Parteiautonomie im Internationalen Immaterialgüterrecht: Eine rechtsvergleichende Untersuchung de lege lata und de lege ferenda 9783161550522, 9783161549816

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Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht 375 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren:

Jürgen Basedow, Holger Fleischer und Reinhard Zimmermann

Thomas Richter

Parteiautonomie im Internationalen Immaterialgüterrecht Eine rechtsvergleichende Untersuchung de lege lata und de lege ferenda

Mohr Siebeck

Thomas Richter, geboren 1985; Studium der Rechtswissenschaften an der Bucerius Law School, Hamburg; wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Internationales Privat- und Handelsrecht und Rechtsvergleichung an der Bucerius Law School; Master of Laws an der Boston University School of Law; Referendariat am Hanseatischen Oberlandesgericht; seit 2016 Rechtsanwalt in Hamburg.

e-ISBN PDF 978-3-16-155052-2 ISBN 978-3-16-154981-6 ISSN 0720-1141 (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National­bibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http:// dnb.dnb.de abrufbar. © 2017  Mohr Siebeck, Tübingen. www.mohr.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwer­ tung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elek­ tronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruck­ papier gedruckt und von der Buchbinderei Nädele in Nehren gebunden.

Meinen Eltern

Vorwort Vorwort

Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im Frühjahrstrimester 2016 von der Bucerius Law School in Hamburg als Dissertation angenommen. Die mündliche Prüfung fand am 26. Mai 2016 in Hamburg statt. Literatur und Rechtsprechung konnten bis Dezember 2015 ausgewertet werden. Danken möchte ich zuvorderst meinem Lehrer Professor Dr. Karsten Thorn für die wertvollen Anregungen und seine Diskussionsbereitschaft bei der Anfertigung der Arbeit. Meine Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter und Promotionsstudent an seinem Lehrstuhl an der Bucerius Law School war fachlich und persönlich äußerst bereichernd und ich werde sie in bester Erinnerung behalten. Für die Unterstützung und Förderung meiner Arbeit bin ich sehr dankbar. Professor Dr. Dana Beldiman gilt mein Dank für die Erstellung des Zweitgutachtens. Dr. Mathäus Mogendorf und Dr. Klaus-Joachim Schmatjko danke ich für ihre Auseinandersetzung mit meiner Arbeit und ihre unzähligen wertvollen Anregungen. Besonders danken möchte ich auch Felix Blank für seine umfassende Unterstützung. Ferner gilt mein Dank der Friedrich-Naumann-Stiftung für die Freiheit, die die Entstehung dieser Arbeit durch ein Promotionsstipendium mit Mitteln des Bundesministeriums für Bildung und Forschung gefördert hat. Mein größter Dank gebührt meinen Eltern Michaela und Bernd Richter, denen ich diese Arbeit widme. Sie haben mich stets bei all meinen Vorhaben vorbehaltlos und liebevoll unterstützt und die Erstellung dieser Arbeit ermöglicht. Hamburg, Januar 2017

Thomas Richter

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis ........................................................................................ XI Abkürzungsverzeichnis ........................................................................... XXV

Einführung ................................................................................................. 1 Teil 1: Grundlagen ..................................................................................................... 7 § 1 Internationales Immaterialgüterrecht ...................................................... 7 § 2 Parteiautonomie ....................................................................................46

Teil 2: Immaterialgüterrechtsverletzungen und Rechtsfolgen................................................................................................ 75 §3 §4 §5 §6

Vorüberlegungen ..................................................................................75 Rechtslage de lege lata .........................................................................87 Modellgesetze ..................................................................................... 196 Leitlinien für eine Konzeption de lege ferenda ................................... 210

Teil 3: Verträge über Immaterialgüterrechte ........................................ 273 § 7 Vorüberlegungen ................................................................................ 273 § 8 Rechtslage de lege lata ....................................................................... 280 § 9 Modellgesetze ..................................................................................... 356 § 10 Leitlinien für eine Konzeption de lege ferenda ................................... 367

Zusammenfassung und abschließende Würdigung ............................ 385 Literaturverzeichnis .................................................................................... 391 Entscheidungsverzeichnis ........................................................................... 419 Sachverzeichnis .......................................................................................... 427

Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Vorwort ...................................................................................................... VII Inhaltsübersicht ........................................................................................... IX Abkürzungsverzeichnis ........................................................................... XXV

Einführung ................................................................................................. 1 A. B.

Gegenstand der Arbeit ........................................................................... 1 Gang der Untersuchung ......................................................................... 5

Teil 1: Grundlagen .................................................................................. 7 § 1 Internationales Immaterialgüterrecht .................................................... 7 A.

Geistiges Eigentum und Immaterialgüterrecht........................................ 7 I. Völkerrechtliche Grundlagen ......................................................... 7 II. Sachrechtliche Definitionen ..........................................................10 1. Begriffsbestimmung in Deutschland .........................................10 2. Verständnis des „geistigen Eigentums“ in der Schweiz ............12 3. Intellectual property in den USA ..............................................13 III. Wesensmerkmale immaterieller Rechtspositionen ........................16 1. Unkörperlichkeit und Ubiquität ................................................16 2. Immaterielle Güter als public goods: Die Notwendigkeit rechtlicher Zuweisung .............................................................. 16 3. Ausschließliche Rechte (Absolutheit) .......................................18 4. Sozialbindung: Exklusivität und Gemeinnutzen? ......................19 5. Numerus clausus.......................................................................20 6. Publizität ..................................................................................20 7. Subjektive, private Rechte ........................................................21 8. Zwischenergebnis .....................................................................21 IV. Autonome kollisionsrechtliche Begriffsbildungen ........................22 1. Das europäische Kollisionsrecht ...............................................22 2. Weite Begriffsbildung in der Schweiz ......................................25 3. Zwischenergebnis .....................................................................27

XII B.

Inhaltsverzeichnis

Grundprinzipien des Internationalen Immaterialgüterrechts .................. 28 I. Das Territorialitätsprinzip ............................................................. 28 1. Definition und Herkunft ........................................................... 28 2. Sachlich-räumliche Wirkung als Prinzip des Sachrechts ........... 30 3. Prozessuale Bedeutung ............................................................. 31 II. Das Schutzlandprinzip .................................................................. 32 1. Definition und Zusammenhang mit dem Territorialitätsprinzip ................................................................ 32 2. Das Schutzlandprinzip als völkerrechtliche Kollisionsnorm?.... 34 a) Ausgangssituation ................................................................ 34 b) Kollisionsrechtlicher Gehalt der Übereinkommen ................ 35 c) Rein fremdenrechtliches Verständnis ................................... 36 d) Stellungnahme...................................................................... 37 III. Rechtfertigung von Territorialitäts- und Schutzlandprinzip ........... 40 1. Souveränitätserwägungen ......................................................... 40 2. Politische Interessen des Schutzlandes ..................................... 42 a) Wirtschaftspolitische Interessen ........................................... 42 b) Sozial- und kulturpolitische Interessen ................................. 43 c) Verkehrsschutz ..................................................................... 44 IV. Zwischenergebnis ......................................................................... 45

§ 2 Parteiautonomie ................................................................................... 46 A.

B. C.

Parteiautonomie als Grundprinzip des internationalen Vertragsrechts ....................................................................................... 46 I. Definition, Ursprung und Verbreitung .......................................... 46 II. Anerkennung als Anknüpfungsprinzip .......................................... 48 Ausdehnung auf weitere Bereiche des Kollisionsrechts ........................ 49 Rechtfertigungsansätze ......................................................................... 51 I. „Äußere“ Legitimation.................................................................. 51 II. Naturrechtliche („innere“) Rechtfertigung .................................... 51 III. Primärrechtliche Absicherung der Parteiautonomie ...................... 53 1. Absicherung durch die Unionsgrundrechte ............................... 53 a) Überprüfung des europäischen Kollisionsrechts nur am Maßstab der EU-Grundrechte ......................................... 53 b) Vertragsfreiheit als in der Europäischen Union gewährtes Grundrecht .......................................................... 54 (1) Quellenpluralismus der EU-Grundrechte ........................ 54 (2) Verwurzelung in den Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten ............................................................... 54 (3) Fortführung in der EU-Grundrechtecharta ...................... 55 (4) Auffangfunktion der Allgemeinen Handlungsfreiheit hinsichtlich privaten Handelns ........... 55

Inhaltsverzeichnis

D.

E.

XIII

(5) Schutz durch die EMRK .................................................56 (6) Zwischenergebnis ...........................................................56 c) Schutz der Parteiautonomie nach dem Grundgesetz .............57 d) Grundrechtliche Absicherung der Parteiautonomie auch auf Unionsebene? .........................................................59 e) Absicherung auch außerhalb des Internationalen Vertragsrechts ......................................................................60 2. Absicherung durch die Grundfreiheiten ....................................60 a) Die Bindung der Europäischen Union durch die Grundfreiheiten ....................................................................61 b) Gebot zur Gewährung von Parteiautonomie im Internationalen Vertragsrecht? .............................................61 (1) Keine kollisionsrechtliche Relevanz ............................... 61 (2) Gebot zur Anwendung des Rechts des Herkunftslandes und favor offerentis .............................. 62 (3) Gebot freier Rechtswahl..................................................63 (4) Stellungnahme ................................................................ 63 c) Ausdehnung des Gebots auf Immaterialgüterrechtsverletzungen? .......................................................................66 3. Zwischenergebnis .....................................................................68 Grenzen der Parteiautonomie ................................................................ 68 I. Begrenzung der wählbaren Rechte ................................................69 II. Zusätzliche tatbestandliche Voraussetzungen ................................ 70 III. Beschränkung der Rechtswahl auf Teile eines Rechtsverhältnisses .......................................................................70 IV. Völliger Ausschluss der Rechtswahl .............................................70 V. Ordre public-Vorbehalt und Eingriffsnormen ............................... 71 VI. Binnen- und Binnenmarktsachverhalt ...........................................72 Bedeutung für die Untersuchung ...........................................................72

Teil 2: Immaterialgüterrechtsverletzungen und Rechtsfolgen...............................................................................75 § 3 Vorüberlegungen ..................................................................................75 A.

Multi-State-Verstöße und ubiquitäre Verletzungen ............................... 75 I. Problemstellung ............................................................................75 II. Beispielfall ...................................................................................76 III. Prozessuale Vorüberlegungen .......................................................77 IV. Kollisionsrechtliche Mosaikbetrachtung aufgrund des Schutzlandprinzips ........................................................................79

XIV

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V.

B. C.

Einschränkungen des Schutzlandprinzips und alternative Anknüpfungsregeln ....................................................................... 80 1. In der Literatur diskutierte Lösungsmöglichkeiten .................... 80 a) Anknüpfung an den Handlungsort ........................................ 81 b) Bogsch-Theorie .................................................................... 81 c) Anknüpfung an das Ursprungsland ....................................... 82 d) Kollisionsrechtliche market impact rule ............................... 82 e) Heimatrecht des Rechtsinhabers ........................................... 83 f) Substantive law method ........................................................ 83 2. Lösungsvorschläge in den Modellgesetzen ............................... 84 a) ALI-Principles ..................................................................... 84 b) CLIP-Principles.................................................................... 85 Parteiautonomie als kollisionsrechtlicher Lösungsansatz?..................... 86 Arten der Parteiautonomie .................................................................... 87 I. Direkte Parteiautonomie ............................................................... 87 II. Indirekte Parteiautonomie: Anknüpfung an ein gewähltes Sonderverbindungsstatut ............................................................... 87 III. Schwindende Bedeutung weiterer Erscheinungsformen ................ 88

§ 4 Rechtslage de lege lata ......................................................................... 89 A.

Das Europäische Kollisionsrecht ........................................................... 89 I. Grundsatz der lex loci protectionis nach Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO ................................................................................... 89 II. Reichweite der Anknüpfung nach Art. 8 Rom II-VO .................... 91 1. Unklare Aussage der Verordnung und vertretenes Meinungsspektrum ................................................................... 91 a) Ausschließlich Rechtsfolgen der Verletzung ........................ 91 b) Bestand, Inhalt, Verletzung, Inhaberschaft und Übertragung des Rechts........................................................ 91 c) Erste Inhaberschaft und Bestand des Rechts als unselbstständige Teilfragen .................................................. 92 d) Vermittelnde Ansicht ........................................................... 93 2. Stellungnahme .......................................................................... 93 III. Bedeutung völkerrechtlicher Übereinkommen .............................. 97 IV. Bestimmung des Ortes der Verletzung erst auf sachrechtlicher Ebene .................................................................................. 98 V. Einräumung von Parteiautonomie ............................................... 100 1. Historische Betrachtung innerhalb der Europäischen Union ..................................................................................... 100 a) Deutschland ....................................................................... 100 b) Österreich........................................................................... 104 c) Belgien ............................................................................... 106

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B.

XV

d) Frankreich .......................................................................... 109 e) Vereinigtes Königreich....................................................... 112 f) Zwischenergebnis ............................................................... 118 2. Ausschluss von Parteiautonomie durch die Rom II-VO .......... 118 a) Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO .................................................... 118 b) Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO als starre Anknüpfungsnorm ....... 119 c) Überblick über das Gesetzgebungsverfahren ...................... 120 3. Teleologische Reduktion bei unionsweit einheitlichen Rechten? ................................................................................. 123 a) Ausgangssituation .............................................................. 124 (1) Unionsweit einheitliche Schutzrechte ........................... 125 (2) Verweisungen in den jeweiligen Rechtsakten ............... 127 b) Verhältnis der jeweiligen Sonderkollisionsnormen zu Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO .................................................... 128 (1) Subsidiarität des Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO .................... 128 (2) Vorrang des Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO .......................... 129 (3) Vermittelnder Ansatz .................................................... 130 (4) Stellungnahme .............................................................. 132 c) Lösungsansätze für ubiquitäre und Multi-StateVerletzungen ...................................................................... 133 d) Methodische Grundfragen der teleologischen Reduktion ........................................................................... 136 e) Regelungszweck von Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO: Wahrung des Territorialitätsprinzips .................................. 139 f) Keine Gefährdung der marktordnungsrechtlichen Funktion des Territorialitätsprinzips ................................... 140 g) Primärrechtskonforme Rechtsfortbildung wegen Verletzung der EU-Grundrechte ......................................... 142 (1) Eingriff in die auch auf Unionsebene grundrechtlich geschützte Parteiautonomie ................... 142 (2) Fehlschlagen der Rechtfertigung des Eingriffs .............. 143 h) Primärrechtskonforme Rechtsfortbildung wegen Einschränkung der Grundfreiheiten .................................... 144 (1) Beschränkung durch Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO und Rechtfertigungsmaßstab ................................................ 145 (2) Fehlschlagen der Rechtfertigung der Beschränkung ...... 146 i) Zwischenergebnis ............................................................... 148 j) Beschränkung der Rechtswahl auf das Recht eines Mitgliedstaates ................................................................... 148 4. Akzessorische Anknüpfung: Analoge Anwendung des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO? ...................................................... 150 VI. Ergebnis ...................................................................................... 151 Das schweizerische Kollisionsrecht .................................................... 151

XVI

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I.

C.

Maßgeblichkeit des Schutzlandrechts ......................................... 151 1. Ausdrückliche Normierung des Internationalen Immaterialgüterrechts ............................................................. 151 2. Abgrenzung von der lex loci delicti commissi: Maßgeblichkeit des Klägervortrages ................................................... 153 II. Gewährung von Parteiautonomie durch Art. 110 Abs. 2 schwIPRG ................................................................................... 155 III. Begrenzungen der Parteiautonomie ............................................. 156 1. Zeitliche Begrenzung auf eine nachträgliche Rechtswahl ....... 156 2. Begrenzung der wählbaren Rechtsordnungen ......................... 157 3. Beschränkung der sachlichen Reichweite der Parteiautonomie ...................................................................... 157 a) Rechtswahl nur für vermögensrechtliche Ansprüche .......... 157 b) Erstreckung auf den Verletzungstatbestand ........................ 158 c) Vollumfassende Rechtswahl ............................................... 159 d) Rechtswahl hinsichtlich der umfassend verstandenen Rechtsfolgen ...................................................................... 160 e) Stellungnahme.................................................................... 160 IV. Akzessorische Anknüpfung über die Ausweichklausel des Art. 15 schwIPRG? ..................................................................... 166 V. Ergebnis...................................................................................... 169 Das Kollisionsrecht in den USA ......................................................... 169 I. Struktur des Internationalen Privatrechts in den USA ................. 169 II. Geltung des Schutzlandprinzips .................................................. 171 1. Beschränkte Aussagekraft der Restatements ........................... 171 2. Grundsätzlich territoriale Wirkung der bundesrechtlichen Immaterialgüterrechte ............................................................. 172 3. Gründe für die beschränkte Aussagekraft des Restatement ............................................................................ 174 4. Geltung der lex loci delicti commissi im Sinne des Rechts des protecting country ............................................................ 175 a) Die Itar-Tass-Entscheidung ................................................ 175 (1) Internationales Immaterialgüterrecht als federal common law .................................................................. 175 (2) Konkretisierung von Anknüpfungsmomenten ............... 177 b) Bestätigung von Itar-Tass trotz Tendenz zur Extraterritorialität ............................................................... 182 (1) Die Vorgehensweise im Ninth Circuit ........................... 183 (2) Entscheidungen mit Bezug zu Kanada und Einbeziehung des Patentrechts ...................................... 184 III. Einräumung von Parteiautonomie ............................................... 186 1. Ermittlung einer bundesrechtlichen Kollisionsregel ................ 186 2. Das Restatement (Second) Conflict of Laws ............................ 186

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XVII

3. Parteiautonomie im Internationalen Deliktsrecht von Oregon und Louisiana ............................................................ 187 4. Parteiautonomie durch extensive Auslegung von vertraglichen Rechtswahlklauseln ........................................... 188 a) Contractual intent der Parteien im Internationalen Deliktsrecht ........................................................................ 188 b) Korrektur über contractual power oder kodifiziertes Kollisionsrecht ................................................................... 189 c) Extensive Auslegung vertraglicher Rechtswahlklauseln auch bei Immaterialgüterrechtsverletzungen? ....... 191 (1) El Pollo Loco ................................................................ 191 (2) Philipps v. Audio Active Limited ................................... 192 IV. Ergebnis ...................................................................................... 194 § 5 Modellgesetze ..................................................................................... 196 A.

B.

C.

Principles on Conflict of Laws in Intellectual Property (CLIPPrinciples) ........................................................................................... 196 I. Entstehungsgeschichte, Zweck und Struktur ............................... 196 II. Anwendungsbereich .................................................................... 198 III. Konzeption der Parteiautonomie nach den CLIP-Principles ........ 199 1. Grundsätzliche Lockerung des Schutzlandprinzips ................. 199 2. Parteiautonomie für die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen ......................................... 200 a) Grundkonzeption ................................................................ 200 b) Beschränkung der Rechtswahl ............................................ 201 c) Möglichkeit vertragsakzessorischer Anknüpfung ............... 202 Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law and Judgments in Transnational Disputes (ALIPrinciples) ........................................................................................... 203 I. Entstehungsgeschichte und Zielsetzung ...................................... 203 II. Anwendungsbereich .................................................................... 204 III. Konzeption der Parteiautonomie ................................................. 205 1. Differenzierende Lösung für eine Grundanknüpfungsnorm ......................................................... 205 2. Beschränkung der Parteiautonomie ausschließlich durch Negativkatalog ....................................................................... 206 Ergebnis .............................................................................................. 209

§ 6 Leitlinien für eine Konzeption de lege ferenda .................................... 210 A. B.

Grundthese: Ersetzung der Schutzlandanknüpfung durch Parteiautonomie .................................................................................. 210 Freie Rechtswahl für die Rechtsfolgen von Verletzungen ................... 211

XVIII I. II.

C.

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Allgemeines und Definition des Begriffes der Rechtsfolgen ....... 211 Keine Gefährdung des Marktordnungsgedankens und der Rechte Dritter ............................................................................. 213 1. Keine originär immaterialgüterrechtliche Prägung der Rechtsfolgen ........................................................................... 213 2. Nähe zu Grundsätzen des allgemeinen Zivilrechts .................. 216 III. Keine notwendige Einheit aus Verletzungsfolgen und Inhalt/ Verletzung des Schutzrechts ....................................................... 218 IV. Einheitliche Behandlung von vermögensrechtlichen und sonstigen Ansprüchen ................................................................. 222 V. Dauerverletzung als Hindernis für Parteiautonomie? .................. 224 VI. Ins Leere zielende Rechtswahl? .................................................. 225 VII. Keine entgegenstehenden völkerrechtlichen Übereinkommen ..... 227 VIII. Verstoß gegen europäisches Primärrecht de lege lata ................. 228 1. Verletzung der Unionsgrundrechte ......................................... 229 a) Eingriff in die unternehmerische Freiheit sowie die allgemeine Handlungsfreiheit ............................................. 229 b) Fehlschlagen der Rechtfertigung aus Gründen der Anknüpfungsgerechtigkeit und Prozessbeschleunigung ...... 230 2. Weitere Verstöße gegen das europäische Primärrecht ............. 233 a) Beschränkung von Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit ........................................................ 233 b) Verstoß gegen das Gebot der Binnenmarktförderung ......... 234 IX. Umgehungsmöglichkeiten........................................................... 237 1. Lizenzverträge und Vergleiche ............................................... 237 2. Schiedsgerichtsbarkeit ............................................................ 238 X. Keine mangelnde Anerkennung und Vollstreckung .................... 240 XI. Mangelnde praktische Relevanz der Rechtswahl im außervertraglichen Bereich?........................................................ 241 XII. Zwischenergebnis ....................................................................... 242 Einbeziehung der Verletzungshandlung .............................................. 242 I. Beschränkte Nutzbarkeit der Argumente Jeghers für die Situation de lege ferenda in der Europäischen Union .................. 243 II. Grundsätzlicher Vorrang des Schutzlandrechts ........................... 244 1. Kein versteckter Anspruchsverzicht durch umfassende „als-ob“-Betrachtung .............................................................. 244 2. Vorrang (wettbewerbs-)politischer Interessen ......................... 246 III. Wahrung wirtschaftspolitischer Interessen durch die Anwendung von Eingriffsnormen ............................................... 247 IV. Durchbrechung bei ubiquitären Verletzungen? ........................... 251 1. Grundsätzliche Möglichkeit der Durchbrechung ..................... 251 2. Definition des Kriteriums der „ubiquitären Verletzung“ ......... 252 V. Sonderlösung nach de Boer ......................................................... 256

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D.

E.

F.

XIX

VI. Zwischenergebnis ....................................................................... 257 Notwendigkeit von Begrenzungen der Rechtswahl? ............................ 258 I. Keine Begrenzung auf eine nachträgliche Rechtswahl ................ 258 II. Keine Begrenzung der wählbaren Rechte .................................... 262 1. Ausschließliche Wählbarkeit der lex fori? .............................. 262 2. Begrenzung auf mitgliedstaatliche Rechte bei unionsweit einheitlichen Schutzrechten? .................................................. 263 Vertragsakzessorische Anknüpfung .................................................... 264 I. Parallelen zur unmittelbaren Einräumung von Parteiautonomie .......................................................................... 264 II. Rechtslage de lege ferenda für einzelstaatliche Schutzrechte ...... 266 III. Rechtslage de lege ferenda für unionsweit einheitliche Schutzrechte ............................................................................... 267 Gesamtergebnis und Normvorschlag ................................................... 269

Teil 3: Verträge über Immaterialgüterrechte ................................. 273 § 7 Vorüberlegungen ................................................................................ 273 A. B. C.

Definition des Immaterialgüterrechtsvertrages .................................... 273 Immaterialgüter- und Vertragsstatut .................................................... 273 Trennungs- und Abstraktionsprinzip im internationalen Kontext ........ 274 I. Unterschiedliche dogmatische Ausgestaltung in einzelnen Jurisdiktionen ............................................................................. 274 1. Deutschland ............................................................................ 275 a) Gewerbliche Schutzrechte .................................................. 275 b) Urheberrecht ...................................................................... 276 2. USA ....................................................................................... 277 3. Schweiz .................................................................................. 278 II. Abgrenzung als Frage der Qualifikation ...................................... 279

§ 8 Rechtslage de lege lata ....................................................................... 280 A.

Das Europäische Kollisionsrecht ......................................................... 280 I. Reichweite des Vertragsstatuts als Ausgangsfrage ...................... 280 II. Europäisch-autonome Qualifikation im Internationalen Privatrecht .................................................................................. 280 III. Unmittelbarer Anwendungsbereich der Rom-Verordnungen? ..... 281 1. Maßgeblichkeit der Rom I-VO?.............................................. 281 2. Maßgeblichkeit der Rom II-VO? ............................................ 284 IV. Überantwortung an das autonome Kollisionsrecht? ..................... 285 1. Spaltungstheorien ................................................................... 285 a) Territoriale Spaltungstheorie .............................................. 285

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b) Universale Spaltungstheorie im Urheberrecht .................... 287 2. Einheitstheorien ...................................................................... 287 a) Grundgedanke und Verwurzelung im Urheberrecht ............ 287 b) Verhältnis zur Rom I-VO ................................................... 288 c) Einschränkungen der Reichweite des Vertragsstatuts? ....... 289 (1) Reine Einheitstheorie .................................................... 289 (2) Eingeschränkte Einheitstheorie ..................................... 290 3. Reine Maßgeblichkeit des Schutzlandstatuts .......................... 291 V. Analoge Anwendung von Art. 14 Rom I-VO .............................. 291 VI. Stellungnahme zugunsten einer analogen Anwendung des Art. 14 Rom I-VO ....................................................................... 293 1. Bedeutung des Art. 33 EGBGB a.F. für die Spaltungstheorie im autonomen Kollisionsrecht .................................... 293 2. Schwächung der Spaltungstheorie durch das europäische Kollisionsrecht ....................................................................... 295 3. Auslegung der Norm: Drittwirkung der Zession? ................... 296 4. Methodische Grundfragen ...................................................... 303 5. Voraussetzungen der analogen Anwendung des Art. 14 Rom I-VO .................................................................. 305 a) Planungswidrige Regelungslücke ....................................... 305 b) Vergleichbare Interessenlage im Sinne des unionsrechtlichen Gleichheitssatzes ................................... 307 (1) Vergleichbarkeit von Internationalem Zessionsund Immaterialgütervertragsrecht ................................. 308 (2) Das Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar nach Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO ..................................... 308 (3) Das Verhältnis zwischen Zessionar und Schuldner nach Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO ..................................... 309 (4) Das Verhältnis zu Gläubigern, weiteren Zessionaren und anderen Dritten ................................... 312 (5) Fehlende kollisionsrechtliche Unterscheidung zwischen Verpflichtung und Verfügung als der Rom I-VO immanentes Prinzip? ................................... 315 (6) Zwischenergebnis ......................................................... 319 6. Rechtsfortbildung im Sinne des Gesamttelos der Verordnung und des Primärrechts ........................................... 319 a) Förderung des Binnenmarktes und des Raumes des Rechts ................................................................................ 319 b) Berücksichtigung des effet utile-Grundsatzes ..................... 320 7. Zwischenergebnis ................................................................... 324 8. Umfang der Analogie vor dem Hintergrund der Interessen des Schutzlandes .............................................................. 325

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B.

C.

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a) Kein Konflikt mit den wirtschaftspolitischen Interessen des Schutzlandes ............................................... 325 b) Keine Erstreckung auf Entstehung, Bestand und erste Inhaberschaft des Schutzrechts ........................................... 326 c) Form .................................................................................. 326 VII. Ergebnis ...................................................................................... 328 Das schweizerische Kollisionsrecht .................................................... 330 I. Genese und Aufbau der Sonderanknüpfungsnorm ....................... 330 II. Keine Auflösung des Spannungsfeldes zwischen Vertragsund Immaterialgüterstatut ........................................................... 333 III. Unterschiedliche Ansätze hinsichtlich der Abgrenzung beider Statute ......................................................................................... 334 1. Vorüberlegungen und Präzisierung der Fragestellung ............. 334 2. Spaltungstheorie ..................................................................... 335 3. Einheitstheorien ...................................................................... 338 a) Reine Einheitstheorie ......................................................... 338 b) Einheitstheorie bei Internet-Verträgen ................................ 339 c) Eingeschränkte Einheitstheorie nach Vischer ..................... 339 IV. Ergebnis ...................................................................................... 341 Das Kollisionsrecht in den USA.......................................................... 341 I. Grundsatz der Parteiautonomie nach § 187 (1) Restatement (Second) Conflicts of the Laws .................................................... 341 II. Begrenzung des Vertragsstatuts durch das Immaterialgüterstatut .................................................................. 342 1. Itar-Tass und die most significant relationship ....................... 343 2. Konkretisierungsansätze in der Literatur ................................ 344 a) Nimmers Ansatz ................................................................. 344 b) Patrys Ansatz ..................................................................... 344 3. Lösungsansätze der Rechtsprechung ....................................... 346 a) Campbell Connelly & Co. Ltd. v. Noble ............................. 346 b) Corcovado Music Corp. v. Hollis Music, Inc. ..................... 348 c) Corbello v. DeVito ............................................................. 350 d) Saregama India Ltd. v. Mosley ........................................... 353 4. Zwischenergebnis ................................................................... 354 III. Ergebnis ...................................................................................... 355

§ 9 Modellgesetze ..................................................................................... 356 A.

Principles on Conflict of Laws in Intellectual Property (CLIP-Principles) ................................................................................ 356 I. Formale Trennung von Vertragsanknüpfung, Übertragbarkeit und Grundanknüpfung ................................................................ 356 II. Der eingeschränkten Einheitstheorie folgende Konzeption? ........ 357

XXII B.

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III. Ergebnis...................................................................................... 361 Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law and Judgments in Transnational Disputes (ALI-Principles) .... 362 I. Grundsätzlicher Vorrang der Parteiautonomie ............................ 362 II. Durchbrechung hinsichtlich der Übertragbarkeit und Formerfordernissen ..................................................................... 363 III. Einheitliche Anknüpfung von Verpflichtung und Verfügung? .... 364 IV. Ergebnis...................................................................................... 367

§ 10 Leitlinien für eine Konzeption de lege ferenda ................................... 367 A. B. C. D.

E.

Ausgangspunkt: Vergleichbares Theorienspektrum ............................ 367 Sinnvolles Anliegen der Einheitstheorie ............................................. 368 Absage an die reine Einheitstheorie und die universale Spaltungstheorie ................................................................................. 369 Plädoyer für die eingeschränkte Einheitstheorie .................................. 372 I. Rechtssichere Wahrung von Schutzlandinteressen durch klare Sonderanknüpfungen .................................................................. 373 II. Ableitbarkeit der Spaltungstheorie aus dem Internationalen Sachenrecht? ............................................................................... 374 III. Vermeidung der Qualifikation nach der lex causae ..................... 375 IV. Anwendbarkeit auf alle Immaterialgüterrechte............................ 376 V. Grundsätzliche Funktionsweise ................................................... 378 VI. Bestimmung des Ausnahmekatalogs ........................................... 379 Gesamtergebnis und Normvorschlag ................................................... 382

Zusammenfassung und abschließende Würdigung ....................... 385 A.

B.

Zusammenfassung in Thesen .............................................................. 385 I. Grundlagen ................................................................................. 385 II. Immaterialgüterrechtsverletzungen ............................................. 385 III. Immaterialgüterrechtsverträge .................................................... 386 Abschließende Würdigung .................................................................. 387

Literatur- und Materialienverzeichnis ......................................................... 391 Literatur .............................................................................................. 391 Materialien.......................................................................................... 415 Entscheidungsverzeichnis ........................................................................... 419 Europäische Entscheidungen ............................................................... 419 Britische Entscheidungen .................................................................... 421 Deutsche Entscheidungen ................................................................... 422

Inhaltsverzeichnis

XXIII

Französische Entscheidungen.............................................................. 423 Niederländische Entscheidung ............................................................ 424 Östereichische Entscheidungen ........................................................... 424 Schweizer Entscheidungen .................................................................. 424 US-amerikanische Entscheidungen ..................................................... 425 Sachverzeichnis .......................................................................................... 427

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis a.A. a. a. O ABl. EG ABl. EU Abs. AcP AEUV a.F. a.k.a. ALI All ER Am. J. Comp. L. AmtBull NR AmtBull StR Art. AS BaslKomm BBl. belgIPRG Bern-Komm BG BGE BGB BGBl. BGH

Abkürzungsverzeichnis anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft (1958 ff.) Amtsblatt der Europäischen Union (2003 ff.) Absatz Archiv für die civilistische Praxis (1820 ff.) Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union in der Fassung der Bekanntmachung vom 09.04.2008 (ABl. EU 2008 Nr. C 115 vom 09.05.2008, S. 47 ff.) alte Fassung also known as American Law Institute All England Law Reports (London, 1936 ff.) The American Journal of Comparative Law (Ann Arbor, Michigan, 1952 ff.) Amtliches Bulletin der Schweizerischen Bundesversammlung: Nationalrat (1891 ff.) Amtliches Bulletin der Schweizerischen Bundesversammlung: Ständerat (1891 ff.) Artikel Amtliche Sammlung des Bundesrechts in der Schweiz (1988 ff.) Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, hrsg. von Honsell, Heinrich/Vogt, Nedim Peter/Schnyder, Anton K./ Berti, Stephen V. Schweizerisches Bundesblatt (Sammlung von Erlassen, 1849 ff.) Belgisches Gesetz über das Internationale Privatrecht (Loi portant le Code de droit international privé vom 16.07.2004, MB 57344 ff. vom 27.07.2004) Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, hrsg. von Becker, Hermann Schweizerisches Bundesgericht Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (1875 ff.) Bürgerliches Gesetzbuch vom 19.08.1896 (RGBl. S. 195 ff.) Bundesgesetzblatt (1949 ff.) Bundesgerichtshof

XXVI BGHZ BJM BlPMZ Botschaft zum IPRG BPatG Brookl. J. of Int. L. Brüssel I-VO

Brüssel Ia-VO

BRDrucks. BTDrucks. Bull. civ. BVerfG BVerfGE bzw. c. Cal. App. Cal. L. Rev. CDPA Cir. CLIP CLIP-Commentary Clunet CMLR Colum. L. Rev. Colum. J. Transnat’l L. Colum.-VLA J. L. & Arts CommRom D. Datenbanken-RL Dalloz

Abkürzungsverzeichnis Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (1951 ff.) Basler Juristische Mitteilungen (Basel, 1954 ff.) Blatt für Patent-, Muster- und Zeichenwesen (1898 ff.) Schweizerischer Bundesrat: Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Bun-desgesetz über das internationale Privatrecht Bundespatentgericht Brooklyn Journal of International Law (New York, 1975 ff.) Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EG 2001 Nr. L 12 vom 16.01.2001, S. 1 ff.) Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 12.12.2012, Neufassung (ABl. EU 2012 Nr. L vom 20.12.2012, S. 1 ff.) Drucksachen des Deutschen Bundesrates (1949 ff.) Drucksachen des Deutschen Bundestages (1949 ff.) Bulletin des Arrêts Chambres civiles (I-III), Cour de cassation (Frankreich) Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (1951 ff.) beziehungsweise Chapter California Appellate Reports California Law Review (Berkeley, Kalifornien 1912 ff.) UK Copyright, Designs and Patents Act von 1988 (c. 48) Circuit of the Court of Appeals The European Max Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property Conflict of Laws in Intellectual Property – The CLIP Principles and Commentary, hrsg. von Basedow Jürgen/Drexl, Josef Journal du droit international: Clunet (Paris,1874 ff.) Common Market Law Review (Den Haag, 1963 ff.) Columbia Law Review (New York, 1901 ff.) Columbia Journal of Transnational Law (New York, 1961 ff.) Columbia Journal of Law and the Arts (New York 1974 ff.) Commentaire romand, Loi sur le droit international privé – Convention de Lugano, hrsg. von Bucher, Andreas District Richtlinie des 96/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.03.1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken (ABl. Nr. L 077 vom 27.03.1996, S. 20) Receuil Dalloz Sirey, Receuil Dalloz de doctrine, de legislation et de jurisprudence (Paris, 19451999)

Abkürzungsverzeichnis DesignG DÖV DPMA Duden Durchsetzungs-RL

DZWiR ebd. E.D. Edinburgh L. Rev. EG EGBGB EGV Einheitspatent-VO

ELF EMRK EPGÜ EPÜ

Erbrechts-VO

Erman

XXVII

Gesetz über den rechtlichen Schutz von Design in der Fassung der Bekanntmachung vom 24.02.2014 (BGBl. I S. 122) Die öffentliche Verwaltung (1948 ff.) Deutsches Patent- und Markenamt Duden – das große Wörterbuch der deutschen Sprache in zehn Bänden, hrsg. von Scholze-Stubenrecht, Werner Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (ABl. EU Nr. L 157 vom 30.04.2004, S. 16 ff.) Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (1999 ff.) ebendort (Federal District Court for the) Eastern District (of) Edinburgh Law Review (Edinburgh, 1996 ff.) Europäische Gemeinschaft(en) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18.08.1896 (RGBl., S. 604) Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vom 07.02.1992 (BGBl. II S. 1253, 1256) in der Fassung vom 02.10.1997 (BGBl. II S. 287) Verordnung (EU) Nr. 1257/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.12.2012 über die Umsetzung der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Schaffung eines einheitlichen Patentschutzes, ABl. EU Nr. L 361 vom 31.12.2012, S. 1 ff. The European Legal Forum – forum iuris communis Europae (2005 ff.; 20002004 deutschsprachig) Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten in der Fassung der Bekanntmachung vom 17.05.2002 (BGBl. II S. 1055) Übereinkommen über ein Einheitliches Patentgericht (ABl. EU 2013 Nr. C 175 vom 20.06.2013, S. 1 ff.) Europäisches Patentübereinkommen in der Fassung der Akte vom 29. November 2000 zur Revision des Übereinkommens über die Erteilung Europäischer Patente vom 5.10.1973 (BGBl II 1976, S. 649, 826) in der ab 13.12.2007 geltenden Fassung, vgl. Bekanntmachung vom 19.02.2008 (BGBl. II 2008, S. 179) Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des europäischen Parlaments und des Rates vom 04.07.2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses (ABl. EU 2012 Nr. L 201 vom 27.07.2012, S. 107 ff.) Erman, Bürgerliches Gesetzbuch, hrsg. von Westermann, Harm Peter

XXVIII EU EuGH EuGHE

Abkürzungsverzeichnis

EWG EWHC EWS

Europäische Union Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts Erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften (1958 ff., seit 1990 mit der Rechtsprechung des Gerichts Erster Instanz) Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (1960 ff.) Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 12.12.2007 (ABl. EU 2007 Nr. C 303 vom 14.12.2007, S. 1 ff.) Brüsseler EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27.9.1968 (BGBl. 1972 II S. 774 ff.) Vertrag über die Europäische Union in der Fassung des Vertrags von Lissabon vom 13.12.2007 (ABl. EU Nr. C 306, S. 1, ber. ABl. 2008 Nr. C 111, S. 56 und ABl. 2009 Nr. C 290, S. 1; konsolidierte Fassung: ABl. EU 2008 Nr. C 115 vom 09.05.2008, S. 13 ff.) Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (1990 ff.) Römisches EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19.6.1980 (BGBl. 1986 II S. 810) England and Wales Court of Appeal Civil Section Decisions (London, 1883 ff.) Europäische Wirtschaftsgemeinschaft High Court of Justice of England and Wales Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (1990 ff.)

f., ff. F.2d F.3d Fed. Fla. Fn. frz. FS F. Supp. F. Supp. 2d

folgende/r Federal Reporter, Second Series Federal Reporter, Third Series Federal Florida Fußnote französische/r Festschrift Federal Supplement Federal Supplement, Second Series

EuGMR EuGMRE EU-Grundrechte Charta EuGVÜ

EUV

EuZW EVÜ EWCA Civ

GebrMG Gebrauchsmustergesetz vom 28.08.1986 (BGBl. I S. 1455) Gemeinschaftsgeschmacks Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12.12.2001 über muster-VO das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (ABl. EG Nr. L 3 vom 05.01.2002, S. 1 ff.)

Abkürzungsverzeichnis Gemeinschaftsmarken-VO

GeschmMG GPR GRUR GRUR Int GRUR-Prax GRUR-RR HABM HalblSchG Harv. Int'l L. J. Harv. J.L. & Tech. h.M. Hous. L. Rev. Hrsg. Hs. i.E. IfrOSS IHR Ill. IntImmGR IntWirtschR IPR IPRax IPRG-Schlussbericht

IPRspr

XXIX

Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26.02.2009 über die Gemeinschaftsmarke (kodifizierte Fassung, ABl. EU Nr. L 78 vom 24.04.2009, S. 1 ff.); die Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20.12.1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. EG Nr. L 11 vom 14.01.1994 S. 1 ff.) wird als „ersetzte Gemeinschaftsmarken-VO“ zitiert Gesetz über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen vom 11.01.1876 (RGBl. S. 11) Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht (2003 ff.) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (1896 ff.) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil (1936 ff., bis 1980 GRUR Ausl) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Praxis im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht (2009 ff.) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Rechtsprechungs-Report (2001 ff.) Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) Gesetz über den Schutz von Topographien von mikroelektronischen Halbleitererzeugnissen, vom 22.10.1987 (BGBl. I S. 2294) Harvard International Law Journal (Cambridge, Massachusetts, 1967 ff.) Harvard Journal of Law and Technology (Cambridge, Massachusetts, 1988 ff.) herrschende Meinung Houston Law Review (Houston, Texas, 1963 ff.) Herausgeber Halbsatz im Ergebnis Institut für Rechtsfragen der Freien und Open Source Software Internationales Handelsrecht (1999 ff.) Illinois Internationales Immaterialgüterrecht Internationales Wirtschaftsrecht Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (1981 ff.) Schweizerische Vereinigung für Internationales Privatrecht: Schlussbericht der Expertenkommission zum Gesetzesentwurf bezüglich des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht Die Deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Internationalen Privatrechts (1926 ff.)

XXX

Abkürzungsverzeichnis

IPR-Reformgesetz 1999

Gesetzes zum Internationalen Privatrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse und für Sachen am 01.06.1999 (BGBl. 1999 I 1026)

JBl. J. Int’l Arb. jipitec

Juristische Blätter (Wien, 1872 ff.) Journal of International Arbitration (Den Haag, 1984 ff.) Journal of Intellectual Property, Information Technology and E-Commerce Law (2010 ff.) Journal of Private International Law (Oxford, 2005 ff.) Jurisprudence juris PraxisKommentar BGB, hrsg. von Herberger, Maximilian/Martinek, Michael/Rüßmann, Helmut/Weth, Stephan Juristenzeitung (1951 ff.)

JPIL Jur. JurisPK JZ Kabel-Satelliten-RL

KollisionsR Kommissionsvorentwurf (Rom II) Kommissionsvorschlag (Rom I) Kommissionsvorschlag (Rom II)

Richtlinie 93/83/EWG des Rates vom 27. September 1993 zur Koordinierung bestimmter urheber- und leistungsschutzrechtlicher Vorschriften betreffend Satellitenrundfunk und Kabelweiterverbreitung (ABl EG Nr. L 248 vom 06.10.1993, S. 15) Kollisionsrecht Europäische Kommission, Anhörung für einen Vorentwurf eines Vorschlags für eine Verordnung des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht Europäische Kommission, Vorschlag für eine Verordnung des europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnis anzuwendende Recht Europäische Kommission, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht

LG lit. Lloyd’s Rep LR

Landgericht littera Lloyd’s Law Reports (London, 1913 ff.) Law Reports des Incorporated Council of Law Reporting for England & Wales (London, 1865 ff.)

MarkenG

Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen vom 25.10.1994 (BGBl. I S. 3082) Massachusetts Moniteur belge/Belgisch Staatsblad (1830 ff.) (Federal District Court for the) Middle District (of) Maryland Maryland Law Review (Baltimore, Maryland, 1936 ff.) Multimedia und Recht, 1996 ff. mit weiteren Nachweisen Münchener Kommentar zum BGB, hrsg. von Rixecker, Roland/Säcker, Jürgen Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg. von Kirchhof, Hans-Peter/Lwowski, Hans-Jürgen/Stürner, Rolf

Mass. MB M. D. Md. Md. L. Rev. MMR m.w.N. MünchKommBGB MünchKommInsO

Abkürzungsverzeichnis

XXXI

MünchKommZPO

Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, hrsg. von Krüger, Wolfgang/Rauscher, Thomas

N. D. n.F. NIPR NJW NK-BGB

(Federal District Court for the) Northern District (of) neue Fassung Nederlands Internationaal Privaatrecht (Gravenhage, 1983 ff.) Neue Juristische Wochenschrift (1947 ff.) Nomos Kommentar BGB, hrsg. von Hüßtege, Rainer/Mansel, Heinz-Peter Nummer New York Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht (1988 ff.)

Nr. N.Y. NZV OGH OGH SZ OLG OR Or. L. Rev. Or. Rev. Stat. österrBGBl österrIPRG PatG PILA ProdHaftG PVÜ PWW

Österreichischer Oberster Gerichtshof Oberster Gerichtshof – Sammlung Zivilsachen (19191931, 1946 ff.) Oberlandesgericht Schweizerisches Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30.03.1911 (AS 27 317) Oregon Law Review (Buffalo, New York, 1921 ff.) Oregon Revised Statute, innerhalb des Gesetzes selbst auch ORV Österreichisches Bundesgesetzblatt (19201938, 1945 ff.) Österreichisches IPR-Gesetz (ÖsterrBGBl 1978/304, in Kraft seit dem 01.01.1979) Patentgesetz vom 25. Mai 1877 (RGBl. S. 501) Britisches IPR-Gesetz (Private International Law Miscellaneous Provisions Act von 1995, c. 42) Produkthaftungsgesetz vom 15.12.1989 (BGBl. I S. 2198) Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums vom 20.03.1883 in der Fassung vom 14.07.1967 (BGBl 1970 II S. 293) BGB Kommentar, hrsg. von Prütting, Hanns/Wegen, Gerhard/Weinreich, Gerd

QB

Queen’s Bench Division

RabelsZ

Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (1927 ff.) Revidierte Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst vom 09.09.1886 in der Pariser Fassung von 1971 (BGBl. 1973 II S. 1071 ff.) Revista Española de Derecho Internacional (Madrid, 1948 ff.) Bundesministerium der Justiz: Referentenentwurf eines Gesetzes zur Ergänzung des internationalen Privatrechts Revue critique de droit international privé (Paris, 1934 ff.) Reichsgericht

RBÜ R.E.D.I. Ref-E-I Rev. crit. dr. int. pr. RG

XXXII RGZ RGBl. RIDA RIW RL Rn. Rom I-VO

Rom II-VO

Rom III-VO

R.P.C. Rs. Rspr. Rz. S. SchiedsVZ Schutzdauer-RL

schwBV schwDesG schwIPRG schwMarkenG schwPatG schwSortenSchG schwUrhG

Abkürzungsverzeichnis Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (18791945) Reichsgesetzblatt (18711945) Revue internationale du droit d’auteur (Paris, 1953 ff.) Recht der internationalen Wirtschaft, Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters (1975 ff., vorher AWD) Richtlinie Randnummer Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I) vom 17.06.2008 (ABl. EU 2008 Nr. L 177 vom 04.07.2008, S. 6 ff.) Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II) vom 11.7.2007 (ABl. EU 2007 Nr. L 199 vom 30.07.2007, S. 40 ff.) Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 des Rates vom 20.12.2010 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts (ABl. EU 2010 Nr. L 343 vom 29.12.2010, S. 10 ff.) Reports of Patent, Design and Trade Mark Cases (Oxford, 1884 ff.) Rechtssache Rechtsprechung Randzeichen Seite Zeitschrift für Schiedsverfahren (2003 ff.) Richtlinie 93/98/EWG des Rates vom 29. 10.1993 zur Harmonisierung der Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte, ABl. L 290 vom 24.11.1993, S. 9, konsolidierte Fassung vom 12.12.2006 (Richtlinie 2006/116/EG), ABl. EU Nr. L 372 vom 27.12.2006, S. 12 Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.04.1999 (AS 1999 2556) Schweizerisches Bundesgesetz über den Schutz von Design vom 05.10.2001, AS 2002 1456 Schweizerisches Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 18.12.1987 (AS 1988 1776) Schweizerisches Bundesgesetz über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben vom 28.08.1992 (AS 1993 274) Schweizerisches Bundesgesetz über die Erfindungspatente vom 25.06.1954 (AS 1955 871) Schweizerisches Bundesgesetz über den Schutz von Pflanzenzüchtungen (Sortenschutzgesetz) vom 20.03.1975 (AS 1977 862) Schweizerisches Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 09.10.1992 (AS 1993 1798)

Abkürzungsverzeichnis S.D. sec. SJZ S.L.T. SMI sog. SortenSchG Sortenschutz-VO SSIR SVIR S.W. 3d Tex. Tenn. TMA TRIPS Tul. L. Rev. u.a. UCC U. Ill. L. Rev. ULR UNCITRAL Unterhalts-VO

UrhG U.S. U.S.C. U.S.P.Q. , D.C., 1913 ff.) v. Va. J. Int’l L. Va. J. L. & Tech. verb.

XXXIII

(Federal District Court for the) Southern District (of) Section Schweizerische Juristenzeitung / Revue suisse de jurisprudence (Zürich, 1904 ff.) The Scots Law Times (Edinburgh, 1893 ff.) Schweizerische Mitteilungen über Immaterialgüterrecht (Zürich, 19851996) sogenannt Sortenschutzgesetz vom 11.12.1985 (BGBl. I S. 2170) Verordnung (EG) Nr. 2100/94 des Rates vom 27.07.1994 über den gemeinschaftlichen Sortenschutz (ABl. EG 1994 Nr. L 227 vom 01.09.1994, S. 1 ff.) Schweizer Studien zum Internationalen Recht Schweizerische Vereinigung für Internationales Recht South Western Reporter, Third Series Texas Tennessee UK Trade Marks Act von 1994 (c. 26) Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (BGBl II 1994, S. 1730; ABl. EG 1994 Nr. L 336 vom 23.12.1994, S. 1 f.) Tulane Law Review (New Orleans, Louisiana, 1929 ff.) unter anderem / und andere Uniform Commercial Code University of Illinois Law Review (Urbana Champaign, Illinois, 1949 ff.) Uniform Law Review (Rom, 1990 ff.) United Nations Commission on International Trade Law Verordnung Nr. 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen (ABl. EU 2009 Nr. L 7 vom 10.01.2009, S. 1 ff.) Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 09.09.1965 (BGBl. S. 1273) United States Reports United States Code United States Patents Quarterly ( versus Virginia Journal of International Law (Charlottesville, Virgina, 1963 ff.) Virginia Journal of Law and Technology (Charlottesville, Virgina, 1996 ff.) verbundene

XXXIV VersR vgl. VO Vor WBl WCT

Abkürzungsverzeichnis Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung (1950 ff.) vergleiche Verordnung Vorbemerkung

WRP

Wirtschaftsrechtliche Blätter (Wien, 1987 ff.) WIPO Copyright Treaty vom 20. September 1996 (ABl. EG 2000 L 89 vom 01.11.2000, S. 6 ff.) (Federal District Court for the) Western District (of) Willamette Law Review (Salem, Oregon, 1977 ff.) World Intellectual Property Organisation Wisconsin West Law Citations The Weekly Law Reports (London, 1953 ff.) Wertpapiermitteilungen (1947 ff.) William & Mary Law Review (Williamsburg, Virginia, 1959 ff.) Wettbewerb in Recht und Praxis (1955 ff.)

Yale L. J. YPIL

Yale Law Journal (New Haven, Connecticut, 1892 ff.) Yearbook of Private International Law (Den Haag, 1999 ff.)

z.B. ZEuP ZEuS ZfRV

zum Beispiel Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (1993 ff.) Zeitschrift für europarechtliche Studien (1998 ff.) Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht (Wien, 1991 ff.); davor Zeitschrift für Rechtsvergleichung (Wien, 19601990) Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10.12.1907 (AS 24 233 und 27 207) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (1972 ff.) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (1962 ff.) Zivilprozessordnung vom 30.01-.1877 (RGBl. S. 83) Zeitschrift für Rechtspolitik (1968 ff.) Zürcher Kommentar zum IPRG, hrsg. von Girsberger, Daniel/ Heini, Anton/Keller, Max/Kostkiewicz, Jolanta Kren/Siehr, Kurt/Fischer, Frank/Volken, Paul; Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, hrsg. von Gauch, Peter/Spirig, Eugen Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht (1990 ff., davor Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht, Film und Recht, 19851990) Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft (1878 ff.) Zeitschrift für Zivilprozess (1943 ff.)

W.D. Willamette L. Rev. WIPO Wis. WL W.L.R. WM Wm. & Mary L. Rev.

ZGB ZGR ZHR ZPO ZRP ZürKomm

ZUM ZVglRWiss ZZP

Einführung Einführung

A. Gegenstand der Arbeit A. Gegenstand der Arbeit

In den letzten 25 Jahren sind die nationalen Märkte mit einer atemberaubenden Geschwindigkeit zusammengewachsen, so dass internationale Transaktionen in vielen Wirtschaftsbereichen heute nicht mehr die Ausnahme, sondern die Regel sind.1 Für Unternehmen haben dabei neben der materiellen Ausstattung mit Produktionsmitteln und Personal immaterielle Eigentumspositionen wie Marken, Patente und Urheberrechte erheblich an Bedeutung gewonnen. 2 Im Zuge der fortschreitenden globalen Vernetzung durch Informationstechnologien stellt sich somit immer häufiger die Frage, welches Recht auf grenzüberschreitende Sachverhalte mit Bezügen zu Immaterialgüterrechten anwendbar ist.3 Grundsätzlich ist es die Aufgabe des Internationalen Privatrechts, bei internationalen Sachverhalten den „Sitz“ 4 eines Rechtsverhältnisses zu ermitVgl. Brödermann, ULR 11 (2006), 749–751 m.w.N. zur faktischen und rechtlichen Entwicklung. 2 So haben sich etwa die Patentanmeldungen pro Jahr weltweit von 1995 bis 2011 verdoppelt, siehe WIPO World Intellectual Property Indicators 2012, abrufbar unter , S. 43; Gleiches gilt für die Anzahl der weltweiten Markenanmeldungen zwischen 1995 und 2011, siehe a. a. O., S. 98. Die Anzahl an Gebrauchsmusteranmeldungen hat sich seit 1985 nahezu verfünffacht, siehe a. a. O., S. 94. Siehe zur wachsenden Bedeutung immaterieller Rechtspositionen für Unternehmen in der Europäischen Union Europäische Kommission, „Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen – Ein Binnenmarkt für Rechte des geistigen Eigentums, Förderung von Kreativität und Innovation zur Gewährung von Wirtschaftswachstum, hochwertigen Arbeitsplätzen sowie erstklassigen Produkten und Dienstleistungen in Europa“ vom 24.05.2011, KOM(2001) 287 endgültig, S. 5 f., im Folgenden zitiert als „Mitteilung: Binnenmarkt für Rechte des geistigen Eigentums“. 3 Zum Zusammenhang zwischen Globalisierung und internationalem Schutz von Immaterialgütern Bariatti, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles, CLIP Project, S. 63, 64; Basedow, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 3, 11; van Eechoud, S. 1; Mourca Vicente, S. 23, 25, 333; Oppermann, S. 65 m.w.N. 4 Mit einer solchen Formulierung von Savigny, System, S. 108, 206. Siehe zur historischen Bedeutung Savignys für das Internationale Privatrecht etwa von Hoffmann/Thorn, S. 53, 59. 1

2

Einführung

teln und das anwendbare Recht zu bestimmen. 5 Das Internationale Immaterialgüterrecht nimmt insofern eine Sonderstellung unter den Teildisziplinen des Kollisionsrechts ein, als es durch zahlreiche völkerrechtliche Übereinkommen geprägt wird.6 Aus diesen Übereinkommen werden Prinzipien abgeleitet, welche in ihrer Bezeichnung zwar einprägsam, in ihrem Gehalt jedoch wenig konturiert sind. Dies gilt zum einen für das Territorialitätsprinzip, 7 nach dem Immaterialgüterrechte nur auf dem Territorium des Staates wirken, dessen Rechtsvorschriften sie einräumen. Zum anderen geht auch das Schutzlandprinzip,8 wonach im internationalen Kontext das Recht des Staates anzuwenden ist, für dessen Gebiet der Schutz beansprucht wird, mittelbar auf die genannten Übereinkommen zurück. Aus dem umfassend verstandenen Konzept der Territorialität von Immaterialgüterrechten wurde lange Zeit gefolgert, dass aufgrund der an der Staatsgrenze endenden Wirkung von Schutzrechten im Immaterialgüterrecht keine kollisionsrechtlichen Fragestellungen existierten.9 So formulierte Zweigert überspitzt, zwischen dem Territorialitätsprinzip und dem Kollisionsrecht bestehe das gleiche Verhältnis wie zwischen Feuer und Wasser: Entweder lösche das Wasser der Territorialität das Kollisionsrecht oder aber letzteres verdampfe die Territorialität. 10 Erst mit der Durchsetzung der Erkenntnis, dass inländische Gerichte ausländisches Recht anwenden können 11 und – innerhalb vorgegebener Grenzen – auch für Fragestellungen hinsichtlich ausländischer Schutzrechte international zuständig sein können, 12 begann die Zur Aufgabe des IPR von Hoffmann/Thorn, S. 2 f.; Kropholler, S. 16 f. Siehe hierzu ausführlich S. 7 ff. 7 Siehe hierzu und zur Rolle des Universalitätsprinzips im Urheberrecht S. 28 ff. 8 Siehe hierzu und zur Ursprungslandanknüpfung im Internationalen Urheberrecht S. 32 ff. 9 van Eechoud, S. 2 m.w.N.; Pertegás, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles, CLIP Project, S. 55, 60; zu diesem Verständnis trugen auch prozessuale Schlussfolgerungen aus dem Territorialitätsprinzip bei, siehe hierzu S. 31. 10 Zweigert, Rev. crit. dr. internat. privé 54 (1965), 645, 653 zum generellen Territorialitätsprinzip: „En effet, il y a entre le conflit de lois et la territorialité le même rapport qu’entre le feu et l’eau: ou bien l’eau de la territorialité éteint le feu des considérations inspirées du conflit de loi, ou bien le feu de ces dernières fait évaporer le principe de la territorialité.“ Das Zitat wird im immaterialgüterrechtlichen Kontext aufgegriffen von Cigoj, FS Firsching, S. 53, 76; Novier, S. 45 und Treppoz, in: de Werra (Hrsg.), La résolution des litiges de propriété intellectuelle, S. 75, 78. 11 Zur historischen Entwicklung der Anwendung ausländischen Rechts durch inländische Gerichte im Rahmen der Statutenlehre ab den Lehren von Aldricus im 12. Jahrhundert siehe von Bar/Mankowski, IPR I, § 6 Rn. 7–29. Zum immaterialgüterrechtlichen Kontext Peinze, S. 131 m.w.N.; Regelin, S. 16 f.; Ulmer, Rn. 16. 12 Zur Annahme der Unzulässigkeit solcher Klagen noch zu Beginn des 20. Jahrhunderts Schack, Anknüpfung, Rn. 21–23, 30 m.w.N. Siehe zur Frage der internationalen 5 6

A. Gegenstand der Arbeit

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Beschäftigung mit dem Internationalen Immaterialgüterrecht als Teildisziplin des IPR.13 Aufgrund dieser vom Kernkollisionsrecht gelösten Entwicklung des Internationalen Immaterialgüterrechts führen traditionelle Anknüpfungsprinzipien – „verdeckt“ vom Einfluss internationaler Übereinkommen 14 – ein Schattendasein. Insbesondere wurde die (potentielle) Rolle subjektiver Anknüpfungen, sei es unmittelbar durch eine Rechtswahl der Parteien oder aber mittelbar im Wege der vertragsakzessorischen Anknüpfung, bisher nicht eingehend untersucht. 15 Bei der Ermittlung des Rechts mit der engsten Verbindung 16 zum Sachverhalt muss das Kollisionsrecht sowohl die Parteiinteressen als auch Verkehrsund Ordnungsinteressen berücksichtigen.17 Führt man sich dies vor Augen, so offenbart sich ein Spannungsverhältnis zwischen der (mittelbar völkerrechtlich determinierten) objektiven Anknüpfung an das Schutzland (lex loci protectionis), welche auch den politischen Interessen der jeweiligen Schutzländer dient,18 und einer Anknüpfung an den Parteiwillen. Dieses Spannungsverhältnis wird umso deutlicher, als ein territoriales Verständnis von Schutzrechten, verbunden mit einer Schutzlandanknüpfung im internationalen Kontext, zu einer Vielzahl von Problemen führt: So kann ein Schutzgegenstand zwar in unterschiedlichen Jurisdiktionen geschützt sein. Rechtlich handelt es sich jedoch stets um ein Bündel einzelner nationaler Schutzrechte (sogenannte Bündeltheorie).19 Dies erschwert die Möglichkeit, internationalen Schutz Zuständigkeit für ausländische Schutzrechte im Europäischen Zivilprozessrecht unten S. 77. 13 Eingehend hierzu Dinwoodie, 51 Wm. & Mary L. Rev. (2009) 711, 713–715; siehe auch de Miguel Asensio, R.E.D.I. 59 (2007), 873. 14 Vgl. Walter, in: Reimer (Hrsg.): Vertragsfreiheit im Urheberrecht, S. 137. 15 So existieren beispielsweise Monographien hinsichtlich der Bedeutung von Parteiautonomie in anderen Teildisziplinen des Internationalen Privatrechts, siehe etwa Köthe, Schranken der Parteiautonomie im Internationalen Deliktsrecht, Berlin (2008); Kühne, Die Parteiautonomie im Internationalen Erbrecht, Bielefeld (1973); Laufkötter, Parteiautonomie im Internationalen Wettbewerbs- und Kartellrecht, Berlin (2001); Nappenbach, Parteiautonomie im Internationalen Gesellschaftsrecht, Berlin (2002); Ritterhoff, Parteiautonomie im Internationalen Sachenrecht, Berlin (1999). Die Monographie von Pütz, Parteiautonomie im Internationalen Urhebervertragsrecht – Eine rechtsdogmatische und rechtspolitische Betrachtung der Grenzen freier Rechtswahl im Internationalen Urhebervertragsrecht unter besonderer Berücksichtigung des neuen deutschen Urhebervertragsrechts, Frankfurt am Main (2005) beschäftigt sich ausschließlich und nicht rechtsvergleichend mit Urheberrechtsverträgen und setzt den Schwerpunkt auf die von § 32b UrhG international zwingend vorgeschriebenen Anwendung der §§ 32, 32a UrhG. 16 Zum Prinzip der „engsten Verbindung“ Kropholler, S. 25 ff.; von Hoffmann/Thorn, S. 3 f. 17 Siehe hierzu Kegel/Schurig, S. 134–145. 18 Siehe hierzu ausführlich unten S. 42 ff. 19 EuGH, Urteil vom 22.06.1994, Rs. C-9/93 – IHT/Ideal Standard, EuGHE 1994, I02789 = GRUR Int. 1994, 614, 615, Rn. 24 f.; BGH, Urteil vom 17.06.1955, BGHZ 18 1,

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Einführung

geistigen Eigentums zu erhalten, und hat zur Konsequenz, dass bei Verletzungen von Immaterialgüterrechten in mehreren Rechtsordnungen eine Vielzahl nationaler Rechte anwendbar sein kann. 20 Gleichermaßen können bei Verträgen über Immaterialgüterrechte einzelne Aspekte des Vertrages – insbesondere die Verfügung über das Schutzrecht – nicht dem einheitlichen Vertragsstatut, sondern der jeweiligen lex loci protectionis unterliegen.21 Im Mittelpunkt der Untersuchung steht vor diesem Hintergrund die Frage, ob und inwieweit im Internationalen Immaterialgüterrecht Parteiautonomie de lege lata eingeräumt wird22 und de lege ferenda eingeräumt werden kann. 23 Da die Gewährung eines Immaterialgüterrechts stets ein territorial beschränktes Monopol auf spezifische Handlungen mit sich bringt, hängt dies unmittelbar mit der souveränen Entscheidung der jeweiligen Gesetzgeber zusammen, inwiefern sie die Geltung des Schutzlandrechts aus marktordnungsrechtlichen Gründen zu Lasten der Parteiautonomie für zwingend erachten. 24 Exemplarisch wird im Rahmen der Untersuchung zum einen die potentielle Einräumung von Parteiautonomie im Bereich der Immaterialgüterrechtsverletzungen beleuchtet. Zum anderen wird die Begrenzung des – der Parteiautonomie zugänglichen – Vertragsstatuts durch das Immaterialgüterstatut analysiert. Für die Praxis ist der Umfang der Gewährung einer freien Rechtswahl insofern relevant, als die Parteien ein Interesse an der Vorhersehbarkeit und der Beeinflussbarkeit des anwendbaren Rechts haben, um potentielle Rechtsermittlungskosten kalkulieren und gering halten zu können. 25 Zudem beruht ein Großteil des ökonomischen Wertes von Immaterialgüterrechten auf der Möglichkeit, Dritte über den Abschluss von Verträgen zur Nutzung von Schutzrechten zu berechtigen oder diese im Ganzen zu übertragen. 26 Den Untersuchungsgegenstand bildet in erster Linie das zu Beginn des neuen Jahrtausends weitgehend vergemeinschaftete europäische Kollisionsrecht in Form der Rom I-Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht27 und der Rom II-Verordnung über das auf 13 – Hückel; BGH, Urteil vom 02.10.1997, MMR 1998, 35, 37 – Spielbankaffäre mit Anmerkungen von Schricker. Siehe hierzu weiterhin unten S. 30, 75. 20 Siehe hierzu nur Basedow, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 3, 11 sowie unten Teil 2, S. 75 ff. 21 Hierzu im Detail unten Teil 3, S. 273. 22 Siehe unten S. 89 ff. und 280 ff. 23 Siehe hierzu ebenfalls unten S. 210 ff. und 367 ff. 24 Vgl. zum Begriff der marktordnungsrechtlichen Erwägungen in diesem Kontext Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 923. 25 Zu den bei einer Rechtwahl generell für die Parteien relevanten Faktoren vgl. Mankowski, RIW 2003, 2–15. 26 Vgl. Mourca Vicente, S. 293. 27 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom I“) vom 17.06.2008, ABl. EU 2008 Nr. L 177 vom 04.07.2008, S. 6 ff.; im Folgenden zitiert als „Rom I-VO“.

B. Gang der Untersuchung

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außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht 28. Rechtsvergleichend werden die Kollisionsrechtssysteme der Schweiz und der USA einbezogen. Lösungsansätze für die Probleme, die sich bei internationalen Transaktionen mit Bezug zu Immaterialgütern ergeben, halten schließlich auch die Modellgesetze der European Max Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property (CLIP-Principles)29 und des American Law Institute (ALIPrinciples)30 bereit. Diese Modellgesetze werden vor dem Hintergrund der Rechtslage de lege lata in die Arbeit eingebunden und auf ihre jeweilige Konzeption der Parteiautonomie untersucht, bevor schließlich Grundsätze für eine Konzeption de lege ferenda erarbeitet werden. B. Gang der Untersuchung B. Gang der Untersuchung

Eingeleitet wird die Arbeit durch einen Grundlagenteil (Teil 1), der sich mit den Begriffen des Immaterialgüterrechts und des geistigen Eigentums, den Anknüpfungsprinzipien des Internationalen Immaterialgüterrechts (§ 1) und dem Grundsatz der Parteiautonomie (§ 2) auseinandersetzt. Im Zentrum des Abschnitts stehen die Begründung und die Rechtfertigung der jeweiligen Anknüpfungsregeln. Hierauf folgt der erste Hauptteil, in dem auf Immaterialgüterrechtsverletzungen eingegangen wird (Teil 2). Nach einigen Vorüberlegungen (§ 3) wird die Rechtslage de lege lata erläutert (§ 4), die mit einer Analyse der Situation in der Europäischen Union eingeleitet wird (§ 4 A.). Dabei wird zunächst ein historischer, exemplarischer Überblick über die Rechtslage vor der Vergemeinschaftung des Kollisionsrechts der außervertraglichen Schuldverhältnisse gegeben. Im Anschluss wird die aktuelle Rechtslage nach Inkrafttreten der Rom II-VO erläutert, wobei insbesondere eine Auseinandersetzung mit der teleologischen Reduktion der einschlägigen Vorschrift erfolgt. Es folgt eine 28 Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“) vom 11.07.2007, ABl. EU 2007 Nr. L 199 vom 30.07.2007, S. 40 ff.; im Folgenden zitiert als „Rom II-VO“. 29 The European Max Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property (CLIP), Principles on Conflict of Laws in Intellectual Property, herausgegeben samt Kommentierung von Basedow/Drexl, Conflict of Laws in Intellectual Property: The CLIP Principles and Commentary, Oxford (2013); der finale Text ist abrufbar unter ; ein Vorentwurf (Second Preliminary Draft) ist abgedruckt in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, Annex II, S. 365– 393; im Folgenden zitiert als „CLIP-Principles“. 30 The American Law Institute, Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in Transnational Disputes, Philadelphia, Pennsylvania (2008), finale Version 2008 abrufbar unter , auch abgedruckt in Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, Annex I, S. 347–364; im Folgenden zitiert als „ALI-Principles“.

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Einführung

Untersuchung der Rechtslage in der Schweiz, welche sich durch einen offeneren Umgang mit dem Prinzip der Parteiautonomie auszeichnet (§ 4 B.). Nach der Schweiz wird die Rechtslage in den USA beleuchtet, wobei der Schwerpunkt der Untersuchung auf der Herausarbeitung der Rechtsquelle für potentielle Kollisionsnormen im Internationalen Immaterialgüterrecht liegt (§ 4 C.). Im Anschluss wird die Rechtslage de lege lata mit der Konzeption der Gewährung von Parteiautonomie bei Rechtsverletzungen in den Modellgesetzen der CLIP-Principles und der ALI-Principles verglichen (§ 5). Schließlich wird die mögliche Reichweite einer gegenüber objektiven Anknüpfungen vorrangigen subjektiven Anknüpfung von Immaterialgüterrechtsverletzungen de lege ferenda diskutiert, die mit einem Normvorschlag auf Grundlage der Rom II-VO abgeschlossen wird (§ 6). Im zweiten Hauptteil der Arbeit werden Verträge über Immaterialgüterrechte behandelt (Teil 3). Dafür sind zunächst Vorüberlegungen über die unterschiedliche Ausgestaltung von Verfügungen über Immaterialgüterrechte in den untersuchten Jurisdiktionen erforderlich, um die Problemstellung zu präzisieren (§ 7). Im Anschluss erfolgt die Untersuchung der Rechtslage de lege lata (§ 8). Wiederum bildet die Europäische Union den Ausgangspunkt der Analyse, in deren Mittelpunkt eine potentielle analoge Anwendung der Rom I-VO und die Klärung des Verhältnisses zum autonomen Kollisionsrecht der Mitgliedstaaten stehen (§ 8 A.). Es folgt die Untersuchung der Rechtslage in der Schweiz (§ 8 B.). Den Schwerpunkt der Erörterung der Rechtslage in den USA bildet eine Bewertung des Fallrechts unter Anwendung der kontinentaleuropäischen Kollisionsrechtsdogmatik (§ 8 C.). Es folgt eine Auseinandersetzung mit der Anknüpfung von Immaterialgüterrechtsverträgen nach den CLIP-Principles und den ALI-Principles (§ 10) und dem jeweils zulässigen Maß an Parteiautonomie. Schließlich werden wiederum Leitlinien für eine Konzeption des europäischen Kollisionsrecht hinsichtlich der vertraglichen oder immaterialgüterrechtlichen Qualifikation unterschiedlicher Elemente von Immaterialgüterrechtsverträgen de lege ferenda entwickelt, die mit einem Normvorschlag schließen (§ 10). In einer abschließenden Würdigung werden zunächst die Ergebnisse der Untersuchungen der Rechtslage de lege lata einschließlich der in der Arbeit vorgeschlagenen Rechtsfortbildungen sowie die Vorschläge zur Konzeption de lege ferenda in Thesen zusammengefasst. Schließlich wird die vorgeschlagene Neujustierung des Verhältnisses von Parteiautonomie und Schutzlandanknüpfung bewertet.

Teil 1

Grundlagen Teil 1: Grundlagen

§ 1 Internationales Immaterialgüterrecht

§ 1 Internationales Immaterialgüterrecht

A. Geistiges Eigentum und Immaterialgüterrecht Die Oberbegriffe „geistiges Eigentum“ und „Immaterialgüterrecht“ bringen zum Ausdruck, dass sie sich auf Rechte an verselbstständigten geistigen Gütern beziehen, die ihrem Inhaber dem Eigentum an Sachen vergleichbare Ausschließlichkeitsrechte gewähren. 1 Beide Begriffe sind jedoch nicht ohne Weiteres voneinander abzugrenzen und bedürfen der näheren Konkretisierung. Dies gilt umso mehr, als Immaterialgüterrechte Gegenstand zahlreicher internationaler Harmonisierungseinflüsse sind und ihre Definitionen im Sachund Kollisionsrecht variieren. Im Folgenden wird zunächst ein Überblick über die völkerrechtlichen Grundlagen sowie die Konzeption solcher Rechte nach den Sachrechten der untersuchten Rechtsordnungen gegeben. Im Anschluss werden gemeinsame Wesensmerkmale herausgearbeitet und schließlich die autonome kollisionsrechtliche Begriffsbildung dargestellt. I.

Völkerrechtliche Grundlagen

Es existieren zahlreiche völkerrechtliche Übereinkommen mit Bezug zu Immaterialgüterrechten, die bereits Ende des 19. Jahrhunderts abgeschlossen wurden. Sie basieren auf der Furcht der jeweiligen Regierung, dass andere Staaten aufgrund eigener merkantilistischer Interessen ausländische Autoren und Erfinder diskriminieren könnten, und etablieren vor diesem Hintergrund internationale Mindeststandards. 2 Zu den wichtigsten Übereinkommen zählen die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVÜ) vom 20. März 18833 sowie die Revidierte Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst (RBÜ) vom 9. September 1886,4 welche beide zur Gründung internationaler Organisationen führten. 5 Das Götting, GRUR 2006, 353. Siehe nur CLIP-Commentary-Basedow 3:102.C04. Siehe zum Grundsatz der Inländerbehandlung und seinen (potentiellen) kollisionsrechtlichen Folgen unten S. 28 f. und S. 34 ff. 3 In der Fassung vom 14.07.1967, BGBl. II 1970, S. 293 ff., zuletzt geändert durch Beschluss vom 02.10.1979, in Kraft seit 03.06.1984, BGBl. II 1984, S. 7912; im Folgenden zitiert als „PVÜ“. 1 2

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Teil 1: Grundlagen

Abkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (TRIPS) vom 14. April 1994,6 ein Annex zum WTO-Abkommen, verpflichtet seine Mitglieder in Art. 2 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 1 darüber hinaus zur Einhaltung der jeweils aktuellsten Fassung der RBÜ und PVÜ (sogenannter Bern-Plus-Effekt/Paris-Plus-Effekt).7 Von Bedeutung sind weiterhin Nebenabkommen zur RBÜ und zur PVÜ, wie etwa das Welturheberrechtsübereinkommen vom 6. September 19528 oder das Madrider Abkommen vom 14. April 1891 über die internationale Registrierung von Fabrik- oder Handelsmarken9 sowie das Protokoll zum Madrider Markenabkommen über die internationale Registrierung von Marken vom 27. Juni 198910. Die genannten Übereinkommen werden von der 1967 gegründeten Weltorganisation für Geistiges Eigentum mit Sitz in Genf verwaltet,11 die seit 1974 als offizielle Teilorganisation der Vereinten Nationen anerkannt ist 12 und das Übereinkommenssystem im Rahmen ihrer Aufgaben weiter ausbaut. 13 Insbesondere die älteren Übereinkommen haben international weite Anerkennung gefunden. Der PVÜ gehören insgesamt 174 Vertragsparteien an, der RBÜ 166 Vertragsparteien, darunter neben Deutschland jeweils auch die Schweiz und die USA.14 Der WTO und damit auch dem TRIPS-Übereinkommen gehören 158 Mitgliedstaaten an.15 Die sachlichen Anwendungsbereiche der Übereinkommen machen deutlich, für welche immateriellen Rechtspositionen sie Geltung beanspruchen: So bezieht sich die PVÜ auf das „gewerbliche Eigentum“, von dem sie insbesondere In der Pariser Fassung von 1971, BGBl. II 1973, S. 1071 ff., geändert durch Beschluss vom 02.10.1979, BGBl. II 1985, S. 81; im Folgenden zitiert als „RBÜ“. 5 Vgl. zur übergeordneten Bedeutung beider Konventionen nur MünchKommBGBDrexl IntImmGR Rn. 30. 6 Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, BGBl. II 1994, S. 1730; ABl. EG 1994 Nr. L 336 vom 23.12.1994, S. 1 f.; im Folgenden zitiert als „TRIPS“. 7 MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 31 f. m.w.N. 8 BGBl. II 1973, S. 1111 ff. 9 In der Fassung vom 14.07.1967, BGBl. II 1973, S. 400. 10 Gesetz vom 07.12.1995, BGBl. II 1995, S. 1016; zuletzt geändert am 12.11.2007. 11 Übereinkommen zur Errichtung der Weltorganisation für Geistiges Eigentum, unterzeichnet in Stockholm am 14.07.1967, für Deutschland in Kraft getreten am 19.09.1970, BGBl. II S. 293; zur Verwaltung der Übereinkommen siehe insbesondere Art. 4 ii). 12 Agreement between the United Nations and the World Intellectual Property Organization (WIPO), in Kraft getreten am 17.12.1974, abrufbar unter . 13 Siehe hierzu MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 30. 14 Die RBÜ ist in den USA seit dem 01.03.1989 in Kraft, in der Schweiz seit dem 05.12.1887, vgl. Gesamtübersicht der Vertragsparteien unter . Die PVÜ bindet die USA seit dem 30.05.1887, die Schweiz seit dem 07.07.1884 an, vgl. Gesamtübersicht der Vertragsparteien . 15 Siehe . 4

§ 1 Internationales Immaterialgüterrecht

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„Erfindungspatente, die Gebrauchsmuster, die gewerblichen Muster oder Modelle, die Fabrik- oder Handelsmarken, die Dienstleistungsmarken, den Handelsnamen und die Herkunftsangaben oder Ursprungsbezeichnungen sowie die Unterdrückung des unlauteren Wettbewerbs“

umfasst wissen will. 16 Die Übereinkunft selbst macht klar, dass der Anwendungsbereich möglichst weit ausgelegt werden soll. 17 Die RBÜ dient dem Schutz der „Rechte der Urheber an ihren Werken der Literatur und Kunst“ 18 und erfasst sachlich ebenfalls ein weites Spektrum an Schutzgegenständen, unabhängig von Art und Form des Ausdrucks, 19 wobei einige Bereiche der Ausgestaltung durch die Gesetzgeber der Verbandsländer vorbehalten bleiben.20 Bei beiden Anwendungsbereichen handelt es sich jeweils ausdrücklich um nicht abschließende Aufzählungen, so dass die Verbandsstaaten frei sind, inhaltlich über die internationalen Mindestvorgaben hinauszugehen. 21 Gleiches gilt für die Standards des TRIPS-Übereinkommens. 22 Aus der Existenz zweier unterschiedlicher Übereinkommen für „Rechte von Urhebern an Werken der Literatur und Kunst“ auf der einen und „gewerbliches Eigentum“ auf der anderen Seite ergibt sich bereits auf internationaler Ebene eine dogmatische Differenzierung, die sich auf sachrechtlicher Ebene fortsetzt.

Art. 1 Abs. 1, 2 PVÜ. Art. 1 Abs. 3 PVÜ: „Das gewerbliche Eigentum wird in der weitesten Bedeutung verstanden und bezieht sich nicht allein auf Gewerbe und Handel im eigentlichen Sinn des Wortes, sondern ebenso auf das Gebiet der Landwirtschaft und der Gewinnung der Bodenschätze und auf alle Fabrikate oder Naturerzeugnisse, zum Beispiel Wein, Getreide, Tabakblätter, Früchte, Vieh, Mineralien, Mineralwässer, Bier, Blumen, Mehl.“ 18 Präambel der RBÜ, S. 1. 19 Art. 2 Abs. 1 RBÜ: „Die Bezeichnung ‚Werke der Literatur und Kunst‘ umfaßt alle Erzeugnisse auf dem Gebiet der Literatur, Wissenschaft und Kunst, ohne Rücksicht auf die Art und Form des Ausdrucks, wie: Bücher, Broschüren und andere Schriftwerke; Vorträge, Ansprachen, Predigten und andere Werke gleicher Art; dramatische oder dramatischmusikalische Werke; choreographische Werke und Pantomimen; musikalische Kompositionen mit oder ohne Text, Filmwerke einschließlich der Werke, die durch ein ähnliches Verfahren wie Filmwerke hervorgebracht sind; Werke der zeichnenden Kunst, der Malerei, der Baukunst, der Bildhauerei, Stiche und Lithographien; fotografische Werke, denen Werke gleichgestellt sind, die durch ein der Photographie ähnliches Verfahren hervorgebracht sind; Werke der angewandten Kunst; Illustrationen, geographische Karten; Pläne, Skizzen und Darstellungen plastischer Art auf den Gebieten der Geographie, Topographie, Architektur oder Wissenschaft.“ 20 Art. 2 Abs. 2, 3, 4 RBÜ. 21 Siehe für die RBÜ Abbot/Cotter/Gurry, S. 500; Nordemann/Vinck/Hertin, Art. 2/2bis Rn. 2; zur PVÜ etwa Ilardi/Blakeney, S. 191. 22 Art. 1 Abs. 1 S. 2 TRIPS: „Die Mitglieder dürfen in ihr Recht einen umfassenderen Schutz als den durch dieses Übereinkommen geforderten aufnehmen, vorausgesetzt, dieser Schutz läuft diesem Übereinkommen nicht zuwider, sie sind dazu aber nicht verpflichtet.“ 16 17

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Teil 1: Grundlagen

II. Sachrechtliche Definitionen 1. Begriffsbestimmung in Deutschland In Deutschland herrscht schon keine Einigkeit über einen gemeinsamen Oberbegriff für nicht körperliche, gegenüber jedermann wirkende Rechtspositionen wie das Urheberrecht oder gewerbliche Schutzrechte.23 Das Urheberrecht schützt persönliche geistige Schöpfungen auf dem Gebiet der Literatur, Wissenschaft und Kunst. 24 Der gewerbliche Rechtsschutz gliedert sich in das Patentrecht, welches neue technische Erfindungen schützt,25 sowie das Markenrecht, welches neben Marken für Waren und Dienstleistungen auch Kennzeichen für geschäftliche Bezeichnungen und geographische Herkunftsangaben unter Schutz stellt.26 Ferner fallen auch Designs zum Schutz ästhetischer Gestaltungsformen, 27 Gebrauchsmuster zu technischen Erfindungen mit geringerer Erfindungshöhe 28 sowie der Sortenschutz für Pflanzenerzeugnisse29 und der Topographienschutz für mikroelektronische Halbleitererzeugnisse 30 unter den Begriff. 31 Da sich die Bezeichnung „Urheberrecht und gewerbliche Schutzrechte“ als präzise, aber sperrig erweist, besteht das Bedürfnis, einen gemeinsamen Oberbegriff für beide benannten Schutzrechtsgruppen zu finden. 32 Bei der Auswahl eines solchen Begriffes stehen sich im deutschen Sachrecht zwei Lager gegenüber, die Anhänger des „geistigen Eigentums“ 33 und die Befürworter des „Immaterialgüterrechts“ 34. Der Terminus „geistiges Eigentum“ geht auf die Naturrechtsdoktrin der französischen Aufklärung zurück und gründet insbesondere in der Aufleh23 So heißt die wichtigste Fachvereinigung etwa „Deutsche Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht“ (GRUR) und auch überblicksartige Darstellungen gliedern bereits ihren Titel in beide benannten Bereiche auf, siehe nur Eisenmann/Jautz, Grundriss Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (2007). 24 §§ 1, 2 UrhG. 25 § 1 PatG. 26 § 1 MarkenG. 27 §§ 1 f. DesignG, vgl. Götting, GRUR 2006, 353. Mit Wirkung zum 01.01.2014 wurde das bisherige GeschmG in DesignG umbenannt. 28 § 1 GebrMG, siehe hierzu auch Eisenmann/Jautz, S. 70 f., die auch vom Schutz von „Alltagserfindungen“ sprechen. 29 § 1 SortenSchG. 30 § 1 HalbLSchG. 31 Für einen Gesamtüberblick über die gewerblichen Schutzrechte siehe Götting, S. 5–7. 32 Siehe nur Ohly, JZ 2003, 545. 33 Götting, GRUR 2006, 353; derselbe, S. 1; Ohly, JZ 2003, 545. 34 Siehe zur Entwicklung des Begriffes „Immaterialgüterrecht“ Kohler, AcP 82 (1894), 141, 157 ff. Für dessen Benutzung im Sachrecht Rehbinder (12. Auflage), Rn. 79. Kritisch hinsichtlich einer Anwendung des Begriffes im Kollisionsrecht K. Kreuzer, in: Reichelt/ Rechberger (Hrsg.), Europäisches Kollisionsrecht, S. 13, 42.

§ 1 Internationales Immaterialgüterrecht

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nung gegen das durch herrschaftliche Privilegien an Drucker oder Verleger verliehene Recht zum Buchnachdruck. 35 Im Sinne der Arbeitstheorie nach Locke, nach der jedermann Eigentum an der Arbeit seines Körpers und seiner Hände habe,36 wird durch den Nachdruck eines Werkes nicht nur das Recht des Originaldruckers, sondern auch das natürliche und unveräußerliche Eigentumsrecht des Verfassers verletzt.37 Dieser Tradition folgend stellte der BGH 1955 fest, es sei „allseitig anerkannt, dass die Nutzungsrechte des Urhebers nur die Ausstrahlungen seines durch den Schöpfungsakt begründeten geistigen Eigentums sind“. 38 Auch der deutsche Gesetzgeber griff 1990 mit seinem „Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie“ 39 den Oberbegriff auf. Schließlich findet der Terminus auch in anderen Jurisdiktionen wie der Schweiz,40 Frankreich41 und den USA42 sowie auf internationaler Ebene 43 Anwendung. Kritiker führen an, der Begriff „geistiges Eigentum“ verwische die Grenzen zum auf materielle Sachen begrenzten Eigentumsbegriff der §§ 903 ff. BGB. Zudem berücksichtige er nicht hinreichend, dass insbesondere das Urheberrecht auch persönlichkeitsrechtliche Komponenten aufweise, und betone aufgrund seiner naturrechtlichen Herkunft die Stärkung der Rechte des

35 Dabei war bereits umstritten, ob sich die Privilegienerteilung auf ein vorbestehendes Recht des Autors stützt, siehe dazu umfassend monographisch Jähnich, S. 23–33; Götting, GRUR 2006, 353, 354. 36 „This nobody has any right but himself. The ‘labour’ of his body and the ‘work’ of his hands, we may say, are properly his“, Locke, Second Treatise, Chapter 5 (London, 1698), S. 134 der Neuauflage, herausgegeben von Thomas I. Cook, New York (1947). 37 Dölemeyer/Klippel, FS 100 Jahre GRUR, 185, 199 nach Fichte, zitiert auch von Götting, GRUR 2006, 353, 354. Mit einer intensiven Auseinandersetzung der naturrechtlichen Elemente in der Intellectual Property-Dogmatik Gordon, 102 Yale L. J. (1993), 1533, 1540–1581; Goldhamer, S. 182–210. 38 BGH, Urteil vom 18.05.1955, BGHZ 17, 266, 278 f. – Magnettonband; Rehbinder wiederum hält dies für ein „klassisches Zeugnis“ der „rechtstheoretischen Verirrung aus der Zeit der naturrechtlichen Phase des BGH“, Rehbinder (12. Auflage), Rn. 79. 39 BGBl. I 1990, S. 422. 40 Siehe im Anschluss S. 12. 41 In Frankreich ist eine Vielzahl von Schutzrechten im „Code de la propriété intellectuelle“ kodifiziert, loi n° 92–597 vom 01.07.1992 relative au code de la propriété intellectuelle, veröffentlicht im Journal officiel vom 03.07.1992, zuletzt novelliert zum 01.01.2013, abrufbar unter . 42 Siehe im Anschluss S. 13. 43 So etwa im Titel der „Weltorganisation für Geistiges Eigentum“ (WIPO), Übereinkommen zur Errichtung der Weltorganisation für Geistiges Eigentum, unterzeichnet in Stockholm am 14.07.1967, für Deutschland in Kraft getreten am 19.09.1970, BGBl. II, S. 293.

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Einzelnen zulasten des Allgemeininteresses. 44 Man habe insofern den Terminus „geistiges Eigentum“, der zwar unjuristischen Laien entgegenkomme, aber auch im Ausland allein aus Traditionalismus beibehalten werde, zu Unrecht aus der „Mottenkiste der Rechtsgeschichte“ hervorgeholt.45 Da es sich lediglich um einen teilweise rechtsphilosophisch begründeten Streit um einen sachrechtlichen Oberbegriff handelt, über dessen Spektrum letztlich Konsens besteht, soll hier keine Stellungnahme zugunsten des einen oder des anderen Terminus erfolgen. Insbesondere ist im Sachrecht auch eine parallele Verwendung beider Begrifflichkeiten möglich. 46 So liegt es nahe, mit Troller den Begriff des geistigen Eigentums im Zusammenhang mit der dogmatischen Orientierung oder den rechtspolitischen Leitideen zu verwenden und auf den Terminus „Immaterialgüterrechte“ zurückzugreifen, „um die Beziehungen der Personen zu unkörperlichen Sachen zu umfassen und sie von den anderen Rechtsverhältnissen zu sondern.“ 47 Wie der folgende Blick in das Sachrecht anderer Jurisdiktionen sowie auf die hier interessierende Begriffsbildung im (europäischen) Kollisionsrecht zeigen wird, handelt es sich bei dem Begriff „Immaterialgüterrecht“ um eine Besonderheit deutschsprachiger Rechtsterminologie.48 Auch vor dem Hintergrund, dass sich das Wort nur schwerlich ins Englische übersetzen lässt,49 ist nicht davon auszugehen, dass die internationale (kollisionsrechtliche) Begriffsbildung den deutschen Begriff übernehmen und auf die Verwendung des Terminus „geistiges Eigentum“ verzichten wird. 50 2. Verständnis des „geistigen Eigentums“ in der Schweiz In der Schweiz existiert kein vergleichbarer Streit über einen Oberbegriff für immaterielle Ausschließlichkeitsrechte. Dies zeigt allein die Existenz des Eidgenössischen Instituts für geistiges Eigentum, welches die Funktion eines 44 Rehbinder (12. Auflage), Rn. 79. Beier, GRUR Int. 1990, 675, 677 kritisiert den Begriff als „unsauber“, hält ihn jedoch für rechtspolitisch „griffig“. Mit einem Überblick zur Kritik Ohly, JZ 2003, 545, 546 ff. 45 Rehbinder (12. Auflage), Rn. 79. 46 Götting, S. 2; Troller, ImmGR I, S. 104; zur Möglichkeit der parallelen Verwendung beider Begriffe auf kollisionsrechtlicher Ebene siehe unten S. 27. 47 Troller, ImmGR I, S. 104. 48 Siehe zur Bedeutung des Begriffs „Immaterialgüterrechte“ in der deutschen Version des schweizerischen Kollisionsrecht unten S. 25. 49 Ohly, JZ 2003, 545, 554. Aus diesem Grunde nennt das Max-Planck-Institut für Innovation und Wettbewerb seine entsprechende Abteilung auf Deutsch „Immaterialgüterund Wettbewerbsrecht“, auf Englisch jedoch „Intellectual Property and Competition Law“, siehe respektive . Auch hier findet letztlich eine parallele Anwendung beider Begrifflichkeiten statt. 50 Vgl. Götting, GRUR 2006, 353, 358.

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Registeramtes für Patente, Marken und Designs übernimmt. 51 Der Begriff „Immaterialgüterrecht“ taucht in der sachrechtlichen Gesetzessprache nur vereinzelt auf, findet aber durch die Werke Trollers weitere Verbreitung, 52 der sich, wie bereits dargestellt, für eine parallele Verwendung beider Begriffe ausspricht. 53 Die schweizerische Konzeption der erfassten Schutzrechte ist der deutschen sehr ähnlich: Aufgrund identischer völkerrechtlicher Verpflichtungen 54 und der Verwurzelung im germanischen Rechtskreis, 55 hat der schweizerische Gesetzgeber ein Patentgesetz, 56 ein Urhebergesetz,57 ein Markengesetz 58 und ein Designschutzgesetz 59 erlassen, die allesamt unter dem Begriff des geistigen Eigentums zusammengefasst werden. 60 3. Intellectual property in den USA In den USA fallen klassischerweise die Bereiche patents, copyrights, trademarks und trade secrets unter den Begriff intellectual property und werden als solche auch gemeinsam kommentiert und gelehrt. 61 Was die jeweiligen Rechtsquellen betrifft, fällt auf, dass es sich in großen Teilen – entgegen der einzelstaatlichen case law-Tradition des Zivilrechts in den USA 62 – um bundesrechtliche Kodifikationen handelt: Sowohl das Urheberrecht in Form des Vgl. . Hierzu auch Ohly, JZ 2003, 545, 546. Brem, FS Moser, S. 53, 62; zur Verbreitung des Begriffes BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 110 IPRG Rn. 3; zur Verwendung des Begriffes auf Ebene des Kollisisionsrechts siehe unten S. 25. 53 Troller, ImmGR I, S. 104. 54 Hierzu bereits oben S. 7. 55 Siehe zu den unterschiedlichen Rechtskreisen der Welt im Überblick Zweigert/Kötz, S. 62 f. 56 Bundesgesetz über die Erfindungspatente vom 25.06.1954, AS 1955 871; im Folgenden als „schwPatG“ bezeichnet. 57 Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 09.10.1992, AS 1993 1798; im Folgenden als „schwUrhG“ bezeichnet. 58 Bundesgesetz über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben vom 28.08.1992, AS 1993 274, im Folgenden als „schwMarkenG“ bezeichnet. 59 Bundesgesetz über den Schutz von Design vom 05.10.2001, AS 2002 1456; im Folgenden als „schwDesG“ bezeichnet. 60 Siehe in Abgrenzung zum schweizerischen Kollisionsrecht Brem, FS Moser, S. 53, 62; Büren/David-Bär, Band I/1, S. 130, 136; Schwander, Rn. 445. 61 Siehe Merges/Menell/Lemley, Intellectual Property in the New Technology Age, 4. Auflage, New York (2006); Nard/Madison/McKenna/Barnes, The Law of Intellectual Property, 3. Auflage, New York (2011). 62 So sind Kernbereiche des Zivilrechts wie etwa das Vertragsrecht und Deliktsrecht in den USA noch heute durch das einzelstaatliche Fallrecht bestimmt, vgl. Burnham, S. 382, 419. Siehe zur diesbezüglichen Problematik der Rechtsquellen des amerikanischen Internationalen Immaterialgüterrechts ausführlich unten S. 175 ff. 51 52

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Copyright Act von 197663 als auch das Patentrecht in Form des Patent Act von 195264 sind Bestandteil des Bundesrechts und beruhen auf der Ermächtigung des Kongresses durch die Copyright and Patent Clause in Art. I Sec. 8 S. 865 der Verfassung der USA. 66 Beide Gesetze wurden erstmalig im Jahre 1790 kodifiziert.67 Obwohl die Copyright and Patent Clause Markenrechte nicht mit einschließt, hat der Kongress auch in diesem Bereich im Jahre 187068 Bundesrecht erlassen, welches mangels verfassungsrechtlicher Ermächtigung vom US Supreme Court zunächst für verfassungswidrig erklärt wurde.69 Das heute gültige bundesrechtliche Markenrecht in Form des sogenannten Lanham Act70 stützt sich – mit Rücksicht auf diese vom US Supreme Court aufgezeigte Möglichkeit – auf die Ermächtigung des Kongresses durch die Interstate Commerce Clause 71 der US-Verfassung.72 Trotz der primär bundesrechtlichen Natur der amerikanischen Immaterialgüterrechte gilt es jedoch Ausnahmen zu beachten. Im Markenrecht existieren auf Ebene der Einzelstaaten noch common law-Marken, welche neben den Marken nach dem Lanham Act Bestand haben, so dass in einem Rechtsstreit sowohl Ansprüche aus der Verletzung von bundesweit einheitlichen Markenrechten als auch einzelstaatlicher Markenrechte vorgetragen werden können.73 Ferner bestehen auch im Urheberrecht Schutzsysteme auf Ebene der Einzelstaaten, die exklusive Rechte an geistigen Schöpfungen verleihen. Diese beziehen sich in erster Linie auf Werke, die nicht im Sinne des Copyright Act ausreichend in einem „berührbaren Medium fixiert“ 74 sind. Andernfalls fallen die einzelstaatlichen Regelungen in den sachlichen Anwendungs17 U.S.C. §§ 101–810. 35 U.S.C. §§ 1–376, zuletzt umfassend novelliert durch den Leahy-Smith America Invents Act vom 16.09.2011, Public Law 112-29. 65 Article I Sec. 8 S. 8 US-Verfassung: „The Congress shall have Power […] To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries“. 66 Die Verfassung der USA ist abrufbar unter . 67 Bradley, 37 Va. J. Int’l L. (1997), 505, 523 m.w.N. 68 Bradley, 37 Va. J. Int’l L. (1997), 505, 526 m.w.N. 69 Zur Legitimation einheitlicher Bundesrechtsetzung durch den Kongress im Bereich des Markenrechts grundlegend The Trade-Mark Cases, 100 U.S. 82 (1879). 70 15 U.S.C. §§ 1051–1141. 71 Art. I Sec. 8 S. 3 US-Verfassung: „The Congress shall have Power […] To regulate Commerce with foreign Nations, and among the several States, and with the Indian tribes“. 72 Siehe hierzu ebenfalls The Trade-Mark Cases, 100 U.S. 82 (1879). 73 Siehe etwa Cridlebaugh v. Rudolph, 131 F.2d 795 (3rd Cir. 1942); Dinwoodie/Janis, S. 9; Lafrance, Understanding Trademark Law, S. 15. 74 § 102 (a) Satz 1 Copyright Act: „Copyright protection subsists, in accordance with this title, in original works of authorship fixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device.“ 63 64

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bereich des bundesrechtlichen Urheberrechts und werden im Wege der express preemption durch das Bundesrecht verdrängt. 75 Dieses für die USA typische „duale“ Urheberrechtssystem ist weltweit einmalig. 76 Eine Sonderposition im Bereich des amerikanischen Rechts des geistigen Eigentums nehmen trade secrets ein. Diese fallen grundsätzlich in die Regelungskompetenz der Einzelstaaten und werden in allen 50 Staaten geschützt. 77 In der Absicht, einen gewissen Grad an Einheitlichkeit zu erzielen, verabschiedete die Uniform Law Commission den Uniform Trade Secret Act,78 der in 40 Staaten und dem District of Columbia zur Schaffung entsprechender Gesetze herangezogen wurde. 79 Ob ein Handelsgeheimnis vorliegt, hängt danach maßgeblich von den zur Geheimhaltung unternommenen Maßnahmen sowie von dem aus der Geheimhaltung gewonnenen wirtschaftlichen Wert der Information ab.80 Das Modellgesetz etabliert folgendes Haftungssystem: Wer sich ein Geheimnis unmittelbar aus der Quelle angeeignet hat, macht sich nach bereits bestehenden Haftungsregimen vertraglich und/oder deliktisch haftbar. Die aus dem Act erwachsenden Ansprüche auf Unterlassung und Schadensersatz richten sich allein gegen Personen, die von einem Handelsgeheimnis mittelbar über andere Personen Kenntnis erlangt haben.81 Damit schafft das Modellgesetz nachgeschaltete Ansprüche und vermindert Anreize zum Erwerb von Geheimnissen über Dritte. Es ist umstritten, ob Handelsgeheimnisse eine Eigentumsposition darstellen,82 allein durch deliktische Sonderansprüche83 geschützt sind oder aber aufgrund bestehender vertraglicher und deliktischer Haftungsregime keinerlei Sonderbehandlung bedürfen.84 Im Vergleich zu den bisher untersuchten Sachrechten fallen zwei wesentliche Faktoren auf, die an der Qualifikation von trade secrets als klassische Immaterialgüterrechte zweifeln lassen: 85 Geschäftsgeheimnisse können § 301 (a) Copyright Act. Ausführlich hierzu Cohen/Loren/Okediji/O’Rourke, S. 706 f. Cohen/Loren/Okediji/O’Rourke, S. 722. 77 Merges/Menell/Lemley, S. 35. 78 Abrufbar unter . 79 Merges/Menell/Lemley, S. 36. 80 § 1 (4) Trade Secrets Act: „‘Trade secret’ means information, including a formula, pattern, compilation, program device, method, technique, or process, that: (i) derives independent economic value, actual or potential, from not being generally known to, and not being readily ascertainable by proper means by, other persons who can obtain economic value from its disclosure or use, and (ii) is the subject of efforts that are reasonable under the circumstances to maintain its secrecy.“ 81 Siehe §§ 1 (2), 2 f. Uniform Trade Secrets Act. 82 So etwa der US Supreme Court bei der Frage, ob die gesetzlich erzwungene Offenlegung von Geheimnissen nach Enteignungsregeln kompensiert werden muss, Ruckelshaus v. Monsanto Co., 467 U.S. 986, 1001 ff. (1984). 83 Jager, § 1.03, 1–4; in diesem Sinne auch der US Supreme Court in seiner früheren Entscheidung E.I. du Pont & Co. v. Masland, 244 U.S. 100, 102 (1917). 84 Bone, 86 Cal. L. Rev. (1998), 241. 75 76

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zwar weitergegeben werden, allerdings wird durch die rechtmäßige Offenlegung des Geheimnisses gegenüber Dritten ein bloßes Faktum preisgegeben und nicht etwa ein Recht übertragen. Ferner richten sich auch die nachgeschalteten Ansprüche gegen mittelbare Erwerber von Handelsgeheimnissen letztlich gegen einen beschränkten Personenkreis und nicht gegen jedermann, so dass Handelsgeheimnissen keine erga omnes-Wirkung zukommt. III. Wesensmerkmale immaterieller Rechtspositionen Die Auseinandersetzung mit der unterschiedlichen Ausgestaltung immaterialgüterrechtlicher Schutzsysteme in einzelnen Jurisdiktionen wirft die Frage auf, welche Eigenschaften allen Immaterialgüterrechten gemein sind und sie von anderen Haftungsregimen unterscheiden. Diese Eigenschaften werden im Folgenden abstrakt herausgearbeitet, bevor auf die kollisionsrechtliche Begriffsbildung eingegangen wird. 1. Unkörperlichkeit und Ubiquität Das wesentliche Merkmal aller Immaterialgüterrechte ist zunächst – wie bereits in der Diskussion um potentielle Oberbegriffe zum Ausdruck kommt – ihre Unkörperlichkeit.86 Anders als bei Eigentumsrechten an Sachen ist das Schutzobjekt im negativen Sinne nirgendwo belegen und niemand kann Besitz an ihm haben.87 Es fehlt folglich von vornherein an einem für jedermann erkennbaren Bezug zur Rechtsordnung eines bestimmten Ortes, wie er im Internationalen Sachenrecht durch die allgemein anerkannte Anknüpfung an die lex rei sitae88 zum Ausdruck kommt. Positiv ausgedrückt können eine Erfindung, ein Werk oder ein Kennzeichen als Schutzobjekte gleichermaßen überall belegen, also allgegenwärtig sein. Dieser Mangel an einer für den Verkehr ersichtlichen Zuordnung zu nur einem Staat ist ein wichtiger Ausgangspunkt für die kollisionsrechtliche Behandlung von Immaterialgütern. 2. Immaterielle Güter als public goods: Die Notwendigkeit rechtlicher Zuweisung Die Unkörperlichkeit von Immaterialgütern hat eine Konsequenz, welche die Ausgestaltung der sie schützenden Rechte verständlicher macht: Anders als 85 Art. 39 TRIPS verpflichtet die Vertragsstaaten zwar, Handelsgeheimnisse zu schützen, erwähnt in diesem Zusammenhang allerdings ausdrücklich das Recht des unlauteren Wettbewerbs als probates Mittel und nicht etwa die Schaffung eines Haftungsregimes sui generis. 86 Hierzu Eisenmann/Jautz, S. 3; monographisch zum Verhältnis zwischen geistigem Eigentum und Sacheigentum Jänich, S. 3 f. 87 Vgl. Moura Vicente, S. 19; Treppoz, in: de Werra (Hrsg.), La résolution des litiges de propriété intellectuelle, S. 75. 88 Siehe nur von Hoffmann/Thorn, S. 513–516.

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körperliche Waren sind die in literarischen Werken und Erfindungen verkörperten Ideen sogenannte öffentliche Güter (public goods), die jedermann konsumieren kann, ohne dass sie sich verbrauchen.89 Es handelt sich damit in der Terminologie der Wirtschaftswissenschaften um Güter, von deren Nutzung niemand ausgeschlossen werden kann (non-exclusive use) und bei denen kein Konkurrenzverhältnis zwischen den Nutzern besteht (non-rivalrous use).90 Ohne einen rechtlichen Rahmen könnten Dritte, soweit die in einem literarischen Werk oder einer Erfindung zum Ausdruck gelangte Idee veröffentlicht wird, diese zu geringen Kosten kopieren und somit mit dem Schöpfer in der Vermarktung konkurrieren.91 Könnten die Schöpfer der Idee insofern nur eingeschränkten oder keinen wirtschaftlichen Nutzen aus ihrer Idee ziehen, würde dies die Anreize vermindern, überhaupt erst schöpferisch tätig zu werden.92 In der Schaffung einer Anreizwirkung im Wege rechtlicher Absicherung liegt die zentrale wirtschaftlich-utilitaristische Begründung für die Gewährung von Rechten an Immaterialgütern.93 Anreize für kreatives Wirken zu schaffen, liegt auch im allgemeinen öffentlichen Interesse, da neben dem Schöpfer auch die Allgemeinheit von technischen Innovationen wie neuen Medikamenten oder kultureller Bereicherung profitieren soll.94 So sichert etwa ein florierendes Patentwesen zum einen die Offenbarung von Erfindungen und begünstigt zum anderen den wirtschaftlichen Erfolg der durch die Patente berechtigten Unternehmen. Die umfassende Absicherung von Rechten des geistigen Eigentums führt damit längerfristig dazu, dass Ideen in hochwertige Waren und Dienstleistungen, Arbeitsplätze und wirtschaftliches Wachstum verwandelt werden.95 Im Urheberrecht tritt als philosophischer Begründungsansatz – insbesondere in den kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen – der Schutz der Persönlichkeit der Autoren hinzu, die eng mit dem Werk verknüpft sein kann.96 Merges/Menell/Lemley, S. 12; Moura Vicente, S. 21. Petersmann, S. 25; Samuelson/Nordhaus, S. 37; Siebert, S. 19. 91 Siehe hierzu etwa CLIP-Commentary-Basedow 3:203.C01. 92 Cohen/Loren/Okediji/O’Rourke, S. 6 f.; Merges/Menell/Lemley, S. 12. 93 Dies trifft insbesondere auf technische Erfindungen zu, auf die große Teile der Allgemeinheit existenziell angewiesen sind, Götting, S. 44. Zur amerikanischen Perspektive Merges/Menell/Lemley, S. 12 f. 94 So ist das Ziel der verfassungsrechtlichen Grundlage für den bundesgesetzlichen Schutz von Immaterialgüterrechten in den USA die Förderung von Fortschritt (to promote progress). Siehe hierzu auch schon oben S. 13. Hierzu auch Merges/Menell/Lemley, S. 13. Mit einem Überblick zu unterschiedlichen philosophischen Begründungsansätzen zum Schutz von Immaterialgütern siehe Götting, S. 57. 95 Mitteilung Kommission: Binnenmarkt für Rechte des geistigen Eigentums, S. 4 f. 96 Begrifflich schlägt sich der Unterschied zwischen der wirtschaftlichen anglo-amerikanischen Konzeption und der schöpferbezogenen kontinentaleuropäischen Tradition auch an den Begriffen „copyright“ und „Urheberrecht/droit d’auteur“ nieder, siehe Schack, UrhR, Rn. 24–28, 46–59; Cohen/Loren/Okediji/O’Rourke, S. 10 f. Zu den Besonderheiten der Urheberrechtsordnungen in Deutschland, der Schweiz und den USA siehe auch unten S. 274 ff. 89 90

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Die Existenz des Kennzeichenrechts wiederum lässt sich nicht über das öffentliche Interesse an der kreativen Schaffung von Marken rechtfertigen. So stellt Generalanwalt Dutheillet de Lamothe fest, „rein menschlich gesehen“ schulde „die Allgemeinheit dem ‚Erfinder‘ des Wortzeichens ‚Prep Good Morning‘ nicht den gleichen Dank wie dem Erfinder des Penicilins“.97 Jedoch schützen Kennzeichenrechte Konsumenten vor Verwechslungen von Herstellern, Waren und Dienstleistungen und erzeugen so Anreize für Hersteller, hohe Qualitätsstandards zu etablieren. Dies wiederum liegt im Allgemeininteresse.98 3. Ausschließliche Rechte (Absolutheit) Um die benannten Anreize für kreative Tätigkeiten zu schaffen, sind Rechte an Immaterialgütern als Ausschließlichkeitsrechte ausgestaltet. Das heißt, sie sind ebenso wie Rechte an Sachen absolute Rechte, die dem Berechtigten das Gut in der Weise zuordnen, dass jeder andere dazu verpflichtet ist, ihm dieses Gut zu lassen und es nicht zu beeinträchtigen. 99 Unter „dinglichen“ Rechten versteht man Rechte, die ein körperliches Bezugsobjekt haben.100 Obwohl die Dinglichkeit von Rechten an Sachen damit von der Absolutheit von Rechten zu unterscheiden ist, ist diese terminologische Differenzierung – nicht nur in Bezug auf Immaterialgüterrechte – im Laufe der Zeit „aufgeweicht“ worden.101 Aus der ausschließlichen Zuordnung folgen Abwehrrechte, in erster Linie Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche, durch die jeder Dritte von den in den jeweiligen Gesetzen definierten Nutzungshandlungen ausgeschlossen werden kann (negativer Inhalt),102 sowie die Befugnis des Berechtigten, über das Gut zu verfügen.103 Aus den definierten Benutzungshandlungen ergibt sich spiegelbildlich zur Abwehrfunktion eine Benutzungsbefugnis des Inhabers (positiver Inhalt).104 Der Charakter von Immaterialgüterrechten als Ausschließlichkeitsrechte macht sie zu Monopolrechten, deren Gewährung den Wettbewerb im Schutzland beeinflusst. 105 Immaterialgüterrechte sind damit Schlussanträge des Generalanwalts Alain Dutheillet de Lamothe vom 21.01.1971 zur Rs. 40/70 Sirena/Eda, EuGHE 1971, 86, 88; zitiert auch von Ohly, JZ 2003, 545, 549. 98 Vgl. Europäische Kommission, Mitteilung: Binnenmarkt für Rechte des geistigen Eigentums, S. 7; Götting, S. 48 f.; zur US-amerikanischen Perspektive und dem Schutz der „integrity of the market place“ Merges/Menell/Lemley, S. 20; Dinwoodie/Janis, S. 15 ff.; Dogan/Lemley, 41 Hous. L. Rev. (2004), 777–799. 99 Jänich, S. 198; die Definition geht auf Larenz zurück, siehe Wolf/Neuner, § 20 Rn. 52. 100 Motive zum Entwurf des BGB, Band 3 II 1, S. 2. 101 Jänich, S. 216, der unter anderem auch § 29 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG als Beispiel anführt und näher erläutert. Kritisch hierzu Götting, S. 213. 102 Götting, S. 53. 103 Vgl. Ohly, JZ 2003, 545, 547. 104 Siehe etwa §§ 11 ff. UrhG, § 14 MarkenG, § 9 PatG; siehe auch Götting, S. 53. 105 Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 160. Siehe zur politischen Rechtfertigung des Schutzlandprinzips aufgrund der marktordnungspolitischen Funktion von Schutz97

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keine natürlichen Angebotsmonopole, sondern aufgrund von staatlichen Vorschriften geschaffene rechtliche Monopole.106 An der für Monopolrechte üblichen Absolutheit fehlt es etwa den ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzrechten, 107 die allein schuldrechtliche Ansprüche gegen Mitbewerber gewähren, sowie reinen Know-how-Positionen108 und den trade secrets im amerikanischen Recht 109. 4. Sozialbindung: Exklusivität und Gemeinnutzen? Eines der grundlegenden Probleme im Zusammenhang mit Immaterialgüterrechten ist die grundsätzlich stattfindende Abwägung zwischen einem angemessenen Schutz für den Rechtsinhaber und der Zugangsfreiheit der Allgemeinheit zu den in ihren jeweiligen Formen geschützten Ideen.110 Teilweise liegt der von den jeweiligen Gesetzgebern vorgenommene Ausgleich in der Ausgestaltung der Schutzrechte selbst. So werden Urheberrechte 111 und Patentrechte112 nur zeitlich begrenzt gewährt. Ist der Zeitraum verstrichen, fällt der Schutzgegenstand der Allgemeinheit zu (public domain).113 Insbesondere im Bereich von Patenten gewährleistet die Kombination aus formeller Registrierung und Offenlegungserfordernissen, dass Dritte Kenntnis von der Erfindung erlangen. 114 Die zeitlich limitierte Monopolstellung zur Nutzung der patentierten Erfindung stellt insofern „die Belohnung“ für die Offenbarung der Erfindung an die Allgemeinheit dar. 115 rechten unten S. 42 f. Zur aus dem positiven Nutzungsrecht und den negativen Verbotsrechten fließenden Monopolstellung des Markeninhabers Fezer, § 14 Rn. 12. 106 Samuelson/Nordhaus, S. 168 f. 107 Im patentrechtlichen Kontext zu § 4 UWG Benkard-Scharen Vor §§ 9–14 PatG. 108 Hierzu mit umfassenden Definitionsansätzen Dorner, S. 9 f. 109 Siehe hierzu oben S. 13. 110 Europäische Kommission, Mitteilung: Binnenmarkt für Rechte des geistigen Eigentums, S. 9; Moura Vicente, S. 30; Ohly, JZ 2003, 545, 552. 111 Siehe Art. 7 Abs. 1 RBÜ: 50 Jahre vom Tod des Autors. Der europäische Gesetzgeber hat sich entschieden, den Zeitraum auf 70 Jahre nach dem Tod des Autors auszudehnen, siehe Art. 1 Richtlinie 93/98/EWG des Rates vom 29.10.1993 zur Harmonisierung der Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte, ABl. 1993 Nr. L 290 vom 24.11.1993, S. 9, konsolidierte Fassung vom 12.12.2006 (Richtlinie 2006/116/ EG), ABl. EG 2005 Nr. L 372 vom 27.12.2006, S. 12, im Folgenden zitiert als „Schutzdauer-RL“. 112 § 16 Abs. 1 PatG: 20 Jahre ab Anmeldung der Erfindung. 113 Siehe zur Verwendung des Begriffes in den USA beispielsweise Cohen/Loren/ Okediji/O’Rourke, S. 165 f. 114 Siehe etwa §§ 32 PatG, 34 Abs. 4 PatG. Ansonsten stellt die Registrierung gerade kein gemeinsames Merkmal dar, da die Entstehung des Urheberrechts von etwaigen Formerfordernissen unabhängig ist (Art. 5 Abs. 2 RBÜ) und auch Marken aus der reinen Verkehrsgeltung heraus entstehen können, siehe § 4 Nr. 2 MarkenG. 115 Götting, S. 163.

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5. Numerus clausus Im Sachenrecht gilt das numerus clausus-Prinzip, nach dem aus Gründen der Rechtsklarheit an einer Sache nur ausdrücklich im Gesetz vorgesehene Rechte begründet werden können, die in ihrem Inhalt und Umfang unabänderlich sind (Typenzwang und Typenfixierung).116 Im Hinblick auf Immaterialgüterrechte ist zu differenzieren: Rechte des geistigen Eigentums sind normativ geprägt und entstehen nur unter den gesetzlich festgeschriebenen Voraussetzungen. Insofern unterliegen auch Immaterialgüterrechte einem numerus clausus, der sich als solcher noch eindeutiger ergibt als im Sachenrecht. 117 Anders verhält es sich jedoch mit Rechten aus dem geistigen Eigentum. Während etwa im (deutschen) Patentrecht anerkannt ist, dass die jeweiligen Kataloge der negativen Verbotsrechte beziehungsweise positiven Benutzungsrechte abschließend sind,118 können sich an urheberrechtlichen Werken nach deutschem Recht auch bisher unbekannte Verwertungsrechte ergeben 119.120 Sowohl im gewerblichen Rechtsschutz als auch im Urheberrecht können umfassende Nutzungsrechte in Einzelbefugnisse aufgespalten werden. 121 6. Publizität Eine weitere Parallele zum Sachenrecht ergibt sich in Bezug auf die Publizität von Rechten. Im Sachenrecht ist anerkannt, dass unterschiedliche Publizitätsträger wie der Besitz und öffentliche Register die Rechtslage an Sachen wegen der absoluten Wirkung von Sachenrechten für die Allgemeinheit offenkundig machen müssen (Offenkundigkeitsgrundsatz). 122 In gleicher Weise setzt insbesondere die Entstehung gewerblicher Schutzrechte konstitutiv die Eintragung in Register voraus,123 die die Allgemeinheit ebenso über das Bestehen der gegenüber jedermann wirkenden Rechte informieren. 124 Das Erfordernis der Registereintragung gilt allerdings im Bereich der gewerblichen Schutzrechte nicht ausnahmslos. So bedürfen notorisch bekannte Marken und solche, die Verkehrsgeltung erworben haben, keiner Eintragung. 125 Statt vieler Vieweg/Werner, S. 4. Ausführlich hierzu Jänich, S. 238. 118 RG, Urteil vom 31.01.1928, RGZ 120, 94, 98; BGH, Urteil vom 24.03.1994, BGHZ 125, 322, 328 – Cartier Armreif; Benkard-Scharen Vor §§ 9–14 PatG Rn. 3. 119 Dafür spricht die Verwendung des Wortes „insbesondere“ im Katalog der Verwertungsrechte nach § 15 UrhG, siehe Schack, UrhR, Rn. 411. 120 Jänich, S. 242. 121 Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 232. 122 Siehe nur Vieweg/Werner, S. 5. 123 § 1, 34 Abs. 1 PatG; § 4 Nr. 1 MarkenG; siehe auch Götting, S. 68. 124 Siehe zum Patentrecht Benkhard-Schäfers § 30 PatG Rn. 8b; für das Markenrecht Fezer, § 41 Rn. 4. 125 § 4 Nr. 1, 2 MarkenG. Siehe zum Umgang des amerikanischen Rechts mit notorisch bekannten Marken und Marken, die aufgrund von Verkehrsgeltung entstehen („acquired 116 117

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Einen Sonderweg beschreitet das Urheberrecht, dessen Entstehung nach Art. 5 Abs. 2 RBÜ von keinerlei Formalitäten abhängig gemacht werden darf. Dies wird freilich in Jurisdiktionen wie den USA, in denen traditionell eine Registrierung zur Rechtsentstehung erforderlich war, durch eine „freiwillige“126 Registrierung und damit verbundene Privilegien umgangen: 127 So hängen dort etwa die Klagebefugnis, 128 die Verfügbarkeit bestimmter Schadensersatzansprüche 129 sowie beweisrechtliche Erleichterungen 130 von der Registrierung oder jedenfalls einem Registrierungsversuch ab. Auch im deutschen Recht existiert etwa für anonyme oder pseudonyme Werke die Möglichkeit, sie in die Urheberrolle einzutragen, 131 welcher allerdings nur geringe Bedeutung zukommt. Führt man sich vor Augen, dass durch die Nennung des Autors im Urheberrecht auch ein gewisses Maß an Publizität erreicht wird und sich im Sachenrecht die Register im Wesentlichen auf Immobilien beschränken, kann man letztlich für Rechte an Sachen und Rechte an immateriellen Gütern von einer grundsätzlich vergleichbaren Notwendigkeit von Publizitätsträgern ausgehen. 132 7. Subjektive, private Rechte Schließlich handelt es sich bei Immaterialgüterrechten – im Einklang mit ihrem ausschließlichen Charakter – um subjektive Privatrechte, die ihrem Inhaber die Befugnis geben, seine Rechte selbst wahrzunehmen und im Prozessweg durchzusetzen. 133 8. Zwischenergebnis Aus der Untersuchung ergibt sich, dass Rechte an immateriellen Positionen rechtsvergleichend und auch schutzrechtsübergreifend134 gemeinsame Charakteristiken aufweisen. Wagt man einen Ansatz, der dementsprechend sodistinctiveness“), im internationalen Kontext Grupo Gigante SA de CV v. Dallo & Co., 391 F.3d 1088 (9th Cir. 2004). 126 § 408 Copyright Act: Registration Permissive. 127 Zur Historie der Copyright-Registrierung sowie zum potentiellen Verstoß des aktuellen Regimes gegen die Vorgaben der RBÜ Cohen/Loren/Okediji/O’Rourke, S. 154–156. 128 § 411 Copyright Act: Registration and Civil Infringement Action. 129 Dies gilt für statutory damages, siehe § 412 Copyright Act: Registration as Prerequisite to Certain Remedies for Infringement. 130 § 410 (c) Copyright Act: „In any judicial proceedings the certificate of a registration made before or within five years after first publication of the work shall constitute prima facie evidence of the validity of the copyright and of the facts stated in the certificate. The evidentiary weight to be accorded the certificate of a registration made thereafter shall be within the discretion of the court.“ 131 §§ 66 Abs. 2 S. 2, 138 UrhG. 132 Im Detail hierzu wiederum Jänich, S. 203–206. 133 Siehe Art. 41 ff. TRIPS, Götting, S. 51.

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wohl unterschiedliche Schutzrechte umfasst als auch sachrechtsübergreifend Gültigkeit hat, ließen sich Immaterialgüterrechte oder Rechte des geistigen Eigentums wie folgt definieren: Es handelt sich um absolute Rechte an unkörperlichen Gegenständen, über die der Inhaber in ähnlicher Weise vertraglich verfügen kann, die vergleichbaren Schranken unterliegen und die durch ähnliche zivilrechtliche Sanktionen geschützt sind. 135 In Anbetracht des letztlich identischen Inhalts der Begriffe „Immaterialgüterrechte“ und „Rechte des geistigen Eigentums“ können beide Begriffe im Sachrecht grundsätzlich parallel verwendet werden. IV. Autonome kollisionsrechtliche Begriffsbildungen Soweit auf kollisionsrechtlicher Ebene überhaupt Definitionsversuche unternommen werden, müssen diese der Grundaufgabe des Internationalen Privatrechts entsprechend vor dem Hintergrund betrachtet werden, dass sie im Rahmen der Qualifikation auch ausländische Haftungsregime umfassen müssen, die nicht notwendigerweise mit den Begrifflichkeiten des inländischen Sachrechts vergleichbar sind. 136 1. Das europäische Kollisionsrecht Die Rom II-VO enthält eine ausdrückliche Anknüpfung für die „Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums“. 137 Die Verordnung selbst nimmt eine Konkretisierung in den Erwägungsgründen vor, nach der der „Ausdruck ,Rechte des geistigen Eigentums‘ dahin interpretiert“ werden soll, dass er „beispielsweise Urheberrechte, verwandte Schutzrechte, das Schutzrecht sui generis für Datenbanken und gewerbliche Schutzrechte umfasst.“ 138 Auffällig – aber nicht weiter verwunderlich – ist zunächst, dass der europäische Gesetzgeber sich aufgrund seiner internationalen Verbreitung bewusst für den Oberbegriff „Rechte des geistigen Eigentums“ und nicht für „Immaterialgüterrechte“ entschieden hat. 139 Angesichts seiner Herkunft aus dem europäischen Kollisionsrecht ist der Begriff nicht im Einklang mit den

134 Zu Funktionswandel und Überlappung einzelner Arten von Schutzrechten Ohly, JZ 545, 550. 135 In Anlehnung an Ohly, ebd., der die Definition auch auf strafrechtliche Sanktionen ausdehnt. 136 Zur Qualifikation im Allgemeinen Kegel/Schurig, S. 327–356; von Hoffmann/Thorn, S. 226–230; Kropholler, S. 113–130. 137 Art. 8 Rom II-VO, zur Genese der Verordnung und der Rechtslage de lege lata ausführlich unten S. 120 ff. 138 Erwägungsgrund (26) Rom II-VO. 139 Kritisch diesbezüglich K. Kreuzer, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Kollisionsrecht, S. 13, 42.

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sachrechtlichen Begriffen des Forums nach der lex fori140 oder der lex causae141 zu qualifizieren, sondern vielmehr unionsrechtlich autonom. 142 Allein Baetzgen hält eine Qualifikation im Zusammenhang mit einer Anknüpfung an das Schutzland 143 generell für entbehrlich. 144 Insbesondere eine Qualifikation nach der lex fori scheide aus, da sich aus dem Vortrag des Klägers ergeben müsse, dass er seinen Anspruch auf eine Immaterialgüterrechtsverletzung stützt. Sei das vorgetragene Schutzland ein Drittland, mache eine Überprüfung des Vorliegens einer Immaterialgüterrechtsverletzung anhand der lex fori keinen Sinn, da die „Rechtsordnung der lex fori nur von Verletzungen nationaler Immaterialgüterrechte handelt“. 145 Ein solches Verständnis ignoriert grundlegende Funktionsweisen des Internationalen Privatrechts: Um überhaupt eine Anknüpfung an ein Anknüpfungsmoment wie das Schutzland durchführen zu können, muss der vorgetragene Sachverhalt unter den Funktionsbegriff des Anknüpfungsgegenstands subsumiert, also eine Qualifikation durchgeführt werden. 146 Ohne zu entscheiden, ob der vorgetragene Sachverhalt sich auf eine „Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums“ im Sinne des Art. 8 Rom II-VO gründet, kann keine allein am Klägervortrag orientierte Auffindung des anwendbaren Rechts betrieben werden. 147 Obwohl es bisher an einer ausdifferenzierten europäisch-autonomen Qualifikationsdogmatik fehlt, ist eine kollisionsrechtlich-funktionale Qualifikation vorzunehmen,148 denn nur eine solche kann den unterschiedlichen Ausgestaltungen von Rechten des geistigen Eigentums in einzelnen Rechtsordnungen gerecht werden. Ferner orientiert sich allein eine solche Qualifikation an der Systematik und der Zielsetzung der Verordnung,149 das Kollisionsrecht für den gesamten Binnenmarkt zu harmonisieren.150 Zugleich leistet sie auch die Siehe zur Qualifikation nach der lex fori etwa Kropholler, S. 121 f. m.w.N. Wolff, S. 54 ff. Zur rechtsvergleichenden/autonomen Qualifikation Rabel, RabelsZ 5 (1931), 241–288. 142 Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 136; Leible/Engel, EuZW 2005, 7, 8; MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 162; Rauscher-Unberath/Cziupka Art. 8 Rom IIVO Rn. 6; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 877. 143 Siehe hierzu ausführlich unten S. 32 ff. 144 Baetzgen, S. 48. 145 Ebd. 146 Siehe von Hoffmann/Thorn, S. 222. 147 Vgl. MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 162. 148 Sonnenberger, FS Kropholler, S. 227, 240; MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 162. 149 EuGH, Urteil vom 17.09.2002, Rs. C-334/00 – Fonderie Officine Meccaniche Tacconi SpA/Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH, EuGHE 2002, I-7357, Rn. 19 zur Auslegung des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 28.09.1968, BGBl. II 1972, S. 774 ff., im Folgenden abgekürzt als „EuGVÜ“. 150 Siehe insbesondere Erwägungsgründe (4) und (6) Rom II-VO. 140 141

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Abgrenzung des Europäischen Kollisionsrechts zum autonomen Kollisionsrecht der Mitgliedstaaten. 151 Was eine europäisch-autonome, von internationalen Einflüssen geprägte Begriffsbildung betrifft, so kann im Bereich des Urheberrechts aufgrund der zahlreichen völkerrechtlichen Übereinkommen wie etwa der RBÜ, des TRIPS und des WIPO Copyright Treaty152 von einem international einheitlichen Begriffsverständnis des „Urheberrechts“ ausgegangen werden.153 Gewerbliche Schutzrechte können hingegen nicht als gleichbedeutend mit der Definition des „gewerblichen Eigentums“ nach Art. 1 Abs. 2 PVÜ angesehen werden, zumal dort der unlautere Wettbewerb mit einbezogen ist, der nach Art. 6 Rom-II-VO gesondert angeknüpft wird.154 Im Sinne einer europäischautonomen Begriffsbildung ist vielmehr von einem intendierten Gleichklang der Verordnung mit dem Begriff der „gewerblichen Schutzrechte“ in Art. 1 der Durchsetzungsrichtlinie 155 sowie dem „gewerblichen und kommerziellen Eigentum“ in Art. 36 AEUV156 auszugehen. 157 Eine Abgrenzungsschwierigkeit ergibt sich aus der Bereichsausnahme für Verletzungen der Privatsphäre und der Persönlichkeitsrechte einschließlich der Verleumdung in Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom II-VO. Fraglich ist dabei insbesondere die Einordnung von Urheberpersönlichkeitsrechten sowie des Erfinderpersönlichkeitsrechts. Soweit sie jedoch an ein bestimmtes urheberrechtliches Werk oder eine bestimmte Erfindung anknüpfen, sind die persönlichkeitsrechtlichen Aspekte so eng mit den immaterialgüterrechtlichen Aspekten verflochten, dass sie letztlich auch immaterialgüterrechtlich zu qualifizieren und funktional von der Bereichsausnahme abzugrenzen sind. 158„Rechte des geistigen Eigentums“ im Sinne des Art. 8 Rom II-VO umfassen schließlich 151 Rauscher-Unberath/Cziupka Art. 8 Rom II-VO Rn. 6. Siehe zum Verhältnis des europäischen zum autonomen (deutschen) Kollisionsrecht insbesondere in Bezug auf Verträge über Immaterialgüterrechte unten S. 285 ff. 152 WCT, BGBl. II 2003, S. 755. 153 Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 137. 154 Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 138. Zur fehlenden Absolutheit wettbewerblicher Leistungsschutzrechte siehe oben S. 18 f. 155 Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, ABl. EU 2010 Nr. L 157 vom 30.04.2004, S. 16, im Folgenden zitiert als „Durchsetzungs-RL“. 156 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 25.03.1957 (BGBl. II, S. 766) in der Fassung des Vertrags von Lissabon vom 13.12.2007 (BGBl. II, S. 1038), im Folgenden zitiert als „AEUV“. 157 MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 162. 158 Zum Urheberpersönlichkeitsrecht Sack, WRP 2008, 1405, 1406; einheitlich für Urheber- und Erfinderpersönlichkeitsrecht MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 164; Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 173 unterscheidet für die Persönlichkeitsrechte der ausübenden Künstler nach Werkbezug und Darbietungsbezug; Rauscher-Unberath/ Cziupka Art. 8 Rom II-VO Rn. 7; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 877.

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nicht nur vollwertige Schutzrechte, sondern auch Vorstufen des Rechtserwerbs wie etwa das Recht auf das Patent vor Eintragung desgleichen.159 Die Liste der in Erwägungsgrund 26 genannten Schutzrechte ist schon ihrem Wortlaut nach nicht abschließend, 160 so dass sie sowohl offen für neuartige Schutzrechte ist161 als auch nicht genannte Schutzrechte umfasst, die dem Inhaber durch Abwehransprüche geschützte Ausschließlichkeitsrechte verleihen.162 In diesem Sinne sind insbesondere auch geographische Herkunftsangaben163 und mitgliedstaatliche Gebrauchsmuster, die nicht durch unionsweit einheitliche Schutzrechte im Sinne des Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO geschützt sind,164 immaterialgüterrechtlich zu qualifizieren.165 Letztlich können damit auch auf kollisionsrechtlicher Ebene die Begriffe „Rechte des geistigen Eigentums“ und „Immaterialgüterrechte“ parallel verwendet werden.166 2. Weite Begriffsbildung in der Schweiz Rechte an immateriellen Gütern haben in der Schweiz im Zuge der Kodifikation des Internationalen Privatrechts 167 ausdrücklich Erwähnung gefunden. Art. 110 schwIPRG spricht von der Anknüpfung von „Immaterialgüterrechten“168 und wendet sich durch die erstmalige Einführung dieses Begriffes in der schweizerischen Gesetzessprache vom im schweizerischen Sachrecht geläufigen Begriff der „Rechte des geistigen Eigentums“ ab. 169 Andererseits ist in der gleichermaßen bedeutsamen 170 französischen Sprachfassung von droits MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 163. Siehe nur Palandt-Thorn Art. 8 Rom II-VO Rn. 4. 161 Vgl. Bariatti, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles, CLIP Project, S. 63, 67 f.; MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 163. 162 Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 173 f.; Staudinger- Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 877. 163 Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 877. Dem steht ihr teilweise lauterkeitsrechtlicher Schutz in einigen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen nicht entgegen, Raucher-Unberath/Cziupka Art. 8 Rom II-VO Rn. 7; ausführlich hierzu Sack, WRP 2008, 1405, 1406 f. 164 Siehe zu den unionsweit einheitlichen Schutzrechten ausführlich unten S. 124 ff. 165 MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 163. 166 Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009) 134, 136; Rauscher-Unberath/Cziupka Art. 8 Rom II-VO Rn. 6. 167 Schweizerisches Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 18.12.1987, AS 1988 1776, abgekürzt „schwIPRG“. 168 Art. 110 Abs. 1 schwIPRG: „Immaterialgüterrechte unterstehen dem Recht des Staates, für den der Schutz der Immaterialgüter in Anspruch genommen wird.“ 169 Brem, FS Moser, S. 53, 62; Büren/David-Bär, Band I/1, S. 130, 136; Schwander, Rn. 445. 170 Nach Art. 4 der Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.04.1999 (AS 1999 2556), im Folgenden zitiert als „schwBV“, sind die offiziellen Lan159 160

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de la propriété intellectuelle, in der italienischen Sprachfassung hingegen von diritti immateriali die Rede. Aus dem Gesetzgebungsverfahren ergeben sich keine Hinweise auf eine bewusste begriffliche Abkehr, da die Anknüpfung erst sehr spät in das Gesetz eingebracht wurde. 171 In der deutschsprachigen Literatur wird angenommen, der Begriff sei gewählt worden, um eine „kollisionsnormgemäße“, „IPR-autonome“ Auslegung zu begünstigen. 172 Dies führt notwendigerweise zur Frage der Ausgestaltung der Qualifikationsdogmatik in der Schweiz. Im Grundsatz führt das Bundesgericht eine Qualifikation nach der lex fori durch,173 wobei eine gewisse selbstständige Begriffsbildung im Vergleich zu den Begriffen des materiellen Rechts erfolgt. 174 Dabei löst es sich insofern von der klassischen Qualifikation lege fori, als es ausgehend von der schweizerischen sachrechtlichen Terminologie bei der Beurteilung ausländischer Rechtsinstitute rechtsvergleichende und teleologische Aspekte im Sinne einer funktionellen Qualifikation mit einfließen lässt.175 Dieser Ansatz einer autonomen Qualifikation wird auch von Teilen der schweizerischen Literatur verfolgt. 176 So ist bei Art. 110 schwIPRG anerkannt, dass der Verweisungsbegriff „Immaterialgüterrechte“ nicht auf seinen Begriffssinn im materiellen Recht – oder vielmehr seine Entsprechung der „Rechte des geistigen Eigentums“ – fixiert ist, sondern kollisionsrechtlich nach dem Sinn und Zweck der gesamten Norm zu interpretieren ist.177 Eine gewisse Orientierung liefern dabei auch im Rahmen des schweizerischen Rechts die genannten internationalen Übereinkommen. 178 Damit sind nicht nur die schweizerischen Schutzrechte, wie das Urheberrecht, verwandte Schutzrechte, Patent-, Marken-, Designrecht, Sortenschutz und Topographienrecht umfasst, sondern auch alle anderen Rechte, die dem Inhaber ein gesetzliches Ausschließlichkeitsrecht an einer geistigen, künstleri-

dessprachen Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch. Art. 70 schwBV konkretisiert die Sprachenregelung wie folgt: „Die Amtssprachen des Bundes sind Deutsch, Französisch und Italienisch. Im Verkehr mit Personen rätoromanischer Sprache ist auch das Rätoromanische Amtssprache des Bundes.“ 171 Siehe zu den Details des Gesetzgebungsverfahrens unten S. 151 ff. 172 BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 110 IPRG Rn. 3. 173 BG, Urteil vom 08.08.1962, BGE 88 II 325 ff.; BG, Urteil vom 03.12.1962, BGE 88 II 471 ff. 174 Truniger, S. 37. 175 BGE, Urteil vom 29.01.1970, BGE 96 II 79 ff. hinsichtlich der Frage der rechtlichen Einordnungen eines Trusts; hierzu Schwander, S. 132 f. 176 Schwander, S. 132; Truniger, S. 37; Vischer/von Planta, S. 16 f., die sich wiederum allesamt gegen die lex causae als Qualifikationsstatut aussprechen; Siehr, S. 529 f. 177 BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 110 IPRG Rn. 3; Brem, FS Moser, S. 53, 62; Celli, S. 233 f.; Kren Kostkiewicz, Grundriss, S. 470; Locher, S. 41 unter besonderer Berücksichtigung der Abgrenzung zum Vertragsstatut; Truniger, S. 107. 178 Brem, FS Moser, S. 53, 62.

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schen oder wirtschaftlichen Leistung gewähren.179 Darunter fallen auch die Rechte auf Schutzrechte sowie die Rechte aus Schutzrechtsanmeldungen. 180 Der Schutz von „Name oder Firma“ eines Unternehmens sowie das Lauterkeitsrecht unterliegen jedoch den Anknüpfungsnormen des Art. 157 schwIPRG,181 respektive des Art. 136 schwIPRG. Ebenso wurde für Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch Medien mit Art. 139 schwIPRG eine eigene Anknüpfungsnorm geschaffen. Eine immaterialgüterrechtliche Qualifikation von Verletzungen des Urheberpersönlichkeitsrechts ist – in gewisser Parallele zum europäischen Kollisionsrecht – nur dann vorzunehmen, wenn es um den Schutz der Beziehung des Verletzten zum Immaterialgut geht. 182 3. Zwischenergebnis Sowohl das europäische als auch das schweizerische Internationale Privatrecht nehmen kollisionsrechtlich-autonome Qualifikationen der Begriffe „Rechte des geistigen Eigentums“ beziehungsweise „Immaterialgüterrechte“ vor. Obwohl nur im europäischen Kollisionsrecht der Verweisungsbegriff in den Erwägungsgründen weiter beispielhaft konkretisiert wird, gestalten sich beide Verweisungsbegriffe sehr weit und offen für unbekannte subjektive Ausschließlichkeitsrechte an verselbstständigten immateriellen Gütern aus dem (mitgliedstaatlichen) Sachrecht. Im Gegensatz zur Situation in den USA, wo es zum einen kein bundesrechtliches, kodifiziertes Internationales Immaterialgüterrecht gibt und zum anderen schon die Grundanknüpfungen nur schwerlich zu konkretisieren sind,183 verlaufen die europäische und die schweizerische Dogmatik parallel. Wie sich anhand der beiden analysierten Rechtsordnungen zeigt, können auf sachrechtlicher Ebene wie auch auf kollisionsrechtlicher Ebene die Begriffe „Immaterialgüterrechte“ und „Rechte des geistigen Eigentums“ parallel verwendet werden, ohne dass sich sachliche Unterschiede ergeben. Dass gerade in der deutschen Literatur nur vom „Internationalen ImmateDie Definition ist an BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 110 IPRG Rn. 4 orientiert. Brem, FS Moser, S. 53, 62 spricht allgemein von Schutzrechten, die gegenüber dem Persönlichkeitsrecht oder dem Wettbewerbsrecht einen „höheren Abstraktionsgrad“ aufweisen; ebenso Schwander, Rn. 445; Kren Kostkiewicz, Grundriss, S. 470 will „alle Persönlichkeitsrechte an unkörperlichen Gütern, die einen ausschliesslichen Charakter und gleichzeitig einen Vermögenswert haben (z.B. Urheberrechte) sowie Vermögensrechte an verkehrsfähigen geistigen Güter, die deren Inhaber ausschliessliche Benutzungsbefugnisse verleihen (gewerbliche Schutzrechte)“ erfasst wissen, wobei die Verwendung des Terminus „Persönlichkeitsrechts“ in diesem Zusammenhang unglücklich ist. Besser wäre es, von „subjektiven Rechten“ zu sprechen, siehe dazu oben S. 21. Siehe mit einer ähnlichen Definition CommRom-Ducor Art. 110 Rn. 2; Truniger, S. 107. 180 BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 110 IPRG Rn. 4. 181 Kritisch zu dieser Sonderanknüpfung und ihrer Struktur Celli, S. 233 f. 182 BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 110 IPRG Rn. 7. 183 Siehe hierzu ausführlich unten S. 175 ff. 179

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rialgüterrecht“ und nicht etwa vom „Internationalen Recht des geistigen Eigentums“ die Rede ist,184 mag allein der Praktikabilität und dem Gleichklang mit anderen Bereichen des besonderen Internationalen Privatrechts geschuldet sein. Im Rahmen dieser Untersuchung werden aus eben diesem Grunde die Ausdrücke „Internationales Immaterialgüterrecht“ und „Immaterialgüterrechte“ verwendet. Ferner werden gewerbliche Schutzrechte und Urheberrechte gemeinsam untersucht und eine Differenzierung findet nur insofern statt, als dies angezeigt ist. Persönlichkeitsrechte185 und die lauterkeitsrechtliche Absicherung von Immaterialgüterrechten186 bleiben außer Betracht. B. Grundprinzipien des Internationalen Immaterialgüterrechts I.

Das Territorialitätsprinzip

1. Definition und Herkunft Art. 5 RBÜ,187 Art. 2 Abs. 1 PVÜ188 sowie Art. 3 Abs. 1 TRIPS189 legen den sogenannten Grundsatz der Inländerbehandlung (Assimilationsprinzip)190 nieStatt vieler MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 1 ff.; etwas präziser ist in Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 822–1156 vom „Internationalen Immaterialgüterprivatrecht“ die Rede. 185 Siehe zur Bereichsausnahme der Rom II-VO Art. 1 Abs. 2 lit. g. 186 Siehe zur Abgrenzung solcher Ansprüche im Rahmen der absoluten Wirkung von Immaterialgüterrechten oben S. 18 ff. 187 Artikel 5 RBÜ: „(1) Die Urheber genießen für die Werke, für die sie durch diese Übereinkunft geschützt sind, in allen Verbandsländern mit Ausnahme des Ursprungslandes des Werkes die Rechte, die die einschlägigen Gesetze den inländischen Urhebern gegenwärtig gewähren oder in Zukunft gewähren werden, sowie die in dieser Übereinkunft besonders gewährten Rechte. (2) Der Genuß und die Ausübung dieser Rechte sind nicht an die Erfüllung irgendwelcher Förmlichkeiten gebunden; dieser Genuß und diese Ausübung sind unabhängig vom Bestehen des Schutzes im Ursprungsland des Werkes. Infolgedessen richten sich der Umfang des Schutzes sowie die dem Urheber zur Wahrung seiner Rechte zustehenden Rechtsbehelfe ausschließlich nach den Rechtsvorschriften des Landes, in dem der Schutz beansprucht wird, soweit diese Übereinkunft nichts anderes bestimmt. (3) Der Schutz im Ursprungsland richtet sich nach den innerstaatlichen Rechtsvorschriften. Gehört der Urheber eines aufgrund dieser Übereinkunft geschützten Werkes nicht dem Ursprungsland des Werkes an, so hat er in diesem Land die gleichen Rechte wie die inländischen Urheber.“ 188 Art. 2 PVÜ: „(1) Die Angehörigen eines jeden der Verbandsländer genießen in allen übrigen Ländern des Verbandes in bezug auf den Schutz des gewerblichen Eigentums die Vorteile, welche die betreffenden Gesetze den eigenen Staatsangehörigen gegenwärtig gewähren oder in Zukunft gewähren werden, und zwar unbeschadet der durch diese Übereinkunft besonders vorgesehenen Rechte. Demgemäß haben sie den gleichen Schutz wie diese und die gleichen Rechtsbehelfe gegen jeden Eingriff in ihre Rechte, vorbehaltlich der Erfüllung der Bedingungen und Förmlichkeiten, die den eigenen Staatsangehörigen auferlegt werden. 184

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der. Dieser gebietet es, dass Ausländer sowohl beim Erwerb als auch bei der Ausübung und hinsichtlich des Schutzes von Immaterialgüterrechten nicht schlechter gestellt werden dürfen als Inländer. Indem die Übereinkommen den Inländerbehandlungsgrundsatz festschreiben, setzen sie voraus, dass unterschiedliche nationale Schutzrechte existieren und jeder Staat seine eigenen sachlichen Voraussetzungen für absolut wirkende Immaterialgüterrechte, ihren Inhalt sowie ihren Schutz festlegt. 191 Dieser Prämisse der internationalen Übereinkommen wird das sogenannte Territorialitätsprinzip entnommen,192 nach dem ein Immaterialgüterrecht grundsätzlich nur auf dem Territorium des Staates Wirkung entfaltet, dessen Rechtsvorschriften es eingeräumt haben.193 Das Prinzip ist weder ausdrücklich in den Übereinkommen enthalten noch wird es in seiner schillernden Vielschichtigkeit international einheitlich definiert.194 Dennoch findet es im Bereich gewerblicher Schutzrechte international breite Anerkennung. 195 (2) Jedoch darf der Genuß irgendeines Rechts des gewerblichen Eigentums für die Verbandsangehörigen keinesfalls von der Bedingung abhängig gemacht werden, daß sie einen Wohnsitz oder eine Niederlassung in dem Land haben, in dem der Schutz beansprucht wird. (3) Ausdrücklich bleiben vorbehalten die Rechtsvorschriften jedes der Verbandsländer über das gerichtliche und das Verwaltungsverfahren und die Zuständigkeit sowie über die Wahl des Wohnsitzes oder die Bestellung eines Vertreters, die etwa nach den Gesetzen über das gewerbliche Eigentum erforderlich sind.“ 189 Artikel 3 TRIPS: „(1) Die Mitglieder gewähren den Angehörigen der anderen Mitglieder eine Behandlung, die nicht weniger günstig ist als die, die sie ihren eigenen Angehörigen in bezug auf den Schutz des geistigen Eigentums gewähren, vorbehaltlich der jeweils bereits in der Pariser Verbandsübereinkunft (1967), der Berner Übereinkunft (1971), dem Rom-Abkommen oder dem Vertrag über den Schutz des geistigen Eigentums im Hinblick auf integrierte Schaltkreise vorgesehenen Ausnahmen. In bezug auf ausübende Künstler, Hersteller von Tonträgern und Sendeunternehmen gilt diese Verpflichtung nur in bezug auf die durch dieses Übereinkommen vorgesehenen Rechte. Ein Mitglied, das von den in Artikel 6 der Berner Übereinkunft (1971) oder in Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe b des Rom-Abkommens vorgesehenen Möglichkeiten Gebrauch macht, hat eine Notifikation gemäß den genannten Bestimmungen an den Rat für TRIPS vorzunehmen.“ 190 MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 40. 191 von Bar, IPR II, Rn. 704; vgl. auch Schack, UrhR, Rn. 917, der betont, die Übereinkünfte setzten das Territorialitätsprinzip als gegeben, aber nicht als unveränderlich voraus. 192 van Eechoud, S. 97 m.w.N.; Matulionyte, S. 20; Vischer, GRUR Int 1987, 670, 677. 193 Baetzgen, S. 36; MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 7; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 887; teilweise wird dem Prinzip auch die Aussage entnommen, dass inländische Schutzrechte nur im Inland und ausländische nur im Ausland verletzt werden könnten, siehe Beier, GRUR Int 1968, 8, 12; Raape, S. 638 f. Dies ist grundsätzlich zutreffend, ist jedoch nicht notwendigerweise auch Ausfluss einer Anwendung des Schutzlandprinzips, siehe unten S. 32. 194 So spricht etwa Peinze, S. 8, von einer „diffusen Vielschichtigkeit“ des Prinzips, aufgrund derer es sich nicht ohne Weiteres fassen lasse; nach Schack, Anknüpfung, S. 20,

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Im Urheberrecht folgen einige Stimmen in der Literatur dagegen dem Universalitätsprinzip, nach dem das Urheberrecht ungeachtet seiner unterschiedlichen Ausgestaltungen in einzelnen Jurisdiktionen als „einheitliches Ganzes“ anzuerkennen sei. 196 Je nachdem, welches Prinzip nationale Gesetzgeber zugrunde legen, ergeben sich rechtsvergleichend unterschiedliche Ausgestaltungen des Internationalen Urheberrechts, insbesondere im Hinblick auf die Anknüpfung der ersten Inhaberschaft. 197 Als Grundlage für die hier erfolgende Untersuchung von Rechtsverletzungen und Immaterialgüterrechtsverträgen soll keine Stellung für oder gegen ein universales Verständnis des Urheberrechts bezogen werden, sondern vielmehr die Funktionsweise und Bedeutung des Territorialitätsprinzips erläutert werden, um darauf basierende Konzeptionen der jeweiligen Kollisionsrechtsordnungen nachvollziehen zu können. In seinen Wirkungen lässt sich das Territorialitätsprinzip in mehrere Ebenen unterteilen,198 die im Folgenden skizziert werden sollen. 199 2. Sachlich-räumliche Wirkung als Prinzip des Sachrechts Seinem klassischen Inhalt nach beschreibt das Prinzip zunächst eine sachlichräumliche Beschränkung der Wirkung von Immaterialgüterrechten auf das Territorium des sie einräumenden Staates. 200 Das Territorialitätsprinzips selbst ist jedoch keine Kollisionsnorm, die eine bestimmte Rechtsordnung für anwendbar erklärt, sondern allein ein Prinzip des Sachrechts.201 Nach dem zeichnet sich der Begriff gerade dadurch aus, dass er „unklar und vieldeutig“ sei; siehe auch Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 887 m.w.N. 195 MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 7 f.; Neumann, JPIL 7 (2011), 583, 587; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 887 m.w.N. 196 Siehe insbesondere Schack, UrhR, Rn. 919–921, 1034–1038; siehe zum Universalitätsprinzip und daraus abgeleiteten Anknüpfungen im Internationalen Privatrecht ferner derselbe, ZUM 1989, 267, 275, 278; derselbe, MMR 2000, 59, 62 f.; Klass, GRUR Int 2007, 373; dieselbe, GRUR Int 2008, 546; Regelin, S. 82–85. Aus der ausländischen Literatur etwa van Eechoud, S. 178 f. 197 Die Europäische Union folgt im Internationalen Urheberrechts für Rechtsverletzungen dem Schutzlandprinzip; siehe dazu unten S. 89. In der Schweiz gilt das Schutzlandprinzip für das gesamte Urheberstatut, siehe S. 151 ff. Für die Anknüpfung der ersten Inhaberschaft im Urheberrecht an das Ursprungsland und die Anknüpfung von Verletzungen an das Schutzland in den USA nach Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., 153 F. 3d 82 (2 nd Cir. 1998) siehe ausführlich unten S. 175 ff. 198 Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 883. 199 Die Bedeutung des völkerrechtlichen Territorialitätsprinzips zur Wahrung der Souveränität anderer Staaten wird im Rahmen der Rechtfertigung des Schutzlandprinzips erörtert, siehe unten S. 40 ff. 200 Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 883. 201 Beckstein, S. 114; Drexl, FS Nordemann, S. 429, 432; Plenter, S. 18; Schack, UrhR, Rn. 918; MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 14; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 883; Staudinger-von Hoffmann Art. 40 EGBGB Rn. 371. Das Territorialitätsprinzip

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Territorialitätsprinzip kann derselbe Schutzgegenstand in mehreren Rechtsordnungen geschützt sein, wobei jedoch kein einheitliches Immaterialgüterrecht, sondern vielmehr ein „Bündel“ aus Schutzrechten unterschiedlicher Jurisdiktionen entsteht (sogenannte Bündeltheorie).202 Die einzelnen Schutzrechte sind dabei rechtlich voneinander unabhängig und anders als der überall belegene Schutzgegenstand in ihrer Wirkung territorial begrenzt. 203 3. Prozessuale Bedeutung Neben der sachlich-räumlichen Komponente weist das Territorialitätsprinzip auch eine prozessuale Komponente auf: Historisch waren unter Berufung auf das Territorialitätsprinzip allein die Gerichte des jeweiligen Schutzlandes für die Beurteilung der von ihnen eingeräumten Schutzrechte zuständig, so dass sich Fragen des anwendbaren Rechts erst gar nicht stellten. 204 Erst durch Harmonisierungsbestrebungen im Internationalen Zivilprozessrecht wie die Schaffung des EuGVÜ setzte sich die Erkenntnis durch, dass etwa über die Begründung der internationalen Zuständigkeit am Beklagtensitz 205 inländiwird zu Unrecht mit dem Schutzlandprinzip gleichgesetzt im Vorschlag der Europäischen Kommission vom 22.07.2003 für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“), KOM(2003) 427 endgültig, S. 22; im Folgenden zitiert als „Kommissionsvorschlag (Rom II)“; a.A. von Bar, IPR II, Rn. 708. 202 EuGH, Urteil vom 22.06.1994, Rs. C-9/93  IHT/Ideal Standard, EuGHE 1994, I-02789 = GRUR Int. 1994, 614, 615, Rn. 24 f.; BGH, Urteil vom 17.06.1955, BGHZ 18 1, 13 – Hückel; BGH, Urteil vom 02.10.1997, MMR 1998, 35, 37– Spielbankaffäre mit Anmerkungen von Schricker, der diesbezüglich bildlich davon spricht, dass „die Schutzvoraussetzungen und das Erlöschen des Urheberrechts ebenfalls territorial nach dem jeweiligen Schutzlandrecht zu bestimmen“ seien und so „in dem ,Bündel nationaler Urheberrechte‘ jede zum Strauß gebundene Blume ihre eigenen Existenzbedingungen, Farben und Zeiten der Blüte“ habe; siehe auch Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 892 m.w.N. 203 Vgl. Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 883. 204 Vgl. Schwander, Rn. 440. Siehe hierzu auch oben S. 1. 205 Vgl. zur heutigen Rechtslage Art. 4 Abs. 1 Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 12.12.2012 (Neufassung), ABl. EU 2012 Nr. L vom 20.12.2012, S. 1 ff., im Folgenden zitiert als „Brüssel Ia-VO“. Die Verordnung ist nach ihrem Art. 81 ab dem 10.01.2015 anwendbar. Die durch die Brüssel Ia-VO ersetzte, vom Wortlaut her identische Regelung war Art. 2 Abs. 1 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22.12.2000, ABl. EG 2001 Nr. L 12 vom 16.01.2001, S. 1 ff., im Folgenden zitiert als „Brüssel I-VO“. Zudem kann sich auch eine internationale Zuständigkeit der Gerichte des Verletzungsortes nach Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO (ehemals Art. 5 Nr. 3 Brüssel I-VO) ergeben, wobei die Lokalisierung des „Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist“ im Zusammenhang mit Immaterialgüterrechtsverletzungen schwierig sein kann; siehe zu Verletzungen über das Internet Heinze, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual

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sche Gerichte auch über die Verletzung ausländischer Immaterialgüterrechte entscheiden konnten. 206 Nach wie vor rechtfertigt sich jedoch die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte des Registerstaates für die Beurteilung der Nichtigkeit von Schutzrechten, die der Hinterlegung und Registrierung bedürfen, über das Territorialitätsprinzip. 207 Diese ausschließliche Zuständigkeit gilt auch dann, wenn in einem Verletzungsverfahren einredeweise die Nichtigkeit des registrierten Schutzrechtes vorgebracht wird, so dass sich das mit der Verletzungsklage befasste Gericht für unzuständig erklären muss.208 II. Das Schutzlandprinzip 1. Definition und Zusammenhang mit dem Territorialitätsprinzip Aus der (sachrechtlichen) Geltung des Territorialitätsprinzips wird vielfach die kollisionsrechtliche Geltung des Schutzlandprinzips gefolgert.209 Dieses Property in the Global Arena, S. 53, 52–64; zur prozessualen Ausgangssituation bei Immaterialgüterrechtsverletzungen siehe unten S. 77. 206 Zur historischen Entwicklung der Anwendung ausländischen Rechts durch inländische Gerichte im Rahmen der Statutenlehre siehe von Bar/Mankowski, IPR I, § 6 Rn. 7–29. Zum immaterialgüterrechtlichen Kontext Peinze, S. 131 m.w.N.; Regelin, S. 16 f.; Schack, Anknüpfung, Rn. 30; Ulmer, Rn. 16. Siehe zu weiteren prozessualen Überlegungen auch unten S. 77. 207 Siehe Art. 22 Nr. 4 Brüssel I-VO; näher hierzu Rauscher-Mankowski Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 40. 208 EuGH, Urteil vom 13.07.2006, Rs. C-4/03 – GAT/LuK, EuGHE 2006, I-6509, 6531 ff.; hierzu Rauscher-Mankowski Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 46. Siehe auch die die EuGH-Entscheidung kodifizierende Revision der Brüssel I-VO, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung) vom 14.12.2010, KOM(2010) 748 endgültig, S. 34. 209 Zur Rechtslage in Deutschland vor der Vergemeinschaftung des Kollisionsrechts BGH, Urteil vom 16.06.1994, BGHZ 126, 252, 255 – Folgerecht mit Auslandsbezug mit Bezug zum Urheberrecht; BGH, Urteil vom 13.10.2004, GRUR Int. 2005, 433, 434 – Hotel Maritime mit Bezug zum Markenrecht; Beier/Schricker/Ulmer, GRUR Int 1985, 104, 105; vgl. von Bar, IPR II, Rn. 708; Baetzgen, S. 35; Fernández Rozas/Arenas García/de Miguel Asensio, S. 106; de Mourca Vicente, S. 23; MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 7 m.w.N., kritischer Rn. 14; Plenter, S. 18, 23 bezeichnet das Territorialitätsprinzip als „kollisionsrechtliche Schwester“ des Territorialitätsprinzips; Schricker-Katzenberger Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 124, wobei schon das Territorialitätsprinzip selbst als kollisionsrechtliche Regel gedeutet wird; Staudinger-von Hoffmann Art. 40 EGBGB Rn. 371; Ulmer, S. 9. Siehe zur Rechtslage in anderen EU-Mitgliedstaaten vor Inkrafttreten der Rom II-VO unten S. 100; a.A. Schack, UrhR, Rn. 919–921, 1034–1038; derselbe, ZUM 1989, 267, 275, 278; derselbe, MMR 2000, 59, 62–64; Klass, GRUR Int 2007, 373; dieselbe, GRUR Int 2008, 546; Regelin, S. 82 ff.; aus der ausländischen Literatur etwa van Eechoud, S. 178 f., die von der Geltung des Universalitätsprinzips im internationalen Urheberrecht ausgehen und aus diesem insbesondere für die erste Inhaberschaft eine Anknüpfung an das Ursprungsland folgern.

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besagt, dass bei Bezügen des immaterialgüterrechtlichen Sachverhalts zu mehreren Staaten das Recht des Staates anzuwenden ist, für welchen der Schutz in Anspruch genommen wird. 210 Gegen die Ableitung des Schutzlandprinzips aus dem Territorialitätsprinzip wird teilweise vorgebracht, man könne nicht aus einem sachrechtlichen Prinzip auf das Kollisionsrecht schließen, welches erst den Anwendungsbefehl für ein bestimmtes Sachrecht erteilen müsse.211 Eine solch formale Argumentation übersieht jedoch, dass zwischen beiden Prinzipien insofern eine enge Verknüpfung besteht, als die kollisionsrechtliche Geltung des Schutzlandprinzips die sachrechtliche Geltung des Territorialitätsprinzips im Grundsatz absichert. Aus diesem Grund folgen viele Jurisdiktionen, die von der sachrechtlichen Geltung des Territorialitätsprinzips ausgehen, auf kollisionsrechtlicher Ebene dem Schutzlandprinzip.212 So gilt – jedenfalls in Bezug auf Immaterialgüterrechtsverletzungen 213 – sowohl in der Europäischen Union214 als auch in der Schweiz 215 und den USA216 das Schutzlandprinzip. Zu beachten ist bei dieser grundsätzlichen „Absicherung“ des Territorialitätsprinzips durch das Schutzlandprinzip allerdings, dass letzteres allein die Anwendung des Sachrechts des Staates, dessen Rechtsvorschriften das Schutzrecht einräumen, gewährleisten kann. Ob das berufene Sachrecht im Einzelnen auch im Ausland begangene Handlungen als Verletzungshandlungen gegen inländische Rechte als Auslandssachverhalte 217 anerkennt oder sogar extraterritoriale Geltung beansprucht, 218 ist wiederum allein Ausfluss sachrechtlicher Wertungen, die mit dem Territorialitätsprinzip konfligieren können und seine Natur als Prinzip des Sachrechts unterstreichen. 219 Vgl. nur Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO; Art. 110 Abs. 1 schwIPRG. Matulionyte, S. 25; MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 14. 212 Dies gesteht auch wiederum Matulionyte, S. 25, zu. Siehe hierzu etwa CLIPCommentary-Kur 3:602C.01 ff. 213 Hinsichtlich der ersten Inhaberschaft im Urheberrecht wollen jedoch insbesondere die Anhänger des Universalitätsprinzip an das Ursprungsland anknüpfen, siehe Schack, UrhR, Rn. 919–921, 1034–1038; derselbe, MMR 2000, 59, 62–64; Klass, GRUR Int 2007, 373; dieselbe, GRUR Int 2008, 546; Regelin, S. 82 ff. Aus der ausländischen Literatur etwa van Eechoud, S. 178 f. 214 An einem europäischen Sachrecht fehlt es freilich. Im deutschen Sachrecht war – jedenfalls für Rechtsverletzungen – die Geltung des Territorialitätsprinzips anerkannt (siehe hierzu unten S. 100). Zudem trennt der europäische Gesetzgeber – zu Unrecht – nicht scharf zwischen Territorialitäts- und Schutzlandprinzip, siehe Kommissionsvorschlag (Rom II), S. 22. 215 Siehe hierzu unten S. 151. 216 Dies gilt jedenfalls für das Patent- und Urheberrecht. Das Markenrecht wird jedoch teilweise extraterritorial zur Anwendung gebracht, siehe hierzu ausführlich unten S. 172 ff. 217 Siehe im markenrechtlichen Kontext hierzu insbesondere Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 1024 f. 218 Dies ist etwa im amerikanischen Markenrecht der Fall, siehe dazu unten S. 172; vgl. hierzu auch auch MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 14. 210 211

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2. Das Schutzlandprinzip als völkerrechtliche Kollisionsnorm? a) Ausgangssituation Ob und inwiefern das Völkerrecht die Geltung des Schutzlandprinzips für das Immaterialgüterstatut vorschreibt, ist auf mehreren Ebenen umstritten. Wie bei der Ableitung des Territorialitätsprinzips kommt dabei wiederum dem in den benannten völkerrechtlichen Übereinkommen enthaltenen Inländerbehandlungsgrundsatz zentrale Bedeutung zu. Zum einen herrscht Streit darüber, ob der Inländerbehandlungsgrundsatz kollisionsrechtliche Wirkung entfaltet und die Anwendung des Sachrechts des Schutzlandes gebietet oder in ihm lediglich Fremdenrecht – materielles Sonderrecht für Ausländer220 – zu erblicken ist.221 Im zweiten Falle ist weiterhin unklar, ob das fremdenrechtliche Diskriminierungsverbot allein auf sachrechtlicher Ebene relevant wird oder vielmehr auch schon bei Anwendung des Kollisionsrechts zu berücksichtigen ist.222 Da die Frage seit langem umstritten ist, erfolgt hier nur eine überblicksartige Darstellung. 223 Die detaillierte Auseinandersetzung mit dem kollisionsrechtlichen Gehalt und Umfang insbesondere der RBÜ lässt sich unter anderem auf die Vertreter des Universalitätsprinzips im Internationalen Urheberrecht zurückführen, die insbesondere für die Anknüpfung der ersten Inhaberschaft eine vom Schutzland abweichende Anknüpfung an das Recht des Ursprungslandes durchführen wollen. 224 Maßgeblicher Ausgangspunkt ist die Auslegung des Art. 5 Abs. 2 S. 2 RBÜ,225 bei der die völkerrechtliche Provenienz der Vorschrift zu berücksichtigen ist. 226 Drexl, FS Nordemann, S. 429, 432; Matulionyte, S. 27. Siehe zur Maßgeblichkeit des Sachrechts für die Lokalisierung der Verletzungshandlungen für die Europäische Union unten S. 98 ff., für die Schweiz unten S. 153 ff. und die USA unten S. 182 ff. 220 Regelin, S. 11. Siehe zur Definition des Begriffes „Fremdenrecht“ nur von Bar/ Mankowski IPR I, § 4 Rn. 28 ff. 221 Eine ausführliche Diskussion des Streitstandes findet auf den folgenden Seiten statt. 222 Siehe MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 71 f. m.w.N. 223 Ausführliche Darstellungen finden sich etwa bei Bollacher, S. 11–15; Regelin, S. 9– 19; Peinze, S. 125–135, der im Ergebnis den kollisionsrechtlichen Gehalt ablehnt, aber eine Entscheidung des Streites auf völkerrechtlicher Ebene aufgrund der fehlenden Präzision der Übereinkommen für nicht möglich hält. 224 Siehe in diesem Zusammenhang nur die Publikationen von Schack, des wohl bekanntesten Vertreters des Universalitätsprinzips im Internationalen Urheberrecht: Schack, UrhR, Rn. 919–921, 1034–1038; derselbe, Anknüpfungen, Rn. 27 f., 61 f., 107. 225 Art 5 Abs. 2 RBÜ: „Der Genuß und die Ausübung dieser Rechte sind nicht an die Erfüllung irgendwelcher Förmlichkeiten gebunden; dieser Genuß und diese Ausübung sind unabhängig vom Bestehen des Schutzes im Ursprungsland des Werkes. Infolgedessen richten sich der Umfang des Schutzes sowie die dem Urheber zur Wahrung seiner Rechte zustehenden Rechtsbehelfe ausschließlich nach den Rechtsvorschriften des Landes, in dem der Schutz beansprucht wird, soweit diese Übereinkunft nichts anderes bestimmt.“ [Hervorhebung durch den Verfasser]. 219

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b) Kollisionsrechtlicher Gehalt der Übereinkommen Die deutsche227 und die französische Rechtsprechung 228, große Teile der Literatur in Deutschland 229 sowie Autoren in der Schweiz 230 und den USA231 entnehmen dem Inländerbehandlungsgrundsatz der Übereinkommen kollisionsrechtlichen Gehalt. Da Gesetze eines Staates sinngemäß zunächst die eigenen Angehörigen schützten, sei die Frage, ob auch Ausländer Schutz genießen, zunächst durch das nationale Fremdenrecht zu beantworten. Insofern sei die Inländerbehandlung grundsätzlich eine Regel des Fremdenrechts. 232 Der Inländerbehandlungsgrundsatz der Konventionen beschränke sich aber Nach dem BGH sind die klassischen Auslegungskanones von Wortlaut, Systematik, Historie und Telos auch im Rahmen von völkerrechtlichen Verträgen anwendbar. Zu berücksichtigen ist freilich, dass an völkerrechtlichen Übereinkommen mehrere nationale Gesetzgeber beteiligt sind, deren Wille gleichrangig mit dem des deutschen Gesetzgebers zu beachten ist. Siehe dazu BGH, Urteil vom 25.06.1969, BGHZ 52, 220 f.; dazu auch Regelin, S. 15 ff. 227 RG, Urteil vom 25.02.1911, JW 1911, 412; BGH, Urteil vom 27.01.1978, BGHZ 70, 268, 271 f.; BGH, Urteil vom 16.04.1975, BGHZ 64, 183, 191 = IPRspr 1975 Nr 118. 228 Cour de cassation, Première chambre civile, 10.04.2013, GRUR Int 2013, 956. 229 Beier, FS Strömholm, S. 85, 93; Birkmann, S. 85; Burghardt, GRUR Int 1973, 600, 601 f.; für RBÜ und TRIPS Katzenberger, GRUR Int. 1995, 447, 454, 460; Kropholler, S. 546 f.; eine über die Voraussetzung der Territorialität hinausgehende Wirkung setzt auch Lichtenstein voraus, NJW 1964, 1208, 1210; Nordemann, GRUR Int. 1989, 615 f.; Metzger, IPRax 2006, 242, 244; MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 74 m.w.N.; zur Auslegung in anderen Verbandsstaaten Siehr, IPRax 1992, 29, 31; für eine materiellrechtliche Verweisung Oppermann, S. 60; Sandrock, in: von Caemmerer (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Privatrechts der außervertraglichen Schuldverhältnisse, S. 380, 392; aus schwedischer Sicht Strömholm, S. 19 f.; Ulmer, S. 1, 33 (für die RBÜ), 60 (für die PVÜ); derselbe, RabelsZ 41 (1977), 479, 480 und 487; derselbe, in: Holl/Klinke (Hrsg.), Internationales Privatrecht/Internationaler Wirtschaftsverkehr, S. 257, 258; von Welser, IPRax 2003, 440, 441; unter Zugrundelegung der Rom II-VO auch Boschiero, YPIL 9 (2007), 97, 94 ff. 230 Celli, S. 107, 219, 232 für die PVÜ; CommRom-Ducor Art. 110 IPRG Rn. 4 f.; Kren Kostkiewicz, Grundriss, Rn. 1861; aus französischer Perspektive: Treppoz, in: de Werra (Hrsg.), La resolution des litiges de propriété intellectuelle, S. 75, 91–94, der jedoch der PVÜ keinen ausdrücklichen kollisionsrechtlichen Gehalt beimisst. 231 Nimmer, GRUR Int 1973, 302; in diesem Sinne ist wohl auch der Letter of Submittal to the President and the White House vom 04.06.1986 zu verstehen, der allerdings wiederum auf die lex fori verweist: „Article 5(2) requires automatic protection, that is, the enjoyment and exercise of rights may not be conditioned on the observance of any formality whatsoever. The same Article establishes the principle of the independence of protection. This means that, apart from the specific provisions of the Convention (the Convention minima), the extent of protection is governed by the laws of the country where protection is claimed, and not dependant upon protection anywhere else, nor upon reciprocity“, abgedruckt in Schulze (Hrsg.), Hundert Jahre Berner Konvention, Sonderband, S. 25. 232 Ulmer, in: Holl/Klinke (Hrsg.), Internationales Privatrecht/Internationaler Wirtschaftsverkehr, S. 257, 259. 226

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nicht auf das Fremdenrecht und damit auf die Frage, ob Ausländer im Inland Rechtsschutz genössen. Er sei vielmehr auch für die Frage des anwendbaren Rechts relevant, da er internationalprivatrechtlich vorschreibe, dass Entstehung, Wirkung und Erlöschen der Rechte grundsätzlich nach dem Recht des Staates zu beurteilen seien, für dessen Territorium der Schutz in Anspruch genommen werde.233 Kollisionsrecht und Fremdenrecht seien in dieser Hinsicht eng miteinander verbunden. 234 Zur Begründung wird unter anderem der Wortlaut des Art. 5 Abs. 2 S. 2 RBÜ angeführt, der für das Deliktsstatut ausdrücklich auf das Recht des Schutzlandes verweise. 235 Zudem sei in der Formulierung „Umfang des Schutzes“ ein Verweis auf das Sachrecht zu erkennen, der nur durch eine Kollisionsnorm ausgesprochen werden könne. Gleiches legten auch Art. 5 Abs. 1 RBÜ, der von „einschlägigen Gesetzen“ spricht,236 und Art. 7 Abs. 8 RBÜ nahe, der hinsichtlich der Schutzfristen auf das nationale Recht und damit wiederum auf Sachrecht verweise. 237 c) Rein fremdenrechtliches Verständnis Eine andere Ansicht räumt dem Inländerbehandlungsgrundsatz allein fremdenrechtlichen Charakter ein und nimmt eine Bestimmung des anwendbaren Rechts über das Kollisionsrecht der lex fori des jeweiligen Verbandsstaates vor. Sie wird gerade in der neueren deutschen, 238 aber auch in der schweizerischen239 und amerikanischen240 Literatur vertreten.

233 Siehe nur Ulmer, S. 1; López-Tarruella Martínez, Gaceta Jurídicia de la Unión Europea 2005, 23, 31 spricht sich zwar für kollisionsrechtlichen Gehalt aus, folgert aus dem Inländerbehandlungsgrundsatz aber nicht die kollisionsrechtliche Geltung des Schutzlandprinzips. 234 Ulmer, RabelsZ 41 (1977), 479, 487. 235 Sandrock, in: von Caemmerer (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Privatrechts der außervertraglichen Schuldverhältnisse, S. 380, 390. 236 Siehe Regelin, S. 275. Der Wortlaut des Art. 5 Abs. 1 RBÜ findet sich unten Fn. 251. 237 Spoendlin, UFITA 107 (1988), S. 11, 19 ff.; vgl. dazu auch Birkmann, S. 6. 238 Aus der früheren Literatur vor allem in Erwiderung auf die grundlegende Monographie von Ulmer (1975) Drobnig RabelsZ 40 (1976), 195, 196 f.; Neuhaus, RabelsZ 40 (1976), 191, 193; Hausmann, FS Schwarz, S. 47, 49; Schack, UrhR, Rn. 1017; derselbe, Anknüpfung, Rn. 27 ff.; von Bar, UFITA 108 (1988), 27, 47; Knörzer, S. 28 f.; SoergelKegel Anhang Art. 12 Rn. 26. Aus der jüngeren Literatur Bollacher, S. 11–15; Fentiman, in: Drexl/Kur (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 129, 134– 136; Intveen, S. 114; Obergfell, S. 204–208; dieselbe, IPRax 2005, 9, 12; Peinze, S. 125– 136; Regelin, S. 9, 20 misst dem Inländerbehandlungsgrundsatz in erster Linie fremdenrechtlichen Gehalt bei, sieht jedoch in Einzelfällen wie etwa Art. 7 Abs. 8 RBÜ eine Kollisionsnorm; Schack, FS Kropholler, S. 651, 660 f.; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 890 sind einem fremdenrechtlichen Verständnis zugeneigt, ohne letztlich Stellung zu beziehen; Zweigert/Puttfarken, GRUR Int. 1973, 573, 575; aus der internationalen Litera-

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d) Stellungnahme Die letztere Ansicht verdient den Vorzug. Der Inländerbehandlungsgrundsatz gebietet lediglich, dass jeder Verbandsstaat in- und ausländische Urheber materiell- und kollisionsrechtlich gleichstellen muss. Darüber, welches Recht letztlich auf beide Gruppen von Schutzsuchenden anwendbar sein soll, lässt sich dem Inländerbehandlungsgrundsatz jedoch gerade keine Aussage entnehmen.241 Zudem übersieht die Gegenansicht bei ihrem Wortlautargument in Bezug auf Art. 5 Abs. 2 S. 2 RBÜ, dass dieser nicht von den Rechtsvorschriften des Landes spricht, „für das der Schutz beansprucht wird“ 242, sondern vielmehr vom Recht des Landes, „in dem der Schutz beansprucht wird“. Damit erklärt die Norm das Recht der lex fori einschließlich ihres Kollisionsrechts für anwendbar.243 Dies ist hinsichtlich des Umfangs des Schutzes auch sinnvoll: Die nach Art. 37 Abs. 1 lit. c RBÜ allein maßgebliche französische Sprachfassung der RBÜ unterscheidet in Art. 5 Abs. 2 RBÜ deutlich zwischen Rechten (droits) und prozessualen Rechtsmitteln (les moyens de recours).244 Gerade die prozessualen Mittel zur Durchsetzung von Ansprüchen können sich jedoch nur nach der lex fori richten.245 Ein kollisionsrechtlicher Verweis der Norm auf die lex fori kommt nicht in Betracht, da für Verfahren in Deutschland nicht immer deutsches Immaterialgüterrecht anwendbar sein kann. 246 tur sprechen sich etwa auch Boschiero, YPIL 9 (2007), 87, 97 ff. und van Eechoud, S. 107 für ein solches Verständnis aus. 239 Dessemontet, 18 J.Int’l Arb. 487, 489 (2001); Schnyder, S. 97; Vischer, GRUR Int. 1987, 670, 676; in diesem Sinne wohl auch BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 110 IPRG Rn. 38 240 Patry, 48 Am. J. Comp. L. 383, 407 f.; Ricketson/Ginsburg, S. 1299 f.; Martin-Prat/ Ginsburg/Perlmutter/Dinwoodie, in: Hansen (Hrsg.), International Intellectual Property Law and Policy, 99-1, 7. 241 Schack, UrhR, Rn. 1015; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 889. 242 Vgl. Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO und die entsprechende Entwicklung des Wortlautes im Gesetzgebungsverfahren, dazu unten S. 120 ff. sowie Art. 110 schwIPRG. 243 Vgl. Schack, UrhR, Rn. 1015; Knörzer, S. 36; a.A. Sandrock, in: von Caemmerer (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Privatrechts der außervertraglichen Schuldverhältnisse, S. 380, 405, der ohne Begründung auch diesbezüglich das Schutzlandrecht anwenden möchte. Vgl. auch Peinze, S. 135. 244 Art. 5 Abs. 2 RBÜ in der französischen Fassung: „La jouissance et l’exercice de ces droits ne sont subordonnés à aucune formalité; cette jouissance et cet exercice sont indépendants de l’existence de la protection dans le pays d’origine de l’œuvre. Par suite, en dehors des stipulations de la présente Convention, l’étendue de la protection ainsi que les moyens de recours garantis à l’auteur pour sauvegarder ses droits se règlent exclusivement d’après la législation du pays où la protection est réclamée.“ 245 Vgl. Schack, ZUM 1989, 267, 277; derselbe, Anknüpfung, Nr. 31. 246 Vgl. Schack, ZUM 1989, 267, 275; dazu auch Intveen, S. 115. Siehe zum Auseinanderfall von Verletzungsstatut und Klageortsrecht unten S. 77.

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Ferner bezieht sich Art. 5 Abs. 2 S. 2 RBÜ systematisch unter Berücksichtigung des unstreitig rein fremdenrechtlichen Art. 5 Abs. 2 S. 1 RBÜ allein auf die Unbeachtlichkeit von formellen Voraussetzungen für den Erhalt urheberrechtlichen Schutzes („infolgedessen“/„par suite“), was der Ableitung einer umfassenden Kollisionsnorm ebenfalls im Wege steht. 247 Systematisch wäre es auch kaum nachvollziehbar, warum eine Norm – ginge von ihr kollisionsrechtlicher Gehalt aus – mit zentraler Funktion für die RBÜ nicht auch in zentaler Position innerhalb der RBÜ platziert worden ist. 248 Vergleicht man Art. 5 Abs. 2 mit Art. 5 Abs. 3 RBÜ,249 fällt zudem auf, dass letzterer in derselben Art und Weise auf das Recht des Ursprungslandes verweist, in der Art. 5 Abs. 2 S. 2 RBÜ nach der Gegenansicht auf das Schutzland verweist. Soweit man Art. 5 Abs. 2 S. 2 RBÜ kollisionsrechtlichen Regelungsgehalt beimisst, müsste man dies auch im Falle des Art. 5 Abs. 3 RBÜ tun. Dieser stünde jedoch im Widerspruch zu erstgenannter Regel. Wie dieser Widerspruch zu lösen ist oder wieso Art. 5 Abs. 3 RBÜ im Gegensatz zu Art. 5 Abs. 2 RBÜ keinen kollisionsrechtlichen Gehalt aufweisen soll, ist bisher von der Gegenansicht nicht erklärt worden. 250 Der potentielle Widerspruch zwischen beiden Normen kann allein durch ein sachrechtliches Verständnis der Vorschriften gelöst werden: In Ansehung von Art. 5 Abs. 1 RBÜ251, der den Grundsatz der Inländerbehandlung für alle Verbandsstaaten mit Ausnahme des Ursprungslandes festsetzt, stellt Abs. 3 lediglich klar, dass „unterschiedliche Schutzlagen“ im Ursprungsland und in den anderen Verbandsstaaten existieren.252 Schließlich ergibt sich auch historisch aus Materialien zur RBÜ kein Anzeichen dafür, dass sie kollisionsrechtlichen Gehalt entfalten sollte.253 Den Schöpfern des Übereinkommens schwebte vielmehr vor, nicht dauerhaft einen Intveen, S. 114; Schack, Anknüpfung, Nr. 29, 31. Bollacher, S. 12. 249 Art. 5 Abs. 3 RBÜ: „Der Schutz im Ursprungsland richtet sich nach den innerstaatlichen Rechtsvorschriften. Gehört der Urheber eines auf Grund dieser Übereinkunft geschützten Werkes nicht dem Ursprungsland des Werkes an, so hat er in diesem Land die gleichen Rechte wie die inländischen Urheber.“ 250 Bollacher, S. 13; Schack, Anknüpfung, Nr. 32; kritisch hinsichtlich dieses auf Schack zurückgehenden Arguments Peinze, S. 128, der die Normen für alternativ anwendbar und einen Widerspruch in der Folge für ausgeschlossen hält. Im Ergebnis erkennt Peinze der RBÜ jedoch auch allein sachrechtlichen Charakter zu, S. 136. 251 Art. 5 Abs. 1 RBÜ: „Die Urheber genießen für die Werke, für die sie durch diese Übereinkunft geschützt sind, in allen Verbandsländern mit Ausnahme des Ursprungslandes des Werkes die Rechte, die die einschlägigen Gesetze den inländischen Urhebern gegenwärtig gewähren oder in Zukunft gewähren werden, sowie die in dieser Übereinkunft besonders gewährten Rechte.“ 252 Bollacher, S. 14. 253 Vgl. Schack, UrhR, Rn. 1015; derselbe, Anknüpfung, Nr. 35 m.w.N. zu den Konferenzakten (Actes) aus den Jahren 1884, 1885, 1886 und 1908; Regelin, S. 15–17. 247 248

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Zustand der „territorial zersplitterten Rechte“ zu schaffen, sondern letztlich das Urheberrecht international zu vereinheitlichen. 254 Zudem gingen sie von der Prämisse aus, dass allein die Gerichte im Schutzland für Verletzungsklagen international zuständig seien und insofern lex fori und lex loci protectionis nicht auseinanderfallen könnten.255 Aus der Sicht der Übereinkommensgeber stellte sich insofern keine kollisionsrechtliches Problem. Man kann den Schöpfern der RBÜ damit nicht die Schaffung einer – zu dieser Zeit ohnehin noch weitgehend unbekannten – allseitigen Kollisionsnorm unterstellen. 256 Damit sprechen grammatikalische, systematische und historisch-genetische Erwägungen gegen eine kollisionsrechtliche Bedeutung von Art. 5 Abs. 2 S. 2 RBÜ und der Übereinkommen als Ganzes. Dieser Ansicht schließen sich auch Gerichte in allen drei untersuchten Rechtsordnungen an: Das schweizerische Bundesgericht sprach dem Inländerbehandlungsgrundsatz der RBÜ schon 1913 jegliche kollisionsrechtliche Bedeutung ab, indem es urteilte, dass die internationalen Übereinkünfte mit der Frage, „ob das inländische Gesetz auch auf auswärts begangene Delikte Anwendung“ finde, „überhaupt nichts zu tun“ habe.257 Ebenso versteht der Court of Appeals (Second Circuit) in seiner bedeutsamen Itar-Tass-Entscheidung 258 die RBÜ lediglich in dem Sinne, dass das nach nationalem Kollisionsrecht bestimmte materielle Urheberrecht unterschiedslos sowohl auf in- als auch auf ausländische Autoren angewandt werden müsse.259 Der EuGH hat im Jahre 2005 in der Tod’sEntscheidung befunden, die RBÜ bezwecke nicht, „das auf den Schutz von Werken der Literatur und Kunst anwendbare Recht zu bestimmen“, sondern führe vielmehr „als allgemeine Regel ein System der Inländerbehandlung in

Siehe Evert, S. 48 m.w.N. Peinze, S. 131 m.w.N.; Regelin, S. 16 f. m.w.N.; Schack, Anknüpfung, Rn. 30. Dass das auf Immaterialgüterrechtsverletzungen anwendbare Recht und Klageortsrecht nicht zwangsläufig zusammenfallen müssen, setzte sich erst ab Schaffung des EuGVÜ durch, hierzu auch Ulmer, Rn. 16 sowie S. 31 f. 256 Regelin, S. 17. 257 BG, Urteil vom 12.11.1913, BGE 39 I 633, 636; hierzu auch Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 889 f. 258 Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., 153 F. 3d 82, 89 (2nd Cir. 1998); siehe zur Bedeutung der Entscheidung für die Entwicklung des US-amerikanischen bundesrechtlichen Kollisionsrechts unten S. 175 ff. 259 Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., 153 F. 3d 82, 89 (2 nd Cir. 1998): „We agree with the view of the Amicus that the Convention’s principle of national treatment simply assures that if the law of the country of infringement applies to the scope of substantive copyright protection, that law will be applied uniformly to foreign and domestic authors.“ Zur Frage, zu welchem Zeitpunkt der Ermittlung des anwendbaren Rechts der Inländerbehandlungsgrundsatz relevant wird, siehe MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 71 f. 254 255

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Bezug auf die Rechte aus diesen Werken“ ein. 260 Schließlich wird dieser Standpunkt auch von der WIPO vertreten.261 Dem Inländergrundsatz ist damit keinerlei kollisionsrechtliche Bedeutung beizumessen und die Verbandsstaaten sind völkerrechtlich nicht zur Anknüpfung an das Schutzland verpflichtet. III. Rechtfertigung von Territorialitäts- und Schutzlandprinzip Das Zusammenspiel von sachrechtlichem Territorialitätsprinzip und kollisionsrechtlichem Schutzlandprinzip stützt sich auf eine Vielzahl von Rechtfertigungsansätzen. Diese werden im Folgenden dargestellt, um im Laufe der Untersuchung überprüfen zu können, inwiefern die objektive Anknüpfung an das Schutzland zwingend auszugestalten ist oder aber durch eine subjektive Anknüpfung durchbrochen werden kann. 1. Souveränitätserwägungen Ein völkerrechtlicher Ansatzpunkt für die Rechtfertigung des immaterialgüterrechtlichen Territorialitätsprinzips und des Schutzlandprinzips liegt in der Wahrung staatlicher territorialer Souveränität,262 sofern man beide Prinzipien als Begrenzungsmöglichkeiten zur Ausübung inländischer Hoheitsrechte gegenüber ausländischen Staaten begreift. 263 Hier erweist sich zunächst ein Blick auf die historische Entwicklung der Verleihung von Immaterialgüterrechten als hilfreich: Das Markenrecht findet seine Ursprünge im mittelalterlichen Zunftwesen. So entwickelten sich aus den germanischen Haus- und Hofmarken, die den Eigentümer von Vieh und Gerät auszeichneten, Warenzeichen des Herstellers für Waffen und Werkzeuge und später auch für weitere Waren und Lebensmittel, an denen die Zünfte maßgeblich mitwirkten. 264 Für Erfindungen und literarische Werke wurden außerhalb der Zunftordnung durch die Territorialherren Erfinderprivilegien 265 und Nachdruckprivilegien als befristete Monopolrechte vergeben.266 Erfinderprivilegien waren in ihrer Wirkung jedoch auf die Ländereien des jeweiligen Territorialherren beschränkt, so dass Erfinder ein Interesse daran hatten, auch kaiserliche Privi-

EuGH, Urteil vom 30.06.2005, Rs. C-28/04 – Tod’s, EuGHE 2005, I-5781, Rn. 32. WIPO, Intellectual Property on the Internet: A Survey of Issues, Geneva (2002), S. 118. 262 Zum Begriff der „Souveränität“ im Völkerrecht Herdegen, VölkerR, S. 216–220. 263 van Eechoud, S. 97; Matulionyte, S. 19; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 884. 264 Götting, S. 14. 265 Götting, S. 15. 266 Schack, UrhR, Rn. 105–111; monographisch hierzu Jänich, S. 21–34. Siehe zur Bedeutung der Nachdruckrechte für die philosophischen Grundlagen der Theorie vom „geistigen Eigentum“ oben S. 10 f. sowie Matulionyte, S. 19 f. 260 261

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legien zu erlangen. 267 Weniger aus Gründen der Fortsetzung der Privilegientradition als vielmehr zur Gewährleistung der Publizität von gegenüber jedermann wirkenden Rechten werden auch heute noch die meisten gewerblichen Schutzrechte durch einen hoheitlichen Verwaltungsakt im Wege der Registrierung verliehen. 268 Auch die Entwicklung von Privilegienrechten zu aufgrund von Gesetzen „statutorisch“ verliehenen Rechten hat insofern nichts an der weitgehend hoheitlichen Natur von Immaterialgüterrechten geändert. 269 Nach der völkerrechtlichen Kompetenztheorie ist jeder Staat für sein eigenes Territorium räumlich ausschließlich zuständig. 270 Diese „Gebietsausschließlichkeit“ eines Staates führt dazu, dass auf seinem Territorium nur durch ihn oder mit seiner Zustimmung Hoheitsakte gesetzt werden dürfen.271 Soweit die Existenz von Schutzrechten konstitutiv von der Erteilung eines Hoheitsaktes abhängt, lässt sich dessen Wirkungsbeschränkung auf das Territorium des Erteilungsstaates ohne Weiteres auf diese Gebietsausschließlichkeit zurückführen. 272 Für Schutzrechte, deren Entstehung nicht durch die Verleihung eines Hoheitsaktes erfolgt, greift diese Begründung nicht unmittelbar. Jedoch gelten auch die durch den Gesetzgeber gesetzten Normen zunächst nur auf dem eigenen Staatsgebiet und können im Ausland nur zur Anwendung kommen, soweit ausländisches (Kollisions-)Recht dies vorsieht.273 So ist auch im Bereich nicht durch Hoheitsakt verliehener Schutzrechte davon auszugehen, dass erst die positive Normsetzung das Recht zur Existenz bringt und seine Wirkung damit notwendigerweise – in Ermangelung anderweitiger Anordnung durch ausländisches Kollisionsrecht – auf das Inland begrenzt ist.274 Nach einer solchen positivistischen Sichtweise wird nicht etwa im Sinne der Universalisten ein vorbestehendes, einheitliches (Natur-)Recht umschrieben, sondern vielmehr ein Recht erst durch den jeweiligen Gesetzgeber normativ eingeräumt. 275 Immaterialgüterrechte sind vollGötting, S. 15. § 1, 34 Abs. 1 PatG; § 4 Nr. 1 MarkenG; siehe auch Götting, S. 68; Palandt-Thorn Art. 8 Rom II-VO Rn. 2. Zur Sonderstellung des Urheberrechts und kraft Verkehrsgeltung oder notorischer Bekanntheit entstehender Marken siehe bereits oben S. 20. 269 CLIP-Commentary-Basedow 3:102.C02. 270 Näher hierzu Vitzthum-Hailbronner/Kau 3. Abschnitt Rn. 128 f. 271 Ipsen-Epping/Gloria § 23 Rn. 69. 272 Vgl. Beckstein, S. 25; Palandt-Thorn Art. 8 Rom II-VO Rn. 2 273 Beckstein, S. 25. Siehe zur Entwicklung des kontinentaleuropäischen Internationalen Privatrechts und der Durchsetzung der Erkenntnis, dass inländische Gerichte auch fremdes Recht anwenden können, von Hoffmann/Thorn, S. 53 f. Zur Frage, inwiefern inländische Verwaltungsakte auch für Staatsangehörige mit Wohnsitz im Ausland gelten, Beckstein, S. 61. Kritisch zur Begründung des Territorialitätsprinzips mit Souveränitätserwägungen Ebner, S. 28 f. 274 Siehe van Eechoud, S. 97; Matulionyte, S. 19. 275 Dies ist gleichsam die Prämisse aller Vertreter des immaterialgüterrechtlichen Territorialitätsprinzips. Schack als Vertreter des Universalitätsprinzips im Urheberrecht merkt 267 268

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umfänglich als „Artefakte des positiven Rechts“ zu verstehen. 276 Greift man die international verwendete Terminologie auf, handelt es sich auch bei nicht durch Hoheitsakt verliehenen Schutzrechten schon im Sinne der völkerrechtlichen Konventionen um droits indépendants, die von jedem nationalen Gesetzgeber unabhängig voneinander kreiert werden, und nicht etwa um erworbene, von anderen Rechtsordnungen als bestehend anerkannte droits acquis.277 Letztlich teilen nicht durch Hoheitsakt verliehene Immaterialgüterrechte diese territoriale Wirkungsbeschränkung, die nur durch ausländisches (Kollisions-)Recht durchbrochen werden kann, mit allen anderen nationalen zivilrechtlichen Haftungsregimen, so dass es sich dabei um kein immaterialgüterrechtliches Spezifikum handelt. 278 2. Politische Interessen des Schutzlandes a) Wirtschaftspolitische Interessen Zu dem Interesse der jeweiligen Schutzländer an territorialer Souveränität treten politische Interessen hinzu: 279 Da die Einräumung eines Schutzrechtes durch einen Staat stets auch die Einräumung eines – teilweise zeitlich begrenzten280  Monopols auf spezifische Handlungen wie die Nutzung von Wörtern, Bildern oder Herstellungsprozessen mit sich bringt, kommt der Einräumung von Immaterialgüterrechten auch eine wettbewerbsbeschränkende Funktion zu. Wer sich gegen eine Immaterialgüterrechtsverletzung verteidigt, verteidigt nicht nur sich selbst, sondern auch den Wettbewerb als solchen.281 Ähnlich wie im Recht des unlauteren Wettbewerbs sind bei Immaterialgüterrechtsverletzungen grundsätzlich nicht nur die Interessen der Parteien, sondern auch die Interessen einer Vielzahl konkurrierender Marktteilnehmer betroffen, so dass auch ein öffentliches Gut berührt ist.282 Indem ein

an, eine solche Vorgehensweise basiere auf dem gleichen Fehler wie die Statutenlehre im Mittelalter, indem sie nicht das Urheberrecht als Regelungsgegenstand, sondern das regelnde Gesetz zum Ausgangspunkt nehme, Schack, UrhR, Rn. 914. Siehe zur Statutenlehre wiederum im Überblick von Hoffmann/Thorn, S. 47–51. 276 CLIP-Commentary-Basedow 3:102.C02. 277 Siehe van Eechoud, S. 99 m.w.N; Matulionyte, S. 14. 278 Vgl. Troller, ImmGR I, S. 136 f. In diesem Sinne gegen eine Unterscheidung danach, ob ein Immaterialgüterrecht durch Hoheitsakt eingeräumt wurde oder nicht, Ebner, S. 28 f. 279 Ahrens, WRP 2011, 945 spricht von „public policy-Erwägungen“. Diese Formulierung ist freilich eher auf internationaler Ebene üblich, siehe in diesem Kontext nur Matulionyte, jipitec 2012, 263, 283. 280 Siehe oben S. 19. 281 Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 160. 282 Vgl. Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law (Hamburg Group for Private International Law), Comments on the European Commission’s

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Staat ein bestimmtes Schutzniveau zur Erreichung der Gewährung eines Immaterialgüterrechts festlegt, trifft er eine marktordnungspolitische Entscheidung, die nicht ohne Weiteres dadurch ausgehebelt werden darf, dass kollisionsrechtlich ein vom Schutzland abweichendes Recht zur Anwendung gebracht wird.283 Anders als bei Eigentum an Sachen, das international anerkannt ist, ist vor diesem Hintergrund die Frage, ob, an welchen Positionen und unter welchen Voraussetzungen geistiges Eigentum begründet werden kann, im internationalen Kontext sehr viel kontroverser.284 b) Sozial- und kulturpolitische Interessen Zudem berührt insbesondere die Ausgestaltung des Urheberrechts auch kulturelle und soziale Interessen des Schutzlandes: 285 Welches Maß an schöpferischer Höhe ein Gesetzgeber zur Einräumung rechtlich geschützter Positionen voraussetzt und ob er insbesondere auch einen Schutz der „kleinen Münze“ 286 gewähren möchte, ist in erster Linie Ausfluss seiner Abwägung der Interessen der potentiellen Rechteinhaber gegenüber jenen der Allgemeinheit. Dabei hat die Allgemeinheit nicht nur im Sinne wirtschaftlicher Effizienz ein Interesse an der optimalen Allokation von Informationsprodukten und Informationsdienstleistungen, sondern ist auch in ihrem Recht auf Meinungsfreiheit und Verfügbarkeit von Wissen berührt.287 Sozialpolitische Erwägungen manifestieren sich im Urheberrecht besonders deutlich im Bereich der Schranken der jeweiligen Schutzrechte. So kennen sowohl das deutsche als auch das schweizerische Urhebergesetz Schranken zugunsten der Nutzung urheberrechtlich geschützter Werke im Schulund Unterrichtsgebrauch 288 oder aber zugunsten behinderter Menschen. 289 Ebenso ist es das Ergebnis einer bewussten sozial- und kulturpolitischen Entscheidung, ob die Schranken des Urheberrechts in detailliert ausgestalteten Fallgruppen geregelt werden,290 was für die Begünstigten Rechtssicherheit gewährt, oder aber im Wesentlichen über eine Generalklausel wie den ameriDraft Proposal for a Council Regulation on the law applicable to non-contractual obligations, RabelsZ 67 (2003), 1, 35. 283 Vgl. Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 160. Zum Begriff der „Marktordnung“ im Kontext der Gewährung von Parteiautonomie siehe Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 923. 284 Siehe van Eechoud, S. 102. 285 Vgl. Moura Vicente, S. 23; López-Tarruella Martínez, Gaceta Jurídicia de la Unión Europea 2005, 23, 29; Matulionyte, S. 20. 286 Unter dem auf Elster zurückgehenden Begriff versteht man Werke mit geringem oder minimalem schöpferischen Gehalt. Siehe monographisch Knöbl, Die „kleine Münze“ im System des Immaterialgüter- und Wettbewerbsrechts, Hamburg (2002). 287 Siehe hierzu van Eechoud, S. 210 m.w.N. 288 § 52a UrhG; Art. 19 S. 1 lit. b) schwUrhG. 289 § 45a UrhG; Art. 24c schwUrhG.

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kanischen fair use 291 begründet werden. In ähnlicher Weise ist es eine kulturelle Frage, ob der Hauptzweck des Urheberrechts darin besteht, im utilitaristischen Sinne „Fortschritt zu sichern“,292 oder ob er in kontinentaleuropäischer Tradition auf die angemessene Belohnung für den Urheber und den Schutz seiner Verbindung zum Werk 293 abzielt und weitreichende Urheberpersönlichkeitsrechte gewährt.294 c) Verkehrsschutz Schließlich dienen das Schutzlandprinzip und das von ihm im Grundsatz abgesicherte Territorialitätsprinzip auch dem Verkehrsschutz im Inland. 295 Dies gilt umfassend für die schlichte Existenz von Schutzrechten, ihre Wirkungen sowie Verfügungen über Schutzrechte. Was die Existenz von Immaterialgüterrechten im Inland betrifft, so schlägt sich der Verkehrsschutz zunächst darin nieder, dass gewerbliche Schutzrechte mit Ausnahme von Marken, die von der Rechtsordnung als bestehend vorausgesetzt werden,296 Registerrechte sind.297 Ebenso wie im Sachenrecht liegt der Sinn solcher Register darin begründet, der Öffentlichkeit Auskunft über die jeweiligen Schutzgegenstände, die an ihnen begründeten Rechte sowie die jeweiligen Inhaber zu geben und diesbezüglich Publizität zu schaffen. 298 Könnten auch ausländische Immaterialgüterrechte im Inland Wirkung entfalten, müsste sich der Verkehr, der Erfindungen oder Kennzeichen nutzen möchte, auch durch ausländische Register Kenntnis verschaffen, was den

Siehe etwa den Ansatz in Art. 5 der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, ABl. EG 2001 Nr. L 167 vom 22.06.2001, S. 10–19. 291 § 107 Copyright Act. Der Katalog einzelner Schranken in den §§ 108 ff. Copyright Act ist – spiegelbildlich zur Generalklausel – nur sehr beschränkt. Hierzu im Detail Cohen/ Loren/Okediji/O’Rourke, S. 529–603. 292 Siehe zur verfassungsrechtlichen Grundlage des Urheberrechts und ihren Voraussetzungen im amerikanischen Recht bereits oben S. 13. 293 Siehe zum Urheberpersönlichkeitsrecht in Deutschland und Frankreich Metzger, Rechtsgeschäfte, S. 5–17 und S. 128–148. Die unterschiedlichen sachrechtlichen Ausgestaltungen von Urheberrechtsverträgen werden unten S. 274 ff. behandelt. 294 Matulionyte, S. 21, die jedoch auf die fortschreitende internationale Harmonisierung des Urheberrechts hinweist. 295 Siehe von Bar, IPR II, Rn. 706; Beckstein, S. 64–67; mit speziellem Bezug zu urheberrechtlichen Verträgen Zimmer, S. 160. 296 Dies betrifft Marken, die aufgrund ihrer Verkehrsgeltung entstehen, § 4 Nr. 2 MarkenG oder aber notorisch bekannte Marken. 297 Siehe hierzu bereits oben S. 20. 298 Siehe zum Patentrecht Benkhard-Schäfers § 30 PatG Rn. 8b; für das Markenrecht Fezer, § 41 Rn. 4. Hierzu auch bereits oben S. 20. 290

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Sinn der inländischen Register unterminiert. 299 Bei nicht eingetragenen Markenrechten wird der Verkehrsschutz dadurch erreicht, dass die Marke den beteiligten Verkehrskreisen kraft Verkehrsgeltung 300 oder allgemeiner Verbreitung301 ohnehin bereits bekannt ist. 302 Das Urheberrecht bedarf zur Entstehung zwar keinerlei Registereintragung 303 und hat insofern nicht mit der „Verstopfung der Warenzeichenrollen zu kämpfen“. 304 Es gelten jedoch letztlich vergleichbare Erwägungen: Ist im Inland für bestimmte Werke kein urheberrechtlicher Schutz vorgesehen, würde man den Verkehr unbillig belasten, sofern man ihn der Verletzung ausländischer Urheberrechte bezichtigte, über die er keine Kenntnis haben wird und keine Kenntnis haben muss. 305 Schließlich ist der inländische Rechtsverkehr aber nicht nur im Hinblick auf die Existenz von Immaterialgüterrechten im Inland schützenswert, sondern auch im Hinblick auf alle damit in Verbindung stehenden Fragestellungen. So kann dem Verkehr im Inland nicht zugemutet werden, dass ein Schutzrecht Abwehransprüche erga omnes mit sich bringt, die nach dem inländischen Sachrecht unbekannt sind. 306 Ferner muss die Allgemeinheit auch nicht damit rechnen, dass es zu Rechtsübertragungsvorgängen kommt, die nach dem Recht des Schutzlandes nicht vorgesehen sind. 307 IV. Zwischenergebnis Die im Bereich des Immaterialgüterrechts geschlossenen internationalen Übereinkommen bilden zwar die Grundlage für die Ableitung der territorial beschränkten Geltung von Schutzrechten (Territorialitätsprinzip), sie entfalten jedoch keinen kollisionsrechtlichen Gehalt und verpflichten die Verbandsstaaten nicht, das Immaterialgüterstatut der lex loci protectionis zu unterstellen. Das kollisionsrechtliche Schutzlandprinzip ist eng mit dem sachrechtlichen Territorialitätsprinzip verwoben und dient seiner Absicherung. Ob jedoch im Einzelfall eine Rechtsordnung ihren Schutzrechten exterritoriale Wirkung beimisst, ist allein eine Frage des Sachrechts und ist unabhängig von der kollisionsrechtlichen Anwendung des Schutzlandprinzips. Sowohl die Europäische Union als auch die Schweiz und die USA folgen jedenfalls im Beckstein, S. 65. § 4 Nr. 2 MarkenG. 301 § 4 Nr. 3 MarkenG. 302 Beckstein, S. 65. 303 Art. 5 Abs. 2 RBÜ. 304 von Bar, IPR II, S. 515. 305 von Bar, IPR II, S. 51; Ulmer, RabelsZ 41 (1977), 479, 484 in Bezug auf sämtliche Immaterialgüterrechte. 306 Ob allerdings im Wege einer Rechtswahlvereinbarung zwischen den Parteien für die Rechtsfolgen einer Verletzung vom Recht des Schutzlandes abgewichen werden kann, ist Gegenstand der Untersuchung unten Teil 2, S. 75 ff. 307 Vgl. Zimmer, S. 157 f. Hierzu auch ausführlich unten S. 309 ff. 299 300

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Bereich der Rechtsverletzungen dem Schutzlandprinzip und stehen insofern stellvertretend für dessen weite internationale Verbreitung. Territorialitätsprinzip und Schutzlandprinzip rechtfertigen sich primär durch Souveränitätsund Verkehrsschutzerwägungen sowie wirtschafts- und kulturpolitische Interessen des jeweiligen Schutzlandes. Es ist das Ziel der Untersuchung, festzustellen, ob und inwiefern der Schluss aus dem Territorialitätsprinzip auf seine „kollisionsrechtliche Schwester“ 308 – das Schutzlandprinzip – als objektive Anknüpfung zwingend ist oder aber zugunsten einer Rechtswahl durch die Parteien durchbrochen werden kann.

§ 2 Parteiautonomie § 2 Parteiautonomie

A. Parteiautonomie als Grundprinzip des internationalen Vertragsrechts I.

Definition, Ursprung und Verbreitung

Der Begriff „Autonomie“ leitet sich aus dem Griechischen ab und bedeutet übersetzt wörtlich „Selbstgesetzlichkeit“ 309 oder „Unabhängigkeit“.310 In Deutschland bezeichnet der Terminus seit alters das Privileg adliger Familien und gewisser Körperschaften, sich selbst Gesetze zu geben.311 Unter Parteiautonomie versteht man im Internationalen Privatrecht die Freiheit der Parteien, das auf ihre Vertragsbeziehung anwendbare Recht selbst zu wählen.312 Sie ist das kollisionsrechtliche „Pendant“ 313 zur materiellrechtlichen Privatautonomie, die es den Parteien gestattet, den Inhalt ihres Vertrages im Rahmen des zwingenden Rechts selbst zu bestimmen. 314 Darüber hinaus wird der Begriff „Parteiautonomie“ auch im Zusammenhang mit der materiellrechtlichen Verweisung verwendet, bei der lediglich die dispositiven Regeln des Vertragsstatuts durch solche einer anderen Rechtsordnung ersetzt werden, die (einfach)315 zwingenden Vorschriften des Vertragsstatuts aber weiterhin Geltung beanspruchen. 316 Da eine solche materiellrechtliche Verweisung aber allein das Sachrecht betrifft, ist sie von der kollisionsrechtPlenter, S. 23. Der Begriff setzt sich aus den griechischen Wörtern „autós“ (selbst) und „nómos“ (Gesetz) zusammen. Siehe zur Begriffsherleitung im international-privatrechtlichen Kontext im Detail Nishitani, S. 9–11. 310 Gessmann (Hrsg.), Philosophisches Lexikon „Autonomie“. 311 Kropholler, S. 292. 312 von Hoffmann/Thorn, S. 432. 313 Leible, FS Jayme, S. 485. 314 Siehe zur Privatautonomie grundlegend Flume, FS Deutscher Juristentag, S. 135–238. 315 Siehe zur Verwendung dieses Begriffes zur Abgrenzung von international zwingenden Normen Hauser, S. 6. 316 Vgl. Kropholler, S. 293. 308 309

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lichen Verweisung zu unterscheiden.317 Diese betrifft die vollständige, subjektive Abwahl einer nach der objektiven Anknüpfung anwendbaren Rechtsordnung einschließlich ihrer (einfach) zwingenden Normen.318 Im internationalen Kontext ist zu beachten, dass sich party autonomy in der angloamerikanischen Terminologie sowohl auf die kollisionsrechtliche Parteiautonomie als auch auf die materiellrechtliche Privatautonomie bezieht. 319 Die einzelnen begrifflichen Unterscheidungen mögen „historisch zufällig“ sein, sind jedoch zur genauen Begriffsbestimmung und zur Vermeidung von Verwechslungen notwendig. 320 Historisch lassen sich erste Ansätze der Rechtswahlfreiheit schon im ptolemäischen Ägypten nachweisen. 321 Die kollisionsrechtliche Konkretisierung des Prinzips der Parteiautonomie wird – nicht unbestritten – Dumoulin zugeschrieben.322 Auch in den Lehren Savignys klingt der Gedanke der Rechtswahl an: Seiner Ansicht nach beruht der „besondere Gerichtsstand der Obligation“ und damit auch deren „wahrer Sitz“ auf der freiwilligen Unterwerfung der Parteien unter den Vertrag.323 Die Obligation möchte Savigny dem Recht des Erfüllungsortes unterstellen, da dieser als „sichtbare Tatsache“ aus der Obligation hervortrete.324 Da die Parteien aber den Erfüllungsort wiederum frei aushandeln können, können sie nach Savigny indirekt auf das anwendbare Recht Einfluss nehmen.325 In Deutschland hat sich die Parteiautonomie trotz Zweifeln in der Literatur326 zunächst auf Betreiben der Rechtsprechung durchgesetzt327 und genießt heute – mit wenigen Ausnahmen in Lateinamerika und im Nahen Osten 328 – nahezu weltweite Anerkennung. 329

Siehr, FS Keller, 485, 486. Vgl. von Hoffmann/Thorn, S. 432. 319 Kropholler, S. 293; Scoles/Hay/Borchers/Symeonides, S. 858 f. 320 Kropholler, S. 293. 321 Leible, FS Jayme, S. 485. 322 Charles Dumoulin (1500–1566), so etwa Nussbaum, S. 22, 215; Moser, S. 135; Raape, S. 458; a.A. Gamillscheg, S. 110 ff.; mit einem Überblick Siehr, FS Keller, 485, 486. 323 von Savigny, System, S. 206. 324 von Savigny, System, S. 207. 325 Vgl. Leible, FS Jayme, S. 485; Vischer/Huber/Oser, S. 18. 326 Siehe etwa Frankenstein, Band II, S. 158–160; Zitelmann, Band II/1, S. 373. 327 RG, Urteil vom 01.03.1882, RGZ 6 125, 132; RG, Urteil vom 02.05.1894, RGZ 34, 72, 81; später BGH, Urteil vom 30.09.1952, BGHZ 7, 231, 234; ausführlich hierzu Püls, S. 126–140. 328 Siehe hierzu Basedow, RabelsZ 75 (2011), 32, 34–38. 329 Mit umfangreichen Nachweisen von Bar, IPR II, Rn. 412; siehe auch Leible, FS Jayme, S. 485, 486; Staudinger-Magnus Art. 3 Rom I-VO Rn. 27; mit einem detaillierten Überblick auch Vischer/Huber/Oser, S. 25–38. 317 318

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II. Anerkennung als Anknüpfungsprinzip Trotz der internationalen Anerkennung ist nach wie vor umstritten, ob es sich bei der Parteiautonomie um ein vollwertiges Anknüpfungsprinzip handelt. Wie gesehen dient die Parteiautonomie nach Savigny als Mittel zur Auffindung des „Sitzes“ des Vertrages. 330 Daraus folgern Kritiker der Parteiautonomie, die Schwierigkeiten des Abwägens bei der Auffindung des „Sitzes“ hätten im Internationalen Schuldvertragsrecht zu einem „ungewöhnlichen Schritt“ geführt: Während in anderen Fällen das Internationale Privatrecht stets selbst entscheide, „welchen Rechtes Anwendung dem Parteiinteresse (im allgemeinen sic) am nächsten“ komme, wie etwa die Anwendung des Heimatrechts, lasse es bei „Schuldverträgen den Parteien den Vortritt“.331 Dies sei eine „Verlegenheitslösung: Weil in vielen Fällen ein allgemein einleuchtender Ausgleich der Parteiinteressen, die auf mehrere Rechte hinweisen, nicht möglich ist, läßt man die Parteien bestimmen.“ 332 Diese Position ist heute nicht mehr haltbar: 333 Schon unabhängig von einer verfassungs-, europa- und naturrechtlichen Absicherung 334 liegt die Legitimation für die Einräumung von Parteiautonomie in der besonderen Bedeutung, die dem menschlichen Willen in einer auf einem freiheitlichen Menschenbild fußenden Rechtsordnung zukommt. 335 Das Kollisionsrecht dient neben staatlichen Interessen eben auch Parteiinteressen.336 Insbesondere vor dem Hintergrund, dass die objektive Anknüpfung von Schuldverträgen oft schwierig sein kann337 und notwendigerweise mit groben Typisierungen verbunden ist, 338 ist davon auszugehen, dass es im Grundsatz keinen „besseren Sachwalter ihrer Interessen als die Parteien selbst“ gibt. 339 So kann schon in der Wahl des anwendbaren Rechts selbst kaufmännische Kalkulation liegen.340 Stellt der Gesetzgeber kein überlegenes Anknüpfungsprinzip zur Verfügung und stehen keine Verkehrsinteressen entgegen, ist in dubio pro libertate zu entschei-

von Savigny, System, S. 108, 206. Dies folgernd Siehr, FS Keller, 485, 498. Kegel/Schurig, S. 652. 332 Kegel/Schurig, S. 653. 333 Siehe mit einer umfassenden Verteidigung der Parteiautonomie als vollwertiges Anknüpfungsprinzip Leible, FS Jayme, S. 485. In diesem Sinne etwa auch de Mouca Vicente, S. 296 mit Bezug zum Internationalen Immaterialgüterrecht. 334 Siehe hierzu im Detail unten S. 51 ff. 335 Leible, FS Jayme, S. 485, 488. 336 Dies räumen Kegel/Schurig selbst ein, S. 135. Siehe umfassend Püls, S. 160–163. 337 So schon in der Einleitung ihrer Kritik Kegel/Schurig, S. 652; siehe auch Flessner, S. 102 ff.; Junker, IPRax 1993, 1, 2 m.w.N; Leible, FS Jayme, S. 485, 488. 338 Soergel-von Hoffmann Art. 27 EGBGB Rn. 5. 339 Siehe von Bar, IPR II, Rn. 414; Raape, S. 458 spricht davon, dass die Parteien „ja schließlich am besten wissen müssen, was ihnen frommt“. 340 von Bar, IPR II, Rn. 414. 330 331

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den.341 Dass die Parteiautonomie insofern eine „doctrine of convenience and business efficiency“342 ist, stellt ihren Rang als Anknüpfungsprinzip nicht in Frage.343 Zu Recht hat daher das Institut de droit international die Parteiautonomie als „Grundprinzip des Internationalen Privatrechts“ bezeichnet.344 Dieser Grunderkenntnis schloss sich auch der europäische Gesetzgeber an, als er die Parteiautonomie in logischer Fortsetzung des EVÜ 345 an privilegierter Stelle in Art. 3 Rom I-VO normierte und in den Erwägungsgründen klarstellte, dass die freie Rechtswahl „einer der Ecksteine des Systems der Kollisionsnormen im Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse“ sein sollte.346 B. Ausdehnung auf weitere Bereiche des Kollisionsrechts Obwohl die Parteiautonomie ihren Ursprung im Internationalen Vertragsrecht hat, hat sich ihre Anwendung als Anknüpfungsprinzip auf weitere Bereiche des (deutschen) autonomen Kollisionsrechts ausgedehnt:347 Neben der Umsetzung von Art. 3 EVÜ in Art. 27 EGBGB war – respektive ist – Parteiautonomie als Anknüpfungsprinzip auch im Internationalen Ehegüter- und Erbrecht,348 dem Internationalen Namensrecht 349 sowie dem internationalen Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse 350 anerkannt351 und wurde in den benannten Bereichen monographisch erläutert. 352 Auch über die ausLeible, FS Jayme, S. 485, 490. Teilweise ist auch von „in dubio libertas“ die Rede, Kropholler, S. 296, wobei die grammatikalischen Unterschiede zwischen beiden Formulierungen zu beachten sind, siehe mit einer unglücklichen Zitierung wiederum Leible, FS Jayme, S. 485, 487. 342 Junker, IPRax 1993, 1, 2 nach W. Lorenz, S. 154. 343 Siehe zur Funktion der Parteiautonomie als Regelungsinstrument staatlicher Ordnung instruktiv Schmeiding, RabelsZ 41 (1977), 299, 304–307. 344 „L’autonomie de la volonté des parties est l’un des principes de base du droit international privé“; Resolution des Institut de Droit international, 65. Sitzung in Basel 1991, abgedruckt in IPRax 1991, 429, 430. 345 Siehe Art. 3 des Übereinkommens von Rom über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht von 1980 (konsolidierte Fassung), ABl. EG Nr. C 27/34 ff. vom 26.01.1998, im Folgenden zitiert als „EVÜ“. 346 Erwägungsgrund (11) Rom I-VO. 347 Siehe zu dieser Tendenz van Eechoud, S. 174 mit besonderem Bezug zum Internationalen Immaterialgüterrecht; Rauscher, S. 75. 348 Art. 15 Abs. 2 EGBGB und Art. 25 Abs. 2 EGBGB. 349 Art. 10 Abs. 2–6 EGBGB. 350 Art. 42 EGBGB. Zum stark eingegrenzten Anwendungsbereich der Art. 40 ff. EGBGB für Neufälle etwa im Bereich von Persönlichkeitsverletzungen und Schäden durch Kernenergie nach Inkrafttreten der Rom II-VO siehe MünchKommBGB-Junker Art. 40 EGBGB Rn. 19 f.; Palandt-Thorn Art. 40 EGBGB Rn. 9–11. 351 Siehe mit vielen weiteren rechtsvergleichenden Hinweisen Siehr, FS Keller, 485, 498; detailliert hierzu ebenfalls Leible, FS Jayme, 485, 493 ff. 352 Kühne, Die Parteiautonomie im internationalen Erbrecht, Bielefeld (1973); Köthe, Schranken der Parteiautonomie im Internationalen Deliktsrecht, Berlin (2008). 341

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drücklichen Normierungen hinaus ist eine mögliche Rechtswahl der Parteien im internationalen Wettbewerbs- und Kartellrecht,353 im Internationalen Gesellschaftsrecht 354 und im Internationalen Sachenrecht 355 Gegenstand von Monographien gewesen. 356 Diese Tendenz setzt sich seit Beginn der Vergemeinschaftung weiter Teile des Kollisionsrechts fort. Zwar hat sich der europäische Gesetzgeber gegen eine allgemeine Kodifizierung des Kollisionsrechts mit einer zentralen Normierung des Grundsatzes der Parteiautonomie entschieden. Doch auch auf dem von ihm verfolgten „Weg der vielen kleinen Schritte“ 357 hat der Unionsgesetzgeber die Rechtswahl in einer Vielzahl von Rechtsakten vorgesehen. Neben der bereits angesprochenen Normierung in Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO enthalten auch Art. 14 Rom II-VO für außervertragliche Schuldverhältnisse, die Unterhalts-VO358, Art. 4 Rom III-VO359 für die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes, Art. 22 der Erbrechts-VO360 sowie der Vorschlag für eine Ehegüterrechts-VO361 Rechtswahlmöglichkeiten unterschiedlicher Reichweite. 362 Gerade in jüngerer Vergangenheit setzt die Parteiautonomie den sich hier andeutenden Siegeszug auch jenseits des europäi-

Laufkötter, Parteiautonomie im Internationalen Wettbewerbs- und Kartellrecht. Nappenbach, Parteiautonomie im Internationalen Gesellschaftsrecht. Zu den mittelbar wirkenden Willenselementen in Gründungs- und Sitztheorie Kropholler, S. 294; Leible, FS Jayme, 485, 497; Siehr, FS Keller, 485, 491. 355 Ritterhoff, Parteiautonomie im Internationalen Sachenrecht. Hierzu auch Siehr, FS Keller, 485, 491. Mit einem Überblick über den um eine potentielle Rechtswahl herrschenden Streit Leible, FS Jayme, 485, 496. 356 Hierzu auch Kropholler, S. 294. 357 Rühl, FS Kropholler, S. 187. 358 Verordnung Nr. 4/2009 des Rates vom 18.12.2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen, ABl. EU 2009 Nr. L. 7 vom 10.01.2009, S. 1 ff. über den Verweis auf das Haager Protokoll vom 23.11.2007 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht und dessen Art. 7 f., abrufbar unter . 359 Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 des Rates vom 20.12.2010 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts, ABl. EU Nr. L 343 vom 29.12.2010, S. 10 ff. 360 Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.07.2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, ABl. EU Nr. L 201 vom 27.07.2012, S. 107 ff. 361 Art. 16, 18, 19 des Vorschlags für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Ehegüterrechts vom 16.03.2011, KOM(2011) 126 endgültig. 353 354

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schen Binnenmarktes fort und erobert immer neue Bereiche, die vorher für die Parteiautonomie „hermetisch verriegelt“ schienen. 363 C. Rechtfertigungsansätze I.

„Äußere“ Legitimation

Bevor man sich mit der Rechtfertigung der Existenz der Parteiautonomie auseinandersetzen kann, muss man sich zunächst ihre untrennbare Verbindung mit dem Kollisionsrecht des jeweiligen Forums verdeutlichen: So können sich die Parteien nicht etwa allein kraft ihrer eigenen Willensentscheidung über das nach objektiver Anknüpfung anwendbare Recht hinwegsetzen. Vielmehr muss das Kollisionsrecht des Forums die Rechtswahl erst zulassen und dem Parteiwillen Wirkung verleihen.364 Nach dieser „äußeren Rechtfertigung“ ist erst das Kollisionsrecht selbst der „archimedische Punkt“, von dem aus auch zwingendes nationales Sachrecht „aus den Angeln gehoben“ werden kann. 365 II. Naturrechtliche („innere“) Rechtfertigung Die „äußere Legitimation“ der Parteiautonomie über das Kollisionsrecht selbst weist eine gewisse Parallele zu den Rechten des geistigen Eigentums auf. Auch hier stellt sich die Frage, ob erst die Rechtsordnung im positivistischen Sinne ein Recht auf Parteiautonomie gewähren kann oder aber den Parteien ein vorrechtliches Freiheitsrecht darauf zusteht, im internationalen zivilrechtlichen Kontext das anwendbare Recht frei zu wählen. Basedow gibt sich mit dem Verweis, der Gesetzgeber habe in Ermangelung eines überlegenen Anknüpfungsprinzips in dubio pro libertate zu entscheiden,366 nicht zufrieden und plädiert für die Existenz eines vorrechtlichen Prinzips.367 Ausgangspunkt der Betrachtung sind dabei die angeborene Freiheit des Einzelnen und sein natürlicher Wille, der allein ihn zu binden vermag. Diese Überlegung steht im Zentrum der Werke der großen Philosophen der Aufklä362 Hierzu, für das Ehegüterrecht und das Erbrecht allerdings noch in Bezug auf die Grünbücher, Rühl, FS Kropholler, S. 187, 188. Siehe zum Stand der Vergemeinschaftung des Kollisionsrechts Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2013, 1–36. 363 Kessedijan, in: Basedow/Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws, S. 19, 26 m.w.N, die als Beispiel etwa die (bisher nicht in Kraft getretene) „Hague Convention on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities held with an Intermediary“ vom 05.07.2006 nennt, abrufbar unter , wobei insbesondere deren Art. 4 zu beachten ist. Siehe zur Bedeutung der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht auch Oppermann, S. 157 m.w.N. 364 Kropholler, S. 295; Staudinger-Magnus Art. 3 Rom I-VO Rn. 26. 365 Kropholler, S. 295. 366 Leible, FS Jayme, S. 485, 490. Hierzu auch schon oben S. 48. 367 Basedow, RabelsZ 75 (2011), 32, 32, 50 f.

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rung. Locke führt an: „We must consider what State all Men are naturally in, and that is, a State of perfect Freedom to order their Actions, and dispose of their possessions, [...]“,368 Rousseau stellt fest, „l’homme est né libre“,369 und auch nach Kant ist das „angeborene Recht ... nur ein einziges, Freiheit (unabhängig von eines Anderen nötigender Willkür) […]“.370 Aus diesem naturrechtlichen Konzept der Freiheit folgert Basedow, dass die Parteien „die Zuweisung zu einer nationalen Rechtsordnung kraft ihres natürlichen Willens beschließen, weil die Alternative, nämlich die objektive Zuweisung nach nationalem IPR, von Land zu Land unterschiedlich ausfällt und den Parteien damit nicht die Gewähr dafür bietet, dass ihre Beziehung weltweit ein und derselben Rechtsordnung unterworfen ist.“ 371

Da nur die Parteiautonomie in der Lage sei, die von den Parteien erwartete Rechtssicherheit im Hinblick auf Eigentumsrechte herzustellen, nähmen sie am „vorstaatlichen Charakter der individuellen Freiheiten“ teil. 372 Auch wenn es im Verhältnis zu anderen Menschenrechten wie dem Recht auf körperliche Unversehrtheit und Leben nicht angemessen klinge, habe die Parteiautonomie insofern eine menschenrechtliche Dimension, als sie gleichermaßen von Staaten „in deklaratorischer Weise anerkannt werden möge“, in ihrer „Existenz aber nicht von einer solchen Anerkennung“ abhänge. 373 Eine solche naturrechtliche Begründung der Parteiautonomie überzeugt. Aber welche Konsequenzen zieht sie für die „äußere Legitimation“ der Parteiautonomie durch das Kollisionsrecht und ihre grundrechtliche Absicherung nach sich? Ein auf die angeborenen Freiheitsrechte des Einzelnen zurückgehender Charakter der Parteiautonomie lässt sich sowohl mit der kollisionsrechtlichen Ebene als auch mit der grundrechtlichen Ebene vereinen. Dies klingt auch bei Basedow an, der anführt, neben dem Naturrecht lasse sich die individualrechtliche Begründung der Parteiautonomie in neueren Zeiten auch auf die Menschenrechte zurückführen. 374 Soweit eine Kollisionsrechtsordnung die Rechtswahl als Anknüpfungsprinzip einräumt, erkennt sie damit deklaratorisch das vorbestehende, aus der Freiheit des Einzelnen fließende Recht an. Versagt sie wiederum die freie Rechtswahl oder schränkt sie ein, ist Locke, Second Treatise, Chapter 2 (London, 1698), S. 122 der Neuauflage herausgegeben von Thomas I. Cook, New York (1947). 369 Rousseau, Livre Premier, chapitre I (Amsterdam, 1762), S. 19 der Neuauflage herausgegeben von Paul Lemaire, Paris (1946). 370 Kant, Die Metaphysik der Sitten (Berlin, 1797), Rechtslehre, Einleitung, S. 40 der Neuauflage herausgegeben von J.H. Kirchmann, Leipzig (1870). Siehe zum Freiheitsbegriff im klassischen Naturrecht in der deutschen Literatur umfassend Suppé, S. 24–32. 371 Basedow, RabelsZ 75 (2011), 32, 53, Zusatz durch den Verfasser. 372 Basedow, RabelsZ 75 (2011), 32, 57. 373 Basedow, RabelsZ 75 (2011), 32, 54; siehe wiederum zur Bedeutung des Naturrechts und anderer geistesgeschichtlicher Vorläufer für die historische Entwicklung der Grundrechte Suppé, S. 32–49. 374 Basedow, RabelsZ 75 (2011), 32, 57. 368

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darin ein Eingriff in die Grundrechte der Parteien zu sehen, der der Rechtfertigung bedarf. Mit den Einzelheiten der grundrechtlichen Absicherung der Parteiautonomie im Internationalen Vertrags- und Immaterialgüterrecht setzt sich die folgende Betrachtung auseinander. III. Primärrechtliche Absicherung der Parteiautonomie 1. Absicherung durch die Unionsgrundrechte Im Zentrum der Untersuchung der Rolle der Parteiautonomie im Internationalen Immaterialgüterrecht steht das europäische Kollisionsrecht, welches durch die Verabschiedungen der Rom I-VO und der Rom II-VO das autonome Kollisionsrecht weitgehend abgelöst hat.375 Aus diesem Grunde stellt sich die Frage, an welchen grundrechtlichen Maßstäben das europäische Kollisionsrecht zu messen ist und ob diese die Parteiautonomie im Grundsatz gewährleisten. a) Überprüfung des europäischen Kollisionsrechts nur am Maßstab der EU-Grundrechte Das Bundesverfassungsgericht schreibt sich selbst Gerichtsbarkeit für eine Kontrolle von Akten der Europäischen Union am Maßstab des Grundgesetzes zu, da das Unionsrecht als Grundlage für das Verhalten deutscher Gerichte und Behörden im deutschen Hoheitsgebiet dient. 376 Allerdings übt es diese Kontrolle nicht aus, solange die Europäische Union einen wirksamen Schutz der Grundrechte generell gewährleistet. Dieser muss dem vom Grundgesetz jeweils als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im Wesentlichen gleich zu achten sein, zumal er den Wesensgehalt der Grundrechte verbürgt.377 Verfassungsbeschwerden, die sich unmittelbar gegen Rechtsakte der Europäischen Union und nicht etwa gegen überschießende Richtlinienumsetzung durch den deutschen Gesetzgeber richten, sind insofern unzulässig. 378 Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung erfolgt hier keine Untersuchung anhand der Grundrechte des Grundgesetzes. Vielmehr ist danach zu fragen, inwiefern der durch die Europäische Union gewährleistete Grundrechtsschutz die Parteiautonomie umfasst und den europäischen Gesetzgeber verpflichtet, die Rechtswahlfreiheit nicht ohne Rechtfertigungsgrund einzuschränken. 375 Siehe zum Verhältnis zwischen den jeweiligen Verordnungen und dem autonomen Kollisionsrecht für die Rom II-VO unten S. 91 ff. und die Rom I-VO unten S. 281 ff. 376 Sogenannte Solange II-Rechtsprechung, Beschluss des BVerfG vom 22.10.1986, BVerfGE 73, 339, 387. 377 Wiederum Solange II, Beschluss des BVerfG vom 22.10.1986, BVerfGE 73, 339, 387; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 07.06.2000, BVerfGE 102, 147, 162 f.; in jüngerer Zeit bestätigt etwa im Urteil über die Zulässigkeit der Vorratsdatenspeicherung, BVerfG, Urteil vom 02.03.2010, BVerfGE 125, 260, 263 f. 378 Vgl. BVerfG, Urteil vom 02.03.2010, BVerfGE 125, 260, 264.

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b) Vertragsfreiheit als in der Europäischen Union gewährtes Grundrecht (1) Quellenpluralismus der EU-Grundrechte Nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 EUV379 erkennt die Europäische Union nunmehr die in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union 380 niedergelegten Rechte, Freiheiten und Grundsätze an, wobei die Charta gleichrangig mit dem EUV und dem AEUV ist. Zudem schreibt Art. 6 Abs. 3 EUV die Geltung der durch die EMRK381 gewährleisteten Grundrechte ebenso wie die Geltung der sich aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten ergebenden Grundrechte als allgemeine Grundsätze des Unionsrechts fest. Insofern ergibt sich aus der in Art. 6 EUV festgelegten Struktur des Grundrechtsschutzes in der Europäischen Union ein „Quellenpluralismus“. 382 Bis zum von Art. 6 Abs. 2 S. 1 EUV vorgesehenen Beitritt der Europäischen Union zur EMRK stellt sich diese jedoch nicht als Rechtsquelle, sondern lediglich als Rechtserkenntnisquelle der EU-Grundrechte dar.383 (2) Verwurzelung in den Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten Die Grundlage für den Schutz der Privatautonomie – die materiellrechtliche Entsprechung der kollisionsrechtlichen Parteiautonomie 384 – bilden die durch den EuGH aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten entwickelten Grundsätze. So stufte der EuGH die Privatautonomie als ein auf Unionsebene gewährleistetes Grundrecht ein, wobei zunächst das Recht benannt wurde, seinen Vertragspartner frei zu wählen (Jean Neu),385 und erst später vom Grundsatz der Vertragsfreiheit die Rede war (Spanien/ Kommission).386

Vertrag über die Europäische Union in der Fassung des Vertrages von Lissabon vom 13.12.2007, ABl. EU Nr. C 306, S. 1, ber. ABl. 2008 Nr. C 111, S. 56 und ABl. 2009 Nr. C 290, S. 1; konsolidierte Fassung: ABl. EU 2008 Nr. C 115 vom 09.05.2008, S. 13 ff. 380 Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 12.12.2007, ABl. EU 2007 Nr. C 303 vom 14.12.2007, S. 1 ff.; im Folgenden zitiert als „EU-Grundrechtecharta“. 381 Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten in der Fassung der Bekanntmachung vom 17.05.2002, BGBl. II S. 1055, im Folgenden zitiert als „EMRK“. 382 Siehe hierzu Wehlau/Lutzhöft, EuZW 2012, 45, 47. 383 Umfassend zur Differenzierung zwischen Rechtsquellen und Rechtserkenntnisquellen in diesem Kontext Jarass, Einl. EU-Grundrechtecharta Rn. 40–45b. 384 Siehe hierzu bereits oben S. 46. 385 EuGH, Urteil vom 10.07.1991, Rs. 90/90 – Jean Neu, EuGHE 1991, I-3617, Rn. 13. 386 EuGH, Urteil vom 05.10.1999, Rs. 240/97 – Spanien/Kommission, EuGHE 1999, I6571, Rn. 99; EuGH, Urteil vom 16.01.1979, Rs. 151/78 – Sukkerfabriken Nykoebing, EuGHE 1979, 1, Rn. 19; dazu auch Häfner/Strawe/Zuegg, ZRP 2000, 365, 366. 379

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(3) Fortführung in der EU-Grundrechtecharta Für die EU-Grundrechtecharta ergibt sich der Schutz der Vertragsfreiheit daraus, dass der in Art. 16 EU-Grundrechtecharta verbürgten unternehmerischen Freiheit387 neben anderen Judikaten die oben benannten EuGH-Urteile Jean Neu und Spanien/Kommission zugrunde liegen.388 Der Begriff der unternehmerischen Betätigung ist weit zu verstehen und beinhaltet jede dem Erwerb dienende, auf Dauer angelegte und zudem selbstständige Tätigkeit, wobei nicht zwingend ein mittelständisches Unternehmen betrieben werden muss.389 Allerdings erstreckt sich der Schutzbereich des Artikels nur auf unternehmerische Vertragsschlüsse, nicht aber auf Vertragsschlüsse durch Private.390 Im immaterialgüterrechtlichen Kontext wären damit nur die gewerblichen Schutzrechte und wirtschaftlich verwertete Urheberrechte umfasst. (4) Auffangfunktion der Allgemeinen Handlungsfreiheit hinsichtlich privaten Handelns Eine Lückenfüllung übernimmt an dieser Stelle das durch die Rechtsprechung des EuGH entwickelte Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit. 391 Nach der Konzeption des EuGH umfasst dessen Schutzbereich die „Sphäre der privaten Betätigung“ in ihrer Gesamtheit. 392 Wie bereits festgestellt, ist auch in der nicht an unternehmerisches Handeln gebundenen Vertragsfreiheit – losgelöst von Art. 16 EU-Grundrechtecharta – ein Grundsatz des primären Unionsrechts zu erblicken, ohne dass der EuGH sie bei seiner Rechtsschöpfung dogmatisch in der Allgemeinen Handlungsfreiheit verortet.393 Es liegt jedoch nahe, die Vertragsfreiheit grundrechtlich im Kontext der umfassend gewährleisteten allgemeinen Handlungsfreiheit anzusiedeln. 394 Der durch Art. 16 EU-Grundrechtecharta: „Die unternehmerische Freiheit wird nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten anerkannt.“ 388 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. EU 2007 Nr. C 303 vom 14.12.2007, S. 17, 23, abrufbar unter . 389 Jarass, Art. 16 EU-Grundrechtecharta Rn. 7 f. 390 Heselhaus/Nowak-Haratsch, § 18 Rn. 13 m.w.N. 391 Heselhaus/Nowak-Haratsch, § 18 Rn. 13. 392 EuGH, Urteil vom 21.09.1989, verb. Rs. 46/87 und 227/88 – Hoechst/Kommission, EuGHE 1989, 2859, Rn. 19; EuGH, Urteil vom 17.10.1989, verb. Rs. 97 bis 99/87 – Dow Chemical Ibérica u.a./Kommission, EuGHE 1989, 3165, Rn. 16; dazu auch Heselhaus/ Nowak-Haratsch, § 18 Rn. 12. 393 Siehe dazu Mahlmann, ZEuS 2002, 407, 419 m.w.N. Anders hingegen die klassische deutsche Grundrechtsdogmatik, nach der die Vertragsfreiheit als Bestandteil der Allgemeinen Handlungsfreiheit geschützt wird, siehe nur BVerfG, Beschluss vom 12.11.1958, BVerfGE 8, 274, 328 – Preisgesetz; BVerfG, Beschluss vom 16.05.1961, BVerfGE 12, 341, 347 – Umsatzsteuer; hierzu auch Maunz/Dürig-di Fabio Art. 2 GG Rn. 101 f. m.w.N. 394 Mahlmann, ZEuS 2002, 407, 420. 387

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Art. 6 Abs. 1 und Abs. 3 EUV festgeschriebene Quellenpluralismus des Grundrechtsschutzes in der Europäischen Union macht deutlich, dass die in der EU-Grundrechtecharta verbürgten Rechte ebenso Teil des europäischen Primärrechts sind wie die „ungeschriebenen“ vom EuGH aus den Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten entwickelten Grundrechte.395 Der Kanon ungeschriebener Grundrechte wird damit gerade nicht von den geschriebenen Grundrechten verdrängt, sondern behält nach wie vor eine eigenständige Funktion und ermöglicht die dynamische Fortentwicklung des Grundrechtsschutzes durch den EuGH. 396 Mithin ist die Vertragsfreiheit auch im Bereich privaten Handelns – etwa im Urheberrecht – durch die vom EuGH entwickelte Allgemeine Handlungsfreiheit abgesichert. (5) Schutz durch die EMRK Die EMRK schützt die Vertragsfreiheit konstruktiv auf andere Weise: Die Eigentumsgarantie in Art. 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur EMRK 397 wird vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte zunehmend dahingehend ausgelegt, dass sie auch das Recht beinhaltet, Verträge zu schließen und durchzusetzen. 398 Keine Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang Art. 6 EU-Grundrechtecharta 399 zu, da dieser genau wie der wortlautidentische Art. 5 Abs. 1 S. 1 EMRK nur die körperliche Bewegungsfreiheit schützt. 400 (6) Zwischenergebnis Die Vertragsfreiheit wird umfassend durch die vom EuGH aus den Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten entwickelten Grundrechte und die EMRK abgesichert. Darüber hinaus fallen Vertragsabschlüsse zu unternehmerischen Zwecken in den Schutzbereich der EU-Grundrechtecharta. Der Grundsatz der Privatautonomie ist somit sowohl für privates als auch für unternehmerisches Handeln auf mehreren Ebenen des europäischen GrundVgl. Grabitz/Hilf-Schorkopf Art. 6 EUV Rn. 50 ff.; siehe zum Konzept des doppelten Grundrechtsschutzes (noch zum Verfassungsvertrag) Uerpmann-Wittzack, DÖV 2005, 152; im Einzelnen ist die Lösung der Kollision von Unionsgrundrechten und sonstigem europäischen Primärrecht jedoch umstritten, näher dazu Rengeling/Szczekalla, S. 128 ff. 396 Grabitz/Hilf-Schorkopf Art. 6 EUV Rn. 52 nennt Art. 6 Abs. 3 EUV aus diesem Grunde „Entwicklungsklausel“, steht der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer solchen Klausel aber kritisch gegenüber. 397 Zusatzprotokoll zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 20. März 1952, BGBl. 1956 II S. 1880, zuletzt geändert durch Protokoll Nr. 11 vom 11.05.1994 BGBl. 1995 II S. 579. 398 EuGMR, Urteil vom 25.03.1999, 31107/96 – Iatridis/Griechenland, EuGMRE 1999-II, 75 §§ 54 ff.; hierzu auch Rengeling/Szczekalla, Rn. 799 f. 399 Art. 6 EU-Grundrechtecharta: „Jeder Mensch hat das Recht auf Freiheit und Sicherheit.“ 400 Tettinger/Stern-Tettinger, Art. 6 EU Grundrechtecharta Rn. 4, 12. 395

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rechtsschutzes verankert und bindet den Europäischen Gesetzgeber als Grundrechtsverpflichteten, wie etwa in Art. 51 Abs. 1 EU-Grundrechtecharta ausdrücklich klargestellt wird.401 c) Schutz der Parteiautonomie nach dem Grundgesetz Es ist jedoch fraglich, inwiefern der Schutzbereich zugunsten der Privatautonomie auch die Parteiautonomie mit einschließt, da beide Grundsätze zwar verwandt, aber nicht identisch sind.402 Um die Absicherung der Parteiautonomie als Prinzip des Kollisionsrechts im europäischen Grundrechtsschutz zu klären, lohnt sich ein Blick auf die deutsche Grundrechtsdogmatik. Im Rahmen des Grundgesetzes ist die Privatautonomie von der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG abgedeckt.403 Ferner hat das Bundesverfassungsgericht klargestellt, dass das deutsche autonome Kollisionsrecht grundsätzlich am Maßstab des Grundgesetzes zu messen ist.404 Es ist jedoch umstritten, ob auch die Parteiautonomie in den Schutzbereich der Grundrechte fällt.405 Dies wird unter anderem mit der Begründung verneint, die Verfassung verbiete lediglich unsachgemäße objektive Anknüpfungen, hingegen gebiete sie nicht den generellen Verzicht auf eine objektive Anknüpfung. 406 Zudem lasse sich aus dem deutschen Verfassungsrecht nur eine Disposition der Parteien über deutsches zwingendes Recht begründen. 407 Insbesondere sei die Parteiautonomie nicht vom grundrechtlichen Schutz der allgemeinen persönlichen Freiheit umfasst. Vielmehr obliege es allein dem Gesetzgeber, durch die Ausgestaltung des Kollisionsrechts Parteiautonomie einzuräumen, ohne dass er dabei verfassungsmäßig gebunden sei. 408 Die Ansicht, die die Parteiautonomie – zumindest in ihrem Kernbereich – von Art. 2 Abs. 1 GG geschützt sieht,409 ist jedoch vorzugswürdig. Versteht man die Art. 51 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta: „Diese Charta gilt für Organe, Einrichtungen und sonstige Stellen der Union unter Wahrung des Subsidiaritätsprinzips und für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union.“ 402 Laufkötter, S. 57; siehe dazu auch oben S. 46. 403 Ständige Rechtsprechung seit BVerfG, Beschluss vom 12.11.1958, BVerfGE 8, 274, 328  Preisgesetz; siehe dazu auch Maunz/Dürig-di Fabio, Art. 2 Abs. 1 GG Rn. 19. 404 Grundlegend dazu BVerfG, Beschluss vom 04.05.1971, NJW 1971, 1509 – Spanierbeschluss. 405 Für den Schutz der Parteiautonomie Beitzke, S. 16 f.; Laufkötter, S. 56 ff.; im Ergebnis letztlich offen, die Schutzmöglichkeit aber andeutend Junker, S. 54; a.A. Kühne, S. 30. Sich ihm knapp anschließend Flessner, S. 99 f.; Neuhaus, S. 255, der zudem auch den Schutz der Privatautonomie durch Art. 2 Abs. 1 GG ablehnt. 406 So Kühne, S. 30; sich ihn knapp anschließend Flessner, S. 99 f. 407 Kühne, S. 30. 408 Neuhaus, S. 255, der zudem auch den Schutz der Privatautonomie durch Art. 2 Abs. 1 GG ablehnt. 409 Beitzke, S. 16 f.; Laufkötter, S. 56 ff.; im Ergebnis letztlich offen, die Schutzmöglichkeit aber andeutend Junker, S. 54. 401

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allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne des Elfes-Urteils410 als umfassende Freiheit, etwas zu tun oder nicht zu tun, so muss sie auch grundsätzlich das Recht beinhalten, bei internationalen Bezügen des Sachverhalts das anwendbare Recht selbst wählen beziehungsweise beeinflussen zu können. Dies ergibt sich zunächst aus der Freiheit eines jeden, bei Sachverhalten mit Bezügen zu mehreren Staaten zwischen unterschiedlichen Foren zu wählen, soweit nach dem jeweilige Prozessrecht Foren in mehreren Staaten zur Verfügung stehen. Vor dem Hintergrund, dass ein jedes Forum zunächst sein eigenes Kollisionsrecht anwendet, ist es auf diesem Wege für den Kläger möglich, durch die Wahl des Forums mittelbar das anwendbare Sachrecht zu beeinflussen.411 Dieser Argumentationsgang verliert für die Europäische Union angesichts der Vereinheitlichung des Kollisionsrechts zwar an Kraft, behält für Bezüge zu Drittstaaten und bei abstrakter Betrachtung aber seine grundsätzliche Gültigkeit. Ferner muss es dem Menschen als homo oeconomicus412 bei umfassendem Verständnis der allgemeinen Handlungsfreiheit gestattet sein, seine Belange selbst zu ordnen und sein Handeln an wirtschaftlichen Maßstäben auszurichten. 413 Dazu zählt im Einklang mit den naturrechtlichen Vorüberlegungen zur Parteiautonomie 414 auch, dass der Mensch einen Einfluss darauf haben muss, welcher Rechtsordnung er sich bei einer Vielzahl potentiell anwendbarer Rechte unterwerfen möchte. Gerade wirtschaftliches Handeln im internationalen Kontext ist ohne subjektiven Einfluss auf das anwendbare Recht angesichts der jeweils drohenden Rechtserforschungskosten kaum denkbar. Allerdings ist der notwendige Einfluss der Parteien auf das anwendbare Recht noch nicht durch eine Auswahl zwischen unterschiedlichen Foren gewährleistet, da das anwendbare Recht dadurch nur mittelbar oder im Falle der Europäischen Union bei vereinheitlichtem Kollisionsrecht gar nicht beeinflusst wird. 415 Schließlich zielt die Parteiautonomie auf kollisionsrechtlicher Ebene ebenso wie die Privatautonomie auf sachrechtlicher Ebene auf einen Interessenausgleich zwischen den Parteien. Die Privatautonomie als grundrechtlich gewährleistet anzusehen, die Parteiautonomie jedoch auszuklammern, wäre widersprüchlich. 416 Grundsätzlich fällt demnach BVerfG, Urteil vom 16.01.1957, BVerfGE 6, 36 ff. – Elfes. Vgl. Laufkötter, S. 56 f. Siehe zur Auswahl des Forums nach Gesichtspunkten des – über divergierende Kollisionsrechte – letztlich anwendbaren Sachrechts (forum shopping) von Hoffmann/Thorn, S. 10. Siehe diesbezüglich im immaterialgüterrechtlichen Kontext auch unten S. 140 und S. 320. 412 Siehe zum der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG zugrundeliegenden Menschenbild BVerfG, Urteil vom 20.07.1954, BVerfGE 4, 7, 15 – Investitionshilfegesetz. 413 Flessner, S. 100. 414 Siehe hierzu oben S. 51. 415 Vgl. Laufkötter, S. 58. 416 Vgl. Beitzke, S. 17. 410 411

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die Parteiautonomie im deutschen Verfassungsrecht in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG. d) Grundrechtliche Absicherung der Parteiautonomie auch auf Unionsebene? Die Argumentation, der bei der Frage der Einbeziehung der Parteiautonomie in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG der Vorrang einzuräumen ist, lässt sich auch auf der Ebene der EU-Grundrechte fruchtbar machen. Nach der Rechtsprechung des EuGH fällt insbesondere die Freiheit zur Gestaltung und Änderung von Vertragsinhalten unter die unternehmerische Freiheit.417 Ferner umfasst auch die Allgemeine Handlungsfreiheit für privates Handeln das Recht zur inhaltlichen Ausgestaltung von Verträgen. 418 Nun ist aber der Vertragsinhalt nicht isoliert auf nationaler Ebene zu betrachten, auf der durch die Gewährleistung der Privatautonomie von Bestimmungen des dispositiven Rechts abgewichen werden kann. Gerade durch den unionsweiten Geltungsanspruchs der EU-Grundrechte ist diesen eine gewisse Internationalität inhärent, so dass auch die Freiheit zur Beeinflussung von Vertragsinhalten auf die internationale Ebene ausgedehnt werden muss. Wenn man davon ausgeht, dass das Privatrecht privaten Interessen dient, so muss der Parteiwille im Zentrum des Kollisionsrechtsgedankens stehen. 419 Bei Bezügen eines Lebenssachverhalts zu mehreren Staaten muss es damit dem Unternehmer grundsätzlich nach Art. 16 EU-Grundrechtecharta auch möglich sein, das auf die durch ihn geschlossenen Verträge anwendbare Recht zu beeinflussen und insofern über eine Zivilrechtsordnung einschließlich ihres zwingenden Rechts zu disponieren: Wäre die Freiheit, auch auf internationaler Ebene durch eine Rechtswahl auf den Inhalt von Verträgen Einfluss nehmen zu können, nicht von der unternehmerischen Freiheit umfasst, würde dem Einzelnen wirtschaftliches Handeln im internationalen Kontext erschwert werden. Gerade in Gebieten, in denen es an einer Vereinheitlichung von Zuständigkeits- und Kollisionsrecht fehlt, würde dem forum shopping Vorschub geleistet und es bestünden oft erhebliche Unsicherheiten über das anwendbare Recht. Nach dem Leitbild des homo oeconomicus muss wiederum auch bei grenzüberschreitender wirtschaftlicher Tätigkeit die Möglichkeit bestehen, etwa einen vielfach verwendeten Vertragstyp – die Zustimmung der jeweiligen Gegenseite vorausgesetzt – stets dem gleichen Recht unterstellen und damit Rechtssicherheit schaffen zu können.420 417 Siehe nur EuGH, Urteil vom 05.10.1999, Rs. 240/97 – Spanien/Kommission, EuGHE 1999, I-6571, Rn. 99. 418 Siehe hierzu oben S. 54. 419 Ausführlich hierzu Sturm, FS Wolf, S. 637, 658; siehe auch Weller, IPRax 2011, 429, 431 f. Siehe zum Charakter der Parteiautonomie als vollwertiges Anknüpfungsprinzip auch oben S. 48.

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e) Absicherung auch außerhalb des Internationalen Vertragsrechts Diese Überlegungen gelten jedoch nicht nur für das Internationale Vertragsrecht, sondern auch für das Kollisionsrecht der außervertraglichen Schuldverhältnisse, die sich im Rahmen grenzüberschreitender Tätigkeiten ergeben können. Grundsätzlich können die Parteien materiellrechtlich im Wege von Haftungsausschlüssen auch die außervertragliche Haftung abbedingen, wobei die Privatautonomie im außervertraglichen Bereich stärker durch zwingende Normen eingeschränkt wird. Es wäre dennoch nur schwerlich einzusehen, wieso die außervertragliche Haftung und damit auch der Bereich der Immaterialgüterrechtsverletzungen hinsichtlich des anwendbaren Rechts generell der Disposition der Parteien entzogen sein sollte.421 Der Gedanke, dass es parallel zu vertraglichen Ansprüchen bei der Abwicklung des Vertrages auch im internationalen Kontext zur Entstehung außervertraglicher Ansprüche kommen kann, liegt etwa auch jeder akzessorischen Anknüpfung zugrunde. Dies zeigt sich im immaterialgüterrechtlichen Kontext insbesondere daran, dass sich Rechtsverletzungen oft im Rahmen von Lizenzverträgen abspielen.422 Auch im außervertraglichen Bereich haben die Parteien damit ein Interesse an der Kalkulation von Haftungsrisiken und damit auch an der Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts, welche durch die Einräumung von Parteiautonomie, insbesondere durch eine antizipierte Rechtswahl – gewährleistet wird.423 Wäre das anwendbare Recht allein im Wege einer objektiven Anknüpfung zu bestimmen und damit weniger vorhersehbar, käme es zudem bei internationalen Bezügen des Sachverhalts zu einer zwangsläufigen Erhöhung von Rechtserforschungskosten und so letztlich auch zu einer Erhöhung der Transaktionskosten. 424 Damit beinhaltet der EU-Grundrechtsschutz neben der Privatautonomie auch die Parteiautonomie sowohl im vertraglichen als auch im außervertraglichen Bereich. 2. Absicherung durch die Grundfreiheiten Zusätzlich zu den primärrechtlichen EU-Grundrechten gebieten auch die europäischen Grundfreiheiten die Einräumung von Parteiautonomie, deren Versagung durch den europäischen Gesetzgeber grundsätzlich der Rechtfertigung bedarf. Vgl. Freitag/Leible, ZVglRWiss 99 (2000), 101, 104. Diese Überlegung klingt auch in den naturrechtlichen Ausführungen Basedows an, siehe Basedow, RabelsZ 75 (2011), 33, 53. 421 Kropholler, RabelZ 33 (1969), 601, 640; mit direktem Bezug zu Immaterialgüterrechtsverletzungen nimmt Laufkötter, S. 113 eine Absicherung der Parteiautonomie durch Art. 2 Abs. 1 GG an. 422 Boschiero, YPIL 9 (2007), 87, 108. Siehe zur parallelen Fragestellung der Absicherung der Parteiautonomie im außervertraglichen Bereich durch die Grundfreiheiten unten S. 66 f. 423 Vgl. Freitag/Leible, ZVglRWiss 99 (2000), 101, 104. 424 Vgl. Flessner, S. 103. 420

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a) Die Bindung der Europäischen Union durch die Grundfreiheiten Neben der Kontrolle anhand der Unionsgrundrechte sind Akte des sekundären Unionsrechts nach herrschender Meinung zusätzlich der Überprüfung am Maßstab der Grundfreiheiten ausgesetzt.425 Kingreen bestreitet die Bindung der Union selbst an die Grundfreiheiten. 426 Zur Begründung führt er an, der Unionsgesetzgeber baue lediglich Marktzugangshindernisse ab und nicht auf und setze insofern keine Gefahr, grenzüberschreitende Sachverhalte zu diskriminieren. Auch wenn Kingreen zuzugeben ist, dass Hauptadressat der Grundfreiheiten als „transnationalen Integrationsnormen“ 427 die Mitgliedstaaten sind, vermag die These, dass der Unionsgesetzgeber typischerweise keine Diskriminierungsgefahr schaffe, nicht zu überzeugen: Die Union erlässt nach Art. 26 Abs. 1 AEUV die geeigneten Maßnahmen zur Verwirklichung des Binnenmarktes, dessen Basis nach Art. 26 Abs. 2 AEUV die Grundfreiheiten darstellen. Von einer Geeignetheit einer jeden Maßnahme der Union zur Förderung des Binnenmarktes ist jedoch nicht per se ohne jegliche Kontrolle auszugehen. 428 Somit sind nicht nur die Mitgliedstaaten, sondern ist auch die Union selbst an die Grundfreiheiten gebunden. b) Gebot zur Gewährung von Parteiautonomie im Internationalen Vertragsrecht? Allerdings ist es umstritten, ob die Grundfreiheiten überhaupt eine bestimmte Ausgestaltung des Kollisionsrechts gebieten und die Parteiautonomie in ihren Anwendungsbereich fällt. (1) Keine kollisionsrechtliche Relevanz Teilweise wird vertreten, dass Normen zur Bestimmung des anwendbaren Rechts den Schutzbereich der Grundfreiheiten überhaupt nicht berührten. 429 Es sei zu weitgehend, aus den Grundfreiheiten einen Zwang zur Eröffnung von Rechtswahlmöglichkeiten zu folgern. 430

425 EuGH, Urteil vom 20.04.1978, verb. Rs. 80/77 und 81/77 – Commissionaires Réunies/ Receveur des douanes, EuGHE 1978, 927, 947; EuGH, Urteil vom 14.07.1998, Rs. C-341/95 – Bettati, EuGHE 1999, 4355, Rn. 60; EuGH, Urteil vom 12.07.2005, verb. Rs. C-154 und C155/04 – Alliance for Natural Health u.a., EuGHE 2005, I-6451 Rn. 47; Grabitz/Hilf/ Nettesheim-Leible/Streinz Art. 34 AEUV Rn. 36 m.w.N.; Rengeling/Szczekalla, S. 86; Riesenhuber-Leible/Domröse § 8 Rn. 10; Schwarze-Becker Art. 34 AEUV Rn. 101. 426 Calliess/Ruffert-Kingreen Art. 34–36 AEUV Rn. 109. 427 Ebd. 428 Grabitz/Hilf/Nettesheim-Leible/Streinz Art. 34 AEUV Rn. 36. 429 MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 124; Prölss/Armbrüster, DZWiR 1993, 448, 457; kritisch gegenüber einer kollisionsrechtlichen Bedeutung der Grundfreiheiten in Bezug auf die Geltung des Herkunftslandrechts Sack, WRP 1994, 281, 289.

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(2) Gebot zur Anwendung des Rechts des Herkunftslandes und favor offerentis Eine andere Auffassung entnimmt den Grundfreiheiten die Aussage, auf Geschäfte im Schutzbereich der jeweiligen Grundfreiheit sei jeweils das Zivilrecht des Herkunftsstaates der Ware, Dienstleistung, Arbeitsleistung oder des Kapitals anzuwenden. 431 Zwar bezöge sich die Rechtsprechung des EuGH 432 zu den Grundfreiheiten ausschließlich auf die beschränkende Wirkung von einzelnen Normen des Sachrechts. Hieraus könne aber nicht geschlossen werden, die Grundfreiheiten seien ohne Bedeutung für das Kollisionsrecht. Vielmehr erfolge jeder Verstoß einer materiellen privatrechtlichen Norm eines Mitgliedstaates gegen die Grundfreiheiten erst über das Kollisionsrecht, da die Grundfreiheiten nur bei grenzüberschreitenden Bezügen anwendbar seien, welche auch den Weg über das Kollisionsrecht erforderlich machten. 433 Die Warenverkehrs- und die Dienstleistungsfreiheit geböten nach der Rechtsprechung des EuGH, dass eine einmal im Herkunftsstaat rechtmäßig in Verkehr gebrachte Ware oder eine angebotene Dienstleistung auch im Bestimmungsstaat als rechtmäßig angesehen werden müssten. 434 Aus dieser durch die Grundfreiheiten angeordneten „wechselseitigen Anerkennung“ ergebe sich grundsätzlich „eine versteckte kollisionsrechtliche Verweisung“ auf das Recht des Herkunftslandes. 435 Mitgliedstaatliche Regelungen, die die Freiheit der Parteien beschränken, das Recht des Herkunftsstaates zu wählen, fielen daher grundsätzlich unter die Tatbestände der Warenverkehrsfreiheit nach Art. 34 AEUV und der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV.436 Basedow modifiziert den kollisionsrechtlichen Gehalt der Grundfreiheiten dahingehend, dass neben der reinen Maßgeblichkeit des Rechts des HerkunftslanPrölss/Armbrüster, DZWiR 1993, 448, 457, die sich auf die Rechtswahlfreiheit für Versicherungsverträge im Lichte der Dienstleistungsfreiheit beziehen; Herkner, S. 102; nach Staudinger-von Hoffmann Art. 42 EGBGB Rn. 3 überdehnt die Ableitung der Parteiautonomie aus den Grundfreiheiten insbesondere im außervertraglichen Bereich deren Gehalt. 431 Instruktiv Drasch, S. 244–255, der fordert, dass die Parteien das Recht des Herkunftslandes wählen können müssen; Basedow, RabelsZ 59 (1995) 1, 12–15, 25 f., der im Ergebnis im Zusammenspiel mit dem nationalen Recht des Empfangsstaates von der Geltung des jeweils günstigeren Rechtes ausgeht (favor offerentis). 432 Zur Entwicklung der Grundfreiheiten von Diskriminierungsverboten zu Beschränkungsverboten sowie zur zunehmenden Konvergenz der Grundfreiheiten durch die Rechtsprechung des EuGH siehe in einem Überblick Immenga/Mestmäcker-Immenga/Mestmäcker I. Abschnitt B. Rn. 42–65. 433 Basedow, RabelsZ 59 (1995) 1, 12. 434 Vgl. dazu nur die Urteile EuGH vom 07.03.1990, Rs. C-362/88 – BG-Inno-BM, EuGHE 1990, I-667, Rn. 21 zur Warenverkehrsfreiheit und EuGH vom 25.07.1991, Rs. C76/90 – Säger/Dennemeyer, EuGHE 1991, I-4221, Rn. 12 zur Dienstleistungsfreiheit. 435 Vgl. Basedow, RabelsZ 59 (1995), 1, 14. 436 Drasch, S. 244. 430

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des alternativ das Recht des Empfangsstaates anwendbar sei, soweit sich seine Vorschriften als günstiger für den Anbieter erwiesen (favor offerentis).437 (3) Gebot freier Rechtswahl Eine dritte Ansicht folgert aus dem Charakter der Grundfreiheiten als Beschränkungsverbote,438 dass bei grenzüberschreitendem Rechtsverkehr im Binnenmarkt Parteiautonomie gewährt werden müsse.439 Danach seien Rechtswahlverbote und zwingende Sonderanknüpfungen grundsätzlich im Sinne der Dassonville-Formel geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten tatsächlich oder potentiell, mittelbar oder unmittelbar zu beschränken. 440 Diese Sichtweise geht insofern über die zweite Ansicht hinaus, als aus den Grundfreiheiten nicht lediglich die Ermöglichung der Anwendung des Herkunftslandrechts, sondern eine umfassende Wahlfreiheit gefolgert wird. 441 (4) Stellungnahme Die These, die Grundfreiheiten entfalteten keinerlei Auswirkungen auf das Kollisionsrecht, ist mit den bereits im Rahmen der zweiten Ansicht vorgebrachten Argumenten abzulehnen. Zwingende Sachnormen, die den freien Wirtschaftsverkehr hindern, werden stets erst durch zwingende Anknüpfungen auf Ebene des Kollisionsrechts relevant.442 Da aber ein grenzüberschreitender Bezug im Binnenmarkt für die Anwendung der Grundfreiheiten konstitutiv ist, ist für die Frage nach dem anwendbaren Sachrecht stets der Weg über das Kollisionsrecht zu beschreiten. Damit sind auch kollisionsrechtliche Normen am Maßstab der Grundfreiheiten zu messen. 443 Ein solcher Ansatz bedeutet jedoch nicht zwangsläufig, dass das Kollisionsrecht und das jeweils anwendbare Sachrecht gemeinsam betrachtet werden Basedow, RabelsZ 59 (1995) 1, 12–15, 25 f. Siehe zur Entwicklung der Grundfreiheiten von Diskriminierungsverboten zu Beschränkungsverboten statt vieler Roth, RabelsZ 55 (1991), 623, 646. 439 Insbesondere von Wilmowsky, RabelsZ 62 (1998), 1, 3; derselbe, S. 43 ff.; Freitag, S. 370; Grundmann, IPRax 1992, 1, 4; Roth, RabelsZ 55 (1991), 623, 652, 654, 658; Pfeiffer, NJW 1997, 1207, 1209; Radicati di Brozolo, Rev. crit. dr. int. pr. 82 (1993), 401, 412 f.; Sonnenberger, ZVglRWiss 95 (1996), 3, 24 f., der jedoch insbesondere den Grundfreiheiten selbst keine eigene kollisionsrechtliche Wirkung zuerkennt, a. a. O., 10 f.; unter stärkerer Betonung der durch die Rechtswahlfreiheit gewährten Rechtssicherheit von Hein, RabelsZ 64 (2000), 595, 609 ff., ebenso zurückhaltend Rauscher-von Hein Art. 3 Rom IVO Rn. 3, 55; knapp Wolf, WM 1990, 1941, 1942. 440 Die Dassonville-Formel entstammt dem Urteil des EuGH vom 11.07.1974, Rs. 8/74 – Dassonville, EuGHE 1974, 837; siehe dazu auch Grabitz/Hilf/Nettesheim-Leible/Streinz Art. 34 AEUV Rn. 60 f. 441 von Wilmowsky, RabelsZ 62 (1998), 1, 11. 442 Vgl. Sonnenberger, ZVglRWiss 95 (1996), 3, 24 f. 443 Vgl. Höpping, S. 96, 106. 437 438

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müssen und es insofern zu einer „Politisierung“ oder „Materialisierung“ des Kollisionsrechts durch das Sachrecht kommt. 444 Vielmehr können Normen des Kollisionsrechts auch isoliert den freien Handelsverkehr hindern, indem sie das anwendbare Recht durch zwingende objektive Anknüpfungen für die Beteiligten schwer vorhersehbar machen. 445 Der Ansicht, die lediglich die Geltung des Herkunftslandrechts aus den Grundfreiheiten folgert, ist damit insoweit zuzustimmen, als sie den Grundfreiheiten kollisionsrechtliche Relevanz beimisst. Allerdings greift diese Ansicht im Ergebnis zu kurz. Dies lässt sich zum einen damit begründen, dass die Markfreiheiten nicht ohne Weiteres mit dem Herkunftslandprinzip gleichgesetzt werden können, und zum anderen daraus, dass eine schlichte Verweisung des Kollisionsrechts auf das Herkunftslandrecht der Grundfreiheitenausübung durch die Betroffenen nicht gerecht wird.446 Dass das Herkunftslandprinzip den Anforderungen der Grundfreiheiten nicht in jeder denkbaren Konstellation genügt, lässt sich nach von Wilmowsky anhand einer Entscheidung des EuGH illustrieren: In der Rechtssache 59/82447 kassierte der EuGH eine deutsche Vorschrift, nach der ausschließlich Wermut nach Deutschland importiert werden durfte, der den Vorschriften des Herkunftslandes genügte. An sich verkörpert die Regelung das Herkunftslandprinzip in Idealform, indem die Geltung der Produktanforderungen aus dem Herkunftsland durchgesetzt wird. 448 Die Verwerfung wurde damit begründet, dass der innergemeinschaftliche Handel dadurch behindert werde, dass Hersteller aus Mitgliedstaaten mit strengeren als den deutschen Vorschriften im Vergleich zu deutschen Herstellern benachteiligt würden.449 Insofern wird es gerade der Warenverkehrs- und der Dienstleistungsfreiheit nicht gerecht, aus ihnen kollisionsrechtlich allein die Geltung des Herkunftslandrechts abzuleiten. Zu diesem Ergebnis gelangt auch Basedow, der letztlich einen Schritt weiter geht und das Herkunftslandprinzip durch ein Günstigkeitsprinzip ersetzt. 450 Dehnt man die Betrachtung aus, muss jedoch konstatiert werden, dass bei Beschränkung des kollisionsrechtlichen Gehalts der Grundfreiheiten auf die Anordnung des Herkunftsland- oder eines Günstigkeitsprinzips die Interessen der Parteien nicht ausreichend berücksichtigt werden. Die Grundfreiheiten gebieten nämlich auch den Schutz der Nachfrager,451 so dass sowohl die AnSo aber Bruinier, S. 97. In diesem Sinne von Wilmowsky, RabelsZ 62 (1998), 1, 13. 446 Vgl. von Wilmowsky, RabelsZ 62 (1998), 1, 13. 447 EuGH, Urteil vom 20.04.1983, Rs. 59/82 – Schutzverband gegen Unwesen in der Wirtschaft/Weinvertriebs-GmbH, EuGHE 1983, I-1217, 1226, Rn. 6–9. 448 von Wilmowsky, RabelsZ 62 (1998), 1, 13. 449 EuGH, Urteil vom 20.04.1983, Rs. 59/82 – Schutzverband gegen Unwesen in der Wirtschaft/Weinvertriebs-GmbH, EuGHE 1983, I-1217, 1226, Rn. 13. 450 Basedow, RabelsZ 59 (1995), 1, 15 f., der insofern von einem „favor offerentis“ spricht. 444 445

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wendung des Herkunftslandrechts als auch ein favor offerentis die Empfängerseite einseitig diskriminieren. 452 Selbst wenn man ausschließlich von einem Günstigkeitsprinzip ausgeht, würde dieses dem Kollisionsrecht lediglich abverlangen, dass grundsätzlich entweder das Recht des Herkunftslandes oder des Bestimmungslandes zur Anwendung gelangen kann. Nun sind aber Konstellationen denkbar, in denen die Parteien ihre Verträge keiner der beiden benannten Rechtsordnungen unterstellen wollen. So können sich die Parteien bei vergleichbarer Verhandlungsstärke im Ergebnis auf ein drittes, neutrales Recht einigen. 453 Ferner kann es für bestimmte Vertragsarten hilfreich sein, ein Recht zu wählen, welches durch umfangreiche Rechtsprechung bezüglich des intendierten Vertragstyps als besonders geeignet angesehen werden kann. Dies wird häufig das Recht eines wichtigen Marktortes sein, etwa englisches Recht im Bereich von Finanztransaktionen. 454 Die Wahl eines solchen Rechts ist auch im Hinblick auf den Erfolg der Transaktion von Bedeutung, wenn beispielsweise bei Kreditverträgen weltweit Partner gefunden werden müssen, welche jeweils Teile des Kreditvolumens übernehmen. 455 Schließlich kann es für Unternehmen, die im gesamten Binnenmarkt tätig sind, attraktiv sein, ihre Verträge unabhängig vom Herkunfts- und Bestimmungsland einer einzigen Rechtsordnung zu unterstellen, ohne eine grundsätzliche Sonderanpassung an das Recht eines jeden Mitgliedstaates vornehmen zu müssen. 456 Vor diesem Hintergrund ist es nicht ausreichend, den kollisionsrechtlichen Gehalt der Grundfreiheiten im Herkunftslandprinzip oder einem favor offerentis-Prinzip zu erblicken. Vielmehr müssen die Grundfreiheiten eine autonome Bestimmung des anwendbaren Rechts durch die Parteien zulassen, da deren Ausschluss durch zwingende objektive Anknüpfungen zu erheblichen Unsicherheiten bezüglich des anwendbaren Rechts und damit zu Behinderungen des Handelsverkehrs führen kann. 457 In diesem Sinne lässt sich auch das EuGH-Urteil Alstom Atlantique interpretieren, in dem der Gerichtshof keinen Verstoß einer (einfach) zwingenden kaufrechtlichen Vorschrift des französischen Rechts gegen die Warenverkehrsfreiheit annahm und dies damit beSiehe zur passiven Dienstleistungsfreiheit etwa EuGH, Urteil vom 31.01.1984, verb. Rs. 286/82 und 26/83 – Luisi und Carbone, EuGHE 1984, 377; EuGH, Urteil vom 29.04.1999, Rs. C-224/97 – Ciola, EuGHE 1999, I-2517; zur Unterscheidung zwischen aktiver und passiver Dienstleistungsfreiheit siehe Grabitz/Hilf-Randelshofer/Forsthoff Art. 49/50 EGV Rn. 50 f. 452 von Wilmowsky, RabelsZ 62 (1998), 1, 18. 453 Siehe dazu etwa Mankowski, RIW 2003, 2, 4 f. 454 Mankowski, RIW 2003, 2, 4 f. 455 von Wilmowsky, RabelsZ 62 (1998), 1, 5. 456 von Wilmowsky, ebd.; zu einer entsprechenden Argumentation im Rahmen der deutschen Grundrechte siehe oben S. 57. 457 Vgl. Flessner, S. 103; kritisch gegenüber den mit objektiven Anknüpfungen verbundenen Hemnissen für grenzüberschreitende Transaktionen Leible, FS Jayme, 485, 502. 451

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gründete, dass die Parteien grundsätzlich die Option hätten, ihren Vertrag einer anderen Rechtsordnung zu unterstellen. 458 Einer Einstufung von zwingenden objektiven Anknüpfungen als Beschränkungen des Handelsverkehrs steht auch nicht die Keck-Formel entgegen, nach der Verkaufsmodalitäten nicht unter das Beschränkungsverbot im Sinne der Dassonville-Formel fallen, sofern sie gleichermaßen für inländische und ausländische Wirtschaftsteilnehmer gelten und den Absatz ihrer Erzeugnisse rechtlich wie tatsächlich in gleichem Maße berühren. 459 Vergleicht man nämlich reine Inlandssachverhalte mit Sachverhalten mit Auslandsberührung fällt auf, dass objektive kollisionsrechtliche Anknüpfungen unter Ausschluss einer Rechtswahlmöglichkeit nur für den Absatz ausländischer Erzeugnisse relevant werden, während sich beim Absatz inländischer Erzeugnisse die Frage nach dem anwendbaren Recht nicht stellt. 460 Insofern wird der Absatz inländischer und ausländischer Erzeugnisse eben gerade nicht rechtlich in gleichem Maße durch das Kollisionsrecht berührt. 461 Die Grundfreiheiten, vor allem die Warenverkehrsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit, gebieten damit die grundsätzliche, wenn auch beschränkbare 462 Gewährleistung der Parteiautonomie durch den europäischen Gesetzgeber im Internationalen Vertragsrecht. Zwingende objektive Anknüpfungen, die im Vergleich zur parteiautonomen Bestimmung des anwendbaren Rechts mit erheblicher Rechtsunsicherheit verbunden sein können, bedürfen insofern der Rechtfertigung. c) Ausdehnung des Gebots auf Immaterialgüterrechtsverletzungen? Durch die Schaffung der freien Rechtswahl in Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO kam der europäische Gesetzgeber seiner Verpflichtung als Adressat der Grundfreiheiten zur grundsätzlichen Einräumung von Parteiautonomie in diesem Bereich nach. Fraglich ist jedoch, ob dieses aus den Grundfreiheiten fließende Gebot zur grundsätzlichen Gewährung von Parteiautonomie im InternatioEuGH, Urteil vom 24.01.1991, Rs. C-339/89 – Alstom Atlantique, EuGHE 1991, I107, 124 Rn. 15; freilich setzt sich diese Tendenz in anderen Urteilen des EuGH auf anderen Gebieten des Internationalen Privatrechts nicht ungebrochen fort, vgl. dazu wiederum von Wilmowsky, RabelsZ 62 (1998), 1, 6 ff. Kritisch zur benannten Passage, die lediglich ein obiter dictum darstellt, auch Freitag, S. 370 f.; Leible, FS Jayme, S. 485, 502. 459 EuGH vom 24.11.1991, Rs. C-267 und 268/91 – Keck und Mithouard, EuGHE 1993, I-6097. 460 Vgl. Art. 1 Rom I-VO und Art. 1 Rom II-VO, die jeweils eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten voraussetzen. 461 Vgl. von Wilmowsky, RabelsZ 62 (1998), 1, 10; Leible, FS Jayme, S. 485, 502, fordert sorgfältig im Einzelfall zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Keck-Formel gegeben sind oder nicht. Letztlich gesteht er jedoch den Grundfreiheiten die Funktion einer „weitreichenden Rationalitätskontrolle von Rechtswahlbeschränkungen“ zu. 462 Siehe zur grundsätzlichen Rechtfertigung von Eingriffen etwa in die Warenverkehrsfreiheit Grabitz/Hilf/Nettesheim-Leible/Streinz Art. 34 AEUV Rn. 99 ff. 458

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nalen Vertragsrecht in den Bereich von außervertraglichen Schuldverhältnissen übertragen werden kann. Ansatzpunkt für die Frage der Übertragbarkeit muss der Einfluss etwaiger Rechtswahlverbote und damit verbundener objektiver Anknüpfungen auf den Handelsverkehr im Binnenmarkt sein. Die zentrale Rolle für den Handelsverkehr im Binnenmarkt spielt zwar das Internationale Vertragsrecht und damit das auf grenzüberschreitende Verträge anwendbare Recht. Es griffe aber zu kurz, den Umfang der kollisionsrechtlichen Fragestellungen mit Bezug zum Handelsverkehr im Binnenmarkt auf Fragen des Internationalen Vertragsrechts zu beschränken. Hält man die „Ableitung der Parteiautonomie“ aus den Grundfreiheiten im Internationalen Vertragsrecht für „schlüssig“, spricht vieles dafür, auch für die im Zusammenhang mit internationalen Verträgen stehenden außervertraglichen Schuldverhältnisse Parteiautonomie zu gewähren.463 Typischerweise stellen sich beim grenzüberschreitenden Handelsverkehr nämlich diverse Fragen der klassischen deliktischen Haftung oder der culpa in contrahendo nach Art. 12 Rom II-VO464. Aber auch Immaterialgüterrechte, allen voran solche im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes, haben erhebliche Bedeutung für den Handelsverkehr im Binnenmarkt. 465 So dient etwa die Gemeinschaftsmarke nach Art. 4 Gemeinschaftsmarken-VO466 der einheitlichen Kennzeichnung von Waren und Dienstleistungen in der Gemeinschaft und soll das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes stärken. 467 Ebenso bezieht sich beispielsweise das deutsche Markengesetz auf Marken zur Kennzeichnung von Waren und Dienstleistungen, umfasst aber im Gegensatz zur Gemeinschaftsmarken-VO auch den Schutz geschäftlicher Bezeichnungen. 468 Patente setzen für die geschützten Erfindungen deren gewerbliche Anwendbarkeit voraus. 469 Das Urheberrecht fordert zwar keinen zwingenden gewerblichen Bezug, hat aber im Binnenmarkt durch die verwertenden Industrien im Musik-, Film und Printbe-

So mit vorsichtiger Formulierung von Hein, RabelsZ 64 (2000), 595, 609 f. Zur ausschließlich deliktischen Qualifikation der culpa in contrahendo im europäischen Kollisionsrecht siehe nur Lüttringhaus, RIW 2008, 193, 194 ff. 465 Den internationalen Bedeutungsgewinn von gewerblichen Schutzrechten verdeutlichen die gestiegenen Zahlen an Registrierungen. So haben sich etwa die Patentanmeldungen pro Jahr weltweit von 1995 bis 2011 verdoppelt, siehe WIPO World Intellectual Property Indicators 2012, S. 43; Gleiches gilt für die Anzahl der weltweiten Markenanmeldungen zwischen 1995 und 2011, siehe ebd., S. 98. Die Anzahl an Gebrauchsmusteranmeldungen hat sich seit 1985 nahezu verfünffacht, siehe ebd., S. 94. 466 Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26.02.2009 über die Gemeinschaftsmarke (kodifizierte Fassung), ABl. EU Nr. L 78 vom 24.04.2009, S. 1 ff.; im Folgenden zitiert als „Gemeinschaftsmarken-VO“. 467 Erwägungsgrund (2) Gemeinschaftsmarken-VO. 468 § 1 Nr. 2 MarkenG. 469 § 1 Abs. 1 PatG. 463 464

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reich sowie in den Online-Medien erhebliche Bedeutung. 470 Geht man somit davon aus, dass Immaterialgüterrechte eine Relevanz für die Ausübung der Warenverkehrs- und der Dienstleistungsfreiheit haben, müssen sich damit auch die Kollisionsnormen, die das anwendbare Recht für das jeweilige Schutzrecht bestimmen, an ihnen messen lassen. Dies gilt insbesondere für außervertragliche Schuldverhältnisse aus Schutzrechtsverletzungen, die im Rahmen von Lizenzverträgen auftreten.471 3. Zwischenergebnis Die Untersuchung hat gezeigt, dass die Parteiautonomie auf vielfältige Weise durch das EU-Primärrecht abgesichert wird. So gebieten nicht nur die EUGrundrechte aus mehreren unterschiedlichen Quellen, sondern auch die Warenverkehrs- und die Dienstleistungsfreiheit die grundsätzliche Gewährung von kollisionsrechtlicher Parteiautonomie im vertraglichen und außervertraglichen Bereich. Dies hat zur Konsequenz, dass Rechtswahlverbote durch den europäischen Gesetzgeber zwar möglich sind, aber der Rechtfertigung bedürfen. D. Grenzen der Parteiautonomie Die mit der Parteiautonomie verbundene Freiheit, sich den zwingenden Vorschriften einer Rechtsordnung zu entheben, hat neben positiven Effekten wie Rechtssicherheit auch Bedenken hinsichtlich notwendiger Begrenzungen ausgelöst. So nennt E. Lorenz die Rechtswahlfreiheit eine „Arznei, die einige unbestreitbar günstige Wirkungen hat, deren Indikatoren und Nebenwirkungen aber noch längst nicht erforscht sind“ und die deshalb nur unter „strenger Kontrolle“ und „vorsichtiger Dosierung“ zu verabreichen sei. 472 Im Folgenden soll ein Überblick über die unterschiedlichen Grenzen der Rechtswahlfreiheit im europäischen Kollisionsrecht und ihre jeweilige Begründung gegeben werden,473 bevor die Gesamtfragestellung der Untersuchung im aufgezeigten Spektrum verortet wird. Der zentrale Grund für die Begrenzung der Parteiautonomie durch den Gesetzgeber ist in Schutzerwägungen zu erblicken. So kann eine Begrenzung dem Schutz einer der Parteien, dem Schutze Dritter oder aber dem Schutz der Allgemeinheit und damit der Wahrung genereller öffentlicher (Ordnungs-)

470 Vgl. dazu Angaben der Europäischen Kommission unter . 471 Zu diesem Gleichklang der Ableitung der Parteiautonomie aus den Grundfreiheiten sowohl für das Internationale Vertragsrecht als auch für verbundene deliktische Ansprüche von Hein, RabelsZ 64 (2000), 595, 609 f. 472 E. Lorenz, ZRP 1982, 148, 155, zitiert auch von Flessner, S. 98. 473 Die hierzu verwendete Systematisierung ist angelehnt an jene von Rühl, FS Kropholler, S. 187, 200–208.

§ 2 Parteiautonomie

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Interessen dienen.474 Am weitesten verbreitet sind Einschränkungen zum Schutze der Partei, die typischerweise als unterlegen betrachtet wird und der wenig Verhandlungsmacht bei der Durchsetzung ihrer eigenen Interessen bei der Rechtswahl zugeschrieben wird. Dies betrifft Normen zum Schutze der Verbraucher, Arbeitnehmer, Reisenden oder Versicherungsnehmer 475 oder generell nicht wirtschaftlich tätiger Parteien,476 deren strukturelle Unterlegenheit kollisionsrechtlich unwiderleglich vermutet wird. 477 Die Begrenzung der Parteiautonomie erfolgt auf unterschiedliche Art und Weise. Führt man sich die bereits aufgezeigte Absicherung der Parteiautonomie durch die (europäischen) Grundrechte und die Grundfreiheiten vor Augen, 478 so stellen sich die im Folgenden beleuchteten Grenzen der Parteiautonomie als Eingriffe dar, die der Rechtfertigung bedürfen. 479 I.

Begrenzung der wählbaren Rechte

Im Internationalen Vertragsrecht kommt es zum Schutze der strukturell unterlegenen Partei in erster Linie zur Einschränkung der wählbaren Rechte: So stehen bei Transportverträgen je nach dem betroffenen Personenkreis von vornherein nur bestimmte Rechtsordnungen zur Wahl.480 Für Versicherungsverträge über Massenrisiken wird gleichermaßen nur die Wahl solcher Rechtsordnungen zugelassen, die eine sachliche oder persönliche Nähe zum Sachverhalt aufweisen.481 Verbraucher und Arbeitnehmer wiederum können nicht dem Schutz der zwingenden Normen der Rechtsordnung ihres gewöhnlichen Aufenthalts entzogen werden, 482 was im Ergebnis zu einem Günstigkeitsvergleich zwischen gewähltem und objektiv anwendbarem Recht führt. 483 Rühl, FS Kropholler, S. 187, 200. Siehe Art. 5–8 Rom I-VO. 476 Art. 14 Abs. 1 lit. b). 477 Rühl, FS Kropholler, S. 187, 200; Staudinger-Magnus Art. 3 Rom I-VO Rn. 33. 478 Siehe hierzu oben S. 53 ff. 479 Siehe hierzu im Gang der Untersuchung insbesondere unten S. 142 ff. und S. 229 ff. 480 Art. 5 Rom I-VO, zum strukturellen Ungleichgewicht zwischen Beförderer und Befördertem etwa Rauscher-Thorn Art. 5 Rom I-VO Rn. 76 f. 481 Siehe Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO; siehe hierzu Rauscher-Fricke Art. 7 Rom I-VO Rn. 17. 482 Art. 6 Abs. 2 S. 2, Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO. Noch weiter geht der schweizerische Gesetzgeber, der bei Verträgen mit „Konsumenten“ die freie Rechtswahl ausschließt (Art. 120 Abs. 2 schwIPRG). Die Kommission hatte im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens Interesse an der Schaffung einer ähnlichen Norm, konnte sich aber nicht durchsetzen, siehe Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I) vom 15.12.2005, KOM(2005) 650 endgültig, im Folgenden zitiert als „Kommissionsvorschlag (Rom I)“, Art. 5 sowie S. 6 ff. 483 Siehe hierzu Rauscher-Heiderhoff Art. 6 Rom I-VO Rn. 51 ff.; MünchKommBGBMartiny Art. 3 Rom I-VO Rn. 10 spricht insofern von einer „Inhaltskontrolle“. 474 475

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Teil 1: Grundlagen

II. Zusätzliche tatbestandliche Voraussetzungen Im außervertraglichen Bereich wird der Schutz der schwächeren Partei nicht durch eine Einschränkung der wählbaren Rechtsordnungen erreicht, sondern durch zusätzliche tatbestandliche Voraussetzungen: So lässt Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO die Rechtswahl nur zu, wenn sie nach Vereinbarung des schadensbegründenden Ereignisses erfolgt oder aber durch Parteien „frei ausgehandelt“ wurde, die „einer kommerziellen Tätigkeit nachgehen“. 484 III. Beschränkung der Rechtswahl auf Teile eines Rechtsverhältnisses Ferner findet etwa zum Schutze dritter, außerhalb des Vertrages stehender Parteien auch eine Beschränkung der sachlichen Reichweite der Rechtswahl statt, welche Parteiautonomie nur für Teile eines Rechtsverhältnisses zulässt: Die Rechtswahl zwischen Zedent und Zessionar hinsichtlich des Zessionsgrundstatuts nach Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO berührt beispielsweise nicht das Verhältnis zwischen Zessionar und Schuldner, welches gemäß Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO dem Forderungsstatut unterstellt ist. 485 Zudem wird sowohl in der Rom I-VO als auch in der Rom II-VO allgemein festgeschrieben, dass eine Rechtswahl die Rechte Dritter nicht berühren darf. 486 IV. Völliger Ausschluss der Rechtswahl Zur Wahrung staatlicher Ordnungsinteressen findet schließlich auch ein vollständiger Ausschluss der Rechtswahl statt. Ein solcher findet sich etwa in Art. 6 Abs. 4 Rom II-VO hinsichtlich von Schuldverhältnissen aus Wettbewerbsverstößen. Das Rechtswahlverbot wird damit begründet, dass das Wettbewerbsrecht der Gewährleistung eines lauteren Wettbewerbs und damit den Interessen der Allgemeinheit diene, so dass das Marktortprinzip des Art. 6 Rom II-VO nicht disponibel sei. 487 Ob die Interessen der Allgemeinheit freilich in jeder Konstellation betroffen sind und ein vollständiger Ausschluss der Rechtswahl gerechtfertigt ist, ist eine andere Frage. So wird der Ausschluss der Rechtswahl bei bilateralen Wettbewerbsverstößen, die allein die Interessen eines Wettbewerbers berühren, zu Recht für ungerechtfertigt gehalten und die Norm teilweise teleologisch reduziert 488 oder aber so eng ausgelegt, dass Hierzu im Rahmen der Rechtslage de lege ferenda unten S. 258 ff. Zur Anknüpfung der Zession und deren Bedeutung für Immaterialgüterrechtsverträge ausführlich unten S. 293 ff. 486 Art. 3 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO; Art. 14 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO; hierzu Rühl, FS Kropholler, S. 187, 201. 487 Grubinger, in: Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter (Hrsg.), Rom II-VO – Neues Kollisionsrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse, S. 60; Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 631; Sack, WRP 2000, 269, 285. 488 Garcímartin Alférez, ELF 2007, I-77, I-82; K. Kreuzer, in: Malatesta (Hrsg.), The Unification of Choice of Law Rules on Torts and Other Non-Contractual Obligations in 484 485

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sie sich aufgrund des Verweises von Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO von vornherein nicht auf bilaterale Wettbewerbsverstöße bezieht. 489 Auch im autonomen Internationalen Sachenrecht wird die mangelnde Einräumung einer Rechtswahlmöglichkeit mit Verkehrsschutzinteressen gerechtfertigt, wobei auch hier die Notwendigkeit eines umfassenden Ausschlusses Gegenstand von Diskussionen ist. 490 V. Ordre public-Vorbehalt und Eingriffsnormen Eine Begrenzung der Parteiautonomie zur Wahrung staatlicher Schutz- und Ordnungsinteressen wird auch über den ordre public-Vorbehalt sowie über Eingriffsnormen erreicht. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO enthält eine eigene, europäischen Definition der Eingriffsnorm.491 Danach ist eine Eingriffsnorm eine „zwingende Vorschrift, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird“, dass sie ungeachtet des nach der Verordnung anwendbaren Rechts auf alle Sachverhalte anzuwenden ist, die in ihren Anwendungsbereich fallen. Zudem trifft Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO auch eine Aussage über die Anwendungen von Eingriffsnormen anderer Staaten als des Forumsstaates. Art. 16 Rom II-VO hingegen enthält keine Definition und lässt den Rechtsanwender über das Schicksal von ausländischen Eingriffsnormen im Unklaren. 492 Im Gegensatz zu Eingriffsnormen betrifft der ordre public, der beispielsweise in Art. 21 Rom I-VO und Art. 26 Rom II-VO enthalten ist, die Kontrolle von durch die Anwendung ausländischen Rechts erzielten Ergebnissen, die im Widerspruch zur öffentlichen Ordnung des Forumsstaates stehen. 493 Zu beachten ist dabei jedoch, dass der in den Verordnungen enthaltene ordre public-Vorbehalt nicht durch den Forumsstaat genutzt werden darf, um Ziele des Unionsrechts zu unterwandern, so dass der Vorbehalt eine gewisse unionsrechtliche Prägung erhält. 494 Europe, S. 45, 55; Palandt-Thorn Art. 6 Rom II-VO Rn. 19, der von einem „Redaktionsversehen“ spricht, sowie G. Wagner, IPRax 2008, 1, 8 möchten Art. 6 Abs. 4 Rom II-VO teleologisch reduzieren; von Hein, 82 Tul. L. Rev. (2007), 1663, 1701 hält den Wortlaut jedoch für eindeutig. 489 Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 731; Leible, RIW 2008, 257, 259; Dickinson, Rn. 6.75; Rauscher-Unberath/Cziupka Art. 6 Rom II-VO Rn. 48 . 490 Mit einem Überblick über den um eine potentielle Rechtswahl herrschenden Streit Leible, FS Jayme, 485, 496; Siehr, FS Keller, 485, 491; monographisch hierzu Ritterhoff, Parteiautonomie im Internationalen Sachenrecht, Berlin (1999). 491 Hauser, S. 7–12; Rauscher-Thorn Art. 9 Rom I-VO Rn. 7–16. 492 Siehe zur Bedeutung des Art. 9 Rom I-VO für die Auslegung des Art. 16 Rom IIVO ausführlich unten S. 247. 493 Siehe hierzu etwa von Hoffmann/Thorn, S. 267–270.

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Teil 1: Grundlagen

VI. Binnen- und Binnenmarktsachverhalt Staatliche Schutz- und Ordnungsinteressen werden schließlich auch bei Inlands- und Binnenmarktsachverhalten 495 gewahrt, welche bei fehlenden internationalen Bezügen einfach zwingende Normen der Disposition der Parteien entziehen. Im Internationalen Schuldrecht ergibt sich der Inlandssachverhalt aus Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO beziehungsweise Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO. Beide Vorschriften regeln wortlautidentisch, dass die Parteien, soweit alle Elemente des Sachverhalts in einem anderen Staat als demjenigen, dessen Recht gewählt wurde, belegen sind, nicht die zwingenden Bestimmungen dieses anderen Staates abwählen können. Eine solche Einschränkung ergibt sich aus dem Grundverständnis, dass die Wahl einer jeden ausländischen Rechtsordnung unabhängig von einem besonderen Interesse der Parteien oder sonstigen Auslandselementen des Falles möglich ist, so dass dem in Art. 1 Abs. 1 Rom I-VO und Rom II-VO geforderten „Bezug zum Recht verschiedener Staaten“ keine eigene Bedeutung zukommt. 496 Bei dem durch die Verordnungen neu geschaffenen Binnenmarktsachverhalt berührt die Wahl des Rechts eines Drittstaates nicht die zwingenden „Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts – gegebenenfalls in der von dem Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts umgesetzten Form –“, soweit alle Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt der Rechtswahl in einem oder mehreren Mitgliedstaaten belegen sind.497 Beide Institute dienen jeweils dem Schutz vor Umgehung des zwingenden materiellen Rechts durch Rechtswahlvereinbarungen. 498 E. Bedeutung für die Untersuchung Die Einführung in die Themenstellung hatte zwei wesentliche Prinzipien des Internationalen Privatrechts zum Gegenstand: Dem Schutzlandprinzip als dem zentralen Prinzip des Internationalen Immaterialgüterrechts steht die Parteiautonomie als grundlegendes Prinzip des Internationalen Privatrechts gegenüber. Wie gezeigt sind beide Prinzipien nicht nur von kollisionsrechtli494 EuGH, Urteil vom 11.05.2000, Rs. C-38/98 – Régie nationale des usines Renault SA/Maxicar SpA und Orazio Fromento, EuGHE 2000, I-2973; Leible, RIW 2008, 257, 263; näher hierzu auch Rauscher-Thorn Art. 21 Rom I-VO Rn. 5 f. 495 Vgl. Rühl, FS Kropholler, S. 187, 202, die in diesem Zusammenhang von Gemeinschaftssachverhalten spricht. In Anbetracht der Ablösung der Europäischen Gemeinschaft durch die Europäische Union im Rahmen der Lissaboner Verträge ist jedoch der Begriff „Binnenmarktsachverhalt“ vorzuziehen, siehe etwa Palandt-Thorn Art. 3 Rom I-VO Rn. 5. 496 MünchKommBGB-Martiny Art. 3 Rn. 20 Rom I-VO; Palandt-Thorn Art. 1 Rom IVO Rn. 5; Rauscher-von Hein Art. 3 Rom I-VO Rn. 101 erblickt einen Widerspruch zwischen beiden Normen; Staudinger-Magnus Art. 3 Rom I-VO Rn. 30; a.A. hinsichtlich der Rechtslage vor der Vergemeinschaftung des Kollisionsrechts von Bar, IPR 2, Rn. 417; Kegel/Schurig, S. 653. 497 Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO; Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO. 498 Vgl. nur Staudinger-Magnus Art. 3 Rom I-VO Rn. 149.

§ 2 Parteiautonomie

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cher Bedeutung, sondern basieren auf völkerrechtlichen Grundlagen, entfalten primärrechtliche Relevanz und genießen internationale Anerkennung. Es ist das Ziel dieser Arbeit, das Spannungsfeld zwischen beiden Prinzipien zu untersuchen und – soweit möglich – Vorschläge für seine Auflösung zu unterbreiten. Im Rahmen der Untersuchung von Immaterialgüterrechtsverletzungen wird es in erster Linie um die Frage gehen, ob und inwiefern ein vollständiger Ausschluss der Rechtswahl notwendig und gerechtfertigt ist. Im Hinblick auf Immaterialgüterrechtsverträge liegt der Schwerpunkt der Untersuchung auf der Abgrenzung von Immaterialgüter- und Vertragsstatut sowie der Beschränkung der Reichweite des der Rechtswahl zugänglichen Vertragsstatuts.

Teil 2

Immaterialgüterrechtsverletzungen und Rechtsfolgen Teil 2: Immaterialgüterrechtsverletzungen und Rechtsfolgen

§ 3 Vorüberlegungen

§ 3 Vorüberlegungen

A. Multi-State-Verstöße und ubiquitäre Verletzungen I.

Problemstellung

Wird im Prozess die Verletzung eines Schutzgegenstandes in einer Vielzahl von Rechtsordnungen vorgetragen, so kann es durch das Schutzlandprinzip zur parallelen Anwendung mehrerer Sachrechte kommen, soweit der Kläger sich auf angebliche Verletzungen in mehreren Jurisdiktionen beruft. 1 Die Bezüge zu mehreren Rechtsordnungen können sich etwa durch den Vertrieb von rechtsverletzenden Waren auf einer Vielzahl von nationalen Märkten ergeben (sogenannte Multi-State-Verstöße)2. Es handelt sich dabei aufgrund der territorial begrenzten Wirkung der einzelnen nationalen Schutzrechte um „Bündeldelikte“, bei denen Handlungs- und Erfolgsort im jeweiligen Schutzland zusammenfallen. 3 Gerade im Zuge der zunehmenden globalen Vernetzung und der Fortschritte der Informationstechnologie 4 gewinnen auch Verletzungen durch ubiquitäre Medien wie das Internet Bedeutung, welches etwa die Abrufbarkeit einer 1 Bei der Bestimmbarkeit der anwendbaren Rechte kommt es ausschließlich auf den Klägervortrag an, eine kollisionsrechtliche Lokalisierung des Verletzungsortes erfolgt nicht, siehe zur Rechtslage in der EU ausführlich unten S. 98, zur Rechtslage in der Schweiz unten S. 153. 2 Zur Verwendung des Begriffs siehe JurisPK-Heinze Art. 8 Rom II-VO Rn. 15; MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 251 f.; Heiss/Loacker, JBl 2007, 613, 634; im Rahmen der spanischen Literatur spricht López-Tarruella Martínez, Gaceta Jurídicia de la Unión Europea 2005, 23, 38 von „infracciones plurilocalizadas“; in der französischen Literatur ist von „contrefaçon plurilocalisée“ die Rede, siehe Treppoz, in: De Werra (Hrsg.), La résolution des litiges de propriété intellectuelle, S. 75, 76; in der Schweiz werden solche Sachverhalte auch als „plurinationale Sachverhalte“ bezeichnet, BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 122 IPRG Rn. 1. 3 Siehe zum Begriff der „Bündeltheorie“ im Zusammenhang mit dem Territorialitätsprinzip auch oben S. 30. 4 Hierzu etwa Brödermann, ULR 11 (2006), 749 ff. m.w.N; Basedow, in: Basedow/ Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 3, 11; de Mourca Vicente, S. 23, 25, 333.

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Teil 2: Immaterialgüterrechtsverletzungen und Rechtsfolgen

marken- oder urheberrechtsverletzenden Website an nahezu jedem erdenklichen Ort oder die weltweite Verbreitung geschützten Materials durch peer-topeer file sharing communities ermöglicht (sogenannte ubiquitäre Verletzungen).5 Im Gegensatz zu Multi-State-Verstößen finden diese Verletzungen aufgrund der Ubiquität der verwendeten Medien auf einer nicht klar begrenzten Zahl von nationalen Märkten statt und es liegt im Sinne klassischer „Streudelikte“6 in der Regeln nur ein Handlungsort, aber eine Vielzahl von Erfolgsorten vor. Markenrechtlich sind ubiquitäre Verletzungen sowohl durch den Inhalt einer Website als auch durch Domain-Namen selbst möglich. 7 Zudem kommen ubiquitäre Verletzungen durch Satellitenübertragungen in Betracht, wobei innerhalb der EU Sonderregelungen für das Urheberrecht in Form der Kabel-Satelliten-RL8 geschaffen wurden. Schließlich sind ubiquitäre Verletzungen auch im Bereich des Patentrechts denkbar, soweit etwa im Herkunftsstaat nicht patentierbare Software-Programme online vertrieben werden und so die Gefahr der Verletzung von Software-Patenten in anderen Jurisdiktionen geschaffen wird.9 II. Beispielfall Die aufgezeigte Problematik lässt sich anhand des folgenden Beispiels 10 verdeutlichen: Die Klägerin veranstaltet die jährlich in Hollywood stattfindende Verleihung der Academy Awards, in deren Rahmen Schauspieler, Produzenten, Regisseure und andere Mitwirkende

5 So insbesondere § 321 ALI-Principles und Art. 3:603 CLIP-Principles; zum Begriff und einer Illustration anhand von „YouTube“ und peer-to-peer-Netzwerken Metzger, in: Basedow/Kono/Metzger, Intellectual Property in the Global Arena, S. 157, 173; de Mourca Vicente, S. 25; zur Relevanz des Internets in diesem Kontext aus amerikanischer Perspektive Lee, 46 Harv. Int'l L. J. (2005), 1, 12 f. 6 Siehe zur Verwendung dieses Begriffes etwa von Hoffmann/Thorn, S. 142. 7 Hierzu Bettinger/Thum, GRUR Int. 1999, 659, 672 f.; MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 253. 8 Richtlinie 93/83/EWG des Rates vom 27.09.1993 zur Koordinierung bestimmter urheber- und leistungsschutzrechtlicher Vorschriften betreffend Satellitenrundfunk und Kabelweiterverbreitung, ABl. 1993 Nr. L 248 vom 06.10.1993, S. 15. Die Richtlinie etabliert das Sendelandprinzip, wonach die Rechte für die Sendung nur im Sendestaat eingeholt werden müssen. Die Richtlinie erreicht dies durch die sachrechtliche Lokalisierung etwaiger Verletzungshandlungen allein im Sendestaat, siehe MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 127 und zur Umsetzung der Richtlinie § 20a Abs. 1 UrhG. 9 Unter Bezug auf amerikanische Software-Patente MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 253; zum anwendbaren Recht bei grenzüberschreitenden Patentverletzungen Blumer, Patent Law and Private International Law on Both Sides of the Atlantic. 10 Das Beispiel ist angelehnt an BGH, Urteil vom 08.03.2012, GRUR 2012, 621 – OSCAR.

§ 3 Vorüberlegungen

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an Kinofilmen mit der sogenannten OSCAR-Statuette11 ausgezeichnet werden. Sie verfügt über die eingetragene Wortmarke „OSCAR“ für Dienstleistungen auf dem Gebiet der Unterhaltung in einer Vielzahl von Staaten, darunter alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die Schweiz, Norwegen, Russland und die Ukraine. Jedes Jahr schließt die Klägerin einen Lizenzvertrag mit einer Sendeanstalt pro Staat, die die Verleihung exklusiv übertragen darf. Die Beklagte betreibt den italienischen Fernsehsender RAI. Auf verschiedenen Programmen des Senders werden italienischsprachige Sendungen mit den Titeln „Oscar TV“, „Oscar del vino“ und „La Kore Oscar de la moda“ gesendet, die über Satellitennetz und Kabel in allen benannten Rechtsordnungen zu empfangen sind. Ein Lizenzvertrag mit der Klägerin liegt nicht vor. Gleichzeitig werden die jeweiligen Sendungen im Internetauftritt des Senders beschrieben und beworben, der ohne regionale Verschlüsselung weltweit abgerufen werden kann. Die Klägerin geht nunmehr am Sitz der Beklagten gerichtlich gegen diese vor und begehrt Unterlassung der Ausstrahlung der Sendungen und der Nutzung der Begriffe im Internetauftritt sowie jeweils Schadensersatz.

Ob eine taugliche Verletzungshandlung mit hinreichendem Inlandsbezug vorliegt, ist ausschließlich eine Frage des Sachrechts, welches wiederum nach dem Klägervortrag über die Schutzlandanknüpfung ermittelt wird.12 Die Klägerin könnte sich nach dem Beispiel in jedem potentiellen Empfangsland des Satellitenfunks, in dem sie über OSCAR-Wortmarken verfügt, auf eine Verletzung berufen. Die Kabel-Satelliten-RL gilt unmittelbar nur für das Urheberrecht und die Leistungsschutzrechte und ist auch nicht analog auf Markenrechte anzuwenden. 13 Hinsichtlich des Internetauftritts kommt gleichermaßen eine Vielzahl verletzter Wortmarken in unterschiedlichen Rechtsordnungen in Betracht. III. Prozessuale Vorüberlegungen Legt man europäisches Zivilprozessrecht in Form der Brüssel Ia-VO zugrunde, ergibt sich im Beispielfall die internationale Zuständigkeit italienischer Gerichte zunächst aus dem Gerichtsstand am Beklagtensitz nach Art. 4 Abs. 1, Brüssel Ia-VO. Problematischer gestaltet sich die Konkretisierung des konkurrierenden deliktischen Gerichtsstandes nach Art. 7 Nr. 2 Brüssel I-VO. Im markenrechtlichen Kontext hat der EuGH jüngst seine Rechtsprechung zum Ort, „an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist“, im Sinne der Mines de Potasse d’Alsace-Rechtsprechung 14 zu Distanzdelikten mit einer Zuständigkeit am Handlungs- und am Erfolgsort fortgeführt. Er nahm in der Wintersteiger-Entscheidung an, dass eine vom Beklagten auf einer Internet11 Aus diesem Grunde ist die Verleihung der Academy Awards im deutschsprachigen Raum eher unter dem Titel OSCAR-Verleihung bekannt. 12 So auch der BGH in der OSCAR-Entscheidung, der wegen mangelnder Würdigung der Frage nach einem hinreichenden Inlandsbezug zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück verwies, BGH, Urteil vom 08.03.2012, GRUR 2012, 612 – OSCAR, Rn. 35 ff. 13 Hierzu ausführlich ebenfalls der BGH, a. a. O., Rn. 24 f. 14 EuGH, Urteil vom 30.11.1976, Rs. 21/76 – Mines de Potasse d’Alsace, EuGHE 1976, 1759 zum EuGVÜ; siehe hierzu von Hoffmann/Thorn, S. 142.

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Teil 2: Immaterialgüterrechtsverletzungen und Rechtsfolgen

suchmaschine zu bestimmten Suchbegriffen positionierte Werbeanzeige, mit der potentiell eine Wortmarke des Klägers verletzt werde, Gerichtsstände sowohl in dem Staat, in dem die angeblich verletzte Marke eingetragen worden sei (Erfolgsort), als auch an dem Ort, an dem der Werbende niedergelassen sei (Handlungsort), begründe.15 Somit wären im Beispielsfall auch die Gerichte in den jeweiligen Registerstaaten – die Schutzlandgerichte 16 – für die Verletzung der dort eingetragenen OSCAR-Marken zuständig und es kommt zu Ergebnissen, die mit denen der zu Pressedelikten entwickelten Shevill-Doktrin17 vergleichbar sind: Bei Internet-Kennzeichenverletzungen mit Streucharakter kann im Registerstaat als Erfolgsort nur der jeweils durch die Verletzung der dort eingetragenen Marke erlittene Schaden eingeklagt werden.18 Dies liegt jedoch anders als in der Shevill-Entscheidung nicht darin begründet, dass nur eine begrenzte Anzahl von Presseerzeugnissen in den Erfolgsortstaat gelangt ist. Vielmehr kann der Verletzungserfolg im Schutzland nur die dort eingetragenen Marken betreffen, so dass die Kognitionsbefugnis der Schutzlandgerichte auf diese beschränkt ist. Im Ergebnis ist jedoch gleichermaßen eine prozessuale Mosaikbetrachtung erforderlich.19 Im OSCAR-Fall wären demnach die Gerichte in jedem potentiell betroffenen Registerstaat für die Verletzung der jeweils eingetragenen Marke und den daraus entstandenen Schaden international zuständig. An einem solchen, beschwerlichen Vorgehen wird der Kläger in der Regel kein Interesse haben. Eine prozessuale Mosaikbeurteilung wird vermieden, soweit im Beispielfall die italienischen Gerichte am Beklagtensitz nach Art. 4 Abs. 1, 63 Brüssel Ia-VO befasst werden oder – mit gleichem Ergebnis – am Handlungsort im Sinne der Wintersteiger-Entscheidung geklagt wird. In beiden Fällen haben die Gerichte volle Kognitionsbefugnis.20 Ein zusätzlicher Gerichtsstand am Ort des „Mittelpunkts der Interessen“ des Verletzten als „qualifiziertem Erfolgsort“21 mit voller Kognitionsbefugnis des befassten Gerichts, wie er 15 EuGH, Urteil vom 19.04.2012, Rs. C-523/10 – Wintersteiger, MMR 2012, 753, Rn. 40 zu Art. 5 Nr. 3 Brüssel I-VO. 16 Picht, GRUR Int 2013, 19, 24. 17 EuGH, Urteil vom 07.03.1995, Rs. C-68/93 – Shevill/Presse Alliance, EuGHE 1995, I-415 = NJW 1995, 1881. 18 So schon vor der Wintersteiger-Entscheidung Rauscher-Leible Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 91 f.; für eine entsprechende Anwendung der Shevill-Doktrin bei Urheberrechtsverletzungen C. Berger, GRUR Int 2005, 465, 468 f.; Kropholler/von Hein Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 85. 19 Musielak-Stadler Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 24a. Insofern spricht Picht, GRUR Int 2013, 19, 24 zu pauschal von einer „Aufgabe der Mosaikzuständigkeit“ durch Wintersteiger. 20 Im Hinblick auf den Handlungsort Picht, GRUR Int 2013, 19, 24. 21 Siehe hierzu Thorn, FS von Hoffmann, S. 746, 754 in Bezug auf die Schlussanträge des Generalanwalts Cruz Villalón vom 29.03.2011 in den Rechtssachen eDate Advertising GmbH/X (C-509/09) und Olivier Martinez, Robert Martinez/Société MGN Limited (C 161/ 10), EuGHE 2011, I-10272.

§ 3 Vorüberlegungen

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vom EuGH in der eDate-Entscheidung22 für Persönlichkeitsrechtsverletzungen im Internet angenommen wurde, besteht nach der Wintersteiger-Entscheidung für Immaterialgüterrechtsverletzungen im Internet nicht. IV. Kollisionsrechtliche Mosaikbetrachtung aufgrund des Schutzlandprinzips Spiegelbildlich zur prozessualen Ebene kommt es jedoch auch auf kollisionsrechtlicher Ebene zu einer Mosaikbeurteilung:23 Da die Marken der Klägerin in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie der Schweiz, Norwegen, Russland und der Ukraine betroffen sind, führt die Anknüpfung an das jeweilige Land, für das der Schutz begehrt wird, zur Anwendung einer Vielzahl von Sachrechten. Dies ist mit einer Reihe von Nachteilen sowohl für die Parteien als auch für das befasste Gericht verbunden: Zum einen steigen die Rechtsermittlungskosten für die Parteien erheblich.24 Zum anderen kommt es nahezu zwangsläufig zu einer Verlängerung des Gerichtsverfahrens sowie einem hohen Maß an Rechtsunsicherheit, da der Richter sich mit ihm unbekannten Sachrechten befassen muss. 25 Gerade bei ubiquitären Verletzungen dürften die Gerichte bei der Ermittlung der anwendbaren Sachrechte an ihre Funktionsgrenzen stoßen.26 Schließlich dürften auch die von Jurisdiktion zu Jurisdiktion variierenden Ergebnisse für erhebliche Probleme sorgen. 27 Der Konflikt zwischen der zunehmenden Internationalität immaterialgüterrechtlicher Fragestellungen auf der einen Seite und dem historisch gewachsenen Territorialitätsprinzip auf der anderen Seite hat die Diskussion ausgelöst, ob es zeitgemäß und angemes-

EuGH, Urteil vom 25.10.2011, verb. Rs. C-509/09 und C-161/10 – eDate Advertising u.a., EuGHE 2011, I-10269, Rn. 69. In den Schlussanträgen des Generalanwalts Cruz Villalón, a. a. O.., Rn. 82 war noch vom „Schwerpunkt des Konflikts“ die Rede, worunter derjenige Mitgliedstaat zu verstehen sein sollte, in dessen Gebiet die streitige Information objektiv besonders relevant ist und in dem zugleich der Inhaber des Persönlichkeitsrechts seinen „Interessenschwerpunkt“ hat. 23 Der Begriff findet sich trotz seines prozessualen Ursprungs auch im Kontext des Internationalen Immaterialgüterrechts etwa bei Huber-Illmer Art. 8 Rom II-VO Rn. 33 m.w.N.; MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 336; Schack, MMR 2000, 59, 66; siehe aus der internationalen Literatur auch Bariatti, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles, CLIP Project, S. 63, 76. In der Untersuchung wird er als Synonym zu dem Begriff „distributive Anknüpfung“ verstanden, siehe zu letzterem Begriff Schack, MMR 2000, 59, 64. 24 Zur Bedeutung von Rechtsermittlungskosten bei der Rechtswahl im Internationalen Vertragsrecht siehe Mankowski, RIW 2003, 2 ff.; Leible, ZVglRWiss 97 (1998), 286, 288. 25 Metzger, in: Drexl/Kur (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 215, 220. 26 Vgl. Pertegás, in: Malatesta (Hrsg.), The Unification of Choice of Law Rules on Torts and Other Non-Contractual Obligations in Europe, S. 221, 230; van Engelen, NIPR 2008, 440, 445 spricht diesbezüglich von einem „Alptraum“ für die Parteien. 27 van Engelen, NIPR 2008, 440, 445. 22

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sen ist, für Immaterialgüterrechtsverletzungen an der uneingeschränkten Maßgeblichkeit der Schutzlandanknüpfung festzuhalten.28 V. Einschränkungen des Schutzlandprinzips und alternative Anknüpfungsregeln Im Zentrum aller Ansätze zur Lösung des Problems der rechtlichen Mosaikbetrachtung bei Multi-State-Verletzungen und ubiquitären Verletzungen von Immaterialgüterrechten muss die Bemühung stehen, die Anzahl der anwendbaren Sachrechte auf ein überschaubares Maß zu reduzieren oder – idealiter – nur ein einziges Sachrecht zur Anwendung zu bringen. 29 Dafür lassen sich unterschiedliche Vorschläge finden, die sich entweder auf Ebene des Kollisionsrechts abspielen oder aber das Problem im Wege privater Selbstregulierung30 lösen möchten.31 1. In der Literatur diskutierte Lösungsmöglichkeiten Die Vermeidung einer distributiven Anknüpfung 32 von Immaterialgüterrechtsverletzungen im Kollisionsrecht ist grundsätzlich von der Frage zu 28 Siehe umfassend monographisch zur Problematik Beckstein, Einschränkungen des Schutzlandprinzips, Tübingen (2010); Bollacher, Internationales Privatrecht, Urheberrecht und Internet, Frankfurt am Main (2005); Evert, Anwendbares Urheberrecht im Internet, Hamburg (2005); M. Fröhlich, Zentrale Institutionen des deutschen Urheberrechts und des französischen Droit d’auteur auf dem Prüfstand der elektronischen Netzwerke, Frankfurt am Main (2001); Intveen, Internationales Urheberrecht und Internet – Zur Frage des anzuwendenden Urheberrechts bei grenzüberschreitenden Datenübertragungen, Baden-Baden (2010); Muth, Die Bestimmung des anwendbaren Rechts bei Urheberrechtsverletzungen im Internet, Frankfurt am Main (2000); Oppermann, Die kollisionsrechtliche Anknüpfung internationaler Urheberrechtsverletzungen, Baden-Baden (2011); Plenter, Internetspezifische Urheberrechtsverletzungen – eine Herausforderung an Europa?, Münster (2004); Regelin, Das Kollisionsrecht der Immaterialgüterrechte an der Schwelle zum 21. Jahrhundert, Frankfurt am Main (2000); Stieß, Anknüpfungen im internationalen Urheberrecht unter Berücksichtigung der neuen Informationstechnologien, Frankfurt am Main (2005). 29 Leistner, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 101; Metzger, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 157, 173; MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 312. 30 So werden Markenverletzungen in „generic Top-Level Domains“ und „country code Top-Level Domains“ durch die sogenannte Uniform Dispute Resolution Policy (UDRP) gelöst. Dabei handelt es sich um ein internationales System der außergerichtlichen Streitbeilegung, siehe MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 339, welchem sich jeder Erwerber einer solchen Domain im Wege einer vertraglichen Vereinbarung mit der International Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) unterwerfen muss; siehe zur Funktionsweise vertiefend Dinwoodie, 41 Hous. L. Rev. (2004), 885, 936–940. 31 MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 312. 32 Der Begriff findet sich u.a. bei Schack, MMR 2000, 59, 64. Er wird in der Untersuchung als Synonym zu dem Begriff „Mosaikbeurteilung“ verstanden, siehe oben Fn. 23.

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unterscheiden, ob und inwiefern ein relevanter Inlandsbezug bestehen muss, um sachrechtlich die tatbestandliche Verletzung eines inländischen Immaterialgüterrechts durch Handlungen im Ausland annehmen zu können.33 Eine Einschränkung des Schutzlandprinzips zur Lösung der Problematik ubiquitärer Verletzungen kann sowohl auf kollisionsrechtlicher als auch auf sachrechtlicher Ebene vorgenommen werden, wobei die jeweils verwendeten Einschränkungskriterien nicht identisch sein müssen. 34 Die kollisionsrechtlichen Lösungsansätze sollen im Folgenden in einem Überblick dargestellt werden. Die Diskussion über Eignung und Nutzen unterschiedlicher Anknüpfungsmomente im Kollisionsrecht ist relativ weit fortgeschritten und Gegenstand zahlreicher Monographien.35 Grundsätzlich lässt sich zwischen einer Korrektur der Rechtslage de lege lata im Wege der Einschränkung des Schutzlandprinzips und einer völligen Aufgabe des Prinzips in einem Ansatz de lege ferenda unterscheiden, wobei hier auf eine Auswahl von alternativen Anknüpfungsmomenten de lege ferenda eingegangen werden soll.36 a) Anknüpfung an den Handlungsort In Betracht käme bei Verletzungen im Internet zunächst eine Anknüpfung an den Handlungsort oder den Serverstandort, wobei sich beide Ansätze dem Vorwurf ausgesetzt sehen, dass dieser Ort frei im Belieben des Verletzers steht und insofern das Schutzniveau des Vermarktungsstaates umgangen werden würde.37 b) Bogsch-Theorie Alternativ könnte die für den Satellitenrundfunk entwickelte Bogsch-Theorie,38 nach der neben dem Recht des Sendestaates auch das Recht aller Empfangsstaaten anzuwenden ist,, in denen Verwertungsinteressen betroffen sind, auf Internetfälle übertragen werden. 39 Allerdings kann bei Maßgeblichkeit des Rechts aller Abrufländer ohne Berücksichtigung weiterer subjektiver, unter Zu dieser Frage etwa BGH, Urteil vom 13.10.2004, GRUR Int. 2005, 433, 434 – Hotel Maritime zum MarkenG; diese Rechtsprechung fortführend BGH, Urteil vom 08.03.2012, GRUR 2012, 621 – OSCAR. 34 Hierzu instruktiv Beckstein, S. 205 ff., 229 m.w.N. 35 Siehe hierzu die Nachweise oben Fn. 28. 36 Vgl. Beckstein, S. 141–146, 287–289 mit einem Hinweis auf die de lege ferenda Natur der Vorschläge im Hinblick auf die Rom II-VO. 37 MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 315 f. 38 Die Theorie wurde ursprünglich von Katzenberger, GRUR Int. 1983, 895, 913 f., begründet und trägt den Namen des ehemaligen Generaldirektors der World Intellectual Property Organization (WIPO) Arpad Bogsch; hierzu Neumaier, S. 24 m.w.N.; siehe auch Loewenheim-Schwarz/Reber § 21 Rn. 100–102. 39 Schricker-Katzenberger Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 145–147; M. Fröhlich, S. 215. 33

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Umständen schwer beweisbarer Kriterien wie der Intention bezüglich der Abrufbarkeit40 keine erhebliche Einschränkung der anwendbaren Rechtsordnung erzielt werden. 41 c) Anknüpfung an das Ursprungsland Der gleichen Kritik sieht sich eine Anknüpfung an das Ursprungsland im Bereich des Urheberrechts42 ausgesetzt, da die Ermittlung des Landes der Erstveröffentlichung 43 wiederum zu der Frage zurückführt, wo diese bei Erstveröffentlichungen im Internet genau zu lokalisieren sein soll. 44 Zudem würde durch eine solche Anknüpfung der Inhaber des Schutzrechts einseitig bevorzugt, da dem Ursprungsland sehr viel nähersteht und die Ermittlung dieses Landes für potentielle Verletzer erhebliche Probleme bereiten kann.45 d) Kollisionsrechtliche market impact rule Als Alternative wird ferner die Anwendung einer market impact rule diskutiert, die von ihrer eigentlichen Funktion im Sachrecht zur Frage der Lokalisierung von Verletzungshandlungen gegen inländische Immaterialgüterrechte auf die kollisionsrechtliche Ebene transportiert wird. 46 Anzuknüpfen wäre danach an den Markt, in dem die Nutzung des betroffenen Schutzrechts kommerzielle Auswirkungen zeitigt. Es käme insofern auf die Lokalisierung des Erfolgsschwerpunktes der Verletzung an, die anhand der eingetretenen Schäden oder des Schwerpunkts der geschäftlichen Aktivität des Verletzers erfolgen kann. 47 Eine solche Regel würde jedoch die Anwendbarkeit des Siehe dazu Regelin, S. 290–292; Bollacher, S. 153–159. Beckstein, S. 320; Regelin, S. 288 f. 42 Bollacher, S. 165 f.; Intveen, S. 146; Muth, S. 141, 151 f.; zur Frage der Anknüpfung der ersten Rechtsinhaberschaft im Internationalen Urheberrecht siehe Schack, UrhR, Rn. 919–921, 1034–1038; derselbe, MMR 2000, 59, 62 f.; Klass, GRUR Int 2007, 373; dieselbe, GRUR Int 2008, 546; Regelin, S. 82 f. Aus der ausländischen Literatur etwa van Eechoud, S. 178–180. 43 Der Ort der Erstveröffentlichung ist nach Art. 5 Abs. 4a RBÜ definiert. 44 MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 317. 45 Beckstein, S. 310 m.w.N. 46 Kur, in: Basedow/Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws, S. 177, 182 f., die die eigentliche Funktion der Regel auf sachrechtlicher Ebene hervorhebt und einen markenrechtsspezifischen Ansatz aus der „WIPO Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of Marks, and Other Industrian Property Rights in Signs, on the Internet“, aufgreift; Beckstein, S. 320 ff.; hierzu auch van Engelen, NIPR 2008, 440, 445 f. 47 Vgl. Beckstein, S. 320 und die unterschiedlichen Kriterien der Anknüpfungsleiter der ALI-Principles in § 321 Abs. 1 ALI-Principles. Hier ergibt sich eine Parallele zum Ort des „Mittelpunkts der Interessen“, welchen der EuGH als zusätzlichen deliktischen Gerichtsstand bei Persönlichkeitsverletzungen im Internet in der eDate-Entscheidung schuf, EuGH, 40 41

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Rechts solcher Nationen begünstigen, die über große, vom elektronischen Geschäftsverkehr geprägte Märkte verfügen. 48 e) Heimatrecht des Rechtsinhabers Schließlich könnte auch an das Heimatrecht des Rechtsinhabers angeknüpft werden.49 Ein solcher Ansatz muss sich jedoch entgegenhalten lassen, dass zur Bestimmung des Rechtsinhabers wiederum das Sachrecht zur Hilfe genommen werden muss, welches an sich gerade aufgefunden werden soll. Zudem kann bei Fällen der Miturheberschaft durch Urheber mit unterschiedlichen Heimatrechten keine eindeutige Verweisung ausgesprochen werden. 50 Im Bereich gewerblicher Schutzrechte wiederum kann gerade eine Marke in unterschiedlichen Rechtsordnungen verschiedenen Rechtsinhabern zugeordnet sein, so dass auch in einem solchen Fall die Anknüpfung an das Heimatrecht des Rechtsinhabers bei der Auffindung einer einzigen anwendbaren Rechtsordnung versagt. 51 f)

Substantive law method

Einen gänzlich anderen Ansatz verfolgt Dinwoodie, der die Fragestellung aus dem Kollisionsrecht herauslöst und sie den nationalen Gerichten insofern überantwortet, als er die Richter dazu auffordert, allgemein anerkannte Grundsätze des Immaterialgüterrechts zu entwickeln und anzuwenden. 52 Bei dieser sogenannten substantive law method sollen die Gerichte insbesondere berücksichtigen, welche normativen Grundsatzentscheidungen anderer Staaten berührt sein können, und eine materiellrechtliche Regel entwickeln, die diesen normativen Grundsatzentscheidungen zu möglichst weitreichender Geltung verhilft. 53 Freilich erkennt Dinwoodie in seinen Schlussbemerkungen selbst an, dass bisher kein Gericht seinen Vorschlag bewusst aufgegriffen hat und dass die Erfolgsaussichten des Ansatzes, durch den europäischen GesetzUrteil vom 25.10.2011, verb. Rs. C-509/09 und C-161/10 – eDate Advertising u.a., EuGHE 2011, I-10269, Rn. 69; siehe hierzu auch oben S. 77 f. 48 Beckstein, S. 320; Schonning, ZUM 1997, 34, 38. 49 So etwa für die Bestimmung der Inhaberschaft Wandtke/Bullinger-von Welser Vor § 120 ff. UrhG Rn. 11; mit einer Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Rechtsinhabers Plenter, S. 138. 50 Vgl. MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 318. 51 Beckstein, S. 324; MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 318. 52 Dinwoodie, in: Basedow/Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws, S. 195, 206 ff. für das Urheberrecht; vgl. MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 312. 53 Dinwoodie, in: Basedow/Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws, S. 207 f. Diese Methode weist Ähnlichkeiten zum amerikanischen Anknüpfungsprinzip der interest analysis auf, siehe hierzu Currie, S. 183 f. sowie unten S. 177 ff.

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geber oder beispielsweise das American Law Institute aufgegriffen zu werden, minimal sind. 54 2. Lösungsvorschläge in den Modellgesetzen Sowohl die ALI-Principles55 als auch die CLIP-Principles56 enthalten jeweils alternative Anknüpfungen zur Grundanknüpfung 57 der lex loci protectionis,58 die das befasste Gericht nach seinem Ermessen zur Anwendung bringen kann. a) ALI-Principles Nach § 321 Abs. 1 ALI59 kann das Gericht im Falle ubiquitärer Verletzungen und einer Vielzahl vorgetragener Rechte alternativ das Recht des Staates oder der Staaten für anwendbar erklären, in dem bzw. in dessen entweder die Parteien ihren Sitz haben, in dem sich das Beziehungszentrum beider Parteien befindet. oder aber der Markt liegt, auf welchen die Parteien ihre Aktivitäten vorrangig ausgerichtet haben. Dabei sind grundsätzlich die Aktivität und die Investitionen beider Parteien zu berücksichtigen. Einen vergleichbaren Ansatz verfolgte – freilich auf prozessualer Ebene bei Persönlichkeitsverletzungen im Internet – auch Generalanwalt Cruz Villalón in seinen Schlussanträ-

54 Dinwoodie, in: Basedow/Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws, S. 210. 55 Siehe zur Entstehungsgeschichte und Zielsetzungen der ALI-Principles im Detail unten S. 203 ff. 56 Siehe zur Entstehungsgeschichte und Zielsetzungen der CLIP-Principles im Detail unten S. 196 ff. 57 Die Anknüpfung an das Schutzland liegt beiden Modellgesetzen zugrunde, vgl. § 301 Abs. 1 lit. b ALI-Principles für nicht durch Hoheitsakt gewährte Schutzrechte – bezüglich durch Hoheitsakt verliehener Schutzrechte wird an den Verleihungsstaat angeknüpft – und Art. 3:601 CLIP-Principles. Zur Notwendigkeit einer Grundanknüpfung bei der Formulierung von Anknüpfungsleitern siehe Beckstein, S. 332 f. 58 Eine detaillierte Analyse der jeweiligen Anknüpfungsleitern findet sich etwa Kur/ Ubertazzi, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes CrossBorder: EU Regulations, ALI Principles and CLIP Project, S. 89, 121–129. 59 § 321 Abs. 1 ALI (Law or Laws to Be Applied in Cases of Ubiquitous Infringement): „When the alleged infringing activity is ubiquitous and the laws of multiple States are pleaded, the court may choose to apply to the issues of existence, validity, duration, attributes, and infringement of intellectual property rights and remedies for their infringement, the law or laws of the State or States with close connections to the dispute, as evidenced, for example, by: (a) where the parties reside; (b) where the parties’ relationship, if any, is centered; (c) the extent of the activities and the investment of the parties; and (d) the principal markets toward which the parties directed their activities.“

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gen zur Rechtssache eDate, in denen er einen zusätzlichen deliktischen Gerichtsstand am Ort des „Schwerpunkts des Konflikts“ vorschlug. 60 Die Parteien können sich, falls das Gericht nach seinem Ermessen eine Anknüpfung nach § 321 Abs. 1 ALI vornimmt, gemäß § 321 Abs. 2 ALI darauf berufen, dass das vom Gericht angewendete Recht stark von einem der Schutzlandrechte abweicht. Das befasste Gericht ist dann verpflichtet, dies bei der Ausgestaltung der ausgesprochenen Rechtsfolgen zu beachten. Letztlich geht es bei der Anknüpfungsleiter der ALI-Principles um das Auffinden der Rechtsordnung, die die engste Verbindung zum Sachverhalt aufweist. 61 Zu beachten ist dabei insbesondere, dass die ALI-Principles – wie viele Regeln und Modellnormen des US-amerikanischen Kollisionsrechts – dem Gericht einen weiten Ermessensspielraum bei der Ermittlung des anwendbaren Rechts einräumen. 62 b) CLIP-Principles Die CLIP-Principles sehen in Art. 3:603 CLIP63 ebenfalls eine Reihe von Faktoren vor, die das Gericht bei der Ermittlung des Rechts mit der engsten Verbindung berücksichtigen kann:64 Sie umfassen zunächst den gewöhnlichen Aufenthaltsort und den hauptsächlichen Geschäftssitz des Verletzers.65 Neben diesem im Vergleich zu den ALI-Principles verletzerzentrierten Ansatz nehmen die weiteren Faktoren jeweils Bezug auf die Verletzung in ihrer Gesamtheit. So kann zum einen auf den Ort, an dem die zur Förderung der Verletzung 60 Cruz Villalón vom 29.03.2011 in den Rechtssachen eDate Advertising GmbH/X (C509/09) und Olivier Martinez, Robert Martinez/Société MGN Limited (C 161/10), EuGHE 2011, I-10272, Rn. 82; hierzu auch bereits oben S. 77 f. 61 ALI-Principles, Comments and Reporters’ Notes, S. 246, wo von der „most significant connection“ die Rede ist. 62 Vgl. MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 332. 63 Art. 3:603 CLIP (Ubiquitous infringement): „(1) In disputes concerned with infringement carried out through ubiquitous media such as the Internet, the court may apply the law of the State having the closest connection with the infringement if the infringement arguably takes place in every State in which the signals can be received. This rule also applies to existence, duration, limitations and scope to the extent that these questions arise as incidental questions in infringement proceedings. (2) In determining which State has the closest connection with the infringement, the court shall take all the relevant factors into account, in particular the following: (a) the infringer’s habitual residence; (b) the infringer’s principal place of business; (c) the place where substantial activities in furtherance of the infringement in its entirety have been carried out; (d) the place where the harm caused by the infringement is substantial in relation to the infringement in its entirety.“ 64 Siehe hierzu im Detail CLIP-Commentary-Kur 3:603.C01-C17. 65 Art. 3:306 Abs. 3 CLIP-Principles.

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in ihrer Gesamtheit wesentlichen Aktivitäten stattgefunden haben,66 und zum anderen auf den Ort, an dem der im Verhältnis zur Gesamtverletzung substantielle Schaden eingetreten ist,67 abgestellt werden. Im Unterschied zu den ALIPrinciples erfolgt jedoch eine Begrenzung auf Verletzungen in ubiquitären Medien, so dass der Anwendungsbereich der Norm enger ist als jener des korrespondierenden § 321 Abs. 2 ALI, der von ubiquitären Verletzungen spricht, ohne eine Beschränkung auf tatsächlich ubiquitäre Medien vorzunehmen.68 Durch dieses Vorgehen soll der Ausnahmecharakter der von der lex loci protections abweichenden Anknüpfung betont werden.69 B. Parteiautonomie als kollisionsrechtlicher Lösungsansatz? Schon aus dieser notwendigerweise kursorischen Darstellung potentieller Lösungsvorschläge der Literatur geht hervor, dass keines der hier präsentierten alternativen Anknüpfungsmomente frei von Nachteilen ist. Die Entwicklung eines überzeugenden Kriteriums steht noch aus. 70 Die Ansätze in den CLIP-Principles und den ALI-Principles überantworten dem entscheidenden Gericht – wenn auch in unterschiedlichem Maße – einen weiten Spielraum bei der Auswahl und Gewichtung der jeweils maßgeblichen Faktoren. Zudem enthalten sie unbestimmte Rechtsbegriffe,71 die einer weiteren Konkretisierung bedürfen. Letztlich wird dadurch zwar die Rechtsanwendung für den Richter erleichtert, jedoch die Rechtssicherheit, an deren Gewährleistung die Parteien ein erhebliches Interesse haben, gänzlich vernachlässigt. 72 Ein weiterer potentieller Lösungsansatz für eine Abweichung von der sich zwangsläufig aus der Grundanknüpfung der lex loci protectionis ergebenden Mosaikbetrachtung könnte in der Einräumung von Parteiautonomie erblickt werden. Freilich kann es sich dabei nur um eine Abweichung von einer festgelegten Grundanknüpfung handeln, da die Kollisionsnorm in jedem Falle eine Regelung für das mangels Rechtswahl anzuwendende Recht enthalten muss.73 Eine Anknüpfung an das von den Parteien gewählte Recht würde grundsätzlich zur Anwendung einer einzigen Rechtsordnung führen. Selbst wenn man Parteiautonomie nur für einen Teil der vom Regelungsbereich des Art. 8 Rom II-VO umfassten Fragen 74 zuließe, würde dies bereits zu einer Abmilderung der Mosaikbetrachtung und Beschleunigung des Verfahrens Art. 3:306 Abs. 3 lit. c) CLIP-Principles. Art. 3:306 Abs. 3 lit. d) CLIP-Principles. 68 Vgl. MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 336. 69 Kur, GRUR Int 2012, 857, 866. 70 So letztlich auch Beckstein, S. 347 ff.; MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 321. 71 Etwa „closest connection“ (CLIP) und „close connection“ (ALI). 72 Beckstein, S. 340 im Rahmen einer umfassenden Würdigung der Anknüpfungsleiter der ALI-Principles auf S. 339 ff. 73 Vgl. Beckstein, S. 332–337. 74 Siehe hierzu unten S. 91. 66 67

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führen.75 Insofern liegt es auch im Interesse der Parteien, die genaue Reichweite der Einräumung von Parteiautonomie bei Immaterialgüterrechtsverletzungen zu kennen. Hierum soll es im Folgenden gehen. C. Arten der Parteiautonomie I.

Direkte Parteiautonomie

Eine Rechtswahl durch die Parteien kann im Internationalen Privatrecht auf mehrerlei Weise Geltung erlangen. Die typische, direkte Erscheinungsform der Parteiautonomie ist – wenig verwunderlich – die einvernehmliche Bestimmung des anwendbaren Rechts durch die Parteien.76 Dies gilt im europäischen Kollisionsrecht sowohl hinsichtlich vertraglicher Schuldverhältnisse 77 als auch hinsichtlich außervertraglicher Schuldverhältnisse. 78 Dabei müssen die Parteien die jeweiligen Anforderungen an die Erklärung, den Zeitpunkt und die Wirksamkeitsvoraussetzungen wahren. 79 Im Rahmen des europäischen Kollisionsrechts muss eine Rechtswahl insbesondere ausdrücklich erfolgen oder sich „eindeutig aus den Bestimmungen des Vertrages oder den Umständen des Falles ergeben“. 80 II. Indirekte Parteiautonomie: Anknüpfung an ein gewähltes Sonderverbindungsstatut Im Bereich außervertraglicher Schuldverhältnisse tritt eine weitere, indirekte Spielart der Parteiautonomie hinzu: Soweit Kollisionsrechtsordnungen bei der objektiven Anknüpfung Ausweichklauseln vorsehen, die eine akzessorische Anknüpfung an ein gewähltes Sonderverbindungsstatut zulassen, kann der Parteiwille mittelbar Bedeutung gewinnen.81 In diesem Sinne ordnet Art. 4 Abs. 3 S. 1 Rom II-VO an, dass bei einer „offensichtlich engeren Verbindung“ zu einem anderen als dem nach der objektiven Grundanknüpfung bezeichneten Staat das Recht dieses anderen Staates anzuwenden ist. Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO, nach dem sich eine offensichtlich engere Verbindung insbesondere aus „einem bereits bestehenden Rechtsverhältnis zwischen den Parteien – wie 75 In diesem Sinne Boschiero, YPIL 9 (2007), 97, 106 ff.; Hahn/Tell, in: Basedow/ Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws, S. 8, 27 unter besonderer Berücksichtigung von unionsweit einheitlichen Schutzrechten. 76 Vgl. Herkner, S. 12. 77 Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO. 78 Art. 14 Rom II-VO. 79 Siehe zu diesbezüglichen Gemeinsamkeiten unter den verschiedenen kollisionsrechtlichen EU-Rechtsakten, Rühl, FS Kropholler, 187, 197–199. 80 Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO, Art. 14 Abs. 2 lit. b) S. 2 Rom II-VO. Siehe zu den diesbezüglichen Anforderungen im Internationalen Vertragsrecht etwa Rauscher-von Hein Art. 3 Rom I-VO Rn. 6–48. 81 von Bar/Mankowski, IPR I, § 7 Rn. 74; Herkner, S. 13.

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einem Vertrag – ergeben“ kann, benennt die vertragsakzessorische Anknüpfung als Beispiel der engeren Verbindung82 ausdrücklich. 83 Die für den Vertrag geltende Rechtswahlfreiheit kann damit auf das Deliktsstatut „durchschlagen“. 84 III. Schwindende Bedeutung weiterer Erscheinungsformen Teilweise werden noch weitere Erscheinungsformen der Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht benannt: Zum einen könne eine Rechtswahl in dem seltenen Fall Bedeutung gewinnen, in dem eine nach deutschem autonomen Kollisionsrecht zunächst unwirksame Rechtswahl im Wege der Gesamtverweisung auf das Kollisionsrecht eines anderen Staates verweist. Soweit dieser die Rechtswahl zulasse, könne die Vereinbarung letztlich doch Wirkung entfalten.85 Da allerdings das autonome Internationale Deliktsrecht der Art. 40 ff. EGBGB und die von ihnen ausgesprochene Gesamtverweisung 86 nur noch einen sehr geringen Anwendungsbereich haben87 und die Rom II-VO ausschließlich Sachnormverweisungen enthält,88 verliert diese ohnehin exotische Konstellation weiter an Bedeutung.89 Zum andern wird angeführt, auch das Bestimmungsrecht des Geschädigten zugunsten des Rechts des Handlungsortes nach Art. 40 Abs. 1 S. 2 EGBGB stelle eine Ausformung der Parteiautonomie dar.90 Abgesehen davon, dass das Bestimmungsrecht heftigen dogmati-

82 Zur praktischen Bedeutung der vertragsakzessorischen Anknüpfung trotz rein beispielhafter Aufzählung in Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO im Vergleich zu Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB Palandt-Thorn Art. 4 Rom II-VO Rn. 11; Rauscher-Unberath/Cziupka Art. 4 Rom II-VO Rn. 90. 83 Siehe zur Anwendung der Ausweichklausel im immaterialgüterrechtlichen Kontext unten S. 119. 84 Rauscher-Unberath/Cziupka Art. 4 Rom II-VO Rn. 98. Siehe zur Bedeutung der akzessorischen Anknüpfung bei Immaterialgüterrechtsverletzungen de lege ferenda unten S. 264 ff. 85 Herkner, S. 14 unter Hinweis auf von Bar/Mankowski, IPR I, § 7 Rn. 74, die dies als „erweiterte Parteiautonomie über Gesamtverweisung“ bezeichnen. 86 Siehe Art. 4 Abs. 1 EGBGB; zur Beachtlichkeit des Renvoi im Internationalen Deliktsrecht von Hoffmann/Thorn, S. 507 m.w.N. 87 Zum stark eingegrenzten Anwendungsbereich der Normen für Neufälle etwa im Bereich von Persönlichkeitsverletzungen oder Schäden durch Kernenergie nach Inkrafttreten der Rom II-VO siehe MünchKommBGB-Junker Art. 40 Rn. 19 f.; Palandt-Thorn Art. 40 EGBGB Rn. 9–11. 88 Art. 24 Rom II-VO. 89 Dies räumt Herkner selbst unter Verweis auf die Rom II-VO ein, Herkner, S. 14 Fn. 39. 90 Herkner, S. 15; Kropholler, S. 526 f. spricht von einem „kollisionsrechtlichen Gestaltungsrecht“; Pfeiffer, NJW 1999, 3674, 3676 nennt das Bestimmungsrecht „kollisionsrechtliche Ersetzungsbefugnis“; Staudinger-von Hoffmann Art. 40 EGBGB Rn. 10 f. spricht von einem „Gestaltungsgeschäft auf dem Gebiet des Kollisionsrechts“.

§ 4 Rechtslage de lege lata

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schen Streit um seine Rechtsnatur entfacht hat,91 hat es seit der Vergemeinschaftung des Internationalen Deliktsrechts durch die Rom II-VO und der damit verbundenen Absage des europäischen Gesetzgebers an das Ubiquitätsund Günstigkeitsprinzip 92 deutlich an Bedeutung verloren.

§ 4 Rechtslage de lege lata § 4 Rechtslage de lege lata

A. Das Europäische Kollisionsrecht I.

Grundsatz der lex loci protectionis nach Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO

Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO normiert für Immaterialgüterrechtsverletzungen die Geltung des Schutzlandprinzips, welches sich als kollisionsrechtliche Konsequenz aus dem nach Ansicht des europäischen Gesetzgebers „allgemein anerkannten“ Territorialitätsprinzip ergibt. 93 So gingen etwa das Vereinigte Königreich94 und Frankreich95 bereits vor der Vergemeinschaftung des Kollisionsrechts von der Geltung beider Prinzipien aus. In Deutschland wurde zumindest im Bereich von Verletzungen gewerblicher Schutzrechte ebenfalls einheitlich an das Schutzland angeknüpft.96 Nach der Rom II-VO findet das Recht des Landes Anwendung, für das der Schutz beansprucht wird. Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens war teilweise noch vom Recht des Landes, „in dem der Schutz beansprucht wird“, die Rede.97 Dies war jedoch insofern missverständlich, als dem Wortlaut nach Aus der Hauptwirkung des Bestimmungsrechts auf dem Gebiet des Kollisionsrechts und der damit verbundenen Auswirkung auf das materielle Recht (Staudinger-von Hoffmann Art. 40 EGBGB Rn. 10) folgern die in Fn. 90 genannten Autoren eine materiellrechtliche Qualifikation. Eine prozessuale Qualifikation wird hingegen etwa vertreten von S. Lorenz, NJW 1999, 2215, 2217; Spickhoff, IPRax 2000, 1, 5 f.; Vogelsang, NZV 1999, 497, 502. 92 Siehe nur Palandt-Thorn Art. 4 Rom II-VO Rn. 1. 93 Vgl. Erwägungsgrund (26) der Rom II-VO; kritisch hierzu Bamberger/RothSpickhoff Art. 8 Rom II-VO Rn. 1. Siehe zum Territorialitätsprinzip und zum im Internationalen Urheberrecht vertretenen Universalitätsprinzip oben S. 28 ff. 94 Dicey/Morris/Collins, 35-028 ff.; siehe im Einzelnen zu den vormals für England, Wales, Schottland und Nordirland gemeinsam gültigen Regeln S. 112 ff. 95 Loussouarn/Boureil/De Vareilles-Sommières (8. Auflage), Rn. 426; siehe im Einzelnen S. 109 ff. 96 Vgl. nur von Bar, IPR II, Rn. 708; Ulmer, Rn. 14; Vertreter des Ubiquitätsprinzips für das Urheberrecht knüpfen einzelne Aspekte wie insbesondere die erste Inhaberschaft an das Ursprungsland an, so Schack, UrhR, Rn. 919–921, 1034–1038; derselbe, MMR 2000, 59, 62 f.; Klass, GRUR Int 2007, 373; dieselbe, GRUR Int 2008, 546; Regelin, S. 82 ff. Siehe zur vormaligen Rechtslage im Detail unten S. 100. 97 So Art. 9 Abs. 1 des geänderten Vorschlags für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende 91

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auch die lex fori erfasst sein konnte,98 so dass die Norm entsprechend korrigiert wurde. Eine Sonderanknüpfungsregel99 für Immaterialgüterrechtsverletzungen, wie sie Art. 8 Rom II-VO vorsieht, war im ersten Vorentwurf der Kommission noch nicht enthalten,100 wurde aber letztlich aufgrund der im Konsultationsverfahren laut gewordenen Kritik101 eingefügt.102 In ihrer Begründung zur Schaffung der Regelung weist die Kommission insbesondere auf eine Unverträglichkeit der allgemeinen Kollisionsnorm mit den „besonderen Anforderungen im Bereich des Geistigen Eigentums“ hin. Durch die Sonderanknüpfung für Immaterialgüterrechtsverletzungen löst der Unionsgesetzgeber eine Fragestellung des Internationalen Immaterialgüterrechts aus dem autonomen Kollisionsrecht heraus 103 und schafft eine für die gesamte Europäische Union mit Ausnahme von Dänemark verbindliche Regelung.104 Zwar dient dies der Rechtsvereinheitlichung des Kollisionsrechts innerhalb der Europäischen Union und damit einem der Grundanliegen der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen gemäß Art. 81 Abs. 2 lit. c AEUV105. Als Konsequenz ergeben sich jedoch auch Abgrenzungsprobleme, da die genaue Reichweite und damit die Grenze der Anwendbarkeit des unionsweit einheitlichen Kollisionsrechts im Rahmen des ansonsten autonomen internationalen Immaterialgüterrechts dem Wortlaut der Norm nicht ohne Weiteres zu ent-

Recht (Rom II) vom 21.02.2006, KOM(2006), 83 endgültig; Art. 8 Abs. 1 Kommissionsvorschlag (Rom II). 98 Ulmer, Rn. 16; López-Tarruella Martínez, Gaceta Jurídicia de la Unión Europea 2005, 23, 26. Zur Notwendigkeit der sorgfältigen begrifflichen Unterscheidung auch CLIPCommentary-Basedow 3:102.C09. 99 Siehe zur Frage, ob Art. 8 Rom II-VO eine Sonderanknüpfung darstellt oder aber Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO lediglich konkretisiert, ausführlich unten S. 98 ff. 100 Anhörung über einen Vorentwurf eines Vorschlags für eine Verordnung des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, im Folgenden zitiert als „Kommissionsvorentwurf (Rom II)“. 101 Vgl. nur Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law (Hamburg Group for Private International Law), RabelsZ 67 (2003), 1, 21 f. 102 Siehe zum Gesetzgebungsverfahren auch unten S. 120 ff. 103 Kritisch zur fragmentarischen Regelung des Immaterialgüterstatuts durch den europäischen Gesetzgeber, die Schaffung einer umfassenden Regelung befürwortend LópezTarruella Martínez, Gaceta Jurídicia de la Unión Europea 2005, 23, 37, 42; kritisch im Vergleich zur vorherigen österreichischen Rechtslage Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 636. 104 Siehe Art. 1 Abs. 4 Rom II-VO und Erwägungsgrund (40) Rom II-VO in Verbindung mit Art. 1, 2 des dem Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft beigefügten Protokolls über die Position Dänemarks; zum Anwendungsvorrang des Unionsrechts siehe grundlegend EuGH, Urteil vom 15.07.1964 – Costa/E.N.E.L., Rs. 6/64, EuGHE 1964, 1251, 1269 ff.; hierzu auch statt vieler Herdegen, EuropaR, S. 222–227. 105 Dies entspricht Ex-Art. 65 lit. b) EGV in der konsolidierten Fassung des Vertrags von Nizza vom 26.02.2001 (BGBl. II, S. 1667).

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nehmen ist. 106 Die Präzisierung des Anwendungsbereichs ist im Rahmen dieser Untersuchung insofern von Bedeutung, als sie auch die Reichweite des Ausschlusses einer freien Rechtswahl durch die Parteien, den Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO ausspricht,107 bestimmt. II. Reichweite der Anknüpfung nach Art. 8 Rom II-VO 1. Unklare Aussage der Verordnung und vertretenes Meinungsspektrum Grundsätzlich richtet sich der Geltungsbereich des nach Art. 8 Abs. 1 Rom IIVO anzuwendenden Rechts nach Art. 15 Rom II-VO. Danach sind insbesondere gemäß lit. a der Grund und der Umfang der Haftung, nach lit. c das Vorliegen, die Art und die Bemessung des Schadens sowie nach lit. f die Person des Anspruchsinhabers umfasst. Besondere Probleme in diesem Kontext ergeben sich daraus, dass Art. 15 Rom II-VO den Geltungsbereich der Verordnung für alle in ihr enthaltenen Kollisionsregeln festlegt und insofern per se nicht spezifisch auf Immaterialgüterrechtsverletzungen zugeschnitten sein kann. 108 Ferner ist der Katalog der Anwendungsfälle des nach der Verordnung bestimmten Rechts schon nach seinem Wortlaut („insbesondere“) nicht abschließender Natur.109 Das Meinungsspektrum bezüglich der Reichweite der Anknüpfungsregel des Art. 8 Rom II-VO ist sehr vielfältig. a) Ausschließlich Rechtsfolgen der Verletzung Teilweise wird vertreten, der Anwendungsbereich der Norm betreffe lediglich das gesetzliche Schuldverhältnis, das sich aus der Verletzung des Schutzrechts ergebe, womit letztlich allein die Rechtsfolgen der Verletzung betroffen wären. 110 b) Bestand, Inhalt, Verletzung, Inhaberschaft und Übertragung des Rechts Nach einem diametral entgegengesetzten Verständnis der Norm sind neben dem Entstehen und Bestand des Rechts, seinem Inhalt und Umfang, der VerletVgl. Boschiero, YPIL 9 (2007), 87, 102 f. Hierzu unten S. 118 ff. 108 Vgl. MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 166; kritisch hinsichtlich des unbestimmten Anwendungsbereichs des Art. 8 Rom II-VO, jedoch ohne eigenen Auslegungsvorschlag Guerchoun/Piedelièvre, Gazette du Palais 2007, 3106, 3119. 109 Palandt-Thorn Art. 15 Rom II-VO Rn. 1. 110 Moura Vicente, S. 352; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 731; so wohl auch Heiss/ Loacker, JBl. 2007, 613, 635 f.; kritisch zum Kommissionsvorschlag (Rom II), eine enge Auslegung für sinnvoll erachtend, Obergfell, IPRax 2005, 9, 12 f.; in diesem Sinne wohl auch Rauscher, S. 350; Verschraegen, Rn. 995, 1021 ff. sieht ebenfalls allein die Verletzung und die Rechtsfolgen umfasst, nicht aber den Inhalt, ohne freilich darauf einzugehen, wie zwischen Inhalt und Verletzung differenziert werden soll. 106 107

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zung und den Rechtsfolgen sogar die Frage nach der ersten Inhaberschaft und die Übertragung von Schutzrechten umfasst.111 Insbesondere bezüglich der ersten Inhaberschaft und der formellen und materiellen Schutzvoraussetzungen für das in Frage stehende Recht wird angeführt, dass sich die Geltung der Anknüpfung nach Art. 8 Rom II-VO schon allein daraus ergebe, dass der Katalog des Art. 15 Rom II-VO nicht abschließend sei und daher alle Modalitäten der Haftung gleichsam vom Regelungsanspruch der Verordnung erfasst seien.112 c) Erste Inhaberschaft und Bestand des Rechts als unselbstständige Teilfragen Grünberger geht im Rahmen seiner Argumentation davon aus, dass die Frage nach dem Recht der ersten Inhaberschaft und dem Bestehen des Rechts bei Anwendung deutschen (Urheber-)Sachrechts für die Verletzung nach Art. 8 Rom II-VO schon keine selbstständig anzuknüpfenden Vorfragen 112 seien, sondern vielmehr unselbstständige Teilfragen. 113 Das deutsche Urheberrecht regele in § 97 UrhG schon selbst als Hauptfragestatut abschließend alle Fragen der Inhaberschaft und enthalte insofern keinen offenen Rechtsbegriff. 114 Bei Anwendung eines nach Art. 8 Rom II-VO bestimmten Sachrechts, das keine internen Verweisungen auf die Entstehung des Schutzrechts oder die erste Inhaberschaft enthalte, stelle sich die „Vorfragenproblematik“ zwar auf Ebene des Internationalen Privatrechts, jedoch sei aufgrund der durch die Rom II-VO erfolgten „impliziten Festschreibung des Territorialitätsprinzips“ insofern auch bezüglich der ersten Inhaberschaft und des Bestehens des Rechts die lex loci protectionis maßgeblich.115

111 Zum Kommissionsvorschlag (Rom II) Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 162; Sack, WRP 2008, 1405, 1408 f., die die Frage der ersten Inhaberschaft und des Bestands einschließt; ebenso Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 158 f. Insbesondere die Frage der Maßgeblichkeit für die erste Inhaberschaft ist vor dem Hintergrund umstritten, dass einige Autoren im Urheberrecht diesbezüglich auf das Ursprungsland abstellen wollen, vgl. hierzu oben S. 32. 112 Zur Anknüpfung von Vorfragen im Internationalen Privatrecht siehe im Überblick MünchKommBGB-Sonnenberger (5. Auflage) Einl. IPR Rn. 533 ff., der i.E. die umstrittene Anknüpfungsfrage durch Auslegung der jeweiligen Kollisions- oder Sachnorm löst; die h.M. vertritt eine selbstständige Anknüpfung von Vorfragen nach dem Kollisionsrecht der lex fori BGH, Urteil vom 12.03.1981, NJW 1981, 1900; von Bar/Mankowski, IPR I, S. 670–679; Kropholler, S. 226; MünchKommBGB-von Hein Einl. IPR Rn. 173, 177; wiederum a.A.: unselbstständige Anknüpfung von Vorfragen (im engeren Sinne) nach dem Kollisionsrecht der lex causae statt vieler von Hoffmann/Thorn, S. 244 f. 113 Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 158 f. 114 Ebd. 115 Grünberger, a. a. O., 160 f.

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d) Vermittelnde Ansicht Andere Stimmen im Schrifttum, die zwischen den beiden Extremen vermitteln, sprechen sich wiederum dafür aus, dass neben den Rechtsfolgen der Verletzung an sich auch der Umfang und Inhalt des Rechts und die Verletzung selbst unter Art. 8 Rom II-VO fallen, nicht jedoch die Vorfragen nach der Entstehung des Rechts und der ersten Inhaberschaft. 116 2. Stellungnahme Der letztgenannten, vermittelnden Ansicht ist zuzustimmen. Die Einbeziehung von Verletzung sowie Inhalt und Umfang des Rechts erfolgt vor dem Hintergrund, dass im Bereich des Immaterialgüterrechts die Verletzungshandlung und der Umfang des Rechts eng miteinander verknüpft sind117 und der Haftungsgrund und -umfang im Sinne von Art. 15 lit. a Rom II-VO insofern beide Aspekte umfassen muss.118 Würden allein die sich aus einer Schutzrechtsverletzung ergebenden schuldrechtlichen Ansprüche unter Art. 8 Rom II-VO fallen, würde zudem der vom europäischen Gesetzgeber intendierte „möglichst umfangreiche Anwendungsbereich“ der Verordnung119 umgangen. Ferner wäre bei einer solch engen Auslegung der Ausschluss jeglicher Parteiautonomie durch Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO unter schlichtem Hinweis auf die mangelnde Eignung dieses Anknüpfungsprinzips für den Bereich der Immaterialgüterrechtsverletzungen 120 kaum nachvollziehbar. 121 Bamberger/Roth-Spickhoff Art. 8 Rom II-VO Rn. 3; eine solche Interpretation zumindest andeutend Boschiero, YPIL 9 (2007), 87, 103; ebenfalls vage Bariatti, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles, CLIP Project, S. 63, 83; präziser hingegen Fawcett/Torremans, Rn. 15.33; Leistner, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 103 f.; López-Tarruella Martínez, Gaceta Jurídicia de la Unión Europea 2005, 23, 37 f.; Matulionyte, S. 46; Moura Vicente, Recueil des cours 335 (2008), 105, 358; MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 165–174; Obergfell, IPRax 2005, 9, 12 f.; PalandtThorn Art. 8 Rom II-VO Rn. 9; PWW-Schaub Art. 8 Rom II-VO Rn. 3; Ofner, ZfRV 2008, 13, 19, der neben der Entstehung und dem Erlöschen auch die Wirkung des Schutzrechts aus dem Anwendungsbereich ausklammern möchte; Rauscher-Unberath/Cziupka Art. 8 Rom II-VO Rn. 8–13; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 907 f.; kritisch zu einer solchen Herauslösung von Vorfragen ohne Gegenvorschlag Ahrens, WRP 2011, 945, 947 f. 117 Hierzu Fawcett/Torremans (1. Auflage), S. 467; siehe zur Bedeutung dieser Verknüpfung bei der Beurteilung de lege ferenda unten S. 242. 118 Leistner, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 104. 119 Kommissionsvorschlag (Rom II), S. 25. 120 Kommissionsvorschlag (Rom II), S. 24. 121 Zur Vereinbarkeit einer autonomen Rechtswahl durch die Parteien jedenfalls mit Bezug auf die Rechtsfolgen mit den Interessen des Schutzlandes siehe unten S. 211 ff.; hierzu auch Leistner, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 106. 116

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Auf der anderen Seite greift die Ausdehnung des Anwendungsbereichs auf Fragen des Bestands des Rechts, der ersten Inhaberschaft oder gar Verfügungen über ein Schutzrecht zu weit. Zwar muss sich auch diese Frage der Auslegung der Verordnung am intendierten „umfangreichen Anwendungsbereich“ der Verordnung messen lassen. Jedoch sprechen etwa der Wortlaut des Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO („Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums“) 122 sowie der systematische Kontext und Zweck der Verordnung, das Kollisionsrecht der außervertraglichen Schuldverhältnisse zu regeln, gegen ein so weites Verständnis der Norm. So stellt Erwägungsgrund 11 Rom II-VO klar, dass außervertragliche Schuldverhältnisse in jedem Mitgliedstaat unterschiedlich definiert werden und insofern eine europäisch-autonome Begriffsbildung zu erfolgen hat, was wiederum die Existenz des exemplarischen Anwendungskatalogs von Art. 15 Rom II-VO erklärt. Eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Verordnung über den Bereich der außervertraglichen Schuldverhältnisse hinaus soll aber gerade nicht erfolgen. 123 Dafür, den „Grund“ der Haftung nach Art. 15 lit a) Rom II-VO eng auszulegen, spricht ferner die historisch-genetische Erwägung, dass die Kommission in ihrem Entwurf zunächst noch von den „Voraussetzungen“ der Haftung sprach und darunter insbesondere die Art der Haftung (verschuldensabhängig oder verschuldensunabhängig), die Definition des Verschuldens und Kausalitätsfragen verstanden wissen wollte. 124 Dass die „Voraussetzungen“ letztlich im Rahmen des weiteren Gesetzgebungsverfahrens zum „Grund“ der Haftung wurden, ändert nichts daran, dass Fragen des Rechtsbestandes und der Rechtszuordnung grundsätzlich nicht erfasst sein sollten. 125 Weiterhin sind sowohl die Anknüpfung der Existenz des Schutzrechts 126 als auch die Anknüpfung der ersten Inhaberschaft nicht als unselbstständige Teilfragen, sondern als Vorfragen zu qualifizieren,127 die nach dem autonoHervorhebung durch den Verfasser. Siehe Leistner, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 103. 124 Kommissionsvorschlag (Rom II), Art. 11a, S. 26. 125 So MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 171 mit dem Hinweis darauf, dass der Begriff der „Voraussetzungen“ nach dem Willen des Parlaments in „Grundlagen“ geändert werden sollte, um ihn internationalen kollisionsrechtlichen Übereinkommen anzugleichen; vgl. dazu den Bericht des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments über den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“) vom 27.06.2005, S. 31, im Folgenden zitiert als „Bericht des Europäischen Parlaments (Rom II)“. 126 Regelin, S. 90 ff. m.w.N.; Schack, MMR 2000, 59, 60; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 906–909; Palandt-Thorn Art. 8 Rom II-VO Rn. 9. 127 Drobnig, RabelsZ 40 (1976), 195, 200; MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 174; Obergfell, 272; Palandt-Thorn Art. 8 Rom II-VO Rn. 9; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 906–909. Unabhängig davon, ob man die Vorfrage nach dem Kollisionsrecht der lex fori oder der lex causae anknüpft, ist wiederum zu beachten, dass im autono122 123

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men Kollisionsrecht anzuknüpfen sind. 128 Häufig wird in diesem Kontext ein Vergleich zu anderen absoluten Rechten wie dem Eigentum an Sachen und dessen Verletzung gezogen und darauf verwiesen, dass auch die Frage nach dem Eigentümer der Sache nicht dem Deliktsstatut unterliege, sondern eigenständig nach dem Internationalen Sachenrecht anzuknüpfen sei.129 Dieser Vergleich wird von Grünberger dahingehend kritisiert, dass körperlich existierende Sachen zwar zwingend und ausschließlich einem Eigentümer zugewiesen werden müssten, nicht jedoch Immaterialgüterrechte, die keinen Belegenheitsort hätten und daher erst durch die Rechtsordnung einem Eigentümer zugewiesen würden. Ferner setze auf sachrechtlicher Ebene das Deliktsrecht den geschützten Gegenstand in §§ 823 ff. BGB voraus, während das Urheberrecht ihn in § 97 UrhG selbst bestimme. 130 Dabei wird jedoch verkannt, dass die Rom II-VO gerade die Frage nach dem Bestehen des Rechts des geistigen Eigentums selbst im Tatbestand des Art. 8 Rom II-VO aufwirft und sich die Frage der Anknüpfung insofern stets bereits auf Ebene des Kollisionsrechts als Vorfrage131 stellt. Eine Verlagerung in das Sachrecht kann somit nicht erfolgen. Vielmehr kommt es bezüglich der Anknüpfung der Existenz des Rechts und der ersten Inhaberschaft auf die Auslegung der maßgeblichen Kollisionsnorm selbst an.132 Neben den bereits angeführten Argumenten für eine tendenziell engere Auslegung des Art. 8 Rom II-VO lassen sich gegen eine Einbeziehung von Rechtsinhaberschaft und Existenz des Schutzrechts noch weitere Erwägungen ins Feld führen. Zum einen gilt es zu bedenken, dass die Frage der Anknüpfung der ersten Inhaberschaft im Urheberkollisionsrecht in anderen EUMitgliedstaaten wie Portugal nicht zugunsten des Rechts des Schutzlandes 133, men deutschen Kollisionsrecht für gewerbliche Schutzrechte ebenso an das Schutzland angeknüpft wird, hierzu etwa von Bar, IPR II, Rn. 708; Ulmer, Rn. 14; für das Urheberrecht wird jedoch teilweise an das Ursprungsland angeknüpft, siehe Schack, UrhR, Rn. 919–921, 1034–1038; derselbe, MMR 2000, 59, 62 f.; Klass, GRUR Int 2007, 373; dieselbe, GRUR Int 2008, 546; Regelin, S. 82 f. 128 Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 906–909; Palandt-Thorn Art. 8 Rom II-VO Rn. 9. 129 Klass, GRUR Int. 2007, 373, 381; Schack, MMR 2000, 59, 60; MünchKommBGBDrexl IntImmGR Rn. 168; lediglich allgemein auf absolute Rechte Bezug nehmend Palandt-Thorn Art. 8 Rom II-VO Rn. 9. 130 Grünberger, ZVglRWiss, 134, 159 m.w.N. 131 Die h.M. versteht Vorfragen in einem weiten Sinne, statt vieler Kegel/Schurig, S. 373–382. Siehe zur weiteren Differenzierung und zum Begriff der Erstfrage Kropholler, S. 134; von Hoffmann/Thorn, S. 240. 132 Zur maßgeblichen Bedeutung der Auslegung einer Kollisionsnorm für die Anknüpfung von Vorfragen siehe bei MünchKommBGB-Sonnenberger (5. Auflage) Einl. IPR Rn. 533–541. 133 So die h.M. in Deutschland, statt vieler Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 1081–1086 m.w.N.; für eine Anknüpfung der ersten Inhaberschaft im Urheberrecht an

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sondern durch Anwendung des Rechts des Ursprungslandes gelöst wird. 134 Würde man nun die Frage nach der ersten Inhaberschaft im Urheberkollisionsrecht vom Regelungsanspruch der Rom II-VO umfasst sehen, käme es in den betreffenden Staaten und in solchen Staaten, die die Schutzlandverweisung in Form einer Gesamtverweisung vorgenommen haben, zu einem Statutenwechsel ohne einschlägige Übergangsvorschriften und somit letztlich zum Entzug grundrechtlich geschützter Eigentumspositionen. 135 Gerade angesichts der Tatsache, dass der europäische Gesetzgeber etwa bei der Schaffung der Schutzdauer-RL zur Wahrung des auch gemeinschaftsrechtlich anerkannten Rechtsgrundsatzes des Schutzes wohlerworbener Rechte eine lange Schutzdauer wählte, 136 ist in Ermangelung von Übergangsvorschriften davon auszugehen, dass die Frage der ersten Inhaberschaft im Urheberkollisionsrecht gerade nicht vom Anwendungsbereich der Rom II-VO umfasst wird. Dies lässt sich systematisch auch darauf stützen, dass sich die Frage nach der Rechtsinhaberschaft – neben den Fragen nach Bestand und Übertragung des Rechts – nicht nur im Bereich außervertraglicher Schuldverhältnisse stellt, sondern auch bei vertraglichen Schuldverhältnissen, etwa bei Lizenzeinräumungen, von Bedeutung ist. In diesem Kontext verbietet sich eine Anwendung der Rom II-VO schon wegen ihrer klaren Beschränkung auf außervertragliche Schuldverhältnisse in Art. 1 Abs. 1 Rom II-VO. Es kann nicht die Intention des europäischen Gesetzgebers sein, die Frage nach Inhaberschaft und Bestand des Rechts innerhalb der Systematik des europäischen Kollisionsrechts je nach Art des Anspruchs unterschiedlich anzuknüpfen, obwohl gerade bei Lizenzverträgen deliktische und vertragliche Ansprüche aufeinandertreffen können. 137 Der Anwendungsbereich von Art. 8 Rom II-VO und somit auch der Ausschluss von Parteiautonomie nach Art. 8 Abs. 3 Rom IIVO betreffen somit neben den Rechtsfolgen aus der Verletzung von Immaterialgüterrechten auch Umfang und Inhalt des Rechts und die Verletzung

das Ursprungsland Schack, UrhR, Rn. 919–921, 1034–1038; derselbe, MMR 2000, 59, 62 f.; Klass, GRUR Int 2007, 373; dieselbe, GRUR Int 2008, 546; Regelin, S. 82 f. Aus der ausländischen Literatur etwa van Eechoud, S. 178–181. 134 Siehe Art. 48 Abs. 1 Código civil von 1966. Auch die französische Rechtsprechung knüpfte lange Zeit an das Ursprungsland an, siehe Cour d’appel de Paris, 06.07.1989, Dalloz 1990, Jur. 152 – John Huston = GRUR Int 1989, 937 mit Anmerkungen von Françon. In einer Grundsatzentscheidung aus dem Jahr 2013 gab die Cour de cassation diese Rechtsprechung jedoch unter Verweis auf den vermeintlichen kollisionsrechtlichen Gehalt von Art. 5 Abs. 2 RBÜ auf, Cour de cassation, Première chambre civile, 10.04.2013, GRUR Int 2013, 956. 135 MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 172. 136 Erwägungsgrund (10) der Schutzdauer-RL. 137 MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 172; mit knappem Verweis auf die Bedeutung der Frage im Vertrags- und Deliktsrecht auch Schack, FS Kropholler, S. 651 f.

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selbst138, nicht jedoch den Bestand des Rechts, die erste Inhaberschaft oder gar die Übertragbarkeit und Übertragung des Rechts. III. Bedeutung völkerrechtlicher Übereinkommen Im Zusammenhang mit Art. 28 Abs. 1 Rom II-VO stellt sich die Frage, ob und inwiefern völkerrechtliche Übereinkommen, allem voran die RBÜ und die PVÜ,139 im Bereich des Internationalen Immaterialgüterrechts Anwendungsvorrang vor der Rom-II-VO genießen. Vor dem Hintergrund, dass es umstritten ist, ob der Inländerbehandlungsgrundsatz kollisionsrechtlichen Gehalt aufweist und die Geltung des Schutzlandprinzips festschreibt oder es sich lediglich um Fremdenrecht handelt,140 geht der Unionsgesetzgeber offenbar davon aus, dass Art. 8 Abs. 1 Rom-IIVO dem allgemein anerkannten Grundsatz der lex loci protectionis entspricht.141 Aus der Entstehungsgeschichte der Verordnung wird deutlich, dass dieser Grundsatz aus internationalen Übereinkommen, insbesondere der RBÜ, abgeleitet wurde und Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO ihn „bestätigen“ soll. 142 Die ausdrückliche Regelung der Anknüpfung nach dem Schutzlandprinzip scheint insbesondere erfolgt zu sein, um Zweifel an der Geltung des Prinzips auszuräumen, die verblieben wären, hätte man es ausschließlich bei Art. 28 Rom-II-VO in Verbindung mit den jeweiligen Übereinkommen belassen. 143 Soweit man den Übereinkommen kollisionsrechtliche Aussagekraft entnimmt, hätte Art. 8 Abs. 1 Rom-II-VO insofern klarstellende Funktion, als er die Anwendung des Schutzlandprinzips auch dort vorschreibt, wo einzelne Konventionen keine ausdrücklichen Regeln mit kollisionsrechtlichem Gehalt enthalten, aus denen sich die Anwendung der lex loci protectionis ergeben könnte.144 Da die benannten völkerrechtlichen Übereinkommen aber wie gezeigt keinerlei kollisionsrechtlichen Gehalt aufweisen, 145 kann Art. 28 Abs. 1

Siehe zur näheren Definition des Verletzungstatbestands unten S. 158. Zu den verschiedenen internationalen Übereinkommen siehe oben S. 7 ff. 140 Siehe dazu oben S. 34 ff. 141 Erwägungsgrund (26) Rom II-VO. 142 Kommissionsvorschlag (Rom II), S. 22 f. 143 In diesem Sinne bezüglich des Vorentwurfs der Kommission, der keine Sonderanknüpfung für Verletzung von Immaterialgüterrechten enthielt, Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law (Hamburg Group for Private International Law), RabelsZ 67 (2003), 1, 23 f. 144 So Hahn/Tell, in: Basedow/Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of the Laws, 2005, 7, 13; Treppoz, in: De Werra (Hrsg.), La résolution des litiges de propriété intellectuelle, S. 75, 91–94 sieht in Art. 5 Abs. 2 RBÜ eine Kollisionsnorm und hält diese für vorrangig nach Art. 28 Rom II-VO, jedoch entnimmt er der PVÜ keinerlei kollisionsrechtlichen Gehalt und verweist insofern auf Art. 8 Rom II-VO. 145 Siehe hierzu ausführlich oben S. 34 ff. 138 139

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Rom-II-VO von vornherein nicht eingreifen und es bleibt bei der Anwendung des Art. 8 Abs. 1 Rom-II-VO als Anknüpfungsnorm. 146 IV. Bestimmung des Ortes der Verletzung erst auf sachrechtlicher Ebene Soweit die Anknüpfung von Immaterialgüterrechtsverletzungen im Raume steht, ist es fraglich, ob bereits auf Ebene des Kollisionsrechts zu untersuchen ist, in welchem Land die vom Tatbestand der Kollisionsnorm vorausgesetzte „Verletzung“ begangen wurde, oder sich die Lokalisierung der Verletzung als sachrechtliches Problem darstellt. 147 Nach traditioneller Interpretation des Schutzlandprinzips wäre in Anlehnung an den Ansatz der lex loci delicti commissi148 bereits eine Lokalisierung auf kollisionsrechtlicher Ebene durchzuführen. 149 Dabei würde sich wiederum die Frage stellen, ob die Verletzungshandlung nach der lex fori150 oder der lex causae (Recht des Schutzlandes)151 qualifiziert wird. 152 Eine Lokalisierung der Verletzung anhand der lex So auch Bariatti, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles, CLIP Project, S. 63, 66; Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 144; Schack, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, 79, 88 f.; nach Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 157 ist der Wortlaut der Konventionen nicht hinreichend genau, um im Wege des Vorrangs nach Art. 28 Rom II-VO für Rechtssicherheit zu sorgen. 147 Diese Frage stellt sich unanhängig von der Absage des europäischen Gesetzgebers an das Ubiquitätsprinzip und der Konkretisierung des Tatortes auf den Erfolgsort im Internationalen Deliktsrecht nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO. Anders als diese Vorschrift setzt Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO nämlich tatbestandlich als Anknüpfungsgegenstand eine „Verletzung“ voraus, ohne den Erfolgsort als maßgebliches Anknüpfungsmoment zu benennen. 148 Der Begriff der „lex loci delicti commissi“ bezieht sich allgemein auf den Tatort. Nach der Absage an das Ubiquitätsprinzip durch Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO kann in Zusammenhang mit dieser Vorschrift von der „lex loci damni“ gesprochen werden, vgl. Erwägungsgrund (16) und MünchKommBGB-Junker Art. 4 Rom II-VO Rn. 3. Soweit jedoch die „Verletzung“ von Rechten des geistigen Eigentums im Sinne des Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO betroffen ist, kann mangels Benennung des Erfolgsortes als Anknüpfungsmoment (hierzu auch in der vorherigen Fußnote) weiterhin der Begriff der „lex loci delicti commissi“ verwendet werden. 149 So BGH, Urteil vom 16.06.1994, GRUR 1994, 798, 799 – Folgerecht bei Auslandsbezug; Neumann, JPIL 7 (2011), 583, 597; Martiny, RabelsZ 40 (1976), 218, 228; Schricker-Katzenberger (3. Auflage) Vor §§ 120 ff UrhG Rn. 130; Ulmer, Rn. 14, 22, 25. 150 Vgl. etwa BGH, Urteil vom 02.10.1997, BGHZ 136, 380, 389 – Spielbankaffäre zum deutschen IPR. 151 Katzenberger, GRUR Int. 1992, 567, 572; Weller, ZEuP 2008, 252, 270; zum Folgerecht; Möhring/Nicolini-Hartmann (2. Auflage) Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 20; Ulmer, S. 15; in diesem Sinne auch Martiny, RabelsZ 40 (1976), 218, 227 f.; Sandrock, in: von Caemmerer (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Privatrechts der außervertraglichen Schuldverhältnisse, S. 380, 427 f., wobei im Ergebnis bereits die Tendenz anklingt, dass die Lokalisierung nicht auf kollisionsrechtlicher Ebene erfolgen sollte, S. 433 und 435. 146

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fori muss aber schon daran scheitern, dass das Unionskollisionsrecht einheitlich-autonom auszulegen ist. 153 Eine Qualifikation der Verletzung nach der lex causae wiederum ist zirkulär: Das Recht des Schutzlandes wird erst als Rechtsfolge der Kollisionsnorm von dieser berufen und kann nicht zu ihrer Auslegung herangezogen werden. 154 Gegen eine generelle Lokalisierung bereits auf kollisionrechtlicher Ebene spricht weiterhin der klare Wortlaut der Norm, der die Beanspruchung des Schutzes als Anknüpfungsmoment benennt. 155 Insofern bestimmt das Schutzlandprinzip in Abgrenzung zur lex loci delicti commissi das anwendbare Recht gerade nicht nach dem Handlungsoder Erfolgsort,156 was sich zudem in einem argumentum e contrario aus Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO ergibt, der im Gegensatz zu Abs. 1 an den Handlungsort anknüpft. 157 Insbesondere Urheberrechte können schließlich überall belegen sein und verletzt werden, so dass notwendigerweise vom Rechtsinhaber entschieden werden muss, für welchen Staat er Schutz beansprucht. 158 Das Recht des Schutzlandes ist folglich allein nach dem Klägervortrag zu bestimmen, und die Frage nach dem Handlungsort ist erst auf der Ebene des Sachrechts zu stellen. 159 Ob die behauptete Verletzungshandlung tatsächlich im Inland stattgefunden haben muss, ist ebenfalls eine Frage des nach dem Schutzlandprinzip berufenen Sachrechts. 160 Im Ergebnis kommt es damit Zu diesem Aufbau der Fragestellung siehe Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 151. 153 Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 151–155; siehe zum Grundsatz europäisch-autonomer Auslegung bereits oben S. 22. 154 Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 153; Sack, WRP 2008, 1405, 1411; zur allgemeinen Kritik an einer Qualifikation lege causae, die stets einen Vorgriff auf das eigentlich erst im Anschluss an die Qualifikation zu ermittelnde Sachrecht erforderlich macht, von Hoffmann/Thorn, S. 228. 155 Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 151–155; zur vergleichbaren Situation in der Schweiz von Büren/David-Bär, Band I/1 (1. Auflage), S. 104. 156 Klass, GRUR Int 2007, 373, 376; MünchKommBGB-Drexl Int ImmGR Rn. 12. Siehe zur Aufgabe des Ubiquitätsprinzips und der alleinigen Maßgeblichkeit des Erfolgsorts nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO Rauscher-Unberath/Cziupka Art. 4 Rom II-VO Rn. 1. 157 Rauscher-Unberath/Cziupka Art. 8 Rom II-VO Rn. 21; Sack, WRP 2008, 1405, 1413. 158 Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 153. 159 Grubinger, in: Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter (Hrsg.), Rom II-VO – Neues Kollisionsrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse, S. 55, 65; JurisPK-Heinze Art. 8 Rom II-VO Rn. 14; Leistner, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 100 f.; MünchKommBGB-Drexl Int ImmGR Rn. 12; Oppermann, S. 41; Staudinger-Fezer/Koos Rn. 914 f.; kritisch van Engelen, NIPR 2008, 440, 442, der keine relevanten Unterschiede zwischen lex loci delicti und lex loci protectionis erblickt. 160 MünchKommBGB-Drexl Int ImmGR Rn. 256 f.; Sack, WRP 2008, 1405, 1413 f.; zur Frage, ob bei ausländischen Websites ein relevanter Inlandsbezug Voraussetzung für eine Rechtsverletzung im Inland sein kann, etwa BGH, Urteil vom 13.10.2004, GRUR Int 152

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nicht zu einer Lösung, sondern lediglich zu einer Verlagerung des Problems der Lokalisierung des Verletzungsortes von der Kollisionsrechts- auf die Sachrechtsebene.161 Die Loslösung des Schutzlandprinzips von der lex loci delicti entspricht seiner Ableitung aus der territorialen Natur von Schutzrechten unter Abwendung von der klassischen IPR-Dogmatik.162 Art. 8 Rom IIVO ist somit als Sonderanknüpfungsnorm und nicht lediglich als Konkretisierung des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO einzustufen. Dieses Ergebnis bestätigte der EuGH in seiner Football-Dataco-Entscheidung. 163 Danach richtet sich auch in Bezug auf sui generis-Datenbankrechte das nach Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO anwendbare Recht nach dem Klägervortrag, und die Lokalisierung der Verletzungshandlung in Form der „Weiterverwendung“ von Daten erfolgt erst auf sachrechtlicher Ebene unter Heranziehung von Art. 7 der Datenbanken-RL164.165 V. Einräumung von Parteiautonomie 1. Historische Betrachtung innerhalb der Europäischen Union Bevor die Einräumung von Parteiautonomie nach Inkrafttreten der Rom IIVO auf Ebene der Europäischen Union untersucht wird, soll zunächst rechtshistorisch ein Überblick über einzelne mitgliedstaatliche Rechtsordnungen vor der Vergemeinschaftung des Kollisionsrechts gegeben werden. Vor dem Hintergrund, dass eine umfassende Auseinandersetzung mit den jeweiligen Argumenten für und gegen die Einräumung von Parteiautonomie bei Immaterialgüterrechtsverletzungen im Rahmen der Erörterung der Rechtslage de lege ferenda erfolgen soll,166 beschränkt sich der folgende Überblick zunächst deskriptiv auf die jeweils vorherrschenden Ansätze ohne Auseinandersetzung mit den jeweiligen argumentativen Grundlagen. a) Deutschland Nach der vormaligen Rechtslage in Deutschland war kein Teilbereich des Internationalen Immaterialgüterrechts ausdrücklich geregelt. Für das Internationale Deliktsrecht sah Art. 40 Abs. 1 EGBGB die Anknüpfung an den Tat2005, 433, 434 – Hotel Maritime zum MarkenG; diese Rechtsprechung fortführend BGH, Urteil vom 08.03.2012, GRUR 2012, 621 – OSCAR. 161 Buchner, GRUR Int 2005, 1004, 1006. 162 Siehe hierzu oben S. 1 f.; vgl. auch van Eechoud, in: Drexl/Kur (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 289, 293. 163 EuGH, Urteil vom 18.10.2012, Rs. C-173/11 – Football Dataco, GRUR Int 2012, 1113, Rn. 32–47. 164 Richtlinie des 96/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.03.1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken, ABl. Nr. L 077 vom 27.03.1996, S. 20 ff. 165 Siehe hierzu auch MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 256. 166 Hierzu umfassend unten S. 211 ff.

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ort vor, wobei grundsätzlich nach Art. 40 Abs. 1 S. 1 EGBGB an den Handlungsort anzuknüpfen war und der Geschädigte nach Art. 40 Abs. 1 S. 2 EGBGB ein Bestimmungsrecht zugunsten des Erfolgsortes hatte. 167 Im Ergebnis wurde für Immaterialgüterrechtsverletzungen nach herrschender Meinung an das Schutzland angeknüpft, 168 wobei jedoch umstritten war, ob sich dies gewohnheitsrechtlich ergibt 169 oder auf Art. 40 ff. EGBGB stützt170. Die sachrechtliche Geltung des Territorialitätsprinzips wurde vorausgesetzt. 171 Für das Internationale Deliktsrecht war eine nachträgliche Rechtswahl durch die Parteien in Art. 42 S. 1 EGBGB vorgesehen, wobei die Rechte Dritter nach Art. 42 S. 2 EGBGB nicht berührt sein durften. Ob Art. 42 S. 1 EGBGB sich auch auf Verletzungen von Immaterialgüterrechten bezog, war jedoch fraglich. In einem ersten vom Bundesministerium der Justiz ausgearbeiteten Referentenentwurf eines Gesetzes zur Ergänzung des internationalen Privatrechts (außervertragliche Schuldverhältnisse und Sachen) von 1984 172 fanden Immaterialgüterrechtsverletzungen ausdrücklich Erwähnung. 173 Nach der dort enthaltenen Fassung des Art. 42 Abs. 3 Ref-E-I sollten bei „Eingriffen in Immaterialgüterrechte“ der Grundsatz der subsidiären Anknüpfung an die Rechtsordnung mit der wesentlich engeren Verbindung 174 sowie die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt beider Parteien 175 ausscheiden. Die im Entwurf enthaltene Möglichkeit der nachträglichen Rechtswahl durch die Zur Systematik MünchKommBGB-Junker (4. Auflage) Art. 40 EGBGB Rn. 12–14. Zum stark eingegrenzten Anwendungsbereich der Normen für Neufälle etwa im Bereich von Persönlichkeitsverletzungen oder Schäden durch Kernenergie nach Inkrafttreten der Rom II-VO siehe MünchKommBGB-Junker Art. 40 EGBGB Rn. 19 f.; Palandt-Thorn Art. 40 EGBGB Rn. 9–11. 168 Vgl. nur von Bar, IPR II, Rn. 708; Ulmer, Rn. 14. Eine Sonderstellung nahm wiederum das Urheberrecht ein, bei dem die Vertreter des Universalitätsprinzips jedenfalls hinsichtlich der ersten Inhaberschaft für eine Anknüpfung an das Ursprungsla nd plädieren, siehe Schack, UrhR, Rn. 919–921, 1034–1038; derselbe, MMR 2000, 59, 62 f.; Klass, GRUR Int 2007, 373; dieselbe, GRUR Int 2008, 546; Regelin, S. 82 f. 169 Erman-Hohloch Art. 40 EGBGB Rn. 55. 170 So Sack, WRP 2000, 269, 271, der die Anwendung des Schutzlandprinzips auf Art. 40 Abs. 1 EGBGB stützt; von Hoffmann/Thorn, S. 44 f. stellen auf die Ausweichklausel des Art. 41 Abs. 1 EGBGB ab. 171 BGH, Urteil vom 16.06.1994, BGHZ 126, 252, 255 – Folgerecht mit Auslandsbezug mit Bezug zum Urheberrecht; BGH, Urteil vom 13.10.2004, GRUR Int. 2005, 433, 434 – Hotel Maritime mit Bezug zum Markenrecht. 172 Abgedruckt in Basedow, 3, 2972 in Fn. 8–12; im Folgenden zitiert als Ref-E-I. 173 Zur Entstehung des Entwurfs und der Bedeutung der Vorarbeiten des Deutschen Rates für Internationales Privatrecht siehe Staudinger-von Hoffmann Vorbem zu Art. 38 ff. Rn. 2. 174 Art. 41 Ref-E-I. 175 Art. 40 Abs. 2 Nr. 1 Ref-E-I. 167

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Parteien176 war jedoch in dem Ausschlusstatbestand des Art. 42 Abs. 3 Ref-E-I nicht ausdrücklich benannt. Im Umkehrschluss ließ der Referentenentwurf folglich eine autonome Bestimmung des anwendbaren Rechts durch die Parteien auch im Bereich von Eingriffen in Immaterialgüterrechte zu. Dagegen wurde im Rahmen einer Stellungnahme des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Patent-, Urheber- und Wettbewerbsrecht vorgebracht, Ansprüche wegen Immaterialgüterrechtsverletzungen seien bereits aufgrund des engen Zusammenhangs mit den Gesetzen und der Rechtsprechung des Schutzlandes „ihrer Natur nach der Parteidisposition entzogen“. 177 Nachdem der erste Referentenentwurf von 1984 nicht als Regierungsentwurf durch die Bundesregierung angenommen wurde, kam es zur Verabschiedung eines aus den Konsultationen hervorgegangenen zweiten Referentenentwurfs des Bundesministeriums der Justiz vom 1. Dezember 1993, der jedoch gänzlich auf Sonderregelungen für einzelne Arten von Delikten verzichtete178 und dementsprechend keine Kollisionsnormen für Immaterialgüterrechtsverletzungen mehr enthielt. Dies setzte sich schließlich in der Rechtslage nach Inkrafttreten des Gesetzes zum Internationalen Privatrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse und für Sachen am 1. Juni 1999179 fort, so dass allein aus der Historie der verschiedenen Referentenentwürfe keine eindeutige Aussage über die Frage nach der Anwendbarkeit des Art. 42 EGBGB auf Immaterialgüterrechtsverletzungen gewonnen werden kann. Historisch-genetisch stellt jedoch die Begründung des Regierungsentwurfs zum IPR-Reformgesetz 1999 klar, dass trotz der fehlenden ausdrücklichen Erwähnung von Immaterialgüterrechtsverletzungen kein Raum für eine vorrangige Anknüpfung an das von den Parteien gewählte Recht bestehen solle.180 Die Rechtsprechung ging zwar bereits vor der IPR-Reform von 1999 von der Möglichkeit einer autonomen Bestimmung des anwendbaren Rechts durch die Parteien im Internationalen Deliktsrecht aus. 181 Allerdings sollte dies nicht im Bereich von Immaterialgüterrechtsverletzungen gelten, 182 womit die sich bereits im Konsultationsprozess hinsichtlich des Ref-E-I abzeichnende Position aufgegriffen wurde. Nach der Normierung der Rechtswahlklausel 176 177 178

Rn. 3. 179

Art. 42 Abs. 1 Ref-E-I. Beier/Schricker/Ulmer, GRUR Int 1985, 104, 106 f. Staudinger-von Hoffmann Vorbem zu Art. 38 EGBGB ff. Rn. 2 f. mit Abdruck in

BGBl. 1999 I 1026; im Folgenden zitiert als „IPR-Reformgesetz 1999“. Gesetzentwurf der Bundesregierung: Entwurf eines Gesetzes zum Internationalen Privatrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse und Sachen, BT-Drucks. 14/343 vom 01.02.1999, S. 10, im Folgenden zitiert als „Gesetzentwurf der Bundesregierung (IPRReformgesetz 1999)“. 181 Siehe nur BGH, Urteil vom 24.09.1986, BGHZ 98, 263, 274 m.w.N. 182 BGH, Urteil vom 17.06.1992, BGHZ 118, 394, 397 f. – Alf; BGH, Urteil vom 02.10.1997, BGHZ 136, 380, 386 – Spielbankaffäre. 180

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des Art. 42 EGBGB hielt die Rechtsprechung unter anderem unter Berufung auf die Regierungsbegründung und die bisherige Rechtsprechung insofern an ihrer Linie fest, als sie im Bereich von Eingriffen in Immaterialgüterrechtsverletzungen Art. 42 EGBGB für unanwendbar erklärte.183 Weite Teile der Literatur stimmten vor Schaffung des Art. 42 EGBGB mit der Rechtsprechung überein und lehnten eine Rechtswahl sowie jegliche andere Auflockerung wie etwa eine vertragsakzessorische Anknüpfung ab. 184 Diese Tendenz setzte sich nach Inkrafttreten der Rechtswahlklausel des Art. 42 EGBGB fort.185 Lediglich einige Stimmen hielten im Bereich von Immaterialgüterrechtsverletzungen eine umfassende Rechtswahl nach der vormaligen Rechtslage für möglich. 186 Einige Autoren differenzierten insofern, als sie Parteiautonomie für die Haftungsvoraussetzungen für ausgeschlossen, bezüglich der Rechtsfolgen einer Verletzung eine Rechtswahl nach Art. 42 EGBGB aber für zulässig hielten.187 Letztlich konnten sich diese vereinzelten Literaturmeinungen vor dem Hintergrund der einheitlichen Rechtsprechung und der Begründung des Regierungsentwurfs jedoch nicht durchsetzen. 183 BGH, Urteil vom 24.05.2007, GRUR 2007, 691, 693 – Staatsgeschenk mit zusätzlicher Berufung auf den Ausschluss der Parteiautonomie in der zu diesem Zeitpunkt geplanten Rom II-VO; zur Nichtanwendung des Art. 42 EGBGB im Wege teleologischer Reduktion Sack, WRP 2000, 269, 284 f. 184 von Bar, IPR II, Rn. 710; Beier/Schricker/Ulmer, GRUR Int 1985, 104, 106 f.; Czempiel, S. 82; Mackensen, S. 67 f.; MünchKommBGB-Kreuzer (3. Auflage) Art. 38 EGBGB Anhang 2 Rn. 15; Ulmer, S. 50, 76, der allein im Rahmen des Vertragsstatuts Raum für Parteiautonomie sieht; Ulrich, GRUR Int. 1995, 623; Zweigert/Puttfarken, GRUR Int 1973, 573, 577. 185 Zur teleologischen Reduktion des Art. 42 EGBGB bei Immaterialgüterrechtsverletzungen Sack, WRP 2000, 269, 284 f.; gegen eine Rechtswahl wohl Benkard-Ullmann § 15 Rn. 225; Erman-Hohloch Art. 40 EGBGB Rn. 55; Herkner, S. 94 f.; Obergfell, S. 269; Schricker-Katzenberger Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 134; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 923; in Bezug auf den Haftungsgrund Staudinger-von Hoffmann Art. 40 Rn. 392; unter Verweis auf BGH, Urteil vom 02.10.1997, BGHZ 136, 380 – Spielbankaffäre, Strömholm, in: Basedow/Drobnig/Ellger/Hopt/Kötz/Kulms/Mestmäcker (Hrsg.), Aufbruch nach Europa, S. 517, 524 f.; Vogelsang, NZV 1999, 497, 501. 186 Für eine umfassende Rechtswahl im Bereich des Urheberrechts etwa Hohloch, in: Schwarze (Hrsg.), Rechtsschutz gegen Urheberrechtsverletzungen und Wettbewerbsverstöße in grenzüberschreitenden Medien, S. 97 f., 105–107; eine vollumfängliche Rechtswahl jedenfalls für das nach seiner Ansicht universal geltende Urheberrecht befürwortend Knörzer, S. 113; für eine umfassende Rechtswahl wohl auch Schack, GRUR Int 1985, 523; mit deutlicherer Formulierung nur auf die Rechtsfolgen bezogen zur vormaligen und heutigen Rechtslage derselbe, Rn. 1052. 187 Laufkötter, S. 113; Möhring/Nicolini-Hartmann (2. Auflage) Vor §§ 120 ff. UhrG Rn. 37, die sich jedoch in Rn. 19 gegen eine allgemeine Anwendbarkeit des Deliktsstatuts aussprechen; Staudinger-von Hoffmann Art. 40 Rn. 392; mit einer Würdigung der vormaligen Rechtslage Wandtke/Bullinger-von Welser (3. Auflage) Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 14.

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b) Österreich Das österreichische IPR wurde ursprünglich umfassend durch das österreichische IPR-Gesetz von 1978 kodifiziert188 und durch zahlreiche größtenteils europarechtlich determinierte Gesetzgebungsakte abgeändert. 189 Wie andere jüngere Kodifikationen des Internationalen Privatrechts 190 enthält das österrIPRG eine ausdrückliche Regelung des Internationalen Immaterialgüterrechts in § 34 österrIPRG, wonach „Entstehen, Inhalt und Erlöschen von Immaterialgüterrechten nach dem Recht des Staates zu beurteilen sind, in dem eine Benützungs- sic oder Verletzungshandlung gesetzt“ wird. Die Norm ist missverständlich und scheint sich an der lex loci delicti des Internationalen Deliktsrechts zu orientieren.191 § 34 österrIPRG wurde jedoch dahingehend ausgelegt, dass bei Verletzungsklagen das Recht desjenigen Landes anwendbar war, für welches vom Kläger Schutz in Anspruch genommen wurde. Mithin galt in Österreich letztlich das Schutzlandprinzip, und wiederum das anwendbare Sachrecht entschied, welche Handlungen relevante Eingriffshandlungen darstellen. 192 Allerdings sprach das österreichische Recht im Bereich von Immaterialgüterrechtsverletzungen stets eine Gesamtverweisung aus, so dass noch zu prüfen war, ob die jeweils berufene Rechtsordnung die Verweisung annimmt. 193 Wie im Rahmen der vormaligen Rechtslage in Deutschland führt die Frage nach der Einräumung von Parteiautonomie zu der Frage nach der Abgrenzung zwischen Internationalem Delikts- und Immaterialgüterrecht. Die ursprüngliche Normierung des Internationalen Deliktsrechts in § 48 österrIPRG – dort bezeichnet als „außervertragliche Schadensersatzansprüche“ – sah eine Rechtswahl nicht ausdrücklich vor.194 Jedoch erstreckte sich der in § 35 österr-

188 ÖsterrBGBl. 1978/304, in Kraft seit dem 01.01.1979; im Weiteren zitiert als „österrIPRG“. 189 Siehe zu einer Auflistung der einzelnen Änderungen Schwimann, S. 11. 190 Vergleiche Art. 110 schwIPRG; Art. 93 belgIPRG. 191 Vgl. Pertegás, in: Malatesta (Hrsg.), The Unification of Choice of Law Rules on Torts and Other Non-Contractual Obligations in Europe, S. 221, 230. 192 Ständige Rspr., siehe nur OGH, Entscheidung vom 28.06.1983, SZ 56/107; OGH, Entscheidung vom 17.06.1986, SZ 59/100; OGH, Entscheidung vom 15.05.1987, SZ 60/ 77; Duchek/Schwind, § 34 Fn. 2; Mänhardt/Posch, S. 71; Pertegás, in: Malatesta (Hrsg.), The Unification of Choice of Law Rules on Torts and Other Non-Contractual Obligations in Europe, S. 221, 233 m.w.N.; Rummel-Verschraegen § 34 IPRG Rn. 9; Schwimann, S. 147; siehe zur Frage, ob Verletzungshandlungen nach der Rom II-VO auf Ebene des Sachrechts oder des Kollisionsrechts lokalisiert werden, oben S. 98 ff. Zur falschen Interpretation des § 34 österrIPRG im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens des schwIPRG siehe unten S. 153 ff. 193 Heiss/Loacker, JBl 2007, 613, 635. 194 Siehe Abdruck in Duchek/Schwind, § 48.

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IPRG a.F.195 normierte Grundsatz der Parteiautonomie nach dessen Wortlaut, der die Rechtswahl für Schuldverhältnisse ermöglicht, nicht nur auf vertragliche Schuldverhältnisse, sondern schloss auch das außervertragliche Schadensersatzrecht mit ein und erlaubte dort sogar eine vorherige Rechtswahl. 196 Die Anforderungen an die Rechtswahl, unter anderem die Einschränkung, dass eine solche in einem anhängigen Verfahren nicht bloß schlüssig getroffen werden konnte, sind in § 11 österrIPRG197 als allgemeine Bestimmung vor die Klammer gezogen worden. Angesichts des weiten Anwendungsbereichs des § 35 österrIPRG a.F., der vom Wortlaut her auch die aus Immaterialgüterrechtsverletzungen resultierenden außervertraglichen Schuldverhältnisse hätte erfassen können, war die Frage nach dem genauen Verhältnis zur Sonderanknüpfung des § 34 österrIPRG unklar. In einem Rechtsstreit, in dem die Beklagte den Begriff „Wiener Sachers Kaffee“ in der Bundesrepublik Deutschland verwendete und die Hotel Sacher-Eduard Sacher KG ihre Markenrechte verletzt sah, nahm der österreichische Oberste Gerichtshof zu der Frage Stellung. 198 Die Beklagte war der Meinung, beide Parteien seien in ihren Schriftsätzen von der Anwendbarkeit österreichischen Rechts ausgegangen und hätten dieses damit als anwendbares Recht gewählt. Unabhängig davon, dass schon § 11 österrIPRG eine schlüssige Rechtswahl für unzulässig erklärt, 199 hielt der OGH dem entgegen, dass das österreichische Kollisionsrecht nur im Bereich des Schuldrechts und des Güterrechts nach §§ 11 Abs. 1, 19, 25 Abs. 1 österrIPRG abschließend eine autonome Rechtswahl durch die Parteien erlaube. 200 Damit sieht der OGH ein außervertragliches Schuldverhältnis, welches sich aus einer Immaterialgüterrechtsverletzung ergibt, nicht von § 35 österrIPRG erfasst, sondern 195 § 35 österrIPRG in der Fassung von 1979: „(1) Schuldverhältnisse sind nach dem Recht zu beurteilen, das die Parteien ausdrücklich oder schlüssig bestimmen (§ 11); einer schlüssigen Bestimmung steht gleich, wenn sich aus den Umständen ergibt, daß die Parteien eine bestimmte Rechtsordnung als maßgebend angenommen haben. (2) Soweit eine Rechtswahl nicht getroffen oder nach diesem Bundesgesetz unbeachtlich ist, sind die §§ 36 bis 49 maßgebend“. 196 Duchek/Schwind, § 35 Fn. 1, § 48 Fn. 2. 197 § 11 österrIPRG: „(1) Eine Rechtswahl der Parteien (§§ 19, 35 Abs. 1) bezieht sich im Zweifel nicht auf die Verweisungsnormen der gewählten Rechtsordnung. (2) Eine in einem anhängigen Verfahren bloß schlüssig getroffene Rechtswahl ist unbeachtlich. (3) Die Rechtsstellung Dritter wird durch eine nachträgliche Rechtswahl nicht beeinträchtigt.“ 198 OGH, Entscheidung vom 14.01.1986, GRUR Int 1986, 735 – Hotel Sacher. 199 Der OGH weist darauf hin, dass die Parteien, soweit sie beide ihrem Vortrag österreichisches Recht zugrunde legen, auch schon vor Verfahrensbeginn dessen Maßgeblichkeit vorausgesetzt haben können, so dass im Ergebnis keine lediglich schlüssige Rechtswahl vorliegt, a. a. O., 736; dazu auch Duchek/Schwind, § 11 Fn 4, § 35 Fn. 2 m.w.N. 200 OGH, Entscheidung vom 14.01.1986, GRUR Int 1986, 735, 736 – Hotel Sacher.

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sieht § 34 österrIPRG als lex specialis an. Diese Position steht im Einklang mit der Rechtslage in Belgien und der Schweiz, wo die jeweiligen Regelungen über das Immaterialgüterstatut auch als abschließende Spezialregelungen gegenüber den Regeln des Internationalen Deliktsrechts begriffen werden. 201 Der OGH unterstreicht sein Ergebnis argumentativ durch ein obiter dictum, indem er systematisch die Sonderanknüpfungsnorm des § 48 Abs. 2 österrIPRG anführt, die für Ansprüche aus Verstößen gegen den lauteren Wettbewerb an den betroffenen Markt anknüpfe und insofern eine Rechtswahl oder abweichende Anknüpfungen nicht zulasse. 202 Im Jahre 2004 bestätigte der OGH seine Hotel Sacher-Entscheidung, indem er auch eine Rechtswahlvereinbarung zwischen einem deutschen Photographen und einem österreichischen Hotelbetreiber zugunsten der Anwendung deutschen Urheberrechts für unwirksam erklärte. 203 Diese Ansicht der Rechtsprechung teilt die österreichische Literatur. 204 Insbesondere sei auch für Schadensersatzansprüche aus Immaterialgüterrechtsverletzungen eine Rechtswahl generell unzulässig. 205 Eine Rechtswahl hinsichtlich des auf Immaterialgüterrechtsverletzungen anwendbaren Rechts kam historisch nach der vormaligen Rechtslage in Österreich damit nicht in Betracht. Dieser Trend setzt sich in der Rechtslage nach Verabschiedung der Rom-Verordnungen fort, die zu einer Abänderung von § 35 österrIPRG dahingehend geführt hat, dass dieser die Rechtswahl nun ausdrücklich auf vertragliche Schuldverhältnisse, die nicht von der Rom I-VO erfasst werden, begrenzt. 206 c) Belgien Im Königreich Belgien gilt seit dem 1. Oktober 2004 ein neues IPR-Gesetz,207 welches das vormals in einer Reihe vereinzelter und veralteter Normen – Für Belgien siehe unten S. 106, für die Schweiz unten S. 151 f. OGH, Entscheidung vom 14.01.1986, GRUR Int 1986, 735, 736 – Hotel Sacher m.w.N. aus der österreichischen Literatur, wobei der OGH insbesondere bzgl. einer nachträglichen Rechtswahl keine Entscheidung treffen muss, da er schon keine Qualifikation vornimmt, aus der sich die Anwendbarkeit des Internationalen Wettbewerbsrechts ergibt. 203 OGH, Entscheidung vom 21.12.2004, 4 Ob 252/04v – Hotelfotografie/-werbung. 204 Rummel-Verschraegen § 34 IPRG Rn. 8; Schwimann, S. 146; Verschraegen, Rn. 997. 205 Rummel-Verschraegen § 34 IPRG Rn. 8. 206 § 35 österrIPRG Abs. 1 n.F.: „Vertragliche Schuldverhältnisse, die nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), ABl. Nr. L 177 vom 04.07.2008, S. 6, fallen, sind nach dem Recht zu beurteilen, das die Parteien ausdrücklich oder schlüssig bestimmen (§ 11).“ 207 Loi portant le Code de droit international privé vom 16.07.2004, MB 57344 ff. vom 27.07.2004, abgedruckt in englischer Sprache in RabelsZ 70 (2006), 358 ff.; im Folgenden zitiert als „belgIPRG“. 201 202

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insbesondere in Art. 3 des belgischen Code civil – normierte belgische Internationale Privatrecht 208 umfassend novelliert. Das Gesetz wird von der Bestrebung geprägt, die Parteiautonomie als Anknüpfungsprinzip zu stärken. 209 Dies schlägt sich unter anderem in der Regelung des Art. 101 belgIPRG nieder, der eine nachträgliche Rechtswahl durch die Parteien bei unerlaubten Handlungen gestattet. Allerdings ergibt eine systematische Auslegung, dass sich diese Rechtswahlmöglichkeit gerade nicht auf Immaterialgüterrechtsverletzungen bezieht. Zwar werden einzelne Deliktsarten im Rahmen des Internationalen Deliktsrechts in Art. 99 belgIPRG insofern aufgegriffen, als Sonderanknüpfungsregeln normiert werden. 210 Von diesen kann wiederum durch die Anknüpfung an den Parteiwillen nach Art. 101 belgIPRG oder durch eine akzessorische Anknüpfung an bestehende rechtliche Beziehungen zwischen den Parteien nach Art. 100 belgIPRG abgewichen werden. Im Gegensatz zu anderen, älteren mitgliedstaatlichen Internationalen Privatrechten 211 enthält das belgIPRG jedoch eine ausdrückliche Regelung über das Internationale Immaterialgüterrecht in Art. 93 belgIPRG, dessen Abs. 1 die Geltung des Schutzlandprinzips normiert. 212 Ähnlich wie im Internationalen Privatrecht der Schweiz 213 ist – respektive war – Art. 93 belgIPRG für alle Fragen hinsichtlich von Immaterialgüterrechten und insofern auch für deren Verletzung als abschließend zu verstehen. Dies ergibt sich zum einen aus der fehlenden Sonderanknüpfung im Internationalen Deliktsrecht und zum anderen aus dem überarbeiteten Gesetzesentwurf, der die Problematik von ubiquitären Verletzungen durch das Internet oder Satellitenübertragungen in Art. 93 belgIPRG verortete.214 Einen verhältnismäßig liberalen und offenen Ansatz verfolgt das belgIPRG in Bezug auf die Anknüpfung der ersten Inhaberschaft eines Immaterialgüterrechts. Nach Art. 94 Abs. 2 S. 1 belgIPRG ist abweichend von der lex loci protectionis das Recht des Staates mit der engsten Verbindung zur geistigen AktiSénat de Belgique, Session extraordinaire vom 07.07.2003, Proposition de la Loi portant le Code de droit international privé, Dokument Nr. 3-27/1, im Folgenden zitiert als Belgischer Senat, überarbeiteter Gesetzesvorschlag, S. 1 f. (Développements); vgl. dazu auch Francq, RabelsZ 70 (2006), 235–278. 209 Carlier, Rev. crit dr. int. pr. 94 (2005), 11, 24 m.w.N. 210 So Art. 99 Abs. 2 belgIPRG u.a. für Persönlichkeitsrechtsverletzungen (Nr. 1), den unlauteren Wettbewerb (Nr. 2) und die Produkthaftung (Nr. 4). 211 Vgl. Basedow, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 3, 4. 212 Art. 93 Abs. 1 belgisches IPRG: „Les droits de propriété intellectuelle sont régis par le droit de l’Etat pour le territoire duquel la protection de la propriété est demandée.“ 213 Siehe dazu S. 25 ff. und S. 151 ff.; zur Vorbildfunktion des schwIPRG unter anderem für das belgIPRG siehe Pertegás, in: Malatesta (Hrsg.), The Unification of Choice of Law Rules on Torts and Other Non-Contractual Obligations in Europe, S. 221, 229. 214 Belgischer Senat, überarbeiteter Gesetzesvorschlag, Art. 93, S. 126. 208

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vität anwendbar.215 Art. 94 Abs. 2 S. 2 belgIPRG stellt in diesem Zusammenhang die Vermutungsregel auf, dass – soweit die geistige Aktivität im Rahmen von vertraglichen Verbindungen erfolgt – die engste Verbindung zum Recht des Staates besteht, dem der jeweilige Vertrag unterliegt.216 Vor dem Hintergrund, dass der Anwendungsbereich der Rom II-VO sich gerade nicht auf die Rechtsinhaberschaft erstreckt,217 gilt insofern kein Anwendungsvorrang vor dem belgIPRG. Im Vergleich zur Frage des für die erste Inhaberschaft im Urheberrecht anwendbaren Rechts in Deutschland – lex loci protectionis oder lex originis218 – verfolgt der belgische Gesetzgeber einen Ansatz, der den Parteien größeren Einfluss auf das anwendbare Recht einräumt. 219 Diese Tendenz zur bereits im Gesetz angelegten Durchbrechung der alleinigen Maßgeblichkeit des Schutzlandprinzips setzte sich auch im Bereich von ubiquitären Verletzungen und Multi-State-Verletzungen fort. So wurde im überarbeiteten Gesetzesentwurf des belgischen Senats angeführt, im Falle mehrerer anwendbarer Rechtsordnungen nach der Grundregel des Art. 93 Abs. 1 belgIPRG sei die Anwendung der allgemeinen Regeln des belgIPRG nicht ausgeschlossen. Vielmehr könne das „Territorialitätsprinzip“220 durch die Anwendung der Ausweichklausel des Art. 19 Abs. 1 belgIPRG durchbrochen werden.221 Diese besagt, dass bei nur schwachen Verbindungen zu den einzelnen nach dem Gesetz anwendbaren Rechtsordnungen das Recht zur Anwendung kommt, zu dem eine sehr enge Verbindung besteht. 222 Bei der An215 Art. 94 Abs. 2 S. 1 belgIPRG: „Toutefois, la détermination du titulaire originaire d’un droit de propriété industrielle est régie par le droit de l’Etat avec lequel l’activité intellectuelle présente les liens les plus étroits.“ 216 Art. 94 Abs. 2 S. 2 belgIPRG: „Lorsque l'activité a lieu dans le cadre de relations contractuelles, il est présumé, sauf preuve contraire, que cet Etat est celui dont le droit est applicable à ces relations.“ 217 Siehe dazu oben S. 91. 218 Siehe dazu oben Fn. 168. 219 Vgl. hierzu auch Pertegás-Sender, Journal des Tribunaux 2005, 201, 202, abrufbar unter . 220 Besser wäre es, an dieser Stelle von einer Durchbrechung des Schutzlandprinzips zu sprechen, zumal das Territorialitätsprinzip – nach nicht unbestrittener Ansicht – allein sachrechtlichen Gehalt hat, vgl. insofern MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 14 sowie oben S. 30. 221 Belgischer Senat, überarbeiteter Gesetzesvorschlag, Art. 93, S. 118: „Le code ne se contente d’ailleurs pas d’une référence rigide au principe territorial, puisque les dispositions générales de la clause d’exception (art. 19) permettent à la juridiction saisie d’écarter le droit désigné par la règle de rattachement, lorsque la situation a un lien très faible avec l’Etat dont le droit est ainsi désigné, et un lien très étroit avec un autre Etat.“ 222 Art. 19 Abs. 1 S. 1 belgIPRG: „Le droit désigné par la présente loi n'est exceptionnellement pas applicable lorsqu’il apparaît manifestement qu’en raison de l'ensemble des circonstances, la situation n'a qu'un lien très faible avec l'Etat dont le droit est désigné, alors qu’elle présente des liens très étroits avec un autre Etat. Dans ce cas, il est fait application du droit de cet autre Etat.“

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wendung der Ausweichklausel soll insbesondere dem Aspekt der Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts Rechnung getragen und auch der Umstand berücksichtigt werden, dass „das betreffende Rechtsverhältnis ordnungsgemäß zustande gekommen ist nach den Regeln des internationalen Privatrechts von Staaten, zu denen dieses Verhältnis bei seinem Zustandekommen eine Verbindung aufwies“ 223.224 Darüber, wie das Recht mit einer wesentlich engeren Verbindung zum Sachverhalt bei ubiquitären Verletzungen und MultiState-Verletzungen gefunden werden soll, schweigt der überarbeitete Gesetzesentwurf. Allerdings sollte eine der Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 5 S. 2 EVÜ vergleichbare, jedoch von ihrem Anwendungsbereich her weitere Ausweichklausel geschaffen werden, 225 so dass insofern auf die zu Art. 4 Abs. 5 S. 2 EVÜ entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden könnte. Zu diesen gehört wiederum die akzessorische Anknüpfung eines Vertrages an bestehende Vertragsverbindungen. 226 Dass sich die Ausweichklausel und damit die vertragsakzessorische Anknüpfung auch auf außervertragliche Schuldverhältnisse beziehen muss, macht ihre nach dem Gesetzesentwurf intendierte Anwendbarkeit auf Verletzungen von Immaterialgüterrechten deutlich. 227 Damit war nach der vormaligen Rechtslage in Belgien – neben dem liberalen Ansatz für die erste Inhaberschaft – auch für Immaterialgüterrechtsverletzungen im Wege vertragsakzessorischer Anknüpfung letztlich eine mittelbare Verwirklichung der Parteiautonomie denkbar. d) Frankreich Art. 3 des französischen Code civil228 enthält nur fragmentarische Ansätze für die Behandlung von Fragestellungen des Internationalen Privatrechts, so dass Die deutsche Version des belgischen IPR-Gesetzes ist abrufbar unter ; die Formulierung soll den Schutz wohlerworbener Rechte bezwecken, siehe dazu Wautelet, Journal des Tribunaux 2005, 180. 224 Art. 19 Abs. 1 S. 2 belgIPRG: „Lors de l’application de l’alinéa 1er, il est tenu compte notamment:  du besoin de prévisibilité du droit applicable, et  de la circonstance que la relation en cause a été établie régulièrement selon les règles de droit international privé des Etats avec lesquels cette relation présentait des liens au moment de son établissement.“ 225 Woutelet, Journal des Tribunaux 2005, 180. 226 Vgl. zur Nachfolgeregelung des Art. 4 Abs. 5 S. 2 EVÜ, Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO, Erwägungsgrund (20) Rom I-VO. Zum Grundsatz der akzessorischen Anknüpfung MünchKommBGB-Martiny Art. 4 Rom I-VO Rn. 294–297; Rauscher-Thorn Art. 4 Rom IVO Rn. 148–151. 227 Belgischer Senat, überarbeiteter Gesetzesvorschlag, Art. 93, S. 126. 228 Art. 3 frz. Code civil: „Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire. Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française. 223

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dieses weitgehend auf Gewohnheitsrecht beruht. 229 Sowohl gewerbliche Schutzrechte als auch das Urheberrecht unterstehen dem Recht des Schutzlandes (loi local).230 Hinsichtlich der ersten Inhaberschaft im Urheberrecht knüpfte die französische Rechtsprechung lange Zeit an das Ursprungsland an (loi d’origine).231 Im Jahr 2013 gab die Cour de cassation jedoch unter Verweis auf einen vermeintlichen kollisionsrechtlichen Gehalt von Art. 5 Abs. 2 RBÜ232 ihre bisherige Rechtsprechung auf und unterstellt die erste Inhaberschaft nunmehr auch dem Recht des Schutzlandes. 233 Für Rechtsverletzungen stand die Schutzlandanknüpfung vor Inkrafttreten der Rom II-VO unter dem Vorbehalt, dass kumulativ auch das Land der Erstveröffentlichung einen entsprechenden Schutz gewährte. 234 Für Rechtsverletzungen wird in der Grundsatzentscheidung der Cour de cassation allerdings nicht trennscharf zwischen lex loci delicti commissi und lex loci protectionis unterschieden, da lediglich Verletzungen in Frankreich vorgetragen wurden und beide Prinzipien zum gleichen Ergebnis kamen. 235 Die französische Rechtsprechung folgte im Internationalen Deliktsrecht der Grundanknüpfung der lex loci delicti commissi,236 wobei ein Wahlrecht zwischen dem Handlungsort und dem Ort des Schadenseintritts eingeräumt wurde.237 Wie in anderen Ländern des romanischen Rechtskreises spielte Parteiautonomie in diesem Kontext eine untergeordnete Rolle. 238 So galt etwa Les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger.“ 229 Vgl. Mayer/Heuzé, Rn. 678. 230 Audit, Rn. 780; Loussouarn/Boureil/De Vareilles-Sommières, Rn. 669; Mayer/ Heuzé, Rn. 641 f.; Niboyet/de Geouffre de la Pradelle, S. 71, die jedoch ungenau vom „rattachement de la protection à la loi du pays où elle est demandée“ [Hervorhebung durch den Verfasser] sprechen, worunter auch die lex fori zu verstehen sein könnte. 231 Cour d’appel de Paris, 06.07.1989, Dalloz 1990, Jur. 152 – John Huston = GRUR Int 1989, 937 mit Anmerkungen von Françon, bestätigt auch von der Cour de cassation, Urteil vom 28.05.1991, GRUR Int 1992, 304; somit kommt es zu einer Kombination von lex originis und lex loci protectionis, siehe dazu Audit, Rn. 780; Niboyet/de Geouffre de la Pradelle (2. Auflage), S. 34 f.; Walter, in: Reimer (Hrsg.): Vertragsfreiheit im Urheberrecht, S. 141 m.w.N. 232 Siehe hierzu oben S. 34 ff. 233 Cour de cassation, Première chambre civile, 10.04.2013, GRUR Int 2013, 956. 234 Cour de cassation, Première chambre civile, 15.12.1975, Rev. crit. dr. int. pr. 65 (1976), 515; Niboyet/de Geouffre de la Pradelle (2. Auflage), S. 35. 235 Cour de cassation, 22.12.1959: „La protection civile contre les atteintes portées en France au droit [d’auteur] … devait être exercée par application de la loi française“, Rev. crit. dr. int. pr. 49 (1960), 361, 362; vgl. dazu auch Moura Vicente, Recueil des cours 335 (2008), 105, 345. 236 Cour de cassation, 25.05.1948, Rev. crit. dr. int. pr. 38 (1949), 89. 237 Cour de cassation, Première chambre civile, 14.01.1997, Rev. crit. dr. int. pr. 86 (1997), 504; Loussouarn/Boureil/De Vareilles-Sommières (8. Auflage), Rn. 401 f. m.w.N. 238 Siehe von Hein, RabelsZ 64 (2000), 595, 605.

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eine vorherige Rechtswahl durch die Parteien als ausgeschlossen. 239 Allein in einem Fall, in dem nach einem Verkehrsunfall zweier französischer Staatsbürger nach dem Haager Übereinkommen über Verkehrsunfälle 240 das Recht eines Drittstaates anwendbar war, gestattete die Cour de cassation, dass die Parteien sich auf die Anwendbarkeit französischen Rechts einigten. 241 Zunächst wurde die Tatortregel von der Rechtsprechung relativ strikt angewandt, so dass die Möglichkeit einer abweichenden Anknüpfung etwa an die gemeinsame Staatsbürgerschaft von Schädiger und Geschädigtem nach dem Prinzip der engsten Verbindung zwar gesehen, letztlich jedoch abgelehnt wurde.242 Eine Abweichung von der lex loci delicti zugunsten eines von den Parteien gewählten Rechts wurde im internationalen Deliktsrecht Frankreichs von der Rechtsprechung auf zwei unterschiedliche Arten verwirklicht. Zum einen nahm sie bereits auf Ebene der Qualifikation einen vertraglichen Anspruch an, wenn eine Schädigung im engen Zusammenhang mit einem Vertragsverhältnis stand, etwa bei Schädigungen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses. 243 Zum anderen wurde die Tatortregel bei grundsätzlich deliktischer Qualifikation dahingehend aufgelockert, dass das Recht, dem bereits zwischen den Parteien bestehende Verträge unterliegen, zur Anwendung gebracht wurde.244 Damit bestand zumindest im Bereich des Internationalen Deliktsrechts Frankreichs ein gewisser Spielraum für eine autonome Rechtsbestimmung durch die Parteien. Ob diese Wertungen jedoch auf Immaterialgüterrechtsverletzungen übertragen werden können, ist fraglich. Sowohl die Literatur als auch die Rechtsprechung behandeln das Internationale Immaterialgüterrecht als eigenständige Materie, ohne das Verhältnis zum Internationalen Deliktsrecht gerade in Bezug auf Rechtsverletzungen zu klären. Ferner wird die Schutzlandanknüpfung teilweise sogar unmittelbar aus dem Territorialitätsprinzip, wie es etwa den völkerrechtlichen Übereinkommen RBÜ und PVÜ zugrunde liegt, 245 hergeleitet.246 Es ist also davon auszugehen, dass sich die 239 Battifol in Anmerkungen zu Cour de cassation, Première chambre civile, 19.04.1988, Rev. crit. dr. int. pr. 78 (1989), 68, 70. 240 Haager Übereinkommen über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht vom 04.05.1971; das Übereinkommen wurde von Deutschland bisher nicht gezeichnet; Abdruck bei Jayme/Hausmann, Nr. 100. 241 Cour de cassation, 19.04.1988, Première chambre civile, Rev. crit. dr. int. pr. 78 (1989), 68, Leitsatz: „Les parties peuvent, pour les droits dont elles ont la libre disposition, demander l’application d’une loi différente de celle designée par une convention internationale.“ 242 Cour de cassation, 25.05.1948, Rev. crit. dr. int. pr. 38 (1949), 89. 243 Cour de cassation, 09.12.1954, Rev. crit. dr. int. pr. 45 (1956), 462; von Hein, RabelsZ 64 (2000), 595, 605; kritisch insofern Rothoeft/Rohe, NJW 1993, 974, 976. 244 Cour de cassation, 11.05.1999, Première chambre civile, Clunet 126 (1999), 1048. 245 Siehe dazu oben S. 28.

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Wertungen einzelner Judikate aus dem Internationalen Deliktsrecht nicht auf Immaterialgüterrechtsverletzungen übertragen lassen und somit letztlich kein Raum für Parteiautonomie bestand. e) Vereinigtes Königreich Bis 1995 verfolgten englische Gerichte für die Frage nach dem auf unerlaubte Handlungen anwendbaren Recht sowie Fragen der Zuständigkeit einen Ansatz, der die lex fori und die lex loci delicti miteinander verband: die sogenannte double actionability rule.247 Nach dieser Regel des common law konnte wegen einer unerlaubten Handlung in England nur geklagt werden, soweit die Handlung – hätte sie in England stattgefunden – eine unerlaubte Handlung nach englischem Recht darstellte und soweit sie auch nach dem Recht des Handlungsortes hätte rechtlich verfolgt werden können. 248 Die Anknüpfung nach der double actionability rule war jedoch nicht starr, sondern kannte auch eine Auflockerung nach dem Prinzip der engsten Verbindung. 249 Durch die Einführung des Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act von 1995 (PILA)250 wurde die Geltung der double actionability rule ausdrücklich beendet251 und eine neue Grundanknüpfungsregel für unerlaubte Handlungen geschaffen, nach der grundsätzlich das Recht des Handlungsortes anwendbar ist.252 Ausweislich Section 18 (3) entfaltet der PILA Wirkung für England, Wales, Schottland und Nordirland.253 Grundlegend für die Untersuchung ist weiterhin, dass sowohl der Copyright, Designs and

246 Mayer/Heuzé Rn. 678; Niboyet/de Geouffre de la Pradelle, S. 71. Da diese Übereinkünfte jedoch keinen kollisionsrechtlichen Gehalt aufweisen, ist ein solcher Ansatz verfehlt. 247 Cornish, GRUR Int 1996, 285, 286. 248 Die Regel geht ursprünglich zurück auf Philipps v. Eyre (1870), L.R. 6 Q.B. 1, 28 f.; ausformuliert findet sie sich in Dicey/Morris (12. Auflage), Rule 203: „(1) As a general rule, an act done in a foreign country is a tort and actionable as such in England, only if it is both (a) actionable as a tort according to English law, or in other words is an act which, if done in England, would be a tort; and (b) actionable according to the law of the foreign country where it was done.“ 249 Fortsetzung der double actionability rule: „(2) But a particular issue between the parties may be governed by the law of the country which, with respect to that issue, has the most significant relationship with the occurrence and the parties.“ 250 Abrufbar unter , im Folgenden zitiert als „PILA“. 251 Sec. 10 PILA. 252 Sec. 11 (1) PILA: „The general rule is that the applicable law is the law of the country in which the events constituting the tort or delict in question occur.“ 253 Sec. 18 (3) PILA: „Part III Choice of Law in Tort and Delict extends to England and Wales, Scotland and Northern Ireland.“

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Patents Act von 1988 (CDPA) 254 als auch der Trade Marks Act von 1994 (TMA)255 gleichermaßen für England, Wales, Schottland und Nordirland gelten256 und daher im Folgenden von „britischen Immaterialgüterrechten“ gesprochen werden kann. Der PILA enthält keine ausdrückliche Regel für Immaterialgüterrechte, so dass seine Anwendbarkeit je nach der Art der Fragestellung variierte257 und Probleme aufwarf. 258 Soweit ausschließlich die Verletzung eines britischen Immaterialgüterrechts durch eine Handlung im Vereinigten Königreich in Rede stand, waren aufgrund der territorialen Natur der benannten Rechte nach dem bisherigen case law die jeweiligen Gesetzgebungsakte des Vereinigten Königreiches anzuwenden. 259 Dies wurde auch nach Inkrafttreten des PILA fortgesetzt, indem die jeweiligen Gesetzgebungsakte wie der CDPA und der TMA als international zwingend im Sinne der Section 14 (4) PILA260 angesehen wurden. 261 Dies entspricht der Wertung des Schutzlandprinzips, welches – soweit der Sachverhalt Verbindungen zu mehreren Staaten aufweist – über den „Umweg“ des Internationalen Privatrechts für die genannte Konstellation ebenfalls zur Anwendung britischen Sachrechts gelangen würde. Ausdrückliche Erwähnung findet das Schutzlandprinzip jedoch weder im PILA noch in der Literatur. Für die Situation, in der die Verletzung eines britischen Immaterialgüterrechts durch eine Handlung im Ausland vorgetragen wurde, konnte nach den Wertungen der einschlägigen Rechtsakte des britischen Sachrechts eine solche Handlung nie zur Verletzung britischer Immaterialgüterrechte führen. 262 Im case law wurde angeführt, dass in dieser Konstellation auch die Erfüllung der ersten Voraussetzungen der double actionability rule stets scheitere, da 254 Der Copyright, Designs and Patents Act ist unter abrufbar, im Folgenden zitiert als „CDPA“. 255 Der Trade Marks Act ist unter abrufbar. 256 Siehe Sec. 157, 207, 255, 304 CDPA und Sec. 108 TMA. Die Geltung des CDPA und des TMA für die Isle of Man, die Kanalinseln und die überseeischen Gebiete ist in den genannten Normen gesondert geregelt und hängt teils von weiteren Voraussetzungen ab. 257 Peinze, S. 345. 258 Dicey/Morris/Collins, 35-028. 259 Def Lepp Music v. Stuart Brown (1986), R.P.C. 273; Molnlycke AB v. Proctor & Gamble (1992), R.P.C. 21; siehe auch Dicey/Morris/Collins, 35-029. 260 Sec. 14 (4) PILA: „This Part has effect without prejudice to the operation of any rule of law which either has effect notwithstanding the rules of private international law applicable in the particular circumstances or modifies the rules of private international law that would otherwise be so applicable.“ 261 Dicey/Morris/Collins, 35-029. 262 Def Lepp Music v. Stuart Brown (1986), R.P.C. 273; James Burrough Distillers Plc v. Speymalt Whiskey Distributors Ltd (1989), S.L.T. 561; siehe auch Dicey/Morris/Collins (14. Auflage), 35-030.

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bei – hypothetischer – Beurteilung nach dem Recht des Vereinigten Königreichs eine im Ausland begangene Handlung kein inländisches Recht verletzen könne.263 Dies verwundert freilich vor dem Hintergrund, dass bei unbefangener Anwendung der Regel auch die Verletzungshandlung im Rahmen der hypothetischen Betrachtung so behandelt werden müsste, als habe sie im Inland stattgefunden.264 Soweit die Regel im immaterialgüterrechtlichen Kontext so verstanden wurde, scheint sie ihres eigentlichen Sinnes beraubt. 265 Da der PILA jedoch in Bezug auf die genannte Situation Anwendung fand,266 wurde die double actionability rule insofern ohnehin verdrängt. Allerdings würde die zunächst vom Schutzlandprinzip losgelöste Anwendung der lex loci delicti commissi dazu führen, dass das Recht des Handlungsorts der Verletzung berufen werden würde und insofern ein fremdes Recht auf ein britisches Immaterialgüterrecht angewendet würde. 267 Dies machte eine Korrektur hin zum Recht des Schutzlandes erforderlich, welche etwa durch die Anwendung der ordre public-Klausel der Section 14 (3) (a) (i) PILA 268 erreicht werden konnte. Auf diese Weise wurde der grundsätzlich territorialen Natur von Immaterialgüterrechten Rechnung getragen.269 Allerdings führte die vollumfängliche Anwendung britischen Sachrechts wiederum dazu, dass Verletzungshandlungen außerhalb des Territoriums des Vereinigten Königreichs für unbeachtlich gehalten wurden. Peinze möchte die an dieser Stelle seines Erachtens entstehenden Schutzlücken durch eine ersatzweise Anwendung des britischen Urheberrechts in Form des CDPA auf im Ausland begangene Handlungen schließen. 270 Einer solchen „als-ob“-Betrachtung, die im Ausland begangene Handlungen wie Verletzungshandlungen im Inland behandelt, stand – wie Peinze selbst anführt – der territoriale Charakter von Immaterialgüterrechten entgegen. Grundsätzlich kann nämlich nur das jeweils zur Anwendung berufene Sachrecht entscheiden, ob eine im Ausland begangene

263 Def Lepp Music v. Stuart Brown (1986), R.P.C. 273; Griggs (R) Group v. Evans (2004), EWHC 1088; siehe auch Dicey/Morris/Collins (14. Auflage), 35-030. 264 Double actionability rule: „As a general rule, an act done in a foreign country is a tort and actionable as such in England, only if it is both (a) actionable as a tort according to English law, or in other words is an act which, if done in England, would be a tort.“ [Hervorhebung durch den Verfasser]. 265 Vgl. Cornish, GRUR Int 1996, 285, 288. 266 Griggs (R) Group v. Evans (2004), EWHC 1088; Dicey/Morris/Collins, 35-030; Fawcett/Torremans (1. Auflage), S. 600–604; Peinze, S. 349. 267 So Dicey/Morris/Collins, 35-030. 268 Sec. 14 (3) (a) (i) PILA: „(3) Without prejudice to the generality of subsection (2) above, nothing in this Part  (a) authorises the application of the law of a country outside the forum as the applicable law for determining issues arising in any claim in so far as to do so  (i) would conflict with principles of public policy.“ 269 Fawcett/Torremans (1. Auflage), S. 604–605, 634–635. 270 Peinze, S. 353.

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Handlung ein inländisches Schutzrecht verletzen kann. 271 Die von Peinze vorgeschlagene ersatzweise Anwendung des CDPA hätte zudem zu einer umfassenden extraterritorialen Anwendung inländischen Immaterialgüterrechts geführt, die im Widerspruch zu den einschlägigen völkerrechtlichen Übereinkommen272 stünde. Zudem wird außer Acht gelassen, dass für denselben Schutzgegenstand ein Schutzrecht im Verletzungsstaat bestehen mag, dessen Verletzung dort auch vorgetragen werden kann. In der Folge verbleibt es bei der Grundwertung, dass britische Immaterialgüterrechte nicht durch Handlungen im Ausland verletzt werden konnten und das nach dem PILA und der Korrektur über den ordre public in dieser Konstellation maßgebliche Recht allein das Recht des Schutzlandes, nämlich der jeweilige Gesetzgebungsakt im Vereinigten Königreich war. Auch auf die umgekehrte Situation, in der ein ausländisches Schutzrecht durch eine Handlung innerhalb des Vereinigten Königreichs verletzt wurde, war der PILA anwendbar.273 Allerdings war wiederum eine Korrektur erforderlich, um die von der lex loci delicti commissi geforderte Anwendung britischen Sachrechts auf ausländische Immaterialgüterrechte zu vermeiden, da das britische Sachrecht ausländische Rechte gerade nicht schützt. 274 Die Korrektur konnte hier über die Ausweichklausel der Section 12 PILA erreicht werden, welche die Anwendung eines Rechts mit engerer Verbindung gestattet.275 Das Recht mit der engeren Verbindung zum Sachverhalt wäre dann im Recht des Schutzlandes zu erblicken gewesen, so dass auch eine Klage wegen Verletzungshandlungen im Vereinigten Königreich gegen ein ausländisches Schutzrecht Erfolg haben konnte, soweit das Schutzlandrecht Verletzungshandlungen im Ausland anerkannte.276

Siehe in Bezug auf die Rom II-VO oben S. 98. Siehe hierzu oben S. 28 f. 273 Griggs (R) Group v. Evans (2004), EWHC 1088; Dicey/Morris/Collins, 35-030; Fawcett/Torremans (1. Auflage), S. 604–605. 274 Vgl. Dicey/Morris/Collins, 35-030. 275 Sec. 12 PILA: „(1) If it appears, in all the circumstances, from a comparison of  (a) the significance of the factors which connect a tort or delict with the country whose law would be the applicable law under the general rule; and (b) the significance of any factors connecting the tort or delict with another country, that it is substantially more appropriate for the applicable law for determining the issues arising in the case, or any of those issues, to be the law of the other country, the general rule is displaced and the applicable law for determining those issues or that issue (as the case may be) is the law of that other country. (2) The factors that may be taken into account as connecting a tort or delict with a country for the purposes of this section include, in particular, factors relating to the parties, to any of the events which constitute the tort or delict in question or to any of the circumstances or consequences of those events.“ 276 Dicey/Morris/Collins, 35-030; Fawcett/Torremans (1. Auflage), S. 632. 271 272

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In der letzten denkbaren Konstellation, in der die Verletzung eines ausländischen Schutzrechts durch eine Handlung im Ausland in Rede steht, war der PILA ebenfalls anwendbar.277 Soweit das Schutzland und das Land der Handlung zusammenfallen, wovon in aller Regel bei Immaterialgüterrechtsverletzungen auszugehen ist, 278 berief die Grundanknüpfung der lex loci delicti commissi das Recht des Schutzlandes zur Anwendung. Damit bestimmte sich das anwendbare Recht in Konstellationen, in denen entweder die Verletzung eines ausländischen Schutzrechtes oder aber eines inländischen Rechts durch eine Handlung im Ausland vorgetragen wurde, nach dem PILA. Obwohl das Schutzlandprinzip nicht ausdrücklich erwähnt wurde, wurden durch die vorgenommenen Korrekturen der lex loci delicti commissi Ergebnisse erreicht, zu denen auch eine Anwendung des Schutzlandprinzips geführt hätte. Wie im Rahmen der vormaligen Rechtslage in Belgien kam im Vereinigten Königreich den im PILA enthaltenen Ausweichklauseln und damit auch der Frage nach seiner Anwendbarkeit für die Reichweite einer autonomen Rechtsbestimmung durch die Parteien erhebliche Bedeutung zu.279 Freilich war gerade bei Immaterialgüterrechtsverletzungen die Anwendbarkeit der Ausweichklauseln nicht ohne Weiteres anzunehmen. Bei ubiquitären und Multi-State-Verletzungen wäre zunächst ein Rückgriff auf die Ausweichklausel in Section 11 (2) PILA in Betracht gekommen. Hiernach wird bei Handlungsorten in mehreren Staaten abweichend von der Grundanknüpfung an den Handlungsort unter anderem eine Anknüpfung an das Recht des Staates gestattet, in dem die signifikantesten Elemente der Verletzungshandlung belegen sind. 280 Schon in der Gesetzesbegründung wurde jedoch klargestellt, dass die Ausweichklausel der Section 11 (2) PILA für Immaterialgüterrechtsverletzungen gerade nicht gelten soll. 281 Dem wurde zwar entgegengehalten, dass auch bei der Anwendung der Grundregel der Section 11 (1) PILA die Verletzungshandlung lokalisiert und die Anzahl der in Frage kommenden Rechtsordnungen reduziert werden müsse. Eben dies solle durch Section 11 (2) PILA erreicht werden. 282 Allerdings ist die im Geset277 Griggs (R) Group v. Evans (2004), EWHC 1088; Dicey/Morris/Collins, 35-030; Peinze, S. 350. 278 Siehe dazu oben S. 32 f. 279 Siehe zur Verwirklichung von Parteiautonomie durch kollisionsrechtliche Ausweichklauseln oben S. 87 f. 280 Sec. 11 (2) PILA: „Where elements of those events occur in different countries, the applicable law under the general rule is to be taken as being  […] (c) in any other case, the law of the country in which the most significant element or elements of those events occurred.“ 281 So Peinze, S. 350 mit Hinweis auf das House of Lords Paper 36 (1995), Written Evidence, 64; zur Auslegung der Klausel und zu potentiellen Auslegungsunterschieden in England und Schottland siehe Blaikie, Edinburgh L. Rev. 1 (1996/1997), 361, 367. 282 Fawcett/Torremans, Intellectual Property and Private International Law, S. 621; Peinze, S. 350 f.

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zesentwurf zum Ausdruck gekommene Wertung des Gesetzgebers eindeutig, so dass die Ausweichklausel der Section 11 (2) PILA zur Verwirklichung von Parteiautonomie ausschied. Neben der Ausweichklausel für Delikte mit Bezug zu mehreren Staaten kennt der PILA mit Section 12 PILA noch eine allgemeine Ausweichklausel, die schlicht ein passenderes Recht, das eine engere Verbindung zum Sachverhalt aufweist, zur Anwendung bringt. 283 Auch hier begegnete die Anwendung der Ausweichklausel insofern einer gewissen Skepsis, als es für unwahrscheinlich gehalten wurde, dass sie bei Rechtsstreitigkeiten über Immaterialgüterrechtsverletzungen von Bedeutung sein konnte, wobei jedoch nicht für einen umfassenden Anwendungsausschluss plädiert wurde.284 Für eine Anwendung spricht, dass – wie gezeigt – in einzelnen Konstellationen überhaupt erst über die Ausweichklausel der Section 12 PILA das Recht des Schutzlandes zur Anwendung gebracht werden kann. Ferner enthält der PILA selbst – trotz im Gesetzgebungsverfahren aufkommender Bedenken bezüglich der Kompatibilität der Ausweichklausel mit dem Territorialitätsprinzip – diesbezüglich keinen ausdrücklichen Anwendungsausschluss für das Gebiet der Immaterialgüterrechtsverletzungen, so dass insofern von der Anwendbarkeit der Klausel auszugehen war.285 Section 11 (2) benennt als Auslegungshilfe bezüglich der Faktoren, anhand derer das Recht mit der engeren Verbindung zum Sachverhalt bestimmt werden kann, solche mit Bezug auf die Parteien, solche mit Bezug auf die Ereignisse, die zum in Rede stehenden Delikt geführt haben, oder Umstände und Konsequenzen dieser Ereignisse. Zu den Faktoren mit Bezug zu den Parteien gehören insbesondere Beziehungen zwischen den Parteien, die bereits vor dem schadenstiftenden Ereignis bestanden haben, worunter auch vertragliche Beziehungen fallen.286 Obwohl der PILA eine ausdrückliche Rechtswahl im Internationalen Deliktsrecht nicht zulässt, konnte auf diesem Wege das von den Parteien etwa für einen Lizenzvertrag bestimmte Vertragsstatut Auswirkungen auf das Deliktsstatut haben, soweit man auch im Rahmen der generellen Ausweichklausel der Section 12 PILA eine vertragsakzessorische Anknüpfung zuließ.287 Damit war im Vereinigten Königreich – ähnlich wie in Belgien – zumindest eine Verwirklichung mittelbarer Parteiautonomie denkbar, obwohl eine solche Option weder in der Rechtsprechung noch in Literatur ausdrücklich behandelt wurde. 288 Siehe oben Fn. 275. Cornish, GRUR Int 1996, 285, 287 in Fn. 25. 285 Peinze, S. 347. 286 Morin v. Bonhams & Brook Ltd (2003), EWCA Civ. 1802; Glencore International AG v. Metro Trading International Inc. (2001), All ER 107; siehe auch Dicey/Morris/ Collins, 35-102 m.w.N. 287 Vgl. Peinze, S. 347; von Hein, RabelsZ 64 (2000), 595, 606. 288 Siehe zur wenig dogmatischen Ausgestaltung des Internationalen Immaterialgüterrechts im Vereinigten Königreich auch Matulionyte, S. 43. 283 284

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Zwischenergebnis

In der historischen Betrachtung vor Inkrafttreten der Rom II-VO zeigt sich bezüglich der Einräumung von Parteiautonomie bei Immaterialgüterrechtsverletzungen kein einheitliches Bild. Während in Österreich und Deutschland die Fragestellung als solche erkannt und der Parteiautonomie letztlich eine Absage erteilt wurde, fehlt in anderen Rechtsordnungen eine ausdrückliche Auseinandersetzung mit dem Themenbereich. 289 Eine vorherige Rechtswahl durch die Parteien war weder in Frankreich noch in Belgien oder dem Vereinigten Königreich nach der jeweiligen vormaligen Rechtslage zulässig. Allerdings erlaubten Belgien und das Vereinigte Königreich unterschiedlich stark ausgeprägte Abweichungen von der Grundanknüpfung des Schutzlandprinzips über die Anwendung von Ausweichklauseln, wobei der genaue Umfang der Abweichung weder in der jeweiligen Literatur noch in der Rechtsprechung diskutiert wurden. Auf diesem Wege war zumindest dem Grunde nach getreu dem Prinzip der engsten Verbindung290 eine akzessorische Anknüpfung an bereits zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnisse, etwa Lizenzverträge, denkbar. 2. Ausschluss von Parteiautonomie durch die Rom II-VO a) Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO Die Rom II-VO trifft eine klare Aussage gegen die Einräumung von Parteiautonomie im Bereich von Immaterialgüterrechtsverletzungen. Zwar ist im Anwendungsbereich der Verordnung eine nachträgliche Rechtswahl und – unter erhöhten Voraussetzungen 291 – auch eine vorherige Rechtswahl nach Art. 14 Rom II-VO zulässig.292 Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO erklärt allerdings, dass von den Grundanknüpfung nach Art. 8 Abs. 1, Abs. 2 Rom II-VO nicht durch eine Rechtswahl im Sinne des Art. 14 Rom II-VO abgewichen werden kann. 293 Damit sind etwaige Zweifel hinsichtlich der Anwendbarkeit einer 289 Siehe zur teilweise schwachen dogmatischen Ausbildung des Internationalen Immaterialgüterrechts in einzelnen Rechtsordnungen Matulionyte, S. 43. 290 Zur Funktion von Ausweichklauseln und dem Prinzip der engsten Verbindung von Hoffmann/Thorn, S. 60. 291 Siehe hierzu etwa von Hein, ZEuP 2009, 6, 19 ff. 292 Zur wechselvollen Entstehungsgeschichte des Art. 14 Rom II-VO MünchKommBGB-Junker Art. 14 Rom II-VO Rn. 2–5. 293 Dem Ausschluss der Parteiautonomie für nationale Immaterialgüterrecht zustimmend Bariatti, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes CrossBorder: EU Regulations, ALI Principles, CLIP Project, S. 63, 72; Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 160 f.; Buchner, GRUR Int. 2005, 1004, 1008; Calvo Caravaca/ Carrascosa Gonzáles, S. 167, 168; Fuchs, GPR 03/04, 100, 103; Grubinger, in: Beig/GrafSchimek/Grubinger/Schacherreiter (Hrsg.), Rom II-VO – Neues Kollisionsrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse, S. 55, 66 f.; Hausmann, ELF 2003, 278, 287; von Hein,

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allgemeinen Rechtswahlklausel, wie sie etwa noch im deutschen Internationalen Deliktsrecht bestanden, 294 ausgeschlossen. 295 Insbesondere ist de lege lata auch keine auf die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen bezogene Rechtswahl möglich. b) Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO als starre Anknüpfungsnorm Weniger eindeutig ist die Anwendbarkeit der Ausweichklauseln des Art. 4 Abs. 2, Abs. 3 Rom II-VO auf Immaterialgüterrechtsverletzungen und damit die Frage nach im Wege von vertragsakzessorischer Anknüpfung gewährleisteter Parteiautonomie. Art. 4 Rom II-VO ermöglicht eine Durchbrechung der deliktischen Grundanknüpfung an den Ort des Schadenseintritts zugunsten des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltes (Abs. 2) oder zugunsten der Rechtsordnung mit einer wesentlich engeren Verbindung zum Sachverhalt (Abs. 3). Schon der Wortlaut der Norm benennt dabei ausdrücklich die Möglichkeit der vertragsakzessorischen Anknüpfung. 296 Gemäß Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO ist der gesamte Artikel anzuwenden, „soweit in dieser Verordnung nichts anderes vorgesehen ist.“ Aufschluss über die Frage, inwiefern Art. 8 Rom II-VO in diesem Sinne etwas anderes vorsieht, kann durch systeRabelsZ 73 (2009), 461, 499; Heiss/Loacker, JBl 2007, 613, 637, die jedoch in Bezug auf unionsweit einheitliche Schutzrechte eine abweichende Ansicht vertreten; Herkner, S. 96; Huber-Illmer Art. 8 Rom II-VO Rn. 42, der jedoch für eine Rechtswahl bezüglich der Rechtsfolgen von unionsweit einheitlichen Schutzrechten plädiert; Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 58; K. Kreuzer, in: Malatesta (Hrsg.), The Unification of Choice of Law Rules on Torts and Other Non-Contractual Obligations in Europe, S. 45, 55 f. in Bezug auf den Kommissionsvorschlag (Rom II); derselbe, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Kollisionsrecht, S. 13, 41; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 731, die lediglich vorbringen, der Territorialitätsgedanke erkläre den Ausschluss der Rechtswahl, Leible tendiert freilich in späteren Veröffentlichungen zu einem liberaleren Verständnis; Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law (Hamburg Group for Private International Law), RabelsZ 67 (2003), 1, 35; Sonnentag, ZVglRWiss 105 (2006), 256, 298; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 923 f.; Verschraegen, Rn. 1024; jedenfalls in Bezug auf Registerschutzrechte zustimmend Vogeler, S. 115–117; siehe zu den gegenüber einem völligen Ausschluss der Rechtswahl kritischen Stimmen ausführlich unten S. 211 ff. 294 Siehe hierzu oben S. 100. 295 Matulionyte, jipitec 2012, 263, 281 führt an, der europäische Gesetzgeber sei durch den vollständigen Ausschluss der Rechtswahl der in Deutschland vor Inkrafttreten der Verordnung herrschenden Meinung gefolgt. 296 Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO: „Ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände, dass die unerlaubte Handlung eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen als dem in den Absätzen 1 oder 2 bezeichneten Staat aufweist, so ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. Eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen Staat könnte sich insbesondere aus einem bereits bestehenden Rechtsverhältnis zwischen den Parteien  wie einem Vertrag  ergeben, das mit der betreffenden unerlaubten Handlung in enger Verbindung steht.“

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matische Auslegung der Verordnung gewonnen werden. So nimmt etwa Art. 5 Abs. 1 Rom II-VO, der eine Sonderanknüpfung für außervertragliche Schuldverhältnisse aus Produkthaftung normiert, ausdrücklich insofern auf Art. 4 Rom II-VO Bezug, als er dessen Abs. 2 unberührt lässt. Zudem findet sich in Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO eine Ausweichklausel zugunsten des Staates mit einer offensichtlich engeren Verbindung, die der des Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO nachempfunden ist. Damit ist davon auszugehen, dass Art. 8 Rom II-VO eine eigenständige Kollisionsnorm schafft, die mangels konkreter Bezugnahme auf Art. 4 Rom II-VO dessen allgemeine Regelungen samt Ausweichklauseln vollständig verdrängt. 297 Ebenfalls verdrängt werden laut ausdrücklicher Anordnung in Art. 13 Rom II-VO die aus Immaterialgüterrechtsverletzungen resultierenden Anknüpfungen aus ungerechtfertigter Bereicherung oder Geschäftsführung ohne Auftrag, für welche isoliert eine Rechtswahl möglich gewesen wäre. 298 Die Anknüpfung nach Art. 8 Rom IIVO ist insofern starr.299 Eine Verwirklichung von Parteiautonomie durch vertragsakzessorische Anknüpfung im Bereich von Immaterialgüterrechtsverletzungen ist nach der Rom II-VO im Einklang mit dem diesbezüglichen Ausschluss der vorherigen Rechtswahl nicht möglich. c) Überblick über das Gesetzgebungsverfahren Im Hinblick auf eine potentielle teleologische Reduktion von Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO300 sowie verschiedene Erwägungen zur Rechtslage de lege ferenda 301 soll zunächst ein Überblick über das Gesetzgebungsverfahren der Rom II-VO unter besonderer Berücksichtigung der Rechtswahlklausel und der starren Anknüpfung gegeben werden. Die Verordnung wurde auf die Ermächtigungsgrundlage der Art. 61 lit. c EGV, Art. 65 lit. b Var. 1 EGV zur Vereinbarkeit der in den Mitgliedstaaten geltenden Kollisionsrechte im Rahmen der Justiziellen Zusammenarbeit in Vgl. Bamberger/Roth-Spickhoff Art. 8 Rom II-VO Rn. 4; Bariatti, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles, CLIP Project, S. 63, 71; zum Kommissionsvorschlag (Rom II) Basedow/ Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 160; von Hein, RabelsZ 73 (2009), 461, 498; Leistner, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 105, 114; Huber-Illmer, Art. 8 Rom II-VO Rn. 15, 41; juris-PK-Wurmnest Art. 4 Rom II-VO Rn. 62; Palandt-Thorn Art. 8 Rom II-VO Rn. 6; PWW-Schaub Art. 4 Rom II-VO Rn. 19; wiederum in Bezug auf den Kommissionsvorschlag (Rom II) MünchKommBGB-Junker (4. Auflage) Art. 42 EGBGB Anhang Rn. 64; Rauscher-Unberath/Cziupka Art. 8 Rom IIVO Rn. 27; Reithmann/Martiny-Obergfell Rn. 6.1074; Verschraegen, Rn. 1024. 298 Siehe zur alleinigen Bestimmung des Verletzungsstatuts nach Art. 8 Rom II-VO Garcimartín Alférez, ELF 2007, 77, 88; Gaudemet-Tallon, Recueil Dalloz 2008, 735, 742. 299 Palandt-Thorn Art. 8 Rom II-VO Rn. 6. 300 Dazu unten S. 123 ff. 301 Dazu unten S. 211 ff. 297

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Zivilsachen gestützt, die nach Art. 67 Abs. 5 zweiter Spiegelstrich EGV das Mitentscheidungsverfahren des Art. 251 EGV erforderten. Am 3. Mai 2002 leitete die Europäische Kommission eine Konsultation aller interessierten Kreise über einen ersten, von der Generaldirektion Justiz und Inneres ausgearbeiteten Vorentwurf302 ein, in deren Rahmen rund 80 Stellungnahmen von den Mitgliedstaaten, Hochschulen, Forschungsgruppen sowie Wirtschafts- und Verbraucherverbänden abgegeben wurden.303 Der Vorentwurf sah zunächst keine gesonderte Anknüpfungsregel für die Verletzung von Immaterialgüterrechten vor und enthielt in Art. 11 die Möglichkeit der Rechtswahl, die von ihrem Wortlaut her auch Immaterialgüterrechtsverletzungen eingeschlossen hätte. Beide Punkte wurden im Rahmen des Konsultationsprozesses etwa vom Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Hamburg Group for Private International Law) bemängelt.304 Die Wissenschaftler führten an, dass die Grundregel der lex loci delicti commissi sowie etwaige Ausweichklauseln dem in den Mitgliedstaaten insbesondere für gewerbliche Schutzrechte anerkannten Schutzlandprinzip nicht gerecht würden. 305 Ferner verwies sie darauf, dass – sofern die Kommission eine Sonderanknüpfungsregel begrüße – Immaterialgüterrechtsverletzungen von der Rechtswahl auszunehmen seien, da wegen der grundsätzlich territorialen Geltung der betroffenen Schutzrechte öffentliche Interessen der Parteiautonomie entgegenstünden. 306 Als Reaktion auf die Stellungnahmen war bereits im endgültigen Vorschlag der Europäischen Kommission eine Sonderanknüpfungsregel für Verletzungen von Immaterialgüterrechten enthalten. 307 In ihrer Begründung weist die Kommission insbesondere auf eine Unverträglichkeit der allgemeinen Kollisionsnorm mit den „besonderen Anforderungen im Bereich des Geistigen Eigentums“ hin und zeigt auf, dass diese sich neben der Schaffung einer Sonderanknüpfungsnorm nur dadurch hätte lösen lassen, dass Immaterialgüterrechtsverletzungen aus dem Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen worden wären. 308 Kommissionsvorentwurf (Rom II). Zum Konsultationsprozess siehe Kommissionsvorschlag (Rom II), S. 4 f. Teilweise wurden auch noch Stellungnahmen zum letztlichen Kommissionsvorschlag (Rom II) selbst abgegeben, etwa durch das Institut für Rechtsfragen der Freien und Open Source Software (ifrOSS) zum Kommissionsvorschlag für eine „Rom II“-Verordnung, verfasst durch Metzger. 304 Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law (Hamburg Group for Private International Law), RabelsZ 67 (2003), 1, 21 f., 34 f. 305 Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law (Hamburg Group for Private International Law), a. a. O., 21–23. 306 Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law (Hamburg Group for Private International Law), a. a. O., 35. 307 Kommissionsvorschlag (Rom II), S. 22 f. 308 Kommissionsvorschlag (Rom II), S. 23; Baetzgen, S. 30 m.w.N. 302 303

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Auch die Rechtswahlklausel erfuhr Modifikationen, mit denen die Kommission einige der benannten Kritikpunkte umsetzte. In Erwägungsgrund 16 des Entwurfs betonte sie, dass die Einräumung der Rechtswahl zum Schutz der schwächeren Partei mit bestimmten Bedingungen verbunden werden müsse. So war nach Art. 10 Kommissionsentwurf (Rom II) nunmehr im Vergleich zum Vorentwurf nur noch eine nachträgliche Rechtswahl möglich. Die bereits in Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3 des Vorentwurfs enthaltenen Binnensachverhalts- und Binnenmarktsachverhaltsklauseln zur Einschränkung der getroffenen Rechtswahl wurden jedoch beibehalten und erfuhren letztlich bis zur Verabschiedung der Rom II-VO nur noch marginale Änderungen. 309 Von der Rechtswahl waren jedoch bereits gemäß Art. 10 Kommissionsentwurf (Rom II) ausdrücklich außervertragliche Schuldverhältnisse ausgeschlossen, die sich aus nach Art. 8 Kommissionsentwurf (Rom II) zu beurteilenden Immaterialgüterrechtsverletzungen ergeben. Dies begründete die Kommission damit, dass der Grundsatz der Parteiautonomie sich für den Bereich des geistigen Eigentums nicht eigne und dementsprechend dort auch nicht zulässig sei.310 Teile der Literatur vertreten sogar, dass das ausdrückliche Unterbinden einer Rechtswahl keine ganz unwesentliche Rolle bei der Schaffung der gesamten Sonderanknüpfung des Art. 8 Rom II-VO gespielt habe.311 Dem trat der Rechtsausschuss des Europäischen Parlaments zunächst in seinem Bericht über den Kommissionsvorschlag (Rom II) entgegen und führte an, es gebe „wohl keinen Grund, warum solche [Rechtswahl-]Vereinbarungen nicht auch hinsichtlich geistigem Eigentum [sic] getroffen werden sollten.“312 Die Kommission nahm die Abänderung der Rechtswahlklausel durch das Parlament im Grundsatz in ihrem geänderten Verordnungsvorschlag an und nahm keine Einschränkung für Immaterialgüterrechtsverletzungen vor.313 Sie ergänzte Art. 8 des Entwurfs lediglich um einen Abs. 3, der die alleinige Maßgeblichkeit des Art. 8 für alle Schuldverhältnisse bestimmt, die sich aus der Verletzung eines Immaterialgüterrechts ergeben. Der Rat sprach sich wiederum in einem gemeinsamen Standpunkt gegen die Einräumung von Parteiautonomie aus und fügte Art. 8 einen Abs. 3 hinzu,

309 Zur letztendlichen Fassung der Binnensachverhalts- und Binnenmarktsachverhaltsklausel MünchKommBGB-Junker Art. 14 Rom II-VO Rn. 39 ff. und 42 ff. 310 Kommissionsvorschlag (Rom II), S. 24. 311 Handig, WBl 2008, 1, 11 in Fn. 157; für das Internationale Urheberrecht Obergfell, IPRax 2005, 9, 12; kritisch gegenüber der nach dem Wortlaut des Verordnungsvorschlags (Rom II) zunächst zulässigen Rechtswahl Spindler, IPRax 2003, 412, 415; von Welser, IPRax 2003, 440, 441. 312 Europäisches Parlament, Bericht des Europäischen Parlaments (Rom II), S. 19. 313 Geänderter Vorschlag der Kommission für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II) vom 21.02.2006, KOM(2006) 83 endgültig.

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der der letztlich verabschiedeten Version entspricht. 314 Die Norm zugunsten der alleinigen Maßgeblichkeit des Art. 8 für alle Schuldverhältnisse aus Immaterialgüterrechtsverletzungen wurde in Art. 13 ausgelagert. Zur Begründung wird lediglich angeführt, dass im Wesentlichen der ursprüngliche Kommissionsentwurf (Rom II) wieder aufgegriffen werden solle. 315 Der gemeinsame Standpunkt des Rates wurde von der Kommission angenommen. 316 In seiner Empfehlung für die zweite Lesung des Europäischen Parlaments hielt der Rechtsausschuss an seiner bisherigen Auffassung aus der ersten Lesung fest und schlug vor, Art. 8 Abs. 3 dahingehend zu ändern, dass dieser eine zwischen den Parteien frei ausgehandelte Rechtswahl erlaubt. 317 Die Kommission ging in ihrer Stellungnahme bezüglich der zweiten Lesung nicht auf den entsprechenden Änderungsantrag 20 ein.318 Rat und Europäisches Parlament legten daraufhin nach Billigung des nach Art. 251 Abs. 4 EGV einberufenen Vermittlungsausschusses einen gemeinsamen Entwurf für den Verordnungstext vor, der wiederum die Position des Gemeinsamen Standpunktes des Rates aufgreift und die letztlich auch am 11. Juli 2007 endgültig erlassene Version des Art. 8 Abs. 3 mit einem ausdrücklichen Ausschluss der Rechtswahl enthält. 319 3. Teleologische Reduktion bei unionsweit einheitlichen Rechten? Wie gezeigt etabliert Art. 8 Rom II-VO ein starres, der Rechtswahl entzogenes Anknüpfungssystem für Immaterialgüterrechtsverletzungen. Ob dies in allen denkbaren Konstellationen zu angemessenen Ergebnissen führt oder ob

314 Gemeinsamer Standpunkt des Europäischen Parlaments und des Rates (EG) Nr. 22/ 2006 im Hinblick auf die Annahme einer Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II) vom 22.09.2006, ABl. EU 2006 Nr. C 289E vom 28.11.2006, S. 68 ff., im Folgenden zitiert als „Gemeinsamer Standpunkt (Rom II)“. 315 Rat der Europäischen Union, Begründung des Rates zum Gemeinsamen Standpunkt vom 25.09.2006, interinstitutionelles Dossier 2003/0168(COD). 316 Europäische Kommission, Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament vom 27.09.2006, KOM(2006) 566 endgültig. 317 Europäisches Parlament (Rechtsausschuss), Empfehlung des Rechtsausschusses für die zweite Lesung betreffend den Gemeinsamen Standpunkt des Rates im Hinblick auf den Erlass der Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II) vom 22.12.2006, A6-0481/ 2006 endgültig, S. 17 f. 318 Europäische Kommission, Stellungnahme des Kommission zur Änderung des Vorschlags der Kommission vom 14.03.2007, KOM(2007) 126 endgültig. 319 Gemeinsamer Entwurf des Europäischen Parlaments und des Rates nach Billigung durch den Vermittlungsausschuss vom 22.06.2007 betreffend eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“), PE-CONS 3619/07, S. 19.

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in Einzelfällen Korrekturen erforderlich sind, ist Gegenstand der folgenden Untersuchung. a) Ausgangssituation In der Literatur wird eine teleologische Reduktion des Art. 8 Abs. 3 Rom IIVO für die Rechtsfolgen von Verletzungen von gemeinschaftsweit einheitlichen Rechten des geistigen Eigentums im Sinne des Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO vorgeschlagen. 320 Bereits vor Schaffung der Rom II-VO wurde eine Rechtswahlmöglichkeit in diesem Kontext – vor allem von Praktikern – diskutiert und für sinnvoll erachtet. 321 Nach der Veröffentlichung des Kommissionsvorschlags (Rom II), der insofern keine Parteiautonomie zuließ, setzte sich diese kritische Tendenz mit zahlreichen Vorschlägen zu einer differenzierteren Ausgestaltung de lege ferenda fort.322 Einige Stimmen kritisieren die nunmehr bestehende Rechtslage lediglich, ohne eine Rechtsfortbildung im Wege einer teleologischen Reduktion vorzuschlagen. 323 Inwiefern eine teleologische 320 Leistner, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 106 f.; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 967; für eine entsprechende Rechtswahl schon im Rahmen der jeweiligen Sondervorschriften über die unionsweit einheitlichen Schutzrechte Fayaz, GRUR Int 2009, 566, 575; mit einem anderen Lösungsvorschlag Bariatti, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles, CLIP Project, S. 63, 81; Huber-Illmer Art. 8 Rom II-VO Rn. 42 und NK-BGB-Grünberger Art. 8 Rom II-VO Rn. 7, 55 halten eine teleologische Reduktion ob des klaren Wortlauts für ausgeschlossen, kritisieren die bestehende Rechtslage jedoch; Vogeler, S. 121 f. hält eine Rechtswahl dem Wortlaut nach für möglich, will sie jedoch unter fragwürdiger Berufung auf die mit der Schutzlandanknüpfung vergleichbare Interessenlage nicht zulassen. 321 OLG Hamburg, Urteil vom 27.01.2005, GRUR-RR 2005, 251, 255 – The Home Depot, jedoch teilweise aufgehoben durch BGH, Urteil vom 13.09.2007, GRUR 2008, 254, 257 – The Home Store, wobei der BGH die Frage der generellen Rechtswahlmöglichkeit offenlässt; kritisch Knaak, GRUR 2001, 21, 27, der die Frage dem jeweiligen mitgliedstaatlichen Kollisionsrecht überlässt, auf das die einzelnen Gemeinschaftsrechtsakte durch ihre Sondervorschriften verweisen; von Mühlendahl/Ohlgart/von Bomhard, S. 214; Schulte-Beckhausen, WRP 1999, 300, 304; Tilmann, GRUR Int 2001, 673, 676. 322 Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 169; Hahn/Tell, in: Basedow/Drexl/ Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws, S. 8, 17; Hausmann, ELF 2003, 278, 287; Metzger, in: Drexl/Kur (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 215, 218 f., 223; derselbe, IfrOSS-Stellungnahme (Rom II), S. 4; Pertegás, in: Malatesta (Hrsg.), The Unification of Choice of Law Rules on Torts and Other Non-Contractual Obligations in Europe, S. 221, 246; Schaper, in: Drexl/Kur (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law – Heading for the Future, S. 201, 211 f.; derselbe, S. 202. 323 Dicksinson, Rn. 8.54; Fawcett/Torremans, Rn. 15.38, bei denen dies jedoch durch ihre common law-zentrierte Perspektive begründet sein mag; Fernández Rozas/Arenas García/de Miguel Asensio, S. 109; Heiss/Loacker, JBl 2007, 613, 634 in Fn. 300; Leible, RIW 2008, 257, 259; Rauscher-Unberath/Cziupka Art. 8 Rom II-VO Rn. 29.

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Reduktion von Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO in Frage kommt oder sogar geboten ist, ist Gegenstand der folgenden Betrachtung. (1) Unionsweit einheitliche Schutzrechte Unter gemeinschaftsweit einheitlichen Schutzrechten, die nach Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon nunmehr präziser als unionsweit einheitliche Schutzrechte bezeichnet werden sollten, 324 fallen die Gemeinschaftsmarke, 325 das Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 326 der gemeinschaftliche Sortenschutz327 sowie geographische Herkunftsangaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel328. Als Registrierungsbehörde für Gemeinschaftsmarken und Gemeinschaftsgeschmacksmuster fungiert das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) in Alicante.329 Ein Rechtsakt zur Schaffung eines „Gemeinschaftspatents“ wird seit den 1970er Jahren geplant, kam aber in der Vergangenheit aufgrund an der schwierigen Konsensfindung unter den Mitgliedstaaten nicht zustande.330 Im Jahr 2007 wagte die Kommission einen neuen Vorstoß und unterstrich in Einer solchen terminologischen Anpassung wird im Rahmen der Reform der Gemeinschaftsmarke Rechnung getragen. So wird im Bericht des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments über den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates über die Gemeinschaftsmarke vom 12.02.2014, S. 6, eine begriffliche Änderung hin zu „Unionsmarke“ vorgenommen, nachdem im entsprechenden Kommissionsvorschlag zunächst noch von „europäischer Marke“ die Rede war. 325 Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26.02.2009 über die Gemeinschaftsmarke (kodifizierte Fassung), ABl. EU 2009 Nr. L 78 vom 24.04.2009, S. 1 ff. 326 Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12.12.2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster, ABl. EG 2002 Nr. L 3 vom 05.01.2002, S. 1 ff., zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1891/2006 des Rates vom 18.12.2006 zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 6/2002 und (EG) Nr. 40/94, mit der dem Beitritt der Europäischen Gemeinschaft zur Genfer Akte des Haager Abkommens über die internationale Eintragung gewerblicher Muster und Modelle Wirkung verliehen wird, ABl. EG 2006 Nr. L 386 vom 29.12.2006, S. 14; im Folgenden zitiert als „Gemeinschaftsgeschmacksmuster-VO“. 327 Verordnung (EG) Nr. 2100/94 des Rates vom 27.07.1994 über den gemeinschaftlichen Sortenschutz, ABl. EG Nr. L 227 vom 01.09.1994, S. 1 ff., zuletzt geändert durch Verordnung (EG) Nr. 15/2008 des Rates vom 20.12.2007 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2100/94 bezüglich der Berechtigung zur Stellung des Antrags auf gemeinschaftlichen Sortenschutz, ABl. EU 2008 Nr. L 8 vom 11.01.2008, S. 2; im Folgenden zitiert als „Sortenschutz-VO“. 328 Verordnung (EG) Nr. 510/2006 des Rates vom 30.03.2006 zum Schutz von geographischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel, ABl. EG Nr. L 93 vom 31.03.2006, S. 12. 329 Siehe nur Art. 2 Gemeinschaftsmarken-VO; das Amt wird im Folgenden mit „HABM“ abgekürzt. 330 Zur historischen Entwicklung und Perspektiven zur baldigen Verwirklichung Haberl/Schallmoser, GRUR-Prax 2010, 23. 324

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einer Mitteilung über die „Vertiefung des Patentsystems in Europa“ die Vorteile eines einheitlichen Rechtstitels. 331 Da die Umsetzung eines Unionspatents für die gesamte EU am Widerstand Italiens und Spaniens gegen das geplante Sprachenregime mit Englisch, Deutsch und Französisch als Verfahrenssprachen scheiterte,332 hat der Rat die 25 übrigen Mitgliedstaaten ermächtigt, ihr Vorhaben im Wege der verstärkten Zusammenarbeit nach Art. 326 ff. AEUV umzusetzen. 333 Die Klagen Italiens und Spaniens gegen diesen Beschluss des Rates wurden abgewiesen. 334 Im Rahmen der verstärkten Zusammenarbeit wurden 2012 zwei Verordnungen erlassen.335 Diese schaffen ein „Europäisches Patent mit einheitlicher Wirkung“ als Ausgestaltungsmöglichkeit eines Europäischen Patents auf Grundlage des Europäischen Patentübereinkommens (EPÜ)336. Durch die Bezugnahme auf das bestehende, über die EU hinausgehende EPÜ-System unterscheidet sich das Europäische Patent mit einheitlicher Wirkung fundamental von den bisher benannten, „klassischen“ unionsweit einheitlichen Schutzrechten.337 Das Inkrafttreten der Einheitspatent-VO hängt vom bisher ausstehenden Inkrafttreten des Übereinkommens über das einheitliche Patentgericht 338 ab.339 Darüber hinaus erwägt die Kommission auch die Verabschiedung eines Urheberrechtskodexes zur Konsolidierung des bisherigen Stands der Harmo-

331 Mitteilung der Europäischen Kommission an das Europäische Parlament und den Rat – „Vertiefung des Patentsystems in Europa“ vom 03.04.2007, KOM(2007), 165 endgültig. 332 Siehe Haberl/Schallmoser, GRUR-Prax 2011, 7. 333 Beschluss des Rates vom 10.03.2011, 2011/167/EU. 334 EuGH, Urteil vom 16.04.2013, Rs. C.274/11 und C-295/11  Spanien/Rat, ECLI: EU:C:2013:240, = NJW 2013, 2009. 335 Verordnung (EU) Nr. 1257/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.12.2012 über die Umsetzung der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Schaffung eines einheitlichen Patentschutzes, ABl. EU Nr. L 361 vom 31.12.2012, S. 1 ff., im Folgenden zitiert als „Einheitspatent-VO“; Verordnung (EU) Nr. 1260/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.12.2012 über die Umsetzung der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Schaffung eines einheitlichen Patentschutzes im Hinblick auf die anzuwendenden Übersetzungsregelungen, ABl. EU Nr. L 361 vom 31.12.2012, S. 89 ff. 336 Europäisches Patentübereinkommen in der Fassung der Akte vom 29.11.2000 zur Revision des Übereinkommens über die Erteilung Europäischer Patente vom 05.10.1973 (BGBl. II 1976, S. 649, 826) in der ab 13.12.2007 geltenden Fassung, vgl. Bekanntmachung vom 19.02.2008 (BGBl. II 2008, S. 179); im Folgenden zitiert als „EPÜ“. 337 Siehe zum Zusammenwirken der Legistlativeakte, des EPÜ und des nationalen Rechts kritisch Jaeger, EuZW 2013, 15, 16 f. 338 Übereinkommen über ein einheitliches Patentgericht, ABl. EU 2013 Nr. C 175 vom 20.06.2013, S. 1 ff., im Folgenden zitiert als „EPGÜ“. Das Übereinkommen muss von 13 Staaten ratifiziert werden, bisher erfolgte eine Ratifikation allerdings erst in elf Staaten, siehe zum Stand der Ratifikation . 339 Art. 18 Abs. 2 Einheitspatent-VO.

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nisierung sowie die Schaffung eines „wahlweisen einheitlichen Urheberrechtstitels“ auf der Grundlage von Art. 118 AEUV.340 (2) Verweisungen in den jeweiligen Rechtsakten Die jeweiligen Verordnungen über unionsweit einheitliche Schutzrechte enthalten zum Teil vereinheitlichende Regelungen über den Schutzgegenstand und aus einer Verletzung resultierende Unterlassungsansprüche. 341 Hinsichtlich sonstiger Rechtsfolgen einer Verletzung, insbesondere bezüglich der Berechnung des Schadensersatzes sowie der Ausgestaltung von Auskunfts-, Rückruf- und Vernichtungsansprüchen, treffen sie jedoch keine Aussage.342 Aus diesem Grunde verweisen etwa die Gemeinschaftsmarken-VO und die Gemeinschaftsgeschmacksmuster-VO bezüglich der Sanktionen von Verletzungshandlungen auf das Recht des Mitgliedstaates, in dem die Verletzungshandlungen begangen worden sind oder drohen (lex loci delicti commissi), wobei die Verweisung als Gesamtverweisung das Kollisionsrecht des betroffenen Mitgliedstaates mit umfasst. 343 Einen Sonderweg beschreitet die Sortenschutz-VO, die eine eigenständige Regelung über Schadensersatz in Art. 94 enthält und in Art. 97 lediglich für anderweitig erlangte Positionen auf die lex fori am Sitz des zuständigen Gerichts verweist. 344 Einen weiteren Spezialfall bildet das Europäische Patent mit einheitlicher Wirkung. Das EPGÜ regelt die Rechtsfolgen von Verletzungen eines Einheitspatents in Form von Gerichtsbefugnissen, welche Unterlassungsverfügungen nach Art. 63 EPGÜ, Abhilfemaßnahmen wie Beseitigung und Vernichtung nach Art. 64 EPGÜ, Auskunftserteilung nach Art. 67 EPGÜ und Zuerkennung von Schadensersatz nach Art. 68 EPGÜ beinhalten. Dies steht nicht in Widerspruch zu den Vorschriften der Einheitspatent-VO: Zwar verweisen Art. 5 Abs. 3 und 7 Einheitspatent-VO in Verbindung mit Erwägungsgrund hinsichtlich etwaiger Schadensersatzansprüche und Handlungen, gegen die das Patent Schutz bietet, mittels einer dreistufigen Anknüpfungsleiter auf das nationale Recht des Mitgliedstaates, in dem der Patentanmelder seinen Wohnsitz oder seine Hauptniederlassung oder eine Niederlassung hat. Subsidiär wird für Patentanmelder aus Drittstaaten an den Sitz der Europäischen Patentorganisation nach Art. 6 Abs. 1 EPÜ angeknüpft, was aufgrund des Sitzes der Organsiation in München auf die Anwendung deutschen 340 Europäische Kommission, Mitteilung: Binnenmarkt für Rechte des geistigen Eigentums, S. 14. 341 Siehe zu den Unterlassungsansprüchen Art. 9 Gemeinschaftsmarken-VO und Art. 19 Geneinschaftsgeschmacksmuster-VO. 342 Siehe dazu auch Tilmann, GRUR Int 2001, 673, 676. 343 Art. 102 Abs. 2 Gemeinschaftsmarken-VO; Art. 89 Abs. 1 lit. d) Gemeinschaftsgeschmackstmuster-VO. 344 Hierzu auch MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 131.

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Rechts hinausläuft. 345 Das EPGÜ stellt jedoch, sobald es ratifiziert und in nationales Recht umgesetzt worden ist, „gleichgeschaltetes“ 346 nationales Recht dar, so dass durch das Einheitspatent-Regime bereits eine umfassende Harmonisierung der Rechtsfolgen von Verletzungen erfolgt. 347 Aus diesem Grunde sprechen die Kollisionsnormen der Einheitspatent-VO im Gegensatz zu den bereits benannten, klassischen unionsweit einheitlichen Schutzrechten Sachnormverweisungen aus. Dies ergibt sich auch in einem Umkehrschluss aus Erwägungsgrund 9 der Einheitspatent-VO, der allein für Fragen, die nicht in der Einheitspatent-VO, dem EPÜ oder dem EPGÜ geregelt sind, auf das nationale Recht „einschließlich der nationalen Vorschriften zum internationalen Privatrecht“ verweist. 348 Vor diesem Hintergrund ist das Europäische Patent mit einheitlicher Wirkung von der Diskussion über eine teleologische Reduktion des Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO im Hinblick auf die Rechtsfolgen von Verletzungen auszunehmen. b) Verhältnis der jeweiligen Sonderkollisionsnormen zu Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO verweist für Fragen, die nicht unter den einschlägigen Rechtsakt der Gemeinschaft fallen, auf das Recht des Staates, in dem die Verletzung begangen wurde, womit der jeweilige Handlungsort gemeint ist.349 Das genaue Verhältnis der genannten, in den jeweiligen Rechtsakten enthaltenen Kollisionsnormen zu dem später in Kraft getretenen Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO ist unklar und bedarf der Klärung, um den genauen Ansatzpunkt einer Rechtsfortbildung, die den Weg für Parteiautonomie ebnen kann, zu bestimmen. (1) Subsidiarität des Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO Fayaz hält Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO im Verhältnis zu den jeweiligen Sonderbestimmungen, insbesondere Art. 102 Abs. 2 Gemeinschaftsmarken-VO, für subsidiär und verweist zur Begründung auf den Wortlaut beider VorschrifVgl. JurisPK-Heinze Art. 8 Rom II-VO Rn. 16. Der Begriff wird in diesem Kontext von Jaeger, EuZW 2013, 15, 16 verwendet. 347 Zum vereinheitlichenden Charakter der Gerichtsbefugnisse insbesondere in Bezug auf die Schadensersatzberechnung Eck, GRUR Int. 2014, 114, 115. 348 Allein hinsichtlich dieser Fragestellungen kommt eine Anwendung des Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO über Art. 24 EPGÜ erst in Betracht, siehe JurisPK-Heinze Art. 8 Rom II-VO Rn. 16. 349 Eine solche Anknüpfung ist mangels eines nationalen Schutzlandes für das unionsweit einheitliche Recht erforderlich, siehe Palandt-Thorn Art. 8 Rom II-VO Rn. 8 m.w.N.; PWW-Schaub Art. 8 Rom II-VO Rn. 5. Siehe hierzu auch unten S. 140 ff. Siehe zur Frage, ob der Handlungsort auch in einem Drittstaat liegen kann, so dass das im Ergebnis Recht dieses Drittstaates zur Anwendung käme unten S. 148 f. 345 346

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ten.350 Dementsprechend diskutiert sie die Frage nach einer potentiellen Rechtswahlmöglichkeit für die Sanktionen aus Verletzungen nicht im Rahmen einer teleologischen Reduktion des Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO und der Anwendung des Art. 14 Rom II-VO, sondern auf Ebene der Auslegung und Fortbildung des Art. 102 Gemeinschaftsmarken-VO.351 In ähnlicher Weise löst Schack das Konkurrenzverhältnis: Art. 102 Gemeinschaftsmarken-VO352 spreche eindeutig eine Gesamtverweisung aus, was mit Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO, der nach Art. 24 Rom II-VO eine Sachnormverweisung ausspricht, nicht vereinbar sei. Insofern seien die Kollisionsnormen für die Sanktionen von Verletzungen von Gemeinschaftsmarken und Gemeinschaftgeschmacksmustern als Teil vorrangiger anderer Gemeinschaftsrechtsakte nach Art. 27 Rom II-VO einzustufen und damit leges speciales.353 Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO gelte daher insbesondere nicht für die beiden benannten unionsweit einheitlichen Rechte, womit sein Anwendungsbereich derzeit „gegen Null“354 tendiere. (2) Vorrang des Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO Einen anderen Ansatz verfolgt Drexl.355 Grundsätzlich gelange man danach über die Anwendung der Grundanknüpfung des Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO zu der jeweils einschlägigen Verordnung, da das Schutzland für unionsweit einheitliche Schutzrechte stets der gesamte Binnenmarkt sei. 356 Für nicht in den jeweiligen Verordnungen geregelte Fragen, insbesondere die Sanktionen, sei dann eine Unteranknüpfung erforderlich, welche sich entweder nach den Sondervorschriften in den Verordnungen oder aber nach Art. 8 Abs. 2 Rom IIVO richte.357 Für diese Frage ergebe sich jedoch ein genereller Vorrang von Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO gegenüber den Kollisionsnormen in den Verordnungen, insbesondere gegenüber Art. 102 Gemeinschaftsmarken-VO.358 Dies gelte sowohl für das Außen-IPR im Verhältnis zu Drittstaaten als auch für das Fayaz, GRUR Int 2009, 566, 576. Fayaz, a. a. O., 575, wobei sie dennoch anführt, dass auch Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO einer Rechtswahl nicht entgegenstünde. 352 Dieser entspricht Art. 98 der nunmehr komplett ersetzten Verordnung (EG) Nr. 40/ 94 des Rates vom 20.12.1993 über die Gemeinschaftsmarke, ABl. EG 1994 Nr. L 11 vom 14.01.1994, S. 1 ff., im Folgenden zitiert als „ersetzte Gemeinschaftsmarken-VO“. 353 Schack, in: FS Kropholler, S. 651, 658; derselbe, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 79, 85. 354 Schack, in: FS Kropholler, S. 651, 658. 355 MünchKommBGB-Drexl (5. Auflage) IntImmGR Rn. 132–137; in der 6. Auflage weist Drexl zwar auf die inzwischen zum Gemeinschaftsgeschmacksmusterrecht ergangene Rechtsprechung des BGH – hierzu auch im Folgenden – hin, hält aber im Wesentlichen an seiner Ansicht fest, MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 136–139. 356 MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 136; a.A. Sack, WRP 2008, 1405, 1408; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 959. 357 MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 139. 350 351

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Innen-IPR im Verhältnis zu anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union.359 Zwar lege Art. 27 Rom II-VO zunächst einen Vorrang der Vorschriften in den einzelnen Rechtstiteln über unionsweit einheitliche Schutzrechte nahe. Allerdings werde durch einen Vorrang der einzelnen Sonderregelungen das grundsätzliche Ziel der Rom II-VO unterminiert, „unpassende Kollisionsnormen“ in einzelnen Rechtsakten durch einen einzigen neuen Rechtsakt zu ersetzen.360 Schließlich sei auch dem Kommissionsvorschlag (Rom II)361 zu entnehmen, dass dieser nicht nur zukünftige unionsweit einheitliche Rechte des geistigen Eigentums, sondern auch bereits bestehende Schutzrechte wie die Gemeinschaftsmarke und das Gemeinschaftsgeschmacksmuster erfassen solle. Als Konsequenz des Vorrangverhältnisses konstatiert Drexl, dass der europäische Gesetzgeber „gut daran täte“, die Unteranknüpfungregeln in den einzelnen Rechtsakten „zugunsten einer unmittelbaren Anwendung von Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO aufzuheben“.362 (3) Vermittelnder Ansatz Schließlich wird in der Literatur noch ein dritter, vermittelnder Ansatz363 vertreten. Kollisionsrechtlicher Ausgangspunkt ist auch hier Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO. Das Schutzland im Sinne der Norm sei danach – wie nach dem vorgenannten Ansatz – das gesamte Territorium der Europäischen Union. 364 Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO verweise zunächst im Zusammenspiel mit der negativen Formulierung des Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO365 auf den jeweils einschlä358 MünchKommBGB-Drexl (5. Auflage) IntImmGR Rn. 132–137; unter Verweis auf neuere Rechtsprechung des BGH – hierzu auch im Folgenden – MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 136–139. 359 MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 136, 139. Die Trennung zwischen Innenund Außen-IPR in diesem Kontext geht zurück auf Tilmann, GRUR Int 2001, 673, 674. 360 MünchKommBGB-Drexl (5. Auflage) IntImmGR Rn. 134 m.w.N. 361 Kommissionsvorschlag (Rom II), S. 23. 362 MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 139. 363 Bariatti, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes CrossBorder: EU Regulations, ALI Principles, CLIP Project, S. 63, 78; zum Kommissionsvorschlag (Rom II) Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 167 f.; Fawcett/Torremans, Rn. 15.37; Huber-Illmer Art. 8 Rom II-VO Rn. 27; vgl. PWW-Schaub Art. 8 Rom II-VO Rn. 5; Sack, WRP 2008, 1405, 1408; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 956–961; Verschraegen, Rn. 1016 ff.; Dickinson, Rn. 8.36, 8.41, 8.46 begründet die Anwendbarkeit von Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO über einen mangelnden kollisionsrechtlichen Chartkter der Sondervorschriften in den Gemeinschaftsrechtsakten. 364 Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 167; van Engelen, NIPR 2008, 440, 443; Fuchs, GPR 03/04, 100, 103; Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 149; Knaak, GRUR 2001, 21, 27; MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 136. 365 Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO: „auf Fragen, die nicht unter den einschlägigen Rechtsakt der Gemeinschaft fallen“; ein solches Verweisungsgehalt der Norm lässt sich auch dem Kommissionsvorschlag (Rom II) entnehmen, nach dem Abs. 2 zunächst noch zwei Sätze

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gigen Rechtsakt, etwa die Gemeinschaftsgeschmacksmuster-VO oder die Gemeinschaftsmarken-VO.366 Dabei handele es sich jedoch um eine Gesamtverweisung, die die in den jeweiligen Rechtsakten enthaltenen Kollisionsnormen mit einbeziehe.367 Diese Kollisionsnormen wiederum, insbesondere Art. 102 Abs. 2 Gemeinschaftsmarken-VO und Art. 89 Abs. 1 lit. d Gemeinschaftsgeschmackstmuster-VO, die auf das Recht des Handlungsortes für nicht geregelte Verletzungssanktionen verweisen, sprächen wiederum Gesamtverweisungen aus, die das Kollisionsrecht der Mitgliedstaaten mit einschlössen.368 Vor dem Hintergrund, dass nach der teilweisen Vergemeinschaftung des Kollisionsrechts durch die Rom II-VO diese als vorrangiger Bestandteil der jeweiligen autonomen Kollisionsrechte der Mitgliedstaaten anzusehen sei,369 führten insbesondere die durch die Gemeinschaftsschutzrechtsverordnungen ausgesprochenen Gesamtverweise für die gesamte Europäische Union mit Ausnahme Dänemarks wiederum zur Anwendung der Rom II-VO. Damit gelangt man letztlich über die Verweisungskette des Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO und der Kollisionsnormen in den jeweiligen Rechtsakten zur Unteranknüpfung des Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO, der schließlich einen Verweis auf das jeweilige Sachrecht ausspreche 370.371 Diese Vorgehensweise sei „zwar kompliziert“, aber angesichts des Wortlauts der einzelnen Normen und des systematischen Zusammenhangs „eindeutig“. 372 hatte. Satz 1 lautete: „Auf außervertragliche Schuldverhältnisse, die aus der Verletzung eines einheitlichen gemeinschaftsrechtlichen gewerblichen Schutzrecht entstanden sind, ist das einschlägige Recht der Gemeinschaft anzuwenden.“ Dieser Satz war jedoch bei der hier zugrunde gelegten Lesart des Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO, der eben schon selbst auf den einschlägigen Rechtsakt verweist, rein deklaratorisch und ist insofern zu Recht gestrichen worden, hierzu auch K. Kreuzer, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Kollisionsrecht, S. 13, 41. 366 Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 149; Palandt-Thorn Art. 8 Rom II-VO Rn. 8; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 960; so auch JurisPK-Heinze Art. 8 Rom II-VO Rn. 16. 367 Vgl. Kommissionsvorschlag (Rom II), S. 23 („sofern das Gemeinschaftsrecht für eine spezielle Frage weder eine materiellrechtliche Bestimmung noch eine spezielle Kollisionsnorm enthält, ist nach Art. 8 Abs. 2 des vorliegenden Verordnungsvorschlags das Recht desjenigen Mitgliedstaates anwendbar, in dem die Verletzungshandlung begangen worden ist“); Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 168; Leible/Engel, EuZW 2004, 7, 13; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 960. Siehe zur Erklärung der Annahme, es liege eine Gesamtverweisung vor, im Folgenden. 368 Art. 102 Abs. 2 Gemeinschaftsmarken-VO; Art. 89 Abs. 1 lit. d) Gemeinschaftsgeschmackstmuster-VO. 369 EuGH, Urteil vom 09.03.1978, Rs. 106/77 – Staatliche Finanzverwaltung/SPA Simmenthal, EuGHE 1978, 629, Rn. 17/18. 370 Siehe Art. 24 Rom II-VO. 371 Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 168; Sack, WRP 2008, 1405, 1408; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 960–962. 372 Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 168.

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Einen solchen Ansatz, der sowohl die einzelnen Rechtsakte als auch die Rom II-VO zur Anwendung bringt, verfolgt auch der BGH in zwei Judikaten aus dem Bereich des Gemeinschaftsgeschmacksmusterrechts, die der Strömung in der Literatur zeitlich nachfolgten. 373 Anders als in der Literatur ist der Ausgangspunkt der Betrachtung jedoch die Sonderkollisionsregel des Art. 89 Abs. 1 lit. d Gemeinschaftsgeschmackstmuster-VO, über die der BGH zur Anwendung des Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO als Kollisionsrecht der Mitgliedstaaten gelangt. Ob die Gemeinschaftsgeschmacksmuster-VO letztlich im Verhältnis zur Rom II-VO speziellere Regelungen beinhaltet, thematisiert der BGH nicht ausdrücklich. 374 (4) Stellungnahme Zunächst ist den beiden letztgenannten Ansätzen insofern zuzustimmen, als das gesamte Territorium der Europäischen Union bei der Verweisung des Art. 8 Abs. 1 Rom I-VO als Schutzland angesehen wird. Sack wendet ein, dass die Europäische Union nicht als „Staat“ im Sinne der Vorschrift zu begreifen sei und damit die jeweiligen Verordnungen über einheitliche Schutzrechte als Teil des Rechts eines Mitgliedstaates aufzufassen seien. 375 Wird die Verletzung etwa einer Gemeinschaftsmarke vorgetragen, bedarf es aber auf dieser ersten Ebene eben noch keiner Zuordnung zu einem konkreten Mitgliedstaat. Ferner hat die Kommission in ihrem Verordnungsvorschlag (Rom II) klargestellt, dass sich bei einheitlichen Schutzrechten der locus protectionis auf die gesamte Gemeinschaft erstreckt“. 376 Darüber hinaus trifft auch die Annahme zu, dass Art. 8 Rom I-VO zunächst – entgegen der Anordnung des Art. 24 Rom II-VO – eine Gesamtverweisung auf die Rechtsakte über unionsweit einheitliche Schutzrechte ausspricht: Der Ausschluss des Renvoi durch die Rom II-VO dient dem Zweck, die Kollisionsrechtsharmonisierung nicht dadurch zu konterkarieren, dass letztlich doch wieder unterschiedliche nationale Kollisionsrechte zur Anwendung gebracht werden.377 Wird jedoch durch die Rom II-VO auf einen Rechtsakt verwiesen, der wie die Verordnungen über einheitliche Schutzrech373 BGH, Urteil vom 22.04.2010, GRUR Int 2010, 1072, 1076 – Verlängerte Limousinen; BGH, Urteil vom 28.09.2011, GRUR 2012, 512, 519; MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 139 spricht von einer „Kombinsationslösung“. 374 Mit diesem Hinweis auch MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 139 in Fn. 445, der die Rechtsprechung des BGH als „unnötig kompliziert“ kritisiert. 375 Sack, WRP 2008, 1405, 1408. 376 Kommissionsvorschlag (Rom II), S. 23. 377 Vgl. Rauscher-Jacob/Picht Art. 24 Rom II-VO Rn. 2–4. So können trotz Vereinheitlichung des Kollisionsrechts innerhalb der EU unterschiedliche Ergebnisse durch Rück und Weiterverweisungen erzielt werden, wenn etwa dänisches Recht Anwendung finden soll (siehe Art. 1 Abs. 4 Rom II-VO) oder aber Übereinkommen, die nach Art. 28 Rom IIVO Vorrang genießen, nur von einzelnen Mitgliedstaaten ratifiziert wurden.

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te gleichermaßen für die gesamte Europäische Union gilt, besteht von vornherein keine Gefahr, dass unterschiedliche Kollisionsrechte zu Anwendung kommen. Art. 24 Rom II-VO ist daher in diesem Kontext teleologisch zu reduzieren. Gegen einen Vorrang der jeweiligen Kollisionsnormen in der Gemeinschaftsmarken-VO und der Gemeinschaftsgeschmacksmuster-VO spricht schließlich der im Kommissionsvorschlag eindeutig zum Ausdruck gekommene Wille des europäischen Gesetzgebers, insbesondere das Gemeinschaftsgeschmacksmuster und die Gemeinschaftsmarke in den Anwendungsbereich der Rom II-VO einzubeziehen. 378 Eine Kollisionsnorm, die nur für zukünftige unionsweit einheitliche Schutzrechte Bedeutung entfaltet, kann so nicht intendiert sein. Dies ist auch dem Ansatz von Drexl zuzugeben, der ebenfalls auf den Kommissionsvorschlag verweist. 379 Allerdings reicht der Vorrang, den Drexl Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO einräumen will, zu weit. Dabei wird zum einen der grundsätzlich von Art. 27 Rom II-VO festgesetzte Vorrang von besonderen Kollisionsnormen in anderen Gemeinschaftsrechtsakten, dem letztlich nur der dritte Ansatz gerecht werden kann, verkannt. Insbesondere lässt sich auch dem Kommissionsvorschlag nicht unmittelbar entnehmen, dass die Kollisionsnormen in der Gemeinschaftsmarken-VO und der Gemeinschaftsgeschmacksmuster-VO entbehrlich werden sollten, wovon Drexl aber ausgeht. Vielmehr lässt sich aus der novellierten Gemeinschaftsmarken-VO, die am 26. Februar 2009 mehr als ein Jahr nach der Rom II-VO verabschiedet wurde,380 und noch immer eine eigene Kollisionsnorm für die Sanktionen von Verletzungen in Art. 102 enthält, ableiten, dass der Unionsgesetzgeber die Kollisionsnorm des Art. 98 der ersetzten Gemeinschaftsmarken-VO gerade nicht für nunmehr überflüssig hielt. Freilich führen der zweite und der dritte Ansatz stets zu gleichen Ergebnissen, so dass die konzeptionellen Unterschiede theoretischer Natur sind. 381 Der Ansatzpunkt für Überlegungen zur Rechtsfortbildung ist somit in Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO selbst und nicht – wie von Fayaz vertreten – in den Kollisionsnormen der Rechtsakte über unionsweit einheitliche Schutzrechte zu erblicken. c) Lösungsansätze für ubiquitäre und Multi-State-Verletzungen Wie bereits bei der Anknüpfung nach dem Schutzlandprinzip nach Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO bereitet die Anknüpfung nach Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO im

378 379 380

Kraft. 381

Kommissionsvorschlag (Rom II), S. 23. Siehe dazu auch MünchKommBGB-Drexl (5. Auflage) IntImmGR Rn. 134. Die Rom II-VO wurde am 11.07.2007 verabschiedet und ist seit dem 11.01.2009 in So auch MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 139.

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internationalen Kontext Probleme. 382 Nach dem Wortlaut ist für Fragestellungen, die nicht unter den jeweils einschlägigen Rechtsakt fallen, das Recht des Staates anzuwenden, in dem die Verletzung begangen wurde. Darunter ist nach herrschender Meinung der Handlungsort zu verstehen. 383 Nun ist aber bei ubiquitären und Multi-State-Verletzungen von unionsweit einheitlichen Schutzrechten eine Vielzahl von Handlungsorten denkbar, so dass es auch im Rahmen des Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO zur Anwendung einer Vielzahl von Rechtsordnungen und damit zu einer Mosaikbetrachtung kommt. 384 Diese „Renationalisierung“ von im Grundsatz unionsweit einheitlich konzipierten Schutzrechten ist dem mangelnden Konsens zwischen den Mitgliedstaaten im Bereich von Sanktionen für Verletzungshandlungen, insbesondere der mangelnden Vollharmonisierung des jeweiligen Schadensersatzrechts, geschuldet.385 Die Richtlinie zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (Durchsetzungs-RL) 386, die auch schadensersatzrechtliche Vorgaben enthält, war zwar ein erster Schritt hin zur notwendigen Vereinheitlichung 387 und kann Grundlage eines einheitlichen Schadensersatzrechts etwa für das geplante EU-Patent sein. Jedoch macht sie eine Diskussion um die Abmilderung der sich derzeitig zwangsläufig bei Gemeinschaftsmarke und Gemeinschaftsgeschmacksmuster ergebenden Mosaikbetrachtung nicht entbehrlich. In der Literatur werden zur Auflösung der Mosaikbetrachtung verschiedene Ansätze vorgeschlagen. Einige Stimmen sprechen sich für eine Übertragung der in der Shevill-Rechtsprechung des EuGH in Bezug auf die internationale Zuständigkeit bei Pressedelikten388 entwickelten Kriterien in Betracht:389 Siehe zur Problematik der distributiven Anknüpfung bei Multi-State-Verletzungen und ubiquitären Verletzungen oben S. 75 f. 383 MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 140; Schack, in: FS Kropholler, S. 651, 657; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 963; G. Wagner, IPRax 2008, 1, 10; zum Kommissionsvorschlag (Rom II) Leible/Engel, EuZW 2004, 7, 13; a.A. Fayaz, GRUR Int 2009, 566, 572, die eine Anknüpfung an den Erfolgsort oder den Handlungsort nach dem Ubiquitätsprinzip vertritt. 384 Vgl. dazu im Hinblick auf die Gemeinschaftsmarke nur Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 965. 385 Hierzu zu Recht kritisch Kohler, in: FS Everling, 651, 663. 386 Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, ABl. EU 2010 Nr. L 157 vom 30.04.2004, S. 16; zitiert als „Durchsetzungs-RL“. 387 Ahrens, WRP 2011, 945, 946 spricht von einer „Vereinheitlichung“, lässt jedoch außer Acht, dass die Durchsetzungs-RL gerade nicht dafür sorgt, dass eine umfassende Harmonisierung stattfindet, sondern vielmehr bewirkt, dass die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten „einander angenähert werden“, vgl. Erwägungsgrund (10) Durchsetzungs-RL. 388 EuGH, Urteil vom 07.03.1995, Rs. C-68/93 – Shevill/Presse Alliance, EuGHE 1995, I-415 = NJW 1995, 1881. 389 Knaak, GRUR 2001, 21, 28; derselbe, GRUR Int. 2001, 665, 673; Leistner in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 116; 382

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Danach könne der Kläger alternativ zur aufgeteilten Schadensermittlung nach den jeweils einschlägigen nationalen Rechten den Gesamtschaden nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Schädigers ersetzt verlangen, soweit er an dessen Sitz klage und dort auch eine Verletzungshandlung stattgefunden habe. Es käme dann vor dem Hintergrund der grundsätzlichen internationalen Zuständigkeit der Gerichte am Sitz des Beklagten nach Art. 97 Gemeinschaftsmarken-VO die lex fori des gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Geschädigten zur Anwendung. Problematisch bei diesem Vorgehen ist jedoch, dass bei Übertragung der Shevill-Rechtsprechung in das Kollisionsrecht das anwendbare Recht dahingehend variiert, ob am Beklagtenwohnsitz oder am Handlungsort geklagt wird. 390 Dies illustriert zudem, dass Kriterien, die von der Rechtsprechung auf prozessualer Ebene im Zusammenhang mit der Einschränkung der Kognitionsbefugnis entwickelt wurden, nicht zum Kollisionsrecht passen. Dem entgehen die Stimmen in der Literatur, die grundsätzlich auf das Recht am Sitz des Beklagten abstellen. 391 Nun sind aber auch Fälle denkbar, in denen im Land des gewöhnlichen Aufenthalts des Schädigers keine Verletzungshandlungen im Sinne des Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO begangen wurden. 392 Aus diesem Grund schlägt Schack als weiteren Lösungsansatz die Anwendung der lex fori unter der Voraussetzung vor, dass im Sitz- oder Forumsstaat auch eine Verletzungshandlung gegeben ist. 393 Schließlich käme in Betracht, das Recht des Landes anzuwenden, welches zu den Verletzungshandlungen die engsten Beziehungen aufweist. 394 Dies würde im Ergebnis auf den Ort der dominanten oder wirtschaftlich bedeutendsten Verletzungshandlungen hinauslaufen, aber gerade in komplizierten Fällen mit einem erhöhten Maß an Rechtsunsicherheit bezüglich dessen Er-

Schaper, in: Drexl/Kur (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 201, 207 f.; Tilmann, GRUR Int. 2001, 673, 776. 390 Metzger, in Drexl/Kur (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 215, 222. 391 Huber-Illmer Art. 8 Rom II-VO Rn. 39 mit klarem Hinweis auf die de lege ferendaNatur des Ansatzes; Metzger, in: Drexl/Kur (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 215, 222 f.; Schack, in Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 79, 87. 392 Metzger, in: Drexl/Kur (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 215, 222. 393 Schack, in: FS Kropholler, S. 651, 659. 394 OLG Hamburg, Urteil vom 27.01.2005, GRUR-RR 2005, 251, 255 – The Home Depot, jedoch teilweise aufgehoben durch BGH, Urteil vom 13.09.2007, GRUR 2008, 254, 257 – The Home Store; die Option aufzeigend, jedoch ohne Stellungnahme Leistner, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 117 m.w.N.; so vorgeschlagen, aber letztlich abgelehnt durch Schack, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 79, 87.

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mittlung verbunden sein. 395 Letztlich hat sich im Bereich von ubiquitären Verletzungen und Multi-State-Verletzungen auch im Rahmen der Auslegung von Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO bisher kein eindeutig vorzugswürdiger Lösungsansatz herauskristallisiert und es wird abzuwarten bleiben, welchen Weg der EuGH beschreiten wird. 396 Umso mehr rückt auf diese Weise aber eine Anknüpfung an den Parteiwillen ins Blickfeld, die ebenfalls zur Abmilderung der sich ergebenden Mosaikbetrachtung beitragen kann. d) Methodische Grundfragen der teleologischen Reduktion Wie gezeigt ist Art. 8 Rom II-VO nicht subsidiär im Verhältnis zu den Kollisionsnormen in der Gemeinschaftsmarken-VO und der Gemeinschaftsgeschmacksmuster-VO. Damit kann Parteiautonomie durch eine teleologische Reduktion des Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO und die Anwendung von Art. 14 Rom II-VO Bedeutung erlangen. Die Parteien könnten dann das auf die in den jeweiligen Rechtsakten nicht geregelten Sanktionen anwendbare Recht selbst bestimmen. 397 Leistner, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 117 m.w.N.; Metzger, in: Drexl/Kur (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law– Heading for the Future, S. 215, 221. 396 Vgl. Leistner, in Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 118. Siehe zu den unterschiedlichen kollisionsrechtlichen Lösungsansätzen bezüglich einzelstaatlicher Schutzrechte oben S. 80 ff. 397 Leistner, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 106 f.; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 967; lediglich kritisch zur aktuellen Rechtslage ohne Vorschlag der teleologischen Reduktion Dickinson, Rn. 8.54; Fawcett/Torremans, Rn. 15.38, bei denen dies jedoch durch ihre common-law-zentrierte Perspektive begründet sein mag; Fernández Rozas/Arenas García/de Miguel Asensio, S. 109; Heiss/Loacker, JBl 2007, 613, 634 in Fn. 300; Rauscher-Unberath/Cziupka; Leible, RIW 2008, 257, 259; a.A. Huber-Illmer Art. 8 Rom II-VO Rn. 42, der eine teleologische Reduktion ob des klaren Wortlauts für ausgeschlossen hält, die bestehende Rechtslage jedoch kritisiert; mit einem de lege ferenda Ansatz in Bezug auf den Kommissionsvorschlag (Rom II) Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 169; Hahn/Tell, in: Basedow/ Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of the Laws, S. 8, 17; Hausmann, ELF 2003, 278, 287; Metzger, in: Drexl/Kur (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 215, 218 f., 223; Stellungnahme des Instituts für Rechtsfragen der Freien und Open Source Software (ifrOSS) zum Kommissionsvorschlag für eine „Rom II“-Verordnung, verfasst durch Metzger, S. 4; Pertegás, in: Malatesta (Hrsg.), The Unification of Choice of Law Rules on Torts and Other Non-Contractual Obligations in Europe, S. 221, 246; Schaper, in: Drexl/Kur (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law – Heading for the Future, S. 201, 211 f.; derselbe, S. 202; für eine entsprechende Rechtswahl schon im Rahmen der jeweiligen Sondervorschriften über die unionsweit einheitlichen Schutzrechte Fayaz, GRUR Int 2009, 566, 575; vor Schaffung der Rom II-VO wurde ebenfalls bereits die Einräumung von Parteiautonomie für möglich gehalten, OLG Hamburg, Urteil vom 27.01.2005, GRUR-RR 2005, 251, 255 – The Home Depot, jedoch teilweise aufgehoben durch BGH, Urteil vom 13.09.2007, GRUR 2008, 254, 395

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Da es sich bei der Rom II-VO um eine Verordnung handelt, die nach Art. 288 AEUV in all ihren Teilen verbindlich ist und in jedem Mitgliedstaat der Europäischen Union unmittelbar gilt, sind bei der Auslegung des Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO sowie der Frage, inwiefern und unter welchen Voraussetzungen eine teleologische Reduktion vorgenommen werden kann, im Gegensatz zur nationalen Methodik einige Besonderheiten zu berücksichtigen. Grundsätzlich muss die am Wortlaut orientierte Auslegung von Akten des sekundären Unionsrechts zur Absicherung einer einheitlichen Anwendung autonom erfolgen und darf sich nicht an der national-mitgliedstaatlichen Begriffsbildung orientieren, wobei ein autonom unionsrechtlicher Sprachgebrauch vermutet wird. 398 Dabei kommt dem EuGH im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV als „Konkretisierungsakteur“ 399 im Rahmen der Auslegung die Kompetenz zu, Inhalt und Bedeutung des Unionsrechts abstrakt und sachverhaltsgelöst zu verdeutlichen. 400 Der Methodenkanon, den der EuGH anwendet, unterscheidet sich grundsätzlich insofern vom klassischen deutschen Kanon Savigny’scher Prägung,401 als bei der grammatikalischen Auslegung etwa die Mehrsprachigkeit des Unionsrechts berücksichtigt werden muss und der EuGH oft eine Verknüpfung von systematischer und teleologischer Auslegung unter Berücksichtigung des effet utile-Grundsatzes402 vornimmt.403 In seinen Judikaten trennt der EuGH allerdings selbst nicht scharf zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung. 404 Angesichts der Verbindlichkeit aller Sprachversionen eines jeden Rechtsaktes 405 257 – The Home Store, wobei der BGH die Frage der generellen Rechtswahlmöglichkeit offenlässt; von Mühlendahl/Ohlgart/von Bomhard, S. 214; Schulte-Beckhausen, WRP 1999, 300, 304; Tilmann, GRUR Int 2001, 673, 676; kritisch Knaak, GRUR 2001, 21, 27, der die Frage dem jeweiligen mitgliedstaatlichen Kollisionsrecht überlässt, auf das die einzelnen Gemeinschaftsrechtsakte durch ihre Sondervorschriften verweisen. 398 Vgl. nur EuGH, Urteil vom 18.01.1984, Rs. 327/84 – Ekro, EuGHE 1984, 107, 119; zum autonomen Auslegung siehe auch Riesenhuber-Pechstein/Drechsler § 7 Rn. 17–21. 399 Röthel, S. 315. 400 Riesenhuber-Röthel § 11 Rn. 10 f. 401 Zitiert nach Riesenhuber-Röthel § 11 Rn. 10. Siehe hierzu umfassend von Savigny, Jur. Methodenlehre, nach der Ausarbeitung von Jacob Grimm, herausgegeben von Gerhard Wesenberg, Stuttgart (1951); siehe zur Maßgeblichkeit des Kanons für das Unionsrecht Anweiler, S. 26–31. 402 Zum Grundsatz der möglichst weitgehenden praktischen Wirksamkeit des Unionsrechts grundlegend EuGH, Beschluss vom 17.01.1980, Rs. 792/79 – Camera Care, EuGHE 1980, 119, Rn. 17 f.; Bieper/Epiney/Haag, S. 234. 403 Buck, S. 238–240; Metzger, Rechtsgrundsätze, S. 396; Riesenhuber-Röthel § 11 Rn. 10. Zum effet utile instruktiv Seyr, S. 111–144. 404 Vgl. dazu wiederum etwa die Stellungnahme der Bundesregierung zum Urteil des EuGH vom 05.03.1996, Rs. C-46/93 – Brasserie du pêcheur/Deutschland, EuGHE 1996, I1029, 1143, Rn. 24 f.; Riesenhuber-Röthel § 11 Rn. 11. 405 Verordnung (EG) Nr. 920/2005 des Rates vom 13.06.2005 zur Änderung des Verordnung Nr. 1 vom 15.04.1958 zur Regelung der Sprachenfrage für die Europäische Wirt-

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ist eine am Maßstab des Wortlauts orientierte Abgrenzung zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung preater legem zudem nur schwer durchzuführen.406 Das Bundesverfassungsgericht erkennt die Kompetenz des EuGH zur Rechtsfortbildung ausdrücklich an. 407 Im Bereich des Unionsrechts ist eine analoge Anwendung von Vorschriften des Sekundärrechts insbesondere zur Vermeidung von Verstößen gegen das Primärrecht erforderlich. Jedoch ist ein ansonsten drohender Verstoß gegen das Primärrecht keine konstitutive Voraussetzung für die Rechtsfortbildung.408 Als Voraussetzungen für eine primärrechtskonforme Analogie genügen demnach eine Lücke im Sekundärrecht sowie das Vorliegen einer Norm, die zwar nicht nach ihrem Wortlaut, aber nach ihrem Telos anwendbar ist.409 Eine primärrechtskonforme teleologische Reduktion von Normen des Sekundärrechts wiederum ist dann erforderlich, wenn der Wortlaut der Norm verglichen mit dem Telos des Primärrechts zu weit gefasst ist. 410 Neben dem vorrangigen Maßstab des Primärrechts ist für die Frage, ob der Wortlaut einer Norm zu weitreichend ist, im Hinblick auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze der Mitgliedstaaten der Regelungszweck der Norm selbst, die „immanente Teleologie des Gesetzes“411, relevant.412 So leitet der EuGH restriktive Interpretationen des Sekundärrechts häufig mit der Formel ein, dass nach ständiger Rechtsprechung bei der „Auslegung einer Gemeinschaftsvorschrift nicht nur ihr Wortlaut, sondern auch ihr Zusammenhang und die Ziele zu berücksichtigen sind, die mit der Regelung [...], verfolgt werden“.413 Die Rechtsfortbildung findet ihre Grenzen, wenn sie sich sowohl über den Wortlaut als auch schaftsgemeinschaft und der Verordnung Nr. 1 des Rates vom 15.94.1958 zur Regelung der Sprachenfrage für die Europäische Atomgemeinschaft sowie zur Einführung befristeter Ausnahmereglungen dieser Verordnungen, ABl. EU 2005 Nr. L 156 vom 18.06.2005, S. 3– 4; EuGH vom 06.10.1982, Rs. 283/81 – C.I.L.F.I.T., EuGHE 1982, 3415, Rn. 19. 406 Vgl. Henninger, S. 299 m.w.N. 407 BVerfG, Beschluss vom 08.04.1987, BVerfGE 75, 223, 241 ff. 408 So noch EuGH, Urteil vom 12.12.1985, Rs. C-165/84 – Krohn, EuGHE 1985, 3997 Rn. 14; Anweiler, S. 318. Diese Rechtsprechung hat der EuGH jedoch aufgegeben, siehe nur EuGH, Urteil vom 08.11.2005, Rs. C-443/03 – Leffler, EuGHE 2005, I-9611, Rn. 11; EuGH, Urteil vom 23.03.2000, Rs. C-208/98 – Berliner Kindl Brauerei, EuGHE 2000, I-1741, Rn. 18; Riesenhuber-Neuner § 12 Rn. 32. 409 Riesenhuber-Leible/Domröse, § 8 Rn. 35, die als Beispiel etwa EuGH vom 19.06.1979, Rs. 180/78 – Brouwer-Kaune, EuGHE 1997, I-2111 Rn. 8 anführen. Larenz/ Canaris, S. 202 sprechen bei der Analogie von der Auffüllung „offener“ Lücken im Gesetz. 410 Riesenhuber-Leible/Domröse, § 8 Rn. 35. Larenz/Canaris, S. 210 sprechen bei der teleologischen Reduktion wiederum von der Schließung „verdeckter“ Lücken. 411 Larenz/Canaris, S. 210. 412 Vgl. Henninger, S. 299; Riesenhuber-Neuner, § 12 Rn. 5; umfassend Walter, S. 181–189. 413 Siehe nur EuGH, Urteil vom 01.04.2008, verb. Rs. C-14/06 und C-295/06 – Parlament/Kommission, EuGHE 2008, I-1649, Rn. 67 m.w.N.

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über den Zweck der entsprechenden Regelung hinwegsetzt – insofern also contra legem erfolgt – und die Rechtsprechung sich letztlich an die Stelle des Gesetzgebers setzen würde.414 Unter Anwendung dieser Methodik ist Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO darauf zu untersuchen, ob er von seinem Telos her und unter Berücksichtigung des Primärrechts auch auf die Rechtsfolgen von Verletzungen von unionsweit einheitlichen Rechten des geistigen Eigentums anwendbar sein soll. e) Regelungszweck von Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO: Wahrung des Territorialitätsprinzips Schon im Verordnungsvorschlag stellte die Europäische Kommission klar, dass sich der Grundsatz der Parteiautonomie für das Recht des geistigen Eigentums nicht eigne und daher dort auch nicht zulässig sei.415 Diese doch sehr knappe Begründung416 muss vor dem Hintergrund des Konsultationsprozesses vor Erstellung des Kommissionsvorschlags betrachtet werden. 417 Im Laufe des Prozesses äußerte sich die Hamburg Group of Private International Law, der ein gewisser Einfluss auf das Gesetzgebungsverfahren zugeschrieben werden kann,418 zur Notwendigkeit des Ausschlusses von Parteiautonomie. Im Bereich von Immaterialgüterrechtsverletzungen stünden einer Disposition durch die Parteien öffentliche Interessen im Hinblick auf die territoriale Geltung der Schutzrechte entgegen. 419 Verfolgt man diesen Standpunkt weiter, ließe sich aus dem Territorialitätsprinzip schließen, dass das gesamte Schicksal eines Schutzrechts so eng mit der Rechtsordnung verbunden sei, die das Schutzrecht einräume, dass nicht nur Entstehung, Inhalt, Inhaberschaft und die Dauer des Schutzes, sondern auch die Folgen von Rechtsverletzungen der Disposition der Parteien bezüglich des anwendbaren Rechts entzogen seien.420 Erlaube man Parteiautonomie, wirke sich dies negativ auf die im jeweiligen Schutzland getroffenen wirtschaftspolitischen Entscheidungen zum notwendigen Schutzniveau aus. 421 Insbesondere könne die marktordnungsrechtliche Funktion, die gerade der Reichweite des Verletzungstatbestandes zuRiesenhuber-Leible/Domröse, § 8 Rn. 36 m.w.N. Hierzu auch im Rahmen der Bildung einer Analogie unten S. 303 ff. 415 Kommissionsvorschlag (Rom II), S. 24. 416 So merkt Kozyris, 56 Am. J. Comp. L. (2008), 471, 496 zu Recht an, dass der Ausschluss der Parteiautonomie „for unstated reasons“ erfolgte. 417 Siehe zum Gang des Gesetzgebungsverfahrens oben S. 120 ff. 418 So Leistner, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 110. 419 Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law (Hamburg Group for Private International Law), RabelsZ 67 (2003), 1, 35. 420 Buchner, GRUR Int. 2005, 1004, 1008. Siehe zur Rechtfertigung von Territorialitäts- und Schutzlandprinzip umfassend oben S. 40 ff. 421 Vgl. von Hein, RabelsZ 73 (2009), 461, 499. 414

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komme, nur durch einen solchen Ausschluss der Rechtswahl verwirklicht werden.422 Insofern sei das Schutzlandprinzip zwingend, um die sachrechtliche Geltung des Territorialitätsprinzips und damit die Verbindung zum Recht des Staates, der das Schutzrecht als solches erst einräumt, zu gewährleisten.423 Diese Grundhaltung bringt auch der europäische Gesetzgeber in Erwägungsgrund 26 Rom II-VO zum Ausdruck, nach dem es den Grundsatz der lex loci protectionis zu wahren gelte. f) Keine Gefährdung der marktordnungsrechtlichen Funktion des Territorialitätsprinzips Führt man sich den Regelungszweck des Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO in Form der grundsätzlichen Wahrung des Territorialitätsprinzips vor Augen, fällt auf, dass dieser im Bereich von Verletzungen von unionsweit einheitlichen Schutzrechten an sich gar nicht relevant wird. Wie bereits festgestellt, ist das Schutzland unionsweit einheitlicher Rechte des geistigen Eigentums das Territorium der gesamten Europäischen Union und damit der gesamte Binnenmarkt. 424 Wird nun aber wie etwa im Falle der Gemeinschaftsmarke und des Gemeinschaftsgeschmacksmusters für Sanktionen von Verletzungen keine für den gesamten Binnenmarkt verbindliche Regelung geschaffen, fehlt es insofern an einem sekundärrechtlichen Sachrecht und es kann von vornherein kein europäisches wirtschaftspolitisches Interesse an der Anwendung eines solchen bestehen.425 Das Schutzlandprinzip soll gewährleisten, dass auf das durch einen Staat eingeräumte Schutzrecht ausschließlich sein eigenes Recht angewandt wird. In Ermangelung eines Schutzlandes schreibt Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO für die ungeregelten Sanktionen die Anwendung der lex loci delicti comissi vor. Diese Anknüpfung vermag es allerdings gerade nicht, eine kollisionsrechtliche Verbindung zum Schutzland, dem gesamten EU-Binnenmarkt, herzustellen. Sie ist insofern nur eine Behelfslösung, die nicht der Wahrung der wirtschaftspolitischen Interessen des jeweiligen Staates, auf dessen Recht verwiesen wird, dient.426 Vielmehr soll Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO die Gefahr von

Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 923. Sack, WRP 2008, 1405, 1406; Sonnentag, ZVglRWiss 105 (2006), 256, 298. 424 In diesem Sinne Kommissionsvorschlag (Rom II), S. 23; Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 167; Knaak, GRUR 2001, 21, 27; MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 136; Fuchs, GPR 03/04, 100, 103; a.A. Sack, WRP 2008, 1405, 1408. 425 Leistner, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 112; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 967; a.A. Vogeler, S. 121, der auch hier die Geltung des Schutzland sprechenden Interessen befürwortet. 426 Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 169; van Engelen, NIPR 2008, 440, 443 spricht insofern von allein praktischen Gründen; Huber-Illmer Art. 8 Rom II-VO Rn. 42; Leistner, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 112. 422 423

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forum shopping verhindern,427 wie sie etwa durch einen Gesamtverweisung auf die lex fori geschaffen würde.428 Vor dem Hintergrund, dass sich im Gesetzgebungsverfahren die Kommission und der Rat gegenüber dem Europäischen Parlament bezüglich der Einräumung von Parteiautonomie lediglich unter Berufung auf das Territorialitätsprinzip durchgesetzt haben,429 liegt die Vermutung nahe, dass tiefer gehende Überlegungen insofern unterblieben sind.430 Anregungen aus der Literatur in Bezug auf den Kommissionsvorschlag (Rom II), die auf eine differenzierte Lösung im Bereich von einheitlichen Schutzrechten abzielten,431 wurden im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht beachtet. Insbesondere blieb die pragmatische Erwägung unberücksichtigt, dass eine Rechtswahlmöglichkeit in diesem Kontext, wie sie bereits vor der Schaffung der Rom II-VO im Rahmen der ersetzten Gemeinschaftsmarken-VO von Praktikern gefordert wurde,432 zur Abmilderung einer Mosaikbetrachtung bei Multi-State-Verletzungen und ubiquitären Verletzungen beitragen und insofern sogar den Binnenmarkt stärken könnte.433 Hätte im oben genannten Beispielsfall434 die Veranstalterin der Academy Awards-Verleihung die Wortmarke OSCAR als Gemeinschaftsmarke beim HABM in Alicante registrieren lassen, könnte sie in Absprache mit der Beklagten RAI eine auf die Ausgestaltung der Rechtsfolgen anwendbare Rechtsordnung wählen und so den Prozess effizienter gestalten. In diesem Sinne ist aus der deutschen Rechtsprechung auch das Urteil des OLG Hamburg aufzufassen, in dem der Senat betont, dass durch eine Rechtswahl für die Verletzungssanktionen die intendierte einheitliche Wirkung der Gemeinschaftsmarke erreicht werden könne.435 Zwar hob der BGH das Urteil des OLG Hamburg teilweise wieder auf und lehnte auch die Anwendung des deutschen Rechts im Wege eine Rechtswahlvereinbarung ab. Jedoch führte er dies nicht auf den gänzlichen Ausschluss einer Rechtswahl für die betreffende Frage zurück, sondern vielmehr darauf, dass die Voraussetzungen für eine stillschweigende Rechtswahl aufgrund eines entgegenstehenden Vortrags der Schulte-Beckhausen, WRP 1999, 300, 304, der sich jedoch noch auf Art. 98 Abs. 2 ersetzte Gemeinschaftsmarken-VO bezieht. 428 Eine solche Gesamtverweisung auf die lex fori spricht etwa die Regel zur Füllung sonstiger Lücken, Art. 101 Abs. 2 Gemeinschaftsmarken-VO, aus. 429 Siehe dazu oben S. 120 ff. 430 Vgl. van Engelen, NIPR 2008, 440, 447. 431 Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 169; Metzger, in: Drexl/Kur (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 215, 221; Schaper, in: Drexl/Kur (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law – Heading for the Future, S. 201, 211 f.; derselbe, S. 202. 432 Mühlendahl/Ohlgart/Bomhard, S. 214; Schulte-Beckhausen, WRP 1999, 300, 304. 433 Leistner, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 112. 434 Siehe oben S. 76. 435 OLG Hamburg, Urteil vom 27.01.2005, GRUR-RR 2005, 251, 255 – The Home Depot. 427

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Beklagten nicht gegeben seien. Ob Parteiautonomie im Rahmen der Rechtsfolgen für Verletzungen von Gemeinschaftsmarken denkbar sei, bezeichnete der BGH als fraglich, ließ die Frage aber letztlich offen.436 Die Nichtbeachtung der Modifikationsvorschläge der Literatur wiederum führte zu einem undifferenzierten Ausschluss von Parteiautonomie durch Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO, dessen Wortlaut auch unionsweit einheitliche Schutzrechte erfasst. Eine Absicherung der Geltung des Territorialitätsprinzips, wie sie Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO bezweckt, ist aber, wie bereits dargelegt, für nicht in den jeweiligen Unionsrechtsakten geregelte Fragen gar nicht möglich. Damit versagt die schlichte Berufung auf die Unvereinbarkeit von Parteiautonomie mit dem Territorialitätsprinz. Vor diesem Hintergrund greift der Wortlaut des Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO gemessen am Telos der Norm zu weit und die Vorschrift ist in Bezug auf Sanktionen von Verletzungen von unionsweit einheitlichen Rechten des geistigen Eigentums teleologisch zu reduzieren.437 g) Primärrechtskonforme Rechtsfortbildung wegen Verletzung der EUGrundrechte Zuzüglich ergibt sich die Notwendigkeit einer teleologischen Reduktion des Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO auch aus einem andernfalls drohenden Verstoß gegen das europäische Primärrecht in Form der Unionsgrundrechte. (1) Eingriff in die auch auf Unionsebene grundrechtlich geschützte Parteiautonomie Basedow/Metzger weisen darauf hin, dass der undifferenzierte Ausschluss der Parteiautonomie durch den europäischen Gesetzgeber im Hinblick auf die damit verbundene Einschränkung der Vertragsfreiheit bedenklich sei. 438 Wie bereits dargelegt, ist die Parteiautonomie im außervertraglichen Bereich hinsichtlich gewerblicher Schutzrechte wie der Gemeinschaftsmarke oder des Gemeinschaftsgeschmacksmusters durch die unternehmerische Freiheit im Rahmen der EU-Grundrechte abgesichert.439 Dies bedeutet, dass jeder Eingriff des durch die EU-Grundrechte gebundenen europäischen Gesetzgebers der Rechtfertigung bedarf. Als Eingriff in die unternehmerische Freiheit nach Art. 16 EU-Grundrechtecharta ist zunächst jede Regelung durch einen Grundrechtsverpflichteten zu verstehen, die für Grundrechtsinhaber hinsichtlich der unternehmerischen BGH, Urteil vom 13.09.2007, GRUR 2008, 254, 257 – The Home Store. So auch Leistner, in: Leible/Ohly, Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 106 f.; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 967. 438 Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 169 merken dies knapp ohne weitere Ausführungen an. 439 Siehe hierzu umfassend oben S. 53 ff. 436 437

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Aktivität einen Nachteil bezweckt oder unmittelbar bewirkt.440 Ähnlich gestaltet sich die Eingriffsdefinition im Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit, welche gegenüber der unternehmerischen Freiheit eine Auffangfunktion hat441 und bei der Auslegung der unternehmerischen Freiheit berücksichtigt werden muss:442 Hier stellen alle Ge- und Verbote durch Grundrechtsverpflichtete einen Eingriff dar.443 Bezieht man dies auf die Parteiautonomie, sind somit – ähnliche wie bei den Grundfreiheiten 444 – sämtliche (objektiven) Anknüpfungen erfasst, die eine Beeinflussung des anwendbaren Rechts durch die Parteien ausschließen. 445 Insofern ist das ausweislich des Wortlauts auch für unionsweit einheitliche Schutzrechte geltende Rechtswahlverbot des Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO als Eingriff in die unternehmerische Freiheit zu verstehen. (2) Fehlschlagen der Rechtfertigung des Eingriffs Letztlich erfolgt der Eingriff in die Parteiautonomie der Grundrechtsberechtigten jedoch ungerechtfertigt. Zwar erfüllt die gewählte Form der Verordnung nach Art. 288 AEUV die grundsätzliche Anforderung an eine gesetzliche Grundlage446 für Eingriffe. 447 Auch der Regelungsvorbehalt, den Art. 16 EUGrundrechtecharta aufstellt, indem er die unternehmerische Freiheit „nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten“ gewährt, überlässt dem europäischen Gesetzgeber einen weiten Spielraum und stellt keine erhöhten Anforderungen. 448 Ein Akt des sekundären Unionsrechts, der Art. 16 EU-Grundrechtecharta einschränkt, muss damit lediglich dem auch vom Regelungsvorbehalt umfassten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen. 449 Die EU-Grundrechtecharta selbst konkretisiert den autonom-europäischen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in Art. 52 Abs. 1 S. 2. Danach dürfen Einschränkungen von Grundrechten nur vorgenommen werden, wenn sie er440 EuGH, Urteil vom 28.04.1998, Rs. 200/96 – Metronome Musik GmbH/Music Point Hokamp GmbH, EuGHE 1998, I-1953, Rn. 28; dazu auch Jarass, EU-Grunderchte, S. 248 m.w.N. 441 Siehe hierzu oben S. 54 f. 442 Siehe Art. 52 Abs. 4 EU-Grundrechtecharta. 443 Heselhaus/Nowak-Harratsch, § 18 Rn. 18. 444 Dazu unten unter S. 144 ff. 445 So zu den Grundfreiheiten Wilmowsky, RabelsZ 62 (1998), 1, 3. 446 Vgl. Art. 52 Abs. 1 S. 1 EU-Grundrechtecharta; siehe zur Notwendigkeit der gesetzlichen Grundlage für Eingriffe auch EuGH, Urteil vom 21.09.1989, verb. Rs. 46/87 und 227/88 – Hoechst/Kommission, EuGHE 1990, 2859, Rn. 19; Jarass, Art. 16 EU-Grundrechtecharta Rn. 19. 447 Heselhaus/Nowak-Harratsch § 18 Rn. 22. 448 Zur Einstufung des Vorbehalts als schlichter Regelungsvorbehalt siehe Jarass, Art. 16 EU-Grundrechtecharta Rn. 18. 449 Art. 51 Abs. 1 S. 1 EU-Grundrechtecharta; Jarass, Art. 16 EU-Grundrechtecharta Rn. 18.

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forderlich sind und einer von der Union anerkannten, dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzung oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen. Nach der Rechtsprechung des EuGH muss eine Maßnahme im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht nur erforderlich, sondern auch insofern geeignet sein, als sie zumindest einen Beitrag zur Erreichung des verfolgten Ziels leistet.450 Allerdings ist Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO in Bezug auf den Ausschluss von Rechtswahlvereinbarungen auch für die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen zur Erreichung des verfolgten Ziels schon nicht geeignet. Der primäre Zweck der Regelung, die grundsätzliche Absicherung des Territorialitätsprinzips, kann bezüglich der nicht einheitlich geregelten Rechtsfolgen mangels Schutzlandes, wie bereits dargelegt, nicht erreicht werden.451 Die durch den Ausschluss der Rechtswahl zwingende objektive Anknüpfung an den Ort der Verletzungshandlung dient ausschließlich der Vermeidung von forum shopping,452 wobei die Staaten, deren Recht zur Anwendung gebracht wird, kein eigenes wirtschaftspolitisches Interesse an der Anwendung ihres Sachrechts haben. Damit leistet Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO in der diskutierten Konstellation noch nicht einmal einen Beitrag zur Absicherung des Territorialitätsprinzips und genügt insofern nicht den Erfordernissen der Geeignetheit. Der undifferenzierte Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO greift ungerechtfertigt in die unternehmerische Freiheit der Grundrechtsberechtigten ein. Eine teleologische Reduktion der Norm ist daher auch zur Vermeidung eines Verstoßes gegen die Unionsgrundrechte als primärrechtskonforme Rechtsfortbildung geboten. h) Primärrechtskonforme Rechtsfortbildung wegen Einschränkung der Grundfreiheiten Neben der Kontrolle anhand der Unionsgrundrechte unterliegen Akte des sekundären Unionsrechts nach herrschender Meinung zusätzlich der Überprüfung am Maßstab der Grundfreiheiten.453 Da den Grundfreiheiten in Form der 450 EuGH, Urteil vom 09.09.2004, Rs. C-184/02  Spanien/Parlament und Rat, EuGHE 1994, I-7789, Rn. 52; EuGH, Urteil vom 05.10.1994, Rs. C-280/93 – Deutschland/Rat, EuGHE 1994, I-4973 Rn. 37, 52, 86; siehe dazu auch Jarass, Art. 16 EU-Grundrechtecharta Rn. 22. Siehe zur Rolle der Prüfung der Angemessenheit im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, Wehlau/Lutzhöft, EuZW 2012, 45 m.w.N. 451 Siehe zum Regelungszweck oben S. 140. 452 Schulte-Beckhausen, WRP 1999, 300, 304; siehe hierzu auch schon oben S. 140. 453 EuGH, Urteil vom 20.04.1978, verb. Rs. 80/77 und 81/77 – Commissionaires Réunies/Receveur des douanes, EuGHE 1978, 927, 947; EuGH, Urteil vom 14.07.1998, Rs. C341/95 – Bettati, EuGHE 1999, 4355 Rn. 60; EuGH, Urteil vom 12.07.2005, verb. Rs. C154 und C-155/04 – Alliance for Natural Health u.a., EuGHE 2005, I-6451, Rn. 47; Grabitz/Hilf/Nettesheim-Leible/Streinz Art. 34 AEUV Rn. 36 m.w.N.; Rengeling/Szczekalla, S. 86; Riesenhuber-Leible/Domröse § 8 Rn. 10; Schwarze-Becker Art. 34 AEUV Rn. 101; a.A. Calliess/Ruffert-Kingreen Art. 34–36 AEUV Rn. 109. Siehe hierzu auch oben S. 61.

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Warenverkehrs- und der Dienstleistungsfreiheit auch ein Gebot zur Gewährleistung von Parteiautonomie zu entnehmen ist, 454 muss sich Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO an ihnen messen lassen. (1) Beschränkung durch Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO und Rechtfertigungsmaßstab Durch die Rechtswahlmöglichkeit, die der europäische Gesetzgeber in Art. 14 Rom II-VO grundsätzlich für außervertragliche Schuldverhältnisse einräumt, wird der von den Grundfreiheiten gebotenen Ausgestaltung des Kollisionsrechts in diesem Bereich Rechnung getragen. Allerdings formuliert Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO einen klaren Ausschluss der Rechtswahl, der sich auch auf die Rechtsfolgen von Verletzungen von unionsweit einheitlichen Schutzrechten bezieht und insofern die Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit einschränkt. 455 Um die jeweiligen Anforderungen an eine Rechtfertigung dieser Einschränkung zu bestimmen, muss zunächst bestimmt werden, um welche Art von Beschränkung es sich handelt. Neben einer Rechtfertigung nach den normierten Rechtfertigungsgründen kommt eine Rechtfertigung nach der Cassis de Dijon-Formel456 wegen zwingender Erfordernisse des Allgemeinwohls nur für unterschiedslos anwendbare Maßnahmen in Betracht. 457 Begreift man Kollisionsnormen wie von Wilmowsky schon nicht als unterschiedslos anwendbare Maßnahmen im Sinne der Keck-Formel,458 so muss sich dies auch in der Bewertung für den Rechtfertigungsmaßstab fortsetzen. Zwar handelt es sich bei der Rom II-VO um einen Rechtsakt des sekundären Unionsrechts, der ein reibungsloses Funktionieren des Binnenmarktes gewährleisten soll, 459 und als solcher unmittelbar keine Bevorzugung einzelner mitgliedstaatlicher „inländischer“ Interessen bezweckt. Allerdings verdrängt die Rom II-VO in ihrem Anwendungsbereich im Wege des Anwendungsvorrangs die bestehenden autonomen Kollisionsrechte und übernimmt deren Funktion, so dass die sekundärrechtliche Provenienz der Normen nichts an Siehe hierzu umfassend oben S. 60 ff. Vgl. zu den typischerweise grundfreiheitenbeschränkenden Maßnahmen von Wilmowsky, RabelsZ 62 (1998), 1, 3. 456 EuGH, Urteil vom 20.02.1979, Rs. 120/78 – Rewe, EuGHE 1979, 649, Rn. 8, wonach im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit Maßnahmen gleicher Wirkung hinzunehmen sind, „soweit diese Bestimmungen notwendig sind, um zwingenden Erfordernissen gerecht zu werden, insbesondere den Erfordernissen einer wirksamen steuerlichen Kontrolle, des Schutzes der öffentlichen Gesundheit, der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes“. 457 Aus der jüngeren Rechtsprechung etwa EuGH, Urteil vom 14.09.2006, verb. Rs. C158 und C-159/04 – Alfa Vita Vassilopoulos u.a., EuGHE 2006, I-8135, Rn. 20; siehe mit weiteren Nachweisen Grabitz/Hilf/Nettesheim-Leible/Streinz Art. 34 AEUV Rn. 99. 458 Siehe dazu oben S. 63 ff. 459 Erwägungsgrund (6) Rom II-VO. 454 455

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der potentiell diskriminierenden Natur des Kollisionsrechts ändert: Wie durch von Wilmowsky angeführt, stellt sich bei rein inländischen Sachverhalten die Frage nach dem anwendbaren Recht nicht. 460 Wollen ausländische Anbieter ihre Waren und Dienstleistungen hingegen im Inland absetzen, ist stets zunächst das Kollisionsrecht nach dem anwendbaren materiellen Recht zu befragen, was bei rein objektiven Anknüpfungen zu Unsicherheiten führen und den Handelsverkehr erschweren kann. 461 Insofern stellt eine Kollisionsnorm – sofern sie die freie Rechtswahl ausschließt – im Grundsatz eine Diskriminierung ausländischer Produkte dar. Mangels unterschiedsloser Anwendung von Kollisionsnormen auf in- und ausländische Erzeugnisse finden damit nur die normierten Rechtfertigungsgründe Anwendung. (2) Fehlschlagen der Rechtfertigung der Beschränkung Für die Warenverkehrsfreiheit kommt eine Anwendung des Art. 36 AEUV im Hinblick auf den Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums in Betracht. In der Rechtsprechung des EuGH ist die grundsätzlich territorial auf das Hoheitsgebiet des verleihenden Mitgliedstaates beschränkte Wirkung von Immaterialgüterrechten ebenso anerkannt 462 wie das Bestehen eines Spannungsverhältnisses zwischen der Anwendung des Immaterialgüterrechts des Einfuhrstaates und dem freien Warenverkehr 463. Der Bestand eines Immaterialgüterrechts wird von den Grundfreiheiten nicht berührt. Einzig die Ausübung eines nationalen Schutzrechtes kann durch das primäre Unionsrecht nach einer Abwägung im Einzelfall einzuschränken sein.464 Wie weit eine Einschränkung reichen kann, bestimmt sich danach, inwiefern eine Regelung zum Schutze des „spezifischen Gegenstandes“ des jeweiligen Rechtes erforderlich ist.465 Damit betreffen die Beispiele aus der Rechtsprechung zwar primär materiellrechtliche Normen, die die Einfuhr von Gütern aus dem Ausland ins Inland erschweren. Sieht der EuGH aber die sachrechtliche Geltung des Territorialitätsprinzips als Grundvoraussetzung für den Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums an, so muss auf kollisionsrechtlicher Ebene Vgl. Art. 1 Rom II-VO. Siehe dazu auch Roth, S. 448, der auch bei Inlandssachverhalten eine Rechtswahlmöglichkeit eröffnen möchte. 461 von Wilmowsky, RabelsZ 62 (1998), 1, 10. 462 EuGH, Urteil vom 22.06.1994, Rs. C-9/93 – IHT/Ideal Standard, EuGHE 1994, I2789, Rn. 22. 463 EuGH, Urteil vom 18.02.1992, Rs. C-235/89  Kommission/Italien, EuGHE 1992, I-777, Rn. 14; siehe dazu auch Grabitz/Hilf/Nettesheim-Leible/Streinz Art. 36 AEUV Rn. 32. 464 EuGH, Urteil vom 08.06.1971, Rs. 78/80 – Deutsche Grammophon/Metro, EuGHE 1971, 487, Rn. 11. 465 Ständige Rspr., vgl. nur EuGH, Urteil vom 31.10.1974, Rs. 15/74  Centrafarm/ Sterling Drug, EuGHE 1974, 1147; dazu eingehend Grabitz/Hilf/Nettesheim-Leible/Streinz Art. 36 AEUV Rn. 35. 460

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auch die Geltung des Schutzlandprinzips, welches zur grundsätzlichen Absicherung des Territorialitätsprinzips dient, 466 in den Anwendungsbereich des Rechtfertigungsgrundes fallen. Die durch die Warenverkehrsfreiheit gebotene Parteiautonomie kann daher grundsätzlich nach Art. 36 AEUV zugunsten einer objektiven Anknüpfung an das Schutzland beschränkt werden. Im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit, welche in ihrer Funktion als Produktfreiheit ebenfalls Relevanz für gewerbliche Schutzrechte entfaltet, existiert kein Art. 36 AEUV vergleichbarer Rechtfertigungsgrund. Der Verweis des Art. 62 AEUV erklärt lediglich Art. 52 AEUV für entsprechend anwendbar, welcher zwar den Schutz der öffentlichen Ordnung als Rechtfertigungsgrund normiert, nicht aber den Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums. Da aber der Dienstleistungsfreiheit ebenso wie der Warenverkehrsfreiheit ein gewisser „Produktcharakter“ zukommen kann, liegt es nahe, im Rahmen der Auslegung des Art. 52 AEUV Art. 36 AEUV zur Rechtfertigung von Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit zu berücksichtigen. 467 Insbesondere wenn Ware und Dienstleistung miteinander verknüpft sind, ist es nicht sinnvoll, einen unterschiedlichen Maßstab für die Rechtfertigung gelten zu lassen. 468 Auch der EuGH zieht in seiner Rechtsprechung Parallelen zwischen beiden Freiheiten und gleicht den Rechtfertigungsmaßstab der Dienstleistungsfreiheit dem der Warenverkehrsfreiheit an. 469 Insofern kann auch im Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit die grundfreiheitlich gebotene Gewährung von Parteiautonomie zugunsten der Wahrung des territorialen Charakters von Immaterialgüterrechten beschränkt werden. Allerdings unterliegt die Beschränkung der Grundfreiheiten wiederum Schranken. Insbesondere muss eine beschränkende Maßnahme durch einen Adressaten der Grundfreiheiten zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dazu geeignet sein, das mit ihr verfolgte Ziel zu erreichen. 470 Für die Warenverkehrsfreiheit ergibt sich dies auch aus Art. 36 S. 2 AEUV, wonach Verbote und Beschränkungen weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mit-

Siehe dazu oben S. 32 ff. Forsthoff, EWS 2001, 59, 61; Reich, ZHR 153 (1989), 571, 582; Grabitz/Hilf/ Nettesheim-Randelshofer/Forsthoff Art. 55 AEUV Rn. 10. 468 Grabitz/Hilf/Nettesheim-Randelshofer/Forsthoff Art. 55 AEUV Rn. 10. 469 So wird etwa in EuGH, Urteil vom 28.04.1998, Rs. C-158/96 – Kohll, EuGHE 1989, I-1931 im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit die Rechtfertigung mit denselben Argumenten abgelehnt wie in EuGH, Urteil vom 28.04.1998, Rs. C-120/95 – Decker, EuGHE 1998, I-1831, die die Warenverkehrsfreiheit betrifft; siehe zur entsprechenden Gegenüberstellung Grabitz/Hilf/Nettesheim-Randelshofer/Forsthoff Art. 55 AEUV Rn. 11. 470 Siehe nur EuGH, Urteil vom 13.11.1990, Rs. C-331/88  FEDESA, EuGHE 1990, I-4023, Rn. 13; Callies/Ruffert-Kluth Art. 56, 57 AEUV Rn. 72 m.w.N. zur Dienstleistungsfreiheit. 466 467

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gliedstaaten darstellen dürfen. 471 Wie schon im Bereich der Unionsgrundrechte ist der Ausschluss der Parteiautonomie für die Rechtsfolgen von Verletzungen von unionsweit einheitlichen Schutzrechten wiederum nicht geeignet, sein Ziel zu erreichen: Für in den jeweiligen Rechtsakten über unionsweit einheitliche Schutzrechte nicht geregelte Rechtsfragen kann mangels Schutzlandes kein Interesse an der Anwendung eines bestimmten Sachrechts geschützt werden. Die Anknüpfung an den Handlungsort in Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO wiederum ist nur eine Notlösung, bei welcher der Staat, auf dessen Recht verwiesen wird, kein politisches Interesse an der Anwendung seines Rechtes hat. 472 Insofern beschränkt der vollumfängliche Ausschluss einer freien Rechtswahl durch Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO in diesem spezifischen Bereich ungerechtfertigt sowohl die Warenverkehrs- als auch die Dienstleistungsfreiheit und verstößt damit gegen primäres Unionsrecht. i)

Zwischenergebnis

Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO kann die Absicherung der sachrechtlichen Geltung des Territorialitätsprinzips in Bezug auf unionsweit einheitliche Schutzrechte nicht gewährleisten, soweit die entsprechenden Rechtsakte keine einheitliche Regelung für den Binnenmarkt enthalten. Der Ausschluss der Rechtswahl verfehlt insofern seinen Zweck und stellt sich als zu weitreichend und zu undifferenziert dar. Mangels Geeignetheit verstößt er gegen das Unionsgrundrecht der unternehmerischen Freiheit nach Art. 16 EU-Grundrechte Charta und beschränkt ungerechtfertigt sowohl die Waren- als auch die Dienstleistungsfreiheit. Dies ist im Wege einer primärrechtskonformen teleologischen Reduktion von Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO zu korrigieren. Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO findet als subsidiäre Anknüpfung nur Anwendung, soweit keine Rechtswahl vorliegt. j)

Beschränkung der Rechtswahl auf das Recht eines Mitgliedstaates

Leistner fordert die teleologische Reduktion des Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO, ohne auf eine potentielle Beschränkung bezüglich der zu wählenden Rechte einzugehen.473 Andere wollen die nachträgliche Rechtswahl ausschließlich zugunsten eines der Handlungsortsrechte zulassen, 474 was unter der Prämisse,

Grabitz/Hilf/Nettesheim-Leible/Streinz Art. 34 AEUV Rn. 116 m.w.N. Siehe zum Schutzzweck von Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO und zu dessen Verfehlung im Bereich von unionsweit einheitlichen Schutzrechten oben S. 140 f. 473 Leistner, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 113. 474 Staudinger-Fezer/Koos, IntWirR Rn. 967; mit einem de lege ferenda-Ansatz in Bezug auf den Kommissionsvorschlag (Rom II) Schaper, in: Drexl/Kur (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law – Heading for the Future, S. 201, 212, der jedoch in 471 472

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dass ein unionsweit einheitliches Schutzrecht ausschließlich durch Handlungen im Binnenmarkt verletzt werden kann, stets zur Anwendung des Rechts eines Mitgliedstaates führen würde. Wiederum andere Stimmen nehmen lediglich eine Begrenzung auf die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten vor, ohne zuzüglich eine Verletzungshandlung im Staat der gewählten Rechtsordnung zu fordern.475 Grundsätzlich ist es richtig, dass de lege lata im Wege der teleologischen Reduktion des Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO nicht jedes beliebige Recht eines Drittstaates gewählt werden kann, sondern eine Verbindung zur europäischen Union bestehen muss. Dies folgt aus dem ausschließlich auf den Binnenmarkt bezogenen Wirkungsbereich der jeweiligen Schutzrechte. Würde das Recht eines Drittstaates gewählt werden, könnten die betroffenen Schutzrechte Wirkungen entfalten, die in keinem der mitgliedstaatlichen Rechtssysteme vorgesehen sind. Die Anwendung beispielsweise schweizerischen Schadensersatzrechts für die Verletzung einer Gemeinschaftsmarke würde deren Charakter als grundsätzlich territoriales Schutzrecht nicht gerecht, 476 dessen Wahrung der europäische Gesetzgeber bei der Schaffung des Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO im Sinn hatte. Auch wenn de lege ferenda ein noch breiteres Spektrum an wählbaren Rechtsordnungen für die Rechtsfolgen von Verletzungen denkbar ist,477 würde die Einbeziehung drittstaatlicher Rechte die Intention des europäischen Gesetzgebers unterminieren und muss insofern im Rahmen der Rechtsfortbildung unberücksichtigt bleiben. Der Gedanke der Wahrung des territorialen Charakters der Gemeinschaftsmarke liegt auch dem Verständnis von Fezer/Koos zugrunde. Allerdings besteht keine Notwendigkeit, eine Rechtswahl ausschließlich zwischen den Rechtsordnungen verschiedener Staaten, in denen sich die Orte der Verletzungshandlungen befinden, zu gewähren, da diese Staaten wie bereits gezeigt kein eigenes Interesse an der Anwendung ihres Rechts haben. Hinzu kommt die Erwägung, dass die Ermittlung des Handlungsortes bei Streu- oder ubiquitären Verletzungen erhebliche Probleme bereitet. Müssten seiner Monographie die Rechtswahl auf ein Recht eines Mitgliedstaates beschränkt und den Aspekt an dieser Stelle lediglich auszublenden scheint, siehe Schaper, S. 168. 475 Mit einem de lege ferenda-Ansatz in Bezug auf den Kommissionsvorschlag (Rom II) Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 170; Metzger, in Drexl/Kur (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 215, 218 f., 223; Stellungnahme des Instituts für Rechtsfragen der Freien und Open Source Software (ifrOSS) zum Kommissionsvorschlag für eine „Rom II“-Verordnung, verfasst durch Metzger, S. 4; ohne direkten Bezug zur Rom II-VO Fayaz, GRUR Int 2009, 566, 575; nach der Verabschiedung der Rom II-VO an einer de lege ferenda-Perspektive festhaltend Heiss/Loacker, JBl 2007, 613, 634 Fn. 300; vor der Schaffung der Rom II-VO Hausmann, ELF 2003, 278, 287; von Mühlendahl/Ohlgart/von Bomhard, S. 214. 476 Vgl. Metzger, in Drexl/Kur (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 215, 218. 477 Siehe hierzu ausführlich unten S. 210 ff.

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auf kollisionsrechtlicher Ebene zunächst sämtliche Handlungsorte bestimmt werden, um das Spektrum der möglichen wählbaren Rechtsordnungen aufzuzeigen, verlöre die Rechtswahl ihre die Rechtssicherheit und die Prozessbeschleunigung fördernde Wirkung nahezu vollständig. Die über die teleologische Reduktion von Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO und Art. 14 Rom II-VO ermöglichte Rechtswahl kann sich somit nur auf eine mitgliedstaatliche Rechtsordnung beziehen, der Ort der Verletzungshandlung entfaltet hingegen keinerlei Bedeutung. 4. Akzessorische Anknüpfung: Analoge Anwendung des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO? Parteiautonomie kann bei Verletzungen von unionsweit einheitlichen Schutzrechten schließlich noch über eine analoge Anwendung der Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO und eine darüber ermöglichte vertragsakzessorische Anknüpfung etwa an das Vertragsstatut eines bestehenden Lizenzvertrages Bedeutung gewinnen. 478 Eine Anwendung der Ausweichklausel wurde insbesondere zum Zeitpunkt der Verabschiedung des Kommissionsvorschlags (Rom II) in einer de lege ferenda Betrachtung diskutiert und befürwortet.479 Ausgangspunkt für die hier erfolgende de lege lata Betrachtung ist jedoch die letztlich verabschiedete Version der Rom II-VO. Die Systematik der Verordnung lässt auf den Willen des Unionsgesetzgebers schließen, die Ausweichklausel des Art. 4 Rom II-VO bei Immaterialgüterrechtsverletzungen gerade unangewendet zu lassen.480 Würde man in diesem Kontext eine Analogie bejahen, könnte in der Folge die Ausweichklausel des Art. 4 Rom II-VO für alle Sonderkollisionsnormen in den Art. 6 ff. Rom II-VO nahezu beliebig angewandt werden, was den gesetzgeberischen Willen konterkarieren würde.481 Darüber hinaus stellt die vertragsakzessorische Anknüpfung nicht den einzigen Anwendungsfall der Ausweichklausel dar, so dass durch eine analoge Anwendung noch weitere, gesetzgeberisch im Bereich der Immaterialgüterrechtsverletzungen nicht intendierte Anknüpfungen dankbar wären. InsoDie Frage wird etwa von Leistner aufgeworfen, letztlich jedoch abgelehnt, siehe Leistner, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 113 f. 479 Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 170; Metzger, in Drexl/Kur (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 215, 219; Stellungnahme des Instituts für Rechtsfragen der Freien und Open Source Software (ifrOSS) zum Kommissionsvorschlag für eine „Rom II“-Verordnung, verfasst durch Metzger, S. 4; Schaper, in: Drexl/Kur (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law – Heading for the Future, S. 201, 212; derselbe, S. 202. Nach der Verabschiedung der Verordnung halten etwa Heiss/ Loacker, JBl 2007, 613, 636 in Fn. 303 an einem solchen de lege ferenda-Ansatz fest. 480 Siehe dazu oben S. 119. 481 Leistner, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 113 f. 478

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fern fehlt es bereits an der auch im europäischen Methodenkanon für eine analoge Anwendung erforderlichen Regelungslücke. 482 Im Gegensatz zur teleologischen Reduktion des Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO ist hier der Widerspruch zwischen Wortlaut und Telos der Norm nicht hinreichend deutlich. 483 Eine analoge Anwendung von Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO scheidet aus. VI. Ergebnis Vor der Vergemeinschaftung des Kollisionsrechts der außervertraglichen Schuldverhältnisse war die parteiautonome Bestimmung des anwendbaren Rechts bei Immaterialgüterrechtsverletzungen in den Mitgliedstaaten uneinheitlich geregelt. Die Rom II-VO erteilt der Rechtswahl in diesem Kontext zugunsten der Anwendung des Schutzlandprinzips de lege lata eine klare Absage und lässt auch keine abweichende Anknüpfung nach dem Prinzip der engeren Verbindung zu. Einzig im Bereich von unionsweit einheitlichen Schutzrechten gewinnt Parteiautonomie insofern an Bedeutung, als durch eine primärrechtskonforme teleologische Reduktion des Art. 8 Abs. 3 Rom IIVO für die nicht in den jeweiligen Rechtsakten geregelten Rechtsfolgen von Verletzungen eine Rechtswahl nach Art. 14 Rom II-VO möglich wird. B. Das schweizerische Kollisionsrecht I.

Maßgeblichkeit des Schutzlandrechts

1. Ausdrückliche Normierung des Internationalen Immaterialgüterrechts Wie bereits im Rahmen der Begriffsbestimmung gezeigt, haben Immaterialgüterrechte im Zuge der Kodifikation des Internationalen Privatrechts in der Schweiz im Jahr 1987484 ausdrücklich Erwähnung gefunden. In Parallele zur Schaffung der Rom II-VO enthielt der ursprüngliche Expertenentwurf zum schwIPRG mit Verweis auf die Vielzahl an internationalen Übereinkommen in diesem Bereich zwar keine Sonderkollisionsregeln für Immaterialgüterrechte.485 Nach der Vernehmlassung 486 wurden aber entsprechende Normen

Zu den Voraussetzungen einer Analogie im sekundären Unionsrecht siehe im Detail unten oben S. 303 ff. 483 Leistner, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 113 f. 484 Schweizerisches Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 18.12.1987, AS 1988 1776, abgekürzt „schwIPRG“. 485 Schlussbericht der Expertenkommission zum Gesetzesentwurf bezüglich des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht, SSIR 13 (1979), S. 10, 40–42, im Folgenden zitiert als „IPRG-Schlussbericht“; zum Gesetzgebungsverfahren der Rom II-VO und zum Konsultationsprozess siehe oben S. 120 ff. 482

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durch den Bundesrat in den Entwurf integriert 487 und letztlich vom Ständerat im Rahmen des parlamentarischen Verfahrens in das Gesetz eingebracht 488.489 Während Art. 122 schwIPRG Verträge über Immaterialgüterrechte betrifft,490 setzt Art. 110 Abs. 1 schwIPRG 491 für das klassische Spektrum des Internationalen Immaterialgüterrechts die Geltung des Schutzlandprinzips fest. Er gilt insbesondere für Fragen des Entstehens und Erlöschens von Schutzrechten 492 und sichert insofern die auch schon vor Normierung des schwIPRG anerkannte grundsätzlich territoriale Wirkung von Schutzrechten ab.493 In einer Parallele zum Internationalen Privatrecht Belgiens und Österreichs gilt Art. 110 Abs. 1 schwIPRG auch für Immaterialgüterrechtsverletzungen und ist lex specialis im Verhältnis zu den Regelungen des Internationalen Deliktsrechts in Art. 132 f. schwIPRG. Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut des Art. 110 Abs. 1 schwIPRG sowie systematisch aus Art. 110 Abs. 2 schwIPRG, welcher eine Sonderanknüpfung für Immaterialgüterrechtsverletzungen begründet. 494 Grundsätzlich spricht das schweizerische IPR nach Art. 14 schwIPRG Sachnormverweisungen aus, soweit das schwIPRG nicht eine Gesamtverweisung vorsieht. 495 Teilweise wird vertreten, Art. 110 Abs. 1 schwIPRG bein486 Die Vernehmlassung ist eine Konsultationsverfahren der Kantone, politischen Parteien und interessierten Kreise zu Gesetzesvorhaben von großer Tragweite, siehe Art. 147 schwBV. 487 Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht vom 10.11.1982, mitsamt Gesetzesentwurf, BBl. 1983 I 263– 519, Art. 104 des Entwurfs, im Folgenden zitiert als „Botschaft zum IPRG“. Nach Art. 141 des Bundesgesetzes über die Bundesversammlung, AS 2003 3543, unterbreitet der Bundesrat der Bundesversammlung seine Erlassentwürfe mitsamit einer Begründung, die Botschaft genannt wird. 488 Schweizerischer Ständerat, AmtBull StR vom 13.05.1985, S. 142. 489 Zum Gesetzgebungsverfahren BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 110 IPRG Rn. 2; Kren Kostkiewicz, Grundriss, Rn. 1863 ff.; Vischer, GRUR Int 1987, 670, 671. 490 Siehe dazu im Detail unten S. 330 ff. 491 Art. 110 Abs. 1 schwIPRG: „Immaterialgüterrechte unterstehen dem Recht des Staates, für den der Schutz der Immaterialgüter beansprucht wird“. 492 Siehe nur BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 110 IPRG Rn. 10–12. 493 So stellte das BG fest, das schwPatG sei „d’application strictement territoriale“, BG, Arrêt vom 27.11.1909, BGE 35 II 643, 660. Zur territorialen Geltung von Schutzrechten in der Schweiz weiterhin BG, Urteil vom 07.06.1974, BGE 100 II 237, 239 f.; BG, Urteil vom 16.03.1971, BGE 97 II 169, 173; zum Ganzen auch CommRom-Ducor Art. 110 IPRG Rn. 16 ff.; ZürKomm-Vischer Art. 110 IPRG Rn. 5; Troller, ImmGR I, S. 136. 494 BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 110 IPRG Rn. 13; Siehr, S. 208. 495 Art. 14 schwIPRG: „(1) Sieht das anwendbare Recht eine Rückverweisung auf das schweizerische Recht oder eine Weiterverweisung auf ein anderes ausländisches Recht vor, so ist sie zu beachten, wenn dieses Gesetz sie vorsieht. (2) In Fragen des Personen- oder Familienstandes ist die Rückverweisung“. auf das schweizerische Recht zu beachten.“

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halte ausnahmsweise eine Gesamtverweisung. 496 Dies ist jedoch abzulehnen, da zum einen keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine Abweichung von der Grundregel ersichtlich sind und zum anderen auch die Anhänger einer Gesamtverweisung der am Klägervortrag orientierten unilateralistischen Interpretation des Schutzlandprinzips 497 folgen, wonach allein die Sachnormen des jeweils benannten Schutzlandes ihren eigenen Anwendungsbereich festlegen.498 2. Abgrenzung von der lex loci delicti commissi: Maßgeblichkeit des Klägervortrages Wie im europäischen Kollisionsrecht ist im Rahmen der durch das schweizerische Kollisionsrecht ausgesprochenen Anknüpfung von Immaterialgüterrechtsverletzungen an das Schutzland umstritten, ob eine Lokalisierung des Ortes der Verletzungshandlung – in Anlehnung an die lex loci delicti commissi499 – bereits auf Ebene des Kollisionsrechts oder erst auf Ebene des Sachrechts erfolgt.500 In anderen Worten stellt sich auch hier die Frage, ob es auf den räumlichen Geltungsbereich des nach dem Klägervortrag bestimmten materiellen Schutzlandrechts ankommt 501 oder aber das schwIPRG als Kolli-

496 In diesem Sinne zu verstehen ist ZürKomm-Vischer Art. 110 IPRG Rn. 3; derselbe, GRUR Int 1987, 670, 678 f., der die Frage nach dem „kollisionsrechtlichen Modell“ der Lokalisierung der Verletzungshandlung der lex causae überlassen möchte; unklar Englert, BJM 1989, 378, 383. 497 Auf die Frage, ob die Verletzungshandlung bereits auf kollisionsrechtlicher Ebene zu lokalisieren ist, wird im Folgenden eingegangen. 498 BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 110 IPRG Rn. 23; Brem, FS Moser, S. 53, 64; Locher, S. 17. 499 Art. 132 Abs. 2 schwIPRG: „Haben Schädiger und Geschädigter ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht im gleichen Staat, so ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem die unerlaubte Handlung begangen worden ist. Tritt der Erfolg nicht in dem Staat ein, in dem die unerlaubte Handlung begangen worden ist, so ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Erfolg eintritt, wenn der Schädiger mit dem Eintritt des Erfolges in diesem Staat rechnen musste“. 500 Siehe dazu oben S. 98 ff. 501 So die h.M. zum schweizerischen Recht, BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 110 IPRG Rn. 23–25; CommRom-Ducor Art. 110 IPRG Rn. 4, 8; Dutoit, Art. 110 IPRG Rn. 1; ZürKomm-Vischer Art. 110 IPRG Rn. 3; Vischer, GRUR Int 1987, 670, 678; von Büren/ David-Bär, Band I/1, S. 138; Englert, BJM 1989, 378, 382; Furrer/Girsberger/MüllerChen/Schramm, S. 358; Kren Kostkiewicz, Grundriss, Rn. 1920 ff.; dieselbe, IPRG/LugÜ, Art. 110 IPRG Rn. 3; Novier, S. 151 ff.; Schnyder, S. 100; Schwander, Rn. 443 f.; mit einer solchen Interpretation der schweizerischen Rechtslage auch im Überblick Pertegás, in: Malatesta (Hrsg.), The Unification of Choice of Law Rules on Torts and Other NonContractual Obligations in Europe, S. 221, 230.

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sionsrecht des Forumstaates den räumlichen Geltungsbereich des Schutzlandrechts selbst bestimmt 502.503 Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens lassen sich Indizien dafür finden, dass der schweizerische Gesetzgeber dem letzteren, klassischen kollisionsrechtlichen Ansatz folgen wollte, wonach sich das Schutzland im Wege der Lokalisierung der Verletzungshandlung über das Sachrecht der lex fori bestimmt: Die Botschaft des schweizerischen Bundesrats an die schweizerische Bundesversammlung nimmt unter anderem auf Literatur zum österrIPRG Bezug, dessen § 34 auf das Recht des Staates verweist, „in dem eine Benützungs- sic oder Verletzungshandlung gesetzt“ wird. 504 Konstruktiv ließe sich eine Qualifikation der Verletzungshandlung über die lex fori durch eine Abstraktion und einen allseitigen Ausbau des Anwendungsbereichs des schweizerischen Immaterialgüterrechts bewirken. 505 Ein solches Verständnis hätte den Vorteil, dass verschiedene zur Anwendung berufene Schutzlandrechte einen einheitlichen Geltungsbereich hätten und insofern die – aus der Perspektive der Schweiz – „exorbitante“ Geltung ausländischer Schutznormen verhindert würde. 506 Im Ergebnis ist die Lokalisierung der Verletzungshandlung auf Ebene des Kollisionsrechts jedoch auch im schweizerischen Recht abzulehnen. Zwar kann hier nicht wie innerhalb der Europäischen Union darauf rekurriert werden, eine Qualifikation anhand der lex fori scheitere schon anhand der notwendigen (unions-)autonomen Auslegung des Kollisionsrechts.507 Die Vertreter der Lokalisierung des Verletzungsortes auf Ebene des Kollisionsrechts müssen sich jedoch genauso wie in der Europäischen Union entgegenhalten lassen, dass das anwendbare Recht nach dem Schutzlandprinzip im Gegensatz zur lex loci delicti commissi gerade nicht nach dem Handlungs- oder Erfolgsort bestimmt wird. Der räumliche Geltungsbereich der jeweiligen Schutznormen ergibt sich nicht etwa kollisionsrechtlichabstrakt, sondern aus der Auslegung und Anwendung der jeweiligen Normen des Sachrechts selbst. Erkennt man aber für die schweizerischen Schutznormen an, dass sie ihren eigenen Geltungsbereich unabhängig von Art. 110 schwIPRG festlegen, so muss man dies auch für andere Sachrechte gelten

Brem, FS Moser, S. 63 ff. Vgl. Vischer, GRUR Int 670, 677. 504 Schweizerischer Bundesrat, Botschaft zum IPRG, S. 138; vgl. auch Brem, FS Moser, S. 53, 63; Vischer, GRUR Int 1987, 670, 677. 505 So im Grundsatz Brem, FS Moser, S. 53, 63, weiter konkretisiert durch BaslKommJegher/Vasella Art. 110 IPRG Rn. 23–25, die im Ergebnis jedoch eine ausschließliche Orientierung am Klägervortrag vorziehen. Zum Anwendungsbereich des schweizerischen Immaterialgüterrechts siehe ZürKomm-Vischer Art. 110 IPRG Rn. 4–6. 506 Dies anführend, im Ergebnis aber die Maßgeblichkeit des Klägervortrags befürwortend BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 110 IPRG Rn. 23. 507 Siehe dazu oben unter S. 98 f. 502 503

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lassen.508 Die Lokalisierung der Verletzungshandlung hat damit auf Ebene des Kollisionsrechts keinerlei Bedeutung. 509 Vielmehr liegt es in der Hand des Klägers, die Jurisdiktionen, in denen er seine Schutzrechte verletzt sieht, selbst zu „wählen“510.511 Einer solchen Auslegung steht auch der Wortlaut des Art. 110 Abs. 1 schwIPRG, der den an den Ort der Verletzungshandlungen anknüpfenden Wortlaut des § 34 österrIPRG bewusst nicht aufgreift, nicht entgegen. 512 Zudem wird § 34 österrIPRG, auf den die Botschaft des Bundesrates verweist, in Österreich selbst so ausgelegt, dass es allein auf den Klägervortrag ankommt und das berufene Sachrecht über die Lokalisierung der Verletzungshandlung entscheidet. 513 Diesem am Klägervortrag orientierten, unilateralistischen Ansatz, nach dem jeweils das zur Anwendung berufene Sachrecht über seinen eigenen Anwendungsbereich entscheidet, ist damit auch im schweizerischen Internationalen Immaterialgüterrecht zu folgen. Soweit ein zur Anwendung berufenes Sachrecht eine zu weitgehende extraterritoriale Geltung beansprucht, kann durch den ordre public-Vorbehalt des Art. 17 schwIPRG oder die Ausnahmeklausel des Art. 15 schwIPRG514 eine Korrektur vorgenommen werden. 515 II. Gewährung von Parteiautonomie durch Art. 110 Abs. 2 schwIPRG Mit Art. 110 Abs. 2 schwIPRG verfolgt der schweizerische Gesetzgeber einen innerhalb der untersuchten europäischen Rechtsordnungen einzigartigen 508

382.

Vgl. BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 110 IPRG Rn. 23; Englert, BJM 1989, 378,

Vgl. Vischer, GRUR Int 1987, 670, 678. Furrer/Girsberger/Müller-Chen/Schramm, S. 358. 511 Bucher/Bonomi, Rn. 947; Novier, S. 152; Ferrari Hofer, FS Schwander, S. 505, 516; in der schweizerischen Literatur wird diese vom Klägervortrag abhängige Anwendung ausländischen Sachrechts auch als „eine Art professio iuris“ bezeichnet, Vischer, GRUR Int 1987, 670, 678; Novier, S. 152, spricht von einer „sorte de professio iuris“. Der Begriff der professio iuris bezeichnet sonst die den Nachlass eines Ausländers betreffende Rechtswahl zugunsten eines seiner Heimatrechte nach Art. 90 Abs. 2 schwIPRG, siehe Dutoit, Art. 90 IPRG Rn. 2. Die Benutzung des Begriffes „Wahl“ in diesem Kontext ignoriert freilich, dass der Kläger zwar entscheiden kann, eine Rechtsordnung, in der er seine Schutzrechte verletzt sieht, nicht vorzutragen. Die Anzahl der insgesamt in Frage kommenden Rechtsordnungen hängt jedoch faktisch allein von den Handlungen des Verletzers des Schutzrechts ab. Novier nutzt den Begriff auch im Rahmen des Art. 110 Abs. 2 IPRG, Novier, S. 168. 512 Vgl. Vischer, GRUR Int 1987, 670, 678. 513 Siehe Duchek/Schwind, § 34 Fn. 2; Schwimann, S. 146; Rummel-Verschraegen § 34 IPRG Rn. 8; die vorherrschende Auslegung der Norm in Österreich wird freilich von einigen schweizerischen Autoren verkannt, siehe etwa Novier, S. 152. 514 Siehe zur Erläuterung der Ausweichklausel samt Abdruck unten S. 166 f. 515 ZürKomm-Vischer Art. 110 IPRG Rn. 3; einer solchen Vorgehensweise zustimmend von Büren/David-Bär, Band I/1 (1. Auflage), S. 106. 509 510

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Ansatz, indem er für die Ansprüche aus Verletzungen von Immaterialgüterrechten eine Rechtswahl durch die Parteien zulässt. 516 Die subjektive Anknüpfung war im Entwurf des Bundesrates noch nicht vorgesehen 517 und wurde erst später durch den Ständerat in das Gesetz integriert. 518 Art. 110 Abs. 2 schwIPRG ist an die allgemeine Rechtswahlklausel des Internationalen Deliktsrechts in Art. 132 schwIPRG angelehnt, welche den anderen Anknüpfungen für Delikte vorausgestellt,519 und im Verhältnis zu Art. 110 schwIPRG lex generalis ist.520 Vor diesem Hintergrund gelten für Art. 110 schwIPRG die gleichen Anforderungen an die Modalitäten der Rechtswahl wie für Art. 132 schwIPRG, zu dessen Konkretisierung wiederum Art. 116 schwIPRG, die allgemeine Rechtswahlklausel des Internationalen Vertragsrechts, analog angewandt wird. 521 Danach erfolgt die Rechtswahl durch Vertrag,522 aus dem sie sich ausdrücklich oder zumindest eindeutig aus den Umständen ergeben muss. 523 Ferner kann die Rechtswahl jederzeit geändert werden. 524 III. Begrenzungen der Parteiautonomie Die grundsätzlich eingeräumte Parteiautonomie ist auf dreierlei Weise begrenzt. 1. Zeitliche Begrenzung auf eine nachträgliche Rechtswahl Zunächst kommt nur eine nachträgliche Rechtswahl in Betracht. Insofern steht Art. 110 schwIPRG im Einklang mit der allgemeinen Rechtswahlklausel des Art. 132 schwIPRG, welche im Vergleich etwa zu Art. 14 Abs. 1 lit. b Rom II-VO keine Rechtswahl vor Eintritt des schädigenden Ereignisses zulässt.

516 Art. 110 Abs. 2 IPRG: „Für Ansprüche aus Verletzung von Immaterialgüterrechten können die Parteien nach Eintritt des schädigenden Ereignisses stets vereinbaren, dass das Recht am Gerichtsort anzuwenden ist“. Die französische Version ist insofern nicht exakt, als sie nicht ausdrücklich von der Verletzung eines Immaterialgüterrechts spricht: „En ce qui concerne les prétentions consécutives à un acte illicite, les parties peuvent toujours convenir, après l’évenément dommageable, de l’application du droit du for“ [Hervorhebung durch den Verfasser]; siehe dazu CommRom-Ducor Art. 110 IPRG Rn. 25; Dutoit, Art. 110 IPRG Rn. 3. 517 Schweizerischer Bundesrat, Botschaft zum IPRG, Art. 104 des Entwurfs. 518 Schweizerischer Ständerat, AmtBull StR vom 13.05.1985, S. 142. 519 Vischer, GRUR Int 1987, 670, 679. 520 Vgl. BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 110 IPRG Rn. 30. 521 CommRom-Ducor Art. 110 IPRG Rn. 29; Dutoit, Art. 132 IPRG Rn. 2; so auch Novier, S. 169. 522 Dutoit, Art. 132 IPRG Rn. 2. 523 Art. 116 Abs. 2 schwIPRG. 524 Art. 116 Abs. 3 schwIPRG.

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2. Begrenzung der wählbaren Rechtsordnungen Ferner steht ausschließlich die lex fori als wählbare Rechtsordnung zur Verfügung. Dies führt dazu, dass stets nur schweizerisches Recht gewählt werden kann525 und die Klausel nur dann Bedeutung entfaltet, wenn ausländisches Recht nach Art. 110 Abs. 1 schwIPRG anwendbar wäre und ein schweizerisches Gericht zuständig ist. 526 Ebenso wie die Nachträglichkeit der Rechtswahl ist die Begrenzung auf die Wahl der lex fori der allgemeinen Rechtswahlklausel des internationalen Deliktsrechts entlehnt, welche damit wiederum selbst die Parteiautonomie in deutlich engerem Maße gewährt als Art. 14 Rom II-VO, dem eine Begrenzung der wählbaren Rechte auf die lex fori fremd ist.527 Die grundsätzliche Einräumung von Parteiautonomie durch den schweizerischen Gesetzgeber im Bereich von Immaterialgüterrechtsverletzungen mutet daher nur auf den ersten Blick liberal an: Die Normierung der ausschließlichen Wählbarkeit der lex fori kann nur als Ausdruck des „Heimwärtsstrebens“528 verstanden werden. Wendet das Gericht im Ergebnis sein eigenes Recht an, vermag dies zwar den Prozess beschleunigen. Dem Interesse der Parteien an einer möglichst freien Ausgestaltung ihrer Rechtswahl ist damit aber nicht gedient. 3. Beschränkung der sachlichen Reichweite der Parteiautonomie Art. 110 Abs. 2 schwIPRG beschränkt auch die sachliche Reichweite der Rechtswahl. Schon der Wortlaut, der die Rechtswahl nur im Hinblick auf „Ansprüche aus Verletzung von Immaterialgüterrechten“ gestattet, macht deutlich, dass keinesfalls etwa Entstehen, Bestand und Inhaberschaft eines Immaterialgüterrechts zur Disposition der Parteien stehen. 529 Der genaue Umfang der Beschränkung der Parteiautonomie ist umstritten. a) Rechtswahl nur für vermögensrechtliche Ansprüche Nach einer engen Auffassung soll das anwendbare Recht zwar hinsichtlich der Schadensersatzansprüche aus Rechtsverletzungen wählbar sein, nicht hingegen in Hinblick auf Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche. 530 Diese seien zum BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 110 IPRG Rn. 32; Dutoit Art. 110 IPRG Rn. 3. Kren Kostkiewicz, Grundriss, Rn. 1929; Novier, S. 168. Siehe zur Bedeutung der Zuständigkeitsregelung des Art. 109 schwIPRG in diesem Kontext CommRom-Ducor Art. 110 IPRG Rn. 26 m.w.N. 527 Ob eine solche Begrenzung der Rechtswahl auf die lex fori im Bereich von Immaterialgüterrechtsverletzungen sinnvoll ist, ist Gegenstand der Betrachtung de lege ferenda. Siehe dazu unten S. 262. 528 Siehe hierzu von Hoffmann/Thorn, S. 251 f. 529 Vgl. Dutoit Art. 110 Rn. 3. 530 Englert, BJM 1989, 383; Dutoit Art. 110 IPRG Rn. 3; Novier, S 169; TrunigerMilani Rn. 376; Pertegás, in: Malatesta (Hrsg.), The Unification of Choice of Law Rules 525 526

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„Kernbereich der Ausschließlichkeitsrechte“ zu zählen und unterlägen insofern zwingend dem Recht des Schutzlandes.531 Danach seien nur vermögensrechtliche Ansprüche, etwa Schadensersatzansprüche, Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag und auf Erstattung der üblichen Lizenzgebühr der Rechtswahl zugänglich.532 Zur Begründung wird auf die französische Fassung des Gesetzes verwiesen, welche den zeitlichen Aspekt stärker hervorhebe. Anstelle von „Ansprüchen aus Verletzung von Immaterialgüterrechten“ sei die Rede von „prétentions consécutives à un acte illicite“. Insbesondere sei der Unterlassungsanspruch kein Anspruch, der im Sinne der Formulierung aus einer begangenen Verletzung folge, und sei damit der Rechtswahl entzogen. 533 b) Erstreckung auf den Verletzungstatbestand Eine andere, weite Ansicht erstreckt die sachliche Reichweite der Rechtswahl von den umfassend verstandenen Rechtsfolgen der Verletzung auf die Verletzung selbst. 534 Als Vorbereitung einer vertieften Auseinandersetzung mit dieser Ansicht bedarf es zunächst der Klärung, was unter dem Verletzungstatbestand zu verstehen ist. Schutzrechtsübergreifend kann die Verletzung als Eingriff in die einem Schutzrecht zugeordneten Ausschließlichkeitsrechte verstanden werden. Nur wer eine ausschließlich dem Rechtsinhaber zustehende Handlung begeht, verletzt auch das Schutzrecht. Dies betrifft im Patentrecht etwa die Erlaubnis, ein Erzeugnis, das Gegenstand des Patents ist, herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen. 535 Im markenrechtlichen Kontext ist die Nutzung identischer oder ähnlicher Zeichen im Geschäftsverkehr umfasst. 536 Im Urheberrecht ist der Katalog von Verbotsrechten umfassender und nicht abschließend und betrifft im Wesentlichen die körperliche Verwertung des Werkes sowie seine unkörperliche öffentliche Wiedergabe. 537 Neben der Benennung der Ausschließlichkeitsrechte umfasst der Verletzungstatbestand on Torts and Other Non-Contractual Obligations in Europe, S. 221, 231; Vischer, GRUR Int 1987, 670, 680, der eine solche Differenzierung in späteren Veröffentlichungen nicht mehr vornimmt, siehe ZürKomm-Vischer, Art. 110 IPRG Rn. 13. 531 Vischer, GRUR Int 1987, 670, 680; Novier, S. 168 spricht insofern vom „noyau du droit exclusif“. 532 Vischer, GRUR Int 1987, 670, 680. 533 Novier, S. 170. 534 BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 110 IPRG Rn. 32; ein solches Verständnis von Art. 110 Abs. 2 schwIPRG kommt auch bei López-Tarruella Martínez, Gaceta Jurídicia de la Unión Europea 2005, 23, 29, 40 zum Ausdruck. 535 § 9 PatG. 536 Vgl. § 14 MarkenG. 537 § 15 UrhG („insbesondere“), siehe hierzu nur Schack, UrhR, Rn. 411 sowie bereits oben S. 20.

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auch notwendigerweise die Frage, wer in das Recht eingreift und als Verletzer einzustufen ist sowie etwaige Schranken der ausschließlichen Rechte. 538 Der Verletzungstatbestand samt Schranken und Person des Haftenden lässt sich insofern als haftungsbegründender Tatbestand beschreiben, die Rechtsfolgen der Verletzung und ihre Ausgestaltung hingegen als haftungsausfüllender Tatbestand. Jegher führt an, die Verletzung als solche sei weit enger mit den sich aus ihr ergebenden Rechtsfolgen verknüpft als mit der Frage der Gültigkeit eines Schutzrechts. Dabei beruft er sich auf Beier, Schricker und Ulmer, nach denen die gesetzlich festgelegten Verletzungstatbestände und die daran anknüpfenden Sanktionen eine Einheit bildeten.539 Ebenso stützt er sich auf einen Beitrag von Schack, wonach zwischen dem Bestand des Rechts und seiner Verletzung nicht zwingend eine Einheit bestehe, da sich die kollisionsrechtliche Interessenlage bezüglich beider Fragen unterscheide. 540 c) Vollumfassende Rechtswahl Noch weiter geht Locher, der sämtliche Fragen des Immaterialgüterstatuts der Disposition der Parteien zugänglich machen will. Eine Auftrennung zwischen vermögensrechtlichen Ansprüchen einerseits und Unterlassungsansprüchen andererseits gehe allein auf das materielle Recht zurück und vermöge für das Kollisionsrecht daher nicht zu überzeugen. Wählten die Parteien das schweizerische Urheberrecht, sei dieses in toto anzuwenden, da ansonsten von der den Prozess erleichternden Rechtswahl nur ein „wenig attraktiver Rest“ verbleibe.541 Zur Begründung seiner extensiven Auslegung beruft er sich auch auf die im Ständerat geführte Diskussion, in der die Berichterstatterin Meier anführte, die Rechtswahlvereinbarung sei „wichtig“. 542

Vgl. Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 907. Beier/Schricker/Ulmer, GRUR Int 1985, 104, 106 in einer Stellungnahme des MaxPlanck-Institutes für ausländisches und internationales Patent-, Urheber- und Wettbewerbsrecht zum Entwurf eines Gesetzes zur Ergänzung des internationalen Privatrechts (außervertragliche Schuldverhältnisse und Sachen). Im Ergebnis stehen die Autoren einer Rechtswahl im Internationalen Immaterialgüterrecht ablehnend gegenüber. 540 Schack, GRUR Int 1985, 523, 525, der freilich vor dem Hintergrund einer abweichenden Anknüpfung der ersten Inhaberschaft an das Ursprungsland so argumentiert. 541 Locher, S. 33. 542 Schweizerischer Ständerat, AmtBull StR vom 13.05.1985, S. 142, 157. 538 539

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d) Rechtswahl hinsichtlich der umfassend verstandenen Rechtsfolgen Ein weiterer Teil der Literatur hält eine Wahl zugunsten des schweizerischen Rechts bezüglich der gesamten Rechtsfolgen von Schutzrechtsverletzungen für möglich. 543 e) Stellungnahme Die letztgenannte Ansicht verdient den Vorzug. Eine rein zeitliche Differenzierung zwischen Schadensersatzansprüchen auf der einen und Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen auf der anderen Seite je nach Eintritt der Verletzung verkennt, dass nach dem Sachrecht Unterlassungsansprüche sowohl vor als auch nach Eintritt der Verletzung denkbar sind. So trennen etwa das deutsche Marken- und Urheberrecht nach Unterlassungsansprüchen bei Wiederholungsgefahr und Unterlassungsansprüchen bei erstmalig drohender Zuwiderhandlung.544 Sowohl das schweizerische Marken- als auch das schweizerische Urheber- und Patentrecht differenzieren ebenfalls zwischen einem Anspruch auf Unterlassung einer drohenden Verletzung und einem Anspruch auf Beseitigung einer bereits bestehenden Verletzung. 545 Zudem ist eine zu starke Orientierung an der französischen Fassung546 des Gesetzes angesichts der im Vergleich zur italienischen 547 und deutschen Fassung548 unpräzisen Formulierung nicht sinnvoll: Wie gezeigt bringt der Wortlaut nicht eindeutig die erforderliche Immaterialgüterrechtsverletzung zum Ausdruck. 549 Ferner deuten weder der deutsche noch der italienische Wortlaut eine zwangsläufige Nachzeitigkeit des Anspruchs im Verhältnis zur Verletzung an, sondern stellen lediglich klar, dass der Anspruch sich aus einer Verletzung ergeben muss. Ob diese tatsächlich erfolgt sein oder lediglich drohen muss, legt der Wortlaut hingegen gerade nicht fest. Bucher/Bonomi, Rn. 949; von Büren/David-Bär, Band I/1, S. 144; CommRomDucor Art. 110 IPRG Rn. 28; Ferrari Hofer, FS Schwander, S. 505, 510; Kren Kostkiewicz, Grundriss, Rn. 1931; Siehr, S. 209; Schwander, Rn. 443 f.; ZürKomm-Vischer, Art. 110 IPRG Rn. 13, der jedoch in einem früheren Beitrag weiter differenziert, siehe derselbe, GRUR Int 1987, 670, 680. 544 Siehe § 14 Abs. 5 S. 1, 2 MarkenG, § 97 Abs. 1 S. 1, 2 UrhG. 545 Art. 55 Abs. 1 lit. a), b) schwMarkenG; Art. 62 Abs. 1 lit. a), b) schwUrhG; Art. 72 schwPatG. 546 Art. 110 Abs. 2 schwIPRG: „Für Ansprüche aus Verletzung von Immaterialgüterrechten können die Parteien nach Eintritt des schädigenden Ereignisses stets vereinbaren, dass das Recht am Gerichtsort anzuwenden ist“. 547 Art. 110 Abs. 2 schwIPRG: „Per le pretese derivanti dalla violazione di diritti immateriali, le parti, verificatosi l’evento dannoso, possono sempre pattuire l’applicazione del diritto del foro“. 548 Art. 110 Abs. 2 schwIPRG: „En ce qui concerne les prétentions consécutives à un acte illicite, les parties peuvent toujours convenir, après l’évenément dommageable, de l’application du droit du for“. 549 CommRom-Ducor Art. 110 IPRG Rn. 25; Dutoit, Art. 110 IPRG Rn. 3. 543

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Schließlich vermag auch das Argument, Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche gehörten zum „Kernbereich des Ausschließlichkeitsrechts“ 550 und unterfielen insofern zwangsläufig der lex loci protectionis nicht zu überzeugen. Vischer551 verweist auf Beier, Schricker und Ulmer, nach denen die gesetzlich festgelegten Verletzungstatbestände und die daran anknüpfenden Sanktionen eine Einheit bildeten.552 Allerdings beziehen sich deren Ausführungen sowohl auf Unterlassungs- als auch auf vermögensrechtliche Ansprüche und wenden sich generell gegen die Anwendung einer Rechtswahlklausel im deutschen Internationalen Immaterialgüterrecht. Eine Differenzierung zwischen den unterschiedlichen Rechtsfolgen von (drohenden) Verletzungen ist gerade nicht vorgesehen. Weiterhin ignoriert ein solches Verständnis die Wertungsentscheidung des schweizerischen Gesetzgebers, die Verbindung zwischen dem Bestehen des Schutzrechts und den Rechtsfolgen seiner Verletzung durch die Einräumung einer Rechtswahl bewusst zu lösen. 553 Soweit man die Verletzung selbst nicht von Art. 110 Abs. 2 schwIPRG umfasst sieht, ist die Frage danach, was verboten ist, dem Schutzlandrecht überlassen, welches damit über den Inhalt eines Unterlassungsanspruchs befindet. Die materiellrechtliche Ausgestaltung von Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen und damit das „wie“ des Unterlassungsanspruchs ist jedoch weit weniger eng mit dem Schutzland verknüpft, so dass nicht ersichtlich ist, weshalb insofern nicht eine Rechtswahl zugunsten der lex fori möglich sein soll.554 Zu bedenken ist weiterhin, dass die Durchsetzbarkeit und prozessuale Ausgestaltung des Unterlassungsanspruchs ohnehin keine Frage des anwendbaren Rechts, sondern eine Frage des Prozessrechts der lex fori ist.555 Schließlich haftet die Differenzierung zwischen Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen einerseits und vermögensrechtlichen Ansprüchen andererseits zu sehr an der schweizerischen sachrechtlichen Konzeption der Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen. Anders als beispielsweise im deutschen Recht enthalten das schwMarkenG, das schwUrhG und das schwPatG keine ausdrücklichen Regelungen über die vermögensrechtlichen Folgen von Verletzungen, sondern verweisen 556 lediglich auf die Ansprüche nach Vischer, GRUR Int 1987, 670, 680. Ebd. 552 Beier/Schricker/Ulmer, GRUR Int 1985, 104, 106 in einer Stellungnahme des MaxPlanck-Institutes für ausländisches und internationales Patent-, Urheber- und Wettbewerbsrecht zum Entwurf eines Gesetzes zur Ergänzung des internationalen Privatrechts (außervertragliche Schuldverhältnisse und Sachen). 553 Insofern erfolgt durch die Rechtswahl eine „dépeçage“, siehe zur Verwendung des Begriffes auch unten S. 218 ff. 554 Vgl. von Büren/David-Bär, Band I/1 (1. Auflage), S. 110. 555 Siehe hierzu nur Pertegás Sender, in: Basedow/Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws, S. 159, 171. 556 Art. 55 Abs. 2 schwMarkenG, Art. 62 Abs. 2 schwUrhG und Art. 73 Abs. 1 schwPatG. 550 551

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dem Obligationenrecht 557. Damit gelangen neben der deliktsrechtlichen Generalklausel des Art. 41 Abs. 1 OR558 auch Art. 423 OR zur Herausgabe des aus Geschäftsführung ohne Auftrag Erlangten und Art. 62 OR für Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung zur Anwendung. Eine solche Verweissystematik und die damit verbundene Sonderbehandlung von vermögensrechtlichen Ansprüchen im materiellen Recht ist in keiner Weise zwingend und kann allein nicht rechtfertigen, dass sich auf Ebene des Kollisionsrechts die Rechtswahl nach Art. 110 Abs. 2 schwIPRG nur auf solche Ansprüche beziehen soll. Hätte der schweizerische Gesetzgeber allein vermögensrechtliche Ansprüche zum Gegenstand der Rechtswahl machen wollen, hätte er dies im Wortlaut der Norm zum Ausdruck bringen müssen. Neben den bereits vorgebrachten Aspekten sprechen weitere pragmatische Erwägungen gegen eine allzu enge Auslegung des Gegenstands der Rechtswahl. Würde man die Rechtswahlmöglichkeit auf vermögensrechtliche Ansprüche begrenzen, zerrisse man die Rechtsfolgen insofern, als sie sich teils nach dem gewählten schweizerischen Recht und teils nach dem Recht des jeweiligen Schutzlandes richteten. Gerade bei der mit Multi-State-Verletzungen oder ubiquitären Verletzungen verbundenen, aus dem Schutzlandprinzip nach Art. 110 Abs. 1 schwIPRG resultierenden distributiven Anknüpfung würde man durch eine solche Interpretation der Norm die durch Art. 110 Abs. 2 schwIPRG grundsätzlich mögliche Beschleunigung des Prozesses559 verhindern. Es mag sein, dass Vischer aus diesen Gründen die noch 1987 von ihm vertretene Differenzierung 560 in seinen neueren Veröffentlichungen 561 nicht mehr verfolgt. 562 Auf der anderen Seite greifen die Ansichten, die neben den Rechtsfolgen der Verletzung auch die Verletzung selbst oder gar das gesamte Immaterialgüterstatut von der Rechtswahl umfasst sehen, zu weit. Locher argumentiert mit seiner umfassenden Rechtswahlmöglichkeit am Wortlaut des Art. 110 Abs. 2 schwIPRG vorbei. Hätte der schweizerische Gesetzgeber das gesamte Statut zur Disposition der Parteien stellen wollen, hätte es einer Einschränkung auf „Ansprüche aus der Verletzung“ nicht bedurft. Zudem zitiert Locher die Gesetzgebungsmaterialien außer Kontext: Berichterstatterin Meier betont im Ständerat, dass die Rechtswahl nach Art. 110 Abs. 2 schwIPRG deshalb Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30.03.1911 (AS 27 317 und BS 2 199), im Folgenden zitiert als „OR“. 558 Art. 41 Bundesgesetz OR: „Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet“. 559 Eine solche Vereinfachung andeutend von Büren/David-Bär, Band I/1, S. 144; hierzu auch CommRom-Ducor Art. 110 IPRG Rn. 28. 560 Vischer, GRUR Int 1987, 670, 680. 561 Siehe etwa ZürKomm-Vischer, Art. 110 IPRG Rn. 13 aus dem Jahr 2004. 562 Dies stellt auch von Büren/David-Bär, Band I/1, S. 144, fest. 557

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so wichtig sei, weil eine „besonders grosse Zahl solcher [immaterialgüterrechtlicher] Streitfälle in Schiedsgerichtsverfahren erledigt“ werde. 563 An Meiers Äußerung ist zu kritisieren, dass insbesondere Immaterialgüterrechtsverletzungen auch nach schweizerischem Recht grundsätzlich schiedsfähig sind und das anwendbare Recht unabhängig vom IPR des Sitzes des Schiedsgerichts umfassend gewählt werden kann. 564 Einer kollisionsrechtlichen Rechtswahlmöglichkeit bedarf es zur Erleichterung der Durchführung von Schiedsverfahren gerade nicht.565 Zur Begründung einer extensiven Auslegung des Art. 110 Abs. 2 schwIPRG lässt sich die Äußerung damit historischgenetisch nur bedingt anführen. Hinsichtlich der Einbeziehung des Verletzungstatbestandes zitiert Jegher ebenso wie auch die Vertreter der Gegenansicht die Stellungnahme des MaxPlanck-Instituts für ausländisches und internationales Patent-, Urheber- und Wettbewerbsrecht zum Entwurf eines Gesetzes zur Ergänzung des internationalen Privatrechts (außervertragliche Schuldverhältnisse und Sachen). 566 Im Zentrum der Stellungnahme steht die Aussage, der „Inhalt und Umfang der in einem Land geschützten Rechte, die gesetzlich definierten Verletzungstatbestände und die daran anknüpfenden Sanktionen“ bildeten eine Einheit und seien von „Gesetz und Rechtsprechung des Schutzlandes unter Berücksichtigung der Interessen Dritter und der Allgemeinheit definiert und aufeinander abgestimmt worden“. Wie erwähnt sieht die Stellungnahme dies jedoch als Grund dafür, eine Rechtswahl im (deutschen) Internationalen Immaterialgüterrecht generell nicht zuzulassen. 567 Jegher nutzt die Argumentation, Verletzung und Rechtsfolgen bildeten eine Einheit, dafür, beide Bereiche der Rechtswahl nach Art. 110 Abs. 2 schwIPRG zugänglich zu machen. Grundsätzlich ist ihm insofern zuzustimmen, als eine einheitliche Behandlung beider Bereiche wünschenswert ist und eine Rechtswahl auch für die Verletzungshandlung große Erleichterungen bei ubiquitären und Multi-StateVerletzungen mit sich brächte.568 Maßstab für die hier erfolgende Betrachtung der schweizerischen Rechtslage de lege lata müssen jedoch Wortlaut und Zweck des Art. 110 Abs. 2 schwIPRG selbst sein. Daher tragen Jeghers Auffassung und sein Verweis auf Schack569 nicht. Schack hält eine Rechts-

Schweizerischer Ständerat, AmtBull StR vom 13.05.1985, S. 142, 157. Siehe nur ZürKomm-Vischer Art. 109 IPRG Rn. 19 mit besonderem Hinweis auf die Überprüfung auf die Anerkennungspraxis des Schutzstaates und Art. 177 Rn. 11; zur Rechtslage in Deutschland siehe unten S. 238 f. 565 Unkritisch an dieser Stelle Schnyder, S. 100. 566 Beier/Schricker/Ulmer, GRUR Int 1985, 104, 106. 567 Siehe zur Bedeutung der Stellungnahme im deutschen Internationalen Privatrecht oben S. 100 f. 568 Siehe dazu im Rahmen der de lege ferenda Betrachtung unten S. 210 ff. 569 Schack, GRUR Int 1985, 523, 525. 563 564

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wahl bezüglich des gesamten „Deliktsstatuts“ 570 für möglich, bezieht sich aber auf einen vom deutschen Bundesministerium der Justiz ausgearbeiteten Referentenentwurf eines Gesetzes zur Ergänzung des internationalen Privatrechts (außervertragliche Schuldverhältnisse und Sachen) von 1984, 571 der seinem Wortlaut nach eine Rechtswahl auch im Bereich von Immaterialgüterrechtsverletzungen für das gesamte außervertragliche Schuldverhältnis zuließ.572 Art. 110 Abs. 2 schwIPRG spricht hingegen nur von „Ansprüchen aus Verletzung von Immaterialgüterrechten“ und ist damit sehr viel enger gefasst. Zudem basiert die von Jegher fruchtbar gemachte Aussage Schacks, Bestand und Verletzung von Immaterialgüterrechten tangierten unterschiedliche kollisionsrechtliche Interessen und seien damit nicht zwingend identisch anzuknüpfen, auf der Tatsache, dass Schack als Vertreter des Universalitätsprinzips für Fragen des Entstehens, des Inhalts, der Übertragung und des Erlöschens von Urheberrechten an das Ursprungsland anknüpfen möchte. 573 Allein für Fragen von Urheberrechtsverletzungen sei das Deliktsstatut der lex loci delicti commissi nach Art. 40 Abs. 1 Ref-E-1 anwendbar, für welches die lex loci protectionis ohnehin nur „eine freundlicher klingende Umschreibung sei“. 574 Da aber Art. 110 Abs. 1 schwIPRG der Anknüpfung des Urheberrechtsstatuts an das Ursprungsland eine klare Absage erteilt, kann auch die Wertung, die Verletzung und der Bestand des Rechts seien nicht notwendigerweise identisch anzuknüpfen, nicht auf den Umfang der Rechtswahl übertragen werden. Hinzu kommt, dass Schack seine Ansicht in späteren Veröffentlichungen dahingehend konkretisiert hat, dass ausschließlich die Rechtsfolgen 570 Schack spricht hinsichtlich der Rechtsfolgen der Verletzung vom Deliktsstatut (lex loci delicti), für das er – auch etwa nach der Rechtslage unter Art. 42 EGBGB – die Gewährung von Parteiautonomie annimmt. Der Inhalt des verletzten Schutzrechts unterfalle jedoch dem Schutzlandrecht (lex loci protectionis). Die Übertragung und die erste Inhaberschaft des Urheberrechts seien wiederum dem Ursprungsland zu unterstellen (lex originis), siehe zusammenfassend etwa Schack, in: Basedow/Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws, S. 107, 116. Schacks universalistisches Verständnis des Urheberrechts sowie seine klare Differenzierung zwischen dem Inhalt des Rechts und den Verletzungsfolgen hängen insofern mit seiner Aufgeschlossenheit hinsichtlich einer Rechtswahl für die Folgen der Verletzung zusammen, vgl. auch Schack, MMR 2000, 59, 60 f. Dass die lex loci protectionis und die lex loci delicti commissi allerdings insbesondere bezüglich der Lokalisierung der Verletzungshandlung nicht gleichbedeutend sind, wurde sowohl für die Rechtslage nach der Rom II-VO (oben S. 98) als auch nach dem schwIPRG (oben S. 153) bereits gezeigt. 571 Abgedruckt in Basedow, NJW, 2971, 2972 in Fn. 8–12; im Folgenden zitiert als Ref-E-I. 572 Art. 42 Abs. 1 Ref-E-I: „Nach Eintritt des Ereignisses, durch das ein außervertragliches Schuldverhältnis entstanden ist, können die Parteien das Recht wählen, dem es unterliegen soll. Recht Dritter bleiben unbührt.“ Zur Auslegung und Bedeutung des Entwurfes siehe oben S. 100 ff. 573 Schack, GRUR Int 1985, 523, 525. 574 Schack, GRUR Int 1985, 523, 524.

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von Immaterialgüterrechtsverletzungen einer Rechtswahl zugänglich sein sollten.575 Damit scheitert die Einbeziehung der Verletzungshandlung in Art. 110 Abs. 2 IPRG an sich schon an dessen vergleichsweise engem Wortlaut. Weiterhin sind auch Gegenargumente aus der deutschen und schweizerischen Literatur zu würdigen. Vor dem Hintergrund, dass bei einer Rechtswahl auch hinsichtlich der Verletzung selbst eine umfassende „als-ob“-Betrachtung erforderlich wäre und etwa ein deutsches Patent bzgl. seiner Verletzung so behandelt werden müsste, als sei es ein schweizerisches Patent, beschränkt der Wortlaut des Art. 110 Abs. 2 schwIPRG die Parteiautonomie gegenständlich nicht zufällig auf die aus Verletzungen resultierenden Ansprüche.576 Ferner ist auch die Kritik an der Einräumung von Parteiautonomie hinsichtlich des Verletzungstatbestandes, wie sie in der viel zitierten Stellungnahme von Beier, Schricker und Ulmer anklingt, grundsätzlich nachzuvollziehen: Die Reichweite des Verletzungstatbestands ist so sehr mit Inhalt und Umfang eines Schutzrechts und damit der Frage danach, welche Handlungen ausschließlich dem Rechtsinhaber zugeordnet sind, verknüpft, 577 dass die wirtschaftspolitischen Interessen des Schutzlandes – anders als hinsichtlich der Rechtsfolgen der Verletzung – tangiert sind. Bei Einbeziehung der Verletzungshandlung in die Rechtswahl müsste der schweizerische Richter eine nach dem Schutzlandrecht rechtswidrige Handlung unter Umständen als nach dem schweizerischen Recht rechtmäßig behandeln, so dass es zu einer Art „verstecktem Anspruchsverzicht“ käme. 578 Ein solcher Anspruchsverzicht sowie die Lösung des Umfangs des Schutzrechts vom Schutzlandrecht zum Beispiel bei Involvierung nur eines betroffenen Schutzlandes opfert die (wirtschafts-)politischen Interessen des Schutzlandes, ohne den Prozess erheblich vereinfachen oder beschleunigen zu können. Insofern scheitert die Einbeziehung der Verletzungshandlung nicht nur am Wortlaut der Norm, sondern auch an der fehlenden Normierung weiterer Erfordernisse, die eine Parteidisposition zu Lasten wirtschaftspolitischer Erwägungen rechtfertigen könnten.579 Im Ergebnis bezieht sich Art. 110 Abs. 2 schwIPRG damit nicht auf die Verletzungshandlung, sondern auf alle sich aus ihr ergebenden Rechtsfolgen, unabhängig davon, ob es sich um Unterlassungs- oder vermögensrechtliche Ansprüche wie etwa Schadensersatzansprüche handelt. 580 Ruft man sich noch einmal den OSCAR-Beispielfall in Erinnerung, 581 hätten die Parteien bei Schack, UrhR, Rn. 1052; derselbe, FS Kropholler, 651, 656. Büren/David-Bär, Band I/1, S. 144. 577 Vgl. Beier/Schricker/Ulmer, GRUR Int 1985, 104, 106. 578 ZürKomm-Vischer Art. 110 IPRG Rn. 13. 579 Zu erhöhten Anforderungen an die Internationalität des Sachverhalts siehe im Rahmen der de lege ferenda-Beurteilung unten S. 242 ff. 580 So auch Siehr, S. 209; von Büren/David-Bär, Band I/1, S. 144; ZürKomm-Vischer Art. 110 IPRG Rn. 13. 581 Siehe oben S. 76. 575 576

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hypothetischer Anwendbarkeit schweizerischen Kollisionsrechts alle Rechtsfolgen der Verletzung durch den Internetauftritt sowie durch die Satellitenübertragung im Wege der Rechtswahl einheitlich der lex fori unterstellen können. IV. Akzessorische Anknüpfung über die Ausweichklausel des Art. 15 schwIPRG? Das schweizerische Internationale Privatrecht sieht in Art. 15 schwIPRG582 eine allgemeine Ausweichklausel zugunsten einer engeren Verbindung vor. Wie bereits in ihrer Stellung im Gesetz zum Ausdruck kommt, soll die Ausweichklausel trotz ihres engen Wortlautes grundsätzlich auf alle schweizerischen Kollisionsnormen angewandt werden, auch wenn diese aus politischen oder materiellrechtlichen Erwägungen auf ein bestimmtes Recht verweisen. 583 Mit Ausnahme des 2004 kodifizierten belgIPRG kennt noch keine andere moderne IPR-Gesetzgebung in Europa eine derart umfassende Ausweichklausel.584 Der Wortlaut der Klausel, in dem von einem „offensichtlich“ „viel engeren Zusammenhang“ im Vergleich zu einer „geringen“ Verbindung die Rede ist, deutet bereits an, dass ihr nur Ausnahmecharakter zukommen soll.585 Dies hat sich in der Rechtsprechung des Bundesgerichts bestätigt, welches die Ausweichklausel in den seit Inkrafttreten des Gesetzes veröffentlichten Entscheidungen kaum angewandt hat.586 Art. 15 schwIPRG ist somit

582 Art. 15 schwIPRG: „(1) Das Recht, auf das dieses Gesetz verweist, ist ausnahmsweise nicht anwendbar, wenn nach den gesamten Umständen offensichtlich ist, dass der Sachverhalt mit diesem Recht in nur geringem, mit einem anderen Recht jedoch in viel engerem Zusammenhang steht. (2) Diese Bestimmung ist nicht anwendbar, wenn eine Rechtswahl vorliegt.“ 583 Vgl. ZürKomm-Keller/Girsberger Art. 15 IPRG Rn. 36. 584 ZürKomm-Keller/Girsberger Art. 15 IPRG Rn. 4 vor Verabschiedung des belgIPRG; zur ähnlich weiten Ausweichklausel des belIPRG siehe oben S. 106 ff. 585 Zur „Doppelbedingung“ (double condition) der „geringen“ und der „viel engeren“ Verbindung Bucher, in: Bonomi/Cashin Ritaine (Hrsg.), La loi fédérale de droit international privé: vingt ans après, S. 59, 60. 586 ZürKomm-Keller/Girsberger Art. 15 Rn. 16a; im Rahmen der veröffentlichten Entscheidungen, die nicht zur Anwendung der Klausel führten, erging eine Entscheidung zum Internationalen Familienrecht, BG, Arrêt vom 07.04.1995, BGE 121 III 246, 247 ff. und eine Entscheidung zum Internationalen Gesellschaftsrecht, Arrêt, 17.12.1991, BGE 117 II, 494, 501. Zur Anwendung der Klausel kam es beispielsweise in BG, Urteil vom 11.02.2005, BGE 131 III, 289 ff., hierzu weiter BaslKomm-Mächler-Erne/ Wolf-Mettier Art. 15 IPRG Rn. 7. Bis in das Jahr 2009 wendete das Bundesgericht die Klausel nur in drei Fällen an, hierzu Bucher, in: Bonomi/Cashin Ritaine (Hrsg.), La loi fédérale de droit international privé: vingt ans après, S. 59, 64–66.

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äußerst restriktiv auszulegen.587 Zudem räumt die Klausel nach schweizerischem Verständnis dem Richter keinerlei Ermessen ein und dient nicht der Einzelfallgerechtigkeit. Vielmehr soll der Richter modo legislatoris vorgehen und eine abstrakt-generelle Regel entwickeln, die eine andernfalls vorzunehmende systemwidrige Anknüpfung verhindert.588 Ein Sachverhalt, der die Anwendung der Ausweichklausel mit sich bringt, muss so atypisch sein, dass auch der schweizerische Gesetzgeber eine abweichende kollisionsrechtliche Anknüpfung vorgenommen hätte.589 Vor diesem Hintergrund wird es auch verständlich, dass sich der Begriff der Ausweichklausel in der schweizerischen Dogmatik nicht durchgesetzt hat und stattdessen der weiter verstandene Begriff „Ausnahmeklausel“ verwandt wird.590 Zudem dürfen durch die Anwendung der Ausweichklausel nicht etwaige durch die Regelanknüpfung einer Kollisionsnorm geschützte materiellrechtliche Interessen beeinträchtigt werden.591 Vor dem Hintergrund, dass die Ausweichklausel auf alle Kollisionsnormen des schwIPRG anwendbar sein soll, käme ein Rückgriff auf die Ausweichklausel auch für Immaterialgüterrechtsverletzungen in Betracht. An dieser Stelle erlangt jedoch die systematische Auslegung große Bedeutung: Parteiautonomie könnte für Immaterialgüterrechtsverletzungen indirekt durch vertragsakzessorische Anknüpfung verwirklicht werden. Die vertragsakzessorische Anknüpfung von unerlaubten Handlungen als klassischer Anwendungsfall von Ausweichklauseln592 unterfällt jedoch gar nicht Art. 15 schwIPRG, sondern ist ausdrücklich in Art. 133 Abs. 3 schwIPRG normiert. 593 Dabei BaslKomm- Mächler-Erne/Wolf-Mettier Art. 15 Rn. 7; Bucher, in: Bonomi/Cashin Ritaine (Hrsg.), La loi fédérale de droit international privé: vingt ans après, S. 59, 61; Dutoit, Art. 15 IPRG Rn. 13; ZürKomm-Keller/Girsberger Art. 15 IPRG Rn. 16a. 588 BaslKomm-Mächler-Erne/Wolf-Mettier Art. 15 IPRG Rn. 7, 8. Die Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO hingegen dient der Einzelfallgerechtigkeit und schließt nur dem Wortlaut nach richterliches Ermessen aus („ist anzuwenden“). Allerdings ergibt sich bereits aus der durch das Gericht vorzunehmenden Gesamtabwägung und Gewichtung im Einzelfall, dass dem befassten Gericht ein umfassender Gestaltungsspielraum zukommt, siehe nur Rauscher-Unberath/Cziupka Art. 4 Rom II-VO Rn. 80. 589 ZürKomm-Keller/Girsberger Art. 15 IPRG Rn. 54; siehe zu den hohen Anforderungen der Klausel auch K. Kreuzer, FS Zajtay, S. 295, 324. 590 Unter den Begriff der Ausnahmeklausel werden teilweise auch ordre publicKlauseln gefasst, siehe hierzu ZürKomm-Keller/Girsberger Art. 15 IPRG Rn. 36. 591 K. Kreuzer, in: Lausanner Kolloquium, S. 3, 15; ZürKomm-Keller/Girsberger Art. 15 IPRG Rn. 37. 592 So wird im Rahmen von Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO der Grundsatz der vertragsakzessorischen Anknüpfung ausdrücklich normiert, vgl. nur Rauscher-Unberath/Cziupka Art. 4 Rom II Rn. 97 f. 593 Art. 133 schwIPRG: „(1) Haben Schädiger und Geschädigter ihren gewöhnlichen Aufenthalt im gleichen Staat, so unterstehen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht dieses Staates. 587

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handelt es sich allerdings nicht um eine speziellere Ausweichklausel, sondern vielmehr um eine zwingende Anknüpfung an ein vorbestehendes Rechtsverhältnis, die vorrangig vor der Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt nach Art. 133 Abs. 1 und der gestaffelten Anknüpfung an die lex loci delicti commissi nach Abs. 2 zu beachten ist.594 Der schweizerische Gesetzgeber hat damit die Wertungsentscheidung getroffen, die vertragsakzessorische Anknüpfung nicht nur fakultativ vorzusehen, was wiederum im Einklang mit seinem Verständnis des Art. 15 IPRG als „Ausnahmeklausel“ ohne richterliches Ermessen steht. Insofern ist schon anzunehmen, dass im Bereich außervertraglicher Schuldverhältnisse über Art. 15 schwIPRG keine vertragsakzessorische Anknüpfung erfolgen soll. Zudem ist Art. 110 schwIPRG, wie gezeigt, auch für Immaterialgüterrechtsverletzungen lex specialis im Verhältnis zu den Regeln des Internationalen Deliktsrechts. Hätte der schweizerische Gesetzgeber eine vertragsakzessorische Anknüpfung auch im Bereich von Immaterialgüterrechtsverletzungen intendiert, hätte er dies nicht nur in der Sonderregel des Art. 110 schwIPRG vorgesehen, sondern hätte sie wie im Internationalen Deliktsrecht wohl auch zwingend ausgestaltet. Es kommt hinzu, dass auch die Entscheidung des Gesetzgebers, die Rechtswahl bei Immaterialgüterrechtsverletzungen auf die sich aus der Rechtsverletzung ergebenden Ansprüche zu beschränken, in diesem Kontext zu berücksichtigen ist. Legt man zugrunde, dass sich die Rechtswahlklausel des Art. 132 schwIPRG im Vergleich zu Art. 110 schwIPRG auf das gesamte Deliktsstatut bezieht, ist davon auszugehen, dass der schweizerische Gesetzgeber für die vertragsakzessorische Anknüpfung weiter differenziert hätte, hätte er sie denn im Rahmen des Art. 110 schwIPRG vorsehen wollen. 595 Insofern ist der betreffende Sachverhalt gerade nicht so atypisch, dass der schweizerische Gesetzgeber eine abweichende Anknüpfung vorgenommen hätte. Eine vertragsakzessorische Anknüpfung von Ansprüchen aus Immaterialgüterrechtsverletzungen kommt im Rahmen der schweizerischen Rechtslage de lege lata nicht in Betracht.

(2) Haben Schädiger und Geschädigter ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht im gleichen Staat, so ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem die unerlaubte Handlung begangen worden ist. Tritt der Erfolg nicht in dem Staat ein, in dem die unerlaubte Handlung begangen worden ist, so ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Erfolg eintritt, wenn der Schädiger mit dem Eintritt des Erfolges in diesem Staat rechnen musste. (3) Wird durch eine unerlaubte Handlung ein zwischen Schädiger und Geschädigtem bestehendes Rechtsverhältnis verletzt, so unterstehen Ansprüche aus unerlaubter Handlung, ungeachtet der Absätze 1 und 2, dem Recht, dem das vorbestehende Rechtsverhältnis unterstellt ist“. 594 Siehe weiter hierzu nur ZürKomm-Heini Art. 133 IPRG Rn. 13–18. 595 Siehe zu einer entsprechenden Anpassung der Reichweite der vertragsakzessorsichen Anknüpfung an die Rechtswahlklausel Art. 3:606 CLIP Abs. 1 und Abs. 2.

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V. Ergebnis Ebenso wie in der Europäischen Union schreibt das schweizerische Kollisionsrecht für Immaterialgüterrechtsverletzungen eine Grundanknüpfung an das Schutzland vor, wobei sich das anwendbare Recht aus dem Klägervortrag ergibt. Im Gegensatz zum Unionsgesetzgeber räumt der schweizerische Gesetzgeber jedoch Parteiautonomie für alle sich aus der Verletzung ergebenden Ansprüche ein, nicht aber für den Verletzungstatbestand selbst. Wie im schweizerischen Internationalen Deliktsrecht kann allein die lex fori gewählt werden, so dass der zunächst liberal anmutende Ansatz relativiert wird. Die Konzeption des schweizerischen Internationalen Immaterialgüterrechts wurde jüngst durch den chinesischen Gesetzgeber in Art. 50 des chinesischen IPRGesetzes vom 28. Oktober 2010596 übernommen. Was die Einräumung von Parteiautonomie im Wege akzessorischer Anknüpfung betrifft, so verfügt das schweizerische Internationale Privatrecht mit Art. 15 schwIPRG zwar über eine umfassende Ausweichklausel. Im Ergebnis scheidet deren Anwendung im Kontext von Immaterialgüterrechtsverletzungen jedoch aus. C. Das Kollisionsrecht in den USA I.

Struktur des Internationalen Privatrechts in den USA

In den USA gibt es kein einheitliches, bundesrechtliches Kollisionsrecht, das Geltung für alle Staaten gemeinsam beansprucht. Vielmehr hat jeder einzelne Staat sein eigenes Kollisionsrecht, welches in der Regel nicht kodifiziert ist und sich ausschließlich aus dem durch die Gerichte geschöpften common law ergibt.597 Ferner ist zu beachten, dass die jeweiligen einzelstaatlichen Kollisionsrechte nicht nur bei internationalen Sachverhalten anzuwenden sind, sondern auch bei Beziehung eines Sachverhalts zu mehreren Staaten der USA relevant werden.598 Sie dienen damit als internationales und interlokales PriQuanguo renmin daibiao dahui changwu weiyuanhui gongbao (Amtsblatt des Ständigen Ausschusses des Nationalen Volkskongresses) 2010, Nr. 7, S. 640; eine deutsche Übersetzung ist abgeruckt in RabelsZ 76 (2012), 161–169. Art. 50 lautet: „Auf die Haftung für die Verletzung von geistigen Eigentumsrechten wird das Recht des Ortes angewendet, an dem der Schutz verlangt wird; die Parteien können nach Eintritt der rechtsverletzenden Handlung auch die lex fori wählen.“ Freilich verwischt eine solche Formulierung wiederum die Grenze zwischen lex fori und lex loci protectionis. Siehe zur Norm auch Pissler, RabelsZ 76 (2012), 1, 36. Mit Hinweis auf die Vorbildfunktion des schwIPRG CLIPCommentary-Kur 3:606.N.04. 597 Siehe instruktiv zu unterschiedlichen dogmatischen Ansätzen zur Lösung kollisionsrechtlicher Fragestellungen Hay/Borchers/Symeonides, S. 18–102. Ein Überblick über die in den Einzelstaaten vorherrschenden Ansätze findet sich auf S. 93. Einzig die Staaten Oregon und Louisiana haben Teile ihres Internationalen Privatrecht kodifiziert, siehe dazu unten S. 187. 598 Hay/Borchers/Symeonides, S. 1, 4. 596

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vatrecht und sind insofern doppelfunktionaler Natur. Terminologisch umfasst der Begriff „conflicts of law“599 neben dem Internationalen Privatrecht auch das Internationale Zivilverfahrensrecht; der klassische kollisionsrechtliche Bereich wird mit dem Begriff „applicable law“ umschrieben. Große Bedeutung als sekundäre Rechtsquellen haben im US-amerikanischen Recht Restatements of the Law erlangt. Diese werden vom American Law Institute, einer privaten Vereinigung von Professoren, Anwälten und Richtern, herausgegeben und sollen zur Vereinheitlichung und Verbesserung des US-amerikanischen Rechts beitragen. 600 In den unverbindlichen Restatements wird das case law gesammelt, systematisiert und in Regeln zusammengefasst, so dass die Restatements mit europäischen Kodifikationen vergleichbar sind.601 Auf dem Gebiet des Internationalen Privatrechts wurde mit dem Restatement (First) Conflict of Laws erstmals im Jahr 1932 ein Restatement veröffentlicht. Im Jahre 1971 folgte das Restatement (Second) Conflict of Laws. Während ersteres einem tendenziell territorialen Ansatz folgt, liegt zweiterem das Prinzip der most significant relationship zugrunde.602 Im Jahr 2010 folgten 19 Staaten sowohl im Bereich der vertraglichen als auch im Bereich der außervertraglichen Schuldverhältnisse den im Restatement (Second) Conflict of Laws enthaltenen Regeln. 603 Im Übrigen ist das Bild uneinheitlich. Bis zum Jahre 1997 hielten elf Staaten am Restatement (First) Conflict of Laws fest.604 Darüber hinaus gibt es Staaten, die sich keinem der Restatements angeschlossen haben und etwa dem better law approach605 oder aber – wie die wirtschaftlich bedeutenden Staaten Kalifornien und New York – einer Modifikationen des interest analysis-Ansatzes606 folgen.607 Grundsätz599 Der Begriff zielt darauf ab, dass in internationalen oder Multi-State-Fällen mehrere Staaten ein Interesse an der Anwendung ihres jeweiligen Rechts haben können und sich daraus Konflikte ergeben. Der europäische Begriff „Internationales Privatrecht“ ist insofern deskriptiver. Siehe hierzu Symeonides/Perdue/von Mehren, S. 6. 600 Vgl. . 601 Siehe zu dieser Zielsetzung der Restatements . 602 Restatement (Second) Conflict of Laws, vii f.; McDougal/Felix/Whitten, S. 2, 8. 603 Alaska, Arizona, Colorado, Connecticut, Delaware, Idaho, Illinois, Iowa, Maine, Missisippi, Missouri, Montana, Nebraska, Ohio, South Dakota, Texas, Utah und Washington, siehe Borchers/Hay/Simeonides, S. 94. Zur Lage im Jahre 1997 siehe Symeonides, 56 Md. L. Rev. (1997), 1248, 1265. 604 Richman/Riley, 56 Md. L. Rev. (1997), 1196. 605 Siehe instruktiv zum better law approach Leflar, 54 Cal. L. Rev. (1966), 1584. Im Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse im Jahr 2010 Minnesota und Wisconsin, im Bereich der außervertraglichen Schuldverhältnisse Arkansas, Minnesota, New Hampshire, Rhode Island und Wisconsin, siehe Borchers/Hay/Simeonides, S. 110. Zur Rechtslage 1997 Symeonides, 56 Md. L. Rev. (1997), 1248, 1265. 606 Hierzu Currie, S. 183 ff. Kritisch zur interest analysis Kramer, 90 Colum. L.Rev. 277, 278 f.

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lich ist zudem zu beachten, dass die Gerichte oft nicht scharf zwischen der Anwendung der most significant relationship im Sinne des Restatement (Second) Conflict of Laws und einer interest analysis trennen.608 II. Geltung des Schutzlandprinzips 1. Beschränkte Aussagekraft der Restatements Das Restatement (Second) Conflict of Laws enthält keine ausdrückliche Kollisionsnorm über Immaterialgüterrechtsverletzungen. 609 Ein Anhaltspunkt lässt sich jedoch § 222 des Restatement (Second) Conflict of Laws entnehmen, welcher generelle Regeln über Eigentum aufstellt. Danach werden alle Belange, die eine Sache („thing“) betreffen, im Grundsatz dem Recht mit der engsten Verbindung zum Gegenstand und den Parteien unterstellt. 610 Nach der Introductory Note zu § 222 Restatement (Second) Conflict of Laws wird der Begriff thing jedoch denkbar weit verstanden, so dass er neben körperlichen auch unkörperliche Gegenstände wie etwa den „good will“ eines Unternehmens, literarische Ideen oder einen Vertrag beinhaltet. Zwar greift das Fallbeispiel der „literarischen Idee“ lediglich einen Teilbereich aus dem Urheberrecht auf, welches wiederum nur einen Teilbereich des Begriffs intellectual property nach US-amerikanischer Prägung ausmacht. 611 Jedoch lässt sich aus dem – wenn auch unpräzisen – Beispiel ableiten, dass die Verfasser des Restatements das geistige Eigentum von der Regel des § 222 Restatement (Second) Conflict of Laws umfasst wissen wollten. 612 Freilich ist mit der Festschreibung des Prinzips der most significant relationship zur Anknüpfung von immaterialgüterrechtlichen Fragestellungen noch nichts gewonnen, da das Prinzip der weiteren Konkretisierung bedarf. Um diese notwendige Konkretisierung vornehmen zu können, muss zunächst ein Blick auf die rechtliche Natur und den Anwendungsbereich der US-amerikanischen Immaterialgüterrechte geworfen werden. Dies gilt sowohl für den vertraglichen als auch den außervertraglichen Bereich, siehe Borchers/Hay/Simeonides, S. 115 f. 608 Siehe Currie/Kay/Kramer, S. 132 sowie im Hinblick auf das Immaterialgüterrecht unten S. 177 ff. 609 Gleiches gilt für das Restatement (First) Conflict of Laws, welches sich in seinen Regeln zu „Property in intangible things created by law“ ausschließlich auf aufgrund Vertrags entstandende Rechte bezieht, siehe Restatement (First) Conflict of Laws, § 213, comments. 610 § 222 Restatement Conflict of the Laws (Second): „The General Principle  The interests of the parties in a thing are determined, depending upon the circumstances, either by the ‘law’ or by the ‘local law’ of the state which, with respect to the particular issue, has the most significant relationship to the thing and the parties under the principles stated in § 6.“ 611 Siehe dazu oben S. 13. 612 Vgl. Schack, Anmerkungen zu Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., GRUR Int 1999, 639, 646. 607

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2. Grundsätzlich territoriale Wirkung der bundesrechtlichen Immaterialgüterrechte Sowohl die bundesrechtlichen Patente als auch die Urheberrechte sind in ihrer Wirkung territorial auf das Gebiet der USA begrenzt und können im Grundsatz nicht durch Handlungen außerhalb dieses Territoriums verletzt werden.613 Für das Patentrecht ergibt sich dies in erster Linie aus dem Gesetzeswortlaut.614 Der US Supreme Court hatte in seiner Rechtsprechung jedoch die territoriale Wirkung bereits vor Schaffung der aktuellen Gesetzeslage unterstrichen.615 Ebenso ging der US Supreme Court im Jahre 1908 davon aus, dass formelle Erfordernisse zur Gewährleistung urheberrechtlichen Schutzes innerhalb der USA keinerlei Geltung außerhalb der USA entfalteten und der Kongress diesbezüglich auch keinerlei Rechtssetzungsbefugnis habe. 616 Gerade in der jüngeren Rechtsprechung zeichnet sich jedoch die Tendenz ab, bereits geringe Inlandsbezüge wie etwa Vorbereitungshandlungen, sachrechtlich für die umfassende Anwendung amerikanischen Urheber- und Patentrechts ausreichen zu lassen und damit eine gewisse extraterritoriale Wirkung der jeweiligen Schutzrechte zu erzielen.617 Im Bereich des Markenrechts nach dem Lanham Act hält der US Supreme Court hingegen ausdrücklich eine beschränkte extraterritoriale Anwendung für möglich, soweit ausreichende Verbindungen zum Handelsverkehr innerhalb der USA bestehen. 618 Dieser Unterschied hinsichtlich des räumlichen Anwendungsbereichs zwischen Urheber- und Patentrecht auf der einen Seite und dem Markenrecht auf der anderen Seite liegt unter anderem in der unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Grundlage 619 der benannten Schutzrechte begründet: So stellt der US Supreme Court in der Bulova-Entscheidung fest, dass mangels entgegenstehender gesetzgeberischer Intention die Gesetze des Kongresses außerhalb der Landesgrenzen keine Wirkung entfalteten, der auf der Interstate Commerce Clause beruhende Lanham Act sich jedoch auf den gesamten Handelsverkehr beziehe, der rechtlich vom Kongress reguliert werVgl. zum Ganzen Bradley, 37 Va. J. Int’l L. (1997), 505, 523. 35 U.S.C. § 271 (a): „Except as otherwise provided in this title, whoever without authority makes, uses, offers to sell, or sells any patented invention, within the United States, or imports into the United States any patented invention during the term of the patent therefor, infringes the patent.“ [Hervorhebung durch den Verfasser]. 615 Brown v. Duchesne, 60 U.S. 182 (1856); aus der jüngeren Rechtsprechung Deepsouth Packing Co. v. Laitram Corp., 406 U.S. 518 (1972). 616 United Dictionary Co. v. G. & C. Merriam Co., 208 U.S. 260 (1908); vgl. aus der jüngeren Rspr. etwa Subafilms Ltd. v. MGM Pahte Communication Co., 24 F.3d 1088 (9 th Cir. 1994) (en banc). 617 Siehe dazu im Detail im Rahmen der Entwicklung der Grundanknüpfung für Immaterialgüterrechtsverletzungen unten S. 182 ff. 618 Steele v. Bulova Watch Co., 344 U.S. 280, 284 (1952). 619 Siehe dazu oben S. 13 f. 613 614

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den könne und somit einen weiten Anwendungsbereich auch in Bezug auf Handlungen außerhalb des US-Territoriums habe. 620 Aus diesem Grunde nahm das Gericht eine Verletzung der US-Marke Bulova für Uhren an, obwohl der Beklagte die Uhren mit der streitgegenständlichen Bezeichnung ausschließlich in Mexiko vertrieb und einige dieser Uhren lediglich durch Weiterverkauf auf US-Territorium gelangten. Eine besondere Verbindung zum US-Handelsverkehr sah der US Supreme Court unter anderem darin begründet, dass der Beklagte US-amerikanischer Staatsbürger war. 621 Unter welchen exakten Voraussetzungen der Lanham Act jedoch extraterritoriale Wirkung entfalten kann, ist eine nicht ohne Weiteres zu beantwortende Frage.622 Dass die Extraterritorialität – schon aufgrund der Souveränität anderer betroffener Staaten623 – nicht unbegrenzt sein kann, erkannten die Courts of Appeals an und versuchten, begrenzende Faktoren festzulegen. So konkretisierte der Court of Appeals (Second Circuit)624 die Bulova-Entscheidung des Supreme Courts in Vanity Fair625 dahingehend, dass die extraterritoriale Anwendung des Lanham Acts auf Fälle begrenzt sei, in denen mindestens zwei der drei folgenden Faktoren erfüllt sind: Der Beklagte müsse US-amerikanischer Staatsbürger sein, es müsse eine beträchtliche Auswirkung auf den USHandelsverkehr gegeben sein und es dürfe kein Konflikt mit ausländischen Rechten vorliegen.626 In der Entscheidung sah das Gericht die US-Marke Vanity Fair der Klägerin für Damenunterwäsche unter Anwendung des Tests nicht durch Handlungen der kanadischen Beklagten in Kanada verletzt, welche dort über eine prioritätsältere Marke für Damenbekleidung verfügte.627 Wie streng die Kriterien zur Beschränkung der extraterritorialen Anwendung gefasst werden, variiert jedoch von Circuit zu Circuit. 628 So verfolgt der Court of Appeals (Ninth Circuit)629 tendenziell einen weiteren Ansatz als der Court of Appeals (Second Circuit), indem er lediglich eine Gesamtschau einer Reihe von comity factors vornimmt.630 In seiner jüngeren RechtspreSteele v. Bulova Watch Co., 344 U.S. 280, 283 ff. (1952). Steele v. Bulova Watch Co., 344 U.S. 280, 284 (1952). 622 Bradley, 37 Va. J. Int’l L. (1997), 505, 528. 623 Siehe hierzu oben unter S. 40 f. 624 Der Second Circuit umfasst das Gebiet der Staaten Connecticut, New York und Vermont. 625 Vanity Fair Mills, Inc. v. T. Eaton Co., 234 F.2d 633 (2nd Cir. 1956). 626 Vanity Fair Mills, Inc. v. T. Eaton Co., 234 F.2d 633, 642 (2 nd Cir. 1956); dazu auch Dinwoodie, 41 Hous. L. Rev. (2004), 885, 953. 627 Vanity Fair Mills, Inc. v. T. Eaton Co., 234 F.2d 633, 642 (2 nd Cir. 1956). 628 Bradley, 37 Va. J. Int’l L. (1997), 505, 528. 629 Der Ninth Circuit umfasst das Gebiet der Staaten Alaska, Arizona, Kalifornien, Hawaii, Idaho, Montana, Nevada, Oregon und Washington. 630 Reebok Int’l, Ltd. v. Manatek Enters, Inc., 970 F.2d 552, 554 (9 th Cir. 1992). Zu den Faktoren zählen: „[T]he degree of conflict with foreign law or policy, the nationality or allegiance of the parties and the locations or principal places of business of corporations, 620 621

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chung neigt auch der Court of Appeals (Second Circuit) zu einer weniger strengen Korrektur einer extraterritorialen Anwendung und ließ eine Verfügung gegen die deutsche Bayer AG zu, die dieser auf Grundlage des Lanham Act auch Vorgaben für ihr Verhalten außerhalb der USA macht, obwohl der in Vanity Fair etablierte Drei-Faktoren-Test nicht erfüllt war.631 Trotz der genannten Ansätze extraterritorialer Anwendung US-amerikanischen Markenrechts ist auch dieses im Ergebnis ebenso wie das Urheberrecht und das Patentrecht grundsätzlich territorialer Natur. Dies ergibt sich auch aus einer Entscheidung des Court of Appeals (Federal Circuit), der das Territorialitätsprinzip als grundlegend für das Markenrecht beschreibt und die Existenz von Markenrechten in jedem Nationalstaat auf die jeweilige Ausgestaltung der nationalen Gesetzeslage zurückführt. 632 3. Gründe für die beschränkte Aussagekraft des Restatement Betrachtet man die hier herausgearbeitete Struktur der Immaterialgüterrechte in den USA, stellt sich zunächst die Frage, weshalb den Restatements keine konkretere Aussage über die Anknüpfung immaterialgüterrechtlicher Fragestellungen zu entnehmen ist. Große Bedeutung mag dabei der Besonderheit zukommen, dass sich in den USA kollisionsrechtliche Fragestellungen nicht nur im internationalen Bereich, sondern auch im inter-state-Bereich zwischen den Zivilrechtssystemen der Einzelstaaten ergeben. Tatsächlich geht es in einem Großteil der Fälle mit kollisionsrechtlichem Bezug um Sachverhalte, die lediglich Berührungen zu mehreren Einzelstaaten, aber keinerlei Auslandsberührung aufweisen. 633 Nun sind aber die US-amerikanischen Immaterialgüterrechte – mit Ausnahme einiger common law-Marken und Urheberrechtsregime auf einzelstaatlicher Ebene – wie gezeigt allesamt bundesrechtlicher Natur, was im Hinblick auf den erstrebten inter-state-Binnenmarkt keinesfalls verwundert und letztlich auch der Tendenz in der Europäischen Union entspricht, Immaterialgüterrechte möglichst für den gesamten Binnenmarkt einheitlich zu gestalten. 634 Nur durch eine solche einheitliche Austhe extent to which enforcement by either state can be expected to achieve compliance, the relative significance of effects on the United States as compared with those elsewhere, the extent to which there is explicit purpose to harm or affect American commerce, the foreseeability of such effect, and the relative importance to the violation charged of conduct within the United States as compared with conduct abroad.“ 631 Sterling Drug, Inc. v. Bayer, 14 F.3d, 733 (2nd Cir. 1994); hierzu ebenfalls Dinwoodie, 41 Hous. L. Rev. (2004), 885, 953. 632 Person‘s Co. v. Christman, 900 F.2d 1565, 1568 f. (Fed. Cir.): „The concept of territoriality is basic to trademark law; trademark rights exist in each country solely according to that country’s statutory scheme.“ 633 Symeonides/Perdue/von Mehren, S. 4. 634 Zur Gemeinschaftsmarke, dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster oder etwa dem geplanten EU-Patent siehe oben S. 124.

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gestaltung von Schutzrechten können Hemmnisse für den Binnenmarkt abgebaut werden, welche durch die verschiedenen Zivilrechtssysteme der USEinzelstaaten oder der EU-Mitgliedstaaten verursacht werden. Damit fehlt es aber im Bereich von Immaterialgüterrechten in den USA weitgehend an den kollisionsrechtlichen Fragestellungen auf inter-state-Ebene, so dass an einer Vereinfachung und Sammlung des Kollisionsrechts der Einzelstaaten, wie sie sonst Ziel des Restatements ist, im Bereich von Immaterialgüterrechtsverletzungen von vornherein weniger Interesse bestand. 4. Geltung der lex loci delicti commissi im Sinne des Rechts des protecting country a) Die Itar-Tass-Entscheidung (1) Internationales Immaterialgüterrecht als federal common law Geht man von der herausgearbeiteten Prämisse aus, dass für Immaterialgüterrechte in den USA grundsätzlich das Territorialitätsprinzip gilt, könnte daraus kollisionsrechtlich ohne Weiteres die Geltung des Schutzlandprinzips abgeleitet werden. Die Rechtsprechung beschreitet jedoch einen anderen, weniger eindeutigen Weg. Grundlegend ist in diesem Zusammenhang die Itar-TassEntscheidung635 des Court of Appeals (Second Circuit)636 im Bereich des Internationalen Urheberrechts. Beklagte war die Herausgeberin der in New York erscheinenden, russischsprachigen Zeitschrift Russian Kurier. Die Kläger, mehrere Herausgeber russischsprachiger, in Russland erscheinender Zeitschriften sowie die russische Nachrichtenagentur Itar-Tass behaupteten, die Beklagte habe über 500 zunächst von den Klägern in Russland veröffentlichte Zeitungsartikel kopiert und in ihrer Zeitschrift in New York veröffentlicht. Das Gericht hatte darüber zu befinden, nach welchem Recht sich die erste Inhaberschaft des Urheberrechts an den Artikeln richtet und welchem Recht die von den Klägern vorgetragenen Verletzungen des Urheberrechts unterliegen. Ausgangspunkt der Betrachtung des Gerichts ist die Feststellung, dass Fragestellungen des Internationalen Urheberrechts in der Rechtsprechung weitgehend ignoriert würden und ohne nähere Erläuterung meist USamerikanisches Recht zur Anwendung gebracht werde. Ebenso sei die AuseiItar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., 153 F. 3d 82 (2 nd Cir. 1998), aufgegriffen etwa in Shaw v. Rizzoli Int’l Pubs., Inc., 51 U.S.P.Q.2d 1097, 1102 (S.D.N.Y.). Zur herausgehobenen Stellung des Falles bezüglich kollisionsrechtlicher Fragestellung im Immaterialgüterrecht Dinwoodie/Hennessy/Perlmutter/Austin, S. 1024 ff.; Lee, 46 Harv. Int'l L.J. (2005), 1, 45; dazu auch Long/D’Amato, S. 851; Matulionyte, S. 42; Nimmer, § 17.05, orientiert seine gesamte Kommentierung des Internationalen Urheberrechts an der Itar-Tass-Entscheidung; Patry, § 25:80; auch Oppermann, S. 49, legt die Entscheidung seiner Analyse des amerikanischen Kollisionsrechts zugrunde. 636 Der Second Circuit umfasst das Gebiet der Staaten Connecticut, New York und Vermont. 635

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nandersetzung der meisten Autoren in der Literatur mit dem benannten Thema eher kursorischer Natur. 637 Zunächst setzt sich das Gericht mit der kollisionsrechtlichen Bedeutung der RBÜ auseinander, gelangt jedoch zu der zutreffenden Ansicht638, dass der Inländerbehandlungsgrundsatz nicht die Anwendung eines bestimmten Rechts gebietet, sondern dem Staat, in dem der Schutz begehrt wird, lediglich vorschreibt, in- und ausländische Autoren gleich zu behandeln. 639 In einem nächsten Schritt setzt sich das Gericht mit der Bedeutung des Copyright Act für das Internationale Urheberrecht auseinander. Dieser enthält mit § 104A(b) lediglich eine nachträglich eingefügte Regel, nach der für sogenannte restored works, die aufgrund der Nichterfüllung von Formerfordernissen frei verwendbar sind, die Inhaberschaft nach dem Recht des source country bestimmt wird,640 welches wiederum in § 104A(h)(8) Copyright Act definiert wird. Das Gericht lehnt es jedoch ab, aus dieser später ergänzten Sonderregelung zu folgern, dem Copyright Act läge stillschweigend eine wie auch immer geartete andere Kollisionsregel zugrunde, zu der die Regelung eine Ausnahme darstelle.641 Diese Sichtweise wird beispielsweise von Ginsburg geteilt642 und verdient Zustimmung. In der Folge trifft das Gericht die zentrale Aussage, in Ermangelung von Vorgaben durch den Copyright Act schaffe es federal common law, um die kollisionsrechtliche Fragestellung zu lösen. 643 Dabei seien anerkannte kollisionsrechtliche Grundsätze anzuwenden, die die Zielsetzungen des fortzuentwickelnden statutes – in diesem Fall des Copyright Act – berücksichtigen,644 und als solche bereits als Teil des Bundesrechts 637

1998).

Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., 153 F. 3d 82, 88 (2 nd Cir.

638 Siehe zum kollisionsrechtlichen Gehalt der RBÜ und anderer internationaler Übereinkommen oben S. 34 ff. Der mangelnde kollisionsrechtliche Gehalt von Art. 5 Abs. 2 RBÜ wird auch in der US-amerikanischen Literatur vertreten, siehe nur ALI-Principles Commentary, S. 208 mit Verweis auf Dessemontet, 18 J. Int’l Arb. (2001), 487, 489. 639 Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., 153 F. 3d 82, 90 (2nd Cir. 1998), wobei das Gericht insbesondere auf das 46-seitige Gutachten von Prof. Patry hinweist, den dieser als amicus curiae erstellt hat. Patry vertritt, der Inländerbehandlungsgrundsatz der RBÜ weise kollisionsrechtlichen Gehalt auf, Patry, § 25:80. Siehe hierzu auch Schack, Anmerkungen zu Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., GRUR Int. 1999, 639, 646 sowie zur Bedeutung des „amicus curiae briefs“ im USamerikanischen Zivilprozessrecht Hirte, ZZP 104 (1991), 11 ff. 640 § 104A(b) Copyright Act (Ownership of restored copyright): „A restored work vests initially in the author or initial rightholder of the work as determined by the law of the source country of the work.“ 641 Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., 153 F. 3d 82, 90 (2 nd Cir. 1998), wobei das Gericht wiederum Patry folgt. 642 Ginsburg, 22 Colum.-VLA J.L. & Arts (1998), 165, 171. 643 Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., 153 F. 3d 82, 88 (2 nd Cir. 1998). 644 D'Oench, Duhme & Co. v. Federal Deposit Ins. Corporation, 315 U.S. 447 (1942).

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anzusehen seien. 645 Damit kommt eben nicht das einzelstaatliche Kollisionsrecht des Staates New York zur Anwendung, sondern eine neu geschaffene bundesrechtliche Kollisionsregel, die die einheitliche Anwendung des Copyright Act in allen US-Staaten bei internationalen Bezügen des Sachverhalts sicherstellt.646 In der Literatur wird die in der Schaffung von federal common law liegende quasi-gesetzgeberische Funktion der Rechtsprechung kritisiert.647 Ein Widerspruch zur Erie-Doktrin,648 nach der Bundesgerichte kein common law schöpfen dürfen, das über dem einzelstaatlichen Recht steht, liegt nicht vor: Sie gilt nur, soweit die Regelungsmaterie, in der Recht geschöpft wird, nicht in die Kompetenz des Bundes fällt 649.650 Vor dem Hintergrund der vornehmlich bundesrechtlichen Natur der benannten US-amerikanischen Immaterialgüterrechte, stellt sich die kollisionsrechtliche Frage nämlich primär im internationalen Bereich und nicht im inter-state-Bereich, so dass allein das Bundesrecht Antwort geben kann. 651 (2) Konkretisierung von Anknüpfungsmomenten Der Court of Appeals (Second Circuit) differenziert in der Folge zwischen der Anknüpfung der ersten Inhaberschaft des Urheberrechts und der Anknüpfung der Rechtsverletzung,652 wobei er sich auf das Prinzip der engsten Verbindung nach § 222 Restatement (Second) Conflict of Laws 653 beruft.654 Diese

In re Maxwell Communication Corp. plc by Homan, 93 F.3d 1036 (2nd Cir. 1996), wo wiederum auf eine Entscheidung des Supreme Court Bezug genommen wird: Hilton v. Guyot, 159 U.S. 113 (1895). 646 Vgl. Schack, Anmerkungen zu Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., GRUR Int. 1999, 639, 646. 647 Siehe etwa Lee, 46 Harv. Int'l L.J. (2005), 1, 45–51. 648 Erie Railroad v. Tomkins, 304 U.S. 64, 58, 68 (1938). Siehe in einer überblicksartigen Darstellung Hay, Rn. 236. 649 Erie Railroad v. Tomkins, 304 U.S. 64, 58, 75 (1938). 650 In diesem Sinne gehen auch Dinwoodie/Hennessey/Perlmutter/Austin, S. 1031, unkritisch von der Bildung von „federal common law“ aus. 651 State law trademarks werden zwar nicht im Wege der „preemption“ verdrängt, spielen jedoch nur eine untergeordnete Rolle und werden von der Betrachtung ausgenommen, vgl. Dinwoodie, 41 Hous. L. Rev. (2004), 885, 901. Auch einzelstaatlichen urheberrechtsähnlichen Schutzsysteme kommt aufgrund der Geltung der express preemption nur außerhalb des weiten Anwendungsbereichs des Copyright Act Bedeutung zu. 652 Kritisch zur hier erfolgenden dépeçage Nimmer, § 17.05 B 3. Siehe zum Begriff der „dépeçage“ im Kontext des Internationalen Immaterialgüterrechts ausführlich untern S. 218 ff. 653 § 222 Restatement (Second) Conflict of Laws: „The interests of the parties in a thing are determined, depending upon the circumstances, either by the ‘law’ or by the ‘local law’ of the state which, with respect to the particular issue, has the most significant relationship to the thing and the parties under the principles stated in § 6.“ 645

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Differenzierung steht im Einklang mit den Kommentaren zum Restatement, nach denen es in der Rechtsprechung seit langem anerkannt sei, dass Gerichte nicht verpflichtet sind, alle Aspekte eines Rechtsverhältnisses nach einem einheitlichen Sachrecht zu beurteilen. 655 Bezüglich der Inhaberschaft der in Frage stehenden Urheberrechte ermittelt der Court of Appeals (Second Circuit) das Recht des Ursprungslandes als das Recht mit der engsten Verbindung zu den Parteien und zum Schutzgegenstand. 656 Ebenso sehen dies – neben dem portugiesischen Gesetzgeber 657 und der herrschenden Meinung in Frankreich658 – Teile der Literatur im autonomen deutschen Internationalen Urheberrecht,659 so dass es nicht verwundert, dass Schack, einer der prominentesten Vertreter der Anknüpfung der ersten Inhaberschaft an das Ursprungsland in, die Entscheidung des Court of Appeals (Second Circuit) als „überraschenden Durchbruch“ bezeichnet. 660 Für die hier interessierende Anknüpfung von Schutzrechtsverletzungen nimmt das Gericht jedoch insofern eine abweichende Anknüpfung vor, als es die generell für Rechtsverletzungen geltende lex loci delicti661 auch auf Urheberrechtsverletzungen überträgt 662.663 Vor dem Hintergrund, dass es im vorliegenden Fall nur um Veröffentlichungen in New York ginge, sei damit bezüglich etwaiger Verletzungshandlungen der Copyright Act ohne Weiteres anwendbar.664 Aus diesem Grunde lässt es der Court of Appeals (Second Circuit) auch dahinstehen, ob die Anwendung des US-amerikanischen Urheberrechts Ausfluss der strikten Anwendung der Tatortregel oder vielmehr Ergebnis einer Analyse aller zu berücksichtigenden Interessen (interest analysis)665 ist.666 654

1998).

Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., 153 F. 3d 82, 90 (2 nd Cir.

§ 222 Restatement (Second) Conflict of Laws, Commentary lit. d. Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., 153 F. 3d 82, 90 (2nd Cir. 1998), wiederum unter Berufung auf das Gutachten von Prof. Patry. 657 Siehe Art. 48 Abs. 1 Código civil von 1966. 658 Cour d’appel de Paris, 06.07.1989, Dalloz 1990, Jur. 152– John Huston = GRUR Int 1989, 937 mit Anmerkungen von Françon. 659 Siehe dazu oben S. 100. 660 Schack, Anmerkungen zu Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., GRUR Int. 1999, 639, 645. 661 Siehe nur Lauritzen v. Larsen, 345 U.S. 571, 583 (1953). 662 Dies hatte der Court of Appeals (2nd Circuit) bereits in seiner Entscheidung Hasbro Bradley, Inc. v. Sparkle Toys, Inc., 780 F.2d 189 (2nd Cir. 1985) getan, freilich ohne die Anwendung US-amerikanischen Urheberrechts weiter zu begründen. 663 Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., 153 F. 3d 82, 91 (2 nd Cir. 1998). 664 Ebd. 665 Siehe hierzu Currie, S. 183 f. Eine Auseinandersetzung mit der interest analysis im immaterialgüterrechtlichen Kontext findet auf den folgenden Seiten statt. 655 656

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Gemessen an der dogmatischen Schärfe, mit der der Court of Appeals (Second Circuit) die Relevanz der kollisionsrechtlichen Fragestellungen herausarbeitet, einzelne Anknüpfungen voneinander abgrenzt 667 und die geschaffenen Kollisionsregeln rechtsquellentheoretisch einordnet, fällt die Beschäftigung mit der Herleitung der Anknüpfung für Rechtsverletzungen relativ spärlich aus. Insbesondere fehlt eine Beschäftigung mit der Fragestellung, ob die deliktische Anknüpfungsregel der lex loci delicti ohne weitere Modifizierungen auf Urheberrechtsverletzungen angewandt oder aber im Sinne der lex loci protectionis verstanden wird. Vor dem Hintergrund, dass dies auch für die Anwendung sonstiger Regelungen, die den Weg zur Einräumung von Parteiautonomie ebnen können, relevant wird, bedarf die Frage der Klärung. Schack setzt das Deliktsstatut und das Recht des Schutzlandes in seinen Anmerkungen zur Itar-Tass-Entscheidung gleich und erklärt dessen Gültigkeit für Inhalt, Schranken und Verletzung des Urheberrechts. 668 Goldstein wiederum leitet aus der Entscheidung – ohne nähere Erläuterung – für die Bestimmung des tauglichen Schutzgegenstandes und die Reichweite des Schutzrechts die Anwendbarkeit des Rechts des protecting country ab.669 Letztlich führt die Abgrenzung wiederum zu der Frage, ob die Verletzungshandlung bereits auf Ebene des Kollisionsrechts lokalisiert werden muss oder aber das nach dem Parteivortrag anwendbare Sachrecht diese Aufgabe übernimmt. Goldstein ist insofern grundsätzlich zuzustimmen, als er die vom Court of Appeals (Second Circuit) entwickelte bundesrechtliche kollisionsrechtliche Regel zur Anknüpfung von Rechtsverletzungen auch auf die anderen unter den Begriff intellectual property fallenden Schutzrechte überträgt.670 So führt auch Dinwoodie die Itar-Tass-Entscheidung als eine maßgebliche Entscheidung für die kollisionsrechtliche Behandlung von Immaterialgüterrechtsverletzungen an und zeigt Parallelen im Internationalen Markenrecht der Vereinigten Staaten auf  671.672 Gleichwohl stellt auch er fest, dass trotz einer 666 Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., 153 F. 3d 82, 91 (2 nd Cir. 1998) mit Verweis auf Carbotrade S.p.A. v. Bureau Veritas, 99 F.3d 86, 89 f. (2nd Cir. 1996), wo die kollisionsrechtliche Fragestellung im Wege einer interest analysis gelöst wird. 667 Das Gericht betont, die Abgrenzung sei nicht immer so leicht durchzuführen wie im vorliegenden Fall, Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., 153 F. 3d 82, 91 (2nd Cir. 1998). Hierzu auch Nimmer, § 17.05 B 3. 668 Schack, Anmerkungen zu Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., GRUR Int. 1999, 639, 647. 669 Vgl. Goldstein, S. 51. Allein Patry spricht in diesem Kontext von der „lex protectionis“, deren Geltung er aber schon aus der RBÜ ableitet, Patry, § 25:80. 670 Goldstein, S. 51, der dies wiederum nicht näher begründet. Für die Anwendung USamerikanischen Markenrechts bei Markenverletzungen in den USA siehe President and Fellows of Harvard College, 18 Harv. J.L. & Tech. (2004), 479, 490. 671 Vanity Fair Mills, Inc.v. T Eaton Co., 234 F.2d 633, 642 (2 nd Circuit 1956). 672 Dinwoodie, 51 Wm. & Mary L. Rev. (2009), 711, 729 (Fn. 65).

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internationalen Tendenz zur Anerkennung der lex loci protectionis673 der ItarTass-Entscheidung ein eher traditioneller, am Internationalen Deliktsrecht orientierter Ansatz zugrunde liegt.674 Nach Schacks Verständnis ist die lex loci protectionis ohnehin nur eine „freundlich klingende Umschreibung für die harte, aber zutreffende lex loci delicti.“675 Insofern erstaunt es nicht, dass er auch bei der Bewertung der Itar-Tass-Entscheidung von der gleichartigen Bedeutung von Schutzland- und deliktischer Tatortanknüpfung ausgeht. Prämisse dafür ist wiederum, dass ein inländisches Schutzrecht nicht durch Handlungen im Ausland verletzt werden könne, weil es dort nicht existiere.676 Dies trägt jedoch im US-amerikanischen Kontext vor dem Hintergrund der beschränkten extraterritorialen Anwendung des Lanham-Acts677 nicht: Im Bulova-Fall678 wurden die streitgegenständlichen Uhren in Mexico produziert und in Verkehr gebracht, aber der Supreme Court nahm die Verletzung einer US-Marke an. Insofern richtete sich das anwendbare Recht nicht ausschließlich nach dem Tatortrecht,679 sondern vielmehr nach dem anhand des Klägervortrags bestimmten Schutzland, nämlich den USA, wobei das US-amerikanische Sachrecht eine Handlung im Ausland ausnahmsweise als taugliche Verletzungshandlung gegen eine US-amerikanische Marke anerkannte. Soweit der Verletzungsort in dem Land belegen ist, für das der Schutz begehrt wird, wird die benannte Unterscheidung nicht virulent. Dies war in ItarTass der Fall, so dass keine explizite Auseinandersetzung mit der Problemstellung erforderlich war. Dafür, im Rahmen der Anknüpfung von Verletzungen zwar vom Tatort auszugehen, diesen aber im Sinne Goldsteins als das vom Klägervortrag abhängige protecting country zu interpretieren, sprechen auch die redaktionellen Leitsätze (key cites) zu Itar-Tass. Dort heißt es im Rahmen der Frage nach der Berücksichtigung der RBÜ, dass nach dem Grundsatz der Inländerbehandlung – soweit das Land der behaupteten Urheberrechtsverletzung das anwendbare Recht vorgebe – dieses Recht gleichermaßen auf inländische wie ausländische Autoren anzuwenden sei. 680 WeiterZum Bereich des Internationalen Markenrechts Dinwoodie, Private International Aspects of the Protection of Trademarks, WIPO Dokument WIPO/PIL/01/4, S. 30 f.; zum Internationalen Urheberrecht Ginsburg, Private International Law Aspects of the Protection opf Works and Objects of Related Rights Transmitted Through Digital Networks, WIPO Doc. GCPIC/2, S. 34–36. 674 Dinwoodie, 51 Wm. & Mary L. Rev. (2009), 711, 729 (Fn. 65). 675 Schack, GRUR Int 1985, 523, 524. 676 Ebd. 677 Siehe dazu oben S. 172 f. 678 Steele v. Bulova Watch Co., 344 U.S. 284 (1952). 679 In diesem Zusammenhang wäre wiederum zu beachten, ob das maßgebliche Deliktstatut auf den Handlungsort („conduct“) oder auf den Erfolgsort („effects“) abstellt. 680 Key Cite Head Note 2: „Under principle of national treatment set forth in Berne Convention and Universal Copyright Convention, if the law of the country of alleged copyright infringement applies to the scope of substantive copyright protection, that law 673

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hin sei auf angebliche Verletzungshandlungen US-amerikanisches Recht anzuwenden, soweit der Verletzungsort der behaupteten Verletzung in den USA liege. 681 Zudem ist zu beachten, dass der Court of Appeals andeutet, dass die Tatortregel bei anderen Sonderdeliktsarten durch eine interest analysis aufgelockert werden kann 682 und eine solche Auflockerung auch bei Immaterialgüterrechtsverletzungen in Frage kommt. 683 Obwohl der Court of Appeals (Second Circuit) zur Frage, ob das von ihm gefundene Ergebnis Ausfluss einer Interessenanalyse ist, aufgrund der klaren Tatortbelegenheit keine Stellung bezieht, führt er dennoch an, dass auch die Tatsache, dass die Beklagte eine US-amerikanische Gesellschaft sei, für die Anwendung des Copyright Act spreche.684 Die von Currie begründete governmental interest theory ermittelt im Wege der Auslegung den Zweck des Rechts des Forums und des in Frage kommenden ausländischen Rechts und bringt die Rechtsordnung des Staates zur Anwendung, welcher ein Interesse an der Anwendung seines Rechts hat. 685 Haben mehrere Staaten ein Interesse an der Anwendung ihres Rechts, geht die Rechtsordnung des Forums vor.686 Obwohl die interest analysis auf erhebliche Kritik stieß,687 ist sie doch gerade in der Praxis der Gerichte, die dem Restatement (Second) Conflict of Laws folgen, untrennbar mit der diesem zugrunde liegenden Maxime der Ermittlung der „most siginificant relationship“ verbunden.688 § 145 (2) (a) Restatement (Second) Conflict of Laws sieht den Tatort nur als einen von mehreren relevanten Faktoren zur Ermittlung des anwendbaren Rechts im Internationalen Deliktsrecht an. Gerade bei eventuellen Abweichungen vom Recht des Tatortes nehmen Gerichte häufig keine genauere Differenzierung vor, ob ihre Entscheidung auf dem Grundsatz der most siginificant relationship oder aber auf einer interest analysis beruht.689 Führt man sich diese flexible Handhabung der Tatortregel vor Augen, die will be applied uniformly to foreign and domestic authors“ [Hervorhebung durch den Verfasser]. 681 Key Cite Head Note 5: „Issues involving alleged infringement of copyrights in works created by Russian nationals and first published in Russia would be governed by United States law, where location of alleged infringement was United States, and alleged infringer was United States corporation“ [Hervorhebung durch den Verfasser]. 682 So etwa im Bereich von Schiffskollisionen, Carbotrade S.p.A. v. Bureau Veritas, 99 F.3d 86, 89 f. (2nd Cir. 1996). 683 Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., 153 F. 3d 82, 91 (2 nd Cir. 1998). 684 Ebd. 685 Currie, S. 183 f. 686 Carbotrade S.p.A. v. Bureau Veritas, 99 F.3d 86, 89 f. (2nd Cir. 1996); Currie, S. 183 f. 687 Siehe mit einer Zusammenfassung Kramer, 90 Colum. L.Rev. 277, 278 f. 688 Currie/Kay/Kramer, S. 132. 689 Carbotrade S.p.A. v. Bureau Veritas, 99 F.3d 86, 89 f. (2nd Cir. 1996) m.w.N.

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auch in der Itar-Tass Entscheidung anklingt, 690 so ist im Ergebnis dem Ansatz Goldsteins, die Kollisionsregel anhand der vom Kläger behaupteten Rechtsverletzung hin zum Recht des protecting country zu konkretisieren, zuzustimmen. Zwar sind amerikanische Gerichte mit der Anwendung ausländischen Rechts, die durch ein solches Verständnis der Anknüpfungsregel hervorgerufen werden kann, weniger vertraut als deutsche Gerichte. 691 Soweit ein Gericht jedoch aufgrund des Beklagtensitzes international zuständig ist (personal jurisdiction), ist die Anwendung ausländischen Sachrechts jedoch anerkannt. 692 Die notwendige Anwendung ausländischen Sachrechts allein ist kein Grund zur Anwendung der forum non conveniens-Doktrin im immaterialgüterrechtlichen Kontext. 693 b) Bestätigung von Itar-Tass trotz Tendenz zur Extraterritorialität Eine Reihe weiterer Entscheidungen aus unterschiedlichen Circuits bestätigen die Grundwertungen der insofern nicht bindenden 694 Itar-Tass-Entscheidung. 695 Dabei stellt sich jedoch die Anwendung amerikanischen (Urheber-) Rechts meist nicht als Ergebnis einer dogmatischen kollisionsrechtlichen Analyse, sondern vielmehr als Resultat der Bestrebung des Gerichts und der Kläger dar, das eigene Heimatrecht anzuwenden. Während die Gerichte jeweils letztlich dem Schutzlandprinzip folgen und über den Klägervortrag zur Anwendung amerikanischen Rechts gelangen, lassen sie dabei auch unbedeutende Vorbereitungshandlungen im Inland genügen, um eine Verletzung amerikanischer Urheberrechte anzunehmen, obwohl eine Prüfung nach ausländischem Recht näher gelegen hätte. Sachrechtlich wird damit die Grenze zur extraterritorialen Anwendung nationaler Rechtsakte, in diesem Falle des Copyright Act, überschritten.696 Siehe hierzu auch Dinwoodie, 51 Wm. & Mary L. Rev. (2009) 711, 729 (Fn. 65). Cohen/Loren/Okediji/O’Rourke, S. 475; Dinwoodie/Hennessey/Perlmutter/Austin, S. 1024. Siehe zur Durchsetzung der Erkenntnis, dass deutsche inländische Gerichte ausländisches Recht anwenden können und müssen oben Teil 1, Fn. 206. 692 London Film Productions Ltd. v. Intercontinental Communications, Inc., 580 F.Supp. 47, 49 (S.D.N.Y. 1984). 693 Boosey & Hawkes Music Publishers, Ltd. v. The Walt Disney Company, 145 F.3d 481, 491 (2nd Cir. 1998), siehe hierzu auch Patry, § 25:83. Ein solche Entscheidung auf prozessualer Ebene setzt freilich ein der Schutzlandanknüpfung entsprechendes Verständnis des anwendbaren Rechts voraus. Eine nähere Konkretisierung der Problemstellung durch den Court of Appeals (2nd Cir. 1996) erfolgte jedoch erst in der zwar früher verhandelten, aber später veröffentlichten Itar-Tass-Entscheidung. 694 Siehe nur Fine, S. 70. 695 Die folgende Darstellung ist in Teilen angelehnt an Oppermann, S. 49–55, der jedoch keinen Rückbezug auf die in der Itar-Tass-Entscheidung entwickelten Anknüpfungsregeln herstellt. 696 Siehe Oppermann, S. 52 f. 690 691

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(1) Die Vorgehensweise im Ninth Circuit Ausgangspunkt der Betrachtung im Ninth Circuit 697 ist die vor Itar-Tass ergangene Subafilms-Entscheidung des Court of Appeals (Ninth Circuit).698 Eine Tochterfirma der Beklagten MGM hatte mit deren Autorisation Videokassetten mit Materialien der Beatles im Ausland vertrieben. Die Klägerin und Inhaberin der entsprechenden amerikanischen Urheberrechte Subafilms bestritt das Vorliegen einer Lizenz und verlangte auch für die im Ausland aufgetretenen Urheberrechtsverletzungen Schadensersatz nach dem amerikanischen Urheberrecht, da die Autorisierung innerhalb der USA aufgetreten sei.699 Das Gericht befand, dass allein eine Autorisierung zum Vertrieb innerhalb der USA die Anwendung des Copyright Act auf ansonsten vollständig auf ausländischem Territorium aufgetretene Handlungen nicht rechtfertige und betonte die territoriale Natur des amerikanischen Urheberrechts. 700 In der Los Angeles News Service-Entscheidung701 wandte sich das gleiche Gericht jedoch von der seiner Subafilms Rechtsprechung ab. Die Klägerin Los Angeles News Service war Inhaberin der Urheberrechte an Videos über Aufstände in Los Angeles 1992. Deren Nutzung gewährte sie in einem Lizenzvertrag der National Broadcasting Company (NBC), behielt sich aber das Recht vor, weitere Lizenzen zu erteilen. Die NBC gewährte ihrerseits dennoch eine Unterlizenz an die Beklagte Reuters, die die Videos über Satellit in Europa ausstrahlte. Die Klägerin trug daraufhin vor, die Beklagte Reuters habe das Material ohne Erlaubnis in Europa ausgestrahlt und dadurch ihre amerikanischen Urheberrechte verletzt. Der Court of Appeals (Ninth Circuit) ließ die Herstellung von Kopie-Videokassetten in New York durch eine Tochterfirma der Beklagte genügen, um letztlich – entsprechend dem Klägervortrag – auf die gesamte Verbreitung der Inhalte in Europa den Copyright Act anzuwenden.702 Zum einen sei dies mit früherer Rechtsprechung des Gerichts vereinbar, nach der zumindest eine Verletzungshandlung vollumfassend in den USA stattgefunden haben müsse, 703 und zum anderen sei die Herstellung von Kopie-Videokassetten in New York durch die Beklagte die Voraussetzung für die spätere Verbreitung des geschützten Materials in Eu697 Der Ninth Circuit umfasst das Gebiet der Staaten Alaska, Arizona, Kalifornien, Hawaii, Idaho, Montana, Nevada, Oregon und Washington. 698 Subafilms Ltd. v. MGM Pahte Communication Co., 24 F.3d 1088 (9th Cir. 1994) (en banc). 699 Subafilms Ltd. v. MGM Pahte Communication Co., a. a. O., 1090. 700 Ebd. 701 Los Angeles News Service v. Reuters Television International, Ltd., 149 F.3d 987 (9th Cir. 1998). 702 Los Angeles News Service v. Reuters Television International, Ltd., a. a. O., 992. 703 Allarcom Pay Television Ltd. v. General Instrument Corp., 69 F.3d 381, 387 (9th Cir.1995).

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ropa gewesen.704 Subafilms sei nicht anwendbar, da die Verletzungshandlung nicht vollständig außerhalb der USA zu lokalisieren sei. 705 Indem das Gericht die Vorbereitungshandlung der Erstellung einer Kopie-Videokassette ausreichen lässt, um letztendlich den gesamten durch die Sendung in Europa entstandenen Schaden nach US-amerikanischem Recht zu beurteilen, wendet es letztlich den Copyright Act extraterritorial an.706 Ginsburg kritisiert dieses Vorgehen zu Recht und merkt an, es ergebe schlicht keinen Sinn. 707 (2) Entscheidungen mit Bezug zu Kanada und Einbeziehung des Patentrechts Zwei weitere Urteile ähnlicher Art mit Bezug zu Kanada bestätigen die aufgezeigte Tendenz. In National Football League,708 einem weiteren urheberrechtlichen Fall, wurden nur für das Territorium der USA lizenzierte Fernsehsendungen durch die Beklagte PrimeTime 24 auch in den Kanada per Satellitenfunk ausgestrahlt. Der Court of Appeals (Second Circuit) ließ – entsprechend dem Klägervortrag – die Sendung der Inhalte an den Satelliten als Vorbereitungshandlung für eine öffentliche Aufführung im Sinne des Copyright Act709 genügen und wandte vollumfassend amerikanisches Recht an. Dass die Signale erst für das in Kanada befindliche Zielpublikum bestimmt seien und erst dort öffentlich empfangen würden, sei insofern unerheblich, als jeder Schritt, den das Material auf seinem Weg zum Publikum zurücklege, gleichbedeutend sei.710 Die Blackberry-Entscheidung 711 des Court of Appeals (Federal Circuit) stellt schließlich ein verwandtes Beispiel aus dem Patentrecht dar. Die Beklagte Research in Motion mit Hauptsitz in Kanada betreibt das Blackberry Email-System über ein Server-Relais in Kanada. Die Klägerin NTP mit 704 Los Angeles News Service v. Reuters Television International, Ltd., 149 F.3d 987, 992 (9th Cir. 1998). 705 Ebd.; siehe hierzu auch Oppermann, S. 51. 706 Oppermann, S. 51. 707 Ginsburg, 37 Va. J. Int.’l L. (1997), 587, 598, zitiert in diesem Kontext auch von Oppermann, S. 51. 708 National Football League v. PrimeTime 24 Joint Venture, 211 F.3d 10 (2nd Cir. 2000); deutsche Übersetzung in GRUR Int 2000, 1082; umfassend hierzu auch Drexl, FS Nordemann, S. 429, 434 ff. 709 § 106 Copyright Act: „Subject to sections 107 throug 122 the owner of copyright under this title has the exclusive rights to do and to authorize any of the following: ... (4) in the case of literary, musical, dramatic, and choreographic works, pantomimes, and motion pictures and other audiovisual works, to perform the copyrighted work publicly; (5) in the case of literary, musical, dramatic, and choreographic works, pantomimes, and pictorial, graphic, or sculptural works, including the individual images of a motion picture or other audiovisual work, to display the copyrighted work publicly“. 710 National Football League v. PrimeTime 24 Joint Venture, 211 F.3d 10, 13 (2nd Cir. 2000). 711 NTP, Inc. v. Researuch in Motion, Ltd., 418 F.3d 1282 (Fed. Cir. 2005).

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Hauptsitz in den USA sah durch den Betrieb des Relais-Server mehrere von ihr gehaltene US-Patente verletzt. Das Gericht orientierte sich ohne Weiteres am Klägervortrag, ging von der Anwendung des US-amerikanischen Patent Act aus und beschäftigte sich erst auf sachrechtlicher Ebene mit der Frage, ob eine relevante Verletzungshandlung nach US-amerikanischem Recht vorliegt und inwiefern diese in den USA zu lokalisieren ist. Dabei stellte das Gericht klar, dass es nicht darauf ankomme, ob die Verletzungshandlung in den USA stattgefunden habe, sondern vielmehr darauf, ob die Kontrolle und die vorteilhafte Nutzung des verletzenden Systems in den USA zu lokalisieren seien. 712 Die benannten Entscheidungen zeigen, dass neben dem US-amerikanischen Markenrecht 713 auch das Urheber- und das Patentrecht schon bei minimalen Inlandsbezügen umfassend für kommerzielle, im Ausland entstandene Schäden angewendet werden. Sachrechtlich führt dies in gewissem Maße zu einer extraterritorialen Geltung amerikanischen Rechts. Auf kollisionsrechtlicher Ebene fußen alle benannten Entscheidungen jedoch auf der Prämisse der am Klägervortrag orientierten Bestimmung des anwendbaren Rechts sowie der rein sachrechtlichen Lokalisierung der Verletzungshandlung (lex loci protections).714 Da das Schutzlandprinzip wie gezeigt die Geltung des Territorialitätsprinzips nur im Grundsatz absichert, nicht aber die Wertungen einzelner Sachrechte zur extraterritorialen Anwendung zu verhindern vermag, besteht zwischen diesen beiden aus der Rechtsprechung gewonnenen Aussagen kein Widerspruch.715 Vielmehr verdeutlichen sie den Charakter des Territorialitätsprinzips als Prinzip des Sachrechts. 716 Damit ist das amerikanische Kollisionsrecht mit der in der Europäischen Union und in der Schweiz geltenden lex loci protectionis717 vergleichbar, wobei jedoch das weite Ermessen der Gerichte zu beachten ist. 718

NTP, Inc. v. Researuch in Motion, Ltd., a. a. O., 1315 (Fed. Cir. 2005). Siehe hierzu oben S. 172 ff. 714 Siehe hierzu auch van Engelen, der die sachrechtliche Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Patent Act jedoch zu Unrecht dahingehend interpretiert, dass der kollisionsrechtliche Unterschied zwischen lex loci protectionis und lex loci delicti gering sei, van Engelen, NIPR 2008, 440, 442. 715 Vgl. Drexl, FS Nordemann, S. 429, 432; Oppermann, S. 52 f. Siehe zu diesem Zusammenhang auch bereits oben S. 32 f. 716 Drexl, FS Nordemann, S. 429, 432. Siehe hieru auch oben S. 28. 717 Siehe dazu für die Europäische Union oben S. 89 und die Schweiz oben S. 151. 718 Ein solches setzen sowohl die government interest analysis als auch die Regeln des Restatement (Second) Conflict of Laws voraus. 712 713

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III. Einräumung von Parteiautonomie 1. Ermittlung einer bundesrechtlichen Kollisionsregel Auf Grundlage der Itar-Tass-Entscheidung wird deutlich, dass die Frage nach der Gewährung von Parteiautonomie im Kollisionsrecht der Immaterialgüterrechtsverletzungen in den USA nicht auf Ebene des einzelstaatlichen Rechts, sondern auf Ebene des Bundesrechts zu stellen ist. Zudem ergibt sich aus dem Charakter der Entscheidung, in der das Gericht „federal common law“ in Form einer Kollisionsregel schöpft, dass nicht von bereits kodifizierten Regel ausgegangen werden kann, sondern einzelne potentielle Quellen für das zu entwickelnde bundesrechtliche Kollisionsrecht untersucht werden müssen und eine Analyse des bestehenden case law zu erfolgen hat. Schließlich stellt die Entscheidung klar, dass in einer gewissen Parallele etwa zum Recht des Vereinigten Königreichs 719 der Ausgangspunkt für die Untersuchung das Internationale Deliktsrecht sein muss. Dabei ist jedoch wiederum zu berücksichtigen, dass dieser Bereich des Kollisionsrechts – wie der Großteil der kollisionsrechtlichen Fragestellungen in den USA – in die Kompetenz der Einzelstaaten fällt. Als Ausgangspunkt für einen potentiellen Umgang der Bundesgerichte mit der Parteiautonomie im Internationalen Immaterialgüterrecht dient das Restatement (Second) Conflict of Laws. Im Anschluss wird die Konzeption der Parteiautonomie im außervertraglichen Bereich in einzelstaatlichen Kodifikationen untersucht, bevor schließlich auf bundesrechtliches case law eingegangen wird. 2. Das Restatement (Second) Conflict of Laws Grundsätzlich ist die Rolle der Rechtswahlfreiheit im Internationalen Deliktsrecht der Vereinigten Staaten noch nicht systematisch untersucht worden. 720 Das Restatement (Second) Conflict of Laws enthält in § 187 (1) ausschließlich für das Internationale Vertragsrecht eine Regel, die das anwendbare Recht zur Disposition der Parteien stellt. 721 Dies legt die Schlussfolgerung nahe, dass Rechtswahlvereinbarungen im Internationalen Deliktsrecht gerade nicht zulässig sind.722 Weiteren Aufschluss über die generelle Bedeutung von Parteiautonomie im Internationalen Deliktsrecht gewährt ein Blick in die kodifizierten Kollisionsrechte des einzelstaatlichen Rechts. Siehe dazu oben S. 112 ff. Hay/Borchers/Symeonides, S. 899; vgl. auch Symeonides, 88 Or. L. Rev. (2010), 963, 994. 721 § 187 (1) Restatement (Second) Conflict of Laws: „The law of the state chosen by the parties to govern their contractual rights and duties will be applied if the particular issue is one which the parties could have resolved by an explicit provision in their agreement directed to that issue“. 722 Vgl. Hay/Borchers/Symeonides, S. 900. 719 720

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3. Parteiautonomie im Internationalen Deliktsrecht von Oregon und Louisiana Louisiana 723 und Oregon724 sind die einzigen Staaten der USA, die Teile ihres Kollisionsrechts kodifiziert haben, wobei beide Gesetze maßgeblich von Symeon C. Symeonides beeinflusst wurden.725 Die Ausgestaltung des Internationalen Deliktsrechts erfolgte jedoch unterschiedlich. Art. 3540 Louisiana Civil Code726 begrenzt die Parteiautonomie auf vertragliche Schuldverhältnisse (conventional obligations). Eine Sonderregel im Internationalen Deliktsrecht, das in Art. 3542 Louisiana Civil Code geregelt ist, existiert nicht. Hay, Borchers und Symeonides folgern daraus, dass außervertragliche Schuldverhältnisse hinsichtlich des anwendbaren Rechts keiner Parteidisposition zugänglich sind. 727 Der Oregon Torts Choice-of-law Act enthält zwei Sonderregelungen über Parteiautonomie im Internationalen Deliktsrecht, wobei zwischen der Wahl des Rechts von Oregon nach Or. Rev. Stat. § 31.870 (1)728 und der Wahl des Rechts eines anderen Staates nach Or. Rev. Stat. § 31.885729 differenziert wird. Beide Regelungen betreffen die nachträgliche Rechtswahl. 730 Jedoch weisen beide Regeln erhebliche Unterschiede auf: Eine Rechtswahl zugunsten des Rechts von Oregon wird anerkannt, soweit die Vereinbarung nach dem Recht Oregons gültig zustande kam. 731 Eine Rechtswahlklausel zugunsten fremden Rechts muss jedoch die an eine vertragliche Rechtswahlklausel New Louisiana Private International Law Codification (Act 923/1991), abgedruckt in RabelsZ 57 (1993), 508 ff. 724 Act Of Choice-of-law For Torts And Other Noncontractual Claims, abgedruckt bei Symeonides, 88 Oregon L. Rev. (2010), 963, 1046 ff.; im Folgenden zitiert als „Oregon Torts Choice-of-law Act“. 725 Vgl. Hay/Borchers/Symeonides, S. 900. 726 Art. 3540 Louisiana Civil Code: „Party autonomy: All other issues of conventional obligations are governed by the law expressly chosen or clearly relied upon by the parties, except to the extent that law contravenes the public policy of the state whose law would otherwise be applicable under Article 3537“. 727 Vgl. Hay/Borchers/Symeonides, S. 900. 728 OR. REV. STAT. § 31.870 (1): „CLAIMS GOVERNED BY OREGON LAW. Notwithstanding ORS 31.875, 31.878 and 31.885, Oregon law governs noncontractual claims in the following actions: (1) Actions in which, after the events giving rise to the dispute, the parties agree to the application of Oregon law.“ 729 OR. REV. STAT. § 31.885: „AGREEMENTS ON APPLICABLE FOREIGN LAW. Notwithstanding ORS 31.875, 31.878 and 31.880, but subject to ORS 81.100 to 81.135, an agreement providing that an issue or issues falling within the scope of ORS 31.850 to 31.890 will be governed by the law of a state other than Oregon is enforceable in Oregon if the agreement was entered into after the parties had knowledge of the events giving rise to the dispute.“ 730 So auch Symeonides, 88 Or. L. Rev. (2010), 963, 995. 731 Symeonides, 88 Oreg Or. L. Rev. (2010), 963, 995 und 984. 723

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gestellten Anforderungen erfüllen, die das Internationale Vertragsrecht Oregons formuliert. 732 Ferner bezieht sich die vorrangige Spezialnorm des Or. Rev. Stat. § 31.870 (1) nur auf außervertragliche Ansprüche, während Or. Rev. Stat. § 31.885 (1) als Norm allgemeiner gehalten ist und alle vom Oregon Torts Choice-of-law Act erfassten haftungsrechtlichen Fragen abdeckt. Insbesondere erlaubt sie ausdrücklich auch eine Teilrechtswahl für einzelne Aspekte der Haftung. Schließlich stellt Or. Rev. Stat. § 31.885 (1) bezüglich des Zeitpunkts der Rechtswahl auf die Erlangung des Wissens hinsichtlich der die Ansprüche begründenden Umstände ab, wohingegen Or. Rev. Stat. § 31.870 (1) schlicht auf den Eintritt der anspruchsbegründenden Umstände abstellt. Beide Normen sind insofern aus nicht nachvollziehbaren Gründen vom Wortlaut und Anwendungsbereich her nicht aufeinander abgestimmt und verursachen in ihrer praktischen Anwendung Probleme.733 Im Einklang mit dem Restatement (Second) Conflict of Laws lässt sich aus den einzelstaatlichen IPR-Kodifikationen von Louisiana und Oregon für die potentielle Einräumung von Parteiautonomie bei Immaterialgüterrechtsverletzungen vor allem ein Schluss ziehen: In Abwesenheit einer gesonderten Regel oder einer ausdrücklichen Klarstellung, dass auch für außervertragliche Schuldverhältnisse eine Disposition der Parteien über das anwendbare Recht möglich ist, ist im Grundsatz davon auszugehen, dass kein Raum für Parteiautonomie besteht. 4. Parteiautonomie durch extensive Auslegung von vertraglichen Rechtswahlklauseln a) Contractual intent der Parteien im Internationalen Deliktsrecht Jenseits einzelstaatlicher IPR-Kodifikationen beschreitet die Rechtsprechung in den USA einen Sonderweg hinsichtlich der Einräumung von Parteiautonomie im außervertraglichen Bereich: Teilweise werden Rechtswahlklauseln in Verträgen so weit ausgelegt, dass sie sich nicht nur auf vertragliche Ansprüche, sondern auch auf außervertragliche Ansprüche beziehen. 734 Eine genaue systematische Aufarbeitung der Problematik ist bisher in der US-

OR. Rev. Stat. § 81.120: „Except as specifically provided by ORS 81.105 (Specific types of contracts governed by Oregon law), 81.110 (Validity of form), 81.112 (Capacity to contract), 81.115 (Consent) or 81.125 (Limitations on choice of law by parties), the contractual rights and duties of the parties are governed by the law or laws that the parties have chosen. The choice of law may extend to the entire contract or to part of a contract.“ Zum Internationalen Vertragsrechts Louisianas siehe Symeonides, 66 Tul. L. Rev. (1991), 677. 733 Kritisch auch Stoll, FS von Hoffmann, S. 448, 457. 734 Siehe zur gesamten Fragestellung Hay/Borchers/Symeonides, S. 900 f.; Symeonides, 44 Willamette L. Rev. (2007), 205, 223 ff.; Symeonides, Rn. 461 f. 732

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amerikanischen Literatur nicht erfolgt. 735 Maßgebliches Kriterium der Rechtsprechung ist die Absicht der Parteien, alle Ansprüche umfassend der Rechtswahl zu unterwerfen, und damit die Auslegung der Parteiabrede selbst. 736 Danach umfassen insbesondere Rechtswahlklauseln, die „alle Streitigkeiten zwischen den Parteien“ regeln sollen, auch deliktische Ansprüche,737 wohingegen weniger spezifische Rechtswahlklauseln nur vertragliche Ansprüche einschließen.738 Um zufällige und ungewollte Ergebnisse zu vermeiden, unterziehen die Gerichte Rechtswahlklauseln, die sich potentiell auf außervertragliche Ansprüche erstrecken, einer strengeren Prüfung als rein vertragliche Rechtswahlklauseln. 739 b) Korrektur über contractual power oder kodifiziertes Kollisionsrecht Auf den ersten, unbefangenen Blick liegt eine gewisse Verwandtheit dieser Art der Ermittlung des anwendbaren Rechts mit der vertragsakzessorischen Anknüpfung nahe. Allerdings ist zu beachten, dass sich die Rechtsprechung maßgeblich auf den in der vertraglichen Rechtswahlklausel ausgedrückten Parteiwillen (contractual intent)740 stützt. Die vertragsakzessorische Anknüpfung nach europäischem Verständnis wird jedoch nur im Rahmen der objektiven Anknüpfung relevant, soweit gerade keine ausdrückliche Parteiabrede vorliegt.741 Sie ist damit nicht vom Parteiwillen abhängig, sondern ist vielmehr das Ergebnis des richterlichen Ermessens, ob im Einzelfall eine wesentlich engere Verbindung des außervertraglichen Schuldverhältnisses zu einer vorbestehenden Vertragsverbindung besteht, und über die Ausweichklausel

Symeonides, 44 Willamette L. Rev. (2007), 205, 224. Hay/Borchers/Symeonides, S. 901. 737 Aus der jüngeren Rechtsprechung: Hudson v. ConAgra Poultry Co., 484 F3d 496 (8th Cir. 2007); Olinick v. BMG Entertainment, 138 Call.App. 4th 1286 (Cal.App. 2 D. 2006); Amakua Dev., LLC v.Warner, 411 F. Supp.2d 941 (N.D.Ill. 2006); El Pollo Loco, S.A. De C.V. v. El Pollo Loco Inc., 344 F.Supp.2d 986 (S.D. Tex. 2004); Medtronic Sofamor Danek, Inc. v. Michelsen, 2004 WL 2905403 (W.D. Tenn. 2004); siehe dazu auch Hay/Borchers/Symeonides, S. 902 m.w.N. 738 Aus der jüngeren Rechtsprechung: Philipps v. Audio Active Ltd., 494 F.3d 378 (2 nd Cir. 2007); E*Trade Fin. Corp. v. Deutsche Bank AG, 420 F.Supp.2d, 273 (S.D.N.Y. 2006); United Vaccines, Inc. v. Diamond Animal Health, Inc., 409 F.Supp.2d 1083 (W.D.Wis. 2006); Tissue Transplant Technology, Ltd. v. Osteotech, Inc., 2005 WL 958407 (W.D.Tex. 2005); Motmanco Inc. v. McDonals Corp., 2005 WL 2708311 (M.D.Fla. 2005); Computer Sales Int’l., Inc. v. Lycos, Inc., 2005 WL 3307507 (D.Mass. 2005); siehe dazu auch Hay/ Borchers/Symeonides, S. 901 f. m.w.N. 739 Hay/Borchers/Symeonides, S. 903; Symeonides, 44 Willamette L. Rev. (2007), 205, 225 m.w.N. 740 Hay/Borchers/Symeonides, S. 901. 741 Siehe nur Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO. 735 736

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vom an sich im Wege der objektiven Anknüpfung ermittelten Recht abzuweichen ist.742 Legt man – wie Teile der US-amerikanischen Rechtsprechung – eine Rechtswahlklausel so aus, dass sie auch außervertragliche Ansprüche umfasst, läuft dies faktisch auf eine Rechtswahlmöglichkeit der Parteien vor Eintritt des schädigenden Ereignisses hinaus. Nach europäischem Verständnis ist es aber wiederum eine Frage des Kollisionsrechts, ob eine Rechtswahlvereinbarung überhaupt erst zulässig ist und damit der Parteiwille Wirkung entfalten kann. Ob und in welchem Umfang der Gesetzgeber eine Disposition der Parteien über das anwendbare Recht in einzelnen Rechtsbereichen – gerade im Bereich außervertraglicher Schuldverhältnisse – zulassen will, ist eine politische Wertungsentscheidung. 743 Zieht man für die Frage, ob außervertragliche Ansprüche einer Rechtswahl unterliegen, ausschließlich den Parteiwillen heran, vernachlässigt man, dass staatliche Interessen einer Parteidisposition entgegenstehen können. Dies greifen auch Symeonides/Perdue/von Mehren auf, indem sie den Fokus vom contractual intent auf die contractual power der Parteien verlagern und die Frage stellen, ob eine Parteidisposition sinnvoll ist und politisch gewollt sein kann. 744 Die Parteiautonomie sei ein Geschöpf, welches ausschließlich im Gebiet des Internationalen Vertragsrechts „geboren und genährt“ worden sei, so dass man die erlaubte Reichweite einer Rechtswahlklausel nicht schlicht vom Willen der Parteien abhängig machen könne („permissible scope“).745 Symeonides führt als Beispiel für eine politisch ungewollte, ausgedehnte Rechtswahlklausel die SuttonEntscheidung 746 des District Court for the District of Maryland an:747 Ein Kunde einer Videothek forderte von deren Betreiber Schadensersatz für eine zu Unrecht erstattete Strafanzeige und anschließende Verurteilung wegen Diebstahls. Nach Auffassung des Gerichts sei es logisch unhaltbar, die Rechtswahlklausel im Videotheksvertrag zugunsten des Rechts von Oregon auf Schadensersatzforderungen auszudehnen. Das Gericht führt zur Begründung in einem Folgeargument an, dass es auch nicht die Intention der Parteien gewesen sein könne, Schadensersatzansprüche wegen herabstürzender Deckenteile der Videothek, die auf den Kunden stürzen, in die vertragliche Rechtswahlklausel 742 Siehe zur Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO und dem Spannungsverhältnis zu Art. 14 Rom II-VO Rauscher-Unberath/Cziupka Art. 4 Rom II-VO Rn. 98 ff. 743 Siehe etwa zum bewegten Werdegang des Art. 14 Rom II-VO MünchKommBGBJunker Art. 14 Rom II-VO Rn. 2–5. 744 Symeonides, 44 Willamette L. Rev. (2007), 205, 225; Symeonides/Perdue/von Mehren, S. 358 f. 745 Symeonides/Perdue/von Mehren, S. 359, die auch auf die umstrittene Rechtswahl im Internationalen Deliktsrecht der Rom II-VO-Entwürfe verweisen. 746 Sutton v. Hollywood Video Entertainment Corporation, 181 F.Supp2d 504 (D.Md. 2002). 747 Symeonides, 44 Willamette L. Rev. (2007), 205, 225.

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mit einzubeziehen. Zu beachten ist jedoch, dass das Gericht sich in seiner Begründung wiederum ausschließlich auf den Willen der Parteien stützt. Einer Betonung der contractual power der Parteien ist im Hinblick auf die klassische Funktion des Kollisionsrechts, den Rahmen für die Parteiautonomie erst vorzugeben, zuzustimmen. Soweit die Gerichte das Restatement (Second) Conflict of Laws ihrer Rechtsprechung zugrunde legen, setzt sich die extensive Auslegung von vertraglichen Rechtswahlklauseln, die wie gezeigt faktisch die vorherige Rechtswahlmöglichkeit für außervertragliche Schuldverhältnisse einräumt, jedenfalls über den Wortlaut des Restatement hinweg und führt insofern zu neuer Rechtsschöpfung. Will der Gesetzgeber wirtschaftspolitische Interessen, etwa den Schutz der schwächeren Partei, durchsetzen und zu diesem Zwecke die Parteiautonomie im Bereich außervertraglicher Schuldverhältnisse beschränken, muss er tätig werden und einen klaren Rahmen für die Parteiautonomie aufzeigen. 748 c) Extensive Auslegung vertraglicher Rechtswahlklauseln auch bei Immaterialgüterrechtsverletzungen? Nachdem wie gezeigt im Rahmen des Internationalen Deliktsrechts Parteiautonomie Bedeutung über die Auslegung von vertraglichen Rechtswahlklauseln erlangen kann, ist nun zu untersuchen, ob und inwiefern Immaterialgüterrechtsverletzungen in diesem Zusammenhang eine Sonderrolle zukommt. (1) El Pollo Loco Einen ersten Eindruck von der wiederum einzelfallgeprägten und wenig dogmatischen Vorgehensweise amerikanischer Gerichte vermittelt die Entscheidung El Pollo Loco.749 Die mexikanische Klägerin El Pollo Loco, S.A. De C.V war Inhaberin eines umfassenden Portfolios aus Marken und Urheberrechten zum Schutze des Begriffs „El Pollo Loco“ in Mexico. Sie übertrug all ihre Rechte an die beklagte US-amerikanische, in Delaware inkorporierte El Pollo Loco Corp. und ließ sich im Gegenzug unentgeltliche, exklusive Lizenzen zur Verwertung der Rechte in Mexico einräumen. Nachdem die Beklagte keinerlei Anstrengungen zur Pflege der Rechte in Mexico unternommen hatte, machte die Klägerin Ansprüche aus Vertragsbruch sowie deliktische Ansprüche und Verletzung der Markenrechte geltend. Der Vertrag enthielt eine Rechtswahlklausel zugunsten mexikanischen Rechts. 750 Der District Court Symeonides, 44 Willamette L. Rev. (2007), 205, 226 führt an dieser Stelle den Oregon Torts Choice-of-law Act an, an dessen Schaffung er freilich selbst maßgeblich beteiligt war, siehe dazu oben S. 187. 749 El Pollo Loco, S.A. De C.V. v. El Pollo Loco Inc., 344 F.Supp.2d 986 (S.D.Tex. 2004). 750 „All Disputes which may arise in connection with the performance of this Agreement which cannot be resolved by means of negotiation will be resovled by the United 748

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legte die Klausel so aus, dass sie neben vertraglichen Ansprüchen auch außervertragliche Ansprüche umfassen soll, wobei auf den intendierten weiten Umfang der Klausel im Vergleich zu solchen Klauseln abgestellt wird, die nur von der Auslegung des Vertrages sprechen. 751 Dabei geht das Gericht allerdings nicht auf die Rolle von Parteiautonomie bei außervertraglichen Schuldverhältnissen ein, sondern hilft sich schlicht mit dem Hinweis darauf, dass auch die objektive Anknüpfung nach texanischem Kollisionsrecht zur Anwendung mexikanischen Rechts geführt hätte. 752 Ob und inwiefern den außervertraglichen Ansprüchen aus der Verletzung der involvierten Immaterialgüterrechten eine Sonderrolle zukommt, lässt das Gericht ebenfalls unbeantwortet, wobei anzumerken ist, dass in der vorliegenden Konstellation das autonom gewählte Recht und das Recht des protecting country ohnehin zusammenfallen. (2) Philipps v. Audio Active Limited Im Fall Philipps753 geht es in erster Linie um die Auslegung einer Gerichtsstandsklausel, aus der sich jedoch Schlussfolgerungen über die parallel vereinbarte Rechtswahlklausel ziehen lassen. Der US-amerikanische Kläger Peter Philipps – als Musiker unter seinem Künstlernamen Pete Rock tätig – machte gegen seine englische Plattenfirma Audio Active Limited Ansprüche wegen Urheberrechtsverletzungen geltend. In einem Aufnahmevertrag aus dem Jahre 2002 hatte er sich verpflichtet, ein Studioalbum zu produzieren und Audio Active Limited entgeltlich die Vermarktungsrechte zu übertragen. Hinsichtlich eines ersten Albums kam es 2004 zur reibungslosen Vertragsdurchführung. Die geltend gemachten Ansprüche richten sich auf Schadensersatz für die Vermarktung eines zweiten, 2005 produzierten Albums durch Audio Active Limited, auf welches sich der ursprüngliche Aufnahmevertrag nicht bezog. Teil des Aufnahmevertrages war eine Rechtswahlklausel zugunsten englischen Rechts sowie eine Gerichtsstandsklausel zugunsten englischer Gerichte.754 Nachdem der District Court (Southern District of New York) sich bezüglich von Ansprüchen aus Vertragsverletzung und UrheberStates District Court For the Souther sic District of Texas, Laredo, sic Division. Governing laws shall be those of Mexico.“ 751 El Pollo Loco, S.A. De C.V. v. El Pollo Loco Inc., 344 F.Supp.2d 986, 989 (S.D.Tex. 2004), der das Präjudiz Benchmarc Elecs., Inc. v. J.M. Huber Corp., 343 F3d 719, 727 (5 th Cir. 2003) aufgrund einer enger formulierten Klausel für nicht anwendbar erklärt. 752 El Pollo Loco, S.A. De C.V. v. El Pollo Loco Inc., 344 F.Supp.2d 986, 989 f. (S.D.Tex. 2004). 753 Philipps v. Audio Active Ltd., 494 F. 3d 378 (2 nd Cir. 2007). 754 „The validity[,] construction[,] and effect of this agreement and any or all modifications hereof shall be governed by English Law and any legal proceedings that may arise out of it are to be brought in England.“

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rechtsverletzung für unzuständig erklärt hatte, legte Philipps hinsichtlich der Schadensersatzansprüche wegen Urheberrechtsverletzung Berufung ein. Der Court of Appeals (Second Circuit) befasste sich nun mit der Frage, ob sich die Gerichtsstandsklausel auch auf Urheberrechtsverletzungen bezieht und insofern Wirkung entfaltet. 755 Grundsätzlich stellt das Gericht klar, dass nach einem nicht bindenden Präjudiz 756 aus dem Tenth Circuit 757 eine Gerichtsstandsklausel nach dem in der Rechtswahlklausel benannten Recht auszulegen sei.758 Da die Parteien in ihrem Vortrag aber keinen Bezug auf englisches Recht nahmen, legt das Gericht die Klausel nach allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen und Bundespräjudizien aus. 759 Nach einem kurzen Hinweis darauf, dass Bundesgerichte teilweise außervertragliche Ansprüche von Gerichtsstandsklauseln erfasst sahen, 760 führt das Gericht aus, dass es nicht ausschließlich auf die Intention der Parteien, sondern auch auf die Natur („substance“) der Ansprüche im Verhältnis zum genauen Inhalt der Klausel ankommen müsse. 761 Den Wortlaut der Klausel „arise out of“ legt der Court of Appeals (Second Circuit) wiederum so aus, dass damit nur „originate from“, nicht aber tendenziell weitere Begriffe wie „relate to“ oder „associated with“ gemeint sein könnten. 762 Von Bedeutung für die Ausgangsfrage nach kollisionsrechtlicher Parteiautonomie ist die Analyse des Court of Appeals (Second Circuit) in Hinblick auf die Natur des urheberrechtlichen Schadensersatzanspruchs: Gestützt auf den Klägervortrag geht das Gericht – freilich ohne weitere Begründung – davon aus, dass sich diese aus dem US-amerikanischen Copyright Act ergäben.763 Die urheberrechtlichen Schadensersatzansprüche hätten als solche auch völlig unabhängig vom Aufnahmevertrag geltend gemacht werden können, wobei der Vertrag einzig als „defense“ für die Urheberrechtsverletzung Bedeutung habe. Demzufolge beziehe sich die Gerichtsstandsklausel nicht auf die urheberrechtlichen Schadensersatzansprüche und

755 Bei seiner Prüfung der Durchsetzbarkeit der Gerichtsstandsklausel bezieht sich das Gericht in erster Linie auf das Präjudiz M/S Bremen v. Zapata Off-Shore Co., 407 U.S. 1, 15 (1972). 756 Siehe nur Fine, S. 70. 757 Yavuz v. 61 MM, Ltd., 465 F.3d 418, 427 (10th Cir. 2006). 758 Philipps v. Audio Active Ltd., 494 F. 3d 378, 385 (2 nd Cir. 2007). 759 Philipps v. Audio Active Ltd., a. a. O., 386. 760 Philipps v. Audio Active Ltd., a. a. O., 388 mit Hinweis unter anderem auf eine weit ausgelegte Schiedsgerichtsklausel in Abbot Labs v. Takeda Pharmaceutical Co. Ltd., 478 F.3d, 421, 424 (7 th Cir. 2007). 761 Philipps v. Audio Active Ltd., 494 F. 3d 378, 389 (2 nd Cir. 2007). 762 Philipps v. Audio Active Ltd., 494 F. 3d 378, 389 (2 nd Cir. 2007). 763 Zum einen im Kontext der Zuständigkeit der Bundesgerichte Philipps v. Audio Active Ltd., a. a. O., 387 sowie 390 f.

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der Fall sei an den insoweit zuständigen District Court (Southern District of New York) zurückzuverweisen. 764 Obwohl der Court of Appeals (Second Circuit) aufgrund der primären Zuständigkeitsproblematik keine direkten Aussagen zur kollisionsrechtlichen Parteiautonomie im Bereich von Immaterialgüterrechtsverletzungen trifft, geht er schlicht von der Anwendbarkeit des US-amerikanischen Copyright Act aus und folgt dem Vortrag des Klägers Philipps. Damit kommt es zu einer Anwendung der Tatortregel im Sinne des Rechts des protecting country. Auf die vertragliche Rechtswahlklausel zugunsten englischen Rechts und die potentiell daraus resultierenden kollisionsrechtlichen Fragestellungen wird indes nicht eingegangen. Selbst wenn der Court of Appeals die extensive Auslegung der vertraglichen Rechtswahlklausel und die Einbeziehung der urheberrechtlichen Schadensersatzansprüche erwogen hätte, ist im Ergebnis davon auszugehen, dass er die Klausel im Gleichklang mit der Gerichtsstandsklausel ausgelegt hätte. Da das Gericht voraussetzt, dass die urheberrechtlichen Schadensersatzansprüche sich ihrer Natur nach nicht aus dem Vertrag, sondern aus dem US-amerikanischen Copyright Act ergeben, scheint eine Erstreckung der vertraglichen Rechtswahlklausel auf immaterialgüterrechtliche Ansprüche äußerst unwahrscheinlich. Zwar ist der Wortlaut der in Frage stehenden Klausel 765 enger als jener der vertraglichen Rechtswahlklausel in El Pollo Loco766. Jedoch führt die Betrachtung des Gerichts, die ihren Fokus nicht allein auf der Parteiabrede selbst, sondern auch auf die Natur (substance) des jeweiligen Anspruchs legt, dazu, dass sich das gefundene Ergebnis der Eigenständigkeit urheberrechtlicher Ansprüche auch auf vom Wortlaut her weiter gefasste Klauseln übertragen lässt. IV. Ergebnis Aufgrund der Aufteilung des US-amerikanischen Kollisionsrechts zwischen Einzelstaaten und Bund und seiner Rechtsnatur als commom law gestaltet sich die Suche nach der Einräumung von Parteiautonomie bei Immaterialgüterrechtsverletzungen schwierig. Die Untersuchung der einzelnen US-amerikanischen Immaterialgüterrechte hat gezeigt, dass diese mit wenigen Ausnahmen bundesrechtlicher Natur sind und ihre kollisionsrechtliche Behandlung auf bundesrechtlicher Ebene erfolgen muss. Das grundsätzlich auf Immaterialgüterrechtsverletzungen anwendbare Recht wird – in Abwesenheit konkreter Aussagen im Restatement (Second) Conflict of Laws – über eine 764 Philipps v. Audio Active Ltd., a. a. O., 391 f. unter Bezugnahme auf Corcovado Music Corp. v. Hollis Music Inc., 981 F.2d 679 (2 nd Cir. 1993), der wiederum Bedeutung für die Fragestellung nach Parteiautonomie in Verträgen über Immaterialgüterrechte entfaltet, siehe dazu unten S. 348. 765 „Any legal proceedings that may arise out Arise out of [the agreement]“. 766 „Disputes which may arise in connection with the performance of this Agreement“.

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Auflockerung der lex loci delicti über den Klägervortrag bestimmt, so dass im Ergebnis das Recht des Landes angewandt wird, für das der Schutz begehrt wird (protecting country). Ob und inwiefern jedoch eine (Teil-)Rechtswahl möglich ist, ist nur schwerlich konkret zu fassen. Das Restatement (Second) Conflict of Laws sieht eine Rechtswahl im Bereich außervertraglicher Schuldverhältnisse nicht vor, hindert die Einzelstaaten und den Bund aufgrund seines Modellrechtscharakters jedoch nicht daran, abweichendes Recht über statutes zu erlassen. Dies ist in Oregon geschehen, dessen IPR der außervertraglichen Schuldverhältnisse eine nachträgliche Rechtswahl zulässt. Allerdings führt die Parteiautonomie im Internationalen Deliktsrecht im common law – auch auf Ebene des Bundesrechts – eher ein Schattendasein. Erreicht wird eine autonome Bestimmung des anwendbaren Rechts einzig im Wege der extensiven Auslegung vertraglicher Rechtswahlklauseln, welche allerdings innerhalb der Rechtsprechung nicht einheitlich betrieben wird. 767 Soweit Immaterialgüterrechtsverletzungen involviert sind, zeichnet sich die Tendenz ab, dass insofern an der objektiven Grundanknüpfung nach dem protecting country festgehalten wird. Dies ist aber nicht etwa Ausfluss einer dezidierten dogmatischen Auseinandersetzung, ob und in welchem Umfang eine Rechtswahl in diesem Bereich politisch gewollt sein kann. Vielmehr beruft sich die Rechtsprechung einseitig auf die Intention der Parteien und die unterschiedlichen Entstehungsgrundlagen von Ansprüchen durch Vertrag oder aufgrund Gesetzes. Wie bereits gezeigt greift eine Berufung auf den contractual intent der Parteien jedoch zu kurz. Ansatzpunkt müsste der Umfang der contractual power der Parteien sein. 768 Hier wäre der Kongress gefragt, der den wirtschaftspolitisch gewollten Umfang der Rechtswahl vorgeben müsste. Bleibt dies aus, wäre zumindest eine höhere dogmatische Schärfe der Bundesgerichte in der Auseinandersetzung mit der Problematik und der daraus resultierenden Rechtsschöpfung – wie sie etwa in Itar-Tass an den Tag gelegt wurde – wünschenswert. Dies betrifft insbesondere die Frage, ob zumindest Teile des sich aus einer Immaterialgüterrechtsverletzung ergebenden außervertraglichen Schuldverhältnisses einer Rechtswahl zugänglich sein können. Diese Diskrepanz in der Detailschärfe zwischen dem US-amerikanischen Kollisionsrecht auf der einen und den betrachteten kodifizierten Kollisionsrechtsordnungen in der EU und der Schweiz andererseits liegt unter anderem in den grundsätzlich unterschiedlichen Funktionsweisen von civil law- und common law-Jurisdiktionen begründet. Eine grundsätzliche Systemkritik am common law-System der USA wäre vermessen und bedürfte größten Begründungsaufwands. Jedoch lässt sich auch innerhalb der USA durch die Kodifikationsbestrebungen in Louisiana und Oregon ein erhöhtes Bedürfnis nach dem rechten Maß zwischen Rechtssicherheit und Flexibilität hin767 768

Siehe dazu die umfassende Auflistung in Hay/Borchers/Symeonides, S. 901 f. m.w.N. Siehe hierzu oben S. 189.

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Teil 2: Immaterialgüterrechtsverletzungen und Rechtsfolgen

sichtlich komplexer Fragestellungen im Kollisionsrecht verzeichnen. 769 Dem versuchen auch die ALI-Principles, die im weiteren Fortgang der Untersuchung analysiert werden, Rechnung zu tragen. 770 Im Wege der Kodifikation oder durch die Anwendung differenzierterer Modellgesetzte durch die Gerichte könnte auch das US-amerikanische Rechtssystem eine höhere Detailschärfe erreichen. Freilich ist dies wiederum Teil der noch folgenden de lege ferenda Beurteilung.

§ 5 Modellgesetze § 5 Modellgesetze

A. Principles on Conflict of Laws in Intellectual Property (CLIP-Principles) I.

Entstehungsgeschichte, Zweck und Struktur

Die Principles on Conflict of Laws in Intellectual Property (CLIP-Principles)771 wurden von der Max Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property (CLIP) entworfen, die sich aus Wissenschaftlern des MaxPlanck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg und des Max-Planck-Instituts für Innovation und WettbewerbImmaterialgüter- und Wettbewerbsrecht in München zusammensetzt772 und ausländische Wissenschaftler mit einbezieht. 773 Die Gruppe wurde 2004 gegründet und diskutiert über immaterialgüterrechtliche Fragestellungen des Internationalen Privatrechts, der Internationalen Zuständigkeit und der Urteilsanerkennung. Primäres Anliegen der Gruppe ist die Veröffentlichung eines Modellgesetzes, welches Prinzipien hinsichtlich der genannten Fragestellungen beinhaltet. Nach drei vorläufigen Entwürfen und einem finalen Entwurf wurde am 1. Dezember 2011 ein finaler Text im Internet veröffentlicht.774 Die finale Version samt Kommentierung erschien 2013.775 Vgl. nur Symeonides, 88 Or. Law Rev. (2010), 963, 965 ff. Siehe dazu im Detail unten S. 203 ff. 771 Herausgegeben samt Kommentierung von Basedow/Drexl, Conflict of Laws in Intellectual Property: The CLIP Principles and Commentary, Oxford (2013); der finale Text der CLIP-Principles ist abrufbar unter ; ein Vorentwurf (Second Preliminary Draft) ist abgedruckt in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, Annex II, S. 365–393. 772 Siehe MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 335. 773 Eine Übersicht der beteiligten Wissenschaftler, zu denen unter anderem Basedow, Dinwoodie, Drexl, von Eechoud, Klass, Kur, Metzger, de Miguel Asensio und Torremans gehören findet sich in CLIP-Commentary, S. xlv f. 774 Abrufbar unter . 775 Basedow/Drexl (Hrsg.), Conflict of Laws in Intellectual Property – The CLIP Principles and Commentary, Oxford (2013), im Folgenden zitiert als „CLIP-Commentary“. 769 770

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Die CLIP-Principles sollen drei Zwecke erfüllen: Neben der Nutzung durch die Rechtsprechung als Auslegungs- und Ergänzungshilfe bei der Anwendung nationalen und internationalen Rechts sollen sie als Modell bei Gesetzgebungsvorhaben nationaler und internationaler Gesetzgeber dienen. Zudem sollen sie auch bei der kautelarpraktischen Ausgestaltung von Verträgen und zur Streitbeilegung beitragen.776 Im Gegensatz zu der bestehenden Gesetzgebung sollen sie vor allem Lösungsansätze für die sich aus der zunehmenden Internationalisierung des Handels ergebenden Probleme 777 im Zusammenhang mit Immaterialgüterrechten bereithalten.778 Ebenso wie die älteren ALIPrinciples sind die CLIP-Principles in drei Bereiche über internationale Zuständigkeit, das anwendbare Recht und die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen gegliedert.779 Aufgrund personeller Überschneidungen zwischen beiden Wissenschaftlergruppen ist davon auszugehen, dass sich beide Projekte wechselseitig Inspiration lieferten und Einfluss aufeinander hatten.780 Im Gegensatz zu den ALI-Principles ist zu beachten, dass die CLIPPrinciples nicht in vollem Umfang einer de lege ferenda-Konzeption folgen, sondern – aufgrund ihrer europäischen Provenienz – mittelbar auf bestehende EU-Sekundärrechtsakte Bezug nehmen. 781 Dies zeigt sich insbesondere in Hinblick auf die Rom I-VO. So lehnt sich die grundsätzliche Einräumung von Parteiautonomie für Verträge über Immaterialgüterrechte in Art. 3:501 Abs. 1 CLIP an die entsprechende Norm des Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO an. Noch deutlicher wird die stillschweigende Voraussetzung des Bestehens (europäischer) Kollisionsrechtsakte in Art. 3:506 CLIP782, der die Reichweite des Vertrags776 CLIP-Principles, Part 1: Purpose and Scope; siehe auch CLIP-Commentary-Torremans 1:100.C05-C08. 777 Zu Multi-State-Verletzungen und ubiquitären Verletzungen sowie der daraus resultierenden distributiven Anknüpfung siehe oben S. 75 ff. 778 Siehe CLIP-Principles Preamble (No. 1–3). 779 Einen ähnliche umfassenden Ansatz zur Gesamtregelung eines Rechtsbereichs verfolgt in der jüngeren europäischen Gesetzgebungsgeschichte etwa die Unterhalts-VO. Siehe zur Bedeutung des gescheiterten Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit und die Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen auf die CLIP-Principles Kur, GRUR Int 2012, 857, 858 sowie in Bezug auf die ALI-Principles unten S. 203 f. 780 Annette Kur und Graeme Dinwoodie sind etwa Mitglieder der CLIP-Gruppe aber auch Berater der ALI-Gruppe. Zum wechselseitigen Einfluss beider Gruppen aufeinander Kur/Ubertazzi, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes CrossBorder: EU Regulations, ALI Principles and CLIP Project, S. 89, 92. 781 Vgl. CLIP-Commentary-Peukert PRE:C06. 782 Article 3:506 CLIP (Scope of the law applicable to the contract): „(1) The law applicable to a contract by virtue of this Section shall govern in particular: (a) interpretation; (b) performance; (c) the consequences of a total or partial breach of obligations, including avoidance of the contract and the assessment of damages;

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Teil 2: Immaterialgüterrechtsverletzungen und Rechtsfolgen

statuts festlegt. Seine Absätze 1 und 2 entsprechen wörtlich Art. 12 Rom IVO. Eine solche – wenn auch stillschweigende – Bezugnahme auf bestehende Rechtsakte ist den ALI-Principles aufgrund ihrer Verwurzelung im common law mit traditionell nur geringfügig kodifizierten Vorschriften des Internationalen Privatrechts783 fremd. Beide Projekte verfolgen insofern einen typischen „europäischen“ respektive „amerikanischen“ Ansatz und weichen hinsichtlich der verfolgten Regelungstechnik und der Sprache voneinander ab. 784 II. Anwendungsbereich Der Anwendungsbereich der CLIP-Principles ergibt sich aus Art. 1:101.785 Unter Anlehnung an die Rom II-VO sind nach Art. 1:101 (2) CLIP zunächst Urheberrechte und verwandte Rechte, Patente, Marken, Geschmacksmuster sowie ähnliche Rechte mit Ausschließungsfunktion umfasst. Art. 1:101 (3) (a) CLIP dehnt den Anwendungsbereich mutatis mutandis auf Geschäftsgeheimnisse und geographische Herkunftsangaben aus. Ebenso sind nach Art. 1:101 (3) (b) CLIP lauterkeitsrechtliche Ansprüche erfasst, sofern sie sich aus dem gleichen Sachverhalt wie eine Immaterialgüterrechtsverletzung ergeben, sowie nach Art. 1:101 (3) (c) CLIP Ansprüche aus der ungerechtfertigten Behauptung einer Immaterialgüterrechtsverletzung. Damit ist der Anwendungsbereich letztlich ebenso offen für neue, bisher unbekannte Immate-

(d) the various ways of extinguishing obligations, the prescription and limitation of actions; (e) the consequences of nullity of the contract. (2) In relation to the manner of performance and the steps to be taken in the event of defective performance, regard shall be had to the law of the State in which performance takes place.“ 783 Siehe dazu oben S. 169 ff. 784 Hierzu Kur/Ubertazzi, in: Bariatti (Hrsg.), Litigation Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles and CLIP Project, S. 89, 91–94. 785 Art. 1:101 CLIP (Scope of application): (1) These are Principles on international jurisdiction, the applicable law and the enforcement of foreign judgments. They do not apply to purely domestic situations. (2) These Principles apply to civil matters involving intellectual property rights. For the purposes of these Principles, intellectual property rights are copyright, neighbouring rights, patents, marks, industrial design rights and similar exclusive rights. (3) These Principles may be applied mutatis mutandis to (a) the protection of undisclosed information and geographical indications or similar forms of protection or (b) disputes involving allegations of unfair competition arising from the same set of facts as relating allegations involving intellectual property rights or (c) claims resulting from unjustified allegations of infringement of intellectual property rights.

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rialgüterrechte wie der weite Qualifikationsbegriff des „geistigen Eigentums“ nach Art. 8 Rom II-VO.786 III. Konzeption der Parteiautonomie nach den CLIP-Principles 1. Grundsätzliche Lockerung des Schutzlandprinzips Aufgrund der sich aus dem Zusammenspiel von Schutzlandanknüpfung und Globalisierung ergebenden Probleme wird seit Beginn der 1990er Jahre über die Einschränkung des Schutzlandprinzips diskutiert.787 Die in den CLIPPrinciples enthaltenen Regeln sind – wie jene der ALI-Principles – gewissermaßen als „kondensiertes Ergebnis“ der Debatte zu verstehen 788 und beinhalten unterschiedliche Ansätze bezüglich der Lockerung und Modernisierung des Prinzips. Im Vergleich zu dem zwischen registrierten und unregistrierten Schutzrechten differenzierenden Ansatz der ALI-Principles,789 stellt die lex loci protectionis jedoch nach wie vor das Grundanknüpfungsprinzip für alle immaterialgüterrechtlichen Fragestellungen einschließlich der Rechtsverletzung dar.790 Maßgeblich für die Bestimmung des anwendbaren Rechts ist dabei wiederum der Klägervortrag und nicht die Lokalisierung der Verletzungshandlung auf kollisionsrechtlicher Ebene. 791 Im Sinne einer Auflockerung und Durchbrechung des Schutzlandprinzips sind auch die in den CLIP Principles enthaltenen Vorschläge über die Einräumung von Parteiautonomie zu verstehen.

Vgl. CLIP-Commentary-Torremans 1:101.C02; CLIP-Commentary-Basedow 3:102.C06; siehe zum Vergleich der Definition des Begriffs „geistiges Eigentum“ Erwägungsgrund (26) der Rom II-VO. Zur europäisch-autonomen Begriffsbildung siehe oben S. 22 ff. 787 Dazu instruktiv Beckstein, Einschränkungen des Schutzlandprinzips; siehe m.w.N. zur Diskussion auch Metzger, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 157, 158 f. 788 Metzger, a. a. O., S. 159. 789 Siehe hierzu unten S. 203 ff. 790 Siehe Art. 3:102 CLIP für Existenz, Gültigkeit, Registrierung und Umfang des Schutzrechts, Art. 3:201 hinsichtlich der ersten Inhaberschaft, Art. 3:301 CLIP bezüglich der Übertragbarkeit und Art. 3:601 CLIP für Rechtsverletzungen. Mit einer Diskussion hinsichtlich des Schutzlandprinzips als Grundanknüpfungsregeln der CLIP Kur, 30 Brookl. J. of Int. L. (2005), 951, 953. 791 CLIP-Commentary-Kur 3:602C.04. 786

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Teil 2: Immaterialgüterrechtsverletzungen und Rechtsfolgen

2. Parteiautonomie für die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen a) Grundkonzeption Neben Territorialitätsprinzip und lex loci protectionis ist die Parteiautonomie ein weiteres wesentliches Prinzip, auf dem die CLIP-Principles fußen. 792 In diesem Sinne erkennen die Principles im letzten Satz der Präambel das Recht der Parteien an, das zuständige Gericht und das anwendbare Recht so weit wie möglich selbst zu bestimmen. 793 Auch während des Entstehungsprozesses bestand innerhalb der Gruppe bereits ein Konsens dahingehend, neben der Steigerung der Effizienz und der Senkung von Transaktionskosten eine Stärkung des Anknüpfungsprinzips der Parteiautonomie zu bewirken. 794 Das Schutzlandprinzip auf der einen und die Parteiautonomie auf der anderen Seite stellen damit die wesentlichen normativen Grundlagen für die Schaffung eines ausgeglichenen Anknüpfungssystems dar. 795 Die deklaratorische Relais-Norm des Art. 3:103 CLIP796 benennt die Fälle, in denen die Parteien das anwendbare Recht wählen können.797 Sie verweist auf Art. 3:501 CLIP für Verträge über Immaterialgüterrechte, Art. 3:503 CLIP für arbeitsrechtliche Sonderfälle, Art. 3:606 CLIP für die Rechtsfolgen von Schutzrechtsverletzungen sowie auf Art. 3:801 CLIP für Verpflichtungen hinsichtlich von Sicherungsrechten an Immaterialgüterrechten. Der in diesem Kontext interessierende Art. 3:606 CLIP798 über die Rechtsfolgen von Verletzungen gliedert sich in einen Absatz, der die nachträgliche Vgl. CLIP-Commentary-Peukert PRE:C40. Preamble No. 8 (Party Autonomy): „Recognise: the freedom of private parties to choose the competent court and the applicable law to the largest extent possible.“ 794 Kur, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 1, 11. 795 Vgl. CLIP-Commentary-Peukert PRE:C40. 796 Article 3:103 CLIP (Freedom of choice): „Parties may choose the applicable law in the cases specified in Articles 3:501, 3:503, 3:606 and 3:801.“ 797 Die Norm hat ausschließlich klarstellende Verweisungsfunktion, siehe CLIPCommentary-Basedow 3:103-C01. 798 Art. 3:606 (Freedom of choice for remedies): „(1) In accordance with Article 3:501, the parties to a dispute concerning the infringement of an intellectual property right may agree to submit the remedies claimed for the infringement to the law of their choice by an agreement entered into before or after the dispute has arisen. (2) If the infringement is closely connected with a pre-existent relationship between the parties, such as a contract, the law governing the pre-existing relationship shall also govern the remedies for the infringement, unless (a) the parties have expressly excluded the application of the law governing the preexisting relationship with regard to the remedies for infringement, or (b) it is clear from all the circumstances of the case that the claim is more closely connected with another State.“ 792 793

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und vorherige Rechtswahl gestattet, sowie einen Absatz, der eine vertragsakzessorische Anknüpfung ermöglicht. Im Rahmen des Entstehungsprozesses der CLIP-Principles war lange Zeit umstritten, ob Parteiautonomie für die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen zugelassen werden sollte.799 Letztlich setzte sich unter den Autoren jedoch ein liberaler Ansatz durch,800 der auch der in der Präambel geforderten möglichst weitgehenden Geltung der Parteiautonomie gerecht wird.801 Dies ist neben der Vereinfachung der internationalen Prozessführung802 sicherlich auch einer Orientierung der CLIP-Principles „am großen Markt“803 geschuldet. In jedem Fall hielt die Mehrheit der Autoren die Einräumung von Parteiautonomie insoweit für sinnvoll, als „Kernaspekte der nationalen Souveränität“ 804 und die Wirkung von Rechten erga omnes unberührt bleiben.805 b) Beschränkung der Rechtswahl Durch den Verweis auf den weitgehend an Art. 3 Rom I-VO angelehnten Art. 3:501 CLIP werden die Anforderungen an die Rechtswahl beschrieben, welche eine ausdrückliche oder sich hinreichend klar aus den Umständen ergebende Erklärung fordern. Insbesondere ist auch eine Teilrechtswahl zulässig, so dass im außervertraglichen Bereich auch eine Rechtswahl für einzelne, ausgewählte Folgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen getroffen werden kann. 806 Was die sachliche Reichweite der Rechtswahl betrifft, so lässt sich eine Orientierung an Art. 110 Abs. 2 schwIPRG erkennen, der ebenfalls auf die Rechtsfolgen von Verletzungshandlungen beschränkt ist. Um aber etwaige Unklarheiten über den Umfang der erfassten Rechtsfolgen zu vermeiden, wie sie etwa in der Schweiz bestehen,807 enthalten die CLIP-Principles eine Legaldefinition des Begriffs „Rechtsfolgen“. 808 Wie auch im Rahmen des vor-

So ist eine entsprechende Vorschrift in einem Entwurf aus 2005 noch in Klammern gesetzt, siehe Kur, 30 Brookl. J. of Int. L. (2005), 951, 980. 800 Kritisch hierzu Metzger, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 157, 176. 801 CLIP-Commentary-Kur 3:606.C.02. 802 Siehe CLIP-Principles Preamble (No. 5). 803 Von einer solchen Tendenz geht MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 336 aus. 804 Kur, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 1, 11. 805 CLIP-Commentary-Peukert PRE:C40; vgl. auch Kur, GRUR Int 2012, 857, 865. 806 Siehe zur Rechtswahl hinsichtlich der Rechtsfolgen auch Kur/Ubertazzi, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles and CLIP Project, S. 89, 124 f. 807 Siehe dazu oben S. 156 ff. 808 Art. 3:605 (Remedies): „For the purposes of these provisions, remedies shall include 799

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zugswürdigen Ansatzes zur Auslegung des Art. 110 Abs. 2 schwIPRG sind neben Unterlassungsansprüchen auch vermögensrechtliche Ansprüche wie Schadensersatzansprüche, Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag und Bereicherungsansprüche umfasst, soweit sie ebenfalls aus der Immaterialgüterrechtsverletzung herrühren. Ebenso werden die verwandten Fragestellungen der Übertragbarkeit von Ansprüchen sowie deren Erlöschen und Verjährung einbezogen. Schließlich geht aus der Vorschrift klar hervor, dass die Verletzungshandlung also solche – und damit die Frage, welches Verhalten erlaubt ist und welches nicht – nicht von der Rechtswahl umfasst ist. Dies ergibt sich systematisch auch aus Art. 3:701 CLIP, der die hinsichtlich von Rechtsverletzungen bestehenden Schranken und Rechtfertigungsgründe zwingend der lex loci protectionis unterstellt.809 Auffällig ist im Gegensatz zu Art. 110 Abs. 2 schwIPRG wiederum, dass bezüglich der wählbaren Rechte keine Beschränkung auf die lex fori vorgenommen wird. c) Möglichkeit vertragsakzessorischer Anknüpfung Ein weiterer, zu begrüßender Gegensatz zur Konzeption des schwIPRG ist die Schaffung einer Ausweichklausel zur vertragsakzessorischen Anknüpfung in Art. 3:606 (2) CLIP, deren Reichweite sachlich im Einklang mit der Einräumung der vorherigen Rechtswahlmöglichkeit auf die Rechtsfolgen der Verletzung beschränkt wird. 810 So werden die CLIP-Principles dem Umstand gerecht, dass Immaterialgüterrechtsverletzungen sich oft im Rahmen von bestehenden (Lizenz-)Vertragsbeziehungen vollziehen.811 Ein solcher Ansatz, der die Verwirklichung von Parteiautonomie im Rahmen einer vertragsakzessorischen Anknüpfung ermöglicht, fehlt dem schwIPRG völlig. 812 Die Schaffung einer ebensolchen Ausweichklausel wäre logische Konsequenz des Ansatzes des schweizerischen Gesetzgebers gewesen. Die CLIP-Principles gehen im Gegensatz zum schweizerischen Gesetzgeber von einer grundsätzlich erfolgenden vertragsakzessorischen Anknüpfung der Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen aus und sehen nur bei klar entgegenste(1) injunctions, damages, and other means of redress for injury caused or threatening including the right of information; (2) claims based on unjust enrichment and negotiorum gestio, to the extent they concern the non-contractual obligations arising out of the violation of an intellectual property right, without encompassing the violation as such; (3) the question whether a right to claim damages or other remedies may be transferred, including by inheritance; (4) various ways of extinguishing obligations, the prescription and limitation of actions.“ 809 Siehe ausführlich hierzu CLIP-Commentary-Metzger Art. 3:701.C01-C04. 810 Hierzu CLIP-Commentary-Kur 3:606.C.07-C09; Matulionyte, S. 233. 811 CLIP-Commentary-Peukert PRE:C42. 812 Siehe dazu oben S. 166.

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hender vertraglicher Parteiabrede oder engerer Verbindung zum Recht eines anderen Staates ein Abweichen von der grundsätzlich vorgesehenen Anknüpfung vor. Durch die Angleichung des Umfangs der direkten Rechtswahl und der Reichweite der vertragsakzessorischen Anknüpfung werden zudem Wertungswidersprüche vermieden, wie sie sich beispielsweise innerhalb der Rom II-VO ergeben können.813 Letztlich gehen die CLIP-Principles damit – durch einen differenzierenden Ansatz – bewusst sehr viel weiter als der europäische Gesetzgeber 814 und auch einen Schritt weiter als der schweizerische Gesetzgeber. Der hier folgende Vergleich mit den ALI-Principles und die de lege ferenda Analyse werden jedoch zeigen, dass die Grenzen der im Internationalen Immaterialgüterrecht sinnvollerweise einzuräumenden Parteiautonomie durch die CLIPPrinciples noch nicht erreicht sind. B. Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law and Judgments in Transnational Disputes (ALI-Principles) I.

Entstehungsgeschichte und Zielsetzung

Die Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law and Judgments in Transnational Disputes (ALI-Principles)815 wurden im Jahr 2007 offiziell vom American Law Institute angenommen.816 Sie gehen ursprünglich auf ein Modellgesetz von Dessemontet und Ginsburg zum anwendbaren Recht bei internationalen immaterialgüterrechtlichen Fragestellungen von 1996817 und einen Konventionsentwurf von Dreyfuss und Ginsburg zur Internationalen Zuständigkeit818 im selben Themenkomplex aus dem Jahre 2001 zurück.819 Der zweitgenannte Entwurf basiert auf den zum letztlich gescheiterten Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit und die Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen820 geleisteten Vorarbeiten und beruht auf dem Willen der Autoren, die gewonnenen Kennt813 Siehe zum potentiellen Widerspruch zwischen Art. 4 Rom II-VO und Art. 14 Rom II-VO etwa bei vertragsakzessorischer Anknüpfung in Verbraucher/Unternehmer-Konstellationen Rauscher-Unberath/Cziupka Art. 4 Rom II-VO Rn. 98–111. 814 Kur/Ubertazzi, in: Bariatti (Hrsg.), Litigation Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles and CLIP Project, S. 89, 145. 815 Im Einzelnen abrufbar samt Kommentierung und Illustrationen unter oder bei „Westlaw international“; die Principles selbst sind abgedruckt bei Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, Annex II, S. 347–364. 816 ALI-Principles, Introduction. 817 Dessemontet, SJZ 92 (1996), 285, 293. 818 Dreyfuss, 2001 U. Ill. L. Rev. (2001), 421. 819 Dreyfuss, 30 Brookl. J. of Int. L. (2005), 819; Dessemontet, 30 Brookl. J. of Int. L. (2005), 849, 850.

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nisse nicht verloren gehen zu lassen.821 Gerade der letztgenannte Konventionsentwurf erregte die Aufmerksamkeit des ALI, welches schließlich im Jahre 2002 alle drei benannten Wissenschaftler gemeinsam mit einer Gruppe von Beratern mit einem Projekt zur Vereinigung kollisionsrechtlicher und zivilprozessualer Prinzipien beauftragte.822 Grund für die Beauftragung der Wissenschaftler war auch hier die sich aus der Entgrenzung von Kommunikationsmedien ergebende zunehmende Verkomplizierung der internationalen Durchsetzung von Immaterialgüterrechten und verbundenen Transaktionen. 823 Durch die ähnliche Zielsetzung erstreckt sich das Regelungsspektrum der ALIPrinciples ebenso wie bei den CLIP-Principles, für welche sie in Teilen als Vorbild gedient haben mögen, auf Fragestellungen des anwendbaren Rechts, der internationalen Zuständigkeit und der Anerkennung von Urteilen. Die Zielsetzung der ALI-Principles ist eindeutig vom US-amerikanischen common law-System beeinflusst. So sollen sie in erster Linie von Gerichten angewendet werden und nicht etwa als Entwurf für ein völkerrechtliches Übereinkommen dienen. 824 Dies setzt wiederum stillschweigend voraus, dass die Gerichte – wie im Rahmen der Untersuchung de lege lata ermittelt wurde – keinem Rechtsanwendungsbefehl kodifizierten Rechts unterworfen sind, sondern frei Rechtssätze zur Lösung immaterialgüterrechtlicher Fragestellungen schaffen können.825 Dessemontet nimmt an, die ALI-Principles seien zwar weder ein Restatement noch ein „bindendes Instrument“, sie könnten jedoch einen Beitrag zur Ausfüllung bestehender Regelungslücken durch die Gerichte oder gar zur Vereinheitlichung der angewendeten Terminologie leisten. Dabei geht er davon aus, dass nationale Gesetzgeber – gerade auch in Europa – bis jetzt auf einige spezifische Fragestellungen keinerlei Antwort gefunden hätten.826 II. Anwendungsbereich § 102 (1) ALI 827 bestimmt den sachlichen Anwendungsbereich der ALIPrinciples, der sich auf Urheberrechte, Leistungsschutzrechte, Patente, Be-

Als Konsens wurde letztlich nur ein Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen erreicht, vgl. von Hoffmann/Thorn, S. 74 m.w.N. Der Text des Übereinkommens ist abrufbar unter . 821 Vgl. Kono, Report on IP and International Law, S. 2 f. Diese Motivation liegt auch den CLIP-Principles zugrunde, siehe Kur, GRUR Int 2012, 857, 858. 822 Dreyfuss, 30 Brookl. J. of Int. L. (2005), 819, 820. Siehe zur Entstehungsgeschichte der ALI-Principles auch Kur/Ubertazzi, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles and CLIP Project, S. 89, 90 f. 823 Vgl. ALI-Principles, Introduction. 824 Dreyfuss, 30 Brookl. J. of Int. L. (2005), 819, 820. Siehe auch § 101 (2) ALI. 825 Vgl. auch MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 332. 826 Dessemontet, 30 Brookl. J. of Int. L. (2005), 849, 855 ff. 820

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triebsgeheimnisse, Markenrechte, verwandte Rechte des geistigen Eigentums und Verträge mit Bezug zu einem dieser Rechte erstreckt. Durch die ausdrückliche Erwähnung von Immaterialgüterrechtsverträgen schon im Anwendungsbereich der ALI-Principles sind diese grundsätzlich weiter gefasst als die CLIP-Principles. Allerdings stellt § 102 (1) ALI bereits klar, dass ausschließlich „transnationale“, zivilrechtliche Streitigkeiten erfasst sind. Eine solche Begrenzung ist den CLIP-Principles fremd. Auffällig ist weiterhin die Klarstellung in § 103 (1) ALI, dass die internationale Zuständigkeit des Forums nicht gleichzeitig die Anwendung dessen Sachrechts bedeutet.828 III. Konzeption der Parteiautonomie 1. Differenzierende Lösung für eine Grundanknüpfungsnorm § 301 (1) ALI 829 legt eine von der gewöhnlichen Schutzlandanknüpfung abweichende Grundanknüpfung fest. Während für nicht registrierte Schutzrechte das Recht des Landes, für das der Schutz begehrt wird, angewendet werden soll, wird für registrierte Schutzrechte an den Registerstaat angeknüpft.830 Dies führt jedoch nur auf den ersten Blick zu vom Schutzlandprinzip abweichenden Anknüpfungen. Geht man nämlich von der Prämisse aus, dass ein Kläger beispielsweise in mehreren Jurisdiktionen über eingetragene Marken verfügt, muss wiederum auf den Klägervortrag zurückgegriffen werden, um die registerführenden Staaten festzulegen, für die letztlich der Schutz begehrt wird.831 Ebenso wie die CLIP-Principles liefern die ALI-Principles Ansätze zur Durchbrechung des Schutzlandprinzips,832 als deren Ausfluss auch die Konzeption der Parteiautonomie in den Principles zu verstehen ist.

§ 102 (1) ALI (Scope and Applicability of the Principles): „These Principles apply to transnational civil disputes that involve copyrights, neighboring rights, patents, trade secrets, trademarks, related intellectual property rights,and agreements related to any of these rights.“ 828 Siehe zur auf der internationalen Zuständigkeit fußenden Tendenz zur extraterritorialen Anwendung amerikanischen Sachrechts auf Sachverhalte im Ausland oben S. 182 ff. 829 § 301 Abs. 1 ALI (Territoriality): „Except as provided in §§ 302 and 321–323, the law applicable to determine the existence, validity, duration,attributes, and infringement of intellectual property rights and the remedies for their infringement is: (a) for registered rights, the law of each State of registration. (b) for other intellectual property rights, the law ofeach State for which protection is sought.“ 830 Instruktiv zur von den CLIP-Principles abweichenden Grundanknüpfung Kur/ Ubertazzi, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes CrossBorder: EU Regulations, ALI Principles and CLIP Project, S. 89, 114 f. 831 Vgl. CLIP-Commentary-Kur 3:601.N09; MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 333. 827

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2. Beschränkung der Parteiautonomie ausschließlich durch Negativkatalog Im Vergleich zu den bisher untersuchten Ansätzen de lege lata und in den CLIP-Principles ist die Einräumung von Parteiautonomie in den ALI-Principles grundlegend anders ausgestaltet. § 302 (1) und (2) ALI gehen grundsätzlich davon aus, dass die Parteien das anwendbare Recht frei wählen können und listen lediglich negativ solche Bereiche auf, die von der Rechtswahl ausgenommen sein sollen.833 Darunter fallen – in Parallele zu nicht in den Anwendungsbereich der Rom II-VO fallenden Vorfragen – etwa die Existenz von Schutzrechten und die Gültigkeit von Registerrechten.834 Im Rahmen der CLIP-Principles werden diese Aspekte allein im Rahmen der Grundanknüpfung an das Schutzland genannt und Parteiautonomie ausdrücklich nur in einem sehr viel engeren Rahmen für die Rechtsfolgen von Verletzungen eingeräumt. 835 Diese Konzeption der ALI-Principles zeigt die Bestrebung ihrer Schöpfer, der Parteiautonomie eine größere Bedeutung auch in bisher nicht maßgeblich durch subjektive Anknüpfungen beeinflussten Gebieten des Kollisionsrechts einzuräumen und insofern das Bedürfnis der Marktakteure nach Selbstregulierung zu befriedigen. 836 Die Anforderungen an die Rechtswahl einschließlich deren Wirksamkeit richten sich gemäß § 302 (4) ALI nach der lex fori. Erhöhte Voraussetzungen stellen die ALI-Principles lediglich in Bezug auf solche Rechtswahlklauseln auf, die im Rahmen von mass market agreements zustande gekommen sind. 837 Betrachtet man sich den von der Rechtswahl ausgeschlossenen Katalog, der sich auf die Gültigkeit, den Bestand, den Inhalt, die Übertragbarkeit, die Schutzdauer sowie Formerfordernisse bezieht, sind die Rechtsfolgen einer 832 Siehe zu den von der Schutzlandanknüpfung abweichenden Anknüpfungsregeln der ALI-Principles bei ubiquitären Verletzungen oben S. 84. 833 § 302 ALI (Agreements Pertaining to Choice of Law): „(1) Subject to the other provisions of this Section, the parties may agree at any time, including after a dispute arises, to designate a law that will govern all or part of their dispute. (2) The parties may not choose the law that will govern the following issues: (a) the validity and maintenance of registered rights; (b) the existence, attributes, transferability, and duration of rights, whether or not registered; and (c) formal requirements for recordation of assignments and licenses. (3) Any choice-of-law agreement under subsection (1) may not adversely affect the rights of third parties.“ 834 Siehe zum Anwendungsbereich der Rom II-VO oben S. 91 ff. 835 Hierzu oben S. 199 ff. 836 Vgl. dazu Kessedjian, in: Basedow/Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws, S. 19, 24 f.; Dessemontet, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles and CLIP Project, S. 39, 48 837 § 302 (5) ALI.

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Rechtsverletzung grundsätzlich der Disposition der Parteien zugänglich.838 Anders sieht dies lediglich Dessemontet, womit er sich allerdings gegen den Wortlaut und die Kommentierung der ALI-Principles stellt. 839 Begründet wird die weitreichende Gewährung von Parteiautonomie damit, dass die Souveränität der Staaten, deren Recht nach der Grundanknüpfung anzuwenden wäre, jenseits des Negativkatalogs nicht tangiert werde. 840 Vielmehr werde die Effektivität von Transaktionen erhöht. 841 Insbesondere wenn sich die Parteien auf die Anwendbarkeit der dem Richter vertrauten lex fori hinsichtlich potentieller monetärer Kompensation einigten, 842 sei ihrem Effizienzinteresse besser genüge getan als bei einem Ausschluss der Rechtswahl, weshalb man dem Ansatz der Rom II-VO bewusst nicht folge. 843 Unklar ist jedoch, ob auch der Verletzungstatbestand als solcher844 einer freien Rechtswahl unterworfen ist. In den Reporters’ Notes ist zum einen unpräzise vom frei wählbaren Recht für infringement actions die Rede, zum anderen davon, dass sich die Rechtswahl typischerweise auf die vermögensrechtlichen Konsequenzen von Immaterialgüterrechtsverletzungen beziehen werde.845 Im Umkehrschluss zur Auflistung des § 302 (2) ALI, der die Verletzung nicht ausdrücklich der Rechtswahl entzieht, muss jedoch davon ausgegangen werden, dass sich eine Rechtswahlvereinbarung auch auf den Verletzungstatbestand beziehen kann. 846 Dem stehen auch die Reporters’ Notes nicht entgegen, die die Wahlfreiheit bezogen auf die vermögensrechtlichen Konsequenzen nur exemplarisch benennen. Gleiches gilt für die Aussage in der Kommentarillustration, eine Parteivereinbarung könne keinen Immaterialgüterschutz in Ju-

838 ALI-Principles, § 302, Comments, a), S. 214, die bei mehreren betroffenen Schutzländern von der Schadensberechnung nach nur einem vereinbarten Recht sprechen; siehe auch MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 250 in Fn. 738; Metzger, in: Basedow/ Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 157, 176. 839 Dessemontet, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 31, 40. 840 ALI-Principles, § 302, Comments, b). 841 Dreyfuss zitiert nach Beckstein, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 15, 25. 842 ALI-Principles, § 302, Comments, b). 843 ALI-Principles, § 302, Reporters’ Notes, 2. 844 Siehe zu einer Definition des Verletzungstatbestands oben S. 158. 845 ALI-Principles, § 302, Reporters’ Notes, 2. 846 In diesem Sinne auch CLIP-Commentary-Kur 3:606.N.09; Dreyfuss zitiert nach Beckstein, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 15, 25; Kur/Ubertazzi, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles and CLIP Project, S. 89, 126; Leistner, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 106; Matulionyte, S. 234; Kono, Report on IP and International Law, S. 2, 27 spricht lediglich von Rechtswahlvereinbarungen, ohne deren Grenzen aufzuzeigen.

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Teil 2: Immaterialgüterrechtsverletzungen und Rechtsfolgen

risdiktionen erzeugen, in denen dieser nicht existiere,847 da der Verletzungstatbestand nicht über den Bestand des Schutzrechts entscheidet. Offen bleibt aber, ob die „attributes“ des betroffenen Rechts im Sinne von 302 (2) (b) ALI eine Rechtwahl hinsichtlich des Verletzungstatbestandes ausschließen. Die „attributes“ eines Rechts werden als deren spezifischer Inhalt definiert. 848 Dies läuft auf die Frage hinaus, ob sich Inhalt und Umfang des Schutzrechts überhaupt sinnvoll vom Verletzungstatbestand trennen lassen. Dies wird von einigen Autoren bestritten.849 Allerdings wird übersehen, dass sich der Verletzungstatbestand nicht nur auf die Prüfung des konkreten Inhalts des Schutzrechts bezieht, sondern darüber hinausgeht. Grundsätzlich umfasst die Verletzungsprüfung die Prüfung des Inhalts und der Schranken des Schutzrechts. 850 Gerade hinsichtlich des Inhalts von Schutzrechten kann jedoch – etwa exemplarisch anhand des Markenrechts – weiter differenziert werden: Zum einen fällt der Schutzgegenstand unter den Inhalt des Rechts, also die Frage danach, was geschützt werden kann. 851 Davon zu unterscheiden ist der Umfang des Rechts, der definiert, für welche Handlungen der Inhaber ein Ausschließungsrecht besitzt.852 Die rechtlichen Anforderungen an die Rechtsbegriffe 853 beispielsweise der Verwechslungsgefahr begrenzen zwar den Schutzumfang jedes konkreten Schutzrechts, sind in ihrer Bestimmung jedoch abstrakt. Übertragen auf die ALI-Principles bedeutet dies, dass die schutzumfangsbezogenen Aspekte des Rechtsinhalts von den schutzgegenstandsbezogenen getrennt werden können. Hätten die Verfasser der ALI-Principles den Verletzungstatbestand als ganzen der Disposition der Parteien entziehen wollen, hätte es nahegelegen, die Verletzung als solche im Ausschlusskatalog zu benennen. Die bewusste Wahl des Begriffes „attributes“ eines Schutzrechts deutet auf ein von der Verletzung isoliertes Verständnis hin,854 so dass davon ausgegangen werden kann, dass

ALI Principles, § 302, Comments, a), Illustration 2, S. 213 f.: „The […] agreement cannot create intellectual property protection in jurisdictions where none exists.“ 848 „Specific content“, ALI Principles, § 302, Comments, a), S. 212 f. 849 Leistner, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 104; de Boer, YPIL 9 (2007), 19, 26. 850 Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 907. Siehe zu einer näheren Definition des Verletzungstatbestandes bereits oben S. 158. 851 Vgl. zu den schutzfähigen Zeichenformen des deutschen materiellen Markenrechts § 3 Abs. 1 MarkenG, dazu Götting, § 52 Rn. 19–32. 852 Vgl. § 14 Abs. 2 MarkenG. Zum Identitätsschutz, Verwechslungsschutz und Bekanntheitsschutz im deutschen Markenrecht Fezer-Fezer § 14 MarkenG Rn. 13 f. 853 Zur Revisibilität der Verwechslungsgefahr im deutschen Markenrecht Hubmann/ Götting, § 40 Rn. 9. 854 Vgl. Dreyfuss zitiert nach Beckstein, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 15, 25. 847

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zumindest schutzumfangsbezogene Aspekte der Verletzung nach den ALIPrinciples einer Rechtswahl unterworfen werden können. 855 Damit gehen die ALI-Principles bezüglich der Einräumung von Parteiautonomie sowohl über die Rechtslage in der Schweiz als auch über die CLIPPrinciples hinaus. Gemessen am Anspruch der ALI-Principles, internationale immaterialgüterrechtliche Fragestellungen umfassend regeln zu wollen, erstaunt es jedoch, dass sich keinerlei Ausweichklausel finden lässt, die eine vertragsakzessorische Anknüpfung ermöglichen würde. Im Vergleich zu den CLIP-Principles, deren Ausweichklausel für Immaterialgüterrechtsverletzungen von ihrer Reichweite sogar auf den Umfang der Rechtswahlmöglichkeit abgestimmt ist, bleiben die ALI-Principles in diesem Bezug deutlich zurück. Ein Grund für das Fehlen einer Ausweichklausel mag darin liegen, dass USamerikanische Gerichte wie gezeigt dazu tendieren, vertragliche Rechtswahlklauseln weit auszulegen und somit keine vertragsakzessorische Anknüpfung abseits des ausdrücklichen Parteiwillens durchführen. 856 Es mag hinzukommen, dass durch die geringe Tendenz zur Kodifikation von Kollisionsregeln auf Ebene der Einzelstaaten das Institut der kollisionsrechtlichen Ausweichklausel nicht ausreichend bekannt ist und insofern nicht mehrheitsfähig war. C. Ergebnis Sowohl die CLIP-Principles als auch die ALI-Principles begegnen der sich im internationalen Kontext ergebenden, dem Schutzlandprinzip geschuldeten distributiven Anknüpfung mit einer Stärkung der Parteiautonomie. Dabei unterscheiden sie sich sowohl konzeptionell als auch von ihrer Reichweite voneinander. Während erstere die Rechtswahl ausdrücklich nur für Folgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen zulassen, räumen letztere Parteiautonomie durch die Schaffung einer Grundnorm über eine subjektive Anknüpfung in Verbindung mit einem begrenzenden Negativkatalog ein und lassen eine Disposition der Parteien sogar in Bezug auf schutzumfangsbezogene Aspekte des Verletzungstatbestandes zu. Im Vergleich zu den bisher betrachteten Rechtsordnungen gehen die Projekte diesseits und jenseits des Atlantiks bewusst über die undifferenzierte Lösung des europäischen Gesetzgebers in Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO hinaus, orientieren sich an der Lösung des schweizerischen Gesetzgebers und bauen diese – insbesondere in Bezug auf die Schaffung einer Ausweichklausel in den CLIP-Principles und die fehlende Einschränkung der wählbaren Rechtsordnungen etwa auf die lex fori – weiter aus. Zwar sind die CLIP-Principles, die die gleichen Fragestellungen wie die ALI-Principles abdecken, jünger als diese. Jedoch ist inhaltlich im Rahmen der ALI-Principles eine gewisse europäische Prägung unverkennbar, die über 855 Mit einem kritischen Beispiel zur Begrenzungsfunktion der „attributes“ hinsichtlich der Rechtswahl für den Verletzungstatbestand CLIP-Commentary-Kur 3:606.N.15. 856 Siehe dazu oben S. 188 ff.

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die reine Kodifikationsidee von Rechtsregeln hinausgeht. Ganz bewusst wird in der zugehörigen Kommentierung immer wieder ein Vergleich mit den Rom-Verordnungen oder etwa dem schwIPRG durchgeführt. 857 Vor dem Hintergrund der sich lediglich andeutenden Entwicklung der kollisionsrechtlichen Behandlung internationaler Immaterialgüterrechtsverletzungen in der amerikanischen Rechtsprechung 858 könnten diese getreu ihrer Zielsetzung tatsächlich eine taugliche Inspirationsquelle für die Gerichte werden. Hinsichtlich der CLIP-Principles ist insbesondere die dogmatisch schlüssige Konzeption einer Ausweichklausel hervorzuheben. Ob die CLIP-Principles aber bereits die ohne wirtschaftspolitisch ungewollte Konsequenzen einräumbaren Grenze der Parteiautonomie erreicht haben beziehungsweise die ALI-Principles diese überschreiten, ist Teil der folgenden de lege ferenda Untersuchung.

§ 6 Leitlinien für eine Konzeption de lege ferenda § 6 Leitlinien für eine Konzeption de lege ferenda

A. Grundthese: Ersetzung der Schutzlandanknüpfung durch Parteiautonomie Bei grenzüberschreitenden Immaterialgüterrechtsverletzungen und der Bestimmung des anwendbaren Rechts nach dem Schutzlandprinzip kommt es – wie bereits dargestellt – zu einer für die Parteien und befassten Gerichte äußerst misslichen Mosaikbetrachtung. Ansätze in Literatur und Rechtsprechung, die die Anzahl der anwendbaren Rechtsordnungen durch abweichende Anknüpfungen reduzieren, wurden bereits vorgestellt und diskutiert. 859 Die Rechtslage de lege lata im schweizerischen Recht sowie die Modellgesetze des ALI und der Max-Planck-Gesellschaft mildern die grundsätzlich erforderliche distributive Anknüpfung nach dem Schutzlandprinzip bereits in gewissem Maße ab. Ziel der folgenden de lege ferenda Untersuchung ist es aufzuzeigen, inwiefern insbesondere der europäische Gesetzgeber Parteiautonomie im Bereich der Immaterialgüterrechtsverletzungen einräumen könnte, ohne den Kernbereich der Souveränität, der Verkehrsschutzinteressen und der wirtschaftspolitischen Interessen der die jeweiligen Schutzrechte einräumenden Staaten860 zu beeinträchtigen. Letztlich entspricht dies der Frage danach, 857 Siehe nur ALI-Principles, § 302, Reporters’ Notes, 1., 2; § 321, Reporters’ Notes, 4. Teilweise wird auch Bezug auf das EVÜ genommen, welches jedoch fälschlicherweise als „Rome I Convention“ bezeichnet wird, ALI- Principles, § 323, Reporters’ Notes, 1. 858 Siehe dazu oben S. 175 ff. 859 Siehe oben S. 80 ff. 860 Vgl. Kur, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 1, 11. Siehe zur Rechtfertigung des Territorialitäts- und Schutzlandprinzips umfassend oben S. 40 ff.

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inwiefern die auf die (sachrechtliche) Territorialität von Schutzrechten zurückgehende Schutzlandanknüpfung durchbrochen und durch Parteiautonomie ersetzt werden kann.861 B. Freie Rechtswahl für die Rechtsfolgen von Verletzungen I.

Allgemeines und Definition des Begriffes der Rechtsfolgen

Der Ansatz des schweizerischen Gesetzgebers und der CLIP-Principles, für die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen Parteiautonomie einzuräumen, ist gegenüber dem undifferenzierten, strengen Ausschluss der Rechtswahl durch den europäischen Gesetzgeber vorzuziehen.862 Der Begriff 861 Jurčys/Vande Walle, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 48, 49 gehen davon aus, dass die Ersetzung des Schutzlandanknüpfung durch Parteiautonomie zu einer „graduell universalen“ Geltung von Schutzrechten führt. 862 So auch Beckstein, S. 332–335; de Boer, YPIL 9 (2007), 19, 26; Boschiero, YPIL 9 (2007), 87, 106–111; Dickinson, Rn. 8.54 vertritt an dieser Stelle einen Sonderweg, wonach der Kläger de lege ferenda bei sich sachlich überlappenden Schutzrechten zwischen den anwendbaren Rechten wählen kann, bleibt dabei jedoch jede Antwort schuldig, anhand welcher Kriterien das „Überlappen“ festgestellt werden soll; van Eechoud, S. 213 f.; van Engelen, NIPR 2008, 440, 443, der den Ansatz der ALI-Principles bevorzugt; Fawcett/ Torremans, Rn. 15.43; Fernández Rozas/Arenas García/de Miguel Asensio, S. 108; C. W. Fröhlich, S. 91 spricht sich für die Schaffung einer Rechtswahl unter anderem mit dem Argument aus, diese sei im Recht des unlauteren Wettbewerbs nach Art. 6 Rom II-VO zulässig, was freilich nicht zutrifft, vgl. Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO; JurisPK-Heinze Art. 8 Rom II-VO Rn. 22; Kono, Report on IP and International Law, S. 2, 28; Kur, in: Leible/ Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 1, 8 f.; dieselbe, GRUR Int 2012, 857, 865; Laufkötter, S. 113; Leible, RIW 2008, 257, 259; Leistner, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 106 deutet an, dass die Einräumung von Parteiautonomie ohne die Verletzung möglich gewesen wäre, angesichts des weiten Anwendungsbereichs der VO jedoch gescheitert und nicht sinnvoll ist; Matulionyte, S. 49, 235; MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 250; Möhring/ Nicolini-Nicolini/Ahlberg (2. Auflage) Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 37 für das internationale Urheberrecht nach vormaligem Kollisionsrecht; Moura Vicente, S. 337; NK-BGBGrünberger Art. 8 Rom II-VO Rn. 7; für eine Rechtswahl in Kombination einer Grundanknüpfung an das Ursprungsland Oppermann, S. 153, 157; eine Rechtswahlmöglichkeit ausschließlich im Hinblick auf Schadensersatzansprüche fordert Pertegás, in: Malatesta (Hrsg.), The Unification of Choice of Law Rules on Torts and Other Non-Contractual Obligations in Europe, S. 221, 237, 243; Schack, UrhR, Rn. 1052 f.; derselbe, FS Kropholler, S. 651, 656; derselbe, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 79, 83; Pütz, S. 101; Staudinger-von Hoffmann Art. 40 EGBGB Rn. 392; mit einer Würdigung der vormaligen Rechtslage Wandtke/Bullinger-von Welser Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 14; eine Streitdarstellung ohne Stellungnahme bezüglich nationaler Schutzrechte findet sich bei Rauscher-Unberath/Cziupka Art. 8 Rom II-VO Rn. 29; neben einer Rechtswahl für die Verletzungsfolgen auch eine Rechtswahl für den Verletzungstatbestand selbst befürwortend López-Tarruella Martínez, Gaceta Jurídicia de la Unión Europea 2005, 23, 29; für eine Rechtswahl jedenfalls hinsichtlich der Verletzung selbst wohl

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der Rechtsfolgen wird hier im Sinne der Terminologie der Rom II-VO so verstanden, dass er das Vorliegen, die Art und die Bemessung des Schadens oder der geforderten Wiedergutmachung nach Art. 15 lit. c Rom II-VO sowie auch Schack, GRUR Int 1985, 523; mit etwas deutlicherer Formulierung für eine Rechtswahl bezüglich des die Rechtsfolgen betreffenden „Deliktsstatuts“ und eine Abschaffung des Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO derselbe, UrhR, Rn. 1052; für eine umfassende Rechtswahl im Bereich des Urheberrechts etwa Hohloch, in: Schwarze (Hrsg.), Rechtsschutz gegen Urheberrechtsverletzungen und Wettbewerbsverstöße in grenzüberschreitenden Medien, S. 97 f., 105–107; eine vollumfängliche Rechtswahl jedenfalls für das nach seiner Ansicht universal geltende Urheberrecht befürwortend Knörzer, S. 113; PWW-Schaub Art. 8 Rom II-VO Rn. 6 spricht von einer generellen Rechtswahl, deutet in den zitierten Quellen aber an, dass eine weitere Differenzierung möglich ist; im Sinne einer umfassenden Rechtswahl ist wohl der EP Rechtsausschuss-Beschluss 1. Lesung, S. 19 zu verstehen, a.A. Kommissionsetwurf (Rom II), KOM(2003) 427 endgültig, S. 24; Gesetzentwurf der Bundesregierung (IPR-Reformgesetz 1999), S. 10; BGH, Urteil vom 02.10.1997, NJW 1998, 1395 – Spielbankaffäre; siehe auch BGH, Urteil vom 17.06.1992, BGHZ 118, 394, 397 f. = NJW 1992, 2824 – Alf; BGH, Urteil vom 24.05.2007, GRUR 2007, 691, 693 – Staatsgeschenk mit zusätzlicher Berufung auf den Ausschluss der Parteiautonomie in der zu diesem Zeitpunkt geplanten Rom II-VO; OGH, Entscheidung vom 14.01.1986, GRUR Int 1986, 735 – Hotel Sacher; von Bar, IPR II, Rn. 710: „das Internationale Immaterialgüterrecht ist rechtswahlfest“; Bariatti, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes CrossBorder: EU Regulations, ALI Principles, CLIP Project, S. 63, 72; Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 160; Beier/Schricker/Ulmer, GRUR Int 1985, 104, 106; Calvo Caravaca/Carrascosa Gonzáles, S. 167, 168; Czempiel, S. 82; Benkjard-Ullmann § 15 PatG Rn. 225; Fuchs, GPR 03/04, 100, 103; Grubinger, in: Beig/Graf-Schimek/Grubinger/ Schacherreiter (Hrsg.), Rom II-VO – Neues Kollisionsrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse, S. 55, 66 f.; von Hein, RabelsZ 73 (2009), 461, 499; Heiss/Loacker, JBl 2007, 613, 637, die jedoch in Bezug auf unionsweit einheitliche Schutzrechte eine abweichende Ansicht vertreten; Herkner, S. 96; Huber-Illmer Art. 8 Rom II-VO Rn. 42, der jedoch ebenfalls für eine Rechtswahl bezüglich der Rechtsfolgen von unionsweit einheitlichen Schutzrechten plädiert; Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 58; K. Kreuzer, in: Malatesta (Hrsg.), The Unification of Choice of Law Rules on Torts and Other Non-Contractual Obligations in Europe, S. 45, 55 f.; in Bezug auf den Kommissionentwurf (Rom II); derselbe, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Kollisionsrecht, S. 13, 41; Leible/ Lehmann, RIW 2007, 721, 731, die lediglich vorbringen, der Territorialitätsgedanke erkläre den Ausschluss der Rechtswahl, Leible tendiert freilich in späteren Veröffentlichungen zu einem liberaleren Verständnis; MünchKommBGB-Kreuzer (3. Auflage) Art. 38 Anhang 2 Rn. 15; in Bezug auf das Urheberrecht Obergfell, S. 269; Mackensen, S. 67 f.; Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law (Hamburg Group for Private International Law), RabelsZ 67 (2003), 1, 35; Sack, WRP 2000, 269, 284; Schricker-Katzenberger Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 134; Sonnentag, ZVglRWiss 105 (2006), 256, 298; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 923 f.; Strömholm, in: Basedow/Drobnig/ Ellger/Hopt/Kötz/Kulms/Mestmäcker (Hrsg.), Aufbruch nach Europa, S. 517, 524–526; Ulmer, S. 50, 74, der allein im Rahmen des Vertragsstatut Raum für Parteiautonomie sieht, hierzu etwa S. 52; Vogelsang, NZV 1999, 497, 501; Verschraegen, Rn. 1024; in Bezug auf Registerschutzrechte Vogeler, S. 115–117; G. Wagner, IPRax 2006, 372, 381; Zweigert/ Puttfarken, GRUR Int 1973, 573, 577.

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die Maßnahmen, die ein Gericht innerhalb der Grenzen seiner verfahrensrechtlichen Befugnisse zur Vorbeugung, Beendigung oder zum Ersatz des Schadens gemäß Art. 15 lit. d Rom II-VO anordnen kann, erfasst. Ferner fallen unter den Begriff der Rechtsfolgen der Verletzung auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag nach Art. 10 Rom II-VO, soweit sie auf der Verletzung eines Immaterialgüterrechts basieren. Diese ausdrückliche Benennung der von der Rechtswahl erfassten Ansprüche auf Rechtsfolgenseite spiegelt sich auch in der zu begrüßenden Regelung des Art. 3:604 CLIP wider.863 Der Ansatz der CLIP-Principles integriert weiterhin die eng mit den Rechtsfolgen der Verletzung in Zusammenhang stehenden Aspekte der Übertragbarkeit und Vererblichkeit der Ersatzansprüche nach Art. 15 lit. e sowie in Anlehnung an Art. 15 lit. h Rom II-VO die Bedingungen für das Erlöschen von Verpflichtungen und die Vorschriften über die Verjährung und die Rechtsverluste in den gegenständlichen Umfang der Rechtswahl. Einem solchen Verständnis der Rechtsfolgen ist zuzustimmen. Wie die folgenden Ausführungen zeigen, tragen die gegen eine Rechtswahl in diesem speziellen Kontext vorgebrachten Argumente nicht. II. Keine Gefährdung des Marktordnungsgedankens und der Rechte Dritter 1. Keine originär immaterialgüterrechtliche Prägung der Rechtsfolgen Der Großteil der Kritik an einer grundsätzlichen Einräumung von Parteiautonomie im Bereich von Immaterialgüterrechtsverletzungen setzt bei der territorialen Natur der Schutzrechte an. Diese hätten anders als das Sacheigentum keine universale Reichweite und seien notwendig in ihrer Wirkung auf das Territorium des Staates beschränkt, nach dessen Rechtsvorschriften sie entstanden seien. 864 Nach der Ansicht der Europäischen Kommission eigne sich der Grundsatz der Parteiautonomie für den Bereich des geistigen Eigentums nicht und sei dementsprechend dort auch nicht zulässig. 865 Ähnlich unspezifisch ist auch die Kritik der deutschen Rechtsprechung, die sich schlicht auf die „Unzulässigkeit“ einer Rechtswahl beruft. 866 Wortkarg präsentieren sich auch der Regierungsentwurf des Gesetzes zum Internationalen Privatrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse und Sachen, 867 wonach das Schutzlandprinzip keinen Raum für eine vorrangige Anknüpfung an das von den ParteiSiehe dazu oben S. 201. Statt vieler K. Kreuzer, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Kollisionsrecht, S. 13, 41. 865 Kommissionsentwurf (Rom II), KOM(2003) 427 endgültig, S. 24. 866 BGH, Urteil vom 02.10.1997, NJW 1998, 1395 – Spielbankaffäre; siehe auch BGH, Urteil vom 17.06.1992, BGHZ 118, 394, 397 f. = NJW 1992, 2824 – Alf; BGH, Urteil vom 24.05.2007, GRUR 2007, 691, 693 – Staatsgeschenk mit zusätzlicher Berufung auf den Ausschluss der Parteiautonomie in der zu diesem Zeitpunkt geplanten Rom II-VO. 867 Gesetzentwurf der Bundesregierung (IPR-Reformgesetz 1999), S. 10. 863 864

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en gewählte Recht lasse, sowie der österreichische OGH, nach dem eine Rechtswahl schlicht nicht in Betracht komme.868 Betrachtet man sich die Literatur, finden sich auch dort Autoren, die sich lediglich auf das Territorialitätsprinzip berufen. 869 Soweit ausführlicher argumentiert wird, wird in erster Linie angeführt, das Schutzlandprinzip schütze wirtschaftspolitische Interessen der staatlichen Marktordnung, die über den Schutz der einzelnen Marktteilnehmer hinausgingen und im Interesse der Allgemeinheit lägen. Das Verbot einer Rechtswahl stelle damit die konsequente Fortführung des Schutzlandprinzips dar:870 Das rechtliche Schicksal eines Schutzrechts sei ausschließlich in der Rechtsordnung desjenigen Staates verankert, dem das Schutzrecht seine Existenz verdanke. 871 Dem ist insofern zuzustimmen, als jeder Staat, der ein Schutzrecht einräumt, ein originäres Interesse daran hat, die Erwerbsvoraussetzungen und die sachliche Reichweite des Schutzrechts und damit den Umfang des staatlich gewährten Monopols selbst festzulegen. Die Einräumung von Schutzrechten schafft zwar gesellschaftlich gewollte Anreize für erfinderische und kreative Tätigkeiten, führt aufgrund des Monopolcharakters der Rechte jedoch zugleich auch immer zu eine Beschränkung des Wettbewerbs innerhalb des einräumenden Staates und berührt damit die Interessen der anderen Marktteilnehmer. Insofern dient auch das Schutzlandprinzip, ebenso wie die Marktortanknüpfung im Internationalen Wettbewerbsrecht, nicht nur den Parteien, sondern den Interessen aller Marktbeteiligten. 872 Könnten die Parteien die Geltung eines Rechts mit niedrigeren Schutzvoraussetzungen vereinbaren als die des Gewährungsstaates, könnten sie die Wertungsentscheidung des jeweiligen Gesetzgebers zur Gestaltung seines internen Wettbewerbs umgehen. 873 OGH, Entscheidung vom 14.01.1986, GRUR Int 1986, 735 – Hotel Sacher. von Bar, IPR II, Rn. 710: „das Internationale Immaterialgüterrecht ist rechtswahlfest“; Benkard-Ullmann § 15 PatG Rn. 225; Fuchs, GPR 03/04, 100, 103; Grubinger, in: Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter (Hrsg.), Rom II-VO – Neues Kollisionsrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse, S. 55, 66 f.; Heiss/Loacker, JBl 2007, 613, 637, die jedoch in Bezug auf unionsweit einheitliche Schutzrechte eine abweichende Ansicht vertreten; K. Kreuzer, in: Malatesta (Hrsg.), The Unification of Choice of Law Rules on Torts and Other Non-Contractual Obligations in Europe, S. 45, 55 f.; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 731, die lediglich vorbringen, der Territorialitätsgedanke erkläre den Ausschluss der Rechtswahl; in Bezug auf das Urheberrecht Obergfell, S. 269; Sonnentag, ZVglRWiss 105 (2006), 256, 298. 870 Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 160; Beier/Schricker/Ulmer, GRUR Int 1985, 104, 106; Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law (Hamburg Group for Private International Law), RabelsZ 67 (2003), 1, 35; StaudingerFezer/Koos IntWirtschR Rn. 923 f., die im Folgenden weiter differenzieren, i.E. eine Rechtswahl in Bezug auf die Rechtsfolgen aber ablehnen. 871 Buchner, GRUR Int. 2005, 1004, 1008. 872 Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 58. 873 Vgl. Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 160. 868 869

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Ferner könnten sie gesetzgeberische kultur- und wirtschaftspolitische Entscheidungen, die sich gerade in den Schranken von Schutzrechten manifestieren, umgehen. 874 Eine Rechtswahl, die sich auf sämtliche Aspekte einschließlich Erwerb und Bestand eines Immaterialgüterrechts bezieht, würde die territoriale Geltung von Schutzrechten und das damit verbundene Regelungsinteresse des Staates, auf dessen Territorium das Recht wirkt, in der Tat „ad absurdum“875 führen und sich negativ auf seinen Markt auswirken. 876 Eine solch umfassende Disposition der Parteien 877 ist daher abzulehnen. Die Argumentation der Kritiker ist jedoch nicht differenziert genug. Sachlich lassen sich die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen klar von Erwerb, Bestand, und Umfang des Rechts sowie dem Verletzungstatbestand878 trennen. Sie beziehen sich eben nicht auf die Frage des „ob“ der Einräumung des schutzrechtlichen Monopols auf bestimmte Handlungen in einem begrenzten Territorium und des „wie“ der Reichweite eines Rechts, sondern lediglich auf die Folgen eines Verstoßes gegen ein bereits eingeräumtes Schutzrecht. Insbesondere die Berechnung des resultierenden Schadensersatzes betrifft ausschließlich den Geschädigten und den Schädiger inter partes, weshalb nicht nachvollziehbar ist, warum die Parteien in dieser Hinsicht – ohne die Rechte Dritter im Sinne von Art. 14 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO zu tangieren – nicht disponieren können. 879 Gerade die vermögensrechtlichen 874 Vgl. López-Tarruella Martínez, Gaceta Jurídicia de la Unión Europea 2005, 23, 29. Siehe zur Rechtfertigung der Schutzlandanknüpfung umfassend oben S. 40 ff. 875 So Heiss/Loacker, JBl 2007, 613, 637. 876 Vgl. von Hein, RabelsZ 73 (2009), 461, 499. 877 Für eine solch umfassende Rechtswahl etwa Hohloch, in: Schwarze (Hrsg.), Rechtsschutz gegen Urheberrechtsverletzungen und Wettbewerbsverstöße in grenzüberschreitenden Medien, S. 97 f., 105 ff.; eine vollumfängliche Rechtswahl jedenfalls für das nach seiner Ansicht universal geltende Urheberrecht befürwortend Knörzer, S. 113; für eine Rechtswahl jedenfalls hinsichtlich der Verletzung selbst wohl auch Schack, GRUR Int 1985, 523, mit deutlicherer Formulierung für eine Rechtswahl bezüglich des die Rechtsfolgen betreffenden „Deliktsstatuts“ und eine Abschaffung des Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO derselbe, UrhR, Rn. 1052; PWW-Schaub Art. 8 Rom II-VO Rn. 6 spricht von einer generellen Rechtswahl, deutet in den zitierten Quellen aber an, dass eine weitere Differenzierung möglich ist; im schweizerischen Recht befürwortet allein Locher, S. 33, eine umfassende Rechtswahl. 878 Ob der Verletzungstatbestand unter gewissen Umständen auch einer Rechtswahl zugänglich sein sollte wird unten S. 242 ff. diskutiert. 879 Beckstein, S. 333–335; Boschiero, YPIL 9 (2007), 87, 106–111; de Boer, YPIL 9 (2007), 19, 26; Fawcett/Torremans, Rn. 15.43; JurisPK-Heinze Art. 8 Rom II-VO Rn. 22; Leible, RIW 2008, 257, 259; MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 250; Kur, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 1, 8 ff.; Matulionyte, jipitec 2012, 263, 281; Schack, FS Kropholler, S. 651, 656, der sich hier ausdrücklich nur auf die Rechtsfolgen der Verletzung bezieht; eine Rechtswahlmöglichkeit ausschließlich im Hinblick auf Schadensersatzansprüche fordert Pertegás, in: Malatesta (Hrsg.), The Unification of Choice of Law Rules on Torts and Other Non-Contractual

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Konsequenzen von Verletzungen berühren nur die materiellen Interessen des Schutzrechtsinhabers, nicht aber überindividuelle Interessen des schutzrechtseinräumenden Staates. 880 Zudem steht selbst dann, wenn man bei Immaterialgüterrechtsverletzungen öffentliche Interessen des Schutzlandes berührt sieht, die Geltendmachung und die Auswahl der aus der Verletzung folgenden zivilrechtlichen Ansprüche allein im Belieben des Geschädigten. 881 Führt man sich vor Augen, dass der Geschädigte schließlich auf sachrechtlicher Ebene durch die Einräumung einer Lizenz oder Gestattung der Verletzung ohnehin über den Schutz disponieren kann, muss er auch Einfluss auf das anwendbare Recht nehmen können. 882 Zwar liegen die von der allgemeinen Haftung ausgehenden Elemente der Verhaltenssteuerung und das richtige Maß an Kompensation auch im Interesse des jeweiligen Schutzlandes, werden jedoch von den Interessen des Verletzten überwogen und nicht notwendigerweise durch eine Schadensregulierung nach einem vom Schutzlandrecht abweichenden Recht ausgehöhlt. 883 2. Nähe zu Grundsätzen des allgemeinen Zivilrechts Ferner beruht die Ausgestaltung der Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen, etwa die Frage nach der Berechnung des Schadensersatzes oder die Frage nach einem Verschuldenserfordernis und der Wiederholungsgefahr für einen Unterlassungsanspruch, in erster Linie auf allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts und weist insofern keinen originären Bezug zum Immaterialgüterrecht auf. 884 Zwar sollte die Ausgestaltung des Internationalen Privatrecht – jenseits eines etwaigen Schutzes der schwächeren Partei – grundsätzlich unabhängig vom Inhalt des Sachrechts erfolgen.885 Jedoch lohnt sich in Obligations in Europe, S. 221, 246; den Schadensersatz wohl nur beispielhaft als eine mögliche Haftungsfolge anführend Moura Vicente, Recueil des cours 335 (2008), 105, 351–353; Laufkötter, S. 113; Staudinger-von Hoffmann Art. 40 EGBGB Rn. 392; eine Streitdarstellung ohne Stellungnahme bezüglich nationaler Schutzrechte findet sich bei Rauscher-Unberath/Cziupka Art. 8 Rom II-VO Rn. 29. Sollte ein öffentliches Interesse an der Korrektur der Schadensberechnung bestehen – etwa wenn es zur Gewährung von Strafschadensersatz (punitive damages) kommt – kann der ordre public-Vorbehalt zur Anwendung kommen, siehe hierzu von Hoffmann/Thorn, S. 507. 880 Vgl. Pütz, S. 101. 881 Vgl. CLIP-Commentary-Kur 3:606.C.02; Guerchoun/Piedelièvre, Gazette du Palais 2007, 3106, 3124; so auch zur grundsätzlichen Rechtfertigung von Parteiautonomie im Internationalen Deliktsrecht Kropholler, RabelsZ 33 (1969), 601, 640. 882 Beckstein, S. 334; Laufkötter, S. 113; hierzu auch ausführlicher unten S. 237 ff. 883 Vgl. CLIP-Commentary-Kur 3:606.C.03; Moura Vicente, S. 337; siehe zur generellen verhaltenssteuernden Funktion des Deliktsrechts (Präventionsfunktion) StaudingerHager Vorbem zu §§ 823 ff. BGB Rn. 10 m.w.N. 884 Beckstein, S. 299. 885 Siehe zur These der Materialisierung des europäischen IPR Weller, IPRax 2011, 429, 435.

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diesem Zusammenhang ein Blick in das materielle Immaterialgüterrecht der untersuchten Rechtsordnungen. Für die Bedeutung allgemeiner zivilrechtlicher Grundsätze lässt sich im deutschen Recht beispielhaft die Anwendung von §§ 249, 252 BGB zur Berechnung des tatsächlich entstandenen Differenzschadens bei Schutzrechtsverletzungen anführen.886 Neben dieser Art der Schadensberechnung waren gewohnheitsrechtlich die Herausgabe des Verletzergewinns und die Höhe einer angemessenen Lizenzgebühr als alternative Berechnungsmethoden anerkannt, 887 welche nunmehr in den entsprechenden Sondergesetzen in Umsetzung der Durchsetzungs-RL kodifiziert sind.888 Keine Bedeutung für das Schadensrecht hat das EPÜ, da dieses – angesichts der Bündelpatente, zu deren Verleihung es führt – für Patentverletzungen in Art. 64 Abs. 3 EPÜ auf das jeweilige nationale Recht verweist. Die Gerichtsbefugnisse nach dem künftigen EPGÜ, welches jedenfalls für Europäische Patents mit einheitlicher Wirkung zur Anwendung käme, 889 beruhen gleichsam auf der Durchsetzungsrichtlinie.890 Noch deutlicher wird die Rolle allgemeiner Grundsätze des Zivilrechts für die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen im schweizerischen Recht. Dort wird für sämtliche vermögensrechtliche Ansprüche aus Immaterialgüterrechtsverletzungen auf das OR und damit auf das allgemeine Zivilrecht verwiesen. 891 Namentlich betrifft dies Ansprüche auf Schadensersatz nach Art. 41 Abs. 1 OR, die Herausgabe des aus Geschäftsführung ohne Auftrag Erlangten nach Art. 423 OR und Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß Art. 62 OR. In den USA enthalten die einzelnen Rechtsakte zur Schaffung von Immaterialgüterrechten jeweils umfassende Sonderregelungen bezüglich der Rechts-

886 Siehe zur Bedeutung der Berechnung des tatsächlich entstandenen Differenzschadens nach §§ 249, 252 BGB im Rahmen der etwa durch § 14 Abs. 6 MarkenG vorgesehenen – im deutschen Immaterialgüterrecht allgemein üblichen – dreifachen Schadensberechnung Fezer-Fezer § 14 MarkenG Rn. 1023 f. 887 RG, Urteil vom 6.11.1929, RGZ 126, 127, 131 f.; RG, Urteil vom 22.10.1930, RGZ 130, 108 f.; BGH, Urteil vom 12.01.1966, BGHZ 44, 372, 374  Meßmer-Tee II; BGH, Urteil vom 25.05.1993, GRUR 1993, 897  Mogul-Anlage; siehe zur gewohnheitsrechtlichen Anerkennung insbesondere im Rahmen des Patentrechts auch Götting, S. 232. 888 Siehe neben § 14 Abs. 6 MarkenG auch § 139 Abs. 2 PatG, § 24 Abs. 2 GebrMG und § 97 Abs. 2 UrhG; vgl. zur intendierten Kodifikation der Rechtsprechung Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BR-Drucks. 64/07, S. 87 f. 889 Siehe hierzu oben S. 125 ff. 890 Vgl. Art. 10–13 Durchsetzungs-RL und Art. 63, 64, 67, 68 EPGÜ. 891 Art. 55 Abs. 2 schwMarkenG, Art. 62 Abs. 2 schwUrhG und Art. 73 Abs. 1 schwPatG; zu dieser Verweisungssystematik bereits im Rahmen der umstrittenen unterschiedlichen Behandlung von Unterlassungsansprüchen und vermögensrechtlichen Ansprüchen im schweizerischen Kollisionsrecht oben S. 159 ff.

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folgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen. 892 Zwar wird damit nicht auf allgemeine Grundsätze des Zivilrechts verwiesen, was aufgrund der bundesrechtlichen Natur der einzelnen Rechtsakte auf der einen Seite und der Verankerung des Vertrags- und Deliktsrechts im einzelstaatlichen Recht auf der anderen Seite auch nicht verwundert. Jedoch zeigt sich anhand des Lanham Act eine Tendenz, die ebenfalls für eine Loslösung aus dem immaterialgüterrechtlichen Kontext spricht: Im Gegensatz zu anderen Rechtsakten, die Schadensersatzansprüche zumeist anhand enger Fallbeispiele vermitteln, unterstellt § 1117 Lanham Act 893 die Schadensersatzansprüche für Markenverletzungen in ihrer Gesamtheit dem Prinzip der Billigkeit und räumt damit weitgehendes richterliches Ermessen ein. 894 Die wirtschaftspolitischen Interessen eines Staates zur Gestaltung seines Wettbewerbs sind im Bereich des allgemeinen Zivilrechts deutlich geringer als bei der Einräumung und Gewährung von immateriellen Ausschließlichkeitsrechten. Dies zeigt sich auch in der Wertungsentscheidung des europäischen Gesetzgebers, Parteiautonomie im Kollisionsrecht der außervertraglichen Schuldverhältnisse durch Art. 14 Rom II-VO generell einzuräumen und eine Disposition über das gesamte Deliktsstatut einschließlich der Rechtsfolgen von unerlaubten Handlungen zu gewähren. Insbesondere soweit die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen wie in der Schweiz und Deutschland Ausfluss allgemeiner zivilrechtlicher Grundsätze sind oder aber wie in den USA im weitgehenden Ermessen der Gerichte stehen, sind einer Rechtswahl der Parteien zugunsten einer vom Schutzland abweichenden Rechtsordnung entgegenstehende Staatsinteressen nicht ersichtlich. III. Keine notwendige Einheit aus Verletzungsfolgen und Inhalt/Verletzung des Schutzrechts In näherer Erläuterung der Berufung auf das Schutzlandprinzip führen Kritiker der freien Rechtswahl an, dass „die Verletzungstatbestände einschließlich der mit ihnen verbundenen Sanktionen und ihrer Voraussetzungen in so engem Zusammenhang mit dem durch Gesetz und Rechtsprechung des Schutzlandes definierten Inhalt und Umfang der geschützten Rechte“ stünden, dass eine „davon abweichende Rechtswahl der Parteien nicht zugelassen werden“ könne. §§ 501 ff. Copyright Act, §§ 283 f. Patent Act, §§ 1116 ff. Lanham Act. § 1117 Lanham Act: „When a violation of any right of the registrant of a mark registered in the Patent and Trademark Office, a violation under section 43(a) or (d) [15 USC 1125(a) or (d)], or a willful violation under section 43(c) [15 USC 1125(c)], shall have been established in any civil action arising under this Act, the plaintiff shall be entitled, subject to the provisions of sections 29 and 32 [15 USC §§ 1111, 1114], and subject to the principles of equity, to recover (1) defendant's profits, (2) any damages sustained by the plaintiff, and (3) the costs of the action.“ 894 Nard/Madison/McKenna/Barnes, S. 1167. 892 893

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Inhalt und Umfang eines Schutzrechts, die Verletzung und die daran anknüpfenden Sanktionen bildeten eine Einheit.895 Würde man die Rechtsfolgen einer Rechtswahl zugänglich machen, „seziere“ man die von Gesetzgeber und Rechtsprechung geformte homogene Einheit aus Haftungsvoraussetzungen und -folgen in ihre Bestandteile.896 Eine solche dépeçage liefe der Maxime entgegen, gesetzliche Schuldverhältnisse in ihrer Gesamtheit anzuknüpfen, und gefährde auch das parteieigene Interesse an einer sicheren Anknüpfung.897 Grundsätzlich ist es richtig, dass eine einheitliche Anknüpfung eines Rechtsverhältnisses vor dem Hintergrund der Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts und der Stimmigkeit der Ergebnisse erstrebenswert ist. 898 So können im allgemeinen Deliktsrecht wertungsmäßige Zusammenhänge zwischen Haftungsvoraussetzungen und -folgen bestehen: Bei einer verschuldensunabhängigen Haftung bietet sich – im Gegensatz zur verschuldensabhängigen Haftung – etwa eine summenmäßige Haftungsbeschränkung an.899 Damit kann nicht ohne Weiteres ein Teil des Haftungsstatuts einer anderen Rechtsordnung unterstellt werden. 900 Dem Gebot der einheitlichen Anknüpfung von außervertraglichen Schuldverhältnissen vom Bestand des geschützten Rechts bis hin zu den Verletzungsfolgen steht jedoch ein Vergleich mit anderen Gebieten des Internationalen Privatrechts entgegen: Betrachtet man beispielsweise die Eigentumsschädigung an einer Sache, so ist es selbstverständlich, dass das präjudizielle Rechtsverhältnis der Eigentumslage an der beschädigten Sache als Vorfrage 901 einem anderen Statut unterworfen sein kann Beier/Schricker/Ulmer, GRUR Int 1985, 104, 106, wobei dies auch losgelöst von der Einräumung von Parteiautonomie abstrakter gegen eine abweichenden Anknüpfung der Rechtsfolgen vorgebracht wird; Buchner, GRUR Int. 2005, 1004, 1008; Moura Vicente, S. 339, der sich jedoch im Ergebnis für eine Rechtswahl hinsichtlich der Rechtsfolgen ausspricht; gegen eine gesondere Anknüpfung der Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzugnen auch Regelin, S. 225; Sandrock, in: von Caemmerer (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Privatrechts der außervertraglichen Schuldverhältnisse, S. 380, 406. 896 Beier/Schricker/Ulmer, GRUR Int 1985, 104, 106; Herkner, S. 96. 897 Herkner, S. 96; Neumann, JPIL 7 (2011), 583, 591, die eine Rechtswahl zwar für vereinbar mit dem Territorialitätsprinzip hält, aber sie wegen der Spaltung des Statuts ablehnt. Eine Auseinandersetzung mit dem Begriff der „dépeçage“ findet im Folgenden statt. 898 Siehe nur Kropholler, S. 131–133 m.w.N. 899 Vgl. Staudinger-von Hoffmann Vorbem zu Art. 40 EGBGB Rn. 16. 900 Kropholler, S. 131 f.; Beckstein, S. 298, der i.E. eine gesonderte Anknüpfung für die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen – unabhängig von der Art der Anknüpfung – bejaht. 901 Zur Anknüpfung von Vorfragen im Internationalen Privatrecht siehe im Überblick MünchKommBGB-Sonnenberger (5. Auflage) Einl. IPR Rn. 533 ff., der i.E. die umstrittene Anknüpfungsfrage durch Auslegung der jeweiligen Kollisions- oder Sachnorm löst; die h.M. vertritt eine selbstständige Anknüpfung von Vorfragen nach dem Kollisionsrecht der lex fori BGH, Urteil vom 12.03.1981, NJW 1981, 1900; von Bar/Mankowski, IPR I, S. 670–679; Kropholler, S. 226; MünchKommBGB-von Hein Einl. IPR Rn. 173, 177; 895

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als dem Deliktsstatut. 902 Sofern man, wie die Vertreter des Universalitätsprinzips im Internationalen Urheberrecht, ohnehin einzelne Aspekte wie insbesondere die erste Inhaberschaft des Urheberrechts nach dem Recht des Ursprungslandes und nicht nach der lex loci protectionis beurteilen möchte, geht die unterschiedliche kollisionsrechtliche Behandlung von Bestand und Verletzung eines Rechts über „ein Gebot gedanklicher Klarheit“ hinaus. 903 Dies wiegt umso schwerer, als auch in anderen Rechtsordnungen hinsichtlich der ersten Inhaberschaft von Urheberrechten eine klare Wertungsentscheidung zugunsten einer abweichenden Anknüpfung getroffen wurde. 904 Aus diesem Grunde hat die von den Kritikern beschriebene Einheit von Bestand, Verletzung und Verletzungssanktionen keinen Eigenwert an sich, so dass auch einer abweichenden kollisionsrechtlichen Behandlung der Rechtsfolgen durch eine subjektive Anknüpfung an den Parteiwillen das Argument der Einheit nicht entgegengehalten werden kann. 905 Es verwundert daher auch nicht, dass Schack als klassischer Vertreter eines universalen Ansatzes im Internationalen Urheberrecht Fragen des Inhalts des Rechts der lex loci protectionis unterstellen will, die Rechtsfolgen jedoch dem der Rechtswahl zugänglichen Deliktsstatut. 906 Schließlich ist auch bei anderen außervertraglichen Schuldverhältnissen durch eine Teilrechtswahl die Aufspaltung (dépeçage)907 eines grundsätzlich einheitlichen Statuts in Teilfragen908 möglich. Im deutschen Schrifttum wird der Begriff der dépeçage zumeist im Zusammenhang mit der durch (Teil-) wiederum a.A.: unselbstständige Anknüpfung von Vorfragen (im engeren Sinne) nach dem Kollisionsrecht der lex causae statt vieler von Hoffmann/Thorn, S. 244 f. Auf eine Entscheidung der Anknüpfungsfrage kommt es in diesem Kontext nicht an, da es allein um die Herauslösung einer einzelnen Anknüpfung aus einem größeren Kontext geht, vgl. Beckstein, S. 297. 902 Vgl. Schack, GRUR Int. 1985, 523; Beckstein, S. 297. 903 Schack, GRUR Int 1985, 523, 524. 904 So etwa in Portugal, siehe Art. 48 Abs. 1 Código civil von 1966. Auch die französische Rechtsprechung knüpfte lange Zeit an das Ursprungsland an, siehe Cour d’appel de Paris, 06.07.1989, Dalloz 1990, Jur. 152 – John Huston = GRUR Int 1989, 937 mit Anmerkungen von Françon. In einer Grundsatzentscheidung aus dem Jahr 2013 gab die Cour de cassation diese Rechtsprechung jedoch unter Verweis auf den vermeintlichen kollisionsrechtlichen Gehalt von Art. 5 Abs. 2 RBÜ auf, Cour de cassation, Première chambre civile, 10.04.2013, GRUR Int 2013, 956. 905 Schack, GRUR Int. 1985, 523, 525; derselbe, Rn. 925; derselbe, FS Kropholler, S. 651, 656. 906 Schack, UrhR, Rn. 1051; noch deutlicher derselbe zur vormaligen Rechtslage, MMR 2000, 59, 60 f. 907 Das Beispiel der dépeçage im außervertraglichen Bereich führen etwa von Bar/ Mankowski, IPR I, § 1 Rn. 28 an, wobei sie jedoch nicht auf die Parteiautonomie als Ursache für die Aufspaltung des Rechtsverhältnisses eingehen; siehe auch MünchKommBGBSpellenberg Vor Art. 11 EGBGB Rn. 23 f. 908 Zur Verwandtheit der dépeçage mit der Teilfrage Kropholler, S. 131.

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Rechtswahl verursachten Unterstellung eines Vertrages unter mehrere Rechtsordnungen verwendet. 909 Teilweise wird der Begriff jedoch insofern weiter verstanden, als er jegliche Aufspaltung eines an sich einheitlichen Anknüpfungsgegenstandes in einzelne Anknüpfungsgegenstände umfasst. 910 Ein solches weites Verständnis des Begriffes findet sich auch in der internationalen Literatur im immaterialgüterrechtlichen Kontext 911 und wird im weiteren Verlaufe der Untersuchung zugrunde gelegt. Zwar erlaubt Art. 14 Rom II-VO keine ausdrückliche Teilrechtswahl, so dass es im verordnungsübergreifenden systematischen Vergleich mit Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO zunächst naheläge, eine Teilrechtswahl für ausgeschlossen zu halten. Die überwiegende Ansicht geht jedoch von der Möglichkeit der Teilrechtswahl aus, 912 wobei dies konstruktiv über eine analoge Anwendung des Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO913 oder über einen Schluss a maiore ad minus erreicht werden kann. 914 Ihre Grenzen findet die Teilrechtswahl dann, wenn sie insofern sinnwidrige Ergebnisse hervorruft, als durch die Aufspaltung des Rechtsverhältnisses Normenkollisionen oder Lücken entstehen.915 Zudem muss sie sich auf abgrenzbare Teile der Regelungsmaterie beziehen.916 Die Teilrechtswahl jedoch allein wegen der Möglichkeit der Zersplitterung des Rechtsverhältnisses zu verbieten, widerspräche dem Wesen der Parteiautonomie. Die Parteien müssen potentielle negative Konsequenzen wie etwa eine längere Verfahrensdauer und höhere Rechtsermittlungskosten selbst erkennen und bewerten.917 Der Grundsatz des „einheitlichen Deliktsstatuts“ hat keinen Eigenwert, der der durch Parteiautonomie 909 Kropholler, S. 131; von Hoffmann/Thorn, S. 438; mit Hinweis darauf auch Mankowski, FS Spellenberg, S. 261, 262. 910 Vgl. Jayme, FS Kegel, S. 253 ff.; Kegel/Schurig, S. 141 sprechen insofern von der Unterstellung eines Sachverhalts unter mehrere Rechte; Mankowski, FS Spellenberg, S. 261, 262. 911 Siehe Cook/Garcia, S. 96; Kessedjian, in: Basedow/Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws, S. 19, 21, die jedoch stets eine Rechtfertigung für die Vornahme einer jeglichen dépeçage fordert, S. 25. 912 Dickinson, Rn. 13.12; Heiss/Loacker, JBl 2007, 613, 623; MünchKommBGBJunker Art. 14 Rom II-VO Rn. 37; Palandt-Thorn Art. 14 Rom II-VO Rn. 4; RauscherJacob/Picht Art. 14 Rom II-VO Rn. 34; zum alten Recht Staudinger-von Hoffmann Art. 42 EGBGB Rn. 8. 913 MünchKommBGB-Junker Art. 14 Rom II-VO Rn. 37, der sich auf das Gebot der konvergenten Begriffsbildung und Auslegung im europäischen Kollisionsrecht nach Erwägungsgrund (7) Rom I-VO stützt. 914 Rauscher-Jacob/Picht Art. 14 Rom II-VO Rn. 34, die beide Möglichkeiten in Fn. 114 andeuten. 915 Rauscher-Jacob/Picht Art. 14 Rom II-VO Rn. 34; Staudinger-von Hoffmann Art. 42 EGBGB Rn. 8. 916 MünchKommBGB-Junker Art. 14 Rom II-VO Rn. 37. 917 Siehr, FS Keller, 485, 510, der jedoch an dieser Stelle nicht zwischen vertraglichen und außervertraglichen Schuldverhältnissen differenziert.

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verursachten „subjektiven dépeçage“918 entgegenstünde, soweit die aufgezeigten Grenzen der Teilrechtswahl eingehalten werden. 919 Vor dem Hintergrund der Nähe der Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen zu Grundsätzen des allgemeinen Zivilrechts und ihrer gegenständlichen Trennbarkeit vom Verletzungstatbestand als solchem ist davon auszugehen, dass sich keine Wertungswidersprüche zwischen den unterschiedlichen anwendbaren Rechten ergeben920 und sich die Rechtswahl auf einen klar abgrenzbaren Teil des Rechtsverhältnisses bezieht. Damit kann im Rahmen anderer außervertraglicher Schuldverhältnisse sehr wohl im Wege der subjektiven Anknüpfung eine Aufspaltung des Statuts – etwa in Haftungsgrund und -folgen – erreicht werden. Betrachtet man die allgemeine deliktische Haftung oder etwa die Produkthaftung, ist davon auszugehen, dass auch in diesen Bereichen Gesetzgeber und Rechtsprechung die Haftungsvoraussetzungen und Haftungsfolgen – etwa die Verbindung aus im Grundsatz verschuldensunabhängiger Haftung921 und Haftungshöchstbetrag nach dem ProdHaftG922 – aufeinander abgestimmt haben und dennoch eine dépeçage für gerechtfertigt gehalten wird. Deshalb ist es nicht nachvollziehbar, wieso ausgerechnet im Internationalen Immaterialgüterrecht die Einheit zwischen Haftungsvoraussetzungen und -folgen nicht ohne unüberwindbare Wertungswidersprüche aufgehoben werden kann. 923 Im Ergebnis ist damit die Einheit von Haftungsvoraussetzung und -folgen hinsichtlich des anwendbaren Rechts bei Immaterialgüterrechtsverletzungen zwar im Grundsatz erstrebenswert, jedoch keinesfalls zwingend und steht damit auch einer sich auf die Rechtsfolgen von Verletzungen beziehenden Rechtswahl de lege ferenda nicht entgegen. IV. Einheitliche Behandlung von vermögensrechtlichen und sonstigen Ansprüchen Fraglich ist weiterhin, ob die Einräumung von Parteiautonomie auf vermögensrechtliche Konsequenzen von Immaterialgüterrechtsverletzungen wie Schadensersatz, Bereicherungsansprüche und Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag zu begrenzen ist oder sich aber auf sämtliche Haftungsfol918 Siehe zur Verwendung dieses Begriffes im Rahmen der Rechtswahl nach Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO Mankowski, FS Spellenberg, S. 261, 263. 919 Vgl. Herkner, S. 82–84. 920 Beckstein, S. 298; vgl. zum allgemeinen Deliktsrecht vgl. Freitag/Leible, ZVglRWiss 99 (2000), 101, 108. 921 Siehe zur umstrittenen dogmatischen Natur der Haftung nach dem ProdHaftG MünchKommBGB-Wagner Einl. ProdHaftG Rn. 14–19. 922 Siehe § 10 ProdHaftG. 923 Beckstein, S. 299 m.w.N.; Schack, GRUR Int. 1985, 523, 525; für eine umfassende Aufspaltung immaterialgüterrechtlicher Fragestellungen in einzelne Anknüpfungsgegenstände van Eechoud, S. 225–230; generell zur Berechtigung von Sonderanknüpfungen Kropholler, S. 133 f.

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gen erstrecken sollte. Eine Begrenzung auf Schadensersatzansprüche wird von einigen Stimmen in der Literatur vertreten.924 Wie bereits zum schweizerischen Recht nach Art. 110 Abs. 2 schwIPRG erläutert, ist es jedoch wenig sinnvoll, die unterschiedliche Behandlung von Haftungsgrund und -folgen hinsichtlich des anwendbaren Rechts (dépeçage) insofern weiter zu verkomplizieren, als auch die aus einer Verletzung resultierenden Rechtsfolgen unterschiedlichen Statuten unterstehen können. Richtig ist es zwar, dass die Frage danach, welche Handlungen des Verletzers einen Unterlassungsanspruch des Rechtsinhabers auslösen, eng mit dem Umfang des Rechts verbunden ist und damit grundsätzlich dem Recht des Schutzlandes unterfällt. Die Ausgestaltung und Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs – und damit die Frage nach dem „wie“ – weist jedoch keine direkte Verbindung zum Umfang des in Frage stehenden Schutzrechts auf, so dass keine sachlichen Unterschiede zur freien Rechtswahl der Parteien hinsichtlich der vermögensrechtlichen Konsequenzen bestehen.925 Würde man den Unterlassungsanspruch wiederum nach dem Schutzlandrecht beurteilen wollen, untergrübe man so die durch eine Rechtswahl gewonnenen Vorteile der Vereinfachung der distributiven Anknüpfung erheblich. Während eine dépeçage hinsichtlich der Beurteilung von Haftungsgrund und -folgen aufgrund einer autonomen Rechtswahl sinnvoll und für die Parteien vorhersehbar ist, kann die Frage danach, welche Rechtsfolgen im Einzelnen einer Rechtswahl zugänglich sind, zu Rechtsunsicherheit führen. 926 Dies trifft insbesondere für Rechtsordnungen zu, in denen sich Teile der Ansprüche aus Immaterialgüterrechtsverletzungen nicht aus dem jeweiligen Gesetzesakt über das Schutzrecht, sondern ausschließlich über allgemeine Normen wie etwa die deliktische Generalklausel ergeben.927 Insofern ist dem Ansatz der CLIP-Principles und der ALI-Principles zuzustimmen, die die Rechtswahl jeweils umfassend für die „remedies“ einer Immaterialgüterrechtsverletzung zulassen.

924 Ausdrücklich Pertegás, in: Malatesta (Hrsg.), The Unification of Choice of Law Rules on Torts and Other Non-Contractual Obligations in Europe, S. 221, 246; eine Reihe von Autoren führen den Schadensersatz wohl nur beispielhaft als eine mögliche Haftungsfolge an, siehe etwa Laufkötter, S. 113; Moura Vicente, Recueil des cours 335 (2008), 105, 351–353; Staudinger-von Hoffmann Art. 40 EGBGB Rn. 392; eine Begrenzung des Art. 110 Abs. 2 schwIPRG auf vermögensrechtliche Ansprüche wird vertreten von Englert, BJM 1989, 383; Dutoit Art. 110 Rn. 3; Novier, S 169; Truniger-Milani Rn. 376; Vischer, GRUR Int 1987, 670, 680, der eine solche Differenzierung in späteren Veröffentlichungen nicht mehr vornimmt, siehe ZürKomm-Vischer Art. 110 IPRG Rn. 13. 925 Vgl. zur Rechtslage in der Schweiz von Büren/David-Bär, Band I/1, S. 144. 926 Siehe zur vergleichbaren kollisionsrechtlichen Sonderbehandlung von Gegendarstellungsansprüchen im Presserecht Staudinger-von Hoffmann Art. 40 EGBGB Rn. 72–76. 927 Siehe etwa zur Funktion der deliktischen Generalklausel des Art. 41 Abs. 1 OR im schweizerischen Immaterialgüterrecht oben S. 159 ff.

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V. Dauerverletzung als Hindernis für Parteiautonomie? Kritische Stimmen führen weiterhin gegen eine Rechtswahl der Parteien an, Immaterialgüterrechtsverletzungen stellten in aller Regel Dauerdelikte dar, bei denen bis zur Einstellung der verletzenden Handlung mit jedem Akt der Herstellung oder des Inverkehrbringens des verletzenden Gegenstandes eine weitere unerlaubte Handlung begangen werde. Jede dieser unerlaubten Handlungen führe zur Entstehung eines außervertraglichen Schuldverhältnisses zwischen Schädiger und Geschädigtem, für das eine nachträgliche Rechtswahl getroffen werden müsse.928 Es mangele an einer Vergleichbarkeit mit typischen Fällen von Eigentumsschädigungen, die in einem einzigen Ereignis begründet werden, etwa Autounfälle oder Schiffskollisionen. 929 Dieses Argument ist rein pragmatischer Natur und vermag genau aus diesem Grunde nicht zu überzeugen: Zwar trifft es zu, dass bei Immaterialgüterrechtsverletzungen stets eine Vielzahl von einzelnen Verletzungen gegeben sein wird und insofern keine schlichte, auf ein einziges Ereignis – wie etwa einen Verkehrsunfall – bezogene und diesem zeitlich nachfolgende Rechtswahl in Frage kommt. Allerdings ist auch außerhalb des immaterialgüterrechtlichen Kontexts eine Mehrzahl von Verletzungshandlungen vorstellbar, bei der eine Rechtswahl durch die Parteien erst nach Vornahme der letzten Verletzungshandlung erfolgen wird und sich diese auf die bisher erfolgten Handlungen als Dauerverletzung beziehen wird. Als Beispiel für solche Dauerverletzungen lassen sich Umweltschädigungen im Sinne des Art. 7 Rom IIVO – etwa in Form von Gewässerschädigungen – anführen, für die ein Rechtswahl nach Artikel 14 Rom II-VO ohne Weiteres zulässig ist. 930 Selbst wenn es auch nach der Vornahme der Rechtswahl noch zu weiteren Eingriffshandlungen käme, wäre es lediglich eine Frage der Auslegung der Rechtswahlvereinbarung, ob diese sich auch auf zeitlich nachfolgende Eingriffshandlungen bezieht. 931 Dies gilt umso mehr in Fällen, in denen der Gesetzgeber keine grundsätzlichen Bedenken gegen eine vorherige Rechtswahl hegt und diese – wenn auch teilweise unter erhöhten Voraussetzungen – für außervertragliche Schuldverhältnisse zulässt. 932 Soweit wiederum im immaterialgüterrechtlichen Kontext auf eine Rechtswahlvereinbarung weitere Verletzungen desselben Schutzrechts erfolgen, wird regelmäßig davon auszugehen sein, dass die Parteien ein Interesse an deren Einbeziehung haben und die Rechtswahlvereinbarung in diesem Sinne Beier/Schricker/Ulmer, GRUR Int 1985, 104, 106; dieses Argument ohne Nennung der Quelle aufgreifend Herkner, S. 97; vgl. auch Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 923. 929 Beier/Schricker/Ulmer, GRUR Int 1985, 104, 106. 930 Rauscher-Unberath/Cziupka Art. 7 Rom II-VO Rn. 28. 931 Siehe Knörzer, S. 112. 932 Siehe etwa Art. 14 Rom II-VO. 928

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auszulegen ist. 933 Damit ist grundsätzlich auch bei einer Vielzahl von aufeinanderfolgenden Verletzungshandlungen gegen dasselbe Schutzrecht ohne Weiteres eine Rechtswahlvereinbarung denkbar, die sämtliche Verletzungshandlungen im Rahmen einer Dauerverletzung mit einbezieht. Ferner kann man abstrakt auch etwa das Inverkehrbringen eines schutzrechtsverletzenden Gegenstandes als solches als einheitliche Verletzungshandlung betrachten, für die eine Rechtswahl getroffen wird, unabhängig davon, dass sich die abstrakte Verletzungshandlung des Inverkehrbringens auf eine Vielzahl von einzelnen Verbreitungshandlungen bezieht. Eine solche einheitliche Betrachtung durch die Annahme eines „Fortsetzungszusammenhangs“934 wird etwa bei Verstößen gegen strafbewehrte Unterlassungserklärungen diskutiert. Als Konsequenz steht der typische Charakter von Immaterialgüterrechtsverletzungen als Dauerverletzungen einer Parteidisposition mit Hinblick auf die Rechtsfolgen der Verletzung nicht entgegen. VI. Ins Leere zielende Rechtswahl? Vereinzelt wird in der Literatur vertreten, eine Rechtswahl in Bezug auf Immaterialgüterrechtsverletzungen führe zwingend zur Klageabweisung. 935 Mit anderen Worten könne es den Parteien nicht gestattet sein, als Deliktsstatut ein Recht zu wählen, in dem das verletzte Schutzrecht eben keinen Schutz genieße.936 Soweit eine Verletzungshandlung in einem Staat stattgefunden habe, könne nur ein Schutzrecht dieses Staates verletzt werden, keinesfalls aber ein durch einen anderen Staat verliehenes Schutzrecht. Sofern das Recht dieses anderen Staates gewählt werde, führe die Rechtswahl somit gewissermaßen ins Leere. Insofern könne eine solche Rechtswahl nur auf schlechter Rechtsberatung beruhen. 937 Diese These trägt aus zweierlei Gründen nicht. Zum einen basiert sie auf der Prämisse, dass bei Geltung des Territorialitätsprinzips ein Schutzrecht denklogisch nicht durch eine Handlung in einem anderen Staat als dem einräumenden Staat verletzt werden kann, Handlungs- und Erfolgsort also notwendigerweise zusammenfallen müssen. 938 Wie gezeigt entscheidet jedoch Vgl. Knörzer, S. 112. Siehe etwa BGH, Urteil vom 25.01.2001, GRUR 2001, 758 – Trainingsvertrag. 935 Sack, WRP 2000, 269, 284. 936 Calvo Caravaca/Carrascosa Gonzáles, S. 167, 168; Hausmann, ELF 2003, 278, 287; K. Kreuzer, in: Malatesta (Hrsg.), The Unification of Choice of Law Rules on Torts and Other Non-Contractual Obligations in Europe, S. 45, 56; Dickinson 8.54, der wie K. Kreuzer an dieser Stelle von einem „legal vacuum“ spricht; dies andeutend auch Bariatti, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles, CLIP Project, S. 63, 72. 937 Sack, WRP 2000, 269, 284. 938 OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.07.1999, IPRax 2001, 336 mit Besprechung von Otte, 315; Bettinger/Thurm, GRUR Int 1999, 659, 663; Ebner, S. 186; Kieninger, GRUR Int 933 934

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das jeweils zur Anwendung berufene Sachrecht, ob es ausnahmsweise Handlungen im Ausland als taugliche Verletzungshandlungen gegen ein inländisches Schutzrecht qualifiziert und diesen damit in gewissem Umfang extraterritoriale Geltung verleiht. 939 Zum anderen ist die These zu pauschal. Sack und Hausmann verkennen, dass im Rahmen jeglicher Rechtswahl für Teilfragen des Immaterialgüterstatuts stets eine „als-ob-Betrachtung“ durchgeführt werden muss. 940 Zwar ist es richtig, dass eine – hypothetische – umfassende Rechtswahl zugunsten einer vom Schutzlandrecht abweichenden Rechtsordnung dazu führen kann, dass dem Kläger nach dem gewählten Recht überhaupt kein Schutzrecht zusteht oder aber nach dem gewählten Recht eine Verletzungshandlung im Ausland als für das inländische Schutzrecht irrelevant angesehen werden kann. An einer solchen Rechtswahl können die Parteien, insbesondere der Geschädigte, richtigerweise kein Interesse haben. Wie bereits gezeigt ist jedoch gerade im Rahmen der Rechtslage in der Europäischen Union de lege lata durch die Schaffung der Rom II-VO zu einer Aufspaltung der für das Immaterialgüterstatut einschlägigen Rechtsnormen gekommen. Während der Bestand, Entstehung und erste Inhaberschaft des Schutzrechtes sich nach wie vor nach dem nationalen Kollisionsrecht der Mitgliedstaaten richten, gilt für Fragen der Verletzung und der resultierenden Rechtsfolgen unionsweit im Wege des Anwendungsvorrangs die Rom II-VO.941 Zu beachten ist freilich, dass gerade hinsichtlich von Entstehung und Bestand des Schutzrechts auch das deutsche autonome Kollisionsrecht an das Schutzland anknüpft und sich insofern im Verhältnis zur Anwendung des Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO auf Verletzungsaspekte im Ergebnis keine unterschiedlichen Anknüpfungen ergeben. 942 1998, 282; Sandrock, GRUR Int 1985, 507, 513, der zwar davon ausgeht, dass ein jeder nationaler Gesetzgeber allein Handlungen auf seinem Territorium als Verletzungshandlungen einstufen darf, es jedoch gleichzeitig für möglich hält, dass eine Verletzungshandlung mehrere nationale Schutzrechte verletzen kann; siehe zur Bedeutung von Auseinanderfallen von Erfolgsort und Handlungsort in Bezug auf das europäische Prozessrecht RauscherLeible Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 85a. 939 So auch Hausmann, ELF 2003, 280 f. Hinsichtlich der generell gegen eine extraterritoriale Anwendung von Immaterialgüterrechten vorgebrachten Bedenken siehe oben S. 28 ff. 940 Siehe zur Verwendung des Begriffs „Tun als ob“ von Büren/David-Bär, Band I/1, S. 144, wobei dieser im Rahmen der schweizerischen Rechtslage wegen einer zu umfassenden „als-ob-Betrachtung“ eine Ausdehnung der Rechtswahlmöglichkeit des Art. 110 Abs. 2 schwIPRG auf die Verletzung als solche i.E. ablehnt. Die „also-ob-Betrachtung“ vollzieht sich hier allerdings nur auf rechtlicher Ebene: hinsichtlich der Rechtsfolgen der Verletzung eines Schutzrechts wird so getan, als sei es ein Schutzrecht der gewählten Rechtsordnung. Eine Einbeziehung ausländischen Rechts als Tatsache im Sinne der Datumstheorie erfolgt nicht. Siehe zu Datumstheorie und Auslandssachverhalt von Hoffmann/ Thorn, S. 37 f. 941 Zur Klärung des Anwendungsbereichs von Art. 8 Rom II-VO siehe oben S. 91 ff.

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Für die Frage nach einer möglichen Rechtswahl für die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen durch die Parteien bedeutet dies, dass nicht das gewählte Recht zu befragen ist, ob dem Geschädigten nach der gewählten Rechtsordnung überhaupt ein Schutzrecht zusteht. Vielmehr ist – nachdem Entstehung und Bestand eines Schutzrechts als Vorfrage gesondert selbstständig angeknüpft und nach dem berufenen Sachrecht bejaht wurden – das Schutzrecht hinsichtlich der Rechtsfolgen seiner Verletzung lediglich so zu behandeln, als sei es ein nach der gewählten Rechtsordnung entstandenes Schutzrecht. Im Falle der Rechtswahl führt dies zur Anwendung unterschiedlicher Rechtsordnungen auf Haftungsgrund und -folgen und damit zur dépeçage. Soweit man nach der Rechtslage de lege lata ohnehin einzelne Teilaspekte des Immaterialgüterrechtstatuts als Vorfragen gesondert anknüpfen muss, so kann man auch im Rahmen der Konzeption de lege ferenda weiter differenzieren und die Rechtsfolgen einer Immaterialgüterrechtsverletzung gesondert anknüpfen. Lässt man für diese eine subjektive Anknüpfung zu und führt eine „als-ob-Betrachtung“ durch, führt eine Rechtswahl nicht wie von den Kritikern befürchtet zur Klageabweisung. Daher stehen solche Bedenken der Einräumung von Parteiautonomie nicht im Wege. VII. Keine entgegenstehenden völkerrechtlichen Übereinkommen Weiterhin stehen auch die internationalen Übereinkommen auf dem Gebiet des Internationalen Immaterialgüterrechts, vor allem die RBÜ und die PVÜ einer Einräumung von Parteiautonomie für die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen nicht entgegen. Während die kollisionsrechtliche Bedeutung der Übereinkommen für die Grundanknüpfung an das Schutzland, wie sie etwa Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO vorschreibt, aufgrund von Ergebnisgleichheit dahinstehen kann, 943 ist sie für die Frage nach einer Abweichung von der Schutzlandanknüpfung im Wege der Rechtswahl von Bedeutung: Mäße man dem Inländerbehandlungsgrundsatz in Art. 5 RBÜ, Art. 2 Abs. 1 PVÜ sowie Art. 3 Abs. 1 TRIPS kollisionsrechtlichen Gehalt zu und folgerte aus ihm eine notwendige Anknüpfung an das Schutzland, so wären die Verbandsstaaten in der Gestaltung ihres Kollisionsrechts gebunden944 und könnten keine Möglichkeit der Anknüpfung an den Parteiwillen schaffen. In Deutschland ganz h.M. für gewerbliche Schutzrechte, siehe von Bar, IPR II, Rn. 708; Kropholler, S. 546; MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 10–28; Staudinger IntWirtschR-Fezer/Koos Rn. 904–922; Ulmer Rn. 14; eine Sonderstellung nimmt wiederum das Urheberrecht ein, bei dem die Vertreter des Universalitätsprinzips jedenfalls hinsichtlich der ersten Inhaberschaft für eine Anknüpfung an das Ursprungsland plädieren, siehe Schack, UrhR, Rn. 919–921, 1034–1038; derselbe, MMR 2000, 59, 62–64; Klass, GRUR Int 2007, 373; dieselbe, GRUR Int 2008, 546; Regelin, S. 82–85 943 Siehe dazu oben S. 97. 944 Zur Bindung der Verbandsstaaten in ihrer kollisionsrechtlichen Gestaltungsfreiheit Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 891; Peinze, S. 129; Pfaff, FS Beier, S. 1109, 1126; 942

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Wie bereits gezeigt entfalten jedoch weder die RBÜ noch die PVÜ kollisionsrechtlichen Gehalt. 945 Sie enthalten allein das Gebot, in- und ausländische Schutzsuchende gleich zu behandeln, wobei die Frage, ob der Inländerbehandlungsgrundsatz die Diskriminierung schon unter Einbeziehung des nationalen Kollisionsrechts 946 oder erst auf sachrechtlicher Ebene 947 verbietet,948 für die Einräumung von Parteiautonomie keine Rolle spielt. Die Übereinkommen binden die einzelnen nationalen Gesetzgeber nicht dergestalt in der Ausgestaltung ihres Kollisionsrechts, dass eine Abweichung von der Anknüpfung an das Schutzland die Übereinkommen verletzen würde. 949 Dies gilt sowohl für eine Abweichung zugunsten des Rechts des Ursprungslandes als eben auch für die partielle Einräumung von Parteiautonomie hinsichtlich einzelner Teilfragen. Da die Europäische Union neben den einzelnen EUMitgliedstaaten ebenfalls das TRIPS-Übereinkommen unterzeichnet hat, 950 welches die Vertragsstaaten in Art. 2 Abs. 1 und 9 Abs. 1 TRIPS zur Einhaltung der jeweils aktuellsten Fassung der RBÜ und PVÜ verpflichtet (BernPlus-Effekt/Paris-Plus-Effekt)951, ist auch sie im Grundsatz an die Übereinkommen gebunden, in der Ausgestaltung des Unionskollisionsrechts aber ebenso frei. Soweit der EU-Gesetzgeber also eine für Binnenmarkt- und Drittstaaten-Sachverhalte identische Anknüpfung vornimmt und damit dem Inländerbehandlungsgrundsatz genügt, kann er de lege ferenda die freie Rechtswahl für Teilfragen von Immaterialgüterrechtsverletzungen zulassen, ohne die völkerrechtsvertraglichen Pflichten der Europäischen Union oder gleichsam der Mitgliedstaaten zu verletzen. VIII.

Verstoß gegen europäisches Primärrecht de lege lata

Der undifferenzierte Ausschluss jeglicher Parteiautonomie durch den europäischen Gesetzgeber durch Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO verletzt de lege lata zua.A. Basedow, der hingegen hinsichtlich der Einräumung von Parteiautonomie keine Bindung der Verbandsstaaten annimmt, da da die potentielle Ungleichbehandlung von Inländern auf dem Parteiverhalten und nicht auf auf staatlichen Vorschriften beruhe, siehe Basedow, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 3, 10. 945 Siehe hierzu ausführlich oben S. 34 ff. 946 So zutreffend Pertegás, in: Malatesta (Hrsg.), The Unification of Choice of Law Rules on Torts and Other Non-Contractual Obligations in Europe, S. 221, 227. 947 So ohne weitere Begründung etwa Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., 153 F. 3d 82, 89 (2 nd Cir. 1998); Fentiman, in: Drexl/Kur (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 129, 134–136. 948 Umfassend zu dieser Diskussion MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 70–74, der jedoch im Ergebnis beide Ansichten ablehnt und dem Inländerbehandlungsgrundsatz kollisionsrechtlichen Gehalt zuspricht. 949 Vgl. Intveen, S. 116. 950 ABl. EG 1994 Nr. L 336 vom 23.12.1994, S. 1 f. 951 MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 31 f. m.w.N.

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dem europäisches Primärrecht in Form der Unionsgrundrechte und der Grundfreiheiten. Eine primärrechtskonforme Rechtsfortbildung würde diesbezüglich, anders als im Hinblick auf die bereits untersuchten unionsweit einheitliche Immaterialgüterrechte,952 gegen den klar zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Willen verstoßen und insofern contra legem erfolgen.953 Eine Beseitigung des Primärrechtsverstoßes kann allein durch den Unionsgesetzgeber de lege ferenda erfolgen. 1. Verletzung der Unionsgrundrechte Wie bereits dargestellt schützen die Grundrechte der Europäischen Union den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Parteiautonomie durch die unternehmerische Freiheit im gewerblichen Bereich und durch die allgemeine Handlungsfreiheit im nicht gewerblichen Bereich.954 Dabei ist die Parteiautonomie nicht nur im Internationalen Vertragsrecht, sondern darüber hinaus auch in anderen Bereichen des Kollisionsrechts gewährleistet. a) Eingriff in die unternehmerische Freiheit sowie die allgemeine Handlungsfreiheit Ein Eingriff in die unternehmerische Freiheit nach Art 16 EU-Grundrechtecharta liegt vor, soweit eine Regelung dem Grundrechtsinhaber hinsichtlich seiner unternehmerischen Aktivität einen Nachteil bewirkt oder bezweckt. 955 In Bezug auf die allgemeine Handlungsfreiheit fallen alle Ge- und Verbote durch Grundrechtsverpflichtete unter den Eingriffsbegriff. 956 Die allgemeine Handlungsfreiheit hat gegenüber der unternehmerischen Freiheit hinsichtlich des insbesondere im Bereich von Urheberrechtsverletzungen denkbaren nicht gewerblichen Handelns eine Auffangfunktion und muss bei der Auslegung der unternehmerischen Freiheit berücksichtigt werden. 957 Wie bereits im Rahmen der Untersuchung der unionsweit einheitlichen Schutzrechte gezeigt, stellt die starre objektive Anknüpfung unter Ausschluss jeglicher vorrangiger Anknüpfungsmöglichkeiten an den Parteiwillen, wie sie durch Art. 8 Abs. 1, Abs. 3 Rom II-VO erfolgt, einen Eingriff in die grundrechtlich gewährte Siehe hierzu im Detail oben S. 144 ff. Siehe zu den methodischen Grundfragen der Rechtsfortbildung im europäischen Sekundärrecht oben S. 136. 954 Siehe dazu umfassend oben S. 60 f. 955 EuGH, Urteil vom 28.04.1998, Rs. 200/96 – Metronome Musik GmbH/Music Point Hokamp GmbH, EuGHE 1998, I-1953 Rn. 28; dazu auch Jarass, EU-Grundrechte, S. 248 m.w.N. 956 Heselhaus/Nowak-Harratsch, § 18 Rn. 18; siehe hinsichtlich eines Eingriffs in die benannten Grundrechte im Rahmen der Versagung von Parteiautonomie bei unionsweit einheitlichen Schutzrechten auch oben S. 142 f. 957 Siehe Art. 52 Abs. 4 EU-Grundrechtecharta. 952 953

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Parteiautonomie dar. Anders als bei den unionsweit einheitlichen Schutzrechten steht hier jedoch keine – notwendigerweise behelfsmäßige – Anknüpfung an das Recht des Handlungsortes wie nach Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO, sondern die vorrangige objektive Anknüpfung an das Schutzland nach Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO auf dem Prüfstand. Dies wirkt sich insbesondere auf Ebene der Rechtfertigung aus. b) Fehlschlagen der Rechtfertigung aus Gründen der Anknüpfungsgerechtigkeit und Prozessbeschleunigung Während nämlich bezüglich der Rechtsfolgen von Verletzungen von unionsweit einheitlichen Schutzrechten die Anknüpfung an den Verletzungsort unter Ausschluss der Rechtswahl nach Art. 8 Abs. 2, Abs. 3 Rom II-VO schon nicht geeignet ist, die Wahrung des Territorialitätsprinzips sicherzustellen, liegt dies bei nationalen Schutzrechten anders: Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO dient der Wahrung der grundsätzlich territorialen Natur von Immaterialgüterrechten. Jeder Staat, der durch seine Rechtsvorschriften ein immaterialgüterrechtliches Ausschließlichkeitsrecht schafft, soll selbst bestimmen können, unter welchen Voraussetzungen es erworben wird und welche Reichweite es hat. 958 Zur Erreichung der Anwendung des Rechts des Schutzlandes ist die starre objektive Anknüpfung an die lex loci protectionis grundsätzlich geeignet. Insofern ist von einer Wahrung des europäisch-autonomen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auszugehen.959 Neben der Geeignetheit muss eine Regelung des Unionsgesetzgebers aber – wie auch Art. 52 Abs. 1 S. 2 EU-Grundrechtecharta klarstellt – weiterhin zur Erreichung ihres Zieles erforderlich sein. Erforderlich ist sie dann, wenn sie nicht über das hinausgeht, was notwendig ist, um das intendierte Ziel zu erreichen.960 Dies ist wiederum der Fall, wenn es kein gleich geeignetes Mittel gibt, welches Dritte und die Allgemeinheit weniger stark belastet.961 Grundsätzlich ist bei der weiteren Prüfung zu beachten, dass der EuGH bei weitem nicht in jedem Urteil eine mehrstufige Verhältnismäßigkeitsprüfung mit klarer Trennung zwischen Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne Siehe zur Rechtfertigung des Schutzlandprinzips umfassend oben S. 40 ff. Im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes muss eine Maßnahme nicht nur erfoderlich, sondern auch insofern geeignet Erreichung ihres Ziels sein, als sie zumindest einen Beitrag zur Erreichung des verfolgten Ziels leistet, siehe EuGH, Urteil vom 09.09.2004, Rs. C-184/02  Spanien/Parlament und Rat, EuGHE 1994, I-7789, Rn. 52; EuGH, Urteil vom 05.10.1994, Rs. C-280/93 – Deutschland/Rat, EuGHE 1994, I-4973 Rn. 37, 52, 86; siehe dazu auch Jarass, Art. 16 EU-Grundrechtecharta Rn. 22; dazu auch schon oben S. 143 f. im Rahmen der teleologischen Reduktion des Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO. 960 EuGH, Urteil vom 09.09.2004, Rs. C-184/02 – Spanien/Parlament und Rat, EuHGE 2004 I-07789, Rn. 57; EuGH, Urteil vom 08.10.1986, Rs. 234/85 – Franz Keller, EuGHE 1986, 2897, Rn. 16; dazu auch Jarass, EU-Grundrechte, S. 252. 961 Jarass, EU-Grundrechte, S. 81 f. 958 959

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durchführt, im Ergebnis aber immer häufiger dazu tendiert, eine umfassende Güter- und Interessenabwägung vorzunehmen. 962 Die Grenze zur Prüfung der Angemessenheit oder Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne,963 wonach die Regelung „keinen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff darstellen darf“,964 ist insofern fließend. Zunächst ist statt des umfassenden Ausschlusses der Parteiautonomie durch die Regelung des Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO an einen differenzierteren Ausschluss zu denken, der die Rechtswahl nur für einzelne Teilfragen untersagt oder aber unter erhöhten Anforderungen zulässt. Wie gezeigt lassen sich die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen aus dem Verletzungsstatut lösen und einem anderen Recht unterstellen, ohne dass originäre wirtschaftspolitische Staatsinteressen oder die Rechte Dritter berührt sind: Vielfach sind die Rechtsfolgen – etwa in Bezug auf die Errechnung von Schadensersatz – Teil allgemeiner zivilrechtlicher Grundsätze, die nicht genuin immaterialgüterrechtlich geprägt sind. Zudem betrifft der Schadensersatz allein die Kompensation des Geschädigten durch den Schädiger inter partes. Das vom Schutzlandprinzip gewahrte Territorialitätsprinzip würde durch eine Anknüpfung an den Parteiwillen nicht in Frage gestellt. Ebenso wenig besteht – wie gezeigt – eine notwendige Einheit zwischen Entstehen, Inhalt und Verletzung des Immaterialgüterrechts auf der einen und den Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen auf der anderen Seite. Selbst die Befürworter einer Einheit des gesamten Verletzungsstatuts müssen anerkennen, dass die Rechtsfolgen der Verletzung im Verhältnis zum Umfang des Schutzrechtes jedenfalls einen geringeren Bezug zur staatlichen Kontrolle der gewährten wettbewerbsbeschränkenden Monopolrechte haben. Im Rahmen der vom EuGH durchgeführten umfassenden Güter- und Interessenabwägung überwiegen die subjektiven Interessen der involvierten Parteien damit die nur schwachen wirtschaftspolitische Interessen der Schutzländer an der Anwendung ihres Rechts. Die Annahme, das Territorialitäts- und mit ihm das Schutzlandprinzip seien unumstößliche Grundfesten des Internationalen Immaterialgüterrechts, ist im Zeitalter digitaler, globaler Kommunikation überholt.965 Bei der Lösung des Problems der distributiven Anknüpfung, welches aus der starren Schutzlandanknüpfung resultiert und durch vermehrte internationale Rengeling/Szczekalla, S. 247. Neben dem Begriff der „Zumutbarkeit“ wird der Begriff der „Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne“ an dieser Stelle – in Anlehnung an die deutsche Grundrechtsdogmatik – etwa von Rengeling/Szczekalla, S. 247 benutzt. 964 EuGH, Urteil vom 17.10.1995, Rs. 44/94  The Queen/Minister of Agriculture, Fisheries und Food, EuGHE 1995, I-3115, Rn. 55; EuGH, Urteil vom 17.07.1997, Rs. 183/ 95– Affish BV, EuGHE 1997, I-4315, Rn. 42; EuGH, Urteil vom 28.04.1998, Rs. 200/96 – Metronome Musik GmbH/Music Point Hokamp GmbH, EuGHE 1998, I-1953, Rn. 21; EuGH, Urteil vom 09.09.2004, Rs. C-184/02 – Spanien/Parlament und Rat, EuGHE I07789, Rn. 52; hierzu auch Jarass, EU-Grundrechte, S. 252 f. 962 963

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Transaktionen immer virulenter wird, dürfen die Interessen der betroffenen Parteien nicht außer Acht bleiben:966 Die zwingende Mosaikbetrachtung mit einer Vielzahl anwendbarer Rechtsordnungen führt nicht nur zu einem erheblichen Maße an Rechtsunsicherheit, sondern erhöht auch die Prozesskosten.967 Zum einen muss für jede anwendbare Rechtsordnung Rechtsrat eingeholt werden, zum anderen wird sich der Prozess durch die Vielzahl an zu würdigenden Rechtsordnungen deutlich in die Länge ziehen. Würden im oben gebildeten Beispielfall968 die US-amerikanische Klägerin und die italienische Beklagte, welche die Markenrechte der Klägerin durch die Internet- und Rundfunknutzung des Begriffes „OSCAR“ in einer Vielzahl von Jurisdiktionen verletzt hatte, hinsichtlich der Rechtsfolgen der Verletzung für alle Jurisdiktionen das Recht des Forums vereinbaren, ließe sich der Prozess durchaus vereinfachen und beschleunigen. Neben dem Parteiinteresse besteht an der Prozessbeschleunigung auch ein öffentliches Interesse, welches es zu wahren gilt.969 All dies haben bis jetzt lediglich der schweizerische Gesetzgeber sowie die CLIP- und ALI-Forschungsgruppen zu Recht erkannt und durch Art. 110 Abs. 1 schwIPRG sowie die entsprechenden Principles-Normen umgesetzt. 970 Auch wenn eine mögliche Rechtswahl für die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen noch immer von der grundsätzlich territorialen Natur von Immaterialgüterrechten ausgeht, würde durch die Einräumung von Parteiautonomie hinsichtlich von Teilfragen das Schutzlandprinzip jedenfalls teilweise ersetzt und die distributive Anknüpfung abgemildert, was letztlich das Ziel aller Bemühungen im Bereich der Entwicklung des Internationalen Immaterialgüterrechts in einer globalisierten Welt sein muss. Damit berücksichtig Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO die Parteiinteressen nicht angemessen und schränkt das durch die allgemeine Handlungsfreiheit sowie Art. 16 EU-Grundrechtecharta gewährleistete Recht auf Parteiautonomie mehr als erforderlich ein. 971 Dem sollte der europäische Gesetzgeber durch eine Änderung der Verordnung 972 abhelfen. Monographisch instruktiv hierzu Beckstein, Einschränkungen des Schutzlandprinzips, Tübingen (2010). 966 Zu den durch die Einräumung von Parteiautonomie gewonnen Vorteilen siehen auch Boschiero, YPIL 9 (2007), 97, 106–108; Moura Vicente, S. 344; Hahn/Tell, in: Basedow/ Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws, S. 8, 27 unter besonderer Berücksichtigung von unionsweit einheitlichen Schutzrechten. 967 Verschraegen, Rn. 1019 spricht von einer „Kosteneskalation“. 968 Siehe oben S. 76. 969 Vgl. van Engelen, NIPR 2008, 440, 446. 970 Siehe hinsichtlich der CLIP-Principles oben S. 196 ff. und hinsichtlich der ALIPrinciples oben S. 203 ff. 971 Zur unverhältnismäßigen Einschränkung von Art. 2 Abs. 1 GG durch den Ausschluss der Rechtswahl nach Art. 42 EGBGB nach vormaliger Rechtslage siehe Laufkötter, S. 113. 972 Zum Vorschlag einer Änderung siehe unten S. 269 ff. 965

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2. Weitere Verstöße gegen das europäische Primärrecht a) Beschränkung von Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit Wie gezeigt verpflichten die Warenverkehrs- und die Dienstleistungsfreiheit den europäischen Gesetzgeber zur grundsätzlichen Einräumung einer subjektiven Anknüpfung im Bereich des Internationalen Privatrechts auch auf Ebene außervertraglicher Schuldverhältnisse. 973 Damit stellt eine starre objektive Anknüpfung an das Recht des Schutzlandes grundsätzlich eine zu rechtfertigende Beschränkung der benannten Grundfreiheiten dar. 974 Parallel zu den EU-Grundrechten scheitert hinsichtlich unionsweit einheitlicher Schutzrechte und der durch die jeweiligen Rechtsakte nicht geregelten Fragen bereits die Eignung von Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO zur Absicherung des Territorialitätsprinzips.975 Bei nationalen Schutzrechten hingegen besteht ein grundsätzliches wirtschaftspolitisches Interesse des einräumenden Staates an der Anwendung seines eigenen Rechts, so dass wie im Rahmen der EU-Grundrechte eine Rechtfertigungsprüfung durchzuführen ist. Freilich scheitert eine Rechtfertigung der durch den europäischen Gesetzgeber in Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO durchgeführten, undifferenzierte Beschränkung der Parteiautonomie. Maßstab für die Rechtfertigung ist aufgrund des diskriminierenden Charakters von starren Anknüpfungen, wie bereits dargestellt, für die Warenverkehrsfreiheit der Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums nach Art. 36 AEUV. Nach der autonom europäischen Begriffsbestimmung des EuGH kommt es dabei maßgeblich auf die durch einen Mitgliedstaat eingeräumten Ausschließlichkeitsrechte an.976 Über die gewerblichen Schutzrechte hinaus – und allein diese waren Gegenstand der Betrachtung der unionsweit einheitlichen Schutzrechte – ist damit auch das Urheberrecht umfasst, obwohl dieses aufgrund der durch den Künstler zum Ausdruck gebrachten Schöpfung nach deutschem Verständnis kein gewerbliches Schutzrecht darstellt. 977 Soweit grenzüberschreitende Dienstleistungen mit immaterialgüterrechtlichem Bezug betroffen sind, liegt es aufgrund deren „Produktcharakters“ wie bereits dargestellt nahe, die Grundfreiheiten insofern konvergent zu verstehen und ein Auseinanderfallen des Siehe oben S. 60 ff. Siehe dazu eingehend bereits oben S. 145 ff. im Rahmen der teleologischen Reduktion des Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO. 975 Hierzu im Detail oben S. 146 ff. 976 Vgl. EuGH, Urteil vom 18.02.1992, Rs. C-235/89 Kommission/Italien, EuGHE 1992, I-777, Rn. 14, 20. 977 Grabitz/Hilf/Nettesheim-Leible/Streinz Art. 36 AEUV Rn. 33. Aufgrund der ausschließlich gewerblichen Natur der unionsweit einheitlichen Schutzrechte kam es oben diese Auslegung des Art. 36 AEUV noch nicht an. Siehe zur Einordnug des Urheberrechts in die Immaterialgüterrechte sowie zu den urheberrechtlichen Besonderheiten Schack, UrhR, Rn. 19–23 sowie rechtsvergleichend unten S. 274 ff. 973 974

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Rechtfertigungsmaßstabs insbesondere bei verbundenen Waren und Dienstleistungen zu verhindern, indem man Art. 36 AEUV bei der Auslegung des Art. 52 AEUV berücksichtigt. 978 Im Grundsatz lässt sich der Ausschluss der Parteiautonomie in Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO damit zur Wahrung des territorialen Charakters von Immaterialgüterrechten und zur Durchsetzung der wirtschaftspolitischen Interessen des einräumenden Staates rechtfertigen. Anders als im Rahmen der teleologischen Reduktion des Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO bei unionsweit einheitlichen Schutzrechten und erneut parallel zu den Unionsgrundrechten ist die Beschränkung der Parteiautonomie bei nationalen Schutzrechten auch geeignet, das intendierte Ziel zu erreichen. 979 Für die Prüfung bedeutet dies, dass sich die Rechtfertigung auf Ebene der Erforderlichkeit und Angemessenheit entscheidet. Dabei ist zu beachten, dass der EuGH den Schwerpunkt seiner Prüfung zumeist in der Erforderlichkeit verortet und dort bereits materielle Güterabwägungen vornimmt.980 Die Maßnahme des Unionsgesetzgebers, der Ausschluss der Parteiautonomie, muss damit insofern erforderlich sein, als es kein gleich geeignetes milderes Mittel geben und die Maßnahme zudem keine Hindernisse schaffen darf, die zur Erreichung des verfolgten Ziels außer Verhältnis stehen. 981 Gegen den undifferenzierten Ausschluss der Rechtswahl insbesondere auch in Hinblick auf die Rechtsfolgen der Verletzung lassen sich wiederum die bereits in der Prüfung EU-Grundrechte vorgebrachten Argumente zur Prozessbeschleunigung und Erhöhung der Rechtssicherheit durch eine Abmilderung der Mosaikbetrachtung anführen.982 Diese überwiegen wiederum die Interessen des Schutzlandes an einer starren lex loci protectionis-Anknüpfung, so dass die Warenverkehrs- und die Dienstleistungsfreiheit letztlich ungerechtfertigt beschränkt werden. b) Verstoß gegen das Gebot der Binnenmarktförderung Es kommen jedoch noch weitere Verstöße gegen Vorgaben des Primärrechts hinzu, die auf der besonderen Binnenmarktbezogenheit der Normen der Rom IISiehe dazu bereits umfassend oben S. 146 ff. Zum Grundsatz der Geeignetheit siehe EuGH, Urteil vom 13.11.1990, Rs. C-331/88  FEDESA, EuGHE 1990, I-4023, Rn. 13; Callies/Ruffert-Kluth Art. 56, 57 AEUV Rn. 72 m.w.N. zur Dienstleistungsfreiheit; Grabitz/Hilf/Nettesheim-Leible/Streinz Art. 34 AEUV Rn. 116 m.w.N. 980 EuGH, Urteil vom 05.06.1997, Rs. C-105/94 – Celestini, EuGHE 1998, I-5121, Rn. 34; EuGH, Urteil vom 19.02.1998, Rs. C-400/96 – Harpegnies, EuGHE 1998, I-8033, Rn. 34; Dauses-Dauses/Brigola Grundregeln Rn. 288 m.w.N.; Grabitz/Hilf/NettesheimLeible/Streinz Art. 34 AEUV Rn. 118, 120. 981 EuGH, Urteil vom 05.06.1997, Rs. C-105/94 – Celestini, EuGHE 1998, I-5121, Rn. 34; EuGH, Urteil vom 19.02.1998, Rs. C-400/96 – Harpegnies, EuGHE 1998, I-8033, Rn. 34. 982 Siehe dazu oben S. 230 ff. 978 979

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VO fußen: Die Verordnung wurde auf Grundlage von Art. 61 lit. c und Art. 67 EGV erlassen. Danach müssen die vom Rat erlassenen Maßnahmen im Rahmen der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen der schrittweisen Schaffung eines Raumes der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts dienen und erforderlich sein, um das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes zu gewährleisten. Führt man sich vor Augen, dass der Binnenmarkt ein Raum ohne Binnengrenzen ist, in dem die Markfreiheiten des Vertrages gewährleistet sind983, wird deutlich, dass die Grundprinzipien der Marktfreiheiten zugleich Grundprinzipien des im Rahmen der Amsterdamer Verträge geschaffenen europäischen Kollisionsrechts darstellen. 984 Dieses „zwingende Konnex“985 zwischen Binnenmarkt und Kollisionsrecht wurde zwar durch die Verträge von Lissabon mit Schaffung des Art. 81 Abs. 2 AEUV insofern aufgelöst, als die Maßnahmen nur noch „insbesondere“ der Förderung des Binnenmarktes dienen müssen. 986 Es bleibt jedoch für die Rom-Verordnungen verbindlich. Wie der Binnenmarkt selbst sollen die unter den Amsterdamer Verträgen entstandenen Rechtsakte im Bereich des Kollisionsrechts insofern dem ökonomischen Effizienzprinzip 987 dienen: Nach der auf Ricardo zurückgehenden Lehre vom komparativen Kostenvorteil werden knappe Ressourcen im internationalen Handel gesamtwirtschaftlich am sinnvollsten eingesetzt, wenn ungehinderter zwischenstaatlicher Warenaustausch stattfinden kann. 988 Art. 26 Abs. 2 AEUV erweitert diese Grundidee auf alle durch die Grundfreiheiten geschützten Produkte und Produktionsfaktoren. 989 Wettbewerbstheoretisch kommt dem Prinzip der freien Verhandlung zwischen den Parteien dabei eine wesentliche Rolle zu:990 Die optimale Endallokation von Gütern ohne Transaktionskosten ist nur bei freien Handlungsmöglichkeiten der Parteien denkbar (sogenanntes Coase-Theorem).991 Diese freien Verhandlungen umfassen dabei nicht nur die sachrechtliche Privatautonomie im Bereich des Vertragsrechts, sondern auch die kollisionsrechtliche Parteiautonomie. 992 Diese ermöglicht es den Parteien, ihre Transaktionskosten im internationalen Handelsverkehr zu senken, da das anwendbare Recht zum einen vorhersehbar

Vgl. die Definition in Art. 26 Abs. 2 AEUV. Weller, IPRax 2011, 429, 433. 985 Ebd. 986 Hierzu Thorn/Mansel/Wagner, IPRax 2010, 1, 25; Dutta, EuZW 2010, 530, 531. 987 Zum Begriff insbesondere in Bezug auf Art. 26 Abs. 2 AEUV Müller-Graff, in: Blanke/Scherzberg/Wegner (Hrsg.), Dimensionen des Wettbewerbs, S. 329, 332. 988 Vgl. Weiß/Herrmann/Ohler, S. 12 f. m.w.N. 989 Müller-Graff, in: Blanke/Scherzberg/Wegner (Hrsg.), Dimensionen des Wettbewerbs, S. 329, 333. 990 Ebd. 991 Siehe hierzu Schäfer/Ott, S. 101 f. 992 Weller, IPRax 2011, 429, 433 m.w.N. 983 984

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wird und zum anderen dem Inhalt der Transaktion angepasst werden kann. 993 Folglich kann die Gewährung von Parteiautonomie als Ausprägung des ökonomischen Effizienzprinzips verstanden werden,994 die in letzter Konsequenz der Verwirklichung des Binnenmarktes dient.995 Rechtssicherheit als Teil der Verwirklichung der durch die Kompetenzgrundlagen des Art. 61 EGV vorgesehenen Schaffung des Raums des Rechts kann zwar im Grundsatz auch durch starre objektive Anknüpfungen gewährleistet werden996 und insofern dem Binnenmarkt zuträglich sein. Die spezifische Transaktionskostensenkung durch die freie Wahl eines als besonders passend empfundenen Rechts oder die Koordination von Rechtsfragen, die bei objektiver Anknüpfung unterschiedlichen Rechtsordnungen unterstünden,997 bliebe aber unberücksichtigt, würde man die Binnenmarktförderung auf die Schaffung objektiver Anknüpfungen zur Gewährleistung der Rechtssicherheit beschränken. Dies hat der europäische Gesetzgeber in Form von Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO und Art. 14 Rom II-VO auch grundsätzlich bei der Schaffung des europäischen Kollisionsrechts der vertraglichen und außervertraglichen Schuldverhältnisse berücksichtigt. Soweit jedoch ohne die Gefährdung staatlicher wirtschaftspolitischer Interessen jede subjektive Anknüpfung für die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen ausgeschlossen wird, missachtet der europäische Gesetzgeber das primärrechtliche Gebot der Binnenmarktförderung. Die Einräumung einer Rechtswahl für die Teilfrage der Rechtsfolgen greift wie bereits dargestellt nicht in die wirtschaftspolitischen Interessen an der Wahrung der territorialen Natur von Immaterialgüterrechten ein. Vielmehr hätte eine dahingehende Einräumung von Parteiautonomie durch die Vermeidung einer distributiven Anknüpfung – wie bereits erörtert – Rechtssicherheit schaffen sowie die Prozessdauer und -kosten erheblich reduzieren können und hätte damit sowohl im Parteiinteresse gelegen als auch die Zielsetzung der Verordnung zur Schaffung rechtssicherer Regeln erfüllt.998 Der undifferenzierte Ausschluss von Parteiautonomie für die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen verstößt damit auch gegen die primärrechtlichen Vorgaben der Amsterdamer Verträge zur Binnenmarktförderung. 993 Zur Tranksaktionskostensenkung im internationalen Vertragsrecht Mankowski, RIW 2003, 2, 3. 994 Rühl, RabelsZ 71 (2007), 559, 560, die jedoch auch die negativen Aspekte der Rechtserforschungskosten aufzeigt, die sich im Falle einer Rechtswahl für eine der Parteien ergeben können. 995 Zum gesamten Gedankengang Weller, IPRax 2011, 429, 433; zur Binnenmarktförderung durch den Abbau des forum shopping in Bezug auf die Rom I-VO Lando/Nielsen, CMLR 45 (2008), 1688, 1689. 996 Hierzu im Rahmen der Grundprinzipien des europäischen Kollisionsrechts Weller, IPRax 2011, 429, 434. 997 Hierzu Siehr, FS Firsching, S, 269, 280.

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IX. Umgehungsmöglichkeiten Letztlich spricht gegen ein Verbot der Rechtswahl hinsichtlich der allein inter partes wirkenden Folgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen auch, dass die Parteien mehrere Möglichkeiten zur Umgehung eines kollisionsrechtlichen Ausschlusses der Parteiautonomie haben. Diese mögen zwar teilweise beschwerlich sein, 999 ermöglichen jedoch im Ergebnis eine Festlegung der vermögensrechtlichen Konsequenzen der Immaterialgüterrechtsverletzungen nach dem Wunsch der Parteien. 1. Lizenzverträge und Vergleiche Zunächst können die Parteien auch nach Auftreten der Immaterialgüterrechtsverletzungen einen Lizenzvertrag mit einer entsprechenden Kompensationsregelung schließen. Dieser wiederum unterliegt den Vorschriften der Rom I-VO, welche eine freie Rechtswahl ermöglicht.1000 Soweit man für unionsweit einheitliche Schutzrechte nicht bereits eine teleologische Reduktion des Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO vertritt,1001 unterläge ein in diesem Kontext nach der Verletzung geschlossener Lizenzvertrag den Anknüpfungsnormen der jeweiligen Rechtsakte. 1002 In der Praxis ist es auch denkbar, dass nach einer erfolgreichen Klage auf Feststellung der Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz und entsprechende Auskunftserteilung eine Vereinbarung über die Höhe des zu zahlenden Schadensersatzes geschlossen wird. Darüber hinaus können die Parteien auch einen Vergleich hinsichtlich der vermögensrechtlichen Folgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen schließen, der sich nicht auf die schlichte Festsetzung eines zu zahlenden Betrages beschränken muss, sondern auch eine bestimmte Berechnungsmethode einer ausgewählten Rechtsordnung zum Gegenstand haben kann. 1003 998 Vgl. Erwägungsgrund (6) Rom II-VO; zur durch die Rechtswahlmöglichkeit erzielten Rechtsicherheit auch van Eechoud, S. 214; Matulionyte, jipitec 2012, 263, 281. 999 Huber-Illmer Art. 8 Rom II-VO Rn. 44. 1000 JuriskPK-Heinze Art. 8 Rom II-VO Rn. 21; Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 168 f., 176, der im Ergebnis jedoch nicht nur die vermögensrechtlichen Konsequenzen, sondern jegliche Verfügung oder Nutzungsrechtseinräumung nach Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO analog dem Vertragsstatut des Lizenzvertrages unterstellt und Korrekturen nur über eine Anwendung des Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO vornimmt, siehe zu einer detaillierten Auseinandersetzung unten S. 291 ff.; Boschiero, YIPL 9 (2007), 87, 110 hält jede Form der „Synchronisation“ des auf Lizenzverträge und Immaterialgüterrechtsverletzungen anwendbaren Rechts für ausgeschlossen. 1001 Siehe dazu im Detail oben S. 123 ff. 1002 Siehe die Sonderregelungen etwa zur Rechtsübertragung und Lizenzierungen in Art. 16 ff. Gemeinschaftsmarken-VO; Art. 27 ff. Gemeinschaftsgeschmacksmuster-VO, Art. 22 ff. Sortenschutz-VO. 1003 JuriskPK-Heinze Art. 8 Rom II-VO Rn. 21, der zusätzlich anmerkt, dass die Parteien vor dem Hintergrund der Rechtslage de lege lata in der Europäischen Union gut beraten

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2. Schiedsgerichtsbarkeit Zudem bestehen Umgehungsmöglichkeiten durch die Vereinbarung entsprechender Schiedsklauseln in Verbindung mit Rechtswahlklauseln. Gerade im Bereich von Lizenzverträgen sind Schiedsklauseln üblich.1004 Ausgangspunkt der potentiellen Umgehungsmöglichkeit ist, dass die Parteien das im Rahmen des Schiedsverfahrens anwendbare materielle Recht grundsätzlich frei wählen können, 1005 wobei sich die Rechtswahl nach dem Wortlaut des Art. 1051 Abs. 1 S. 1 ZPO auf den gesamten Rechtsstreit beziehen kann. Weiterhin erfasst die Wahl des anwendbaren Rechts nach § 1051 Abs. 3 S. 1 ZPO die Ermächtigung des Schiedsgerichts durch die Parteien, als amiable compositeur allein nach Billigkeit zu entscheiden. 1006 Soweit die Parteien nationales Recht wählen, ist dies grundsätzlich als Sachnormverweisung zu verstehen, so dass nationales Kollisionsrecht ohne ausdrückliche Parteierklärung keinerlei Wirkung entfaltet. 1007 Erste Schranken in Bezug auf Immaterialgüterrechte können sich jedoch auf Ebene der objektiven Schiedsfähigkeit ergeben. Im deutschen Prozessrecht lässt § 1030 Abs. 1 S. 1 ZPO eine Schiedsvereinbarung für jede vermögensrechtliche Streitigkeit zu. Nichtvermögensrechtliche Ansprüche sind insoweit schiedsfähig, als sie nach § 1030 Abs. 1 S. 2 ZPO Gegenstand eines Vergleichs sein können. Beschränkungen im Bereich von Immaterialgütern bestehen in Deutschland nach einer Ansicht allein für die Nichtigerklärung von Patenten, Zwangslizenzen und Rücknahmen nach § 81 PatG.1008 Eine andere Ansicht erkennt an, dass ein Schiedsgericht zwar nicht die Nichtigkeit eines Schutzrechts anordnen kann. Es könne aber die Verpflichtung einer Partei zur Löschung eines Rechts oder zur Rücknahme eines Antrags auf Gewährung eines Rechts aussprechen, sind, bei der Formulierung des Vergleichs oder Lizenzvertrages eine Formulierung zu vermeiden, die den Eindruck erweckt, es handele sich um eine Rechtswahl für ein außervertragliches Schuldverhältnis; MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 250. 1004 So stellen Lizenzverträge nach Kaufverträgen und Arbeitsverträgen den am dritthäufigsten vor der ICC in Paris verhandelten Vertragstyp dar, siehe Dessemontet, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 31, 46. 1005 Siehe § 1501 Abs. 1 ZPO, Art. 28 Abs. 1 UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration. 1006 Siehe zu den Anforderungen nach der ZPO sowie zu dem Begriff der amiable composition oder zur Entscheidung ex aequo et bono MünchKommZPO-Münch § 1051 ZPO Rn. 44–57. 1007 Born, S. 2212; Gaillard/Savage, S. 850. Zur Frage der Nutzung von Modellgesetzen wie den ALI-Principles im Kontext der Schiedsgerichtsbarkeit siehe Dessemontet, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 31, 44. 1008 So BT-Drucks. 13/5274, S. 35; Lachmann, Rn. 311–313; Musielak-Voigt § 1030 ZPO Rn. 3; Schütze, S. 100 f. jeweils unter Berücksichtigung von § 65 PatG. Trotz der Bereichsausnahme des Art. 1 Abs. 2 lit. d Brüssel I-VO eine Sperrwirkung des ausschließlichen Gerichtsstandes des Art. 22 Abs. 4 Brüssel I-VO betonend Moura Vicente, S. 453.

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was der Nichtigkeit im Ergebnis gleich käme.1009 Weiterhin finden sich in der Literatur differenzierende Stimmen, die zwar grundsätzlich eine umfassende Schiedsfähigkeit annehmen, jedoch die Wirkungen der Entscheidung nur inter partes eintreten lassen1010 oder aber die Nichtigerklärung von weiteren Voraussetzungen, etwa der Vollstreckbarkeitserklärung durch das Bundespatentgericht abhängig machen wollen.1011 Verletzungen von Immaterialgüterrechten sind jedoch grundsätzlich umfassend schiedsfähig, wobei meist nur in Zusammenhang mit Lizenzverträgen entsprechende Schiedsvereinbarungen geschlossen werden.1012 Auch international zeichnet sich in Bezug auf Immaterialgüterrechte eine Einengung der inarbitrability doctrince ab.1013 Jedenfalls hinsichtlich der objektiven Schiedsfähigkeit für Immaterialgüterrechtsverletzungen besteht damit Konsens, so dass die Parteien grundsätzlich das auf Immaterialgüterrechtsverletzungen anwendbare Recht frei wählen können. Der Umfang der Rechtswahl ergibt sich entweder ausdrücklich aus der Rechtswahlvereinbarung oder aber der Reichweite der Schiedsklausel.1014 Soweit sich ein entsprechender Parteiwille ermitteln lässt, findet insofern umfassend ein vom Schutzlandrecht abweichendes Recht Anwendung.1015 Dabei sind auch Rechtswahlvereinbarungen nach dem tronc commun-Prinzip denkbar, soweit etwa die Verletzung mehrerer innerhalb der EU erteilter Patente in Rede steht und die Anwendung der gemeinsamen Grundsätze von lediglich zwei der betroffenen Rechtsordnungen vereinbart wird. 1016 Bedeutung für eine Beschränkung der Autonomie der Parteien in Hinblick auf Immaterialgüterrechte können neben der Schiedsfähigkeit auch international zwingende Normen des Schiedsortes 1017 oder anderer Jurisdiktionen 1018 erlangen. Soweit jedoch durch die reine inter partes-Wirkung des Schiedsspruchs sichergestellt ist, dass die Interessen Dritter nicht berührt sind, kommt international zwingenden Normen im Bereich des Immaterialgüterrechts wenig Bedeutung zu.1019 K. Berger, RIW 2001, 7, 12; Ruess, SchiedsVZ 2010, 23, 24. Ochmann, GRUR 1993, 255, 257. 1011 Holzner, S. 95–97. 1012 Lachmann Rn. 311; Holzner, S. 121–123; Schütze, S. 100 f. 1013 Cook/Garcia, S. 89, eingehend zur „inarbitrability“ S. 49–51. 1014 Cook/Garcia, S. 87. 1015 Cook/Garcia, S. 87 beschreiben dies als „application of foreign IP law“. 1016 Siehe mit einem Fallbeispiel, bei dem eine taiwanesisches Unternehmen und ein US-amerikanisches Unternehmen über die Verletzung von Patenten in 12 EU-Jurisdiktionen stritten und lediglich die Anwendung deutschen und britischen Patentrechts vereinbarten, welche bezüglich der Streitfragen die gleichen Positionen einnahmen Anderson/ Young, Managing Intellectual Property 2007 (June), 27, 30. 1017 Siehe etwa Art. 18 UNCITRAL Model Law, der durch die Parteien nicht abbedungen werden kann, hierzu Waincymer, Asian International Arbitration Journal 5 (2009/1), 1, 40. 1018 Teilweise wird angenommen, dass auch andere international zwingende Normen als solche des Forumstaates Bedeutung erlangen können, siehe Born, S. 2192 f. 1009 1010

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Vor dem Hintergrund, dass das Schiedsverfahren lediglich eine Alternative zum Gerichtsverfahren vor staatlichen Gerichten mit zwingender Anwendung nationalen Kollisionsrechts darstellt und ein staatliches Gerichtsverfahren in keiner Weise zu ersetzen vermag, bietet sich das Schiedsverfahrensrecht nur bedingt als Argument für die Ausgestaltung des Kollisionsrechts an. Von Bedeutung ist jedoch die Frage der objektiven Schiedsfähigkeit immaterialgüterrechtlicher Fragestellungen, die gewisse Parallelen zur Einräumung von Parteiautonomie für die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen aufweist. Beide Fragestellungen stehen jeweils im Spannungsfeld zwischen zwingenden staatlichen Interessen auf der einen Seite und der Autonomie der Parteien auf der anderen Seite. Das Maß der Autonomie variiert jeweils danach, wie stark staatliche und öffentliche Interessen berührt sind. Die Schiedsfähigkeit wird allein hinsichtlich potentieller Auswirkungen erga omnes und damit in Bezug auf den Kerngehalt der Immaterialgüterrechte als absolute Rechte in Frage gestellt. Vermögensrechtliche Konsequenzen zwischen Verletzer und Geschädigtem – zumeist bei zugrundeliegender lizenzvertraglicher Beziehung – betreffen ausschließlich die Parteien inter partes und sind schiedsfähig. Diese inter partes-Wirkung betrifft aber eben auch die zwischen den Parteien geltenden Rechtsfolgen einer Verletzung vor staatlichen Gerichten. Insofern wäre es wertungswidersprüchlich, unter Wahrung des Schutzlandprinzips als subsidiäre objektive Anknüpfung keine Rechtswahl zuzulassen. X. Keine mangelnde Anerkennung und Vollstreckung Schließlich bestehen auch hinsichtlich der international üblichen ordre public-Kontrolle im Rahmen der Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen1020 im jeweiligen Schutzland keinerlei Bedenken. Die Interessen des Schutzlandes sind wie gezeigt durch eine allein die Rechtsfolgen der Verletzung betreffende Rechtswahl nicht gefährdet. Diese Erkenntnis liegt auch Art. 110 Abs. 2 schwIPRG zugrunde, den der schweizerische Gesetzgeber nicht geschaffen hätte, hätte er ihn als ausländischen ordre public-Maßstäben zuwiderlaufend angesehen. Zwar ist die Reichweite der dort eingeräumten Rechtswahlmöglichkeit auf die lex fori und damit auf eine Wahl zugunsten des schweizerischen Rechts begrenzt. Dies soll jedoch nur die Rechtsanwendung für den schweizerischen Richter erleichtern. Einen Einfluss auf die Vollstreckung des Urteils über ein ausländisches Schutzrecht im Schutzland hat die Rechtswahlbegrenzung jedoch nicht.

Instruktiv hierzu Cook/Garcia, S. 94; unter besonderer Berücksichtigung der inter partes-Wirkung Waincymer, Asian International Arbitration Journal 5 (2009/1), 1, 41. 1020 Siehe etwa § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO; Art. 34 Nr. 1 Brüssel I-VO; Art. 27 Abs. 1 schwIPRG sowie beispielhaft §§ 92, 98, 103 Restatemtent (Second) Conflict of Laws („national policy“). 1019

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XI. Mangelnde praktische Relevanz der Rechtswahl im außervertraglichen Bereich? Einige Autoren bezweifeln die tatsächliche Relevanz von Rechtswahlvereinbarungen bei außervertraglichen Schuldverhältnissen in der Praxis.1021 Im Hinblick auf antizipierte Rechtswahlvereinbarungen wird dies über das plötzliche Auftreten der meisten unerlaubten Handlungen begründet, welches es den Parteien unmöglich mache, Absprachen im Vorfeld zu treffen. 1022 Zudem seien antizipierte Vereinbarungen angesichts der Möglichkeit vertragsakzessorischer Anknüpfung überflüssig. 1023 Auch nachträgliche Rechtswahlvereinbarungen sehen sich der Kritik ausgesetzt, dass die Parteien meist erst vor Gericht zögen, wenn jegliche außergerichtliche Verhandlung gescheitert sei.1024 Solche grundlegenden Zweifel machen eine dogmatische Auseinandersetzung mit der möglichen Reichweite einer subjektiven Anknüpfung bei Immaterialgüterrechtsverletzungen jedoch nicht entbehrlich: Gerade bei ubiquitären Verletzungen können beide Parteien durchaus ein Interesse daran haben, die Prozesskosten durch eine Rechtswahl hinsichtlich der Rechtsfolgen der Verletzung abzusenken,1025 so dass zusätzliche Anreize zur Konsensfindung bestehen. Ferner verkennt der Verweis auf die fehlende praktische Relevanz von Rechtswahlvereinbarungen, dass deren potentielle Reichweite sich im Umfang der vertragsakzessorischen Anknüpfung widerspiegelt:1026 Immaterialgüterrechtsverletzungen finden häufig im Rahmen bestehenden Lizenzverträge statt.1027 Auch wenn die Parteien sich unmittelbar auf kein anwendbares Recht einigen können, so muss dennoch der mögliche Umfang der durch die akzessorische Anknüpfung mittelbar zur Geltung kommenden Parteiautonomie geklärt werden.

1021 Siehe nur Garcimartín Alférez, ELF 2007, 77, 82; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 726; Metzger, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 157, 176 f.; vgl. auch MünchKommBGB-Junker Art. 14 Rom II-VO Rn. 6. 1022 Rauscher-Jacob/Picht Art. 14 Rom II-VO Rn. 3; ausführlich und kritisch zu antizipierten Rechtswahlvereinbarungen Kono, in: Basedow/Baum/Nishitani (Hrsg.), Japanese and European Private International law in Comparative Perspective, S. 221, 240. 1023 Heini, FS Mann, S. 193, 204; Herkner, S. 103 f., 108–110; zur „Kompensationsfunktion“ der vertragsakzesseorischen Anknüpfung für die antizipierte Rechtswahl auch Erman-Hohloch Art. 40 EGBGB Rn. 55. 1023 Herkner, S. 102 m.w.N.; Rugullius, IPRax 2008, 319, 320; zu den Vorteilen vertragsakzessorischer Anknüpfung Kropholler, RabelsZ 33 (1969), 601, 631–633. 1024 Matulionyte, jipitec 2012, 263, 284. 1025 Ebd. 1026 Siehe hierzu etwa im Rahmen der Analyse der CLIP-Principles oben S. 202 sowie zur vertragsakzessorischen Anknüpfung unten S. 264 ff. 1027 Vgl. Boschiero, YPIL 9 (2007), 87, 108.

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XII. Zwischenergebnis Im Ergebnis ist eine Rechtswahl für die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen de lege ferenda damit zulässig. Die Haftungsfolgen können isoliert von den Haftungsvoraussetzungen betrachtet werden, ohne dass Wertungsentscheidungen des einräumenden Schutzlandes umgangen werden. Vielmehr sprechen pragmatische Erwägungen der Prozessbeschleunigung und Senkung von Prozesskosten für eine entsprechende Rechtswahl. Der europäische Gesetzgeber ist zudem primärrechtlich sowohl durch die EUGrundrechte als auch durch die Grundfreiheiten und die einschlägigen Ermächtigungsgrundlagen verpflichtet, eine entsprechende Rechtswahl einzuräumen und ist in seiner Gestaltungsfreiheit nicht durch internationale immaterialgüterrechtliche Übereinkommen gebunden. C. Einbeziehung der Verletzungshandlung Schwieriger als der Bereich der Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen gestaltet sich die kollisionsrechtliche Behandlung des Verletzungstatbestandes. Darunter ist der Katalog der ausschließlich dem Rechtsinhaber zugewiesenen Rechte inklusive etwaiger Schranken und damit letztlich der gesamte haftungsbegründende Tatbestand zu verstehen.1028 Bewegt man sich in der Terminologie der Rom II-VO, beträfe eine auf den Verletzungstatbestand ausgedehnte Rechtswahl nach Art. 15 lit. a Rom II-VO den Grund und Umfang der Haftung einschließlich der Bestimmung der Personen, die für ihre Handlungen haftbar gemacht werden können, Haftungsausschlussgründe und -beschränkungen im Sinne von Art. 15 lit. b Rom II-VO sowie die Haftung für von einem anderen begangene Handlungen nach Art. 15 lit. g Rom II-VO. Damit wären alle vom Anwendungsbereich der Rom II-VO umfassten Aspekte der Rechtswahl zugänglich. Allein die ohnehin nicht von der Rom II-VO erfassten Fragen des Entstehens, Bestandes und der Inhaberschaft des Schutzrechts blieben von der Rechtswahl unberührt. 1029 Eine solche Ausdehnung der Rechtswahl auf den Verletzungstatbestand befürworten allein die Vertreter einer vollumfassenden parteiautonomen Rechtsbestimmung, 1030 1028 Siehe hierzu im Einzelnen im Rahmen der Erörterung der schweizerischen Rechtslage und der Einbeziehung des Verletzungstatbestandes in die Rechtswahl des Art. 110 Abs. 2 schwIPRG oben S. 158 f. 1029 Siehe zum Anwendungsbereich der Rom II-VO oben S. 91 ff. 1030 Hohloch, in: Schwarze (Hrsg.), Rechtsschutz gegen Urheberrechtsverletzungen und Wettbewerbsverstöße in grenzüberschreitenden Medien, S. 97 f., 105 ff.; eine vollumfängliche Rechtswahl jedenfalls für das nach seiner Ansicht universal geltende Urheberrecht befürwortend Knörzer, S. 113; für eine umfassende Rechtswahlmöglichkeit bei ubiquitären Verletzungen Matulionyte, S. 238 (zur näheren Auseinandersetzung mit ubiquitären Verletzungen siehe unten S. 251 ff.); für eine Rechtswahl hinsichtlich der Verletzung selbst wohl auch Schack, GRUR Int 1985, 523, in späteren Veröffentlichungen bezieht sich

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die Schöpfer der ALI-Principles1031 und López-Tarruella Martínez1032 sowie im Rahmen des schweizerischen Rechts Jegher/Vasella1033 und Locher1034. I. Beschränkte Nutzbarkeit der Argumente Jeghers für die Situation de lege ferenda in der Europäischen Union Eine Auseinandersetzung mit den Argumenten Jeghers ist bereits im Rahmen der schweizerischen Rechtslage de lege lata erfolgt. 1035 Die Einbeziehung der Verletzung in die Rechtswahl des Art. 110 Abs. 2 schwIPRG scheitert schon am Wortlaut der Norm. Darüber hinaus können die Argumente Jeghers auch für eine Konzeption de lege ferenda nur bedingt fruchtbar gemacht werden. Er beruft sich zum einen auf Beier, Schricker und Ulmer, die die Einheit zwischen Inhalt und Umfang des Schutzrechts, dem gesetzlich definierten Verletzungstatbestand und den daran anknüpfenden Sanktionen betonen,1036 und bildet die These dahingehend fort, dass die Verbindung zwischen Verletzung und Rechtsfolgen sehr viel enger sei als die Verbindung zum Bestand des Rechts. Insofern seien Verletzung und Rechtsfolgen gemeinsam der Rechtswahl zugänglich zu machen. 1037 Jegher muss aufgrund der durch den schweizerischen Gesetzgeber angeordneten Rechtswahl und der damit notwendigerweise verbundenen Auflösung einer einheitlichen Anknüpfung des gesamten Immaterialgüterstatuts die Grundthese Beiers, Schrickers und Ulmers nicht entkräften. Im Rahmen der Untersuchung zur Anknüpfung der Rechtsfolgen de lege ferenda war jedoch eine Auseinandersetzung mit dieser These der notwendigen Einheit zwischen Haftungsvoraussetzungen und -folgen erforderlich.1038 In der Folge ist fraglich, ob dennoch zugunsten der Parteiautonomie für den Verletzungstatbestand angeführt werden kann, dass dieser den Rechtsfolgen sehr viel näher steht als dem der Parteidisposition entzogene Bestand des Rechts. Zwar ist es richtig, dass der Verletzungstatbestand das Bindeglied zwischen der Vorfrage nach dem Entstehen und Bestand des Schutzrechts Schack allein auf die Rechtsfolgen, Schack, FS Kropholler, S. 651, 656; derselbe, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 79, 83; in Bezug auf nicht eingetragene Schutzrechte Vogeler, S. 116–117. 1031 Zu einer solchen Auslegung des § 301 Abs. 1, Abs. 2 ALI Leistner, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 106; Dreyfuss zitiert nach Beckstein, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 15, 25, sowie oben eingehend S. 203 ff. 1032 López-Tarruella Martínez, Gaceta Jurídicia de la Unión Europea 2005, 23, 29. 1033 BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 110 IPRG Rn. 32. 1034 Locher, S. 33. 1035 Siehe dazu ausführlich oben S. 159 ff. 1036 Beier/Schricker/Ulmer, GRUR Int. 1985, 104, 106. 1037 BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 110 IPRG Rn. 32. 1038 Siehe dazu oben S. 218 ff. Beier/Schricker/Ulmer, GRUR Int 1985, 104, 106 wenden sich mit dies These gegen die generelle Zulassung der Rechtswahl.

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und den Rechtsfolgen der Verletzung ist. Jedoch ist das Bestehen des Schutzrechts genauso konstitutive Voraussetzung für ein Obsiegen des Verletzten als Kläger im Prozess wie das Vorliegen der Voraussetzungen des Verletzungstatbestandes. Allenfalls kann man in der Europäischen Union nach der Systematik des Unionskollisionsrechts von einer größeren Nähe von Verletzungstatbestand und Rechtsfolgen ausgehen, weil die Rom II-VO die Frage nach Bestand und Bestehen des Schutzrechts den autonomen Kollisionsrechten der Mitgliedstaaten überantwortet und innerhalb ihres Anwendungsbereichs allein für Verletzung und Rechtsfolgen eine Anwendung des Schutzlandrechts vorschreibt.1039 Soweit man jedoch, wie hier vertreten, keinen grundsätzlichen Wert in der Einheit des gesamten Immaterialgüterstatuts erblickt und eine dépeçage hinsichtlich von Verletzung und Verletzungsfolgen ohne logische Brüche für möglich hält, kann die größere systematische Nähe von Verletzung und Verletzungsfolgen im europäischen Kollisionsrecht allein eine Öffnung hinsichtlich einer Rechtswahl bezüglich des Verletzungstatbestands nicht rechtfertigen. Zudem beruft sich Jegher auf die Aussage Schacks,1040 für Bestand und Verletzung eines Schutzrechts bestünden durchaus unterschiedliche kollisionsrechtliche Interessen. Dabei ist jedoch wiederum zu beachten, dass Schack als Befürworter des Universalitätsprinzips im Urheberrecht die erste Inhaberschaft an das Ursprungsland anknüpfen und nur hinsichtlich der Verletzung und Rechtsfolgen das Schutzlandrecht befragen möchte 1041 und gerade vor diesem Hintergrund die unterschiedlichen kollisionsrechtlichen Interessen betont. Ferner hat er sich in seinen neueren Veröffentlichung nur noch für die Gewährung von Parteiautonomie für die Verletzungsfolgen ausgesprochen 1042 und insofern seine Thesen konkretisiert. II. Grundsätzlicher Vorrang des Schutzlandrechts Die gegen die Einbeziehung des Verletzungstatbestandes in die Rechtswahl vorgebrachten Argumente sind mannigfach. Sie unterscheiden sich jedoch in ihrer Stoßrichtung und sind daher getrennt voneinander zu würdigen. 1. Kein versteckter Anspruchsverzicht durch umfassende „als-ob“-Betrachtung Gerade im Rahmen der schweizerischen Literatur wird eine Einbeziehung des Verletzungstatbestandes mit dem Argument abgelehnt, ein vernünftiges ReSiehe zum Anwendungsbereich der Rom II-VO ausführlich oben S. 91 ff. Schack, GRUR Int 1985, 523, 525. 1041 Schack, UrhR, Rn. 1051. 1042 Schack, FS Kropholler, S. 651, 656; derselbe, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 79, 83. 1039 1040

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sultat sei „nur mit vielem Tun als ob“ erreichbar. 1043 Zudem könne die Rechtswahl dazu führen, dass eine nach dem Schutzlandrecht gegebene Verletzung eines ausländischen Schutzrechts nach schweizerischem Recht als rechtmäßig angesehen werden müsse und es damit zu einem versteckten Anspruchsverzicht komme. Dies entspreche nicht dem Sinn der Rechtswahl.1044 Beide Argumente vermögen freilich nicht zu überzeugen. Die „als-obBetrachtung“ ist der Rechtswahl gewissermaßen immanent. Findet beispielsweise bei einem Straßenverkehrsunfall eines Deutschen und eines Österreichers in Spanien eine zulässige Rechtswahl zugunsten deutschen Rechts statt, so wird letztlich auch von der Grundanknüpfungsnorm der lex loci delicti commissi nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO abgewichen und der Sachverhalt so behandelt, als habe sich der Unfall in Deutschland ereignet. 1045 Zwar sind insbesondere die durch Hoheitsakt eingeräumten Immaterialgüterrechte territorial geprägt und im Gegensatz zu materiellen Vermögensgegenständen mit Ausnahme der Immobilien nicht über Landesgrenzen hinweg beweglich. Dies ändert jedoch nichts daran, dass es dennoch möglich ist, ein nach dem Schutzlandrecht wirksam entstandenes und bestehendes Schutzrecht hinsichtlich des Verletzungstatbestandes so zu behandeln, als sei es ein nach der gewählten Rechtsordnung entstandenes Schutzrecht. Vischer ist zuzugestehen, dass eine subjektive, von der lex loci protectionis abweichende Anknüpfung des Verletzungstatbestandes dazu führen kann, dass eine Handlung nach dem gewählten Recht als zulässig, nach dem Schutzlandrecht aber als Verletzungshandlung eingestuft wird. Dies wiederum kann für den Schutzrechtsinhaber einem Anspruchsverzicht gleichkommen. Ein solche Einschätzung lässt jedoch zwei Gesichtspunkte außer Betracht: Zum einen wird die verletzte Partei bei hypothetischer Zulassung einer solchen Rechtswahl darum bemüht sein, unter der Prämisse vergleichbarer Verhandlungsmacht gemeinsam mit dem Verletzer die Anwendung eines Rechts zu vereinbaren, nach dem ihr letztendlich auch Ansprüche gegen den Verletzer zustehen. 1046 Zum anderen wird eine Rechtswahl hinsichtlich des Verletzungstatbestandes insbesondere bei ubiquitären oder Multi-State-Verletzungen für die Parteien interessant sein. Je größer jedoch die Zahl der nach dem Schutzlandprinzip zur Anwendung berufenen Rechtsordnungen ist, umso Von Büren/David-Bär Band I/1, S. 144. ZürKomm-Vischer Art. 110 IPRG Rn. 13. 1045 Die hier gemeinte „als-ob-Betrachtung“ vollzieht sich zunächst nur auf rechtlicher Ebene: als Ergebnis der Rechtswahl wird der Unfall so behandelt, als habe er sich in Deutschland ereignet. Ob eine Einbeziehung ausländischen Rechts als Tatsache im Sinne der Datumstheorie zu erfolgen hat oder ausländische Gepflogenheiten als Auslandssachverhalt einzubeziehen sind, ist eine davon abzugrenzende Frage. Siehe zu Datumstheorie und Auslandssachverhalt von Hoffmann/Thorn, S. 37 f. 1046 Siehe hinsichtlich der im Rahmen der (Vertrags-)Rechtswahl von den Parteien zu berücksichtigenden Faktoren Mankowski, RIW 2003, 2. 1043 1044

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größer ist auch die Wahrscheinlichkeit, dass das gewählte Recht eine von einem der Schutzlandrechte abweichende Wertung in Bezug auf den Verletzungstatbestand vornimmt. Soweit also nicht nur die Verletzung eines einzigen Schutzrechtes in Frage steht, wird es in der Regel nicht zu einem mittelbaren, umfassenden Anspruchsverzicht der verletzten Partei kommen, sondern allenfalls zu einem Verzicht in Hinblick auf einen Teil der involvierten Schutzrechte, der gewissermaßen als Konsequenz der Prozessbeschleunigung und der gesenkten Rechtserforschungskosten in Kauf genommen wird. 1047 2. Vorrang (wettbewerbs-)politischer Interessen Mehr Bedeutung erlangen wirtschaftspolitische Argumente, die schon bei der Diskussion der Einbeziehung des Verletzungstatbestandes im Rahmen der schweizerischen Rechtslage de lege lata angeklungen sind. Im Gegensatz zum Verhältnis zwischen dem Inhalt des Rechts und den allein inter partes wirkenden Rechtsfolgen, ist der Verletzungstatbestand sehr viel enger mit dem Inhalt des Schutzrechts verbunden.1048 Er definiert die Grenze zwischen erlaubten und verletzenden Handlungen, welche durch die absolute Wirkung des Rechts erga omnes untersagt werden können. Der Umfang des Schutzrechts ist damit maßgeblich durch den Verletzungstatbestand geprägt, an dessen Definition der einräumende Staat insofern ein originäres wettbewerbspolitisches Interesse hat, als sie wiederum die Reichweite der wettbewerbsbeschränkenden verliehenen Monopolrechte auf seinem Territorium prägt.1049 Trifft ein Staat eine Wertungsentscheidung zugunsten eines engen oder weiten Umfangs der verbotenen Handlungen, ist diese im Grundsatz zu respektieren. Bei einer Rechtswahl bezüglich der Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen steht lediglich die genaue Berechnung des Schadensersatzes, die Ausgestaltung des Unterlassungsanspruchs oder die Verfügbarkeit von Ansprüchen auf Vernichtung, Rückruf oder Überlassung zur Disposition der Parteien. Eine Wertungsentscheidung des einräumenden Staates würde nur dann umgangen, wenn das gewählte Recht generell keinerlei Schadensersatzansprüche zuerkennen würde. Dies ist jedoch angesichts der völkerrechtlichen Verpflichtungen der Verbandsstaaten der PVÜ 1050 und der unionsrechtlichen Verpflichtungen der EU-Mitgliedstaaten aus der Durchsetzungsrichtlinie sowie der erforderlichen Einigung mit der geschädigten Partei unwahrscheinlich. Zur zu etablierenden Verknüpfung von ubiquitären Verletzungen und der Rechtswahl für den Verletzungstatbestand siehe unten S. 251 ff. 1048 de Boer, JPIL 9 (2007), 19, 26. 1049 Zur wettbewerbspolitischen Bedeutung der Immaterialgüterrechte Basedow/ Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 160 sowie ausführlich oben S. 42 f. 1050 So verpflichtet etwa Art. 10ter PVÜ die Verbandsstaaten zur Schaffung von „appropriate legal remedies“. 1047

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Soweit man hingegen den Verletzungstatbestand einer Rechtswahl zugänglich machen will, wird der Umfang des Schutzrechtes als solcher der Rechtsordnung des Schutzlandes entzogen. Zwar wirkt auch hier die Rechtswahlvereinbarung im Hinblick auf den Verletzungstatbestand nur inter partes. Dennoch kann sie dazu führen, dass im konkreten Fall Handlungen als Verletzungshandlungen angesehen werden, die der Gesetzgeber als zulässig eingestuft hatte. Dies kann insbesondere im Bereich der Schranken des Urheberrechts etwa zum Schul- und Unterrichtsgebrauch von Bedeutung sein, 1051 die auch als Ergebnis kultureller Wertungsentscheidungen des jeweiligen Gesetzgebers zu verstehen sind.1052 Gerade in Prozessen, in denen nur die Verletzung eines einzigen oder einiger weniger Schutzrechte in Frage steht, ist die Gewährung von Parteiautonomie vor diesem Hintergrund im Grundsatz nicht angezeigt. Die Vorschläge in den ALI-Principles sowie die Ansätze Lochers und Jeghers – letztere in Bezug auf das schweizerische Recht – sind damit abzulehnen. III. Wahrung wirtschaftspolitischer Interessen durch die Anwendung von Eingriffsnormen Nach López-Tarruella Martínez können Eingriffsnormen eine wichtige Rolle auf dem Weg zur Auflösung des Widerspruchs zwischen wettbewerbspolitischen Interessen auf der einen und Parteiautonomie auf der anderen Seite spielen: Selbst wenn ein vom Schutzland abweichendes Recht gewählt werde, könnten Staatsinteressen gewahrt werden, indem international zwingende Normen unabhängig vom gewählten Recht zur Anwendung gebracht würden.1053 An sich berührt dieses Argument bereits die Frage nach der Einräumung von Rechtswahlfreiheit für die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen. Diese sind jedoch, wie bereits erläutert, sehr viel enger mit den Grundsätzen des allgemeinen Zivilrechts verbunden und daher mit geringerer Wahrscheinlichkeit Ansatzpunkt für die Normierung von Eingriffsnormen. Die von López-Tarruella Martínez knapp aufgeworfene Bedeutung von Eingriffsnormen im immaterialgüterrechtlichen Kontext bedarf aufgrund deren umstrittener Rolle im europäischen Kollisionsrecht einer näheren Untersuchung. Betrachtet man zunächst die Situation, in der ein von der lex fori abweichendes Recht gewählt wird, 1054 was wiederum aus prozessualen Gründen nur 1051

S. 43.

1052 1053

40.

Siehe hierzu sowie einzelnen Konzeptionen der Schranken im Urheberrecht oben Vgl. López-Tarruella Martínez, Gaceta Jurídicia de la Unión Europea 2005, 23, 29. Vgl. López-Tarruella Martínez, Gaceta Jurídicia de la Unión Europea 2005, 23, 29,

1054 Dies ist nach der Begrenzung der Reichweite von Rechtswahlvereinbarungen nach Art. 110 Abs. 2 schwIPRG auch in der Schweiz nicht möglich. Zur Frage, ob eine solche Begrenzung sinnvoll ist, siehe unten S. 262.

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beschränkt sinnvoll ist, fällt auf, dass nach dem Wortlaut von Art. 16 Rom IIVO de lege lata ausschließlich Eingriffsnormen des Forums zur Anwendung gebracht werden können. In einem immaterialgüterrechtlichen Prozess könnten Eingriffsnormen damit nur Relevanz gewinnen, wenn auch ein durch den Forumstaat eingeräumtes Schutzrecht in Rede steht. López-Tarruella Martínez bezieht sich in seinen Ausführungen auf den Kommissionsvorschlag (Rom II), der in Art. 12 Abs. 1 noch die Möglichkeit vorsah, auch ausländische Eingriffsnormen zur Anwendung zu bringen. Die Rolle ausländischer Eingriffsnormen im Rahmen der letztendlich erlassenen Version der Rom IIVO ist umstritten: Nach einer Ansicht ergibt sich im Umkehrschluss zu Art. 9 Rom I-VO, der unter engen Voraussetzungen die Anwendung ausländischer Eingriffsnormen zulässt, 1055 sowie aus der Gesetzgebungshistorie, dass diese im Rahmen der Rom II-VO keinerlei Bedeutung entfalten können. 1056 Nach anderer, zutreffender Ansicht kann aus Art. 16 Rom II-VO nicht geschlossen werden, dass die Anwendung ausländischer Eingriffsnormen im Anwendungsbereich der Verordnung ausgeschlossen ist. 1057 Zwar legt die Streichung des Art. 12 Abs. 1 Kommissionsvorschlag (Rom II) bei unbefangener Betrachtung nahe, dass es dem Willen des Verordnungsgebers entsprach, ausländische Eingriffsnormen unangewendet zu lassen. Diesbezüglich wird unter anderem auf den Gemeinsamen Standpunkt des Rates und des Europäischen Parlamentes vom 22. September 2006 verwiesen, auf den die Änderung zurückgeht. 1058 Die Kommission betont in ihrer Annahme des Gemeinsamen Standpunkts des Rates, dass die Vorschrift des Art. 12 Abs. 1 Kommissionsvorschlag (Rom II) nicht „Ausdruck eines besonderen Gemeinschaftsinteresses“ gewesen, sondern vielmehr aus Gründen der Kohärenz eingefügt worden sei, da das EVÜ eine ähnliche Bestimmung 1059 enthalte.1060 Dies klärt das Motiv für die Öffnung hinsichtlich ausländischer Eingriffsnormen auf. WichSiehe hierzu Hauser, S. 70–94. Rauscher-Jakob/Picht Art. 16 Rom II-VO Rn. 8–10, die lediglich die Eingriffsnormen der lex causa berücksichtigen wollen; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 726; G. Wagner, IPRax 2008 1, 15. 1057 von Hein, RabelsZ 73 (2009), 461, 506; Heiss/Loacker, JBl 2007, 613, 644; Junker, RIW 2010, 257, 267; Leible, RIW 2008, 257, 263; MünchKommBGB-Junker, Art. 16 Rom II-VO Rn. 25–28; Palandt-Thorn Art. 16 Rom II-VO Rn. 3. 1058 Europäisches Parlament und Rat, Gemeinsamer Standpunkt (Rom II), Art. 12; zitiert in einer früheren Version durch Rauscher-Jakob/Picht Art. 16 Rom II-VO Rn. 8 1059 Art. 7 Abs. 1 EVÜ sah vor, dass unter bestimmten Voraussetzungen auch ausländische Eingriffsnormen zur Anwendung gebracht werden können. Nach Art. 22 Abs. 1 EVÜ stand es den Vertragsstaaten des EVÜ jedoch frei, Art. 7 Abs. 1 EVÜ nicht anzuwenden. Von diesem Recht machte die Bundesrepublik Deutschland Gebrauch, so dass eine entsprechende Regelung im nunmehr weggefallenen Art. 34 EGBGB fehlte, siehe Kropholler, S. 507. 1060 Europäische Kommission, Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament vom 27.09.2006, KOM(2006) 566 endgültig, S. 4. 1055 1056

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tiger für die Auslegung des letztendlichen Art. 16 Rom II-VO ist jedoch, dass nur wenige Staaten Einwände gegen eine solche Öffnung hin zur Anwendung ausländischer Eingriffsnormen hatten1061 und das Motiv für Streichung des Art. 12 Abs. 1 Kommissionsvorschlag (Rom II) letztlich allein in der Vereinfachung der Norm zu sehen war. 1062 Aus Art. 16 Rom II-VO kann insofern gerade kein Verbot gegenüber den Mitgliedstaaten gefolgert werden, ausländische Eingriffsnormen anderer Mitgliedstaaten im Sinne der ArbladeEntscheidung des EuGH 1063 zur Anwendung zu bringen. Vielmehr enthält die Vorschrift schlicht keine Aussage über ausländische Eingriffsnormen, so dass insofern das nationale Recht zu befragen ist. 1064 Dies dient auch dem von der Verordnung intendierten internationalen Entscheidungseinklang 1065 und vermindert den Anreiz zum forum shopping.1066 Art. 16 Rom II-VO steht damit der Anwendung von Eingriffsnormen anderer Mitgliedstaaten grundsätzlich nicht im Wege. In Bezug auf eine Anwendung von ausländischen Eingriffsnormen bei einer Rechtswahl für Immaterialgüterrechtsverletzungen stellen sich jedoch weitere Fragen. Zunächst ist unklar, wie im Rahmen der Rechtslage de lege lata festgelegt werden kann, welche ausländischen Eingriffsnormen zur Anwendung gebracht werden können. 1067 De lege ferenda käme ein Rückgriff auf die in Art. 7 Abs. 1 EVÜ geforderte „enge Verbindung“ zum Recht eines anderen Staates in Betracht, wie sie auch schon in Art. 12 Abs. 1 Kommissionsvorschlag (Rom II) enthalten war. Weiterhin ist der Begriff der Eingriffsnorm – unionsrechtlich autonom – allein in Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO, nicht aber in der Rom II-VO definiert. Dies ist insofern entscheidend, als allein Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO ein überindividuelle Interesse als konstitutives Merkmal für eine Eingriffsnorm etabliert, 1068 nach dem die Norm von einem Staat als so entscheidend zur Wahrung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seines politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Interesses angese1061 Vgl. von Hein, VersR 2007, 440, 446; MünchKommBGB-Junker Art. 16 Rom IIVO Rn. 25 m.w.N. 1062 Europäisches Parlament und Rat, Gemeinsamer Standpunkt (Rom II), S. 77. 1063 EuGH, Urteil vom 23.11.1999, verb. Rs. C-369/96 und C-376/96 – Arblade, EuGHE 1999, I-8453, Rn. 30. 1064 von Hein, RabelsZ 73 (2009), 461, 506; Heiss/Loacker, JBl 2007, 613, 644; Leible, RIW 2008, 257, 263; MünchKommBGB-Junker, Art. 16 Rom II-VO Rn. 25. Konstruktiv lässt sich ausländischen Eingriffsnormen dabei über eine Analogie zu Art. 7 Abs. 1 EVÜ oder Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO Wirkung verliehen werden, siehe im Überblick MünchKommBGB-Junker, Art. 16 Rom II-VO Rn. 27 f. 1065 Vgl. Erwägungsgrund (6) Rom II-VO. 1066 Palandt-Thorn Art. 16 Rom II-VO Rn. 3. 1067 Kritisch hinsichtlich der analogen Anwendung der allein zu vertraglichen Schuldverhältnissen passenden Norm des Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO MünchKommBGB-Junker Art. 16 Rom II-VO Rn. 28. 1068 Rauscher-Thorn Art. 9 Rom I-VO Rn. 10.

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hen werden muss, dass sie ungeachtet des eigentlich anwendbaren Rechts gelten soll. Allerdings stellt ein Blick auf Erwägungsgrund 32 Rom II-VO sowie den Kommissionsentwurf (Rom II), welcher auf die Arblade-Entscheidung Bezug nimmt, 1069 klar, dass auch im Rahmen der Rom II-VO ein überindividuelles Interesse betroffen sein muss. 1070 Ferner kann die Identifizierung von Eingriffsnormen im Bereich von Immaterialgüterrechtsverletzungen schwierig ausfallen. Im deutschen Recht beziehen sich §§ 32, 32a UrhG, deren international zwingende Geltung durch § 32b UrhG ausdrücklich angeordnet wird, ausschließlich auf Urheberrechtsverträge und erklären einzelne Vergütungs- und Beteiligungsansprüche des Urhebers dann für anwendbar, wenn das objektive Vertragsstatut deutschem Recht unterliegt oder maßgebliche Nutzungshandlungen in Deutschland Gegenstand des Vertrages sind.1071 Hier offenbart sich eine Schwäche der Argumentation von López-Tarruella Martínez: Die Formulierung von Eingriffsnormen durch Staaten geht häufig mit der Einräumung einer subjektiven Anknüpfung einher, die von einer objektiven Grundanknüpfung abweicht. Ist in einem Rechtsbereich wie dem der Immaterialgüterrechtsverletzungen die Möglichkeit der subjektiven Anknüpfung de lege lata ohnehin umstritten beziehungsweise sogar ausgeschlossen und erfolgt auch keine Auflockerung im Wege der Anwendung von Ausweichklauseln oder einer Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt, besteht für den schutzrechtseinräumenden Staat überhaupt kein Bedürfnis, den internationalen Geltungsanspruch einer Norm zu betonen. Sein Recht kommt – gerade nach dem starren Rom II-Regime – ohnehin ganzheitlich zur Anwendung. Damit ist die Entscheidung, ob für den Verletzungstatbestand als solchen Parteiautonomie eingeräumt werden kann und sollte, weitgehend isoliert von Eingriffsnormen zu betrachten und insofern als eine „alles oder nichts-Entscheidung“ für oder gegen die Anwendung des Schutzlandrechts zu begreifen. Sollte ein zukünftiges kollisionsrechtliches Regelungsregime Parteiautonomie auch für den Verletzungstatbestand einräumen, stünde es den Staaten im Rahmen der europarechtlichen Grenzen1072 frei, Eingriffsnormen zu schaffen, die sie zur Verwirklichung einer überindividuellen Zielsetzung, etwa der marktpolitischen Steuerung und Gewährleistung des Wettbewerbs im Bereich immaterieller Güter, für angemessen halten. Allerdings könnten solche Eingriffsnormen erst „als Antwort“ auf die neue internationalprivatrechtliche Lage geschaffen werden. Unter dem schlichten Verweis auf die Anwendung auslänKommissionsvorschlag (Rom II), S. 27. Rauscher-Jackob/Picht Art. 16 Rom II-VO Rn. 4; siehe zur notwendigen überindividuellen Zielsetzung von Eingriffsnormen im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Rom II-VO Thorn, in: Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa, S. 129, 132– 135. 1071 Siehe hierzu instruktiv monographisch Pütz, S. 135–142, 153–162. 1072 Hierzu Rauscher-Thorn Art. 9 Rom I-VO Rn. 21. 1069 1070

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discher Eingriffsnormen anderer Mitgliedstaaten – in diesem Kontext der des jeweiligen Schutzlandes – ist eine Ausdehnung der Parteiautonomie auf den Verletzungstatbestand als solchen folglich nicht zu rechtfertigen. In einer Gesamtabwägung ist Parteiautonomie erst unter Hinzutreten weiterer Umstände zuzulassen. IV. Durchbrechung bei ubiquitären Verletzungen? 1. Grundsätzliche Möglichkeit der Durchbrechung Die vertretenen kollisionsrechtlichen Ansätze zur Abmilderung der Mosaikbetrachtung bei ubiquitären und Multi-State-Verletzungen wurden bereits im Überblick dargestellt und reichen von einer Anknüpfung an den Sitz des Geschädigten, den Handlungsort oder das Ursprungsland bis hin zu einer Anknüpfung an den Erfolgsschwerpunkt der Verletzung. 1073 Ihnen allen ist gemein, dass sie letztlich die Grundanknüpfung des Schutzlandprinzips durch abweichende Anknüpfungen ersetzen1074 und die Interessen der beteiligten privaten Akteure stärker gewichten als die politischen Interessen der Schutzländer.1075 Betrachtet man die Lösungsansätze, ist es nicht einzusehen, weshalb auf der einen Seite bei allen diskutierten objektiven Anknüpfungsmöglichkeiten Staatsinteressen einer Vielzahl von Schutzländern auch im Hinblick auf den Verletzungstatbestand unberücksichtigt bleiben sollen, auf der anderen Seite aber den Parteien jede Einflussnahme verwehrt bleibt. Soweit die objektive Anknüpfung an eine Vielzahl von Schutzländern zugunsten anderer objektiver Anknüpfungen aufgegeben werden kann, kann sie auch durch eine subjektive Anknüpfung ersetzt werden. Eine weitergehende Einschränkung des Territorialitätsprinzips ist darin nicht zu erblicken.1076 Dies gilt sowohl für einzelstaatliche als auch für unionsweit einheitliche Schutzrechte. Die Vorteile einer Ausdehnung der Parteiautonomie bei ubiquitären Verletzungen liegen auf der Hand: Je weiter man nämlich den Spielraum der Parteien zur subjektiven Bestimmung des anwendbaren Rechts zieht, umso weiter lässt sich die distributive Anknüpfung nach dem Schutzlandprinzip abmildern und in umso höherem Maße lassen sich die Prozesskosten senken.1077 Diesen pragmatischen Ansatz verfolgen auch die ALI-Principles, deren Schöpfer das Interesse der Marktteilnehmer im internationalen Handel

Siehe hierzu umfassend oben S. 80 ff. Instruktiv hierzu Beckstein in seiner Monographie mit dem Titel „Einschränkungen des Schutzlandprinzips“, München (2010). 1075 Siehe zu dieser Grundthese auch Kono, Report on IP and International Law, S. 5. 1076 Vgl. Matulionyte, S. 238. 1077 Ein größerer Spielraum für Parteiautonomie bei ubiquitären Verletzungen wird auch propagiert von Kono/de Miguel Asensio/Metzger, International Law Association (Sofia Conference 2012), Intellectual Property and Private International Law, First Report, S. 12. 1073 1074

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an Selbstregulierung befriedigen wollen. 1078 Reduzierte man den Umfang der Rechtswahl allein auf die Rechtsfolgen einer Verletzung, würde die Rechtswahl ihrer Effizienz beraubt. Bei ubiquitären Verletzungen eine hinsichtlich ihrer sachlichen Reichweite unbegrenzte Rechtswahl auch für die Inhaberschaft und das Bestehens von Schutzrechten zuzulassen, 1079 führt jedoch zu weit und ist nicht mit den aufgezeigten marktordnungsrechtlichen Interessen der jeweiligen Schutzländer vereinbar. Letztlich gebieten die EU-Grundrechte und die Grundfreiheiten auch hinsichtlich des Verletzungstatbestandes die Einräumung von Parteiautonomie: Gerade bei ubiquitären Verletzungen überwiegen im Rahmen der Abwägung die Parteiinteressen und das öffentliche Interesse an der raschen Durchführung von Prozessen sowie die durch die Rechtswahl zu erreichende Rechtssicherheit das Interesse des Schutzlandes an der Anwendung seines Rechts. Insofern können die gleichen Erwägungen fruchtbar gemacht werden wie bei der Erstreckung der Rechtswahl auf die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen. 1080 Lässt man de lege ferenda bei ubiquitären Verletzungen eine Rechtswahl auch hinsichtlich des Verletzungstatbestandes zu, können sich zwar Bedenken hinsichtlich der Anerkennungs- und Vollstreckungsfähigkeit entsprechender Entscheidungen ergeben. Soweit jedoch eine Änderung des Kollisionsrechts auf europäischer Ebene etwa im Rahmen der Rom II-VO erfolgt, könnte eine ordre public-Kontrolle angesichts der Verbindlichkeit einer solchen Regelung für alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union allein in Drittstaaten scheitern. Zu den USA sollte sich aufgrund der noch weiterreichenden Rechtswahlmöglichkeit der § 302 (1) und (2) ALI und der Ausstrahlungswirkung der ALI-Principles kein Wertungswiderspruch ergeben. Schließlich bleibt die Möglichkeit, auf eine Vollstreckung des Urteils in Drittstaaten zu verzichten und in Vermögen zu vollstrecken, welches in einem EU-Mitgliedstaat belegen ist. 2. Definition des Kriteriums der „ubiquitären Verletzung“ Will man – wie bei der Diskussion vom Schutzland abweichender, alternativer objektiver Anknüpfungen – die Einräumung von Parteiautonomie für den Verletzungstatbestand vom Vorliegen einer Voraussetzung abhängig machen, muss diese Voraussetzung aus Gründen der Rechtssicherheit klar bestimmt sein. Zur Definition und Konkretisierung der „ubiquitären Verletzung“ können mehrere Quellen herangezogen werden.

1078 Vgl. dazu Kessedjian, in: Basedow/Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws, S. 19, 24 f. 1079 Dies fordert Matulionyte, S. 238; dieselbe, jipitec 2012, 263, 284. 1080 Siehe dazu umfassend oben S. 211 ff.

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Die ALI-Principles setzen in ihrer Sondervorschrift zur Durchbrechung der Schutzlandanknüpfung (§ 321 ALI) voraus, dass eine „ubiquitäre angeblich verletzende Aktivität“ vorliegt und die Verletzung in vielen Schutzländern vorgetragen wird.1081 Detaillierter und restriktiver präsentieren sich die CLIPPrinciples.1082 Nach Art. 3:603 CLIP1083 kann die Grundanknüpfung an das Schutzland durchbrochen werden, soweit eine „Verletzung im Rahmen der Verwendung eines ubiquitären Mediums erfolgt ist und die Verletzung in jedem Staat stattfindet, in dem die Signale empfangen werden können“. In der Literatur wird der Begriff der ubiquitären Verletzung zwar verwendet, bleibt aber ohne genauere Definition. 1084 Ausgehend von der Bedeutung des Begriffes „ubiquitär“ im Sinne von „allgegenwärtig“ oder „überall verbreitet“ 1085 ist der Ansatz der CLIPPrinciples, bereits bei der Allgegenwärtigkeit des Mediums anzusetzen, grundsätzlich vorzugswürdig, denn erst die Allgegenwärtigkeit des für die Verletzungshandlung verwendeten Mediums führt schließlich dazu, dass auch die Verletzung selbst allgegenwärtig ist. Neben dem Internet als Medium kommen etwa auch Satellitenübertragungen in Betracht, 1086 für die jedoch innerhalb der EU Sonderregelungen in Form der Kabel-Satelliten-RL1087 ge1081 § 321 Abs. 1 ALI (Law or Laws to Be Applied in Cases of Ubiquitous Infringement): „When the alleged infringing activity is ubiquitous and the laws of multiple States are pleaded, the court may choose to apply to the issues of existence, validity, duration, attributes, and infringement of intellectual property rights and remedies for their infringement, the law or laws of the State or States with close connections to the dispute, as evidenced, for example, by: (a) where the parties reside; (b) where the parties’ relationship, if any, is centered; (c) the extent of the activities and the investment of the parties; and (d) the principal markets toward which the parties directed their activities.“ 1082 Vgl. auch MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 336. 1083 Art. 3:603 Abs. 1 CLIP (Ubiquitous infringement): „In disputes concerned with infringement carried out through ubiquitous media such as the Internet, the court may apply the law of the State having the closest connection with the infringement if the infringement arguably takes place in every State in which the signals can be received. This rule also applies to existence, duration, limitations and scope to the extent that these questions arise as incidental questions in infringement proceedings.“ 1084 Der Begriff wird verwendet von Matulionyte, S. 238; Metzger, in: Basedow/Kono/ Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 157, 173; mit einem Bezug zur Ubiquität der verwendeten Medien Basedow, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 3, 11. 1085 Duden, Band 9, S. 4046. 1086 Siehe zur Benennung des Satellitenrunfunks neben dem Internet als ubiquitäres Medium auch Belgischer Senat, überarbeiteter Gesetzesvorschlag, Art. 93, S. 126. 1087 Richtlinie 93/83/EWG des Rates vom 27.09.1993 zur Koordinierung bestimmter urheber- und leistungsschutzrechtlicher Vorschriften betreffend Satellitenrundfunk und Kabelweiterverbreitung, ABl Nr. L 248 vom 06.10.1993, S. 15. Die Richtlinie etabliert das

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schaffen wurden. Die Einschränkung der CLIP-Principles, dass die Verletzung in jedem Staat stattfinden muss, in dem die Signale empfangen werden können, ist jedoch zu weitreichend. Danach müsste der Geschädigte in jedem denkbaren Land über ein Schutzrecht verfügen, was allein bei Verletzungen von Urheberrechten mit hoher Schöpfungshöhe oder notorisch bekannter Marken1088 denkbar ist.1089 Daher ist es als ausreichend anzusehen, wenn im Zusammenhang mit der Verwendung eines ubiquitären Mediums die Verletzung von Schutzrechten in einer Vielzahl von Rechtsordnungen im Sinne der Definition der ALI-Principles vorgetragen wird. Denkbar wäre grundsätzlich auch eine Einbeziehung von Multi-State-Verletzungen1090 in die Gewährung von Parteiautonomie für den Verletzungstatbestand. Diese zeichnen sich im Gegensatz zu ubiquitären Verletzungen jedoch nicht durch die Allgegenwärtigkeit der verwendeten Medien und potentielle weltweite Verletzungen, sondern durch eine begrenzte Anzahl von Verletzungsorten und betroffener Schutzrechte aus. 1091 Die Ausdehnung der sachlichen Reichweite der Rechtswahl auf den Verletzungstatbestand bei MultiState-Verletzungen birgt jedoch Risiken. Schon die Bestrebung, die Frage der Einräumung von Parteiautonomie vom Vorliegen weiterer Voraussetzungen abhängig zu machen, muss sich dem Vorwurf ausgesetzt sehen, Rechtsunsicherheit zu schaffen. Zwar sind Rechtswahlbeschränkungen im Internationalen Vertragsrecht unter dem Regime der Rom I-VO etwa für Verbraucherverträge,1092 Versicherungsverträge 1093 oder Personenbeförderungsverträge 1094 anerkannt. Diese beziehen sich jedoch allesamt auf die Einschränkung der sachlichen Reichweite der Autonomie oder die Einschränkung der Anzahl der wählbaren Rechte, wobei der Anknüpfungsgegenstand – der betreffende Vertrag – stets der subjektiven Anknüpfung zugänglich ist. Schon wenn man die Anzahl der wählbaren Rechtsordnungen eingeschränkt, ist es wichtig, dass die Beschränkung nach klar definierten Kriterien erfolgt. Dies ist bei den aus der Rom I-VO genannten Beispielen der Personenbeförderungs- oder VersiSendelandprinzip, wonach die Rechte für die Sendung nur im Sendestaat eingeholt werden müssen. Die Richtlinie erreicht dies durch die sachrechtliche Lokalisierung etwaiger Verletzungshandlungen allein im Sendestaat, siehe MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 127 und zur Umsetzung der Richtlinie § 20a Abs. 1 UrhG. 1088 Siehe § 4 Nr. 3 MarkenG und Art. 6bis PVÜ. 1089 Vgl. CLIP-Commentary-Kur 3:603.C09. 1090 Siehe zu diesem Terminus oben S. 75 ff. 1091 Vgl. CLIP-Commentary-Kur 3:603.C08. 1092 Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO: der Verbraucher darf nicht den ihm günstigen Vorschriften am Ort seines gewöhnlichen Aufenthalts entzogen werden (Günstigkeitsvergleich), siehe Rauscher-Heiderhoff Art. 6 Rom I-VO Rn. 6. 1093 Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO: Beschränkung der zu wählenden Rechte für Versicherungsverträge, die keine Rückversicherungsverträge oder Verträge über Großrisiken sind. 1094 Art. 5 Abs. 2 Rom I-VO: Beschränkung der wählbaren Rechtsordnungen.

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cherungsverträge der Fall.1095 Will man die sachliche Reichweite der Parteiautonomie begrenzen, ist die Festlegung klarer Kriterien von noch höherer Wichtigkeit. Für die Parteien kann es ungünstiger sein, eine Rechtswahl über einen Gegenstand getroffen zu haben, der kollisionsrechtlich „rechtswahlfest“1096 ist, als ein Recht gewählt zu haben, welches sie kollisionsrechtlich nicht hätten wählen dürfen. Während im ersteren Fall gegen den Willen der Parteien eine objektive Anknüpfung erfolgt, können die Parteien sich im letzteren Fall noch auf eine andere Rechtsordnung einigen. Wollte man Multi-State-Verletzungen unter Wahrung der Rechtssicherheit mit einbeziehen, müsste man quantitativ festlegen, wie viele Rechtsordnungen involviert sein müssten, um von einer Multi-State-Verletzung zu sprechen. Ein solcher Ansatz sähe sich allerdings wiederum dem Vorwurf willkürlicher Grenzziehung ausgesetzt. Insofern ist die Rechtswahl hinsichtlich des Verletzungstatbestandes de lege ferenda allein in Bezug auf durch ubiquitäre Medien erfolgte Verletzungen zuzulassen. Sowohl die ALI-Principles als auch die CLIP-Principles sehen im Rahmen ihrer objektiven Anknüpfungsleitern bei ubiquitären Verletzungen Ausweichmöglichkeiten für das befasste Gericht vor. Nach Art. 3:603 Abs. 3 CLIP1097 können die Parteien vortragen, das zur Anwendung gebrachte Recht weiche so erheblich von einem nach der Schutzlandanknüpfung anwendbaren Recht ab, dass es für die Entscheidung des Gerichts erheblich sei. Das von der Partei vorgetragene Recht ist dann vom Gericht anzuwenden, soweit es nicht zu einer widersprüchlichen Entscheidung führt. In diesem Falle ist das ursprünglich vom Gericht für anwendbar erklärte Recht nur bei der Ausgestaltung der Rechtsfolgen zu berücksichtigen. Die ALI-Principles enthalten in § 321 Abs. 2 ALI1098 eine ähnliche Regelung, die bei der Schaffung der jüngeren CLIP-Principles als Inspiration gedient haben mag. 1099 Der einzige Unterschied zu den ALI-Principles liegt darin begründet, dass das von den 1095 Dies kann etwa bei gemischten Verträge oder bei subjektiv für den Unternehmer nicht erkennbarer Verbrauchereigenschaft der Fall sein, siehe nur Rauscher-Heiderhoff Art. 6 Rom I-VO Rn. 21 f. 1096 Diesen Begriff verwendet von Bar, IPR II, Rn. 710 in Bezug auf das Internationale Immaterialgüterrecht. 1097 Art. 3:603 Abs. 3 CLIP (Ubiquitous infringement): „Notwithstanding the law applicable pursuant to paragraph 2, any party may prove that the rules applying in a State or States covered by the dispute differ from the law applicable to the dispute in aspects which are essential for the decision. The court shall apply the different national laws unless this leads to inconsistent judgments, in which case the differences shall be taken into account in fashioning the remedy.“ 1098 § 321 Abs. 2 ALI (Law or Laws to Be Applied in Cases of Ubiquitous Infringement): „Notwithstanding the State or States designated pursuant to subsection (1), a party may prove that, with respect to particular States covered by the action, the solution provided by any of those States’ laws differs from that obtained under the law(s) chosen to apply to the case as a whole.The court must take into account such differences in fashioning the remedy.“

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Parteien vorgetragene Recht allein bei der Ausgestaltung der Rechtsfolgen Berücksichtigung finden soll. Für die Einschränkung einer auf den Verletzungstatbestand bezogenen Rechtswahl können solche ermessensabhängigen Ausgestaltungsmöglichkeiten des erkennenden Gerichts jedoch zumindest in dieser Form keine Bedeutung erlangen. Lässt man eine subjektive Anknüpfung zu, setzt diese gerade eine Einigung der Parteien voraus, die den Verzicht auf die spezifischen Ausprägungen von Verletzungstatbeständen einzelner Schutzländer notwendigerweise zur Konsequenz hat. V. Sonderlösung nach de Boer De Boer hält es grundsätzlich – auch jenseits ubiquitärer Verletzungen – für möglich, neben den Rechtsfolgen der Verletzung weitere Aspekte der freien Rechtswahl zugänglich zu machen, etwa die Person des Haftenden sowie Fragen der Beschränkung und Aufteilung der Haftung. 1100 Versucht man weiterhin, sich an der Systematik des Art. 15 Rom II-VO zu orientieren, wie de Boer es zumindest teilweise tut, wirft dieser Vorschlag zunächst einige Fragen auf. Trotz seines liberalen Ansatzes ist zunächst zu beachten, dass de Boer die Verletzung selbst vorbehaltslos dem Recht des Schutzlandes unterstellen möchte, ohne der Parteiautonomie Raum zu gewähren.1101 Zum haftungsbegründenden Tatbestand zählen im Sinne des Art. 15 Rom II-VO lit. a jedoch auch die Bestimmung der Person, die für ihre Handlungen haftbar gemacht werden kann. Dies mag auf den ersten Blick überraschen. Betrachtet man sich jedoch exemplarisch etwa den Haftungstatbestand des § 14 MarkenG, fällt auf, dass die Frage, wer primär für die Verletzung haftet, unmittelbar in Zusammenhang mit der Verletzung selbst steht: Während § 14 Abs. 2 bis Abs. 4 MarkenG Handlungen festlegen, die „Dritten“ untersagt sind, sind § 14 Abs. 5 MarkenG für den Unterlassungsanspruch und § 14 Abs. 6 MarkenG für Schadensersatzansprüche so formuliert, dass haftet, „wer“ die in den Vorabsätzen benannten Handlungen begeht. Insofern ist der Ansatz des europäischen Gesetzgebers, den haftungsbegründenden Tatbestand und die primär haftende Person in Art. 15 lit. a Rom II-VO gemeinsam zu benennen, nachvollziehbar. Der Vorschlag de Boers, die Verletzung selbst ausschließlich nach dem Recht 1099 Teilweise überschneiden sich beide Gruppen von Wissenschaftlern auch personell. So sind Annette Kur und Graeme Dinwoodie etwa Mitglieder der CLIP-Gruppe aber auch Berater der ALI-Gruppe. Zum wechselseitigen Einfluss beider Gruppen aufeinander Kur/ Ubertazzi, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes CrossBorder: EU Regulations, ALI Principles and CLIP Project, S. 89, 92. 1100 de Boer, JPIL 9 (2007), 19, 26: „[...] who can be held liable, the limitation or division of liability [...]“. 1101 Ebd.

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des Schutzlandes, die primär haftende Person aber nach einem frei wählbaren Recht zu bestimmen, ist damit abzulehnen. Der bestehende Zusammenhang zwischen beiden Aspekten sollte nicht durch eine mit der Einräumung von Parteiautonomie für nur einen Aspekt notwendigerweise verbundenen dépeçage aufgehoben werden. Vielmehr bietet sich eine einheitliche Behandlung von Verletzungstatbestand und primär haftender Person insofern an, als beide ausschließlich im Falle einer Verletzung durch ubiquitäre Medien gemeinsam einer Rechtswahl der Parteien zu unterstellen sind.1102 Ähnliche Argumente lassen sich für die Haftung für von einem anderen begangene Handlungen nach Art. 15 lit. g Rom II-VO, Haftungsausschlussgründe und die Beschränkung und Teilung der Haftung im Sinne von Art. 15 lit. b Rom II-VO anführen. Gerade Haftungsausschlussgründe sind notwendigerweise Bestandteil des haftungsbegründenden Verletzungstatbestandes.1103 Die Bestandteile des Verletzungstatbestandes einschließlich potentieller Rechtfertigungsgründe sind zu eng miteinander verknüpft, um einzelne Aspekte herauszulösen und gesondert einer Rechtswahl zugänglich zu machen. Zudem wäre es nicht sinnvoll, in herausgelösten Einzelfällen eine Rechtswahl unter niedrigeren Voraussetzungen zuzulassen als beim sonstigen Verletzungstatbestand, welcher – wie hier vertreten – allein im Falle einer Verletzung durch ubiquitäre Medien subjektiv angeknüpft werden kann. Daher ist der haftungsbegründende Tatbestand im Sinne der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit der Ergebnisse insofern ganzheitlich zu behandeln, als sämtliche in Art. 15 Rom II-VO benannten Aspekte der außervertraglichen Haftung bei Verletzungen durch ubiquitäre Medien der Rechtswahl zugänglich zu machen sind. Hinsichtlich einer Teilrechtswahl innerhalb des haftungsbegründenden Tatbestandes muss auch bei Immaterialgüterrechtsverletzungen beachtet werden, dass es durch die dépeçage nicht zu Normenkollisionen oder Lücken kommen darf.1104 VI. Zwischenergebnis Grundsätzlich ist der Verletzungstatbestand zu eng mit dem Umfang des Rechts verknüpft, als die Parteien frei über das anwendbare Recht bestimmen können. Staatliche Wertungsentscheidungen, inwiefern der interne Wettbewerb durch die Einräumung von Monopolrechten beschränkt wird, würden andernfalls untergraben. Wird allerdings ein ubiquitäres Medium verwendet und sind Schutzrechtsverletzungen in einer Vielzahl von Jurisdiktionen denkbar, gebieten es die Parteiinteressen und auch das öffentliche Interesse an der zügigen Durchführung von Gerichtsverfahren, dass die Rechtswahl auch für den Verletzungstatbestand zugelassen wird. De lege ferenda ist damit neben den Rechtsfolgen auch eine Rechtswahl für den Verletzungstatbestand als 1102 1103 1104

Zur Etablierung dieses Kriterium für den Verletzungstatbestand siehe oben S. 251 ff. Siehe zur Definition des Verletzungstatbestandes oben S. 158 ff. Rauscher-Jacob/Picht Art. 14 Rom II-VO Rn. 34.

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solchen zuzulassen, soweit die Verletzung durch ubiquitäre Medien erfolgt ist und die Signale in jedem Land, für das vom Kläger Schutz in Anspruch genommen wird, zu empfangen sind. Dies muss sowohl für einzelstaatliche als auch unionsweit einheitliche Schutzrechte gelten. D. Notwendigkeit von Begrenzungen der Rechtswahl? Es ist jedoch fraglich, ob zum Schutze der schwächeren Partei oder Dritter Einschränkungen der grundsätzlich eingeräumten Rechtswahlmöglichkeiten geboten sind.1105 I.

Keine Begrenzung auf eine nachträgliche Rechtswahl

Das schweizerische Kollisionsrecht lässt sowohl im Internationalen Deliktsrecht nach Art. 132 schwIPRG als auch im Internationalen Immaterialgüterrecht nach Art. 110 Abs. 2 schwIPRG allein eine Rechtswahl nach Eintritt des schädigenden Ereignisses zu. Ebenso erlaubt die einzige diesbezüglich eine Aussage treffende Kollisionsrechtskodifikation in den USA, der Oregon Torts Choice-of-law Act, eine Rechtswahl gemäß Or. Rev. Stat. § 31.870 (1) zugunsten des Staates Oregon ausschließlich nach dem Eintritt des schädigenden Ereignisses sowie zugunsten eines anderen Rechts gemäß Or. Rev. Stat. § 31.885 nach Kenntniserlangung der Parteien hinsichtlich des schädigenden Ereignisses. Art. 42 EGBGB, der nach Inkrafttreten der Rom II-VO nur noch einen engen Anwendungsbereich hat, 1106 kennt ebenfalls ausschließlich die nachträgliche Rechtswahl. Schließlich gewähren auch die ALI Principles trotz der weitgehenden sachlichen Reichweite ihres Konzepts der Parteiautonomie bei Immaterialgüterrechtsverletzungen in § 302 Abs. 1 ALI ausschließlich nach Beginn der Streitigkeit die Möglichkeit einer subjektiven Anknüpfung. Der europäische Gesetzgeber lässt in Art. 14 Abs. 1 lit. b Rom II-VO hingegen auch eine Rechtswahl vor Eintritt des schädigenden Ereignisses zu, soweit alle Parteien einer kommerziellen Tätigkeit nachgehen und die Rechtswahl frei aushandeln. Noch weiter gehen die CLIP-Principles, die in Art. 3:606 Abs. 1 CLIP keine weiteren Anforderungen an eine vorherige Rechtswahl stellen. Die grundsätzliche Gewährleistung der antizipierten Rechtswahl ist zu begrüßen; die gegen eine Rechtswahl ex ante vorgebrachten Argumente vermögen – wie im Folgenden dargestellt wird – nicht zu überzeugen. Siehe hierzu allgemein oben S. 68 ff. Zum stark eingegrenzten Anwendungsbereich der Art. 40 ff. EGBGB für Neufälle etwa im Bereich von Persönlichkeitsverletzungen und Schäden durch Kernenergie nach Inkrafttreten der Rom II-VO siehe MünchKommBGB-Junker Art. 40 EGBGB Rn. 19 f.; Palandt-Thorn Art. 40 EGBGB Rn. 9–11. 1105 1106

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Argumentativ lassen sich zwei Stoßrichtungen unterscheiden. Zum einen heißt es in der Botschaft des schweizerischen Bundesrates an die Bundesversammlung, durch die Einschränkung der Rechtswahl wolle man Missbräuchen vorbeugen. Man habe es zunehmend mit Parteien zu tun, die über ungleiche Verhandlungspositionen verfügten und würde durch zu freie Zulassung der Rechtswahl die schwächere Partei der Gefahr der Übervorteilung aussetzen.1107 In ähnlicher Weise wird im Regierungsentwurf zum IPR-Reformgesetz angeführt, mit Rücksicht auf den Schutzcharakter außervertraglicher Schuldverhältnisse und aus praktischen Erwägungen werde ausschließlich eine nachträgliche Rechtswahl zugelassen. 1108 Rugullius konkretisiert die Schutzerwägungen, die gegen eine antizipierte Rechtswahl sprechen, dahingehend, dass eine Partei, soweit sie absehe, dass sie in der Zukunft zum Scha densersatz verpflichtet sein werde, für sich stets die Anwendung eines günstigeren Rechts erstreben werde. Eine durch beide Parteien getroffene, antizipierte Rechtswahl hinsichtlich eines abstrakten schädigenden Ereignisses ließe sich grundsätzlich nur darauf zurückführen, dass die später geschädigte Partei die Situation nicht richtig überschaue. Es käme durch die antizipierte Rechtswahl zwangsläufig dazu, dass die unbedarfte Partei ihre Rechtspositionen verschlechtere. 1109 Zur Begründung wird weiter darauf verwiesen, eine vorherige Rechtswahl sei nicht erforderlich, da sich im Wege der vertragsakzessorischen Anknüpfung mittelbar eine antizipierte Rechtswahl bewirken lasse.1110 Eine vorherige Rechtswahlvereinbarung sei nur möglich, wenn die Parteien bereits miteinander in Kontakt getreten seien, was in der Regel innerhalb vertraglicher Beziehungen erfolge. Dann sei das auf das außervertragliche Schuldverhältnis anwendbare Recht akzessorisch an das Vertragsstatut anzuknüpfen. Sollten die Parteien die Anwendung eines vom Vertragsstatut abweichenden Rechts wünschen, könnten sie dies im Wege einer nachträglichen Rechtswahl erreichen.1111 Zwar ist es richtig, dass die Parteien – insbesondere strukturell unterlegene, wirtschaftlich unerfahrenere – nach Eintritt des schädigenden Ereignisses Schweizerischer Bundesrat, Botschaft zum IPRG, S. 423; dieser Rechtswahlbeschränkung jedenfalls in Hinblick auf die Schutzerwägungen zustimmend Siehr, FS Keller, S. 485, 491, 510. Es dürfte sich jedoch um Schutzerwägungen handeln, die primär im Sachrecht anzusiedeln sind. 1108 Gesetzentwurf der Bundesregierung (IPR-Reformgesetz 1999), S. 14. Beide Akte aus der schweizerischen beziehungsweise deutschen Gesetzgebungshistorie werden auch angeführt von Kadner Graziano, S. 27. 1109 Rugullius, IPRax 2008, 319, 320. 1110 Heini, FS Mann, S. 193, 204; Herkner, S. 103 f., 108–110; zur „Kompensationsfunktion“ der vertragsakzesseorischen Anknüpfung für die antizipierte Rechtswahl auch Erman-Hohloch Art. 40 EGBGB Rn. 55. 1111 Herkner, S. 102 m.w.N.; Rugullius, IPRax 2008, 319, 320; zu den Vorteilen vertragsakzessorischer Anknüpfung Kropholler, RabelsZ 33 (1969), 601, 631–633. 1107

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eher einschätzen können, welche Konsequenzen eine Rechtswahl im Einzelnen haben würde.1112 Dies rechtfertigt jedoch keinen umfassenden, undifferenzierten Ausschluss der vorherigen Rechtswahl. Schutzerwägungen können durchaus auch berücksichtigt werden, indem die vorherige Rechtswahl von weiteren Kriterien abhängig gemacht wird, wie dies in Art. 14 Abs. 1 lit. b Rom II-VO geschehen ist. Allerdings sollte der europäische Gesetzgeber bei einer Revision der Rom II-VO den Wortlaut der Norm dahingehend abändern, dass nicht mehr „alle Parteien einer kommerziellen Tätigkeit“ nachgehen müssen. Vielmehr sollte – auch aus Gründen der Konsistenz mit der Rom I-VO – von einer „eigenständigen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit“ die Rede sein1113 und die Rechtswahl auch konkret bei Ausübung dieser Tätigkeit getroffen werden müssen 1114. Zudem gilt es zu beachten, dass durch eine Rechtswahl keinesfalls die zwingenden Normen des gewählten Rechts abbedungen werden und insofern materiellrechtliche Schutzerwägungen vollumfänglich greifen können. 1115 Schließlich trägt das Argument, die akzessorische Anknüpfung mache eine vorherige Rechtswahlmöglichkeit überflüssig, nur bedingt. Die Parteien können nämlich ein Interesse daran haben, durch eine antizipierte Rechtswahl die Folgen der vertragsakzessorischen Anknüpfung bewusst auszuschalten, indem sie ein vom Vertragsstatut abweichendes Recht wie etwa das Recht des Erfolgsortes wählen. 1116 Nur weil ein deutscher Hersteller einer Ware und ein kalifornischer Käufer ihren Vertrag kalifornischem Recht unterwerfen, heißt dies noch lange nicht, dass der deutsche Hersteller im Falle deliktischer Schädigung auch das unter Umständen zu Strafschadensersatz tendierende kalifornische Deliktsrecht angewendet wissen möchte. 1117 Herkner schlägt vor, dass es den Parteien auch bei bereits bestehenden vertraglichen Beziehungen unbenommen bleibe, nach Eintritt des schädigenden Ereignisses eine vom Vertragsstatut abweichende Rechtswahl zu treffen oder aber sich bereits auf vertraglicher Ebene zu verpflichten, im Falle einer deliktischen Handlung eine nachträgliche Rechtswahl zugunsten eines vorbezeichneten Rechts vorVgl. von Hein, ZEuP 2009, 6, 20; umfassend hierzu Herkner, S. 101 f. Vgl. von Hein, ZEuP 2009, 6, 20, der jedoch auf das Merkmal „eigenständig“ verzichtet. Dieses sollte aus Klarstellungsgründen in die Rom II-VO aufgenommen werden, vgl. Rauscher-Jakob/Picht Art. 14 Rom II-VO Rn. 20 f. 1114 Junker, RIW 2010, 257, 267. 1115 Herkner, S. 79, der zudem auf die Bedeutung von Eingriffsnormen hinweist. Siehe zur Bedeutung von Eingriffsnormen bei der Einräumung von Parteiautonomie für Immaterialgüterrechtsverletzungen oben S. 247 ff. 1116 Staudinger-von Hoffmann Art. 42 EGBGB Rn. 5. 1117 von Hein, RabelsZ 64 (2000), 595, 602 führt dieses Beispiel an; siehe zu „punitive damages“ etwa die grundlegende Entscheidung Grimshaw v. Ford Motor Co., 119 Cal.App.3d 757 des kalifornischen Court of Appeal, Fourth District, Division 2 (1981); Stoll, 18 Am. J. Comp. L. (1970), 3 ff.; monographisch hierzu Mörsdorf-Schulte, Funktion und Dogmatik US-amerikanischer punitive damages, Tübingen (1999). 1112 1113

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zunehmen. 1118 Soweit jedoch bereits vertragliche Beziehungen bestehen, ist dieses Vorgehen nicht praktikabel und rechtfertigt letztlich keinen Ausschluss einer antizipierten Rechtswahl. Ferner kann der fakultative Charakter der vertragsakzessorischen Anknüpfung zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen: Zwar ist nach Art. 4 Abs. 3 S. 1 Rom II-VO das Recht des Staates mit der wesentlich engeren Verbindung zum Sachverhalt anzuwenden, jedoch ist die vertragsakzessorische Anknüpfung in Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO nur beispielhaft für eine engere Verbindung genannt („insbesondere“)1119, so dass die Anwendung der Ausweichklausel nach Würdigung aller Umstände des Einzelfalls im Ermessen des Gerichts steht. 1120 Eine der antizipierten Rechtswahl vergleichbare Rechtssicherheit kann insofern nicht gewährleistet werden.1121 Dies gilt insbesondere für Sachverhalte mit komplizierten Vertragsnetzwerken, etwa bei einer Vielzahl von Subunternehmerverträgen im Anlagenbau.1122 Im Bereich des Immaterialgüterrechts ließen sich nicht-exklusive Lizenzkonstruktionen mit der Berechtigung zur Vergabe von Unterlizenzen anführen, bei denen ebenfalls keine direkte Vertragsbeziehung zwischen Erstlizenznehmer und dem letzten Lizenznehmer der Kette bestehen muss. Damit stellt die vertragsakzessorische Anknüpfung gleich in zweierlei Hinsicht kein „Surrogat“ für eine antizipierte Rechtswahl durch die Parteien dar.1123 Vielmehr bietet die antizipierte Rechtswahl – wie von Hoffmann zu Recht anmerkt – gerade in Fällen von Distanz- und Streudelikten die Möglichkeit, die Rechtsklarheit zu steigern 1124 und damit letztlich auch dem in Erwägungsgrund 31 formulierten Ziel der Rom II-VO gerecht zu werden. 1125 Dies gilt in besonderem Maße für den Streucharakter von grenzüberschreitenden Immaterialgüterrechtsverletzungen und die durch die Rechtswahl Herkner, S. 106, 110. Nach Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB handelte es sich noch um ein Regelbeispiel, Palandt-Thorn Art. 4 Rom II-VO Rn. 11. 1120 Zur verbleibenden praktischen Bedeutung der vertragsakzessorischen Anknüpfung trotz rein beispielhafter Aufzählung in Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO im Vergleich zu Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB Palandt-Thorn Art. 4 Rom II-VO Rn. 11; RauscherUnberath/Cziupka Art. 4 Rom II-VO Rn. 90. 1121 von Hein, RabelsZ 64 (2000), 595, 601; Köthe, S. 52; G. Wagner, IPRax 2006, 372, 387; in diesem Sinne auch Freitag/Leible, ZVglRWiss 99 (2000), 101, 104. 1122 Palandt-Thorn Art. 14 Rom II-VO Rn. 7; Staudinger-von Hoffmann Art. 42 EGBGB Rn. 4. 1123 Zur Verwendung des Begriffes „Surrogat“ in diesem Kontext siehe G. Wagner, IPRax 2006, 372, 387; kritisch hinsichtlich der Surrogatsfunktion der vertragsakzessorischen Anknüpfung bei reinen Gefälligkeitsverhältnissen auch W. Lorenz, in: von Caemmerer (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Privatrechts der außervertraglichen Schuldverhältnisse, S. 128, 134 sowie Staudinger-von Hoffmann Art. 42 EGBGB Rn. 4. 1124 Staudinger-von Hoffmann Art. 42 EGBGB Rn. 4. 1125 Palandt-Thorn Art. 14 Rom II-VO Rn. 7. 1118 1119

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ermöglichte Reduzierung der anwendbaren Rechtsordnungen. 1126 Einer vorherigen Rechtswahl – unter den genannten Modifikationen des Art. 14 Rom IIVO – ist damit der Vorzug zu geben. II. Keine Begrenzung der wählbaren Rechte 1. Ausschließliche Wählbarkeit der lex fori? Entgegen der Konzeption des schweizerischen Gesetzgebers ist de lege ferenda schließlich auch eine Beschränkung der wählbaren Rechte auf die lex fori abzulehnen. 1127 Nach der im Rahmen des schweizerischen Gesetzgebungsverfahrens vorgebrachten Begründung der Regelung soll diese – ebenso wie die Begrenzung auf eine nachträgliche Rechtswahl – den Schutz der strukturell schwächeren Partei bezwecken.1128 Ferner wird darauf verwiesen, dass die vertragsakzessorische Anknüpfung nach Art. 133 Abs. 3 schwIPRG keine Begrenzung auf die lex fori kenne und die strenge Rechtswahlbegrenzung zumindest im allgemeinen Deliktsrecht wieder aufhebe. 1129 Wie gezeigt kann der Schutz der schwächeren Partei jedoch – wie im Rahmen des Rom IIRegimes geschehen – durch die Begrenzung des persönlichen Anwendungsbereichs der Rechtswahl im außervertraglichen Bereich gewährleistet werden. Zudem vermag der Verweis auf die Substitutfunktion der vertragsakzessorischen Anknüpfung hinsichtlich der Reichweitenbeschränkung der Rechtswahl nicht zu überzeugen, da die vertragsakzessorische Anknüpfung nicht im gleichen Maße Rechtssicherheit zu schaffen vermag. 1130 Zwar ist es richtig, dass die Wahl der lex fori insofern Vorteile aufweist, als das anwendbare Recht leichter zu ermitteln ist, kein Beschaffungsaufwand für Gutachten über ausländisches Recht betrieben werden muss und die Qualität der Entscheidung gesteigert werden kann. 1131 Allerdings kommen die 1126 Siehe dazu oben S. 75 ff.; zur Prozessbeschleunigung u.a. durch Wahl der lex fori im Internationalen Deliktsrecht siehe Kadner Graziano, S. 31. 1127 Diese Beschränkung gilt in der Schweiz nicht nur für Immaterialgüterrechtsverletzungen nach Art. 110 Abs. 2 schwIPRG, sondern auch im Internationalen Deliktsrechts nach Art. 132 schwIPRG. Kritisch diesbezüglich auch CLIP-Commentary-Kur 3:606.N.17; van Eechoud, S. 214. 1128 Schweizerischer Bundesrat, Botschaft zum IPRG, S. 423. 1129 Vgl. Dutoit, Art. 132 IPRG Rn. 2. 1130 Aus der Perspektive de lege lata in der Schweiz ist zudem darauf hinzuweisen, dass mangels Normierung einer eigenen Ausweichklausel im Rahmen des Art. 110 schwIPRG und der Auslegung des Art. 15 schwIPRG eine vertragsakzessorische Anknüpfung im immaterialgüterrechtlichen Kontext ohnehin ausscheidet und damit anders als im allgemeinen Deliktsrecht – hierzu Dutoit Art. 132 IPRG Rn. 3 – weder die Beschränkung auf die ausschließliche Wählbarkeit der lex fori noch die Beschränkung auf die nachträgliche Rechtswahl aufgelockert werden; siehe dazu auch oben S. 166 f. 1131 Siehe Kadner Graziano, S. 31; zum Aufwand einer Entscheidung nach ausländischem Recht siehe Samtleben, NJW 1992, 3057–3062.

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Parteien nicht nur bei Wahl der lex fori bei Immaterialgüterrechtsverletzungen in den Genuss einer deutlichen Reduktion der anwendbaren Rechtsordnungen, sondern auch, soweit eine von der lex fori abweichende Rechtsordnung gewählt wird. Die Wahl der lex fori ist somit zwar auch im Kontext von Immaterialgüterrechtsverletzungen sinnvoll, 1132 eine Beschränkung der wählbaren Rechtsordnungen allein auf die lex fori ist jedoch keinesfalls zwingend.1133 Dies gilt umso mehr als die Begrenzung der wählbaren Rechtsordnungen auf die lex fori in der Schweiz weniger dem Streben nach Rechtssicherheit als vielmehr einem schlichten „Heimwärtsstreben“ geschuldet sind dürfte.1134 Insofern ist der restriktive schweizerische Weg mit seiner doppelten Begrenzung auf die nachträgliche Rechtswahl und die Wählbarkeit der lex fori, der letztlich nur eine „Zwerg-Autonomie“1135 der Parteien gewährleistet, abzulehnen und der in den Modellgesetzen der ALI-Principles und CLIPPrinciples aufgezeigte Ansatz 1136 zu begrüßen. 2. Begrenzung auf mitgliedstaatliche Rechte bei unionsweit einheitlichen Schutzrechten? Schließlich sollte auch hinsichtlich des Verletzungstatbestandes bei ubiquitären Verletzungen und der Rechtsfolgen der Verletzung von unionsweit einheitlichen Schutzrechten wie der Gemeinschaftsmarke de lege ferenda keine Begrenzung auf die Rechte der Mitgliedstaaten vorgenommen werden. Im Rahmen der teleologischen Reduktion von Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO ist eine solche Beschränkung zwar geboten um das territoriale Verständnis des europäischen Gesetzgebers von unionsweit einheitlichen Schutzrechten zu berücksichtigen und letztlich den gesetzgeberischen Willen zu wahren.1137

1132 So geht López-Tarruella Martínez, Gaceta Jurídicia de la Unión Europea 2005, 23, 40, davon aus, dass die Parteien in der Regel die lex fori wählen werden, soweit man die Rechtswahl als zulässig ansieht. Zur nachträglichen Rechtswahl, die nahezu ausschließlich zugunsten der lex fori erfolge W. Lorenz, in: von Caemmerer (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Privatrechts der außervertraglichen Schuldverhältnisse, S. 128, 132. 1133 In Bezug auf das allgemeine Internationale Deliktsrecht Kadner Graziano, S. 31; W. Lorenz, in: von Caemmerer (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Privatrechts der außervertraglichen Schuldverhältnisse, S. 128, 136, der auch auf das Zusammenspiel mit den Regeln über die Internationale Zuständigkeit eingeht. 1134 Siehe hierzu bereits oben unter S. 156 f. 1135 So kritisch Heini, FS Mann, S. 193, 205 in Bezug auf die Parteiautonomie im allgemeinen Internationalen Deliktsrecht nach einem Entwurf zum IPRG, der sogar noch insofern mehr Autonomie einräumte, als er auch die Wahl des Rechts am Ort des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts der Parteien zuließ. 1136 Siehe Art. 3:605 (1) CLIP und § 302 Abs. 1 ALI, dazu auch oben S. 196 ff.

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Teil 2: Immaterialgüterrechtsverletzungen und Rechtsfolgen

Hat ein Sachverhalt jedoch Berührungen zu mehreren Mitgliedstaaten und darüber hinaus zu Drittstaaten, würde die Rechtswahl bei der Verletzung unionsweit einheitlicher Schutzrechte ihrer Effizienz beraubt, wenn man sie generell nur zugunsten mitgliedstaatlicher Rechte zuließe. Zudem ist hinsichtlich der Rechtsfolgen der Verletzung zu beachten, dass die Verbindung des unionsweit einheitlichen Schutzrechts zu dem nach Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO objektiv anwendbaren Recht ohnehin geringer ist als die Verbindung einzelstaatlicher Schutzrechte zum jeweiligen Schutzland. Soweit etwa ein EUinterner Multi-State-Sachverhalt tatsächlich keinerlei Berührungen zu einem Drittstaat aufweist, wäre schließlich auch an eine situative Beschränkung der wählbaren Rechte über die Binnenmarktklausel des Art. 14 Abs. 3 Rom IIVO1138 zu denken. Die besondere supranationale Natur der unionsweit einheitlichen Schutzrechte darf im Ergebnis nicht dazu führen, dass sie nicht in gleichem Maße wie einzelstaatliche Schutzrechte an einer differenzierteren Ausgestaltung der Gewährung von Parteiautonomie teilhaben. Dies gilt umso mehr, als sie wirtschaftlich im Schutzrechtportfolio eines Unternehmens gleichberechtigt zu drittstaatlichen Schutzrechten enthalten sein können und es nicht zu einer kollisionsrechtlichen Sonderbehandlung kommen darf. Damit muss den Parteien bei einzelstaatliche Schutzrechten und unionsweit einheitlichen Schutzrechten das gleiche Spektrum an wählbaren Rechtsordnungen zur Verfügung stehen. E. Vertragsakzessorische Anknüpfung I.

Parallelen zur unmittelbaren Einräumung von Parteiautonomie

Die vertragsakzessorische Anknüpfung stellt zwar kein Substitut für eine antizipierte Rechtswahl dar, 1139 aber sie verschafft dem Parteiwillen mittelbar Geltung. 1140 Wie gezeigt kommt sie de lege lata weder in der Schweiz noch in der EU in Betracht und wird auch de lege ferenda im Bereich von Immaterialgüterrechtsverletzungen unter Verweis auf die territoriale Natur der Schutzrechte weitgehend für ausgeschlossen gehalten. 1141 Dies vermag allerdings 1137 Siehe zur Beschränkung der wählbaren Rechtsordnungen auf die Rechte der Mitgliedstaaten der Europäischen Union im Rahmen der teleologischen Reduktion des Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO oben S. 148. 1138 Siehe hierzu Rauscher-Jakob/Picht Art. 14 Rom II-VO Rn. 51–55. 1139 Siehe dazu oben S. 258. 1140 Hierzu umfassend oben S 87. 1141 Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 161 f. in Bezug auf den Kommissionsvorschlag (Rom II), die jedoch eine vertragsakzessorische Anknüpfung für die in unionsweit einheitlichen Schutzrechten nicht geregelten Aspekte befürworten, S. 170; Heiss/ Loacker, JBl 2007, 613, 637; MünchKommBGB-Kreuzer (3. Auflage) Art. 38 Anhang 2 Rn. 15; Staudinger-von Hoffmann Art. 40 EGBGB Rn. 392 will zwar eine Rechtswahl für die Rechtsfolgen der Verletzung zulassen, lehnt jedoch eine vertragsakzessorische An-

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ebenso wenig zu überzeugen wie ein undifferenzierter Ausschluss „unmittelbar“ gewährter Parteiautonomie nach Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO.1142 Indem der europäische Gesetzgeber der vertragsakzessorischen Anknüpfung im immaterialgüterrechtlichen Kontext jegliche Bedeutung versagte, verkannte er vor allem, dass sich Immaterialgüterrechtsverletzungen in vielen Fällen im Rahmen von Lizenzverträgen abspielen, so dass vertragliche und außervertragliche Ansprüche nebeneinander stehen können und insbesondere die Frage der Rechtswidrigkeit einer Verletzungshandlung nicht ohne Einbeziehung des Lizenzvertrages beurteilt werden kann. 1143 Der europäische Gesetzgeber verhindert durch die „versteinerte Anknüpfung an das Schutzlandrecht“1144 eine „Synchronisation“ 1145 von Vertrags- und Deliktsstatut. Dies fällt umso mehr ins Gewicht, als der europäische Gesetzgeber durch die Schaffung der Ausweichklausel in Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO im Grundsatz anerkannt hat, dass eine Koordination beider Statute sinnvoll sein kann. Die starre Anknüpfung nach dem bestehenden System des Art. 8 Abs. 1 Rom IIVO hat damit eine „Fragmentierung“ 1146 der anwendbaren Rechte zur Folge und kann zu Wertungswidersprüchen, Rechtsunsicherheit und damit letztlich auch zu stark erhöhten Prozesskosten führen. 1147 Hinsichtlich der Beschaffenheit einer Ausweichklausel und der Entkräftung der gegen eine vertragsakzessorische Anknüpfung in diesem Kontext bestehenden Bedenken ist argumentativ nach der Natur der betroffenen Schutzrechte zu differenzieren. knüpfung ab. Einige Autoren lehnen die vertragsakzessorische Anknüpfung nicht ausdrücklich ab, sondern halten die Schutzlandanknüpfung für zwingend, siehe etwa K. Kreuzer, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Kollisionsrecht, S. 13, 41; Ulmer, S. 50, 76; Zweigert/Puttfarken, GRUR Int 1973, 573, 577. 1142 Boschiero, YPIL 9 (2007), 87, 110; für eine akzessorische Anknüpfung bei unionsweit einheitlichen Schutzrechten de lege ferenda Leistner, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 114, der jedoch ob des noch nicht abschließend konkretisierten Anwendungsbereichs der Rom II-VO eine vertragsakzessorische Anknüpfung für nationale Schutzrechte ablehnt, S. 106; Knörzer, S. 114 für das Internationale Urheberrecht; Moura Vicente, S. 345; derselbe, Recueil des cours 335 (2008), 105, 353; Schack, FS Kropholler, S. 651, 656; derselbe, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 79, 83; kritisch hinsichtlich des Ausschlusses jeglicher Auflockerung der Anknüpfung nach Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO auch van Engelen, NIPR 2008, 440, 444 f., wobei dieser keine Beschränkung der vertragsakzessorischen Anknüpfung auf die Rechtsfolgen der Immaterialgüterrechtsverletzung vornimmt. 1143 Boschiero, YPIL 9 (2007), 87, 108. 1144 Schack, FS Kropholler, S. 651, 656; derselbe, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 79, 83 („petrified connection“). 1145 Boschiero, YPIL 9 (2007), 87, 110. 1146 Vgl. Metzger, in: Drexl/Kur (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 215, 219, der sich an dieser Stelle jedoch ausschließlich auf die Verletzungen von unionsweit einheitlichen Schutzrechten bezieht. 1147 Boschiero, YPIL 9 (2007), 87, 110.

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Teil 2: Immaterialgüterrechtsverletzungen und Rechtsfolgen

II. Rechtslage de lege ferenda für einzelstaatliche Schutzrechte Für einzelstaatliche Schutzrechte bietet sich eine Übertragung der hinsichtlich der Einräumung von direkter Parteiautonomie erreichten Ergebnisse an: In Bezug auf die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen tritt das Interesse des Schutzlandes an der Anwendung seines Rechts wie gesehen hinter dem Recht der Parteien auf Autonomie zurück. 1148 Gleiches gilt hinsichtlich des Verletzungstatbestands, sofern Schutzrechtsverletzungen in ubiquitären Medien in Rede stehen. Die vertragsakzessorische Anknüpfung sollte insofern von ihrer Reichweite her an das Maß der gewährten direkten Parteiautonomie angepasst werden, wie es beispielsweise auch in Art. 3:605 CLIP der Fall ist.1149 Zu der Erwägung, dass in den benannten Bereichen die marktordnungspolitischen Interessen des Schutzlandes hinter der Autonomie der Parteien zurückstehen, treten weitere Erwägungen aus der Dogmatik des Internationalen Privatrechts hinzu. Nach Boschiero hindert das starre Anknüpfungsregime der Rom II-VO bei konkurrierenden Ansprüchen aus Immaterialgüterrechtsverletzungen und Lizenzverträgen die befassten Gerichte daran, das Recht anzuwenden, welches das „Gravitationszentrum“ 1150 des Sachverhalts am ehesten reflektiert. Die vertragsakzessorische Anknüpfung verwirklicht als objektive Anknüpfung nicht nur mittelbar den Willen der Parteien, sondern dient darüber hinaus einem übergeordneten kollisionsrechtlichen (Ordnungs-)Interesse: Sie ermöglicht es, den gesamten Lebenssachverhalt einer einheitlichen Rechtsordnung zu unterstellen und eine Aufsplitterung des Rechtsverhältnisses zu verhindern.1151 Insbesondere können Widersprüche und Konkurrenzfragen zwischen vertraglichen und deliktischen Ansprüchen vermieden werden, etwa wenn eine der in Rede stehenden Rechtsordnungen eine parallele Geltendmachung beider Ansprüche zulässt, die andere Rechtsordnung – wie etwa das dem Prinzip des non cumul1152 folgende französische Recht – jedoch nicht. 1153 Eine Siehe auch hierzu umfassend oben S. 211 ff. Wobei diese freilich sowohl im Rahmen der direkt gewährten Parteiautonomie als auch bei der vertragsakzessorischen Anknüpfung eine Begrenzung auf die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen vornehmen und den Verletzungstatbestand zwingend dem Schutzland unterstellen, siehe dazu oben S. 201. 1150 „Centre of gravity“, Boschiero, YPIL 9 (2007), 87, 110. 1151 Staudinger-von Hoffmann Art. 41 EGBGB Rn. 9. Zu beachten ist jedoch, dass von Hoffmann de lege lata nach vormaligem Recht trotz Befürwortung der Parteiautonomie für die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen die vertragsakzessorische Anknüpfung gänzlich ablehnt, Staudinger- von Hoffmann Art. 40 Rn. 392. 1152 Nach dem Prinzip des „non cumul“ können vertragliche und deliktische Ansprüche in Frankreich nicht nebeneinander geltend gemacht werden, siehe etwa Cour de cassation, Deuxième Chambre Civile, 09.06.1993, Bull. Civ. II, no. 204 im Hinblick auf die deliktische Haftung aus Art. 1382 frz. Code civile: „ce texte est inapplicable à la réparation d’un dommage se rattachant à l´exécution d`un engagement contractuel“; Malaurie/Aynès/ 1148 1149

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solche einheitliche Anknüpfung ist auch bei Immaterialgüterrechtsverletzungen und parallelen Lizenzvertragsbeziehungen sinnvoll und sollte durch den Gleichklang von unmittelbarer Parteiautonomie und vertragsakzessorischer Anknüpfung de lege ferenda gestattet werden. Freilich bedarf es für die Anwendbarkeit der vertragsakzessorischen Anknüpfung auf die Immaterialgüterrechtsverletzung – wie im Internationalen Deliktsrecht1154 – eines inneren Zusammenhangs zwischen Verletzung und bestehendem Vertrag. In den meisten Fällen wird diese Verbindung zu einem Lizenzvertrag zwischen Rechtsinhaber und Lizenznehmer bestehen, über dessen Inhalt hinsichtlich des Gebrauchs des Rechts sich der Lizenznehmer hinwegsetzt und damit die Verletzung erst begeht.1155 Damit ließen sich insbesondere bei Verletzungen in ubiquitären Medien sowohl die Frage, ob eine Verletzung des Schutzrechts vorliegt, als auch die Frage, wie weit die lizenzvertraglichen eingeräumten Rechte reichen, letztlich nach dem Vertragsstatut beantworten.1156 III. Rechtslage de lege ferenda für unionsweit einheitliche Schutzrechte Für unionsweit einheitliche Schutzrechte wie die Gemeinschaftsmarke oder das Gemeinschaftsgeschmacksmuster besteht, wie oben dargestellt, hinsichtlich der in den jeweiligen Rechtsakten nicht geregelten Rechtsfolgen von Verletzungen kein wirtschaftspolitisches Interesse eines Schutzlandes, welches durch die zwingende Anknüpfung an den Handlungsort nach Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO geschützt werden müsste. 1157 Treffen die Parteien also keine diesbezügliche Rechtswahl, wie sie im Wege der hier vertretenen teleologischen Reduktion des Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO möglich ist, greift die – Stoffel-Munck, Rn. 1010. Da die deliktische Generalklausel des Art. 1382 frz. Code civil („Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer“) so weit gefasst ist, dass sie potentiell jeden (Vermögens-) Schaden abdecken kann, würde sie bei paralleler Anwendung beider Haftungsregime die Sonderregelungen der vertraglichen Haftung gänzlich aushöhlen; hierzu Zimmermann, S. 906. 1153 Staudinger-von Hoffmann Art. 41 EGBGB Rn. 9. 1154 Zum Erfordernis eines sachlichen Zusammenhangs Staudinger-von Hoffmann Art. 41 EGBGB Rn. 10 f.; Rauscher-Unberath/Cziupka Art. 4 Rom II-VO Rn. 92–94 sprechen von „Konnexität“ zwischen Delikt und Sonderverbindung. 1155 Moura Vicente, Recueil des cours 335 (2008), 105, 353. 1156 Lehnt man eine Rechtswahl und damit auch eine vertragsakzessorische Anknüpfung hinsichtlich des Verletzungstatbestandes bei ubiquitären Verletzungen ab, so entscheidet das Schutzlandrecht über das Vorliegen einer Verletzung und das (u.U. gewählte) Vertragsstatut lediglich über die Reichweite der lizenzvertraglich eingeräumten Rechte. Siehe hierzu Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 169. Eine umfassende Auseinandersetzung mit der Rolle des Vertragsstatuts im Internationalen Immaterialgüterrecht erfolgt unten in Teil 3. 1157 Siehe umfassend hierzu und der damit verbundenen teleologischen Reduktion des Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO oben S. 140.

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insofern subsidiäre – Anknüpfung des Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO. Soweit jedoch die Verletzung des unionsweit einheitlichen Schutzrechtes innerhalb eines bestehenden Lizenzvertrages in Rede steht, könnte durch die Schaffung einer Sonderausweichklausel eine Behandlung der Fragen, die nicht „unter den einschlägigen Rechtsakt der Gemeinschaft“ fallen, akzessorisch an das Statut des Lizenzvertrages angeknüpft werden. 1158 Wird beispielsweise die in einem Lizenzvertrag über eine Gemeinschaftsmarke bestimmte Vertriebsmenge beim Vertrieb von Markenprodukten in mehreren Mitgliedstaaten überschritten, käme nach der Anknüpfung des Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO hinsichtlich der Rechtsfolgen der Verletzung für jeden Vertriebsstaat ein anderes Recht zur Anwendung. Dem steht neben dem allgemein für die vertragsakzessorische Anknüpfung sprechenden Argument der Verhinderung widersprüchlicher Ergebnisse bei konkurrierenden vertraglichen und außervertraglichen Ansprüchen auch der einheitliche Schutzcharakter der unionsweit einheitlichen Schutzrechte entgegen. 1159 Als Lösungsansatz bietet sich de lege ferenda auch hier eine Ermöglichung der vertragsakzessorischen Anknüpfung in dem Maße an, in dem auch die unmittelbare Rechtswahl möglich ist. Eine solche Konzeption führt dazu, dass die akzessorische Anknüpfung bei unionsweit einheitlichen Schutzrechten nicht nur in Bezug auf die Rechtsfolgen, sondern bei ubiquitären Verletzungen auch hinsichtlich des Verletzungstatbestands zuzulassen ist. Dabei ist keine Begrenzung der vertragsakzessorischen Anknüpfung auf die Anwendung mitgliedstaatlicher Rechte vorzunehmen. Es greifen wiederum die schon im Rahmen der unmittelbaren Rechtswahl vorgebrachten Argumente:1160 Die supranationale Natur von unionsweit einheitlichen Schutzrechten darf nicht zu einer kollisionsrechtlichen Sonderbehandlung führen, die zudem das Ziel der vertragsakzessorischen Anknüpfung beeinträchtigt. Ebenso wie bei der unmittelbaren Rechtswahl ist bei reinen Binnenmarktsachverhalten schließlich eine Beschränkung der zur Anwendung zu bringenden Rechtsordnungen über die Binnenmarktklausel des Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO1161 denkbar, deren Wertungen auf die Reichweite der vertragsakzessorischen Anknüpfung zu übertragen sind.1162

1158 Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 170; Schulte-Beckhausen, WRP 1999, 300, 304. 1159 Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 170, die das Beispiel der überschrittenen Vertriebsmenge im Kontext der Gemeinschaftsmarke anführen. 1160 Siehe hierzu oben S. 263. 1161 Siehe hierzu Rauscher-Jakob/Picht Art. 14 Rom II-VO Rn. 51–55. 1162 Siehe ausführlich zu potentiellen Friktionen zwischen der Einschränkung der direkten Rechtswahl nach Art. 14 Rom II-VO und der vertragsakzessorischen Anknüpfung gemäß Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO Rauscher-Unberath/Cziupka Art. 4 Rom II-VO Rn. 98– 111, der sich zu Recht für eine Übertragung der Wertungen des Art. 14 Rom II-VO ausspricht.

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F. Gesamtergebnis und Normvorschlag Im Ergebnis ist der undifferenzierte Ausschluss jeglicher Parteiautonomie im Bereich von Immaterialgüterrechtsverletzungen verfehlt. Im Hinblick auf die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen bestehen keine hinreichenden marktordnungspolitischen Bedenken gegen eine freie Rechtswahl durch die Parteien. Im Bereich des Verletzungstatbestandes müssen diese Bedenken jedenfalls bei ubiquitären Verletzungen hinter dem Grundrecht der Parteien auf Parteiautonomie sowie zur ungehinderten Gewährleistung der Grundfreiheiten im Binnenmarkt zurückstehen. Der europäische Gesetzgeber verwehrt den Parteien hier ungerechtfertigt, das nach ihrem Dafürhalten zur Lösung des Rechtsstreits angemessene Recht zu wählen und bürdet ihnen auf, sich mit einer Vielzahl von einschlägigen Rechtsordnungen auseinanderzusetzen und die daraus resultierenden Kosten sowie den zusätzlichen Zeitaufwand in Kauf zu nehmen. 1163 Gleiches gilt für die völlige Versagung einer Auflockerung der insofern zwar einfachen, aber „starren“ 1164 Schutzlandanknüpfung 1165 im Wege einer vertragsakzessorischen Anknüpfung. Über die Gründe, warum während des Gesetzgebungsverfahrens keine detailliertere Auseinandersatzung mit der Thematik erfolgt ist, 1166 kann nur gemutmaßt werden. Zum einen mag dies auf den unbestimmten und umstrittenen Anwendungsbereich der Verordnung in Bezug auf Immaterialgüterrechtsverletzungen zurückzuführen sein. 1167 Zum anderen liegt es nahe, dass der europäische Gesetzgeber, nachdem der Kommissionsentwurf (Rom II) zunächst gar keine Sonderanknüpfungsregel für Immaterialgüterrechtsverletzungen enthielt, kein Bewusstsein dahingehend hatte, welche Probleme sich durch die Schutzlandanknüpfung und Multi-State-Sachverhalte ergeben können und in der Konsequenz auch kein Lösungskonzept erarbeiten konnte. 1168 De lege ferenda bietet sich eine liberalere Konzeption des Verhältnisses von Schutzlandprinzip und Parteiautonomie an. 1169 Auch wenn es grundsätzlich wünschenswert ist, das Immaterialgüterstatut in einem einheitlichen Unionsrechtsakt zu regeln, 1170 um etwa hinsichtlich von Entstehung und Bestand eines Schutzrechts einen Rückgriff auf die unterschiedlichen autono1163 Unter Bezug auf die 27 Rechtsordnungen, die als Schutzländer innerhalb der Europäischen Union in Betracht kommen, spricht van Engelen, NIPR 2008, 440, 446 von einem „27-köpfigen-lex-loci-protectionis-Drachen“. 1164 Palandt-Thorn Art. 8 Rom II-VO Rn. 6. 1165 van Engelen, NIPR 2008, 440, 446 spricht an dieser Stelle wiederum bildlich von einer „Einbahnstraße ohne Kreuzung oder Wendemöglichkeit“. 1166 Siehe zum Gesetzgebungsverfahren oben S. 120 ff. 1167 Leistner, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 97, 106; siehe zum Anwendungsbereich der Rom II-VO oben S. 91. 1168 van Engelen, NIPR 2008, 440, 447. 1169 Eine schlichte Abschaffung von Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO, gefordert etwa von Schack, UrhR, Rn. 1052, wird der Problemstellung jedoch nicht ausreichend gerecht.

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men Kollisionsrechte der Mitgliedstaaten zu verhindern, baut der hier vertretene Vorschlag auf der Grundkonzeption der Rom II-VO auf. Die Ansätze des schweizerischen Gesetzgebers und der CLIP-Principles stellen zwar Schritte in die richtige Richtung dar, gehen im Ergebnis aber nicht weit genug. Rechtswahlfreiheit ist durch die EU-Grundrechte sowie die europäischen Grundfreiheiten nicht nur für die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen, sondern auch für den Verletzungstatbestand selbst zu gewähren, soweit Verletzungen in ubiquitären Medien in Rede stehen. Völkerrechtliche Übereinkommen stehen einer solchen Ausgestaltung des Kollisionsrechts nicht entgegen und marktordnungspolitische Interessen treten insofern hinter den Parteiinteressen zurück. Hinsichtlich der zu wählenden Rechte und der Modalitäten der Parteiautonomie ist eine Beschränkung auf die lex fori sowie die lediglich nachträgliche Rechtswahl abzulehnen. Vielmehr ist auf Art. 14 Rom II-VO – unter Berücksichtigung der Änderungen der Kriterien zur Zulassung einer antizipierten Rechtswahl 1171 – zurückzugreifen. Die vertragsakzessorische Anknüpfung ist sowohl in Bezug auf einzelstaatliche als auch unionsweit einheitliche Schutzrechte in gleichem Umfang zuzulassen wie die unmittelbar gewährte Parteiautonomie. Die traditionelle Schutzlandanknüpfung wird insofern weitgehend durch eine vorrangige subjektive Anknüpfung ersetzt. Daraus resultiert folgender Normvorschlag: 1172 Art. 8. Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums (1) Auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums ist das Recht des Staates anzuwenden, für den der Schutz beansprucht wird. (2) Bei außervertraglichen Schuldverhältnissen aus einer Verletzung von unionsweit einheitlichen Rechten des geistigen Eigentums ist auf Fragen, die nicht unter den einschlägigen Rechtsakt der Europäischen Union fallen, das Recht des Staates anzuwenden, in dem die Verletzung begangen wurde, soweit diesbezüglich keine Rechtswahl nach Artikel 14 getroffen wurde. 1170 Einen solchen einheitlichen Kodifikationsansatz befürwortend etwa López-Tarruella Martínez, Gaceta Jurídicia de la Unión Europea 2005, 23, 37, 42; Obergfell, IPRax 2005, 9, 12; kritisch hinsichtlich der Aufspaltung der ehemals einheitlichen Anknüpfung des Immaterialgüterstatuts nach § 34 österrIPRG durch die Rom II-VO Heiss/Loacker, JBl 2007, 613, 636. Siehe zu den Vorteilen einer möglichst weit gehenden Harmonisierung des Kollisionsrechts im Sinne des effet utile-Grundsatzes unten S. 320. 1171 Siehe dazu oben S. 258 ff. 1172 Die Schaffung von (objektiven) Anknüpfungsleitern für Multi-State-Verletzungen, wie sie sich in § 321 Abs. 1 ALI und Art. 3:603 CLIP befinden, ist ebenfalls zu begrüßen, war jedoch nicht Gegenstand der Untersuchung und bleibt im Rahmen des Normvorschlages unberücksichtigt.

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(3) Für die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen im Sinne von Artikel 15 litera c, d, e und h können die Parteien eine Vereinbarung über das anwendbare Recht nach Artikel 14 treffen. Hinsichtlich des Verletzungstatbestands und weiterer Aspekte der Haftung nach Artikel 15 kann eine Rechtswahlvereinbarung getroffen werden, wenn die Verletzung über ein ubiquitäres Medium erfolgt und Schutz für eine Vielzahl von Staaten beansprucht wird. (4) Auf die der Rechtswahl zugänglichen Aspekte in den Absätzen 2 und 3 findet Artikel 4 Absatz 3 Anwendung.

Teil 3

Verträge über Immaterialgüterrechte Teil 3: Verträge über Immaterialgüterrechte

§ 7 Vorüberlegungen

§ 7 Vorüberlegungen

A. Definition des Immaterialgüterrechtsvertrages Der Terminus „Verträge über Immaterialgüterrechte“ wird im Rahmen der Untersuchung so verstanden, dass davon im Grundsatz sowohl die Übertragung des Rechts als Ganzes als auch Lizenzverträge und sonstige Einräumungen von Nutzungsrechten umfasst sind. Eine ähnlich weite Definition gilt etwa im schweizerischen Kollisionsrecht, welches als einziges der hier untersuchten Kollisionsrechtssysteme eine eigene Norm für Immaterialgüterrechtsverträge kennt 1 und ausdrücklich zwischen der Übertragung und der Nutzungseinräumung differenziert.2 B. Immaterialgüter- und Vertragsstatut Ob und inwiefern der Grundsatz der Parteiautonomie auch bei Verträgen über Immaterialgüterrechte Anwendung findet, hängt unmittelbar mit der Reichweite des Vertragsstatuts und dessen Begrenzung durch das Immaterialgüterstatut zusammen. Während im Internationalen Vertragsrecht der Grundsatz der Parteiautonomie anerkannt ist,3 folgt das Immaterialgüterstatut dem Schutzlandprinzip 4 oder dem Ursprungslandprinzip.5 Beide Statute stehen insofern in einem Spannungsverhältnis zueinander. Dies gilt insbesondere für Fragestellungen, die das Immaterialgüterrecht als solches betreffen, aber auch Siehe hierzu ausführlich unten S. 330 ff. Vgl. Art. 122 Abs. 1 schwIPRG: „(1) Verträge über Immaterialgüterrechte unterstehen dem Recht des Staates, in dem derjenige, der das Immaterialgüterrecht überträgt oder die Benutzung an ihm einräumt, seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. (2) Eine Rechtswahl ist zulässig.“ Näher hierzu ZürKomm-Vischer Art. 122 IPRG Rn. 1 f. 3 Siehe hierzu ausführlich oben S. 46 ff. 4 Dies gilt in der Schweiz nach Art. 110 schwIPRG sowie nach bestrittener Ansicht im deutschen autonomen Kollisionsrecht, vgl. nur von Bar, IPR II, Rn. 708; Ulmer, Rn. 14. 5 Vertreter des Ubiquitätsprinzips für das Urheberrecht knüpfen einzelne Aspekte wie insbesondere die erste Inhaberschaft an das Ursprungsland an, so Schack, UrhR, Rn. 919– 931, 1034–1038; derselbe, MMR 2000, 59, 62 f.; Klass, GRUR Int 2007, 373; dieselbe, GRUR Int 2008, 546; Regelin, S. 82 f.; Gleiches gilt in den USA im Sinne der Itar-Tass Entscheidung des Court of Appeal (2nd Cir. 1998), siehe hierzu ausführlich oben S. 175 ff. 1 2

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Teil 3: Verträge über Immaterialgüterrechte

eng mit dem Vertrag verbunden sind, etwa die Übertragbarkeit des Rechts oder die Wirkung von Lizenzerteilungen. 6 Weiterhin ist fraglich, welches Statut darüber befinden soll, ob zwischen rein obligatorischen und dinglichen Elementen des Vertrages zu trennen ist und welches Recht auf letztere anzuwenden ist. Ob im Hinblick auf die benannten Fragen der Verweisungsbegriff „Vertrag“ oder aber der Verweisungsbegriff „Immaterialgüterrecht“ einschlägig ist, ist im Wege der Qualifikation 7 zu ermitteln.8 Soweit keine unterschiedliche Behandlung geboten ist, erfolgt die Qualifikation verfügender Elemente im Rahmen der Untersuchung gemeinsam mit anderen immaterialgüterrechtsbezogenen, aber eng mit dem Vertrag verbundenen Elementen wie etwa der Übertragbarkeit oder Lizenzierbarkeit des Schutzrechts. C. Trennungs- und Abstraktionsprinzip im internationalen Kontext I.

Unterschiedliche dogmatische Ausgestaltung in einzelnen Jurisdiktionen

Ähnlich wie bei der Übertragung des Eigentums an Sachen 9 existieren hinsichtlich der Übertragung und Einräumung von Immaterialgüterrechten mitunter große sachrechtliche Unterschiede.10 Dies betrifft insbesondere die Fragen, ob die Rechtsübertragung neben einem obligatorischen Element auch ein verfügendes Element beinhaltet, ob Lizenzverträge rein schuldrechtlich inter partes wirken oder auch dingliche Wirkung erga omnes entfalten und ob ein Recht als Ganzes übertragen werden kann. Solche Unterschiede lassen sich bereits anhand eines knappen Vergleichs zwischen dem deutschen, dem amerikanischen und dem schweizerischen Recht verdeutlichen.

6 European Max-Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property (CLIP), IPRax 2007, 284, 288 f., auch verfügbar als „Comments on the European Commission’s Proposal for a Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations (‘Rome I’) of December 15, 2005 and the European Parliament Committee on Legal Affairs’ Draft Report on the Proposal of August 22, 2006“, samt einer Liste der mitwirkenden Mitglieder abrufbar unter . 7 Siehe allgemein zur Qualifikation im IPR von Hoffmann/Thorn, S. 222–230. Dogmatische Grundlagen zur in den jeweiligen Rechtsordnungen erfolgenden Qualifikation finden sich im Rahmen der jeweiligen Untersuchung. 8 Basedow, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 3, 15; Mäger, S. 50. 9 Siehe hierzu in Bezug auf die Übertragung von Mobiliareigentum umfassend van Vliet, Transfer of Movables in German, French, English and Dutch Law, Nijmegen (2000). 10 Siehe zur Verschiedenheit einzelner nationaler Konzeptionen im Hinblick auf die Übertragbarkeit von Rechten etwa Dessemontet, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 31, 44; Pfaff, FS Beier, S. 1111, 1146.

§ 7 Vorüberlegungen

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1. Deutschland a) Gewerbliche Schutzrechte Über deutsche gewerbliche Schutzrechte kann nach §§ 398, 413 BGB ohne Weiteres ganzheitlich verfügt werden, wobei sowohl das Trennungs- als auch das Abstraktionsprinzip gelten.11 Im Patentrecht sind auf diesem Wege das Recht auf das Patent, der Anspruch auf Erteilung des Patents sowie das Recht aus dem Patent übertragbar. 12 Im Markenrecht regelt § 27 MarkenG die Übertragung ausdrücklich. Soweit nicht über das Recht als Ganzes verfügt wird, sondern lediglich eine Lizenz eingeräumt wird, ist zu differenzieren. Der Begriff der Lizenz ist nicht legaldefiniert. Im Bereich der gewerblichen Schutzrechte ist aber jedenfalls anerkannt, dass es sich schuldrechtlich um einen Vertrag sui generis handelt, auf den die §§ 320 ff. BGB Anwendung finden.13 Soweit die Lizenzerteilung nach dem Parteiwillen zu einem Sukzessionsschutz im Sinne von § 30 Abs. 5 MarkenG oder § 15 Abs. 3 PatG dergestalt führen soll, dass eine Übertragung des Schutzrechtes bereits erteilte Lizenzen unberührt lässt, kommt der Lizenzerteilung nach bestrittener Ansicht eine dingliche Wirkung zu. Dies gilt nach zutreffender Auffassung im Markenrecht unabhängig von der Ausgestaltung der Lizenz als einfache oder ausschließliche Lizenz jedenfalls gegenüber dem Rechtsnachfolger des ursprünglichen Rechtsinhabers.14 Obschon die Rechtsprechung im Patentrecht zunächst von einem rein obligatorischen Charakter der einfachen Lizenz ausging 15 und den dinglichen Charakter später für Einzelfälle offenließ 16, ist nach Einführung des Sukzessionsschutzes in § 15 Abs. 3 PatG im Jahre 1986 jedenfalls insofern von einer dinglichen Wirkung der einfachen Lizenz auszugehen. 17 Ob man in der VerZur Übertragung von Patenten Benkard-Ullmann § 15 PatG Rn. 5; Götting, S. 210; Kraßer, S. 926; zur Übertragung von Marken Götting, S. 367. 12 Benkard-Ullmann § 15 PatG Rn. 5. 13 Siehe BGH, Urteil vom 15.06.1951, BGHZ 2, 331, 335 – Filmverwertungsvertrag; BGH, Urteil vom 25.10.1957, BGHZ 26, 7, 9 – Sympatol II; Ingerl/Rohnke-Ingerl/Rohnke § 30 MarkenG Rn. 52; Osterrieth, Rn. 691. 14 OLG Hamburg, Urteil vom 19.08.2004, GRUR-RR 2005, 181, 182 – Zomig/ AscoTop; Fezer-Fezer § 30 MarkenG Rn. 6–8; Ingerl/Rohnke-Ingerl/Rohnke § 30 MarkenG Rn. 13; a.A. zugunsten einer rein schuldrechtlichen Wirkung von Markenlizenzen Ströbele/Hacker-Hacker § 30 MarkenG Rn. 21–25; Götting, S. 369 misst allein der ausschließlichen Lizenz absolute Wirkung bei und kritisiert den Begriff der „Dinglichkeit“ in diesem Kontext, siehe hierzu auch oben S. 18 f. 15 RG, Urteil vom 05.05.1911, RGZ 76, 235, 237 f. 16 BGH, Urteil vom 23.03.1982, GRUR 1982, 411, 412 f. – Verankerungsteil; hierzu auch Schricker-Schricker Vor §§ 28 ff. UrhG Rn. 49 in einer gemeinsamen Betrachtung von Urheber- und Patentrecht. 17 Benkard-Ullmann § 15 PatG Rn. 82, 99 f. hält den dinglichen Charakter auch der einfachen Lizenz jedenfalls für „bedenkenswert“; Kraßer, S. 933 spricht der einfachen 11

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Teil 3: Verträge über Immaterialgüterrechte

fügung über das Schutzrecht in Form der Lizenzerteilung die Übertragung eines abgespaltenen Teilrechts („beschränkte Rechtsübertragung“) 18 oder aber die konstitutive Begründung eines Nutzungsrechts erblickt, ist für die dingliche Wirkung 19 der Lizenzerteilung unerheblich. Die dingliche Lizenzerteilung nach § 30 MarkenG und § 15 PatG ist stets von den schuldrechtlichen Beziehungen zwischen Lizenznehmer und Lizenzgeber abzugrenzen.20 Die Parteien können in einem Lizenzvertrag aber auch eine rein schuldrechtliche Gebrauchsüberlassung des Schutzrechts vereinbaren, die dem Lizenznehmer nur ein obligatorisches Nutzungsrecht einräumt. Eine solche Lizenz berechtigt den Lizenznehmer nur relativ im Verhältnis zum Lizenzgeber und entfaltet gerade keinen Sukzessionsschutz gegenüber einem potentiellen Rechtsnachfolger des ursprünglichen Schutzrechtsinhabers.21 b) Urheberrecht Im Urheberrecht hingegen kann der Autor nach der deutschen Konzeption lediglich einzelne Nutzungsrechte einräumen, nach § 29 Abs. 1 Hs. 1 UrhG jedoch nicht über das Recht in seiner Gesamtheit verfügen.22 Diese Unübertragbarkeit fußt maßgeblich auf dem monistischen Verständnis des deutschen Urheberrechts und der Anerkennung der Existenz von untrennbar mit dem Urheber verbundenen Urheberpersönlichkeits- und Verwertungsrechten. 23 Die Einräumung eines urheberrechtlichen Nutzungsrechtes ist gleichsam als Belastung des Mutterrechts zu verstehen und führt zur Entstehung eines neuen Rechts in der Person des Begünstigten, so dass sie eine Verfügung im deutschen Rechtssinne darstellt, 24 auf die §§ 389, 413 BGB analog anzuwenden Lizenz ebenso jedenfalls im Hinblick auf den Sukzessionsschutz Verfügungswirkung zu; a.A. Götting, S. 213, der allein der ausschließlichen Lizenz absolute Wirkung beimisst und wiederum den Begriff der „Dinglichkeit“ in diesem Kontext kritisiert, siehe hierzu auch oben S. 18 f. 18 Vgl. § 15 Abs. 1 PatG; siehe auch Fezer-Fezer § 30 MarkenG Rn. 7; BenkardUllmann § 15 PatG Rn. 57 m.w.N. Monographisch hierzu Forkel, S. 49 ff., der von „gebundenen Rechtsübertragungen“ spricht. 19 Siehe zur an sich unpassenden Verwendung des Begriffes der „Dinglichkeit“ in diesem Kontext, die auch Götting, S. 213 bemängelt, oben S. 18 f. 20 Zum Markenrecht Fezer-Fezer § 30 MarkenG Rn. 8; zum Patentrecht BenkardUllmann § 15 PatentG Rn. 82. 21 Fezer-Fezer § 30 MarkenG Rn. 7; 22 Siehe eingehend hierzu etwa Wandtke/Bullinger-Block § 29 UrhG Rn. 4–8 m.w.N.; die deutsche Konzeption rechtsvergleichend einordnend Reimer, in: Reimer (Hrsg.), Vertragsfreiheit im Urheberrecht, S. 155, 162. 23 Siehe instruktiv Schack, UrhR, Rn. 593–599; Rehbinder, Rn. 533–544. 24 BGH, Urteil vom 15.04.1958, BGHZ 27, 90, 95 – Privatsekretärin; grundlegend Forkel, S. 44–47, der dies als „gebundene Rechtsübertragung“ bezeichnet; Dreier/SchulzeSchulze § 29 UrhG Rn. 17; Schack, UrhR, Rn. 589, 594; Schricker-Schricker Vor §§ 28 ff. UrhG Rn. 49; a.A. Möhring/Nicolini-Spautz (2. Auflage), § 31 UrhG Rn. 39 unter Beru-

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sind.25 Wesentliches Argument dafür, auch die Einräumung einfacher Nutzungsrechte als Verfügung einzustufen, ist – wie auch im Bereich der gewerblichen Schutzrechte – der von § 33 UrhG gewährte Sukzessionsschutz. 26 Im Gegensatz zu den gewerblichen Schutzrechten gilt etwa bei urheberrechtlichen Verlagsverträgen das Abstraktionsprinzip für die Verfügungen nicht, sondern wird nach § 9 Abs. 1 VerlagsG27 durch das Kausalitätsprinzip ersetzt.28 Insofern bestimmt § 9 Abs. 1 VerlagsG „ein anderes“ im Sinne von § 413 BGB.29 Teilweise wird aus dieser Sonderanordnung für sämtliche Urheberrechtsverträge die Geltung des Kausalitätsprinzips gefolgert. 30 2. USA In den einzelnen Privatrechtssystemen der USA ist die Trennung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft hingegen bereits im Rahmen der Zession nicht ausgeprägt. 31 Aufgrund der weniger an den moral rights des Autors ausgerichteten, utilitaristischen Konzeption des Urheberrechts 32 ist nach § 201 (d) Copyright Act33 eine Übertragung des gesamten Rechts möglich. Gleiches gilt nach § 1060 (a) Lanham Act34 für Markenrechte und nach fung auf frühere Rechtsprechung des BGH, Urteil vom 21.11.1958, GRUR 1959, 201, 202 – Der Heiligenhof. 25 Schack, UrhR, Rn. 600. 26 Schricker-Schricker Vor §§ 28 ff. UrhG Rn. 49. 27 § 9 Abs. 1 VerlG: „(1) Das Verlagsrecht entsteht mit der Ablieferung des Werkes an den Verleger und erlischt mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses.“ 28 Das Trennungsprinzip behält jedoch seine Geltung, siehe Mäger, S. 45; Schack, UrhR, Rn. 590 mit dem erklärenden Hinweis, dass zum Zeitpunkt der Schaffung des Gesetzes 1901 lediglich schuldrechtliche Lizenzkonstruktionen bekannt waren. 29 Siehe Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 236. 30 Hausmann, FS Schwarz, S. 42, 61; Kleine, S. 40–42; Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 236; Loewenhein, ZUM 1999, 923, 925; a.A. BGH, Urteil vom 15.04.1958, BGHZ 27, 90, 95 ff. – Privatsekretärin. 31 Stadler, S. 706 m.w.N. 32 Ausführlich hierzu Cohen/Loren/Okediji/O’Rourke, S. 5–21; Merges/Menell/Lemley, S. 374 f.; Patry, § 25:82; mit einer Abgrenzung zur kontinentaleuropäischen Tradition Beldiman, S. 10–13. 33 17 USC § 201 (d): „(1) The ownership of a copyright may be transferred in whole or in part by any means of conveyance or by operation of law, and may be bequeathed by will or pass as personal property by the applicable laws of intestate succession. (2) Any of the exclusive rights comprised in a copyright, including any subdivision of any of the rights specified by section 106, may be transferred as provided by clause (1) and owned separately. The owner of any particular exclusive right is entitled, to the extent of that right, to all of the protection and remedies accorded to the copyright owner by this title.“ 34 15 USC § 1060 (a) (1): A registered mark or a mark for which an application to register has been filed shall be assignable with the good will of the business in which the mark is used, or with that part of the good will of the business connected with the use of and

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§ 261 Patent Ac t35 für Patente. Die Abgrenzung zwischen einer Verfügung über das Recht und einem Lizenzvertrag wird gerade im Patentrecht rein quantitativ am Umfang der übertragenen Befugnisse festgemacht, ohne dass es auf die Natur des übertragenen Rechts ankommt. 36 Lizenzverträge werden infolgedessen in den USA im Unterschied zum deutschen Ansatz ausschließlich obligatorisch im Sinne eines Verzichts des Lizenzgebers, seine Rechte wahrzunehmen, gedeutet. 37 3. Schweiz In der Schweiz gilt für Immaterialgüterrechtsübertragungen grundsätzlich das Trennungsprinzip. 38 Die vermögensrechtlichen Aspekte des Urheberrechts sind anders als in Deutschland aufgrund der dualistischen Konzeption des Urheberrechts übertragbar; lediglich das Urheberpersönlichkeitsrecht ist unübertragbar und unverzichtbar. 39 Gewerbliche Schutzrechte sind ebenfalls in ihrer Gänze übertragbar.40 Bereits die dogmatische Konstruktion des Verfügungsgeschäfts ist jedoch umstritten. Während einige Autoren für die analoge Anwendung der Vorschriften über die Zession (Art. 164 ff. OR)41 oder aber symbolized by the mark. Notwithstanding the preceding sentence, no application to register a mark under section 1(b) shall be assignable prior to the filing of an amendment under section 1(c) to bring the application into conformity with section 1(a) or the filing of the verified statement of use under section 1(d)], except for an assignment to a successor to the business of the applicant, or portion thereof, to which the mark pertains, if that business is ongoing and existing.“ 35 35 USC § 261 S. 2.: „Applications for patent, patents, or any interest therein, shall be assignable in law by an instrument in writing.“ 36 Verson Corp. v. Verson Intern. Group PLC, 899 F.Supp. 358, 365 (N.D.Ill. 1995): „Under this view the answer depends on whether the patentee has transferred all its rights in a particular market (an assignment) or has transferred only some of those rights, retaining others for itself (a license)“; hierzu auch Kuss, S. 23 f. 37 Muth v. J.W. Speaker Corp., 120 U.S.P.Q. 207 (7th Circ. 1959), wo es heißt, ein Lizenzvertrag verleihe nur das Recht „to buy immunity from lawsuits“; Fellmeth, 6 Va.J.L.& Tech 8, 71; Kuss, S. 196; Lichtenstein, S. 6–8; im Ergebnis tendiert eine Vielzahl von Rechtsordnungen dazu, Lizenzverträge rein obligatorisch einzustufen, siehe Ulmer, S. 96. 38 Vgl. von Büren/David-von Büren, Band I/1, S. 262 m.w.N.; Troller, ImmGR I, S. 461 ff. unter besonderer Berücksichtigung der Bedeutung der Registereintragung für die Verfügung. 39 Art. 16 Abs. 1 schwUrhG: „Das Urheberrecht ist übertragbar und vererblich.“ Zum Urheberpersönlichkeitsrecht ausführlich Staub, S. 21–23. 40 Art. 17 schwMarkenG, Art. 33 schwPatG, Art. 18 schwSortenSchG; siehe m.w.N. von Büren/David-David, Lexikon des Immaterialgüterrechts, Übertragung. Hierzu auch Dessemontet, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 31, 44. 41 Dies implizierend Sigl, S. 112; auch die Botschaft des Bundesrates zum schweizerischen Urhebergesetz, BBl. 1989 III, S. 534, 536 spricht von einer „Zession“ des Rechts, ohne freilich auf die Art. 164 ff. OR zu verweisen; ebenso Schweizerischer Bundesrat,

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die Anwendung der sachenrechtlichen Normen über die traditionslose Eigentumsübertragung (Art. 919 Abs. 2, 924 Abs. 1 ZGB)42 plädieren, wollen andere beide Normenkomplexe unangewendet lassen und gehen von einer Übertragung sui generis aus.43 Das Bundesgericht lehnte zwar die Anwendung des Art. 167 OR über die befreiende Leistung des Schuldners an den Altgläubiger im urheberrechtlichen Kontext ab, nahm jedoch nicht zur dogmatischen Konstruktion des Verfügungsgeschäfts Stellung. 44 Ähnlich umstritten ist die Frage der Geltung des Abstraktions- oder des Kausalitätsprinzips. Während im schweizerischen Immobiliar-45 und Mobiliarsachenrecht 46 eine wirksame causa Voraussetzung für den Eigentumsübergang ist und damit das Kausalitätsprinzip gilt, wird dies hinsichtlich der Zession bezweifelt. 47 Insbesondere für Urheberrechtsverträge gehen Stimmen in der Literatur jedoch wiederum von der Geltung des Kausalitätsprinzips aus.48 Eine ausschließliche Lizenz, welche dem Lizenznehmer Abwehransprüche gegenüber Dritten verleiht, ist dem schweizerischen Recht im Vergleich zu anderen Jurisdiktionen jedoch fremd. 49 Infolgedessen enthält ein Lizenzvertrag nach schweizerischem Verständnis keine verfügenden Elemente. 50 II. Abgrenzung als Frage der Qualifikation Allein der kurze Vergleich zwischen dem deutschen, amerikanischen und schweizerischen Recht zeigt, wie unterschiedlich die dogmatischen Grundlagen von Immaterialgüterrechtsverträgen ausgestaltet sein können. Dies ist im Botschaft zum Bundesbeschluss über die Genehmigung von zwei Abkommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum und zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes vom 10.03.2006, S. 3409. 42 So etwa Staub, S. 39 f. 43 Hilty, SMI 1992, 211, 219; von Büren/David-David, Lexikon des Immaterialgüterrechts, Übertragung. 44 BG, Urteil vom 12.11.1991, BGE 117 II 463, 465. 45 Für das Immobiliarsachenrecht ergibt sich dies aus Art. 974 Abs. 2 ZGB: „Ungerechtfertigt ist der Eintrag in das Grundbuch, der ohne Rechtsgrund oder aus einem unverbindlichen Rechtsgeschäft erfolgt ist“. 46 Siehe grundlegend BG, Urteil vom 29.11.1929, BGE 55 II, 302, 306 ff. 47 Für die Geltung des Abstraktionsprinzips BG, Urteil vom 07.05.1924, BGE 50 II 150, 154; BG, Urteil vom 12.06.1945, BGE 71 II 168, 169 ff.; offengelassen jedoch wiederum in BG, Urteil vom 04.02.1969, BGE 95 II 109; für das Abstraktionsprinzip ebenfalls BaslKomm-Girsberger Art. 164 OR Rn. 22 ff.; BernKomm-Becker Art. 164 OR Rn. 1; a.A. für zumindest teilweise Geltung des Kausalitätsprinzips ZürKomm-Spirig Art. 164 OR Rn. 82 ff.; Jäggi, SJZ 1971, 6–8. 48 Hilty, SMI 1992, 211, 213 f.; Staub, S. 44 m.w.N. 49 Vischer, GRUR 1987, 670, 681 m.w.N. 50 Instruktiv hierzu von Büren/David-von Büren, Band I/1, S. 308–310; kritisch diesbezüglich auch Troller, GRUR Ausl 1952, 108, 111 f. Siehe hinsichtlich rein obligatorischer Ausgestaltungen Locher, S. 65 m.w.N.

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Rahmen der zur Abgrenzung des Immaterialgüterstatuts vom Vertragsstatut notwendigen Qualifikation zu beachten. Wie genau die jeweiligen Qualifikationsvorgänge hinsichtlich potentieller Verfügungen und anderer schutzrechtsbezogener Fragestellungen mit enger Verbindung zum Vertrag in den zu untersuchenden Rechtsordnungen erfolgen, ist der Schwerpunkt der folgenden Untersuchung.

§ 8 Rechtslage de lege lata § 8 Rechtslage de lege lata

A. Das Europäische Kollisionsrecht I.

Reichweite des Vertragsstatuts als Ausgangsfrage

Im Rahmen vertraglicher Schuldverhältnisse ermöglicht Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO den Parteien, das auf ihre vertragliche Beziehung anwendbare Recht bei Verbindung des Sachverhalts zu mehreren Staaten 51 frei zu wählen.52 Wie bereits in den Vorüberlegungen aufgezeigt, präsentiert sich die Reichweite des Vertragsstatuts als Ausgangsfrage für die Reichweite der Geltung des Grundsatzes der Parteiautonomie im Recht der internationalen Immaterialgüterrechtsverträge. In der EU tritt die Besonderheit hinzu, dass bei der Abgrenzung beider Statute das Rangverhältnis ihrer jeweiligen Rechtsquellen zu beachten ist. II. Europäisch-autonome Qualifikation im Internationalen Privatrecht Verortet man neben den obligatorischen auch die verfügenden und andere schutzrechtsbezogene Elemente von Immaterialgüterrechtsverträgen im Anwendungsbereich der Rom I-VO, impliziert dies eine europäisch-autonome vertragliche Qualifikation. Verortet man die verfügenden Elemente hingegen außerhalb des Anwendungsbereichs der Verordnung und unterstellt sie entweder dem Vertragsstatut oder dem Recht des Schutzlandes, impliziert dies eine immaterialgüterrechtliche oder vertragliche Qualifikation nach der Maßgabe des jeweiligen autonomen Kollisionsrechts. Vor dem Hintergrund der durch Art. 288 Abs. 2 AEUV angeordneten unmittelbaren Verbindlichkeit der Rom I-VO53 für den gesamten Binnenmarkt mit Ausnahme Dänemarks 54 und der autonomen Auslegung der Verordnung 55 Vgl. Art. 1 Abs. 1 Rom I-VO. Siehe zu dessen beschränkter Bedeutung jedoch oben S. 72 f. 52 Siehe ausführlich zur Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht oben S. 46 ff. 53 Siehe zur diesbezüglichen klarstellenden Wirkung des Art. 3 Nr. 1 lit. b) EGBGB Martiny, RIW 2009, 737, 740. 54 Siehe zum opt-out Dänemarks Erwägungsgrund (46) Rom I-VO. 55 Siehe zum Grundsatz der autonomen Auslegung etwa oben S. 22 f. 51

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darf die Qualifikation der dinglichen Aspekte sich nicht an der deutschen Terminologie und der strengen Einhaltung von Trennungs- und Abstraktionsprinzip orientieren (Qualifikation nach der lex fori)56. Vielmehr ist danach zu fragen, wie weit der originäre Anwendungsbefehl der Verordnung nach dem Willen des europäischen Gesetzgebers reicht und die autonomen Kollisionsrechte der Mitgliedstaaten durch den Anwendungsvorrang 57 des sekundären Unionsrechts verdrängt werden, was wiederum zu einem europäisch-autonomen Qualifikationsvorgang führt. 58 Im Gegensatz zu Untersuchungen zur vormaligen Rechtslage wird hier ein am Anwendungsbereich der Rom-Verordnungen – und nicht an der Art des in Frage stehenden Schutzrechts oder der Art der Rechtseinräumung – orientierter Ansatz verfolgt. Die internationalprivatrechtliche Behandlung von Verpflichtungen und Verfügungen im Immaterialgüterrecht war bereits Gegenstand einiger Monographien. 59 Aus diesem Grunde wird hier zwar der Streit zwischen Einheits- und Spaltungstheorie60 aufgegriffen. Der Schwerpunkt der Untersuchung liegt jedoch auf der Verortung beider Theorien zwischen dem europäischen und dem autonomen Kollisionsrecht, welche in der Literatur oft nicht mit der nötigen Schärfe durchgeführt wird, aber im Lichte des Anwendungsvorrangs des sekundären Unionsrechts und der europäisch-autonomen Qualifikation von höchster Wichtigkeit ist. III. Unmittelbarer Anwendungsbereich der Rom-Verordnungen? 1. Maßgeblichkeit der Rom I-VO? Unstreitig ist zunächst, dass sich die Rom I-VO auf alle rein schuldvertraglichen Aspekte von Immaterialgüterrechtsverträgen und damit insbesondere die Verpflichtung zur Verfügung über ein Recht sowie Fragen des diesbezügli-

Hierzu etwa von Hoffmann/Thorn, S. 228 f. Zum Begriff des Anwendungsvorrangs siehe grundlegend EuGH, Urteil vom 15.07.1964 – Costa/E.N.E.L., Rs. 6/64, EuGHE 1964, 1251, 1269 ff.; hierzu auch statt vieler Herdegen, EuropaR, S. 222–227. 58 Siehe zur europäisch-autonomen Qualifikation nur Staudinger-Magnus Einleitung zur Rom I-VO Rn. 57. 59 Hiestand, Die Anknüpfung internationaler Lizenzverträge, Frankfurt am Main (1993), S. 142–147; Pütz, Privatautonomie im Internationalen Urhebervertragsrecht, Frankfurt/Main (2005), S. 101; Regelin, Das Kollisionsrecht der Immaterialgüterrechte an der Schwelle zum 21. Jahrhundert, Frankfurt (2000), ab S. 127 für gewerbliche Schutzrechte und ab S. 193 für das Urheberrecht; A. Wille, Die Verfügung im internationalen Urheberrecht, Pforzheim (1997); Zimmer, Urheberrechtliche Verpflichtungen und Verfügungen im Internationalen Privatrecht, Baden-Baden (2006). Siehe auch Schack, Anknüpfung, Rn. 113–115. 60 Siehe zu beiden Theorien ausführlich mit Nachweisen unten S. 285 ff. 56 57

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chen Vertragsschlusses bezieht. 61 Insoweit steht das anwendbare Recht zur Disposition der Parteien. Ob die Verordnung jedoch auch Vorgaben über die Übertragbarkeit der Schutzrechte sowie verfügende Aspekte der Rechtsgeschäfte enthält, ist fraglich. Die Rom I-VO beinhaltet keine ausdrückliche Regelung über Immaterialgüterrechtsverträge gleich welcher Art. Im Gesetzgebungsverfahren war zwar zunächst im Verordnungsvorschlag der Kommission vorgesehen, die objektive Anknüpfung von Immaterialgüterrechtsverträgen in den typisierenden Katalog des Art. 4 Rom I-VO62 mit aufzunehmen.63 Nach Art. 4 Abs. 1 lit. f Kommissionsvorschlag (Rom I) sollte mangels Rechtswahl „für Verträge über Rechte an geistigem Eigentum oder gewerbliche Schutzrechte“ das Recht des Staates maßgebend sein, „in dem die Person, die diese Rechte überträgt oder zur Nutzung überlässt, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat.“64 Dieser Vorschlag stieß jedoch aufgrund seiner Pauschalität auf berechtigte, erhebliche Kritik in der Literatur. 65 Neben der ungenauen Formulierung „Rechte an geistigem Eigentum oder gewerbliche Schutzrechte“ wurde auch die Typisierung der vertragscharakteristischen Leistung bemängelt: So sei es bei Verlagsverträgen, in deren Rahmen den Verleger umfassende Veröffentlichungs- und Vermarktungspflichten treffen, unangemessen, die Einräumung der Vermarktungsrechte durch den Autor stets als vertragscharakteristische Leistung anzusehen. 66 Ferner wäre unklar gewesen, wie der Anwendungsbereich der Vorschrift von jenem anderer Vorschriften über Verträge mit Bezug zu Immaterialgüterrechten, insbesondere Franchisevereinbarungen im Sinne Vgl. Art. 1 Abs. 1 Rom I-VO; European Max-Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property (CLIP), IPRax 2007, 284, 288; MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 183 f.; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 974; vgl. auch Rauscher-Thorn Art. 4 Rom I-VO Rn. 123. 62 Siehe zur allgemeinen Systematik des Anknüpfungskataloges Rauscher-Thorn Art. 4 Rom I-VO Rn. 14–21. 63 Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnis anzuwendende Recht (Rom I) vom 15.12.2005, KOM(2005) 650 endgültig; im Folgenden zitiert als „Kommissionsvorschlag (Rom I)“. 64 Eine solche Anknüpfung findet sich auch im schweizerischen Recht, siehe unten S. 330 ff. 65 de Miguel Asensio, YPIL 10 (2008), 199, 205; European Max-Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property (CLIP), IPRax 2007, 284, 289 f.; Mankowski, in: Leible/Ohly (Hrsg), Intellectual Property and Private International Law, S. 31 f.; RauscherThorn Art. 4 Rom I-VO Rn. 121; R. Wagner, IPRax 2008, 377, 385. 66 Mankowski, in: Leible/Ohly (Hrsg), Intellectual Property and Private International Law, S. 31 f.; R. Wagner, IPRax 2008, 377, 385. Siehe zur unter Umständen durch die Vereinbarung von Vermarktungspflichten erfolgenden Schwerpunktverlagerung bei der Bestimmung der vertragscharakteristischen Leistung Rauscher-Thorn Art. 4 Rom I-VO Rn. 123–127. 61

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des heutigen Art. 4 Abs. 1 lit. e Rom I-VO, abzugrenzen ist. 67 Vor diesem Hintergrund konnte sich die von der Kommission vorgeschlagene Regelung – nachdem bereits Zweifel an ihrer Erforderlichkeit aufgekommen waren 68 – im Rat nicht durchsetzen. 69 Die CLIP-Group führt an, dass sich bei der Anwendung des geplanten Art. 4 Abs. 2 lit. f Kommissionsvorschlag (Rom I) zur objektiven Anknüpfung von Immaterialgüterrechtsverträgen umfangreiche Qualifikationsprobleme dahingehend ergäben, welche Aspekte dem Vertragsstatut unterfallen und welche vom Immaterialgüterstatut umfasst sind. 70 Dies sei insbesondere bei Fragestellungen der Fall, die zwar das Schutzrecht selbst beträfen, aber einen engen Zusammenhang zum Vertrag als solchen aufwiesen, wie etwa die Übertragbarkeit des Schutzrechts, die an eine Lizenzerteilung zu knüpfenden Bedingungen sowie die Frage, ob die Rechtseinräumung Dritten entgegengehalten werden kann. 71 Unabhängig von der letztlichen Umsetzung einer solchen Anknüpfungsregel fielen solche Fragestellungen jedoch von Vornherein nicht in den Anwendungsbereich der Rom I-VO, sondern in den des Immaterialgüterstatuts. 72 Eine solche Auslegung der Rom I-VO ließe sich vor allem auf die gleichlaufende Auslegung des EVÜ73 stützen. Sowohl das Übereinkommen als auch die Verordnung beschränken sich in ihrem jeweiligen Art. 1 Abs. 1 ausdrücklich auf vertragliche Schuldverhältnisse und nehmen in den Negativkatalogen ihres Anwendungsbereichs nach Art. 1 Abs. 2 keinen expliziten Bezug auf Immaterialgüterrechte. Aus dem Guiliano/Lagarde-Bericht zum EVÜ geht hervor, dass das „Gebiet der Immaterialgüterrechte natürlich nicht unter diese Vorschriften“ falle, da das Übereinkommen sich nur auf vertragliche Schuldverhältnisse beziehe. 74 Im ursprünglichen Vorentwurf zum EVÜ sei eine European Max-Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property (CLIP), IPRax 2007, 284, 289. 68 Rat der Europäischen Union, Interinstitutionelles Dossier des Vorsitzes an den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I) 2005/0261 COD JUSTCIV 44 CODEC 168 vom 02.03.2007. 69 Vgl. Rat der Europäischen Union, Interinstitutionelles Dossier des Vorsitzes an den Rat 2005/0261 COD JUSTCIV 73 CODEC 306 vom 13.04.2007; siehe auch RauscherThorn Art. 4 Rom I-VO Rn. 121; R. Wagner, IPRax 2008, 377, 385. 70 European Max-Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property (CLIP), IPRax 2007, 284, 288. 71 European Max-Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property (CLIP), a. a. O., 288 f. 72 European Max-Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property (CLIP), a. a. O., 289. 73 Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht von 1980 (konsolidierte Fassung), ABl. EG Nr. C 27/34 ff. vom 26.01.1998. 74 Bericht über das Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht von Herrn Mario Giuliano und Herrn Paul Lagarde, ABl. Nr. C 282 vom 31.10.1980, S. 1, 10; im Folgenden zitiert als „Giuliano/Lagarde-Bericht“. 67

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entsprechende Klarstellung aufgenommen, jedoch für den letztlich verabschiedeten Text als „überflüssig“ verworfen worden, da es ansonsten „notwendig gewesen wäre, auf die zwischen den verschiedenen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten bestehenden Unterschiede hinzuweisen“. 75 Zweifel an der Übertragbarkeit der historischen Wertung des Giuliano/Lagarde-Berichts auf die Rom I-VO lässt jedoch die Tatsache aufkommen, dass Immaterialgüterrechtsverträge noch nicht einmal in einem Erwägungsgrund der Verordnung Erwähnung finden. 76 Der CLIP Group ist insofern zuzustimmen, als die Rom I-VO jedenfalls keine ausdrückliche Regelung hinsichtlich der Verfügung über Immaterialgüterrechte enthält. Insbesondere betrifft die Erfüllung des Vertrages im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. b Rom I-VO unmittelbar ausschließlich die Modalitäten der Erfüllung wie Ort und Zeit der Leistung, nicht aber das Erfüllungsgeschäft selbst. 77 Welche Schlussfolgerungen aus der mangelnden direkten Anwendbarkeit der Rom I-VO zu ziehen sind, ist umstritten und soll im weiteren Gang der Untersuchung erläutert werden. 2. Maßgeblichkeit der Rom II-VO? Aus dem Bereich des Anwendungsvorrang genießenden europäischen Kollisionsrechts käme noch eine Anwendung der Rom II-VO hinsichtlich der die Verfügung betreffenden Aspekte von Immaterialgüterrechtsverträgen in Betracht. Eine akzessorische Anknüpfung des Verfügungsgeschäfts an das Vertragsstatut 78 über Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO scheitert jedoch bereits daran, dass sich der Anwendungsbereich der Rom II-VO nicht auf die Übertragung von Schutzrechten erstreckt. 79 Auf die potentielle Gefährdung marktordnungsrechtlicher Interessen des Schutzlandstaates durch die mit der vertragsakzessorischen Anknüpfung verbundene Einräumung von Parteiautonomie kommt es insofern auf Ebene des europäischen Kollisionsrechts gar nicht an.80 Aus dem gleichen Grunde spielt es für die Anknüpfung des Verfügungs-

Giuliano/Lagarde-Bericht, S. 10. Mankowski, in: Leible/Ohly (Hrsg), Intellectual Property and Private International Law, S. 31, 44, der diese Zweifel jedoch relativiert. 77 MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 184. 78 Etwa vorgeschlagen im Rahmen der Einheitstheorie von Vischer, GRUR Int 1987, 670, 680 f. Siehe zur Einheitstheorie im Detail unten S. 287 ff. 79 Siehe dazu ausführlich oben S. 91 ff. 80 Unklar diesbezüglich Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 927 f., 989. In zweitgenannter Randnummer werden Basedow/Metzger, FS Boguslavskij, S. 153, 170 zitiert, die lediglich die Folgen von Verletzungen von unionsweit einheitlichen Schutzrechten akzessorisch an das Vertragsstatut anknüpfen wollen, nicht jedoch das ein unionsweit einheitliches Schutzrecht betreffende Verfügungsgeschäft. Siehe zur vertragsakzessorischen Anknüpfung bei Verletzungen von unionsweit einheitlichen Schutzrechten oben S. 150. 75 76

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geschäfts keine Rolle, ob Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO im Geltungsbereich des Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO Anwendung findet. 81 IV. Überantwortung an das autonome Kollisionsrecht? Aus der mangelnden Anwendbarkeit der Rom II-VO und der fehlenden unmittelbaren Aussagekraft der Rom I-VO könnte man – soweit man deren analoge Anwendung auf europäischer Ebene verneint82 – zunächst folgern, dass die Frage nach der Anknüpfung verfügender Elemente von Immaterialgüterrechtsverträgen vom europäischen an das autonome Kollisionsrecht überantwortet wird. Unter dieser Prämisse spielt sich bei Ablehnung einer analogen Anwendung der Rom I-VO auch der Streit zwischen Spaltungs- und Einheitstheorie vollständig auf Ebene des autonomen deutschen Kollisionsrechts ab, welches kraft „autonomer Entscheidung“ das für Verfügungsgeschäfte maßgebliche Statut bestimmt, sei es das Vertrags- oder das Immaterialgüterstatut.83 So erbittert die Auseinandersetzung der Vertreter beider Theorien auch sein mag, sie gehen doch allesamt von der mangelnden Einschlägigkeit des europäischen Kollisionsrechts aus und sind jedenfalls insofern seit Inkrafttreten der Rom-Verordnungen geeint. 1. Spaltungstheorien a) Territoriale Spaltungstheorie Nach der territorialen Spaltungstheorie 84 werden die verfügenden Elemente von Immaterialgüterrechtsverträgen an das Schutzland angeknüpft, wohingegen die rein obligatorischen Elemente dem nach der Rom I-VO ermittelten Vertragsstatut unterliegen. 85 Sie war im deutschen autonomen Kollisionsrecht So aber Reithmann/Martiny-Obergfell Rn. 6.1074, deren Ausführungen nur hinsichtlich von Immaterialgüterrechtsverletzungen zutreffen. Siehe dazu oben S. 119. 82 Siehe hierzu ausführlich unten 291 ff. 83 MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 184. Mit der Anmerkung, die Einführung der Verordnungen habe an der Problemstellung nichts verändert, Stimmel, GRUR 2010, 783, 790. 84 Der Begriff der „territorialen Spaltungstheorie“ wird etwa von Reithmann/MartinyObergfell Rn. 6.1070 verwendet und ist insbesondere erforderlich, um diese Strömung der Spaltungstheorien von der „universalen Spaltungstheorie“ abzugrenzen. Detaillierte Nachweise zu letzterer finden sich unten S. 287. 85 Für die Rechtslage nach Inkrafttreten der Rom-Verordnungen ohne Differenzierung zwischen gewerblichen Schutzrechten und dem Urheberrecht European Max-Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property (CLIP), IPRax 2007, 284, 288 f.; de Mourca Vicente, S. 313; Kono, Report on IP and International Law, S. 30; Torremans, JPIL 2008, 397 f.; Verschraegen Rn. 998 f.; jedenfalls die Übertragbarkeit des Schutzrechts und die dingliche Wirkung von Lizenzen nach dem Schutzlandrecht beurteilend MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 183, 211; für eine gespaltene Anknüpfung sowohl im Urheberrecht als auch für gewerbliche Schutzrechte Rauscher-Thorn Art. 4 Rom I-VO Rn. 123, 81

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vor Inkrafttreten der Rom-Verordnungen insbesondere im internationalprivatrechtlichen Schrifttum sowie in der Rechtsprechung herrschend für gewerbliche Schutzrechte 86 und fand auch im Bereich des Internationalen Urheberrechts Befürworter 87.88 Grundlegend für das Verständnis der Spaltungstheorie ist, dass schon die Fragen, ob das Trennungsprinzip überhaupt gilt, eine Verfügung vorliegt oder etwa ein einfacher Lizenzvertrag rein schuldrechtliche Wirkung hat, dem Sachrecht des Schutzlandes obliegen. Es erfolgt damit eine Qualifikation nach der lex causae,89 dem Schutzlandrecht (Qualifikationsverweisung).90 Die ansonsten im autonomen (deutschen) Kollisionsrecht anerkannte Qualifikation nach der lex fori 91 würde zu den Wertungen des Schutzlandes widersprechenden Ergebnissen führen und die gesamte Anknüpfung an dieses ad absurdum führen. 92 Wer in der kollisionsrechtlichen Argumentation zu sehr an der deutschen Dogmatik und Terminologie hinsichtlich von Immaterialgüterrechtsverträgen – insbesondere der Geltung von 125 f.; Reithmann/Martiny-Obergfell Rn. 6.1069, 6.1073; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 968–973; für das Urheberrecht ausdrücklich MünchKommBGB-Martiny Art. 4 Rom I-VO Rn. 246; Rehbinder (16. Auflage), Rn. 982. 86 BGH, Urteil vom 21.10.1964, GRUR Ausl 1965, 504, 505 – Carla; BGH, Urteil vom 02.05.2002, GRUR 2002, 972, 973 – Frommia; Ingerl/Rohnke-Ingerl/Rohnke Einl. MarkenG Rn. 15; Fezer-Fezer IntMarkenPrivR Rn. 60; Fezer-Fezer § 27 MarkenG Rn. 22; Veddern, S. 120–122; zur vergleichbaren Rechtslage im spanischen autonomen Kollisionsrecht de Miguel Asensio, S. 156, 160, 166. 87 Für die Spaltungstheorie im Urheberrecht finden sich nur wenige Judikate, etwa OLG München, Urteil vom 22.04.1999, ZUM 1999, 653 – M – eine Stadt sucht ihren Mörder; LG Hamburg, Urteil vom 04.09.2001, ZUM 2002, 156, 157 – Die Pilger. Aus dem Schrifttum für die Spaltungstheorie etwa Bernreuther, nach P. Kreuzer, ZUM 1999, 937, 940; Castendyk, ZUM 1999, 934; in Ablehnung des Ansatzes von Ulmer eine kollisionsrechtliche Unterscheidung zwischen Verpflichtung von Verfügung befürwortend von Hoffmann, RabelsZ 40 (1976), 208, 216 f.; Hausmann, FS Schwarze, S. 47, 61 ff.; Mäger, S. 53; Pütz, S. 101–108, 108; Wandtke/Bullinger-von Welser Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 22; Zimmer, S. 154–158, 172. Zur insbesondere von der Rechtsprechung alternativ vertretenen Einheitstheorie siehe ausführlich unten S. 287 ff. 88 Die Spaltungstheorie wurde unabhängig des in Frage stehenden Schutzrechtes vertreten von Hiestand, S. 107–109; Pfaff, FS Beier, S. 1111, 1142–1143. 89 Stets eine Qualifikation nach der lex causae fordernd Wolff, S. 54–60. Zur rechtsvergleichenden/autonomen Qualifikation Rabel, RabelsZ 5 (1931), 241–288. 90 Hausmann, FS Schwarze, S. 47, 66; Hiestand, S. 110–112; Regelin, S. 132, der an dieser Stelle von der „Qualifikation des Verfügungsstatuts“ spricht, im Ergebnis jedoch für alle Immaterialgüterrechte der Einheitstheorie folgt; siehe auch Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 968. 91 Siehe nur BGH, Beschl. vom 12.07.1965, BGHZ 44, 121, 124 m.w.N.; Kropholler, S. 121 f.; von Hoffmann/Thorn, S. 227 m.w.N.; Neuhaus, S. 123. Zur potentiellen Zirkularität einer Qualifikation nach der lex causae im Rahmen der Rom II-VO schon oben S. 98 f.; kritisch insofern auch von Hoffmann/Thorn, S. 228. 92 Hierzu Hiestand, S. 110–112.

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Abstraktions- und Trennungsprinzip – haftet, verkennt dieses wesentliche Merkmal der Spaltungstheorie. 93 Ob das Schutzrecht als solches übertragbar ist, richtet sich nach diesem Ansatz ebenso wie sich im Zusammenhang mit dem Verfügungsgeschäft stellende Fragen der Formbedürftigkeit nach dem Schutzlandrecht. 94 Raum für Parteiautonomie besteht nach der territorialen Spaltungstheorie außerhalb des Vertragsstatuts für verfügende Elemente des Immaterialgüterrechtsvertrages nicht. b) Universale Spaltungstheorie im Urheberrecht Teilweise wird im Schrifttum die Spaltungstheorie im Internationalen Urheberrecht insofern modifiziert, als das Verfügungsgeschäft dem Recht des Ursprungslandes unterstellt wird. 95 Dies ist die logische Konsequenz eines universalen Verständnisses des Urheberrechts und der daraus folgenden Ableitung der Anknüpfung an das Ursprungsland. Letztlich wird durch die Vertreter der universalen Spaltungstheorie lediglich das Anknüpfungsmoment des Schutzlandes gegen das des Ursprungslandes eingetauscht, die grundsätzliche kollisionsrechtliche Trennung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft sachlich jedoch beibehalten. 96 Auch hiernach erlangt der Parteiwille für die verfügenden Elemente des Immaterialgüterrechtsvertrages keinerlei Bedeutung. 2. Einheitstheorien a) Grundgedanke und Verwurzelung im Urheberrecht Nach der Einheitstheorie richten sich sowohl das Verpflichtungs- als auch das Verfügungsgeschäft einheitlich nach dem Vertragsstatut, welches durch die analoge Anwendung der Rom I-VO ermittelt wird.97 Verfügende Elemente des Vertrages werden also akzessorisch an das Vertragsstatut angeknüpft. 98 Durch diesen auf Ulmer zurückgehenden Ansatz wird die kollisionsrechtliche Unterscheidung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft entbehrlich.99 Begründet wird die Einheitstheorie in erster Linie damit, dass im Unklar Unteregge, FS Sandrock, S. 167, 173. BGH, Urteil vom 21.10.1964, GRUR Ausl. 1965, 504, 506 – Carla für ein Warenzeichen; OLG Hamburg, Urteil vom 27.03.1957, IPRspr. 1958/59, Nr. 152 – Brotkalender; Fezer-Fezer IntMarkenPrivR Rn. 59; Hiestand, S. 113–118. 95 Schack, UrhR, Rn. 1290; derselbe, Anknüpfung, Rn. 115; derselbe, in: Basedow/ Drexl/Kur/Metzger, Intellectual Property in the Conflict of Laws, S. 107, 114; derselbe, FS Soergel-Kegel Rn. 28, 33; derselbe, FS Heldrich, S. 997, 1002–1004. 96 Vgl. Reithmann/Martiny-Obergfell Rn. 6.1072. 97 Zur Rechtslage nach Inkrafttreten der Verordnungen mit der Aussage, die Einheitstheorie habe durch die Rom I-VO eher an Grund gewonnen, Mankowski, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 31, 46. 98 Vgl. Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 927. 93 94

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Gegensatz zu Deutschland in anderen Rechtsordnungen keine Trennung beider Geschäfte erfolge und beide Geschäfte in der Regel ohnehin im Rahmen einer einheitlichen Vertragsurkunde zusammenfielen. Im Rahmen der vormaligen Rechtslage entsprach die einheitliche Anknüpfung im Internationalen Urheberrecht der ständigen Rechtsprechung 100 und wurde insbesondere in der urheberrechtlichen Literatur vertreten 101. Einige wenige Stimmen wollten auch Verfügungen über gewerbliche Schutzrechte akzessorisch an das Vertragsstatut anknüpfen.102 Folgt man der Einheitstheorie, bedeutet dies im Grundsatz103, dass – indirekt – auch verfügende Elemente von Immaterialgüterrechtsverträgen der Parteiautonomie zugänglich gemacht werden. Danach hätte allein das von den Parteien gewählte Recht darüber zu bestimmen, ob der Immaterialgüterrechtsvertrag neben der Verpflichtung noch eine Verfügung enthält und nach welchen Modalitäten diese auszuführen ist. 104 b) Verhältnis zur Rom I-VO Zum Verständnis der Einheitstheorie ist es zunächst erforderlich, sich zu verdeutlichen, als Ausfluss welcher Rechtsquelle sie sich darstellt. Wie bereits festgestellt, gilt die Rom I-VO unmittelbar nicht für immaterialgüterrechtliche Grundlegend dazu Ulmer, S. 48–51. BGH, Urteil vom 29.03.2001, GRUR 2001, 1134 – Lepo Sumera; BGH, Urteil vom 19.12.1958, IPRspr. 1958/59 Nr. 44 – Dreigroschenroman; OLG Frankfurt, Urteil vom 03.12.1996, GRUR 1998, 141, 142 – Mackintosh-Entwürfe; OLG München, Urteil vom 10.01.2002, ZUM 2003, 141, 143. 101 Dreier/Schulze-Dreier Vor § 120 UrhG Rn. 50; Drobnig, RabelsZ 40 (1976), 195, 203; Katzenberger, FS Schricker, S. 248; Loewenheim-Walter § 57 Rn. 200; Kleine, S. 62; Loewenheim, ZUM 1999, 923, 925 f.; Möhring/Nicolini-Hartmann (2. Auflage) Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 42; Regelin, S. 197 ff.; Schricker-Katzenberger Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 149; Spoendlin, UFITA 107 (1988), 11, 25; Ulmer, S. 48 ff.; kritisch gegenüber der Spaltungstheorie Unteregge, FS Sandrock, S. 167, S. 169, 173 mit einem eigenen, überholten Lösungsansatz über die Anwendung deutscher Sachnormen als einseitige Kollisionsnormen; gegen eine kollisionsrechtliche Unterscheidung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft Zweigert/Puttfarken, GRUR Int 1972, 573, 577. 102 Regelin, S. 134–136; gegen eine Differenzierung zwischen Verfügung und Verpflichtung bei gewerblichen Schutzrechten auch Ulmer, S. 94–97; sich ihm anschließend Drobnig, RabelsZ 40 (1976), 195, 203. 103 Zu Einschränkungen der Einheitstheorie siehe unten S. 290 ff. 104 Ob das in Frage stehende Schutzrecht freilich übertragbar oder lizenzierbar ist und inwiefern zur Geltendmachung der Übertragung gegen Dritte Eintragungen in Register erforderlich sind, wird nach Ansicht vieler Autoren nach dem Recht des Schutzlandes beurteilt, siehe dazu im Rahmen der eingeschränkten Einheitstheorien unten S. 290 ff. Ob die Frage der Modalitäten der Verfügung dem materiellen Vertragsrecht des angerufenen Rechts oder aber dessen Immaterialgüterrecht entstammt, spielt im Rahmen der Lehre von der zweistufigen Qualifikation keine Rolle, siehe hierzu Kren Kostkiewicz, Grundriss, Rn. 785 ff. Ein solche umfassende Maßgeblichkeit des Vertragsstatuts findet sich auch bei den schweizerischen Vertretern der reinen Einheitstheorie, siehe Locher, S. 62 und unten S. 338. 99

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Verfügungsgeschäfte, was die analoge Anwendung erst erforderlich macht. Jedoch stammt der rechtsfortbildende Anwendungsbefehl mangels unmittelbarer Anwendbarkeit der Verordnung gerade nicht aus der Verordnung selbst, sondern vielmehr aus dem autonomen Kollisionsrecht. Die analoge Anwendung der Rom I-VO zur akzessorischen Anknüpfung verfügender Elemente an das Vertragsstatut stellt sich in diesem Falle schlicht als Lösungsansatz dar, den die Literatur in Ermangelung einer ausdrücklichen Aussage durch den deutschen Gesetzgeber wählen muss. Die Verordnung selbst verbietet es nicht, ihre Grundsätze auch außerhalb ihres Anwendungsbereichs durch das autonome Kollisionsrecht im Wege der Analogie zur Anwendung zu bringen.105 Eine solche, nicht auf dem Anwendungsbefehl der Verordnung selbst fußende analoge Anwendung ist daher beispielsweise bei komplexen Fragestellungen hinsichtlich der Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen bekannt: Gerichtsstandsvereinbarungen sind zwar in den Bereichsausnahmen der Rom IVO in Art. 1 Abs. 2 lit. e Rom I-VO zu finden, jedoch wird etwa das auf Willensmängel hinsichtlich der Einigung anwendbare Recht dem durch analoge Anwendung der Rom I-VO zu ermittelnden Vertragsstatut unterstellt.106 Zu bedenken ist dabei jedoch, dass eine solche durch das autonome Kollisionsrecht vorgenommene Analogie nicht nur außerhalb des Anwendungsbereichs der Verordnung stattfindet, sondern auch von deren Anwendungsvorrang unberührt bleibt. Insofern ist ein jeder Mitgliedstaat außerhalb des Anwendungsbereichs der Verordnung frei, ob und inwiefern er dennoch auf die Normen der Verordnung zurückgreifen möchte, und es kommt gerade nicht zu einer einheitlichen Rechtsanwendung im Binnenmarkt. 107 c) Einschränkungen der Reichweite des Vertragsstatuts? (1) Reine Einheitstheorie Einige Stimmen in der Literatur vertreten eine umfassende Anwendung des Vertragsstatuts und die damit verbundene kollisionsrechtliche Gleichbehand105 Martiny, RIW 2009, 737, 740; MünchKommBGB-Martiny Art. 1 Rom I-VO Rn. 21–23 m.w.N.; dies war auch schon unter Geltung des EVÜ anerkannt, siehe hierzu etwa aus dem Bereich des Wertpapierrechts von Bar, FS Lorenz, S. 273, 275. 106 Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law, Comments on the European Commission’s Green Paper on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to contractual obligations into a community instrument and its modernization, samt einer Liste der Autoren im Einzelnen abrufbar unter , S. 26, abgedruckt in RabelsZ 67 (2003), 1; Rauscher-von Hein Art. 1 Rom I-VO Rn. 39; von der Anwendung des Vertragsstatuts spricht etwa Rauscher-Mankowski Art. 23 Brüssel I-VO Rn. 41. Die revidierte Version der Brüssel I-VO, die Brüssel Ia-VO, setzt sich – insbesondere in Erwägungsgrund 20 – mit der Problematik auseinander. 107 Siehe hierzu anhand eines Beispiels im Rahmen der Stellungnahme unten S. 320.

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lung von verfügenden und obligatorischen Elementen ohne Durchbrechung. 108 Danach wäre das Verfügungsgeschäft vollumfänglich der Parteiautonomie zugänglich, und über Fragen der Übertragbarkeit und Form könnten die Parteien frei disponieren. Das Vertragsstatut entscheide „über die Konzeption eines Verfügungsgeschäfts als abstraktes oder kausales und über die Frage, ob für den Rechtsübergang ein Übergabeakt(modus) sic erforderlich“ sei.109 Ferner richte sich auch der Typenzwang, das Repertoire der Verfügungsformen, 110 die Übertragbarkeit von Urheberrechten 111 sowie die Frage des gutgläubigen Erwerbs 112 nach dem der Rechtswahl zugänglichen Vertragsstatut. Normen des Sachrechts des Schutzlandes, die einer Übertragbarkeit des in Frage stehenden Rechts entgegenstehen, können nach diesem Ansatz jedoch als (inländische) Eingriffsnorm berücksichtigt werden. 113 (2) Eingeschränkte Einheitstheorie Der Großteil der Literatur beschränkt die Anknüpfung an das Vertragsstatut im Wesentlichen auf die Kernfragen der Auslegung, des Inhalts und der Wirksamkeit der (urheberrechtlichen) Verfügung 114 und macht zahlreiche Ausnahmen im Wege der Sonderanknüpfung von Teilfragen. Insbesondere die Übertragbarkeit des Urheberrechts soll nach der Meinung vieler Autoren dem Recht des Schutzlandes vorbehalten bleiben. 115 Der genaue Umfang des Ausnahmekatalogs ist jedoch umstritten. So wollen einige Stimmen auch die

Loewenheim-Walter § 57 Rn. 200; ohne ausdrückliche Erwähnung von etwaigen Durchbrechungen Dreier/Schulze-Dreier Vor § 120 UrhG Rn. 50; A. Wille, S. 99–101; Regelin, S. 197, der jedoch den Umfang der übertragenen Befugnisse dem Schutzlandrecht unterstellen möchte; aus dem internationalen Schrifttum etwa van Eechoud, S. 203–205. 109 Loewenheim-Walter § 57 Rn. 201. 110 Ebd. 111 Loewenheim-Walter § 57 Rn. 203; A. Wille, S. 99–101. 112 Regelin, S. 202. 113 Loewenheim-Walter § 57 Rn. 203; aus schweizerischer Perspektive Ferrari Hofer, FS Schwander, S. 505, 521; zurückhaltend Locher, S. 44. Siehe zur Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen nach der Rom I-VO instruktiv Hauser, S. 67–122 sowie das Beispiel unten S. 320. Die französische Rechtsprechung wendet zur Durchsetzung (französischer) Schutzlandinteressen auch den ordre public an, siehe Cour d’appel de Paris, 01.02.1989, RIDA N o 142 (1989), 301, 305 – Bragance/Éditions Olivier Orban et autres. 114 Zimmer, S. 154. 115 Drobnig, RabelsZ 40 (1976), 195, 204; Loewenheim, ZUM 1999, 923, 925; Möhring/Nicolini-Hartmann (2. Auflage) Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 42, wobei in der Folgeauflage weniger deutlich Position für die eingeschränkte Einheitstheorie bezogen wird, siehe Möhring/Nicolini-Lauber-Rönsberg KollisionsR Rn. 33 f.; Schricker-Katzenberger Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 149; Schricker-VerlR-Schricker Einleitung Rn. 38; Ulmer, S. 50 f.; Spoendlin, UFITA 107 (1988), 11, 25. 108

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Teilübertragung des Urheberrechts, 116 den Sukzessionsschutz 117 und den gutgläubigen Erwerb118 sowie die Erlöschenstatbestände für Verfügungsgeschäfte119 aus Verkehrsschutzgründen an das Schutzland anknüpfen.120 3. Reine Maßgeblichkeit des Schutzlandstatuts Schließlich wird in der Literatur zum autonomen Kollisionsrecht vorgeschlagen, durch eine ausschließlich objektive Anknüpfung sowohl schuldrechtliche als auch verfügende Elemente eines Immaterialgüterrechtsvertrages einheitlich dem Recht des Schutzlandes zu unterstellen, was eine vollumfängliche Versagung der Parteiautonomie mit sich bringen würde.121 Davon zu unterscheiden sind reine Zweckmäßigkeitserwägungen, die es nahe legen, gerade bei binationalen Immaterialgüterrechtsverträgen die schuldvertraglichen Elemente des Gesamtgeschäfts qua Rechtswahl dem Recht des Schutzlandes zu unterstellen.122 V. Analoge Anwendung von Art. 14 Rom I-VO Einen gänzlich anderen Ansatz verfolgt Grünberger. Er geht jenseits der auf Ebene des autonomen Kollisionsrechts stattfindenden Auseinandersetzung zwischen der Spaltungs- und der Einheitstheorie davon aus, dass auch die verfügenden Elemente von Immaterialgüterrechtsverträgen über eine analoge Anwendung von Art. 14 Rom I-VO in den Anwendungsbereich der Rom IVO fallen.123 Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO unterstellt das Verhältnis zwischen 116 Drobnig, RabelsZ 40 (1976), 195, 204; Schricker-Katzenberger Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 149; Schricker-VerlR-Schricker Einleitung Rn. 38; Ulmer, S. 50 f. 117 Nach dem Sukzessionsschutz im Sinne von § 15 Abs. 3 PatG oder § 31 Abs. 5 GeschmMG berührt ein Wechsel der Rechtsinhaberschaft oder die Erteilung einer Lizenz nicht die Existenz von durch den vorherigen Inhaber erteilten Lizenzen, siehe Götting, S. 213, 284. Hierzu auch Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 233. 118 Möhring/Nicolini-Lauber-Rönsberg KollisionsR Rn. 34 unter Bezug auf Möhring/ Nicolini-Hartmann (2. Auflage) Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 42; Schricker-Katzenberger Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 149; Schricker-VerlR-Schricker Einleitung Rn. 38; Spoendlin, UFITA 107 (1988), 11, 25; Ulmer, S. 50 f. 119 Loewenheim, ZUM 1999, 923, 925; Loewenheim-Walter § 57 Rn. 203, der dies jedoch nur annimmt, soweit das Urheberpersönlichkeitsrecht in Rede steht. 120 Vgl. auch die detaillierte Auflistung bei Zimmer, der jedoch im Ergebnis der Spaltungstheorie folgt. 121 So vorgeschlagen, jedoch im Ergebnis abgelehnt, von Torremans, JPIL 2008, 397; dies über die wünschenswerte einheitliche Behandlung von schuldrechtlichen und verfügenden Elementen andeutend auch Pfaff, FS Beier, S. 1111, 1142; kritisch zu einem solchen Vorschlag Soergel-von Hoffmann Art. 28 EGBGB Rn. 495. 122 Beier, GRUR Int 1981, 299, 307; vgl. auch Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 973; Zimmer, S. 162. 123 Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 166, 168; die Möglichkeit der analogen Anwendung aufzeigend NK-BGB-Grünberger Art. 8 Rom II-VO Rn. 15; eine Analogie zu

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Zedent und Zessionar umfassend dem Vertragsstatut, wovon ausweislich des Erwägungsgrundes 38 auch die dinglichen Aspekte der Forderungsabtretung umfasst sind, soweit eine Rechtsordnung zwischen schuldrechtlichen und dinglichen Elementen trennt. 124 Wendet man nach Grünberger die Vorschrift analog auf Immaterialgüterrechtsverträge an, sind sowohl schuldrechtliche als auch dingliche Elemente dem Vertragsstatut zu unterstellen und das anwendbare Recht sei grundsätzlich im Rahmen der durch Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO eingeräumten Parteiautonomie frei wählbar. Durchbrechungen erfährt die freie Disposition der Parteien – in einer gewissen Parallele zur Einheitstheorie – durch die analoge Anwendung des Art. 14 Abs. 3 Rom I-VO. Dieser unterstellt unter anderem die Übertragbarkeit der Forderung sowie das Verhältnis zwischen Zessionar und Schuldner dem Statut der abgetretenen Forderung. Grünberger folgert daraus, dass im immaterialgüterrechtlichen Kontext etwa die Übertragbarkeit des Rechts, die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs und des Sukzessionsschutzes sowie die Frage nach der absoluten oder relativen Wirkung von Lizenzen dem Immaterialgüterstatut und damit dem Schutzlandrecht zu unterstellen seien. 125 Dass sich das Immaterialgüterstatut zwingend nach dem Schutzlandprinzip – und nicht etwa nach dem Ursprungsland126 – bestimme, leitet er verordnungsübergreifend aus der systematischen Heranziehung des Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO ab.127 Fußend auf seinem Verständnis des grundsätzlichen Anwendungsbereichs der Rom II-VO möchte Grünberger auch die Verfügbarkeit von immaterialgüterrechtlichem Schutz, Inhalt und Grenzen des Rechts, die sich aus einer Rechtsverletzung ergebenden Ansprüche und die originäre Inhaberschaft dem sich aus Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO analog in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO ergebenden Schutzlandrecht unterstellen. 128 Art. 33 Abs. 2 EGBGB a.F. für möglich haltend, jedoch als Anhaltspunkt für die Spaltungstheorie wertend Zimmer, S. 167 f.; eine solche analoge Anwendung ablehnend Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 989; kritisch auch Mankowski, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 31, 46; Reithmann/MartinyObergfell Rn. 6.1073; Stimmel, GRUR Int 2010, 783. 124 Erwägungsgrund (38) Rom I-VO: „Im Zusammenhang mit der Übertragung der Forderung sollte mit dem Begriff ‚Verhältnis‘ klargestellt werden, dass Artikel 14 Absatz 1 auch auf die dinglichen Aspekte des Vertrags zwischen Zedent und Zessionar anwendbar ist, wenn eine Rechtsordnung dingliche und schuldrechtliche Aspekte trennt. Allerdings sollte mit dem Begriff ‚Verhältnis‘ nicht jedes beliebige möglicherweise zwischen dem Zedenten und dem Zessionar bestehende Verhältnis gemeint sein. Insbesondere sollte sich der Begriff nicht auf die der Übertragung einer Forderung vorgelagerten Fragen erstrecken. Vielmehr sollte er sich ausschließlich auf die Aspekte beschränken, die für die betreffende Übertragung einer Forderung unmittelbar von Bedeutung sind.“ 125 Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 168 f. 126 Siehe zur universalen Spaltungstheorie oben S. 287. 127 Siehe zu Grünbergers sehr weitreichendem Verständnis des Anwendungsbereichs des Art. 8 Rom II-VO oben S. 91.

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Auch wenn die Ergebnisse dieses Ansatzes denen der Einheitstheorie im deutschen Urheberkollisionsrecht ähneln, liegt seine Besonderheit in der genuin im europäischen Kollisionsrecht ansetzenden Argumentation. 129 Anders als bei der Einheitstheorie, deren Anwendungsbefehl zur analogen Anwendung der Rom I-VO wie gezeigt dem autonomen Kollisionsrecht entspringt, stammt der Anwendungsbefehl zur analogen Anwendung der Rom IVO bei Grünbergers Ansatz aus dem europäischen Kollisionsrecht – der Rom I-VO – selbst. Soweit man diesem Ansatz im Wege europäisch-autonomer Rechtsfortbildung folgt, dehnt man auch den Anwendungsvorrang des sekundären Unionsrechts aus, was keinen Raum mehr für die Lösungsansätze autonomer Kollisionsrechte der Mitgliedstaaten ließe. Die Ausführungen, die Grünberger selbst zur verbleibenden Bedeutung der Einheitstheorie im autonomen deutschen Urheberkollisionsrecht macht, beziehen sich auf Fragestellungen „außerhalb des Anwendungsbereichs der Rom I-VO“, womit in erster Linie nur der intertemporale Anwendungsbereich der Verordnung gemeint sein kann.130 VI. Stellungnahme zugunsten einer analogen Anwendung des Art. 14 Rom I-VO Im Ergebnis ist Grünbergers Ansatz vorzuziehen. Um die analoge Anwendung des Art. 14 Rom I-VO auf Immaterialgüterrechtsverträge und die Verdrängung der Spaltungs- und Einheitstheorien im autonomen Kollisionsrecht zu begründen, bedarf es einer intensiven Auseinandersetzung mit dem Internationalen Zessionsrecht. 131 1. Bedeutung des Art. 33 EGBGB a.F. für die Spaltungstheorie im autonomen Kollisionsrecht Vor der Vergemeinschaftung weiter Teile des Kollisionsrechts durch die Rom I-VO und die Rom II-VO ließ sich systematisch das Internationale Zessionsrecht für eine kollisionsrechtliche Trennung von immaterialgüterrechtlicher Verpflichtung und Verfügung anführen. 132

Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 168 f. Grünberger, a. a. O., 168. 130 Grünberger, a. a. O., 169. 131 Eine weitere Auseinandersetzung mit den klassischen Einheits- und Spaltungstheorien erfolgt im Rahmen der Untersuchung der Rechtslage de lege ferenda unten S. 367 ff. 132 Hausmann, FS Schwarz, S. 47, 65; Hiestand, S. 108 f.; Kleine, S. 100 f.; Obergfell, S. 285 f.; eine Analogie zu Art. 33 Abs. 2 EGBGB a.F. in diesem Kontext jedenfalls als Anhaltspunkt für die Spaltungstheorie wertend Zimmer, S. 167 f. Zur Bedeutung des Art. 12 Abs. 2 EVÜ Kessedjian, in: Basedow/Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws, S. 19, 28. 128 129

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Art. 33 Abs. 1 EGBGB a.F.133 galt nach herrschender Meinung ausschließlich für die obligatorischen Beziehungen zwischen Zedent und Zessionar und unterstellte diese dem Vertragsstatut (Zessionsgrundstatut). Die Art und Weise sowie die Wirksamkeit der dinglichen Übertragung der Forderung hingegen sollte dem Statut der abgetretenen Forderung nach Art. 33 Abs. 2 EGBGB a.F.134 unterfallen.135 Diese Auslegung des Art. 33 EGBGB a.F. ging in erster Linie auf die schon vor der Kodifikation herrschende Ansicht zum deutschen Internationalen Zessionsrecht 136 zurück, so dass man davon ausging, dass die Vorschrift lediglich den „bisherigen Rechtszustand festschreibe“.137 Die Abweichung des Wortlauts des in das EGBGB inkorporierten Art. 33 Abs. 1 EGBGB a.F. von der Vorlage des Art. 12 Abs. 1 EVÜ138 lässt sich auf die Bestrebung des deutschen Reformgesetzgebers von 1986 zurückführen, sowohl die rechtsgeschäftliche als auch die Legalzession in einer einzigen Vorschrift zu regeln. Eine praktisch bedeutende Abweichung ergibt sich daraus jedoch nicht. 139 Andere Stimmen in der Literatur sahen von der Formulierung „Verpflichtungen“ in Art. 33 Abs. 1 EGBGB a.F. auch die dingliche Wirkung des Forderungsübergangs inter partes erfasst und begriffen Art. 33 Abs. 2 EGBGB a.F. als „Ausnahmetatbestand für die dort speziell geregelten Fragen“ 140.141

133 Art. 33 Abs. 1 EGBGB in der bis zum 17.12.2009 geltenden Fassung: „Bei Abtretung einer Forderung ist für die Verpflichtungen zwischen dem bisherigen und dem neuen Gläubiger das Recht maßgebend, dem der Vertrag zwischen ihnen unterliegt.“ 134 Art. 33 Abs. 2 EGBGB in der bis zum 17.12.2009 geltenden Fassung: „Das Recht, dem die übertragene Forderung unterliegt, bestimmt ihre Übertragbarkeit, das Verhältnis zwischen neuem Gläubiger und Schuldner, die Voraussetzungen, unter denen die Übertragung dem Schuldner entgegengehalten werden kann, und die befreiende Wirkung einer Leistung durch den Schuldner.“ 135 BGH, Urteil vom 20.06.1990, BGHZ 111, 376, 380; BGH, Urteil vom 08.12.1998, IPRax 2000, 128; OLG Hamburg, Urteil vom 28.04.1992, VersR 1992, 685, 686; OLG Köln, Urteil vom 25.05.1994, IPRax 1996, 270 mit Anmerkungen von Thorn, 257; OLG Karlsruhe, Urteil 28.01.1993, RIW 1993, 505; Mangold, S. 215; Kegel/Schurig, S. 756 f.; MünchKommBGB-Martiny (4. Auflage) Art. 33 EGBGB Rn. 11; von Hoffmann/Höpping, IPRax 1993, 302; Soergel-von Hoffmann Art. 33 EGBGB Rn. 7; Stoll, IPRax 1991, 223. 136 RG, Urteil vom 19.03.1907, RGZ 65, 357, 358; BGH, Urteil vom 13.06.1984, IPRax 1985, 221 mit Anmerkungen von Kötz, 205. 137 BGH, Urteil vom 20.06.1990, BGHZ 111, 376, 380. 138 Art. 12 Abs. 1 EVÜ: „Für die Verpflichtungen zwischen Zedent und Zessionar einer Forderung ist das Recht maßgebend, das nach diesem Übereinkommen auf den Vertrag zwischen ihnen anzuwenden ist.“ 139 Vgl. Staudinger-Hausmann Art. 33 EGBGB Rn. 4. 140 MünchKommBGB-Martiny (4. Auflage) Art. 33 EGBGB Rn. 11. 141 Einsele, ZVglRWiss 90 (1991), 1, 17–119; Kaiser, S. 219–221; Keller, S. 145 ff.; Stadler, S. 714; Staudinger-Hausmann Art. 33 EGBGB Rn. 33; Staudinger-Hausmann Art. 14 Rom I-VO Rn. 14; teilweise wurde Art. 12 EVÜ auch keinerlei Bedeutung für die

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Insbesondere die Art und Weise der Übertragung richte sich damit nach Zessionsgrundstatut. In diesem Sinne legte auch der niederländische Hoge Raad die Vorschrift des Art. 12 EVÜ aus.142 Nach dieser Ansicht war keine Aufspaltung zwischen schuldrechtlichen und verfügenden Elementen der Zession vorzunehmen. Die maßgebliche Unterscheidung erfolgte vielmehr zwischen dem Innenverhältnis zwischen Zedent und Zessionar einerseits und dem Außenverhältnis zum Schuldner und Dritten andererseits. 143 Die herrschende Meinung hielt einer solchen Auslegung der Vorschrift neben dem Wortlaut des Art. 33 Abs. 1 EGBGB a.F. insbesondere entgegen, sie könne zu einer wenig wünschenswerten lediglich relativen Wirksamkeit der Zession entweder gegenüber dem Zedenten oder gegenüber Dritten und dem Schuldner führen.144 Insofern sei Art. 33 Abs. 2 EGBGB a.F. in seiner „Fixierung auf den Schuldnerschutz zu eng gefasst“. 145 Aus der herrschenden Meinung zur Auslegung des Art. 33 EGBGB a.F. mit ihrer strengen kollisionsrechtlichen Trennung der Anknüpfung von schuldrechtlichen und dinglichen Elementen der Zession wurde teilweise gefolgert, dass im Internationalen Immaterialgüterrecht auch bei den mit der Zession vergleichbaren Verfügungen über Schutzrechte 146 eine solche Trennung im Sinne der Spaltungstheorie vorzunehmen sei. 147 An die Stelle des Forderungsstatuts trete hinsichtlich der dinglichen Aspekte von Immaterialgüterrechtsverträgen das Immaterialgüterstatut. 148 2. Schwächung der Spaltungstheorie durch das europäische Kollisionsrecht Die systematische Heranziehung der Auslegung des Art. 33 EGBGB a.F. zugunsten der Spaltungstheorie hat jedoch durch die Schaffung des europäischen Kollisionsrechts in Form der Rom I-VO an Schlagkraft verloren. Zum Verfügung über Forderungen entnommen, so etwa Kieninger, RabelsZ 62 (1998), 678, 689; Stoll, FS Sonnenberger, S. 595, 709. 142 Hoge Raad, Urteil vom 16.05.1997, Rechtspraak van de Week (RvdW) 1997, 739 f.; hierzu auch Joustra, IPRax 1999, 280 ff. 143 MünchKommBGB-Martiny Art. 33 (4. Auflage) EGBGB Rn. 11. 144 MünchKommBGB-Martiny (4. Auflage) Art. 33 EGBGB Rn. 11; Peltzer, RIW 1997, 893, 897. 145 von Bar, IPRax 1992, 20, 22. 146 Zur Frage, ob und inwiefern die Zession und Verfügungen über Immaterialgüterrechte tatsächlich vergleichbar sind, siehe unten S. 308. 147 Hausmann, FS Schwarz, S. 47, 65; Hiestand, S. 108 f.; Obergfell, S. 285 f.; Kleine, S. 100 f.; eine Analogie zu Art. 33 Abs. 2 EGBGB a.F. in diesem Kontext jedenfalls als Anhaltspunkt für die Spaltungstheorie wertend Zimmer, S. 167 f. Zur Bedeutung des Art. 12 Abs. 2 EVÜ Kessedjian, in: Basedow/Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws, S. 19, 28. 148 Zimmer, S. 167 f., der das Schutzlandprinzip auch als Verwertungslandprinzip bezeichnet.

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einen wurde Art. 33 EGBGB a.F. wie alle auf dem EVÜ beruhenden Vorschriften des EGBGB mit Inkrafttreten der Rom I-VO zum 17.12.2009 gestrichen.149 Zum anderen wurde der in Deutschland herrschend vorgenommenen Auslegung des Art. 12 EVÜ – respektive des Art. 33 EGBGB a.F. – eine klare Absage erteilt: Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO150 unterstellt „das Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar aus der Übertragung einer Forderung gegen eine andere Person“ dem Recht, „das nach dieser Verordnung auf den Vertrag zwischen Zedent und Zessionar anzuwenden ist“. 151 Ausweislich des Erwägungsgrundes 38 sollte mit dem Begriff „Verhältnis“ klargestellt werden, dass Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO „auch auf die dinglichen Aspekte des Vertrages zwischen Zedent und Zessionar anwendbar ist, wenn eine Rechtsordnung dingliche und schuldrechtliche Aspekte trennt“. Mit Wirkung inter partes unterstehen danach das Verpflichtungs- und das Verfügungsgeschäft einheitlich dem Zessionsgrundstatut und sind insofern der Rechtswahl zugänglich. 152 Jedenfalls das auf Art. 33 EGBGB a.F. gestützte Argument zugunsten der Spaltungstheorie lässt sich damit seit Inkrafttreten der Verordnungen nicht mehr vorbringen. 153 3. Auslegung der Norm: Drittwirkung der Zession? Bevor auf die potentielle Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Art. 14 Rom I-VO im Wege der Analogie eingegangen werden kann, muss zunächst der unmittelbare Anwendungsbereich der Vorschrift geklärt werden. Wie gezeigt unterstellt Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO das Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar inter partes umfassend dem Zessionsgrundstatut. 14 Abs. 2 Art. 1 Gesetz vom 25.06.2009 BGBl. I S. 1574. Art. 14 Rom I-VO: „(1) Das Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar aus der Übertragung einer Forderung gegen eine andere Person (‚Schuldner’) unterliegt dem Recht, das nach dieser Verordnung auf den Vertrag zwischen Zedent und Zessionar anzuwenden ist. (2) Das Recht, dem die übertragene Forderung unterliegt, bestimmt ihre Übertragbarkeit, das Verhältnis zwischen Zessionar und Schuldner, die Voraussetzungen, unter denen die Übertragung dem Schuldner entgegengehalten werden kann, und die befreiende Wirkung einer Leistung durch den Schuldner. (3) Der Begriff ‚Übertragung‘ in diesem Artikel umfasst die vollkommene Übertragung von Forderungen, die Übertragung von Forderungen zu Sicherungszwecken sowie von Pfandrechten oder anderen Sicherungsrechten an Forderungen.“ 151 Vgl. MünchKommBGB-Martiny Art. 14 Rom I-VO Rn. 2. 152 Vgl. Palandt-Thorn Art. 14 Rom I-VO Rn. 3; Rauscher-Freitag Art. 14 Rom I-VO Rn. 10; Staudinger-Hausmann Art. 14 Rom I-VO Rn. 29–31. 153 Reithmann/Martiny-Obergfell Rn. 6.1073; nach Mankowski, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 31, 46 hat die Einheitstheorie durch die Abänderung des Internationalen Zessionsrechts im europäischen Kollisionsrecht an Grund gewonnen. 149 150

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Rom I-VO erklärt für einige Teilfragen154 im Verhältnis zwischen Zessionar und Schuldner das Forderungsstatut für anwendbar. Durch die Herauslösung dieser Teilfrage im Verhältnis zwischen Zessionar und Schuldner kann es unter Umständen zu einer nur relativen Wirksamkeit der Zession insofern kommen, als sie dem Zessionar gegenüber als wirksam gilt, dem Drittschuldner gegenüber jedoch nicht – oder umgekehrt. 155 Allerdings ist Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO so auszulegen, dass auch im grundsätzlich Art. 14 Abs. 1 Rom IVO unterfallenden Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar die Abtretbarkeit der Forderung als Teilfrage dem Forderungsstatut unterstellt wird.156 Dies legen Wortlaut und Systematik der Vorschrift nahe, da die Übertragbarkeit ohne etwaigen Bezug allein zum Schuldner zu Beginn des Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO genannt wird. Wie die Wirksamkeit der Zession im Verhältnis zu Dritten beurteilt wird, bleibt jedoch unklar. Dies betrifft insbesondere die Frage, welchem Statut die Wirkung der Zession gegenüber Dritten, etwa den Gläubigern des Zedenten und des Zessionars, untersteht. Ob ein Schutzrecht im Verhältnis zu den jeweiligen Gläubigern übergegangen ist, ist insbesondere für die Zwangsvollstreckung in Immaterialgüterrechte 157 sowie deren insolvenzrechtliche Behandlung158 relevant. Die Frage der Drittwirkung der Zession gehört wohl zu den „am meisten umstrittenen Fragen“ des Internationalen Abtretungsrechts 159 und war auch in jüngerer Zeit Gegenstand monographischer Erläuterungen. 160 Dennoch soll sie aufgrund ihrer Relevanz für die hier interessierende analoge Anwendung des Art. 14 Rom I-VO im Überblick dargestellt werden. Dem Wortlaut der Vorschrift ist keine ausdrückliche Aussage zu entnehmen, 161 insbesondere ist die durch Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO angeordnete einheitliche Anknüpfung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft ausschließlich auf das Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar beschränkt. 162 Eine ausdrückliche Klärung kann auch durch die Überprüfungsklausel des Art. 27 Abs. 2 Rom I-VO nicht erreicht werden, nach der die Kommission einen Bericht über die Frage vorPalandt-Thorn Art. 14 Rom I-VO Rn. 4. Einsele, RabelsZ 74 (2010), 91, 96; Rauscher-Freitag Art. 14 Rom I-VO Rn. 38. Dies wurde auch einer der heutigen Rechtslage entsprechenden Auslegung des Art. 33 EGBGB a.F. stets entgegengehalten, siehe nur Soergel-von Hoffmann Art. 33 EGBGB Rn. 7. 156 Palandt-Thorn Art. 14 Rom I-VO Rn. 5; Rauscher-Freitag Art. 14 Rom I-VO Rn. 38; unklar MünchKommBGB-Martiny Art. 14 Rom I-VO Rn. 27. 157 Siehe MünchKommZPO-Smid § 857 ZPO Rn. 16. 158 Ausführlich hierzu MünchKommInsO-Peters § 35 InsO Rn. 283–373. 159 Flessner, IPRax 2009, 35, 38. 160 Mangold, Die Abtretung im Europäischen Kollisionsrecht, Frankfurt am Main (2001); Bauer, Die Forderungsabtretung im IPR, Frankfurt am Main (2008). 161 Rauscher-Freitag Art. 14 Rom I-VO Rn. 10. 162 Garcimartín Alférez, in: Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation, S. 217, 235. 154 155

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legen muss, „ob die Übertragung einer Forderung Dritten entgegengehalten werden kann, und über den Rang dieser Forderung gegenüber dem Recht einer anderen Person.“ Dem Bericht sei „gegebenenfalls ein Vorschlag zur Änderung dieser Verordnung sowie eine Folgenabschätzung der einzuführenden Bestimmung“ beizufügen. In der Literatur wird die Drittwirkung der Zession teilweise als verdeckt von Art. 14 Rom I-VO mitgeregelt angesehen, 163 und dabei im Wege „autonomer Entwicklung“ eines Anknüpfungsmoments für die Maßgeblichkeit des Zessionsgrundstatuts nach Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO164 plädiert oder aber das Recht am Sitz des Zedenten für anwendbar gehalten 165. Andere Stimmen gehen in Ermangelung einer Regelung durch Art. 14 Rom I-VO von der Maßgeblichkeit des autonomen Kollisionsrechts aus 166 und wollen entweder – wie die bisherige herrschende Meinung in Deutschland – die Drittwirkung unselbstständig an das Forderungsstatut, 167 den Sitz des Schuldners 168 oder den Sitz des Zedenten169 anknüpfen. 170 163 Flessner, IPRax 2009, 35, 37 f.; derselbe, in: Westrik/van der Weide (Hrsg.), Party Autonomy in International Property Law, S. 207, 213–220; derselbe, FS Kühne, S. 703– 705. mit umfassenden Fallbeispielen; Martiny, RIW 2009; 737, 747; MünchKommBGBMartiny Art. 14 Rom I-VO Rn. 20; Reithmann/Martiny-Martiny Rn. 3.288; StaudingerHausmann Art. 14 Rom I-VO Rn. 70; Verhagen, in: Westrik/van der Weide (Hrsg.), Party Autonomy in International Property Law, S. 189, 201 für alle „property aspects“, der jedoch „other third party effects“ wie die Frage der Anfechtung der Zession wegen Gläubigerbenachteiligung („actio pauliana“) vom Anwendungsbereich der Verordnung ausnehmen möchte. 164 Flessner, IPRax 2009, 35, 41; derselbe, in: Westrik/van der Weide (Hrsg.), Party Autonomy in International Property Law, S. 207, 221 ff.; vor dem Hintergrund einer analogen Anwendung der Norm auf Verfügungen über Immaterialgüterrechte auch Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 168; Staudinger-Hausmann Art. 14 Rom I-VO Rn. 71. Freitag geht zwar davon aus, dass der Gesetzgeber keine Intention gehabt habe, die Drittwirkung zu regeln, wendet Art. 14 Abs. 1 jedoch aufgrund der von ihm angenommenen „Unteilbarkeit der Verfügungswirkungen“ auch auf die Drittwirkung an, Rauscher-Freitag Art. 14 Rom I-VO Rn. 42. 165 MünchKommBGB-Martiny Art. 14 Rom I-VO Rn. 20, 39. 166 Bauer, S. 301; Garcimartín Alférez, in: Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation, S. 217, 234 f.; dies andeutend auch Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 541; Magnus, IPRax 2010, 27, 43; Mankowski, IHR 2008, 133, 150; Palandt-Thorn Art. 14 Rom I-VO Rn. 6; in diesem Sinne wohl auch Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 629; Rauscher-Freitag Art. 14 Rom IVO Rn. 41 f. 167 Palandt-Thorn Art. 14 Rom I-VO Rn. 6; siehe zur herrschenden Meinung nach der vormaligen Rechtslage in Deutschland die Nachweise oben S. 293 f. 168 Dies vertrat insbesondere die französische Literatur zur Rechtslage unter dem EVÜ, siehe nur Loussouarn/Boureil/De Vareilles-Sommières (8. Aufage), Rn. 425. 169 Kieninger/Schütze IPRax; Stoll, FS Sonnenberger, S. 695, 710. 170 Mit einem Überblick über den Streitstand Staudinger-Hausmann Art. 14 Rom I-VO Rn. 55–71 mit umfassenden weiteren Nachweisen.

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Den Vorzug verdient der Ansatz, der auch die Wirkung der Zession gegen Dritte vom Anwendungsbereich des Art. 14 Rom I-VO umfasst sieht und diese Wirkung dem Zessionsgrundstatut nach Art. 14 Abs. 1 unterstellt. Die Kommission hatte zunächst in ihrem Grünbuch angefragt, inwiefern eine Regelung der Drittwirkung der Zession wünschenswert sei 171 und in Art. 13 Abs. 3 ihres Verordnungsvorschlages aufgrund weitgehender Befürwortung in den befragten Kreisen eine entsprechende Regelung zugunsten des Rechts am Sitz des Zedenten vorgesehen.172 Nach langem Streit im Gesetzgebungsverfahren über das richtige Anknüpfungsmoment wurde die Regelung schlussendlich verworfen, jedoch keine Alternative vorgesehen. 173 Aus dieser „bewegten Gesetzgebungsgeschichte“ könnte man zwar folgern, der europäische Gesetzgeber habe die Drittwirkung bewusst ungeregelt lassen wollen. 174 Systematischer Ausgangspunkt für die Lösung der Fragestellung und den Rückschluss auf den Willen des Gesetzgebers muss jedoch die Bedeutung der Überprüfungsklausel des Art. 27 Abs. 2 Rom I-VO sein. Schon die Tatsache, dass ein Bericht darüber, ob die Übertragung der Forderung Dritten entgegengehalten werden kann, vorgelegt werden soll, und nur „gegebenenfalls ein Vorschlag zur Änderung der Verordnung“ beigefügt werden soll, legt nahe, dass eine bereits bestehende Regelung überprüft und ergänzt werden und nicht etwa eine Regel über eine bislang nicht in den Anwendungsbereich der Rom I-VO fallende Frage geschaffen werden soll. 175 Die Stimmen in der Literatur, die davon ausgehen, der europäische Gesetzgeber habe durch die Einführung der Überprüfungsklausel die Entscheidung über die Fragestellung 171 Grünbuch über die Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem Jahr 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument sowie über seine Aktualisierung, vom 14.01.2003, KOM(2002) 654 endgültig, S. 48 (Frage 18), im Folgenden zitiert als „Grünbuch (Rom I)“. 172 Art. 13 Abs. 3 Kommissionsvorschlag (Rom I): „Für die Frage, ob die Übertragung der Forderung Dritten entgegengehalten werden kann, ist das Recht des Staates maßgebend, in dem der Zedent zum Zeitpunkt der Übertragung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.“ Siehe ausführlich zum Kommissionsvorschlag (Rom I) Max Planck Institute for Comparative and International Private Law, Comments on the European Commission’s Proposal for a Regulation of the European Parliaments and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I), abrufbar unter , abgedruckt in RabelsZ 71 (2007), 225–344. 173 Zweifel an der Konsensfähigkeit der Vorschrift sind gut erkennbar in den Änderungen und Anmerkungen des Ratsvorsitzes, Rat der Europäischen Union, Interinstitutionelles Dossier der Vorsitzes an den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I) 2005/0261 COD JUSTCIV 44 CODEC 168 vom 02.03.2007, S. 20 f. Siehe auch Flessner, IPRax 2009, 35, 38 m.w.N. zum Gesetzgebungsverfahren; Rauscher-Freitag Art. 14 Rom I-VO Rn. 11 m.w.N. 174 So Rauscher-Freitag Art. 14 Rom I-VO Rn. 14. 175 Flessner, IPRax 2009, 35, 38; derselbe, in: Westrik/van der Weide (Hrsg.), Party Autonomy in International Property Law, S. 207, 214; MünchKommBGB-Martiny Art. 14 Rom I-VO Rn. 20; Reithmann/Martiny-Martiny Rn. 3.288.

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schlicht vertagen wollen, bleiben dafür jeden Nachweis aus dem Gesetzgebungsverfahren selbst schuldig. 176 Systematisch lässt sich zudem anführen, dass der europäische Gesetzgeber sowohl innerhalb der Rom-Verordnungen als auch darüber hinaus die Wirkung der Übertragung von Rechten sowohl gegenüber dem Erwerber als auch gegenüber Dritten einem einheitlichen Statut unterstellt. Beispiele dafür sind die Regeln über die Legalzession in Art. 15 Rom I-VO und Art. 19 Rom IIVO177 sowie Art. 9 der Richtlinie über Finanzsicherheiten 178.179 Schließlich spricht auch der Telos der Rom I-VO dafür, dass die Drittwirkung der Zession vom Anwendungsbereich der Verordnung erfasst wird. Bereits unter dem EVÜ verortete die höchstrichterliche Rechtsprechung in den Niederlanden,180 England181 und Deutschland 182 die Drittwirkung der Zession im Anwendungsbereich des Übereinkommens.183 Betrachtet man den 176 So etwa Garcimartín Alférez, in: Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation, S. 217, 234 f.; Sigman/Kieninger, in Sigman/Kieninger (Hrsg.), Cross Border Security over Receivables, S. 54. 177 Siehe umfassend hierzu Einsele, RabelZ 74 (2010), 91, 98 f. 178 Art. 9 Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 06.06.2002 über Finanzsicherheiten, ABl. EG Nr. L 168 vom 27.06.2002, S. 41 ff: „(1) Die in Absatz 2 genannten Regelungsgegenstände im Hinblick auf im Effektengiro übertragbare Wertpapiere unterliegen dem Recht des Landes, in dem das maßgebliche Konto geführt wird.“ Der Verweis auf das Recht eines Landes ist als Sachnormverweisung zu verstehen, d. h. es wird jegliche Vorschrift ausgeschlossen, die für die jeweilige Rechtsfrage auf das Recht eines anderen Staates verweist. (2) Die von Absatz 1 erfassten Regelungsgegenstände sind: a) Rechtsnatur und dingliche Wirkung von im Effektengiro übertragbaren Wertpapieren; b) Anforderungen an eine in jeder Hinsicht wirksame Bestellung eines Sicherungsrechts an im Effektengiro übertragbaren Wertpapieren und die Besitzverschaffung an solchen Wertpapieren sowie generell die für die absolute Wirksamkeit der Bestellung und Besitzverschaffung erforderlichen Rechtshandlungen; c) die Frage, ob das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte an im Effektengiro übertragbaren Wertpapieren durch das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte eines Dritten verdrängt werden oder diesem gegenüber nachrangig sind oder ein gutgläubiger Erwerb eingetreten ist.“ 179 Flessner, in: Westrik/van der Weide (Hrsg.), Party Autonomy in International Property Law, S. 207, 217. 180 Hoge Raad, Urteil vom 16.05.1997, Rechtspraak van de Week (RvdW) 1997, 739 f., hierzu auch Joustra, IPRax 1999, 280. 181 Court of Appeal, Raiffeisen Zentralbank Österreich AG v. Five Star Trading LLC and others (2001), 3 All ER 257. 182 BGH, Urteil vom 20.06.1990, BGHZ 111, 376, 379 ff.; BGH, Urteil vom 08.12.1998, IPRax 2000, 128 mit Anmerkungen von Stadler, 104. 183 Kieninger, in: Basedow/Baum/Nishitani (Hrsg.), Japanese and European Private International law in Comparative Perspective, S. 153, 156 f.; eine Analyse dieser und weiterer Fälle findet sich bei Flessner, FS Kühne, S. 703, 706 ff., der die Fälle unter Zugrundelegung seines Verständnisses der Drittwirkung der Zession nach Art. 14 Rom I-VO löst.

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Charakter der Rom I-VO als Neukodifikation des EVÜ und die mangelnde Verpflichtung der Kommission, einen Änderungsvorschlag zu unterbreiten, ist es schwerlich einzusehen, warum die Drittwirkung nicht umfasst sein soll.184 Andernfalls bliebe die Verordnung – entgegen der Zielsetzung des europäischen Gesetzgebers – hinter dem Harmonisierungsstand des EVÜ zurück.185 Fiele die Drittwirkung der Zession tatsächlich nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung, sondern in das Kollisionsrecht der Mitgliedstaaten, entfiele nicht nur die kollisionsrechtsharmonisierende Wirkung der Rom I-VO.186 Zusätzlich – und sehr viel schwerwiegender – würde durch eine solche Auslegung der Verordnung das Internationale Zessionsrecht in „einen Zustand vor dem EVÜ“ zurückversetzt, da dieses durch die Rom I-VO nach deren Art. 24 an die Stelle des EVÜ tritt und im deutschen Kollisionsrecht die Art. 27 ff. EGBGB a.F. vollständig gestrichen wurden. 187 Eine solche Überantwortung der Problematik an die autonomen Kollisionsrechte der Mitgliedstaaten ist mit der Zielsetzung der Ermächtigungsgrundlage des Art. 65 lit. c EGV – der Vereinbarkeit der in den Mitgliedstaaten geltenden Kollisionsnormen – unvereinbar und läuft dem Telos der Verordnung zuwider. 188 Nur eine auch die Drittwirkung der Zession umfassende Auslegung der Norm wahrt auch den effet utile-Grundsatz, nach dem eine Regel des Sekundärrechts im Lichte ihrer Zielsetzung so auszulegen ist, dass ihr möglichst weitreichende Geltung verliehen wird. 189 Da die Verordnung selbst allerdings keine Aussage über die Anknüpfung der Drittwirkung der Zession trifft, ist wie von Flessner vorgeschlagen „autonom“ aus der Verordnung heraus eine Regelung zu entwickeln. 190 Ausgangspunkt für diese Entwicklung wiederum können nur die bereits in Art. 14 Rom I-VO selbst vorgesehenen Anknüpfungsmomente, nämlich das Zessionsgrundstatut nach Abs. 1 oder das Forderungsstatut nach Abs. 2 sein.191 Die von Martiny vorgeschlagene Anknüpfung an den gewöhnlichen AufenthaltsFlessner, IPRax 2009, 35, 38. Staudinger-Hausmann Art. 14 Rom I-VO Rn. 70. 186 Flessner, in: Westrik/van der Weide (Hrsg.), Party Autonomy in International Property Law, S. 207, 218. 187 Flessner, IPRax 2009, 35, 39. 188 Hierzu umfassend Flessner, in: Westrik/van der Weide (Hrsg.), Party Autonomy in International Property Law, S. 207, 216. Siehe zu den Auswirkungen der zum Zeitpunkt der Verabschiedung der Rom-Verordnung einschlägigen Ermächtigungsgrundlagen des EGV auf die Auslegung der Verordnungen oben S. 234 ff. 189 Grundsätzlich hierzu EuGH, Beschluss vom 17.01.1980, Rs. 792/79 – Camera Care, EuGHE 1980, 119, Rn. 17 f.; Bieper/Epiney/Haag, S. 234; instruktiv Seyr, Der „effet utile“ in der Rechtsprechung des EuGH, insbesondere S. 111–144. 190 Flessner, IPRax 2009, 35, 39. 191 Flessner, IPRax 2009, 35, 41; derselbe, in: Westrik/van der Weide (Hrsg.), Party Autonomy in International Property Law, S. 207, 221 ff.; Staudinger-Hausmann Art. 14 Rom I-VO Rn. 71 184 185

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ort des Zedenten192 kann zwar einen Gleichklang mit Art. 22 des UNCITRAL-Übereinkommens über die Forderungsabtretung193 vom 31. Januar 2002 für sich beanspruchen, entbehrt jedoch einer Grundlage innerhalb der Verordnung. De lege lata ist vielmehr davon auszugehen, dass der europäische Gesetzgeber die dinglichen Wirkungen der Zession – mit Ausnahme der Schuldnerschutzvorschrift in Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO – einheitlich dem Zessionsgrundstatut nach Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO unterstellen und damit der Parteiautonomie zugänglich machen wollte. 194 Schwierig gestaltet sich schließlich auch die Anknüpfung von Registereintragungserfordernissen 195 und Abtretungsanzeigen 196 insbesondere bei Sicherungszessionen, welche eine Rechtsordnung vorsehen kann. Soweit solche Erfordernisse den Schutz des Schuldners bezwecken und darüber entscheiden, ob die Abtretung dem Schuldner entgegengehalten werden kann oder ob seine Leistung befreiende Wirkung hat, ordnet Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO für diese Teilfragen die Anwendbarkeit des Forderungsstatuts an. 197 Die Anknüpfung solcher Publizitätserfordernisse im Hinblick auf die Wirksamkeit der Zession gegenüber Dritten wird von der Literatur jedoch tendenziell außerhalb des Anwendungsbereichs der Verordnung verortet.198 Dies wäre allerdings angesichts des für Drittwirkung der Zession erarbeiteten Ergebnisses wenig konsequent.

Martiny, RIW 2009. 737, 747; MünchKommBGB-Martiny Art. 14 Rom I-VO Rn. 20, 39; Reithmann/Martiny-Martiny Rn. 3.288. 193 UNCITRAL Convention on the Assignment of Receivables in International Trade vom 12.12.2001, abgedruckt in ZEuP 2002, 782–803. 194 Flessner, IPRax 2009, 35, 39 f.; derselbe, in: Westrik/van der Weide (Hrsg.), Party Autonomy in International Property Law, S. 207, 221 ff.; derselbe, FS Kühne, S. 703 ff. mit umfassenden Fallbeispielen; Staudinger-Hausmann Art. 14 Rom I-VO Rn. 70 f. 195 Siehe etwa § 9-310 (a) UCC: „Except as otherwise provided in subsection (b) and Section 9-312(b), a financing statement must be filed to perfect all security interests and agricultural liens.“ Siehe weiterführend hierzu Einsele, RabelZ 74 (2010), 91, 108 f. 196 Siehe etwa Art. 1690 frz. Code civil: „Le cessionnaire n'est saisi à l'égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur. Néanmoins, le cessionnaire peut être également saisi par l'acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique.“ Ebenso Art. 1264 Codice Civile: „La cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto quando questi l'ha accettata o quando gli è stata notificata.Tuttavia, anche prima della notificazione, il debitore che paga al cedente non è liberato, se il cessionario prova che il debitore medesimo era a conoscenza dell'avvenuta cessione.“ Siehe mit weiteren Beispielen Staudinger-Hausmann Art. 14 Rom I-VO Rn. 49. 197 Hierzu etwa MünchKommBGB-Martiny Art. 14 Rom I-VO Rn. 34; Palandt-Thorn Art. 14 Rom I-VO Rn. 5; Rauscher-Freitag Art. 14 Rom I-VO Rn. 36a; StaudingerHausmann Art. 14 Rom I-VO Rn. 49. 198 Einsele, RabelZ 74 (2010), 91, 103–111; Verhagen, in: Westrik/van der Weide (Hrsg.), Party Autonomy in International Property Law, S. 189, 202. 192

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4. Methodische Grundfragen Will man wie Grünberger Art. 14 Rom I-VO analog auf Immaterialgüterrechtsverträge anwenden, muss man sich neben dem unmittelbaren Anwendungsbereich der Norm selbst auch den methodischen Grundlagen einer sekundärrechtlichen Analogie zuwenden, bevor man schließlich das Vorliegen der Voraussetzungen der Analogie überprüfen kann. Wie bereits im Rahmen der teleologischen Reduktion des Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO festgestellt 199 unterscheidet der EuGH methodisch nicht scharf zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung.200 Als Voraussetzungen für eine Analogie werden eine Lücke im Sekundärrecht sowie das Vorliegen einer Norm, die zwar nicht nach ihrem Wortlaut, aber nach ihrem Telos anwendbar ist, genannt.201 Der Begriff der Gesetzeslücke ist in der Terminologie des EuGH verankert.202 Obwohl grundsätzlich nationale dogmatische Eigenheiten nur mit Vorsicht in das Unionsrecht zu übertragen sind, 203 ist wie etwa bei Canaris204 zusätzlich zur Lücke als solche eine Planwidrigkeit der Regelungslücke insofern zu fordern, als der europäische Gesetzgeber zwar eine abschließende Regelung treffen wollte, aber nur eine unvollständige Norm geschaffen hat. 205 Zu beachten ist im Bereich der Lückenermittlung ferner, dass nicht die Rechtsordnung als Ganzes, sondern nur das primäre und sekundäre Unionsrecht den Vergleichsmaßstab darstellen. 206 Zwar handelt es sich somit im Rahmen des Vergleichsmaßstabs nur um eine unvollständig ausgestaltete Teilrechtsordnung. 207 Jedoch weisen viele Verordnungen als Fragmente der Teilrechtsordnung wiederum in sich eine große Detailtiefe auf und sind Ausdruck der Bemühung des europäischen Gesetzgers, bei der Regelung alle Aspekte möglichst weitgehend zu beachten. Insofern ist davon auszugehen, 199 Siehe dazu und zu den Besonderheiten der Auslegung des Primärrechts bereits oben S. 136 ff. 200 Vgl. Stellungnahme der Bundesregierung zum Urteil des EuGH vom 05.03.1996, Rs. C-46/93 – Brasserie du pêcheur/Deutschland, EuGHE 1996, I-1029, 1143, Rn. 24 f.; Riesenhuber-Röthel § 11 Rn. 10 f. 201 Siehe etwa EuGH, Urteil vom 22.05.1990, Rs. C-70/88 – Parlament/Rat, EuGHE 1990, I-2041 ff. zur Analogiebildung im Primärrecht; EuGH vom 19.06.1979, Rs. 180/78 – Brouwer-Kaune, EuGHE 1997, 2111, Rn. 8; Riesenhuber-Leible/Domröse, § 8 Rn. 35; umfassend Walter, S. 161–166. 202 EuGH, Urteil vom 06.11.2003, verb. Rs. C-78/02 bis C-80/02 – Karageorgou u.a., EuGHE 2002, I-13295; EuGH, Urteil vom 18.06.2009, Rs. C-566/07 – Stadeco, EuGHE 2009, I-05295, Rn. 35. 203 So zu Recht Kühling/Lieth, EuR 2003, 371, 384. 204 Canaris, S. 39, 198. 205 Riesenhuber-Neuner § 12 Rn. 30; kritisch gegenüber der Forderung nach einer „planwidrigen Regelungslücke“ einen weiten Lückenbegriff propagierend Metzger, Rechtsgrundsätze, S. 399–403. 206 Riesenhuber, S. 68 ff.; Riesenhuber-Neuner § 12 Rn. 28. 207 Hierzu Metzger, Rechtsgrundsätze, S. 395.

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dass trotz des fragmentarischen Charakters des Unionsrechts eine Regelungslücke innerhalb eines Instruments des Sekundärrechts im Zweifel bewusst offengelassen werden sollte. 208 Die Lückenfüllung wiederum erfolgt unter Heranziehung des Primärrechts, insbesondere unter Beachtung des Gleichheitssatzes. 209 Der EuGH hat teilweise im Sinne primärrechtskonformer Rechtsfortbildung die Bildung einer Analogie vom Vorliegen eines Primärrechtsverstoßes abhängig gemacht, 210 dieses Kriterium jedoch wieder verworfen. 211 So führt der EuGH in ständiger Rechtsprechung aus, „jeder Gemeinschaftsakt“ sei „im Einklang mit dem gesamten Primärrecht auszulegen, darunter auch mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung, der verlangt, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleichbehandelt werden, sofern eine solche Behandlung nicht objektiv gerechtfertigt ist“. 212 Von Bedeutung für die Rechtsfortbildung ist weiterhin das Subsidiaritätsprinzip, da bei der Analogie im Vergleich zur teleologischen Reduktion der Anwendungsbereich des Anwendungsvorrang genießenden Unionsrechts zulasten der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen ausgedehnt wird und der Begründungsaufwand für eine Analogie insofern höher ist. 213 Dies gilt insbesondere im hier interessierenden Kontext des Internationalen Immaterialgüterrechts, da wie gezeigt sämtliche kollisionsrechtlichen Alternativen zur Anknüpfung verfügender Elemente bei Immaterialgüterrechtsverträgen auf Ebene des autonomen Kollisionsrechts anzusiedeln sind. 214 Die Rechtsfortbildung im Wege der Analogie findet ihre Grenzen jedoch dann, wenn die Ausfüllung der Lücke nicht möglich ist oder aber contra le208 Vgl. Anweiler, S. 332; Potacs, S. 208; kritisch gegenüber der Regelungslücke aufgrund der Dynamik des Unionsrechts wiederum Metzger, Rechtsgrundsätze, S. 400. 209 Hierzu ausführlich Riesenhuber-Neuner § 12 Rn. 32–36. 210 EuGH, Urteil vom 12.12.1985, Rs. C-165/84 – Krohn, EuGHE 1985, 3997 Rn. 14, 23. 211 EuGH, Urteil vom 08.11.2005, Rs. C-443/03 – Leffler, EuGHE 2005, I-9611 Rn. 11; EuGH, Urteil vom 23.03.2000, Rs. C-208/98 – Berliner Kindl Brauerei, EuGHE 2000, I-1741, Rn. 18. 212 EuGH, Urteil vom 19.11.2009, verb. Rs. C-402/07 und C-432/07 – Sturgeon, EuGHE 2009, I-10923 Rn. 48; EuGH, Urteil vom 14.12.2004, Rs. C-210/03 – Swedish Match, EuGHE 2004, I-11893, Rn. 70; EuGH, Urteil vom 10.01.2006, Rs. C-344/04 – IATA und ELFAA, EuGHE 2006, I-403, Rn. 95. 213 Langenbucher, ZGR 2010, 75, 84 m.w.N.; Riesenhuber-Neuner § 12 Rn. 33; zur allgemeinen Bedeutung des Subsidiaritätsprinzips als Grenze der Rechtsfortbildung Walter, S. 235–237. 214 Nicht jede teleologische Reduktion im sekundären Unionsrecht muss jedoch zur Anwendbarkeit des autonomen Kollisionsrechts führen. Als Beispiel dafür lässt sich die oben S. 123 ff. vertretene teleologische Reduktion des Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO anführen, die bei Immaterialgüterrechtsverletzungen lediglich zu einer Aufhebung des Rechtswahlverbotes führt, jedoch nichts an der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Rom II-VO, insbesondere deren Art. 14, ändert.

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gem erfolgt.215 Die Unmöglichkeit der Lückenfüllung kann darauf beruhen, dass sich dem Gesetz nicht einmal eine mittelbare Antwort auf die Frage entnehmen lässt, wie eine Lücke zu füllen sein soll, so dass der Richter, füllte er die Lücke aus, freie Rechtsfindung betriebe. 216 So sieht sich der EuGH teilweise nicht in der Lage, die Lückenschließung selbst vorzunehmen, sondern weist diese Frage dem (europäischen) Gesetzgeber zu. 217 Dies ist zum einen in Konstellationen der Fall, in denen es mehrere Möglichkeiten gibt, eine primärrechtswidrige Lücke des Unionsrechts zu schließen. Es sei insofern „Sache der zuständigen Organe“, eine Gleichbehandlung zweier Sachverhalte wiederherzustellen, und die für die Wahl unter den „unterschiedlichen Möglichkeiten maßgeblichen wirtschaftlichen und politischen Gesichtspunkte zu beurteilen.“218 Ferner nimmt der EuGH keine Lückenfüllung vor, soweit eine Norm zwar „in praktischer Hinsicht unbefriedigend“ sei, die Lücke jedoch letztendlich auf reinen Zweckmäßigkeitserwägungen beruhe. 219 5. Voraussetzungen der analogen Anwendung des Art. 14 Rom I-VO Die Bildung einer jeden Analogie ist notwendigerweise mit einem Wertungsvorgang verbunden und nicht allein als Ausfluss einer formal-logischen Gedankenoperation zu verstehen. 220 Im Rahmen der Stellungnahme zur potentiellen analogen Anwendung des Art. 14 Rom I-VO auf Immaterialgüterrechtsverträge soll der wertende Prozess dennoch anhand der für die analoge Anwendung einer Norm des sekundären Unionsrechts erarbeiteten Kriterien dargestellt werden. a) Planungswidrige Regelungslücke Eine ausdrückliche Regelung über die Anknüpfung der dinglichen Elemente von Immaterialgüterrechtsverträgen trifft die Rom I-VO nicht, so dass objektiv eine Regelungslücke vorliegt. Ob diese jedoch planwidrig ist, hängt wiederum maßgeblich mit der Genese des Gesetzes zusammen. 221 Grünbergers Argumentation setzt sich hauptsächlich mit der Vergleichbarkeit der Interessenlage auseinander und vernachlässigt den Aspekt der Regelungslücke. 222 Voraussetzung für die Analogie wäre, dass der europäische Gesetzgeber zwar

Riesenhuber-Neuner § 12 Rn. 39–42. Canaris, S. 173. 217 Instruktiv hierzu Anweiler, S. 324–326. 218 EuGH, Urteil vom 19.10.1977, verb. Rs. 117/76 und 16/77 – Ruckdeschel, EuGHE 1977, 1753, 1771. 219 EuGH, Urteil vom 26.04.1972, Rs. 92/71 – Interfood, EuGHE 1972, 231 Rn. 5. 220 Larenz/Canaris, S. 202 m.w.N. 221 Siehe hierzu bereits ausführlich oben S. 303 ff. 222 Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 168. 215 216

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eine abschließende Regelung treffen wollte, aber nur eine unvollständige Norm geschaffen hat. 223 Die ursprüngliche Intention der Kommission, jedenfalls eine objektive Anknüpfung für Immaterialgüterrechtsverträge vorzusehen,224 legt zunächst nahe, dass sich der Gesetzgeber der Relevanz von Immaterialgüterrechtsverträgen bewusst war und sie generell in den Anwendungsbereich der Verordnung einbeziehen wollte. Die Regelung selbst traf zwar keine Aussage darüber, welchem Statut dingliche und obligatorische Aspekte unterstehen sollten, 225 hätte diese Frage der Qualifikation aber notwendigerweise aufgeworfen. 226 Welche Schlüsse lassen sich nun aber aus der Streichung von Immaterialgüterrechtsverträgen aus dem Verordnungstext ziehen? Sollte sie jegliche Auseinandersetzung der Verordnung mit der Anknüpfung von Immaterialgüterrechtsverträgen verhindern? Wie bereits gezeigt richtete sich die hauptsächliche Kritik an Art. 4 Abs. 1 lit. f Kommissionsvorschlag (Rom I) gegen die pauschale Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt der das Schutzrecht einräumenden Person, da diese insbesondere bei etwaigen Vertriebspflichten der anderen Partei die vertragscharakteristische Leistung nicht richtig typisiere.227 Während der Verhandlung im Rat wurden Alternativvorschläge diskutiert und die Vorschrift letztlich gestrichen. 228 Mehr noch als eine mangelnde Konsensfindung hinsichtlich der Formulierung der Vorschrift dürften allgemeine Zweifel an ihrer generellen Erforderlichkeit der Grund für ihre Streichung gewesen sein. 229 Nun handelt es sich bei den Anknüpfungen des Art. 4 Abs. 1 Rom I-VO lediglich um typisierende Regelanknüpfungen für besonders wichtige beziehungsweise bisher besonders umstrittene VerRiesenhuber-Neuner § 12 Rn. 30. Siehe Art. 4 Abs. 1 lit. f) Kommissionsvorschlag (Rom I): „Für Verträge über Rechte an geistigem Eigentum oder gewerbliche Schutzrechte ist das Recht des Staats maßgebend, in dem die Person, die diese Rechte überträgt oder zur Nutzung überlässt, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat.“ Hierzu auch schon oben S. 281 ff. 225 Mankowski, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 31, 44. 226 So etwa European Max-Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property (CLIP), IPRax 2007, 284, 288. 227 Vgl. European Max-Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property (CLIP), IPRax 2007, 284, 289 f.; Mankowski, in: Leible/Ohly (Hrsg), Intellectual Property and Private International Law, S. 31 f.; de Miguel Asensio, YPIL 10 (2008), 199, 205; Rauscher-Thorn Art. 4 Rom I-VO Rn. 121; R. Wagner, IPRax 2008, 377, 385. 228 Rat der Europäischen Union, Interinstitutionelles Dossier der Vorsitzes an den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I) vom 02.03.2007, 2005/0261 COD JUSTCIV 44 CODEC 168 Nr. 6935/07, S. 8. 229 Dies deutet sich bereits an im Interinstitutionellen Dossier des finnischen und des nachfolgenden deutschen Vorsitzes für den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I) vom 12.12.2006, 2005/0261 JUSTCIV 276 CODEC 1485 Nr. 16353/06, S. 6 (Rat der Europäischen Union). 223 224

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tragstypen.230 Wird ein Vertragstyp nicht von den Regelanknüpfungen erfasst, unterliegt er der überkommenen Anknüpfung an die vertragscharakteristische Leistung nach Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO.231 Wenn der Rat folglich eine ursprünglich vorgesehene Regelanknüpfung streicht, weil er sie nicht für erforderlich hält, überantwortet er die Bestimmung der objektiven Anknüpfung schlicht der allgemeinen Regel des Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO.232 Die Absicht des Rates, Immaterialgüterrechtsverträge und damit zusammenhängende problematische Qualifikationsfragen dem Anwendungsbereich der Verordnung ganz zu entziehen, kann aus der Genese der Regelanknüpfungen gerade nicht entnommen werden. Allein hinsichtlich der objektiven Regelanknüpfung von Immaterialgüterrechtsverträgen im Sinne des Art. 4 Abs. 1 Rom IVO liegt damit eine bewusste, gewissermaßen „planvolle“ Regelungslücke vor. Was die generelle Anknüpfung von Immaterialgüterrechtsverträgen betrifft, fallen diese jedoch in den Anwendungsbereich der Verordnung. Wie allerdings verfügende Aspekte solcher Verträge und andere eng mit dem Schutzrecht verbundene Fragestellungen wie die Übertragbarkeit des Rechts anzuknüpfen sind, lässt die Verordnung unbeantwortet.233 Es ist insofern von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen. b) Vergleichbare Interessenlage im Sinne des unionsrechtlichen Gleichheitssatzes Nachdem das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke im Hinblick auf Verfügungen über Immaterialgüterrechte bejaht wurde, ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob zwischen diesen und den dinglichen Elementen der Zession kollisionsrechtlich eine vergleichbare Interessenlage besteht. In einem zweiten Schritt ist danach zu fragen, ob die einheitliche Anknüpfung von obligatorischen und verfügenden Elementen nach Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO in Verbindung mit den Durchbrechungen des Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO als Palandt-Thorn Art. 4 Rom I-VO Rn. 4. In den meisten Fällen handelt es sich bei den Regelanknüpfungen des Abs. 1 ohnehin nur um Anwendungsfälle der vertragscharakteristischen Leistung, hierzu RauscherThorn Art. 4 Rom I-VO Rn. 19. 232 So auch Basedow, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 3, 15; de Mourca Vicente, S. 299; vgl. auch Pertegás, in: in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles and CLIP Project, S. 55, 56, 59 ff. mit Hinweisen zur Bedeutung von EuGH, Urteil vom 23.04.2009, C-533/07 – Falco Privatstiftung und Rabitsch/WellerLindhorst, EuGHE 2009, I-3327 für die Anwendung des Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO auf urheberrechtliche Nutzungsrechtseinräumungen. 233 Gerade vor dem Hintergrund der Regelungslücke spricht sich etwa die CLIP Group für eine diesbezügliche Anwendung des Rechts, welchem das Schutzrecht unterliegt, aus, siehe wiederum European Max-Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property (CLIP), IPRax 2007, 284, 288 f. 230 231

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Sonderlösung ausschließlich für die Zession aufzufassen ist oder die Norm als besonderer Ausdruck eines generellen, der Verordnung immanenten Prinzips zu verstehen ist, 234 so dass der primärrechtliche Gleichheitssatz nach Art. 6 EUV in Verbindung mit Art. 20 EU-Grundrechtecharta eine kollisionsrechtliche Gleichbehandlung beider Sachverhalte gebietet. (1) Vergleichbarkeit von Internationalem Zessions- und Immaterialgütervertragsrecht Verfügungen über Immaterialgüterrechte sind perspektivisch zwischen Verfügungen über Sachen auf der einen Seite und Forderungsübertragungen auf der anderen Seite anzusiedeln. 235 Während erstere nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen, 236 greift für letztere Art. 14 Rom I-VO. Zwar handelt es sich bei Immaterialgüterrechen um Ausschließlichkeitsrechte, wohingegen Forderungen nur relative Rechte gegenüber dem Schuldner begründen.237 Für eine Vergleichbarkeit zwischen Zession und Immaterialgüterrechtsverträgen spricht jedoch, dass es jeweils um Rechtsgeschäfte über immaterielle Gegenstände geht. Ferner existieren hinsichtlich beider Bereiche Rechtsordnungen, die zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft trennen. Schließlich führt die getrennte kollisionsrechtliche Anknüpfung von verfügenden und obligatorischen Elementen in beiden Fällen zu Problemen:238 Wie im Rahmen der Spaltungstheorie erörtert, erfordert eine solche Anknüpfung bereits im Rahmen der Qualifikation einen Vorgriff auf die lex causae, um festzulegen zu können, welche Elemente des Übertragungsvorgangs obligatorischer und welche Elemente dinglicher Natur sind. Um die Vergleichbarkeit im Einzelnen zu belegen, bietet sich eine Gliederung nach den unterschiedlichen Personenkonstellationen an, die von der Zession beziehungsweise einem Vertrag über ein Immaterialgüterrecht betroffen sein können. (2) Das Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar nach Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO Der ursprüngliche Rechtsinhaber/Lizenzgeber findet sich bei analoger Anwendung der Norm in der Rolle des Zedenten, der Rechtsempfänger/Lizenznehmer in der Rolle des Zessionars wieder. Das übertragene Recht rückt an die Stelle der Forderung. 239 Folgt man Grünberger, würden sowohl verfügen234 Mankowski, in: Leible/Ohly (Hrsg), Intellectual Property and Private International Law, S. 31, 45. 235 Ebd. 236 Siehe nur Rauscher-Thorn Art. 4 Rom I-VO Rn. 62. 237 MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 184. 238 Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 168. 239 Vgl. Zimmer, S. 168, der sich jedoch ausschließlich auf das Internationale Urheberrecht bezieht.

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de als auch obligatorische Elemente im Verhältnis zwischen Rechtsinhaber und Erwerber einheitlich dem Vertragsstatut nach Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO analog unterstellt werden. Eine Unterscheidung zwischen Verfügung und Verpflichtung bereits auf Ebene des Kollisionsrechts, wie sie etwa nach der Spaltungstheorie erforderlich wäre, entfiele in diesem Verhältnis somit. (3) Das Verhältnis zwischen Zessionar und Schuldner nach Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO Schwieriger fällt der Vergleich zur Position des Schuldners im Internationalen Zessionsrecht aus. Zimmer spricht im Kontext internationaler Urheberrechtsverträge davon, dass „jeder potentielle Nutzer oder Sublizenznehmer“ an die Stelle des Schuldners trete und spricht später in einer kritischen Betrachtung einer Analogie zu Art. 33 EGBGB a.F. vom „Kollektiv aller unbenannten Dritten“. 240 Letztlich trifft der zweite Begriff den Vergleich zum Internationalen Immaterialgüterrecht besser. Eine Rechtsübertragung oder Nutzungsrechtseinräumung betrifft nämlich nicht nur positiv jene, die sich vom Rechtsempfänger Unterlizenzen oder anderweitige Nutzungsrechte verschaffen wollen. Negativ sind auch alle potentiellen Verletzer eines Schutzrechts umfasst, welche sich etwaigen Ansprüchen des neuen Rechtsinhabers ausgesetzt sehen können. Im Kontext des Immaterialgüterrechts sollte der Begriffs des Drittschuldners mit dem „aller von den Wirkungen des Schutzrechts Betroffenen“ gleichgesetzt werden. Tut man dies, träte jedoch nicht etwa nur eine Person an die Stelle des Schuldners, sondern vielmehr eine anonyme, nahezu beliebig große Personengruppe, was Zweifel an der vergleichbaren Interessenlage zu wecken vermag. 241 Insbesondere ist davon auszugehen, dass positiv kein breit gestreutes Interesse an der (legalen) Nutzung beziehungsweise Lizenzierung eines übertragenen Schutzrechts besteht.242 Für die Vergleichbarkeit sprechen letztlich jedoch Schutzerwägungen: Im Rahmen der Zession hat der Schuldner ein Interesse daran, durch die Abtretung der Forderung an den Zessionar nicht schlechter gestellt zu werden als bei Inhaberschaft der Forderung durch den Zedenten. 243 Dafür sorgt die Anwendung des Forderungsstatuts im Verhältnis zwischen Zessionar und Schuldner nach Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO sowie dessen generelle Maßgeblichkeit für die Übertragbarkeit der Forderung. Hinsichtlich von Verfügungen über Immaterialgüterrechte stellt sich die Situation ähnlich dar: Sowohl an Ebd. Siehe zur nicht möglichen Trennbarkeit zwischen „von den Wirkungen des Schutzrechts Betroffenen“ und sonstigen Dritten im Rahmen umfassender Verkehrsschutzerwägungen unten S. 312 f. 242 So letztlich Zimmer, S. 168, der die Frage der analogen Anwendung des Art. 33 EGBGB a.F. letztlich offenlässt, sie jedoch als Argument für die Spaltungstheorie anführt. 243 Siehe im deutschen Recht etwa die Schuldnerschutzvorschriften der §§ 404 ff. BGB. 240 241

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der erlaubten Nutzung Interessierte als auch potentielle Verletzer wollen gleichermaßen nicht durch die Verfügung über ein Recht belastet werden. Dies wäre dann der Fall, wenn eine Verfügung in Folge der Anwendung eines fremden Rechts „über das hinaus ginge [sic]“ oder „hinter dem zurückbliebe“, was nach dem Recht des jeweiligen Schutzlandes, dessen Anwendbarkeit sie erwarten, möglich ist. 244 Wenn man nun nach Grünberger im Rahmen der analogen Anwendung des Art. 14 Rom I-VO das Forderungs- durch das Immaterialgüterstatut etwa hinsichtlich der (Teil-)Übertragbarkeit eines Schutzrechts, des gutgläubigen Erwerbs, des Sukzessionsschutzes und der Ausgestaltung der Wirkung von Lizenzen inter partes oder erga omnes ersetzt,245 bewirkt dies insofern einen Schutz der den Wirkungen eines Schutzrechts ausgesetzten Personengruppe, als dieser nicht mit im Inland unbekannten Wirkungen der Verfügung konfrontiert wird. Grünbergers analoge Anwendung des Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO mit der Modifikation hin zum Immaterialgüterstatut ist um weitere Aspekte zu ergänzen: Im Zusammenhang mit der Frage der Übertragbarkeit des Rechts bietet es sich an, zusätzlich die Lizenzierbarkeit eines Schutzrechts sowie die Frage, wer ein Schutzrecht erwerben kann, generell dem Schutzlandrecht zu unterstellen, da diese eng mit der Frage der Übertragbarkeit verknüpft sind. Ferner zielt Art 14 Abs. 2 Rom I-VO, sofern er von dem „Verhältnis zwischen Zessionar und Schuldner“ sowie den „Voraussetzungen, unter denen die Übertragung dem Schuldner entgegengehalten werden kann“ und der „befreienden Wirkung einer Leistung durch den Schuldner“ spricht, auf Abtretungsanzeigen und Registereintragungen ab. 246 Auch diese Konstellation ist auf Immaterialgüterrechtsverträge, insbesondere Rechtsübertragungen gewerblicher Schutzrechte,247 übertragbar. Im deutschen Recht des gewerblichen Rechtsschutzes ist die Eintragung des neuen Inhabers in das Patent-/Gebrauchsmusterregister beziehungsweise das Markenregister zwar keine konstitutive Voraussetzung für den Rechtsübergang.248 Dennoch hat sie verfahrensrechtliche Legitimationswirkung gegenüber Dritten vor dem DPMA und vor Gericht.249 Wird der neue Rechtsinhaber nicht in das entsprechende Register Zimmer, S. 168. Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 168 f. Siehe zum von Grünberger vertretenen Umfang der Anwendung des Immaterialgüterstatuts. 246 Beispiele für solche Publizitätsträger finden sich im Rahmen der Diskussion der Drittwirkung der Zession oben S. 296 ff. 247 Im Urheberrecht existieren vergleichbare Eintragungserfordernisse aufgrund der RBÜ nicht, vgl. Art. 5 Abs. 2 RBÜ. 248 Siehe zum Patentrecht etwa BGH, Urteil vom 27.05.1952, GRUR 1952, 564, 566 – Wäschepressen; BPatG, Beschluss vom 19.02.2008, BlPMZ 2008, 256, 257. Zum Markenrecht RG, Urteil vom 01.10.1912, RGZ 80, 124, 128 – Magnolia; BGH, Urteil vom 07.07.1971, GRUR 1971, 573, 574 – Nocado; Fezer-Fezer § 27 MarkenG Rn. 41; hierzu auch Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 231. 244 245

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eingetragen, kann er seine Rechte gegenüber Dritten nicht geltend machen. Gleiches gilt auf Ebene der unionsweit einheitlichen Schutzrechte etwa für die Gemeinschaftsmarke 250 und das Gemeinschaftsgeschmacksmuster 251.252 Auch in den USA 253 und der Schweiz 254 ist die Eintragung der Übertragung einer Marke lediglich Voraussetzung für die Aktivlegitimation im Prozess. 255 Das schweizerische Patentgesetz regelt in Art. 33256 ausdrücklich, dass die Verfügung über ein Patent keine Eintragung in das Register voraussetzt. 257 Der amerikanische Patent Act sieht die Eintragung in das Register allein zum Schutz nachfolgender Erwerber vor. 258 Götting, S. 174, 210 für das Patentrecht und S. 366 für das Markenrecht. Vgl. Art. 17 Abs. 5, Abs. 6 Germeinschaftsmarken-VO: „(5) Der Rechtsübergang wird auf Antrag eines Beteiligten in das Register eingetragen und veröffentlicht. (6) Solange der Rechtsübergang nicht in das Register eingetragen ist, kann der Rechtsnachfolger seine Rechte aus der Eintragung der Gemeinschaftsmarke nicht geltend machen.“ 251 Art. 28 lit. a), b) Gemeinschaftsgeschmacksmuster-VO: „a) Der Rechtsübergang wird auf Antrag eines Beteiligten in das Register eingetragen und bekannt gemacht. b) Solange der Rechtsübergang nicht in das Register eingetragen ist, kann der Rechtsnachfolger seine Rechte, die mit der Eintragung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters verbunden sind, nicht geltend machen.“ 252 Fezer-Fezer Einleitung F. GemeinschaftsmarkenR Rn. 38; von Mühlendahl/Ohlgart/ von Bomhard, § 9 Rn. 13 a.A. McGuire, GRUR 2008, 11–13, die sich für eine konstitutive Wirkung der Eintragung bei der Übertragung der Gemeinschaftsmarke ausspricht. 253 § 1060 (a) (3) Lanham Act: „Assignments shall be by instruments in writing duly executed. Acknowledgement shall be prima facie evidence of the execution of an assignment, and when the prescribed information reporting the asignment is recorded in the United States Patent and Treademark Office, the record shall be prima facie evidence of execution.“ 254 Siehe Art. 17 schwMarkenG: „(1) Der Markeninhaber kann die Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, ganz oder teilweise übertragen. (2) Die Übertragung bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form. Sie ist gegenüber gutgläubigen Dritten erst wirksam, wenn sie im Register eingetragen ist. (3) Klagen nach diesem Gesetz können bis zur Eintragung der Übertragung im Register gegen den bisherigen Inhaber gerichtet werden. (4) Ohne gegenteilige Vereinbarung werden mit der Übertragung eines Unternehmens auch seine Marken übertragen.“ 255 Hierzu Troller, GewRS, S. 207 im rechtshistorischen und rechtsvergleichenden Überblick. 256 Art. 33 schwPatG: „(2bis) Die Übertragung des Patentgesuches und des Patentes durch Rechtsgeschäft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form. (3) Zur Übertragung des Patentes bedarf es der Eintragung im Patentregister nicht; bis zur Eintragung können jedoch die in diesem Gesetz vorgesehenen Klagen gegen den bisherigen Inhaber gerichtet werden.“ 257 Siehe hierzu von Büren/David-von Büren, Band I/1, S. 263; Troller, ImmGR I, S. 461–463. 258 § 261 (4) Patent Act: „An assignment, grant or conveyance shall be void as against any subsequent purchaser or mortgagee for a valuable consideration, without notice, unless 249 250

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Ebenso wie im Rahmen der Zession haben derlei Publizitätsregelungen den Schutz der von den Wirkungen des Schutzrechts Betroffenen zum Ziel. Sie sollen sich lediglich Ansprüchen eines (neuen) eingetragenen Inhabers eines Schutzrechts ausgesetzt sehen, wenn dieser sich für sie ersichtlich aus dem Register oder einem vergleichbaren Publizitätsakt ergibt. Wendet man Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO mit der von Grünberger vorgeschlagenen Auswechselung des Forderungs- durch das Immaterialgüterstatut an, so ist die Möglichkeit der Geltendmachung von Ansprüchen gegen potentielle Verletzer eines (gewerblichen) Schutzrechts als Teilfrage gesondert an das Recht des Schutzlandes anzuknüpfen. Rechtsinhaber und Rechtserwerber können hinsichtlich der Verpflichtung zur Übertragung eines Schutzrechts und der nach Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO analog akzessorisch anzuknüpfenden Verfügung ein vom Schutzland abweichendes Recht wählen. Die Wirksamkeit dieser Verfügung beurteilt sich aufgrund der analogen Anwendung der Vorschrift dann – vorbehaltlich der als Teilfrage eigenständig anzuknüpfenden Übertragbarkeit/Lizenzierbarkeit – nach dem gewählten Recht. Ob vom Rechtserwerber jedoch Ansprüche aus dem erworbenen Schutzrecht geltend gemacht werden können und ob dafür eine Eintragung in ein Register erforderlich ist, wäre wiederum nach dem Recht des jeweiligen Schutzlandes zu beurteilen.259 Ist die Verfügung nach dem gewählten Recht wirksam, könnte letztlich auch nach deutschem Recht ein Eintrag in das jeweilige, die erforderliche Publizität schaffende Register erfolgen und damit die Voraussetzung für die Geltendmachung des Rechts geschaffen werden. Das durch die einheitliche Anknüpfung von obligatorischen und verfügenden Elementen erreichte Maß an Parteiautonomie nach Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO schließt die Anknüpfung der Teilfrage der Registereintragung nach Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO nicht aus. Auch wenn der Kreis der von den Wirkungen eines Schutzrechts Betroffenen im Bereich der Verfügungen über Immaterialgüterrechte weit über den „individuell vertraglich verpflichteten“ Schuldner 260 im Internationalen Zessionsrecht hinausgeht, sind die Erwägungen hinsichtlich des Schutzes vor nicht vorhergesehenen Übertragungsvorgängen im Ergebnis vergleichbar. (4) Das Verhältnis zu Gläubigern, weiteren Zessionaren und anderen Dritten Schließlich gilt es auch die Position der Gläubiger und potentieller weiterer Rechtserwerber in den Vergleich miteinzubeziehen. Diese fallen ebenfalls in das von Zimmer benannte „Kollektiv aller unbenannten Dritten“,261 werden it is recorded in the Patent and Trademark Office within three months from its date or prior to the date of such subsequent purchase or mortgage.“ 259 Siehe hinsichtlich dieser Frage zum spanischen autonomen Kollisionsrecht de Miguel Asensio, S. 166. 260 Zimmer, S. 168. 261 Ebd.

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von diesem aber nicht berücksichtigt. Nach der hier vertretenen Auslegung des Art. 14 Rom I-VO regelt dieser nicht nur das Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar sowie Zessionar und Schuldner, sondern auch die Frage, ob der Übergang der Forderung Dritten neben dem Schuldner, insbesondere den Gläubigern des Zedenten und des Zessionars entgegengehalten werden kann und unterstellt die Frage der Wirksamkeit der Übertragung in „autonomer Entwicklung“262 eines Anknüpfungsmoments ganzheitlich dem Zessionsgrundstatut. 263 Auch hinsichtlich der Drittwirkung der Verfügung sind Internationales Zessionsrecht und das Internationale Immaterialgütervertragsrecht vergleichbar: In beiden Bereichen werden immaterielle Gegenstände übertragen, auf welche Gläubiger im Wege der Zwangsvollstreckung oder durch Insolvenzabwicklung Zugriff erlangen können. Zudem können sich in beiden Bereichen hinsichtlich weiterer Zessionare beziehungsweise Rechtsempfänger Prioritätsfragen stellen. Es ist jedoch fraglich, ob die im Zessionsrecht aus der autonomen Auslegung der Verordnung entnommene Wertung, das Vertragsstatut auch für die Wirksamkeit der Rechtseinräumung erga omnes zu nutzen, übertragen werden kann. Für das internationale Zessionsrecht ist dies im Vergleich zu einer Anwendung des Forderungsstatuts sinnvoll: Gerade Gläubiger von Zedent und Zessionar sowie – in geringerem Maße – weitere Zessionare werden zumeist selbst keinen Bezug zum Schuldner und insbesondere keinen Einblick in das Forderungsstatut sowie damit verbundene Abtretungsanzeigen haben.264 Soweit die Heimatrechtsordnung des Zedenten keine Publizitätserfordernisse kennt, wird sich sein Gläubiger nicht über solche nach dem Forderungsstatut informieren (können). 265 Zudem ist kaum einzusehen, welches Interesse der Schuldner an der Anwendung des Forderungsstatuts gegenüber Gläubigern des Zedenten haben soll. 266 Insofern eignet sich das Forderungsstatut – so man denn aus der Verordnung selbst ein Anknüpfungsmoment für die Drittwirkung entwickeln möchte – nur bedingt.267 Im Internationalen Zessionsrecht kommt es damit zu einem potentiellen Auseinanderfallen der Wirksamkeit der Rechtsübertragung des Zedenten gegenüber dem Schuldner auf der einen Seite (Maßgeblichkeit des Forderungsstatuts für Teilfragen) und gegenüber dem Zessionar sowie allen Dritten auf der anderen Seite (Maßgeblichkeit des Zessionsgrundstatuts/Vertragsstatuts). Dabei ist wiederum zu beachten, dass nach richtiger Ansicht die Anknüpfung der Übertragbarkeit der Forderung nach Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO „doppelfunktional“ aus Schuld262 263 264 265 266 267

Der Begriff findet sich bei Flessner, IPRax 2009, 35, 41. Siehe hierzu ausführlich oben S. 296 ff. Ausführlich hierzu Einsele, RabelsZ 70 (2010), 91, 104 f. Vgl. Kieninger, RabelsZ 62 (1998), 678, 698. Flessner, IPRax 2009, 35, 39. Siehe auch Staudinger-Hausmann Art. 14 Rom I-VO Rn. 58 m.w.N.

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nerschutzgründen auch für die Übertragbarkeit im Hinblick auf das Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar gilt.268 Im Hinblick auf Verfügungen über Immaterialgüterrechte ist zu differenzieren. Wie gezeigt können weitere künftige Rechtsinhaber – in der Rolle der „weiteren Zessionare“ des Zessionsrechts – kaum von den Wirkungen des Schutzrechts Betroffenen unterschieden werden. Scheitert der Schutzrechtserwerb aufgrund einer früheren Verfügung des ursprünglichen Rechtsinhabers und macht der vermeintliche Erwerber dennoch vom Schutzrecht Gebrauch, so findet er sich schnell in der Rolle des Verletzers, der sich wiederum Ansprüchen des neuen Rechtsinhabers ausgesetzt sieht. Es kann also nicht klar zwischen dem „Schuldner“ auf der einen und weiteren Dritten auf der anderen Seite differenziert werden. Dies liegt in einem fundamentalen Unterschied zwischen Forderungen auf der einen und Immaterialgüterrechten auf der anderen Seite begründet. Während erstere rein relative Rechte sind, sind zweite absolute Rechte, die Wirkung gegenüber jedermann entfalten.269 So können auch Dritte, die an einer „positiven“ legalen Nutzung etwa im Wege rechtsgeschäftlicher Lizenzierung interessiert sind, durch ihre Handlungen Ansprüche des Rechtsinhabers aus dem Schutzrecht auslösen. Zimmers Begriff des „Kollektivs der unbenannten Dritten“270 trifft daher insofern zu, als die Schutzerwägungen, die zur Anwendung des Schutzlandrechts nach Art. 14 Abs. 2 Rom IVO analog führen, letztlich den gesamten Rechtsverkehr im Inland betreffen, der nicht mit im Inland unbekannten Wirkungen und Übertragungswegen von Immaterialgüterrechten konfrontiert werden soll.271 So vertrauen sowohl die Gläubiger eines Rechtsinhabers sowie künftige Erwerber gleichermaßen auf die – zumindest im Bereich gewerblicher Schutzrechte – durch Registereintragungen erzeugte Publizität hinsichtlich der Inhaberschaft des Schutzrechts. Anders als im Internationalen Zessionsrecht sind daher nicht nur im Verhältnis zum „Schuldner“, sondern im Verhältnis zu allen Dritten die Teilfragen der Übertragbarkeit eines Schutzrechts, der Lizenzierbarkeit, des gutgläubigen Erwerbs, des Sukzessionsschutzes, der Ausgestaltung der Wirkung von Lizenzen inter partes oder erga omnes oder der Notwendigkeit von Registereintragungen zur Geltendmachung und Veräußerungsberechtigung dem Immaterialgüterstatut nach Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO analog zu unterstellen. Anders verhält es sich jedoch mit der generellen Wirksamkeit der Übertragung jenseits der gesondert anzuknüpfenden Teilfragen. Hinsichtlich der benannten Schutzaspekte kann wie gezeigt nicht zwischen Schuldner und Dritten Rauscher-Freitag Art. 14 Rom I-VO Rn. 38; so auch Palandt-Thorn Art. 14 Rom IVO Rn. 5. 269 Siehe hierzu auch oben Teil 1, S. 18. 270 Zimmer, S. 168. 271 Siehe hierzu im schweizerischen Recht auch BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 122 IPRG Rn. 9, die von einer „unbestimmten Anzahl an Personen“ sprechen, denen die Benutzung eines Schutzrechts durch den Inhaber untersagt werden kann. 268

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differenziert werden. Diese mangelnde Unterscheidbarkeit betrifft jedoch auch den generellen Übertragungsvorgang hinsichtlich der materiellen Wirksamkeit im Sinne einer Einigung der Parteien frei von Willensmängeln. Im Internationalen Zessionsrecht richtet sich die materielle Wirksamkeit der Übertragung erga omnes mit Ausnahme des Schuldners nach dem Vertrags-/Zessionsgrundstatut. Dieses Ergebnis ist – einschließlich der der aus der Verordnung entwickelten Drittwirkung der Zession – letztlich auch auf das Internationale Immaterialgüterrecht zu übertragen. Vorbehaltlich der gesondert anzuknüpfenden Teilfragen richtet sich die materielle Wirksamkeit sowohl im Verhältnis zwischen Rechtsinhaber und Erwerber/Lizenznehmer als auch im Verhältnis zu allen Dritten nach dem Vertragsstatut. Dies betrifft insbesondere auch Fragen der Priorität. Bei analoger Anwendung des Art. 14 Rom I-VO kommt es damit nicht zu einer Sonderbehandlung des Schuldners, demgegenüber die Übertragung/Lizenzierung unwirksam sein kann. Vielmehr gelten sowohl das Vertragsstatut für die materielle Wirksamkeit als auch die aus Schutzgründen gesondert anzuknüpfenden Teilfragen jeweils erga omnes. Von einer solchen Ausgestaltung der Analogie zu Art. 14 Rom I-VO geht Grünberger aus,272 ohne jedoch im Einzelnen einen Vergleich zwischen den Verkehrsschutzerwägungen im Internationalen Zessionsrecht und im Internationalen Immaterialgüterrecht durchzuführen. Insbesondere ist auch allein das Vertragsstatut maßgeblich für die Frage, ob überhaupt zwischen Verpflichtung und Verfügung zu unterscheiden ist und wie diese Unterscheidung erfolgt. Im Ergebnis variieren so im Vergleich zwischen Internationalem Zessionsrecht und Internationalem Immaterialgüterrecht lediglich die hinsichtlich der Wirksamkeit der Verfügung zu trennenden Personen(-gruppen). Gemein ist beiden Konstellationen hingegen, dass ausgehend von der Unterstellung der Verfügung unter das Vertragsstatut Durchbrechungen zugunsten eines anderen Statutes zum Schutze des Schuldners respektive des Rechtsverkehrs als solchem bezüglich unbekannter Verfügungsvorgänge und der Wirkung etwaiger Publizitätsvorschriften gemacht werden. Mit nur wenigen Modifikationen kann insofern von einer grundsätzlichen Vergleichbarkeit der Situation im Internationalen Zessionsrecht und im Internationalen Immaterialgüterrecht ausgegangen werden. (5) Fehlende kollisionsrechtliche Unterscheidung zwischen Verpflichtung und Verfügung als der Rom I-VO immanentes Prinzip? Ausschlaggebend für die Vergleichbarkeit der Interessenlage ist weiterhin die Frage, ob die einheitliche Anknüpfung von dinglichen und schuldrechtlichen Elementen jedenfalls zwischen Veräußerer und Erwerber im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO ein der Rom I-VO immanentes Prinzip ist. 272

Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 168 f.

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Ausgangspunkt der Betrachtung muss erneut die Entstehungsgeschichte der Rom I-VO sein. Wie bereits im Rahmen des Auslegung des Art. 14 Rom I-VO gezeigt war der gesamte Artikel, insbesondere die Frage der Drittwirkung im Gesetzgebungsverfahren äußerst umstritten. 273 Dies liegt in erster Linie in der Relevanz der Anknüpfung der Zession für internationale Finanztransaktionen begründet. 274 So standen bei der Normierung des Internationalen Zessionsrechts erhebliche Interessen der europäischen Bankenund Finanzwirtschaft, allem voran der City of London auf dem Spiel. 275 Vor diesem Hintergrund lag der Schwerpunkt der Diskussion allein auf der Anknüpfung der Zession selbst, deren Erläuterung – insbesondere im Hinblick auf die einheitliche Anknüpfung von schuldrechtlichen und dinglichen Elementen – der europäische Gesetzgeber einen eigenen, ausführlichen Erwägungsgrund widmete. 276 Zudem war mit der Normierung des Internationalen Zessionsrechts die Frage über das opt-in des Vereinigten Königreichs und damit der Erfolg der gesamten Verordnung verbunden. Wenn nun aber allein über diesen Teilbereich des Kollisionsrechts nur mit größten Anstrengungen ein Kompromiss zu erzielen war, 277 sind dies – wie Mankowski zu Recht anführt – keine idealen Grundvoraussetzungen für die Ableitung eines generell in der Verordnung angelegten Prinzips der einheitlichen Anknüpfung von obligatorischen und dinglichen Elementen oder gar eine analoge Anwendung des Art. 14 Rom I-VO.278 Das kontroverse Gesetzgebungsverfahren ist jedoch – wie Mankowski selbst andeutet – gerade als Argument für eine analoge Anwendung des Art. 14 Rom I-VO zu werten: Wenn es schon im hochgradig umstrittenen Bereich der Forderungszession möglich war, einen ausdrücklichen Kompromiss dahingehend zu erzielen, auch dingliche Aspekte inter partes einheitlich dem Vertragsstatut zu unterstellen, muss dies erst recht für verwandte Fragestellungen gel273 Die schwierige Konsensfindung deutet sich bereits etwa in Rat der Europäischen Union, Interinstitutionellen Dossier der Vorsitzes an den Ausschuss für Zivilrecht (Rom I) 2005/0261 COD JUSTCIV 44 CODEC 168 vom 02.03.2007 an, in dem von der potentielle Streichung des Abs. 3 die Rede ist, S. 21. Siehe auch Flessner, IPRax 2009, 35, 38 m.w.N. zum Gesetzgebungsverfahren; Rauscher-Freitag Art. 14 Rom I-VO Rn. 11 m.w.N.; zur Frage der Drittwirkung siehe oben S. 296 ff. 274 So spricht die Europäische Kommission im Grünbuch (Rom I), S. 50 davon, dass insbesondere dass Factoring eine wichtige Rolle im Wirtschaftsleben spiele. 275 Vgl. Mankowski, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 31, 45. Auf vergleichbaren Widerstand zum Schutze des Finanzplatzes London stieß die Normierung des Art. 9 Rom I-VO, siehe hierzu Freitag, IPRax 2009, 109, 110 m.w.N; Rauscher-Thorn Art. 9 Rom I-VO Rn. 2. 276 Siehe Erwägungsgrund (38). 277 Eine Darstellung mit Bezug zu teils unveröffentlichten Quellen findet sich bei Rauscher-Freitag Art. 14 Rom I-VO Rn. 11. 278 Mankowski, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 31, 46.

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ten, die während des Diskussionsprozesses außer Acht gelassen worden sind.279 Mankowski selbst führt gegen einen solchen Argumentationsgang wiederum ins Feld, Immaterialgüterrechte hätten mit der Spaltungstheorie, der Einheitstheorie und der universalen Spaltungstheorie ihre ganz eigenen kollisionsrechtlichen Konflikte ausgelöst, die nicht mit den Kontroversen über die Übertragung „schlichter Forderungen“ vergleichbar seien. Die genannten Theorien hätten gerade keine „Brüder und Schwestern“ im Bereich des Zessionsrechts.280 Dies vermag jedoch nicht zu überzeugen. Zum einen haftet der Verweis auf Spaltungs- und Einheitstheorie zu sehr an der Perspektive des autonomen Kollisionsrechts. Wie gezeigt ist der Meinungsstreit um beide Theorien ausschließlich im autonomen deutschen Kollisionsrecht zu verorten. Eine der Wertung des Sekundärrechts selbst entstammende Ausdehnung des Anwendungsbefehls der Rom I-VO durch die analoge Anwendung des Art. 14 Rom I-VO dehnt notwendigerweise auch den Anwendungsvorrang der Verordnung aus, so dass das autonome Kollisionsrecht verdrängt und somit Einheits- und Spaltungstheorie der Nährboden entzogen wird. Der schlichte Verweis auf die Existenz beider Theorien im autonomen Kollisionsrecht trägt insofern nicht. Ferner greift auch der Hinweis zu kurz, es läge im immaterialgüterrechtlichen Kontext eine andere Kontroverse als bei der schlichten Forderungsübertragung vor. Zwar ist es richtig, dass zwischen der vormaligen Rechtslage nach Art. 33 EGBGB a.F. und der Unterstellung aller dinglichen Aspekte unter das Forderungsstatut auf der einen Seite und Einheits- und Spaltungstheorie auf der anderen Seite nur ein geringer Zusammenhang bestand.281 Jedoch muss auch hier der Ausgangspunkt der Betrachtung die Verordnung selbst sein. Die grundlegende Wertungsentscheidung des Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO ist, dass auch dingliche Aspekte einer Forderungsübertragung – dem Wortlaut nach jedenfalls inter partes – dem Vertragsstatut unterstellt werden und nur bezüglich einzelner Teilfragen eine Durchbrechung dieser Anknüpfung erfolgt, da die Rechtswahl der Parteien Dritte, in diesem Falle jedenfalls den Schuldner, nicht belasten soll. Dies hat den Vorteil, dass auf kollisionsrechtlicher Ebene im Rahmen der Zession nicht zwischen Verpflichtung und Verfügung unterschieden werden muss, soweit eine Rechtsordnung das Trennungsprinzip bei der Forderungsabtretung kennt, und insofern keine Qualifikation nach dem Forderungsstatut als lex causae erfolgen muss. 279 Mankowski, ebd., der aber trotz klaren Bezuges zu Art. 14 Rom I-VO von einem Kompromiss hinsichtlich der einheitlichen Anknüpfungen bei der Verfügung über Sachen spricht: „if it was possible to reach compromise in the most debated area that there should be a rule governing the proprietary aspects of the the transfer of goods, at least as between the parties of such transfer, should this not be taken as an indication that a maiore ad minus a similar solution should be implemented in areas which had not been that hotly debated?“. 280 „Brethren and siblings“, siehe Mankowski, ebd. 281 So konnte sich insbesondere die Spaltungstheorie auf die Rechtslage im vormaligen Internationalen Zessionsrecht stützen, siehe hierzu oben S. 293 f.

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Ist nun aber aus der Anknüpfung im Internationalen Zessionsrecht ein allgemeines Prinzip zu folgern? Mankowski erkennt – wenn auch perspektivisch im autonomen Kollisionsrecht verbleibend – an, dass durch die Rom I-VO die Einheitstheorie im Vergleich zur Spaltungstheorie an Grund gewonnen habe.282 Im gleichen Sinne konstatiert Obergfell durch die neue Rechtslage im Internationalen Zessionsrecht eine Schwächung der Spaltungstheorie. 283 Wer jedoch schon aus der Wertungsentscheidung der Verordnung im Internationalen Zessionsrecht und der Streichung der vormaligen Vorschriften im EGBGB eine Wertung für die Behandlung von Verfügungen über Immaterialgüterrechte im autonomen Kollisionsrecht entnimmt, der abstrahiert in gewissem Maße auch die in Art. 14 Rom I-VO normierte Anknüpfungsregelung. Dies wiegt umso schwerer, als die analoge Anwendung des Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO eine große Nähe zur – von der Verordnung gestärkten – Einheitstheorie aufweist und im Wesentlichen zu denselben Ergebnissen führt. 284 Schließlich spricht auch die bereits gezeigte Übertragbarkeit der zessionsrechtlichen Anknüpfung auf Verfügungen über Immaterialgüterrechte für ein allgemeines, in der Verordnung angelegtes Prinzip. Auch hier kann durch die einheitliche Anknüpfung von Verfügung und Verpflichtung an das Vertragsstatut und die Anknüpfung einzelner Teilfragen an das Schutzland – soweit das Trennungsprinzip gilt – eine Unterscheidung zwischen Verpflichtung und Verfügung auf kollisionsrechtlicher Ebene vermieden werden, welche durch eine Qualifikation nach der lex causae erfolgen müsste.285 Die Grundregel des Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO kann gedanklich abstrahiert werden und wie gezeigt mit nur geringfügigen Modifikationen auf eine verwandte Problemstellung angewendet werden. Dass der europäische Gesetzgeber das Prinzip in concreto allein für die Zession normierte, bedeutet nicht, dass er die Vorteile einer solchen Anknüpfung nicht erkannt hätte und sie allein auf dieses Sachgebiet beschränkt wissen will. Vielmehr spricht die im Gesetzgebungsverfahren nach langem Ringen letztlich doch erzielte Einigung im Internationalen Zessionsrecht a maiore ad minus dafür, dass die einheitliche Anknüpfung ein der Verordnung immanentes Prinzip ist, welches auf andere, nicht ausdrücklich normierte Konstellationen übertragen werden kann. 286 Dies muss insbesondere für die Anknüpfung von Verfügungen über Immaterialgüterrechte gelten, die zwar in den fragmentarischen Regelungen der Rom-Verordnungen über das Internationale Immaterialgüterrecht nicht ausdrücklich auftauchen, Mankowski, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 31, 46. 283 Reithmann/Martiny-Obergfell Rn. 6.1073. 284 Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 168 f. 285 Siehe dazu oben S. 285 ff. 286 Siehe auch Mankowski, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 31, 46, der jedoch im Ergebnis keine Analogie annimmt. 282

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jedoch vom europäischen Gesetzgeber gleichfalls ausdrücklich hätte normiert werden können. 287 (6) Zwischenergebnis Verträge über Immaterialgüterrechte fallen in den Anwendungsbereich der Verordnung, ohne dass diese die Behandlung von dinglichen Aspekten solcher Verträge ausdrücklich regeln würde, so dass eine planwidrige Regelungslücke vorliegt. Da sich die einheitliche Anknüpfung von dinglichen und schuldrechtlichen Aspekten an das Vertragsstatut unter Ausklammerung einiger Teilfragen mit nur geringfügigen Abänderungen vom Zessionsrecht auf Verfügungen über Immaterialgüterrechte übertragen lässt und auch Ausdruck eines der Verordnung immanenten Prinzips ist, liegt zudem eine vergleichbare Interessenlage vor. Folglich sind die für eine analoge Anwendung des Art. 14 Rom I-VO notwendigen Voraussetzungen gegeben. 6. Rechtsfortbildung im Sinne des Gesamttelos der Verordnung und des Primärrechts Dafür, die Anknüpfung dinglicher Aspekte von Immaterialgüterrechtsverträgen über eine analoge Anwendung der Verordnung zu lösen und damit dem autonomen Kollisionsrecht in Form der Spaltungs- und der Einheitstheorie durch die Wirkung des Anwendungsvorrangs eine Absage zu erteilen, sprechen weitere, mit der kollisionsrechtsharmonisierenden Wirkung der Rom-IVO verbundene Argumente. a) Förderung des Binnenmarktes und des Raumes des Rechts Die einheitliche Anknüpfung im Wege der Analogie vermeidet wie bereits aufgezeigt – ebenso wie die Einheitstheorie – die Aufspaltung nach dinglichen und obligatorischen Elementen auf Ebene des Kollisionsrechts. Verdeutlicht man sich, dass nationale Sachrechte insbesondere im Hinblick auf die Geltung des Trennungsprinzips sehr unterschiedlich ausgestaltet sind,288 führt eine solche einheitliche vertragliche Qualifikation insbesondere bei der Einräumung von „Weltrechten“ im Urheberrecht und der umfassenden Einräumung von gewerblichen Schutzrechten in vielen Jurisdiktionen damit zu einer Erleichterung der Anknüpfung und einem höheren Maß an Rechtssicherheit. 289 Siehe zur Ermächtigungsgrundlage zur Schaffung der Rom-Verordnungen im Rahmen der von den Amsterdamer Verträgen vorgesehenen justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen oben S. 120 ff. 288 Siehe hierzu oben S. 274 ff. 289 Europäische Kommission, Mitteilung: Binnenmarkt für Rechte des geistigen Eigentums, S. 8; im Hinblick auf die Einheitstheorie van Eechoud, S. 204; Hiestand, S. 106, der sich i.E. jedoch der Spaltungstheorie anschließt; Unteregge, FS Sandrock, S. 167, 177, der 287

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Nun schreibt allerdings die Ermächtigungsgrundlage der Art. 61 lit. c EGV, Art. 65 EGV, auf die die Rom I-VO gestützt ist, im Rahmen der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen zwingend die Erforderlichkeit der Verordnung zur Förderung des Binnenmarktes sowie den schrittweisen Aufbau eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts vor. Dies erfordert, dass sich die Rom I-VO jedenfalls dazu eignet, die Sicherheit in Bezug auf das anwendbare Recht zu erhöhen.290 Betrachtet man die Förderung des Binnenmarktes durch die Schaffung von Rechtssicherheit als primärrechtliche Zielvorgabe der Verordnung, so spricht dies ebenfalls für die hier vorgeschlagene, insofern primärrechtskonforme analoge Anwendung des Art. 14 Rom I-VO. b) Berücksichtigung des effet utile-Grundsatzes Schließlich muss auch der effet utile-Grundsatz im Rahmen der Rechtsfortbildung beachtet werden, der besagt, dass einzelne Normen des Unionsrechts so auszulegen sind, dass ihnen möglichst große praktische Wirksamkeit zukommt. 291 Freilich ist der Grundsatz nicht als Freischein zur Rechtsschöpfung zu verstehen, sondern unterliegt den im Rahmen der Analogiebildung aufgezeigten Grenzen der Rechtsfortbildung. 292 Eines der primären – wiederum auch auf die Zielsetzung der Ermächtigungsgrundlage zurückzuführenden – Ziele der Rom I-VO ist es, den Ausgang von Rechtsstreitigkeiten im gesamten Binnenmarkt durch die Harmonisierung des Kollisionsrechts vorhersehbarer zu machen. 293 Soweit nämlich nach der Brüssel I-VO die Gerichte mehrerer Mitgliedstaaten international zuständig waren und jedes Gericht zur Bestimmung des anwendbaren Rechts auf sein autonomes Kollisionsrecht zurückgriff, konnte die Wahl des Gerichts durch den Kläger Auswirkungen auf das Ergebnis des Rechtsstreits haben (forum shopping).294 Da seit Inkrafttreten der Rom I-VO für alle Mitgliedstaaten mit Ausnahme Dänemarks eine unmittelbar verbindliche Regelung gilt, stellt sich die Problematik im Anwendungsbereich der Verordnung nicht mehr. Bei der Frage, ob Art. 14 Rom I-VO analog auf Immaterialgüterrechtsauf S. 173 gar davon spricht, dass es sich bei der Frage, ob eine Rechtsordnung dem Trennungsprinzip folge, um reine Zufälligkeiten handele. 290 Siehe zur Zielvorgabe der Rechtssicherheit aus dem Ermächtigungsgrundlagenkontext oben S. 234 ff. Vgl. hinsichtlich dieser Zielsetzung auch Erwägungsgrund (6) Rom IVO. 291 Grundsätzlich EuGH, Beschluss vom 17.01.1980, Rs. 792/79 – Camera Care, EuGHE 1980, 119, Rn. 17 f.; Bieper/Epiney/Haag, S. 234; instruktiv Seyr, Der „effet utile“ in der Rechtsprechung des EuGH, insbesondere S. 111–144. 292 Siehe Riesenhuber-Leible/Domröse § 8 Rn. 57 f.; zu den Grenzen der Analogiebildung siehe oben S. 303 ff. 293 Siehe Erwägungsgrund (6) Rom I-VO. 294 Zum forum shopping und der Bedeutung der Kollisionsrechts in diesem Kontext von Hoffmann/Thorn, S. 10 f.

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verträge anzuwenden ist, geht es unmittelbar auch um die Frage der Reichweite des Anwendungsbereichs der Verordnung. Wendete man die Vorschrift nicht analog an, würde dies wiederum dem forum shopping Tür und Tor öffnen. Dies lässt sich anhand des folgenden Beispiels verdeutlichen, das auf der Huston-Entscheidung der Cour d’Appell de Paris 295 basiert und von Metzger in ähnlicher Form zur Erläuterung verschiedener Möglichkeiten zur Durchsetzung von urheberschützenden Vorschriften verwandt wird:296 Der Regisseur John Huston drehte einen Schwarz-Weiß-Film und trat alle diesbezüglichen weltweiten Rechte an den Produzenten MGM Inc., eine nach kalifornischem inkorporierte Gesellschaft, in einem schriftlichen Vertrag mit einer Rechtswahlklausel zugunsten kalifornischen Rechts ab. Der Film wurde zunächst in den USA veröffentlicht und später von MGM Inc. ohne Autorisierung Hustons koloriert. MGM Europe mit Hauptsitz im Vereinigten Königreich vertrieb die kolorierte Version in Frankreich und im Vereinigten Königreich.

Huston sah darin eine Verletzung seines Urheberpersönlichkeitsrechts und begehrte vor einem englischen Gericht eine einstweilige Verfügung zur Unterlassung des Vertriebes in Frankreich und dem Vereinigten Königreich. Wendet man nun Art. 14 Rom I-VO nicht analog an, sondern überlässt die Frage der Abgrenzung von Immaterialgüter- und Vertragsstatut allein dem nationalen Kollisionsrecht, so kann dies durchaus zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, je nachdem, wie Fragen der Übertragbarkeit des Rechts und dingliche Aspekte der Rechtsübertragung qualifiziert werden. Ein Grund dafür liegt in der unterschiedlichen Ausgestaltung des Konzepts der von der Einheitstheorie gemachten Ausnahmen. Dies wird deutlich, wenn man den englischen Ansatz zur Übertragbarkeit eines (Urheber-)Rechts mit dem französischen vergleicht: Englische Gerichte knüpfen die Übertragbarkeit des Rechts an das Schutzland an 297 und erzielen damit das gleiche Ergebnis, das auch deutsche Gerichte bei Anwendung der eingeschränkten Einheitstheorie unter eigenständiger Anknüpfung der Teilfrage der Übertragbarkeit erreichen würden. Die französische Rechtsprechung folgt ausgehend von der rein schuldvertraglichen Rechtseinräumung von Urheberrechten der Einheitstheorie und setzt Normen zum Schutz der Urheberpersönlichkeitsrechte (droits d’auteurs) durch international zwingende Normen 298 oder den ordre public299

Cour d’appel de Paris, 06.07.1989, Dalloz 1990, Jur. 152 – John Huston, in deutscher Übersetzung in GRUR Int 1989, 937 mit Anmerkungen von Françon. 296 Metzger, in: Basedow/Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws, 61, 71 ff. Die Entscheidung wird ebenfalls von de Mourca Vicente, S. 26, zur Illustration verwandt. 297 Campbell Connelly & Co v. Noble, 1 W.L.R. 252 (1963); hierzu auch Metzger, in: Basedow/Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws, 61, 71 ff.; siehe zur Bedeutung dieser Entscheidung für das US-amerikanische Recht unten S. 346. 298 Cour d’appel de Paris, 06.07.1989, Dalloz 1990, Jur. 152 – John Huston. 295

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durch.300 In diesem Sinne fordern auch in der deutschen Literatur einige Vertreter der Einheitstheorie eine Verwirklichung der Interessen des Schutzlandes durch die Anwendung von Eingriffsnormen. 301 Wenden die nach Art. 2 Abs. 1 Brüssel I-VO international zuständigen englischen Gerichte, die volle Kognitionsbefugnis auch für das französische Territorium haben, kalifornisches Recht als Vertragsstatut an und unterstellen die Übertragbarkeit der in Frage stehenden Rechte dem Schutzland, würden sie für das Gebiet des Vereinigten Königreichs keine einstweilige Verfügung erteilen, da das britische Urheberrecht302 den Verzicht auf moral rights gestattet.303 Für das französische Territorium, dessen Recht einen Verzicht auf das droit d’auteur nicht vorsieht, 304 würde das Gericht hingegen die Verfügung gewähren. Geht man hypothetisch davon aus, englische Gerichte folgten dem französischen Ansatz, so deckt sich das Ergebnis für das britische Territorium: Das kalifornische Recht bestimmt als Vertragsstatut, ob das Recht wirksam übertragen wurde. Das britische Urheberrecht sieht gerade keine international zwingende Norm hinsichtlich der Integrität des Urhebers vor, welche als Eingriffsnorm der lex fori zur Anwendung gebracht werden könnte. Anders hingegen gestaltet sich die Entscheidung hinsichtlich des französischen Territoriums. Vertragsstatut ist wiederum kalifornisches Recht, jedoch kann das 299 Cour d’appel de Paris, 01.02.1989, RIDA N o 142 (1989), 301, 305 – Bragance/ Éditions Olivier Orban et autres. 300 Umfassend hierzu wiederum Metzger, in: Basedow/Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws, 61, 68–73. 301 Siehe hierzu oben insbesondere im Rahmen der reinen Einheitstheorie S. 289. 302 Siehe zur Geltung britischer Immaterialgüterrechte für England, Wales, Schottland und Nordirland oben S. 112 f. 303 Sec. 87 CDPA: „(1) It is not an infringement of any of the rights conferred by this Chapter to do any act to which the person entitled to the right has consented. (2) Any of those rights may be waived by instrument in writing signed by the person giving up the right. (3) A waiver— (a) may relate to a specific work, to works of a specified description or to works generally, and may relate to existing or future works, and (b) may be conditional or unconditional and may be expressed to be subject to revocation; and if made in favour of the owner or prospective owner of the copyright in the work or works to which it relates, it shall be presumed to extend to his licensees and successors in title unless a contrary intention is expressed.“ 304 Art. L 121-1 Code de la Propriété intellectuelle: „L'auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son oeuvre. Ce droit est attaché à sa personne. Il est perpétuel, inaliénable et imprescriptible. Il est transmissible à cause de mort aux héritiers de l'auteur. L'exercice peut être conféré à un tiers en vertu de dispositions testamentaires.“ Ausführlich zum Grundsatz der „inaliénabilité“ des droit moral und seiner Rechtsnatur Metzger, Rechtsgeschäfte, S. 140 ff.

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englische Gericht französischen Eingriffsnormen nur beschränkt Wirkung erteilen: Nach vormaliger Rechtslage scheiterte dies daran, dass das Vereinigte Königreich einer Umsetzung von Art. 7 EVÜ widersprochen hat. 305 Nach Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO können ausländische Eingriffsnormen am Erfüllungsort berücksichtigt werden, soweit sie die Erfüllung des Vertrages unrechtmäßig werden lassen. Während Frankreich hinsichtlich der Rechtseinräumung noch als Erfüllungsort angesehen werden kann, ist es jedoch fraglich, ob die Unübertragbarkeit des droit moral den Vertrag „unrechtmäßig“ oder nicht vielmehr lediglich seine Erfüllung unmöglich macht. Zwar ist der Begriff der Unrechtmäßigkeit autonom 306 und tendenziell eher weit 307 zu verstehen, was eine Subsumtion der Unübertragbarkeit eines Schutzrechtes unter die Norm denkbar erscheinen lässt. Die Sperrwirkung der Norm hinsichtlich der Anwendung anderweitiger ausländischer Eingriffsnormen 308 steht einer Anwendung von Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO über den Wortlaut hinaus jedoch im Wege. Zudem räumt Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO in der Rechtsfolge Ermessen ein, ob eine Norm angewandt wird oder nicht, 309 so dass nach aktueller Rechtslage nicht in jedem Fall von einer Wirkungsverleihung ausgegangen werden kann. Sofern Huston in Frankreich geklagt hätte, dessen Gerichte jedenfalls für die Urheberrechtsverletzung auf französischem Territorium nach Art. 5 Nr. 3 Brüssel I-VO international zuständig sind, 310 hätte die Anwendung des englischen Ansatzes zur Unübertragbarkeit des droit moral geführt. Gleiches gilt für den französischen Ansatz, da in diesem Fall die französischen Normen zur inaliénabilité als Eingriffsnormen des Forums ohne die engeren Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO zur Geltung gebracht werden können. Somit sind die Ergebnisse jedenfalls hinsichtlich der einstweiligen Verfügung für französisches Territorium davon abhängig, wo Huston Klage erhebt. Erhebt er im Vereinigten Königreich am Sitz von MGM Europe Klage, kommt hinzu, dass bei Versagung der Unterlassungsverfügung für Frankreich eine

305 Siehe Art. 22 lit. a) EVÜ; zu diesem Vorbehalt und der deutschen Position auch von Hoffmann/Thorn, S. 472. 306 Rauscher-Thorn Art. 9 Rom I-VO Rn. 67. 307 Staudinger-Magnus Art. 9 Rom I-VO Rn. 112. 308 Freitag, IPRax 2009, 109, 115 f.; MünchKommBGB-Martiny Art. 9 Rom I-VO Rn. 113; Rauscher-Thorn Art. 9 Rn. 60 ff.; a.A. Rühl, FS Kropholler, S. 206 f. 309 Palandt-Thorn Art. 9 Rom I-VO Rn. 13; Rauscher-Thorn Art. 9 Rn. 69; StaudingerMagnus Art. 9 Rom I-VO Rn. 115–120. 310 Stellt man auf die Verbreitungshandlung ab, so ist Frankreich Handlungsort und gleichermaßen Erfolgsort. Siehe zur umstrittenen Frage, ob Handlungs- und Erfolgsort bei Immaterialgüterrechtsverletzungen stets zusammenfallen Rauscher-Leible Art. 5 Brüssel IVO Rn. 85a m.w.N. Siehe zur Frage der Internationalen Zuständigkeit oben S. 77 f.

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weitere Klage in Frankreich an der Rechtskraftwirkung der zuerst ergangenen Entscheidung scheitert. 311 Ein Auseinanderfallen der Ergebnisse und der damit verbundene Anreiz zum forum shopping kann nur durch eine für den gesamten Binnenmarkt einheitliche Anknüpfung von Verfügungen über Immaterialgüterrechte beziehungsweise von Fragen der Übertragbarkeit und Lizenzierbarkeit von Rechten erreicht werden. Gerade dieses – auch als klares Ziel der Verordnung in Erwägungsgrund 6 Rom I-VO proklamierte – Ergebnis gewährleistet die analoge Anwendung des Art. 14 Rom I-VO, für die methodisch auch die möglichst weitgehende praktische Wirksamkeit des Art. 14 Rom I-VO und der gesamten Verordnung im Sinne des effet utile-Grundsatzes spricht.312 Zwar ist das durch richterrechtliche Rechtsfortbildung erreichte Maß an Rechtssicherheit jenseits der Erstarkung zu Gewohnheitsrecht begrenzt und die Rechtsfortbildung steht letztlich unter Vorbehalt der Billigung des EuGH als Letztkonkretisierungsinstanz. Dennoch kann die analoge Anwendung des Art. 14 Rom I-VO als genuin europarechtlicher Ansatz zur Lösung des Spannungsverhältnisses zwischen Vertrags- und Immaterialgüterstatut auf einen weiteren Vorteil verweisen: Während im Rahmen des autonomen Kollisionsrechts der Umfang der Durchbrechungen des Vertragsstatuts äußerst umstritten ist,313 legt der unmittelbare Wortlaut des Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO jedenfalls nahe, dass die Übertragbarkeit des in Frage stehenden Rechts nicht dem der Parteiautonomie zugänglichen Vertragsstatut zu unterstellen ist. Ferner erfolgt auch die weitere Konkretisierung der Analogie durch Heranziehung autonom-europarechtlicher Erwägungen, wie etwa die Ersetzung des Forderungsstatuts durch das Schutzlandstatut unter dem Verweis der Systemkonformität mit Art. 8 Rom II-VO.314 Im Ergebnis lässt sich damit jedenfalls ein klarerer Katalog der Durchbrechungen erreichen, als ihn die Einheitstheorie im autonomen Kollisionsrecht zu konkretisieren vermag. 7. Zwischenergebnis Die im Rahmen der Rom I-VO bestehende Regelungslücke hinsichtlich der Anknüpfung von Verfügungen über Immaterialgüterrechte ist unter Berücksichtigung des Zieles der Kollisionsrechtsharmonisierung im Binnenmarkt 311 EuGH, Urteil vom 30.11.1976, Rs. 42/76 – Josef de Wolf/Harry Cox B.V., EuGHE 1976, 1759; Kropholler/von Hein vor Art. 33 Brüssel I-VO Rn. 12; so auch Metzger, in: Basedow/Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws, 61, 72. 312 Der effet utile-Grundsatz wird vom EuGH zwar breit gestreut verwendet, findet jedoch auch bei der Auslegung des Sekundärrechts Anwendung, siehe instruktiv Seyr, S. 260–265, S. 292 m.w.N. 313 Siehe dazu oben S. 290 ff. 314 Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 168. Siehe zum hier vertretenen Umfang der Analogie jedoch unten S. 379.

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und Berücksichtigung des effet utile-Grundsatzes durch die analoge Anwendung des Art. 14 Rom I-VO zu schließen. Die Auseinandersetzung um die Einheits- und Spaltungstheorie im autonomen Kollisionsrecht hat damit innerhalb des temporalen und räumlich-persönlichen Anwendungsbereichs der Verordnung keinen Raum mehr. Im Ergebnis führt die Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Verordnung dazu, dass die dinglichen Aspekte der Rechtsübertragung und die Übertragbarkeit als solche im Grundsatz europäisch-autonom vertraglich zu qualifizieren sind. Was die genaue Ausgestaltung der Analogie und die jeweiligen Anknüpfungen betrifft, werden sowohl verfügende als auch obligatorische Elemente des Immaterialgüterrechtsvertrages dem Vertragsstatut nach Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO unterstellt. Dies betrifft mit Wirkung erga omnes die materielle Einigung hinsichtlich der Übertragung sowie Fragen der Priorität. Die Übertragbarkeit/Lizenzierbarkeit des Rechts untersteht sowohl im Verhältnis von Lizenzgeber/Rechtsinhaber zum Lizenznehmer/ Rechtserwerber als auch im Verhältnis zu Dritten als Teilfrage dem Schutzlandrecht. Ausschließlich im Verhältnis zu Dritten ist nach Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO analog weiterhin nach dem Schutzlandrecht zu beurteilen, ob Sukzessionsschutzes gewährt wird, ob das Schutzrecht gutgläubig erworben werden kann, ob Lizenzen erga omnes-Wirkung entfalten und ob bei gewerblichen Schutzrechten etwaige Publizitätserfordernisse einzuhalten sind. 8. Umfang der Analogie vor dem Hintergrund der Interessen des Schutzlandes Hinsichtlich des genauen Umfanges der analogen Anwendung des Art. 14 Rom I-VO auf Immaterialgüterrechtsverletzungen besteht jedoch weiterer Klarstellungsbedarf. a) Kein Konflikt mit den wirtschaftspolitischen Interessen des Schutzlandes Soweit die reine Einheitstheorie jegliche dingliche Rechtsübertragung dem Vertragsstatut unterstellt und der Rechtswahl durch die Parteien zugänglich macht, steht dies in Konflikt mit den Verkehrsinteressen im Inland sowie der wettbewerbsrelevanten Funktion von Immaterialgüterrechten als Monopolrechte.315 Knüpft man jedoch mit Grünberger über Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO analog die Übertragbarkeit eines Schutzrechts, den gutgläubigen Erwerb, den Sukzessionsschutz, die Ausgestaltung der Wirkung von Lizenzen inter partes oder erga omnes316 sowie zusätzlich die Lizenzierbarkeit eines Schutzrechts, die Frage, wer ein Schutzrecht erwerben kann und etwaige Publizitätserfordernisse im Verhältnis erga omnes an das Schutzland an, so wird man sowohl dem Verkehrsschutz im Inland als auch den marktordnungspolitischen Inte315 316

Siehe hierzu bereits oben S. 42 Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 168 f.

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ressen des Schutzlandes gerecht. Auch der Einwand, eine grundsätzlich einheitliche Anknüpfung von verfügenden und obligatorischen Elementen bei Immaterialgüterrechtsverträgen gefährde die Anerkennung entsprechender Entscheidungen, 317 vermag angesichts der im gesamten Binnenmarkt möglichen Analogie nicht mehr zu überzeugen. 318 b) Keine Erstreckung auf Entstehung, Bestand und erste Inhaberschaft des Schutzrechts Grünberger geht im Ergebnis davon aus, dass neben den benannten Aspekten im Rahmen der analogen Anwendung von Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO auch nach dem Schutzlandrecht entschieden wird, ob der Vertragsgegenstand „überhaupt immaterialgüterrechtlich geschützt ist, welchen Inhalt und welche Grenzen dieses Recht aufweist“ und „welche Ansprüche sich bei einer Verletzung des Rechts ergeben“. Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Für die Verletzung und die aus der Verletzung resultierenden Ansprüche ergibt sich dies unproblematisch aus Art. 8 Rom II-VO. Die Entstehung und der Bestand des Rechts sowie die Frage nach der ersten Inhaberschaft sind jedoch wie bereits dargestellt keine im Rahmen der Gesamtbetrachtung von Art. 14 Rom I-VO analog, Art. 8 Rom II-VO der Schutzlandanknüpfung zu unterstellenden unselbstständigen Teilfragen, sondern vielmehr nach dem autonomen Kollisionsrecht selbstständig anzuknüpfende Vorfragen.319 Im deutschen Internationalen Privatrecht wiederum werden alle benannten Aspekte im gewerblichen Rechtsschutz nach herrschender Meinung320 sowie im Urheberrecht bestrittener Ansicht321 freilich wiederum dem Schutzlandrecht unterstellt. c) Form Eine Sonderrolle nehmen Formerfordernisse bei Immaterialgüterrechtsverträgen ein. Für die rein schuldrechtlichen Aspekte des Vertrages gilt unstreitig die Sonderregel des Art. 11 Rom I-VO. Fraglich ist jedoch die Behandlung Hausmann, FS Schwarz, S. 47, 63; Zimmer, S. 158. Dies gilt umso mehr, als die Anerkennung der einheitliche Anknüpfung dinglicher und obligatorischer Elemente auch jenseits der Grenzen des Binnenmarktes Fürsprecher findet, siehe dazu im Einzelnen etwa zur Rechtslage in den USA unten S. 344 f. 319 Siehe dazu umfassend oben im Rahmen der Auseinandersetzung mit dem Anwendungsbereich von Art. 8 Rom II-VO. 320 MünchKommBGB-Drexl IntImmGR Rn. 189–191; Palandt-Thorn Art. 8 Rom IIVO Rn. 9. Siehe hierzu auch im Rahmen der Diskussion des Anwendungsbereichs der Rom II-VO oben S. 91 ff. 321 Siehe nur MünchKommBGB-Drexl Rn. 189–191; Palandt-Thorn Art. 8 Rom II-VO Rn. 9; a.A. mit einer Anknüpfung der ersten Inhaberschaft im Urheberrecht an das Usprungsland Schack, UrhR, Rn. 919–921, 1034–1038; derselbe, MMR 2000, 59, 62 f.; Klass, GRUR Int 2007, 373; dieselbe, GRUR Int 2008, 546; Regelin, S. 82 f. 317 318

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dinglicher Aspekte. Die Beurteilung im Rahmen des autonomen Kollisionsrechts erfolgt uneinheitlich. Vertreter der Spaltungstheorie wollen Formerfordernisse bei der Verfügung über Rechte entweder dem Schutzlandrecht als dem die Verfügung beherrschenden Statut unterstellen, 322 was methodisch durch analoge Anwendung des Art. 11 Abs. 4 EGBGB323 erreicht wird, oder die lex loci actus genügen lassen.324 Vertreter der Einheitstheorie hingegen plädieren für die Einhaltung des auch in Art. 11 Rom I-VO enthaltenen favorPrinzips,325 welches auch die Parteiautonomie bevorzuge. 326 Soweit man die Grundentscheidung des europäischen Gesetzgebers ernst nimmt und auch im Internationalen Zessionsrecht die Wirksamkeit der Verfügung inter partes dem Zessionsgrundstatut unterstellt, so ist das im Sinne des Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO für Formerfordernisse maßgebliche Geschäftsstatut – entgegen der vormaligen herrschenden Meinung in Deutschland 327 – nicht mehr das Forderungs-, sondern das Zessionsgrundstatut. 328 Geht man von der grundsätzlichen analogen Anwendung des Art. 14 Rom I-VO aus, so sind Formerfordernisse von schuldrechtlichen und dinglichen Elementen gleichermaßen nach Art. 11 Rom I-VO anzuknüpfen.329 Es stellt sich jedoch die Frage, in welchem Verhältnis die bereits genannten Register-Publizitätserfordernisse zur Wirksamkeit einer Verfügung über ein Recht gegenüber Dritten nach Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO analog zu Formerfordernissen stehen. Man könnte in einem ersten Ansatz versucht sein, eine Systemkonformität herzustellen und auch die Formwirksamkeit der Verfügung im Verhältnis zu Dritten dem Schutzlandrecht im Sinne des Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO analog zu unterstellen. Damit würde man jedoch ignorieren, dass dieser unmittelbar gerade keine Sonderanknüpfung für Formerfordernisse enthält, sondern allein Teilfragen hinsichtlich der Wirksamkeit der Rechtsübertragung gegenüber dem Schuldner erfasst. An dieser Stelle gewinnt erneut der Gedanke Bedeutung, dass bei Immaterialgüterrechtsverträgen nicht zwischen dem „Schuldner“ im zessionsrechtlichen Sinne und Dritten unterschieden werden kann, sondern der gesamte Mankowski, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 31, 46 f.; Reithmann/Martiny-Obergfell Rn. 6.1163 für Urheberrechtsverträge. 323 Die Norm erklärt für Rechtsgeschäfte über Grundstücke die lex rei sitae zum Formstatut, siehe nur Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 992; a.A. Sorgel-Kegel Art. 11 EGBGB Rn. 15. 324 Hausmann, FS Schwarz, S. 47, 70 f. 325 So Ulmer, S. 58 für das Urheberrecht (Regeln des Vertragsstatuts oder des Ortsrechts), der im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes jedoch das Schutzlandrecht für maßgeblich hält, S. 97; Regelin, S. 137 für gewerbliche Schutzrechte, S. 201 für das Urheberrecht; für das Urheberrecht Schricker-Katzenberger Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 169. 326 Regelin, S. 201. 327 von Bar, RabelsZ 53 (1989), 462, 472 f.; von Hoffmann/Höpping, IPRax 1993, 304. 328 Staudinger-Hausmann, Art. 14 Rom I-VO Rn. 78. Siehe zum Meinungsstand auch MünchKommBGB-Martiny Art. 14 Rom I-VO Rn. 48. 329 In diesem Sinne auch CLIP-Commentary-Metzger 3:504.N02 m.w.N. 322

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Rechtsverkehr einheitlich mit den Folgen einer Übertragung konfrontiert wird.330 Dessen Schutz wiederum wird jedoch durch die Unterstellung von Register-Publizitätserfordernissen, von deren Einhaltung die Geltendmachung eines Immaterialgüterrechts materiellrechtlich unter Umständen abhängt, unter das Schutzlandstatut bereits gewährleistet. Etwaige Formerfordernisse hinsichtlich der Verfügung wiederum betreffen in erster Linie den Rechtserwerber. Die logische Konsequenz der analogen Anwendung des Art. 14 Rom I-VO ist es demnach – wiederum in gewisser Nähe zur Einheitstheorie – jegliche Formerfordernisse der Rechtsübertragung einheitlich gem. Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO analog dem Vertragsstatut als Geschäftsstatut im Sinne des Art. 11 Rom I-VO zu unterstellen und davon zu unterscheidende verkehrsschützende Publizitätserfordernisse nach Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO an das Schutzland anzuknüpfen.331 Damit entfiele jedenfalls hinsichtlich potentiell erforderlicher Schriftformerfordernisse der Übertragungs- oder Lizenzurkunde die Notwendigkeit umfassender Recherche durch die Parteien. VII. Ergebnis Immaterialgüterrechtsverträge unterfallen durch die analoge Anwendung des Art. 14 Rom I-VO dem Anwendungsbereich der Rom I-VO und sind ohne Trennung zwischen obligatorischen oder dinglichen Elemente ganzheitlich europäisch-autonom vertraglich zu qualifizieren. Sowohl das Verpflichtungsals auch ein potentielles Verfügungsgeschäft werden nach Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO analog akzessorisch an das nach Art. 3 f. Rom I-VO ermittelte Vertragsstatut angeknüpft und sind insofern der Parteiautonomie zugänglich. Nur das auf den Vertrag anwendbare Recht bestimmt, ob zwischen Verpflichtung und Verfügung zu trennen und wie eine potentielle Verfügung zu behandeln ist. Allein einzelne Teilfragen werden nach Art. 14 Rom II-VO dem Recht des Schutzlandes unterstellt. Dies betrifft sowohl im Verhältnis Veräußerer/Erwerber als auch im Verhältnis zu Dritten die Übertragbarkeit/Lizenzierbarkeit des Rechts. Im Verhältnis zu Dritten ist ferner nach Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO analog das Schutzlandrecht danach zu befragen, ob Sukzessionsschutzes gewährt wird, ob das Schutzrecht gutgläubig erworben werden kann, ob Lizenzen erga omnes-Wirkung entfalten und ob bei gewerblichen Schutzrechten etwaige Publizitätserfordernisse einzuhalten sind, damit die Rechtsübertragung Dritten entgegengehalten werden kann. Die materielle Wirksamkeit der Übertragung/Lizenzierung sowie Fragen der Priorität richten nach dem Vertragsstatut. Die durch diese Anknüpfung erzielten Ergebnisse sind zwar im Wesentlichen mit denen der Einheitstheorie vergleichbar. 332 Siehe hierzu ebenfalls ausführlich oben S. 309 ff. So knüpfen die CLIP-Principles die aus dem Rechtsübergang oder der Lizenzierung fließenden Registereintragungen im Rahmen der Grundanknüpfung des Art. 3:102 CLIP an das Schutzland an. 330 331

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Durch die analoge Anwendung der Norm wird jedoch der Anwendungsvorrang genießende Anwendungsbereich der Verordnung ausgedehnt, so dass insofern kein Raum mehr für die Spaltungs- und die Einheitstheorie im autonomen Kollisionsrecht verbleibt. Eine potentielle Konsequenz der im Grundsatz einheitlichen Anknüpfung von Verpflichtung und Verfügung im Zusammenspiel mit der Sonderanknüpfung von Teilfragen ist, dass die Übertragung inter partes gegenüber dem Erwerber wirksam sein kann, jedoch gegenüber Dritten keine Wirkung entfaltet. Die Analogie fußt darauf, dass der europäische Gesetzgeber Immaterialgüterrechtsverträge von der Rom I-VO erfasst wissen wollte, ohne jedoch eine ausdrückliche Anknüpfungsregelung für die Behandlung potentieller dinglicher Elemente und mit dem Schutzrecht selbst zusammenhängender Fragestellungen zu schaffen. Die bestehende Regelungslücke kann durch die von der Interessengewichtung vergleichbare Regelung des Internationalen Zessionsrechts in Form des Art. 14 Rom I-VO geschlossen werden. Durch die grundsätzlich einheitliche Anknüpfung von Verpflichtung und Verfügung an das Vertragsstatut entfällt ebenso wie im Zessionsrechts die Notwendigkeit, schon auf Ebene der Qualifikation nach dem Schutzlandrecht als Qualifikationsstatut zu bestimmen, ob eine Rechtsübertragung oder Lizenzeinräumung überhaupt dingliche Wirkung entfaltet. Dies führt – neben einem höheren Maß an Rechtssicherheit – auch zu einer Ausweitung des Rechts der Parteien, das auf ihre Verhältnisse anwendbare Recht selbst zu wählen. Eine Durchbrechung des parteiautonom bestimmten Vertragsstatuts erfolgt nur punktuell über die gesonderte Anknüpfung von Teilfragen an das Schutzland. Diese Anknüpfung dient dem Schutze des Rechtsverkehrs und der wirtschaftspolitischen Interessen des Schutzlandes und setzt der freien Disposition der Parteien klare Grenzen. Aus dem Nebeneinander von Vertrags- und Immaterialgüterstatut ergeben sich folgende Konsequenzen: Zwar kann durch die einheitliche Anknüpfung von obligatorischen und verfügenden Elementen grundsätzlich auch eine einheitliche Auslegung von Verpflichtung und Verfügung nach demselben Statut erreicht werden. Dies befreit die Parteien jedoch insbesondere im Urheberrecht nicht von der Notwendigkeit, eine sorgfältige Wortwahl hinsichtlich der Art der eingeräumten Nutzungsrechte, auf die sich der Vertrag beziehen soll, zu treffen. Konflikte, die sich mit der von Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO analog dem Schutzlandrecht unterstellten Übertragbarkeit des Rechts ergeben, müssen ansonsten durch eine Umdeutung des Vertragstextes gelöst werden.333 Unpräzise bezeichnete Schutz- oder Nutzungsrechte sind insofern in eine dem jeweiligen Schutzlandrecht bekannte, der vertraglichen Bezeichnung möglichst äquivalente Rechtsposition zu transponieren. 334 Auch eine Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 168 f. Siehe hierzu etwa Castendyk, ZUM 1999, 934 mit Beispielen aus der Kautelarpraxis und einem eigenen Vorschlag; vgl. Zimmer, S. 161–163. 332 333

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grundsätzlich einheitliche Anknüpfung von dinglichen und obligatorischen Elementen entbindet Verwerter und Urheber damit vor dem Hintergrund der international unterschiedlichen Beurteilung von der Übertragbarkeit des Rechts als Ganzem und im Umgang mit Urheberpersönlichkeitsrechten nicht von der Beschäftigung mit den Grenzen und Möglichkeiten einzelner Rechtsordnungen. 335 Soweit Rechtsverletzungen im Rahmen von Lizenzverträgen in Rede stehen, richtet sich die Frage, ob eine Rechtsverletzung vorliegt und ob ein Recht lizenziert werden kann, nach dem Schutzlandrecht nach Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO respektive Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO analog. Soweit die Reichweite der Rechtseinräumung betroffen ist, ist diese wiederum als Vorfrage selbstständig anzuknüpfen und unterliegt dem Vertragsstatut nach Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO analog.336 Letztlich besteht ähnlich wie im Bereich von Immaterialgüterrechtsverletzungen ein Spannungsverhältnis zwischen der Wahrung nationaler Souveränität und dem grundsätzlich territorialen Charakter von Immaterialgüterrechten auf der einen Seite und immer mehr grenzüberschreitenden Transaktionen auf der anderen Seite, bei denen die Parteien ein Interesse an der Anwendbarkeit möglichst weniger unterschiedlicher Rechtsordnungen und der Erzielung rechtssicherer Ergebnisse haben. Auf dem Boden der Rechtslage de lege lata stellt die analoge Anwendung des Art. 14 Rom I-VO in diesem Kontext bereits einen Schritt in die richtige Richtung zur Ausbalancierung des Spannungsverhältnisses zwischen Parteiautonomie und Schutzlandinteressen dar. Zu begrüßen ist insbesondere die auf diesem Wege zu erreichende einheitliche Anknüpfung von Verpflichtungen und Verfügungen unter Durchbrechung von selbstständig anzuknüpfenden Teilfragen. Die bedeutendste dieser Teilfragen stellt die generelle Unterstellung der Übertragbarkeit/Lizenzierbarkeit des Rechts unter das Schutzlandrecht dar. Ob jedoch an der schwer handhabbaren und der Konzeption von Art. 14 Rom I-VO geschuldeten teilweisen Unterscheidung zwischen inter partes- und erga omnes-Wirkung etwa bei Publizitätserfordernissen festzuhalten ist, wird bei der Untersuchung de lege ferenda einer eingehenden Prüfung zu unterziehen sein. 337 B. Das schweizerische Kollisionsrecht I.

Genese und Aufbau der Sonderanknüpfungsnorm

Neben Art. 110 schwIPRG, der wie gezeigt das Schutzlandrecht als maßgebliches Immaterialgüterstatut festschreibt,338 beinhaltet das schwIPRG eine 334 Zum Begriff der Transposition in diesem Kontext siehe eingehend Locher, S. 63, der jedoch der reinen Einheitstheorie folgt. Zum Begriff der Transposition siehe etwa Kropholler, S. 561; von Hoffmann/Thorn, S. 234. 335 Zimmer, S. 162. 336 Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 169. 337 Siehe hierzu ausführlich unten S. 367 ff.

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weitere immaterialgüterrechtliche Sonderkollisionsnorm zur Anknüpfung von Immaterialgüterrechtsverträgen in Art. 122 schwIPRG,339 auf den Art. 110 Abs. 3 schwIPRG 340 verweist. Ebenso wie Art. 110 schwIPRG wurde auch Art. 122 schwIPRG erst auf Vorschlag des Bundesrates 341 durch den Ständerat in das schwIPRG integriert, 342 nachdem der ursprüngliche Expertenentwurf keine immaterialgüterrechtlichen Anknüpfungsregeln vorsah 343.344 Betrachtet man die Struktur der Norm, fällt auf, dass sie in Abs. 1 zunächst eine objektive Anknüpfung von Immaterialgüterrechtsverträgen an den gewöhnlichen Aufenthalt desjenigen beinhaltet, „der das Immaterialgüterrecht überträgt oder die Benutzung an ihm einräumt“. Damit wird zunächst klargestellt, dass die Norm sich vor dem Hintergrund unterschiedlicher sachrechtlicher Ausgestaltungen sowohl auf die Übertragung des ganzen Rechts als auch auf wie auch immer geartete Nutzungsrechtseinräumungen und Lizenzierungen bezieht.345 Erst aus Art. 122 Abs. 2 schwIPRG folgt, dass eine Rechtswahl zulässig ist. Die Normierung der objektiven vor der subjektiven Anknüpfung spiegelt sich auch in der Ausführlichkeit ihrer jeweiligen Behandlung im Gesetzgebungsverfahren wider: Nach der Vernehmlassung schlug der Bundesrat die Schaffung einer Sonderanknüpfung für Immaterialgüterrechtsverträge insbesondere vor, um deren „wirtschaftlich weltweiter Bedeutung“ gerecht zu werden und die „wichtige Stellung der Schweiz im internationalen Technologietransfer“ zu stützen. 346 Dabei stand jedoch die Ausgestaltung der objektiven Anknüpfung im Vordergrund. Der Bundesrat wollte zunächst in Abwesenheit einer Rechtswahl bei nur einem in Rede stehenden Schutzrecht Siehe hierzu oben S. 151 ff. im Rahmen der Rechtsverletzungen. Art. 122 schwIPRG: „(1) Verträge über Immaterialgüterrechte unterstehen dem Recht des Staates, in dem derjenige, der das Immaterialgüterrecht überträgt oder die Benutzung an ihm einräumt, seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. (2) Eine Rechtswahl ist zulässig. (3) Verträge zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern über Rechte an Immaterialgütern, die der Arbeitnehmer im Rahmen der Erfüllung des Arbeitsvertrages geschaffen hat, unterstehen dem auf den Arbeitsvertrag anwendbaren Recht.“ 340 Art. 110 Abs. 3 schwIPRG: „Verträge über Immaterialgüterrechte unterstehen den Bestimmungen dieses Gesetzes über das auf obligationenrechtliche Verträge anzuwendende Recht (Art. 122).“ 341 Schweizerischer Bundesrat, Botschaft zum IPRG, Art. 104 des Entwurfs. 342 Schweizerischer Ständerat, AmtBull StR vom 13.05.1985, S. 142. 343 SVIR, IPRG-Schlussbericht, SSIR 13 (1979), S. 10, 40–42. 344 Siehe zum Gesetzgebungsverfahren bereits oben S. 151 ff. 345 Wie schon im Rahmen des Art. 110 schwIPRG präsentiert sich die deutsche Version der Norm präziser als die französische, in der es lediglich heißt: „Les contrats portant sur la propriété intellectuelle sont régis par le droit de l’Etat dans lequel celui qui transfert ou concède le droit de propriété intellectuelle a sa résidence habituelle.“ Hierzu auch CommRom-Ducor Art. 122 IPRG Rn. 1. Siehe zur unterschiedlichen sachrechtlichen Ausgestaltungen von Immaterialgüterrechtsübertragungen und Nutzungseinräumungen oben S. 274 ff. 346 Schweizerischer Bundesrat, Botschaft zum IPRG, S. 153. 338 339

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Teil 3: Verträge über Immaterialgüterrechte

an das „Recht des Staates, für den das Immaterialgüterrecht übertragen oder die Benutzung an ihm eingeräumt wird“ anknüpfen. 347 Dies hätte den Vorteil gehabt, dass das Vertrags- und das Immaterialgüterstatut – jedenfalls bei fehlender Rechtswahl – stets zusammengefallen wären. Die Grundregel versagt freilich bereits bei zwei für unterschiedliche Staaten in Rede stehenden Schutzrechten. Aus diesem Grunde sah der Bundesratsentwurf vor, dass soweit ein Vertrag dem „Erwerber oder Benutzer in mehreren Staaten Rechte am Immaterialgut“ einräumt, das Recht des Staates anwendbar sein solle, „in dem dieser seine Niederlassung hat oder, wenn eine solche fehlt, seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat“. 348 Anders als die Grundregel hätte dies die Abgrenzung zwischen Vertrags- und Immaterialgüterstatut wiederum erforderlich gemacht und so zu einem „Bruch“ innerhalb des geplanten Normsystems geführt. Nur durch diesen Bruch hätte man es jedoch ermöglichen können, das Vertragsstatut bei Verträgen über Schutzrechte in unterschiedlichen Jurisdiktionen nicht aufzuspalten. 349 Bei Vornahme einer Rechtswahl kommt es zwar ebenfalls zu einem einheitlichen Vertragsstatut, aber auch hier hätte sich die Abgrenzung zwischen Immaterialgüter- und Vertragsstatut bei Vornahme einer Rechtswahl ohnehin als Problem gestellt. Im parlamentarischen Verfahren konnte sich der Bundesratsentwurf nicht durchsetzen und wurde durch die letztlich erlassene Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des ursprünglichen Rechtsinhabers/Lizenzgebers ersetzt. Begründet wurde dies mit dem Interesse der Schweiz als Lizenzexportland an der Anwendung ihres eigenen Rechts. 350 Zudem wollte man auch hier das Prinzip der vertragscharakteristischen Leistung einhalten, das auch in der objektiven Anknüpfungsnorm des Internationalen Vertragsrechts – Art. 117 schwIPRG351 – verankert ist.352 Von der starren Festschreibung der Leistung des ursprünglichen Rechtsinhabers/Lizenzgebers als vertragscharakteristische Leistung hatte jedoch der Bundesrat bewusst unter Hinweis auf die potentielle Verschiebung der vertragscharakteristischen Leistung bei Vereinbarung von Ausführungspflichten etwa bei ausschließlichen Lizenzen abgera347 Art. 119 Abs. 1 des Entwurfes, Schweizerischer Bundesrat, Botschaft zum IPRG, S. 238. 348 Art. 119 Abs. 2 des Entwurfes, Schweizerischer Bundesrat, Botschaft zum IPRG, S. 238. 349 Vgl. von Büren/David-Bär, Band I/1, S. 150 f. 350 Schweizerischer Nationalrat, AmtBull NR 1986, S. 1343, 1357; siehe auch BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 122 IPRG Rn. 4. 351 Art. 117 schwIPRG: „(1) Bei Fehlen einer Rechtswahl untersteht der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt. (2) Es wird vermutet, der engste Zusammenhang bestehe mit dem Staat, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringen soll, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder, wenn sie den Vertrag aufgrund einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit geschlossen hat, in dem sich ihre Niederlassung befindet.“ 352 ZürKomm-Vischer Art. 122 IPRG Rn. 15.

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ten.353 Schaut man nun auf die Europäische Union, so ist es eben auf diesen Kritikpunkt zurückzuführen, dass letztlich auch bei Schaffung der Rom I-VO Immaterialgüterrechtsverträge nicht in den Katalog der typisierten charakteristischen Leistungen nach Art. 4 Abs. 1 Rom I-VO aufgenommen wurden und deshalb in der gesamten Verordnung keine ausdrückliche Erwähnung finden. 354 Trotz des unterschiedlichen Ausgangs der jeweiligen Gesetzgebungsverfahren eint die Schweiz und die EU damit jedenfalls die politische Auseinandersetzung über ein geeignetes Anknüpfungsmoment für die objektive Anknüpfung von Immaterialgüterrechtsverträgen. II. Keine Auflösung des Spannungsfeldes zwischen Vertrags- und Immaterialgüterstatut Welche Aussagen über die Reichweite des der Parteiautonomie zugänglichen Vertragsstatuts lassen sich nun aus der ausdrücklichen Normierung einer Sonderanknüpfung für Immaterialgüterrechtsverträge ableiten? Ebenso wie innerhalb der Europäischen Union stehen Verträge über die Übertragung oder die Nutzung eines Immaterialgüterrechts in der Schweiz im „Spannungsfeld“ zwischen Immaterialgüter- (Art. 110 schwIPRG) und Vertragsstatut (Art. 122 schwIPRG),355 wobei sich beide Statute im Gegensatz zur Europäischen Union aber als Ausfluss derselben kollisionsrechtlichen Rechtsquelle darstellen. Obwohl der schweizerische Gesetzgeber eine Sonderkollisionsnorm für Immaterialgüterrechtsverträge geschaffen hat, enthält diese keinerlei ausdrücklichen Hinweis auf die Reichweite ihres eigenen Anwendungsbereichs. Insbesondere wird Art. 122 Abs. 2 schwIPRG als rein deklaratorische Norm356 aufgefasst, die gegenüber Art. 116 schwIPRG,357 der wiederum den Grundsatz der Parteiautonomie für das Internationale Vertragsrecht festschreibt, keine eigenständige Funktion hat. Somit wirft Art. 122 schwIPRG hinsichtlich der Behandlung von verfügenden Elementen sowie der Übertragbarkeit und Lizenzierbarkeit von Schutzrechten und der Geltendmachung des Einräumungsvorgangs gegenüber Dritten lediglich Fragen auf, anstatt diese zu beantworten. In diesem Sinne hat auch die CLIP Group 353 Schweizerischer Bundesrat, Botschaft zum IPRG, S. 154. Siehe hierzu RauscherThorn Art. 4 Rom I-VO Rn. 123–126. 354 Siehe hierzu oben S. 305 ff. 355 Vischer/Huber/Oser, Rn. 591. 356 ZürKomm-Vischer Art. 122 IPRG Rn. 30. 357 Art. 116 schwIPRG: „(1) Der Vertrag untersteht dem von den Parteien gewählten Recht. (2) Die Rechtswahl muss ausdrücklich sein oder sich eindeutig aus dem Vertrag oder aus den Umständen ergeben. Im Übrigen untersteht sie dem gewählten Recht. (3) Die Rechtswahl kann jederzeit getroffen oder geändert werden. Wird sie nach Vertragsabschluss getroffen oder geändert, so wirkt sie auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zurück. Die Rechte Dritter sind vorbehalten.“

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bei der Schaffung der Rom I-VO darauf hingewiesen, dass die Normierung einer schlichten objektiven Anknüpfungsregel für Immaterialgüterrechtsverträge diverse Qualifikationsfragen hinsichtlich von eng mit dem Vertrag verbundenen immaterialgüterrechtlichen Fragestellungen aufwerfen würde. 358 Um die in beiden Normen enthaltenen Verweisungsbegriffe „Immaterialgüterrechte“ und „Verträge über Immaterialgüterrechte“ voneinander abzugrenzen, ist damit auch in der Schweiz eine Qualifikation 359 der dinglichen Elemente des Übertragungsvorgangs und der Übertragbarkeit/Lizenzierbarkeit von Schutzrechten durchzuführen. 360 III. Unterschiedliche Ansätze hinsichtlich der Abgrenzung beider Statute 1. Vorüberlegungen und Präzisierung der Fragestellung Da bereits im parlamentarischen Verfahren der Schwerpunkt der Auseinandersetzung auf der geeigneten objektiven Anknüpfung lag, lassen die Gesetzgebungsmaterialien keinen Rückschluss auf die Abgrenzung von Vertragsund Immaterialgüterstatut zu. Dies setzt sich teilweise in der Literatur dergestalt fort, dass einige Autoren zwar umfassend zur objektiven Anknüpfung Stellung nehmen, jedoch nicht zum Verhältnis von Art. 110 schwIPRG zu Art. 122 schwIPRG.361 Ähnlich der Betrachtung in der Europäischen Union ist die Qualifikation in der Schweiz vor dem Hintergrund des Telos beider Kollisionsnormen durchzuführen. Das Vertragsstatut dient in erster Linie den Parteiinteressen: Das für das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis am besten geeignete Recht können die Parteien durch Rechtswahl selbst bestimmen. 362 So wird es in der Regel im Parteiinteresse liegen, eine möglichst einheitliche Beurteilung von Verträgen über Schutzrechte in mehreren Schutzländern zu erreichen.363 Die von solchen Verträgen erfassten Immaterialgüterrechte hingegen betreffen notwendigerweise die Interessen Dritter, da sie dem Inhaber für das Territorium des Schutzlandes gestatten, einer unbestimmten Anzahl von Personen die Benutzung des Immaterialgutes zu untersagen. 364 Das Immaterialgüterstatut berührt damit neben Verkehrsschutzinteressen auch Fra-

European Max-Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property (CLIP), IPRax 2007, 284, 288 f. 359 Siehe zur Qualifikationsdogmatik im schweizerischen Kollisionsrecht oben S. 25. 360 BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 122 IPRG Rn. 9; Locher, S. 40 f. 361 So etwa bei Schnyder, S. 112 f.; Brem, FS Moser, S. 53, 65. 362 BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 122 IPRG Rn. 9; siehe hierzu auch Kleine, S. 99. 363 Locher, S. 42; Ferrari Hofer, FS Schwander, S. 505, 518. 364 Siehe zur Bestimmung des von der Wirkung eines Schutzrechtes betroffenen Personengruppe bereits im Rahmen der analogen Anwendung des Art. 14 Rom I-VO oben S. 309 ff. 358

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gen der Rechtssicherheit und -gleichheit.365 Aus diesem Grunde ist es unbestritten, dass jedenfalls die Entstehung, der Inhalt und der Umfang des Schutzrechts sowie dessen Untergang immaterialgüterrechtlich zu qualifizieren sind und Art. 110 schwIPRG unterfallen.366 Auch an dieser Stelle ergibt sich eine Parallele zur Europäischen Union, da die benannten Aspekte nach hier vertretener Ansicht weder in den Anwendungsbereich der Rom I-VO noch in den der Rom II-VO fallen, sich damit allein nach dem autonomen Kollisionsrecht richten und im deutschen Kollisionsrecht den klassischen Bereich des Immaterialgüterstatuts bilden. 367 In der Konsequenz betrifft die hier interessierende Qualifikationsfrage allein die Qualifikation der dinglichen Aspekte von Immaterialgüterrechtsübertragungen und Lizenzerteilungen sowie die Frage der Übertragbarkeit und der Lizenzierbarkeit als solcher. Vor dem Hintergrund der divergierenden sachrechtlichen Ausgestaltungen von Lizenzverteilungen und Rechtseinräumungen in der Schweiz 368 ergeben sich, wie im Folgenden zu sehen sein wird, zwar einige Unterschiede insbesondere zu dem im deutschen autonomen Kollisionsrecht vertretenen Theorienspektrum; die wesentlichen Grundzüge der Diskussion verlaufen jedoch parallel. 2. Spaltungstheorie Bereits vor Schaffung des schwIPRG wurde in der schweizerischen Literatur von Troller aus der Abtretung von dinglichen Rechten an Sachen abgeleitet, welche dem Recht des Belegenheitsortes der Sache unterstünden, dass man bei „allen Verträgen“, die Verfügungen über Rechte aus Erfindungen oder Patenten betreffen“ nicht zögern könne, das Schutzland als „wirtschaftlichen Mittel- und Schwerpunkt des Vertrages anzuerkennen.“ 369 Gleiches gelte für das Markenrecht.370 Im Urheberrecht schließlich sei im Grundsatz auch das Schutzlandrecht für Verfügungsverträge anzuwenden. 371

BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 122 IPRG Rn. 9. Siehe nur Ferrari Hofer, FS Schwander, S. 505, 518. Für eine rein immaterialgüterrechtliche Qualifikation schon vor Schaffung des schwIPRG etwa Troller, in: Problemi attuali del diritto industriale, S. 1125, 1128–1130; BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 122 IPRG Rn. 9. 367 Siehe hierzu ausführlich oben S. 91 ff. 368 Hierzu oben S. 278. 369 Troller, GewRS, S. 188. 370 Troller, GewRS, S. 210: „Die wirtschaftliche Einheit des Schutzgebietes ist rechtlich durch die Landesgrenzen unterteilt.“ 371 Troller, gewRS, S. 227, wobei er ausnahmsweise das Vertragsstatut für vorrangig hält, soweit „aufgrund der vom Urheber eingeräumten Befugnisse ein Werk geschaffen“ werde, „das für alle Länder wegen des materiellen Aufwandes in der Verkörperlichung einheitlich sein“ müsse. 365 366

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Diese Trennung zwischen der Geltung des Immaterialgüterstatuts für die verfügungsrechtlichen Teile und des Vertragsstatuts für die obligatorischen Elemente des Vertrages entspricht der Spaltungstheorie. Ohne sich ausdrücklich mit den unterschiedlichen dogmatischen Ansätzen der Einheits- und der Spaltungstheorie auseinanderzusetzen, geht das schweizerische Bundesgericht in seiner DOMSEL-Entscheidung372 von der Geltung der Spaltungstheorie aus. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die deutsche DOMSEL KG vertrieb seit 1971 Dichtungsringe in Deutschland und in der Schweiz und verfügte über eine eingetragene deutsche Marke „DOMSEL“. Der Vertrieb in der Schweiz erfolgte ohne Markenhinterlegung zunächst über einen Alleinvertreter, später über die von der DOMSEL KG mitgegründete schweizerische DOMSEL AG. Nachdem die DOMSEL AG selbst mit der Herstellung von Dichtungsringen begonnen hatte, ließ si e 1987 die schweizerische Marke „DOMSEL“ registrieren. 1988 verkaufte die DOMSEL KG ihr gesamtes Anlagevermögen unter Einschluss sämtlicher Marken, Erfindungen und des Know-hows an die neu gegründete deutsche DOMSEL GmbH, welche weiterhin Dichtungsringe in die Schweiz exportierte und im gleichen Jahr eine schweizerische Marke eintragen ließ. Nachdem es zwischen der schweizerischen DOMSEL AG und der deutschen DOMSEL GmbH zur Auseinandersetzung um die Berechtigung am schweizerischen Zeichen „DOMSEL“ gekommen war, erklärte das Handelsgericht Bern auf Betreiben der DOMSEL GmbH die Marke der DOMSEL AG für nichtig. Die DOMSEL GmbH berief sich dabei maßgeblich auf den erfolgten Übergang der „latenten Prioritätsrechte“ an der schweizerischen Marke „DOMSEL“, die schon ab 1971 durch die Benutzung der lediglich in Deutschland eingetragenen Marke in der Schweiz entstanden seien. Die DOMSEL AG rügte vor dem Bundesgericht, das Handelsgericht Bern habe in inkorrekter Anwendung des schwIPRG schweizerisches Recht auf die Frage des Übergangs der Prioritätsrechte angewandt und nicht deutsches Recht als Vertragsstatut des Vertrages zwischen der DOMSEL KG und der DOMSEL GmbH.

Das Bundesgericht führte unter Verweis auf einen Vergleich zum Internationalen Sachenrecht aus, die Fragen, ob „durch den Vorgebrauch der DOMSEL KG ein latentes Prioritätsrecht aus dem Erstgebrauch des deutschen Zeichens DOMSEL in der Schweiz entstanden war, ob dieses latente Recht durch Rechtsgeschäft übertragen werden konnte und ob dabei formelle Erfordernisse zu beachten waren“, seien ausschließlich Fragen des Markenstatuts. Entgegen der Auffassung der DOMSEL AG sei „der vereinbarte Übergang des latenten Prioritätsrechts keine dem Vertragsstatut zuzuordnende Frage des möglichen Vertragsinhalts [...]“. 373 In einem obiter dictum weist das Bundesgericht darauf hin, dass die Übertragung des latenten Prioritätsanspruchs nach schweizerischem Recht, das selbst für die Gültigkeit der Übertragung von eingetragenen Marken keine Vormerkung im Markenregister vorsehe, folglich von keinen formellen Erfordernissen abhängig sei. 374 BG, Urteil vom 16.10.1991, SMI 1992, 248 – Domsel. BG, Urteil vom 16.10.1991, SMI 1992, 248, 252 f. – Domsel. 374 BG, Urteil vom 16.10.1991, SMI 1992, 248, 252 – Domsel unter Verweis auf BG, Arrêt vom 18.09.1973, BGE 99 Ib 340 E. 2b. 372 373

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Der Unterstellung der Übertragbarkeit und des Übertragungsvorgangs an sich unter das Immaterialgüterstatut nach Art. 110 schwIPRG schließen sich weite Teile der schweizerischen Literatur an, 375 wobei die Entscheidung des Bundesgerichts lediglich in der französischsprachigen Literatur aufgegriffen wird.376 Mangels entsprechender französischer Terminologie werden auch in der französischsprachigen Literatur die deutschen Begriffe „Verpflichtungsund Verfügungsgeschäft“ benutzt und teilweise französisch umschrieben (actes de nature obligatoire und actes de disposition).377 Die Vertreter der Spaltungstheorie gehen von der Prämisse aus, das Immaterialgüterrecht wirke „nur auf dem Territorium des betreffenden Staates, so dass sich eine in einem bestimmten Staat begründete Rechtsänderung nicht direkt in einem anderen Staat auswirken“ könne. Die Trennung zwischen obligatorischen und verfügenden Elementen bereits auf kollisionsrechtlicher Ebene sei sowohl bei Rechtsübertragungen als auch bei Lizenzverträgen durchzuführen, so dass das Immaterialgüterstatut immer abstrakt die Frage zu beantworten habe, „ob, unter welchen Voraussetzungen, in Form welcher rechtlichen Konstruktion und mit welchen Rechtswirkungen gegenüber Dritten dem Rechtserwerber die versprochene Rechtsposition tatsächlich verschafft“ werde. 378 Demnach falle insbesondere auch die Frage der (Teil-)Übertragbarkeit und Lizenzierbarkeit in den Anwendungsbereich des Art. 110 schwIPRG.379 Gesondert an das Schutzland anzuknüpfen sei damit jede Frage in Zusammenhang mit dem Vertrag, „auf welche die Antwort notwendig in Koordination mit dem Schutzlandrecht gewonnen“ werden müsse. 380 Auch wenn dies in der schweizerischen Literatur soweit ersichtlich nicht diskutiert wird, sei darauf hingewiesen, dass die Frage danach, ob das Tren375 BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 122 IPRG Rn. 11; von Büren/David-Bär, Band I/1, S. 153 f.; Bucher/Bonomi, Rn. 950; CommRom-Ducor Art. 110 IPRG Rn. 12, Art. 122 Rn. 5; Dutoit Art. 122 Rn. 5, der jedoch bei „elektronischen Verträgen im Bereich des Immaterialgüterrechts“ (contrats électroniques en matière de propriété intellectuelle) die unterschiedliche Anknüpfung von Verfügungsgeschäft und Verpflichtungsgeschäft aufgeben möchte, hierzu auch unten S. 339; Furrer/Girsberger/Guillaume/Schramm, S. 335 f.; Novier, S. 222 f., die „tranfert“ und „cessibilité“ dem Immaterialgüterstatut unterstellt; Schwander, Rn. 579; Truniger, S. 108. 376 CommRom-Ducor Art. 110 IPRG Rn. 12, Art. 122 IPRG Rn. 5; Dutoit, Art. 122 IPRG Rn. 5. 377 CommRom-Ducor Art. 110 IPRG Rn. 12; Dutoit, Art. 122 IPRG Rn. 5; ohne entsprechendes Aufgreifen der deutschen Terminologie Bucher/Bonomi, S. 275; Novier, S. 222 nutzt zuzüglich die Begriffe „Vertragsstatut“ und „Immaterialgüterstatut“. 378 BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 122 IPRG Rn. 11. 379 BaslKomm-Jegher/Vasella Art. 122 IPRG Rn. 11; Schwander, Rn. 579. Teilweise wird in der Literatur nicht zwischen dem Verfügungsgeschäft und der Übertragbarkeit differenziert und die Übertragbarkeit als solche dem Verfügungsgeschäft immanent angesehen, siehe etwa Furrer/Girsberger/Guillaume/Schramm, S. 335 f.; Truniger, S. 108. 380 Von Büren/David-Bär, Band I/1, S. 153.

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nungsprinzip überhaupt gilt und welche Elemente des Vertrages als dinglich einzustufen sind, wie im autonomen deutschen IPR bereits auf kollisionsrechtlicher Ebene nach dem Recht des Schutzlandes zu beantworten ist. Diese Qualifikation nach der lex causae (Qualifikationsverweisung) ist notwendiger Bestandteil der Spaltungstheorie. 3. Einheitstheorien a) Reine Einheitstheorie Die reine Einheitstheorie wird zum Internationalen Urheberrecht in der Schweiz von Locher vertreten.381Ferrari Hofer möchte auch Verträge über gewerbliche Schutzrechte einschließlich verfügender Elemente ganzheitlich vertraglich qualifizieren.382 Nach Locher entscheide allein das Vertragsstatut, „ob und inwieweit Urheberrechte translativ übertragen [...] oder mit obligatorischer Wirkung eingeräumt (‚lizenziert’) werden können [...]“. Das Recht des Schutzlandes gebe vor, „welcher Kuchen“ zu verteilen sei (etwa hinsichtlich der Frage, ob Urheberpersönlichkeitsrechte gewährt werden), das Vertragsstatut hingegen sage, wie dieser „Kuchen“ zu verteilen sei. 383 Wirtschaftlich-faktisch bildeten bei translativer Übertragung von Rechten das Verpflichtungs- und das Verfügungsgeschäft eine Einheit, die zu zergliedern im Urheberrecht kein Anlass bestehe.384 Ferrari Hofer knüpft zwar Entstehung und Bestand von Immaterialgüterrechten an das Schutzland nach Art. 110 schwIPRG an, nicht aber den Umfang der dem Lizenznehmer eingeräumten Nutzungsrechte. Die Nutzung habe „nämlich einen rein wirtschaftlichen und keinen wirtschaftspolitischen Inhalt und sollte damit ausschliesslich in den Autonomiebereich des Inhabers der Immaterialgüterrechte fallen.“385 Beide Autoren lassen Eingriffsnormen jedoch eine besondere Rolle zukommen: Locher weist unter Berufung auf den auch hier schon als Beispiel verwandten Huston-Fall der Cour d’Appell in Paris 386 darauf hin, dass die einheitliche Unterstellung von Verpflichtung, Verfügung und Übertragbarkeit/Lizenzierbarkeit unter das Vertragsstatut insbesondere hinsichtlich von Urheberpersönlichkeitsrechten und der rechtsgeschäftlichen Verfügbarkeit unter Umständen einer „Korrektur der ordentlichen Anknüpfung durch die Gerichte“ zugänglich sei. Generell möchte er jedoch eine solche Durchsetzung der Interessen des Schutzlandes im Wege von Eingriffsnormen (Art. 18, Locher, S. 49. Ferrari Hofer, FS Schwander, S. 505, 518. 383 Locher, S. 49. 384 Locher, S. 47. 385 Ferrari Hofer, FS Schwander, S. 505, 518. 386 Cour d’appel de Paris, 06.07.1989, Dalloz 1990, Jur. 152 – John Huston, in deutscher Übersetzung in GRUR Int 1989, 937 mit Anmerkungen von Françon. 381 382

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19 schwIPRG) oder der Anwendung des ordre public (Art. 17 schwIPRG) nicht propagieren.387 Ferrari Hofer steht der Anwendung des Schutzlandrechts über Eingriffsnormen offener gegenüber, fordert jedoch, dass die jeweiligen Normen „staats- und wirtschaftspolitische Zielsetzungen“ sowie einen engen Zusammenhang zum Sachverhalt aufweisen. 388 b) Einheitstheorie bei Internet-Verträgen Eine schweizerische Sonderströmung der Einheitstheorie findet sich im Hinblick auf im Internet geschlossene Immaterialgüterrechtsverträge. Dessemontet389 und Dutoit390 wollen online abgeschlossene Lizenzverträge und Rechtsübertragungsverträge über eine Vielzahl von Schutzrechten (contrats électroniques) einheitlich vertraglich qualifizieren und sie an den Sitz des Schuldners der vertragscharakteristischen Leistung anknüpfen.391 c) Eingeschränkte Einheitstheorie nach Vischer Eine generell eingeschränkte Variante der Einheitstheorien wird in der schweizerischen Literatur von Vischer vertreten.392 Sie ist vom schweizerischen Verständnis der Geltung des Trennungsprinzips für Immaterialgüterrechtsverträge bei gleichzeitiger Geltung des Kausalitätsprinzips jedenfalls im Bereich des Urheberrechts geprägt.393 Ohne zwischen dem Urheberrecht und den gewerblichen Schutzrechten zu unterscheiden, unterstellt Vischer im Grundsatz sowohl das Verpflichtungs387 Locher, S. 44 („Mit diesen Korrekturmöglichkeiten oder Sonderanknüpfungen kann die typisierte Anknüpfung punktutell verdrängt werden [...]. Diese ergänzende Möglichkeit rundet das Bild im vorliegenden Zusammenhang der Abgrenzung der Geltungsbereiche der Art. 110 Abs. 1 und 122 IPRG ab und ist deshalb zwischendurch zu erwähnen.“), S. 51 („[Auf die Korrekturmöglichkeiten] sei hier in einer Zwischenbemerkung hingewiesen.“), S. 52. Etwaige Registereintragungen will er jedoch von vornherein immaterialgüterrechtlich qualifizieren, Locher, S. 68. 388 Ferrari Hofer, FS Schwander, S. 505, 523 unter Berufung auf BG, Urteil vom 07.05.2004, BGE 130 III 620 E 3.2. 389 Dessemontet, Jusletter, 8 janvier 2001, S. 8. 390 Dutoit Art. 22 IPRG Rn. 9bis f., der jedoch ansonsten der Spaltungstheorie folgt, siehe Rn. 5 ff. 391 Gegen eine solche Sonderqualifikation im Internet-Kontext etwa Lucas, Private International Law Aspects of the Protection of Works and of the Subject Matter of Related Rights Transmitted over Digital Networks – WIPO Forum on Private International Law and Intellectual Property, Genf 30./31. Januar 2001, WIPO Dokument WIPO/PIL/01/1, S. 20. Eine Bewertung dieser Sonderströmung findet sich im Rahmen der de lege ferenda Betrachtung unten S. 369 ff. 392 Vischer/Huber/Oser, Rn. 594 f., 598 f.; Vischer, GRUR Int 1987, 670, 680 f.; ZürKomm-Vischer Art. 122 IPRG Rn. 12. 393 Siehe hierzu oben S. 278. Dies gilt auch für die Öffnung der Einheitstheorie für gewerbliche Schutzrechte, siehe hierzu unten S. 376.

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als auch das Verfügungsgeschäft dem Vertragsstatut. Danach bestimme das Vertragsstatut, ob eine Übertragung des in Rede stehenden Schutzrechts inter partes stattgefunden hat. 394 Die Gültigkeit des Verfügungsgeschäfts stehe jedoch „unter dem Vorbehalt, dass es vom Immaterialgüterstatut anerkannt“ werde.395 Dieser Vorbehalt sei umfassend so zu verstehen, dass das Schutzland über sämtliche Fragen zu entscheiden habe, „welche die Wirkung des Vertrages gegenüber Dritten“ beträfen. 396 Darunter fielen insbesondere die Fragen, ob über ein Recht verfügt oder nur eine obligatorisch wirkende Lizenz erteilt werden könne und ob der Rechtsinhaber zusätzliche Rechtshandlungen wie einen Registereintrag vorzunehmen habe. 397 Schließlich sei auch die Fragestellung, ob bei Erteilung eines Nutzungsrechts der Rechtsinhaber selbst das Recht hat, sich bestimmten Verwendungen des Immaterialguts zu widersetzen oder auch der Lizenznehmer aktivlegitimiert sei, immaterialgüterrechtlich zu qualifizieren. 398 Angesichts dieser umfassenden Durchbrechung der Geltung des Vertragsstatuts komme diesem im Ergebnis relativ geringe Bedeutung zu. 399 Vergleicht man Vischers Ansatz mit der analogen Anwendung des Art. 14 Rom I-VO in der Europäischen Union, ergibt sich im Hinblick auf das Ergebnis ein weitgehender Gleichlauf: Auch das Verfügungsgeschäft untersteht dem Vertragsstatut, bei Bezügen zu Dritten ist hinsichtlich der Geltendmachung des Schutzrechts auf das Schutzlandrecht zurückzugreifen. Konsequenz der Sonderanknüpfung von Teilfragen nur gegenüber Dritten ist auch hier, dass die Übertragung unter Umständen inter partes wirksam sein kann, jedoch keine Wirkung gegenüber Dritten entfaltet. Dogmatisch unterscheiden sich die Konstruktionen jedoch insofern, als in der Schweiz die dem Immaterialgüterstatut unterstehenden Fragestellungen grundsätzlich immaterialgüterrechtlich qualifiziert werden, in der Europäischen Union jedoch bei grundsätzlich vertraglicher Qualifikation einzelne Teilfragen gesondert an das Schutzland angeknüpft werden.

Siehe nur Vischer, GRUR Int 1987, 670, 680 f. ZürKomm-Vischer Art. 122 IPRG Rn. 12. 396 Vischer/Huber/Oser, Rn. 594–600. 397 Vischer/Huber/Oser, ebd., sprechen teilweise davon, auch die Übertragungsvoraussetzungen sowie die Art und Weise, wie verfügt werden kann, dem Recht des Schutzlandes zu unterstellen. Dies legt nahe, dass sie die Verfügung im Verhältnis zu Dritten gänzlich nach dem Schutzlandrecht beurteilen wollen. Allerdings verweisen sie auf Ulmer, der eine solche Differenzierung nicht vornehmen möchte. Insofern wird im Folgenden davon ausgegangen, dass nur die Wirkung gegenüber Dritten dem Schutzlandrecht zu unterstellen ist, nicht jedoch der Übertragungsvorgang als solcher. 398 Vischer/Huber/Oser, Rn. 596 f. 399 Vischer, GRUR Int 1987, 670, 680 f.; ZürKomm-Vischer Art. 122 IPRG Rn. 13. 394 395

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IV. Ergebnis Das schweizerische Recht enthält mit Art. 122 schwIPRG eine Sonderanknüpfungsnorm für Immaterialgüterrechtsverträge, so dass sich das Spannungsverhältnis zwischen Immaterialgüter- und Vertragsstatut im Gegensatz zum deutschen autonomen Kollisionsrecht im Rahmen kodifizierter Regelungen abspielt. Die Normen selbst wiederum erlauben jedoch weder grammatikalisch noch historisch einen Rückschluss darauf, wie Fragen der Übertragbarkeit/Lizenzierbarkeit eines Schutzrechts sowie etwaige Verfügungsgeschäfte zu qualifizieren sind. Anders als im autonomen deutschen Kollisionsrecht präsentiert sich das in der Schweiz vertretene Theorienspektrum einheitlicher: Sowohl das Bundesgericht als auch der überwiegende Teil der Literatur folgen der territorialen Spaltungstheorie. Das Bundesgericht führt an, eine mit der Spaltungstheorie vergleichbare Aufspaltung zwischen obligatorischen und verfügenden Bestandteilen finde auch im Internationalen Sachenrecht nach Art. 99, 100 schwIPRG statt, soweit es um den Erwerb von Rechten an Sachen gehe.400 Auch hier entscheide das Recht des Belegenheitsortes, welche Elemente überhaupt erst dinglich zu qualifizieren seien.401 Insofern ist die territoriale Spaltungstheorie in der Schweiz als herrschend zu betrachten. 402 Eine Auseinandersetzung mit den einzelnen Theorieströmungen, die die Diskussion im deutschen autonomen Kollisionsrecht widerspiegeln, erfolgt im Rahmen der Vorschläge für die eine Konzeption de lege ferenda.403 C. Das Kollisionsrecht in den USA I. Grundsatz der Parteiautonomie nach § 187 (1) Restatement (Second) Conflicts of the Laws Aufgrund der Freiwilligkeit von Verträgen gehört der Schutz der berechtigten Parteierwartungen zu den grundlegenden Prinzipien des amerikanischen Vertragsrechts.404 Auf kollisionsrechtlicher Ebene setzt dies voraus, dass ein hohes Maß an Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts und damit Rechtssicherheit gewahrt wird. 405 Sowohl den Parteierwartungen als auch der Rechtssicherheit wird gleichermaßen Rechnung getragen, indem man den Parteien im Internationalen Vertragsrecht der jeweiligen Einzelstaaten gewährt, das 400 BG, Urteil vom 16.10.1991, SMI 1992, 248, 252 – Domsel unter Verweis auf BG, Arrêt vom 18.09.1973, BGE 99 Ib 340 E. 2b. 401 Siehe zum Internationalen Sachenrecht nur Siehr, S. 197; Schwander, S. 183 402 So auch Ferrari Hofer, FS Schwander, S. 505, 506 f. 403 Siehe unten S. 367 ff. 404 Reese, 16 Colum. J. Transnat’l L. (1977), 1, 21; Restatetment (Second) Conflict of Laws, § 187 comment (e); Scoles/Hay/Borchers/Symeonides, S. 857. 405 Reese, 16 Colum. J. Transnat’l L. (1977), 1, 17.

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auf ihren Vertrag anwendbare Recht selbst zu wählen.406 Historisch liegen bereits Fälle aus dem 19. Jahrhundert vor, in denen Gerichte eine Rechtswahl der Parteien zur Anwendung brachten. 407 Nach anfänglicher Kritik an der „Gesetzgeber-ähnlichen” 408 Funktion der Parteien, die zur Umgehung fundamentaler Werte des Forums führen könne, 409 stößt die – begrenzte410 – Gewährung von Parteiautonomie im Internationalen Vertragsrecht der Einzelstaaten nunmehr auf breite Anerkennung und hat auch Eingang in das Restatement (Second) Conflict of Laws in Form des § 187 gefunden. 411 II. Begrenzung des Vertragsstatuts durch das Immaterialgüterstatut Ebenso wie in der Europäischen Union 412 und der Schweiz 413 gibt es auch im amerikanischen Internationalen Privatrecht einen „Konflikt“414 zwischen dem Vertrags- und dem Immaterialgüterstatut, der der Parteiautonomie Grenzen setzt. Dabei geht es jedoch wiederum nicht – wie in § 187 (2) Restatement (Second) Conflicts of Law – um die Begrenzung von grundsätzlich gewährter Autonomie zugunsten der „fundamental policy of a state“ oder zugunsten einer engeren Verbindung, 415 sondern um die Reichweite des Vertragsstatuts 406 Fricke v. Isbrandtsen Co., Inc., 151 F. Supp. 465, 467 (S.D.N.Y. 1957); Restatetment (Second) Conflict of Laws, § 187 comment (e); Scoles/Hay/Borchers/Symeonides, S. 857. 407 Pritchard v. Norton, 106 U.S. 124 (1882); Wayman v. Southard, 23 U.S. 1, 48 (1825). 408 Restatetment (Second) Conflict of Laws, § 187 comment (e). 409 Siehe nur E. Gerli and Co., Inc. v. Cunard S.S. Co., 48 F.2d 115, 117 (2nd Cir. 1931); vgl. Scoles/Hay/Borchers/Symeonides, S. 860. 410 Vgl. § 187 (2) Restatement (Second) Conflict of Laws. 411 § 187 Restatement (Second) Conflict of Laws: „(1) The law of the state chosen by the parties to govern their contractual rights and duties will be applied if the particular issue is one which the parties could have resolved by an explicit provision in their agreement directed to that issue. (2) The law of the state chosen by the parties to govern their contractual rights and duties will be applied, even if the particular issue is one which the parties could not have resolved by an explicit provision in their agreement directed to that issue, unless either (a) the chosen state has no substantial relationship to the parties or the transaction and there is no other reasonable basis for the parties' choice, or (b) application of the law of the chosen state would be contrary to a fundamental policy of a state which has a materially greater interest than the chosen state in the determination of the particular issue and which, under the rule of § 188, would be the state of the applicable law in the absence of an effective choice of law by the parties. (3) In the absence of a contrary indication of intention, the reference is to the local law of the state of the chosen law.“ 412 Siehe hierzu oben S. 280 ff. 413 Siehe hierzu oben S. 333 ff. 414 Goldstein, S. 53. 415 § 187 (2) (a) und (b) Res tatement (Second) Conflict of Laws.

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selbst. In einer weiteren Parallele wird die Fragestellung auch in den USA zutreffend als ein Qualifikationsproblem identifiziert.416 1. Itar-Tass und die most significant relationship Wie im Bereich der Rechtsverletzungen wird die Debatte über die Anknüpfung von Lizenzverträgen und Rechtsübertragungen in erster Linie im Urheberrecht geführt. Die im Internationalen Immaterialgüterrecht der USA „allgegenwärtige“417 Itar-Tass-Entscheidung des Court of Appeals (Second Circuit),418 die die Grundlage für die Anknüpfung von Rechtsverletzungen und der ersten Inhaberschaft bildet, 419 enthält bewusst keine Aussage zu Rechtsübertragungen und -einräumungen. 420 Nimmer entnimmt der Logik der Entscheidung jedoch eine Anknüpfung von Urheberrechtsverträgen und deren Gültigkeit:421 Itar-Tass stelle für die Anknüpfung der ersten Inhaberschaft die Regel auf, dass das Urheberrecht Teil des Eigentums einer Person sei und insofern das Recht mit der bedeutsamsten Verbindung zum Schutzgegenstand und den Parteien zur Anwendung zu bringen sei (most significant relationship).422 Dieser Grundsatz, der auch center of gravity-Theorie423 genannt wird, sei unter Berücksichtigung der lex validitatis-Theorie nach Ehrenzweig424 zu konkretisieren. 425 Die Interessen der verschiedenen potentiell anwendbaren Rechtsordnungen seien dabei letztlich im Wege einer interest analysis nach Currie426 zu einem Ausgleich zu bringen.427 Patry, § 25:65, § 25:67. Nimmer, § 17.05, orientiert seine gesamte Kommentierung des Themengebietes an der Itar-Tass Entscheidung; auch Patry, § 25:56 nutzt die Entscheidung immer wieder als Referenzpunkt. Siehe zur herausgehobene Stellung der Entscheidung auch Dinwoodie/ Hennessy/Perlmutter/Austin, S. 1024–1034. 418 Der Second Circuit umfasst das Gebiet der Staaten Connecticut, New York und Vermont. 419 Siehe hierzu ausführlich oben S. 175 ff. 420 Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., 153 F. 3d 82, 91 (2 nd Cir. 1998): „In deciding that the law of the of origin determines the ownership of copyright, we consider only initial ownership, and have no occasion to consider choice of law issues concerning assignments of rights.“ 421 Nimmer, § 17.05 B 2. 422 Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., 153 F. 3d 82, 90 (2nd Cir. 1998). 423 Vgl. Auten v. Auten, 308 N.Y. 155 (Court of Appeals N.Y. 1954). 424 Nach dieser Theorie soll ein Vertrag grundsätzlich für wirksam erklärt werden, falls er nach einer Rechtsordnung gültig wäre, deren Anwendung die Parteien vernünftigerweise bedacht hätten, Ehrenzweig, S. 465. 425 Nimmer, § 17.05 B 2, 3. 426 Siehe hierzu oben in der Einleitung zu den Immaterialgüterrechtsverletzungen im amerikanischen Kollisionsrecht unter S. 175 ff. 427 Nimmer, § 17.05 B 4. 416 417

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Ein solches Vorgehen ist in mehrerlei Hinsicht typisch für das amerikanische Kollisionsrecht: Wie bereits im Rahmen der Analyse der Itar-Tass-Entscheidung gezeigt, sind die Bestimmung des anwendbaren Rechts im Wege der Ermittlung der most significant relationship und die Anknüpfung mittels einer interest analysis eng miteinander verbunden. 428 Beide Ansätze zeichnen sich durch die Übertragung eines weiten Ermessens an die jeweils befassten Gerichte aus und sind sehr vage. Will man wie Nimmer die most significant relationship im Wege einer interest analysis bestimmen, verstärkt sich der Grad der Vagheit noch. Im Folgenden werden die von Literatur und Rechtsprechung diskutierten methodischen Versuche der Konkretisierung der „bedeutsamsten Verbindung“ beschrieben und unter Anwendung deutscher Kollisionsrechtsterminologie analysiert und systematisiert. 2. Konkretisierungsansätze in der Literatur a) Nimmers Ansatz Nimmer konkretisiert die Bestimmung der most significant relationship wie folgt: Soweit Vertragssprache, Abschlussort und Rechtswahlklausel auf einen bestimmten Staat hindeuteten, stelle dessen Recht den Schwerpunkt des Rechtsverhältnisses dar.429 Auch wenn die letztlich einschlägigen Vorschriften des Sachrechts solche des Urheberrechts seien, handele es sich bei der Prüfung der Gültigkeit von Urheberrechtsübertragungen grundsätzlich um eine Frage des Vertragsrechts. 430 Soweit ein Vertrag Schutzrechte in mehreren Jurisdiktionen betreffe, könnten in einem weiteren Schritt sachrechtliche Bestimmungen einzelner Staaten, die bestimmte Aspekte des Urheberrechts für unübertragbar erklären, für den gesamten Vertrag zur Anwendung gebracht werden. Den Vorrang verdiene des Recht des Staates, der im Sinne der interest analysis das größere Interesse an der Durchsetzung seiner Vorschriften habe.431 Von den erzielten Ergebnissen her ist Nimmers Ansatz damit mit der eingeschränkten Einheitstheorie im Sinne des deutschen autonomen Kollisionsrechts vergleichbar.432 b) Patrys Ansatz Patry differenziert bei seinem Versuch der Konkretisierung der most significant relationship grundsätzlich zwischen einem copyright approach und

428

Siehe hierzu ebenfalls oben S. 175 ff. Nimmer, § 17.05 B 2. 430 Nimmer, 17.11 A; derselbe, GRUR Int 1973, 302, 303. 431 Nimmer, 17.11 B 4. 432 So wird Nimmer teilweise auch in der deutschen Literatur als Vertreter der Einheitstheorie zitiert, siehe etwa Hausmann, FS Schwarz, S. 47, 62. 429

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einem contract approach.433 Soweit man eine vertragliche Qualifikation vornehme, löse man sich bewusst von allen Beschränkungen der Veräußerlichkeit von Rechten. Dies führe allerdings wiederum dazu, dass im Falle fehlender Rechtswahl eine umfassende objektive Anknüpfung des Vertrages vorzunehmen sei. 434 Als mögliche Anknüpfungsmomente schlägt Patry unter anderem den Abschlussort, den Ort der Leistungserbringung und den Belegenheitsort des Gegenstandes vor, wobei er selbst anerkennt, dass der Abschlussort Zufälligkeiten ausgesetzt ist und ein Belegenheitsort von Immaterialgütern aufgrund deren ubiquitärer Natur nicht existiert. 435 Obwohl er auf der einen Seite von der Prämisse der freien Übertragbarkeit von Rechten ausgeht, möchte er Übertragungsbeschränkungen im Rahmen des contract approach territorial für den Staat, dessen Urheberrecht sie vorsehen, zur Anwendung bringen und sie damit der lex loci protectionis unterstellen. In seinen Ausführungen zum contract approach nimmt Patry immer wieder Bezug auf Deutschland und zitiert etwa Katzenberger, einen Vertreter der eingeschränkten Einheitstheorie im deutschen Kollisionsrecht. Auch wenn Patry das Verhältnis zwischen der grundsätzlichen Anwendung des Vertragsstatuts und etwaigen Durchbrechungen zugunsten des Schutzlandrechts nicht klar herausarbeitet, ist davon auszugehen, dass er mit seinem contract approach letztlich die eingeschränkte Einheitstheorie meint. Im Ergebnis sieht Patry jedoch – insbesondere aufgrund der Unberechenbarkeiten einer objektiven Anknüpfung – „Gefahren“ mit dem contract approach verbunden und neigt eher dem copyright approach zu.436 Nach seiner Konzeption des copyright approach möchte Patry hinsichtlich der Übertragbarkeit von Urheberrechten nur ein einziges Recht zur Anwendung bringen, nämlich das des Ursprungslandes. 437 Dies könne Ineffizienz und Rechtsunsicherheit vermeiden. Wenn man die erste Inhaberschaft im Urheberrecht nach Itar-Tass an das Ursprungsland anknüpfe, sei eine solche Anknüpfung auch hinsichtlich von Rechtseinräumungen sinnvoll. 438 Weiterhin beruft sich Patry darauf, dass im Ergebnis allein die Anwendung urheberrechtlichen Sachrechts die souveränen, auch in gesetzgeberischer Tätigkeit widergespiegelten Entscheidungen des Ursprungslandes über Übertragbarkeitshindernisse wahre. 439 Bemüht man die Terminologie des autonomen deutschen Kollisionsrechts, so lässt sich sein Ansatz, ebenso wie jener Schacks, auf den er sich auch argumentativ stützt, als universale Spaltungstheorie beschreiben. 433 434 435 436 437 438 439

Patry, § 25:58; § 25:60. Patry, § 25:60. Patry, § 25:61, § 25:62; § 25:63. Patry, § 25:61, § 25:60. Patry, § 25:58. Ebd. Ebd.

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3. Lösungsansätze der Rechtsprechung a) Campbell Connelly & Co. Ltd. v. Noble Die dogmatische Grundlage für den methodischen Umgang mit dem „Konflikt“440 zwischen Vertrags- und Immaterialgüterstatut bildet die Campbell Connelly-Entscheidung441 des englischen High Court (Chancery Division) aus dem Jahre 1963, auf die sich sowohl die Literatur 442 als auch ein späteres amerikanisches Urteil 443 beziehen. Die Klägerin Campbell Connelly & Co. Ltd., ein Musikverleger, begehrte ein Feststellungsurteil, dass sie aufgrund eines Vertrages von 1934 mit dem Beklagten, dem Komponisten Ray Noble, dazu berechtigt war, das Stück „The Very Thought Of You“ in den USA während der gesamten Dauer des sogenannten renewal term zu vermarkten.444 Unter dem Copyright Act von 1919445, der bis zur Novellierung von 1976 in Kraft war,446 betrug die Schutzdauer zunächst 28 Jahre (original term) ab der Veröffentlichung des Werkes und konnte anschließend einmalig um weitere 28 Jahre verlängert werden (renewal term).447 Obwohl nur der Urheber selbst – und nicht etwa der aktuelle Rechtsinhaber – den renewal term beantragen konnte, war es in der Rechtsprechung seit der Fred Fisher-Entscheidung anerkannt, dass auch bereits vor Ablauf des original term das gesamte Schutzrecht auch mit Wirkung für den renewal term auf Dritte übertragen werden konnte. 448 Die Beklagte bestritt, dass der Vertrag von 1934 sich auch auf den renewal term bezöge, und hatte die diesbezüglichen Rechte einer dritten Partei übertragen. Die streitgegenständliche Klausel des Vertrages zwischen Connelly und Noble lautete: „In consideration of the sum of 1s. sic on account of the royalties hereinafter made payable paid to the composer by the publishers […] the composer hereby assigns to the publishers the full copyright for all countries in the musical composition entitled ‚The Very Thought of You’ in all countries for the period of copyright as far as it is assignable by law, together with all rights therein which he now has or may hereafter become entitled to whether now or hereafter known […].“449

Goldstein, S. 53. Campbell Connelly & Co. Ltd. v. Noble, 1 W.L.R. 252 (1963). 442 Goldstein, S. 53; Nimmer, § 17.11 C; ALI Principles, § 315 Reporters’ Notes. 443 Corcovado Music Corp. v. Hollis Music Inc., 981 F.2d 679 (2nd Cir. 1993). 444 Campbell Connelly & Co. Ltd. v. Noble, 1 W.L.R. 252 (1963). 445 Public Law 60-349 (March 4, 1909), 35 Stat. 1075, im Folgenden zitiert als „1909 Copyright Act“. 446 17 U.S.C. §§ 101–810. 447 § 24 1909 Copyright Act; hierzu vertiefend Cohen/Loren/Okediji/O’Rourke, S. 160– 183. 448 Fred Fisher Music Co. Inc. v. M. Witmark & Sons, 318 U.S. 643 (1943). Siehe zur vollständigen Übertragbarkeit des amerikanischen Urheberrechts oben S. 277 f. 449 Campbell Connelly & Co. Ltd. v. Noble, 1 W.L.R. 252, 254 (1963). 440 441

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Der Vertrag wurde in seiner Gesamtheit englischem Recht unterstellt.450 Der High Court (Chancery Division) nimmt eine differenzierende Betrachtung vor und wendet für die Frage der Übertragbarkeit des Urheberrechts für den renewal term, der eine „Schöpfung des Rechts der USA“ sei, eben dieses Recht an.451 Der amerikanischen Fred Fisher-Rechtsprechung folgend, kommt das Gericht zu dem Schluss, dass das Recht für den renewal term auch bereits gleichzeitig mit dem Recht für den first term übertragen werden konnte und somit tauglicher Gegenstand des Vertrages im Jahre 1934 war. 452 Zur Auslegung des Vertrages sowie zur Klärung der Frage, ob der Vertrag selbst sich auf das übertragbare renewal term-Recht bezieht, wendet das Gericht jedoch ausschließlich englisches Recht an. Dies führt dazu, dass es amerikanische Präjudizien über die für die Übertragung des renewal term notwendigen Anforderungen an den Vertragswortlaut bewusst außer Acht lässt und sich allein auf die Vorgaben englischer Präjudizien zur Vertragsauslegung stützt. 453 Gegen das Argument der Beklagten, der Vertragswortlaut erwähne den Begriff des renewal term nicht, wendet das Gericht insbesondere ein, dass der Vertrag sich nicht nur auf die USA als Verwertungsgebiet, sondern auf die weltweiten Rechte beziehe und es somit nicht möglich sei, jedes erdenkliche, wie auch immer geartete nationale Urheberrechtsspezifikum zu bedenken. Vielmehr sei der Wortlaut bewusst breit gewählt, um jedes seiner Natur nach dem Urheberrecht entstammende Recht zu übertragen. 454 Vor diesem Hintergrund ging der High Court (Chancery Division) im Ergebnis von einer erfolgreichen Übertragung des Rechts auch für den renewal term aus und gab der Klage statt. Aus der Campbell Connelly-Entscheidung ergibt sich ein zweischrittiges Schema, wonach die Übertragbarkeit des benannten Rechts sich nach dem Recht des Ausübungslandes richtet, die Übertragung selbst jedoch nach dem Vertragsstatut. 455 In einer Parallele zum auf Immaterialgüterrechtsverletzungen anwendbaren Recht ist insbesondere zu beachten, dass sich die Chancery Division – freilich ohne nähere Auseinandersetzung – gemäß dem Klägervortrag allein auf die fragliche Übertragung des amerikanischen renewal term Rechts beschränkt und damit letztlich nach dem Schutzlandprinzip vorgeht. 450 Campbell Connelly & Co. Ltd. v. Noble, ebd.: „That agreement was a purely English contract ...“. 451 Ebd. 452 Campbell Connelly & Co. Ltd. v. Noble, a. a. O., 258. 453 Ebd. 454 Campbell Connelly & Co. Ltd. v. Noble, a. a. O., 260. 455 Goldstein, S. 53. Zwar heißt es im Entscheidungswortlaut, amerikanisches Recht bestimme auch „in what conditions the right is assignable“, Campbell Connelly & Co. Ltd. v. Noble, 1 W.L.R. 252, 265 (1963). Jedoch unterstellt das Gericht die Frage, ob die Übertragung des Rechts vereinbart und bewirkt wurde, allein dem Vertragsstatut. Siehe hierzu auch Ulmer, S. 49.

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Analysiert man das Vorgehen der Chancery Division anhand des Maßstabs der kontinentaleuropäischen Kollisionsrechtsdogmatik, so findet bei grundsätzlich vertraglicher Qualifikation eine selbstständige Sonderanknüpfung der Übertragbarkeit eines Schutzrechts als Teilfrage statt.456 Nutzt man die Terminologie der deutschen Dogmatik, kommt in der Campbell Connelly-Entscheidung die eingeschränkte Einheitstheorie mit ihrer anerkanntesten Durch brechung zu Anwendung, 457 ohne ausdrücklich benannt zu werden. Die Entscheidung ist daher mit dem Ansatz Nimmers vergleichbar. b) Corcovado Music Corp. v. Hollis Music, Inc. In der Rechtssache Corcovado458 hatte schließlich auch ein amerikanisches Gericht, der Court of Appeals (Second Circuit)459, über einen ähnlichen Sachverhalt zu befinden. Die Entscheidung basiert zwar auf der in Campbell Connelly entwickelten Methodik, gewährt dem Vertragsstatut jedoch weniger Raum und fällt insofern sehr viel restriktiver aus. Der brasilianische Komponist Antonio Carlos Jobim räumte der Klägerin Corvocado Music in den Jahren 1987 und 1988 die US-amerikanischen Urheberrechte für den renewal term 460 an mehreren seiner Lieder ein. In den Jahren 1958 und 1960 hatte er jedoch bereits einen Vertrag über die fraglichen US-Rechte mit dem brasilianischen Musikverlag Editora Musical Arapua geschlossen, der die Rechte – über mehrere andere Parteien – schließlich an die Beklagte Hollis Music übertrug. Nachdem die Hollis Music auch nach Ablauf des original term weiterhin Lizenzgebühren bezog, klagte Corcovado aufgrund angeblicher Verletzung ihres Rechts am reneval term. Ähnlich wie in Campbell Connelly hatte sich das Gericht mit der Frage zu befassen, ob der frühere Vertrag mit Arapua sich neben den Rechten für den original term auch auf die Rechte hinsichtlich des reneval term bezog.461 Zuzüglich rügte die Beklagte Hollis Music auch die internationale Zuständigkeit des Court of Appeals (Second Circuit), da der ursprüngliche Vertrag zwischen Jobim und Arapua in Brasilien ausgehandelt und durchgeführt worden sei, auf Portugiesisch verfasst sei und demzufolge auch allein von einem brasilianischen Ge456 Näher hierzu Nimmer, GRUR Int 1973, 302, 303: „It remains an issue of contract law even if the contractual validity of a literary property assignment is determined by provisions contained in a copyright statute.“ 457 Dies ist die Sonderanknüpfung der Übertragbarkeit bei grundsätzlicher vertraglicher Qualifikation, siehe dazu oben S. 290. 458 Corcovado Music Corp. v. Hollis Music Inc., 981 F.2d 679 (2nd Cir. 1993). 459 Der Second Circuit umfasst das Gebiet der Staaten Connecticut, New York und Vermont. 460 Siehe zur Erklärung des Begriffes renewal term im amerikanischen Urheberrecht oben S. 346. 461 Corcovado Music Corp. v. Hollis Music Inc., 981 F.2d 679, 681 (2nd Cir. 1993).

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richt ausgelegt werden könne. 462 Der Court of Appeals (Second Circuit) lehnte eine Drittwirkung einer – potentiellen – Gerichtsstandsvereinbarung zwischen Jobim und Arapua zulasten der Klägerin Corcovado jedoch ab.463 Ohne nähere Erläuterung geht das Gericht davon aus, dass der Vertrag als solcher brasilianischem Recht unterliegt und die benannten Faktoren, in Ermangelung einer ausdrücklichen Rechtswahlklausel, eine hinreichende Verbindung zu Brasilien herstellen.464 Auf die konkret von den Parteien erbrachte Leistung geht das Gericht nicht ein. Führt man sich vor Augen, dass sowohl der Abschlussort als auch die Vertragssprache im Rahmen der deutschen Dogmatik etwa bei der Anwendung einer Ausweichklausel nur schwache Faktoren darstellen,465 ist dies als weitere Ausprägung des sehr viel vageren US-amerikanischen Kollisionsrechtssystems zu verstehen. Freilich wäre auch eine Anknüpfung an die vertragscharakteristische Leistung, unabhängig davon, ob man diese in der Rechtsübertragung des Rechtsinhabers oder aber in den Vermarktungspflichten des Rechtsempfängers sieht, 466 aufgrund des identischen Sitzes beider Parteien zur Anwendung brasilianischen Rechts gelangt. Im Folgenden setzt sich das Gericht mit der streitgegenständlichen Klausel auseinander, die von der Klägerin und der Beklagten jeweils in unterschiedlichen Übersetzungen präsentiert wurde. Version der Beklagten: „The Authors assign and transfer to the Publisher, the full property, for the exercise of the corresponding rights in all the countries of the world, of their ownership rights in the musical composition of which they are the authors with the corresponding lyrics, titled ‘Desafinado’ soft slow samba, in the form, scope and application which they hold by virtue of the laws and treaties in force and those which become effective hereinafter.“ Version der Klägerin: „The AUTHORS assign and transfer to the PUBLISHER, in full ownership, for the exercise of the appropriate authority, in all countries of the world, their copyright to the musical composition authored by them, with the respective lyrics, which is entitled ‘Desafinado-samba song’ in such manner, to such extent and with such application as provided for by current or future laws and treaties.“

Trotz seiner Prämisse eines brasilianischen Vertragsstatuts legt der Court of Appeals (Second Circuit) die Klauseln ausschließlich unter Heranziehung amerikanischer Präzedenzfalle aus und gelangt schließlich zu dem Ergebnis, dass das Recht am renewal term nicht übertragen wurde. Zur Begründung stützt er sich unter anderem auf die Fred Fisher-Entscheidung,467 nach der hohe Maßstäbe an die Übertragung zu stellen sind. Insbesondere sei in ErEbd. Ebd. 464 Corcovado Music Corp. v. Hollis Music Inc, a. a. O., 684. 465 Siehe nur von Hoffmann/Thorn, S. 448. 466 Vgl. hierzu nur Rauscher-Thorn Art. 4 Rom I-VO Rn. 123–130. 467 Fred Fisher Music Co. Inc. v. M. Witmark & Sons, 318 U.S. 643 (1943), siehe hierzu bereits im Rahmen der Diskussion der Cambell Connelly-Entscheidung oben S. 346 ff. 462 463

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mangelung einer ausdrücklichen Erwähnung des Terminus „renewal term“ jedenfalls die Verwendung von Begriffen wie „forever” oder „hereafter” erforderlich, um den Zukunftsbezug zu verdeutlichen. 468 Die Ansicht der Beklagten, nach Campbell Connelly sei der Übertragungsvorgang allein nach brasilianischem Recht zu beurteilen, weist der Court of Appeals (Second Circuit) ebenfalls zurück. Ohne nähere Begründung stellt das Gericht fest, Campbell Connelly sei auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar. Jedenfalls überwiege das Interesse an der Anwendung US-amerikanischen Rechts, da das renewal term-Regime einen wichtigen Grundsatz des amerikanischen Urheberrechts darstelle, das Forum in den USA liege und die Vertragsausführung in den USA stattfinde. 469 Anders als in Campbell Connelly wird nicht nur die Frage der Übertragbarkeit der Rechte für den renewal term dem amerikanischen Recht unterstellt, sondern der Übertragungsvorgang mit all seinen vom Schutzlandrecht vorausgesetzten Modalitäten.470 Neben der isolierten Betrachtung des „ob“ der Übertragbarkeit wird der Einfluss des Schutzlandrechts damit auch auf das „wie“ der Übertragung erstreckt. 471 Aufbauend auf der liberaleren, der eingeschränkten Einheitstheorie ähnelnden Methodik nach Campbell Connelly, wird hier ein restriktiver Ansatz verfolgt, der sich mit der starken Position des Schutzlandrechts vom Ergebnis her eher der Spaltungstheorie annähert. Da das Ursprungsland Brasilien jedoch völlig außer Acht gelassen wird, handelt es sich um die territoriale Version der Spaltungstheorie und nicht um die von Patry vertretene universale Spaltungstheorie. c) Corbello v. DeVito Eine weitere, vom renewal term losgelöste Facette im Umgang des amerikanischen Kollisionsrechts mit der Abgrenzung von Vertrags- und Immaterialgüterstatut präsentiert die Entscheidung Cobello v. DeVito des United States District Courts (District of Nevada). 472 Die Klägerin Donna Corbello ist die die Witwe und Alleinerbin von Rex Woodward. Dieser hatte gemeinsam mit dem Beklagten Tommy DeVito, einem Gründungsmitglied der Band Four Seasons, DeVito’s Biographie verfasst. 473 Im Jahre 2008 schloss DeVito einen exklusiven, unwiderrufbaren, weltweiten und übertragbaren Lizenzvertrag 468 469 470

Notes.

Siegel v. National Periodical Publications, Inc., 508 F.2d 909, 913 (2nd Cir. 1974). Corcovado Music Corp. v. Hollis Music Inc., 981 F.2d 679, 685 (2nd Cir. 1993). Siehe hierzu auch Ricketson/Ginsburg, S. 1325; ALI Principles, § 315 Reporters’

471 Ob es sinnvoll ist, die Übertragungsmodalitäten noch unter den Begriff der „Übertragbarkeit“ fallen zu lassen, wie dies etwa von den Schöpfern der ALI-Principles nach § 314 ALI beabsichtigt wird, wird im Rahmen der Betrachtung der Principles analysiert. Siehe dazu unten S. 362 ff. 472 Corbello v. DeVito, 844 F.Supp.2d 1136 (D. Nevada). 473 Corbello v. DeVito, a. a. O., 1140 (D. Nevada).

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mit den anderen Mitgliedern der Band, der ihnen gestattete, die Biographie zur Erstellung eines Musicals über die Geschichte der Band zu nutzen. Nachdem die Band mehrere Materialien in den USA und weiteren englischsprachigen Staaten veröffentlicht hatte, die die unveröffentlichte Biographie mit einbezogen, erhob Corbello Klage in den USA. Sie brachte vor, ihr verstorbener Gatte Woodward sei als Mitautor nicht in den Abschluss des Lizenzvertrages einbezogen worden, weshalb die Veröffentlichungen ihre amerikanischen, britischen, kanadischen und australischen Urheberrechte verletze.474 Das Gericht hatte sich mit der Frage zu befassen, welchem Recht die Wirkungen und die Gültigkeit des Lizenzvertrages unterliegen. Dies war insbesondere vor dem Hintergrund relevant, dass nach amerikanischem Urheberrecht eine von nur einem Mitautoren eingeräumte Lizenz zur Abweisung einer Verletzungsklage führt, wohingegen der Klage unter Anwendung des Recht der Commonwealth Rechtsordnungen stattzugeben gewesen wäre. 475 Wie bereits Patry und Nimmer zieht das Gericht Vergleiche zur Itar-TassEntscheidung und versucht methodisch auf diese aufzubauen, obwohl es nicht durch ein Präjudiz aus einem anderen Gerichtsbezirk (Circuit) gebunden ist.476 Der District Court konkretisiert die Frage unter Beachtung von ItarTass als persuasive authority dahingehend, ob die Gültigkeit und Wirkungen einer Lizenz eher mit dem der Anknüpfung von Rechtsverletzungen vergleichbar sind oder aber mit der Anknüpfung von Fragen der (ersten) Inhaberschaft.477 Im Ergebnis geht das Gericht von einer größeren Nähe zur eigentumsrechtlichen Inhaberschaft aus, da eine Vergleichbarkeit zwischen den Lizenzgebühren als Nutzung der Eigentümerposition hinsichtlich immaterieller Rechte und den aus der Eigentümerstellung an einer Immobilie fließenden Pachtzins bestehe.478 Zwar führe die Anknüpfung der Wirksamkeit der Lizenz an nur ein Recht dazu, dass Ansprüche wegen Verletzungen ausländischer Schutzrechte scheitern, obwohl die jeweiligen Rechtsordnungen die Lizenz nicht anerkennen. Bei einer Anknüpfung der ersten Inhaberschaft an das Recht des Ursprungslandes im Sinne von Itar-Tass komme es jedoch ebenfalls zu dem Resultat, dass Verletzungsansprüche hinsichtlich ausländischer Schutzrechte gewährt werden, obwohl die jeweiligen Einzelrechtsordnungen eine Inhaberschaft des Klägers verneint hätten. 479 Im Anschluss konkretisiert das Gericht – ohne darauf im Detail einzugehen – die aus der Itar-Tass-Entscheidung fließende Anknüpfung der Inhaberschaft an das Recht mit der „bedeutsamsten Verbindung zu den Parteien und dem Corbello v. DeVito, a. a. O., 1146 (D. Nevada). Corbello v. DeVito, a. a. O., 1157 (D. Nevada). 476 Fine, S. 70. Nevada ist Teil des 9th Circuit, Itar-Tass wiederum wurde vom Court of Appeals (2nd Circuit) entschieden. 477 Corbello v. DeVito, 844 F.Supp.2d 1136, 1157 (D. Nevada). 478 Ebd. 479 Ebd. 474 475

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Schutzgegenstand“480 in Bezug auf Lizenzverträge. Demnach ist auf die aus dem Lizenzvertrag fließende Nutzungsmöglichkeit am geistigen Eigentumsrecht das Recht des Ortes anzuwenden, an dem die Nutzungsmöglichkeit entstanden ist.481 Dieser Ort sei im vorliegenden Fall die USA.482 Da das amerikanische Urheberrecht auch einen nur von einem Mitautoren abgeschlossenen Lizenzvertrag ausreichen lasse, um Urheberrechtsverletzungen des Lizenznehmers auszuschließen, seien die Beklagten auch in allen anderen betroffenen Commonwealth Jurisdiktionen als berechtigte Lizenznehmer anzuerkennen. 483 Versucht man wiederum, die auf dem weiten Ermessen des District Court fußende Konkretisierung der „bedeutsamsten Verbindung“ mit der europäischen Terminologie zu fassen, gestaltet sich dies schwierig. Da das Gericht hinsichtlich der Wirksamkeit der Lizenz allein auf amerikanisches Recht abstellt und die Wertungen der anderen vorgetragenen Schutzländer unberücksichtigt lässt, handelt es sich nicht um eine Anknüpfung der Wirksamkeit des Vertrages an das Schutzland. Vielmehr liegt entweder ein Rückgriff auf das Vertragsstatut oder das der Ursprungslandanknüpfung folgende Urheberstatut vor. In der Auseinandersetzung mit dem von DeVito abgeschlossenen Lizenzvertrag geht das Gericht nicht auf das auf diesen anwendbare Recht ein. Einziger internationaler Bezug des Vertrages ist die weltweite Gewährung von Nutzungsrechten am Inhalt der Biographie; alle Parteien sind jedoch amerikanische Staatsbürger mit Wohnsitz und ständigem Aufenthalt in den USA. 484 Angesichts der geringen Auslandsbezüge scheint das Gericht den Vertrag ohne nähere Begründung amerikanischem Recht zu unterstellen. Zwar handelt es sich bei der Biographie um ein unveröffentlichtes Werk, so dass die Konkretisierung des Ursprungslandes über den Veröffentlichungsort ausscheidet.485 Stellt man bei unveröffentlichten Werken auf das Personalstatut der Urheber ab,486 führt dies – ebenso wie die Vertragsanknüpfung – zur Anwendung amerikanischen Rechts. Patry, der wie gezeigt ebenso wie Schack die universale Spaltungstheorie vertritt, benennt den Fall in seiner Kommentierung, beruft sich aber ausschließlich auf die Nähe von Fragen der Rechtsübertragung zu Fragen der Inhaberschaft.487 Eine ausdrückliche Bestätigung seiner These entnimmt auch er der Entscheidung nicht. 480

1998).

Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., 153 F. 3d 82, 90 (2 nd Cir.

481 „The determination of such a property interest is properly determined under the law of the place where the interest arose“, Corbello v. DeVito, 844 F.Supp.2d 1136, 1157 (D. Nevada). 482 Ebd. 483 Ebd. 484 Davon ist mangels gegenteiliger Informationen auszugehen. 485 Schack, UrhR, Rn. 1026. 486 Art. 5 Abs. 4 lit. c) RBÜ; hierzu auch Schack, UrhR, Rn. 1026.

§ 8 Rechtslage de lege lata

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d) Saregama India Ltd. v. Mosley Einen Sonderweg beschreitet schließlich der Court of Appeals (Eleventh Circuit)488 in der Saregama-Entscheidung. 489 Das indische Plattenlabel Saregama erhob Verletzungsklage gegen den amerikanischen Musiker Timothy Mosley (a.k.a. Timbaland ), da dieser in seinem Hip-Hop-Lied „Put You On The Game“ das indische Lied „Baghor Mein Bahar Hai“ gesampelt 490 habe, an welchem die Klägerin Saregama ein amerikanisches sound recording copyright 491 zu halten glaubte. 492 Im Zentrum der Entscheidung steht die Frage, ob der indische Filmproduzent Shakti Films sein sound recording copyright an dem indischen Lied wirksam an Saregama übertragen hatte. Ein entsprechender Vertrag wurde 1967 geschlossen und in einer Rechtswahlklausel die Geltung indischen Rechts vereinbart. 493 Der Vertragswortlaut enthält keine internationalen Bezüge, sondern spricht lediglich von der Übertragung von recording rights.494 Aus dem Kontext ist jedoch davon auszugehen, dass sich der Vertrag auf die weltweite Nutzung der Rechte beziehen sollte. In seiner Auseinandersetzung mit dem anwendbaren Recht bezieht sich der Court of Appeals (Eleventh Circuit) wiederum auf die Itar-TassEntscheidung des Court of Appeals (Second Circuit) als persuasive authorityund stellt heraus, dass diese gerade keine Aussage über die Übertragung von Urheberrechten trifft. 495 Anstatt das federal common law fortzubilden, lässt das Gericht die Frage jedoch offen und wendet indisches Urheberrecht an, da dieses eine augenfällige Ähnlichkeit zum US-amerikanischen Urheberrecht Patry, § 25:58. Der Eleventh Circuit umfasst das Gebiet der Staaten Alabama, Florida und Georgia. 489 Saregama India Ltd. v. Mosley, 635 F.3d 1284, 1284 (11th Cir. 2011). 490 Unter „sampling“ versteht man in der Hip-Hop-Branche eine oft genutzte Praxis, bei der ein Künstler Teile der Musikstücke anderer Künstler digital kopiert und neu mischt, vgl. Cohen/Loren/Okediji/O’Rourke, S. 442. 491 Nach § 102 (a) (7) des amerikanischen Copyright Act wird auch an einem Tonträger (sound recording) ein eigenes Urheberrecht begründet. Anders als nach dem deutschen UrhG, welches Leistungsschutzrechte für den ausübenden Künster (§ 73 UrhG) und für Tonträgerhersteller (§ 85 UrhG) kennt, steht das „sound recording right“ unabhängig neben dem Urheberrecht an dem zugrunde liegenden Werk der Musik und ist nicht als Leistungsschutzrecht zu qualifizieren, vgl. Cohen/Loren/Okediji/O’Rourke, S. 436. Inhaber des Rechts am „sound recording“ können in Miturheberschaft sowohl der Komponist als auch der ausübende Künstler und der Tonträgerhersteller sein. 492 Saregama India Ltd. v. Mosley, 635 F.3d 1284, 1285 (11th Cir. 2011). 493 Saregama India Ltd. v. Mosley, a. a. O., 1286. 494 Saregama India Ltd. v. Mosley, a. a. O., 1287: „[Shakti] hereby agree[s] that [it] assign[s] [its] gramophone recording rights in all works to be recorded or recorded under the provisions“. 495 Saregama India Ltd. v. Mosley, a. a. O., 1292 (11th Cir. 2011), sich berufend auf ItarTass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., 153 F. 3d 82, 91 (2 nd Cir. 1998); siehe hierzu auch oben S. 343. 487 488

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Teil 3: Verträge über Immaterialgüterrechte

aufweise und die Anwendung beider Rechtsordnungen zu gleichen Ergebnissen führe.496 Ferner hätten sich weder die Klägerin noch die Beklagte für die Anwendung einer bestimmten Rechtsordnung ausgesprochen. Vielmehr sei die Klägerin schlicht von der Anwendung indischen Rechts ausgegangen, ohne dies zu begründen, während die Beklagte teilweise Vorschriften beider Rechtsordnungen zitiert habe. 497 Im Ergebnis sei nach indischem Recht nur ein zweijähriges exklusives Recht vermittelt worden, so dass die Klage abzuweisen sei.498 Der vom Court of Appeals (Eleventh Circuit) gewählte Ansatz ist sehr pragmatisch, dafür jedoch wenig dogmatisch. Bei näherer Betrachtung liefert er aber wichtige Erkenntnisse: Indisches Recht ist laut der ausdrücklichen Rechtswahlklausel der Parteien maßgeblich für das Vertrags- sowie das potentielle Urheberrechtsstatut, soweit man an das Recht des Ursprungslandes anknüpft. Im Verletzungsverfahren wäre laut dem Vortrag der Klägerin amerikanisches Recht als Ergebnis einer Schutzlandanknüpfung anzuwenden. Beachtet man allerdings, dass das Gericht die Rechtswahlklausel lediglich erwähnt, aber stets allein die urheberrechtlichen Vorschriften der benannten Rechtsordnungen, insbesondere Formvorschriften für Lizenzverträge, betrachtet, so läuft die Konkretisierung der „bedeutsamsten Verbindung“ hier eher auf das indische Recht als Urheberrechtsstatut nach einer Ursprungslandanknüpfung hinaus als auf das Ergebnis einer autonomen Entscheidung der Parteien. 4. Zwischenergebnis Die Analyse der Strömungen in der Literatur und ausgewählter Judikate ergibt ein uneinheitliches Bild. In der Literatur stehen sich Patry als Anhänger der universalen Spaltungstheorie und Nimmer als Befürworter der eingeschränkten Einheitstheorie gegenüber. Auffällig ist, dass beide relativ wenig Bezug auf vorhandene Judikatur nehmen und weniger die lex lata darstellen. Vielmehr versuchen sie – teils auf Grundlage der Itar-Tass-Entscheidung – eigene Ansätze zu entwickeln, die wiederum in künftigen Fällen als Vorlage dienen. Betrachtet man die Rechtsprechung im Verhältnis zur Literatur, wird das Bild kaum klarer. Die englische Campbell Connelly-Entscheidung – die in der Literatur lediglich von Goldstein unkritisch befürwortet wird 499 – entspricht ebenso wie Nimmers Thesen der eingeschränkten Einheitstheorie. Saregama India Ltd. v. Mosley, 635 F.3d 1284, 1292 (11th Cir. 2011). Ebd. 498 Saregama India Ltd. v. Mosley, a.a.O, 1297. Wiederum zu beachten ist die unklare, auf quantitativen Maßstäben beruhende Abgrenzung zwischen der Übertragung eines Rechts und der Lizenzierung im amerikanischen Recht, siehe hierzu auch schon oben S. 277. 499 Goldstein, S. 53. 496 497

§ 8 Rechtslage de lege lata

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Wendet man sich späteren Entscheidungen zu, wurde Campbell Connelly von amerikanischen Gerichten nicht als persuasive authority rezipiert. Corcovado scheint zunächst ähnliche Bahnen zu beschreiten, fußt jedoch auf einer grundsätzlich immaterialgüterrechtlichen Qualifikation der Einräumung der Rechte am renewal term und einer damit verbundenen Anwendung der Spaltungstheorie. Anders als Patry geht der Court of Appeals (Second Circuit) jedoch im Ergebnis von einer territorialen Spaltungstheorie aus, um die Interessen des Schutzlandes und Forumstaates zu wahren. Patry selbst führt zwar an, sein copyright approach sei im Verhältnis zum contract approach allein in der Lage, die souveränen politischen Entscheidungen des Ursprungslandes über etwaige Grenzen der Rechtsübertragung zu wahren. 500 Dass jedoch bei Anwendung seines Ansatzes die Interessen aller anderen betroffenen Schutzländer zugunsten derer des Ursprungslandes unbeachtet bleiben, würdigt er argumentativ nicht. Viel Raum für weitere Interpretation lassen auch jüngere Entscheidungen wie Corbello und Saregama. In ersterer führen die vertragliche Qualifikation und parteiautonome Rechtsbestimmung zum selben Ergebnis wie eine urheberrechtliche Qualifikation mit Anknüpfung an das Ursprungsland. Einzig der Schutzlandanknüpfung wird eine klare Absage erteilt. Zwar sind in Saregama Vertrags- und Urheberstatut bei Anknüpfung an das Ursprungsland ebenfalls im Ergebnis identisch. Da der Court of Appeals (Eleventh Circuit) die Frage nach dem auf den Rechtsübertragungsvorgang anwendbaren Recht jedoch offenlässt, käme hier bei Anwendung amerikanischen Rechts wiederum auch eine immaterialgüterrechtliche Qualifikation verbunden mit einer Anknüpfung an das Schutzland in Betracht. III. Ergebnis In einer gewissen Parallele zur Diskussion der Rolle der Parteiautonomie bei Immaterialgüterrechtsverletzungen im amerikanischen Kollisionsrecht lässt sich auch hier nur schwerlich eine klare Aussage treffen. Anders als im Verletzungsbereich sind jedoch sowohl Rechtsprechung als auch Literatur auf den grundsätzlichen Konflikt zwischen Immaterialgüter- und Vertragsstatut aufmerksam geworden, dessen Handhabung unmittelbar determiniert, in welchem Maße die Parteien das anwendbare Rech frei wählen können. Allein die Handhabung variiert stark. Unter Anwendung der Terminologie des deutschen autonomen Kollisionsrechts taucht beinahe das gesamte dort vertretene Spektrum von der eingeschränkten Einheitstheorie bis hin zur universalen und territorialen Spaltungstheorie auch in den USA auf. In gewisser Weise spiegelt auch gerade die so unterschiedliche Bestimmung der Reichweite des Vertragsstatuts in der Judikatur die Vielfalt im System der amerikanischen Bundesgerichte 500

Patry, § 25:58.

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Teil 3: Verträge über Immaterialgüterrechte

wider. Dies trifft umso mehr zu, als zumindest dahingehend Einigkeit besteht, dass ganz im Sinne der Itar-Tass- Entscheidung das Internationale Immaterialgüterrecht als federal common law von den Gerichten frei zu schöpfen ist. Die in einem Circuit betriebene Schöpfung neuen Fallrechts muss – auch wenn es sich um Bundesrecht handelt – nicht identisch mit der Rechtsfindung in einem anderen Circuit sein.501 Die voneinander abweichenden Entscheidungen Corcovado (Second Circuit) und Saregama (Eleventh Circuit) stellen also keinen logischen Bruch im federal common law dar, sondern reflektieren in Ermangelung einer Entscheidung des Supreme Court gerade eine Eigenart des Aufbaus der amerikanischen Bundesgerichte.502

§ 9 Modellgesetze § 9 Modellgesetze

A. Principles on Conflict of Laws in Intellectual Property (CLIP-Principles) I. Formale Trennung von Vertragsanknüpfung, Übertragbarkeit und Grundanknüpfung Die deklaratorische Relais-Norm des Art. 3:103 CLIP benennt die Fälle, in denen die Parteien das anwendbare Recht wählen können.503 Neben Art. 3:605 CLIP für die Rechtsfolgen von Verletzungen 504 verweist sie auf Art. 3:501 CLIP für Verträge über Immaterialgüterrechte. Dieser unterstellt die Rechtsübertragung (transfer) und Lizenzverträge (license agreements) in erster Linie dem von den Parteien gewählten Recht. 505

Fine, S. 70. Siehe zur durch den Gerichtsaufbau erzeugten horizontalen Gewaltenteilung Hay, Rn. 85–487. 503 Art. 3:103 CLIP (Freedom of choice): „Parties may choose the applicable law in the cases specified in Articles 3:501, 3:503, 3:606 and 3:801.“ 504 Hierzu bereits ausführlich oben S. 199 ff. 505 Art. 3:501 CLIP (Freedom of choice for contracts): „(1) Transfer, licence agreements and other contracts relating to an intellectual property right shall be governed by the law chosen by the parties. The choice shall be made expressly or clearly demonstrated by the terms of the contract or the parties’ conduct in the circumstances of the case. If the parties have agreed to confer jurisdiction on a court of a State to hear and determine disputes that have arisen or may arise out of the contract, they shall be presumed to have chosen the law of that State. By their choice the parties can select the law applicable to the whole or a part only of the contract. (2) The parties may at any time agree to subject the contract to a law other than the law that previously governed it, whether as a result of an earlier choice under this Article or of other provisions of these Principles. Any change in the law to be applied that is made after the conclusion of the contract shall not prejudice its formal validity or adversely affect the rights of third parties. 501 502

§ 9 Modellgesetze

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Der grundsätzlichen Einräumung von Parteiautonomie steht mit Art. 3:301 CLIP eine Sondernorm über das anwendbare Recht gegenüber. Diese unterstellt die Übertragbarkeit von Schutzrechten sowie die Frage, ob die Übertragung oder die Lizenz Dritten entgegengehalten werden kann, dem Schutzlandrecht506 und stellt insofern einen Gleichklang mit der Anknüpfung der ersten Inhaberschaft nach Art. 3:201 CLIP her.507 Relevanz für die Begrenzung der Reichweite des von Art. 3:605 CLIP geregelten Vertragsstatuts vermag ferner die Grundanknüpfung des Art. 3:102 CLIP zu entfalten, die neben dem Bestehen, der Gültigkeit, der Registrierung, Reichweite und Schutzdauer eines Schutzrechts auch alle weiteren Aspekte, die das Recht als solches betreffen („all other matters concerning the right as such“), an das Schutzland anknüpft.508 Ein solch extensiver Anwendungsbereich ist der Grundanknüpfungsnorm des Art. 301 ALI im Vergleich fremd. 509 II. Der eingeschränkten Einheitstheorie folgende Konzeption? Das Gegenüber der Regelung des Vertragsstatuts in Art. 3:501 CLIP und der benannten, an das Schutzland anknüpfenden Normen erleichtert zwar die schwierige Abgrenzung der vertraglichen oder immaterialgüterrechtlichen Qualifikation einzelner Fragestellungen. 510 Das Zusammenspiel der Normen löst jedoch gerade nicht ausdrücklich die Frage nach der Qualifikation und Anknüpfung des Verfügungsgeschäfts als solchem. Ob dieses in der Terminologie von Kur/Ubertazzi 511 als „secondary IP law issue“ unter das der Parteiautonomie zugängliche Vertragsstatut (Art. 3:501 CLIP) fällt oder aber als (3) Where all other elements relevant to the situation at the time of the choice are located in a State other than the State whose law has been chosen, the choice of the parties shall not prejudice the application of provisions of the law of that other country which cannot be derogated from by agreement. (4) The existence and validity of the consent of the parties as to the choice of law shall be determined in accordance with Articles 3:504 and 3:505.“ 506 Art. 3:301 CLIP (Transferability): „The transferability of intellectual property rights and the question whether the transfer or licence can be invoked against third parties shall be determined by the law of each State for which protection is sought.“ 507 Kur/Ubertazzi, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles and CLIP Project, S. 89, 115. 508 Art. 3:102 CLIP (Lex protectionis): „The law applicable to existence, validity, registration, scope and duration of an intellectual property right and all other matters concerning the right as such is the law of the State for which protection is sought.“ 509 Kur/Ubertazzi, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles and CLIP Project, S. 89, 115. 510 Vgl. CLIP-Commentary-Basedow 3:102.C08. 511 Siehe zum Gebrauch dieser Terminologie Kur/Ubertazzi, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles and CLIP Project, S. 89, 113. Im Einzelnen stellen die von Kur/Ubertazzi etablierten Definitionen jedoch keine tauglichen Abgrenzungskriterien dar, siehe dazu im Folgenden.

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Teil 3: Verträge über Immaterialgüterrechte

„primary IP law issue“ dem Schutzlandrecht (Art. 3:102, 3:301 CLIP) untersteht, ist durch Auslegung zu ermitteln und wird auch von den Schöpfern der Principles nicht einheitlich beantwortet. Während Metzger eine der eingeschränkten Einheitstheorie folgende Auslegung vertritt und das Verfügungsgeschäft dem Vertragsstatut unterstellen will, 512 hält Basedow für „manner and formal requirements of transfer“ das Schutzlandrecht für einschlägig. 513 Der Wortlaut der Normen ist nicht eindeutig. Die Differenzierung zwischen transfer (Vertragsstatut) auf der einen und transferability (Schutzlandrecht) auf der anderen Seite legt nahe, den Vertrag ohne Aufspaltung zwischen obligatorischen und verfügenden Elementen dem Vertragsstatut nach Art. 3:501 Abs. 1 CLIP zu unterstellen und lediglich die Übertragbarkeit sowie die Wirkung der Übertragung/Lizenzierung gegenüber Dritten als Teilfrage gesondert nach Art. 3:301 CLIP anzuknüpfen. 514 Systematisch spricht jedoch die Norm des Art. 3:506 CLIP515 auf den ersten Blick gegen ein solches Verständnis: Sie definiert – angelehnt an die Rom I-VO – die Reichweite des Vertragsstatuts, ohne die Verfügung als solche anzusprechen. Allerdings nimmt Art. 3:507 CLIP den gesetzlichen Übergang von Immaterialgüterrechten (transfer by operation of law) ausdrücklich zugunsten des SchutzCLIP-Commentary-Metzger 3:501.N05. Basedow, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 3, 13. 514 Ausdrüchlich CLIP-Commentary-Metzger 3:501.N05; ein solches Verständnis andeutend ohne weitere ausdrückliche Differenzierung derselbe, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 157, 167; mit eben dieser Tendenz Kur/Ubertazzi, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes CrossBorder: EU Regulations, ALI Principles and CLIP Project, S. 89, 132. Basedow, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 3, 13 möchte hingegen „manner and formal requirements of transfer“ dem Schutzlandrecht unterstellen. 515 Art. 3:506 CLIP (Scope of the law applicable to the contract): „(1) The law applicable to a contract by virtue of this Section shall govern in particular: (a) interpretation; (b) performance; (c) the consequences of a total or partial breach of obligations, including avoidance of the contract and the assessment of damages; (d) the various ways of extinguishing obligations, the prescription and limitation of actions; (e) the consequences of nullity of the contract. (2) In relation to the manner of performance and the steps to be taken in the event of defective performance, regard shall be had to the law of the State in which performance takes place.“ (3) Questions of contract law not dealt with in these Principles such as consumer protection, incapacity, authority of an agent, set-off, assignment of other rights than intellectual property rights, legal subrogation, multitude of debtors and compensation between them as well as obligations arising from pre-contractual relationships shall be governed by the law applicable by virtue of the rules of private international law of the forum State. 512 513

§ 9 Modellgesetze

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landrechts aus dem Vertragsstatut heraus. 516 Der gesetzliche Rechtsübergang umfasst notwendigerweise auch dingliche Aspekte, so dass im Umkehrschluss die dem Vertragsstatut unterfallende rechtsgeschäftliche Übertragung (transfer) in Art. 3:501 CLIP ebenso das Verfügungsgeschäft umfassen muss.517 Bei der grundsätzlich sinnvollen Abschichtung von primary und secondary IP law issues nach Kur/Ubertazzi sind die von ihnen verwandten Definitionen nur eingeschränkt hilfreich. Während die dem Vertragsstatut unterfallenden secondary IP law issues allein die vertragliche Verkehrsfähigkeit (contractual circulation) der Schutzrechte betreffen, sollen die primary IP law issues die eigentumsrechtlichen Fragestellungen (proprietary aspects) erfassen. 518 Gerade bei ganzheitlichen, translativen Übertragungen von gewerblichen Schutzrechten sind jedoch sachrechtlich die Verkehrsfähigkeit des Rechts und die Eigentümerstellung gleichermaßen berührt. Im Umkehrschluss zum gesetzlichen Rechtsübergang tendieren Kur/Ubertazzi im Ergebnis dazu, die rechtsgeschäftliche Übertragung als secondary IP law issue zu qualifizieren,519 was angesichts deren Notwendigkeit für die Verkehrsfähigkeit eines Rechts für ein auch die Verfügung umfassendes Verständnis des transfer spricht. Basedow versteht die in den CLIP-Principles enthaltenen Schutzlandanknüpfungen so, dass sie auch die Art und die formalen Voraussetzungen der Übertragung (manner and formal requirements of transfer) umfassen.520 Hinsichtlich der formellen Register-Erfordernisse ist Basedow zuzustimmen: Die Registrierung der Übertragung oder Lizenzierung von Schutzrechten untersteht der Grundanknüpfung des Art. 3:102 CLIP, deren Wortlaut („registration“) nicht auf die für die Rechtsentstehung konstitutive Registrierung beschränkt ist. 521 Der Second preliminary Draft enthielt in seiner Grundanknüpfung noch nicht das Wort „registration“, so dass man Registereintragungserfordernisse von Übertragungen und Lizenzierungen auch unter Art. 3:301 CLIP hätte subsumieren können, der die Frage, ob die Übertragung/Lizenzierung Dritten entgegengehalten werden kann, dem Schutzlandrecht unterstellt.522 Der Wille der Schöpfer der Principles ist insofern aber eindeutig. 516 Art. 3:507 CLIP (Transfers by operation of law and compulsory licences): „(1) The law applicable to transfers by operation of law and the duty to grant a licence is the law of the State for which protection is sought. (2) Articles 3:501 to 3:507 paragraph 1 do not apply to transfers by operation of law and the duty to grant a licence on grounds other than intellectual property law such as company, competition, insolvency, succession or family law.“ 517 Vgl. Kur/Ubertazzi, in: Bariatti, Litigation Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles and CLIP Project, S. 89, 132 f. 518 Kur/Ubertazzi, a. a. O., S. 113. 519 Vgl. Kur/Ubertazzi, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles and CLIP Project, S. 89, 132. 520 Basedow, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 3, 13. 521 CLIP-Commentary-Drexl 3:301.C01; CLIP-Commentary-Metzger 3:504.C02.

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Teil 3: Verträge über Immaterialgüterrechte

Hinsichtlich weiterer Formerfordernisse und der Verfügung selbst liegt jedoch ein anderes Auslegungsergebnis näher. Ähnlich wie im Rahmen der analogen Anwendung des Art. 14 Rom I-VO und der hier vertretenen Anwendung der in Art. 11 Rom I-VO enthaltenen favor-negotii-Anknüpfung für die Form von Lizenz- und Übertragungsverträgen, 523 unterstellt Art. 3:504 CLIP524 weitere vertragliche Formfragen gerade nicht der lex loci protectionis.525 Versteht man „manner of transfer“ weit, wäre letztlich auch das Verfügungsgeschäft betroffen. In seinen Ausführungen bedient sich Basedow eines Vergleichs mit Art. 94 Abs. 1 belgIPRG.526 Dieser enthält jedoch in Nr. 5 hinsichtlich der Reichweite der Schutzlandanknüpfung einen ausdrücklichen Verweis auf die Modalitäten der Übertragung („modes de transmission“),527 wohingegen Art. 3:501 CLIP den „transfer“ ausdrücklich dem Vertragsstatut unterstellt. Ein an die eingeschränkte Einheitstheorie angelehntes Verständnis nach Metzger kann zudem weitere Argumente wie etwa das regelmäßige Zusammenfallen von schuldrechtlicher Verpflichtung und Verfügung über das Recht in derselben Urkunde für sich beanspruchen. 528 Darüber hinaus steht eine solche Interpretation im Einklang mit der einheitlichen Anknüpfung von 522 Hierzu Kur/Ubertazzi, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles and CLIP Project, S. 89, 136. Die „Formal validity“-Regel des Art. 5:504 bezieh sich nicht auf Registereintragungen, siehe CLIP-Commentary-Metzger 3:504.C02. 523 Siehe hierzu oben S. 326 ff. 524 Art. 3:504 CLIP (Formal validity): „A transfer or license grant of an intellectual property right, a contract relating to such transfer or license and any act intended to have legal effect relating to an existing or contemplated contract shall be formally valid to the extent that it satisfies the formal requirements (a) of the law which governs it in substance under these Principles, or (b) of the law of the State in which either of the parties or its agent is present at the time of the conclusion of the contract, or (c) of the law of the State in which either of the parties is habitually resident at that time.“ 525 Siehe hierzu instruktiv CLIP-Commentary-Metzger 3:504.C01 f., 3:504.N01 f. 526 Basedow, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 3, 13. 527 Art. 94. Abs. 1 belgIPRG : „Le droit applicable en vertu de la présente section détermine notamment: 1° le caractère mobilier ou immobilier d'un bien; 2° l'existence, la nature, le contenu et l'étendue des droits réels susceptibles d'a ffecter un bien, ainsi que des droits de propriété intellectuelle; 3° les titulaires de ces droits; 4° la disponibilité de ces droits; 5° les modes de constitution, de modification, de transmission et d'extinction de ces droits; 6° l'opposabilité aux tiers d'un droit réel.“

§ 9 Modellgesetze

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dinglichen und obligatorischen Elementen bei der Zession nach Art. 14 Rom I-VO529 sowie der hier vertretenen analogen Anwendung des Art. 14 Rom I-VO auf Immaterialgüterrechtsverträge. Schließlich deutet auch das in der Präambel der CLIP-Principles verankerte Ziel, der Parteiautonomie möglichst weitgehenden Raum zu verschaffen,530 auf eine vertragliche Qualifikation von Verpflichtung und Verfügung hin. Der Rechtswahl entzogen sind nach Art. 3:301 CLIP lediglich die Übertragbarkeit/Lizenzierbarkeit des Schutzrechts, die Frage, ob sich der Erwerber/Lizenznehmer gegenüber Dritten auf den Erwerb respektive die Lizenz berufen kann, sowie etwaige Eintragungen der Veräußerung oder Lizenzierung in Register nach Art. 3:102 CLIP. Sonstige Formerfordernisse sind durch die primäre Anknüpfung der Formwirksamkeit an das Vertragsstatut nach Art. 3:504 CLIP ebenfalls mittelbar der Parteiautonomie zugänglich. 531 III. Ergebnis Die Funktionsweise der CLIP-Principles entspricht weitgehend der analogen Anwendung des Art. 14 Rom I-VO und der eingeschränkten Einheitstheorie nach Vischer in der Schweiz: Kollisionsrechtlich wird keine Unterscheidung zwischen Verfügung und Verpflichtung vorgenommen und der gesamte Vertrag dem Vertragsstatut unterstellt. Dieses entscheidet – weiterhin in Parallele zur analogen Anwendung des Art. 14 Rom I-VO – als Teil einer favornegotii-Anknüpfung mit weiteren alternativen Anknüpfungen auch über die Formwirksamkeit des gesamten Vertrages. Allein einzelne Teilfragen werden gesondert an das Schutzland angeknüpft. Im Unterschied zur Rechtslage in der EU wird dabei ausdrücklich klargestellt, dass die Übertragbarkeit als solche sowohl mit Wirkung gegenüber dem Erwerber/Lizenznehmer als auch gegenüber sonstigen Dritten gesondert anzuknüpfen ist. Etwaige aus der Übertragung oder Lizenzierung erwachsenden Registererfordernisse werden nach der Grundanknüpfung der lex loci protections unterstellt. Damit kann es auch unter den CLIP-Principles Konstellationen geben, in denen das Recht als solches inter partes nach dem Vertragsstatut übertragen wurde, die Übertragung mangels Registereintragung Dritten jedoch nicht entgegengehalten werden kann. Soweit alle gesondert an das Schutzlandrecht anzuknüpfenden 528 CLIP-Commentary-Metzger 3:501.N05 spricht davon, dass sich damit eine dépeçage von schuldrechtlichen und dinglichen Aspekten vermeiden lasse. Insofern legt auch er ein internationales, weites Verständnis des Begriffes zugrunde, welches sich auch auf die unterschiedliche Qualifikation von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft bezieht. Siehe hierzu bereits oben S. 218 ff. 529 CLIP-Commentary-Metzger 3:501.N05. 530 CLIP-Principles Preamble (No. 8); im Rahmen des Entstehungsprozesses schon Kur, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 1, 11. 531 CLIP-Commentary-Basedow 3:103.C02.

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Teil 3: Verträge über Immaterialgüterrechte

Erfordernisse eingehalten wurden, ist es aber wiederum Aufgabe des Vertragsstatuts zu beantworten, ob die Verfügung als solche zustande gekommen ist.532 Im Ergebnis geben die CLIP-Principles in Abkehr von traditionellen, stärker auf der Territorialität von Schutzrechten basierenden IPR-Prinzipien im Sinne der Präambel (Nr. 8) der Parteiautonomie so viel Raum wie möglich, ohne letztlich Kernaspekte nationaler Souveränität wie Verkehrsschutz und wirtschaftspolitische Interessen anzutasten.533 B. Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law and Judgments in Transnational Disputes (ALI-Principles) I.

Grundsätzlicher Vorrang der Parteiautonomie

Die ALI-Principles benennen in zwei Anknüpfungsnormen das grundsätzliche Wechselspiel zwischen Parteiautonomie und anders gearteten, territorialen Anknüpfungen: § 301 (1) ALI differenziert zwischen eingetragenen und nicht eingetragenen Schutzrechten und stellt Anknüpfungsregeln entweder zugunsten des Registerortes oder des Schutzlandes auf. 534 Die Norm gilt allerdings nur vorbehaltlich des § 302 ALI,535 der in seinem ersten Absatz grundsätzlich dem von den Parteien für anwendbar erklärten Recht Geltung verleiht und erst in seinem zweiten Absatz einen umfassenden „Negativkatalog” enthält, welcher der Parteiautonomie entzogene Aspekte benennt. 536 Dies entspricht dem bereits benannten Ziel der ALI-Principles, der Parteiautonomie eine größere Bedeutung auch in bisher nicht maßgeblich durch subjektive Art. 3:305 CLIP (Consent and material validity): „(1) The existence and validity of a contract, or of any terms of a contract, shall be determined by the law which would govern the contract or term under these Principles if the contract or term were valid. (2) Nevertheless, a party, in order to establish that she/he did not consent, may rely upon the law of the State in which she/he has her/his habitual residence if it appears from the circumstances that it would not be reasonable to determine the effect of her/his conduct in accordance with the law specified in paragraph 1.“ 533 Vgl. Kur, in: Leible/Ohly (Hrsg.), Intellectual Property and Private International Law, S. 1, 11. 534 Siehe hierzu mit einem Abdruck der Norm oben S. 205 sowie Dessemontet, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 31, 42. 535 § 302 ALI (Agreements Pertaining to Choice of Law): „(1) Subject to the other provisions of this Section, the parties may agree at any time, including after a dispute arises, to designate a law that will govern all or part of their dispute. (2) The parties may not choose the law that will govern the following issues: (a) the validity and maintenance of registered rights; (b) the existence, attributes, transferability, and duration of rights, whether or not registered; and (c) formal requirements for recordation of assignments and licenses. (3) Any choice-of-law agreement under subsection (1) may not adversely affect the rights of third parties.“ 532

§ 9 Modellgesetze

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Anknüpfungen beeinflussten Gebieten des Kollisionsrechts einzuräumen und das Bedürfnis der Marktakteure nach Selbstregulierung zu befriedigen.537 II. Durchbrechung hinsichtlich der Übertragbarkeit und Formerfordernissen Anders als in den CLIP-Principles wird im Rahmen der Rechtswahl-Grundnorm nur allgemein vom auf den „Disput“ anwendbaren Recht gesprochen und nicht von konkreten Vertragsverhältnissen. Einzig § 302 (2) (c) ALI enthält insofern einen Hinweis, als er die formalen Anforderungen an die Aufzeichnung von Rechtsübertragungen und Lizenzverträgen von der Rechtswahl ausnimmt. Weitere Klärung bringen die §§ 314, 315 ALI, die die Ausgangsnorm des § 302 ALI konkretisieren und deren Aufbau widerspiegeln. § 315 ALI538 erklärt auf Lizenzverträge und Schutzrechtsübertragungen grundsätzlich das von den Parteien im Sinne des § 302 ALI gewählte Recht für anwendbar. § 314 ALI539 durchbricht das autonom wählbare Vertragsstatut durch Sonderanknüpfungen: Zum einen unterstellt er den „Umfang der Übertragbarkeit“ eines Schutzrechts („extent of their transferability“) dem Recht des Schutzlandes („State for which rights are to be transferred“). Zum anderen greift er den Negativkatalog des § 302 (2) ALI wieder auf und erklärt für die formalen Aufzeichnungsanforderungen an Übertragungsakte ebenfalls das Schutzlandrecht für anwendbar. Als Beispiele für Übertragungshindernisse werden in der Kommentierung beispielsweise das droit moral im Sinne der französischen Huston-Entscheidung 540 sowie die Pflichtvergütung für Autoren nach Art. 5 Abs. 2 der Vermiet- und Verleihrecht-Richtlinie541 genannt.542

536 Siehe zu dieser grundsätzlich von den CLIP-Principles abweichenden Konzeption auch oben S. 206. 537 Vgl. dazu Kessedjian, in: Basedow/Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws, S. 19, 24 f. 538 § 315 Abs. 1 ALI (Transfers of Title and Grants of Licenses): „Except as provided in subsection (3), § 314, and §§ 316–317, the contract law of the State designated by agreement of the parties governs a transfer of interest in, or grant of, license of intellectual property rights.“ 539 § 314 ALI (Transferability): „(1) The intellectual property law of each State for which rights are to be transferred governs the extent of their transferability for each State. (2) The transferee must comply with any intellectual property recordation requirements of each State for which rights are transferred.“ 540 Cour d’appel de Paris, 06.07.1989, Dalloz 1990, Jur. 152 – John Huston = GRUR Int 1989, 937 mit Anmerkungen von Françon, siehe zum Fall auch ausführlich oben S. 320 ff. 541 Richtlinie 2006/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006

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Teil 3: Verträge über Immaterialgüterrechte

III. Einheitliche Anknüpfung von Verpflichtung und Verfügung? Was die Existenz der allgemeinen Vertragsanknüpfung und ihr Verhältnis zu einer Sonderanknüpfung der Übertragbarkeit von Schutzrechten betrifft, so ähneln sich die ALI-Principles und die CLIP-Principles. Zwar benennen die CLIP-Principles in ihrer gesonderten Schutzlandanknüpfung neben der Übertragbarkeit und Lizenzierbarkeit eines Rechts auch die Wirkung dieser Rechtsgeschäfte gegenüber Dritten,543 während die ALI-Principles nicht nur von der Übertragbarkeit, sondern dem „Umfang der Übertragbarkeit“ sprechen. 544 Die Grundfrage, ob sich die Vertragsanknüpfung neben dem Verpflichtungsgeschäft auch auf etwaige Verfügungsgeschäfte bezieht und die Übertragung als solche damit einheitlich zu beurteilen ist, bleibt jedoch identisch. 545 In der Literatur wird zumeist allein die Sonderanknüpfung der Übertragbarkeit besprochen, ohne dass aus der Formulierung „extent of transferability“ auch Rückschlüsse auf die Erstreckung der Sonderanknüpfung auf den Übertragungsvorgang als solchen gezogen würden. 546 Insbesondere Dreyfuss sieht einen weiten Anwendungsbereich für das Vertragsstatut und unterstellt diesem auch die „Wirksamkeit der Übertragung“ („effectiveness of transfer“), da diese keine wesentlichen Staatsinteressen berühre. 547 Auch Dessemontet führt an, allein die Übertragbarkeit von Schutzrechten sei der Parteiautonozum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums (kodifizierte Fassung), Abl. EU 2006 Nr. L 376 vom 27.12.2006, S. 28 ff. 542 ALI Comments, § 314 Nr. 2, 3. 543 Art. 3:301 CLIP. 544 Siehe hierzu auch Kur/Ubertazzi, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles and CLIP Project, S. 89, 116–121. 545 Wesentliche Unterschiede ergeben sich jedoch etwa bei der Anknüpfung der ersten Inhaberschaft, bei der die ALI Principles eine differenzierte lex originis-Anknüpfung beinhalten (§§ 311–313 ALI), während die CLIP-Principles auch hier auf das Schutzland abstellen (Art. 3:201 CLIP), hierzu wiederum Kur/Ubertazzi, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles and CLIP Project, S. 89, 116–121. 546 Dessemontet, 30 Brookl. J. of Int. L. (2005), 849, 863, der jedoch persönlich einen Gleichklang zwischen erster Inhaberschaft und Übertragbarkeit im Sinne einer Ursprungslandanknüpfung vorzieht; derselbe, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles and CLIP Project, S. 39, 48; Dreyfuss, 30 Brookl. J. of Int. L. (2005), 819, 846; mit einem Vergleich zu Art. 12 Abs. 2 EVÜ Kessedjian, in: Basedow/Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws, S. 19, 28; Kur/Ubertazzi, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles and CLIP Project, S. 89, 118. 547 Dreyfuss, 30 Brookl. J. of Int. L. (2005), 819, 846 unter Berufung auf University of Massachusetts v. Robl, 77 U.S.P.Q.2d 1636 (D.Mass. 2004).

§ 9 Modellgesetze

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mie entzogen, nicht aber die Übertragung oder die Lizenzierung der als verkehrsfähig anerkannten Rechte selbst. Dies wiederum sei Ausdruck des erklärten Zieles der ALI-Principles, der Parteiautonomie möglichst weitreichende Geltung zu verschaffen. 548 Eine andere Interpretation des Zusammenspiels von § 313 und § 314 ALI wird jedoch in der Kommentierung zu den ALI-Principles verfolgt: Dort heißt es, die Regelungen spiegelten die Rechtslage im Sinne der CorcovadoEntscheidung549 wider. Demzufolge bestimme das Recht des Schutzlandes sowohl über die Übertragbarkeit eines Rechts als auch über die Frage, ob der Vertrag die Anforderungen an die Übertragbarkeit erfülle.550 Damit sei bewusst ein engerer Ansatz als in der Campbell Connelly-Entscheidung 551 gewählt worden, nach der das Schutzlandrecht zwar über die Übertragbarkeit des Rechts, nicht aber über die Wirksamkeit des Übertragungsvorgangs entschied. Eine solche Vereinfachung und Reduzierung der Anzahl der anwendbaren Rechtsordnungen im Sinne von Campbell Connelly sei insbesondere dann nicht sinnvoll, wenn einzelne Schutzländer Formvorschriften über Rechtsübertragungen vorsähen oder vorschrieben, dass alle potentiellen Verwertungsmöglichkeiten in der Vereinbarung genannt werden müssen.552 Ein Verständnis der ALI-Principles im Sinne von Corcovado entspräche einer grundsätzlich immaterialgüterrechtlichen Qualifikation von Lizenzierungsund Übertragungsvorgängen als Ergebnis einer Befragung des Schutzlandrechts als Qualifikationsstatut (territoriale Spaltungstheorie).553 Eine solch enge Auslegung der Regelungen wirft Fragen auf. Zum einen ist unklar, wie sie sich aus dem Wortlaut der ALI-Principles ergeben soll. Die das Vertragsstatut durch Sonderanknüpfungen einschränkende Vorschrift des § 314 ALI spricht ausschließlich vom „Umfang der Übertragbarkeit von Schutzrechten“ und von Formerfordernissen. Der Übertragungsvorgang als solcher bleibt unerwähnt. Differenziert man im Sinne von Dreyfuss zwischen Übertragbarkeit („transferability“) und Gültigkeit des Übertragungsvorgangs („effectiveness of transfer“),554 bedarf dies der Präzisierung: Am Beispiel der 548 Dessemontet, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 31, 44; derselbe, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles and CLIP Project, S. 39, 48. 549 Corcovado Music Corp. v. Hollis Music Inc., 981 F.2d 679 (2nd Cir. 1993), siehe hierzu ausführlich oben S. 348. 550 ALI-Comments, § 315 Reporters’ Notes. 551 Campbell Connelly & Co. Ltd. v. Noble, 1 W.L.R. 252 (1963), siehe hierzu ausführlich oben S. 346. 552 ALI-Comments, § 315 Reporters’ Notes. 553 Siehe hierzu auch im Rahmen der Urteilsanalyse oben S. 348 f. So ist letztendlich auch Basedow, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 3, 13 zu verstehen, der sich in seinen Ausführungen auf die CLIP- und die ALIPrinciples bezieht. 554 Dreyfuss, 30 Brookl. J. of Int. L. (2005), 819, 846.

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Teil 3: Verträge über Immaterialgüterrechte

Connelly-Entscheidung würde das amerikanische Schutzlandrecht darüber bestimmen, ob ein Recht am renewal term zur Entstehung kam, wem es ursprünglich zustand und auch, ob darüber verfügt werden kann (Übertragbarkeit). Allein englisches Recht als Vertragsstatut wäre jedoch auf die Frage anzuwenden, ob sich der Verfügungsvertrag seiner Auslegung nach auch auf das renewal term-Recht bezog und gültig zustande kam (Gültigkeit des Übertragungsvorgangs). Stellt man mit der Kommentierung zu den ALI-Principles auf die – nach deutschem Recht mit weiteren Erfordernissen verbundene 555 – Einräumung bis dato unbekannter Nutzungsrechte ab, so gestaltet sich die Abgrenzung schwieriger. Ob unbekannte Nutzungsrechte eingeräumt werden können, ist eine Frage der Übertragbarkeit und würde sich nach dem Schutzlandrecht richten. Etwaige Widerrufsrechte wie etwa nach § 31a UrhG sind jedoch vertraglich zu qualifizieren und stehen dem Urheber nur zu, sofern deutsches Recht Vertragsstatut ist. 556 Dies wiederum gewährleistet eine einheitliche Auslegung des Vertrages für alle betroffenen Rechtsordnungen dahingehend, ob er sich überhaupt auf bei Vertragsschluss unbekannte Arten der Nutzung beziehen soll. Will ein Gesetzgeber solche Vorschriften im Rahmen eines ausländischen Vertragsstatuts angewendet wissen, steht es ihm im Rahmen europarechtlicher Grenzen557 frei, sie als international zwingend auszugestalten. 558 Auf die potentielle Anwendung von Eingriffsnormen berufen sich auch die Kommentatoren der ALI-Principles.559 Betrachtet man allein den Wortlaut der ALI-Principles, läge es damit deutlich näher, nicht zwischen Verfügung und Verpflichtung zu differenzieren und die generelle Wirksamkeit von Lizenzen und Übertragungen allein dem Vertragsstatut zu unterstellen.560 Weitere Bedenken der Kommentatoren hinsichtlich von in einzelnen Rechtsordnungen vorgesehenen Formerfordernissen werden ohnehin durch die von § 314 (2) ALI angeordnete Schutzlandanknüpfung von „Dokumentationsanforderungen“ („recordation requirements“) zerstreut, die begrifflich neben Registereintragungen auch Formerfordernisse abdecken dürften.561 Hätten die Schöpfer der ALI-Principles – wie in der Kommentierung vorge555 556

393.

Siehe §§ 31, 31a UrhG. Siehe etwa MünchKomm-Drexl IntImmGR Rn. 215; S. Wille, GRUR Int 2008, 389,

Hierzu Rauscher-Thorn Art. 9 Rom I-VO Rn. 21. Die Anordnung des § 32b UrhG bezieht sich nicht auf das Widerrufsrecht nach § 31a UrhG. Siehe zur Frage, ob Art. 9 Rom I-VO auf die zwingenden Regelungen Anwendung findet MünchKomm-Drexl IntImmGR Rn. 241. 559 ALI-Comments, § 315 Reporters’ Notes. 560 Inwiefern etwa eine exklusive Lizenz Dritten entgegengehalten werden kann, wird von den ALI-Principles nicht ausdrücklich geregelt. Hier hätte es sich angeboten, wie etwa Art. 3:301 CLIP ebenfalls an das Schutzland anzuknüpfen. 561 Die Schutzlandanknüpfung nach Corcovado geht gerade auch über die reine Schriftform hinaus und bezieht sich auch auf die zu wählende Terminologie, siehe hierzu auch Ricketson/Ginsburg, S. 1325. 557 558

§ 10 Leitlinien für eine Konzeption de lege ferenda

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sehen – auch die „Anforderungen an die Übertragbarkeit“ („requirements for transferability“) im Sinne des eigentlichen Übertragungsvorgangs im Einklang mit Corcovado mit der Sonderanknüpfung zugunsten des Schutzlandes erfassen wollen, hätten man erwarten können, dass sie dies ausdrücklich normieren. IV. Ergebnis Was die grundsätzliche Strukturierung des Verhältnisses von Immaterialgüter- und Vertragsstatut betrifft, besteht große Ähnlichkeit zwischen den CLIP- und den ALI-Principles: Auch die ALI-Principles gehen hinsichtlich Rechtsübertragungen und Lizenzverträgen von der grundsätzlichen Geltung des Vertragsstatuts aus. Ferner findet auch eine Durchbrechung des Vertragsstatuts im Sinne einer Sonderanknüpfung von Teilfragen hinsichtlich der Übertragbarkeit von Rechten und damit einhergehender Formerfordernisse statt. Schließlich ergibt sich ebenso wie bei den CLIP-Principles die Frage, ob die Verfügung – die Übertragung des Rechts als solche – ebenfalls dem Vertragsstatut unterfällt oder aber von der Sonderanknüpfung zugunsten des Schutzlandrechts erfasst wird. Zwar gehen die Kommentatoren der ALIPrinciples vom Gleichklang der Principles mit der Corcovado-Entscheidung des Court of Appeals (Second Circuit) aus, welche nach deutscher Terminologie der territorialen Spaltungstheorie folgt.562 Der Wortlaut der ALIPrinciples und eine Auslegung anhand ihres Telos, der Parteiautonomie zu möglichst weitreichender Geltung zu verhelfen, 563 legen jedoch nahe, die Verpflichtung und den verfügenden Lizenzierungs- oder Übertragungsvorgang ohne Differenzierung einheitlich dem Vertragsstatut zu unterstellen. Eine Durchbrechung des Vertragsstatuts fände dann allein hinsichtlich der Übertragbarkeit und der Formerfordernisse nach § 314 ALI im Wege einer Sonderanknüpfung von Teilfragen an das Immaterialgüterstatut bei grundsätzlich vertraglicher Qualifikation statt. Dies entspricht im Ergebnis wiederum der eingeschränkten Einheitstheorie.

§ 10 Leitlinien für eine Konzeption de lege ferenda § 10 Leitlinien für eine Konzeption de lege ferenda

A. Ausgangspunkt: Vergleichbares Theorienspektrum Betrachtet man die analysierten Kollisionsrechtssysteme, so liegt der größte Unterschied zwischen den einzelnen Rechtsordnungen zunächst darin begründet, ob die Anknüpfungsregeln formell als solche kodifiziert sind oder nicht. Dem unkodifizierten deutschen autonomen Internationalen ImmaterialSiehe hierzu ausführlich in der Entscheidungsanalyse oben S. 348. Dessemontet, in: Basedow/Kono/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, S. 31, 44. 562 563

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Teil 3: Verträge über Immaterialgüterrechte

güterrecht und dem amerikanischen federal common law stehen Kodifizierungen des schweizerischen Gesetzgebers sowie die Modellgesetze der ALIPrinciples und der CLIP-Principles gegenüber. Die hier vertretene analoge Anwendung des Art. 14 Rom I-VO im europäischen Kollisionsrecht ist als Rechtsfortbildung formell zwischen beiden Ansätzen angesiedelt. Anders als die Lösung des schweizerischen Gesetzgebers beinhalten jedoch sowohl die Analogie zu Art. 14 Rom I-VO als auch die ALI- und CLIP-Principles bereits differenzierte Ansätze zum Umgang mit dem „Konflikt“564 zwischen Immaterialgüter- und Vertragsstatut. Bei inhaltlicher Betrachtung fällt auf, dass das Theorienspektrum im deutschen autonomen Kollisionsrecht weitgehend identisch mit jenem im schweizerischen Kollisionsrecht ist. Ferner lässt sich die im deutschen autonomen Kollisionsrecht entwickelte Terminologie nutzen, um die unterschiedlichen Lösungsansätze in der amerikanischen Rechtsprechung und Literatur zu analysieren und zu bewerten. 565 Schließlich lassen sich auch die analoge Anwendung des Art. 14 Rom I-VO sowie die ALI- und CLIP-Principles, die allesamt mit der eingeschränkten Einheitstheorie vergleichbar sind, in dem benannten Spektrum verorten. Im Rahmen der Leitlinien für eine mögliche Konzeption des Kollisionsrechts der Immaterialgüterrechtsverträge erfolgt zunächst eine Auseinandersetzung mit dem Theorienspektrum, auf deren Grundlage schließlich ein Normvorschlag unterbreitet wird. B. Sinnvolles Anliegen der Einheitstheorie Das Anliegen der Einheitstheorie ist grundsätzlich nachvollziehbar: Vor dem Hintergrund, dass Vereinbarungen über Verpflichtungen und Verfügungen zumeist in derselben Vertragsurkunde getroffen werden und viele Rechtsordnungen auch Rechtsüberlassungen rein schuldrechtlich ausgestalten, ist eine Unterstellung unter eine einzige Rechtsordnung, nämlich das Vertragsstatut, sinnvoll.566 Soweit Rechtsordnungen zwischen verfügenden und schuldrechtlichen Elementen trennen, käme es insofern jedenfalls zu einem „Gleichauf von Verpflichtung und Verfügung“, 567 was eine einheitliche, konfliktfreie Auslegung beider Geschäfte erlaubt. 568 Da jedoch die Verpflichtung durch Einräumung der jeweiligen Rechte in derselben Vertragsurkunde meist sofort 564 Goldstein, S. 53; Vischer/Huber/Oser, Rn. 591 sprechen von einem „Spannungsverhältnis“. 565 Siehe hierzu umfassend oben S. 344 ff. 566 Siehe nur Ulmer, S. 48 f. 567 Der Begriff wird benutzt von Zimmer, S. 151, der jedoch im Ergebnis der Spaltungstheorie folgt. 568 Möhring/Nicolini-Hartmann (2. Auflage) Vor §§ 120 UrhG Rn. 42; SchrickerKatzenberger Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 149; Ulmer, S. 49.

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erfüllt wird, besteht sie zumeist nur für eine juristische Sekunde und dient – aus deutscher Perspektive – als Rechtsgrund im Sinne des Bereicherungsrechts. 569 Von besonderer Bedeutung ist der benannte Gleichlauf auch, soweit die Übertragung von gewerblichen Schutzrechten an einem in sehr vielen Jurisdiktionen geschützten Schutzgegenstand oder von Weltrechten im Urheberrecht in Frage steht, da nach der Spaltungstheorie in solchen Fällen eine Vielzahl von Schutzlandrechten zu berücksichtigen wäre. 570 Durch ihre „wirtschaftlich-faktische“ einheitliche Betrachtung des gesamten Immaterialgüterrechtsvertrages gewährleistet die Einheitstheorie, dass es nicht zu einer Zersplitterung des Vertrages kommt. 571 C. Absage an die reine Einheitstheorie und die universale Spaltungstheorie Eine solche Betrachtung greift jedoch zu kurz. Die benannten Vorteile gelten nur dann ausnahmslos, wenn man der reinen Einheitstheorie folgt und keinerlei Durchbrechung der Maßgeblichkeit des Vertragsstatuts vornimmt. Eine solche völlige Loslösung der Verfügung über Immaterialgüterrechte von den Interessen der jeweiligen Schutzländer bei reiner Herrschaft der Parteiautonomie ist jedoch abzulehnen: 572 Völlig zu Recht schränken die meisten Vertreter der Einheitstheorie die reine Geltung des Vertragsstatuts für die Verfügung und alle mit ihr in Zusammenhang stehenden Fragestellungen ein. Könnten die Parteien völlig frei über das anwendbare Recht disponieren, könnte es zu Rechtseinräumungsvorgängen kommen, die nach dem Recht des Schutzlandes nicht vorgesehen sind. 573 Dies gilt insbesondere für die Übertragbarkeit von Rechten, den Sukzessionsschutz und den gutgläubigen Erwerb. In diesem Bereich sind die Teilnehmer des Rechtsverkehrs des Schutzlandes schutzbedürftig und müssen darauf vertrauen können, nicht mit im Schutzland nicht vorgesehenen Vorgängen konfrontiert zu werden.574 Schließlich stehen auch wettbewerbs- und ordnungspolitische Interessen des Schutzlandes einer gänzlich freien Disposition der Parteien entgegen. Soweit nämlich eine Rechtsordnung bewusst zugunsten einer Ausgestaltung eines Immaterialgüterrechts als unübertragbar oder unlizenzierbar votiert, hat dies wegen der Monopolfunktion von Schutzrechten auch eine wettbewerbssteuernde Funktion. So spielt die Übertragbarkeit von Rechten eine große Rolle für den Insoweit eine Parallele zur Handschenkung ziehend Mäger, S. 55. Löwenheim ZUM 1999, 923, 924 f. Siehe mit weiteren Nachweisen zu den Einheitstheorien oben S. 287 ff. 571 Siehe hierzu Locher, S. 49. 572 Aus diesem Grund etwa spricht sich Bernreuther, nach P. Kreuzer, ZUM 1999, 937, 940, für die Spaltungstheorie aus. 573 Vgl. Reithmann/Martiny-Obergfell Rn. 6.1071; unter maßgeblicher Berufung auf das Territorialitätsprinzip und den Grundsatz der Inländerbehandlung Zweigert/Puttfarken, GRUR 1973, 573, 577. 574 Siehe umfassend hierzu etwa Zimmer, S. 157 f. 569 570

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Teil 3: Verträge über Immaterialgüterrechte

wirtschaftlichen Anreiz für Unternehmen, in die Schaffung immaterieller Güter zu investieren. 575 Insbesondere die Wertungsentscheidung eines Staates, Urheberpersönlichkeitsrechte (droits d‘auteur) als unübertragbar auszugestalten, könnte ansonsten leicht umgangen werden.576 Anders als bei einer freien Rechtswahl der Parteien hinsichtlich der Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen geht es nicht nur um die inter partes zu regulierenden Wirkungen der Verletzung. Vielmehr geht bei der Rechtsübertragung, dem gutgläubigen Erwerb, dem Sukzessionsschutz und den Wirkungen exklusiver Lizenzen um Aspekte der Inhaberschaft und damit um die Frage, wer sich mit Wirkung erga omnes auf das Schutzrecht berufen kann. Einige Vertreter der reinen Einheitstheorie weisen darauf hin, dass im Rahmen der vertraglichen Qualifikation und einer reinen Anwendung des Vertragsstatuts Interessen der betroffenen Schutzländer im Wege von Eingriffsnormen durchgesetzt werden könnten. 577 So werden im die Einheitstheorie befürwortenden Schrifttum zum deutschen autonomen Urheberkollisionsrecht insbesondere die §§ 31 Abs. 4, Abs. 5, 40, 41 und 42 UrhG als international zwingend angesehen. 578 Ferrari Hofer spricht unter Verweis auf Eingriffsnormen auch von einer „Korrektur“ von „Resultaten“.579 Zunächst ist anzumerken, dass über Eingriffsnormen gerade keine Ergebniskontrolle im Sinne eines ordre public erfolgt,580 sondern diese aufgrund ihres internationalen Geltungsanspruches von vornherein unabhängig vom gewählten Vertragsstatut Anwendung finden. 581 Ferner ist unklar, wie die auch schon im Rahmen der Erläuterung des Huston-Beispielfalles thematisierte Beachtung von Eingriffsnormen des Schutzlandes unter dem Regime der Rom I-VO erfolgen soll.582 Gemäß Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO können ausländische Eingriffsnormen des Ortes berücksichtigt werden, an dem die durch den Vertrag begründeten Verpflichtungen erfüllt werden sollen oder erfüllt worden sind, soweit sie die Erfüllung des Vertrages unrechtmäßig werden 575 Metzger, in: Basedow/Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws, 61, 73. 576 Hierzu und insbesondere zu den Unterschieden zwischen gespaltener Anknüpfung und einer Durchsetzung der Wertungsentscheidungen des Schutzlandes über Eingriffsnormen Metzger, in: Basedow/Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws, 61, 73. Hierzu auch oben anhand des Beispiels der Huston-Entscheidung oben S. 320 f. 577 Loewenheim-Walter § 57 Rn. 203; Ferrari Hofer, FS Schwander, S. 505, 521; zurückhaltend Locher, S. 44. 578 Schricker-Katzenberger Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 150, 163 ff.; Loewenheim, ZUM 1999, 923, 926; Unteregge, FS Sandrock, S. 167, 177 f. 579 Siehe etwa Ferrari Hofer, FS Schwander, S. 505, 521. 580 Siehe nur von Hoffmann/Thorn, S. 267. 581 Näher hierzu Rauscher-Thorn Art. 9 Rom I-VO Rn. 8. 582 Siehe hierzu im Rahmen der analogen Anwendung des Art. 14 Rom I-VO oben S. 320 ff.

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lassen. Zwar könnte man davon ausgehen, dass jedes Land, für welches Rechte eingeräumt werden, unter die autonome Begriffsbestimmung des Erfüllungsortes fallen kann und es somit zu einer Vielzahl an Erfüllungsorten kommt. 583 Eine Bestimmung des Erfüllungsortes anhand faktischer Kriterien584 scheitert jedoch an der immateriellen Natur der Schutzrechte. Fraglich ist weiterhin, ob die Unübertragbarkeit etwa des droit moral den Vertrag „unrechtmäßig“ oder nicht vielmehr lediglich seine Erfüllung unmöglich macht. Zwar ist der Begriff der Unrechtmäßigkeit autonom 585 und tendenziell weit586 auszulegen, was eine Subsumtion der Unübertragbarkeit eines Schutzrechtes unter die Norm denkbar erscheinen lässt. Die Sperrwirkung der Norm hinsichtlich der Anwendung anderweitiger ausländischer Eingriffsnormen 587 steht einer Anwendung von Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO über den Wortlaut hinaus jedoch im Wege. Zudem räumt Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO dem Gericht in der Rechtsfolge Ermessen dahingehend ein, ob es eine ausländische Eingriffsnorm anwenden möchte oder nicht, 588 so dass nicht in jedem Fall von einer Wirkungsverleihung ausgegangen werden kann. Schließlich ist auch zu bedenken, dass die fakultative Anwendung ausländischer Eingriffsnormen zwar „dem Leitbild der gleichwertigen Anwendung in- und ausländischen Rechts“ entspricht, 589 jedoch dem innerhalb des Binnenmarktes durch die Harmonisierung des Kollisionsrechts intendierten Entscheidungseinklang entgegensteht.590 Vor diesem Hintergrund genügt der schlichte Verweis auf die potentielle Anwendbarkeit ausländischer Eingriffsnormen gerade nicht, um die Gewährleistung rechtssicherer, vorhersehbarer Ergebnisse zu begründen. Wer die Wertungen des Rechts einzelner Schutzländer allein über Eingriffsnormen „durchboxen“ muss, verachtet die im Internationalen Privatrecht gebotene Annahme der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der Rechtsordnungen.591 Den Ansätzen von Walter im deutschen autonomen Kollisionsrecht sowie von Locher und Ferrari Hofer im schweizerischen Kollisionsrecht kann daher de lege ferenda nicht gefolgt werden.

Anders als bei Art. 5 Nr. 1 Brüssel I-VO, bei dem ein prozessuales Interesse an einem einheitlichen Wahlgerichtsstand bestand, sind bei Art. 9 Rom I-VO mehrere Erfüllungsorte denkbar, siehe Rauscher-Thorn Art. 9 Rom I-VO Rn. 63 f. 584 Rauscher-Thorn Art. 9 Rom I-VO Rn. 64. 585 Rauscher-Thorn Art. 9 Rom I-VO Rn. 67. 586 Staudinger-Magnus Art. 9 Rom I-VO Rn. 112. 587 Freitag, IPRax 2009, 109, 115 f.; MünchKommBGB-Martiny Art. 9 Rom I-VO Rn. 113; Rauscher-Thorn Art. 9 Rn. 60 ff.; a.A. Rühl, FS Kropholler, S. 206 f. 588 Palandt-Thorn Art. 9 Rom I-VO Rn. 13; Rauscher-Thorn Art. 9 Rn. 69; StaudingerMagnus Art. 9 Rom I-VO Rn. 115–120. 589 von Hoffmann/Thorn, S. 61. 590 Siehe hierzu etwa Erwägungsgrund (37) Rom I-VO; Hauser, S. 28. 591 Schack, UrhR, Rn. 1291. 583

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Teil 3: Verträge über Immaterialgüterrechte

Aus denselben Gründen versagt auch die von Dessemontet und Dutoit im schweizerischen Kollisionsrecht propagierte einheitliche Unterstellung des gesamten Immaterialgütervertrages unter das Vertragsstatut bei online-Verträgen. Zudem kann es nicht von einem so vagen Kriterium wie „elektronischen Verträgen“ (contrats électroniques) abhängen, ob eine vom Schutzlandrecht abweichende Anknüpfung durchgeführt wird. Schließlich achtet auch die im Urheberrecht vertretene universale Spaltungstheorie, 592 die für die Wirksamkeit der Verfügung allein das Recht des Ursprungslandes für anwendbar erklärt, die Interessen der involvierten Schutzländer nicht ausreichend. Die Wertung des Ursprungslandes über eine Übertragbarkeit eines Schutzrechts und potentielle Wirkungen gegenüber Dritten setzt sich nämlich gegenüber allen anderen Ländern, für die der Vertrag Rechte einräumt, durch. Wurde ein urheberrechtliches Werk etwa in den USA erstmals veröffentlicht und werden anschließend die Weltrechte daran übertragen, dann wäre allein das utilitaristische amerikanische Urheberrecht auf schutzrechtsbezogene Aspekte des Vertrages anwendbar und das Urheberrecht als solches wäre generell frei übertragbar. 593 Die universale Spaltungstheorie kann zwar für sich in Anspruch nehmen, zu einer starken Vereinfachung im Vergleich zur distributiven Anknüpfung schutzrechtsbezogener Elemente an das Schutzland zu führen. 594 Diese Vereinfachung, die maßgeblich auf einem universalistischen Verständnis des Urheberrechts fußt, ist allerdings als solche nicht auf gewerbliche Schutzrechte übertragbar und findet zum hohen Preis der vollen Preisgabe der Schutzlandinteressen statt. D. Plädoyer für die eingeschränkte Einheitstheorie Letztlich ist im Rahmen der Konzeption de lege ferenda ein der eingeschränkten Einheitstheorie folgender Ansatz vorzuziehen, nach dem auf kollisionsrechtlicher Ebene nicht zwischen Verfügung und Verpflichtung unterschieden wird und einzelne schutzrechtsbezogene Elemente als Teilfragen gesondert angeknüpft werden. Der Ansatz der CLIP- und ALI-Principles ist insofern als Schritt in die richtige Richtung zu werten, bedarf jedoch weiterer Konkretisierung.

Schack, UrhR, Rn. 1290; derselbe, Anknüpfung, Rn. 115; derselbe, in: Basedow/ Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws, S. 107, 114; derselbe, FS Soergel-Kegel Rn. 28, 33; derselbe, FS Heldrich, S. 997, 1002 ff.; im amerikanischen Kollisionsrecht Patry, § 25:58. 593 Diese Wertung liegt auch der Entscheidung Corbello v. DeVito, 844 F.Supp.2d 1136 (D. Nevada) zugrunde. Siehe hierzu oben S. 350 f. 594 Patry, § 25:58. 592

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I. Rechtssichere Wahrung von Schutzlandinteressen durch klare Sonderanknüpfungen Eine Berücksichtigung der wirtschaftspolitischen Belange des Schutzlandes sowie der Verkehrsschutzerwägungen kann – nach dem Scheitern der reinen Einheitstheorie – nur durch die Unterwerfung einzelner Aspekte des Immaterialgüterrechtsvertrages unter das Recht des Schutzlandes erreicht werden. Die Festlegung dieser Aspekte stellt das funktionale Äquivalent zu der bei der Spaltungstheorie nötigen Aufteilung in dingliche und obligatorische Elemente des Vertrages auf kollisionsrechtlicher Ebene dar und ist insofern die größte Herausforderung der Einheitstheorie. Betrachtet man die Diskussion um die Einheitstheorie im deutschen autonomen Kollisionsrecht, lag ihr größter Schwachpunkt dort in dem breiten Spektrum unterschiedlicher Kataloge der dem Schutzlandrecht zu unterstellenden Aspekte. Ferner divergierten die dogmatischen Konstruktionen zur Durchsetzung der Schutzlandinteressen im Einzelnen erheblich, etwa zwischen der Anwendung von Eingriffsnormen, der Anwendung des ordre public und der losgelösten Sonderanknüpfung von Teilfragen an das Schutzland.595 Aus den soeben bei der Erörterung der reinen Einheitstheorie benannten Gründen scheidet der schlichte Verweis auf Eingriffsnormen als Möglichkeit, auf das Schutzlandrecht zurückzugreifen, de lege ferenda aus.596 Ebensowenig kann man – wie etwa die französische Rechtsprechung 597 – auf die Anwendung des ordre public vertrauen: Über Art. 21 Rom I-VO kann das ermittelte anwendbare Recht allein dann korrigiert werden, wenn seine Anwendung „mit der öffentlichen Ordnung des Staates des angerufenen Gerichts offensichtlich unvereinbar“ ist. Damit könnten zum einen allein Wertvorstellungen des Forums durchgesetzt werden. Zum anderen greift der ordre public insbesondere auch dann, wenn das Ergebnis mit dem Wertesystem des Forumsstaates unvereinbar ist, ohne dass positiv eine Norm des Forumsstaates zur Anwendung gebracht wird („negative Funktion“ des ordre public).598 Darüber hinaus ist die Vorschrift des Art. 21 Rom I-VO eng auszulegen, was sowohl aus ihrem Wortlaut als auch aus Erwägungsgrund 37 der Verordnung hervorgeht.599 Insofern eignet sich der ordre public nicht flächendeckend zur Durchsetzung etwaiger immaterialgüterrechtlicher Sondervorschriften, sondern allein zur „punktuellen“ Korrektur. 600 595 Siehe hierzu umfassend oben S. 289 ff. sowie im Rahmen der Erörterung des Huston-Beispielfalles oben S. 320 f. 596 Siehe oben S. 369 ff. 597 Cour d’appel de Paris, 01.02.1989, RIDA N o 142 (1989), 301, 305 – Bragance/ Éditions Olivier Orban et autres. 598 Siehe Rauscher-Thorn Art. 21 Rom I-VO Rn. 9. 599 Rauscher-Thorn Art. 21 Rom I-VO Rn. 12. 600 Schack, UrhR, Rn. 1291.

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Teil 3: Verträge über Immaterialgüterrechte

Will man Immaterialgüterrechtsverträge grundsätzlich ganzheitlich vertraglich qualifizieren, sie für die Rechtswahl öffnen und gleichzeitig effektiv die Interessen der potentiell betroffenen Schutzländer wahren, kommt allein eine Durchsetzung im Wege der Sonderanknüpfung von immaterialgüterrechtsbezogenen Teilfragen in Betracht. Wird de lege ferenda ein entsprechender, der Rechtswahl entzogener Negativkatalog erstellt, geht die Argumentation, die Einheitstheorie sei aufgrund ihrer Uneinheitlichkeit „schlecht umsetzbar“,601 künftig ins Leere. Kritiker der Einheitstheorie führen weitere Argumente gegen die extensive Rechtswahlmöglichkeit und die potentielle Ausschaltung des Schutzlandrechts für die Verfügung selbst an: Vor dem Hintergrund, dass in vielen Rechtsordnungen die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen unter dem Vorbehalt der ordre public-Kontrolle stehe,602 könne eine Anerkennung und Vollstreckung von auf der Einheitstheorie beruhenden Urteilen scheitern.603 Werden jedoch wesentliche schutzrechtsbezogene Teilfragen trotz vertraglicher Qualifikation dem Recht des Schutzlandes unterstellt, vermag dieser Kritikpunkt nicht mehr zu überzeugen. Ist eine solche auf der eingeschränkten Einheitstheorie beruhende Anknüpfung für den gesamten Binnenmarkt einheitlich geregelt, werden zudem aus der EU stammende Urteile bei der Vollstreckung keinen Bedenken hinsichtlich einer ordre public-Kontrolle ausgesetzt sein. Führt man sich vor Augen, dass die eingeschränkte Einheitstheorie auch außerhalb Europas konsensfähig ist, 604 gilt dies umso mehr. II. Ableitbarkeit der Spaltungstheorie aus dem Internationalen Sachenrecht? Für die Spaltungstheorie wird ein Vergleich zum autonomen Internationalen Sachenrecht des Art. 43 EGBGB vorgebracht, welcher Verfügungen über materielle Güter eindeutig der lex rei sitae 605 unterstellt. Daraus lasse sich ableiten, dass auch im Bereich immaterieller Güter schon auf Ebene des Kollisionsrechts zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft zu unterscheiZimmer, S. 154. Vgl. § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO; Art. 34 Nr. 1 Brüssel I-VO; Art. 27 Abs. 1 schwIPRG sowie beispielhaft §§ 92, 98, 103 Restatement Second Conflict of Laws („national policy“). 603 Hausmann, FS Schwarz, S. 47, 63; Zimmer, S. 158. 604 Siehe zu den ALI-Principles umfassend oben S. 362 ff. Eine auf die Einheitstheorie hindeutende gesonderte Anknüpfung der Übertragbarkeit an das Schutzland, die nicht Gegenstand der Rechtswahl sein kann, findet sich auch in Art 305 des japanischen „Transparency Proposal on Jurisdiction, Choice of Law, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Intellectual Property“ aus dem Jahre 2009, abgedruckt in: Basedow/Kono/ Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Global Arena, Annex III: „ The existence, primary ownership, transferability and effects of intellectual property rights shall be governed by the law of the country that granted the intellectual property right. Any choice of law agreement by the parties concerning these matters shall be null and void.“ 605 Statt vieler MünchKommBGB-Wendehorst Art. 43 EGBGB Rn. 79 f. 601 602

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den sei und letzteres dem Immaterialgüterstatut unterstehe. 606 In diesem Sinne sei auch der Giuliano/Lagarde-Bericht zum EVÜ zu verstehen, der neben dem Internationalen Immaterialgüterrecht auch das Internationale Sachenrecht aus dem Anwendungsbereich des Übereinkommens ausklammerte. 607 Zwar ist es zutreffend, dass es zwischen den Rechten an körperlichen Sachen und an verselbstständigten immateriellen Positionen viele Parallelen etwa im Hinblick auf die erga omnes-Wirkung der Rechte, Publizitätserfordernisse und einen numerus clausus gibt.608 Den Gemeinsamkeiten steht jedoch der zentrale Unterschied der Unkörperlichkeit gegenüber. Zudem findet die Unterscheidung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäften über immaterielle Rechtspositionen nicht nur im Sachenrecht, sondern auch im Zessionsrecht eine Parallele. 609 Führt man sich die Entscheidung des europäischen Gesetzgebers vor Augen, in Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO für das Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar das Verpflichtungs- und das Verfügungsgeschäft gemeinsam anzuknüpfen, so muss diese Entscheidung auch in die Rechtslage de lege ferenda ausstrahlen. Dies gilt insbesondere aufgrund der im Folgenden beschriebenen dogmatischen Vorteile dieser Anknüpfung. III. Vermeidung der Qualifikation nach der lex causae Kritiker führen an, dass bei einer Durchbrechung der einheitlichen Anknüpfung von schuldrechtlichen und verfügenden Elementen an das Vertragsstatut durch einen Katalog von Sonderanknüpfungen nach dem Schutzlandrecht viele der vorgebrachten Vorteile der Einheitstheorie wieder verloren gingen. Dies führe sogar so weit, dass die von beiden Theorien erzielten Ergebnisse letztlich weitgehend identisch seien und die beschworene Einheitlichkeit zur reinen „Illusion“ werde. 610 Zwar ist es richtig, dass die von der eingeschränkten Einheits- und der Spaltungstheorie erzielten Ergebnisse sich weitgehend entsprechen.611 Bei diesem allein auf das Ergebnis gerichteten Argument wird allerdings vernachlässigt, dass sich der von beiden Theorien beschrittene Weg dogmatisch erheblich unterscheidet und mit unterschiedlich viel Aufwand verbunden ist: Bei der Anwendung der Spaltungstheorie muss bereits auf Ebene des Kollisionsrechts geklärt werden, ob das Trennungsprinzip gilt und welche Elemente des Vertrages als Verfügung eingestuft werden,612 worüber nur das Recht des Mackensen, S. 65; Rauscher-Thorn Art. 4 Rom I-VO Rn. 126; Zimmer, S. 169. Giuliano/Lagarde-Bericht, S. 10. 608 Vgl. Mäger, S. 53; siehe hierzu ausführlich oben S. 16 ff. 609 Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 168; siehe hierzu ausführlich oben S. 308 ff. 610 Vgl. Reithmann/Martiny-Obergfell Rn. 6.1071. 611 Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 166; Pütz, S. 107. 612 Vgl. Ulmer, S. 95 f. Siehe hierzu auch oben S. 287. 606 607

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Schutzlandes als lex causae im Rahmen einer Qualifikationsverweisung Aufschluss geben kann. Dieses Vorgehen setzt einen zirkulären Vorgriff auf das anwendbare Recht voraus, welches an sich ja erst über die Anknüpfung bestimmt werden soll.613 Eine solche komplizierte Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Sachrechten einer Vielzahl von Schutzländern 614 bei internationalen Immaterialgüterrechtsverträgen wird bei Zugrundelegung der Einheitstheorie und grundsätzlicher Maßgeblichkeit des Vertragsstatuts vermieden und führt damit zu einer Senkung der Transaktionskosten und höherer Rechtssicherheit. 615 Schließlich führt eine undifferenzierte immaterialgüterrechtliche Qualifikation sämtlicher schutzrechtsbezogener Aspekte eines Immaterialgüterrechtsvertrages zu einer unverhältnismäßigen Einengung des Vertragsstatuts. 616 Zwar greifen hier nicht die umfassenden Erwägungen aus dem EU-Primärrecht zur ungerechtfertigten Verweigerung von Parteiautonomie bei Immaterialgüterrechtsverletzungen. 617 Dennoch wird der Parteiautonomie im Rahmen der eingeschränkten Einheitstheorie ein weiterer Spielraum gewährt, was ihrer primärrechtlichen Absicherung durch die EU-Grundrechte und die Grundfreiheiten618 besser entspricht als die umfassende immaterialgüterrechtliche Qualifikation der Spaltungstheorie. IV. Anwendbarkeit auf alle Immaterialgüterrechte Obwohl die Einheitstheorie sowohl im deutschen autonomen Kollisionsrecht619 als auch in den USA 620 hauptsächlich im Urheberrecht diskutiert wird, ist ihrer Anwendung auch in Bezug auf gewerbliche Schutzrechte gemäß den folgenden Überlegungen zuzustimmen. 621 Im deutschen autonomen Kollisionsrecht wird die Beschränkung der Theorie allein auf das Urheberrecht und ihr Vorrang auf diesem Gebiet teilweise aus der Struktur des materiellen Urheberrechts abgeleitet: Dort seien VerDieses Argument spricht auch schon für die analoge Anwendung des Art. 14 Rom IVO im Rahmen des Europäischen Kollisionsrechts, siehe dazu oben S. 319 ff. 614 Siehe zur sachrechtlichen Ausgestaltung in Deutschland, den USA und der Schweiz oben S. 274 ff. 615 Vgl. van Eechoud, S. 204 f., 228. 616 van Eechoud, S. 205; Locher, S. 50. 617 Siehe hierzu oben S. 229 ff. 618 Siehe hierzu umfassend oben S. 53 ff. 619 Siehe oben S. 287. 620 Goldstein, S. 53; Nimmer, § 17.11 C, jeweils in Anlehnung an Campbell Connelly & Co. Ltd. v. Noble, 1 W.L.R. 252 (1963). 621 So etwa Regelin, S. 134–136; gegen eine Differenzierung zwischen Verfügung und Verpflichtung bei gewerblichen Schutzrechten auch Ulmer, S. 94 ff. und sich ihm anschließend Drobnig, RabelsZ 40 (1976), 195, 203. Für eine einheitliche Behandlung nach dem schwIPRG auch Ferrari Hofer, FS Schwander, S. 505, 518. 613

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pflichtungs- und Verfügungsgeschäft gesetzlich derart eng verknüpft, dass sich eine getrennte kollisionsrechtliche Behandlung verbiete. Dies schlage sich in Normen nieder, die beide Geschäfte betreffen, etwa in der Unübertragbarkeit unbekannter Nutzungsarten nach § 31 Abs. 4 UrhG, der Zweckübertragungslehre nach § 31 Abs. 5 UrhG oder aber in der aus § 9 Abs. 1 VerlagsG gefolgerten Geltung des Kausalitätsprinzips622 für das gesamte Urheberrecht.623 Eine kollisionsrechtliche Unterscheidung zwischen Verpflichtung und Verfügung im Sinne der Spaltungstheorie setze das „deutsche Konzept der abstrakten Natur von Verfügungsgeschäften voraus“, welche im Immaterialgüterrecht anderer Jurisdiktionen auf „noch weniger Verständnis stoßen“ dürfe als im Sachenrecht. 624 Es kommt insofern zur Paarbildung der Begriffe Einheitstheorie/Kausalitätsprinzip auf der einen und Spaltungstheorie/Abstraktionsprinzip auf der anderen Seite. 625 Die Argumentation basiert jedoch auf einer falschen Grundannahme: Die von der Spaltungstheorie durchgeführte Trennung von Verfügung und Verpflichtung schon auf kollisionsrechtlicher Ebene fußt nicht etwa auf dem Abstraktionsprinzip oder überträgt dieses gar in andere Rechtsordnungen. Vielmehr setzt die Spaltungstheorie lediglich das Trennungsprinzip insofern voraus, als sie berücksichtigt, dass in einigen Rechtsordnungen materiellrechtlich zwischen Verpflichtung und Verfügung unterschieden wird. Die getrennte kollisionsrechtliche Beurteilung beider Geschäfte basiert gerade nicht auf der Abstraktheit des Verfügungsgeschäftes. 626 Dies zeigt auch ein Blick in die Schweiz, wo trotz der Geltung des Kausalitätsprinzips für Urheberrechtsverträge 627 die Spaltungstheorie überwiegt 628 und die von Vischer und Ferrari Hofer vertretenen Einheitstheorien sowohl für Urheberrechte als auch für gewerbliche Schutzrechte Geltung beanspruchen 629. Die materiellrechtlichen Begriffe von Trennungs- und Abstraktionsprinzip und die kollisionsrechtlichen Ansätze der Trennungs- und Spaltungstheorie stehen folglich unabhängig nebeneinander 630 und der Aufbau des deutschen materiellen UrHausmann, FS Schwarz, S. 42, 61; Kleine, S. 40–42; Kraßer, GRUR Int 1973, 230, 236; Loewenhein, ZUM 1999, 923, 925; a.A. BGH, Urteil vom 15.04.1958, BGHZ 27, 90, 95 ff. 623 Katzenberger, FS Schricker, S. 249 f.; Regelin, S. 199; Loewenheim, ZUM 1999, 923, 925. 624 Zweigert/Puttfarken, GRUR 1973, 573, 577 für Leistungsschutzrechte. 625 Ausführlich hierzu Zimmer, S. 165. 626 Pfaff, FS Beier, S. 1111, 1142; Hiestand, S. 108, der davon spricht, dass das Abstraktionsprinzip mit dem Trennungsprinzip verwechselt werde; A. Wille, S. 99 f. 627 Siehe hierzu oben S. 278 f. 628 Siehe hierzu oben S. 335. 629 Ferrari Hofer, FS Schwander, S. 505, 518; Vischer/Huber/Oser, Rn. 594 f., 598 f.; Vischer, GRUR Int 1987, 670, 680 f.; ZürKomm-Vischer Art. 122 IPRG Rn. 12. 630 Hausmann, FS Schwarz, S. 47, 63; Obergfell, S. 284; Pfaff, FS Beier, S. 1111, 1142; instruktiv hierzu insbesondere Zimmer, S. 165. 622

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heberrechts kann weder für noch gegen eine Beschränkung der eingeschränkten Einheitstheorie auf das Urheberrecht vorgebracht werden. Eine solche Argumentation verkennt die notwendigerweise autonome Begriffsbildung im Kollisionsrecht 631 und steht einer Anwendung der eingeschränkten Einheitstheorie auch auf gewerbliche Schutzrechte nicht im Wege. V. Grundsätzliche Funktionsweise Nach der Grundkonzeption der eingeschränkten Einheitstheorie wird bei vertraglicher Qualifikation der Rechtsübertragung oder Lizenzierung nicht zwischen Verpflichtung und Verfügung unterschieden und es kommt allein das Vertragsstatut zur Anwendung. Eine Durchbrechung dieser Anknüpfung erfolgt nur durch die selbstständige Sonderanknüpfung von Teilfragen an das Schutzlandrecht. Nach der hier vertretenen Konzeption der Theorie gelten die jeweiligen Anknüpfungen jeweils im Verhältnis erga omnes: Nicht nur der Rechtsinhaber und der Vertragspartner, sondern auch jeder Dritte muss die Willenseinigung der Parteien nach dem frei gewählten Vertragsstatut gegen sich gelten lassen. Gleichermaßen müssen auch die Sonderanknüpfungen der Teilfragen – insbesondere hinsichtlich der Übertragbarkeit und Lizenzierbarkeit von Schutzrechten – sowohl gegenüber dem Rechtserwerber als auch gegenüber allen Dritten gelten. Eine Differenzierung zwischen erga omnes- und inter partes-Wirkung ist abzulehnen. Im Rahmen der hier vertretenen analogen Anwendung von Art. 14 Rom I-VO de lege lata gebietet der Aufbau der Norm eine solche Unterscheidung: Durch die – bis auf die Übertragbarkeit632 – vollständige Geltung des Vertragsstatuts zwischen Rechtsinhaber und -erwerber nach Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO analog und die Sonderanknüpfung etwa von potentiell für den Übergang konstitutiv wirkenden Registereintragungen gegenüber Dritten nach Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO analog kann es zum Auseinanderfallen der Wirksamkeit einer Übertragung kommen. Gleiches gilt im schweizerischen Kollisionsrecht nach dem von Vischer vertretenen Ansatz, der die Wirksamkeit inter partes allein dem Vertragsstatut unterstellt 633 und für die Wirkung erga omnes eine „Anerkennung“ durch das Immaterialgüterstatut fordert.634 Eine solche Differenzierung führt zu unnötigen Komplikationen und ist de lege ferenda aufzugeben. Diesen Weg beschreiten bereits sowohl die ALI-635 als auch in den CLIP-Principles636, deren SonderZur autonomen Auslegung der Verordnung Rauscher-von Hein Einl Rom I-VO Rn. 54. Siehe zu Fragen der europäisch-autonomen Qualifikation schon oben S. 22 f. 632 Vgl. Rauscher-Freitag Art. 14 Rom I-VO Rn. 38; Palandt-Thorn Art. 14 Rom I-VO Rn. 5. 633 Vischer, GRUR Int 1987, 670, 680 f. 634 ZürKomm-Vischer Art. 122 IPRG Rn. 12. 635 § 314 ALI. 631

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anknüpfungen für schutzrechtsbezogene Fragen ausdrücklich gleichermaßen gegenüber dem Rechtserwerber und gegenüber Dritten gelten. Ergibt die Vertragsauslegung nach dem Vertragsstatut, dass eine Nutzung eingeräumt werden soll, die nach dem Schutzlandrecht unbekannt ist, entscheidet letzteres über den Umfang der Einräumung. Ist ein Schutzrecht für eine Schutzland nicht in den dort anerkannten Kategorien bezeichnet oder unübertragbar, ist insofern eine Transposition vorzunehmen, als eine nach dem Sinn der vertraglichen Formulierung möglichst äquivalente Rechtsposition eingeräumt wird.637 VI. Bestimmung des Ausnahmekatalogs Unstreitig ist zunächst die Übertragbarkeit des Schutzrechts als Teilfrage an das Schutzlandrecht anzuknüpfen. Diesen Weg beschreiten die analoge Anwendung des Art. 14 Rom I-VO,638 die Literatur zum deutschen autonomen Kollisionsrecht,639 Vischer für das schweizerische Kollisionsrecht, 640 die Grundlagenentscheidung Campbell Connelly641 in den USA sowie die ALI-642 und die CLIP-Principles.643 Sinnvoll ist es, in diesem Zusammenhang auch die Verfügungsbefugnis.644 die Fähigkeit des Vertragspartners, ein Schutzrecht zu erwerben,645 sowie die Möglichkeiten der Teilübertragung 646 der lex Art. 3:301 CLIP. Zur Transposition in diesem Kontext insbesondere Locher, S. 63; siehe auch Vischer/Huber/Oser, Rn. 598; ZürKomm-Vischer Art. 122 IPRG Rn. 12. Zum Begriff der Transposition im deutschen Internationalen Sachenrecht und der Wirkungsbeschränkung ausländischer dinglicher Rechte nach Art. 43 Abs. 2 EGBGB Kropholler, S. 561. 638 Siehe dazu oben S. 309 ff. 639 Siehe insbesondere zum Urheberrecht Drobnig, RabelsZ 40 (1976), 195, 204; Loewenheim, ZUM 1999, 923, 925; Möhring/Nicolini-Hartmann (2. Auflage) Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 42, wobei in der Folgeauflage weniger stark für die eingeschränkte Einheitstheorie Position bezogen wird, siehe Möhring/Nicolini-Lauber-Rönsberg KollisionsR Rn. 33 f.; Vorbemerkungen IntUrhR Rn. 42; Schricker-Katzenberger Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 149; Schricker-VerlR-Schricker Einleitung Rn. 38; Spoendlin, UFITA 107 (1988), 11, 25; Ulmer, S. 50 f. 640 Vischer/Huber/Oser, Rn. 594–600. 641 Campbell Connelly & Co. Ltd. v. Noble, 1 W.L.R. 252, 258 (1963) mit Zustimmung aus der amerikanischen Literatur durch Goldstein, S. 53, und Nimmer, § 17.11 C. 642 § 314 ALI. 643 Art. 3:301 CLIP. 644 Siehe LG Hamburg, Urteil vom 03.04.2009, GRUR Int. 2010, 67, 71 – Kabalewski. 645 Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 994, die das Element unabhängig von der Frage der Qualifikation und Trennung zwischen Verpflichtung und Verfügung dem Recht des Schutzlandes unterstellen wollen. 646 Für das Urheberrecht Drobnig, RabelsZ 40 (1976), 195, 204; Schricker-Katzenberger Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 149 UrhR; Schricker-VerlR-Schricker Einleitung Rn. 38; Ulmer, S. 50 f. 636 637

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loci protectionis zu unterstellen. Gleiches gilt für die Weiterübertragung. Walter will für diese allein das Vertragsstatut anwenden. Dies ist jedoch abzulehnen: Zum einen würden dann Vorschriften in monistischen Urheberrechtsordnungen, die dem Schutze des Urhebers dienen, unterlaufen. So könnte etwa § 34 UrhG umgangen werden, der für die Übertragung von Nutzungsrechten durch den Inhaber stets die Zustimmung des Urhebers vorsieht. Zum anderen ist der Zusammenhang mit der Übertragbarkeit als solcher zu eng, um die Weiterübertragbarkeit dem Vertragsstatut anheim zu stellen. Aus Klarstellungsgründen ist auch die Frage der Lizenzierbarkeit mit aufzunehmen. 647 Die CLIP-Principles erklären in Art. 301 CLIP weiterhin für die Frage, ob die Übertragung oder die Lizenz Dritten entgegengehalten werden kann, das Recht des Schutzlandes für anwendbar. Eine solche Formulierung ist zu unpräzise und sollte in einzelne Aspekte aufgespalten werden, die als Teilfragen gesondert an das Schutzland angeknüpft werden: Zunächst sollten die Fragen nach der erga omnes- oder inter partes- Wirkung von exklusiven Lizenzen sowie potentielle mit einem translativen Rechtsübergang verbundene Registereintragungen erfasst sein.648 Wie bereits im Rahmen der Erörterung der analogen Anwendung von Art. 14 Rom I-VO festgestellt, sind zudem die Fragen, ob das Recht gutgläubig erworben werden kann und ob Sukzessionsschutz für vor der Übertragung erteilte Lizenzen gewährt wird, an das Schutzland anzuknüpfen. 649 Eine Ausnahme bildet die Form. Nach hier vertretener Ansicht richten sich Formerfordernisse von Verträgen über Immaterialgüterrechte de lege lata allein nach der Sonderanknüpfung des Art. 11 Rom I-VO650 mit der Konsequenz, dass der Vertrag gültig ist, wenn er nach dem favor negotii-Prinzip651 alternativ den Erfordernissen des Vertragsstatuts, des Abschlussortes oder des Ortes des gewöhnlichen oder des aktuellen Aufenthalts der Parteien genügt. Die ALI-Principles unterstellen die Formerfordernisse allein dem Schutzlandrecht652 und stehen insofern im Einklang mit einigen Stimmen in der Litera-

Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 994. Die CLIP-Principles sprechen zunächst nur von der Übertragbarkeit, später im gleichen Satz aber von der Wirkung „der Übertragung oder Lizenz“. 648 Siehe mit einem ähnlichen Katalog etwa Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 994. 649 Möhring/Nicolini-Hartmann (2. Auflage) Vor §§ 120 UrhG Rn. 42; SchrickerKatzenberger Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 149 UrhR; Schricker-VerlR-Schricker Einleitung Rn. 38; Ulmer, S. 50 f.; Spoendlin, UFITA 107 (1988), 11, 25. 650 Siehe dazu oben S. 326 f. 651 Siehe zu den alternativen Anknüpfungen des Art. 11 EGBGB und dem darin zum Ausdruck kommenden favor negotii-Prinzip von Hoffmann/Thorn, S. 210. 652 § 302 Abs. 2 lit. c ALI (Agreements Pertaining to Choice of Law): „The parties may not choose the law that will govern the following issues: (c) formal requirements for recordation of assignments and licenses.“ 647

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tur.653 Gerade die Befürworter der eingeschränkten Einheitstheorie im autonomen Urheberkollisionsrecht wollen jedoch auch eine alternative Anknüpfung aus Abschlussort oder Vertragsstatut gelten lassen. 654 Diesen Weg beschreiten auch die CLIP-Principles, welche für die Formgültigkeit im Sinne des favor negotii-Prinzips alternativ an das Vertragsstatut, den aktuellen oder den gewöhnlichen Aufenthalt der Parteien anknüpfen.655 Ein solches Vorgehen ist vorzugswürdig. Soweit Rechtsordnungen etwa Schriftformerfordernisse vorsehen, ist davon auszugehen, dass deren Anforderungen im Grundsatz vergleichbar sind656 und die Funktion von Formerfordernissen gewahrt wird, auch wenn solche etwa des Vertragsstatuts und nicht des Schutzlandes zur Anwendung kommen. Sollte das Vertragsstatut – wie etwa deutsches Recht657 – keine für die Rechtseinräumung nötige Form vorsehen, bleibt der Rechtsverkehr ausreichend dadurch geschützt, dass Registereintragungen, von denen die prozessuale Geltendmachung von (gewerblichen) Schutzrechten im Wesentlichen abhängt, 658 im Rahmen des Ausnahmekatalogs an das Schutzland angeknüpft werden. Ferner werden die Parteien stets ein Interesse haben, den Rechtsübergang – auch zu Zwecken der Registereintragung – zu dokumentieren, um den Inhaberschaftswechsel belegen zu können. Dieser Sonderweg für Formerfordernisse gewährt der Parteiautonomie einen weitreichenden SpielSiehe etwa Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 992, die diese Anknüpfung unter Zugrundelegung beider Theorien für zwingend halten; Ulmer, S. 97 für den Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes. Insbesondere wird die Formanknüpfung an das Schutzland von Befürwortern der Spaltungstheorie vertreten, siehe etwa Reithmann/Martiny-Obergfell Rn. 6.1163 für Urheberrechtsverträge m.w.N. 654 So Ulmer, S. 58 für das Urheberrecht (Regeln des Vertragsstatuts oder des Ortsrechts); ebenfalls für das Urheberrecht Schricker-Katzenberger Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 169; Regelin, S. 137 für gewerbliche Schutzrechte, S. 201 für das Urheberrecht. 655 Art. 3:504 CLIP (Formal validity): „A transfer or license grant of an intellectual property right, a contract relating to such transfer or license and any act intended to have legal effect relating to an existing or contemplated contract shall be formally valid to the extent that it satisfies the formal requirements (a) of the law which governs it in substance under these Principles, or (b) of the law of the State in which either of the parties or its agent is present at the time of the conclusion of the contract, or (c) of the law of the State in which either of the parties is habitually resident at that time.“ 656 Siehe nur Saregama India Ltd. v. Mosley, 635 F.3d 1284, 1292 (11th Cir. 2011) zur Vergleichbarkeit der Schriftformerfordernisse nach § 204 Copyright Act und dem indischen Urheberrecht. 657 Siehe § 27 MarkenG; § 15 PatG; Nutzungsrechtseinräumungen im Urheberrecht sind grundsätzlich formfrei möglich, vgl. § 31 UrhG. Allerdings ist die Schriftform vorgesehen, soweit Rechte für bisher unbekannte Nutzungsarten eingeräumt werden, § 31a UrhG. 658 Siehe hierzu im Rahmen der analogen Anwendung von Art. 14 Rom I-VO oben S. 309 ff. 653

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raum.659 Schließlich gilt das Vertragsstatut auch für Fragen der Priorität. Nur dieses regelt die Fragen, ob eine Willenseinigung zwischen den Parteien erfolgt und wann das Recht als solches übergegangen ist, soweit keine für den Übertragungsvorgang konstitutiven Registereintragungserfordernisse bestehen, die nach der Sonderanknüpfung zu beachten sind. E. Gesamtergebnis und Normvorschlag Die in den untersuchten Rechtsordnungen vertretenen Ansätze zur Qualifikation und Anknüpfung von Immaterialgüterrechtsverträgen variieren. Ihnen allen ist jedoch der Impetus gemein, den zwischen Vertrags- und Immaterialgüterstatut bestehenden Konflikt zu lösen und beide Statute sinnvoll voneinander abzugrenzen. Wie schon im Bereich der Immaterialgüterrechtsverletzungen kollidieren die wirtschaftspolitischen Interessen der jeweiligen Schutzländer mit dem Interesse der Parteien, ihre Rechtsverhältnisse autonom zu ordnen und möglichst rechtssichere, vorhersehbare Ergebnisse zu erzielen. Das de lege ferenda erzielte Ergebnis ist maßgeblich von der de lege lata gebildeten Analogie zu Art. 14 Rom I-VO beeinflusst: Der Rom I-VO ist die Aussage zu entnehmen, dass der europäische Gesetzgeber bei der Forderungszession Qualifikationsprobleme vermeiden möchte, die sich aus unterschiedlichen sachrechtlichen Konzeptionen ergeben, indem er obligatorische und dingliche Aspekte der Abtretung einheitlich dem Vertragsstatut unterstellt. An einer solchen Ausgestaltung ist auch de lege ferenda festzuhalten. Soweit eine an der Einheitstheorie orientierte Konzeption Einschränkungen im Wege feststehender Sonderanknüpfungen von Teilfragen – und nicht etwa über Eingriffsnormen oder den ordre public – erfährt, ist sie nicht länger dem Vorwurf ausgesetzt, die Interessen des Schutzlandes nicht ausreichend zu achten. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass die territoriale Spaltungsund die eingeschränkte Einheitstheorie zu ähnlichen Ergebnissen führen. 660 Betrachtet man jedoch die dogmatischen Unterschiede zwischen beiden Theorien, so kann die eingeschränkte Einheitstheorie für sich in Anspruch nehmen, auf kollisionsrechtlicher Ebene leichter durchführbar zu sein. Anders als nach der Spaltungstheorie muss nicht erst mühevoll ermittelt werden, ob und, wenn ja, welche verfügenden Elemente vorliegen. Eine solche Ermittlung kann, wie schon der Vergleich zwischen deutschem, schweizerischem und amerikanischem Recht zeigte, 661 sehr mühsam ausfallen. Knüpft man hingegen nur einzelne Teilfragen gesondert an das Schutzland an, muss das ausländische Recht nur punktuell befragt werden. Zudem wird der Rückgriff auf die eigentlich zu ermittelnde lex causae als Qualifikationsstatut vermieden. Vgl. Regelin, S. 201. Siehe etwa Grünberger, ZVglRWiss 108 (2009), 134, 166; Pütz, S. 107 als Anhängerin der Spaltungstheorie; Staudinger-Fezer/Koos IntWirtschR Rn. 994. 661 Siehe oben S. 274 ff. 659 660

§ 10 Leitlinien für eine Konzeption de lege ferenda

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Dieser Weg wurde zum Teil schon von den CLIP- und ALI-Principles beschritten und wird hier weiter konkretisiert. Führt man sich die Kollision zwischen der zunehmenden Globalisierung und der grundsätzlich territorialen Natur von Immaterialgüterrechten vor Augen, so gewährleistet die eingeschränkte Einheitstheorie bei niedrigeren Transaktionskosten ein höheres Maß an Rechtssicherheit und Prozessökonomie. Dies gilt nicht zuletzt auch deshalb, weil gerade soweit sachrechtlich Verfügungen vorliegen, nicht das Schutzlandrecht hinsichtlich des Verfügungsvertrages konsultiert werden muss, sondern allein das der Parteiautonomie zugängliche Vertragsstatut. Anstatt starr auf das Schutzlandrecht zu verweisen, wird so auf differenzierte Art und Weise ermöglicht, dem Parteiwillen möglichst weitreichende Geltung zu verschaffen. Im Ergebnis ermöglicht die hier vertretene Konzeption einer eingeschränkten Einheitstheorie im Spannungsfeld zwischen dem Immaterialgüter- und dem Vertragsstatut damit das bei Wahrung der Schutzlandinteressen maximal mögliche Maß an Parteiautonomie. Daraus resultiert folgender Normvorschlag: Art. 12 Rom I-VO (3) Das auf Verträge über Rechte des geistigen Eigentums (Übertragungen und Lizenzierungen) anwendbare Recht richtet sich umfassend nach dieser Verordnung. Davon abweichend ist das Recht des Staates, für den ein Recht übertragen oder lizenziert wird, maßgebend für 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

die Übertragbarkeit und Lizenzierbarkeit des Rechts, die Teil- und Weiterübertragbarkeit des Rechts, die Verfügungsbefugnis des Verfügenden, die Fähigkeit, ein Recht zu erwerben, den gutgläubigen Erwerb des Rechts, die Gewährung von Sukzessionsschutz, die Eintragung des Übergangs in Register und deren Wirkung, die Wirkung von Lizenzen gegenüber Dritten.

Zusammenfassung und abschließende Würdigung Zusammenfassung und abschließende Würdigung

A. Zusammenfassung in Thesen A. Zusammenfassung in Thesen

Die Ergebnisse der vorangegangenen Untersuchung lassen sich wie folgt in Thesen zusammenfassen: I.

Grundlagen

1. Im Internationalen Immaterialgüterrecht bezeichnen die Begriffe „Immaterialgüterrechte“ und „Rechte des geistigen Eigentums“ alle subjektiven Ausschließlichkeitsrechte an verselbstständigten immateriellen Gütern und können parallel verwendet werden (Teil 1 § 1 A.). 2. Der Inländerbehandlungsgrundsatz der RBÜ und der PVÜ entfaltet keinerlei kollisionsrechtliche Wirkung (Teil 1 § 1 B. II. 2.). 3. Das Schutzlandprinzip dient der grundsätzlichen Absicherung des Territorialitätsprinzips. Beide Prinzipien rechtfertigen sich durch Souveränitätserwägungen, wirtschafts- und kulturpolitische Interessen des jeweiligen Schutzlandes sowie Verkehrsschutzinteressen (Teil 1 § 1B.). 4. Die Parteiautonomie ist ein vollwertiges Anknüpfungsprinzip und fällt sowohl in den Schutzbereich der deutschen als auch der EU-Grundrechte sowie der Grundfreiheiten. Der Schutz ist nicht auf die Parteiautonomie im Internationalen Vertragsrecht begrenzt. (Teil 1 § 2). II. Immaterialgüterrechtsverletzungen 5. Die Entwicklung eines überzeugenden objektiven Anknüpfungsmoments zur Abmilderung der bei ubiquitären Verletzungen entstehenden distributiven Anknüpfung steht noch aus. Eine Abmilderung der Mosaikbetrachtung kann durch die Ersetzung des Schutzlandprinzips durch eine subjektive Anknüpfung erreicht werden (Teil 2 § 3). 6. Der Anwendungsbereich des Art. 8 Rom II-VO bezieht sich auf die Verletzung, den Inhalt und Umfang des Schutzrechts sowie die Rechtsfolgen der Verletzung, jedoch nicht auf die Entstehung, den Bestand oder die Übertragbarkeit des Schutzrechts (Teil 2 § 4 A. II.). 7. Bei der Anwendung des Schutzlandprinzips ist der Ort der Verletzungshandlung erst auf Ebene des Sachrechts zu bestimmen. Die in Frage kom-

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Zusammenfassung und abschließende Würdigung

menden Schutzländer richten sich allein nach dem Klägervortrag (Teil 2 § 4 A. IV.). 8. Für unionsweit einheitliche Schutzrechte ist Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO hinsichtlich der nicht in den jeweiligen Rechtsakten enthaltenen Fragen primärrechtskonform teleologisch zu reduzieren, so dass diesbezüglich eine Rechtswahl durch die Parteien getroffen werden kann (Teil 2 § 4 A.V.3.). 9. Im schweizerischen Internationalen Immaterialgüterrecht gewährt Art. 110 Abs. 2 schwIPRG Parteiautonomie für alle Rechtsfolgen einer Rechtsverletzung einschließlich Unterlassungsansprüchen, nicht aber für die Verletzung selbst oder die Entstehung und den Bestand des Rechts. Eine vertragsakzessorische Anknüpfung von Immaterialgüterrechtsverletzungen über Art. 15 schwIPRG scheidet aus (Teil 2 § 4 B.). 10. Trotz der Kompetenz der Einzelstaaten für das Internationale Privatrecht ist die Anknüpfung von Immaterialgüterrechtsverletzungen an das protecting country in den USA eine Regel des federal common law. Parteiautonomie kann über weit ausgelegte vertragliche Rechtswahlklauseln Bedeutung erlangen (Teil 2 § 4 C.). 11. Die CLIP-Principles gewähren direkte Parteiautonomie für die Rechtsfolgen von Verletzungen und in gleichem Maße im Wege der vertragsakzessorischen Anknüpfung. Die ALI-Principles dehnen die Rechtswahl auch auf den Verletzungstatbestand aus (Teil 2 § 5). 12. De lege ferenda ist eine vorherige und nachträgliche, nicht auf die lex fori begrenzte Rechtswahl der Parteien für die Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen zuzulassen. Bei ubiquitären Verletzungen ist die Rechtswahl auch für den Verletzungstatbestand zu gewähren. Eine vertragsakzessorische Anknüpfung muss im gleichen Umfang zugelassen werden (Teil 2 § 6). III. Immaterialgüterrechtsverträge 13. Die sachrechtliche Ausgestaltung von Übertragungen und Lizenzierungen von Immaterialgüterrechten unterscheidet sich in den untersuchten Jurisdiktionen erheblich. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der translativen Übertragbarkeit des gesamten Urheberrechts sowie der Geltung von Trennungs- und Abstraktionsprinzip (Teil 3 § 7). 14. Durch die Vergemeinschaftung weiter Teile des Kollisionsrechts stellt sich der Streit über die Abgrenzung von Vertrags- und Immaterialgüterstatut nach Spaltungs- und Einheitstheorien als Problem des Anwendungsvorrangs des sekundären Unionsrechts vor dem autonomen Kollisionsrecht der Mitgliedstaaten dar (Teil 3 § 8 A.I.-V.). 15. Art. 14 Rom I-VO ist für Immaterialgüterrechtsverträge analog anzuwenden. Bei grundsätzlich vertraglicher Qualifikation nach Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO analog werden einzelne Aspekte wie die Übertragbarkeit und

B. Abschließende Würdigung

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Lizenzierbarkeit von Schutzrechten nach Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO analog als Teilfragen gesondert an das Schutzland angeknüpft. Einheits- und Spaltungstheorien werden als Anknüpfungen des autonomen Kollisionsrechts der Mitgliedstaaten im Wege des Anwendungsvorrangs verdrängt (Teil 3 § 8 A.VI.). 16. Im schweizerischen IPR herrscht die Spaltungstheorie vor (Teil 3 § 8 B.). 17. In den USA wird zur Konkretisierung der most significant relationship in der Literatur und einzelnen Circuits ein weites Spektrum von Ansätzen von der territorialen Spaltungstheorie über die universale Spaltungstheorie bis hin zur eingeschränkten Einheitstheorie vertreten (Teil 3 § 8 C.). 18. Sowohl die CLIP-Principles als auch die ALI-Principles folgen der eingeschränkten Einheitstheorie und unterstellen bei grundsätzlich vertraglicher Qualifikation von Immaterialgüterrechtsverträgen einzelne Aspekte als Teilfragen dem Schutzlandrecht (Teil 3 § 9). 19. De lege ferenda ist eine Konzeption im Sinne der eingeschränkten Einheitstheorie mit einem klaren Katalog von dem Schutzlandrecht zu unterstellenden Teilfragen vorzuziehen. Zu diesen zählen die Übertragbarkeit und Lizenzierbarkeit des Immaterialgüterrechts, die Wirkung von Lizenzen gegenüber Dritten sowie die Fragen, ob das Recht gutgläubig erworben werden kann, ob Sukzessionsschutz gewährt wird und ob die Eintragung des Rechtsübergangs in Register erforderlich ist (Teil 3 § 10). B. Abschließende Würdigung B. Abschließende Würdigung

Zwischen der Parteiautonomie auf der einen und der klassischen Schutzlandanknüpfung auf der anderen Seite besteht ein Spannungsverhältnis.1 Während die Parteiautonomie umfassend durch das Primärrecht in Form der EU-Grundrechte und der Grundfreiheiten abgesichert ist, ist die Anknüpfung an die lex loci protectionis mittelbar völkerrechtlich determiniert und dient der Wahrung der politischen Interessen und der Souveränität des jeweiligen Schutzlandes. Nimmt man die Rechtslage in der Europäischen Union als Ausgangspunkt, so erfolgte im Falle der Immaterialgüterrechtsverträge keine und im Falle der Immaterialgüterrechtsverletzungen durch den völligen Ausschluss der Parteiautonomie nur eine undifferenzierte Auseinandersetzung mit dem Verhältnis beider Anknüpfungsmomente zueinander. Dies mag eine Konsequenz der erst in letzter Zeit zunehmenden Beschäftigung mit dem Internationalen Immaterialgüterrecht sein.2 Angesichts der wachsenden wirtschaftlichen Bedeutung von Immaterialgüterrechten, der sich aus der SchutzIn Bezug auf das Verhältnis zwischen Immaterialgüter- und Vertragsstatut Vischer/ Huber/Oser, Rn. 591. Goldstein, S. 53 spricht insofern von einem „Konflikt“. 2 Vgl. van Eechoud, S. 2 m.w.N.; Pertegás, in: Bariatti (Hrsg.), Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles, CLIP Project, S. 55, 60. 1

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Zusammenfassung und abschließende Würdigung

landanknüpfung im internationalen Kontext ergebenden Probleme und des Interesses der Parteien an rechtssicheren kollisionsrechtlichen Lösungen 3 ist das Vorgehen des europäischen Gesetzgebers jedoch zu bedauern. Dass ein differenzierteres Vorgehen möglich ist, hat der Blick in andere Rechtsordnungen gezeigt. So hat etwa der schweizerische Gesetzgeber insofern mehr Bedacht bei der Schaffung seines Kollisionsrechts an den Tag gelegt, als er für Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen Parteiautonomie einräumte 4 und für Immaterialgüterrechtsverträge zumindest eine ausdrückliche Anknüpfung geschaffen hat. Noch weiter gehen die Modellgesetze der ALI- und der CLIP-Principles, die das Verhältnis beider Anknüpfungsmomente jeweils umfassend kodifizieren und Ansätze zur Auflösung des Spannungsverhältnisses liefern. Im Rahmen der Rechtslage de lege lata kann der „Nicht-Lösung“ des europäischen Gesetzgebers im Wege der Rechtsfortbildung teilweise Abhilfe geschaffen werden: Durch eine primärrechtskonforme teleologischen Reduktion des Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO bei der Verletzung von unionsweit einheitlichen Schutzrechten können die Parteien hinsichtlich der nicht in den jeweiligen Rechtsakten enthaltenen Fragen das anwendbare Recht frei bestimmen. Hier fehlt es schon an einem europäischen „Schutzland“, dessen Interessen durch die Rechtswahl berührt werden. Ferner kann der Parteiautonomie größerer Spielraum durch die analoge Anwendung des Art. 14 Rom I-VO für die Anknüpfung von Rechtsübertragungs- und Lizenzverträgen zukommen. Als Ergebnis der Rechtsfortbildung richten sich sowohl das Verpflichtungs- als auch das Verfügungsgeschäft einheitlich nach dem frei wählbaren Vertragsstatut im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO analog. Lediglich Aspekte wie die Übertragbarkeit und die Lizenzierbarkeit des Rechts sowie Registererfordernisse sind nach Art. 14 Abs. 2 Rom-I-VO analog der lex loci protectionis zu unterstellen. Angesichts der in der Rom I-VO5 und der Rom II-VO6 enthaltenen Überprüfungsklauseln muss die Abstimmung von Parteiautonomie und Schutzlandanknüpfung jedoch über den Verweis auf die Möglichkeit der Rechtsfortbildung hinausgehen. Dabei ist freilich auch den Konzeptionen der Modellgesetze de lege ferenda nicht ohne Modifikationen zuzustimmen. Grundsätzlich erlauben der schweizerische Gesetzgeber, die CLIP- und auch die ALI-Principles zu Recht die freie Rechtswahl hinsichtlich der Rechtsfolgen von Immaterialgüterrechtsverletzungen. Diese Stärkung der subjektiven Anknüpfung leistet einen Beitrag zur Abmilderung der durch die SchutzWIPO World Intellectual Property Indicators 2012, S. 43, 94, 98. Dies wird jedoch durch eine Begrenzung der wählbaren Rechtsordnungen auf die lex fori wieder relativiert, siehe dazu oben S. 156 f. 5 Art. 27 Rom I-VO. 6 Art. 30 Rom II-VO. 3 4

B. Abschließende Würdigung

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landanknüpfung bei multinationalen Verletzungen entstehenden Mosaikbetrachtung, ohne die Rechte Dritter zu gefährden. Eine Gewährung der freien Rechtswahl für den gesamten Verletzungstatbestand ohne weitere Eingrenzungen im Sinne der ALI-Principles gibt die Interessen der Schutzländer jedoch ohne Not preis, während der Ansatz der CLIP-Principles zu restriktiv ausfällt. Lässt man wie hier vorgeschlagen allein bei ubiquitären Verletzungen die Ausdehnung der Rechtswahl auf den Verletzungstatbestand zu, schafft man einen Gleichklang mit den bei ubiquitären Verletzungen vorgeschlagenen objektiven Anknüpfungsmomenten 7 und gewährt das weitestmögliche Maß an Parteiautonomie unter Abwägung mit den jeweiligen marktordnungspolitischen Interessen der Schutzländer. Die hier vertretene Anknüpfung von Immaterialgüterrechtsverträgen de lege ferenda stellt sich gleichermaßen als Ergebnis der Abwägung zwischen den Partei- und den Schutzlandinteressen dar. Im Sinne der eingeschränkten Einheitstheorie wird einer vertraglichen Qualifikation und einer damit einhergehenden Möglichkeit der Rechtswahl ein detaillierter Katalog von dem Schutzlandrecht zu unterstellenden Teilfragen gegenübergestellt. Eine solche Konzeption vermeidet bei Verträgen über die Schutzrechte vieler Jurisdiktionen auf Ebene des Kollisionsrechts eine Aufspaltung in verfügende und schuldrechtliche Elemente und macht auch die damit einhergehende komplizierte Qualifikation unter Vorgriff auf die lex causae entbehrlich. Zudem vermag es eine solche Ausgestaltung der Anknüpfung von Immaterialgüterrechtsverträgen, rechtssichere Ergebnisse zu erzielen und gleichermaßen den Schutz des Rechtsverkehrs in den jeweiligen Schutzländern zu gewährleisten. Die Untersuchung macht damit deutlich, dass die – insbesondere vor der Vergemeinschaftung des Kollisionsrechts – vorherrschende Auffassung, das Internationale Immaterialgüterrecht sei gegenüber der Parteiautonomie „hermetisch abgeriegelt“ 8, nicht zutrifft. Vielmehr kann Parteiautonomie auf differenzierte Art und Weise eingeräumt werden, ohne die Schutzlandinteressen zu gefährden. Allein ein solch ausbalanciertes und von pragmatischen Erwägungen geleitetes Anknüpfungssystem erlaubt es den Parteien in letzter Konsequenz, den vielköpfigen „lex loci protections-Drachen“9 bei entsprechendem Konsens zu bezwingen.

Siehe hierzu oben S. 80 ff. Siehe zur Verwendung des Begriffes Kessedjian, in: Basedow/Drexl/Kur/Metzger (Hrsg.), Intellectual Property in the Conflict of Laws, S. 19, 26. Siehe exemplarisch zur kritischen Haltung gegenüber der Parteiautonomie Gesetzentwurf der Bundesregierung (IPR-Reformgesetz 1999), S. 10; Beier/Schricker/Ulmer, GRUR Int 1985, 104, 106 f. Umfassende weitere Nachweise finden sich oben S. 211 f. 9 In Bezug auf die Rechtsordnungen, die als Schutzländer innerhalb der Europäischen Union in Betracht kommen, spricht van Engelen, NIPR 2008, 440, 446 von einem „27köpfigen-lex-loci-protectionis-Drachen“. 7 8

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Materialien

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Entscheidungsverzeichnis

Entscheidungsverzeichnis Entscheidungsverzeichnis

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Entscheidungsverzeichnis

EuGH, Urteil vom 22.05.1990, Rs. C-70/88 – Parlament/Rat, EuGHE 1990, I-2041 ............................................................................................................. 303 EuGH, Urteil vom 13.11.1990, Rs. C-331/88  FEDESA, EuGHE 1990, I4023 ..................................................................................................................147, 234 EuGH, Urteil vom 24.01.1991, Rs. C-339/89 – Alstom Atlantique, EuGHE 1991, I-107, 124 ......................................................................................... 65 f. EuGH, Urteil vom 10.07.1991, Rs. 90/90 – Jean Neu, EuGHE 1991, I3617 ........................................................................................................................ 54 f. EuGH, Urteil vom 25.07.1991, Rs. C-76/90 – Säger/Dennemeyer, 1991 I4221 ........................................................................................................................... 62 EuGH vom 24.11.1991, Rs. C-267 und 268/91 – Keck und Mithouard, EuGHE 1993, I-6097 .................................................................................................. 66 EuGH, Urteil vom 18.02.1992, Rs. C-235/89 Kommission/Italien, EuGHE 1992, I-777 ..........................................................................................145, 233 EuGH, Urteil vom 22.06.1994, Rs. C-9/93 – IHT/Ideal Standard II, EuGHE 1994, I-02789 = GRUR Int. 1994, 614 ................................................ 3, 31, 146 EuGH, Urteil vom 05.10.1994, Rs. C-280/93 – Deutschland/Rat, EuGHE 1994, I-4973 ........................................................................................144, 230 EuGH, Urteil vom 07.03.1995, Rs. C-68/93 – Shevill/Presse Alliance, EuGHE 1995, I-415 = NJW 1995, 1881 ........................................................... 78, 134 f. EuGH, Urteil vom 17.10.1995, Rs. 44/94  The Queen/ Minister of Agriculture, Fisheries und Food, EuGHE 1995, I-3115 .......................... 231 EuGH vom 05.03.1996, Rs. C-46/93 – Brasserie du pêcheur/Deutschland, EuGHE 1996, I-1029, 1143 ...............................................................................137, 303 EuGH, Urteil vom 05.06.1997, Rs. C-105/94 – Celestini, EuGHE 1998, I5121 ......................................................................................................................... 234 EuGH, Urteil vom 17.07.1997, Rs. 183/95– Affish BV, EuGHE 1997, I4315 ......................................................................................................................... 231 EuGH, Urteil vom 19.02.1998, Rs. C-400/96 – Harpegnies, EuGHE 1998, I-8033 ...................................................................................................................... 234 EuGH, Urteil vom 28.04.1998, Rs. C-120/95 – Decker, EuGHE 1998, I1831 ......................................................................................................................... 147 EuGH, Urteil vom 28.04.1998, Rs. C-158/96 – Kohll, EuGHE 1989, I1931 ......................................................................................................................... 147 EuGH, Urteil vom 28.04.1998, Rs. 200/96 – Metronome Musik GmbH/ Music Point Hokamp GmbH, EuGHE 1998, I-1953 ................................... 143, 229, 231 EuGH, Urteil vom 14.07.1998, Rs. C-341/95 – Bettati, EuGHE 1999, 4355 ............ 61, 144 EuGH, Urteil vom 29.04.1999, Rs. C-224/97 – Ciola, EuGHE 1999, I2517 ........................................................................................................................... 65 EuGH, Urteil vom 05.10.1999, Rs. 240/97 – Spanien/Kommission, EuGHE 1999, I-6571 ......................................................................................... 54 f., 59 EuGH, Urteil vom 23.11.1999, verb. Rs. C-369/96 und C-376/96 – Arblade, EuGHE 1999 I-8453 .............................................................................................. 249 f. EuGH, Urteil vom 23.03.2000, Rs. C-208/98 – Berliner Kindl Brauerei, EuGHE 2000, I-1741 .........................................................................................138, 304 EuGH, Urteil vom 11.05.2000, Rs. C-38/98 – Régie nationale des usines Renault SA/Maxicar SpA und Orazio Fromento, EuGHE 2000, I-297 ......................... 72

Europäische Entscheidungen

421

EuGH, Urteil vom 17.09.2002, Rs. C-334/00 – Fonderie Officine Meccaniche Tacconi SpA/Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH, EuGHE 2002, I-7357 ...................................................................................... 23 EuGH, Urteil vom 06.11.2003, verb. Rs. C-78/02 bis C-80/02 – Karageorgou u.a., EuGHE 2002, I-13295 ................................................................. 303 EuGH, Urteil vom 09.09.2004, Rs. C-184/02  Spanien/Parlament und Rat, EuGHE 1994, I-7789 .............................................................................. 144, 230 f. EuGH, Urteil vom 14.12.2004, Rs. C-210/03 – Swedish Match, EuGHE 2004, I-11893 ........................................................................................................... 304 EuGH, Urteil vom 30.06.2005, Rs. C-28/04 – Tod’s, EuGHE 2005, I-5781................... 39 f. EuGH, Urteil vom 12.07.2005, verb. Rs. C-154 und C-155/04 – Alliance for Natural Health u.a., EuGHE 2005, I-6451 ....................................... 61, 144 EuGH, Urteil vom 08.11.2005, Rs. C-443/03 – Leffler, EuGHE 2005, I-9611 ............................................................................................................... 138, 304 EuGH, Urteil vom 10.01.2006, Rs. C-344/04 – IATA und ELFAA, EuGHE 2006, I-403 .................................................................................................. 304 EuGH, Urteil vom 13.07.2006, Rs. C-4/03 – GAT/LuK, EuGHE 2006, I-6509 ......................................................................................................................... 32 EuGH, Urteil vom 14.09.2006, verb. Rs. C-158 und C-159/04 – Alfa Vita Vassilopoulos u.a., EuGHE 2006, I-8135 ................................................... 145 EuGH, Urteil vom 01.04.2008, verb. Rs. C-14/06 und C-295/06 – Parlament/Kommission, EuGHE 2008, I-1649 .......................................................... 138 EuGH, Urteil vom 23.04.2009, C-533/07 – Falco Privatstiftung und Rabitsch/Weller-Lindhorst, EuGHE 2009, I-3327 ..................................................... 307 EuGH, Urteil vom 18.06.2009, Rs. C-566/07 – Stadeco, EuGHE 2009, I-05295 ..................................................................................................................... 303 EuGH, Urteil vom 19.11.2009, verb. Rs. C-402/07 und C-432/07 – Sturgeon, EuGHE 2009, I-10923 .............................................................................. 304 EuGH, Urteil vom 25.10.2011, verb. Rs. C-509/09 und C-161/10 – eDate Advertising u.a., EuGHE 2011, I-10269 ....................................................... 78 f., 83, 85 EuGH, Urteil vom 19.04.2012, Rs. C-523/10 – Wintersteiger, MMR 2012, 753 ................................................................................................... 7779 EuGH, Urteil vom 18.10.2012, Rs. C-173/11 – Football Dataco, GRUR Int 2012, 1113 ............................................................................................... 100 EuGH, Urteil vom 16.04.2013, Rs. C.274/11 und C-295/11  Spanien/Rat, ECLI:EU:C:2013:240, = NJW 2013, 2009

Britische Entscheidungen Britische Entscheidungen

Campbell Connelly & Co v. Noble, 1 W.L.R. 252 (1963) ........................................... 321, 346348, 350, 354356, 376, 379 Def Lepp Music v. Stuart Brown (1986), R.P.C. 273 ................................................... 113 f. Glencore International AG v. Metro Trading International Inc. (2001), All ER 107 ............................................................................................................... 117 Griggs (R) Group v. Evans (2004), EWHC 1088 .................................................... 114116 James Burrough Distillers Plc v. Speymalt Whiskey Distributors Ltd (1989), S.L.T. 561 .................................................................................................... 113 Molnlycke AB v. Proctor & Gamble (1992), R.P.C. 21 ................................................... 113 Morin v. Bonhams & Brook Ltd (2003), EWCA Civ. 1802 ............................................. 117

422

Entscheidungsverzeichnis

Philipps v. Eyre (1870), L.R. 6 Q.B. 1 ........................................................................... 112 Raiffeisen Zentralbank Österreich AG v. Five Star Trading LLC and others (2001), 3 All ER 257 ............................................................................... 300

Deutsche Entscheidungen Deutsche Entscheidungen

BVerfG, Urteil vom 20.07.1954, BVerfGE 4, 7 – Investitionshilfegesetz ......................... 58 BVerfG, Urteil vom 16.01.1957, BVerfGE 6, 36 – Elfes .................................................. 58 BVerfG, Beschluss vom 12.11.1958, BVerfGE 8, 274 – Preisgesetz .......................... 55, 57 BVerfG, Beschluss vom 16.05.1961, BVerfGE 12, 341 – Umsatzsteuer .......................... 55 BVerfG, Beschluss vom 04.05.1971, NJW 1971, 1509 – Spanierbeschluss ...................... 57 BverfG, Beschluss vom 22.10.1986, BVerfGE 73, 339  Solange II ................................ 53 BVerfG, Beschluss vom 08.04.1987, BVerfGE 75, 223 ................................................. 138 BVerfG, Beschluss vom 07.06.2000, BVerfGE 102, 147 ................................................. 53 BVerfG, Urteil vom 02.03.2010, BVerfGE 125, 260 ........................................................ 53 RG, Urteil vom 01.03.1882, RGZ 6 125 .......................................................................... 47 RG, Urteil vom 02.05.1894, RGZ 34, 72 ......................................................................... 47 RG, Urteil vom 19.03.1907, RGZ 65, 357...................................................................... 294 RG, Urteil vom 25.02.1911, JW 1911, 412 ...................................................................... 35 RG, Urteil vom 05.05.1911, RGZ 76, 235...................................................................... 275 RG, Urteil vom 01.10.1912, RGZ 80, 124 – Magnolia ................................................... 310 RG, Urteil vom 31.01.1928, RGZ 120, 94........................................................................ 20 RG, Urteil vom 6.11.1929, RGZ 126, 127...................................................................... 217 RG, Urteil vom 22.10.1930, RGZ 130 ........................................................................... 217 BGH, Urteil vom 15.06.1951, BGHZ 2, 331 – Filmverwertungsvertrag ......................... 275 BGH, Urteil vom 27.05.1952, GRUR 1952, 564 – Wäschepressen ................................. 310 BGH, Urteil vom 30.09.1952, BGHZ 7, 231 .................................................................... 47 BGH, Urteil vom 18.05.1955, BGHZ 17, 266 – Magnettonband ..................................... 11 BGH, Urteil vom 17.06.1955, BGHZ 18 1, 13 – Hückel ........................................... 3 f., 31 BGH, Urteil vom 25.10.1957, BGHZ 26, 7 – Sympatol II .............................................. 275 BGH, Urteil vom 15.04.1958, BGHZ 27, 90 – Privatsekretärin .......................... 276 f., 377 BGH, Urteil vom 21.11.1958, GRUR 1959, 201, 202 – Der Heiligenhof........................ 277 BGH, Urteil vom 19.12.1958, IPRspr. 1958/59 Nr. 44 – Dreigroschenroman .................................................................................................. 288 BGH, Urteil vom 21.10.1964, GRUR Ausl. 1965, 504 – Carla ................................... 286 f. BGH, Urteil vom 12.01.1966, BGHZ 44, 372  Meßmer-Tee II ..................................... 217 BGH, Urteil vom 25.06.1969, BGHZ 52, 220 .................................................................. 35 BGH, Urteil vom 07.07.1971, GRUR 1971, 573 – Nocado ............................................ 310 BGH, Urteil vom 16.04.1975, BGHZ 64, 183, 191 = IPRspr 1975 Nr 118 ....................... 35 BGH, Urteil vom 27.01.1978, BGHZ 70, 268 .................................................................. 35 BGH, Urteil vom 12.03.1981, NJW 1981, 1900 ....................................................... 92, 219 BGH, Urteil vom 23.03.1982, GRUR 1982, 411 – Verankerungsteil ............................. 275 BGH, Urteil vom 13.06.1984, IPRax 1985, 221 ............................................................. 294 BGH, Urteil vom 24.09.1986, BGHZ 98, 263 ................................................................ 102 BGH, Urteil vom 20.06.1990, BGHZ 111, 376 .......................................................294, 300 BGH, Urteil vom 17.06.1992, BGHZ 118, 394 Alf............................................ 102, 212 f. BGH, Urteil vom 25.05.1993, GRUR 1993, 897  Mogul-Anlage .................................. 217

Französische Entscheidungen

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BGH, Urteil vom 24.03.1994, BGHZ 125, 322, 328 – Cartier Armreif ............................. 20 BGH, Urteil vom 16.06.1994, BGHZ 126, 252, 255 – Folgerecht mit Auslandsbezug ........................................................................................ 32, 98, 101 BGH, Urteil vom 02.10.1997, MMR 1998, 35, 37 – Spielbankaffäre ........................................................................... 4, 31, 98, 102 f., 212 f. BGH, Urteil vom 08.12.1998, IPRax 2000, 128 ..................................................... 294, 300 BGH, Urteil vom 25.01.2001, GRUR 2001, 758 – Trainingsvertrag .............................. 225 BGH, Urteil vom 29.03.2001, GRUR 2001, 1134 – Lepo Sumera .................................. 288 BGH, Urteil vom 02.05.2002, GRUR 2002, 972, 973 – Frommia................................... 286 BGH, Urteil vom 13.10.2004, GRUR Int. 2005, 433, 434 – Hotel Maritime .................................................................................... 32, 81, 99 f., 101 BGH, Urteil vom 24.05.2007, GRUR 2007, 691, 693 – Staatsgeschenk ................. 103, 213 BGH, Urteil vom 13.09.2007, GRUR 2008, 254, 257 – The Home Store ..... 124, 135 f., 142 BGH, Urteil vom 22.04.2010, GRUR Int 2010, 1072 – Verlängerte Limousinen ............................................................................................ 132 BGH, Urteil vom 28.09.2011, GRUR 2012, 512 ............................................................ 132 BGH, Urteil vom 08.03.2012, GRUR 2012, 621 – OSCAR.............................. 76 f., 81, 100 OLG Hamburg, Urteil vom 27.03.1957, IPRspr. 1958/59, Nr. 152 – Brotkalender ............................................................................................................. 287 OLG Hamburg, Urteil vom 28.04.1992, VersR 1992, 685 .............................................. 294 OLG Karlsruhe, Urteil 28.01.1993, RIW 1993, 505 ....................................................... 294 OLG Köln, Urteil vom 25.05.1994, IPRax 1996, 270 ..................................................... 294 OLG Frankfurt, Urteil vom 03.12.1996, GRUR 1998, 141 – MackintoshEntwürfe ................................................................................................................... 288 OLG München, Urteil vom 22.04.1999, ZUM 1999, 653 – M – eine Stadt sucht ihren Mörder ............................................................................ 286 OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.07.1999, IPRax 2001, 336 ............................................ 225 OLG München, Urteil vom 10.01.2002, ZUM 2003, 141 ............................................... 288 OLG Hamburg, Urteil vom 19.08.2004, GRUR-RR 2005, 181, 182 – Zomig/AscoTop ......................................................................................................... 275 OLG Hamburg, Urteil vom 27.01.2005, GRUR-RR 2005, 251 – The Home Depot ................................................................................... 124, 135 f., 141 LG Hamburg, Urteil vom 04.09.2001, ZUM 2002, 156 – Die Pilger .............................. 286 LG Hamburg, Urteil vom 03.04.2009, GRUR Int. 2010, 67 – Kabalewski ...................... 379

Französische Entscheidungen Französische Entscheidungen

Cour d’Appel de Paris, Urteil vom 01.02.1989, RIDA N o 142 (1989), 301 – Bragance/Éditions Olivier Orban et autres ............................................. 290, 322, 373 Cour d’Appel de Paris, 06.07.1989, Dalloz 1990, Jur. 152 – John Huston = GRUR Int 1989, 937 ............................. 96, 110, 178, 220, 321, 338, 363 Cour de cassation, 25.05.1948, Rev. crit. dr. int. pr. 38 (1949), 89 .............................. 110 f. Cour de cassation, 09.12.1954, Rev. crit. dr. int. pr. 45 (1956), 462 ............................... 111 Cour de cassation, 22.12.1959, Rev. crit. dr. int. pr. 49 (1960), 361 ............................... 110 Cour de cassation, Première chambre civile, 15.12.1975, Rev. crit. dr. int. pr. 65 (1976), 515 ........................................................................... 110

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Entscheidungsverzeichnis

Cour de cassation, Première chambre civile, 19.04.1988, Rev. crit. dr. int. pr. 78 (1989), 68 ............................................................................ 111 Cour de cassation, Urteil vom 28.05.1991, GRUR Int 1992, 304.................................... 110 Cour de cassation, Deuxième Chambre Civile, 09.06.1993, Bull. Civ. II, no. 204 ..................................................................................................................... 266 Cour de cassation, Première chambre civile, 14.01.1997, Rev. crit. dr. int. pr. 86 (1997), 504 .......................................................................... 110 Cour de cassation, Première chambre civile, 11.05.1999, Clunet 126 (1999), 1048 ............................................................................................................. 111 Cour de cassation, Première chambre civile, 10.04.2013, GRUR Int 2013, 956 .............................................................................. 63, 96, 110, 220

Niederländische Entscheidung Niederländische Entscheidungen

Hoge Raad, Urteil vom 16.05.1997, Rechtspraak van de Week (RvdW) 1997, 739 .........................................................................................................295, 300

Schweizer Entscheidungen Schweizer Entscheidungen

BG, Arrêt vom 27.11.1909, BGE 35 II 643 .................................................................... 152 BG, Urteil vom 12.11.1913, BGE 39 I 633 ...................................................................... 39 BG, Urteil vom 07.05.1924, BGE 50 II 150 ................................................................... 279 BG, Urteil vom 29.11.1929, BGE 55 II, 302 .................................................................. 279 BG, Urteil vom 12.06.1945, BGE 71 II 168 ................................................................... 279 BG, Urteil vom 08.08.1962, BGE 88 II 325 ..................................................................... 26 BG, Urteil vom 03.12.1962, BGE 88 II 471 ..................................................................... 26 BG, Urteil vom 04.02.1969, BGE 95 II 109 ................................................................... 279 BG, Urteil vom 16.03.1971, BGE 97 II 169 ................................................................... 152 BG, Arrêt vom 18.09.1973, BGE 99 Ib 340 E. 2b ...................................................336, 341 BG, Urteil vom 07.06.1974, BGE 100 II 237 ................................................................. 152 BG, Urteil vom 16.10.1991, SMI 1992, 248 – Domsel ............................................336, 341 BG, Urteil vom 12.11.1991, BGE 117 II 463 ................................................................. 279 BG, Arrêt vom 07.04.1995, BGE 121 III 246 ................................................................. 166 BG, Urteil vom 07.05.2004, BGE 130 III 620 E 3.2 ....................................................... 339 BG, Urteil vom 11.02.2005, BGE 131 III, 289 ............................................................... 166

Österreichische Entscheidungen Östereichische Entscheidungen

OGH, Entscheidung vom 28.06.1983, SZ 56/107 ........................................................... 104 OGH, Entscheidung vom 14.01.1986, GRUR Int 1986, 735 – Hotel Sacher........................................................................................... 105 f., 212, 214 OGH, Entscheidung vom 17.06.1986, SZ 59/100 ........................................................... 104 OGH, Entscheidung vom 15.05.1987, SZ 60/77 ............................................................. 104 OGH, Entscheidung vom 21.12.2004, 4 Ob 252/04v – Hotelfotografie/werbung ................................................................................................................... 106

US-amerikanische Gerichtsurteile

425

US-amerikanische Entscheidungen US-amerikanische Gerichtsurteile

Abbot Labs v. Takeda Pharmaceutical Co. Ltd., 478 F.3d, 421 (7th Cir. 2007) ........................................................................................................... 193 Allarcom Pay Television Ltd. v. General Instrument Corp., 69 F.3d 381 (9th Cir.1995)......................................................................................... 183 Amakua Dev., LLC v.Warner, 411 F. Supp.2d 941 (N.D.Ill. 2006) ................................. 189 Auten v. Auten, 308 N.Y. 155 (Court of Appeals N.Y. 1954) .......................................... 343 Boosey & Hawkes Music Publishers, Ltd. v. The Walt Disney Company, 145 F.3d 481, 491 (2nd Cir. 1998) ............................................................................. 182 Brown v. Duchesne, 60 U.S. 182 (1856) ......................................................................... 172 Carbotrade S.p.A. v. Bureau Veritas, 99 F.3d 86 (2 nd Cir. 1996) ............................ 179, 181 Computer Sales Int’l., Inc. v. Lycos, Inc., 2005 WL 3307507 (D.Mass. 2005) ........................................................................................................................ 189 Corbello v. DeVito, 844 F.Supp.2d 1136 (D. Nevada) ............................. 350352, 355, 372 Corcovado Music Corp. v. Hollis Music Inc., 981 F.2d 679 (2nd Cir. 1993). ...................................................... 194, 346, 348350, 355 f., 365367 Cridlebaugh v. Rudolph, 131 F.2d 795 (3rd Cir. 1942) ...................................................... 14 Deepsouth Packing Co. v. Laitram Corp., 406 U.S. 518 (1972) ...................................... 172 D'Oench, Duhme & Co. v. Federal Deposit Ins. Corporation, 315 U.S. 447 (1942) ....................................................................................................................... 176 E*Trade Fin. Corp. v. Deutsche Bank AG, 420 F.Supp.2d, 273 (S.D.N.Y. 2006) ........................................................................................................ 189 E. Gerli and Co., Inc. v. Cunard S.S. Co., 48 F.2d 115, 117 (2nd Cir. 1931) .................... 342 E.I. du Pont & Co. v. Masland, 244 U.S. 100 (1917) ........................................................ 15 El Pollo Loco, S.A. De C.V. v. El Pollo Loco Inc., 344 F.Supp.2d 986 (S.D. Tex. 2004) ............................................................................................ 189, 191 f. Erie Railroad v. Tomkins, 304 U.S. 64 (1938) ................................................................ 177 Fred Fisher Music Co. Inc. v. M. Witmark & Sons, 318 U.S. 643 (1943) ................ 346, 349 Fricke v. Isbrandtsen Co., Inc., 151 F. Supp. 465 (S.D.N.Y. 1957) ................................ 342 Grimshaw v. Ford Motor Co., 119 Cal.App.3d 757 (1981) ............................................ 260 Grupo Gigante SA de CV v. Dallo & Co., 391 F.3d 1088 (9th Cir. 2004) .......................... 21 Hasbro Bradley, Inc. v. Sparkle Toys, Inc., 780 F.2d 189 (2 nd Cir. 1985) ....................... 178 Hilton v. Guyot, 159 U.S. 113 (1895) ............................................................................. 177 Hudson v. ConAgra Poultry Co., 484 F3d 496 (8 th Cir. 2007) ........................................ 189 Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., 153 F. 3d 82 (2nd Cir. 1998) ................. 30, 39, 171, 175183, 186, 195, 228, 273, 343345, 351356 Lauritzen v. Larsen, 345 U.S. 571 (1953) ....................................................................... 178 London Film Productions Ltd. v. Intercontinental Communications, Inc., 580 F.Supp. 47 (S.D.N.Y. 1984) ............................................................................ 182 f. Los Angeles News Service v. Reuters Television International, Ltd., 149 F.3d 987 (9th Cir. 1998) ................................................................................... 183 f. M/S Bremen v. Zapata Off-Shore Co., 407 U.S. 1, 15 (1972) .......................................... 193 Medtronic Sofamor Danek, Inc. v. Michelsen, 2004 WL 2905403 (W.D. Tenn. 2004) .............................................................................................................. 189 Motmanco Inc. v. McDonals Corp., 2005 WL 2708311 (M.D.Fla. 2005)........................ 189 Muth v. J.W. Speaker Corp., 120 U.S.P.Q. 207 (7 th Circ. 1959)...................................... 278 National Football League v. PrimeTime 24 Joint Venture, 211 F.3d 10 (2 nd Cir. 2000) ....................................................................................... 184

426

Entscheidungsverzeichnis

NTP, Inc. v. Researuch in Motion, Ltd., 418 F.3d 1282 (Fed. Cir. 2005) ..................... 184 f. Olinick v. BMG Entertainment, 138 Call.App. 4th 1286 (Cal.App. 2 D. 2006) ........................................................................................................................ 189 Person‘s Co. v. Christman, 900 F.2d 1565 (Fed. Cir.) .................................................... 174 Philipps v. Audio Active Ltd., 494 F. 3d 378 (2 nd Cir. 2007) ............................ 189, 192194 Pritchard v. Norton, 106 U.S. 124 (1882) ...................................................................... 342 Reebok Int’l, Ltd. v. Manatek Enters, Inc., 970 F.2d 552, 554 (9 th Cir. 1992 .................. 173 Ruckelshaus v. Monsanto Co., 467 U.S. 986 (1984) ......................................................... 15 Saregama India Ltd. v. Mosley, 635 F.3d 1284 (11th Cir. 2011) ...................... 353356, 381 Shaw v. Rizzoli Int’l Pubs., Inc., 51 U.S.P.Q.2d 1097 (S.D.N.Y.) ................................... 175 Siegel v. National Periodical Publications, Inc., 508 F.2d 909 (2nd Cir. 1974) ........................................................................................................................ 350 Steele v. Bulova Watch Co., 344 U.S. 280 (1952)................................................ 172 f., 180 Sterling Drug, Inc. v. Bayer, 14 F.3d, 733 (2 nd Cir. 1994) .............................................. 174 Subafilms Ltd. v. MGM Pahte Communication Co., 24 F.3d 1088 (9th Cir. 1994) .................................................................................................................172, 183 Sutton v. Hollywood Video Entertainment Corporation, 181 F.Supp2d 504 (D.Md. 2002) ........................................................................................................... 190 Tissue Transplant Technology, Ltd. v. Osteotech, Inc., 2005 WL 958407 (W.D.Tex. 2005) ...................................................................................................... 189 United Dictionary Co. v. G. & C. Merriam Co., 208 U.S. 260 (1908) ............................ 172 United Vaccines, Inc. v. Diamond Animal Health, Inc., 409 F.Supp.2d 1083 (W.D.Wis. 2006) ...................................................................................................... 189 University of Massachusetts v. Robl, 77 U.S.P.Q.2d 1636 (D.Mass. 2004) ..................... 364 Vanity Fair Mills, Inc. v. T. Eaton Co., 234 F.2d 633 (2nd Cir. 1956) .............................. 173 Verson Corp. v. Verson Intern. Group PLC, 899 F.Supp. 358 (N.D.Ill. 1995) ........................................................................................................................ 278 Wayman v. Southard, 23 U.S. 1 (1825) .......................................................................... 342 Yavuz v. 61 MM, Ltd., 465 F.3d 418 (10th Cir. 2006) ...................................................... 193

Sachverzeichnis

Sachverzeichnis Sachverzeichnis absolute Rechte 18–19, 95, 246 Abstraktionsprinzip 274–279, 374–379 ALI-Principles 84, 203–210, 362–367 allgemeine Handlungsfreiheit 55–59, 229 analoge Anwendung (Art. 14 Rom IIVO) 291–328 Anknüpfung  Anknüpfungsmoment 81–87, 177–182  Anknüpfungsgegenstand 221  subjektive siehe Rechtswahl und Parteiautonomie  Sonderanknüpfung 63, 90, 100, 121, 290, 329–333  vertragsakzessorische 88, 119–120, 150, 166–168, 202, 264–269 Ausnahmekatalog 290, 379–381 ausschließliche Rechte 18–19 Ausweichklausel 87–88, 108–109, 115–121, 150, 166–168, 202 Belgien 106–109 Berner Übereinkunft siehe Revidierte Berner Übereinkunft better law approach 170 Binnenmarktsachverhalt 72, 122, 268 Binnensachverhalt 122 Bogsch-Theorie 81 Brüssel Ia-Verordnung 77 Bündeldelikt 75 Bündeltheorie 3, 31 center of gravity 343 CLIP-Principles 85, 196–202, 356–367 contract approach 344345 contractual intent 188–190, 195 contractual power 188–190, 195 Copyright Act 14, 21, 176–184, 277– 278, 346–355

Copyright Approach 344345 Dauerverletzung 224–225 Datenbanken-RL 100 Design 10, 13 dépeçage 219–223, 244 Drittwirkung 299–302 droit d’auteur 321322 droit moral 323, 363, 371 Durchsetzungs-RL 134, 217 effet utile-Grundsatz 137, 301, 320–324 Einheitspatent siehe Patent Einheitstheorie  eingeschränkte 290–291, 339, 357, 372–382  reine 289–290, 338, 269–372 Eingriff in Grundrechte 142, 228–229 Eingriffsnorm 71, 247–251, 322–323, 338–339, 370–373 Einschränkung der Grundfreiheiten 144–145, 233 EMRK 54–56 Entscheidungseinklang 249, 371 erga omnes-Wirkung 16, 45, 201, 246, 274, 313–315 ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz 19 Erie-Doktrin 177 erste Inhaberschaft 92–97, 108–109, 175, 220, 326, 345 EU-Grundrechte 53–59, 142–143 EUIPO siehe HABM EVÜ 109, 248–249, 283, 294–301 extraterritoriale Anwendung 33, 115, 172–174, 182–185 favor negotii 360361, 380381 favor offerentis 62–63

428

Sachverzeichnis

Frankreich 109–112, 321–324 Fremdenrecht 34–40, 97 Formerfordernis 176, 206, 326–328 forum shopping 59, 141, 144, 249, 320–324 Gemeinnutzen 19–20 Gemeinschaftsgeschmacksmuster 125– 133, 267, 311 Gemeinschaftsmarke 67, 125–142, 263, 267–268, 311 Geistiges Eigentum 10–12, 43 Gerichtsstandsvereinbarung 289, 349 gewerblicher Rechtsschutz 10 Großbritannien siehe Vereinigtes Königreich Grundfreiheiten 60–66, 144–148 HABM 125, 141 Heimatrecht 83, 182, 313 Heimwärtsstreben 263 Herkunftslandprinzip 64–65 Immaterialgüterrecht  internationales 7–27, 28–45  Immaterialgüterrechtsvertrag 273  Immaterialgüterrechtsverletzung 75– 85 Immaterialgüterstatut 34, 45, 159, 244, 273, 329 inter partes-Wirkung 215, 231, 237– 240, 294–296, 327–330 interest analysis 170–171, 181, 343– 344 Intellectual property 23 Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law and Judgments in Transnational Disputes siehe ALI-Principles Internationales Immaterialgüterrecht siehe Immaterialgüterrecht Internationales Deliktsrecht  Deutschland 100  Frankreich 109  Louisiana 187  Oregon 187 Internationale Zuständigkeit 77, 205, 348

International zwingendes Recht siehe Eingriffsnorm Internet 76–79, 107, 196, 253, 339 IPRG  Belgien 106  Österreich 104  Schweiz 151 Itar-Tass-Entscheidung 39, 175–186, 343 Kalifornien 170 Kausalitätsprinizip 277–279, 339, 377 Klägervortrag 23, 77, 99, 153–155, 180–185 kollisionsrechtlicher Gehalt 35–40 Kulturpolitik 43, 215, 247 Lanham Act 14, 172–174, 218, 277– 278 Leistungsschutzrechte 19, 77, 204 lex causae 98–99, 286, 317–318, 375– 376 lex fori 23–26, 36–39, 112, 156–157, 240, 262–263 lex loci actus 237 lex loci commissi 140 lex loci protectionis 45, 89–97, 164, 199 Lizenzvertrag 60, 68, 117, 237–241, 265–267, 274–278 Louisiana 187 Marke 10–18, 40–42, 76–79 Markengesetz  deutsches 10, 67  schweizerisches 13, 161 market impact rule 82 Marktordnung 43, 114, 213–214, 325 Modellgesetz siehe CLIP-Principles und ALI-Principles Mosaikbetrachtung 78–80, 86–87, 134– 136, 210, 251 moral rights siehe droit moral Multi-State-Verletzung 75–76, 80, 108–109, 133–136, 251–264 Multi-State-Verstoß siehe Multi-StateVerletzung New York 170, 175, 177

Sachverzeichnis Naturrecht 11, 51–53 non cumul 266 Numerus clausus 20 Österreich 104 offensichtlich engere Verbindung 87, 117, 189 Ordnungsinteressen 3, 70–72 ordre public-Vorbehalt 71, 114, 155, 240, 339, 370–374 Oregon 178, 190, 195, 258 Pariser Verbandsübereinkunft 7–8, 2829, 35–40 Parteiautonomie 46–51  Absicherung durch Grundrechte 53– 60  Absicherung durch die Grundfreiheiten 60–68  Ausschluss 70, 118–120  Beschränkung auf Teile des Rechtsverhältnisses 70, 157  Begrenzung wählbarer Rechte 69, 156  direkte 87  indirekte 87 Patent  Bündelpatent 217  europäisches 125–126  europäisches mit einheitlicher Wirkung 126 Patent Act 14, 185, 311 Patentgesetz  Deutschland 10, 238, 275  Schweiz 13 Principles on Conflict of Laws in Intellectual Property siehe CLIPPrinciples Prozessbeschleunigung 230, 234 public good 16–17 Publizität 20–21, 44, 302, 312–315, 327–328 Qualifikation 22–27, 279–286, 306– 308, 334–335, 355–357, 375–378 Rechtfertigung  der Eingriffs in Grundrechte 143  der Beschränkung der Grundfreiheiten 146

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Rechtswahl  antizipierte 60, 241, 258, 260–261  Ausschluss 70, 118–120  Begrenzung wählbarer Rechte 69, 156  nachträgliche 118, 122, 148, 156–158, 200, 258–262 Rechtsfolgen 91, 159–160, 140–148, 200, 211–242 Rechtsübertragung 91–92, 274–279 Register 302, 310–314, 327–328, 359, 366 renewal term 346350, 355, 366 Restatement (Second) Conflict of Laws 170–172, 177–181, 341–342 Revidierte Berner Übereinkunft 7–8, 2829, 35–40 Rom I-Verordnung 4, 49, 281 Rom II-Verordnung 4, 89–91, 284 Sachenrecht 20–21, 44, 279  internationales Sachenrecht 16, 50, 71, 95, 341, 374–375 Satellitenrundfunk 81 Schiedsverfahren 163, 238–240 Schutzlandprinzip 32–47  Rechtfertigung 40–45 Schutzrecht  einzelstaatliches 266–267  Entstehung, Bestand, Übertragung 89–97, 151, 196, 204  unionsweit einheitliches 123–127 Schweiz  Immaterialgüterrechtsverletzungen 15 1–194  Immaterialgüterrechtsverträge 330– 341 Souveränität 40–42, 173, 201, 362 Sozialbindung 19 Sozialpolitik 43–44, 71, 249 Spaltungstheorie 315–319, 335, 350  territoriale 285–287  universale 287 Sonderanknüpfung 63, 90, 121–122, 290, 330, 373 Streudelikt 76, 261 Substantive Law Method 83 Sukzessionsschutz 275–277, 291–292, 325, 369–370

430

Sachverzeichnis

Teilfrage 92–94, 220, 226–236, 312– 319, 338–341, 372–380 teleologische Reduktion (Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO) 123–151 Territorialitätsprinzip 28–32  Rechtfertigung 40–45 trade secrets 13–15, 19 Transaktionskosten 60, 200, 235–236, 376 translative Übertragung 338 f., 359, 380 Trennungsprinzip 278, 286, 317–319, 339, 373–379 TRIPS 8–9, 28, 227–228 Ubiquität 16–17 Ubiquitätsprinzip  Deliktsrecht 98–99  Urheberrecht 30, 89, 274 ubiquitäre Verletzung 75–76, 85–86, 108–109, 133–136, 252–256 Unionsgrundrecht siehe EU-Grundrecht Unionsmarke siehe Gemeinschaftsmarke unionsweit einheitliches Schutzrecht siehe Schutzrecht Unkörperlichkeit 16–17, 136 unlauterer Wettbewerb 24 unternehmerische Freiheit 59, 142 Urhebergesetz  Deutschland 10  Schweiz 13 Urheberrecht 10, 30  dualistisch 278  monistisch 276 Urheberpersönlichkeitsrecht 278, 321

Ursprungslandprinzip 3238, 82, 273 USA  Immaterialgüterrechtsverletzungen 151–194  Immaterialgüterrechtsverträge 330– 341 Vereinigtes Königreich 112 Verfügungsgeschäft 277, 279, 287–290, 296–297, 308, 328 Verkehrsschutz 44–46, 71, 210, 315, 373 vermögensrechtliche Ansprüche 157– 162, 217, 222–223 Verletzungstatbestand 158–169, 207– 208, 242–256 Verpflichtungsgeschäft 287–290, 296– 298, 308, 328 Vertragsstatut 46, 150, 259–260, 287– 294, 319–324, 374–379 Vollstreckung 240–241, 374 Vorfrage 92–95, 219, 227 wesentlich engere Verbindung 97, 117 189, 261 Wettbewerbspolitik 246 Wettbewerbsrecht 214 WIPO 24, 24 Wirtschaftspolitik 42–43, 247–251, 425–326 Zession 70, 278, 293–303 Zuständigkeit siehe internationale Zuständigkeit Zwangsvollstreckung siehe Vollstreckung