 43 CISG. Artt. 45 ff. CISG gehen von einem einheitlichen Begriff der Vertragsverletzung und der Nichterfüllung aus, der Grundvoraussetzung für die Ausübung aller Rechtsbehelfe ist, wobei die Art der Vertragsverletzung keine Rolle spielt.608 Das Gewicht der Pflichtverletzung ist jedoch von erhöhter Bedeutung, da nur eine wesentliche Vertragsverletzung zur Vertragsaufhebung oder Lieferung von Ersatzware berechtigt. Hier wird erkennbar die Aufrechterhaltung des Vertrages begünstigt.609 1. Erfüllung Der Käufer kann bei einem Rechtsmangel nach Art. 46 Abs. 1 CISG zunächst Erfüllung verlangen, wobei diese im Allgemeinen die Vornahme von Handlungen, die der Schuldner dem Gläubiger aufgrund der gem. Art. 8 CISG auszulegenden speziellen vertraglichen Vereinbarung und aufgrund von Handelsbräuchen i. S. v. Art. 9 CISG schuldet,610 bedeutet und in Bezug auf die Rechtsmängelhaftung dann konkret die lastenfreie Eigentumsverschaffung meint. Diese Bestimmung wurde aus kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen übernommen, in denen nach dem Grundsatz pacta sunt servanda die Parteien des Kaufvertrags einander Erfüllung in Natur versprechen und dieser Erfüllungsanspruch dann für die Rechtsbehelfe des Käufers in Betracht kommt.611 Im englischen und US-amerikanischen Recht werden die Pflichten der Vertragsparteien als Garantieversprechen612 verstanden und 605  HK-BGB / Saenger,

§ 437, Rn. 22. Ratz, S. 171; Staudinger / Magnus, Art. 41, Rn. 23. 607  Schlechtriem / Schroeter, Rn. 447; Schmidt-Kessel, S. 5. 608  Köhler, S. 117. 609  Maus Ratz, S. 58 f.; Staudinger / Magnus, Vor Art. 45 ff., Rn. 3, Art. 45, Rn. 9. 610  Schmidt-Ahrends, S. 8. 611  Honnold / Flechtner, Art. 45, Rn. 280; Zhang, S. 167. 612  Vgl. dazu etwa Schulz, S.  177 ff. 606  Maus



B. Rechtsbehelfe des Käufers 159

sehen den Schadensersatzanspruch als primären Rechtsbehelf, mit Ausnahme der Ansprüche auf specific performance (Durchführung des Vertrags).613 Als Kompromiss zwischen diesen beiden unterschiedlichen Ansätzen bestimmt Art. 28 CISG, dass die Frage, ob ein Erfüllungsanspruch gewährt wird, nach der lex fori zu beurteilen sei.614 Strittig ist, ob auf Rechtsmängel nur Art. 46 Abs. 1 oder auch Abs. 2 und 3 anwendbar sind. Nach überwiegender Ansicht soll für Rechtsmängel nur Art. 46 Abs. 1 gelten: Der Käufer kann also Befreiung vom Drittrecht oder Lieferung einer rechtsmangelfreien Ersatzsache ohne die Einschränkungen (also Anzeige und Rügefrist sowie eine wesentliche Vertragsverletzung) der Abs. 2 und 3 verlangen.615 Als Begründung wird vorgebracht, die Absätze 2 und 3 setzten voraus, dass die gelieferte Ware nicht vertragsgemäß sei. Damit sei jedoch die Beschaffenheit der Sache, mithin Freiheit von Sach-, nicht Rechtsmängeln gemeint.616 Dies ist vor allem durch Abhilfe in Form der Ablösung der Drittbelastung sowie durch verbindlichen Anspruchsverzicht des Dritten möglich.617 Bei Gattungsware besteht ein Anspruch auf Nachlieferung rechtsmängelfreier Ware.618 Beim Spezieskauf besteht Anspruch auf Beseitigung des Drittrechts, jedoch nicht auf Ersatz- oder Nachlieferung.619 Bei einer Belastung mit Schutzrechten nach Art. 42 CISG kann der Käufer Nacherfüllung gem. Art. 46 Abs. 1 verlangen, wobei diese in einer Befreiung von der Schutzrechtsbelastung oder in der Lieferung rechtsmängelfreier Ware liegt. Insoweit kommt dem Käufer ein Wahlrecht zu.620 Anfängliche Unmöglichkeit oder anfängliches Unvermögen des Verkäufers haben in der Regel nach Art. 46 Abs. 1 nicht zur Folge, dass der Käufer seinen Erfüllungsanspruch verliert.621 Die Geltendmachung des Erfüllungsanspruchs durch den Käufer ist jedoch ausgeschlossen, wenn dieser gleichzeitig einen Rechtsbe613  Zhang,

S. 167, vgl. auch Schulz, S. 328. in: Schlechtriem / Schwenzer Art. 28, Rn. 4 f.; Zhang, S. 167; s. auch Honnold / Flechtner, Art. 46, Rn. 280 f. 615  Herber / Czerwenka, Art. 46, Rn. 10; Staudinger / Magnus, Art. 46, Rn. 23; Schlechtriem, UN-Kaufrecht, Rn. 184. 616  Kröll, in: Kröll / Mistelis / Viscasillas, Art. 46, Rn. 7; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 46, Rn. 24; Zhang, S. 168. 617  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 46, Rn. 21; Gruber, in: MüKo BGB, Art. 46, Rn. 21; s. auch Kröll, in: Kröll / Mistelis / Viscasillas, Art. 46, Rn. 39; zustimmend, aber kritisch Schlechtriem / Schroeter, S. 205, Rn. 455. 618  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 46, Rn. 21. 619  Bianca / Bonnell / Will, Art. 46, Bem. 3.1; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 41, Rn. 21; Art. 45, Rn. 33; Art. 46, Rn. 23; Zhang, S. 168. 620  Huber, in: MüKo BGB, Art. 46, Rn. 9, 22; Schulz, S. 319; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 42, Rn. 25 f. m. w. N. 621  Herber / Czerwenka, Art. 46, Rn. 23; Reinhart, Art. 46, Rn. 2; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 46, Rn. 23; Zhang, S. 167. 614  Schwenzer,

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§ 6 Rechtsfolgen

helf ausübt, der mit diesem Verlangen unvereinbar wäre, z. B. Vertragsauf­ hebung (Art. 46 Abs. 1).622 Zu beachten ist ferner das Recht zur zweiten Andienung des Verkäufers in Art. 48 Abs. 1 CISG, das aufgrund des Wortlautes „Mangel in der Erfüllung seiner Pflichten“ auch für rechtsmangelhafte Ware gilt.623 2. Schadensersatz Nach Art. 45 Abs. 1 lit. b CISG steht dem Käufer ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Art. 74 CISG normiert das Prinzip des vollen Schadensausgleichs, bzw. der Totalreparation.624 Im Bezug auf den Rechtsmangel werden davon alle Kosten im Zusammenhang mit dem Recht oder Anspruch des Dritten erfasst; in der Praxis wird es daher vor allem um Aufwendungen für die Ablösung des Drittrechts gehen.625 Darunter fallen auch Kosten, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der verminderten Nutzungsfähigkeit der Ware stehen, wie der entgangene Gewinn und andere Folgeschäden.626 Auch die Kosten einer möglichen Rechtsverteidigung, inklusive Anwaltskosten, gegenüber Dritten können geltend gemacht werden.627 Dies kann insbesondere in solchen Rechtsordnungen eine Rolle spielen, in denen es auch bei Klageabweisung überhaupt keine oder keine vollständige Prozesskostenerstattung gibt.628 Der Schadensersatz berechnet sich aus dem Unterschied zwischen der derzeitigen Vermögenssituation des Käufers und derjenigen Situation, in der er sich befände, wenn der Rechtsmangel nicht gegeben wäre.629 Die Haftung nach Art. 41 CISG wird auch ohne Verschulden des Verkäufers ausgelöst. Dieses Prinzip entspringt dem angloamerikanischen Recht, das von einer Haftung des Verkäufers als Garantie ausgeht.630 Dennoch kann der Anspruch auf Schadensersatz nach Art. 79 CISG ausgeschlossen sein, wenn der Verkäufer beweisen kann, dass die Nichterfüllung (in diesem Fall also die schutzrechtsbehaftete Ware) auf einem außerhalb seines Einflussbe622  Schlechtriem / Schroeter, 623  Ferrari,

S. 205, Rn. 454; Wolff, S. 161; Zhang, S. 167. in: Ferrari et al., Art. 48, Rn. 3; Honnold / Flechtner, Art. 48, Rn. 295;

Schulz, S. 317. 624  Schmidt-Ahrendts, S. 23. 625  Huber, in: MüKo BGB, Art. 79, Rn. 22; Kröll, in: Kröll / Mistelis / Viscasillas, Art. 41, Rn. 40; Staudinger / Magnus, Art. 79, Rn. 25. 626  Kröll, in: Kröll / Mistelis / Viscasillas, Art. 41, Rn. 40; Zhang, S. 171. 627  Staudinger / Magnus, Art. 41, Rn. 25; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Rn. 21. 628  Herber / Czerwenka, Art. 79, Rn. 6; Honnold / Flechtner, Art. 41, Rn. 266. 629  Wolff, S. 175; Zhang, S. 171. 630  Staudinger / Magnus, Art. 74, Rn. 5; Schmidt-Ahrens, S. 18.



B. Rechtsbehelfe des Käufers 161

reichs liegenden Hinderungsgrund beruht und er diesen bei Vertragsabschluss weder in Betracht ziehen noch vermeiden konnte.631 Nach Ansicht von Be­ nicke greift Art. 79 CISG nicht, da die Rechtsmängelhaftung eine Garantiehaftung ist.632 Eine solche Pauschalisierung als Garantiehaftung erscheint jedoch trotz der verschuldensunabhängigen Haftung für Schadensersatz einseitig – denn ein (implizites oder explizites) Garantieversprechen würde gewissermaßen eine Blankett-Schuld des Verkäufers bedeuten. Hinzu kommt, dass, auch wenn man von einer Anwendbarkeit von Art. 79 CISG ausgeht, ein bloßer Wissensmangel vom Drittrecht nicht ausreicht, um den Verkäufer zu entlasten,633 sondern er muss auch außerhalb des Einflussbereichs gelegen haben.634 Nach Ansicht von Kröll soll Art. 79 auch im Falle von eindeutig unbegründeten Ansprüchen Dritter gelten, da diese häufig für den Verkäufer nicht vorhersehbar sind und sich außerhalb seines Einflussbereichs befinden.635 Dies ist auch sachgerecht, denn Art. 79 CISG setzt ja gerade voraus, dass eine verständige Partei den Hinderungsgrund bei Vertragsschluss nicht hätte vorhersehen können.636 Möglich ist auch die Entlastung des Schuldners nach Art. 80 CISG, wonach bei Verursachung der Vertragsverletzung (hier also der mangelbehafteten Ware) durch Tun oder Unterlassen der Käufer sich nicht auf die Nicht­ erfüllung berufen kann. Dies setzt jedoch wiederum Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis voraus, was den Grundsätzen des Art. 42 Abs. 2 lit. a CISG entspricht. Zumindest für Immaterialgüterrechte müsste daher die speziellere Regel zum Haftungsausschluss des Verkäufers vorgehen. Die Existenz von Artt. 79 und 80 CISG kann aber gewissermaßen als Annäherung an die im kontinentaleuropäischen Raum vorherrschende Verschuldenshaftung verstanden werden.637 Die Rechtsmängelhaftung ist mithin eher nicht als Garantiehaftung zu verstehen.

631  Huber, in: MüKo BGB, Art. 79, Rn. 3; Staudinger / Magnus, Art. 41, Rn. 25; Kröll, in: Kröll / Mistelis / Viscasillas, Art. 41, Rn. 41. 632  Benicke, in: MüKo HGB, Art. 41, Rn. 9 f. 633  Kröll, in: Kröll / Mistelis / Viscasillas, Art. 41, Rn. 41; Honsell / Magnus, Art. 41, Rn. 16; a. A. LG Freiburg, 22.August 2002 = CISG online 711. 634  Schmidt-Ahrendts, S. 19. 635  Kröll, in: Kröll / Mistelis / Viscasillas, Art. 41, Rn. 41. 636  Schmidt-Ahrendts, S. 20. Danach soll dieser Lösungsansatz auch dem Verständnis der ökonomischen Analyse des Rechts entsprechen, wonach derjenige am besten das Risiko tragen könne, der es „abstrakt“ beherrsche und daher auch am ehesten vermeiden könne. 637  Schmidt-Ahrendts, S. 19.

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§ 6 Rechtsfolgen

3. Minderung Nach Art. 50 CISG steht dem Käufer ferner das Recht zu, den Kaufpreis herabzusetzen, wenn die Ware mit einem Rechtsmangel behaftet ist. Satz 1 regelt die Berechnung des Minderungsbetrages, Satz 2 stellt den Vorrang der Nacherfüllung gem. Art. 48 klar.638 Nach h. M. handelt es sich bei der Minderung um ein Gestaltungsrecht.639 Streitig ist jedoch, ob Art. 50 CISG wegen der Formulierung „nicht vertragsgemäß“ auch auf Rechtsmängel anwendbar ist.640 Nach einer Ansicht ist der Käufer zur Minderung berechtigt, da auch rechtsmängelbehaftete Ware „nicht vertragsgemäß“ sei.641 Zum Teil wird eingewendet, nach dem Wortlaut von Art. 50 CISG seien Rechtsmängel zwar nicht erfasst, die Minderung sollte aber aufgrund der vergleichbaren Interessenlage analog auch für Rechtsmängel gewährt werden.642 Nach einer anderen Ansicht sprechen Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte gegen eine derartige Annahme.643 Angesichts der Tatsache, dass dem Käufer auch ein Schadensersatzanspruch zusteht und bei Rechtsmängeln selten eine Befreiung nach Art. 79 CISG vorliegen dürfte, verliert diese Frage jedoch viel von ihrer praktischen Bedeutung.644 4. Vertragsaufhebung Ferner kann der Verkäufer als ultima ratio Vertragsaufhebung nach Art. 49 Abs. 1 CISG verlangen. Das Gesetz knüpft hieran jedoch sehr enge Voraussetzungen, die auch bei der Rechtsmängelhaftung erfüllt sein müssen. Ausgeschlossen ist eine erleichterte Vertragsaufhebung nach Artt. 47, 49 I lit. b CISG, da es sich bei der Lieferung einer rechtsmangelbehafteten Sache nicht um einen Fall der „Nichtlieferung“ handelt.645 Eine wesentliche Vertragsver638  Geiben,

in: jurisPK-BGB, Art. 50 CISG, Rn. 1. in: MüKo BGB, Art. 50, Rn. 14, 29; Staudinger / Magnus, Art. 50, Rn.  15; a. A. Benicke, in: MüKo HGB, Art. 50, Rn. 14. 640  Krebs, S.  44 m. w. N. 641  Brunner, Art. 50, Rn. 3; Herber / Czerwenka, Art. 50, Rn. 10; Staudinger / Magnus, Art. 41, Rn. 26; Maus Ratz, S. 172; Neumayer, RIW, S. 106; Reinhart, Art. 50, Rn. 2. 642  Brunner, Art. 50, Rn. 3. 643  Gruber, in: MüKo BGB, Art. 41, Rn. 43; Honnold / Flechtner, Art. 50, Rn. 313.1; Metzger, RabelsZ, S. 848 f.; Piltz, § 5, Rn. 304; BeckOK / Saenger, Art. 50, Rn. 3. 644  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 50, Rn. 21; Honnold / Flechtner, Art. 50, Rn. 313.1. 645  Huber, in: MüKo BGB, Art. 46, Rn. 48; Kröll, in: Kröll / Mistelis / Viscasillas, Art. 41, Rn. 43. 639  Huber,



B. Rechtsbehelfe des Käufers 163

letzung wird vorliegen, wenn der Dritte auf Grund seines Rechts sofortige Herausgabe verlangen oder die vertragsgemäße Nutzung durch den Käufer unterbinden kann, ohne dass eine Ablösung des Drittrechts möglich oder dem Käufer zumutbar ist.646 Etwas anderes wird sich im Umkehrschluss ergeben, wenn eine Ablösung des Drittrechts innerhalb eines angemessenen Zeitraums möglich ist.647 Honnold problematisiert den Fall, dass der Verkäufer zu schnell seiner Pflicht zur Beseitigung des Drittrechts nachkommt. Wenn er dies tue, sei möglicherweise kein wesentlicher Vertragsbruch nach Art. 25 CISG mehr gegeben, so dass der Anspruch auf Vertragsaufhebung ausgeschlossen sei.648 Wenn es sich aber um eine fundamentale Nutzungsbeeinträchtigung der Sache handele, die zur Vertragsaufhebung berechtigen würde, sollte die imminente Möglichkeit der Geltendmachung dieses drastischen Rechtsmittels den Verkäufer dazu bewegen, angemessene Gegenmaßnahmen anzuwenden.649 5. Kumulierung von Ansprüchen Die Kumulierung von Ansprüchen ist nach Art. 45 Abs. 2 CISG ausdrücklich erlaubt, denn damit wird bezweckt, mögliche Divergenzen zu den verschiedenen nationalen Rechtsordnungen aufzuheben, in denen eine Anspruchskonkurrenz möglicherweise nicht gestattet ist.650 So steht diese Regelung im Widerspruch zur alternativen Handhabung der Rechtsbehelfe nach dem deutschen Recht (§ 325 BGB).651 Die Kumulierung von Ansprüchen ist allerdings auf die Geltendmachung von Schadensersatz neben den anderen Rechtsbehelfen beschränkt. Dabei gibt es jedoch keine Einschränkungen. Soweit die entsprechenden Voraussetzungen der anderen Rechtsbehelfe vorliegen, kann der Käufer daher Schadensersatz verlangen, z. B. neben der Nacherfüllung wegen Verzögerung der Nachbesserung oder neben der Vertragsaufhebung für den aus dem Vertragsbruch entstandenen Schaden.652

646  Achilles, Art. 49, Rn. 7; Staudinger / Magnus, Art. 46, Rn, 24; Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 25, Rn. 20. 647  Schwenzer, in: Schlechtriem / Schwenzer, Art. 25, Rn. 21. 648  Honnold / Flechtner, Art. 41, Rn. 266. 649  Honnold / Flechtner, Art. 41, Rn. 266. 650  Maus Ratz, S. 60. 651  Reinhart, Art. 45, Rn. 8, der sich noch auf das alte Recht (§ 326 a. F.) bezieht. 652  Honnold / Flechtner, Art. 45, Rn. 277, S. 405 f.

164

§ 6 Rechtsfolgen

III. CESL Die Rechtsbehelfe des CESL sind im 11. Kapitel des Verordnungsvorschlags enthalten. Die Bestimmungen knüpfen unmittelbar an die in den vorherigen Kapiteln geregelten Pflichten des Verkäufers sowie an die allgemeinen Bestimmungen an. Anknüpfungspunkt ist eine Nichterfüllung nach Art. 87 CESL, wozu aus Sicht des Käufers insbesondere Nicht- oder ver­ spätete Lieferung, Verletzung vertraglicher Nebenpflichten sowie Lieferung nicht vertragsgemäßer Waren zählen.653 Wie bereits der DCFR geht auch das CESL von einem einheitlichen Tatbestand der „non-performance“ aus und auch die Rechtsbehelfe decken sich weitestgehend. Art. 106 soll aber in erster Linie einen Überblick über die einzelnen Rechtsbehelfe des Käufers geben und hat daher nur einen eingeschränkten eigenen Regelungsgehalt.654 Nach Art. 106 Abs. 1 CESL stehen dem Käufer fünf mögliche Rechtsbehelfe zu: Erfüllung, einschließlich Reparatur und Ersatzlieferung (lit. (a)), Zurückbehaltung seiner eigenen Leistung (lit. (b)), Vertragsbeendigung und Erstattung des bereits bezahlten Preises (lit. (c)), Minderung (lit. d) und Schadensersatz (lit.(e)). Für B2B-Geschäfte bestimmt Abs. 2 ferner, dass die Rechtsbehelfe des Käufers vorbehaltlich der Heilung der Nichterfüllung durch den Verkäufer bestehen (lit.(a)) und der Käufer sich nur vorbehaltlich der Prüfungs- und Mitteilungspflichten auf eine Vertragswidrigkeit berufen darf.655 Abs. 4 bestimmt, dass bei einer entschuldigten Nichterfüllung der Käufer kein Recht auf Erfüllung und auf Schadensersatz hat, Abs. 5 schließt sämtliche Abhilfen aus, wenn der Käufer die Nichterfüllung verursacht hat.656 Abs. 6 stellt schließlich klar, dass Abhilfen, die miteinander vereinbar sind, auch nebeneinander geltend gemacht werden können, ein Grundsatz, der z. B. in Art. 120 Abs. 3 für die Kombination von Preisminderung und Schadensersatz konkretisiert wird.

653  Zöchling-Jud,

in: Einheitliches Kaufrecht, S. 327. in: Schulze / von Bar / Schulte-Nölke, S. 97 f.; Staudinger / MatuscheBeckmann, § 437, Rn. 100; Wilhelm, IHR, S. 225 f.; Zöchling-Jud, in: Einheitliches Kaufrecht, S. 327. 655  In Verbrauchergeschäften werden diese Modifikationen im darauffolgenden Abs. 3 jedoch explizit ausgeschlossen. Dieser Absatz wird daher z. T. als überflüssig angesehen, vgl. Zöchling-Jud, in: Schmidt-Kessel, Art. 106, Rn. 4, S. 557. 656  Allerdings ist nicht klar, was unter diese Ausschlussregelung fallen soll. Beim Annahmeverzug, dem Paradebeispiel einer Verursachung durch den Käufer, müssen z. B. stets die Gefahrtragungsregeln der Art. 140 ff. beachtet werden, Zöchling-Jud, in: Schmidt-Kessel, S. 330. 654  Leible,



B. Rechtsbehelfe des Käufers 165

1. Erfüllung Nach Art. 110 CESL kann der Käufer zunächst Erfüllung der bereits fälligen Leistung verlangen.657 Besteht die Nichterfüllung in einer vertragswidrigen Leistung, hat der Verkäufer nach Art. 110 Abs. 2 kostenlos Abhilfe zu leisten. Diese besteht in der Reparatur oder Ersatzlieferung der vertragswidrigen Ware, wobei ein Wahlrecht zwischen diesen beiden Abhilfen nur für Verbrauchergeschäfte existiert.658 Für den Fall der Ersatzlieferung ist der Verkäufer nach Art. 112 CESL berechtigt und verpflichtet, den ersetzten Gegenstand auf seine Kosten zurückzunehmen. Dies wird auch die Verpflichtung des Verkäufers umfassen, im Fall des bestimmungsgemäßen Einbaus der Kaufsache auch die Kosten des Ausbaus und des neuerlichen Einbaus zu tragen.659 Der Käufer kann ferner nach Art. 106 Abs. 4 CESL dann keine Erfüllung verlangen, wenn die Nichterfüllung durch den Verkäufer nach Art. 88 CESL entschuldigt ist. Dies ist der Fall, wenn sie auf einem außerhalb des Einflussbereichs des Verkäufers liegenden Hindernis beruht und wenn von dieser Partei nicht erwartet werden konnte, das Hindernis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in Betracht zu ziehen oder das Hindernis oder dessen Folgen zu vermeiden oder zu überwinden.660 Auch das CESL gewährt dem Verkäufer eine „zweite Chance“ und zwar in Form eines Heilungsrechts. Nach Art. 109 Abs. 2 kann der Verkäufer, der eine nicht vertragsgemäße Leistung angeboten hat, unverzüglich nach seiner Unterrichtung über die Vertragswidrigkeit die Heilung auf seine Kosten anbieten. Anders als Art III.-3:202 ff. DCFR gilt dieses Heilungsrecht des Verkäufers aber nur im B2B-Bereich (Art. 106 Abs. 2 CESL) und ist überdies 657  Faust,

in: Schulte-Nölke / Zoll, S. 257–259; Zoll, in: Schulze, Art. 110, Rn. 6. Verbrauchergeschäfte bestimmt Art. 111 CESL in Übereinstimmung mit Art. 3 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, dass das Wahlrecht zwischen den beiden Rechtsbehelfen dem Verbraucher zusteht, es sei denn, dass die gewählte Abhilfe unmöglich oder rechtswidrig ist oder dem Unternehmer im Vergleich zur anderen Abhilfe unverhältnismäßig hohe Kosten verursachen würde. Aus dem Umstand, dass das Wahlrecht nur beim Verbrauchergeschäft dem Verbraucher eingeräumt wird, folgt e contrario, dass es im B2B-Bereich dem Verkäufer zusteht, vgl. Staudinger /  Matusche-Beckmann, § 437, Rn. 102; Zöchling-Jud, in: Einheitliches Kaufrecht, S.  333 f. m. w. N. 659  Zöchling-Jud, in: Einheitliches Kaufrecht, S. 335 m. w. N. Im Anschluss an die Quelle-Entscheidung des EuGH bestimmt Art. 112 Abs. 2 zudem, dass der Käufer nicht auf Wertersatz für die Nutzung des ersetzten Gegenstandes in der Zeit vor der Ersatzlieferung haftet. Wünschenswert wäre hier nach Ansicht von Zöchling-Jud eine inhaltliche Abstimmung mit Art. 174 CESL. 660  Zöchling-Jud, in: Schmidt-Kessel, Art. 106, Rn. 11. 658  Für

166

§ 6 Rechtsfolgen

dispositiv. Aus dem Umstand, dass das CESL dem Verkäufer ein Heilungsrecht einräumt, folgt, dass seine „zweite Chance“ konstruktiv anders ausgestaltet ist als nach der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Während der Verbraucher nach der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie das Recht auf Vertragsbeendigung oder Preisminderung nur bei Vorliegen bestimmter Umstände (z. B. keine Nacherfüllung innerhalb angemessener Frist) ausüben darf, muss sich der Verkäufer nach dem CESL auf sein Heilungsrecht berufen, indem er die Erfüllung anbietet. Beruft sich der Verkäufer nicht auf sein Heilungsrecht, kann der Käufer sämtliche Abhilfen geltend machen. Nach dem Wortlaut des Art. 109 Abs. 2 CESL besteht das Heilungsrecht des Verkäufers nur im Fall der nicht vertragsgemäßen Leistung, also bei Schlechterfüllung. Daraus darf allerdings nicht der Schluss gezogen werden, dass der Käufer bei Verzögerung der Leistung den Vertrag sofort beenden kann, dem Verkäufer also keine zweite Chance zusteht. Vielmehr setzt das Rücktrittsrecht des Käufers im Fall der Nichterfüllung nach Art. 115 Abs. 1 CESL voraus, dass dem Verkäufer eine angemessene Nachfrist zur Erfüllung gesetzt wurde, sofern nicht die verspätete Leistung als solche als wesentliche Nichterfüllung anzusehen ist. Im Fall der Nichterfüllung bleibt es also beim „Nachfristmodell“, was erneut zu Abgrenzungsschwierigkeiten, beispielsweise zwischen Teilverzug und Quantitätsmängeln, führen wird.661 2. Zurückbehaltungsrecht Art. 113 CESL regelt das Recht des Käufers auf Zurückbehalten seiner Leistung und differenziert zwischen Zug-um-Zug-Vereinbarungen und Vorleistungspflicht des Verkäufers.662 Der Käufer darf das Zurückbehaltungsrecht nicht nur bei Nichtleistung, sondern auch bei mangelhafter Leistung ausüben. Im Falle der Vertragswidrigkeit darf der Käufer allerdings nur im Rahmen der Rechtfertigung als Nichtleistung seine eigene Leistung zurückbehalten, weswegen im Einzelfall die Schwere der Vertragsverletzung ermit661  Zöchling-Jud, in: Schmidt-Kessel, Art. 115, S. 571. Für den B2C Bereich gilt dies jedoch nicht, denn der Verbraucher muss eine ihm angebotene Heilung nicht annehmen und kann im Ergebnis also zwischen sämtlichen Abhilfen frei wählen. 662  Zöchling-Jud, in: Einheitliches Kaufrecht, S. 339. Art. 113 CESL entspricht in weiten Teilen Art. 114 der Machbarkeitsstudie. Dort fand sich noch in der Version von 5 / 2011 in Art. 114 Abs. 2 Satz 2 die Möglichkeit des Verkäufers dem Käufer das Zurückbehaltungsrecht zu nehmen („erlischt“), wenn jener eine angemessene Gewähr für die ordnungsgemäße Leistung oder eine angemessene Sicherheit bietet; diese Möglichkeit wurde in der Version der Machbarkeitsstudie von 8 / 2011 gestrichen und in der Folge auch nicht in Art. 113 Abs. 2 CESL übernommen, was einen höheren Käuferschutz nach sich zieht und mehr Druck auf den nicht leistenden Verkäufer bedeutet. Auch nach Art. III-3:401 Abs. 2 Satz 2 DCFR steht dem Käufer ein Zurückbehaltungsrecht zu.



B. Rechtsbehelfe des Käufers 167

telt werden muss. Wenn der Käufer Ersatz der Ware verlangt und sie zurückzugeben hat oder der Verkäufer die Sache repariert, ist es gerechtfertigt, dass der Käufer die gesamte Zahlung zurückbehält. Wenn der Käufer jedoch die Sache selbst repariert, hängt das Zurückbehaltungsrecht von der Schwere der Vertragswidrigkeit und ihrem Einfluss auf die Funktionsfähigkeit der Ware ab.663 3. Vertragsbeendigung Der Rücktritt wird in der deutschen Fassung des Kommissionsvorschlages als „Beendigung des Vertrags“ betitelt, während die französischen und englischen Fassungen die im autonomen Recht gängigen Bezeichnungen „termination“ und „résolution“ tragen.664 Die Artt. 114 ff. CESL regeln die Beendigung durch den Käufer, die Artt. 134 ff. die Beendigung durch den Verkäufer. Zunächst kann der Käufer gemäß Art. 114 Abs. 1 CESL zurücktreten, wenn die Nichterfüllung des Verkäufers im Rahmen des Vertrags eine wesentliche im Sinne von Art. 87 Abs. 2 CESL ist. Es kommt also darauf an, ob der Käufer infolge der Nichterfüllung einen erheblichen Teil dessen entbehren muss, was er sich vom Vertrag erkennbarer Weise erwarten durfte, bzw. ob die Nichterfüllung das Vertrauen in die künftige Erfüllung erschüttert hat.665 Weiter muss den Verkäufer hinsichtlich der Nichterfüllung eine Schuld nach Art. 88 CESL treffen.666 Gemäß Art. 116 CESL kann der Käufer den Vertrag beenden, bevor die Erfüllung fällig wird, wenn der Verkäufer erklärt hat oder es anderweitig offensichtlich ist, dass Nichterfüllung eintreten wird und wenn die Nichterfüllung die Beendigung des Vertrags rechtfertigen würde. Die Nichterfüllung ist vorliegend nach Art. 87 Abs. 1 CESL zu bestimmen.667 Dieser Tatbestand ist erfüllt etwa bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung oder wenn die geschuldete Speziessache ersichtlich vor dem Liefertermin untergegangen oder sonst Unmöglichkeit eingetreten ist.668 Die Folgen des Art. 116 CESL treten aber wohlgemerkt nicht ein, wenn ein Recht auf Zurückhaltung der Leistung (Art. 133 CESL) besteht, auch wenn der Verkäufer die entsprechenden Gründe nicht mitteilt.669

663  Zoll,

in: Schulze, Art. 113, Rn. 9. et al., S. 272. 665  Wendehorst, in: Schmidt-Kessel, Art. 114, Rn. 4, S. 589. 666  Eidenmüller et al., S. 282. 667  Micklitz / Reich, S. 24. 668  Wendehorst, in: Schmidt-Kessel, Art. 116, Rn. 1, S. 593. 669  Wendehorst, in: Schmidt-Kessel, Art. 116. Rn. 1, S. 593. 664  Eidenmüller

168

§ 6 Rechtsfolgen

Auf den ersten Blick erscheint eine Abgrenzung zwischen diesen beiden Möglichkeiten des Rücktritts nicht ganz eindeutig. Art. 114 CESL stellt auf eine wesentliche Abweichung von der vertraglichen Vereinbarung im Zeitpunkt der Erfüllung ab, die auch für die Zukunft nicht behebbar ist. Klassisches Beispiel hierfür wäre das absolute Fixgeschäft. Im Bereich der Rechtsmängelhaftung wäre ein solcher Fall aber z. B. denkbar für den Fall der Unmöglichkeit der Eigentumsverschaffung, wenn ein gutgläubiger Erwerb nach dem jeweils anwendbaren nationalen Recht nicht möglich ist. Ein weiterer Fall wäre die Unmöglichkeit der Behebung einer Schutzrechtsbelastung, wenn z. B. eine Lizenz auch für die Zukunft nicht eingeräumt werden kann oder die Ware in einer Weise mit urheberrechtlich geschützten Zeichen behaftet ist, dass diese nicht mehr entfernt werden können. Die Artt. 114–116 CESL räumen dem Käufer die Möglichkeit ein, nach seinem Belieben den Rücktritt zu erklären. Es handelt sich somit um ein Gestaltungsrecht.670 Zuletzt bestimmt Art. 117 CESL den Rahmen für die Rechtsfolgen des Rücktritts – insbesondere bei Teilbarkeit der Leistungen des Vertrages. So kann der Käufer bei Teilbarkeit vom Vertrag sich auch nur auf diesen Teil beschränken oder vom gesamten Vertrag zurücktreten, wenn eine Beschränkung trotz Teilbarkeit nicht möglich ist. Der Käufer muss gegenüber dem Verkäufer den Rücktritt gem. Art. 118 CESL erklären. Zudem ist eine angemessene Frist nach Art. 119 CESL ab Kenntnisnahme der Nichterfüllung bzw. Entstehung des Rücktrittsrechts erforderlich. Eine Frist ist entbehrlich, wenn der Käufer Verbraucher ist (lit. a)) oder wenn der anderen Partei niemals eine Leistung angeboten wurde. In einem derartigen Fall unterliegt der Rücktritt den allgemeinen Verjährungsfristen der Artt. 179 ff. CESL.671 Der Käufer kann danach ab Kenntnis oder „Kennenmüssen“ des Mangels innerhalb von zwei Jahren maximal aber innerhalb von zehn Jahren seit der Leistung zurücktreten.672 Folge des Rücktritts ist die Rückabwicklung des Vertrags nach Art. 8 Abs. 3 CESL. Diese ist in Artt. 172 ff. CESL geregelt – wobei sie einheitlich für den Rücktritt des Käufers und des Verkäufers gilt. Das vorher Erlangte ist der anderen Partei zurückzugeben, Art. 172 Abs. 1; dies gilt auch für etwaige gezogene Nutzungen, Art. 174 Abs. 1, anderenfalls ist Wertersatz zu leisten. Nach Art. 175 CESL kann zudem Verwendungsersatz verlangt werden. Die Rückabwicklung des Vertrages nach Art. 172 CESL wird allgemein als Rückgewährschuldverhältnis angesehen, was den Regelungen in den meisten nationalen Rechtsordnungen entspricht, obwohl es im CESL nicht ausdrücklich so bezeichnet wird. 670  Palandt / Grüneberg,

Einf. § 346, Rn. 5. et al., S. 284. 672  Micklitz / Reich, S. 84. 671  Eidenmüller



B. Rechtsbehelfe des Käufers 169

4. Preisminderung Nach Art. 120 CESL kann der Käufer auch die Preisreduktion bei mangelhafter Kaufsache verlangen. Zweck dieses Rechtsbehelfs ist die Anpassung des Preises an die geleistete Qualität, wenn diese hinter der geschuldeten zurückbleibt, und zwar unter Aufrechterhaltung des Vertrags im Übrigen.673 Die Minderung erfordert nicht die Zustimmung des Verkäufers, der Käufer muss diesem gegenüber jedoch die Minderung anzeigen.674 Wenn der Käufer bereits den vollen Kaufpreis bezahlt hat, kann er die Differenz zum Minderwert verlangen. Es handelt sich dabei nicht um einen Fall des Schadensersatzes, sondern um eine Art Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung im System vertraglicher Ansprüche.675 5. Schadensersatz Das System des Schadensersatzes im CESL ist in seinen Artt. 159 ff. geregelt, wobei Art. 159 die Zentralnorm zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung bildet.676 Die Vorschrift selbst enthält drei Voraussetzungen – erstens die Nichterfüllung, zweitens das Fehlen einer Entschuldigung und drittens die Kausalität („durch“). Das Entstehen eines Schadens kann man als weitere Voraussetzung betrachten. Art. 159 CESL gilt ohne Differenzierung für sämtliche Arten der Nichterfüllung nach Art. 87 (1) CESL.677 Die Bemessung des Schadensersatzes folgt aus Art. 160 CESL. Art. 159 CESL beruht auf Art. III.-3:701 Abs. 1 und 2 DCFR, welche ihrerseits auf Art. 9:501 PECL zurückgehen; im Grundsatz besteht auch eine Ähnlichkeit zu Art. 74 CISG.678

673  Die Vorschrift hat Vorgänger vor allem in Art. 50 CISG und Art. 3 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie für das Kaufrecht und allgemein für das Schuldvertragsrecht in Art. 9:401 PECL und III.-3:601 DCFR, während die Unidroit-Principles diesen Rechtsbehelf nicht vorsehen (wohl aber gelegentlich erwähnen). Art. 120 CESL ist eine nahezu wörtliche Übernahme von Art. 9:401 PECL und III.-3:601(1)-(3) DCFR. Sie steht in der Tradition der diversen kontinentalen Rezeptionsformen der römischen actio quanti minoris. 674  Zoll, in: Schulze, Art. 120, Rn. 3. 675  Zoll, in: Schulze, Art. 120, Rn. 5. 676  Man wird sie auch zusammen mit Verweisungsnormen wie Artt. 106 Abs. 1 lit. e), 131 Abs. 1 lit.d), 155 Abs. 1 lit. e), 157 Abs. 1 lit. d) CESL sowie Artt. 2 Abs. 2, 8 Abs. 2, 88 Abs. 3 Satz 2 CESL als Anspruchsgrundlage ansehen können. Eine andere Ansicht betrachtet nur die Verweisungsnormen als Anspruchsgrundlagen. 677  Zoll, in: Schulze, Art. 159, Rn. 7. 678  Remien, in: Einheitliches Kaufrecht, S. 718 f.

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§ 6 Rechtsfolgen

6. Kumulierung von Rechtsbehelfen Die Rechtsbehelfe des CESL können auch nebeneinander geltend gemacht werden, wenn die jeweiligen Voraussetzungen erfüllt sind und sie miteinander vereinbar sind. Das wäre z. B. der Fall bei verspäteter Lieferung für Erfüllungsanspruch und Schadensersatz wegen Verspätung oder Vertragsbeendigung und Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Unvereinbar wären dagegen Erfüllungsanspruch und Vertragsbeendigung, Minderung und Vertragsbeendigung sowie Minderung und Erfüllungsschadensersatz.679 IV. Zusammenfassende Bewertung Die Rechtsbehelfe des Käufers decken sich in den verschiedenen Regelwerken weitgehend. Auch Aufbau und Systematik ähneln sich sehr. Alle Regelwerke stellen dem Käufer ein Recht auf Erfüllung / Nacherfüllung, Rücktritt / Vertragsaufhebung, Minderung und Schadensersatz zur Verfügung. Aus dem CESL folgt dazu noch ein Zurückbehaltungsrecht. Lediglich die Bezeichnungen weichen marginal voneinander ab. Ferner stellen sie den eigentlichen Rechtsbehelfsnormen eine allgemeine Vorschrift voran, die in Ausübung einer Informationsfunktion den Katalog der Rechtsbehelfe auflistet: § 437 BGB, § 45 CISG, Art. 106 CESL. Im Unterschied zum BGB unterscheiden CISG und CESL nicht zwischen allgemeinem Leistungsstörungsrecht und besonderem Gewährleistungsrecht, sondern sie stellen für alle Fälle der Nichterfüllung der Verkäuferpflichten ein einheitliches System von Käuferrechten zur Verfügung. Allerdings differenziert das CESL zwischen Verbraucher- und Unternehmerverträgen hinsichtlich der Rangordnung der Rechtsbehelfe und enthält Sonderbestimmungen, die entweder nur für Verbraucherverträge oder nur für Verträge zwischen zwei Unternehmern gelten. Ansonsten ist die Rangordnung bei allen drei Regelwerken ähnlich: Vorrang hat stets die Nacherfüllung. 1. Nacherfüllung Nach deutschem Recht kann der Käufer sowohl bei Sach- als auch bei Rechtsmängeln Nacherfüllung in Form der Nachlieferung oder Nachbesserung verlangen. Der Verkäufer kann allerdings die vom Käufer gewählte Form der Nacherfüllung verweigern, wenn diese nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. 679  Zöchling-Jud, in: Einheitliches Kaufrecht, S. 329. Dies wird auch so in Art. 120 Abs. 3 festgehalten.



B. Rechtsbehelfe des Käufers 171

Im CESL wird zwischen entschuldigter und nicht entschuldigter Nichterfüllung differenziert, wobei dieser Rechtsbehelf dem Käufer nur bei letzterer zusteht. Als Möglichkeiten der Nacherfüllung kommen auch nach CESL Nachlieferung und Nachbesserung in Frage, ein Wahlrecht steht dem Käufer jedoch nur zu, wenn er Verbraucher ist. Auch im CISG hat der Käufer bei Rechtsmängeln ein Wahlrecht zwischen der Lieferung einer neuen mangelfreien Sache oder der Befreiung der gelieferten Sache vom Recht oder Anspruch des Dritten, d. h. eine Nachbesserung. Allerdings hat der Verkäufer die Möglichkeit, unter den Voraussetzungen des Art. 48 den Mangel auf eigene Kosten zu beheben, wenn dies dem Käufer zumutbar ist. Im Unterschied zum deutschen Recht ist der Erfüllungsanspruch im CESL und im CISG als Abhilfe (Rechtsbehelf) geregelt, und nicht als vertraglicher Primäranspruch. Das bedeutet, dass kein klagbarer Primäranspruch ab Vertragsabschluss besteht, sondern Erfüllung erst unter den allgemeinen Voraussetzungen, also erst bei Nichterfüllung durch den Verkäufer geltend gemacht werden kann.680 Dies entspricht bereits dem Regelungskonzept der PECL und des DCFR, die ihrerseits das Rechtsbehelfsmodell (remedy) des common law übernommen haben.681 Durch diese Regelung der Erfüllungsansprüche versucht der CESL-Entwurf einen Kompromiss zwischen den verschiedenen Rechtstraditionen zu finden, die sich in diesem Punkt widersprechen.682 Für die Praxis hat diese Differenzierung sicher eine geringe Bedeutung, da das Gericht dem Käufer einen Anspruch auf Nacherfüllung zusprechen kann oder nicht. Ob es sich dabei um einen Primär- oder Sekundäranspruch handelt, ist im Ergebnis gleichgültig. Ebenso wird angemerkt, dass der Käufer in der Praxis sicher häufig sogar ganz auf sein Wahlrecht verzichten und es dem Verkäufer überlassen würde, wie dieser zu einer vertragsgemäßen Erfüllung kommen soll, da es ansonsten zu Verzögerungen in der Nachbesserung käme, an denen auch der Käufer kein Interesse hätte.683 In diesem Sinn hat das CESL einen Vorteil gegenüber dem BGB und dem CISG – zumindest bei Verträgen zwischen Unternehmen. Das deutsche Recht differenziert nicht zwischen Verträgen zwischen Unternehmern und Verbrauchern. Ein Wahlrecht zwischen unterschiedlichen Arten der Nacherfüllung kennt es nur beim Werkvertragsrecht. Begründet wird dies mit der größeren Nähe des Werkunternehmers im Vergleich zum Besteller. Eine Analogie wird nicht zugelassen. Interessant ist dagegen, dass 680  Zöchling-Jud,

in: Einheitliches Kaufrecht, S. 332 m. w. N. in: Einheitliches Kaufrecht, S. 332 m. w. N. 682  Zoll, in: Schulze, Art. 110, Rn. 2. 683  Held, S.  46 f. 681  Zöchling-Jud,

172

§ 6 Rechtsfolgen

das CISG, das ja nur für den unternehmerischen Verkehr gilt, ebenfalls ein Wahlrecht kennt. Dies ist jedoch auch mit der wechselseitigen Interessenlage bei grenzüberschreitenden Kaufverträgen zu erklären, bei denen ein Festhalten am Vertrag geboten erscheint. Ein Wahlrecht des Käufers hindert einen Rückgriff auf anderweitige Rechtsbehelfe oder gar die Rückabwicklung des Vertrages, was im Ergebnis den Handel durch Aufrechterhalten von Vertragsbeziehungen fördert. Der Käufer wird aber in der Regel sicher auch im eigenen Interesse die für den Verkäufer günstigere Variante wählen, um eine möglichst effiziente Nacherfüllung zu gewährleisten und vertragliche Beziehungen für die Zukunft nicht zu gefährden (s. o.). Das Wahlrecht des Verkäufers hinsichtlich der Art der Nacherfüllung ist im CESL in dessen Art. 106 Abs. 2 lit. a) – und spiegelverkehrt dazu – Abs. 3 lit. a) geregelt, der dem Verkäufer im B2B-Bereich diese Möglichkeit explizit gewährt. Diese rechtspolitische Entscheidung bewirkt einen sehr hohen Verbraucherschutzstandard, der nach Ansicht von Remien sachlich nicht gerechtfertigt ist.684 Ein solcher Verbraucherschutzstandard wäre im CISG re­ dundant. Ein Recht zur zweiten Andienung wäre aber aufgrund der größeren Nähe des Verkäufers zur Nacherfüllungsmöglichkeit nicht unbillig. Im BGB gibt es nur die Möglichkeit des Verkäufers, die gewählte Art der Nacherfüllung zu verweigern. Ein Recht zur zweiten Andienung kann man daraus jedoch (anders als im Werkvertragsrecht, s. o.) nicht ableiten. 2. Vertragsaufhebung / Rücktritt Vertragsaufhebung bzw. Rücktritt soll nach allen Regelwerken nur unter besonderen Voraussetzungen möglich sein. Das BGB stellt primär auf eine erfolglose Nachfristsetzung ab, im CISG und CESL ist die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung bzw. Nichterfüllung maßgebend. Damit soll allgemein der Rücktritt erschwert werden. Im Bereich der Rechtsmängelbehaftung ist jedoch zu beachten, ob die Möglichkeit des Verkäufers, diese zu beseitigen, die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung nicht primär ausschließt. Die Rechtsfolgen des Rücktritts und der Vertragsaufhebung sind im Wesentlichen dieselben und führen zur Rückabwicklung des Vertrags. Dies soll jedoch nur ultima ratio sein. 684  Dies wird für den B2C-Bereich durch die sprachlich unglückliche Formulierung, dass die Rechte des Käufers „ungeachtet der Heilung der Nichterfüllung durch den Verkäufer“ bestehen, ausgedrückt. Gemeint ist damit offensichtlich, dass der Verbraucher eine ihm angebotene Heilung nicht annehmen muss, im Ergebnis also zwischen sämtlichen Abhilfen frei wählen kann, und nicht, dass dem Verbraucher trotz Heilung sämtliche Abhilfen zustehen. Damit greift das CESL die rechtspolitisch höchst umstrittene Frage auf, ob dem Verkäufer „eine zweite Chance“ zu gewähren ist, die Nichterfüllung zu beseitigen.



B. Rechtsbehelfe des Käufers 173

Dies ist insbesondere im Anwendungsbereich des CISG sinnvoll, denn die Rückabwicklung eines grenzüberschreitenden Vertrages auf globaler Ebene wird regelmäßig mit erheblichen logistischen Schwierigkeiten verbunden sein. Ein Festhalten am Vertrag ist daher vom CISG ausdrücklich gewünscht und dem Käufer auch zumutbar. Ein Recht auf Vertragsaufhebung mit allen Konsequenzen ist dennoch möglich – jedoch nur unter den Voraussetzungen eines fundamentalen Vertragsbruchs. Das BGB schützt den Verkäufer vor einer unbilligen Rückabwicklung seitens des Käufers durch das Erfordernis einer Fristsetzung. Diese ist nur bei Weigerung des Verkäufers entbehrlich. Auch hier muss daher eine gewisse Wesentlichkeit des vertragswidrigen Verkäuferverhaltens vorliegen, ehe der Käufer zurücktreten darf. Die Rücktrittsregelungen im CESL sind umfassend geregelt und stellen viele Anforderungen an die Rückabwicklung des Vertrags. Entscheidend ist aber auch hier, dass die Vertragsverletzung des Verkäufers dem Käufer einen wesentlichen Nachteil in seinen Erwartungen an den Vertrag verschafft hat. Insbesondere bei Vorliegen einer Unmöglichkeit der Leistung kommt das CESL daher zu sachgerechten Ergebnissen. 3. Minderung Ein Minderungsrecht steht dem Käufer bei Rechtsmängeln nach BGB und CESL zu. Im CISG ist dies umstritten. Da dem Käufer jedoch im CISG verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch zusteht, ist ein Minderungsrecht dort nicht von so hoher praktischer Bedeutung. Hinsichtlich der Aus­ gestaltung des Minderungsrechts gibt es keine weiteren Besonderheiten. Erstattbar ist der entsprechende Minderwert. Ansonsten bleibt der Vertrag im Übrigen weiterbestehen. 4. Schadensersatz Der Schadensersatz ist im BGB sehr umfangreich geregelt – insbesondere wird zwischen den verschiedenen Arten des Schadensersatzes differenziert. Diese Regelungen sind nicht an spezielle Rechtsbehelfe gebunden, sondern erfahren allgemeine Gültigkeit im System des allgemeinen Leistungsstörungsrechts. Das CISG kennt zwar auch verschiedene Schadensarten und trifft teilweise besondere Regelungen, die Unterscheidung ist jedoch wesentlich geringer ausgeprägt als im BGB und knüpft an die unterschiedlichen Rechtsbehelfe an. Dem Verkäufer steht nach Art. 48 CISG zudem ein Nacherfüllungsrecht zu. Im Ergebnis deckt sich diese Unterscheidung aber weitgehend mit derjenigen zwischen behebbarem und unbehebbarem Mangel im BGB und im CESL.

174

§ 6 Rechtsfolgen

Das CESL weist jedoch in vielen Bereichen Unterschiede zum CISG auf, insbesondere hinsichtlich der Form des Schadensersatzanspruchs. Im CISG werden Schäden nur berücksichtigt, wenn sie vom Zeitpunkt des Vertragsabschlusses an vorhersehbar waren, also nicht im Falle der force majeure oder sonstiger Unvorhersehbarkeit. Nach CISG haftet eine Vertragspartei (also der Verkäufer) für Schäden, die aus seinem Verhalten oder vom Verhalten seines Zulieferers entstanden sind, aber nicht für Schäden, die außerhalb seines Einflussbereichs oder des Einflussbereichs seines Zulieferanten sind.685 Dies ist jedoch für den Bereich der Rechtsmängelhaftung ohne Relevanz. Ein Rechtsmangel an der Kaufsache kann naturgemäß nicht durch höhere Gewalt entstehen. Die Form des Schadensersatzanspruchs im CESL weist weitere Unterschiede zum CISG auf, die allerdings nicht unproblematisch sind. So ist die Haftung des Verkäufers für den durch die Ware verursachten Tod oder die Körperverletzung einer Person in den Anwendungsbereich des CESL miteingeschlossen. Demgemäß müsste der Verkäufer auch für nichtwirtschaftliche materielle Schäden haften. Dies erscheint jedoch unnötig kompliziert im Vergleich zum CISG, das für deliktische Ansprüche auf das jeweilige nationale Recht verweist.686 5. Zurückbehaltungsrecht Das Zurückbehaltungsrecht ist ein Rechtsbehelf, der als solcher in CISG und BGB in dieser Form nicht im Rechtsfolgensystem explizit normiert ist. Sieht man das Zurückbehaltungsrecht im Ergebnis als Möglichkeit der Sicherungsleistung für den Gläubiger eines vorleistungspflichtigen Schuldners an, findet man vergleichbare Regelungen in der Unsicherheitseinrede des § 321 Abs. 1 Satz 2 BGB und in Art. 71 Abs. 3 Halbs. 2 CISG. Im Rahmen des Zurückbehaltungsrechts gewährt es auch dem Schuldner die Möglichkeit, ausreichende Gewähr für die ordnungsgemäße Leistung zu bieten und dadurch das Zurückbehaltungsrecht wegfallen zu lassen.687 6. Kumulierung von Ansprüchen Die Kumulierung von Ansprüchen ist grundsätzlich in allen Regelwerken möglich, allerdings in unterschiedlichen Konstellationen. Im deutschen Recht kann der Käufer neben dem einschlägigen oder gewählten Rechtsbehelf nur Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. Dies liegt daran, dass das System näher Eidenmüller et al, S. 282. Kieninger, in: Schulte-Nölke / Zoll / Jansen / Schulze, S. 210. 687  Zöchling-Jud, in: Schmidt-Kessel, Art. 114, Rn. 5, S. 590. 685  Dazu 686  Vgl.



C. Abschließende Stellungnahme175

der kaufrechtlichen Gewährleistung erst nach Gefahrübergang bzw. Eigentumsübergang eingreift und somit eine abschließende Sonderregelung darstellt. Das CISG erlaubt im Normtext ausdrücklich vielfältigere Kombina­ tionsmöglichkeiten zwischen Schadensersatz und anderen Rechtsbehelfen. So kann der Käufer bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen sogar neben der Vertragsaufhebung einen aus der zugrundeliegenden Verletzung resultierenden Schadensersatzanspruch geltend machen. Im CESL sind ähn­ liche Möglichkeiten erlaubt, allerdings ebenfalls nur in Bezug auf Schadensersatz in Kombination mit einem weiteren Rechtsbehelf, wie z. B. Verspätungsschaden bei Nacherfüllung oder wegen Nichterfüllung neben Vertragsbeendigung. Insofern entspricht dies der Systematik des CISG.

C. Abschließende Stellungnahme Das System der Rechtsbehelfe ist in den wesentlichen Zügen identisch. Liefert der Verkäufer eine rechtsmangelhafte Ware, stehen dem Käufer verschiedene Rechtsbehelfe zu, deren Voraussetzungen dann gegebenenfalls jeweils voneinander abweichen. Die wesentlichsten Unterschiede sind die Voraussetzungen des Rücktritts, insbesondere das Erfordernis einer Fristsetzung und das Wahlrecht des Käufers zwischen den Arten der Nacherfüllung, das nur im CESL ausdrücklich normiert ist. Die verbleibenden Unterschiede lassen sich meist durch den unterschiedlichen Regelungszweck der einzelnen Regelwerke erklären. Einen weiteren Unterschied stellt das Erfordernis von Untersuchungs- und Rügefristen dar. Diese treffen den Käufer nur im deutschen Recht nicht. Im Hinblick auf die Natur des Rechtsmangels erscheint dies auch praxisgerecht, denn im CISG und im CESL kann es hinsichtlich der Berechnung der Frist und den Anforderungen an Kenntnisnahme des Käufers zu diversen Abgrenzungsproblemen kommen, für die sich eine pauschale Lösung nicht finden lässt und auch verbietet. Unbefriedigend ist zudem eine mangelnde Bezugnahme der Rechtsbehelfe speziell auf die Rechtsmängelhaftung. Dies resultiert zum einen aus der gesetzlichen Konzeption der einheitlichen Rechtsfolgensysteme, die gerade keine entsprechende Differenzierung vornehmen möchten. Einschlägige Rechtsprechung, in der es auf eine etwaige Problematisierung der Rechtsmängelhaftung im konkreten Zusammenhang mit einem Rechtsbehelf ankäme, findet sich nicht. Im Umkehrschluss wird man daher schließen können, dass – auch wenn die Darstellung der Rechtsbehelfe für die vorliegende Untersuchung auf rein abstrakter Ebene verbleiben muss – dieses System in der Praxis seinen Zweck der Schaffung von Klarheit und Rechtssicherheit zu erfüllen scheint.

§ 7 Ertrag Abschließend sollen die wichtigsten Ergebnisse der Untersuchung zusammengefasst werden.

A. Aufbau und Systematik Aufbau und Systematik der Rechtsmängelhaftung sind in allen drei Regelwerken bei näherer Betrachtung weitgehend identisch. Abweichungen existieren hauptsächlich auf terminologischer Ebene. Ausgehend von einer Grundnorm werden die zusätzlichen Anforderungen an die Vertragsmäßigkeit in weiteren Vorschriften konkretisieret, für Rechts- und Sachmängel sind jeweils gesonderte Normen vorgesehen. Im Kern gleichen sich die einzelnen Regelungen in den drei Regelwerken daher in erheblichen Maße. Dies liegt vor allem an der weit gefassten Formulierung des Begriffs des Rechtsmangels. Auch wenn die einzelnen Kategorien der Rechtsmängel in den verschiedenen Vorschriften nicht immer explizit normiert sind, fällt letztendlich jede Belastung mit einem Drittrecht unter diese Definition.

B. Die Unterscheidung zwischen Rechts- und Sachmängeln Die Abgrenzung zwischen Rechts- und Sachmängeln ist in allen drei Regelwerken mitunter nicht einfach und auch nicht ganz eindeutig. Aufgrund der unterschiedlichen Haftungsvoraussetzungen hat diese jedoch nur für das CISG eine besondere Bedeutung. Allgemeines Differenzierungskriterium ist zunächst der Zeitpunkt des Mangels: Zeitpunkt des Eigentumsübergangs (bei BGB und CESL) oder der Lieferung (im CISG) für Rechtsmängel bzw. Zeitpunkt des Gefahrübergangs für Sachmängel. Hierbei kann es jedoch im Anwendungsbereich des CESL durch den unterschiedlichen Eigentumserwerb nach der jeweiligen lex rei sitae zu erhöhten Schwierigkeiten kommen. Bei Immaterialgüterrechten wird die Anknüpfung dagegen direkt am Schutzrecht erfolgen, so dass kein Sachmangel angenommen werden kann. Eine Anknüpfung an den Zeitpunkt der Lieferung erscheint für das CESL aufgrund des möglichen Zusammenspiels mit nationalem Recht sachgerechter.



D. Der Inhalt der Rechtsmängelhaftung177

C. Die Unterscheidung zwischen allgemeiner und besonderer Rechtsmängelhaftung Das BGB differenziert im Unterschied zu CISG und CESL nicht zwischen allgemeiner und besonderer Rechtsmängelhaftung. Die Trennung von allgemeiner und besonderer Rechtsmängelhaftung hat vor allem klarstellende Funktion und schafft Rechtssicherheit, indem sie den Besonderheiten des geistigen Eigentums – insbesondere der territorialen Beschränkung – Rechnung trägt. Eine Unterscheidung zwischen allgemeiner und besonderer Rechtsmängelhaftung ist mit Hinblick auf die territoriale Beschränkung und die unterschiedlichen Voraussetzungen, die an die Kenntnis von Käufer oder Verkäufer gestellt werden, auch sinnvoll. Problematisch ist mitunter die unterschiedliche Bewertung in Literatur und Rechtsprechung. Dies wird insbesondere bei der Abgrenzung zur Sachmängelhaftung evident: die einzelnen Fallgruppen oder Definitionen bewegen sich an dieser Stelle gewissermaßen in einer Grauzone, die in der Differenzierung schwierig und selten ganz eindeutig sind. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vorangehende Analyse verwiesen. Aufgrund des einheit­ lichen Rechtsfolgensystems haben derartige Problemstellungen aber kaum echte praktische Relevanz. Denn vorangehende Abgrenzungsschwierigkeiten werden hierdurch wieder ausgeglichen oder können letztendlich dahinstehen: ist die Ware mit einem Mangel behaftet, stehen dem Käufer diverse Rechtsbehelfe zu, ohne dass es auf eine eindeutige Qualifizierung des Mangels ankäme. Entscheidend ist lediglich, ob ein solcher nach einer der normierten Alternativen oder durch weitergehende Auslegung durch ein Gericht im Einzelfall zu begründen wäre, sei es nun als Rechts- oder Sachmangel.

D. Der Inhalt der Rechtsmängelhaftung Der Inhalt der Rechtsmängelhaftung ist – wie bereits erwähnt – in allen drei Regelwerken weitgehend deckungsgleich. Für die allgemeine Rechtsmängelhaftung haben sich im CISG und im BGB in Literatur und Rechtsprechung unterschiedliche Fallgruppen herausgebildet, die ausführlich diskutiert werden. Als solche sind sie jedoch nicht immer zwingend erforderlich, denn nach dem weit gefassten Rechtsmangelbegriff sind ohnehin sämtliche der Kaufsache anhaftenden Belastungen erfasst. Aus diesem Grund ist es auch unschädlich, dass das deutsche Recht keine gesonderte Regelung für eine Haftung aus geistigen Eigentumsrechten besitzt. Die Rechtsprechung nimmt bei einer Behaftung mit Schutzrechten Dritter unproblematisch einen Rechtsmangel an; ein großer Teil der Literatur hat sich dem angeschlossen.

178

§ 7 Ertrag

E. Die Unterscheidung zwischen Rechten und Ansprüchen Dritter Der Begriff des Rechtsmangels wird in allen drei Regelwerken zwar dahingehend einheitlich verstanden, als er grundsätzlich sämtliche Rechte Dritter erfasst, die geeignet sind, den Käufer in seiner Eigentümerstellung zu beeinträchtigen. CISG und CESL erfassen allerdings über den Anwendungsbereich des BGB hinaus auch Ansprüche Dritter, selbst wenn sie unbegründet sind. Dies ist insofern angemessen, als die Besonderheiten des Rechtsmangels, die gerade darin liegen, dass er regelmäßig weniger evident ist als eine Beschaffenheitsabweichung und obendrein häufig erst verspätet zu Tage treten wird, dadurch Berücksichtigung finden. Insofern besteht für den Käufer eine erhöhte Rechtssicherheit. Andererseits gibt es im Einzelfall erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen begründeten und offensichtlich unbegründeten Ansprüchen. Das deutsche Recht greift daher mitunter zu kurz, als es Ansprüche gar nicht als Rechtsmängel zulässt. Hier wird unter Umständen verkannt, dass auch deren Geltendmachung eine Beeinträchtigung für den Käufer darstellen kann. Die Regelungen in CISG und CESL können dagegen im Einzelfall zu Abgrenzungsproblemen führen. Als Lösung wird vorgeschlagen, verstärkt auf die dem geltend gemachten Recht oder erhobenen Anspruch zugrundeliegenden Verhältnisse abzustellen, da die Verkäuferhaftung ansonsten – je nach Konstellation – zu leicht angenommen oder ausgeschlossen werden könnte.

F. Die Beschränkung der Rechtsmängelhaftung Die Haftung des Verkäufers kann auf diejenigen Rechte beschränkt werden, die dieser bei Vertragsabschluss kannte oder hätte kennen müssen. Welche Anforderungen an den Umfang der Kenntnis zu stellen sind, ist insbesondere im CISG umstritten. Die Diskussion erscheint jedoch spitzfindig und insoweit überflüssig, als es noch keine Rechtsprechung zu diesem Thema gibt. Dies lässt vermuten, dass es sich wohl eher um ein akademisches als ein praxisrelevantes Problem handelt. Die territoriale Haftungsbeschränkung findet sich in irgendeiner Form in jedem der drei Regelwerke. Insbesondere korrespondieren die verschiedenen relevanten Haftungsterritorien miteinander; diese sind Verwenderstaat und Käuferstaat, zum Teil auch der Verkäuferstaat. Die Haftungsbeschränkung auf das jeweils relevante Territorium ist sinnvoll, da man einen Verkäufer sonst vor die nahezu unmögliche Aufgabe stellen müsste, eine weltweite Schutzrechtsrecherche durchzuführen. Auch ist es sachgerecht, die Eingren-



G. Der Ausschluss der Rechtsmängelhaftung179

zung des relevanten Territoriums zunächst größtenteils dem Käufer zu überlassen, denn dieses wird für den Verkäufer nicht zwangsläufig evident sein. Die Haftungsbeschränkung ist jedoch unterschiedlich weit ausgestaltet. Nach CISG leiten im Verkäuferstaat bestehende Schutzrechte nicht automatisch eine Haftung des Verkäufers ein, sondern diese tritt nur ein, wenn im Verkäuferstaat dieselben Schutzrechte wie im Verwenderstaat bestehen. Diese Problematik existiert im CESL wohl gar nicht, denn die Haftung des Verkäufers kann zumindest für das Territorium des Binnenmarktes de facto unbeschränkt sein. Zwar wird auch hier das haftungsrelevante Territorium zunächst auf den Käufer- oder Nutzungsstaat eingeschränkt, greift jedoch der Grundsatz der gemeinschaftsrechtlichen Erschöpfung, ist das Territorium automatisch auf das Gebiet der EU erweitert. Bei Vereinbarung des Nutzungsstaates sind in der Praxis allerdings Korrekturen hinsichtlich einer missbräuchlichen Wahl eines bestimmten (besonders günstigen) Staates vorzunehmen oder auch den Umfang der bei Vertragsschluss heranzuziehenden Erwägungen zu begrenzen, sofern kein Verwendungsstaat explizit vereinbart wurde. Hierbei ist auf die Umstände des Einzelfalls im gebotenen Umfang einzugehen.

G. Der Ausschluss der Rechtsmängelhaftung Hinsichtlich des Haftungsausschlusses bei Kenntnis des Käufers kommen alle drei Regelwerke im weitesten Sinne zum gleichen Ergebnis, stellen aber unterschiedliche Anforderungen an den Umfang der Kenntnis oder vorwerfbaren Unkenntnis. Letztendlich ist die Frage nach der Kenntnis des Käufers immer auch eine Frage nach der Auslegung des Vertrags. Hat der Verkäufer bereits eine Beschaffenheitsgarantie übernommen oder den Mangel arglistig verschwiegen, oder hat der Käufer bestimmte Vorgaben gemacht, sind die Haftungsvoraussetzungen modifiziert und es muss im Einzelfall ermittelt werden, ob man einen Haftungsausschluss annehmen kann. Das deutsche Recht verlangt nicht nur eine umfassende Kenntnis des Käufers vom Mangel, sondern zusätzlich die Übernahme eines entsprechenden Risikos. Dies gilt sogar, wenn der Käufer dem Verkäufer Vorgaben gemacht hat oder wenn es sich um registrierte Schutzrechte handelt. Die Rechtsprechung zum CISG legt die Voraussetzungen des Art. 42 unter Verweis auf die Unternehmereigenschaft des Käufers sehr streng aus und erwartet von ihm einen hohen Sorgfaltsmaßstab. Dies mag im Hinblick auf das Vorliegen von reinen Unternehmenskaufverträgen plausibel erscheinen, kann bei weiterer Verfolgung dieser Grundsätze allerdings im Einzelnen zu

180

§ 7 Ertrag

unzumutbaren Ergebnissen für den Käufer führen. Denn auch wenn dieser letztendlich das Haftungsterritorium zu bestimmen hat, kann man nicht annehmen, dass er auch über die Einzelheiten des geltenden Rechts informiert sein muss. Die Kenntnis des Käufers schließt zudem die Haftung des Verkäufers selbst dann aus, wenn dieser ebenfalls Kenntnis hatte. Allein im CISG finden sich unterschiedliche Anforderungen an die Kenntnis des Käufers. Diese Regelung erscheint dabei zunächst besonders praxisnah: ein Rechtsmangel wird in der Regel weniger bei einer ersten Untersuchung ins Auge springen als ein Sachmangel; folglich sind andere Anforderungen an eine etwaige Kenntnis zu stellen – bzw. für einen tatsächlichen Ausschluss der Haftung ist eine direkte Einwilligung erforderlich. Das CISG erfüllt damit seine Funktion als auf einen spezifischen Vertragstyp ausgerichtetes Einheitsrecht. Dies zeigt sich auch daran, dass das CISG für das Vorliegen eines etwaigen Mangels auf den Zeitpunkt der Lieferung abstellt und an die dem Recht oder Anspruch eines Dritten zugrundeliegenden Tatsachen anknüpft. Seine Schwäche ist allerdings eine uneinheitliche Auslegung durch die Gerichte, die keine klare Linie erkennen lässt. Im CESL wird man bereits aus dem Grund wohl eher einen strengeren Sorgfaltsmaßstab des Käufers erwarten können, dass europaweite Erkundigungspflichten im Zweifel eher zu erfüllen sind als globale. Auch spricht sein Wortlaut für die Bejahung gewisser Erkundigungspflichten.

H. Die Rechtsbehelfe der Rechtsmängelhaftung Das System der Rechtsbehelfe ist in den wesentlichen Zügen identisch. Liefert der Verkäufer eine rechtsmangelhafte Ware, stehen dem Käufer verschiedene Rechtsbehelfe zu, deren Voraussetzungen dann gegebenenfalls jeweils voneinander abweichen. Die wesentlichsten Unterschiede sind die Voraussetzungen des Rücktritts, insbesondere das Erfordernis einer Fristsetzung und das Wahlrecht des Käufers zwischen den Arten der Nacherfüllung, das nur im CESL ausdrücklich normiert ist. Die verbleibenden Unterschiede lassen sich meist durch den unterschiedlichen Regelungszweck der einzelnen Regelwerke erklären. Einen weiteren Unterschied stellt das Erfordernis von Untersuchungs- und Rügefristen dar. Diese treffen den Käufer nur im deutschen Recht nicht. Im Hinblick auf die Natur des Rechtsmangels erscheint dies auch praxisgerecht, denn im CISG und im CESL kann es hinsichtlich der Berechnung der Frist und den Anforderungen an Kenntnisnahme des Käufers zu diversen Abgrenzungsproblemen kommen, für die sich eine pauschale Lösung nicht finden lässt und auch verbietet.



I. Abschließendes Fazit181

I. Abschließendes Fazit In der Gesamtschau nur partiell befriedigt muss man zu dem Schluss kommen, dass die Haftung für Rechtsmängel in keinem der untersuchten Regelwerke optimal geregelt ist. Dies ist nicht nur der Konzeption der Vorschriften geschuldet, sondern ergibt sich vor allem aus der Natur des Rechtsmangels, die in einer fehlenden Greifbarkeit besteht. Die vorliegende Untersuchung konnte insofern zwar einige Defizite aufdecken, aber nur bedingt Lösungsvorschläge unterbreiten. Insbesondere auf dem Gebiet des geistigen Eigentums besteht noch deutlicher Handlungsbedarf. Für das CISG liegt dieser einerseits in dem Erfordernis seiner Wahl als anwendbares Recht und der Notwendigkeit der vermehrten (vereinheitlichten) Auslegung des Art. 42 CISG durch die Gerichte. Hinsichtlich der einheitlichen Auslegung durch die Gerichte konnte keine klare Präferenz für die Konzeption einer bestimmten Regelung ermittelt werden, auch wenn hinsichtlich der Ausführlichkeit der einzelnen Normen erhebliche Unterschiede bestehen. Jedoch kann die (zum Teil) fehlende Einheitlichkeit der Rechtsprechung nicht auf Unterschiede oder Schwächen in der Konzeption zurückgeführt werden. Die Problematik liegt vielmehr in der Natur des Rechtsmangels an sich: eine exakte Determinierung insbesondere hinsichtlich seiner Reichweite ist nahezu unmöglich. Eine Regelung sollte die Rechtsmängelhaftung jedoch nicht in ein Prokrustesbett zwingen: sie muss vom Anwender oder von der Rechtsprechung immer wieder individuelle Anpassungen und Auslegungen verlangen. Allerdings führt eben diese Anpassung in der Praxis in den meisten Fällen zu vertretbaren und angemessenen Ergebnissen, auch wenn die entsprechenden Normen in ihrem Wortlaut nicht alle mögliche Konstellationen der Praxis berücksichtigen können. Die Natur des Rechtsmangels verlangt also geradezu nach Anpassungen und Korrekturen in seiner Anwendung. Im Gebiet des Binnenmarktes sollte das CESL als optionales Instrument zudem der Förderung europäischer Rechtstitel geistigen Eigentums nicht entgegenstehen und diese weiter begünstigen. Eine einheitliche europäische Rechtsprechung wäre dabei in besonderem Maße zu begrüßen, da nur so das CESL für die etwaigen Nachteile des CISG einen Ausgleich bieten könnte. Für den in dieser Arbeit untersuchten Bereich kann die Einführung des CESL jedoch insgesamt nicht befürwortet werden, auch wenn sich dies in anderen Bereichen durchaus anders darstellen mag. Allein Mut zur Anwendung kann zu einer höheren praktischen Relevanz von vereinheitlichtem Kaufrecht führen. Für den Bereich der Rechtsmängelhaftung sollte dies allerdings nicht uneingeschränkt verkündet werden. Der Käufer möge sich daher zwar nicht vor einem unbekannten Rechtssystem, wohl aber vor Rechtsmängeln in Acht nehmen und jeden Kauf mit Argus­ augen überwachen.

182

§ 7 Ertrag

Diese Arbeit will aber nicht nur kritisch sämtliche Unzulänglichkeiten der untersuchten Regelungen aufzeigen und fehlende Lösungsmöglichkeiten bemängeln. Es wird durchaus anerkannt, dass es nicht zielführend ist, nur Probleme abstrakt zu betrachten und sämtliche mögliche Szenarien durchzuexerzieren. Zunächst müssen verbindliche Regeln gesetzt werden, um diesen in der Rechtsanwendung gewissermaßen Leben einzuhauchen oder überhaupt einen vernünftigen „Aktionsplan“ vorschlagen zu können. Die Rechtsmängelhaftung beschäftigt die Juristen bereits seit dem Römischen Recht. Auch für sie gilt offenbar – in Bezug auf die lex lata sowie alle noch zu setzenden Regelungen: „So eine Arbeit wird eigentlich nie fertig, man muss sie für fertig erklären, wenn man nach Zeit und Umständen das Möglichste getan hat.“688

688  Goethe, Italienische Reise, 16.3.1787, in: Werke (Hamburger Ausgabe), Bd. 11, München, 1994, S. 208.

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Literaturverzeichnis191 Europäisches Kaufrecht (KOM (2011) 635 endg.), IHR 6 / 2011 S. 225–233 (zit. Wilhelm, IHR, S.) Witz, Wolfgang / Salger, Hanns-Christian / Lorenz, Manuel, Praktiker-Kommentar und Vertragsgestaltung zum CISG, Heidelberg: Verlag Recht und Wirtschaft, 2000 (zit. Witz / Salger / Lorenz, Art., Rn.) Wolff, Katharina, Die Rechtsmängelhaftung nach dem Uniform Commercial Code und dem UN-Kaufrecht, Diss., Bonn 1990 (zit. Wolff, S.) Zhang, Xi, Die Rechtsmängelhaftung des Verkäufers nach UN-Kaufrecht – Im Vergleich mit deutschem, englischen, US-amerikanischen und Haager Einheitlichem Kaufrecht, Diss., Starnberg 1994 (zit. Zhang, S. ) Ziegler, Ulrich, Leistungsstörungsrecht nach dem UN-Kaufrecht, Baden-Baden 1995 (zit. Ziegler, S.) Zöchling-Jud, Brigitta, Rechtsbehelfe des Käufers im Entwurf eines Gemeinsamen Europäischen Kaufrecht, Verpflichtungen des Verkäufers nach EU-Kaufrecht, in: Schmidt-Kessel, Martin (Hrsg.) Einheitliches europäisches Kaufrecht? Eine Analyse des Vorschlags der Kommission, München 2012, S. 307–326 (zit. ZöchlingJud, in: Einheitliches Kaufrecht, S.)

Urteilsverzeichnis Im Folgenden finden sich nur die Urteile, die ausdrückliche Erwähnung finden oder Gegenstand einer genaueren Analyse sind.

A. Urteile zum BGB BGH, Urteil vom 05.12.1990 – VIII ZR 75 / 90 = BGHZ 113, 106 (Abgrenzung Sach- und Rechtsmängel, „Diesel mit Heizöl“) OLG Hamm, 29.03.2012 28 U 150 / 1, I-28 U 150 / 11 = NJW-RR 2012, 1441 (fehlende Eigentumsverschaffung, „gestohlener Gebrauchtwagen I“) OLG Karlsruhe, 14.09.2004 – 8 U 97 / 04 = BGH NJW 2005, 989 (fehlende Eigentumsverschaffung, „gestohlener Gebrauchtwagen II“) OLG Brandenburg, 18.01.2007 12 U 117 / 06, BeckRS 2009, 7310 (Schadensersatz wegen anfänglicher Unmöglichkeit, „gestohlene Drucker“) BGH, 07.10.1991 – II ZR 252 / 90 = NJW 1992, 362 (mortgage als „deutsches Registerpfandrecht“) LG Karlsruhe, 28.11.2006, 2 O 237 / 06, BeckRS 2007, 06492 (Beschlagnahme – internationale Sachfahndung in Frankreich) OLG Köln, 25. März 2014 – I-3 U 185 / 13, NJW-RR 2014, 1080 (Beschlagnahme – internationale Sachfahndung in Italien) BGH, 31.01.1990 – VIII ZR 314 / 88 = BGHZ 110, 196 (schuldhafte Unkenntnis des Rechtsmangels, „Boris Becker“) BGH, 20.12.1978 – VIII ZR 114 / 77 = BGH NJW 1979, 714 (Kenntnis des Käufers, „mangelhaftes Motoröl“) OLG Hamm, 7.2.1992 – 19 U 219 / 91 = NJW-RR 1992, 1201 (Kenntnis des Käufers, „fehlerhafte Etiketten“)

B. Urteile zum CISG BGH, 11. Januar 2006, VIII ZR 268 / 04 = NJW 06, 1343 s. auch: http: /  / cisgw3.law.pace.edu / cases / 060111g1.html (fehlende Eigentumsverschaffung, „automobile case“) OLG Dresden, 21.03.2007 – 9 U 1018 / 06 zu finden unter: http: /  / cisgw3.law.pace.edu / cases / 070321g1.html (fehlende Eigentumsverschaffung, „stolen automobile case“)



B. Urteile zum CISG193

OGH Österreich, 12.09.2006 zu finden unter: http: /  / cisgw3.law.pace.edu / cases / 060912a3.html (Verwendungsstaat, „CD media case“) Cass. Civ., 19.3.2002 = CISG-online 662 s. auch: http: /  / cisgw3.law.pace.edu / cases / 020319f1.html (Kenntnis des Käufers, „footware case“) Cour d’Appel Colmar, 13.11.2002 = CISG-online Nr. 792 s. auch: http: /  / cisgw3.law.pace.edu / cases / 021113f1.html (Kenntnis des Käufers, „printed textile fabrics case“ (H&M)) TGI Versailles, 23. November 2004 = CISG-online Nr. 953 s. auch: http: /  / cisgw3.law.pace.edu / cases / 930822i5.html (Haftungsausschluss bei Kenntnis des Käufers, „counterfeit furniture case“ (Le Corbusier)) Supreme Court of Israel, 22.8.1993 zu finden unter: http: /  / cisgw3.law.pace.edu / cases / 930822i5.html (Befolgung von Vorgaben des Käufers, „Eximin v. Textiles and Footwear“ („Levi’s“))

Sachwortverzeichnis Abgrenzung zum Sachmangel  37–48 Ablösung des Drittrechts  71, 159, 160, 163 allgemeine Rechtsmängelhaftung  53–75, 88–91, 96, 97, 112, 118, 122, 136, 140, 177 anfängliches Unvermögen  54, 159 Anforderungen an die Kenntnis des Käufers  129–131, 133, 141–143, 152, 180 Anforderungen an die Kenntnis des Verkäufers  102, 112–114, 135 Aufwendungsersatz  156, 157, 158 Begriff  21, 28–30, 36, 43, 49, 59, 65, 76, 81, 82, 84, 86, 91, 92, 99, 104, 113, 117, 152, 158, 178 begründete Ansprüche  97 Begründetheit von Ansprüchen  86, 87 Belastung  17, 32, 34, 42, 43, 49, 55, 62, 65, 68–70, 74–76, 82, 83, 85, 87, 92, 99, 100, 102, 114, 126, 128, 132, 135, 148, 154, 159, 168, 176 Belastung mit einem Drittrecht  43, 62, 69, 76, 82, 83, 176 Beschaffenheit  17, 30–32, 34, 36, 37, 39, 41, 42, 45, 47, 65, 67, 69, 78, 83, 98, 99, 159 Beschaffenheitsvereinbarung  30, 32, 33, 36, 39, 40, 45, 52 Beschlagnahme  39, 42, 49, 65, 66–70, 190 beschränkt dingliche Rechte  32, 61 Besitz eines Dritten  63, 127 Besitzverschaffung  31, 157 Besondere Rechtsmängelhaftung  76, 82, 91, 97, 141 Beweislast  102, 105, 111, 118, 120, 121, 132

Beweislastumkehr  37, 40, 48 BGB  13, 19–21, 28–32, 35–48, 51–60, 63, 65–69, 71–75, 77–81, 83–85, 87, 88, 90–101, 104, 109, 111, 115–119, 125–131, 134, 135, 146–148, 150, 153–163, 170–174, 176–178, 183, 185, 187, 190, 192 Binnenmarkt  19, 24, 25, 28, 50, 70, 82, 113, 122–125, 145, 179, 181 Brauchbarkeit  38, 39 CESL  13, 18–21, 23–25, 27, 28, 3–36, 44–48, 50–53, 57–59, 61, 62, 64, 69, 70, 72–76, 82, 86, 92–94, 98–100, 112, 113, 115, 122–124, 127, 128, 140, 141, 143–145, 150–152, 164–181, 184, 186, 187, 189, 190 CISG  13, 18–23, 26–28, 31, 32, 34–36, 41–44, 46–51, 53, 56–59, 61, 62, 64, 68–75, 80–86, 88–91, 93, 94, 96–100, 103, 105, 107–109, 111–122, 124–128, 134–141, 143–145, 147, 148, 150–152, 158–163, 169–181, 183–187, 189–193 Dauer der Beeinträchtigung  70 dingliche Rechte  48, 60–62, 65 Drittrechte  70, 72, 82, 94, 99, 101, 133, 150 eigene Rechte des Käufers  71–73 eigene Rechte des Verkäufers  73–75 Eigentum des Käufers  62 Eigentum des Verkäufers  55, 56, 58, 189 Eigentumsübergang  37, 38, 56, 60, 62, 95, 98, 99, 146, 175 Eigentumsverschaffungspflicht  31, 58, 98 Eigentumsvorbehalt  31, 74, 95, 99

Sachwortverzeichnis195 Einwilligung  43, 46, 47, 79, 125–127, 134, 135, 144, 180 Entstehung der Rechte oder Ansprüche Dritter  18, 77, 95, 116 Entzug der Kaufsache  65 Erfüllung  103, 125, 158, 160, 164–168, 170, 171 Erkundigungspflicht  102–107, 112, 113, 134, 135, 137, 141, 142 fahrlässige Unkenntnis  43, 47, 70, 108, 113, 114, 126, 131, 137, 141–143, 149, 161 feasibility study  25, 50, 82, 140, 141, 184 fehlende Eigentumsverschaffung  53, 56, 57, 59, 192 Frivole Ansprüche  85, 89, 92, 110 geistiges Eigentum  69, 76, 80, 82, 108, 113 Geltendmachung von Ansprüchen  75, 87, 99 genaue Abgrenzung und Definition von Kenntnis und Kennenmüssen  112 Gewährleistung  21, 116, 175 Gleichstellung von Rechten und Ansprüchen  33 gutgläubiger Erwerb  54, 56, 168 Haftung  18, 20, 37, 38, 42, 43, 46, 47, 49–51, 54, 56, 64, 72, 74, 80, 81, 86, 92, 93, 97, 101–103, 105, 107, 108, 110, 112–115, 117, 118, 121, 124– 126, 128, 133–136, 139, 142–144, 153, 160, 174, 177–181, 187 Haftungsausschluss  43, 44, 80, 101, 111, 112, 125–128, 131, 133, 136, 139, 140, 142, 143, 161, 179, 193 Haftungsbeschränkung  101, 102, 119, 121, 124, 178, 179 haftungsrelevantes Territorium  51, 113, 116, 121, 124, 179 Hauptleistungspflicht  57–59, 62, 75 Herausgabeanspruch  55, 91, 163 Historischer Überblick  21

Immaterialgüterrechte  40, 42, 43, 48, 49, 77, 79, 81, 100, 101, 114, 121, 134, 144, 145, 161, 186 Kennenmüssen  101, 103, 104, 106, 110–113, 135, 168 KMU  27, 123 Konsensualprinzip  45, 46 Kumulierung von Rechtsbehelfen  157, 158, 163, 170, 174 Leistungsstörungsrecht  44, 54, 75, 100, 170, 184, 186, 191 Lieferung  30, 32, 33, 36, 40, 42, 44, 46, 47, 51, 52, 61, 62, 64, 96, 97, 99, 109, 118, 119, 132, 133, 140, 146, 148, 151, 153, 155, 157–159, 162, 164, 170, 171, 176, 180, 184, 185 Lizenz  49, 77, 79, 119, 168 Mindermenge  30, 36 Minderung  155–157, 162, 164, 169, 170, 173 Nacherfüllung  17, 150, 153, 154, 156, 157, 159, 162, 163, 166, 170–172, 175, 180, 184, 189 Nachforschungspflichten 102, 108, 114, 115 Nichterfüllung  31, 44, 54, 72, 158, 160, 161, 164–172, 175, 187, 190 Nichtleistung  133, 166 Niederlassungsstaat des Käufers  80, 116, 117–119 Nutzungsbeeinträchtigung  41, 163 Nutzungsbeschränkung  78 obligatorische Rechte  32, 63, 64, 79, 83 öffentlich-rechtliche Belastungen  65, 68, 69 öffentlich-rechtliche Beschränkungen  65, 68, 69 Ökonomischer Haftungsmaßstab  107 opt-in  145 Patent  49, 79, 132, 154

196 Sachwortverzeichnis Persönlichkeitsrechte  49, 78 Recht zum Besitz  49, 63 Rechte  17, 18, 20, 28, 30–32, 34, 36, 37, 39, 42, 44, 46, 48–50, 53, 57, 59–66, 68, 70–74, 76–80, 82–84, 86–88, 92–97, 99, 101, 105, 110, 114, 119, 122, 123, 125, 126, 128, 136, 147–151, 172, 178 Rechtsbehelfe  45, 128, 129, 140, 141, 146, 150, 152, 153, 157, 158, 163, 164, 170, 172, 173, 175, 177, 180, 185, 187, 190, 191 Rechtskenntnis  111, 141 Rechtsmangel  17, 20, 29, 30, 36–40, 43–48, 53–60, 62–68, 70–75, 77–79, 82–88, 90, 92–94, 96–100, 114, 118, 125, 126, 130–133, 136, 146–148, 153, 156–158, 160, 162, 174, 177, 178, 180, 186–189 Rechtsmängelhaftung  17–21, 25, 29, 30, 32, 34, 35, 39, 40, 43, 46, 48–53, 58, 61, 62, 72, 75, 76, 78–85, 87–89, 91, 94, 96–99, 101, 108, 112, 121, 128, 133–135, 140, 141, 158, 161, 162, 168, 174–183, 186, 190, 191 Risiko  38, 47, 67, 82, 91, 107, 120, 130, 132, 133, 138, 161 Sachmangel  29, 30, 36–43, 45, 47, 48, 66–68, 78, 83, 94, 176, 177, 180 Schadensersatz  17, 54, 79, 120, 133, 136, 137, 139, 156, 157, 160, 163, 164, 169, 170, 173, 175, 192 Schutzrechte  43, 49, 102–104, 110, 111, 119, 141, 154, 159, 177 Sicherstellung  66, 67 Sicherungsrechte  42, 60, 61, 64, 74, 75 sonstige Rechte  49, 53 Sorgfalt  130, 133, 135, 137, 143 Sorgfaltspflichten des Verkäufers  106, 108 Stückschuld  41 Tatsachenkenntnis  110–112 territoriale Beschränkung  51, 52, 81, 108, 116, 177

Territorialität  77, 78, 81, 115 Transitstaat  116 unbegründete Ansprüche  34, 50, 84–87, 89–94, 97, 100, 113, 131, 161, 179 unbehebbare Mängel  55, 173 Universalitätsprinzip  77 Unkenntnis  37, 43, 46, 47, 69, 70, 72, 73, 80, 94, 101, 103, 104, 108, 113, 114, 126, 130, 134, 136, 137, 139–142, 149, 152, 161, 179, 192 Unterlassungsanspruch  78, 79, 83, 110 Untersuchungs- und Rügefristen  146, 151, 175, 180 Urheberrecht  49, 50, 78, 132, 133 Verbrauchsgüterkauf  21, 23, 36, 37, 40, 41, 48, 52, 83, 128, 165, 166, 169 Verjährung  37, 54, 55, 147, 168 Verkäuferstaat  33, 84, 88, 97, 118, 122, 124, 178, 179 Versendungskauf  38, 42, 45, 46, 95, 96 Vertragsaufhebung  91, 158, 160, 162, 163, 170, 172, 173, 175 Verwendungsstaat  92, 97, 116, 118, 121, 122, 124, 125, 179, 193 vorwerfbare Unkenntnis  134, 135 Zeitpunkt der Kenntnis  109, 112, 130 Zeitpunkt der Lieferung  32, 42, 44, 46, 47, 51, 52, 64, 96, 97, 99, 176 Zeitpunkt des Mangels  37, 47, 176 Zeitpunkt des Vertragsschlusses  92, 97, 98, 99, 113, 118, 122, 127, 130, 140, 156, 157, 165 zufälliger Untergang  38, 47 Zurückbehaltungsrecht  63, 120, 166, 170, 174