Entscheidungsformen im Grundbuchverfahren de lege lata und ferenda [1 ed.] 9783428589623, 9783428189625

Citation preview

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 560

Entscheidungsformen im Grundbuchverfahren de lege lata und ferenda

Von

Stefan Bohlsen

Duncker & Humblot · Berlin

STEFAN BOHLSEN

Entscheidungsformen im Grundbuchverfahren de lege lata und ferenda

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 560

Entscheidungsformen im Grundbuchverfahren de lege lata und ferenda

Von

Stefan Bohlsen

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Gottfried Wilhelm Leibniz Universität Hannover hat diese Arbeit im Jahre 2022 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2023 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: L101 Mediengestaltung, Fürstenwalde Druck: CPI books GmbH, Leck Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-18962-5 (Print) ISBN 978-3-428-58962-3 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meiner Familie

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2022/2023 von der Juristischen Fakultät der Gottfried Wilhelm Leibniz Universität Hannover als Dissertation angenommen. Sie entstand während meiner Tätigkeit als wissenschaftliche Hilfskraft an den Universitäten in Hannover und Potsdam. Rechtsprechung und Literatur konnten bis Januar 2023 berücksichtigt werden. Das Grundbuchrecht gilt gemeinhin nicht gerade als ein leicht zugängliches, spannendes oder gar innovatives Rechtsgebiet. Schon der Dichter G ­ eorg Heym schrieb 1911 von den Leichen zahlreicher Rechtsreferendare, aufgebahrt im Keller des Grundbuchamts, die dem „Stumpfsinn der Grundbuchrichter“ erlegen waren (Georg Heym, Dichtungen und Schriften, Bd. 1, S.  265 ff.). Gleichwohl ist das deutsche Grundbuchwesen im internationalen Vergleich führend, Garant für einen sicheren Immobilienrechtsverkehr und auch einer wissenschaftlichen Betrachtung wert. Diese Arbeit soll eine umfassende rechtsdogmatische und rechtstatsächliche Bestandsaufnahme zu den Entscheidungsformen im Grundbuchverfahren beibringen und zugleich einen gestalterischen Blick in die Zukunft wagen. Die vorliegende Arbeit konnte nur durch die Unterstützung vieler gelingen. Ungenannt Bleibende wissen, dass ihr kluger Ratschlag und ihre unschätzbare Freundschaft nicht weniger bedacht sind. Mein erster ausdrücklicher Dank gilt meinem verehrten Doktorvater Prof. Dr. Christian Heinze, der mir während meiner Zeit als sein Mitarbeiter und Doktorand die unbedingte persönliche und fachliche Unterstützung gewährt und mir zugleich den nötigen Freiraum eingeräumt hat. Prof. Dr. Jan Lüttringhaus bin ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens sehr verbunden. Mein weiterer Dank gilt Prof. Dr. Björn Steinrötter, der mich unheimlich gefördert, begeistert und mein Verständnis von Recht und Rechtswissenschaft entscheidend geprägt hat. Der Studienstiftung des deutschen Volkes gebührt mein herzlicher Dank für die Gewährung eines Promotionsstipendiums. Der Studienstiftung ius vivum danke ich für einen großzügigen Druckkostenzuschuss. Mit Max Rethemeier und Maximilian Forst sind zwei sehr gute Freunde an meiner Seite, die in Studium, Promotion und Referendariat stets für die

8 Vorwort

erforderliche Ablenkung sorgten und mich manches Tal schnell vergessen ließen. Nicht entstanden wäre diese Schrift ohne die bedingungslose Unterstützung meiner Familie, der dieses Buch gewidmet ist. Meiner geliebten Frau Laura Bohlsen danke ich für ihre unermüdliche Unterstützung, nicht nur in Bezug auf die vorliegende Arbeit. Ohne ihr mutiges Zureden und ihre Entschlossenheit hätte ich mich nicht für ein rechtswissenschaftliches Zweitstudium entschieden. Meiner Mutter Silvia Bohlsen, meinem Vater Johannes Bohlsen und meiner Schwester Marion Janssen danke ich von Herzen dafür, dass sie mich mein ganzes Leben mit voller Hingabe unterstützen und immer nur im Sinn haben, dass ich glücklich bin. Hannover, im März 2023

Stefan Bohlsen

Inhaltsübersicht Erster Teil

Einführung 

27

§ 1 Anlass und Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 § 2 Verlauf der Untersuchung und Methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 § 3 Abgrenzung zu früheren Untersuchungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Zweiter Teil

Rechtsdogmatische Untersuchung 

36

§ 4 Eckpfeiler des Grundbuchverfahrensrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 § 5 Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 § 6 Zwischenverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 § 7 Zurückweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 § 8 Alternative Entscheidungs- und Handlungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 Dritter Teil

Rechtstatsächliche Untersuchung 

275

§ 9 Planung und Verlauf der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 §  10 Deskriptivstatistische Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 Vierter Teil

Erwägungen de lege ferenda 

312

§ 11 Legalisierung informeller Entscheidungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 § 12 Wahlrecht bei der Eintragung von Schutzvermerken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 § 13 Aufnahme von Eintragungsvorbescheiden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

10 Inhaltsübersicht Fünfter Teil

Resümee 

346

§ 14 Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 § 15 Abschließende Empfehlung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350

Anhang 

351

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378

Inhaltsverzeichnis Erster Teil

Einführung 

27

§ 1 Anlass und Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 § 2 Verlauf der Untersuchung und Methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsdogmatische Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtstatsächliche Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Erwägungen de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29 30 31 32

§ 3 Abgrenzung zu früheren Untersuchungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Zweiter Teil

Rechtsdogmatische Untersuchung 

36

§ 4 Eckpfeiler des Grundbuchverfahrensrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundbuchverfahren als Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Funktionen des Grundbuchrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Grundprinzipien des Grundbuchverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Antragsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Buchungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Legalitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Formelles und materielles Konsensprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Publizitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Prioritätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Voreintragungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Bestimmtheitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Beweisprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Beibringung entscheidungserheblicher Tatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

§ 5 Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Eintragungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Eintragungsverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bedeutung für die maschinelle Grundbuchführung . . . . . . . . . . . . . 2. Anfechtbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Bezugnahmegebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46 47 48 48 50 55

36 37 39 39 40 40 41 42 42 43 44 44 45

12 Inhaltsverzeichnis IV. Reihenfolge der Eintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 1. Rechtsökonomische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 2. Immobiliarsachenrechtliche Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 a) Uneingeschränkte Geltung des Prioritätsprinzips . . . . . . . . . . . . 58 b) Eintragungen in derselben Abteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 aa) Räumliche vs. temporäre Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 bb) Geltung gegenüber gutgläubigen Dritten . . . . . . . . . . . . . . . 62 c) Eintragungen in verschiedenen Abteilungen . . . . . . . . . . . . . . . . 64 aa) Eintragungszeitpunkt vs. Datierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 bb) Geltung gegenüber gutgläubigen Dritten . . . . . . . . . . . . . . . 65 d) Abwicklung in Konfliktfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 aa) Grundbuchberichtigung und Amtswiderspruch . . . . . . . . . . 65 bb) Kondiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 cc) Staatshaftung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 3. Grundbuchverfahrensrechtliche Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 a) Bearbeitungsreihenfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 aa) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 bb) Kenntnis von Grundbuchunrichtigkeit oder Verfügungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 (1) Anwendbarkeit des § 17 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 (a) Kollision mit Grundbuchunrichtigkeit . . . . . . . . . . 70 (b) Kollision mit Zwangsversteigerung . . . . . . . . . . . . 71 (c) Kollision mit Insolvenz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 (2) Mitwirkung am gutgläubigen Erwerb . . . . . . . . . . . . . . 76 (a) Zurückweisung des Antrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 (b) Ermöglichung des gutgläubigen Erwerbs . . . . . . . . 77 (c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 b) Buchungsreihenfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 c) Abwicklung bei Missachtung der Bearbeitungsreihenfolge . . . . 81 aa) Grundbuchberichtigung und Amtswiderspruch . . . . . . . . . . 82 bb) Kondiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 cc) Staatshaftung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 § 6 Zwischenverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Eintragungshindernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verhältnis von Zwischenverfügung und Zurückweisung . . . . . . . . . . . 1. Fälle der zwingenden Zurückweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unzuständigkeit des Grundbuchamts . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Inhaltliche Unvollziehbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gleichzeitiger Eingang mehrerer Anträge in Existenzkonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86 86 87 87 87 88 90 92

Inhaltsverzeichnis13 b) Unmöglichkeit rückwirkender Mängelbeseitigung . . . . . . . . . . . 92 aa) Fehlende Antragsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 bb) Erwerbsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 cc) Unwirksamkeit oder Fehlen von Auflassung oder Bewilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (1) Berichtigungs- oder Änderungsbewilligung . . . . . . . . . 101 (2) Eintragungsbewilligung des mittelbar Betroffenen . . . . 103 (3) Unsicherheit über Eintragungsgrundlage . . . . . . . . . . . 105 dd) Abschluss eines neuen Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . 109 ee) Richtigkeit des Grundbuchs im Berichtigungsverfahren . . . 109 (1) Unsicherheit über Richtigkeit der Buchlage . . . . . . . . . 110 (2) Künftige Unrichtigkeit bei Pfändung von Erwerbs­ positionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 c) Zurückweisungspflicht aus anderen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . 115 aa) Unzulässigkeit von Schutzvermerken gem. § 18 Abs. 2 S. 1 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 bb) Kenntnis des Eintragungshindernisses . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 cc) Keine Aussicht auf Hebung des Eintragungshindernisses . 119 dd) Fehlende Übereinstimmung von Antrag und Eintragungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 ee) Unkenntnis der Optionen zur Mängelbeseitigung . . . . . . . . 122 ff) Antrag unter Vorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 2. Verhältnis der Entscheidungsformen im Übrigen . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Wahlrecht nach pflichtgemäßem Ermessen  . . . . . . . . . . . . . . . . 126 b) Vorrang der Zwischenverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 aa) Vorrangtheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 bb) Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (1) Vorrang nur bei alsbaldiger oder leichter Behebbarkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 (2) Vorrang bei Unkenntnis des Hindernisses . . . . . . . . . . 129 c) Vorrang der Zurückweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 aa) Genese  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 bb) Ermessen als Topos verwaltungsrechtlichen Handelns . . . . 134 cc) Schwierigkeitsgrad der Mängelbeseitigung . . . . . . . . . . . . . 137 dd) Zeitliche Absehbarkeit der Mängelbeseitigung . . . . . . . . . . 138 ee) Kenntnis des Eintragungshindernisses . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 ff) Verfassungsrechtliche Implikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 (1) Gewährung rechtlichen Gehörs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (2) Eigentumsfreiheit und Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . 142 (3) Effektivität des Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

14 Inhaltsverzeichnis 3. Problematische Einzelfälle der Zwischenverfügung . . . . . . . . . . . . a) Sicherung des Kostenvorschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erforderlichkeit der Vorschussanforderung . . . . . . . . . . . . . bb) Kostenerlass nach Zurückweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fehlende Verfügungs- oder Bewilligungsbefugnis . . . . . . . . . . . c) Verfügungsbeeinträchtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundlegende Mindestanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Darstellung der Mängel und Möglichkeiten der Hebung  . . . . . . . . 3. Setzung einer angemessenen Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verlängerung der Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verkürzung der Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zurückweisungsandrohung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Empfehlung einer Antragsrücknahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Bekanntmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Adressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zustellungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Materiellrechtliche Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wahrung des bevorzugten Rangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schutz vor nachträglichen Verfügungsbeschränkungen . . . . . . . c) Maßgeblicher Zeitpunkt der Gutgläubigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers . . . . . . . . . . . . . e) Vornahmezeitpunkt einer Rechtshandlung bei Insolvenz­ anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Vollzugszeitpunkt bei Schenkungsrückforderung . . . . . . . . . . . . g) Vollziehungsfrist im Arrestvollzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundbuchverfahrensrechtliche Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bearbeitung des Antrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Möglichkeit der Eintragung von Schutzvermerken . . . . . . . . . . c) Keine Selbstbindung des Grundbuchamts . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Eintritt neuer Tatsachen bei Ersetzung durch Zurück­ weisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Selbstkorrektur von Amts wegen und Beschwerde . . . . . . . d) Gültigkeitsdauer des Europäischen Nachlasszeugnisses . . . . . . . e) Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Verstoß gegen Zwischenverfügungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Amtsvormerkung und Amtswiderspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abgrenzung zu materiellen Institutionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wahlrecht des Grundbuchamts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

146 148 148 150 152 152 154 156 157 160 161 164 165 166 166 167 169 170 170 170 171 171 172 173 174 174 175 175 175 176 177 178 180 181 181 182 183 184 186 188

Inhaltsverzeichnis15 4. Ausnahmen von der Amtspflicht zur Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . 193 a) Vorläufige Löschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 b) Zusätzliche Eintragungsvoraussetzungen für den Zweitantrag . 195 c) Verfügungsbeeinträchtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 5. Buchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 6. Weiterer Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 a) Umschreibung in eine endgültige Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . 201 b) Zurückweisung oder Antragsrücknahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 IX. Zwischenverfügung und Zwangshypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 1. Fehlen von grundbuchrechtlichen Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . 203 2. Fehlen von vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen . . . . . . . . . 204 a) Zwischenverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 b) Aufklärungsverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 aa) Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 bb) Auswirkung auf die Bearbeitungsreihenfolge . . . . . . . . . . . 208 cc) Rangschutzvermerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 dd) Verpflichtung zum Hinweis auf fehlende Rangwahrung  . 210 ee) Ermittlungspflicht und Ermittlungsbefugnis . . . . . . . . . . . . 212 c) Fehlen des Nachweises vollstreckungsrechtlicher Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 d) Kenntnis vom Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen  . 214 3. Fehlen von grundbuch- und vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 4. Titelergänzung und Titelumschreibung nach Inkrafttreten des ERVGBG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 a) Titelergänzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 b) Titelumschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 aa) Grundbuch- oder vollstreckungsrechtliches Hindernis . . . . 218 bb) Zwischenverfügung oder Zurückweisung . . . . . . . . . . . . . . 219 X. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 § 7 Zurückweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Eintragungshindernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Bekanntmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Adressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zustellungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Materiellrechtliche Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wahrung des bevorzugten Rangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schutz vor nachträglichen Verfügungsbeschränkungen . . . . . . . c) Maßgeblicher Zeitpunkt der Gutgläubigkeit . . . . . . . . . . . . . . . .

224 225 225 227 227 228 229 229 229 230 230

16 Inhaltsverzeichnis d) Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers . . . . . . . . . . . . . 230 e) Vorverlegung des Vornahmezeitpunkts einer Rechtshandlung  . 231 2. Grundbuchverfahrensrechtliche Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 a) Keine Selbstbindung des Grundbuchamts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 b) Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 V. Verstoß gegen Zurückweisungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 VI. Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 1. Rechtsfolgen bei ursprünglich rechtswidriger Entscheidung . . . . . . 237 a) Bearbeitungsreihenfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 b) Schutz vor nachträglichen Verfügungsbeschränkungen . . . . . . . 238 c) Maßgeblicher Zeitpunkt der Gutgläubigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 238 d) Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers . . . . . . . . . . . . . 238 e) Vorverlegung des Vornahmezeitpunkts einer Rechtshandlung  . 240 f) Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 2. Rechtsfolgen bei ursprünglich rechtmäßiger Entscheidung  . . . . . . 240 a) Bearbeitungsreihenfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 b) Schutz vor nachträglichen Verfügungsbeschränkungen . . . . . . . 242 c) Maßgeblicher Zeitpunkt der Gutgläubigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 242 d) Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers . . . . . . . . . . . . . 244 e) Vorverlegung des Vornahmezeitpunkts einer Rechtshandlung  . 244 f) Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 VII. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 § 8 Alternative Entscheidungs- und Handlungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 I. Alternative Entscheidungsformen des Grundbuchamts  . . . . . . . . . . . . 249 1. Formlose Reaktionen auf Eintragungshindernisse . . . . . . . . . . . . . . 249 a) Konzentrationswirkung des § 18 Abs. 1 S. 1 GBO . . . . . . . . . . 250 b) Zulässigkeit informeller Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 aa) Zulässigkeit mangels Verlangen einer förmlichen Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 bb) Zulässigkeit bei leichten Hindernissen . . . . . . . . . . . . . . . . 252 cc) Begrenzung auf einmalige Korrespondenz . . . . . . . . . . . . . 253 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 aa) Genese  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 bb) Unbestimmtheit einer fallbezogenen Konzentrationswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 cc) Fehlende Geltung des Meistbegünstigungsgrundsatzes . . . . 256 dd) Disponibilität des Anspruchs auf förmliche Entscheidung . 257 (1) Bekanntgabe förmlicher Entscheidungen . . . . . . . . . . . 257 (2) Hemmung nachfolgender Grundbuchanträge . . . . . . . . 258 (3) Einsichtnahme in Grundbuch und Grundakten . . . . . . . 259 (4) Verfahrensdokumentation  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 (5) Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

Inhaltsverzeichnis17 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorbescheide . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verweisung auf den Prozessweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Aussetzung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechtsbehelfe gegen informelle Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . a) Dienstaufsichtsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verzögerungsrüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Staatshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Alternative Handlungsmöglichkeiten des Notars . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

261 262 267 267 269 270 270 270 272 273

Dritter Teil

Rechtstatsächliche Untersuchung 

275

§ 9 Planung und Verlauf der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Quantitative Erhebung der Bearbeitungspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Hypothesenüberprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Häufigkeit informellen Handelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Weitgehende Meidung der Zurückweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ermessensspielraum bei § 18 Abs. 2 S. 1 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verfahrensbeschleunigung durch das elektronische Grundbuch­ verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Forschungsdesign . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Instrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stichprobenbeschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anonymität der Untersuchungsteilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Fragebogen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Verlauf der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

275 275 276 277 277 278 278

§  10 Deskriptivstatistische Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ergebnisse der Erhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Auswahl der Entscheidungsformen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kriterien zur Auswahl der Entscheidungsform . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bearbeitungszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schutzvermerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Eintragungsvorbescheide . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Praktische Eignung der geltenden Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Elektronisches Grundbuchverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vergleich von Rechtslage und Rechtspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtswidrigkeit informellen Handelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Weitgehende Vermeidung von Zurückweisungen . . . . . . . . . . . . . .

285 286 286 291 293 294 295 297 298 300 300 302

279 280 280 281 283 283 284

18 Inhaltsverzeichnis 3. Anstellung unzulässiger und Meidung gebotener Entscheidungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Weitgehende Vermeidung eines Verfahrens nach § 18 Abs. 2 S. 1 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Skepsis gegenüber Eintragungsvorbescheiden . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zufriedenheit mit der lex lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Abweichungen im elektronischen Grundbuchverkehr . . . . . . . . . . . III. Rekurs auf die Hypothesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

303 305 306 306 308 309 310

Vierter Teil

Erwägungen de lege ferenda 

§ 11 Legalisierung informeller Entscheidungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verfahrenskonzentration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verfahrensdauer als Wirtschaftsfaktor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundbuchverfahrensrechtliche Konzentrationsmaxime . . . . . . . . . 3. Folgen für die Rechtspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Auswirkungen auf das Einsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Effektiver Rechtsschutz des Antragstellers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Stellung weiterer Verfahrensbeteiligter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Bearbeitungsreihenfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Gestaltungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Formulierung der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Weitere Ausdifferenzierung des Anwendungsbereichs . . . . . . . . . . . 3. Auswirkungen auf § 18 Abs. 2 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Regelungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

312 312 312 312 313 315 317 318 319 319 320 321 322 322 323 323

§ 12 Wahlrecht bei der Eintragung von Schutzvermerken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 § 13 Aufnahme von Eintragungsvorbescheiden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 I. Verhinderung eines unrichtigen Grundbuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 II. Vermeidung von Staatshaftungsansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 III. Verweis auf bestehende Lösungsmechanismen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 IV. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 1. Begrenzung auf rechtlich oder tatsächlich schwierige Fragen . . . . 329 2. Ermessen des Grundbuchamts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 3. Typische Anwendungsbeispiele  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 4. Vorbescheid anstelle einer Zurückweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 V. Veränderung in der persönlichen Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 VI. Vorbescheid und Rangwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 VII. Verschiebung der Entscheidungsverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 VIII. Zwingende Überprüfbarkeit von Entscheidungen des Rechtspflegers . 339

Inhaltsverzeichnis19 IX. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 X. Gestaltungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 1. Formulierung der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 2. Eintragungsverpflichtung bei Rechtskraft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 3. Ablauf der Beschwerdefrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 a) Starre Fristregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 b) Flexible Fristregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 c) Verfahrensfortgang nach Fristablauf oder Beschwerdeentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 XI. Regelungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 Fünfter Teil

Resümee 

§ 14 Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsdogmatische Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtstatsächliche Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Erwägungen de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Vorschlag zur Reform des § 18 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

346 346 346 348 348 349

§ 15 Abschließende Empfehlung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350

Anhang 

351

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378

Abbildungsverzeichnis Abbildung 1: Förmliche Zwischenverfügungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 Abbildung 2: Förmliche Zurückweisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 Abbildung 3: Formlose Schreiben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 Abbildung 4: Persönliche oder telefonische Absprachen . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 Abbildung 5: Vergleich aller Entscheidungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 Abbildung 6: Entscheidungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 Abbildung 7: Durchschnittliche Bearbeitungszeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 Abbildung 8: Verfahrensweise bei Antragskonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 Abbildung 9: Einführung von Eintragungsvorbescheiden . . . . . . . . . . . . . . . . 295 Abbildung 10: Eignung der geltenden Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 Abbildung 11: Konventionelles Grundbuchverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 Abbildung 12: Elektronisches Grundbuchverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299

Abkürzungsverzeichnis a. A. andere Auffassung Abs. Absatz AcP Archiv für civilistische Praxis a. E. am Ende AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union a. F. alte Fassung AG Amtsgericht AktO Aktenordnung Anm. Anmerkung Art. Artikel BauGB Baugesetzbuch BayNotV Veröffentlichungen des Bayerischen Notarvereins BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht BayObLGZ Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Bd. Band BeckOGK Grosskommentar zum Zivilrecht auf beck-online BeckOK Kommentar auf beck-online BeckRS Elektronische Entscheidungsdatenbank auf beck-online Begr. Begründer BeurkG Beurkundungsgesetz BFH Bundesfinanzhof BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BNotO Bundesnotarordnung BT-Drs. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BWNotZ Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg bzw. beziehungsweise DaBaGG Gesetz zur Einführung eines Datenbankgrundbuchs ders. derselbe

22 Abkürzungsverzeichnis DGWR d. h.

Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht das heißt

DNotI-Report Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts DNotZ Deutsche Notar-Zeitung DR Zeitschrift Deutsches Recht DRiG Deutsches Richtergesetz EDV Elektronische Datenverarbeitung EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche Einl. Einleitung ErbbauRG Gesetz über das Erbbaurecht ErbR Zeitschrift für die gesamte erbrechtliche Praxis ERVGBG Gesetz zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, register- und kostenrechtlicher Vorschriften EuErbVO Europäische Erbrechtsverordnung EuGH Europäischer Gerichtshof EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht f. folgende/r (Singular) FamFG Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht ff. folgende (Plural) FGG Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit FGPrax Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Fn. Fußnote FPR Zeitschrift für Familie Partnerschaft Recht FS Festschrift GBBerG Grundbuchbereinigungsgesetz GBGA Geschäftsanweisung für die Behandlung der Grundbuchsachen GBMaßnG Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiete des Grundbuchwesens GBO Grundbuchordnung GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts GBV Grundbuchverfügung GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland ggf. gegebenenfalls GNotKG Gesetz über Kosten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für Gerichte und Notare

Abkürzungsverzeichnis23 GrdstVG

Gesetz über Maßnahmen zur Verbesserung der Agrarstruktur und zur Sicherung land- und forstwirtschaftlicher Betriebe GrEStG Grunderwerbsteuergesetz GVG Gerichtsverfassungsgesetz HGB Handelsgesetzbuch HK Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch HöfeO Höfeordnung HöfeVfo Verfahrensordnung für Höfesachen HRR Höchstrichterliche Rechtsprechung Hrsg. Herausgeber Hs. Halbsatz i. H. v. in Höhe von InsO Insolvenzordnung InVO Insolvenz und Vollstreckung i. S. d. im Sinne des/der i. V. m. in Verbindung mit JA Juristische Arbeitsblätter JFG Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts JR Juristische Rundschau Jura Juristische Ausbildung JurBüro Das Juristische Büro jurisPR-IWR Juris PraxisReport Internationales Wirtschaftsrecht JuS Juristische Schulung Justiz Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg JW Juristische Wochenschrift JZ Juristenzeitung KEHE Kommentar zur Grundbuchordnung begründet von Kuntze, Ertl, Herrmann und Eckmann KG Kammergericht KGBl Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen KGJ Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen KostO Gesetz über die Kosten in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit KTS Zeitschrift für Insolvenzrecht KV Kostenverzeichnis

24 Abkürzungsverzeichnis LG Landgericht LuftFzgG Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen MDR Monatsschrift für Deutsches Recht MittBayNot Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins MittRhNotK Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer MüKo Münchener Kommentar NdsRpfl. Niedersächsische Rechtspflege NJOZ Neue Juristische Online-Zeitschrift NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungsreport Zivilrecht NK Nomos Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch NotBZ Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und B ­ eurkundungspraxis Nr. Nummer NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht OLG Oberlandesgericht OLGE Entscheidungssammlung der Oberlandesgerichte OLGR OLG-Report OLGZ Rechtsprechung der Oberlandesgerichte in Zivilsachen PrALR Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten RegVBG Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz RG Reichsgericht RGRK Reichsgerichtsrätekommentar RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rn. Randnummer RNotZ Rheinische Notar-Zeitschrift Rpfleger Der Deutsche Rechtspfleger RPflG Rechtspflegergesetz RpflJB Rechtspfleger-Jahrbuch RpflStud. Rechtspfleger Studienhefte S. Seite SchRegO Schiffsregisterordnung SchRG Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken Schriftl. Schriftleiter sog. sogenannt(e/er) StPO Strafprozessordnung u. a. unter anderem, unter andere usw. und so weiter

Abkürzungsverzeichnis25 v. vom Var. Variante vgl. vergleiche Vorbem. Vorbemerkung VwGO Verwaltungsgerichtsordnung VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz WEG Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht WiB Wirtschaftsrechtliche Beratung WürttNotRV Mitteilungen aus der Praxis des Württembergischen Notarvereins z. B. zum Beispiel ZEV Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge ZfIR Zeitschrift für Immobilienrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZMR Zeitschrift für Miet- und Raumrecht ZNotP Zeitschrift für die Notarpraxis ZPO Zivilprozessordnung ZVG Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung ZWE Zeitschrift für Wohnungseigentumsrecht ZZP Zeitschrift für Zivilprozess

Erster Teil

Einführung § 1 Anlass und Ziel der Untersuchung Bei der Rechtsgestaltung im Immobilienrecht ist die Entscheidung des Grundbuchamts über den Eintragungsantrag der zentrale verfahrensrechtliche Schritt zum Abschluss sowohl des Grundbuch- als auch des notariellen Beurkundungsverfahrens. Die Entscheidungsmöglichkeiten des Grundbuchamts sind auf dem ersten Blick schnell erfasst. Während die antragsgemäße Eintragung1 i. S. d. § 44 GBO für den Fall des vollzugsfähigen Antrags auf der Hand liegt, regelt § 18 Abs. 1 S. 1 GBO, dass bei Vorliegen eines Eintragungshindernisses entweder eine Ablehnung des Antrags unter Angabe von Gründen (Zurückweisung) oder eine frist­ gebundene Aufforderung zur Beseitigung des Hindernisses (Zwischenverfügung) zu erfolgen hat. Der Wahl der richtigen Entscheidungsform kommt dabei eine herausragende Bedeutung zu, was sich durch das Zusammenspiel mit dem materiellen Recht und seiner Verzahnung mit § 17 GBO erklären lässt. Vor dem Hintergrund des sich durch die Reihenfolge bzw. den Zeitpunkt der Eintragung bestimmenden Rangverhältnisses von Rechten oder einer nur alternativen Vollziehbarkeit von Anträgen ist die Zwischenverfügung mit den Sicherungsmechanismen in § 18 Abs. 2 S. 1 GBO in der Lage, den Rang bzw. die Existenz der beantragten und nicht unmittelbar vollzugsfähigen Rechtsgestaltung zu sichern. Die unmittelbare Ablehnung eines Antrages vermag nicht nur diesen Schutz nicht zu gewähren, sondern setzt durch die Verfahrensbeendigung auch materiellrechtliche Sicherungen wie § 878 BGB oder das Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers außer Kraft. Obwohl die rechtliche und ökonomische Relevanz der gewählten Entscheidungsform zumindest in groben Zügen schnell greifbar wird, so ist der Umgang mit Zwischenverfügung und Zurückweisung in Rechtswissenschaft und Praxis umstritten.

1  Mit Eintragung ist der antragsgemäße Vollzug im Allgemeinen gemeint, d. h. gleichfalls die Löschung bestehender Eintragungen.

28

1. Teil: Einführung

Als exemplarischer Ausblick kann eine der „wichtigsten Fragen des gesamten Grundbuchverfahrensrechts“2 dienen: Besteht bei behebbaren Mängeln ein Wahlrecht des Grundbuchamts zwischen Zurückweisung und Zwischenverfügung und wenn ja, wo liegen Grenzen dieses Entscheidungsspielraums und welche Kriterien spielen dabei eine Rolle? In zahlreichen instanzgerichtlichen Entscheidungen der letzten Jahre3 sind Zwischenverfügungen von Grundbuchämtern aufgehoben worden, da stattdessen eine Zurückweisung hätte erfolgen müssen. Das lässt erahnen, dass in der Rechtspraxis gewichtige Probleme im Umgang mit der Frage bestehen, welche Entscheidungsform zu wählen ist. Ferner wird etwa die Möglichkeit einer Präventivkontrolle von Eintragungen über die Anfechtbarkeit von Eintragungsverfügungen oder den Erlass von Vorbescheiden diskutiert. Auch sind die angedeuteten sachenrechtlichen Bezüge von Zwischenverfügung und Zurückweisung in Bezug auf Bestand und Rang von Grundstücksrechten und sonstigen, sich insbesondere an den Antrag ausrichtenden Sicherungsmechanismen, einer umfassenden wissenschaftlichen Betrachtung wert. Während die GBO mit Eintragung, Zwischenverfügung und Zurückweisung prima facie einen abschließenden Katalog möglicher Entscheidungsformen statuiert, scheinen in der Rechtspraxis das informelle Telefonat mit dem Notariat, die Empfehlung der Antragsrücknahme unter Angabe der ermittelten Eintragungshindernisse oder sonstige formlose Korrespondenz als pro-

2  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 30; ähnlich auch Blomeyer, DNotZ 1971, 329, 330: „Dunkler Punkt“ der Zwischenverfügung. 3  Vgl. Böttcher, RpflStud. 2020, 2: „In den letzten Jahren ist immer wieder festzustellen, dass die Instanzgerichte Zwischenverfügungen der Grundbuchämter schon aus formalen Gründen aufheben mussten, weil sie unzulässig waren.“ bei Besprechung u. a. der folgenden Urteile, in denen das Grundbuchamt die Zurückweisungspflichtigkeit des Antrags übersehen hatte: BGH NJW 2017, 1811; OLG Hamm MittBayNot 2015, 312; OLG Frankfurt a. M. RNotZ 2018, 559, 561; OLG Düsseldorf Rpfleger 2018, 435, 436; Rpfleger 2019, 256; OLG Köln RNotZ 2019, 392, 394; vgl. ferner als Nachweise aus der jüngeren Vergangenheit OLG Düsseldorf RNotZ 2009, 238 f.; OLG Schleswig FGPRax 2010, 282, 284 f.; OLG Nürnberg FGPrax 2012, 155, 156; OLG Düsseldorf FGPrax 2013, 14, 15 f.; OLG München BeckRS 2014, 4829; OLG Köln FGPrax 2014, 12, 13; OLG Frankfurt a. M. ZWE 2015, 263, 264; OLG München NJW-RR 2015, 1044 f.; RNotZ 2017, 61; OLG Braunschweig RNotZ 2020, 464, 467; OLG Köln FGPrax 2020, 20; OLG München Rpfleger 2021, 25; OLG Brandenburg FGPrax 2021, 244, 245; OLG Schleswig FGPrax 2021, 251; OLG Düsseldorf Rpfleger 2021, 208, 209; Rpfleger 2021, 213, 214; Rpfleger 2021, 272 f.; KG Rpfleger 2021, 634, 635; Rpfleger 2022, 245, 246; OLG Schleswig FGPrax 2022, 17, 18.



§ 2 Verlauf der Untersuchung und Methoden29

bate Bearbeitungsmöglichkeiten anerkannt zu sein4, was fraglos Anlass für eine tiefergehende Untersuchung bietet. Eine solche Rechtspraxis würde zahlreiche Fragen aufwerfen. Es wäre zunächst zu untersuchen, ob ein solches Vorgehen rechtmäßig ist, zudem wären widrigenfalls die Folgen unter grundbuchverfahrensrechtlichen, immobiliarsachenrechtlichen sowie ggf. staatshaftungsrechtlichen Aspekten zu erörtern. Eine verbreitete rechtswidrige Praxis deutscher Grundbuchämter gäbe dann Anlass zur Untersuchung, ob die lex lata den Anforderungen an ein konzentriertes Grundbuchverfahren – auch vor dem Hintergrund sicherlich regional unterschiedlicher, jedoch im Mittel recht langer Bearbeitungszeiten5 – noch gerecht wird. Ziel dieser Dissertation ist somit, a) die rechtlichen Probleme zu den Entscheidungsmöglichkeiten des Grundbuchamts umfassend zu beleuchten und die Verzahnungen der verfahrensrechtlichen Regelungen insbesondere mit dem Immobiliarsachenrecht systematisch aufzuzeigen, b) die tatsächliche Bearbeitungspraxis der Grundbuchämter zu ermitteln, deren Vereinbarkeit mit dem geltenden Recht kritisch zu hinterfragen und c) für den Fall der Rechtswidrigkeit der tatsächlichen Verfahrensabläufe zu begutachten, ob den daraus erkennbaren Interessen, etwa die Praktikabilität des Grundbuchverfahrens, mit der geltenden Rechtslage hinreichend Rechnung getragen wird. Falls nicht, sollen Lösungen unter Berücksich­ tigung zuvor herausgearbeiteter verfahrensrechtlicher Zwänge, effektiven Rechtsschutzes des Antragstellers und der Wechselwirkungen zum Immobiliarsachenrecht entwickelt, bewertet und zuletzt vorgeschlagen werden.

§ 2 Verlauf der Untersuchung und Methoden Die vorliegende Arbeit lässt sich ohne Einführung und Resümee in die folgenden drei Arbeitsschritte gliedern.

4  Das beobachten zumindest Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 50; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 126; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 23; Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 274 und deckt sich mit meinen eigenen Eindrücken als Rechtspflegeranwärter im Grundbuchamt. 5  Meikel/Böttcher, GBO, § 19 Rn. 7: „Die Zeitdauer für die notwendigen Grundbucheintragungen war und ist – regional natürlich unterschiedlich – unerträglich lang“; Kesseler, ZNotP 2004, 338: „Eintragungszeiten von mehreren Wochen oder gar Monaten eher die Regel als die Ausnahme“.

30

1. Teil: Einführung

I. Rechtsdogmatische Untersuchung Die zahlreichen offenen Rechtsfragen, insbesondere zum Verhältnis von Zwischenverfügung und Zurückweisung, sollen im ersten Schritt ebenso geklärt werden wie die Frage, ob alternative Mechanismen zur Beseitigung von Eintragungshindernissen wie etwa Vorbescheide, formlose Aufklärungsverfügungen oder fernmündliche Absprachen mit der GBO vereinbar sind. Dadurch sollen die Entscheidungsformen im Grundbuchrecht nicht nur verständlich gemacht werden, sondern auch die Grundlagen für die folgenden Arbeitsschritte gelegt sein. Gegenstand dieser Querschnittsuntersuchung sind dabei ausschließlich die Entscheidungsformen, die im nach § 13 Abs. 1 GBO grundsätzlich vorgesehenen Antragsverfahren denkbar sind. Insofern sind Entschließungen des Grundbuchamts zur Eintragung der Nacherbfolge nach § 51 GBO und der Testamentsvollstreckung gem. § 52 GBO, zu Amtswiderspruch und Amts­ löschung nach § 53 Abs. 1 GBO sowie zur Löschung gegenstandsloser ­Eintragungen i. S. d. §§ 84–89 GBO und zu Rangklarstellungen gem. §§ 90– 115 GBO vom Untersuchungsgenstand ausdrücklich ausgenommen.6 Diese Amtsverfahren betreffen andere rechtliche Gesichtspunkte als Entscheidungen im Antragsverfahren, da sie nicht im rechtlichen Duktus privater Rechtsgestaltung verortet sind, sondern regelmäßig aufgrund des überwiegenden öffentlichen Interesses an einer Richtigstellung des Grundbuchs initiiert werden. Folglich sind sie nicht im Sachzusammenhang mit Zurückweisung und Zwischenverfügung diskutabel. Allein die Eintragung von Amtsvormerkung und Amtswiderspruch nach § 18 Abs. 2 S. 1 GBO wird als funktionaler Annex der Zwischenverfügung in den Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit aufgenommen. Soweit zudem die Rechtmäßigkeit bzw. die Einführung von Vorbescheiden untersucht wird, schließt das ebenfalls die Vorbescheidung von Amtseintragungen ein. Obschon die theoretische Grundlage dieser Arbeit mit einer breiten Querschnittsuntersuchung zu den grundbuchrechtlichen Entscheidungsformen gelegt werden soll, ist nur wenig Erkenntnisgewinn zu erwarten, wenn bereits seit Jahrzehnten umfassend diskutierte Rechtsfragen ein weiteres Mal ausführlich repetiert würden. Die Rechtsfragen des ersten Abschnitts werden daher je nach vorhandener Publikationsdichte und Bedeutung für den weiteren Verlauf der Arbeit in unterschiedlichem Umfang erörtert. Zudem kann und soll diese Dissertation nicht die Funktion der zahlreichen Kommentare im Grundbuchrecht einnehmen. Daher wird von gesonderten 6  Zu sämtlichen selbstständigen und unselbstständigen Amtsverfahren im Überblick vgl. Meikel/Böttcher, GBO, Einl D Rn. 5 f.; Eickmann, RpflStud. 1984, 1 ff.



§ 2 Verlauf der Untersuchung und Methoden31

Praxis- und Formulierungshinweisen genauso Abstand genommen wie von der ausführlichen Information über rechtliche Gewissheiten. Der Fokus liegt vielmehr auf einer vertieften und ausführlichen Bearbeitung bereits diskutierter bzw. noch aufzuwerfender Problemstellungen, freilich immer unter Einbettung in den verfahrens- und materiellrechtlichen Gesamtkontext. Bei der zu Beginn der Untersuchung anstehenden kritischen Rezeption der geltenden Rechtslage zu den Entscheidungsformen im Grundbuchverfahren wird methodisch auf die klassische rechtswissenschaftliche Dogmatik zurückgegriffen, wobei ein besonderes Augenmerk auch auf die Entstehungsgeschichte der GBO gelegt wird.

II. Rechtstatsächliche Untersuchung Nach Klärung der rechtlichen Ausgangssituation soll ermittelt werden, wie die Grundbuchpraxis den Umgang mit Eintragungshindernissen tatsächlich gestaltet.7 Die Bearbeitungspraxis soll durch die Übermittlung von Fragebögen an die zuständigen Rechtspfleger8 ergründet werden, in denen diese darüber Auskunft geben, ob, warum und wie häufig sie bei Eintragungshindernissen auf bestimmte Weise reagieren. So soll eine Erkenntnis darüber gewonnen werden, inwieweit ein Problembewusstsein in Bezug auf die zuvor dargestellten Rechtsfragen vorhanden ist, etwa zur Verwendung informeller Entscheidungsformen. Neben dem Umgang mit den Amtseintragungen aus § 18 Abs. 2 S. 1 GBO ist Gegenstand dieser Untersuchung ferner, inwieweit die Nutzung alternativer Streitbeilegungsmechanismen tatsächlich zur Beschleunigung des Grundbuchverfahrens beiträgt. Dabei sollen auch mögliche Unterschiede zwischen den Bundesländern beleuchtet werden, die sich daraus ergeben könnten, dass in einigen bereits das elektronische Grundbuchverfahren eingeführt wurde. Ein Vergleich der Rechtspraxis mit der zuvor ermittelten Rechtslage soll dann zeigen, ob sich die Ergebnisse beider Perspektiven miteinander vereinbaren lassen oder ob sich Differenzen ergeben.

7  Vgl. im Überblick zur Rechtstatsachenforschung als Bestandteil der Rechtsdogmatik sowie zu Chancen und Risiken der Empirie in der Rechtswissenschaft Bayer, in: FS Canaris, 319 ff. 8  Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird im Folgenden auf die gleichzeitige Verwendung weiblicher und männlicher Sprachformen verzichtet und nur das generische Maskulinum verwendet. Sämtliche Personenbezeichnungen gelten gleichermaßen für alle Geschlechter.

32

1. Teil: Einführung

III. Erwägungen de lege ferenda Sollte sich eine zumindest teilweise rechtswidrige Bearbeitungspraxis herausstellen, müssten die Hintergründe dieser Vorgehensweise und die daraus ableitbaren Anforderungen an rechtspolitisch wünschenswerte Streitbeilegungsmechanismen bei Eintragungshindernissen zusammengetragen und auf die Vereinbarkeit mit verfahrensrechtlichen Grundprämissen und materiellrechtlichen Folgewirkungen geprüft werden. Einzubeziehen sind dabei neben den verfahrensrechtlichen Interessen des Rechtsverkehrs auch die Anregungen von Grundbuchrechtspflegern und Notaren. Es gilt dann zu diskutieren, ob vor dem Hintergrund dieser Erkenntnisse und Anregungen eine Gesetzesreform erforderlich und sachgerecht erscheint. Ist ein Reformerfordernis zu bejahen, soll am Ende der Arbeit ein konkreter Vorschlag stehen, wie die GBO reformiert werden könnte, um die widerstreitenden Interessen zwischen einem praktikablen Grundbuchverfahren, der Sicherung von aus dem Antrag herrührenden, vorläufigen Rechtspositionen und einem effektiven Rechtsschutz gegen Entscheidungen des Grundbuchamts schonender auszutarieren.

§ 3 Abgrenzung zu früheren Untersuchungen Die Entscheidungsformen des Grundbuchamts, insbesondere die Zwischenverfügung, sind bereits Gegenstand zahlreicher wissenschaftlicher Auseinandersetzungen geworden, die bis in die Anfänge des vergangenen Jahrhunderts zurückgehen.9 Hervorzuheben aus dieser Zeit ist eine Dissertation zur Zwischenverfügung aus dem Jahr 1914.10 Später bilden die Handlungsalternativen im Grundbuchverfahren einen Schwerpunkt in der wissenschaftlichen Diskussion, deren Höhepunkt insbesondere in den siebziger und achtziger Jahren des vorigen Jahrhunderts durch zahlreiche Aufsätze sichtbar wird.11 9  Vgl. nur Achilles/Strecker, GBO, §  18 Rn. 1  ff.; Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn.  28 ff.; Predari, GBO, § 18 Anm. 2 ff.; du Chesne, ZZP 41 (1911), 115 ff.; ders., Der Prozeßgang des formalen Grundbuchrechts, 16 ff.; Foerster, Handbuch des formellen Grundbuchrechts, 311 ff.; Oberneck, Reichsgrundbuchrecht, 265 ff. 10  Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung. 11  Hoche, DNotZ 1957, 3 ff.; Riggers, Rpfleger 1957, 181 ff.; Habscheid, NJW 1967, 225 ff.; Blomeyer, DNotZ 1971, 329 ff.; Jansen, DNotZ 1971, 531 ff.; Haegele, Rpfleger 1975, 153, 158 f.; Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309 ff.; Eckardt, BWNotZ 1984, 109 ff.; Kollhosser, JA 1984, 714, 716 ff.; Tröster, Rpfleger 1985, 337 ff.; Kleist, MittRhNotK 1985, 133 ff.; Böttcher, MittBayNot 1987, 9 ff., 65 ff.; Baum, Rpfleger 1990, 141 ff.; Böttcher, RpflStud. 1990, 167 ff.; Alff, RpflStud. 1993, 43 ff.; Kahlfeld,



§ 3 Abgrenzung zu früheren Untersuchungen33

Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage nach der Existenzberechtigung der vorliegenden Dissertation, die auf mehrere Weise zu beantworten versucht wird. Zum einen behandeln die vorgenannten Arbeiten überwiegend einen eng gefassten Untersuchungsgegenstand, der auf ein einzelnes Problem oder eine einzelne Entscheidungsart, häufig auf die Zwischenverfügung, beschränkt ist. Die Erkenntnisse dieser Arbeit sollen sich aus einer monographischen Betrachtung der gesamten Bandbreite möglicher Entscheidungsvarianten formeller und informeller Art sowie sämtlicher dabei auftretender rechtlicher Problemstellungen ergeben. Zum anderen sollen nicht allein der Blickwinkel des Verfahrensrechts, sondern auch seine immobiliarsachenrechtlichen und zwangsvollstreckungsrechtlichen Implikationen genauso mit einbezogen werden wie solche höherrangigen Rechtsnormen, die Anforderungen an die Entscheidungsgestaltung in der freiwilligen Gerichtsbarkeit stellen, aber im grundbuchverfahrensrechtlichen Kontext häufig vernachlässigt werden. Die starke Beeinflussung der Grundbuchwissenschaft durch die Perspektive von Praktikern führt bisweilen zu einer gewissen Selbstreferenzialität, die die Gefahr einer fehlenden dogmatischen Absicherung rechtstatsächlicher Entwicklungen beinhaltet. Ob sich diese Gefahr im Hinblick auf die sich wohl etablierenden bzw. bereits etablierten informellen Entscheidungsformen realisiert hat oder zu realisieren droht, versucht diese Arbeit zu beantworten.12 Das zumindest abstrakt kaum gelöste Verhältnis des Grundbuchverfahrens zum allgemeinen Verfahrensrecht wird als Grund für eine „beispiellose dogmatische Verarmung des Grundbuchverfahrensrechts“ angesehen, was als geistiges „Armenhaus der deutschen Verfahrensrechtswissenschaft“13 zu gelten habe. Die Einführung des FamFG hat dieser Diskussion wieder etwas BWNotZ 1998, 60 f.; Rieger, BWNotZ 2001, 79 ff.; Holzer, ZNotP 2008, 266 ff.; Frohn, RpflStud. 2012, 103 ff.; Ilg, RpflStud. 2017, 50 ff. 12  Zur bisherigen Rezeption derartiger Praktiken in Rechtsprechung und Literatur vgl. nur BGH Rpfleger 1980, 273; OLG Frankfurt a. M. Rpfleger 1974, 193, 194; 1975, 59; OLG Hamm Rpfleger 1975, 134 f.; OLG Oldenburg Rpfleger 1975, 361 f.; OLG Frankfurt a. M. Rpfleger 1978, 306 f.; 1979, 167; BayObLG NJW-RR 1996, 589, 590; OLG Naumburg FGPrax 2000, 3; OLG München RNotZ 2009, 168, 169; LG Mönchengladbach Rpfleger 2002, 201  f.; Bauer/Schaub/Wilke, GBO, §  18 Rn.  4 ff.; Demharter, GBO, § 18 Rn. 1; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 50 ff.; KEHE/ Volmer, GBO, § 18 Rn. 125 ff.; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 19 ff.; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 445 f.; Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 274. 13  Eickmann, in: FS Winter, 11, 13 mit Blick auf die abstrakten Rechtsbegriffe, mit denen das Spezialitätsverhältnis zu Gunsten der Grundbuchordnung auszufüllen versucht wird.

34

1. Teil: Einführung

Leben eingehaucht. Um sie zu intensivieren, soll die Einbettung der einzelnen rechtlichen Probleme in die Dogmatik der freiwilligen Gerichtsbarkeit stets mitgedacht werden. Diese Einordnung ist deshalb problematisch, weil die GBO bei der FGG-Reform nicht im Fokus des gesetzgeberischen Interesses stand und für sich betrachtet bereits eine enorme Regelungsdichte aufweist.14 Ferner soll versucht werden, teilweise unbegründete und dennoch allgemeingültige Annahmen im Grundbuchverfahrensrecht auf eine saubere methodische Grundlage zu stellen. Dass die in den unmittelbaren Sachbereich dieser Arbeit fallende Dissertation bereits mehr als 100 Jahre alt ist, mag ein wesentlicher Grund dafür sein, warum die zuvor gefundenen Ergebnisse nicht ungeprüft in den heutigen Forschungsstand der sich entwickelten Grundbuchwissenschaft übernommen werden können. Naturgemäß konnten rechtliche Neuerungen wie das Inkrafttreten des FamFG, des GNotKG sowie des GG ebenso wenig berücksichtigt werden wie zahlreiche Veränderungen im Grundbuchrecht selbst, wie etwa die allmähliche Einführung des elektronischen Grundbuchverkehrs in einigen Bundesländern. Vor dem Hintergrund der zuvor nur im Ansatz beschriebenen, gewichtigen rechtlichen wie ökonomischen Folgewirkungen von Zwischenverfügung und Zurückweisung bewirkt etwa die These, dass eine Abgrenzung beider Entscheidungsformen nach keinem Gesichtspunkt denkbar sei15, die Preisgabe von Vorhersehbarkeit, Rechtssicherheit und Justiziabilität auf dem Knotenpunkt der Rechtsgestaltung im Immobilienrecht. Zudem behandelt diese Untersuchung allein die förmliche Zwischenverfügung i. S. d. § 18 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GBO, lässt also die Zurückweisung sowie alle weiteren informellen und verfahrensleitenden Handlungsformen des Grundbuchamts vollständig beiseite.16 Ohne Vorbild ist auch der Ansatz, die Bearbeitungspraxis der Grundbuchämter bei der Abwicklung von Grundbuchanträgen mit Eintragungshindernissen zu ermitteln. Die an einigen Stellen gehegte Annahme, in der Praxis spielten informelle Entscheidungsmöglichkeiten eine bedeutende Rolle, ist nach dem bisherigen Stand der Forschung allenfalls eine Vermutung oder Beobachtung einiger Autoren17 und wurde empirisch nicht erfasst. Die Gesamtbetrachtung von Theorie und Praxis bietet die Chance, die Vereinbarkeit der tatsächlichen Vorgänge mit der Rechtslage abzugleichen. NotBZ 2009, 313, 317. Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 33. 16  Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 8. 17  Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 50; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 126; Meikel/ Böttcher, GBO, § 18 Rn. 23; Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 174. 14  Wilsch,

15  Baxmann,



§ 3 Abgrenzung zu früheren Untersuchungen35

Für den Fall einer signifikanten Abweichung können bestehende Rechtsinteressen umfassend gegeneinander abgewogen und evaluiert werden, ob sich „Theorie Richtung Praxis“ oder „Praxis Richtung Theorie“ bewegen sollte und wie diese Angleichung genau zu vollziehen wäre. Dieser Forschungsansatz unter Einbeziehung der Rechtstatsachenforschung wurde bis dato nicht verwirklicht.

Zweiter Teil

Rechtsdogmatische Untersuchung § 4 Eckpfeiler des Grundbuchverfahrensrechts Die Beschäftigung mit den Entscheidungsformen des Grundbuchrechts macht eine knappe Einführung in die wesentlichen Gesichtspunkte erforderlich, die den Weg eines Eintragungsantrags vom Eingang beim Grundbuchamt bis hin zu seiner Entscheidungsreife maßgeblich prägen. Dazu gehört die Einbettung des Grundbuchverfahrens in den Gesamtkontext der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der daraus folgenden ergänzenden Anwendung des FamFG. Ebenso zu beachten sind die Funktionen des Grundbuchrechts, seine wesentlichen Grundsätze sowie die Beibringung entscheidungserheblicher Tatsachen, die die Grundlage für die zu untersuchenden Entscheidungsformen darstellen. Auf diese Prinzipien wird im Verlaufe der Arbeit regelmäßig zurückzugreifen sein.

I. Grundbuchverfahren als Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit Das Grundbuchverfahren ist nach § 23a Abs. 2 Nr. 8 GVG ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit und damit als Zivilsache i. S. d. Legaldefinition des § 13 GVG Teil der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Es fällt grundsätzlich in den Anwendungsbereich des FamFG, das seit dem Inkrafttreten am 01.09.2009 als Nachfolgeregelung des FGG das Verfahrensrecht in Familiensachen und für sämtliche Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit normiert. Nach § 1 FamFG ist der gesamte allgemeine Teil (§§ 2–85 FamFG) somit grundsätzlich auch im Grundbuchverfahren heranzuziehen. Der GBO ist als zentrale Kodifikation des Grundbuchverfahrensrechts vom 24.03.1897 als lex specialis Vorrang einzuräumen, wenn die Anwendung der Vorschriften des FamFG mit dem Grundbuchverfahren unvereinbar ist oder die GBO selbst eine andere Regelung trifft.1 1  BayObLG Rpfleger 1980, 153 f.; KG FGPrax 2014, 149; Demharter, GBO, § 1 Rn. 34; Hügel/Holzer, GBO, § 1 Rn. 36; Wilsch, FGPrax 2009, 243; Stöber/Morvi-



§ 4 Eckpfeiler des Grundbuchverfahrensrechts37

II. Funktionen des Grundbuchrechts Das Grundbuchrecht regelt die Einrichtung und Führung des Grundbuchs, das als öffentliches Register zur Veröffentlichung von Rechtstatsachen auf dem Gebiet des Immobiliarsachenrechts bestimmt ist. Es soll dem rechtlichen Verkehr mit Immobilien einen sicheren Rechtsrahmen bieten und fördert durch die mögliche Belastung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten mit Grundpfandrechten die Eigentumsbildung Privater sowie Investitionen der Industrie. Damit spielt es für die wirtschaftliche Entwicklung eine ebenso große Rolle wie für den sozialen Frieden in der Gesellschaft.2 Zu dieser rechtsökonomischen Bedeutung der GBO hieß es bereits in der ersten Beratung des GBO-Entwurfs im Reichstag, das Grundbuchrecht sei „bestimmt, eines der wichtigsten, aber auch eines der schwierigsten Kapitel aus unserem neuen bürgerlichen Recht zur Durchführung bringen zu helfen, nämlich das Immobiliarsachenrecht. […] Ein gutes formales Grundbuchrecht – das dürfen wir nicht verkennen – ist von weittragender wirtschaft­ licher Bedeutung; es erhöht die Rechtssicherheit des Verkehrs, es vermehrt den Kredit des Grundbesitzes, es kommt also dem Handel und Wandel und andererseits auch dem landwirtschaftlichen Betrieb zu Gute“3. Die rechtliche Funktion des Grundbuchrechts erklärt sich am ehesten durch die Betrachtung der Rolle des damit eingerichteten Grundbuchs im Kontext des materiellen Rechts. Es ist schon deshalb erforderlich, weil Übertragung, Belastung (§ 873 Abs. 1 BGB), Aufhebung (§ 875 Abs. 1 BGB) und inhaltliche Änderung (§ 877 BGB) von Rechten an unbeweglichen Gegenständen sowie die Bestellung einer Vormerkung (§ 883 Abs. 1 BGB) und eines Widerspruchs (§ 899 Abs. 1 BGB) der Eintragung im Grundbuch bedürfen. Als häufig letzter Teil mehraktiger Tatbestände im Immobiliarsachenrecht dienen die Grundbucheintragung und damit die ihr zu Grunde liegenden Regelungen als Perfektionsakt dinglicher Verfügungen bzw. verfügungsähnlicher Rechtshandlungen.

lius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 144; Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 30; die Ausnahmen als bloße „Leerformeln“ kritisierend Meikel/Böttcher, GBO, Einl C Rn. 2; so auch besonders dezidiert Eickmann, in: FS Winter, 11, 12. 2  Dazu grundlegend Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 1; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 1 f. 3  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 184, 186.

38

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

In dieser rechtsbegründenden Wirkung von Eintragungen liegt die erste Funktion des Grundbuchrechts: Die Konstitutivwirkung.4 Auch die zweite Funktion fußt auf dem materiellen Recht. Das Grundbuchverfahren, das die Richtigkeit des öffentlichen Registers gewährleisten soll, rechtfertigt die nach § 891 BGB in positiver und negativer Hinsicht geltende Vermutungswirkung für Bestehen bzw. Nichtbestehen eingetragener bzw. gelöschter Rechte am Grundstück.5 Anerkannt ist auch die auf § 891 BGB gestützte Gutglaubenswirkung. Sie ist gleichfalls Ausfluss des die Richtigkeit der Buchlage verbürgenden Grundbuchverfahrens und wird qualitativ in § 892 Abs. 1 S. 1 BGB besonders greifbar, indem die den gutgläubigen Erwerb sperrende Bösgläubigkeit (anders als im Fahrnisrecht nach § 932 Abs. 2 BGB) erst bei positiver Kenntnis der Grundbuchunrichtigkeit eintritt.6 Des Weiteren ist inzwischen eine Rechtsschutzfunktion anerkannt. Diese betont die Rolle des Grundbuchamts als die Rechte aller Beteiligten einbeziehendes Organ der Rechtspflege. Sie beschreibt die Gratwanderung, die im Grundbuchverfahren zwischen der streng formalisierten Vorgehensweise einerseits und dem Wunsch nach einer ausgewogenen Berücksichtigung der materiellen Interessen aller Verfahrensbeteiligten andererseits zu bestreiten ist.7 Angesichts der in verstärktem Maße mit deklaratorischer Wirkung einzutragenden öffentlich-rechtlichen Beschränkungen rückt die Diskussion über eine Warn- und Schutzfunktion in den Mittelpunkt.8 Hinzu tritt die Auffassung, die Darstellung der Rangverhältnisse vor dem Hintergrund des § 879 BGB sei als eine eigenständige Funktion zu kategorisieren.9 4  Bauer/Schaub/Bauer, GBO, AT A Rn. 33 spricht vergleichbar von einer „Rechtsbegründungs-/Rechtsänderungsfunktion“; Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 3; Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 12. 5  Bauer/Schaub/Bauer, GBO, AT A Rn. 33; KEHE/Keller, GBO, § 1 Einl. Rn. 10. Die Vermutungswirkung gilt auch für das Grundbuchamt, vgl. KG Rpfleger 1973, 21, 22; BayObLG Rpfleger 1983, 17; OLG Köln RNotZ 2013, 431, 433; FGPrax 2013, 201, 202; OLG Zweibrücken FGPrax 2013, 206, 207; RGRK/Augustin, BGB, § 891 Rn. 19; Meikel/Böttcher, GBO, Einl D Rn. 56; ders., Rpfleger 1982, 174, 175; ders., Rpfleger 1990, 486, 489; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 535. 6  KEHE/Keller, GBO, § 1 Einl. Rn. 10; Meikel/Böttcher, GBO, Einl A Rn. 12; Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 14. 7  Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 6. 8  KEHE/Keller, GBO, § 1 Einl. Rn. 11; Meikel/Böttcher, GBO, Einl A Rn. 14. 9  Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 15. Eine eigene Funktionsebene für die Verlautbarung von Rangverhältnissen ist jedoch als redundant abzulehnen. Mit



§ 4 Eckpfeiler des Grundbuchverfahrensrechts39

III. Grundprinzipien des Grundbuchverfahrens Das Grundbuchverfahren ist, wie für das Prozessrecht im Allgemeinen typisch, durch grundsätzliche und übergreifende Prinzipien geprägt. Diese lassen sich zum Teil problemlos in die für das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gewöhnlichen Grundmaximen einfügen. Vereinzelt sind sie jedoch auch, der Besonderheit der praktikablen Registerführung geschuldet, verfahrenseigen (Buchungsprinzip, Voreintragungsprinzip, formelles Kon­ sensprinzip) und erklären sich häufig erst mit Blick auf die davon zwar streng zu unterscheidenden, sachlich jedoch eng verknüpften Grundstrukturen des materiellen Grundstücksrechts (Publizitätsprinzip, Bestimmtheitsgrundsatz, Prioritätsprinzip). Die folgenden Diskussionen konkreter Rechtsprobleme beinhalten häufig eine Abwägung der in den Grundstrukturen sichtbaren, teils widerstreitenden Interessenslinien des Grundbuchverfahrensrechts, was an zahlreichen Stellen einen Rekurs auf die Verfahrensgrundsätze erforderlich machen wird. 1. Antragsprinzip Das Grundbuchverfahren beginnt mit einem Antrag nach § 13 Abs. 1 S. 1 GBO, sofern nicht ausnahmsweise ein Amtsverfahren einschlägig ist. Das Antragsprinzip nimmt so die privatautonome Rechtsgestaltung im Sachenrecht auf und transformiert sie formell in die Verfahrensherrschaft der Beteiligten.10 Von der Bindung des Grundbuchamts an den Antrag ist lediglich die konkrete Ausgestaltung der Eintragung ausgenommen.11

ihr geht sowohl bei der konstitutiven Veränderung von Rangverhältnissen (§ 879 Abs. 3 BGB) wie auch bei der sich auf das Rangverhältnis beziehenden Vermutungsund Gutglaubenswirkung keine Wirkung einher, die durch die klassischen Funktionen nicht bereits lückenlos beschrieben wäre. 10  Demharter, GBO, Anhang zu § 13 Rn. 1; KEHE/Keller, GBO, § 2 Einl. Rn. 3; Staudinger/C. Heinze, BGB, Vorbem §§ 873–902, Rn. 33; Stöber/Morvilius, GBOVerfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 205. 11  BGH Rpfleger 1967, 111, 112; BayObLG Rpfleger 1988, 309, 310; KG R ­ pfleger 1993, 16; Demharter, GBO, § 13 Rn. 4; Haegele/Riedel, Rpfleger 1963, 262, 265 f.; a. A. für den Fall, dass der Formulierungswunsch weder ungesetzlich noch unübersichtlich ist OLG Düsseldorf Rpfleger 1963, 287 f.; OLG Schleswig Rpfleger 1964, 82, 83: „wenn [der Formulierungsvorschlag] inhaltlich zutrifft, klar ist, und zu keiner Überlastung des Grundbuchs führt, […] und zwar selbst dann, wenn es nicht alle Punkte für eintragungsbedürftig hält“; dagegen zutreffend Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 316.

40

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

2. Buchungsprinzip Das Buchungsprinzip, auch Eintragungsgrundsatz genannt, ist eng verknüpft mit der Konstitutivwirkung von Grundbucheintragungen und setzt verfahrensrechtlich die materielle Prämisse um, wonach dingliche Rechte ohne Eintragung der Rechtsänderung nicht begründet, geändert, übertragen oder aufgehoben werden können. Im Übrigen setzt auch die Grundbuch­ berichtigung gem. § 894 BGB eine Korrektur und damit eine Eintragung im Grundbuch voraus. Spiegelbildlich zur privatautonomen Verfügungsgewalt umfasst das Buchungsprinzip damit die Pflicht des Grundbuchamts zur Eintragung, sofern die Verfahrensvoraussetzungen vorliegen.12 3. Legalitätsprinzip Das Grundbuchamt ist in jedem Verfahrensstadium verpflichtet, die Gesetzmäßigkeit einer Eintragung unter Heranziehung aller einschlägigen Rechtsvorschriften einschließlich bloßer Ordnungsvorschriften zu überprüfen, selbst wenn ein Verstoß nicht die Unwirksamkeit der Eintragung und damit auch nicht die Unrichtigkeit des Grundbuchs zur Folge hätte.13 Das Legalitätsprinzip beinhaltet daher mehr als nur das Verbot an der Mitwirkung von Eintragungen, die die Unrichtigkeit des Grundbuchs zur Folge haben. Als Ausdruck der Gesetzesbindung grundbuchamtlichen Handelns i. S. d. Art. 20 Abs. 3 GG und vor dem Hintergrund der rechtsgeschichtlichen Kontinuität des Strebens nach einem sachlich richtigen Grundbuch14 verkörpert das Legalitätsprinzip im Grundbuchverfahren die oberste Prämisse, in jeglicher Hinsicht auf die Übereinstimmung von materieller Rechtslage und formeller Buchlage hinzuwirken.15

12  KEHE/Keller, GBO, § 2 Einl. Rn. 2; Staudinger/C. Heinze, BGB, Vorbem §§ 873–902, Rn. 32. 13  Demharter, GBO, Einleitung Rn. 1; KEHE/Keller, GBO, § 2 Einl. Rn. 10; Meikel/Böttcher, GBO, Einl D Rn. 29; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 20. 14  KEHE/Keller, § 2 Einl. Rn. 34; Dümig, Rpfleger 2004, 1, 12 f.; Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 270. Die Prüfungspflicht des Grundbuchamts wurde schon in den Motiven zur GBO als selbstverständlich vorausgesetzt. Sie ergibt „sich daraus, dass dem Grundbuchamt die Anordnung der Eintragung übertragen ist“, vgl. Motive zum Entwurf einer GBO, 86; einordnend Arnheim, GBO, § 18 Rn. 2. 15  Meikel/Böttcher, GBO, Einl D Rn. 30; ders., Rpfleger 1990, 486, 487; Eickmann/Böttcher/ders., Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 270.



§ 4 Eckpfeiler des Grundbuchverfahrensrechts41

Konkret erfolgt dies in der formellen Ausgestaltung des Legalitätsprinzips durch die dem Grundbuchamt obliegende Prüfung der Bewilligung gem. § 19 GBO. Der Umfang dieser Prüfung beschränkt sich nicht nur auf die Existenz dieser Verfahrenserklärung, sondern betrifft insbesondere auch die Eintragungsfähigkeit des Rechts nach Art und Inhalt. In der materiellen Ausprägung des Legalitätsprinzips ist die Prüfung der Einigung, also des materiellen Rechtsgeschäfts, das Instrumentarium zur Gewährleistung der Richtigkeit des Grundbuchs. Dafür ist allein § 20 GBO vorgesehen.16 Vor dem Hintergrund des dienenden Charakters der GBO wird das Legalitätsprinzip zu Recht als „wichtigster Verfahrensgrundsatz im Grundbuch­ recht“17 angesehen, dessen Einhaltung die „oberste Pflicht des Grundbuch­ amtes“18 ist. 4. Formelles und materielles Konsensprinzip Während insbesondere die materielle Erscheinungsform des Legalitätsprinzips für eine besonders hohe Verlässlichkeit der Buchlage steht, laufen Gehalt und Zweck des formellen Konsensprinzips dieser Zielrichtung erkennbar zuwider. Denn hiernach ist – abgestimmt auf das Prinzip der formellen Legalität – gem. § 19 GBO nur die Prüfung der verfahrensrechtlichen Bewilligungserklärung als formalisierte Beweisregel stellvertretend dafür zu prüfen, dass die materiellen Voraussetzungen der Verfügung vorliegen.19 Diese erhebliche Verfahrenserleichterung gründet auf dem preußischen Grundbuchrecht vom 05.05.1872 als Reaktion auf die langwierigen Eintragungsverfahren unter der preußischen Hypothekenordnung vom 20.12.1782, in der eine umfassende materielle Prüfungspflicht im Eintragungsverfahren vorgesehen war.20 Die Aufnahme des formellen Konsensprinzips in die GBO geschah ausdrücklich unter Bezugnahme auf den preußischen Vorläufer und in dem Bestreben, die Buchführung zu vereinfachen.21 Förmlich vorprogrammiert 16  Vgl. im Detail zur Differenzierung zwischen formellem und materiellem Ausfluss des Legalitätsprinzips Meikel/Böttcher, GBO, Einl D Rn. 32 f.; ders., RpflStud. 1986, 73, 81 f.; ders., Rpfleger 1990, 486, 487 f. 17  Hügel/Holzer, GBO, § 1 Rn. 110. 18  BayObLG MittBayNot 1993, 363, 365. 19  Demharter, GBO, Anhang zu § 13 Rn. 3; Staudinger/C. Heinze, BGB, Vorbem §§ 873–902, Rn. 34; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 78; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 15. 20  Vgl. zu dieser Entwicklung Güthe/Triebel, GBO, § 19 Rn. 1 ff.; Hügel/Holzer, GBO, § 1 Rn. 115; Holzer/Kramer; Grundbuchrecht, 78; Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 120. 21  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 158: „Allein zur Erleichterung

42

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

ist damit das Spannungsverhältnis zwischen materieller Legalität und formellem Konsens, welches an dieser Stelle nur abstrakt aufgezeigt, aber nicht generell, sondern anhand konkreter Sachfragen aufzulösen versucht wird.22 Spiegelbildlich verpflichtet das materielle Konsensprinzip im Rahmen von § 20 GBO im Einklang mit dem Prinzip materieller Legalität die Überprüfung des dinglichen Rechtsgeschäfts selbst. 5. Publizitätsprinzip Das Publizitätsprinzip nimmt die Richtigkeitsvermutung (§ 891 BGB) und den darauf gestützten öffentlichen Glauben des Grundbuchs (§§ 892, 893 BGB) auf und schafft die rechtspraktische Voraussetzung, dass Teilnehmer am Immobilienrechtsverkehr tatsächlich Kenntnis von der zu verlautbarenden Rechtslage nehmen können. Dazu gestattet § 12 Abs. 1 GBO jedem, der ein berechtigtes Interesse darlegen kann, Einsicht sowohl in das Grundbuch als auch in die im Grundbuch zur Ergänzung einer Eintragung Bezug genommenen Urkunden sowie in die noch nicht erledigten Eintragungsanträge zu nehmen.23 6. Prioritätsprinzip Das Prioritätsprinzip verwirklicht die materiellrechtliche Grundannahme, nach der sich die Rangverhältnisse der Rechte am Grundstück nach dem Zeitpunkt ihres Entstehens richten. Es statuiert folglich in §§ 17, 45 GBO die Verpflichtung des Grundbuchamts, Anträge nach dem Zeitpunkt der Antragstellung chronologisch zu bearbeiten und zu verbuchen.24 des Grundbuchverkehrs, insbesondere zur Vereinfachung der Buchführung, empfiehlt es sich, die Eintragung […] nach dem Vorgange der preuß. Gesetzgebung von der Regel auszugehen, daß statt der Einigung die Bewilligung desjenigen erforderlich und genügend ist, dessen Recht von der Eintragung betroffen wird“. Siehe ebenso im Gutachten von Achilles zum Entwurf einer Grundbuchordnung: „zur Vereinfachung und Erleichterung des Verfahrens“, vgl. Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürger­ lichen Gesetzbuchs: Sachenrecht III GBO, 363. Dieses Gutachten diente der Vorbereitung zur zweiten Lesung. 22  Zur generellen Abwägung der widerstreitenden Prinzipien vgl. zutreffend Meikel/Böttcher, GBO, Einl D Rn. 30 ff.; Eickmann/Böttcher/ders., Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 270. 23  Vgl. im Einzelnen zum Einsichtsrecht und der umfassenden Kasuistik Hügel/ Wilsch, GBO, § 12 Rn. 7, 38 ff.; Lemke/Schneider, GBO, § 12 Rn. 38 ff.; Meikel/ Böttcher, GBO, § 12 Rn. 15 ff.; Schreiner, Rpfleger 1980, 51 ff.; Böhringer, Rpfleger 2001, 331 ff.; Grziwotz, MDR 2013, 433 ff. 24  Hügel/Holzer, GBO, § 1 Rn. 117; Staudinger/C. Heinze, BGB, Vorbem §§ 873– 902, Rn. 36; Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 27.



§ 4 Eckpfeiler des Grundbuchverfahrensrechts43

7. Voreintragungsprinzip Das Voreintragungsprinzip aus § 39 Abs. 1 GBO beschreibt die Verpflichtung des Grundbuchamts, Eintragungen im Grundbuch nur dann vorzunehmen, wenn die durch die Eintragung betroffene Person auch als Berechtigte derjenigen Rechtsposition eingetragen ist, die durch die Eintragung berührt wird. Obwohl keine Verfügungsbeschränkung vorliegt, sperrt das Voreintragungsprinzip faktisch den Vollzug von Anträgen, die auf der als richtig zu vermutenden Buchlage nicht als Rechtserwerb vom Berechtigten aufbauen können. So schützt es die Rechtsposition des vermuteten Rechtsinhabers und bezweckt gleichzeitig die Richtigkeit der Buchlage.25 Es bietet ferner den obligatorischen Anstoß für das Grundbuchamt, die Legitimation des Bewilligenden insbesondere für den Fall, dass die Rechtsinhaberschaft inzwischen außerhalb des Grundbuchs Veränderungen unterlag, zu prüfen. So sichert es auch den Nachvollzug von deklaratorischen Eintragungen im Rahmen des Berichtigungsverfahrens nach § 22 Abs. 1 GBO, sofern keine Ausnahmen nach §§ 39 Abs. 2, 40 GBO, § 11 GBBerG vorliegen.26 Daraus ist entgegen einer verbreiteten Ansicht jedoch nicht zu folgern, das Voreintragungsprinzip schütze nicht nur die Richtigkeit, sondern auch die Nachvollziehbarkeit der Rechtsentwicklung im Grundbuch.27 25  Bauer/Schaub/Bauer, GBO, § 39 Rn. 3: „Wirkung einer faktischen Vollzugssperre“; Demharter, GBO, § 39 Rn. 1; Hügel/Zeiser, GBO, § 39 Rn. 1. 26  Staudinger/C. Heinze, BGB, Vorbem §§ 873–902, Rn. 35; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 476. 27  RGZ 133, 279, 283: „in allen Entwicklungsstufen klar und verständlich wiedergegeben“; dies aufnehmend BGH NJW 1955, 342; DNotZ 2014, 606, 610: „eindeutige, klare und vollständige Aussage über vergangene und gegenwärtige Rechtsverhältnisse“; BayObLG Rpfleger 2003, 25, 26; KG FGPrax 2011, 270, 271; OLG Nürnberg Rpfleger 2014, 12, 13; KG Rpfleger 2018, 258, 259; Bauer/Schaub/Bauer, GBO, § 30 Rn. 3; Demharter, GBO, § 39 Rn. 1; Staudinger/C. Heinze, BGB, Vorbem §§ 873–902, Rn. 35; offenlassend Hügel/Zeiser, GBO, § 39 Rn. 1; a. A. Lemke/Böhringer, GBO, § 39 Rn. 1; Meikel/Böttcher, GBO, § 39 Rn. 1: „nur statisches Bild der Rechtsverhältnisse“; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 136. Gegen die Annahme dieses Zwecks spricht, dass § 46 Abs. 2 GBO die Löschung von Rechten und Verfügungsbeschränkungen auch durch unterlassene Übertragung auf ein anderes Blatt zulässt. Mit der impliziten Billigung dieses Verfahrens wird die Nachvollziehbarkeit der Entwicklungsschritte erheblich eingeschränkt. Gleiches gilt für § 40 GBO, der bei Eintragungen mit nur vorübergehender Bedeutung Ausnahmen vom Voreintragungsgrundsatz vorsieht und damit keine chronologische Nachvollziehbarkeit der Rechtslage im Grundbuch gewährleistet. Damit ergibt sich schon a priori keine Konkurrenz zum dann einschränkungsfrei geltenden Gebot der Freihaltung von unnötigen Eintragungen, a. A. KEHE/Volmer, GBO, § 39 Rn. 2 mit Verweis auf Weber, DNotZ 1955, 453, 457; Meikel/Böttcher, GBO, § 39 Rn. 1.

44

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

8. Bestimmtheitsprinzip Der Zweck, Rechtstatsachen auf dem Gebiet des Immobiliarsachenrechts eindeutig und nachvollziehbar publik zu machen, setzt die inhaltliche Klarheit des Grundbuchs voraus, welche durch das Bestimmtheitsprinzip strukturell abgesichert ist. Dieser Grundsatz betrifft indes nicht nur das Eintragungsergebnis selbst, sondern verpflichtet bereits bei der Antragstellung das betroffene Grundstück im Einklang mit den Bestimmtheitsanforderungen des § 28 GBO zu bezeichnen, was jedoch mit der Möglichkeit der Auslegung der Eintragungsunterlagen in praxi signifikant abgemildert ist.28 9. Beweisprinzip Die Vermutungsfunktion des Grundbuchs rechtfertigt sich verfahrensrechtlich insbesondere durch das in § 29 GBO zum Ausdruck gebrachte Beweis­ prinzip. Nach § 29 Abs. 1 S. 1 GBO sind Eintragungsbewilligungen und die sonstigen zur Eintragung erforderlichen Erklärungen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachzuweisen. Sonstige Eintragungsvoraussetzungen erfordern den Nachweis durch öffentliche Urkunden, sofern sie keine offenkundigen Tatsachen i. S. d. § 29 Abs. 1 S. 2 GBO sind. Daneben normieren die §§ 32–37 GBO Beweis­ erleichterungen, die vornehmlich den Nachweis handels-, gesellschafts-, ­güter- und erbrechtlicher Rechtstatsachen betreffen. Weitere Entlastung schaffen einerseits gesetzliche Vermutungen wie § 891 BGB und § 15 Abs. 2 GBO i. V. m. § 24 Abs. 3 S. 1 BNotO sowie andererseits der Wegfall der konkreten Beweispflichtigkeit aus Gründen eines verhältnismäßigen Grundbuchverfahrens in Fällen, in denen die allgemeine Lebenserfahrung sowie die verständige und objektive Würdigung der Rechts­ tatsachen aus Sicht eines erfahrenen Bearbeiters den Schluss aufdrängen, dass die gegenständliche Eintragungsvoraussetzung besteht bzw. ein mögliches Eintragungshindernis nicht besteht.29 28  BGH Rpfleger 1979, 56 f.; Demharter, GBO, Anhang zu § 13, Rn. 5; KEHE/ Keller, GBO, § 2 Einl. Rn. 7; KEHE/Munzig, GBO, § 28 Rn. 1; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 18. 29  Der Wegfall der Beweispflicht wurde in der Rechtsprechung bereits in zahlreichen Fällen angenommen, insbesondere für die Geschäftsfähigkeit am Verfahren Beteiligter: BayObLG Rpfleger 1992, 152; OLG Frankfurt a. M. NJW-RR 2006, 450, 451; OLG Celle ZEV 2011, 200, 201; OLG Jena NotBZ 2012, 459, 460; OLG Düsseldorf RNotZ 2013, 292, 293; dagegen OLG Köln FGPrax 2007, 102, 103; für das Fortbestehen einer unbefristeten Vollmacht, sofern die Vollmachtsurkunde vorgelegt wird: BayObLGZ 1959, 297, 300; BayObLG Rpfleger 1986, 90; KG DNotZ 1972, 18, 21 (wobei hier vorrangig auf den Rechtsgedanken der §§ 171 Abs. 2, 1, 172



§ 4 Eckpfeiler des Grundbuchverfahrensrechts45

Wie für das Grundbuchverfahrensrecht typisch ist die Eintragung ohne formgerechten Nachweis als Verstoß gegen eine „bloße“ Ordnungsvorschrift für die Wirksamkeit der Eintragung unschädlich. Zu beachten bleiben aber die Formvorschriften des materiellen Rechts, insbesondere in § 925 Abs. 1 BGB und in § 1154 Abs. 1 S. 1 BGB, deren Verletzung freilich die materielle Unwirksamkeit der Verfügung zur Folge hätte.

IV. Beibringung entscheidungserheblicher Tatsachen Für die Ermittlung entscheidungserheblicher Tatsachen im Antragsverfahren der GBO gilt – in denkbar großem Kontrast zum ansonsten in der freiwilligen Gerichtsbarkeit vorherrschenden Amtsermittlungsgrundsatz des § 26 FamFG – der grundbuchamtliche Beibringungsgrundsatz.30 Demgemäß obliegt es dem Antragsteller, die zur Prüfung und zum Vollzug des Antrags erforderlichen Unterlagen einzureichen. Aufgabe des Grundbuchamts ist es daher nicht, Beweise zu erheben, etwa mittels eigenständiger Beschaffung von Eintragungsunterlagen; wozu es auch gar nicht berechtigt wäre. Das Grundbuchamt hat sich darauf zu beschränken, allein die ihm vorgelegten Unterlagen dahingehend zu prüfen, ob die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für die begehrte Eintragung vorliegen. Damit bestimmt das Grundbuchamt den erforderlichen Umfang der Beweisführung.31 Neben der Beibringungspflicht des Antragstellers besteht die Möglichkeit aller anderen Verfahrensbeteiligten, durch eigenständige Vorlage von BeweiAbs. 1, Abs. 2 BGB abzustellen ist); für das Nichtbestehen von Verfügungsbeeinträchtigungen: BGH NJW 1961, 1301, 1303; BayObLGZ 1959, 442, 443 f.; LG Lüneburg Rpfleger 1990, 410 f.; für die Entgeltlichkeit von Verfügungen beim Grundstücksverkauf durch den Testamentsvollstrecker an einen Dritten: OLG Zweibrücken Rpfleger 1968, 88, 89; OLG Karlsruhe Rpfleger 2005, 598, 599 f.; LG Köln Mitt­ RhNotK 1989, 172, 173 sowie ebenfalls bei Verkauf durch den befreiten Vorerben: KG Rpfleger 1968, 224 f.; dazu grundlegend und zu weiterer Kasuistik Hügel/Otto, GBO, § 29 Rn. 31; Meikel/Böttcher, GBO, Einl C Rn. 95 ff.; Eickmann, Rpfleger 1979, 169, 171 ff.; Nieder, NJW 1984, 329, 335; S. Heinze, Die GbR im Grundbuch nach dem ERVGBG, 98 ff. 30  Dieser Begriff wurde maßgeblich von Eickmann geprägt, vgl. KEHE6/Eickmann, GBO, § 1 Rn. 31; ders., Rpfleger 1979, 169; ders., RpflStud. 1984, 1, 3; ders., in: FS Winter, 11, 31; vgl. ferner Meikel/Böttcher, GBO, Einl C Rn. 95; Staudinger/ C. Heinze, BGB, Vorbem §§ 873–902, Rn. 38; Wilsch, NotBZ 2009, 313, 315 f.; S. Heinze, Die GbR im Grundbuch nach dem ERVGBG, 92. 31  BGH NJW 1961, 1301, 1302; BayObLG NJW-RR 1989, 910, 911; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1230, 1231; OLG Brandenburg MittBayNot 2013, 76, 77; Wolfsteiner, DNotZ 1987, 67, 80; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 411; für eine Befugnis zur Amtsermittlung wohl Fumian, BayNotV 1925, 433, 435.

46

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

sen die Entscheidung des Grundbuchamts zu beeinflussen.32 Dieses Beweis­ erbringungsrecht ist Ausfluss des durch das Grundbuchamt zu gewährleistenden rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG.33 Die bei der Beweiserbringung zulässigen Beweismittel werden durch die Formvorschrift des § 29 Abs. 1 S. 2 GBO für unmittelbar eintragungsbegründende Erklärungen und Tatsachen eingeschränkt. Als Eintragungsgrundlage können hiernach, obwohl das FamFG als lex generalis grundsätzlich auf zahlreiche weitere Beweismittel verweist, ausschließlich Urkunden zugelassen werden.34

§ 5 Eintragung Die erste der zu untersuchenden Entscheidungsformen, die Eintragung, finalisiert die mehraktigen Verfügungstatbestände des Immobiliarsachenrechts und trägt damit regelmäßig zur Veränderung der dinglichen Rechtslage bei. Der Vollzug eines Antrags ohne Eintragungshindernisse bzw. nach Beseitigung der selbigen ist aus der Perspektive dieser Arbeit wohl am wenigsten 32  Meikel/Böttcher,

GBO, Einl C Rn. 96; Eickmann, Rpfleger 1979, 169, 170. Rpfleger 1979, 169, 170. Art. 103 GG („das Gericht“) ist ungeachtet der funktionellen Zuständigkeit des Rechtspflegers direkt anwendbar, vgl. dafür KEHE/Keller, GBO, § 2 Einl Rn. 59; Ertl, Rpfleger 1980, 1, 9; Eickmann, Rpfleger 1982, 449, 456; Nieder, NJW 1984, 329, 338; Eickmann/Sonnenfeld/Dümig, Rpfleger 2000, 245 ff.; Habscheid, Rpfleger 2001, 209 ff.; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 53; a. A. BVerfGE 2000, 397, 404 f.; Demharter, GBO, § 1 Rn. 68; kritisch auch Hess/ Vollkommer, JZ 2000, 785, 786; Pawlowski, JZ 2000, 913, 914 ff.; Gottwald, FamRZ 2000, 1477 f. Da sich auch nach der Rechtsprechung des BVerfG vergleichbare Anforderungen aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens ergeben würden, soll dieser Frage, die die Einordnung der grundbuchrechtlichen Tätigkeit des Rechtspflegers in die verfassungsrechtlichen Ordnungszusammenhänge betrifft, nicht weiter nachgegangen werden, vgl. dazu zentral BVerfGE 2000, 397, 404 f. Als Prüfungsmaßstab wird im Sinne einer einheitlichen Darstellung daher Art. 103 Abs. 1 GG angeführt. 34  OLG Frankfurt a. M. NJW-RR 1988, 225; Hügel/Otto, GBO, § 29 Rn. 4; Meikel/Böttcher, GBO, Einl C Rn. 110; Predari, GBO, § 18 Anm. 1; Eickmann, Rpfleger 1980, 449, 435; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 152; für mittelbar eintragungsbegründende Nebenumstände gilt die Beweismittelbeschränkung vor dem Hintergrund einer verhältnismäßigen und konzentrierten Verfahrensgestaltung nicht, vgl. dazu KEHE/Volmer, GBO, § 29 Rn. 31; Meikel/Böttcher, GBO, Einl C Rn. 111 ff.; Nieder, NJW 1984, 329, 335; Eickmann, in: FS Winter, 11, 32; Eickmann/Böttcher/ Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 249 ff.; a. A. Richter, Rpfleger 1969, 261, 266. Auch bei eintragungshindernden Umständen ist die Beweismittelbeschränkung nach Wortlaut, Telos und Systematik des § 29 GBO nicht ohne Einschränkung aufrechtzuerhalten, vgl. BayObLGZ 1954, 286, 292; 1967, 13, 18; OLG Frankfurt a. M. Rpfleger 1974, 396; Rpfleger 1977, 103; Meikel/Böttcher, GBO, Einl C Rn. 116; Eickmann/Böttcher/ders., Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 252; kritisch KEHE/Volmer, GBO, § 29 Rn. 21 ff. 33  Eickmann,



§ 5 Eintragung47

konfliktträchtig. Widerstreitende Interessen aus sachen- oder grundbuchverfahrensrechtlichem Blickwinkel, die etwa die Sicherung vorläufiger Rechtspositionen oder bevorzugter Rangplätze betreffen, finden sich hier nicht bzw. nach der Hebung von Eintragungshindernissen nicht mehr. Im Zentrum der Grundbuchwissenschaft steht bei der Eintragung daher insbesondere Form, Fassung, Reihenfolge, Inhalt und Ort der Eintragung, die Bezeichnung der Berechtigten, etwaige Besonderheiten im Hinblick auf das einzutragende Recht und die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung nach § 874 S. 1 BGB zur näheren Bezeichnung des Rechtsinhalts.35 Dennoch ist die Eintragung in dieser Arbeit grundlegend zu erörtern, weil sie die praktisch häufigste Entscheidung und gleichzeitig das zentrale Ziel des Eintragungsverfahrens ist. Im Gesamtkontext dieser Arbeit ist neben der Eintragung insbesondere die Eintragungsverfügung als interner Verfahrensakt von Interesse. Damit ist zugleich die Frage verbunden, ob diese eine eigenständige Entscheidungsform im Grundbuchverfahren darstellt und damit selbst Gegenstand einer Grundbuchbeschwerde sein kann. Daneben werden, förmlich als Vorbote zum teleologischen Hintergrund der Zwischenverfügung, die Reihenfolge der Bearbeitung von Grundbuchanträgen und die Art der Buchung sowie deren Zusammenspiel mit den sachenrechtlichen Bestimmungen zum Rang von Grundstücksrechten zu beleuchten sein.

I. Eintragungsvoraussetzungen Der Vollzug des Antrags durch das Grundbuchamt erfolgt, wenn alle Eintragungsvoraussetzungen des Grundbuchverfahrensrechts und ggf. erforderliche Bescheinigungen und Genehmigungen aus Sondergesetzen des sonstigen öffentlichen Rechts vorliegen. Die Eintragungsvoraussetzungen des Grundbuchverfahrensrechts umfassen a) den Eintragungsantrag des Betroffenen oder des Begünstigten nach § 13 Abs. 1 GBO, b) die formgerechte Eintragungsbewilligung der Betroffenen nach § 19 GBO bzw. im Anwendungsbereich des § 20 GBO zusätzlich der formgerechte Nachweis der Wirksamkeit des Vertrags, c) die korrekte Bezeichnung des Grundstücks und ggf. der Geldbeträge nach § 28 GBO, 35  Vgl. allein die Inhaltsübersichten bei Bauer/Schaub/Weber, GBO, § 44; Demharter, GBO, § 44; Hügel/Kral, GBO, § 44 sowie exemplarisch die Ausführungen bei Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 60, 357  f.; Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn.  320 ff.

48

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

d) die Voreintragung des Betroffenen gem. § 39 Abs. 1 GBO oder deren Entbehrlichkeit, e) die Eintragungsfähigkeit des Rechts, f) bei der Grundbuchberichtigung neben der Bewilligung zusätzlich die formgerechte Zustimmung des Eigentümers in den Fällen des § 22 Abs. 2 GBO oder des Erbbauberechtigten, alternativ gem. § 22 Abs. 1 S. 1 GBO den Unrichtigkeitsnachweis sowie g) bei Briefgrundpfandrechten und Inhaber- oder Orderhypotheken die Vorlage des Briefs bzw. des Papiers nach §§ 41 ff. GBO sowie im Falle der Löschung eines Grundpfandrechts ohne Unrichtigkeitsnachweis die formgerechte Zustimmung des Grundstückseigentümers gem. § 27 S. 1 GBO.36 Stellvertretend für die zahlreichen sonstigen Voraussetzungen, die aus öffentlich-rechtlichen Sondergesetzen stammen, seien die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts nach § 22 Abs. 1 S. 1 GrEStG, die Vorkaufsrechtsverzichtserklärung i. S. d. § 28 Abs. 1 S. 2 BauGB sowie Genehmigungen bei Vorliegen öffentlich-rechtlicher Verfügungsbeschränkungen, etwa im Bereich städtebaulicher Entwicklungsbereiche gem. § 169 Abs. 1 Nr. 3 BauGB oder einer Erhaltungssatzung nach § 172 Abs. 1 S. 4 BauGB sowie bei l­andund forstwirtschaftlichen Gebieten, Moor- und Ödland gem. § 7 Abs. 1 GrdstVG, genannt.37

II. Eintragungsverfügung Kommt das Grundbuchamt zu dem Ergebnis, dass die im Einzelfall erforderlichen Eintragungsvoraussetzungen vorliegen und keine Eintragungshindernisse bestehen, sieht § 44 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 GBO zur Ausführung der Eintragung vor, dass die Eintragung, sofern hierfür nicht der Urkundsbeamte nach § 12c Abs. 2 Nr. 2–4 GBO zuständig ist, vom Rechtspfleger verfügt wird. 1. Bedeutung für die maschinelle Grundbuchführung Diese grundsätzliche Zweiteilung der Amtspflichten des Grundbuchamts zur Buchführung bewirkt eine Aufspaltung des eigentlichen Eintragungsakts 36  Zusammengestellt aus KEHE/Keller, GBO, § 1 Einl. Rn. 42; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 85 ff., 206; Staudinger/C. Heinze, BGB, § 873 Rn. 247 f.; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 530. 37  Eine umfassende Erörterung dieser Voraussetzungen findet sich bei Schöner/ Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 3800 ff.



§ 5 Eintragung49

und der Eintragungsverfügung. Sie ist eine innerdienstliche Anweisung an den Urkundsbeamten, die Eintragung vorzunehmen.38 Für die maschinelle Grundbuchführung sieht § 130 S. 1 Hs. 1 GBO nur die Nichtanwendbarkeit des § 44 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 GBO vor. Damit entfällt die Vorgabe, dass die Eintragung vom Verfügenden und Urkundsbeamten bzw. statt letzterem von einem dazu von der Leitung des Amtsgerichts ermäch­ tigten Justizangestellten zu unterschreiben ist. Stattdessen statuiert § 130 S. 2 GBO, dass der Veranlasser der Speicherung auf geeignete Weise aktenkundig oder sonst feststellbar gemacht werden muss. Nach § 130 S. 1 Hs. 2 GBO kann die die Eintragung veranlassende Person auch selbst die Grundbucheintragung vornehmen. Damit wird dem praktischen Erfordernis der maschinellen Grundbuchführung entsprochen. Diese Formulierung legt auch vor dem Hintergrund der ansonsten unangetasteten Anwendbarkeit des § 44 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 GBO zunächst nahe, dass auch bei der maschinellen Buchführung weiter eine Eintragungsverfügung zu erlassen ist. Im Rückblick auf § 130 S. 2 GBO („Wird die Eintragung nicht besonders verfügt“) sowie auf § 74 S. 2 GBV wird klar, dass der Gesetzgeber dennoch nicht an dem zwingenden Erlass einer Eintragungsverfügung bei der Führung des maschinellen Grundbuchs festhalten wollte. Das hätte sich bei Personen­ identität zwischen Verfügendem und Eintragendem auch teleologisch kaum erschließen lassen, weil der Zweck einer innerdienstlichen Anweisung vollständig dadurch entfällt, dass der die Eintragungsvoraussetzungen prüfende Rechtspfleger die Eintragung mit der Veranlassung am Bildschirm zugleich vollzieht. Die Feststellung der Verantwortlichkeit für die Eintragung wird zudem durch den Hinweis i. S. d. § 130 S. 2 GBO, der regelmäßig durch die elektronische Unterschrift der Eintragung nach § 75 S. 1 GBV gegeben ist, vollumfänglich sichergestellt.39 Vor diesem Hintergrund ist eine Eintragungsverfügung zwar möglich, aber regelmäßig sinnlos. Denkbarer Anwendungsfall innerhalb des maschinellen Grundbuchverfahrens wäre etwa die möglichst umfassende Vorbearbeitung von Anträgen, die aufgrund technischer Probleme oder Wartungsarbeiten noch nicht unmittelbar elektronisch vollzugfähig sind. Daneben wäre eine Eintragungsverfügung weiterhin zwingend, wenn die Landesregierung oder die durch sie ermächtigte Landesjustizverwaltung eine Rechtsverordnung i. S. d. § 74 S. 3 GBV erlassen hat. 38  Meikel/Böttcher, GBO, § 44 Rn. 9; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 221; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 563. 39  So auch Meikel/Dressler-Berlin, GBO, § 130 Rn. 12.

50

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Festzuhalten bleibt, dass die Eintragungsverfügung als Zwischenakt im Eintragungsverfahren zwar noch bestehen kann, jedoch durch das maschinelle Grundbuchverfahren nicht mehr bestehen muss und im Regelfall als redundant zu unterlassen ist. Die Eintragungsverfügung würde hingegen einen beachtlichen Anwendungsbereich erhalten, wenn sie selbstständig anfechtbar wäre und damit eine Präventivkontrolle von Eintragungen ermöglichen könnte. Ist der Antrag einmal durch Eintragung vollzogen, schränkt deren Überprüfung § 71 Abs. 2 S. 1 GBO zum Schutz des guten Glaubens des Rechtsverkehrs ein. 2. Anfechtbarkeit Ob eine Eintragungsverfügung selbstständig anfechtbar ist, wird unterschiedlich bewertet und hängt davon ab, ob die Eintragungsverfügung eine grundbuchverfahrensrechtliche Entscheidung i. S. d. § 71 Abs. 1 GBO darstellt.40 Ähnlich wie für eine Endentscheidung i. S. d. § 58 Abs. 1 FamFG ist auch für eine mit der Beschwerde anfechtbare Entscheidung nach § 71 Abs. 1 GBO erforderlich, dass das Verhalten des Grundbuchamts Wirkungen gegenüber der Außenwelt hervorrufen soll.41 Da eine Eintragungsverfügung die Anweisung an den Urkundsbeamten beinhaltet, die verfügte Eintragung im Grundbuch vorzunehmen, fehlt es bei dieser innerdienstlichen Anweisung an einer solchen Außenwirkung.42 Die Eintragungsverfügung erlangt durch ihren Vollzug zwar mittelbare Geltung in der Außenwelt, sie tritt jedoch erst durch die Eintragung aus dem internen Geschäftsablauf heraus. Mit Eintragung, was der ab diesem Zeit40  Ablehnend und damit gegen eine Anfechtbarkeit Bauer/Schaub/Weber, GBO, § 44 Rn. 13; Weiß, DNotZ 1985, 524; 525; Wilsch, FGPrax 2009, 243, 245; Schöner/ Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 477; ähnlich KEHE/Keller, GBO, § 44 Rn. 7: „Eintragungsverfügung stellt zusammen mit der Eintragung selbst die Entscheidung des Grundbuchamts […] dar“. Grundsätzlich auch Meikel/Schmidt-Räntsch, GBO, § 71 Rn. 23, die jedoch zumindest dann, wenn die bekannt gemachte Verfügung eine Amtslöschung ankündigt und Gelegenheit zur Erhebung von Rechtsmitteln geben soll, eine Anfechtbarkeit annimmt. Für den Fall der Bekanntgabe der Eintragungsverfügung pro Anfechtbarkeit OLG Saarbrücken OLGZ 1972, 129, 13; LG Lübeck NJW-RR 1995, 1420; Hügel/Kramer, GBO, § 71 Rn. 81; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 29; Holzer, ZNotP 2008, 266, 268 f.; Deubner, Die Assessorklausur aus der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 84 Fn. 12; Winkler, Der Vorbescheid in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 287 ff. 41  Meikel/Schmidt-Räntsch, GBO, § 71 Rn. 18. 42  Weiß, DNotZ 1985, 524, 525; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 477: keine „Sachentscheidung“; so zunächst auch Holzer, ZNotP 2008, 266, 268.



§ 5 Eintragung51

punkt dann einschlägige § 71 Abs. 2 S. 1 GBO unterstreicht, wird die Eintragungsverfügung prozessual überholt.43 Etwas Anderes soll sich ergeben, wenn die Eintragungsverfügung den Beteiligten bekannt gemacht wurde.44 Angeführt wird, dass die Anfechtbarkeit der Eintragungsverfügung Schadensersatzansprüche nach § 839 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 34 GG präventiv abwenden könne, da eine möglicherweise fehlerhafte Eintragung nur beschränkt überprüfbar sei und so vollendete Tatsachen schaffe.45 Auch ein Vergleich zum Registerverfahrensrecht soll Aufschluss bringen: Da die Gutglaubenswirkung des Grundbuchs weiterginge als diejenige des Handelsregisters, sei eine präventive Kontrolle der Eintragung umso wichtiger. Im Registerverfahrensrecht werde die Anfechtbarkeit einer bekanntgegebenen Eintragungsverfügung zur Klärung umstrittener Rechtsfragen und zur Vermeidung unzulässiger Eintragungen angenommen. Für das Grundbuchverfahren müsse dies also erst recht gelten.46 Diese Parallele wird auch zur Anfechtbarkeit der Verfügung auf Erteilung oder Einziehung eines Erbscheins gezogen, denn die dortigen Erwägungen zum Schutz vor den Wirkungen des Erbscheins seien im Grundbuchverfahren gleichermaßen einschlägig.47 Daneben wird angeführt, dass der Rechtsverkehr, der die internen Vorgänge des Grundbuchverfahrens nicht einsehen könne, auch auf eine Eintragungsverfügung vertrauen dürfe, die dem Gutgläubigen zur Kenntnis gebracht wurde. Dafür streite ein hoheitlicher Charakter der Eintragungsverfügung. Aufgrund des schützenswerten guten Glaubens sei die Eintragungsverfügung der Eintragung gleichzustellen, weshalb, sofern sie tatsächlich am öffentlichen Glauben teilnimmt, nur die beschränkte Beschwerde des § 71 Abs. 2 GBO zulässig sei.48

JA 1984, 714, 721; Holzer, ZNotP 2008, 166, 268. Saarbrücken OLGZ 1972, 129, 130 f.; LG Lübeck NJW-RR 1995, 1420; Holzer, ZNotP 2008, 266, 268 f. Deubner, Die Assessorklausur aus der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 84 Fn. 12; wohl auch Hügel/Kramer, GBO, § 71 Rn. 81. 45  Deubner, Die Assessorklausur aus der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 84 Fn. 11; ähnlich Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 29; Eickmann/Böttcher/ders., Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 414, der sich in diesem Zusammenhang für die Zulässigkeit von Vorbescheiden ausspricht, vgl. dazu ab S. 262. 46  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 29; Deubner, Die Assessorklausur aus der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 84 Fn. 12; v. Schuckmann, in: FS Winter, 45, 60; Winkler, Der Vorbescheid in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 289, jeweils mit Hinweis darauf, dass dem Handelsregister in § 15 Abs. 1 HGB die positive Gutglaubensfunktion fehlt. 47  LG Lübeck NJW-RR 1995, 1420; ausführlich v. Schuckmann, in: FS Winter, 45, 61 ff. 48  Holzer, ZNotP 2008, 266, 268 f. 43  Kollhosser, 44  OLG

52

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Diese Gutglaubenswirkung werde auch durch die in den Geschäftsanweisungen der Bundesländer für die Führung von Grundbuchsachen enthaltene Bestimmung unterstrichen, nach der Schreibversehen ab dem Zeitpunkt der Bekanntgabe nur insoweit korrigiert werden können, als der öffentliche Glaube nicht tangiert sei.49 Abschließend sollen auch verfassungsrechtliche Erwägungen für eine Anfechtbarkeit sprechen. Aus der Mühlheim-Kärlich-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, nach der mit dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht eine Fassungsbeschwerde gegen eine fehlerhafte Namenseintragung im Grundbuch begründet werden kann, sei zu folgern, dass auch die Eintragungsverfügung anfechtbar sein müsse. Es sei nicht einzusehen, dass eine drohende Grundrechtsverletzung durch eine im Vollzug befindliche Grundbucheintragung nicht präventiv abwendbar sei.50 Auch, wenn die Übernahme von Wertungen aus dem Registerverfahrensrecht gerade aufgrund der unterschiedlichen Gutglaubenswirkungen nur sehr zurückhaltend erfolgen darf, ist dem argumentum a minore ad maius, wonach die Anfechtbarkeit von Eintragungsverfügungen im Grundbuchverfahren aufgrund der weitreichenderen Vermutungswirkungen aus der Buchlage erst recht geboten erscheint, durchaus beizupflichten. Wenn aber der Eintragungsverfügung eine Vermutungswirkung beigemessen wird, ist auf den Wortlaut der §§ 891, 892 Abs. 1 BGB zu verweisen, die unmissverständlich auf das Grundbuch bzw. auf seinen Inhalt abstellen. Eine interne Eintragungsanweisung wird auch durch die Bekanntgabe unabhängig davon, wie der Rechtsverkehr die Verfügung tatsächlich versteht oder verstehen kann, nicht zum Träger guten Glaubens. Zwar erscheint der Gedanke, gegen die Eintragungsverfügung daher nur eine beschränkte Beschwerde i. S. d. § 71 Abs. 2 GBO zuzulassen51, zunächst konsequent. Damit wird der bezweckte präventive Schutz vor fehlerhaften Eintragungen jedoch gerade nicht gewährleistet. Führt man sich vor Augen, dass der gute Glaube an die Eintragungsverfügung für eine Anfechtbarkeit streiten soll, das Grundbuchrecht gerade aufgrund dieser Wirkung jedoch zum Schutz des Rechtsverkehrs die Beschwerde gegen sie ablehnt, wird die Widersprüchlichkeit dieses Ansatzes deutlich. Anders ausgedrückt: § 71 Abs. 1 GBO wäre einschlägig, sofern die Eintra49  Holzer, ZNotP 2008, 266, 269 mit Verweis auf § 31 BayGBGA, abgedruckt in Demharter25, GBO, Anh. 7. § 31 BayGBGA ist inzwischen durch Punkt 3.2.2 BayGBGA ersetzt, in dem die Regelung so nicht aufrechterhalten wurde. Ohnehin können die Geschäftsanweisungen der Bundesländer allenfalls indiziell zur Auslegung des Verfahrensrechts auf Bundesebene herangezogen werden. 50  Holzer, ZNotP 2008, 266, 269 mit Verweis auf BVerfGE 53, 30, 65. 51  Holzer, ZNotP 2008, 266, 269.



§ 5 Eintragung53

gungsverfügung nur Tatsachen enthielte, die dem guten Glauben nicht unterliegen, dabei wird die grundsätzliche Anwendbarkeit des § 71 GBO a priori über eben diese Gutglaubenswirkung zu begründen versucht. Die angeführte Parallele zur Anfechtbarkeit einer gleichartigen Verfügung im Erbscheinsverfahren besteht nicht (mehr). Mit der FGG Reform stellt § 352e FamFG klar, dass eine solche Vorentscheidung nicht zulässig und damit auch nicht anfechtbar ist.52 Wenn der Gesetzgeber mit dieser Reform den Vorbescheid in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit neu „in die Hand genommen“ hat, liegt die Zulässigkeit und Anfechtbarkeit funktionsäquivalenter Entscheidungsformen im Grundbuchverfahren umso ferner.53 Die Heranziehung von gesetzlichen Wertungen des Erbscheins- und Registerverfahrens wird weiter durch das Verfahren zur Löschung gegenstands­ loser Eintragungen entkräftet. Dort kann der Betroffene, dem eine Löschungsankündigung zugestellt wurde, gem. § 87 b) GBO Widerspruch erheben, sodass der Gesetzgeber die vorzeitige Anfechtbarkeit von beabsichtigten Eintragungen auch im Grundbuchverfahren erkannt und nur für diesen Fall ausdrücklich zugelassen hat. E contrario kann diese Verfahrensweise in übrigen Verfahren nicht zulässig sein.54 Einen vergleichbaren Gedanken lässt § 87 c) GBO zu. Für die Vermeidung eines Rechtsverlusts infolge einer rechtswidrigen Entscheidung des Grundbuchamts sieht das Rechtsmittelverfahren in § 76 Abs. 1 GBO zudem einstweilige Anordnungen durch das Beschwerdegericht vor.55 Mit § 899 BGB und § 71 Abs. 2 S. 2 GBO bestehen weitere Instrumente, um umgehend auf eine unrichtige Buchlage reagieren zu können. Das Problem des eingeschränkten Rechtsschutzes gegen Eintragungen und die 52  Sternal20/Zimmermann, FamFG, § 352e Rn. 123; vgl. ferner Prütting/Helms/ Zorn, FamFG, § 352e Rn. 60: „Institut des Vorbescheides vollumfänglich ersetzt“. Auch unabhängig von der Ersetzung des Vorbescheids durch den Feststellungsbeschluss aus § 87 c) GBO waren die dahinterstehenden Regelungsabsichten im Erbrecht auf das Grundbuchverfahren nicht zwingend übertragbar, insbesondere in Bezug auf die unterschiedliche Gefahrenlage bei unrichtigem Grundbuch bzw. unrichtigem Erbschein, die sich durch die Unterschiede im Widerspruchs- bzw. Einziehungsverfahren erklären, vgl. dazu bereits vor der Reform des Erbscheinsverfahrens Firsching, NJW 1955, 1540, 1541 im Widerspruch zu KG NJW 1955, 1072 ff.; dagegen v. Schuckmann, in: FS Winter, 45, 59 f. 53  Daraus zieht auch das OLG München NotBZ 2014, 307, 308 zutreffend den Schluss, dass es zur Heranziehung der Rechtslage in anderen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit an einer Regelungslücke fehlt. 54  OLG München NotBZ 2014, 307, 308; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 252; in diese Richtung bereits OLG Karlsruhe Rpfleger 1993, 192, 193. 55  Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 257.

54

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Gefahr des Eintritts von Schäden wurden vom Gesetzgeber mithin erkannt, sodass auch vor diesem Hintergrund keine planwidrige Regelungslücke angenommen werden kann. Inkonsistent ist auch die grundsätzliche Ablehnung einer Anfechtbarkeit, die jedoch für den Fall, dass etwa eine Amtslöschung angekündigt ist und die Bekanntgabe der Eintragungsverfügung der Erhebung von Rechtsmitteln dient, wiederum zulässig sein soll.56 Die Rechtsnatur der Eintragungsverfügung und damit eine mögliche Einordnung als Entscheidung i. S. d. § 71 Abs. 1 GBO hängt nicht von dem verfolgten Ziel des Erlasses, der beabsichtigten Eintragung oder von der Frage ab, ob sie von Amts wegen oder auf Antrag erfolgt. Sie muss grundsätzlich und unabhängig von ihrem Inhalt bestimmt werden. Eine solche Unterscheidung würde den Weg in eine rechtsunsichere Einzelfalldifferenzierung ebnen, für die dem Gesetz kein einziger Hinweis zu entnehmen ist. Diese vermittelnde Lösung lässt sich allein mit dem Bestreben erklären, den im Grundbuchverfahren weitgehend abgelehnten Vorbescheid57 funktional zu ersetzen. Dieser Ansatz ist dogmatisch jedoch nicht haltbar. Auch die angeführten verfassungsrechtlichen Erwägungen mit Rekurs auf die Mühlheim-Kärlich-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sind nicht zwingend. Diese betrifft weder den präventiven Rechtsschutz gegen Eintragungen, noch ist bei Eintragungen grundsätzlich das Allgemeine Persönlichkeitsrecht betroffen. Auch, soweit daraus nur eine allgemeine Aufwertung des Verfahrensrechts entnommen wird, die bei grundrechtsbezogenen Eingriffen eine effektive Rechtsdurchsetzung ermöglicht,58 bleibt entgegenzuhalten, dass eine Präventivkontrolle vor dem Hintergrund der Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1, 19 Abs. 4 GG sicher verfassungsrechtlich wünschenswert und ggf. sogar geboten erscheint, jedoch im einfachen Recht keine Umsetzung erfahren hat. Für eine verfassungskonforme Auslegung fehlt es wiederum an einem normativen Ansatzpunkt, der die Anfechtbarkeit von internen Anweisungen im Grundbuchrecht im Ansatz begründbar machen könnte. Letztlich mögen alle Ansätze nicht darüber hinwegtäuschen, dass die innerdienstliche Anweisung zur Grundbucheintragung ein verfahrensrechtliches Internum ist und bleibt. An diesem Charakter ändert sich auch durch die Bekanntgabe der Eintragungsverfügung nichts, denn sie wird so nur sichtbar. Außenwirkung entfaltet sie dadurch nicht; diese ist allein der Eintragung vorbehalten. 56  So jedoch OLG Saarbrücken OLGZ 1972, 129, 130; Meikel/Schmidt-Räntsch, GBO, § 71 Rn. 23. 57  Zur Zulässigkeit eines Vorbescheids vgl. S. 262. Zur präventiven Kontrolle von Grundbucheintragungen de lege ferenda vgl. S. 325. 58  Holzer, ZNotP 2008, 266, 269.



§ 5 Eintragung55

Im Ergebnis ist eine Anfechtbarkeit der Eintragungsverfügung also unabhängig davon abzulehnen, ob sie den Beteiligten bekannt gegeben wurde oder nicht und zu welchem Zweck oder im Zusammenhang welches Verfahrens sie erlassen wurde.59 Vor dem Hintergrund, dass damit nach allgemeinem Verfahrensrecht ein Rechtsmittel nicht gegeben wäre, ist allenfalls noch an die Statthaftigkeit einer Erinnerung gegen Entscheidungen des Rechtspflegers nach § 11 Abs. 2 S. 1 RPflG zu denken. Jedoch ist der Entscheidungsbegriff auch hier dahin auszulegen, dass er bloße Verfahrensinterna nicht umfasst. Der hinter § 11 Abs. 2 S. 1 RPflG stehende Zweck, die Entscheidung des Rechtspflegers nach Art. 19 Abs. 4 GG in jedem Fall einer richterlichen Würdigung unterziehen zu können60, greift hier nicht durch. Damit ermöglicht die Bekanntgabe einer Eintragungsverfügung keine präventive Rechtskontrolle über eine beabsichtigte Eintragung.

III. Bezugnahmegebot Nach § 874 S. 1 BGB kann zur näheren Bezeichnung des Inhalts eines Rechts auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden, soweit nicht etwas anderes vorgeschrieben ist. Die Möglichkeit der Bezugnahme findet sich im materiellen Recht zudem in §§ 874 S. 1, 885 Abs. 2, 1115 Abs. 1 Hs. 2, Abs. 2, 1179a Abs. 5 S. 2 Hs. 2  BGB, §§ 7 Abs. 3 S. 1, 32 Abs. 2 S. 1 WEG, § 14 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 ErbbauRG. Verfahrensrechtlich wird aus dieser Möglichkeit in § 44 Abs. 2 S. 1 GBO („kann“) ein „soll“, sofern das Gesetz nichts anderes vorschreibt und der Umfang der einzutragenden Belastung des Grundstücks ersichtlich bleibt. Damit hat der Gesetzgeber im Rahmen des RegVBG das Gebot regelmäßiger Bezugnahme geschaffen.61 59  Im Ergebnis auch, jedoch mit in Teilen recht kursorischer Begründung KG HRR 1928, Nr. 1875; BayObLGZ 1993, 52, 55; OLG Karlsruhe Rpfleger 1993, 192, 193 (jedenfalls in Verfahren der Amtslöschung); BayObLG NJW-RR 2000, 1258; OLG München NotBZ 2014, 307, 308; Bauer/Schaub/Budde, GBO, § 71 Rn. 15a; Bauer/ Schaub/Weber, GBO, § 44 Rn. 13; Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 7; Demharter, GBO, § 71 Rn. 20; Hügel/Kral, GBO, § 44 Rn. 2; KEHE/Keller, GBO, § 44 Rn. 7; KEHE/Sternal, GBO, § 71 Rn. 53; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 477; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 563. 60  BT-Drs. 13/10244, 7; vgl. ferner BVerfG NJW-RR 2001, 1077, 1078. 61  KG Rpfleger 2016, 275; Bauer/Schaub/Weber, GBO, § 44 Rn. 51; Demharter, FGPrax 1999, 46, 47; ders., Rpfleger 2007, 121, 122; vgl. ferner BT-Drs. 12/5553, 66 f.: „Ob hiervon Gebrauch gemacht wird, steht im Ermessen des Grundbuchamts. Es kann deshalb vorkommen, daß eine Bezugnahme unterbleibt […]. Deshalb sieht

56

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Zweck des Bezugnahmegebots ist es, zum einen die Bestimmtheit und Klarheit der Grundbucheintragungen dadurch zu gewährleisten, dass das Recht und die grundlegenden Bestimmungen aus dem Eintragungstext selbst ersichtlich sind, das Grundbuch jedoch nicht mit einem umfangreichen Rechtsinhalt überfrachtet wird.62 Zum anderen bewirkt die Bezugnahme materiell die Gleichstellung des in Bezug genommenen Inhalts mit dem eigentlichen Eintragungstext, wodurch beide Informationsquellen gleichermaßen am öffentlichen Glauben des § 891 BGB teilnehmen.63

IV. Reihenfolge der Eintragungen Die wirtschaftliche Bedeutung eines an das Verfahrensrecht gebundenen Grundbuchamts wird an wenigen Stellen so deutlich wie bei der Reihenfolge der Eintragungen im Grundbuch. In demselben Maße offenbart sich in der Begutachtung der Auswirkungen des Verfahrensrechts auf Bestand und Rang von Immobiliarsachenrechten ein erstes, für die Entscheidungsformen des Grundbuchverfahrens zentrales Regelungsanliegen. 1. Rechtsökonomische Bedeutung Der „Wert“ eines Immobiliarsachenrechts hängt in vielfältiger Weise entscheidend von seinem Rang ab. Das zeigt sich zunächst bei der Beleihung eines Grundstücks, da Banken ihre Kreditbereitschaft im Allgemeinen sowie die Zinshöhe im Besonderen von dem Rang eines zu bestellenden Verwertungsrechts abhängig machen werden. Schlussendlich realisiert sich diese Risikoverteilung in den Verfahren der Zwangsversteigerung und der Zwangsverwaltung: Wird aus einem Befriedigungsrecht die Zwangsversteigerung betrieben, ist ein Gebot grundsätzlich nur zuzulassen, wenn die ihm vorgehenden Rechte sowie die aus dem Versteigerungserlös zu entnehmenden Kosten des Verfahrens gedeckt werden (geringstes Gebot, § 44 Abs. 1 ZVG). Diese Rechte bleiben gem. § 52 Abs. 1 Absatz 2 Satz 1 jetzt generell vor, daß auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden soll“. 62  Bauer/Schaub/Weber, GBO, § 44 Rn. 43; Demharter, GBO, § 44 Rn. 15; KEHE/ Keller, GBO, § 44 Rn. 27. 63  BGHZ 35, 378, 381 f.; BGH FGPrax 2015, 5; BayObLG Rpfleger 1987, 101, 102; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 1102; OLG München RNotZ 2008, 495, 496; Jauernig/Berger, BGB, § 874 Rn. 3; MüKo/Lettmaier, BGB, § 874 Rn. 2.



§ 5 Eintragung57

S. 1 ZVG bestehen. Dagegen erlöschen das Recht des Gläubigers sowie gleich- und nachrangige Rechte mit der Verkündung des Zuschlagsbeschlusses nach §§ 52 Abs. 1 S. 2, 91 Abs. 1 ZVG. Bei der Erlösverteilung ist, wenn Ansprüche aus verschiedenen Rechten nach §§ 109 Abs. 2, 10 Abs. 1 Nr. 4, 6, 8, 11 Abs. 1 ZVG in derselben Klasse zu befriedigen sind, das Rangverhältnis maßgebend, welches unter den Rechten besteht. Die Verteilung der Überschüsse in der Zwangsverwaltung i. S. d. § 155 Abs. 2 ZVG werden ebenfalls anhand des materiellen Rangverhältnisses vorgenommen. Der Rang eines Immobiliarsachenrechts spielt auch eine Rolle bei der Durchsetzbarkeit eines Nutzungs- oder Erwerbsrechts. So ist der Rang bei dem Zusammentreffen der Ausübungsbereiche mehrerer Dienstbarkeiten und anderer Nutzungsrechte64 oder bei der Frage maßgeblich, welches von mehreren dinglichen Vorkaufsrechten gem. § 1094 Abs. 1 BGB ausgeübt werden kann. 2. Immobiliarsachenrechtliche Perspektive Das Rangverhältnis beschreibt den „Verdrängungswert“65 eines Immobi­ liarsachenrechts gegenüber anderen dinglichen Rechten. Da der Rang die inhaltlichen Pflichten und Befugnisse des Rechtsinhabers gegenüber anderen Inhabern dinglicher Rechte konkretisiert, wird er zutreffend als inhaltlicher Bestandteil eines Rechts eingeordnet.66 Rangfähig sind grundsätzlich alle im Grundbuch in Abteilung II oder III eingetragenen Grundstücksrechte.67 Daneben sind Vormerkungen, insbesondere Auflassungsvormerkungen68 (nicht jedoch untereinander69) den rang­ 64  Vgl. hierzu auch die Regelung des § 1024 BGB bei gleichrangigen Dienstbarkeiten oder sonstigen Nutzungsrechten und fehlender Möglichkeit gleichzeitiger einschränkungsfreier Nutzung. 65  Staudinger/S. Heinze, BGB, § 879 Rn. 2. 66  Grüneberg/Herrler, BGB, § 879 Rn. 1; RGRK/Augustin, BGB, § 879 Rn. 3; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 613; anders dagegen Planck/Strecker, BGB, §§ 879–881, Anm. 3: kraft Gesetzes eintretende Folge der Dinglichkeit eines Rechts; ähnlich RG JW 1933, 605, 606: für Umfang und Durchführung wesentliche Eigenschaft eines dinglichen Rechts. 67  Erman/Artz, BGB, § 879 Rn. 3; Grüneberg/Herrler, BGB, § 879 Rn. 4; MüKo/ Lettmaier, BGB, § 879 Rn. 8; Prütting/Wegen/Weinreich/Huhn, BGB, § 879 Rn. 3; Staudinger/S. Heinze, BGB, § 879 Rn. 7. 68  BGH NJW 1986, 576, 578; NJW 2000, 805, 807; OLG Celle NJOZ 2013, 1460; a. A. LG Lüneburg Rpfleger 2004, 214. 69  Erman/Artz, BGB, § 879 Rn. 4; Prütting/Wegen/Weinreich/Huhn, BGB, § 879 Rn. 3; Staudinger/S. Heinze, BGB, § 879 Rn. 8.

58

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

fähigen Rechten gleichzustellen, wofür die Regelung des § 883 Abs. 3 BGB spricht.70 Zuletzt ist auch die Eintragung von Miteigentümervereinbarungen als Belastung im Grundbuch nach § 1010 Abs. 1 BGB rangfähig.71 Grundsätzlich bestimmt sich das Rangverhältnis von Sachenrechten nach dem Prioritätsgrundsatz (prior tempore potior iure), d. h. der tatsächliche Entstehungszeitpunkt eines Rechts, welcher im Immobiliarsachenrecht nicht zwingend, jedoch häufig mit dem tatsächlichen Eintragungszeitpunkt zusammenfällt, gibt Auskunft über das Verhältnis zu anderen Rechten an demselben Belastungsobjekt.72 Dieser Grundsatz ist denklogische Folgerung der Prämisse, dass – außerhalb der Gutglaubensvorschriften – nicht mehr Rechte übertragen werden können als in der Person des Verfügenden vorhanden sind. Er wurde in den Motiven als selbstverständlich vorausgesetzt und daher nicht ausdrücklich kodifiziert.73 Ausgehend von diesem ungeschriebenen Prioritätsgrundsatz ist im besten Sinne des Wortes fragwürdig, welche Rolle § 879 Abs. 1 BGB bei der Bestimmung des materiellen Rangverhältnisses zukommt. a) Uneingeschränkte Geltung des Prioritätsprinzips Denkbar erscheint es für die materielle Bestimmung des Rangs uneingeschränkt beim Prioritätsprinzip zu verbleiben, womit die maßgebliche Rangdeterminante außerhalb des Anwendungsbereichs des § 879 Abs. 2 BGB immer der tatsächliche Entstehungszeitpunkt des Rechts wäre. § 879 Abs. 1 BGB sei a priori auf das Verhältnis zu einem redlichen Dritterwerber zu beschrän70  RGZ 124, 200, 202; 142, 331 ff.; BGH NJW 1986, 576, 578 f.; OLG München BWNotZ 2002, 12, 13; OLG Bremen Rpfleger 2005, 529; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Eckert, BGB, § 879 Rn. 3; Erman/Artz, BGB, § 879 Rn. 4; RGRK/Augustin, BGB, § 879 Rn. 16; a. A. Bauer/Schaub/Weber, GBO, § 45 Rn. 14; Schneider, DNotZ 1982, 523, 534; Keller, BWNotZ 1998, 25, 29 f.; Schubert, DNotZ 1999, 967, 970; Schultz, RNotZ 2001, 542, 544; Lehmann, NotBZ 2002, 205 ff.; Assmann, Die Vormerkung, 175; ähnlich Stadler, AcP 189 (1989), 425, 434 ff.: kein Rang, jedoch Rangwirkung. 71  LG Zweibrücken Rpfleger 1965, 56 f.; Bauer/Schaub/Weber, GBO, § 45 Rn. 13; BeckOGK/Kesseler, BGB, Stand: 01.10.2022, § 879 Rn. 19; MüKo/Lettmaier, BGB, § 879 Rn. 9; Staudinger/S. Heinze, BGB, § 879 Rn. 10. 72  Erman/Artz, BGB, § 879 Rn. 9; MüKo/Lettmaier, BGB, § 879 Rn. 17; Wilhelm, JZ 1990, 501 f. Diese Überlegungen gehen maßgeblich auf die Ausführungen von Heck, Grundriß des Sachenrechts, 498 zurück. 73  Motive zum Entwurf des BGB, Bd. I, 275 f.; vgl. auch die Ausführungen in der Denkschrift bei Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. III, 968.



§ 5 Eintragung59

ken. Die Norm enthalte daher keine materiellrechtliche Wirkung, sondern nur eine Antwort auf die Frage, was i. S. d. § 892 Abs. 1 S. 1 BGB als Grundbuch­ inhalt in Bezug auf das verlautbarte Rechtsverhältnis anzusehen sei.74 Dass § 879 Abs. 1 BGB seine eigentliche Bedeutung damit im Sachzusammenhang mit den Gutglaubensvorschriften erlangt, erscheint aufgrund der systematischen Stellung fernab von § 892 Abs. 1 BGB zunächst zweifelhaft. Dabei sei jedoch zu bedenken, dass diese Regelung in der Genese zunächst unmittelbar im Anschluss an die Vorschriften zum öffentlichen Glauben des Grundbuchs zu finden ist.75 Obwohl die strikte Trennung zwischen dem ungeschriebenen Prioritätsprinzip und seiner möglichen Ausgestaltung in § 879 Abs. 1 BGB der richtige Ausgangspunkt für ein zutreffendes Verständnis dieser Norm darstellt, ist der reine Grundsatz der Alterspriorität im Immobiliarsachenrecht nicht angelegt. Die systematische Verschiebung der gegenständlichen Regelung kann den Wortlaut der Norm (vgl. § 879 Abs. 1 S. 1 BGB: „Das Rangverhältnis […] bestimmt sich […] nach der Reihenfolge der Eintragungen“) nicht entkräften, der unmissverständlich eine konstitutive Wirkung nahelegt. Im Gegenteil lässt sich argumentieren, dass es sich förmlich hätte aufdrängen müssen, diese Vorschrift ebenfalls zu verlagern oder in § 892 Abs. 1 BGB aufzunehmen, wenn man § 879 Abs. 1 BGB eine Bedeutung ausschließlich beim gutgläubigen Erwerb hätte beimessen wollen. Noch konsequenter wäre es gewesen, § 879 Abs. 1 BGB in die GBO und nicht in das BGB aufzunehmen, wollte man diese Norm tatsächlich als reine Leseanweisung verstanden wissen.76 Im Übrigen hat das Abstellen auf die Eintragungsreihenfolge, wie auch immer dieses Kriterium sodann näher auszufüllen ist, einen gewichtigen teleologischen Hintergrund: Dritte sollen die Rechtsverhältnisse zwischen den Verfügenden nicht überprüfen müssen.77 Auch § 879 Abs. 2 BGB verdeutlicht, dass das Interesse Dritter, die Rangverhältnisse anhand der Eintragung aus dem Grundbuch zweifelsfrei ablesen zu können, in die Regelungsabsicht der Norm fällt. 74  Heck, Grundriß des Sachenrechts, 497: § 879 BGB „enthält dann keine mate­ riellrechtliche Vorschrift, sondern eine Interpretationsvorschrift, eine Art Erläuterung zu § 892, eine Erläuterung darüber, was als ‚Inhalt des Grundbuchs‘ hinsichtlich des Rangs anzusehen ist“; dem folgend MüKo/Lettmaier, BGB, § 879 Rn. 18 ff.; NK/ Krause, BGB, § 879 Rn. 11; Soergel/Stürner, BGB, § 879 Rn. 7; Stadler, AcP 189 (1989), 425, 444 ff.; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 17 Rn. 18; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 619. 75  Heck, Grundriß des Sachenrechts, 499. 76  So auch Brehm/Berger, Sachenrecht, § 12 Rn. 7. 77  Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 79 Rn. 1.

60

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Vor diesem Hintergrund bedarf es stärkerer Anhaltspunkte, um den Wortlaut des § 879 Abs. 1 BGB als bloßes Redaktionsversehen verstehen zu können. Festzuhalten ist, dass die ausnahmslose Geltung des Prioritätsprinzips unter Ausklammerung des § 879 Abs. 1 BGB bei der Bestimmung des Rangverhältnisses zumindest in dieser Tragweite abzulehnen ist. b) Eintragungen in derselben Abteilung Bei Eintragungen innerhalb derselben Abteilung ordnet § 879 Abs. 1 S. 1 BGB an, dass sich das Rangverhältnis nach der Reihenfolge der Eintragungen bestimmt. Ob die Ermittlung der Eintragungsreihenfolge eine räumliche oder temporäre Differenzierung erforderlich macht, ist Gegenstand einer umfassenden Diskussion in der Literatur. Die Frage wird praktisch insbesondere relevant a) bei einem Verstoß gegen das Gebot der Eintragung an der zunächst freien Stelle im unmittelbaren Anschluss an die vorherige Eintragung i. S. d. § 21 Abs. 3 GBV, wenn in dem dadurch entstandenen Freiraum im Nachgang ein Recht eingetragen wird, b) bei der nachträglichen Unterzeichnung eines Rechts aufgrund zunächst fehlender Unterschrift i. S. d. § 44 Abs. 1 GBO, wenn inzwischen eine wirksame Zwischeneintragung vollzogen wurde sowie c) in Fällen, in denen eine erloschene, jedoch nicht gelöschte Vormerkung nach ordnungsgemäßen Zwischeneintragungen umgeschrieben wird oder wenn in Ansehung einer Vormerkung, die den Anspruch auf Einräumung einer Bauhandwerkssicherungshypothek nach § 650e S. 1 BGB sichert, aufgrund des Zahlungstitels lediglich eine Zwangshypothek gem. § 867 Abs. 1 ZPO eingetragen wurde, der eigentlich nur die nachstehende Rangstelle zusteht.78 aa) Räumliche vs. temporäre Auslegung Zur Klärung der Frage, ob eine räumliche oder temporäre Auslegung vorzunehmen ist, kann der Wortlaut der Vorschrift nur wenig beitragen. Eine Reihenfolge impliziert zunächst nur das Bestehen eines Vorgängers und eines Nachfolgers, nicht jedoch das Kriterium der Unterteilung. Einen Erkenntnisgewinn verspricht auch nicht, dass auf die Reihenfolge der Eintragung abgestellt wird, da die Eintragung selbst als Differenzierungskriterium sachlich 78  Vgl. zu den praktischen Anwendungsfällen auch MüKo/Lettmaier, BGB, § 879 Rn. 24; Staudinger/S. Heinze, BGB, § 879 Rn. 23.



§ 5 Eintragung61

nicht ausreicht, sondern erst ein konkretes Eintragungsmerkmal (Zeit oder Ort) die Bestimmung einer Abfolge möglich macht. Systematisch spricht der Vergleich zu § 879 Abs. 1 S. 2 BGB für eine räumliche Differenzierung. Hätte man auch innerhalb derselben Abteilung auf die zeitliche Reihenfolge abstellen wollen, würde sich die Aufteilung der Norm in § 879 Abs. 1 S. 1 und S. 2 BGB kaum erklären lassen. Für ein räumliches Rangverhältnis spricht indiziell auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Es wurde dezidiert abgewogen, ob für das Rangverhältnis innerhalb einer Abteilung eine zeitliche Differenzierung präferiert und damit dem Vorbild zahlreicher süddeutscher Länder und des Art. 2134 des französischen Code Civil gefolgt werden sollte, oder besser der Blaupause zahlreicher norddeutscher Länder und der Rechtslage in Preußen gefolgt werden müsse, wo der räumliche Anschluss der Eintragungen maßgeblich für die Rangbestimmung war.79 Vor dem Hintergrund, dass der Vermerk des Datums in § 44 Abs. 1 S. 1 GBO nur auf einer verfahrensrechtlichen Sollvorschrift beruht, die Fehleranfälligkeit bei falschen oder unterlassenen Datumsangaben ungleich höher ist als bei der fehlerhaften Auswahl des Eintragungsplatzes, sich undatierte Eintragungen besser beheben lassen und i. S. d. § 45 Abs. 1 Hs. 2 GBO auch Rangverhältnisse von am selben Tag vollzogenen Eintragungen abbildbar sein müssen, sei das Modell der räumlichen Differenzierung vom „juristisch-technischen Standpunkt aus richtiger“80. Aus diesen Erwägungen wurde der Schluss gezogen, dass das Lokusprinzip, also die Rangbestimmung nach der räumlichen Eintragungsreihenfolge mit Blick auf die laufenden Nummern im Grundbuch, uneingeschränkt gelte.81 Insbesondere die Ausführungen des historischen Gesetzgebers sind jedoch differenzierter zu betrachten. Sie sind geprägt von buchführungspraktischen Erwägungen sowie dem beabsichtigten Schutz gutgläubiger Dritter, damit diese sich auf den äußeren Eindruck des Grundbuchs berufen können. Ferner waren nicht sämtliche der genannten Fallkonstellationen Gegenstand der Er-

79  Motive

zum Entwurf des BGB, Bd. III, 225 ff. das Protokoll bei Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. III, 549: „vom juristisch-technischen Standpunkt aus richtiger, prinzipiell die Reihenfolge der Eintragungen entscheiden zu lassen; denn es sei mißlich, auf das Datum der Eintragung entscheidendes Gewicht zu legen“. 81  RG HRR 1935, Nr. 1016; Lemke/Wagner, GBO, § 45 Rn. 2; Planck/Strecker, BGB, § 879 Anm. 1; Staudinger1956/Seufert, BGB, § 879 Rn. 6b; Arnheim, JW 1931, 1202 f.; Gierke, Das Sachenrecht des bürgerlichen Rechts, 50; Hedemann, Sachenrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 83; Weirich/Ivo/Ivo, Grundstücksrecht, Rn. 829; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 79 Rn. 4. 80  Vgl.

62

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

örterung, die mit einer rein räumlichen Auslegung nicht zufriedenstellend zu lösen sind.82 Das ausnahmslose Abstellen auf eine Eintragungsraumpriorität hätte zur Folge, dass etwa die nachträgliche Eintragung eines Rechts in eine Lücke im Grundbuch die materielle Rangänderung nachstehender Rechte nach sich ziehen würde. Diese ist in Bezug auf die Rangänderung in § 880 Abs. 2 BGB ausschließlich im Rahmen privatrechtlicher Rechtsgestaltung, nicht jedoch durch reine Formalhandlungen unter Verstoß gegen § 21 Abs. 3 GBV anzuerkennen. Die Begründung des Rangs erfolgt ebenfalls nicht allein aufgrund einer formellen Eintragungshandlung, sondern durch die materielle Rechtsbegründung, zu deren Vollendung die Eintragung nur einen Teilakt darstellt.83 Die rechtspraktische Argumentation des historischen Gesetzgebers, die Eintragung eines falschen Datums sei in der Praxis schnell geschehen und schwerer behebbar als Verstöße gegen das Gebot, den nächstliegenden Eintragungsplatz zu wählen, erübrigt sich vor dem Hintergrund der Automatisierung beider Verfahrensschritte im maschinellen Grundbuchverfahren. Lehnt man mithin eine Auslegung dahingehend ab, dass bei der „Reihenfolge der Eintragungen“ i. S. d. § 879 Abs. 1 S. 1 BGB ausschließlich das Lokusprinzip Anwendung findet, wird – im Ergebnis identisch – zum einen eine rein temporale84 wie auch eine grundsätzlich räumliche, für den Konfliktfall jedoch wiederum temporale Differenzierung85 vertreten. Dogmatisch ist der Weg über eine sich auf das Auseinanderfallen von räumlicher und zeitlicher Reihenfolge beschränkende teleologische Reduktion des grundsätzlichen Prinzips räumlicher Rangreihenfolge die methodenehrlichste Variante. Sie berücksichtigt den ausdrücklichen gesetzgeberischen Willen weitestgehend. bb) Geltung gegenüber gutgläubigen Dritten Für den gutgläubigen Erwerb hat die primär räumliche und nur im Konfliktfall temporale Auslegung keineswegs zur Folge, dass sich ein redlicher 82  BeckOGK/Kesseler, BGB, Stand: 01.10.2022, §  879 Rn.  32; Staudinger/S. Heinze, BGB, § 879 Rn. 33. 83  Staudinger/S. Heinze, BGB, § 879 Rn. 35. 84  KGJ 41, 223; RGRK/Augustin, BGB, §  879 Rn. 36; Staudinger/S. Heinze, BGB, § 879 Rn. 36; Schmitz, JuS 1994, 962, 965; Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 41 I 1; Prütting, Sachenrecht, Rn. 162. 85  Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Eckert, BGB, §  879 Rn.  11; Jauernig/Berger, BGB, Anmerkung zu den §§ 879–882 Rn. 3; Prütting/Wegen/Weinreich/Huhn, BGB, § 879 Rn. 6; offenlassend KG Rpfleger 2012, 620, 621.



§ 5 Eintragung63

Dritter nicht auf die nach außen sichtbare Buchungsreihenfolge berufen könnte. Das ist nur auf den ersten Blick ein Widerspruch in sich, denn § 892 Abs. 1 BGB verweist in Bezug auf das Rangverhältnis des § 879 Abs. 1 BGB auf den nach außen erkennbaren Inhalt des Grundbuchs. Insoweit ist den Ausführungen der grundsätzlich abzulehnenden Ansicht, die den tatsächlichen Entstehungszeitpunkt des Rechts als einzige Rangdeterminante versteht, zur Wirkung des § 879 Abs. 1 BGB im Rahmen des Gutglaubensschutzes zuzustimmen. Damit können etwa nachträgliche Zwischeneintragungen in Leerstellen über den gutgläubigen Erwerb auch materiell erstarken.86 Zum gutgläubigen Erwerb wird angemerkt, eine der räumlichen Darstellung widersprechende Datierung begründe alleine nicht die Bösgläubigkeit des Dritten.87 Dem ist mit der ergänzenden Bemerkung zuzustimmen, dass zumindest in der Fallvariante a) eine anachronistische laufende Nummerierung hinzutritt. Die untenstehende Eintragung, die die später geschlossene Lücke zu der Voreintragung geschaffen hat, wird regelmäßig die laufende Nummer nach der ursprünglichen Voreintragung erhalten, während die lückenfüllende Eintragung eine höhere Nummerierung erhält. Beide Indizien, also die der räumlichen Abfolge widersprechende Datierung sowie die anachronistische Abfolge der Nummerierung sind so gewichtig, dass regelmäßig eine Bösgläubigkeit i. S. d. § 892 Abs. 1 S. 1 BGB vorliegen dürfte. Zuzugeben ist, dass dieses Ergebnis mit der Reduktion des Anwendungsbereichs des § 879 Abs. 1 BGB a priori einfacher zu erzielen gewesen wäre, weshalb die hier vertretene Auffassung, die den § 879 Abs. 1 S. 1 BGB nur im Konfliktfall modelliert, als prinzipwidrig inkonsequent kritisiert wird.88 Dogmatisch fragwürdiger als die im Einzelfall durchaus missglückte Regelung des § 879 Abs. 1 S. 1 BGB zu reduzieren ist es jedoch, die in ihrem Wortlaut klar zum Ausdruck kommende konstitutive Rangwirkung schon im Grunde abzulehnen, auch wenn diese im Ergebnis nicht aufrechterhalten werden kann. Mit diesem Gesamtergebnis ist dem gesetzgeberischen Willen der räumlichen Differenzierung nicht durchgehend, aber zumindest im Grundsatz entsprochen. Den hinter der damaligen Zielsetzung stehenden Wertungen wird hingegen umfassend zur Geltung verholfen, denn der auf die räumliche 86  Hügel/Zeiser, GBO, § 45 Rn. 96; MüKo/Lettmaier, BGB, § 879 Rn. 29; Prütting/Wegen/Weinreich/Huhn, BGB, § 879 Rn. 6; Soergel/Stürner, BGB, § 879 Rn. 7; Staudinger/S. Heinze, BGB, § 879 Rn. 37. 87  Erman/Artz, BGB, §  879 Rn.  12; Grüneberg/Herrler, BGB, §  879 Rn.  8; MüKo/Lettmaier, BGB, § 879 Rn. 21; Staudinger/S. Heinze, BGB, § 879 Rn. 37; a. A. Brehm/Berger, Sachenrecht, § 12 Rn. 7 a. E., womit eine solche Funktion des § 879 Abs. 1 S. 1 BGB allerdings keinen praktischen Anwendungsbereich mehr hätte. 88  MüKo7/Kohler, BGB, § 879 Rn. 24.

64

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Aufteilung vertrauende, gutgläubige Dritte ist vollumfänglich geschützt. Gleichzeitig wird zum einen die dogmatische Kohärenz mit der allein privatautonomen Gestaltung von Rangänderungen gewährleistet, zum anderen methodenehrlich nur für solche Fälle auf eine teleologische Reduktion zurückgegriffen, in denen der Wortlaut Anwendungsbereiche schafft, die dem Sinn und Zweck der Norm zuwiderlaufen. c) Eintragungen in verschiedenen Abteilungen Im Anwendungsbereich des § 879 Abs. 1 S. 2 BGB wird ebenfalls vertreten, dass hieraus keine konstitutive Aussage zum Rangverhältnis getroffen werden könne. Das würde wiederum die Maßgeblichkeit des tatsächlichen Eintragungszeitpunkts für die Bestimmung des Rangverhältnisses nach sich ziehen. Eine fehlerhafte Datierung hätte demnach keinen Einfluss auf das materielle Rangverhältnis. Das Grundbuch wäre damit unrichtig.89 Zumindest mit dieser Begründung ist ein Abstellen auf den tatsächlichen Eintragungszeitpunkt unter Bezugnahme auf die obige Argumentation abzulehnen.90 Auch § 879 Abs. 1 S. 2 BGB bestimmt die Rangordnung für in verschiedenen Abteilungen eingetragene Rechte, und zwar dahingehend, dass unter Angabe eines früheren Tages eingetragene Rechte den Vorrang erhalten und bei der Angabe desselben Tages Gleichrang besteht. Ob die „Angabe“ i. S. d. § 879 Abs. 1 S. 2 BGB die formale Zeitangabe im Eintragungsvermerk meint oder auf den tatsächlichen Eintragungszeitpunkt abstellt, was regelmäßig, jedoch nicht zwangsläufig einen Gleichlauf mit der ausnahmslosen Geltung des Prioritätsprinzips bedeuten würde, ist Gegenstand einer weiteren Auseinandersetzung im Schrifttum, die wiederum eher technischer als ergebnisrelevanter Natur ist.91 aa) Eintragungszeitpunkt vs. Datierung Zugunsten einer Anknüpfung an den Eintragungszeitpunkt wird argumentiert, dass es unbillig sei, dem Erwerber des Rangvorteils eine stärkere Rechtsposition zukommen zu lassen, weil sich das Grundbuchamt bei der Eintragung des Datums verschrieben habe. Für ein solches Ergebnis gäbe auch die Genese keine Anhaltspunkte.92 AcP 189 (1989), 425, 444 ff. die Ausführungen auf S. 58. 91  BeckOGK/Kesseler, BGB, Stand: 01.10.2022, § 879 Rn. 38 sieht sogar „nur noch terminologische Unterschiede“ zwischen den unterschiedlichen Ansichten. 92  NK/Krause, BGB, § 879 Rn. 16; Soergel/Stürner, BGB, § 879 Rn. 7; Baur/ Stürner, Sachenrecht, § 17 Rn. 18. 89  Stadler, 90  Vgl.



§ 5 Eintragung65

Besinnt man sich auf den Wortlaut des § 879 Abs. 1 S. 2 BGB („unter Angabe“), liegt es jedoch näher auf den Eintragungsvermerk abzustellen. Denn in diesem Kontext impliziert eine „Angabe“ zwingend die Sichtbarkeit des einschlägigen Umstands im Grundbuch, was bei dem tatsächlichen Eintragungszeitpunkt nicht gewährleistet werden kann. Dennoch ist auch hier, funktionsäquivalent zur Reduktion des Lokusprinzips, in Konfliktfällen bei ansonsten wortgetreuer, räumlicher Auslegung des § 879 Abs. 1 S. 2 BGB zu betonen, dass ein einmal erworbener Rang durch eine reine Formalhandlung des Grundbuchrechtspflegers nicht verlorengehen kann. Daher muss im Konfliktfall, wenn also eine fehlerhafte Vordatierung bei der Eintragung eines Rechts vorliegt, im Ergebnis der tatsächliche Eintragungszeitpunkt maßgeblich sein.93 bb) Geltung gegenüber gutgläubigen Dritten Unbeschadet dessen lassen sich die Ausführungen der Befürworter einer uneingeschränkten Geltung der tatsächlichen Entstehenspriorität zur Gutglaubenswirkung des § 879 Abs. 1 S. 2 BGB auch hier übertragen. Mit dem für den Konfliktfall zu bevorzugendem Abstellen auf den tatsächlichen Eintragungszeitpunkt wird ein gutgläubiger Erwerb gem. § 892 Abs. 1 BGB dahingehend ermöglicht, dass sich der gutgläubige Dritte auf das Datum im Eintragungsvermerk berufen können muss.94 d) Abwicklung in Konfliktfällen Fraglich ist, wie die durch einen der obengenannten Verfahrensverstöße auftretende, rechtliche Gemengelage aufzulösen ist. aa) Grundbuchberichtigung und Amtswiderspruch Ein Berichtigungsanspruch gem. § 894 BGB mit der korrespondierenden Möglichkeit der Eintragung eines Widerspruchs nach § 899 Abs. 1 BGB sowie die Verpflichtung des Grundbuchamts, einen Amtswiderspruch i. S. d. 93  Grüneberg/Herrler, BGB, §  879 Rn.  9; Staudinger/S. Heinze, BGB, §  879 Rn. 58; Schmitz, JuS 1994, 962, 964; Schreiber, Sachenrecht, Rn. 435; vgl. daneben die Argumentation zur Wirkung verfahrensrechtlicher Formalakte bei räumlicher oder zeitlicher Auslegung der Reihenfolge i. S. d. § 879 Abs. 1 S. 1 BGB auf S. 60. Der Grundsatz prior tempore potior iure ist damit für § 879 Abs. 1 S. 1, 2 BGB im Ergebnis umgesetzt. 94  Grüneberg/Herrler, BGB, §  879 Rn.  9; Staudinger/S. Heinze, BGB, §  879 Rn. 58.

66

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

§ 53 Abs. 1 S. 1 GBO einzutragen, setzen allesamt die Unrichtigkeit des Grundbuchs voraus. Ein Verstoß gegen die Ordnungsvorschriften der GBO oder GBV allein hat freilich keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Eintragung. Fraglich ist aber, ob sich nach der verfahrenswidrigen Bearbeitung im Lichte des § 879 Abs. 1 BGB eine Unrichtigkeit des Grundbuchs feststellen lässt. Die Beantwortung dieser Frage führt zurück auf die obigen Ausführungen: Wenn eine räumlich fehlerhafte Eintragung oder ein falsch datierter Eintragungsvermerk ein dem Prioritätsgrundsatz widersprechendes Rangverhältnis wegen der konfliktbezogenen teleologischen Reduktion des § 879 Abs. 1 BGB nicht begründen kann, ist das Grundbuch nach den verfahrenswidrigen Eintragungsabläufen unrichtig.95 Zu diesem Ergebnis kommen auch die Vertreter der Ansicht, die das Prioritätsprinzip von vornherein als einzige Rangdeterminante einstufen.96 Ein Grundbuchberichtigungsanspruch des Berechtigten, dessen Rang von der fehlerhaften Buchlage betroffen ist, besteht mithin gem. § 894 BGB. Die Verpflichtung zum Amtswiderspruch gem. § 53 Abs. 1 S. 1 GBO ist in Anbetracht der Grundbuchunrichtigkeit, die durch eine Rechtsverletzung des Grundbuchamts zustande gekommen ist und einen gutgläubigen Erwerb ermöglicht, ebenfalls gegeben. bb) Kondiktion Neben dem Anspruch auf Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs von dem besser gestellten Berechtigten kommt ein Anspruch auf Herausgabe seiner Buchposition aus Eingriffskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 2 BGB in Betracht. Zwar wird der schlechter gestellte Berechtigte aufgrund der teleologischen Reduktion des § 879 Abs. 1 BGB nicht in seinem materiellen Rangverhältnis betroffen. Es lässt sich jedoch anführen, dass seine Buchposition geschmälert, die Folgeeintragung somit auf Kosten des zunächst Eingetragenen erlangt wurde und der besser gestellte Gläubiger eine vorrangige Buchberechtigung erhalten hat. § 879 Abs. 1 BGB kommt in dieser Konstellation auch nicht als kondiktionssperrender Rechtsgrund in Betracht, da das materielle Rangverhältnis nicht verändert und damit auch nicht abgesichert werden kann. Zudem ist nicht der Rang, sondern allein die Herausgabe der besseren Buchposition Gegenstand der Eingriffskondiktion. 95  Vgl.

dazu die Ausführungen auf S. 58 ff. BGB, § 879 Rn. 7; Stadler, AcP 189 (1989), 425, 444 ff.; Baur/ Stürner, Sachenrecht, § 17 Rn. 28. 96  Soergel/Stürner,



§ 5 Eintragung67

Setzt sich die schlechtere Buchposition über den gutgläubigen Erwerb auch materiell durch, scheitert freilich auch die Kondiktion. Führt das unrichtige Grundbuch, indem der Buchberechtigte über sein Recht verfügt, zum gutgläubigen Erwerb und damit zum materiellen Rangverlust des schlechter gestellten Gläubigers, haftet der Verfügende nach § 816 Abs. 1 S. 1 BGB. Kommt es ohne vorherigen gutgläubigen Erwerb zur Zwangsversteigerung und erfolgt die Erlösverteilung in Ansehung der unrichtigen Buchlage, verteilt das Vollstreckungsgericht bei der Ausführung des Teilungsplanes entsprechend § 893 BGB97 mit befreiender Wirkung an den besser gestellten Buchberechtigten. Ein Ausgleich erfolgt sodann über § 816 Abs. 2 BGB. cc) Staatshaftung Die verfahrenswidrige Eintragung stellt eine Amtspflichtverletzung i. S. d. § 839 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Art. 34 GG dar. Wenn die unrichtige Buchlage durch einen gutgläubigen Erwerb materiell in einen Rangverlust mündet, entsteht ein Schaden, der endgültig erst nach einer Zwangsversteigerung messbar wird. Für den Fall der Erlösverteilung in Anbetracht der unrichtigen Buchlage ohne einen vorherigen gutgläubigen Erwerb der Rangposition ist eine subsidiäre Staatshaftung aus § 839 Abs. 1 i. V. m. Art. 34 GG ebenfalls gegeben. In beiden Konstellationen ist in Anspruchskonkurrenz auch eine Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff als gewohnheitsrechtlich fortgeltender Aufopferungsentschädigungsanspruchs i. S. d. §§ 74, 75 PrALR denkbar. 3. Grundbuchverfahrensrechtliche Perspektive Indem § 879 Abs. 1 BGB für das Rangverhältnis zunächst auf den Eintragungsplatz bzw. auf den Eintragungsvermerk abstellt und es für den Konfliktfall mit dem materiellen Prioritätsprinzip einschneidender Korrekturen bedarf, wird das Erfordernis einer verfahrensrechtlichen Behandlung deutlich, die dem Grundsatz prior tempore potior iure möglichst ohne Reibungsverluste zur Geltung verhilft. Das formelle Recht nimmt diesen Ansatz in den §§ 17, 45 GBO auf, indem es die Bearbeitungs- und Buchungsreihenfolge im Grundbuchverfahren statuiert.

97  Böttcher/Böttcher,

ZVG, § 117 Rn. 6; Stöber/Nicht, ZVG, § 117 Rn. 7.

68

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

a) Bearbeitungsreihenfolge Die Bearbeitungsreihenfolge ist in § 17 GBO dergestalt geregelt, dass die dasselbe Recht betreffenden Eintragungen nach der Eingangsreihenfolge der ihr zu Grunde liegenden Anträge zu erfolgen haben. aa) Voraussetzungen Damit die Bearbeitungsreihenfolge des § 17 GBO greift, bedarf es zunächst mehrerer Anträge i. S. d. § 13 Abs. 1 S. 1 GBO. Dabei ist es unerheblich, ob sie aufgrund Rechtsgeschäfts oder im Rahmen einer Zwangsvollstreckung gestellt werden98 und ob sie vom Begünstigten oder vom Betroffenen eingereicht worden sind99. Daneben kann es keinen Unterschied machen, ob es sich um einen Antrag i. S. d. § 13 Abs. 1 S. 1 GBO handelt oder ein Eintragungsersuchen nach § 38 GBO beim Grundbuchamt eingeht. Das verfahrensrechtliche Prioritätsprinzip gilt grundsätzlich auch, wenn das Ersuchen ein öffentliches Interesse verfolgt.100 Daneben erfordert § 17 GBO, dass die Anträge zu unterschiedlichen Zeitpunkten gestellt wurden. Maßgebend ist dafür der Eingang des Antrags beim Grundbuchamt i. S. d. § 13 Abs. 2 S. 2 GBO, also der Zeitpunkt, in dem der Antrag einer zur Entgegennahme zuständigen Person vorgelegt wird, vgl. im Einzelnen § 13 Abs. 3 GBO. Zuletzt verlangt § 17 GBO die Betroffenheit desselben Rechts. Unter Recht sind neben dem umfassenden Eigentumsrecht alle sonstigen Rechte an Grundstücken sowie Rechte an diesen Rechten zu verstehen.101

98  Allerdings müssen die Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen vorliegen, vgl. BGHZ 27, 310, 315; Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 17 Rn. 8; Lemke/Zimmer, GBO, § 17 Rn. 7; Meikel/Böttcher, GBO, § 17 Rn. 8. 99  Hügel/Zeiser, GBO, § 17 Rn. 1; KEHE/Volmer, GBO, § 17 Rn. 10. 100  RG HRR 1940, Nr. 516; Lemke/Zimmer, GBO, § 17 Rn. 5; Meikel/Böttcher, GBO, § 17 Rn. 4; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 91; Stöber/Morvilius, GBOVerfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 255, 473. Eine Ausnahme ist zuzulassen, wenn ein Ersuchen nach § 76 Abs. 1 GBO gestellt wird. Hier kann es auf den Eingangszeitpunkt nicht ankommen, da es gerade der Verfahrenszweck ist, die Antragswirkungen im Beschwerdeverfahren rückwirkend wieder aufleben zu lassen, vgl. Bauer/Schaub/Budde, GBO, § 76 Rn. 8; Meikel/Schmidt-Räntsch, GBO, § 76 Rn. 14; Alff, Rpfleger 2001, 294, 295. 101  KEHE/Volmer, GBO, §  17 Rn 13; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 255.



§ 5 Eintragung69

Die Betroffenheit desselben Rechts liegt, ungeachtet der deutlich weiteren Auslegung desselben Begriffs in § 13 Abs. 1 S. 2 GBO, in drei sich strukturell unterscheidenden Fällen vor: a) In Ansehung der obigen Diskussionen zum materiellen Rangverhältnis und der Funktion des § 879 Abs. 1 BGB leuchtet ein, dass beim Eingang mehrerer Anträge, die nach ihrem Vollzug zueinander in einem Rangverhältnis stehen (Rangkonkurrenz), dasselbe Recht betroffen ist. b) Dasselbe Recht ist ferner betroffen, wenn die Anträge nur alternativ vollziehbar sind. Das ist etwa bei Anträgen auf Eigentumsumschreibung zu Gunsten unterschiedlicher Erwerber, bei Anträgen auf Eintragung dinglicher Rechte mit identischer Rangbestimmung oder einem Antrag auf Eigentumsumschreibung nebst weiterem Antrag auf Eintragung einer Zwangshypothek gegen den derzeitigen Eigentümer (existentielle Konkurrenz) der Fall. c) Für den umgekehrten Fall, dass die früher beantragte Eintragung die später beantragte erst ermöglicht, ist § 17 GBO ebenfalls einschlägig. Das wird relevant, wenn ein Antrag auf Eintragung eines Rechts von einem Grundstückserwerber gestellt wird und der vorherige Antrag seine Eintragung als Eigentümer erst initiiert. Diese Fallgruppe sollte, da sie anders als die existentielle Konkurrenz den Vollzug beider Anträge ermöglicht, gesondert als Ermöglichungskonkurrenz eingeordnet werden.102 bb) Kenntnis von Grundbuchunrichtigkeit oder Verfügungsbeschränkung Besonderheiten ergeben sich bei der Konkurrenz mit Anträgen, die auf die Berichtigung des Grundbuchs i. S. d. § 22 Abs. 1 GBO gerichtet sind oder mit Ersuchen, die auf die Eintragung einer Verfügungsbeschränkung abzielen. Problemlos lässt sich der Fall behandeln, in dem die Berichtigung bzw. die Verfügungsbeschränkung zuerst beantragt und der nachfolgende Antrag in Anbetracht der veränderten Buchlage nicht mehr zu vollziehen ist. So kann etwa eine Belastung des Grundstücks durch den Scheineigentümer nicht mehr vollzogen werden, nachdem die Buchlage berichtigt wurde. Auch ein 102  Vgl. im Überblick zu den Fallgruppen Bauer/Schaub/Wilke, GBO, §  17 Rn.  11 ff.; Demharter, GBO, § 17 Rn. 5 ff.; Güthe/Triebel, GBO, § 17 Rn. 13 ff.; Lemke/Zimmer, GBO, § 17 Rn. 10; Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 339; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn 255. Nicht anzuwenden ist § 17 GBO hingegen, wenn die früher beantragte Eintragung erst durch die spätere zulässig wird. Insoweit ist § 17 GBO, der in diesem Fall eine unnötige Formalie begründen würde, teleologisch zu reduzieren, vgl. Hesse/ Saage/Fischer, GBO, § 17 Anm. II. 2. e); Hügel/Zeiser, GBO, § 17 Rn. 11; KEHE/ Volmer, GBO, § 17 Rn. 39; Meikel/Böttcher, GBO, § 17 Rn. 22.

70

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

gutgläubiger Erwerb gem. § 892 Abs. 1 BGB scheidet in so einem Fall aus, da das unrichtige Grundbuch bis zur Vollendung des gutgläubigen Rechts­ erwerbs fortbestehen muss.103 Ermöglicht die zunächst erfolgte Berichtigung erst den Vollzug des Zweitantrags, sind beide Anträge freilich zu vollziehen. (1) Anwendbarkeit des § 17 GBO Fraglich ist die Anwendung des § 17 GBO, wenn die genannten Anträge in der umgekehrten Reihenfolge beim Grundbuchamt eingehen. Dieses Problem stellt sich insbesondere bei Berichtigungsanträgen oder Eintragungsersuchen, die die Bewilligungsberechtigung im Rahmen des Erstantrags in Frage stellen, z. B. bei dem Ersuchen auf Eintragung des Zwangsversteigerungs- oder Insolvenzvermerks. (a) Kollision mit Grundbuchunrichtigkeit Für eine Unanwendbarkeit des § 17 GBO im Falle eines nachfolgenden Berichtigungsantrags soll folgender Gedankengang sprechen: Wenn die Grundbuchberichtigung zuerst beantragt ist, sei der nachfolgende Antrag nicht erst deshalb unvollziehbar, weil die Buchlage bis zur Bearbeitung des Antrags berichtigt ist. Er sei vielmehr bereits vor dem Vollzug des ersten Berichtigungsantrags ausgeschlossen, weil sich der Antrag durch die dargelegte Grundbuchunrichtigkeit von vornherein als unbegründet erweise. Auch im umgekehrten Fall sei daher trotz des erst nachfolgenden Berichtigungsantrags der zuerst eingegangene Gestaltungsantrag abzuweisen, und zwar nicht, weil der Antrag aufgrund einer anderen Eintragung unzulässig wäre, sondern aufgrund der durch den nachfolgenden Berichtigungsantrag schon von vornherein zu Tage tretenden Unbegründetheit des Erstantrags.104 Diese Argumentation setzt voraus, dass sich § 17 GBO auf Fälle beschränkt, in denen die Unzulässigkeit einer Eintragung durch eine andere Eintragung hervorgerufen wird. Das ergibt sich aber weder aus dem Wortlaut noch aus dem Telos dieser Norm. Ob dasselbe Recht von mehreren beantragten Eintragungen betroffen ist, und allein das setzt § 17 GBO voraus, ist strikt von der Frage zu trennen, ob 103  RG HRR 1931, Nr. 1313; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Eckert, BGB, § 892 Rn. 7; Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 17 Rn. 12; KEHE/Volmer, GBO, § 17 Rn. 20; Grüneberg/Herrler, BGB, § 892 Rn. 9. 104  OLG Dresden OLGE 4, 182 f.; Güthe/Triebel, GBO, § 17 Rn. 13; Meikel10/ Bestelmeyer, GBO, § 17 Rn. 19.



§ 5 Eintragung71

das Grundbuchamt Eintragungen vornehmen darf, bei denen es aufgrund der Kenntnis der Unrichtigkeit des Grundbuchs, ganz gleich aus welcher Quelle, um den Umstand weiß, dass die Bewilligungsberechtigung entfallen ist und dass der Vollzug des ersten Antrags einen gutgläubigen Erwerb bewirkt.105 Vielmehr ist dasselbe Recht bereits dann betroffen, wenn die Reihenfolge der Bearbeitung irgendwie geeignet ist, einen sachen- oder verfahrensrechtlichen Einfluss auf die Entscheidung über einen Antrag zu nehmen.106 § 17 GBO schreibt auch für diesen Fall die Bearbeitungsreihenfolge für das Grundbuchamt verbindlich vor. Der nachfolgende Berichtigungsantrag kann an der grundsätzlichen Prämisse, dass der rechtsgestaltende Antrag nur vor der Grundbuchberichtigung vollzogen werden kann und damit in existentieller Konkurrenz zum Zweitantrag steht, nichts ändern. (b) Kollision mit Zwangsversteigerung Besondere Probleme bereitet die Anwendbarkeit des § 17 GBO bei relativen Verfügungsbeschränkungen. Hier ist zunächst das auf den Eintragungsantrag folgende Ersuchen auf Eintragung eines Zwangsversteigerungsvermerks i. S. d. § 19 Abs. 1 ZVG zu besprechen. Da der Zwangsversteigerungsvermerk zu den Grundstücksrechten in keinem Rangverhältnis stünde, sei § 17 GBO nicht anwendbar. Vielmehr sei der Zwangsversteigerungsvermerk ohne Rücksicht auf vorliegende Eintragungsanträge sofort einzutragen.107 Dem kann aus folgenden Gründen nicht zugestimmt werden: Der Wortlaut des § 17 GBO legt eine Beschränkung der Eintragungsreihenfolge auf Fälle der Rangkonkurrenz ebenso wenig nahe wie der dahinter stehende Zweck. Vielmehr liegt ein Anwendungsfall des § 17 GBO auch dann vor, wenn der Vollzug des Zweitantrags wie auch immer geartete Rechtsfolgen mit sich bringt, die der Vornahme der zuerst genannten Eintragung entgegenstehen. Die unmittelbare Eintragung des Zwangsversteigerungsvermerks würde die materiellrechtliche Wirksamkeit der im vorherigen Antrag gegenständlichen Verfügung beeinträchtigen, indem die Verfügungsbeschränkung durch Eintragung gem. § 892 Abs. 1 S. 2 BGB nun auch dem Erwerber gegenüber wirksam wird.108 105  Hügel/Zeiser,

GBO, § 17 Rn. 16; KEHE/Volmer, GBO, § 17 Rn. 21. GBO, § 17 Rn. 11; Meikel/Böttcher, GBO, § 17 Rn. 14; Eickmann/Böttcher/ders., Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 339. 107  Bauer/Schaub/Bauer, GBO, § 38 Rn. 37; Bauer/Schaub/Kössinger, GBO, § 19 Rn.  233 ff.; Jung, MittRhNotK 1966, 261, 267; Mohrbutter, KTS 1975, 135; Becker, ZfIR 2019, 253, 257. 108  Demharter, GBO, § 38 Rn. 36; Hügel/Zeiser, GBO, § 17 Rn. 10. 106  Lemke/Zimmer,

72

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Soweit argumentiert wird, die durch den Zweitantrag in Abrede stehende Bewilligungsbefugnis stünde einer Anwendung des § 17 GBO gegenüber109, werden zwei strikt voneinander zu trennende Verfahrensebenen unzulässigerweise vermengt: Die Bewilligungsbefugnis ist Teil der Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen und setzt damit voraus, dass sich das Grundbuchamt überhaupt mit dem ersten Antrag beschäftigt. In welcher Reihenfolge es dies zu tun hat, regelt § 17 GBO als eine Art Vorfrage. Bei dieser Vorentscheidung stellt § 17 GBO bewusst noch nicht auf gesonderte Eintragungsvoraussetzungen im Sinne einer „Vorabprüfung“ der Vollzugsfähigkeit ab, sondern nur auf das Bestehen des Antrags, durch den dasselbe Recht betroffen ist, das auch den Zweitantrag betrifft. Durch die Wirkung der Eintragung des Zwangsversteigerungsvermerks in § 892 Abs. 1 S. 2 BGB wird aus dem Blickwinkel des Eintragungsantrages funktionell nichts anderes als eine existentielle Konkurrenz begründet, die zwar nur halbseitig wirkt, da das Ersuchen um Eintragung des Zwangsversteigerungsvermerks auch nach dem Vollzug des Erstantrages vollziehbar wäre, deshalb jedoch teleologisch nicht aus dem Anwendungsbereich des § 17 GBO herausfallen darf. Auch die Argumentation, der Gesetzgeber hätte die Entscheidung über ein Ersuchen zur Eintragung des Zwangsversteigerungsvermerks in § 12c Abs. 2 Nr. 3 GBO dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zugewiesen und mit der Teilung der funktionellen Zuständigkeit beim gegenständlichen Konkurrenzproblem bewirkt, dass i. S. d. § 17 GBO nicht von zwei „beantragten“ Eintragungen gesprochen werden könne, vermag nicht zu überzeugen.110 Aus der Zuordnung eines Grundbuchgeschäfts an einen funktionellen Entscheidungsträger durch die Differenzierung zwischen Ersuchen und Antrag kann kein Rückschluss über die verfahrensrechtliche Bearbeitungsreihenfolge gezogen werden. Bearbeitendes Organ der Rechtspflege im Sinne der GBO ist immer das Grundbuchamt, unabhängig davon, ob ein Richter, Rechtspfleger oder Urkundsbeamter entscheidet. Die dieser Differenzierung zu Grunde liegenden Erwägungen, die sich bei der Unterscheidung zwischen Ersuchen und Antrag aus der öffentlichen Stellung ersuchender Behörden ergibt, betreffen die zur „Wirksamkeitsreihenfolge“111 von Versteigerungsvermerk und sonstigen Eintragungsanträgen anzustellenden Erwägungen nicht, zumal das Ersuchen gem. § 8 Abs. 5 RPflG ebenso vom an sich unzuständigen Rechts109  Bauer/Schaub/Kössinger,

GBO, § 19 Rn. 244. jedoch Stöber/Becker, ZVG, § 19 Rn. 22; ders., ZfIR 2019, 253, 257. 111  Vgl. zu diesem Begriff mangels Rangverhältnis im engeren Sinne KEHE/Keller, GBO, § 45 Rn. 12. 110  So



§ 5 Eintragung73

pfleger wirksam beschieden werden könnte, was entsprechend § 8 Abs. 1 RPflG auch für den Richter anzunehmen ist. Auch der Wortlaut des § 17 GBO steht dem nicht entgegen, obwohl dort von mehreren beantragten Eintragungen die Rede ist. Die GBO stellt das Eintragungsersuchen in § 38 GBO mit dem Antrag auf eine Funktionsebene und überträgt das Antragsprinzip auf das Grundbuchverfahren mit Behörden. Obgleich etwa in §§ 13 Abs. 3, 55a GBO trotz identischer Behandlung ausdrücklich Ersuchen und Antrag genannt werden, macht etwa § 29 Abs. 3 GBO deutlich, dass die GBO eine abweichende Behandlung von Ersuchen auch besonders herausstellt. Die funktionelle Äquivalenz von Eintragung und Ersuchen jedenfalls rechtfertigt es, den Wortlaut des § 17 GBO auf beide Formen der Verfahrenseinleitung zu erstrecken. Auch die auffällige räumliche Entfernung der §§ 13, 38 GBO in der Gesetzessystematik ändert an dieser Feststellung nichts. Sie erklärt sich damit, dass das behördliche Ersuchen nicht nur die verfahrensanleitende Funktion des Antrags, sondern darüber hinaus auch die Grundlage der Eintragung ersetzt. Somit gilt die Bearbeitungsreihenfolge des § 17 GBO auch bei einem auf einen Eintragungsantrag nachfolgenden Ersuchen zur Eintragung eines Zwangsversteigerungsvermerks.112 (c) Kollision mit Insolvenz So liegt die Rechtslage grundsätzlich auch dann, wenn der Zweitantrag die Eintragung einer absoluten Verfügungsbeschränkung beinhaltet. In Bezug auf eine Anwendbarkeit des § 17 GBO soll jedoch bei der Insolvenz danach zu differenzieren sein, wer den ersten Antrag gestellt hat: Sofern der Antrag gem. § 13 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GBO einseitig nur vom Verfügenden gestellt ist, sei der Verfügungsempfänger von der Aufrechterhaltung des Fremdantrags abhängig. Eine solche Rechtsposition könne i. S. d. § 878 BGB nicht insolvenzfest sein. Die Befugnis zur Stellung des Antrags müsse bis zum Abschluss des Grundbuchverfahrens vorliegen; sie würde 112  So im Ergebnis auch Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 17 Rn. 9; Böttcher/Böttcher, ZVG, § 19 Rn. 7; Dassler/Schiffhauer/Hintzen/Engels/Rellermeyer/Hintzen, ZVG, § 19 Rn. 12; Demharter, GBO, § 38 Rn. 36; Hügel/Zeiser, GBO, § 17 Rn. 10; Meikel/Böttcher, GBO, § 17 Rn. 14; Steiner/Hagemann, ZVG, § 19 Rn. 13; Hagemann, Rpfleger 1984, 397, 399; Tröster, Rpfleger 1985, 337, 339; Baum, Rpfleger 1990, 141, 143; Rieger, BWNotZ 2001, 79, 84 ff.; Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 339; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 1625; Tetenberg, Die Anwartschaft des Auflassungsempfängers, 211.

74

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Verfügenden jedoch erlöschen. Für § 17 GBO sei damit von vornherein kein Raum. Anders liege der Fall, wenn der Antrag gem. § 13 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GBO vom durch die Eintragung Begünstigten gestellt wird. Hier greife § 878 BGB und halte damit den einmal wirksamen Antrag trotz nachträglichem Eingreifen der Verfügungsbeschränkung aufrecht. Es bliebe damit bei der Anwendung des § 17 GBO, da der Verfügungsempfänger nunmehr alles zu seinem Schutz Erforderliche unternommen hätte.113 Diese Differenzierung leuchtet dem ersten Anschein nach, insbesondere mit vergleichendem Blick auf relative Verfügungsbeschränkungen wie der Zwangsversteigerung, ein. Anders als dort wird die Verfügungsbefugnis bei der Insolvenzeröffnung als Beispiel einer absoluten Verfügungsentziehung berührt. In der Tat wirkt es befremdlich, wenn § 878 BGB zum einen die Bindung der Verfügung i. S. d. § 873 Abs. 2 BGB voraussetzt und die Wirksamkeit der Verfügung damit nicht der einseitigen Disposition des Verfügenden überlassen will, gleichzeitig jedoch bei dem Antrag vergleichbare Rechtshandlungen zulässt.114 Dennoch sprechen die besseren Argumente gegen diese Auffassung: § 878 BGB bewirkt das Fortbestehen einer Verfügungsbefugnis, die nach Stellung des Antrags entfällt. Er setzt dafür voraus, dass ein Antrag besteht bzw. fortbesteht. Wirkt allerdings der Wegfall der Verfügungsbefugnis als eigentlich durch § 878 BGB zu modifizierende Rechtsfolge gleichfalls auf seine Voraussetzungen zurück, ist der Schutz vor Verfügungsbeeinträchtigungen während des Eintragungsverfahrens nur vor solchen gewährleistet, die die dingliche Rechtslage und davon abgeleitet das Bestehen des Antrags unberührt lassen. Indem das Verfahrensrecht die dingliche Wirkung der Verfügungsbeeinträchtigung im Rahmen der Antragsberechtigung aufnimmt und die Rechtsfolge auf Tatbestandsebene in den § 878 BGB zurückführt, würde das Grundbuchrecht in die Gestaltungswirkung des Sachenrechts hineindirigieren, was dem grundlegenden Charakter dieses Rechtsgebiets zuwiderläuft, soll es dem Immobiliarsachenrecht doch gerade zur Geltung verhelfen.115

113  Demharter, GBO, § 13 Rn. 9, 54; KEHE/Volmer, GBO, § 17 Rn. 25; Eickmann, Rpfleger 1972, 77, 78; Ertl, Rpfleger 1980, 41, 44; Böhringer, Rpfleger 1990, 337, 338 im Kontext des § 1365 BGB; Venjakob, Rpfleger 1991, 284 ff.; Kesseler, ZfIR 2006, 117, 123 f.; offenlassend BGH Rpfleger 1988, 543, 544; ohne Entscheidung auch Böhringer, RpflStud. 2020, 74, 80 f. 114  Staudinger/S. Heinze, BGB, § 879 Rn. 50.



§ 5 Eintragung75

Das bereits in den Motiven ersichtliche Bestreben, den Antrag deshalb zu schützen, weil die Parteien alles Erforderliche getan hätten, um die sachenrechtliche Verfügung perfekt zu machen116, lässt sich mit der Rechtsnatur der nachträglichen Verfügungsbeeinträchtigung nicht relativieren. Auch findet sich weder in der Entstehungsgeschichte, noch im Wortlaut des Gesetzes eine Berücksichtigung des Umstands, von wem der Antrag gestellt wurde. Diese Wertung wird noch deutlicher, vergegenwärtigt man sich, dass die materielle Verfügungsbefugnis nicht nur rechtlicher Ausgangspunkt für die Antragsbefugnis sein kann, sondern gleichfalls Grundlage der Bewilligungsbefugnis ist. Sofern auch diese von der nachträglichen Verfügungsbeschränkung betroffen ist, entwickelt dies eine äquivalente Rückwirkung auf die Tatbestandsebene des § 878 BGB, indem die bindende Einigung in den Fällen des § 873 Abs. 2 Var. 4 bzw. § 875 Abs. 1 Var. 2 BGB, also der Aushändigung der Eintragungs- bzw. Löschungsbewilligung, faktisch leer läuft.117 Auch die vermeintliche Inkonsequenz, dass § 878 BGB zum einen die bindende Einigung und damit den Ausschluss der Lösung von dem dinglichen Vertrag durch Widerruf erfordert, zum anderen so aber die einseitige Lösung durch den antragstellenden Verfügenden zulässt, klärt sich durch eine qualitative Differenzierung der dabei ausgelösten Rechtsfolgen etwas auf: Während die Perfektion der Verfügung nach dem Widerruf für den Empfänger durch die entfallene dingliche Einigung unmöglich wird, hat er bei Rücknahme des Antrags noch immer die Möglichkeit, als Berechtigter gem. § 13 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GBO einen eigenen Antrag zu stellen. Daher gilt § 17 GBO bei folgendem Antrag auf Eintragung des Insolvenzvermerks ungeachtet der Frage, wer den Eintragungsantrag gestellt hat.118

115  Meikel/Böttcher, GBO, Nach § 20 Rn. 79: „Ein materiell zulässiger Rechtserwerb darf nicht durch die Hintertür des Verfahrensrechts verhindert werden“; Eickmann/Böttcher/ders., Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 148. 116  Motive zum Entwurf des BGB, Bd. III, 192. 117  Staudinger/S. Heinze, BGB, § 879 Rn. 51. 118  Jauernig/Berger, BGB, § 878 Rn. 4; Meikel/Böttcher, GBO, Nach § 20 Rn. 79; NK/Krause, BGB, §  878 Rn.  18; Prütting/Wegen/Weinreich/Huhn, BGB §  878 Rn. 13; Soergel/Stürner, BGB, § 878 Rn. 5; Staudinger/C. Heinze, BGB, § 878 Rn.  48 ff.; Oepen/Rettmann, KTS 1995, 609, 616 f., 629; Rieger, BWNotZ 2001, 79, 85 f.; Bachmann, Rpfleger 2001, 105, 109 Fn. 36; Scherer, ZIP 2002, 341, 344; Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 148; Kohler, Das Verfügungsverbot gemäß § 938 Abs. 2 ZPO im Liegenschaftsrecht, 117 ff.; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 120. Zu weit geht es hingegen, gar die Befugnis des Insolvenzverwalters, den gestellten Antrag zurückzunehmen, in Abrede zu stellen, vgl. dazu jedoch Oepen/Rettmann, KTS 1995, 609, 618, 629.

76

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

(2) Mitwirkung am gutgläubigen Erwerb Die eigentliche Frage der vorstehenden Fälle, welche jedoch nicht die Bearbeitungsreihenfolge des § 17 GBO betrifft, ist, ob das Grundbuchamt bei der Entscheidung über den ersten Antrag den gegenwärtigen Grundbuchstand zu Grunde legen darf oder in Voraussicht auf den nachfolgenden Antrag Rückschlüsse für den Erstantrag ziehen muss. Damit würde sich der Zweitantrag zwar nicht formell nach § 17 GBO vordrängen, sich dennoch inhaltlich durchsetzen. Diese Problemstellung wird in Rechtsprechung und Literatur seit jeher umfassend diskutiert und gehört weiterhin zu den drängendsten Problemen der Grundbuchwissenschaft. Sie soll, da sie das Problem der Bearbeitungsreihenfolge bei Anträgen und Ersuchen, die die Bewilligungsberechtigung im Rahmen des Erstantrags in Frage stellen, im Kern betrifft, zumindest in ihren Grundlagen erörtert werden.119 (a) Zurückweisung des Antrags Wenn der Grundbuchrechtspfleger durch die dargestellte Antragslage Kenntnis davon erlangt, dass die Vornahme der begehrten Eintragung allenfalls einen gutgläubigen Rechtserwerb herbeiführen kann, wird eine Pflicht des Grundbuchamts zur Zurückweisung des ersten Antrags angenommen.120 Als wesentliches Argument wird angeführt, dass die Prüfung der Bewilligungsbefugnis nicht auf den Grundbuchstand zum Zeitpunkt der Antragstellung zu beschränken sei. Zwar gelte grundsätzlich auch für das Grundbuchamt, dass nicht eingetragene Verfügungsbeschränkungen unbeachtlich seien, jedoch sei diese Vermutung durch einen Zweitantrag widerleglich.121 Etwas 119  Eine monographische Erörterung bieten insbesondere Foerste, Grenzen der Durchsetzung von Verfügungsbeschränkung und Erwerbsverbot im Grundstücksrecht, 76 ff.; Piechotta, Die Stellung des gutgläubigen Immobiliarerwerbers vor seiner Eintragung im Grundbuch, 1 ff.; Rühl, Materiell-rechtliche Prüfungspflichten im Grundbuchverfahren, 208 ff. 120  BGHZ 97, 184, 187; BayObLGZ 1954, 97, 99; OLG Düsseldorf MittBayNot 1975, 224; OLG Frankfurt a. M. Rpfleger 1991, 361 f.; BayObLGZ 1994, 66, 71 ff.; OLG Karlsruhe Rpfleger 1998, 68 f.; OLG Schleswig FGPrax 2004, 264, 265; OLG München DNotZ 2012, 298, 299; OLG Zweibrücken FGPrax 2018, 163, 164; OLG Köln Rpfleger 2020, 62, 63; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Eckert, BGB, § 892 Rn.  21 ff.; Demharter, GBO, § 13 Rn. 12, § 19 Rn. 58, § 22 Rn. 52; Prütting/Wegen/ Weinreich/Huhn, BGB, § 892 Rn. 16; RGRK/Augustin, BGB, § 892 Rn. 125; Soergel/ Stürner, BGB, § 892 Rn. 17; Bestelmeyer, Rpfleger 1997, 424, 426. 121  Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Eckert, BGB, §  892 Rn.  25; Soergel/Stürner, BGB, § 892 Rn. 17, wobei allein ein nachfolgender Antrag auf Eintragung eines Wi-



§ 5 Eintragung77

anderes gelte nur, wenn eine Vormerkung zu Gunsten des durch den gutgläubigen Erwerb Berechtigten eingetragen sei.122 Es sei zudem wesentliche Aufgabe des Grundbuchamts, den materiell Berechtigten zu schützen. Der Schutz des gutgläubigen Erwerbers müsste auch deshalb hintanstehen, weil dieser vor der Eintragung noch keine gesicherte Rechtsposition innehabe.123 Auch § 892 Abs. 2 BGB ließe keine andere Auffassung zu. Zwar gehe aus der Anordnung, dass bei erfolgter Einigung der Antragszeitpunkt den für die Bestimmung der Gutgläubigkeit maßgeblichen Zeitpunkt darstelle, hervor, dass von da an eine nachträgliche Bösgläubigkeit des Erwerbers unschädlich sei. § 892 Abs. 2 BGB schütze allerdings nur den vollendeten, nicht aber den sich noch vollendenden Erwerb von Grundstücksrechten.124 (b) Ermöglichung des gutgläubigen Erwerbs Konträr zu diesen Erwägungen wird auch vertreten, dass das Grundbuchamt den Antrag unbeschadet der Tatsache, dass es damit wissentlich einen gutgläubigen Erwerb ermögliche, zu vollziehen habe.125

derspruchs regelmäßig noch nicht zur Widerlegung der Vermutung ausreicht, vgl. OLG Zweibrücken Rpfleger 1997, 428. 122  OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 445, 446; OLG Dresden NotBZ 1999, 261; OLG Köln DNotZ 2011, 441, 442; Demharter, GBO, § 13 Rn. 12; a. A. OLG Düsseldorf DNotZ 1971, 371, 373. 123  BayObLG MittBayNot 1994, 325. 124  RGRK/Augustin, BGB, § 892 Rn. 125: „Denn den Erwerber schützt sein guter Glaube erst dann, wenn er das Recht erworben hat“. 125  LG Koblenz Rpfleger 1997, 158, 159; Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 17 Rn. 9; Erman/Artz, BGB, § 892 Rn. 37; Grüneberg/Herrler, BGB, § 892 Rn. 1; Hügel/Reetz, GBO, § 13 Rn. 29; Hügel/Zeiser, GBO, § 17 Rn. 29; KEHE/Volmer, GBO, § 17 Rn. 22; Lemke/Zimmer, GBO, § 13 Rn. 39; Meikel/Böttcher, GBO, Einl D Rn. 74 ff.; MüKo/Schäfer, BGB, § 892 Rn. 67 f.; NK/Krause, BGB, § 892 Rn. 74; Staudinger/ Picker, BGB, § 892 Rn. 218; Eickmann, Rpfleger 1972, 77, 78; Ertl, MittBayNot 1975, 204 ff.; Habscheid, ZZP 90 (1977), 199, 200 f.; Ertl, Rpfleger 1980, 41, 44; Rademacher, MittRhNotK 1983, 81, 90; Böttcher, Rpfleger 1983, 187, 190 f.; Böhringer, BWNotZ 1985, 102, 103; Böttcher, Rpfleger 1990, 486, 492; Keller, RpflStud. 1992, 161, 166; Schmitz, JuS 1995, 245, 247; Lenenbach, NJW 1999, 923 ff.; Schreiber/Burbulla, Jura 1999, 491, 495; Helwich, RpflStud. 2001, 79, 82, Rieger, BWNotZ 2001, 79, 87 f.; Kesseler, ZNotP 2004, 338, 339 ff.; Piegsa, RNotZ 2010, 433, 435; Reul, MittBayNot 2013, 16, 19; Schneider, ZMR 2017, 521, 522; Braun, MittBayNot 2018, 165 f.; DNotI-Report 2019, 185, 186; Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn.  155 ff.; Foerste, Grenzen der Durchsetzung von Verfügungsbeschränkung und Erwerbsverbot im Grundstücksrecht, 100 ff.; Stöber/Morvilius, GBOVerfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 100; Piechotta, Die Stellung des gutgläu-

78

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Sofern pauschal darauf abgestellt wird, der gutgläubige Erwerb sei sachlich unberechtigt und aus diesem Grunde vom Grundbuchamt nicht zu ermöglichen, wird entgegnet, die durch den gutgläubigen Erwerb erlangten Rechtspositionen stünden denen des originären Erwerbs ohne Einschränkung gleich. Der gutgläubige Erwerb werde vom Gesetz nicht missbilligt, sondern verwirkliche den geschützten öffentlichen Glauben an das Grundbuch. Der Gesetzgeber habe sich unter Abwägung der Interessen aller Beteiligten bewusst für den Schutz des Rechtsverkehrs entschieden.126 Es sei nicht Aufgabe des Grundbuchamts, den Rechtsverlust durch gutgläubigen Erwerb und dabei entstehende Härten abzumildern oder zu unterbinden.127 Für einen Vollzug des beschriebenen Erstantrags spreche auch der Sinnzusammenhang zwischen § 878 BGB und § 892 BGB. Beide Vorschriften verfolgten den Zweck, den Erwerber vor erwerbsbeeinträchtigenden Geschehnissen zu schützen, die während der Dauer des Grundbuchverfahrens eintreten können. Auch § 892 BGB betreffe daher gleichfalls den werdenden Erwerber. Nur so könne dem Zweck, den Immobilienverkehr umfassend zu schützen und dem Erwerber nach Antragstellung eine Leistung an den anderen Vertragsteil zumuten zu können, ausreichend entsprochen werden.128 Dieses Ergebnis ließe sich auch mit der Wertung des § 892 Abs. 2 BGB unterstützen. Da der Schutz des Dritten bereits auf den Zeitpunkt der Antragstellung vorverlegt werde, folge daraus, dass er ab dem Zeitpunkt, an dem er alles Erforderliche für den Rechtserwerb getan und das Eintragungsverfahren in Gang gesetzt habe, nicht nur durch seine eigene, später erlangte Bösgläubigkeit, sondern auch vor anderen Erwerbshindernissen geschützt sein solle, die in Folge der zeitlichen Verzögerung des Rechtserwerbs durch das Eintragungsverfahren entstehen könnten. Wenn das Grundbuchamt nun seine eigene Bösgläubigkeit berücksichtige, obwohl diejenige des gutgläubigen Erwerbers schon für unbeachtlich erklärt werde, setze es die Schutzwirkung des § 892 Abs. 2 BGB außer Kraft und verweigere die ihm obliegende Aufgabe, den Rechtserwerb zu vollenden.129 bigen Immobiliarerwerbers vor seiner Eintragung im Grundbuch, 110; wiederum nur skizzierend Böhringer, RpflStud. 2020, 74, 80 f. 126  Kesseler, ZNotP 2004, 338, 342 ff. mit weiterem Hinweis auf die Entstehungsgeschichte der Norm, die in der Tat sehr nahe legt, dass § 892 Abs. 1 BGB schon mit Antragstellung eingreifen sollte. 127  Hügel/Reetz, GBO, § 13 Rn. 29; Meikel/Böttcher, GBO, Einl D Rn. 79; MüKo/ Schäfer, BGB, § 892 Rn. 67; so dem Grunde nach, allerdings ohne diese Schlussfolgerung auch der BGH Rpfleger 1986, 215, 216. 128  Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 156. 129  KEHE/Volmer, GBO, § 17 Rn. 23; Meikel/Böttcher, GBO, Einl D Rn. 80; MüKo/Schäfer, BGB, § 892 Rn. 67; Eickmann, Rpfleger 1972, 77, 78; Bachmann, Rpfleger 2001, 105, 110 f.; Hellwich, RpflStud. 2001, 79, 82; Kesseler, ZNotP 2004,



§ 5 Eintragung79

Unterstützt wird diese Schlussfolgerung zuletzt mit der grundsätzlichen Erwägung, dass das Verfahrensrecht dienenden Charakter habe und nur zur Verwirklichung des materiellen Immobiliarsachenrechts bestimmt sei. Sofern sich das Grundbuchamt allerdings gegen den materiell vollendungsfähigen gutgläubigen Rechtserwerb stelle, verstoße es gegen das Gebot zur Verwirklichung der materiellen Rechtsänderung. Es habe nicht die Aufgabe, die materiellen Interessen des wahren Berechtigten zu schützen, sondern das Grundbuchsystem tragfähig zu erhalten.130 (c) Stellungnahme Zunächst sprechen die Beeinträchtigungen des freien Rechtsverkehrs durch die Eintragungspflicht von Grundstücksrechten bei der Rechtsgestaltung im Grundstücksrecht und der aus diesem Buchungsprinzip folgenden Verpflichtung des Grundbuchamts, Eintragungen im Grundbuch vorzunehmen, für einen Vollzug des gutgläubigen Erwerbs.131 Dass die Bösgläubigkeit des Grundbuchbeamten nicht beachtenswert ist, wird richtigerweise aus dem Zweck des § 892 Abs. 2 BGB geschlossen. Besonders deutlich wird die Maßgabe, den gutgläubigen Erwerb nicht durch den Kenntnisstand des Grundbuchbeamten zu verwässern, in der auch systematisch einmalig geringfügigen Anforderung an die Gutgläubigkeit des Berechtigten selbst. Dass § 892 Abs. 1 S. 1 BGB sogar die grob fahrlässige Unkenntnis als unschädlich erachtet, ist eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, die das in die Richtigkeit der Buchlage besonders zu beachtende Vertrauen hervorhebt, auf die der gutgläubige Erwerb aufbaut. Bemerkenswert ist, dass selbst ausgewiesene Verfechter des Legalitätsprinzips den Vollzug des gutgläubigen Erwerbs befürworten.132 Das ist kein Widerspruch, sondern nur eine konsequente Umsetzung der dahinter stehenden Wertungen. Erst dann, wenn das Grundbuchamt eine unrichtige Buchlage schafft, setzt die Kenntnis des Beamten dem verfahrensrechtlichen Vorgehen eine klare Grenze. Das Legalitätsprinzip ist vorliegend jedoch gar nicht berührt, denn durch die Vollendung des gutgläubigen Erwerbs wird das Grundbuch richtig. Auf wessen Kosten das geschieht, entscheidet nicht das Grund338, 340; Kohler, Das Verfügungsverbot gemäß § 938 Abs. 2 ZPO im Liegenschaftsrecht, 119 ff.; Piechotta, Die Stellung des gutgläubigen Immobiliarerwerbers vor seiner Eintragung im Grundbuch, 110 ff.; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, 96 f. 130  KEHE/Volmer, GBO, § 17 Rn. 22; Meikel/Böttcher, GBO, Einl D Rn. 81. 131  Vgl. zum Buchungsprinzip S. 40. 132  Meikel/Böttcher, GBO, Einl D Rn. 74 ff.; Eickmann, Rpfleger 1972, 77, 78; Böttcher, Rpfleger 1983, 187; ders., Rpfleger 1985, 381, 386; Eickmann/Böttcher/ ders., Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 156 f.

80

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

buchamt unter dem Deckmantel des Verfahrensrechts, sondern allein das Sachenrecht. Insofern ließe sich das Legalitätsprinzip als Streben des Grundbuchamts nach einem richtigen Grundbuch hier eher für einen unmittelbaren Vollzug des ersten Antrags ins Feld führen als dagegen. Zudem stellt das Sachenrecht dem Inhaber der materiellen Rechtsposition mit dem Anspruch auf Grundbuchberichtigung und Widerspruch Mittel zur Seite, mit denen er den gutgläubigen Erwerb aus eigener Kraft verhindern kann. Das spricht genauso gegen die Verpflichtung des Grundbuchamts, sich einseitig als „Schutzengel“ des materiell Berechtigten zu gerieren wie § 53 Abs. 1 GBO, der eine Verhinderung des gutgläubigen Erwerbs seitens des Grundbuchamts unabhängig von der Erledigungsreihenfolge des § 17 GBO nur für die Ausnahmefälle vorsieht, in denen das Grundbuchamt eine Eintragung unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften vorgenommen hat.133 Hinzu kommt, dass diese Eingriffsmöglichkeit nicht einmal den Schutz der Interessen des materiell Berechtigten im Sinn hat, sondern lediglich die Vermeidung eines sich möglicherweise aus der Rechtsverletzung ergebenen Schadensersatzanspruchs gegen den Fiskus gem. § 839 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 34 GG.134 Die von einigen Stimmen der Literatur, besonders aber in der Rechtsprechung aufrechterhaltene Maßgabe, das Grundbuchamt dürfe nicht wissentlich am gutgläubigen Erwerb mitwirken, widerspricht evident den funktionalen Grenzen, die dem Verfahrensrecht gesetzt sind. Ganz konkret widerspricht es auch dem Schutzzweck des § 892 Abs. 2 BGB, den Erwerber vor den Gefahren zu schützen, die sich aus der Verfahrensdauer vor dem Grundbuchamt ergeben. Je länger dieses andauert, desto eher realisiert sich die Gefahr, dass das Grundbuchamt nach Antragstellung bösgläubig werden könnte.135 In der Diskussion der letzten Jahre und Jahrzehnte hat die vorzugswürdige Gegenansicht nicht nur quantitativ, sondern auch qualitativ deutlich an Durchschlagskraft gewonnen. Ein Umdenken der Rechtsprechung wäre auch deshalb zu befürworten, weil die notarielle Rangbescheinigung damit um ein strukturelles Risiko erleichtert wäre136 und einer Abkehr von dieser Position auch eine Signalwirkung für das gesamte Grundbuchrecht zu entnehmen 133  In diese Richtung auch MüKo8/Kohler, BGB, § 892 Rn. 68 und bereits Kretzschmar, Gruchot 49 (1905), 1, 4. 134  Zu dem Telos des Amtswiderspruchs grundlegend Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 169, vgl. ferner Lemke/Wagner, GBO, § 53 Rn. 3; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 393. 135  Ertl, MittBayNot 1975, 204, 207; Kesseler, ZNotP 2004, 338, 340. 136  Kesseler, ZNotP 2004, 338, 345.



§ 5 Eintragung81

wäre, die die verfahrensrechtliche Funktionsbestimmung als Hilfsinstrument zur materiellen Rechtsverwirklichung in den Vordergrund rücken würde. b) Buchungsreihenfolge Die Verwirklichung des Prioritätsgrundsatzes erfolgt zum einen über die Bearbeitungsreihenfolge nach § 17 GBO, zum anderen durch Beachtung der Buchungsreihenfolge des § 45 GBO. Nach § 45 Abs. 1 Hs. 1 GBO sind die Buchungen bei mehreren Eintragungen innerhalb einer Abteilung wiederum nach der Eingangsreihenfolge zu vollziehen. Er ist damit das verfahrensrechtliche Gegenstück zu § 879 Abs. 1 S. 1 BGB und transformiert die Eingangs- in die Eintragungsreihenfolge ­innerhalb derselben Abteilung. Bei gleichzeitig eingehenden Anträgen ist der Gleichrang gem. § 45 Abs. 1 Hs. 2 GBO durch einen Rangvermerk darzustellen. Damit sich das Prioritätsprinzip nach Maßgabe des § 879 Abs. 1 S. 2 BGB auch bei Eintragungen in verschiedenen Abteilungen durchsetzt, ist nur bei Anträgen, die nicht gleichzeitig eingegangen sind und unter Angabe desselben Tages bewirkt werden, gem. § 45 Abs. 2 BGB ein Rangvermerk beizufügen. Ansonsten würde ein identisches Eintragungsdatum bei nachfolgend eingegangenen und bearbeiteten Anträgen gem. § 879 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB einen guten Glauben hinsichtlich der Gleichrangigkeit dieser Rechte begründen. Die Buchungsreihenfolge gilt nicht, wenn ein durch die Vormerkung gesichertes Recht gem. § 883 Abs. 3 BGB eingetragen wird, weshalb bei Eintragung der Vormerkung selbst gem. § 19 Abs. 1 S. 1 GBV die rechte Halbspalte freigelassen wird. Weitere Ausnahmen bestehen bei Eintragung eines Erbbaurechts gem. § 10 Abs. 1 ErbbauRG, das nur an erster Rangstelle eingetragen werden darf137 sowie gem. § 128 ZVG, wonach die Sicherungshypothek gegen den Ersteher eines Grundstücks im Zwangsersteigerungsverfahren den Rang des Anspruchs, zu dessen Befriedigung die Forderung übertragen wurde, erhält. c) Abwicklung bei Missachtung der Bearbeitungsreihenfolge Anders als bei Abwicklung der Fälle, in denen die Verletzung grundbuchverfahrensrechtlicher Vorschriften allein einen Konflikt in Bezug auf § 879 137  Vgl. insbesondere zu den verfahrensrechtlichen Folgen eines Verstoßes Nagel/ Bohlsen, ErbbauZ 2022, 62, 64 f.

82

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Abs. 1 BGB auslöst, sich also die Frage nach einer räumlichen oder zeitlichen Auslegung des § 879 Abs. 1 S. 1 BGB bzw. die Frage zur Auflösung einer Divergenz von Eintragungszeitpunkt und Datumsangabe nach § 879 Abs. 1 S. 2 BGB stellt138, wird durch die Missachtung der Antragsreihenfolge die Verschiebung des tatsächlichen Eintragungszeitpunkts bewirkt, was eine abweichende Bewertung der nachfolgenden Ansprüche zur Folge hat. aa) Grundbuchberichtigung und Amtswiderspruch Ein Verstoß gegen die Ordnungsvorschriften der GBO hat als solcher auch hier keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Eintragung.139 Das Grundbuch wird dadurch nicht unrichtig.140 Durch Missachtung der Bearbeitungsreihenfolge wird die maßgebliche Rangdeterminante der tatsächlichen Rechtsbegründung verschoben, weshalb die so entstehende Buchlage mit dem materiellen Rangverhältnis i. S. d. § 879 Abs.  1 BGB übereinstimmt. Ein Grundbuchberichtigungsanspruch nach § 894 BGB, die Eintragung eines Widerspruchs nach § 899 Abs. 1 BGB und ein Amtswiderspruch nach § 53 Abs. 1 S. 1 GBO141 scheiden mangels Grundbuchunrichtigkeit aus. Anders liegt die Rechtslage nur, wenn die unter Verstoß gegen § 17 GBO vorgenommene Eintragung die zuvor beantragte Eintragung unzulässig macht und jene dennoch eingetragen wird. Dann entsteht mit nachträglichem Vollzug des zuerst eingegangenen Antrags ein unrichtiges Grundbuch mit der Folge, dass ein Amtswiderspruch gem. § 53 Abs. 1 S. 1 GBO einzutragen ist.142

138  Vgl.

dazu S. 65.

139  Lemke/Zimmer,

GBO, § 17 Rn. 20; Meikel/Böttcher, GBO, § 17 Rn. 24; zur Einordnung des § 17 GBO als Ordnungsvorschrift BGHZ 45, 186, 191. 140  RG HRR 1932, Nr. 1658; Demharter, GBO, § 17 Rn. 17; Güthe/Triebel, GBO, § 17 Rn. 28; KEHE/Volmer, GBO, § 17 Rn. 39; Meikel/Böttcher, GBO, § 17 Rn. 24; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 259; Weirich/ Ivo/Ivo, Grundstücksrecht, Rn. 831. 141  OLG Frankfurt a. M. FGPrax 2009, 255; ein dennoch eingetragener Widerspruch ist zu löschen, vgl. LG Kassel Rpfleger 2004, 624. 142  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 17 Rn. 27; Demharter, GBO, § 17 Rn 17; Güthe/ Triebel, GBO, § 17 Rn. 28; KEHE/Volmer, GBO, § 17 Rn. 41; Lemke/Zimmer, GBO, § 17 Rn. 21. Im Übrigen schützt eine Vormerkung auch gegen zuvor beantragte, widersprechende Eintragungen, die durch einen Verstoß gegen § 17 GBO erst nach der Vormerkung selbst eingetragen wurden und zwar unabhängig davon, dass auf diese vormerkungswidrige Eintragung Art. 233 § 7 Abs. 1 EGBGB anzuwenden ist, vgl. BGH Rpfleger 1995, 290, dazu mit Fallbeispiel KEHE/Volmer, GBO, § 17 Rn. 42.



§ 5 Eintragung83

bb) Kondiktion Das durch eine fehlerhafte Bearbeitung entstandene bessere Rangverhältnis soll nach weit verbreiteter Auffassung für den benachteiligten Gläubiger nicht kondizierbar sein. In Betracht kommt dabei ohnehin nur eine Nichtleistungskondiktion gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 2 BGB. Die Begründungen dazu sind im Detail durchaus unterschiedlich. Überwiegend wird angeführt, § 879 BGB sei als gesetzliche Bestimmung ein Rechtsgrund für das bessere Rangverhältnis und schließe eine Kondiktion aus.143 Niemand solle prüfen müssen, ob bei der Eintragung gegen Ordnungsvorschriften des Verfahrensrechts verstoßen wurde.144 Diese Argumentation leuchtet nicht ein. § 879 BGB trifft über die Rechtfertigung einer Rechtsverschiebung gar keine Aussage.145 Abweichendes würde auf der Annahme beruhen, § 879 BGB stelle für eine von dieser Norm bewirkten Rangzuordnung gleichfalls auch ihren Rechtsgrund dar. Regelmäßig folgt die Endgültigkeit der Zuordnung einer dinglichen Rechtsfolge (z. B. §§ 932 ff. BGB) nicht allein aus der dinglichen Rechtszuweisung selbst, sondern aus gesonderten Vorschriften, wie es etwa § 816 Abs. 1 BGB für den aus gutgläubigem Erwerb Begünstigten impliziert.146 Auch das Argument, es dürfe keine Obliegenheit entstehen, das Grundbuch auf eine Verletzung der Eintragungsreihenfolge hin zu überprüfen, verfängt nicht. Das rangbessere Recht entsteht unabhängig von der Kenntnisnahme des Berechtigten. Dass diesem ggf. eine Rückabwicklung bevorsteht, kann sich unabhängig von dieser Streitfrage zumindest aus einem Schadensersatzanspruch ergeben, wenn die beteiligten Berechtigten schuldrechtlich eine Vereinbarung über den Rang getroffen haben. Liegt eine solche Vereinbarung nicht zwischen den Berechtigten, sondern nur zwischen Berechtigtem und Rechtsbesteller vor, ist ein Anspruch des Bestellers gegen den rangbes-

143  BGH NJW 1956, 1314 f.; Grüneberg/Herrler, BGB, § 879 Rn. 10; Güthe/Triebel, GBO, § 13 Rn. 13; Staudinger/S. Heinze, BGB, § 879 Rn. 47; Nordenflycht, DNotZ 1934, 397, 398 ff.; Böttcher, BWNotZ 1988, 73, 75; Brehm/Berger, Sachenrecht, § 12 Rn. 9; Weirich/Ivo/Ivo, Grundstücksrecht, Rn. 832; Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 41 II. 144  BGH NJW 1956, 1314, 1315; Brehm/Berger, Sachenrecht, § 12 Rn. 9. 145  So auch Wilhelm, Sachenrecht, Rn.  631, allerdings in Anerkennung des § 879 BGB als Erwerbstatbestand. 146  Den § 879 BGB ordnen auch Erman/Artz, BGB, § 879 Rn. 22 f.; Soergel/Stürner, BGB, § 879 Rn. 12; Westermann, JZ 1956, 656, 657; Lent, NJW 1957, 177; Stadler, AcP 189 (1989), 425, 461 f.; Wilhelm, JZ 1990, 501, 510 nicht als Rechtsgrund ein; offenlassend MüKo/Schwab, BGB, § 812 Rn. 349 f.

84

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

seren Berechtigten auf Abgabe der Erklärungen zur Rangfreimachung nach § 285 Abs. 1 BGB dem benachteiligten Berechtigten abzutreten.147 Ein Kondiktionsanspruch scheitert ebenfalls nicht an einer fehlenden Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung, da diese im Rahmen der Eingriffskondiktion nicht zu fordern ist.148 Zur Ablehnung eines Kondiktionsanspruchs des benachteiligten Berechtigten wird ferner angeführt, § 17 GBO habe als verfahrensrechtliche Ordnungsvorschrift keinen Zuweisungsgehalt.149 Ob durch die fehlerhafte Eintragung ein Eingriff in den Zuweisungsgehalt eines Rechts des benachteiligten Berechtigten vorliegt, bemisst sich ohnehin nicht nach der Norm, die die verfahrensrechtliche Behandlung regelt, sondern nach seiner materiellen Rechtsstellung, die durch eine fehlerhafte Verfahrensweise beeinträchtigt wird. Da ein schuldrechtlicher Anspruch von der verfahrensfehlerhaften Eintragung unberührt bleibt, kommt als hinreichend verfestigte und beeinträchtigte Rechtsposition nur ein Anwartschaftsrecht in Betracht. In diese Rechtsposition könnte, sofern sie im Einzelfall besteht, durch die fehlerhafte, einem Dritten die bessere Rangstellung zuweisende Verfahrenspraxis eingegriffen werden. Selbst wenn man aus den o. g. Gesichtspunkten ein Anwartschaftsrecht begründet sieht, umfasst dieses nur die Vorstufe zum werdenden Recht, trifft jedoch noch keine Aussage zum Rang, der erst mit Abschluss des Verfügungsgeschäfts entsteht.150 Wegen des Trennungsprinzips ändert sich daran auch dann nichts, wenn das Anwartschaftsrecht auf einer Verfügung beruht, die aus Anlass einer schuldrechtlichen Verpflichtung mit Rangvereinbarung erfolgt. Mit der herrschenden Auffassung ist ein Anspruch aus Eingriffskondiktion somit abzulehnen. Dies lässt sich zwar nicht mit der Erwägung begründen, § 879 BGB sei ein kondiktionssperrender Rechtsgrund, sondern damit, dass der bessere Rang nicht auf Kosten des Antragstellers, mithin nicht durch Eingriff in den Zuweisungsgehalt einer Rechtsposition des schlechter gestellten Berechtigten, erlangt wurde. 147  BGH NJW 1956, 1314 f.; MüKo/Lettmaier, BGB, § 879 Rn. 44; Staudinger/ S. Heinze, BGB, § 879 Rn. 49; Weirich/Ivo/Ivo, Grundstücksrecht, Rn. 832. 148  MüKo/Schwab, BGB, § 812 Rn. 350. 149  KEHE/Volmer, GBO, § 17 Rn. 39, der in Fn. 42 selbst relativiert, dies sei angesichts der in anderen Fällen verdichteten Rechtspositionen des Antragstellers nicht restlos überzeugend; ähnlich Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 633. 150  MüKo/Lettmaier, BGB, § 879 Rn. 42; a. A. MüKo/Schwab, BGB, § 812 Rn. 350; Stadler, AcP 189 (1989), 425, 460.



§ 5 Eintragung85

cc) Staatshaftung Von möglichen Konstellationen des § 826 BGB abgesehen, kommen für den schlechter gestellten Gläubiger nur Ansprüche aus § 839 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 34 GG in Betracht.151 Die verfahrenswidrige Eintragung stellt eine Amtspflichtverletzung i. S. d. § 839 Abs. 1 S. 1 BGB dar. Durch die Missachtung der Bearbeitungsreihenfolge entsteht das dem eigentlichen Vollzugsanspruch gegen das Grundbuchamt zuwiderlaufende schlechtere Rangverhältnis. Der konkrete Schaden wird regelmäßig erst nach einer Zwangsversteigerung zu beziffern sein. Daneben ist auch eine Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff als gewohnheitsrechtlich fortgeltender Aufopferungsentschädigungsanspruch i. S. d. §§ 74, 75 PrALR zu bedenken.152

V. Zwischenergebnis Eine Eintragung im Grundbuch erfolgt, wenn das Grundbuchamt zur Erkenntnis gelangt, dass die Eintragungsvoraussetzungen formgerecht beigebracht worden sind. Eine erlassene Eintragungsverfügung ist unabhängig davon unanfechtbar, ob sie bekanntgegeben wurde oder welchen Eintragungsinhalt sie ankündigt. Dabei stehen die Reihenfolge der Antragsbearbeitung bei der Eintragung mehrerer Rechte und die Art der Buchung im engen Zusammenhang mit Entstehung und Rang des betroffenen Sachenrechts, weshalb die §§ 17, 45 GBO mit § 879 Abs. 1 BGB eng verzahnt sind. § 879 Abs. 1 BGB kommt nach der gesetzgeberischen Konzeption konstitutive Wirkung zu, wobei unter der „Reihenfolge der Eintragungen“ i. S. d. § 879 Abs. 1 S. 1 BGB die räumliche Abfolge und unter der „Angabe“ i. S. d. § 879 Abs. 1 S. 2 BGB die Datierung im Grundbuch zu verstehen ist. Die Eintragung in einen leeren Zwischenraum oder eine Fehldatierung kann die materielle Ranglage jedoch auch im Lichte des § 879 Abs. 1 BGB nicht modellieren, weshalb im Konfliktfall stets das Prioritätsprinzip gilt und § 879 Abs. 1 BGB seine eigentliche Bedeutung allein beim gutgläubigen Erwerb erlangt, indem es i. S. d. § 892 Abs. 1 BGB bestimmt, was als Inhalt des Grundbuchs anzusehen ist.

151  RGZ 60, 392, 398; BayObLG Rpfleger 1995, 16; OLG München Rpfleger 2015, 693, 694; Demharter, GBO, § 17 Rn. 17; Hügel/Zeiser, GBO, § 17 Rn. 36; Lemke/Zimmer, GBO, § 17 Rn. 23. 152  Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 631.

86

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Eine Grundbuchunrichtigkeit ist hingegen nicht die Folge einer Missachtung der Bearbeitungsreihenfolge des § 17 GBO durch das Grundbuchamt, weil hierdurch der Eintragungszeitpunkt selbst verändert wird. Die so entstandene bessere Rangstellung ist nicht kondizierbar. Die Bearbeitungsreihenfolge greift ebenfalls bei einem auf einen Eintragungsantrag nachfolgenden Ersuchen auf Eintragung eines Zwangsversteigerungs- oder Insolvenzvermerks ein, auch ungeachtet der Frage, wer den Eintragungsantrag gestellt hat. Sie ist auch zu beachten, wenn dem Eintragungsantrag ein Antrag auf Grundbuchberichtigung folgt. Eine davon zu trennende und seit jeher umstrittene Frage ist, ob das Grundbuchamt am gutgläubigen Erwerb mitwirken muss, was insbesondere angesichts der funktionalen Grenzen des Grundbuchverfahrensrechts zu bejahen ist.

§ 6 Zwischenverfügung Die im nächsten Schritt zu untersuchende formelle Entscheidungsform des Grundbuchverfahrensrechts ist die Zwischenverfügung gem. § 18 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GBO. Sie ist neben der Zurückweisung für den Fall vorgesehen, dass der beantragten Eintragung ein Hindernis entgegensteht. Im engen Sachzusammenhang zur Zwischenverfügung steht zudem die Möglichkeit der Eintragung von Amtsvormerkung und Amtswiderspruch gem. § 18 Abs. 2 S. 1 GBO. Neben der Darstellung des Verfahrensablaufs, der materiellen und verfahrensrechtlichen Folgen des Erlasses sowie des Unterlassens einer Zwischenverfügung ist besonders das Verhältnis zur Zurückweisung gem. § 18 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GBO von Interesse. Dabei wird die Frage im Fokus stehen, ob dem Grundbuchamt zwischen beiden Entscheidungsformen ein Wahlrecht zusteht und wenn ja, welche Kriterien einer solchen Wahl zu Grunde liegen.

I. Eintragungshindernis Voraussetzung für den Erlass einer Zwischenverfügung ist gem. § 18 Abs. 1 S. 1 GBO zunächst, dass die Beweiswürdigung des Grundbuchamts die Erkenntnis zur Folge hat, dass der beantragten Eintragung mindestens ein Eintragungshindernis entgegensteht.153 Maßgeblicher Zeitpunkt für diese 153  Vgl. zu den Voraussetzungen einer Eintragung S. 47. Die Zwischenverfügung ist damit kein Mittel, um die Eintragungsvoraussetzungen für ein Verfahren von Amts wegen herbeizuführen, vgl. OLG Nürnberg FGPrax 2021, 111, 112.



§ 6 Zwischenverfügung87

Beurteilung ist die Erledigung des Antrags.154 Ohne Bedeutung ist, ob das Eintragungshindernis seinen Ursprung im formellen oder materiellen Recht hat oder „nur“ eine Ordnungsvorschrift entgegensteht, die die Wirksamkeit der beantragten Eintragung ohnehin nicht berühren würde, sofern sie grundbuchverfahrensrechtlicher Provenienz ist.155

II. Verhältnis von Zwischenverfügung und Zurückweisung Liegt ein Eintragungshindernis vor, legt der Wortlaut des Gesetzes („so hat das Grundbuchamt entweder […] zurückzuweisen […] oder […] eine angemessene Frist zur Hebung des Hindernisses zu bestimmen“) eine freie Wahl zwischen Zwischenverfügung und Zurückweisung nahe. Das Bestehen eines solchen Wahlrechts und seine gesetzlichen Grenzen sind jedoch höchst umstritten. 1. Fälle der zwingenden Zurückweisung Von dieser Diskussion ausgenommen sind solche Eintragungshindernisse, die zwingend eine Zurückweisung erfordern. Auch sie sind im Einzelnen Gegenstand streitiger Auseinandersetzung und werden eingangs besprochen, um sie aus der dann folgenden Untersuchung zum Wahlrecht zwischen den beiden Entscheidungsformen ausklammern zu können. Sie lassen sich je nach Grund der Zurückweisungspflicht wie folgt156 systematisieren: a) Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung Eine Zurückweisung ist immer dann obligatorisch, wenn der einer Eintragung entgegenstehende Mangel unmöglich behoben werden kann. Eine Zwischenverfügung mit der Einräumung der Möglichkeit fristgemäßer Mängelbeseitigung wäre dann sinnlos. Ein schutzwürdiges Interesse des Antragstel-

154  Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 7; Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 10; Meikel/ Böttcher, GBO, § 18 Rn. 8. 155  Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 6; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 11; Meikel/ Böttcher, GBO, § 18 Rn. 6. 156  Ähnliche, im Detail jedoch abweichende oder nicht abschließende Aufzählungen finden sich etwa bei Riggers, Rpfleger 1957, 181, 182; Böttcher, MittBayNot 1987, 9, 10 ff. sowie Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 280 ff. Zu aktuellen Praxisbeispielen vgl. Böttcher, RpflStud. 2020, 2 ff.

88

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

lers zur Rangwahrung ist dazu spiegelbildlich nicht ersichtlich.157 Im Übrigen ergibt sich auch aus der Zweckbestimmung der Zwischenverfügung (vgl. § 18 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GBO: „zur Hebung des Hindernisses“), dass hier nur eine Zurückweisung erfolgen kann.158 Diskutiert werden unter diesem Gesichtspunkt die folgenden Einzelfälle: aa) Unzuständigkeit des Grundbuchamts Bei Unzuständigkeit des Grundbuchamts entsteht kein Verfahrensverhältnis zum Antragsteller. Daher soll der Antrag sofort zurückzuweisen sein.159 Dies wird mit dem Hinweis verbunden, dass nach § 21 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 GeschBehAV bzw. einer äquivalenten landesrechtlichen Verfügung über die geschäftliche Behandlung von Grundbuchsachen eine Weiterleitung an das zuständige Gericht erfolgen soll.160 Dabei stellt sich die Frage, ob beide Vorgänge überhaupt kumulativ möglich sind. Die landesrechtlichen Ausführungsbestimmungen äußern sich zu dieser Frage nicht ausdrücklich, erzeugen vielmehr einen höchst ambivalenten Eindruck. Während § 14 Abs. 1 S. 1 GBGA-NRW die Abgabeentscheidung nach § 8 Abs. 2 AktO als „Sollvorschrift“ ausgestaltet, wird in S. 2 darauf hingewiesen, dass die Befugnis, den Antrag mangels örtlicher Zuständigkeit abzuweisen, unberührt bleibt. In Punkt 3.1.3.1 BayGBGA findet sich ebenfalls eine „Sollvorschrift“, allerdings ohne Hinweis auf eine verbleibende Zurückweisungsbefugnis. Nach Punkt 4.6. der GBGA-Saarland ist der

157  RGZ 106, 74, 80; BayObLG MittBayNot 1986, 175, 176; OLG Hamm FGPrax 2010, 117, 118; LG Wuppertal MittRhNotK 1997, 146; Brachvogel/Frydrychowicz, GBO, § 18 Rn. 3; Hesse/Saage/Fischer, GBO, § 18 Anm. II 3. a); Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 16; Turnau/Förster, GBO, § 18 II. 1; Cammerer, BayNotV 1925, 315, 316; Ilg, RpflStud. 2017, 50, 51; Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 12; Oberneck, Reichsgrundbuchrecht, 267; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 438; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 547. Stellt sich nachträglich heraus, dass das entgegenstehende Hindernis nicht beseitigt werden kann, erscheinen inzwischen aber weitere Mittel geeignet, muss eine weitere Zwischenverfügung ergehen, vgl. KG Rpfleger 2021, 634, 635. 158  Cammerer, BayNotV 1925, 315, 316. 159  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 15; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 33; Riggers, Rpfleger 1957, 181, 182; Habscheid, NJW 1967, 225, 230; Böttcher, MittBayNot 1987, 9, 10; bereits weit vor Einführung des FamFG auch Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 15 f. mit Hinweis auf eine fehlende Rechtsgrundlage; Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 294. 160  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 33; Kleist, MittRhNotK 1985, 133, 137; Böttcher, MittBayNot 1987, 9, 10.



§ 6 Zwischenverfügung89

Antrag an das zuständige Grundbuchamt abzugeben, sofern nicht anderweitig entschieden wird. In der Literatur wird auf eine Alternativität zwischen Zurückweisung und Verweisung allenfalls implizit hingewiesen.161 Sie ergäbe sich daraus, dass eine „grundbuchrechtliche a limine Zurückweisung“ ohne Zweifel eine Entscheidung über den Antrag darstellen würde, auch wenn der Antrag vor einem unzuständigen Amtsgericht kein Verfahrensverhältnis begründet. Über ihn könnte daher trotz einer nachfolgenden Verweisung nicht erneut durch ein anderes Gericht entschieden werden. Nach § 3 Abs. 1 S. 1 FamFG besteht hingegen eine Pflicht des Grundbuchamts, sich durch Beschluss für unzuständig zu erklären und die Sache an das zuständige Gericht zu verweisen, sofern dieses ermittelbar ist.162 Landesrechtliche Ausführungsbestimmungen sind, sofern sie dieser Verpflichtung widersprechen, nicht anzuwenden. Insbesondere ist auch in § 18 GBO keine die Regelung des FamFG verdrängende lex specialis zu sehen. Vielmehr ist mit § 3 Abs. 1 S. 1 FamFG im Falle der sachlichen oder örtlichen Unzuständigkeit für die freiwillige Gerichtsbarkeit eine einheitliche Entscheidung getroffen worden, bei der ein genuin grundbuchverfahrensrechtliches Erfordernis nach einer abweichenden Sonderregelung nicht besteht. Eine Zurückweisungspflicht des Antrags vor einem unzuständigen Grundbuchamt ist damit abzulehnen. Sie wäre vielmehr ungeachtet landesrecht­ licher Ausführungsbestimmungen vor dem Hintergrund des § 3 Abs. 1 S. 1 FamFG unzulässig. Auch ohne Blick auf das FamFG wäre dieses Ergebnis den §§ 17a Abs. 2 S. 1, Abs. 5 Var. 3, 23a Abs. 2  Nr. 8  GVG zu entnehmen gewesen. Zudem ist § 3 Abs. 1 S. 2 FamFG, der eine Anhörung der Beteiligten vor der Verweisung vorsieht, im Grundbuchverfahren teleologisch zu reduzieren.163 Die Anhörungspflicht folgt aus dem Gebot der Gewährleistung rechtlichen Gehörs. Jedoch kann ein ernsthaftes Interesse an einer Stellungnahme zu einer Verweisung aufgrund örtlicher Unzuständigkeit des Grundbuchamts nicht bestehen. Die Fortführung des Eintragungsverfahrens vor einem Gericht, das die beantragten Eintragungen überhaupt nicht vornehmen kann, 161  So

wohl Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 323. auch Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 12; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 437; in diese Richtung bereits Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 12. 163  Bei Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 12; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 437, die eine Zurückweisung ebenfalls ablehnen, wird eine Ausnahme von der Anhörungspflicht für das Grundbuchverfahren bisher nicht diskutiert. 162  So

90

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

weil das Grundstück nicht im Gerichtsbezirk belegen ist, liegt nicht im Interesse der Verfahrensbeteiligten. Vielmehr verstößt eine solche Anhörungspflicht gegen den Normzweck des § 3 Abs. 1 FamFG. Die Verweisungspflicht soll nämlich gewährleisten, dass Zeit und Kosten gespart und die Verfahrensökonomie gestärkt wird.164 Die Durchführung einer Anhörung durch das örtlich unzuständige Grundbuchamt würde das Verweisungsverfahren nur verzögern, solange sich im Einzelfall nicht der Eindruck aufdrängt, dass im Antrag eine Verwechslung des betroffenen Grundstücks vorliegt, wenn die Unzuständigkeit also nicht zweifelsohne feststeht. Gerade im Grundbuchverfahren besteht ein erhöhtes Interesse an einer zügigen Verweisung, damit die Wirkungen des Antrags beim zuständigen Grundbuchamt eintreten können.165 bb) Inhaltliche Unvollziehbarkeit Eine sich aus der Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung ergebene Zurückweisungspflicht besteht hingegen, wenn der Eintragungsantrag inhaltlich nicht vollziehbar ist. Das betrifft zum einen den Fall, dass die Eintragung von Rechten verlangt wird, die a priori nicht eintragungsfähig sind, wie etwa ein Miet- oder Pachtrecht.166 Vorgeschlagen wird hierfür denselben Maßstab anzulegen, der zur Amtslöschung einer Eintragung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit nach § 53 Abs. 1 S. 2 GBO führen würde.167 Dem kann nur mit Einschränkung gefolgt werden. Bei der inhaltlichen Unzulässigkeit ist eine bestehende Eintragung 164  MüKo/Pabst, FamFG, § 3 Rn. 2; Prütting/Helms/Prütting, FamFG, § 3 Rn. 1; Sternal/Sternal, FamFG, § 3 Rn. 1. 165  Bestehen Zweifel über die Zuständigkeit des Gerichts, insbesondere wenn ein Grundstück im Bezirk mehrerer Grundbuchämter liegt, verweist § 1 Abs. 2 GBO auf das spezielle Feststellungsverfahren nach § 5 FamFG. 166  BayObLGZ 1970, 163, 168; BayObLG MittRhNotK 1997, 398; OLG Hamm Rpfleger 1983, 395; OLG Hamm DNotZ 2001, 216, 217; BayObLG FGPrax 2010, 16, 17; LG Wuppertal MittRhNotK 1997, 146; LG Zweibrücken FGPrax 1997, 133, 134; Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 13; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 40; Lemke/ Zimmer, GBO, § 18 Rn. 15; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 41; Fumian, BayNotV 1925, 433, 439; Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 324; Kleist, MittRhNotK 1985, 133, 137; Böttcher, MittBayNot 1987, 9, 12 f.; ders., RpflStud. 2020, 2, 8; Eickmann/Böttcher/ders., Grundbuchverfahrensrecht, Rn.  301; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 193; Liebegott, Die Bearbeitung der Grundbuchsachen, 53; Planck/Kettnaker, Die Führung des Grundbuchs, 178; Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 282. Die Zurückweisung erfolgt jedoch immer erst nach dem Versuch, die Erklärungen auszulegen. Bei Beantragung der Eintragung eines Mietrechts könnte z. B. die Eintragung eines Wohnrechts gemeint sein. 167  Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 16.



§ 6 Zwischenverfügung91

Prüfungsgegenstand. Sie erfolgt mittels Untersuchung des Eintragungsvermerks und der in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung auch dahingehend, ob Eintragungen mit unerlaubtem oder ohne den gesetzlichen Mindestinhalt vorliegen. Die Eintragungsfähigkeit des Rechts an sich ist also nur eines von mehreren Fallgruppen der inhaltlichen Unzulässigkeit.168 Die in diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen sind dennoch übertragbar. Es stellt sich die Frage, ob es das zur Eintragung angeführte Recht als Immobiliarsachenrecht vor dem Hintergrund des Typenzwangs überhaupt geben kann. Die inhaltliche Unvollziehbarkeit betrifft ferner die Konstellation, in der zwar ein Antrag auf Eintragung eines potentiell eintragungsfähigen Rechts vorliegt, der Erklärungsinhalt jedoch nicht dem Inhalt entspricht, den das Sachenrecht für das jeweilige Recht vorsieht. Das ist etwa der Fall, wenn eine Dienstbarkeit zur Sicherung von Leistungsansprüchen beantragt wird169 oder das Recht nicht wie beantragt als Grunddienstbarkeit, sondern nur als beschränkte persönliche Dienstbarkeit eingetragen werden könnte.170 Dahinstehen kann, ob eine Zurückweisungspflicht dann aufgrund einer sachenrechtlichen Inkompatibilität171 oder mit der Begründung anzunehmen ist, es liege ein eintragungsfähiges Recht mit unzulässigem Inhalt vor172, da zumindest im Ergebnis darüber Einigkeit besteht, dass ein so gearteter Antrag zwingend zurückzuweisen ist. Erließe man hierzu eine Zwischenverfügung, müsste sie von dem Antragsteller den Abschluss eines neuen bzw. die inhaltliche Veränderung des bestehenden Rechtsgeschäfts verlangen, was eine ungerechtfertigte Rangwahrung zur Folge hätte.173 Ist das beantragte Recht eintragungsfähig und sind nur Neben- oder Teilbestimmungen unzulässig, ist eine Zurückweisung nicht obligatorisch, da hier keine umfassende materielle Inhaltsänderung, sondern lediglich eine Klarstellung bzw. Einschränkung des Antrags erforderlich ist.174

168  Vgl. zu dem Prüfprogramm bei § 53 Abs. 2 S. 1 GBO KEHE/Schrandt/Kalb, GBO, § 53 Rn. 43 ff.; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 247. 169  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 41. 170  OLG München HRR 1936, Nr. 271. 171  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 41; ders., RpflStud. 2020, 2, 8. 172  Demharter, GBO, § 18 Rn. 6. 173  BGH FGPrax 2014, 192; OLG Frankfurt a. M. Rpfleger 1990, 292; Demharter, GBO, § 18 Rn. 32; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 40; Kleist, MittRhNotK 1985, 133, 138. Freilich könnte diese Unterfallgruppe mit Betonung darauf, dass dem vorgelegten Antrag nach materieller Rechtsänderung später entsprochen werden könnte, auch unter der Unmöglichkeit der rückwirkenden Mangelbeseitigung eingeordnet werden. 174  KG HRR 1935, Nr. 866; BayObLG DNotZ 1970, 602, 606; BayObLGZ 1984, 252, 253; OLG Hamm DNotZ 1984, 108, 109; Demharter, GBO, § 18 Rn. 27; Mei-

92

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Eine Zurückweisungspflicht aufgrund inhaltlicher Unvollziehbarkeit besteht ferner, wenn der avisierte Rechtsinhaber nicht rechtsfähig ist.175 cc) Gleichzeitiger Eingang mehrerer Anträge in Existenzkonkurrenz Unbefriedigend, jedoch alternativlos ist die Zurückweisung zweier Anträge, die gleichzeitig eingegangen sind und in existentieller Konkurrenz zueinanderstehen. Während die Bewältigung gleichzeitiger Anträge bei Rangkonkurrenz gem. § 45 Abs. 1 GBO mit Eintragung eines Gleichrangvermerks möglich ist, bietet die GBO für diesen – zugegebenermaßen eher theoretischen Fall – keine Lösung. Eine Aussetzung des Verfahrens ist ebenso unzulässig wie die jeweils mit Widersprüchen versehene Eintragung beider Anträge, denn eine Auflösung dieser perplexen Buchlage erscheint unmöglich. Unzulässig ist es gleichfalls, den Antragstellern jeweils aufzugeben, für die Rücknahme des anderen Antrags zu sorgen, da via Zwischenverfügung nicht auferlegt werden kann, was nicht in der Macht ihres Adressaten liegt.176 Das entgegenstehende Hindernis des gleichzeitigen Eingangs eines existen­ tiell konkurrierenden Antrags ist aus Sicht des jeweiligen Antragstellers nicht behebbar. Dem Grundbuchamt bleibt daher nichts anderes übrig, als beide Anträge aufgrund der Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung zurückzuweisen.177 b) Unmöglichkeit rückwirkender Mängelbeseitigung Nach einer zweiten, übergeordneten Fallgruppe ist eine Zurückweisung auch dann zwingend geboten, wenn der Mangel nicht mit rückwirkender Kraft geheilt werden kann.178 Schon diese grundsätzliche Frage ist jedoch nicht unumstritten. kel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 41; Kleist, MittRhNotK 1985, 133, 138; Böttcher, RpflStud. 2020, 2, 8. 175  KG BeckRS 2015, 118201; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 42. 176  Ähnlich liegt die Rechtslage im Fall des OLG Düsseldorf NJW-RR 2020, 837, wo dem Antragsteller durch Zwischenverfügung unzulässigerweise aufgegeben wurde, nachzuweisen, dass eine gesetzliche Vermutung nicht widerlegt ist. 177  Im Ergebnis auch Demharter, GBO, § 17 Rn. 3; Güthe/Triebel, GBO, § 17 Rn. 6; RGRK/Augustin, BGB, § 879 Rn. 24; Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 22. 178  BGHZ 27, 310, 313; BGH FGPrax 2014, 2; BWNotZ 2020, 424, 425; Rpfleger 2022, 379, 383; BayObLG DNotZ 1981, 573, 576; BayObLGZ 1982, 210, 216; BayObLG Rpfleger 1984, 406; BayOblGZ 1984, 218, 220; BayObLG DNotZ 1986,



§ 6 Zwischenverfügung93

Zum einen wird eine Unzulänglichkeit dieses Leitgedankens durch eine vergleichende Betrachtung verschiedener Verfahrensverläufe zu begründen versucht: Wenn ein Verfahren zur Grundbuchberichtigung durch Unwirksamkeitsnachweis verfolgt wird, könne dieser Nachweis nach Erlass einer Zwischenverfügung nachgereicht werden. Erfolgt das Berichtigungsverfahren hingegen durch Berichtigungsbewilligung, müsse diese bereits bei Antragstellung vorliegen. Tut sie dies nicht, könne sie zwar nachgereicht werden, eine erstmalige Erklärung der Berichtigungsbewilligung sei dann jedoch unzulässig. Ob eine bereits bestehende Bewilligung nicht eingereicht oder noch nicht erklärt sei, könne das Grundbuchamt gar nicht prüfen. Es müsste den Antrag bei nicht eingereichter Berichtigungsbewilligung ansonsten direkt abfällig bescheiden, ohne von einer bereits bestehenden Erklärung überhaupt Kenntnis erlangen zu können. „Etwas willkürlich“179 sei diese Entscheidungsregel zudem, wenn die Bewilligung eines Nichtberechtigten, etwa die eines Nota­ riatsmitarbeiters, mit Zwischenverfügung beschieden werden könne, da gem. § 185 Abs. 2 BGB eine rückwirkende Genehmigung möglich sei, eine gänzlich fehlende Bewilligung jedoch zwingend abzuweisen wäre. Diese Fallvariationen sind unter die dargestellte Entscheidungsmaxime richtig subsumiert. Die Ergebnisse sind jedoch keinesfalls willkürlich oder auch nur inkonsistent. Das Abstellen auf die rückwirkende Behebbarkeit kann der Gefahr einer „Rangerschleichung“, also der bewusst verfrühten Antragstellung trotz Nichtvorliegens der Eintragungsvoraussetzungen zur 237, 238; Rpfleger 1986, 176; DNotZ 1989, 361; DNotZ 1989, 373, 374; MittBayNot 1989, 312, 313; DNotZ 1990, 295; OLG Frankfurt a. M. NJW-RR 1990, 1042, 1043; BayObLG NJW-RR 1991, 465; Rpfleger 1994, 58; MittBayNot 1995, 42, 43; Rpfleger 1997, 258; MittRhNotK 1997, 398; NJW-RR 1997, 1236, 1237; NJW-RR 2002, 1237; OLG Hamm Rpfleger 2002, 353, 354; OLG Jena Rpfleger 2002, 431; BayObLG NJW-RR 2004, 1533, 1534; OLG Düsseldorf RNotZ 2009, 238; OLG Schleswig FGPrax 2010, 282, 283; OLG Frankfurt a. M. NotBZ 2014, 56; OLG Köln FGPrax 2014, 12, 13; OLG Düsseldorf FGPrax 2015, 110, 111; OLG München MittBayNot 2015, 477, 478; BeckRS 2016, 14502; ZfIR 2016, 716, 717; Rpfleger 2017, 532, 533; KG Rpfleger 2021, 141; OLG Düsseldorf Rpfleger 2021, 272 f.; OLG München Rpfleger 2022, 117, 118; KG Rpfleger 2022, 245, 246; KG FGPrax 2022, 195; LG Regensburg Rpfleger 1991, 244, 245; LG Bielefeld Rpfleger 1993, 241; Demharter, GBO, § 18 Rn. 8; Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 14; Hesse/Saage/Fischer, GBO, § 18 Anm. II. 3. b) α; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 17; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 44; Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 16; Fumian, BayNotV 1925, 433, 439; Rahn, Justiz 1962, 58 f.; Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 324; Böttcher, MittBayNot 1986, 9, 11; Ilg, RpflStud. 2017, 50, 51; Brand/Schnitzler, Die Grundbuchsachen in der gericht­ lichen Praxis, 89; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 193 f.; wohl offenlassend Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 283; inzwischen auch, unter Aufhebung der umfassenden Kritik in den Vorauflagen Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 434. 179  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 16.

94

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Erwirkung eines früheren Antragseingangs, effektiv entgegnen. Die Erwägungen, die das materielle Recht zur Rückwirkung von Heilungsoptionen anstellt, können zu der Frage, ob die Rechtslage bei Antragstellung bereits so konsistent ist, dass sie die rangwahrende Wirkung der Zwischenverfügung rechtfertigt, weitgehend übernommen werden.180 Ein Alternativvorschlag, der Gefahr einer „Rangerschleichung“ damit zu begegnen, dass das Grundbuchamt § 17 GBO in den Fällen, in denen eine Rückwirkung der Mängelbeseitigung nicht vorliegt, so auslegt, dass der Antrag erst in dem Moment der Heilungswirkung als anhängig anzusehen sei181, ist mit dem bei der Bestimmung der Eintragungsabfolge zu bemühenden § 13 Abs. 2 S. 2 GBO nicht zu vereinbaren. Es entstünde so eine temporär nicht rangwahrende Zwischenverfügung, die im Gesetz nicht vorgesehen ist und mit ihrer angedachten Funktion im Widerspruch stünde.182 Damit und mit dem grundbuchamtlichen Beibringungsgrundsatz ist es zu rechtfertigen, dass auch dann eine Zurückweisung zu erfolgen hat, wenn z. B. das Fehlen von Bewilligung oder Auflassung erkannt ist, jedoch nicht feststeht, ob diese Erklärungen nur nicht eingereicht oder noch gar nicht abgegeben wurden.183 Weiter wird argumentiert, dass die tatsächliche Antragskonkurrenz einen praktischen Sonderfall darstelle. Daher sei eine Belastung des Antragstellers mit den Kosten der Zurückweisung und der Anstrengung eines neuen Verfahrens regelmäßig nicht einzusehen. Vielmehr sei aus dem Zweck der Zwischenverfügung, ein begonnenes Antragsverfahren möglichst zum Erfolg zu führen, zu schließen, dass die Zulässigkeit einer Zwischenverfügung allein davon abhängig gemacht werden darf, ob das Vollzugshindernis in absehbarer Zeit behoben werden kann.184 180  Vgl. im Detail zu den Gründen, die den Gesetzgeber zur Anordnung einer Rückwirkung bewogen haben Thiele, Die Zustimmung in der Lehre vom Rechtsgeschäft, 129 ff.; Münzel, NJW 1959, 1657, 1660. 181  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 16. 182  Zuzugeben ist sicher, dass der Zwischenverfügung neben der Funktion zur Rangsicherung auch der Sinn zukommt, etwaigen Hinweis- und Belehrungspflichten nachzukommen, vgl. dazu Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 306. Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 271 spricht in diesem Zusammenhang gar von einem weiteren „Primärzweck“. Das vermag dieses Argument jedoch nicht zu entkräften. 183  Vgl. zum Problem der Unkenntnis über das Bestehen der Eintragungsgrundlage S. 105. 184  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 16, 38; diesem Grundgedanken folgt auch Schöner/Stöber, Grundbuchrecht15, Rn. 434, wonach noch weitere Kriterien wie Kenntnis oder Kennenmüssen des Mangels zur Zurückweisung führen können, jedoch auch dort nicht die mangelnde Rückwirkung der Mängelbeseitigung; im Anschluss daran ebenso Frohn, RpflStud. 2012, 103 f.



§ 6 Zwischenverfügung95

Die Zwischenverfügung muss und darf nur dann Anwendung finden, wenn ein schutzwürdiges Interesse vor konkurrierenden Anträgen sowie eine Rangoder Existenzkonkurrenz zumindest potentiell denkbar sind. Dass regelmäßig keine weiteren Anträge eingehen, kann nicht dafür herangezogen werden, den Schutz auch in Fällen zuzugestehen, in denen ein solches schützenswertes Interesse mangels Rückwirkung der Mängelbeseitigung a priori nicht vorliegt. Eine solche Sichtweise lässt die Effektivität des Grundbuchverfahrens und die schwebende Bearbeitung nachfolgender Grundbuchanträge, deren Eingang bei Aufnahme der vorgeschlagenen Verfahrensweise noch gar nicht absehbar waren, ohne Rechtsgrund unberücksichtigt. Im Ergebnis hätte dies den unzulässigen Schluss von der Unregelmäßigkeit eines zu schützenden Ereignisses auf die Verallgemeinerung darauf abgestimmter Schutzmechanismen zur Folge. Nicht überzeugen vermag zuletzt auch die Argumentation, mit der Vermeidung der Zurückweisung kostenrechtlichen Interessen entgegenzukommen. Dadurch wird der gesetzliche Zweck der Kostenerhebung durch eigene Billigkeitserwägungen ersetzt. Die differenzierte Kostenlast für die Zurückweisung in KV Nr. 14400 GNotKG und KV Nr. 14401 Var. 2 GNotKG abhängig davon, ob die Entscheidung über die Zurückweisung der Geschäftsstelle übermittelt oder ohne Beteiligung der Geschäftsstelle bekannt gegeben wurde, macht deutlich, dass das Grundbuchamt vor der zeitintensiven Befassung mit mangelhaften oder gar missbräuchlichen Anträgen geschützt werden soll.185 Dieser Regelungszweck wird ferner dadurch gestützt, dass beide Gebühren i. S. d. Vorbemerkung 1.4.4 S. 2 GNotKG im Gegensatz zur Praxis unter der Vorgängerregelung in § 130 KostO auch dann erhoben werden, wenn für die Vornahme des Geschäfts keine Gebühr anfällt.186 Umgangen würde durch eine kostenrechtlich motivierte Zwischenverfügung auch die abschließende Wirkung des § 21 Abs. 1 GNotKG, der die Nichterhebung von Kosten regelt und entsprechend Anwendung findet.187 185  Zwar werden die Gebühren im Grundbuchrecht grundsätzlich nicht nach dem tatsächlichen Aufwand, sondern mit einer wertabhängigen Gebühr nach dem Äquivalenzprinzip bemessen. Bei der Zurückweisungsgebühr, so ergibt sich aus einer abweisenden Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates mit dem Vorschlag, die Zurückweisungsgebühren deutlich anzuheben, müsse die Gebührenhöhe „in einem angemessenen Verhältnis zum Aufwand stehen“, da bei der Zurückweisung naturgemäß kein wirtschaftlicher Vorteil abzuschöpfen sei, vgl. zum Vorschlag des Bundesrates BT-Drs. 17/11471, 303, vgl. zur Gegenäußerung der Bundesregierung BT-Drs. 17/11471, 340. Damit wird deutlich, dass sich die vorgenannte Kostendifferenzierung am Arbeitsaufwand des Grundbuchamts ausrichtet. 186  Bormann/Diehn/Sommerfeldt/Gutfried, GNotKG, Vorbem. 1.4.4 Rn. 3. 187  Böhringer, BWNotZ 2013, 67, 74.

96

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Sieht man von dieser kasuistischen Gegenargumentation ab, ist die in Rechtsprechung und Literatur propagierte Zurückweisungspflicht bei nicht rückwirkend behebbaren Mängeln noch weiteren, grundlegenderen Zweifeln ausgesetzt. Zu berücksichtigen sei, dass § 18 Abs. 1 GBO als verfahrensrechtliche Regelung darstelle, unter welchen Voraussetzungen der mangelhafte Antrag als Verfahrensinstrument schützenswert sei. Zur Konkretisierung dieser Schutzwürdigkeit könne folglich nicht auf materielle Kriterien zum Erwerbsvorgang, sondern allein auf genuin formellrechtliche Bewertungen zurückgegriffen werden.188 Freilich handelt es sich bei Grundbuchverfahrens- und Immobiliarsachenrecht um zwei verschiedene Rechtsgebiete, die sich funktional und strukturell erheblich unterscheiden. Zwischen ihnen bestehen jedoch zahlreiche Wechselwirkungen, die in einem abgestimmten Gesamtsystem zur Gewährleistung eines rechtssicheren Immobilienverkehrs ineinandergreifen. Dabei ordnet sich das Verfahrensrecht als bloßes Hilfsmittel zur Verwirklichung des materiellen Rechts grundsätzlich unter.189 Für das Grundbuchrecht ist es daher nicht nur typisch, sondern erforderlich, dass sich zahlreiche Begriffe des Verfahrensrechts allein mit Blick auf das materielle Recht erklären lassen.190 Aufgrund einer vermeintlichen Vermengung beider Rechtsgebiete kann die Anknüpfung einer Zurückweisungspflicht an die rückwirkende Behebbarkeit von Mängeln somit nicht aufgegeben werden. Weiter wird angeführt, die Interessen nachrangiger Antragsteller müssten für die Frage einer Zurückweisungspflicht wie auch ganz grundsätzlich für das Verhältnis zwischen Zwischenverfügung und Zurückweisung außer Betracht gelassen werden, da sie nicht am Verfahren beteiligt seien und ihr Vollzugsinteresse durch die Erledigung vorangegangener Anträge gem. § 18 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 GBO mittels Eintragung einer Amtsvormerkung oder eines Amtswiderspruchs abschließend berücksichtigt sei.191 Weder § 17 GBO noch § 18 GBO statuiere die rechtlich geschützte Erwartung eines nachfolgenden Antragstellers, nur die früher eingegangenen und mit rückwirkender Kraft heilbaren Grundbuchanträge gingen in der Vollzugsreihenfolge vor.192 188  Schöner/Stöber15,

Grundbuchrecht, Rn. 434; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 544. 189  Meikel/Böttcher, GBO, Einl A Rn. 5 f. 190  Auf Grundlage sachenrechtlicher Anleihen werden beispielsweise auch die Antragsberechtigung, vgl. Hügel/Reetz, GBO, § 13 Rn. 56; Lemke/Zimmer, GBO, § 13 Rn. 17, und die Bewilligungsbefugnis, vgl. BayObLG DNotZ 1989, 361, 362; OLG Hamm Rpfleger 1989, 148, 149; OLG Hamburg FGPrax 1999, 6, 7; Demharter, GBO, § 19 Rn. 56, bestimmt. 191  Schöner/Stöber15, Grundbuchrecht, Rn. 431, 434. 192  Schöner/Stöber15, Grundbuchrecht, Rn. 434; Frohn, RpflStud. 2012, 103.



§ 6 Zwischenverfügung97

Vor diesem Hintergrund ist die unmittelbare Heranziehung der Interessen Dritter durchaus fragwürdig. Zu kurz greift jedoch der Gedanke, die aus der Zwischenverfügung folgende, nur vorübergehende Bearbeitung des Antrags und der damit einhergehende Vollzug nachfolgender Anträge unter dem Vorbehalt von Amtsvormerkung und Amtswiderspruch beträfe nur die Interessen des Antragstellers. Sie betrifft neben der Effektivität des Grundbuchverfahrens auch die Aussagekraft des Grundbuchs als öffentliches Register, in dem möglichst letztgültig über die Rechte an Grundstücken Auskunft gegeben werden muss. Zumindest in diesem Gewand ist der Umstand, dass eine Zwischenverfügung auch bei fehlender Rückwirkung der Mangelbehebung eine nur vorübergehend bestehende Rechtslage im Grundbuch zur Folge hat, in der verfahrensrechtlichen Diskussion als öffentlicher Belang berücksichtigungsfähig. Die Gegenauffassung, die in solchen Fällen eine Zurückweisungspflicht insbesondere in den Fällen fehlender nachfolgender Anträge ablehnt, läuft auf eine generelle entsprechende Anwendung des § 139 ZPO hinaus.193 Dazu fehlt es jedoch an einer Regelungslücke. Die Reaktionsformen auf Eintragungshindernisse wurden in der GBO unter dem Leitgedanken normiert, auf die Besonderheiten eines Verfahrensrechts, das die Führung eines öffentlichen Registers regelt, Rücksicht zu nehmen.194 Insofern ist § 18 Abs. 1 GBO als grundbuchverfahrensrechtliche Sonderregelung zu verstehen, die die Anwendbarkeit von Normen der ZPO auch im Wege der Analogie ausschließt. Dieser Gedanke wird verstärkt durch die ansonsten übliche Regelungstechnik in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, auf Normen der ZPO zu verweisen, sofern sie ausnahmsweise Anwendung finden sollen. Derartige Regelungen finden sich im Grundbuchrecht an keiner Stelle, was einer Tendenz zur großzügigen analogen Anwendung zivilprozessualer Normen entgegensteht. Im Übrigen sind auch die Interessenlagen nicht vergleichbar, denn § 139 ZPO modifiziert den im Zivilprozessrecht geltenden Verhandlungsgrundsatz, der für die GBO nur in der abgewandelten Form des grundbuchamtlichen Beibringungsgrundsatzes gilt, wodurch gerade die Beschränkung des Grundbuchamts betont wird, allein die ihm vorgelegten Unterlagen auf die Frage hin zu überprüfen, ob die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen 193  Implizit Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 16: „entspricht der Verfahrensweise […] bei vollstreckungsrechtlichen Mängeln“; ausdrücklich Schöner/Stöber15, Grundbuchrecht, Rn. 434; dem folgend Frohn, RpflStud. 2012, 103, 104. 194  So wurde die Behandlung ungerechtfertigter Anträge ausdrücklich mit Rücksicht auf die bestehende „Uebung der Buchbehörden“ normiert, vgl. Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 158.

98

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

für die begehrte Eintragung ausreichend sind.195 Diese zivilprozessuale Abwandlung geschieht gerade auch vor dem Hintergrund eines kontradiktorischen Verfahrens, etwa um Waffengleichheit zwischen den Parteien zu erzeugen.196 Festzuhalten bleibt damit, dass eine Zurückweisung zwingend geboten ist, wenn der Mangel nicht mit rückwirkender Kraft geheilt werden kann.197 In diesem Rahmen sind die folgenden Fälle diskutabel: aa) Fehlende Antragsberechtigung Der Antrag ist zwingend zurückzuweisen, wenn der Antragsteller nicht gem. § 13 Abs. 1 S. 2 GBO antragsberechtigt ist. Selbst wenn er durch nachfolgende materielle Rechtsänderungen zum Kreis der Berechtigten gehörte, würde diese Heilung nicht zurückwirken.198 Eine Zwischenverfügung ist 195  Vgl.

zum grundbuchamtlichen Beibringungsgrundsatz S. 45. Schleswig NJW 1983, 347, 348; MüKo/Fritsche, ZPO, § 139 Rn. 2; in diese Richtung auch Stürner, ZZP 123 (2010), 147, 153: „Ausdruck eines dialogischen Zivilprozesses“. 197  BGHZ 27, 310, 313; BGH FGPrax 2014, 2; BayObLG DNotZ 1981, 573, 576; BayObLGZ 1982, 210, 216; BayObLG Rpfleger 1984, 406; BayOblGZ 1984, 218, 220; BayObLG DNotZ 1986, 237, 238; Rpfleger 1986, 176; DNotZ 1989, 361; DNotZ 1989, 373, 374; MittBayNot 1989, 312, 313; DNotZ 1990, 295; OLG Frankfurt a. M. NJW-RR 1990, 1042, 1043; BayObLG NJW-RR 1991, 465; Rpfleger 1994, 58; MittBayNot 1995, 42, 43; Rpfleger 1997, 258; MittRhNotK 1997, 398; NJW-RR 1997, 1236, 1237; NJW-RR 2002, 1237; OLG Hamm Rpfleger 2002, 353, 354; OLG Jena Rpfleger 2002, 431; BayObLG NJW-RR 2004, 1533, 1534; OLG Düsseldorf RNotZ 2009, 238; OLG Schleswig FGPrax 2010, 282, 283; OLG Frankfurt a. M. NotBZ 2014, 56; OLG Köln FGPrax 2014, 12, 13; OLG Düsseldorf FGPrax 2015, 110, 111; OLG München MittBayNot 2015, 477, 478; BeckRS 2016, 14502; ZfIR 2016, 716, 717; Rpfleger 2017, 532, 533; KG Rpfleger 2021, 141; OLG München Rpfleger 2022, 117, 118; LG Regensburg Rpfleger 1991, 244, 245; LG Bielefeld Rpfleger 1993, 241; Demharter, GBO, § 18 Rn. 8; Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 14; Hesse/Saage/Fischer, GBO, § 18 Anm. II.  3.  b)  α; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 17; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 44; Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 16; Fumian, BayNotV 1925, 433, 439; Rahn, Justiz 1962, 58 f.; Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 324; Böttcher, MittBayNot 1986, 9, 11; Ilg, RpflStud. 2017, 50, 51; Brand/Schnitzler, Die Grundbuchsachen in der gerichtlichen Praxis, 89; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 193 f.; wohl offenlassend Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 283; inzwischen auch, entgegen den umfassenden Ausführungen in den Vorauflagen Schöner/ Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 434. 198  Bauer/Schaub/Wilke, § 18 Rn. 15, der die fehlende Antragsberechtigung jedoch als nicht behebbaren Mangel versteht; Demharter, GBO, § 18 Rn. 5; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 12; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 33; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 35; Predari, GBO, § 18 Anm. 3; Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 15; du Chesne, Der Prozeßgang des formalen Grundbuchrechts, 196  OLG



§ 6 Zwischenverfügung99

hingegen zulässig, wenn die Wirksamkeit des Antrags in Abrede steht, weil der Antragsteller von einer vorübergehenden Störung der Geistestätigkeit betroffen gewesen sein könnte.199 bb) Erwerbsverbote Wenn die Antragstellung durch Urteil oder einstweilige Verfügung verboten bzw. die Wirksamkeit der dinglichen Einigung und Eintragungsbewilligung ausgesetzt wurde, wird weitgehend eine Zurückweisungspflicht angenommen.200 Dagegen wird zu Recht angeführt, dass die zu Grunde liegende Gerichtsentscheidung inzwischen aufgehoben, zu Unrecht erlassen, angefochten oder durch Parteivereinbarung gegenstandslos geworden sein könnte.201 Eine sofortige Zurückweisung würde diese, möglicherweise als rechtsfehlerhaft zu erkennende Schwebelage, endgültig zu Lasten des Rechtsempfängers auflösen, da in der Folge eintreffende Anträge im Grundbuch vollzogen werden könnten.202 Eine grundlegende Lösung dieser Frage macht jedoch eine Betrachtung der Rechtsfolgen des Erwerbsverbots erforderlich. Richtigerweise ist danach zu differenzieren, ob dem Erwerbsverbot eine Suspensivwirkung zukommt, ob also die Wirksamkeit der dinglichen Einigung von der gerichtlichen Anordnung betroffen ist oder nicht. 10; Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 295; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 192; Oberneck, Reichsgrundbuchrecht, 267; Planck/Kettnaker, Die Führung des Grundbuchs, 178. 199  OLG München DNotZ 1938, 535; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 35; ders., MittBayNot 1987, 9, 10. Das Grundbuchamt kann jedoch, sofern aufgrund von Tatsachen keine ernstlichen Zweifel begründet sind, von der Geschäftsfähigkeit der Beteiligten ausgehen, vgl. BayObLG MittBayNot 1991, 256; Böhringer, Rpfleger 2003, 157, 165; DNotI-Report 2000, 57, 58; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 200. Da die Beibringungspflicht insoweit nur eingeschränkt gilt, rechtfertigt sich hier eine abweichende Behandlung im Verhältnis zu anderen Eintragungsvoraussetzungen. 200  RGZ 120, 118, 120; KG Rpfleger 1962, 177 f.; OLG Hamm DNotZ 1970, 661, 663; LG Stuttgart BWNotZ 1982, 90, 92, hält jedoch „beim Vorliegen besonderer Umstände“ eine Zwischenverfügung für möglich; Demharter, GBO, § 19 Rn. 97; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 12: „wobei jedoch ein vorheriger Hinweis an den Antragsteller angebracht sein kann“; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 35, es sei denn, eine baldige Aufhebung des Vebots sei nicht völlig unwahrscheinlich; Heydrich, MDR 1997, 796, 797; Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 323; Planck/Kettnaker, Die Führung des Grundbuchs, 178. 201  Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 442. 202  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 15.

100

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Ist letzteres nicht der Fall, bewirkt das Erwerbsverbot analog §§ 136, 135 Abs. 1 BGB nur eine relative Unwirksamkeit. Der Vollzug einer solchen Verfügung ist in vergleichbaren Fällen wie der vormerkungswidrigen Verfügung inzwischen eine grundbuchverfahrensrechtliche Selbstverständlichkeit. Hier liegt die Rechtslage nicht anders, es besteht also gar kein Eintragungshindernis. Wird mit dem Erwerbsverbot hingegen die Wirksamkeit der dinglichen Einigung ausgesetzt, würde das Grundbuch mit Vollzug des Eintrags unrichtig. Dann liegt ein Eintragungshindernis vor, das mit Rücksicht auf die mögliche Aufhebung des Erwerbsverbots zwischenzuverfügen ist, womit der Nachweis dieses Umstandes unter Fristsetzung eingefordert wird.203 Inkonsequent ist es, eine Zurückweisung nur für die Fälle vorzuschreiben, in denen eine Aufhebung des Verbots völlig unwahrscheinlich ist204 oder keine besonderen Umstände vorliegen205. Aufgabe des Grundbuchamts ist es weder, Entwicklungen des Erkenntnisverfahrens vorherzusehen, noch eine rechtlich kaum fassbare Prognoseentscheidung zu treffen. Es darf dem Prozessgericht und etwaigen instanzgerichtlichen Entscheidungen nicht vorgreifen. Für diese klar an der Rechtswirkung des Erwerbsverbots aufzulösende Problematik bedarf es keiner weiteren Leerformeln, die Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit grundbuchamtlichen Handelns beeinträchtigen würden. cc) Unwirksamkeit oder Fehlen von Auflassung oder Bewilligung Eine Zurückweisung soll zwingend geboten sein, wenn eine wirksame Auflassung oder Bewilligung zum Zeitpunkt der Beantragung nicht existiert.206 Vor dem Hintergrund der soeben begründeten Prämisse, dass endgül203  Ohne Einschränkungen zutreffend und mit ausführlichem Hinweis auf die zu Grunde liegenden, materiellen Erwägungen Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 102 f.; ders., BWNotZ 1993, 25, 33; basierend auf Meikel10/Bestelmeyer, GBO, § 60 Rn. 84. 204  BayObLG Rpfleger 1997, 304, 305; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 35. Dass eine solche Prognose höchst unsicher ist, zeigt auch der der Entscheidung des OLG Hamm DNotZ 1970, 661, 663 zu Grunde liegende Fall, in dem der Antrag zurückgewiesen wurde, sich die Annahme, das Erwerbsverbot sei ein nicht schnell zu behebendes Hindernis, im weiteren Verfahrensverlauf jedoch widerlegen ließ. 205  LG Stuttgart BWNotZ 1982, 90, 92. 206  BGH FGPrax 2014, 192; ZfIR 2014, 60, 61; ZNotP 2018, 67 f.; BWNotZ 2020, 424, 425; BayObLGZ 1980, 299, 306; 1983, 181, 183; BayObLG Rpfleger 1986, 176; DNotZ 1989, 361, 362; DNotZ 1990, 295; BayObLG NJW-RR 1991, 465; NJWRR 1997, 1236, 1237; OLG Schleswig FGPrax 2010, 282, 283; OLG München RNotZ 2012, 228, 230; OLG Nürnberg FGPrax 2012, 155, 156; OLG Düsseldorf Rpfleger 2012, 520; OLG Frankfurt a. M. DNotZ 2012, 140; NotBZ 2014, 56 f.; OLG Karlsruhe NotBZ 2014, 295, 296; OLG Köln FGPrax 2014, 12, 13; OLG München NotBZ 2015, 63, 64; OLG Jena BeckRS 2015, 7568; OLG Düsseldorf BeckRS 2016,



§ 6 Zwischenverfügung101

tig unwirksame oder nicht existente Erklärungen und Verträge mit rückwirkender Kraft nicht beizubringen sind, ist diese Folgerung zwingend. (1) Berichtigungs- oder Änderungsbewilligung Bei Fehlen oder Unwirksamkeit der Bewilligung wird teilweise danach differenziert, ob es sich um eine Berichtigungs- oder um eine Änderungsbewilligung handelt. Eine Zurückweisung wird danach nur in der ersten Variante als verpflichtend angesehen.207 In der Rechtsprechung haben sich solche Fälle besonders dann ergeben, wenn eine Vormerkung zunächst über den Weg des Unrichtigkeitsnachweises zu löschen versucht wurde, was seit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Anspruchsnovation208 nur selten erfolgreich verläuft, da der Nachweis einer unterlassenen Wiederaufladung der Vormerkung mit anderen Ansprüchen praktisch kaum zu leisten ist.209 Virulent wurde dann die Frage, ob die Berichtigung in demselben Verfahren nach einer Zwischenverfügung über eine dann eingeholte Löschungsbewilligung noch möglich ist. Angeführt wird, dass auch bei fehlender rückwirkender Heilbarkeit des Mangels eine Zwischenverfügung erlassen werden kann, wenn eine Rangwahrung des Antrags fallbezogen nicht in Betracht kommt, was bei der Grundbuchberichtigung durch Berichtigungsbewilligung der Fall sei.210 11212; OLG Köln Rpfleger 2018, 607, 608; OLG Düsseldorf ZfIR 2019, 311, 312; OLG Braunschweig RNotZ 2020, 464, 467; OLG Köln FGPrax 2020, 20; KG FGPrax 2021, 53; Rpfleger 2021, 141; OLG Stuttgart FGPRax 2021, 70, 71; OLG Schleswig FGPrax 2021, 251; OLG Nürnberg Rpfleger 2022, 66, 67; OLG Braunschweig FGPrax 2022, 197; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 17; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 36 f.; Fumian, BayNotV 1925, 433, 438; Ilg, RpflStud. 2017, 50, 51; Böttcher, RpflStud. 2020, 2, 5; ders., NJW 2020, 2604; Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 15; Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 296 f.; a. A. bei insoweit konsequenter Anwendung der oben dargestellten abweichenden Grundauffassung Schöner/Stöber15, Grundbuchrecht, Rn. 442a; Frohn, RpflStud. 2012, 103, 104; daneben auch für eine Zwischenverfügung Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 11; wiederum a. A. trotz Ablehnung eines Wahlrechts du Chesne, ZZP 41 (1911), 115, 132 f. Nunmehr ebenfalls wie die h. M. unter Abkehr von der Vorauflage Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 442a. 207  Implizit OLG Köln FGPrax 2010, 14, 16; ausdrücklich OLG Hamm FGPrax 2007, 209; FGPrax 2010, 226, 227; OLG Zweibrücken NotBZ 2014, 199; OLG Hamm Rpfleger 2021, 16; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 50; wohl auch OLG München RNotZ 2016, 36, 41. 208  BGH NJW 2000, 805, 806 f. 209  Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 1543. 210  OLG Hamm FGPrax 2007, 209; FGPrax 2010, 226, 227; Rpfleger 2021, 16; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 50.

102

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Dabei würde eine fehlende Rangwahrung des Berichtigungsantrags der Zwischenverfügung ihre Existenzberechtigung entziehen. Welcher Sinn soll ihr verbleiben, wenn die der Zwischenverfügung gesetzlich zugedachten Wirkungen im Zusammenhang mit der Erledigungsreihenfolge aus § 17 GBO und der Sicherungsmechanismen des § 18 Abs. 2 S. 1 GBO schon a priori nicht greifen könnten?211 Allein das Interesse des Antragstellers, keinen neuen Antrag stellen zu müssen und so mit der Fortführung des Verfahrens Kosten zu sparen, rechtfertigen den Erlass einer Zwischenverfügung nicht, denn diese ist ausweislich ihrer Rechtsfolgen für solche Erwägungen nicht geschaffen. Funktional ersetzt die Berichtigungsbewilligung, da der Unrichtigkeitsnachweis und damit die im Berichtigungsverfahren außerordentliche Nachweismöglichkeit für diesen Fall nicht einschlägig ist, die Änderungsbewilligung im ordentlichen Eintragungsverfahren. Eine Ungleichbehandlung würde sich damit unter keinem Gesichtspunkt begründen lassen. Vor diesem Hintergrund greift auch der Verweis darauf, dass eine Rangwahrung der Antragstellung hier nicht in Betracht käme, womit die Zwischenverfügung die einschlägige Entscheidungsform darstelle, zu kurz. Auch die zahlreichen weiteren Folgewirkungen, die mit dem Erlass der Zwischenverfügung und der Aufrechterhaltung der Antragswirkungen einhergehen, würden unbeschadet des Umstands fortbestehen, dass das Eintragungshindernis nicht rückwirkend behebbar ist. Insbesondere der Zeitpunkt der Antragstellung i. S. d. § 892 Abs. 2 BGB kann im Kontext des Grundbuchberichtigungsverfahrens maßgeblich werden.212 Nach richtiger Auffassung ist eine Zurückweisung daher unabhängig davon zwingend, ob es sich bei der fehlenden oder unwirksamen Bewilligung um eine Änderungs- oder Berichtigungsbewilligung handelt.213

211  In diese Richtung auch OLG Nürnberg MittBayNot 2018, 128, 129; OLG Düsseldorf, Rpfleger 2021, 213, 214; Lorbacher, FGPrax 2010, 285, 286. 212  BayObLG MittBayNot 1995, 42, 43; OLG Nürnberg MittBayNot 2018, 128, 129. 213  BayObLG JurBüro 1989, 1273, 1274; MittBayNot 1995, 42, 43; OLG Brandenburg FGPrax 2003, 54, 55; OLG Schleswig FGPrax 2010, 282, 283, wo jedoch eine verfahrensrechtlich unzulässige formlose Aufklärungsverfügung vorgeschlagen wird; OLG München NotBZ 2013, 279, 280; MittBayNot 2015, 477, 478; NotBZ 2017, 233, 234; OLG Düsseldorf FGPrax 2017, 152; OLG München BeckRS 2018, 6401; OLG Nürnberg MittBayNot 2018, 128, 129; OLG Stuttgart FGPRax 2021, 70, 71; OLG Düsseldorf, Rpfleger 2021, 213, 214; OLG Schleswig FGPrax 2021, 251; Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 19, allerdings mit Blick auf eine inhaltliche Antragsänderung; Demharter, GBO, § 18 Rn. 12; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 36; Lorbacher, FGPrax 2010, 285, 286; Böttcher, RpflStud. 2020, 2, 5.



§ 6 Zwischenverfügung103

(2) Eintragungsbewilligung des mittelbar Betroffenen Zuletzt wird ohne erkennbare Zweifel eine Zwischenverfügung für zulässig gehalten, wenn die fehlende Eintragungsbewilligung des „nur“ mittelbar Betroffenen fehlt.214 So soll ein Antrag auf lastenfreie Eigentumsübertragung bei Fehlen der Löschungsbewilligung von nur mittelbar betroffenen Inhabern derjenigen Rechte, die nicht übernommen werden sollen, zwischenverfügt werden können, weil dem Antragsteller kein Rechtsnachteil entstehen dürfe, wenn die Auflassung mit den bereits vorhandenen Belastungen vollzugsfähig ist.215 Selbiges soll gelten, wenn bei der Löschung eines Grundpfandrechts die Bewilligung des nur mittelbar betroffenen Grundstückseigentümers fehlt216 oder dieser bei der Rangänderung von Grundpfandrechten noch nicht mitgewirkt hat217. Diese Differenzierung beruht letztlich auf reinen Billigkeitserwägungen, den Anwendungsbereich der Zwischenverfügung nicht zu stark ausdünnen zu wollen.218 Zwar hat dieses Begriffspaar in der systematisierenden Grundbuchwissenschaft ihre Berechtigung, jedoch differenziert § 19 GBO nicht zwischen beiden Spielarten der Bewilligung219 und lässt prima facie ebenso wenig erkennen, wie daraus Rückschlüsse auf die zu wählende Entscheidungsform gezogen werden könnten. Es macht zunächst keinen Unterschied, ob das Bewilligungserfordernis daraus resultiert, dass der Eigentümer, der sein Grundstück belastet oder der Gläubiger, der ein Recht abtritt, als verfügender Akteur unmittelbar betroffen ist, oder weil eine bloße Zustimmungspflicht besteht, etwa die des Drittberechtigten bei der Aufhebung eines dinglichen Rechts.220 Das Bewilligungserfordernis ist in jedem Fall gleichwertiger verfahrensrechtlicher Ausfluss materieller Herrschaftsmacht.

214  BGH DNotZ 2018, 282, 284; BayObLGZ 1990, 6, 8; OLG Hamm Rpfleger 2002, 353, 354; Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 11; Demharter, GBO, § 18 Rn. 12; Hügel/Holzer, GBO, § 19 Rn. 71; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 47; Meikel/ Böttcher, GBO, § 18 Rn. 87; Ilg, RpflStud. 2017, 50, 52; Böttcher, RpflStud. 2020, 2, 5 f.; Eickmann/Böttcher/ders., Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 296; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 200. 215  BayObLGZ 1990, 6, 8. 216  BGH DNotZ 2018, 282, 284; BayObLG Rpfleger 1997, 154; OLG Zweibrücken Rpfleger 1999, 533, 534. 217  OLG Hamm Rpfleger 2002, 353, 354. 218  So etwa BayObLGZ 1990, 6, 8: „Zwischenverfügung würde in der Praxis zu sehr eingeschränkt“; dem folgend OLG Nürnberg FGPrax 2012, 155, 156. 219  Vgl. grundlegend zu dieser Differenzierung Hügel/Holzer, GBO, § 19 Rn. 68 f., 71 f.; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 269 ff. 220  Die materiellen Zustimmungspflichten ergeben sich insbesondere aus §§ 876 S. 1, 2 (ggf. i. V. m. §§ 877, 880 Abs. 3), 880 Abs. 2 S. 2, 1180 Abs. 2, 1183 BGB

104

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Die Zulässigkeit einer Unterscheidung könnte ihre sachliche Berechtigung nur mit der oben genannten Grundüberlegung zur rückwirkenden Mängelbeseitigung erhalten, was zu der Frage führt, ob die Bewilligung des mittelbar Betroffenen ebenfalls auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurückwirkt. Für die der mittelbaren Bewilligungspflicht zu Grunde liegenden materiellen Erklärung ist dies anzunehmen, da auch zustimmungspflichtige Rechtsgeschäfte auf unmittelbare Bewirkung der Rechtsfolge gerichtet sind, der Zustimmungspflichtige diese Wirkung billigt und entgegenstehende Interessen nicht ersichtlich sind.221 Diese Rückwirkung blindlings auf die mittelbare Bewilligung zu übertragen, würde den zahlreichen Wesensunterschieden222 beider Erklärungen und der darauf aufbauenden Einordnung der Bewilligung als reine Verfahrenserklärung223 jedoch nicht gerecht. Dass auch die verfahrensrechtliche Bewilligung in analoger Anwendung des § 184 Abs. 1 i. V. m. § 185 Abs. 2 Var. 1 BGB rückwirkend wirksam werden kann, ist z. B. bei einer nachträglichen Zustimmung anerkannt, wenn die

sowie § 26 ErbbauRG, vgl. im Einzelnen zu den Zustimmungskonstellationen Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 50 ff. 221  So mit umfassender Erörterung auch Thiele, Die Zustimmung in der Lehre vom Rechtsgeschäft, 130 ff.; kritisch hingegen Münzel, NJW 1959, 1657, 1660 ff. Vgl. etwa für die Zustimmung aus § 876 BGB MüKo/Lettmaier, BGB, § 876 Rn. 10; Planck/Strecker, BGB, § 876 Anm. 3c; Soergel/Stürner, BGB, § 876 Rn. 6; Stau­ dinger/C. Heinze, BGB, § 876 Rn. 45; a. A. Staudinger1985/Ertl, BGB, § 876 Rn. 20; für § 1183 BGB BeckOGK/Volmer, BGB, Stand: 01.11.2022, § 1183 Rn. 15. 222  Das betrifft insbesondere den Umstand, dass die materielle Erklärung auf Änderung der Rechtslage gerichtet ist und allein ihr Fehlen bzw. ihre Unwirksamkeit die Unrichtigkeit des Grundbuchs zur Folge haben kann, während die Bewilligung nur eine Verfahrenserklärung über die Buchposition des Bewilligenden darstellt, vgl. Meikel/Böttcher, GBO, § 19 Rn. 32 sowie instruktiv Ertl, DNotZ 1964, 260, 263 ff. 223  So inzwischen die Rechtsprechung in weitgehender Übereinstimmung, vgl. BGH DNotZ 2013, 369, 371 f.; offenlassend BGHZ 84, 202, 207; zurückhaltender noch BGH RNotZ 2010, 534, 535: „– zumindest auch – eine verfahrensrechtliche Erklärung“; OLG Düsseldorf NJW 1956, 876; Rpfleger 1981, 177, 178; OLG Hamm Rpfleger 1989, 148, 149; BayObLG Rpfleger 1993, 189, 190; OLG Naumburg ­FGPrax 1998, 1, 2; OLG München Rpfleger 2006, 392; vgl. ebenso in der Literatur Demharter, GBO, § 19 Rn. 13; Hügel/Holzer, GBO, § 19 Rn. 7 ff.; KEHE/Munzig, GBO, § 19 Rn. 11; Lemke/Zimmer, GBO, § 19 Rn. 4; Meikel/Böttcher, GBO, § 19 Rn. 31; Ertl, DNotZ 1964, 260, 281; 1967, 339, 340; Reithmann, DNotZ 1985, 540, 547; Geißler, BWNotZ 1991, 48; Schaal, RNotZ 2008, 569, 571; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 267; zur historischen Entwicklung, insbesondere zur lange Zeit vertretenen materiell-verfahrensrechtlichen Doppelnatur Bauer/Schaub/Kössinger, GBO, § 19 Rn. 28 ff.



§ 6 Zwischenverfügung105

Eintragungsbewilligung von einem Nichtberechtigten erklärt wurde.224 Das geschieht, da es trotz der Eigenständigkeit der Verfahrenserklärung nicht ausgeschlossen ist, Vorschriften des materiellen Rechts entsprechend anzuwenden, wo dies zur Ausfüllung von Lücken notwendig wird.225 Eine entsprechende Anwendung des § 184 Abs. 1 BGB für die Rückwirkung der Bewilligung mittelbar Betroffener ist ebenfalls anzunehmen. Denn die aus dem materiellen Recht gewonnene Erwägung, auf den Zeitpunkt des Rechtsgeschäfts abzustellen, da dieses bereits auf eine unmittelbare Rechtsgestaltung angelegt war und der Zustimmungspflichtige dem entsprochen hat, ist im Verfahrensrecht gleichermaßen einschlägig. Eine Differenzierung zwischen der anerkannten Rückwirkung bei der Zustimmung zur Bewilligung eines Nichtberechtigten und der Bewilligung eines mittelbar Betroffenen ist vor dem Hintergrund einer vergleichbaren materiellen Rückwirkungsanordnung nicht angezeigt. Mit der Rückwirkung der Bewilligung mittelbar Betroffener liegt sodann auch ein dogmatisch haltbarer Grund vor, eine Zwischenverfügung erlassen zu können und die Rangwahrung zu gewährleisten226, womit der propagierten Zulässigkeit einer Zwischenverfügung unabhängig von der Bewilligungsart im Ergebnis zugestimmt werden kann. (3) Unsicherheit über Eintragungsgrundlage Für den Fall, dass das Grundbuchamt nicht abzusehen vermag, ob die Bewilligung bzw. die Auflassung noch nicht erklärt ist oder nur noch nicht eingereicht wurde, soll eine Zwischenverfügung zu erlassen sein, da sich in der Folge herausstellen könne, dass die Eintragungsgrundlage bereits bei Antragstellung wirksam existierte. Wird hingegen ersichtlich, dass eine solche Erklärung erst nachträglich abgegeben wurde und ist in der Zwischenzeit ein Zweiteintrag eingegangen, ginge dieser dem Erstantrag trotz der bestehenden Zwischenverfügung vor.227 224  OLG Naumburg FGPrax 1998, 1, 3; Bauer/Schaub/Kössinger, GBO, § 19 Rn. 300; Meikel/Böttcher, GBO, § 19 Rn. 68. 225  BGHZ 84, 202, 207. 226  Ausdrücklich gegen eine Rückwirkung der Verfahrenserklärung hingegen BayObLGZ 1990, 6, 8; OLG Nürnberg FGPrax 2012, 155, 156. Freilich ist auch hier neben der Rangwahrung auch eine existenzsichernde Wirkung der Zwischenverfügung denkbar, wenn z. B. bei einer Rangänderung eines Grundpfandrechts die Zustimmung des Eigentümers nach § 880 Abs. 2 S. 2 BGB fehlt und der Zweitantrag eine Eigentumsumschreibung verlangt. 227  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 86, 89; Geißler, BWNotZ 1991, 48, 50 f.; Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 297; in Bezug auf den Ausgangspunkt implizit auch Böttcher, RpflStud. 2020, 2, 4, wonach die Zurückwei-

106

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

So entstünde eine Zwischenverfügung, die für den Fall, dass Bewilligung oder Auflassung zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht bestanden haben, sachlich nicht gerechtfertigt war. Der unsichere Erkenntnisstand des Grundbuchamts würde zu Lasten der Sicherheit und Bestimmtheit des Grundbuchs gehen, da nachfolgende Anträge nur vorbehaltlich des Erstantrags bearbeitet werden, und das wiederum unter dem Vorbehalt, dass eine die Zwischenverfügung rechtfertigende Rechtslage überhaupt vorlag. Zu befürchten wäre, dass das Grundbuch mit vorläufigen Eintragungen und Schutzvermerken überlastet würde, denen gar keine Schutzwürdigkeit zukäme, da sie ohne Zutun des rechtsverlierenden Verfahrensbeteiligten entstehen könnten.228 Der Nachweis dieser Rechtstatsachen obliegt nach dem grundbuchrecht­ lichen Beibringungsgrundsatz aber gerade dem Antragsteller. Seine Säumnis, die Bewilligung oder Auflassung vorzulegen, kann nicht allein zu Lasten Dritter gehen. Für den Fall, dass sich die Zwischenverfügung in der Rückschau nicht begründen lässt, ist diese Auffassung zur Korrektur praeter legem gezwungen, um den Folgeanträgen keinen ungebührenden Rangnachteil zukommen zu lassen. Rechtmethodisch lässt sich dieses Ergebnis aufgrund der Regelung in § 13 Abs. 2 S. 2 GBO nicht über eine gegen den Wortlaut stehende Verlegung des Eingangszeitpunkts vertreten, sondern nur über eine teleologische Reduktion der Bearbeitungsreihenfolge aus § 17 GBO. Gegen die vorgeschlagene Vorgehensweise spricht auch, dass sie in § 48 des Entwurfs durch Beschluss des Bundesrats vom 14.06.1888 („Im Falle der nachträglichen Beibringung der fehlenden Erfordernisse ist der Antrag als zur Zeit dieser Beibringung gestellt anzusehen“) vorgesehen war, jedoch mit der allmählichen Wiederaufnahme einer Zwischenverfügung keinen Bestand hatte.229 Ein Antrag im Rahmen der zweiten Lesung, einen vergleichbaren sungspflicht gilt, „wenn das GBA definitiv weiß, dass die Auflassung überhaupt noch nicht erklärt worden ist oder eine nicht ausreichende Auflassung erneut erklärt werden müsste“; wohl auch Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 433. Eine solche Differenzierung ist nach du Chesne, ZZP 41 (1911), 115, 132 f. hingegen gänzlich irrelevant. In jedem Fall sei zwischenzuverfügen, denn ob die Eintragungsvoraussetzungen „schon vorliegen und nur noch nicht nachgewiesen sind, oder ob sie überhaupt noch erst zu beschaffen sind, kann dem die Zwischenverfügung erlassenden Grundbuchamte gleichgültig sein“. 228  Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 21. 229  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 276. Siehe zu dieser Entwicklung auch das Gutachten von Achilles zum Entwurf einer Grundbuchordnung, vgl. Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs: Sachenrecht III GBO, 418 ff.



§ 6 Zwischenverfügung107

Passus zur Modifizierung des Antragszeitpunkts in eine Regelung über die Zwischenverfügung einzubauen, konnte sich nicht durchsetzen.230 Paradox wäre eine Begründung, nach der der Anwendungsbereich des § 17 GBO nach seinem Sinn und Zweck nicht auf den vorliegenden, präventiv mit einer Zwischenverfügung beschiedenen Antrag anzuwenden sei, wenn eine solche Zwischenverfügung an sich schon dem Regelungsziel widerspräche. Denn ohne Platzhalterfunktion, die sich aus der Erledigungsreihenfolge des § 17 GBO i. V. m. den Schutzvermerken aus § 18 Abs. 2 S. 1 GBO ergibt, wäre diese Entscheidung ihres Sinns schon von Vornherein entleert und würde Raum für überflüssige Beschwerden nach § 71 Abs. 1 GBO bieten. Zuletzt wird ein Wertungswiderspruch erkennbar, wenn hier der Erlass einer Zwischenverfügung befürwortet, beim Antrag auf Eintragung einer Zwangshypothek, aufgrund dessen das Grundbuchamt nicht ausschließen kann, dass die zwangsvollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen vorliegen, aber lediglich deren Nachweis noch nicht erbracht wurde, eine Zwischenverfügung weitgehend abgelehnt wird.231 Dort heißt es insbesondere, es ginge nicht an, vorsorglich eine Zwischenverfügung zu erlassen, da überwiegend Voraussetzungen fehlten und so die Ausnahme zur Regel würde.232 Das trifft auf die hier besprochene Sachlage ebenfalls zu. Eine Unterscheidung lässt sich weder damit erklären, dass der grundbuchamtliche Beibringungsgrundsatz im vollstreckungsrechtlich determinierten Verfahren nicht gelte, da der vollstreckungsrechtliche Beibringungsgrundsatz insoweit vergleichbare Anforderungen aufstellt, noch damit, dass es einen allgemeinen Erfahrungssatz gäbe, nach dem Mängel in der Zwangsvollstreckung häufiger 230  Vgl. den Antrag Nr. 7 von Mügel, in: Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs: Sachenrecht III GBO, 476: „Dasselbe gilt, wenn der Nachweis einer anderen Voraussetzung nicht in der vorgeschriebenen Weise erbracht und nach dem Ermessen des Grundbuchamts eine baldige Nachbringung dieses Nachweises zu erwarten ist; in diesem Falle gilt der Antrag […] erst in dem Zeitpunkt der Nachbringung als gestellt, falls nicht aus der vorgelegten Urkunde erhellt, daß die durch sie nachzuweisende Voraussetzung schon zu einem früheren Zeitpunkt erfüllt war“. 231  Vgl. dazu OLG München NotBZ 2009, 419, 420; Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 12; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 41; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 100; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 46; Hoche, DNotZ 1957, 3, 6; Hagemann, RpflStud. 1979, 64, 66; Kleist, MittRhNotK 1985, 133, 137; Böttcher, MittBayNot 1987, 9, 14; Habermeier, Die Zwangshypotheken der Zivilprozeßordnung, 58; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 443; a. A. LG Ellwangen BWNotZ 1982, 67, 68; Demharter, GBO, § 18 Rn. 9; Cammerer, BayNotV 1925, 315, 317; Rahn, Justiz 1962, 58, 59. Vgl. näher zu dieser Problematik S. 212 232  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 46; ders., MittBayNot 1987, 9, 14; ders., Zwangsvollstreckung im Grundbuch, Rn. 76.

108

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

bzw. seltener vorlägen als Mängel in Bezug auf Existenz und Wirksamkeit von Bewilligung oder Auflassung. Der grundbuchrechtliche Beibringungsgrundsatz legt zusammen mit der Funktionsbeschreibung der Zwischenverfügung fest, dass bei Unkenntnis über Bestehen von Bewilligung oder Auflassung nicht präventiv eine Zwischenverfügung zu erlassen ist. Auch wenn die Möglichkeit besteht, dass die Eintragungsgrundlage lediglich noch nicht eingereicht wurde, muss eine Zurückweisung zwingend ergehen, weil die Alternative nicht ausgeschlossen werden kann, dass diese Erklärungen zum Zeitpunkt der Antragstellung noch gar nicht vorlagen und Gegenteiliges, was nach dem Beibringungsgrundsatz in der Risikosphäre des Antragstellers liegt, nicht beigebracht wurde.233 Wie skizziert soll auch die Behandlung von Anträgen erfolgen, bei denen dem Grundbuchamt die Bewilligung vorliegt, ihre Wirksamkeit jedoch noch nicht feststeht, weil nicht ersichtlich ist, dass sie mit dem Willen des Bewilligenden beim Grundbuchamt vorgelegt wurde oder der Bewilligende diese an den Begünstigten oder einen Dritten ausgehängt hat oder der Aushändigung gleichstehende Tatbestände vorliegen.234 Mit den oben angestellten Erwägungen muss jedoch auch hier konsequent eine Zurückweisung erfolgen. Wiederum liegt hier kein gewöhnlicher Fall eines rückwirkend behebbaren Mangels, sondern eine Unsicherheit darüber vor, ob eine wirksame Eintragungsgrundlage überhaupt besteht. Wieder droht eine Zwischenverfügung, die a priori ihren Zweck, Rang bzw. Existenz eines vorherigen Antrags zu schützen, nicht verfolgen könnte und um diese Schutzwirkung dogmatisch unhaltbar entkernt wäre. Diese Entscheidungsmaxime greift jedoch nur, wenn eine Eintragungsvoraussetzung in Abrede steht, die vom grundbuchamtlichen Beibringungsgrundsatz voll umfasst ist. Greift eine Beweiserleichterung in Bezug auf einen Umstand, der regelmäßig nicht vom Antragsteller nachzuweisen ist, und fordert das Grundbuchamt hier Nachbesserung, so ist eine präventive Zwi-

233  Im Ergebnis vergleichbar bereits Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 21, der für eine Zwischenverfügung nicht nur das Vorliegen der Bewilligung, sondern auch den Umstand voraussetzt, dass der Antragsteller auf die bereits bestehende Bewilligung Bezug nimmt, sodass nur noch der formgerechte Nachweis fehlt, über die grundsätzliche Existenz der Erklärung jedoch Hinweise zu finden sind. In diese Richtung auch Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 14 a. E., der zumindest dann, wenn nicht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das bloße Fehlen eines Nachweises spricht, den Antrag so behandeln will, als sei die Eintragungs­ voraussetzung nicht erfüllt. 234  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 88; Geißler, BWNotZ 1991, 48, 50; vgl. zu den Voraussetzungen des Wirksamwerdens im Überblick Meikel/Böttcher, GBO, § 19 Rn.  132 ff.



§ 6 Zwischenverfügung109

schenverfügung, die bei sich nachträglich herausstellender Unzulässigkeit eine teleologische Reduktion des § 17 GBO erfordert, unumgänglich. dd) Abschluss eines neuen Rechtsgeschäfts Strukturell vergleichbar zur Problematik der fehlenden Auflassung, bei der die materielle Rechtsgrundlage der Eintragung noch nicht begründet ist, liegt die Konstellation, in der der Abschluss eines materiellen Rechtsgeschäfts noch erforderlich ist, um die beantragte Eintragung, die jedoch nicht in dem Vollzug dieses Rechtsgeschäfts selbst liegt, zu ermöglichen. Auch dann fehlt eine Eintragungsgrundlage, die mit rückwirkender Kraft nicht nachzureichen ist. Das ist insbesondere der Fall, wenn bei der Vereinigung von Grund­ stücken Verwirrung zu besorgen ist, weil die Grundstücke im Zeitpunkt der Vereinigung gem. § 5 Abs. 1 S. 1 GBO mit unterschiedlichen Grundpfandrechten oder Reallasten oder mit denselben Grundpfandrechten oder Reallasten in unterschiedlicher Rangfolge belastet sind und daher eine Aufhebung, Ausweitung oder Rangklarstellung in Bezug auf die Grundstücksrechte erforderlich wird.235 ee) Richtigkeit des Grundbuchs im Berichtigungsverfahren Ein Antrag auf Grundbuchberichtigung ist zwingend zurückzuweisen, wenn das Grundbuch (noch) nicht unrichtig ist.236 Eine später eintretende Unrichtigkeit entfaltet keine Rückwirkung.

235  BGH FGPrax 2014, 2; Rpfleger 2014, 580, 581; OLG Dresden NotBZ 2019, 149, 151; OLG Düsseldorf FGPrax 2019, 155, 156; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 42.1; Ilg, RpflStud. 2017, 50, 51; Böttcher, RpflStud. 2020, 2; Böhringer, Rpfleger 2021, 73, 82; a. A. wohl OLG Hamm DNotZ 2007, 225, 226. So liegt der Fall auch bei OLG München ZWE 2018, 443, 444, wo zur Unterteilung einer Wohnungseigentümeranlage die Überführung von Sondereigentum in Gemeinschaftseigentum erforderlich wurde oder bei OLG Brandenburg FGPrax 2021, 244, 245, wo eine inhaltliche Änderung des Rechts erforderlich war, die wie eine Neubestellung wirkt. 236  KG JFG 14, 444, 446 f.; DR 1944, 124, 125; BayObLGZ 1980, 299, 302, 306; Demharter, GBO, § 18 Rn. 11; Hesse/Saage/Fischer, GBO, § 18 Anm. II.  3.  b)  α; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 48; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 38; Predari, GBO, § 18 Anm. 3; Riggers, Rpfleger 1957, 181, 182; Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 323 f.; Kleist, MittRhNotK 1985, 133, 138; Böttcher, MittBayNot 1987, 9, 12; Eickmann/Böttcher/ders., Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 301a.

110

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

(1) Unsicherheit über Richtigkeit der Buchlage Vergleichbar der Unsicherheit über den Bestand der Eintragungsgrundlage wird vertreten, dass es für den Erlass einer Zwischenverfügung ausreiche, wenn der Grundbuchberichtigungsantrag an der Richtigkeit der Buchlage evidente Zweifel wecke, obgleich der formgerechte Unrichtigkeitsnachweis noch nicht abschließend geführt werden könne. Eine Zurückweisung sei damit erst angezeigt, wenn die Richtigkeit des Grundbuchs zuverlässig feststehe.237 Dem kann auch im Kontext des Berichtigungsverfahrens nicht zugestimmt werden. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs ist als Eintragungsvoraussetzung vom Antragsteller umfassend nachzuweisen; sofern nicht der Weg über die Berichtigungsbewilligung eingeschlagen wird. Insofern nimmt dieser Umstand uneingeschränkt am grundbuchrechtlichen Beibringungsgrundsatz teil. Dieser rechtfertigt es, Nachweismängel zu Lasten des Antragstellers und nicht einseitig zu Lasten der Interessen des Rechtsverkehrs an einem aussagekräftigen und die Rechtslage endgültig wiedergebendem Grundbuch wirken zu lassen. Folgeanträge dürfen allein aufgrund von Zweifeln an der Richtigkeit der Buchlage nicht nur vorbehaltlich beschieden werden. Neben die vorstehende Argumentation tritt, dass, so wie Änderungs- und Berichtigungsbewilligung nicht differenziert behandelt werden können, auch eine Unterscheidung von Berichtigungsbewilligung und Unrichtigkeitsnachweis nicht angezeigt ist, weil sie im Grundbuchverfahren wiederum dieselbe Funktion einnehmen. Würden Zweifel an der Grundbuchunrichtigkeit für die Zwischenverfügung ausreichen, würde die Vermutung an die Richtigkeit bestehender Eintragungen, wie er auch für das Grundbuchamt gilt, ausgehöhlt. Dass die Richtigkeitsvermutung erst bei Kenntnis der Unrichtigkeit widerlegt ist, muss sich konsequenterweise auch bei der verfahrensrechtlichen Bearbeitung von Berichtigungsanträgen niederschlagen. Zudem droht auch hier, etwa über § 892 Abs. 2 BGB, die Aufrechterhaltung von Rechtswirkungen eines Grundbuchantrags, die mangels Schutzwürdigkeit desselben nicht fortbestehen dürften, bis dem verfahrensrechtlich erforderlichen Nachweisumfang vollständig Rechnung getragen wurde. Denn stellt sich nach der Zwischenverfügung heraus, dass der Nachweis wider Erwarten nicht geführt werden kann,

237  KG DR 1944, 124, 125; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 38; Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 315; Böttcher, MittBayNot 1987, 9, 12; wohl auch KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 48, der eine Zurückweisungspflicht ablehnt und von einer kaum lösbaren Situation spricht.



§ 6 Zwischenverfügung111

könnten inzwischen vom aufrechterhaltenden Antrag ausgehende Rechtsfolgen nicht wieder eingeholt werden.238 Vor diesem Hintergrund ist ein Berichtigungsantrag auch dann zurückzuweisen, wenn er zwar Zweifel an der Richtigkeit des Grundbuchs hervorruft, die Vermutungswirkung des § 891 BGB jedoch nicht nachweislich widerlegen kann. (2) Künftige Unrichtigkeit bei Pfändung von Erwerbspositionen Eine Ausnahme von der Zurückweisungspflicht bei Grundbuchrichtigkeit im Berichtigungsverfahren wird für die Eintragung einer Sicherungshypothek nach Pfändung des Eigentumsverschaffungsanspruchs oder des Anwartschaftsrechts des Auflassungsempfängers diskutiert. In diesen Fällen entsteht nach § 848 Abs. 2 S. 2 ZPO bzw. bei Pfändung des Anwartschaftsrechts in analoger Anwendung kraft Gesetzes eine Sicherungshypothek in Höhe der Forderung im Zeitpunkt der Eigentumsübertragung. Zur Entstehung des Rechts ist eine Eintragung im Grundbuch also nicht erforderlich. Die Hypothek wird im Wege der Grundbuchberichtigung eingetragen. Fraglich ist nun, wie mit einen Antrag auf Eintragung dieses Grundpfandrechts umzugehen ist, wenn die für ihr Entstehen erforderliche Eigentumsübertragung noch nicht vollzogen wurde.239 Folgt man der oben genannten Grundregel, dass die Zurückweisung obligatorisch ist, wenn ein Berichtigungsantrag bei einem richtigen Grundbuch gestellt wurde, wäre für eine Zwischenverfügung kein Raum. Das Landgericht Düsseldorf äußert sich zu dieser Problematik dahingehend, dass ein Antrag auf Eintragung der Sicherungshypothek schon vor Eintragung des Schuldners als Eigentümer zulässig sei, sofern die Eigentums­ umschreibung zumindest noch beantragt werden könne.240 Die Zulässigkeit dieses Antrags ist eine grundbuchverfahrensrechtliche Selbstverständlichkeit.241 Wie das Grundbuchamt in der Zwischenzeit mit dem Antrag auf Eintragung der Sicherungshypothek umgehen soll, wird nicht ausdrücklich erläutert, ist aber die eigentlich problematische Fallfrage. 238  Vgl. dazu bereits die Argumentation zur Gleichbehandlung von Berichtigungsund Änderungsbewilligung auf S. 101. 239  Vgl. zu den genannten Verfahren und der Entstehung der Sicherungshypothek Bohlsen, ZfIR 2017, 130 ff. Das Problem stellt sich in ähnlicher Weise auch, wenn über den Antrag auf Eigentumsübertragung zu entscheiden ist, jedoch kein Antrag auf Eintragung der Sicherungshypothek vorliegt. 240  LG Düsseldorf Rpfleger 1985, 305, 306. 241  Stein/Jonas/Würdinger, ZPO, § 848 Rn. 7; Münzberg, Rpfleger 1985, 306, 307; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 1597.

112

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Da eine Zurückweisung unzulässig sei, weil das Grundbuchamt das Grundbuch mit Vollzug der Eigentumsübertragung ansonsten unrichtig machen würde sowie der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs nach Eigentumsumschreibung entgegenzuwirken hätte und das Landgericht auch eine Zwischenverfügung nicht in Betracht zog, ist wohl davon auszugehen, dass angeraten wird, den Antrag bis zur Vollziehung der Auflassung unbearbeitet zu lassen und ihn im Moment der Eigentumsübertragung wieder aufzunehmen.242 Dieser Ansatz kann aus zwei Gründen nicht überzeugen: Zum einen würde das Grundbuchamt nicht gegen das aus dem Legalitätsprinzip resultierende Verbot der wissentlichen Herbeiführung eines unrichtigen Grundbuchs243 verstoßen, wenn es den Antrag auf Eintragung der Sicherungshypothek zurückweist und in der Folge die Eigentumsumschreibung vollzieht. Die Grundbuchunrichtigkeit tritt zwar im Zeitpunkt der Eigentumsumschreibung ein, ist aber formell betrachtet nicht die Folge der Eintragung des neuen Eigentümers, sondern der darauf zwar aufbauenden, sich aber allein kraft Gesetzes vollziehenden Entstehung der Sicherungshypothek, die auf der materiellen Rechtsänderung und nicht auf dem formellen Eintragungsakt basiert. Nicht der Rechtspfleger, sondern das Gesetz führt die Unrichtigkeit des Grundbuchs herbei. Eine solche, bis zur Grundbuchberichtigung vorliegende Unrichtigkeit liegt der besonderen Entstehungsmodalität des § 848 Abs. 2 S. 2 ZPO naturgemäß zu Grunde, indem sie sich von dem Eintragungsprinzip bewusst abwendet. Auch die sich daran anschließende Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs ist zwingende Folge dieser gesetzgeberischen Entscheidung. Sie zu verhindern ist nicht Aufgabe des Grundbuchamts. Zum anderen würde das zeitweilige „Liegenlassen“ des Antrags auf Eintragung der Sicherungshypothek eine dem Grundbuchverfahrensrecht fremde Verfahrensaussetzung nach sich ziehen, die nicht zulässig ist.244 In der Literatur wird hingegen der Erlass einer Zwischenverfügung bevorzugt. Dass das im Wege der Grundbuchberichtigung einzutragende Recht alsbald entsteht, die Grundbuchunrichtigkeit nur noch von einem weiteren Eintragungsantrag abhängt und ein schutzwürdiges Interesse an einer zeitnahen Verlautbarung, namentlich der Sicherung eines vorzugswürdigen Ranges, besteht, soll den Erlass einer solchen Entscheidung rechtfertigen, sofern die 242  Diese Interpretation teilt auch Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 39 Fn. 106; zurückhaltender Münzberg, Rpfleger 1985, 306, 307. 243  Vgl. dazu die grundlegenden Ausführungen auf S. 40 244  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 20; Münzberg, Rpfleger 1985, 106, 107; vgl. dazu die Ausführungen auf S. 267. Die aufschiebende Befristung erfordert zudem im engeren Sinne gar keine Ausnahme, denn der Antrag ist bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht wirksam gestellt.



§ 6 Zwischenverfügung113

sonstigen materiellen und zivilprozessualen Voraussetzungen für das Entstehen der Sicherungshypothek vorliegen.245 Wenn § 18 Abs. 1 S. 1 GBO vorschreibt, dass dem Antragsteller in der Zwischenverfügung eine Frist zur Hebung des Hindernisses aufzugeben ist, setzt dies implizit voraus, dass ihm überhaupt eine Handlung aufgegeben werden kann, die zur Mangelbeseitigung führt. Der Gläubiger könnte die Eigentumsumschreibung nur dann herbeiführen, wenn er selbst den entsprechenden Antrag vor dem Grundbuchamt stellen könnte. Die nur mittelbare rechtliche Begünstigung in der Gestalt, dass die Eigentumsumschreibung zum Entstehen der Sicherungshypothek führt, ist auf dem ersten Blick keine Begünstigung i. S. d. § 13 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GBO. Der Wortlaut stellt dabei ausdrücklich auf „die“ Eintragung ab, mit der hier die Eigentumsumschreibung selbst, nicht jedoch die berichtigende Eintragung der Sicherungshypothek gemeint sein müsste.246 Damit wären der Erlass einer Zwischenverfügung und die damit einhergehende Fristbestimmung widersinnig. Sie gäbe dem Antragsteller eine unlösbare Aufgabe auf und würde das Grundbuchverfahren auf unbestimmte Zeit auf Eis legen. Jedoch versetzt das Pfandrecht am Anwartschaftsrecht den Gläubiger in die Lage, den Antrag auf Eigentumsumschreibung zu Gunsten des Schuldners an dessen Stelle zu stellen, und zwar aus dieser vollstreckungsrechtlichen Position heraus, zu dessen Zweck er gem. § 792 ZPO die erforderlichen Urkunden herausverlangen kann.247 An der (subjektiven) Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung kann die Zwischenverfügung hier also nicht scheitern. Aus anderen Erwägungen ist sie gleichwohl zu unterlassen. Das Interesse des Gläubigers an einer alsbaldigen Eintragung ist zum Ausschluss eines gutgläubigen Erwerbs nicht schutzwürdiger als in den sonstigen Fällen der Grundbuchunrichtigkeit, in denen eine solche Ausnahme von der Zurückweisungspflicht nicht diskutiert wird. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Grundbuchunrichtigkeit hier regelmäßig vorhersehbar und mit einer vorgehenden Grundbucheintragung verbunden ist. Zuletzt hat es der Gläubiger selbst in der Hand, seinen Schutz bis zur Vollziehung der Grundbuchberichtigung zu bewirken. Einerseits könnte er 245  KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 48; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 39; Hoche, NJW 1955, 931, 932, der den Antrag auf Eigentumsumtragung allein zulässt, wenn der Schuldner gleichfalls die Eintragung der Sicherungshypothek verlangt; Münzberg, Rpfleger 1985, 306, 307. 246  Vgl. grundlegend zum Kriterium der Unmittelbarkeit der Beteiligung i. S. d. § 13 GBO Hügel/Reetz, GBO, § 13 Rn. 60; KEHE/Volmer, GBO, § 13 Rn. 72 f. 247  LG Essen NJW 1955, 1401, 1402; Münzberg, Rpfleger 1985, 306, 308; Alff, RpflStud. 1993, 43, 52; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 1597.

114

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

sein Einsichtsrecht gem. § 12 Abs. 1 S. 1 GBO ausüben, was eine möglichst häufige Einsichtnahme in das Grundbuch dahingehend erfordern würde, ob inzwischen eine Eigentumsübertragung stattgefunden hat und daher wenig praktikabel wäre. Danach könnte er gem. § 899 Abs. 1 BGB einen Widerspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuchs eintragen lassen. Der Gläubiger kann jedoch auch in der Veränderungsspalte einer den Eigentumsverschaffungsanspruch sichernden Vormerkung einen Pfandvermerk eintragen lassen. Selbst wenn eine solche Vormerkung nicht besteht, kann der Gläubiger zunächst ihre Eintragung und daraufhin die Eintragung des Pfandvermerks veranlassen.248 Das angeführte Erfordernis, das Interesse des Gläubigers an einer umgehenden Verlautbarung seiner Sicherungshypothek im Grundbuch zu gewährleisten, ist also nicht vom Grundbuchamt, sondern vom Gläubiger selbst durchzusetzen. Der Gefahr des gutgläubigen Erwerbs einer der Sicherungshypothek vorgehenden Rechtsposition kann er so ebenfalls hinreichend entgegenwirken.249 Im Ergebnis kann eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass ein Berichtigungsantrag bei richtigem Grundbuch zwingend zurückzuweisen ist, also nicht befürwortet werden. Die vorstehenden Ausführungen lassen sich im Übrigen auf den Fall der Verpfändung von Eigentumsverschaffungsanspruch und Anwartschaftsrecht übertragen. Dann entsteht ebenfalls eine Sicherungshypothek kraft Gesetzes außerhalb des Grundbuchs, und zwar bei Eigentumsübertragung in Gemäßheit der §§ 1281, 1282 BGB nach § 1287 S. 2 BGB bzw. seiner entsprechenden Anwendung im Falle der Verpfändung des Anwartschaftsrechts.250 248  Vgl. zu diesen Verfahrensschritten Bohlsen, ZfIR 2017, 130, 131 f. Nach umstrittener, jedoch zutreffender Ansicht kann ein solcher Pfandvermerk bei Pfändung des Anwartschaftsrechts aufgrund seiner Charakteristik als Vorstufe zum Eigentum nicht bei einer den schuldrechtlichen Anspruch sichernden Vormerkung eingetragen werden, so auch Meikel/Böttcher, GBO, § 20 Rn. 170; Staudinger/Diehn, BGB, § 925 Rn. 129; Eickmann, Rpfleger 1981, 200 f.; wohl auch Münzberg, Rpfleger 1985, 306, 307; Hintzen, Rpfleger 1989, 439, 441; Bestelmeyer, Rpfleger 2016, 91; Bohlsen, ZfIR 2017, 130, 136; a. A. OLG Rostock FGPrax 2016, 15, 16; Demharter, GBO, Anhang zu § 26 Rn. 55; Vollkommer, Rpfleger 1969, 409, 411; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 1601, 1594; offenlassend OLG Frankfurt a. M. Rpfleger 1997, 152; Münzberg, Rpfleger 1985, 306, 307. Es ist daher darauf Acht zu geben, auch den Eigentumsverschaffungsanspruch zu pfänden, um die Eintragung eines Pfandvermerks in jedem Fall möglich zu machen, vgl. Bohlsen, ZfIR 2017, 130, 139. 249  Gegen diese Argumentation ausdrücklich Münzberg, Rpfleger 1985, 306, 307, der das Grundbuchamt so jedoch zum Schutzherrn materieller Gläubigerinteressen macht, was der Rolle eines unparteiischen Gerichts im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht gerecht wird. 250  Bohlsen, ZfIR 2017, 130, 137.



§ 6 Zwischenverfügung115

c) Zurückweisungspflicht aus anderen Gründen Die Unzulässigkeit einer Zwischenverfügung und dazu spiegelbildlich die Verpflichtung des Grundbuchamts zur Zurückweisung kann nicht allein auf die Fallgruppen der unmöglichen bzw. unmöglich rückwirkenden Mängelbeseitigung beschränkt werden. Sie kann sich auch aus weiteren Umständen ergeben, die wiederum regelmäßig an die Art des Eintragungshindernisses anknüpfen. Einen Konsens über die hierunter zu fassenden Konstellationen sucht man vergeblich. aa) Unzulässigkeit von Schutzvermerken gem. § 18 Abs. 2 S. 1 GBO Der Erlass einer Zwischenverfügung soll dann ausgeschlossen sein, wenn Schutzvermerke nach § 18 Abs. 2 S. 1 GBO als Reaktion auf den gestellten Antrag von vornherein ausgeschlossen sind, insbesondere wenn der Umfang des einzutragenden Rechts nicht zweifelsfrei bestimmt ist.251 In der Rechtsprechung wird der Grad der erforderlichen Bestimmtheit für eine solche Eintragung wohl wegen ihrer zeitlichen Begrenzung sehr niedrig angesetzt.252 Das sei gerechtfertigt, da der Belastungsumfang sich in der Regel hinreichend abschätzen ließe.253 Es sei ansonsten zu befürchten, dass der Anwendungsbereich der Zwischenverfügung zu stark beeinträchtigt werde.254 Ein derartig geringer Bestimmtheitsmaßstab ist hingegen abzulehnen.255 Das liegt nicht nur daran, dass der Zeitraum unbestimmter Grundbucheintragungen zwar abstrakt auf den Ablauf der Zwischenverfügungsfrist beschränkt ist, diese Beschränkung aufgrund der weitgehend anerkannten Möglichkeit von Fristverlängerungen jedoch nicht konkret einzugrenzen ist. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass die Annahme, Grundbucheintragungen unterlägen 251  BGHZ 27, 310, 314; Brachvogel/Frydrychowicz, GBO, § 18 Rn. 3; Demharter, GBO, § 18 Rn. 7; Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 14; Hesse/Saage/Fischer, GBO, § 18 Anm. II  3.  b)  γ; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 43; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 42; Fumian, BayNotV 1925, 433, 440; Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 12; Planck/Kettnaker, Die Führung des Grundbuchs, 178; für den Fall einer fehlenden Zinsangabe BayObLG Rpfleger 1997, 258 f. 252  OLG Karlsruhe JFG 4, 404, 405 f., wonach die Sicherung einer Zwangshypothek mit 2 % Zinsen über dem Reichsbankdiskont dem Grundbuchverkehr zuzumuten sein soll. Zustimmend wohl Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 18. 253  So noch KEHE6/Herrmann, GBO, § 18 Rn. 21. 254  Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 19. 255  Demharter, GBO, § 18 Rn. 7; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 42; ders., MittBayNot 1987, 9, 14.

116

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

unterschiedlich starken Ausprägungen des Bestimmtheitsgrundsatzes, schon im Grundsatz nicht zutrifft. Das Interesse des Grundbuchverkehrs, durch Einsichtnahme in das Grundbuch zuverlässig Auskunft über die Rechte am Grundstück zu erhalten, lässt sich nicht mit der Erwägung quantifizieren, ein bestimmtes Recht sei nicht auf Dauer zur Eintragung bestimmt. Auch der Sicherungsumfang der vorläufigen Eintragung muss zweifelsfrei erkennbar sein. Das liegt auch im Inte­ resse der folgenden Antragsteller, die sich bei nachrangiger Eintragung ansonsten nicht sicher sein könnten, inwieweit Bestand und/oder Rang ihrer vorläufigen Rechtsposition bereits sicher ist oder noch vom Schicksal des zunächst angestrengten Grundbuchverfahrens abhängt. Vertreten wird zuletzt auch, dass die Unzulässigkeit eines Vorgehens nach § 18 Abs. 2 S. 1 GBO ohnehin kein Grund für den Erlass einer Zurückweisung sein könne.256 Erließe man jedoch eine Zwischenverfügung, die eine Rangsicherung nach § 18 Abs. 2 S. 1 GBO nicht zur Folge haben könnte, wären die Antragserledigung und damit eine Bearbeitung nachfolgender Anträge unmöglich, solange dem Erstantrag ein Hindernis entgegenstünde. Eine solche Entscheidung des Gesetzgebers, beim Konflikt zwischen Bestimmtheitsgrundsatz und reibungslosem Ablauf des Grundbuchverkehrs letzterem den Vorrang einzuräumen, ist jedoch weder Gesetz noch Genese zu entnehmen. Vielmehr ist ein Rückschluss von der Zulässigkeit von Schutzvermerken auf die Wahl der Entscheidungsform in der zweiten Lesung, in der der Wortlaut von § 18 Abs. 2 GBO erstmalig zur Diskussion gestellt wurde, ausdrücklich intendiert. Dort hieß es, dass „der gemachte Vorschlag […] dem Grundbuchbeamten einen gewissen Anhalt für die Entscheidung der Frage biete, ob er den mangelhaften Antrag zurückweisen oder eine Frist gewähren solle, indem er die Frist nur dann bewilligen werde, wenn er glaube, demnächst eine Vormerkung oder einen Widerspruch eintragen zu können“257. Die für die Zwischenverfügung konstitutive Platzhalterfunktion ist rechtlich nur dann zu gewährleisten, wenn ein Schutzvermerk Vorrang oder Existenz des zunächst beantragten Rechts gegenüber Folgeanträgen tatsächlich schützen kann. Daher ist eine Zurückweisung zwingend geboten, wenn ein Schutzvermerk gem. § 18 Abs. 2 S. 1 GBO unzulässig ist.

256  Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 18 mit Verweis u. a. darauf, dass nicht eintragungsfähige Nebenbestimmungen den Erlass einer Zurückweisung ebenfalls nicht rechtfertigen würden. 257  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 219.



§ 6 Zwischenverfügung117

bb) Kenntnis des Eintragungshindernisses Allein der Umstand, dass der Antragsteller zum Zeitpunkt der Einreichung Kenntnis vom Mangel seines Antrags hat, verpflichtet das Grundbuchamt nicht zur Zurückweisung.258 Sofern dies bestritten wird bzw. zumindest bei hinzutretender Absicht der Rangerschleichung eine Zurückweisungspflicht vorliegen soll259, wird die Zurückweisung zum Sanktionsmechanismus sowie zur Verfahrensbeschleunigung zweckentfremdet.260 Dabei können legitime steuer-261 oder kostenrechtliche262 Interessen eine zeitige Anstrengung des Grundbuchverfahrens durchaus erfordern. Wann aus 258  RGZ 126, 107, 112 f.; OLG Düsseldorf Rpfleger 1986, 297; BayObLG MittBayNot 2002, 290, 291; OLG München DNotZ 2008, 934, 935; LG Ingolstadt MittBayNot 2004, 266, 267; Arnheim, GBO, § 18 Rn. 28; Demharter, GBO, § 18 Rn. 23; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 11; Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 20; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 85; Cammerer, BayNotV 1925, 315, 317; Fumian, BayNotV 1925, 433, 437, Habscheid, NJW 1967, 225, 228; Huhn, RpflStud. 1979, 25, 32; Kleist, MittRhNotK 1985, 133, 139; Böttcher, MittBayNot 1987, 65, 67; Schmucker, MittBayNot 2002, 291 ff.; Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grund­ buchordnung, 26 ff.; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 202 f.; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 436; wohl auch Hesse/Saage/Fischer, GBO, § 18 Anm. II. 4.: „nicht unbedingt entscheidend“; einschränkend OLG Celle NdsRpfl. 1953, 185. 259  KGJ 50, 136, 138; OLG Dresden JFG 5, 357, 362; Arnheim, GBO, § 18 Rn. 1 bei ungerechtfertigten Anträgen, die „offensichtlich in der Absicht eingereicht sind, dem Antragsteller einen besseren Rang zu verschaffen“; Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 20, wenn der „Antragsteller nicht nur den Mangel gekannt hat, sondern auch festzustellen ist, daß er den Antrag nur deshalb vorzeitig gestellt hat, um sich einen besseren Rang zu sichern“; Turnau/Förster, GBO, § 18 II. 1.; du Chesne, ZZP 41 (1911), 115, 129 f.; Ripfel, DNotZ 1936, 672, 673; Riggers, Rpfleger 1957, 181, 182, wenn der „Antragsteller den Mangel gekannt und offenbar auch nicht mit einer anderen Rechtsansicht des Grundbuchamtes gerechnet hat“; Ilg, RpflStud. 2017, 50, 51, es sei denn, es liegt ein berechtigtes (etwa steuerrechtliches) Interesse vor; Planck/Kettnaker, Die Führung des Grundbuchs, 177; wohl auch Achilles/Strecker, GBO, § 18 Rn. 2, wenn ein „offensichtlich mangelhafter Antrag“ gestellt wird. Auch bei KGJ 50, 136, 138 wird eine Zurückweisungspflicht angenommen, wenn der Antragsteller den Mangel kannte und nicht mit einer abweichenden Rechtsansicht des Grundbuchamts gerechnet hat. 260  Arnheim, GBO, § 18 Rn. 28: „da der Gedanke, die Fristbestimmung zur Strafe zu versagen, dem Gesetze ganz fremd ist“; ferner Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 85 und Habscheid, NJW 1967, 225, 227 mit dem Hinweis, dass ansonsten die Mehrzahl der von Notaren gestellten unvollständigen Anträge zurückgewiesen werden müssten, da ihnen die Unvollständigkeit von Anträgen regelmäßig bewusst sein wird. 261  So LG Ingolstadt MittBayNot 2004, 266, 267 mit Blick auf die Erwartung möglicher steuerrechtlicher Änderungen bei der Bemessung der Schenkungssteuer. 262  Etwa die Einhaltung der Frist aus KV Nr. 14110 Abs. 1 GNotKG bei Berichtigung des Grundbuchs infolge eines Erbfalls.

118

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

einer frühzeitigen Antragstellung mit ggf. zahlreichen Eintragungshindernissen ein Fall treuwidriger Rangerschleichung wird, vermag niemand stichhaltig zu konkretisieren. Der Verweis auf ein insoweit fehlendes Rechtsschutzbedürfnis gerät daher zu pauschal, seine Feststellung stünde im freien Belieben des Grundbuchamts.263 Dabei ist das Problem der „verfrühten“ Antragstellung in Kenntnis noch fehlender Eintragungsvoraussetzungen bereits von der geltenden Rechtslage erfasst. Der Gefahr von Rangerschleichungen wirken die Fallgruppen der Zurückweisungspflicht entgegen, in denen der dem Antrag zu Grunde liegende Erwerbstatbestand noch nicht so weit gediehen ist, dass das formelle Recht das Verfahren aufrechterhalten darf. Diese Funktion übernimmt die Zurückweisung derjenigen Anträge, bei denen das Eintragungshindernis nicht rückwirkend behoben werden kann, wobei dazu vornehmlich gleichliegende Wertungen aus dem materiellen Recht übernommen werden. Mit dem unbestimmten Rechtsbegriff der Angemessenheit in § 18 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GBO besteht zudem ein normativer Anknüpfungspunkt, nach dem einer frühzeitigen Antragstellung mit einer straffen Fristsetzung zu begegnen ist264, wodurch der Sicherung sachlich ungerechtfertigter Rangpositionen entgegengewirkt und das Interesse der Allgemeinheit an einer raschen Abwicklung des Grundbuchverkehrs berücksichtigt werden kann. Der in der gesamten Zivilrechtsordnung regelmäßig anzutreffende Ansatz, mittels der Einbeziehung subjektiver Tatbestände rechtsmissbräuchlichem Verhalten entgegenzutreten, ist im Grundbuchrecht nicht anzutreffen. Das findet seine sachliche Berechtigung auch in dem Umstand, dass mit der häufigen Zwischenschaltung eines Notars Zurechnungsprobleme265 entstehen könnten und der Nachweis rechtsmissbräuchlicher Absichten bei bekanntermaßen nicht vollzugsfähigen Anträgen in der Regel unmöglich wäre.266 263  So

jedoch du Chesne, ZZP (41) 1911, 115, 130. München DNotZ 2008, 934, 935; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 85; Kleist, MittRhNotK 1985, 133, 139. 265  Nach KGJ 50, 136, 138 soll die Kenntnis des Notars über § 166 BGB zugerechnet werden können. Insbesondere bei Eigenanträgen eines Beteiligten, bei einer Botenstellung des Notars oder auch dann, wenn die Vermutung aus § 15 Abs. 2 GBO widerlegt ist, wird eine für § 166 BGB erforderliche Vertretungskonstellation jedoch gar nicht vorliegen. 266  Im Übrigen ist jedem Antrag auch die Absicht immanent, den Rang zu wahren, was eine Differenzierung dahingend, ob eine rechtsmissbräuchliche Rangwahrungsabsicht vorliegt, noch schwieriger macht, vgl. dazu Habscheid, NJW 1967, 225, 228. Bei Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 27 heißt es zur Feststellung der Antragsabsicht prägnant: „Wollte man dem Grundbuchrichter zugestehen, auf Grund persönlicher Vermutungen die Entscheidung über den Eintragungsantrag zu treffen, so wären damit der Willkür alle Schranken geöffnet“. 264  OLG



§ 6 Zwischenverfügung119

Eine solche Nachweisführung stünde ferner dem grundbuchamtlichen Beibringungsgrundsatz entgegen und würde den nachlässigen Antragsteller bevorzugen, dem aufgrund seiner fahrlässigen Vorgehensweise unerkannt geblieben ist, dass dem Eintragungsantrag Hindernisse entgegenstehen. Diese Auffassung wird zuletzt durch eine Einlassung in der Entstehungsgeschichte der GBO gestützt. Im Rahmen der Einführung von Schutzvermerken gem. § 18 Abs. 2 S. 1 GBO heißt es, dass diese auch zur „Wahrung der Rechte der unvorbereitet eingegangenen Anträge“267 genügen. Der Gesetzgeber scheint also keine besonderen Anforderungen an den Wissensstand oder gar an die Absicht des Antragstellers gestellt zu haben, wenn er selbst unvorbereiteten Anträgen die Schutzwirkungen der Bearbeitungsreihenfolge zukommen lässt. Aus der Kenntnis des Antragstellers von einem Eintragungshindernis folgt demnach keine Pflicht, den Antrag zurückzuweisen. cc) Keine Aussicht auf Hebung des Eintragungshindernisses Eine Zurückweisungspflicht ergibt sich hingegen, wenn die Beseitigung des Mangels zwar rückwirkend möglich ist, der Antragsteller jedoch auf den Vollzug des gestellten Antrags beharrt und deutlich macht, dass er zur Hebung des gerügten Eintragungshindernisses ernsthaft und endgültig nicht bereit ist.268 Genauso liegt die Rechtslage, wenn die Bewilligung eines Betroffenen oder die sonstige Erklärung eines Dritten rückwirkend beigebracht werden könnte, die erforderliche Mitwirkung daran jedoch verweigert wird.269

267  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 219. 268  OLG Düsseldorf ZfIR 2012, 105; RNotZ 2012, 60; RNotZ 2018, 582; OLG München Rpfleger 2021, 25; OLG Düsseldorf Rpfleger 2021, 208, 209; Rpfleger 2022, 624; Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 18; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 51; Fumian, BayNotV 1925, 433, 437; Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 285. Mit diesem Argument hätte das OLG Schleswig, FGPrax 2010, 282, 284 die Zurückweisungspflicht im gegenständlichen Fall auch begründen können, da ein Beteiligter die Abgabe einer Bewilligung ablehnte, weil er die Ablehnung eines Berichtigungsnachweises durch das Grundbuchamt als „realitätsfernen Bürokratismus“ ansah. Die Zurückweisungspflicht greift freilich nur, wenn die Hebungsverweigerung ein gerügtes Eintragungshindernis betrifft, das auch tatsächlich wie erfordert behoben werden kann, vgl. dazu Bohlsen, jurisPR-IWR 7/2020, Anm. 1 C. 269  OLG Düsseldorf FGPrax 2013, 14, 15  f.; ZEV 2016, 707; OLG München NJW-RR 2017, 649, 650; OLG Düsseldorf FGPrax 2017, 152; Rpfleger 2018, 435, 436; BeckRS 2018, 6184; OLG München RNotZ 2019, 392, 394; Demharter, GBO, § 18 Rn. 36.

120

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Vergleichbare Umstände270 begründen nur dann eine Zurückweisungspflicht, wenn sie die Hebung des Hindernisses mit einer Sicherheit ausschließen, die der Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung qualitativ nahekommen und das Fortbestehen des Grundbuchverfahrens mittels Aufrechterhaltung des Antrags zweckwidrig erscheinen lässt. Die übliche271, unter begründeten Umständen auch überlange Verfahrensdauer ist vom Grundbuchamt hinzunehmen. Außerhalb der Mitwirkungsverweigerung ist daher nur in außer­ ordentlichen und schwierig zu fassenden Fällen von einer Zurückweisungspflicht auszugehen. Die Rechtsprechung sieht diesen Punkt dennoch allzu früh als erreicht an und schränkt die Pflicht des Grundbuchamts zur Verfahrenserhaltung unverhältnismäßig ein. So ist etwa eine fehlende Feststellungsentscheidung des Landwirtschaftsgerichts zur Anerkennung als Ehegattenhof nach § 8 HöfeO noch kein Eintragungshindernis, das eine Zwischenverfügung pauschal unzulässig werden lässt.272 Eine Zurückweisungspflicht wurde hingegen zu Recht angenommen, wenn im Verfahren der Grundbuchberichtigung altrechtliche Wasserrechte eingetragen werden sollen, deren Ent- und Fortbestehen in grundbuchtauglicher Form lückenlos nachzuweisen ist, was laut Staatsarchiv allenfalls mittels der Durchsicht teils ungeordneter Unterlagen aus den Jahren 1835 bis 1966 möglich wäre, deren Zeitaufwand die Antragsteller selbst als unzumutbar einschätzen.273 270  OLG München FGPrax 2015, 204, 205; OLG Frankfurt a. M. NZG 2016, 619, 620; OLG München BeckRS 2017, 112289; KG FGPrax 2021, 100, 101; Rpfleger 2021, 634, 635. 271  KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 52. 272  So jedoch OLG Düsseldorf FGPrax 2015, 110, 111, indem es argumentiert, die Zurückweisung würde sich wegen des ansonsten zu besorgenden längeren Schwebezustandes rechtfertigen. Wenn das Gericht ausführt, darin läge ein nicht rückwirkend zu hebendes Eintragungshindernis, ist zu entgegnen, dass von dem Verfahren nach § 11 Abs. 1 HöfeVfO lediglich eine feststellende und keine konstitutive Wirkung ausgeht, obgleich der Entscheidung des Landwirtschaftsgerichts Rechtskraftwirkung gegenüber allen Verfahrensbeteiligten zukommt, vgl. Düsing/Martinez/Düsing, Agrarrecht, §  11 HofeVfO Rn.  1, 38; Lüdtke-Handjery/v.Jeinsen/Brinkmann, HöfeO, § 11 HöfeVfO Rn. 1. Ganz anders Habscheid, NJW 1967, 225, 230, nach dem das Grundbuchamt nicht zurückweisen darf, sobald die Beteiligten die erforderlichen Anträge zur Einholung der erforderlichen Genehmigung gestellt haben. Vgl. ferner S. 216 zu der Problemstellung, in der aufgrund der Eintragung einer Zwangshypothek zu Gunsten einer GbR bzw. deren Gesellschafter gem. § 46 Abs. 2 S. 1 GBO eine Ergänzung oder Umschreibung des Titels notwendig wird. 273  OLG München BeckRS 2017, 112289. Sehr weitgehend zudem Ilg, RpflStud. 2017, 50, 51, der es allgemein ausreichen lässt, wenn ein verwaltungsgerichtliches Verfahren über eine erforderliche Genehmigung anhängig ist. Vergleichbare Umstände sollten vornehmlich dann angenommen werden, wenn die Hebung der Mängel zwar theoretisch denkbar ist, die dafür erforderlichen Mittel jedoch erkennbar nicht zur Verfügung stehen, vgl. OLG München FGPrax 2019, 205, 207.



§ 6 Zwischenverfügung121

Aus derselben Erwägung heraus kann auch ein wiederholtes Stellen desselben Antrags mit wiederkehrendem Eintragungshindernis eine sofortige Zurückweisung erfordern.274 dd) Fehlende Übereinstimmung von Antrag und Eintragungsgrundlage Eine Zwischenverfügung ist ebenfalls unzulässig, wenn die dargereichten Eintragungsgrundlagen nur mit einem neuen Antrag vollzogen werden könnten bzw. der vorgelegte Antrag den Austausch der Eintragungsgrundlage erfordern würde. Liegt einem Antrag auf Eintragung einer Grundschuld etwa eine Bewilligung über die Eintragung einer Hypothek bei, besteht offenkundig ein Eintragungshindernis. War die Eintragung der Hypothek gewollt, besteht kein Zweifel, dass eine Zwischenverfügung zur inhaltlichen Veränderung des Antrags unzulässig wäre.275 Er ist zurückzuweisen. Genauso existiert eine Pflicht zur Zurückweisung, wenn eigentlich die Eintragung einer Grundschuld gewollt war, da es in diesem Fall ungewiss, im Einzelfall sogar sicher ist, dass eine Bewilligung für die beantragte Grundschuld zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht vorlag. Es greift dann ohne weiteres die Fallgruppe der Unzulässigkeit der Zwischenverfügung bei nicht rückwirkend heilbaren Eintragungshindernissen.276

274  Hügel/Zeiser,

GBO, § 18 Rn. 14; OLG München DNotZ 2008, 934, 935. Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 12; Brand/ Schnitzler, Die Grundbuchsachen in der gerichtlichen Praxis, 88; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 440; eine Zwischenverfügung ist hingegen möglich bei bloßen Klarstellungen und Beschränkungen des Antrags, vgl. Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn.  21 ff.; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 76 f.; Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 30 f.; Planck/Kettnaker, Die Führung des Grundbuchs, 179; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 547. 276  Vgl. dazu grundlegend die Ausführungen auf S. 105; bezogen auf diese Konstellation BayObLG Rpfleger 1981, 397; OLG Hamm Rpfleger 1983, 395; BayObLGZ 1997, 282, 283; BayObLG DNotZ 1998, 125, 126; BayObLGZ 2004, 285, 286; OLG Köln RNotZ 2014, 367, 369; Kleist, MittRhNotK 1985, 133, 138; a. A. allerdings wiederum mit deutlich abweichender Grundannahme zur Behandlung von Anträgen mit fehlender Eintragungsgrundlage Schöner/Stöber15, Grundbuchrecht, Rn. 439 f.; so noch immer, trotz zwischenzeitlicher Angleichung an die h. M. zur Zurückweisung von Anträgen mit nicht rückwirkend heilbaren Hindernissen, Schöner/ Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 439 f. 275  Baxmann,

122

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

ee) Unkenntnis der Optionen zur Mängelbeseitigung Eine Zurückweisungspflicht besteht nicht, wenn das Grundbuchamt ein rückwirkend behebbares Eintragungshindernis feststellt, jedoch nicht konkret eingrenzen kann, wie die Hebung des Hindernisses erfolgen kann. Insbesondere ist der Erlass einer Zwischenverfügung nicht ausgeschlossen, wenn ein Berichtigungsantrag gestellt wird, das Grundbuchamt den vorzulegenden Unrichtigkeitsnachweis inhaltlich jedoch nicht näher beschreiben kann277, solange die Unrichtigkeit des Grundbuchs selbst nicht in Abrede steht und belegt ist, dass das Eintragungshindernis dem Grunde nach rückwirkend behebbar ist. Ohne Frage setzt die Zwischenverfügung nicht nur die Darstellung der Mängel, sondern auch die Kundgabe aller denkbaren Hebungsmöglichkeiten voraus.278 Sind diese nicht oder nur nicht abschließend darstellbar, weil etwa die Sachlage eine genaue Eingrenzung zulässiger Urkunden nicht möglich macht, entfällt diese Verfahrenspflicht aufgrund Unmöglichkeit. Die Zwischenverfügung leidet dann auch nicht unter formellen Mängeln. Die Möglichkeit, trotz Unkenntnis des Grundbuchamts über die genauen Optionen der Mängelbeseitigung gleichwohl ausreichende Urkunden vorzulegen, bleibt dem Antragsteller so unbenommen. Die Besonderheiten des Einzelfalls muss das Grundbuchamt sodann bei der Entscheidung über die Länge der angemessenen Frist berücksichtigen.

277  Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 14a, 17a mit Verweis auf OLG München BeckRS 2017, 112289. Anders als dort angenommen, ließ sich die Zurückweisung in dem vom OLG München behandelten Fall allein mit der Erwägung halten, dass eine Aussicht auf Hebung des Mangels nicht bestand, weil der Unrichtigkeitsnachweis allenfalls durch Recherche teils ungeordneter Unterlagen aus 1835 bis 1966 möglich sein könnte, deren Zeitaufwand die Antragsteller selbst als unzumutbar einschätzte. Dass das Grundbuchamt diese Unterlagen nicht näher einzuordnen vermochte, hat hier die Prognoseentscheidung verstärkt, kann jedoch selbst nicht als Grund zur Zurückweisung herangezogen werden, vgl. zu der Entscheidung unter diesem Aspekt S. 119. 278  OLG Hamm Rpfleger 1970, 346, 347; OLG Frankfurt a. M. Rpfleger 1977, 103; BayObLG MittBayNot 1981, 26, 27; MittBayNot 1989, 209, 210; OLG Hamm NJW-RR 1989, 717, 718; BayObLG Rpfleger 1997, 371; OLG Düsseldorf ZfIR 2012, 105; OLG Düsseldorf FGPrax 2015, 52, 53; OLG Köln FGPrax 2016, 60, 61; OLG München ZEV 2017, 105, 106; OLG Frankfurt a. M. RNotZ 2018, 559, 561; OLG Düsseldorf FGPrax 2019, 155, 156; Arnheim, GBO, § 18 Rn. 35; Hesse/Saage/ Fischer, GBO, § 18 Anm. II. 2. b) α; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 61; Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 312; Ilg, RpflStud. 2017, 50, 52; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 448; Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 276.



§ 6 Zwischenverfügung123

ff) Antrag unter Vorbehalt Bei einem unter Vorbehalt gestellten Antrag soll eine Zurückweisungspflicht nur in denjenigen Fällen bestehen, in denen es sich wegen der Art des Vorbehalts verbietet, die umgehende Rücknahme des Vorbehalts via Zwischenverfügung einzufordern.279 Eine Unzulässigkeit der Zwischenverfügung bestünde insbesondere dann, wenn der Antragsteller durch den Vorbehalt erreichen will, sich Zeit zur Erlangung des Verfügungsrechts280 oder zur Beibringung der ­Eintragungsunterlagen281 zu verschaffen. Ferner sei zurückzuweisen, wenn ein befristeter Antrag vor Fristablauf ohnehin nicht vollzogen werden könnte282 sowie bei Eintragung einer Zwangshypothek, deren Eintragungsantrag auf den Tag der Fälligkeit der Forderung aufschiebend befristet ist283. Hier ist eine restriktive Handhabe zu befürworten. Gegen die Zulässigkeit einer Zwischenverfügung bei bedingten Anträgen spricht zunächst der Wortlaut der §§ 16 Abs. 1, 18 Abs. 1 S. 1 GBO. Wenn es in § 16 Abs. 1 GBO heißt, einem Antrag solle nicht stattgegeben werden, wenn dessen Erledigung an einen Vorbehalt geknüpft ist, so umfasst diese Formulierung auch die Stattgabe des Antrags bei inzwischen ergangener Zwischenverfügung. Dieser bleibt derselbe, auch wenn der Vorbehalt zwischenzeitlich aufgegeben wurde. Einen deutlichen Hinweis enthält auch § 18 Abs. 1 S. 1 GBO. Von einer „beantragten Eintragung“ kann nicht die Rede sein, wenn diese (zumindest noch bzw. unter den gegebenen Umständen) nicht gewollt ist.284 Dann liegt gerade noch kein Antrag vor, der mit Zwischenverfügung beschieden werden könnte. Zwar bezieht sich dieser Passus ebenfalls auf die Zurückweisung, dass diese dennoch statthaft ist und das Grundbuchamt den Antrag nicht einfach unbehandelt lassen darf, hat der historische Gesetzgeber ausdrücklich intendiert.285 279  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 16 Rn. 29; Demharter, GBO, § 16 Rn. 5; Hügel/ Reetz, GBO, § 16 Rn. 48 ff.; KEHE/Volmer, GBO, § 16 Rn. 12; Meikel/Böttcher, GBO, § 16 Rn. 9; Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 23. 280  KG HRR 1938, Nr. 1124; Demharter, GBO, § 16 Rn. 5; Hügel/Reetz, GBO, § 16 Rn. 49; KEHE/Volmer, GBO, § 16 Rn. 12; Meikel/Böttcher, GBO, § 16 Rn. 9. 281  KGJ 31, 250, 254; KEHE/Volmer, GBO, § 16 Rn. 12; Meikel/Böttcher, GBO, § 16 Rn. 9. Auch Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 23 spricht in diesem und dem vorgenannten Fall von „antizipierten Anträgen“. 282  Demharter, GBO, § 16 Rn. 5; KEHE/Volmer, GBO, § 16 Rn. 12. 283  Hügel/Reetz, GBO, § 16 Rn. 50; a. A. Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 16 Rn. 29. 284  Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 23 Fn. 28. 285  Motive zum Entwurf einer GBO, 72: „Als nicht gestellt darf das Grundbuchamt den Antrag nicht behandeln, sondern es hat denselben abzulehnen“; ähnlich auch Turnau/Förster, GBO, § 16 I 2.: „außerhalb seiner regelmäßigen Sachprüfung“.

124

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Die Einbeziehung subjektiver Elemente des Antragstellers birgt zudem die Gefahr, dem Grundbuchamt ein Prüfprogramm aufzuerlegen, das es nicht erfüllen kann. Ob der Antragsteller eine Bedingung gesetzt hat, um in der Zwischenzeit andere Eintragungsnachweise zu erlangen oder sich rechtlich in die Position des Verfügungsberechtigten zu setzen, wird im Regelfall nicht zu klären sein. Rechtmissbräuchlichen Bestrebungen mittels der Einbeziehung von treuwidrigen Absichten Einhalt zu gebieten, ist im Grundbuchverfahren auch aufgrund des Beibringungsgrundsatzes kein probates Mittel. Dazu heißt es bereits in den Motiven, der Antrag solle „das Grundbuchamt zu einer Eintragung veranlassen. Enthält der Antrag irgend eine Selbstbeschränkung […], so darf dem Grundbuchamte die Prüfung nicht zugemuthet werden, ob nach der gegenwärtigen Sachlage die Eintragung wirklich begehrt sei, und muß deshalb das Grundbuchamt befugt und verpflichtet sein, den Antrag zurückzuweisen“286. Konsequent ist es mithin, den Wortlaut des § 16 Abs. 1 GBO ernst zu nehmen und der Gefahr von Rangerschleichungen dadurch entgegenzuwirken, unter Vorbehalt gestellte Anträge nicht nur grundsätzlich, sondern stets zurückzuweisen.287 Die Ausnahme in § 16 Abs. 2 GBO und die ungeschriebenen Tatbestandsausnahmen zu § 16 Abs. 1 GBO, insbesondere Rechtsbedingungen und vom Grundbuchamt ohne weiteres feststellbare Bedingungsumstände, sind von dieser Diskussion freilich ausgenommen. Sie sind in diesem Sinne bereits keine bedingten Anträge und damit vollzugsfähig.288 d) Zwischenergebnis Das Grundbuchamt hat einen Antrag zwingend zurückzuweisen, wenn das Eintragungshindernis nicht oder zumindest nicht rückwirkend behebbar ist, d. h. das Eintragungsbegehren inhaltlich unvollziehbar ist, kein wirksamer Antrag vorliegt, die Eintragungsgrundlage, also Auflassung oder Bewilligung des unmittelbar Betroffenen fehlt oder unwirksam ist, der Abschluss eines 286  Motive

zum Entwurf einer GBO, 72. Ergebnis auch KG JW 1931, 1100. Ebenfalls gegen eine Zwischenverfügung, jedoch für eine Befristung außerhalb des § 18 GBO, das einem unzulässigen „Liegenlassen“ des Antrags gleichkommt Predari, GBO, § 16 Anm. 1; ebenso KGJ 31, 250, 254. Abzugrenzen ist diese Konstellation von einem Vorbehalt nach § 16 Abs. 2 GBO. Hier ist die die Anheimgabe der Antragsrücknahme durch Zwischenverfügung zulässig, wenn die Rücknahme eines Antrags die Vollzugsfähigkeit des anderen zur Folge hat, vgl. dazu die Ausführungen auf S. 250. 288  Vgl. dazu Demharter, GBO, § 16 Rn. 4; KEHE/Volmer, GBO, § 16 Rn. 10; Meikel/Böttcher, GBO, § 16 Rn. 7 f. 287  Im



§ 6 Zwischenverfügung125

materiellen Rechtsgeschäfts aufgegeben werden müsste und das Grundbuch im Berichtigungsverfahren richtig ist. Ferner besteht eine Zurückweisungspflicht, wenn Schutzvermerke nach § 18 Abs. 2 S. 1 GBO unzulässig sind und wenn eine Aussicht auf Hebung des Mangels aus sonstigen Gründen nicht besteht, die qualitativ einer unmöglichen Hebung des Eintragungshindernisses nahestehen, sowie zuletzt bei Anträgen unter Vorbehalt. Erkennt das Grundbuchamt, dass der Eintragung ein zurückweisungspflichtiges Hindernis entgegenstehen könnte und hält es dennoch für möglich, dass die in Rede stehende Eintragungsvoraussetzung nur noch nicht nachgewiesen ist, ergibt sich folgende allgemeine Entscheidungsregel: Greift der grundbuchamtliche Beibringungsgrundsatz in Bezug auf den in Abrede stehenden Eintragungsumstand voll durch, ist der Antrag wegen der charakteristischen Platzhalterfunktion der Zwischenverfügung zurückzuweisen. So kann etwa bei Unkenntnis über Bestehen von Bewilligung oder Auflassung nicht präventiv eine Zwischenverfügung erlassen werden, wenn möglich ist, dass diese Erklärungen zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht vorlagen und Gegenteiliges, was nach dem Beibringungsgrundsatz in der Risikosphäre des Antragstellers liegt, nicht beigebracht wurde. Ist die Geltung des grundbuchamtlichen Beibringungsgrundsatzes hingegen eingeschränkt, weil etwa aufgrund von Erfahrungssätzen Nachweis­ erleichterungen greifen, so ist eine präventive Zwischenverfügung zu erlassen. Allein in diesen Fällen lastet die gesetzliche Risikoverteilung eines möglicherweise allein fehlenden Nachweises trotz Vorliegens der Voraussetzungen nicht umfassend auf dem Antragsteller. Das rechtfertigt, eine Zwischenverfügung zu erlassen, obwohl ihr in der Nachschau die konstitutive Platzhalterfunktion nicht hätte zukommen dürfen, da der Antrag eigentlich unmittelbar hätte zurückgewiesen werden müssen. In diesen Fällen ist die Bearbeitungsreihenfolge unter teleologischer Reduktion des § 17 GBO zu Gunsten der zwischenzeitlich eingehenden Anträge zu modifizieren. Die vorstehende Differenzierung vermag es jedoch, diese Fälle auf einen minimalen Anwendungsbereich zu reduzieren und sie auf die Eintragungsumstände zu beschränken, in denen vom Antragsteller in der Regel nicht verlangt wird, die in Abrede stehenden Eintragungsvoraussetzungen bei Antragstellung voll nachzuweisen, weil anerkannte Beweiserleichterungen für ihr Vorliegen streiten.

126

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

2. Verhältnis der Entscheidungsformen im Übrigen Abgesehen von den vorgenannten Fallkonstellationen, in denen nur eine Zurückweisung in Betracht kommt, sind das Bestehen und die gesetzlichen Grenzen eines Wahlrechts des Grundbuchamts in höchstem Maße umstritten. a) Wahlrecht nach pflichtgemäßem Ermessen Die überwiegende, vor allem in der Rechtsprechung vertretene Auffassung baut auf dem Wortlaut des § 18 Abs. 1 S. 1 GBO („so hat das Grundbuchamt entweder […] zurückzuweisen […] oder […] eine angemessene Frist zur Hebung des Hindernisses zu bestimmen“) auf und nimmt ein Wahlrecht zwischen beiden Entscheidungsformen nach pflichtgemäßem Ermessen an.289 In diese Ermessensentscheidung seien in jedem Einzelfall die materiellen und formellen Interessen der Beteiligten einzubeziehen. Das betreffe insbesondere das Interesse des Antragstellers, durch die Zwischenverfügung die Aufrechterhaltung seines Antrags und damit gegebenenfalls eine bessere Rangposition sichern zu können. Dagegen fielen als Interesse der Allgemeinheit und späterer Antragsteller in die Waagschale, alsbald klare Rechtsverhältnisse zu erhalten. Besonders durch Eintragung von Widerspruch oder Vormerkung nach § 18 Abs. 2 S. 1 GBO entstehe bei nachfolgenden Eintragungen ein Schwebezustand, der nur begrenzt hingenommen werden könne.

289  RGZ 126, 107, 109 ff.; BGHZ 27, 310, 312; OLG Celle DNotZ 1954, 32, 33; BayObLGZ 1956, 122, 127; OLG Hamm DNotZ 1966, 744, 748; DNotZ 1970, 661, 663; BayObLGZ 1979, 81, 85; 1984, 126, 128; 1997, 55, 58; OLG Düsseldorf Rpfleger 1986, 297; BayObLG Rpfleger 1988, 408; OLG Hamm OLGR 1999, 27, 28; OLG München DNotZ 2008, 934, 935; OLG Düsseldorf NotBZ 2010, 411; OLG Hamm FGPrax 2015, 54, 55; KG FGPrax 2022, 195; LG Tübingen BWNotZ 1979, 41; LG Heilbronn BWNotZ 1980, 168; Arnheim, GBO, § 18 Rn. 29; Achilles/Strecker, GBO, § 18 Rn. 2; Demharter, GBO, § 18 Rn. 21 ff.; Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 11, 16; Thieme, GBO, § 18 Anm. 4; Turnau/Förster, GBO, § 18 II. 1.; Ilg, RpflStud. 2017, 50, 51; Brand/Schnitzler, Die Grundbuchsachen in der gerichtlichen Praxis, 88; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 197; Planck/Kettnaker, Die Führung des Grundbuchs, 177; ähnlich Predari, GBO, § 18 Anm. 3, der eine Ermessensentscheidung annimmt, jedoch wegen der lenkenden Kriterien nicht von einem Wahlrecht sprechen mag; vgl. auch Oberneck, Reichsgrundbuchrecht, 265, nach dem zwar „in erster Reihe das Ermessen des Grundbuchamts“ entscheidet, jedoch sei „in der Regel erst die Vervollständigung mangelhafter Anträge zu fordern“. Kretzschmar, Einführung in das Grundbuchrecht, 56 spricht hingegen von einem freien Ermessen und fügt dennoch Interessen an, die bei der Entscheidung zu beachten sind; offenlassend LG Ellwangen BWNotZ 1982, 67, 68. Für ein Ermessen noch Schöner/Stöber15, Grundbuchrecht, Rn. 428 f., die Ansicht der Vorauflage nunmehr aufgebend Schöner/ Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 428 f.



§ 6 Zwischenverfügung127

Das Grundbuch sei als zuverlässige Auskunftsquelle ansonsten in Frage gestellt.290 Als wesentliches Abwägungskriterium wird daher überwiegend herangezogen, ob das Vollzugshindernis leicht oder schwierig bzw. in absehbarer Zeit behebbar ist.291 Das ergäbe sich schon aus dem Fristsetzungserfordernis des § 18 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GBO.292 In die Ermessensentscheidung fließt teilweise auch ein, ob der Antragsteller den Antrag bewusst unvollständig vorgelegt hat.293 Trotz der Annahme eines Wahlrechts wird durch die angestellten Erwägungen auch in der Rechtsprechung deutlich, dass die Zwischenverfügung in der Regel das angemessene und rechtmäßige Mittel zur Reaktion auf ein Eintragungshindernis darstellt.294 b) Vorrang der Zwischenverfügung Mit unterschiedlichen Argumenten wird ferner ein grundsätzlicher oder gar abschließender Vorrang der Zwischenverfügung vertreten.

290  BayObLGZ 1997, 55, 58; Achilles/Strecker, GBO, § 18 Rn. 2; Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 17, 19 f. 291  RGZ 126, 107, 109 f.; OLG Celle NdsRpfl. 1953, 185; OLG Hamm DNotZ 1966, 744, 748; DNotZ 1970, 661, 663; BayObLGZ 1984, 126, 128 f.; OLG Jena Rpfleger 1997, 104, 105; BayObLGZ 1997, 55, 58; BayObLG MittBayNot 2002, 290, 291; LG Tübingen BWNotZ 1979, 41; Brachvogel/Frydrychowicz, GBO, § 18 Rn. 3; Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 17; Predari, GBO, § 18 Anm. 3; Thieme, GBO, § 18 Anm. 4; Cammerer, BayNotV 1925, 315, 316; Fumian, BayNotV 1925, 433 f.; Ilg, RpflStud. 2017, 50, 51; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 197; Planck/Kettnaker, Die Führung des Grundbuchs, 177; kritisch Hesse/Saage/Fischer, GBO, §  18 Anm. II 4.: „nicht unbedingt entscheidend“. 292  BayObLGZ 1984, 126, 128 f.; 1997, 55, 58. 293  KGJ 50, 136, 138, zumindest dann, wenn eine unlautere Rangsicherungsabsicht vorliegt oder der Antragsteller mit einer abweichenden Ansicht des Grundbuchamts nicht gerechnet hat; OLG Dresden JFG 5, 357, 362; OLG München DNotZ 2008, 934, 935, das den Schutz der Zwischenverfügung besonders dann gewähren will, wenn der Antragsteller „einen behebbaren Mangel nicht erkannt oder einen rechtlichen Gesichtspunkt übersehen oder für unwesentlich gehalten hat“; Ilg, RpflStud. 2017, 50, 51: „unter Umständen sofort zurückzuweisen“; in diese Richtung auch Achilles/Strecker, GBO, § 18 Rn. 2; Turnau/Förster, GBO, § 18 II. 1; Oberneck, Reichsgrundbuchrecht, 267. 294  Vgl. dazu symptomatisch die Ausführungen von Ilg, RpflStud. 2017, 50, 51, der zwar eine Ermessensentscheidung annimmt, jedoch einräumt, dass das Grundbuchamt bei „behebbaren Mängeln […] grundsätzlich keinen Spielraum“ hat, womit im Regelfall dann doch keine rechtliche Bewegungsfreiheit des Grundbuchamts besteht.

128

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

aa) Vorrangtheorie Zahlreiche Autoren führen aus, es gäbe kein Wahlrecht zwischen den beiden Entscheidungsformen des § 18 Abs. 1 S. 1 GBO.295 Ein Ermessensspielraum sei in der Verwaltung, nicht jedoch bei Rechtspflegeakten wie Entscheidungen des Grundbuchamts denkbar, die der Rechtsprechung zuzuordnen seien.296 Die Gesamtschau verfassungsrechtlicher Wertungen wie der Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG, das Gebot zur Gewährleistung rechtlichen Gehörs und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz würden die Zwischenverfügung ohne Ermessenserwägungen zum gesetzlichen Regelfall werden lassen.297 Das sei auch ein Gebot der modernen Prozessrechtslehre, die erweiterte Aufklärungs- und Mitwirkungspflichten der Gerichte auch in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit sich bringen würde.298 Im Ergebnis gleich, jedoch mit einem alternativen Begründungsansatz, wird die Vorrangtheorie aus dem Rechtsgedanken der §§ 17, 18 Abs. 2 GBO hergeleitet. Wenn das Grundbuchamt dem zuerst eingehenden Antrag trotz des Vorliegens etwaiger Eintragungshindernisse den Vorrang einräumen muss, folge bereits daraus die klare Vorzugswürdigkeit der Zwischenverfügung.299 bb) Einschränkungen Vom steten Vorrang der Zwischenverfügung machen einige Stimmen bei unterschiedlichen Kriterien eine Ausnahme und nähern sich so zumindest im Ergebnis der insbesondere in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung 295  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 38; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 10; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 22; Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 19; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 32; Habscheid, NJW 1967, 225, 228 ff.; Kleist, MittRhNotK 1985, 133, 138 f.; Böttcher, MittBayNot 1987, 9 f.; Eickmann/Böttcher/ders., Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 292; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 544; wohl auch Foerster, Handbuch des formellen Grundbuchrechts, 111. 296  KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 22; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 32. 297  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 38; Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 19; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 32; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 429; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 544. 298  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 32; Habscheid, NJW 1967, 225, 229; Böttcher, MittBayNot 1987, 9, 10; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 53. 299  Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 10, der auch andere Begründungsansätze für vertretbar hält, zumindest allen anderen Ansichten „eine klare Absage“ erteilt.



§ 6 Zwischenverfügung129

zum Wahlrecht nach pflichtgemäßem Ermessen schrittweise an, auch da sich die angeführten Erwägungen hierbei weitgehend decken. (1) Vorrang nur bei alsbaldiger oder leichter Behebbarkeit Teilweise wird der Vorrang der Zwischenverfügung unter den Vorbehalt gestellt, dass das gerügte Eintragungshindernis in absehbarer Zeit behebbar ist bzw. der Hebung keine besonderen Schwierigkeiten entgegenstehen.300 Ein über viele Monate dauerndes Eintragungsverfahren laufe ansonsten den öffentlichen Interessen an einem reibungslosen Grundbuchverkehr zuwider. Solange Rangverhältnis und Existenz verschiedener Rechte durch den Schwebezustand eines Eintragungsverfahrens nicht feststünden, hätten die betroffenen Rechtspositionen einen nur eingeschränkten wirtschaftlichen Wert. Außerdem sei die Verkehrsfähigkeit von Grundstücksrechten behindert.301 In welchem konkreten Zeitrahmen die Hebung des Mangels noch als überschaubar gelten soll, wird mangels gesetzlicher Kodifikation naturgemäß unterschiedlich verstanden. Die Spannweite reicht von „ höchstens zwei“302 über „drei bis vier“303 bis hin zu „jedenfalls […] 5“304 bzw. sieben Monaten305. (2) Vorrang bei Unkenntnis des Hindernisses Daneben bestehen auch hier Bestrebungen, den Vorrang der Zwischenverfügung auf die Fälle zu beschränken, in denen der Antragsteller den behebbaren Mangel nicht erkannt bzw. einen rechtlichen Gesichtspunkt für unwesentlich gehalten hat.306 300  Achilles/Strecker, GBO, § 18 Rn. 2; Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 38; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 15; Willenbücher, GBO, § 18 Rn. 1; du Chesne, ZZP 41 (1911), 115, 128; Oberneck, Reichsgrundbuchrecht, 266. Aufgezeigt werden konnte bereits, dass zumindest dann, wenn die Hebung des Mangels überhaupt nicht in Aussicht steht, eine Zurückweisung des Antrags verpflichtend ist, vgl. dazu die Ausführungen auf S. 119. 301  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 38. 302  Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 15. 303  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 38. 304  Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 32. 305  OLG Frankfurt a. M. Rpfleger 1997, 209, 210, wonach eine Zwischenverfügung mangels Möglichkeit einer angemessenen Fristsetzung zumindest dann nicht (mehr) zu erlassen ist, wenn nach der formlosen Aufforderung zur Mängelbeseitigung „ein Zeitraum von über sieben Monaten fruchtlos verstrichen“ ist. 306  Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 429, der jedoch im Ausgangspunkt sowohl von der Zwischenverfügung als Regel, als auch von einem wahlweisen Neben-

130

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

c) Vorrang der Zurückweisung Mit der Erwägung, dass § 18 Abs. 1 S. 1 GBO die Zurückweisung sprachlich voranstelle und das Grundbuchamt eine Eintragung umgehend zu ermöglichen habe, weshalb die Mangelfreiheit und Vollständigkeit des Antrags regelmäßig zu erwarten sei, wurde diametral zu den vorstehenden Ansichten vertreten, dass der Zurückweisung grundsätzlich Vorrang einzuräumen sei.307 d) Stellungnahme Die Frage nach dem Verhältnis von Zwischenverfügung und Zurückweisung ist, das zeigt die vorstehende Strukturierung der vertretenen Auffassungen, seit Einführung der GBO grundlegend umstritten. Durch die konträren Standpunkte in Rechtsprechung und Literatur ist es bis heute nicht gelungen, die Anwendungsbereiche beider Entscheidungsformen abschließend zu klären. So vermag die immer weiter ausdifferenzierte Kasuistik zu vermeintlich zwingenden Fällen der einen oder anderen Entscheidungsform nicht darüber hinwegzutäuschen, dass diese grundlegende Frage nicht nur aus dogmatischer und systematisierender Perspektive einer Klärung bedarf. Zum einen besteht auch in der Einzelfallbetrachtung Streit, der sich regelmäßig auf Ungewissheit im Abstrakten zurückführen lässt, zum anderen ist das Aufkommen neuartiger Eintragungshindernisse auch in Zukunft zu erwarten. aa) Genese Zur Klärung dieser Rechtsfrage ist zunächst ein Blick auf die Entstehungsgeschichte308 des § 18 GBO und seiner Vorläuferregelungen förderlich.

einander der Entscheidungsformen spricht; dem folgend Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 544; ähnlich Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 20, der den Vorrang „in besonderem Maße“ bei einem Antragsteller annimmt, der das Eintragungshindernis nicht gekannt hat; vgl. ferner LG Berlin JW 1924, 855. Erörtert wurde zuvor, dass aus der Kenntnis des Antragstellers von entgegenstehenden Eintragungshindernissen zumindest keine pauschale Zurückweisungspflicht zu folgern ist, vgl. dazu die Ausführungen auf S. 117. 307  RGZ 126, 107, 111, jedoch gleichfalls mit Hinweis darauf, dass von einer Zurückweisung im Sinne des Gesetzgebers abzusehen sei, wenn die Vermeidung der sich daraus ergebenden Härten möglich und billig erscheine. 308  Einen guten Überblick über die historische Entwicklung in systematischer Darstellung der Vorgängerregelungen bietet noch immer du Chesne, ZZP 41 (1911), 115 ff. Ausführlich auch Jakobs/Schubert/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen



§ 6 Zwischenverfügung131

In Teil 2 § 18 Abs. 2 der preußischen Hypothekenordnung vom 20.12.1782 heißt es, wenn „nur bei den äußeren rechtlichen Erfordernissen des in dem Hypotheken-Buche zu vermerkenden Actus, bei dem Legitimations-Punkte, bei der Fassung oder äußern Form des Instruments, oder auch bei der Vollmacht etwas zu erinnern“ ist, „muss der Extrahent bedeutet werden: was er noch zu thun, beizubringen oder zu supplieren habe, um zu bewirken: das seinem Gesuch, rechtlicher Art nach, statt gegeben werden könne“. Diese Regelung wurde durch die preußische Grundbuchordnung vom 05.05.1872 ersetzt, in der diese historische Grundform der Zwischenverfügung aus dem Gesetzestext gestrichen wurde. In § 46 hieß es dort nur noch: „Der Grundbuchrichter ist verpflichtet, die Rechtsgültigkeit der vollzogenen Auflassung, Eintragungs- oder Löschungsbewilligung nach Form und Inhalt zu prüfen. Ergibt diese Prüfung für die beantragte Eintragung oder Löschung ein Hindernis, so hat der Grundbuchrichter dasselbe dem Antragsteller bekannt zu machen“309. Zwar scheiterte zuvor ein Antrag, für den Fall des Vorliegens von Eintragungshindernissen zwingend die Zurückweisung anzuordnen310, durch die Nichtaufnahme des ursprünglichen Passus, dem Antragsteller seien die Eintragungshindernisse kundzutun, damit dieser jene beseitigen könne, fühlten sich die Gerichte nicht mehr verpflichtet, weiterhin aber noch berechtigt, im Einzelfall eine Zwischenverfügung zu erlassen.311 In den weiteren Entwicklungsstadien bis zur heutigen Rechtslage ergibt sich ein vergleichbar uneinheitliches Bild: Im ersten Entwurf einer Grundbuchordnung für das Deutsche Reich von 1883312 hieß es in § 54 wenig aussagekräftig unter dem Stichwort der „Ablehnung der Einschreibung: „Kann dem Einschreibungsantrage nicht stattgegeben werden, so ist dies dem Antragsteller unter Mittheilung des der Einschreibung entgegenstehenden Hindernisses zu eröffnen“313. Gesetzbuchs: Sachenrecht III GBO, 1 ff. sowie Arnheim, GBO, § 18 Rn. 1 und Güthe/ Triebel, GBO, § 18 Rn. 1. 309  Eine vergleichbare Rechtslage bestand in zwahlreichen weiteren landesrecht­ lichen Fassungen, etwa in Baden, Bayern, Braunschweig, Coburg-Gotha, Lippe, Oldenburg, Sachsen, Sondershausen, Waldeck und Württemberg, vgl. dazu Motive zum Entwurf einer GBO, 86 Fn. 2. 310  Bahlmann, Das Preußische Grundbuchrecht, § 47 Fn. 89 sub b. 311  Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 1; Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 9; gegen ein solches Ermessen nach preußischen Recht hingegen die Motive zum Entwurf einer GBO, 87. 312  Sogenannter „erster Vorentwurf“ von 1883 auf Vorlage des Redaktors Johow. 313  Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs: Sachenrecht III GBO, 108.

132

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Auch der Entwurf einer Grundbuchordnung für das Deutsche Reich von 1888, der von der durch Beschluss des Bundesrates vom 22.06.1874 eingesetzten Kommission erarbeitet wurde, stand zunächst eher im Lichte der preußischen Grundbuchordnung, nahm sogar darüber hinaus die zuvor zumindest nicht ausdrücklich kodifizierte Zurückweisungspflicht wieder auf. So heißt es in § 48 des Entwurfs durch Beschluss des Bundesrats vom 14.06.1888: „Ein nicht gerechtfertigter Antrag ist mit Angabe der Gründe zurückzuweisen. Im Falle der nachträglichen Beibringung der fehlenden Erfordernisse ist der Antrag als zur Zeit dieser Beibringung gestellt anzuse­hen“314. Für den Fall, dass ein unbegründeter Antrag einging, der noch nicht zurückgewiesen wurde, eine priorisierte Behandlung mithin nicht rechtfertigte, war mit der Modifizierung des Antragszeitpunkts eine praktische Lösung gefunden.315 Die Motive geben darüber Aufschluss, dass von einer Zwischenverfügung zunächst abgesehen werden sollte, um die Erledigung anderer Anträge nicht zu verzögern, was die Beeinträchtigung der Rechte Dritter mit sich brächte. Daneben ließen sich die Mängel schwierig aussondern, auf deren Hebung das Grundbuchamt zunächst hinwirken solle.316 Im Laufe der zweiten Lesung kristallisierte sich die noch heute bekannte Fassung heraus.317 Zunächst in § 17 des Entwurfs wurde die Zwischenverfügung wieder ausdrücklich aufgenommen und alternativ neben die sofortige Zurückweisung gesetzt.318 Nach über hundert Jahren des Schwankens zwi314  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 276. Siehe zu dieser Entwicklung das Gutachten von Achilles zum Entwurf einer Grundbuchordnung, vgl. Jakobs/ Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs: Sachenrecht III GBO, 418 ff. 315  Siehe auch hier das Gutachten von Achilles zum Entwurf einer Grundbuchordnung, vgl. Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs: Sachenrecht III GBO, 419. Vor diesem Hintergrund empfahl Achilles, § 48 des Entwurfs wie folgt klarzustellen: „Werden die fehlenden Erfordernisse nachgebracht, so ist der Antrag, auch wenn er noch nicht zurückgewiesen ist, nicht als vor der Nachbringung gestellt anzusehen“, vgl. Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs: Sachenrecht III GBO, 463. 316  Motive zum Entwurf einer GBO, 86. Insofern muss dem Gesetzgeber, als er die Zwischenverfügung im weiteren Gesetzgebungsverfahren entgegen der Entwurfsfassung doch einpflegte, bewusst gewesen sein, dass er diese Abgrenzungsfrage wieder aufwerfen würde. 317  Sie geht wohl maßgeblich auf die Anträge Nr. 7 und 13 des Kommissionsmitglieds Mügel zurück, vgl. seine Vorschläge zur Fassung des § 48 bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs: Sachenrecht III GBO, 476, 478. 318  Vgl. hierzu die vorläufige Zusammenstellung der Beschlüsse der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs einer Grundbuchordnung bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs: Sachenrecht III GBO, 515.



§ 6 Zwischenverfügung133

schen einer ausnahmslosen und sofortigen Zurückweisungspflicht einerseits und der ausdrücklichen Aufnahme der Zwischenverfügung andererseits, lässt sich erkennen, dass die preußische Hypothekenordnung von 1783 eine Blaupause des heutigen § 18 GBO ist, von dem Erfordernis einer angemessenen Fristsetzung und der fehlenden Spezifikation für bestimmte Eintragungshindernisse abgesehen.319 Letzten Endes kam es zu einer abermaligen Aufnahme der Zwischenverfügung, da eine Zurückweisung in Fällen, in denen der Antrag an einem leicht zu hebenden Mangel leide, empfindliche Härten mit sich bringen würde, während auch das praktische Bedürfnis eine so strenge Behandlung nicht erfordere. Ferner heißt es in der Denkschrift, § 17 des Entwurfs stelle es nunmehr „in das Ermessen des Grundbuchamts, ob der Antrag sofort unter Angabe der Gründe zurückzuweisen oder dem Antragsteller zunächst eine Frist zur Hebung des Hindernisses zu bestimmen ist“320. Besonders eindrücklich wird diese Entwicklung in den Bemerkungen zu den Beschlüssen der Kommission in der zweiten Lesung beschrieben: Die vormalige Fassung mit dem Inhalt, einen nicht gerechtfertigten Antrag zwingend zurückzuweisen, sei in ihrer Allgemeinheit bedenklich und widerspräche der gängigen Rechtspraxis in großen Rechtsgebieten. Gerade, wenn einfache Versehen vorliegen und kollidierende Anträge nicht gestellt sind, entstünden unnötige Kosten und die Zurückweisung würde als zu hart empfunden. Auf eine Bestimmung, welche Mängel zur Zurückweisung führen und welche nicht, wurde bewusst verzichtet. Vielmehr genügt es im Sinne der Beschlüsse der Kommission, dass dem Grundbuchamt hier ein gewisser Spielraum im Rahmen einer Ermessensentscheidung eingeräumt wird.321 Ein späterer Antrag, § 17 des Entwurfs so zu verändern, dass der Praxis die Zwischenverfügung als regelmäßige Entscheidungsform verbindlich vorgeschrieben werden solle, stieß laut Kommissionbericht deshalb auf Ablehnung, weil es zu weit ginge, die Befugnis des Grundbuchbeamten zur Zurückweisung nur dann einzuräumen, wenn das Eintragungshindernis überhaupt nicht behebbar sei. Das Grundbuchamt müsste vielmehr insbesondere in Fällen überlanger Verfahrensdauer in der Lage sein, den Antrag trotz Behebbarkeit des Mangels zurückzuweisen, weil mit dem weiteren Aufschieben 319  Diese Parallele sieht auch Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 10. du Chesne, ZZP 41 (1911), 115, 123 spricht insoweit von einer „Weiterentwicklung aus vorhandenen Anlagen“. 320  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 158; vgl. dazu auch Schöner/ Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 428. 321  Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs: Sachenrecht III GBO, 550.

134

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

der Erledigung die Interessen der übrigen Antragsteller zu weitgehend beeinträchtigt seien.322 Führt man diese Entwicklungsgeschichte zusammen, so lässt sich zumindest festhalten, dass mit § 18 Abs. 1 S. 1 GBO keine regelmäßige Zurückweisungspflicht eingeführt wurde. Die Erwägung, die Zurückweisung sei sprachlich vorangestellt323 und deshalb grundsätzlich zur präferieren, ist sowohl vor dem Hintergrund, dass solche Erwägungen in der Entwicklung der GBO überhaupt nicht aufgenommen sind bzw. gar dagegensprechen, als auch daher, dass beide Entscheidungsformen ausdrücklich mit einem „oder“ verbunden sind, nicht tragfähig. Im Übrigen spricht die Genese klar für eine Ermessensentscheidung des Grundbuchamts, die sich, da dies hauptsächlich als Grund für die einzuräumende Entscheidungsbefugnis herangezogen wird, an der Dauer der Mängelbeseitigung ausrichtet.324 Daneben wird auch unabhängig von der Ermessensfrage eine klare Tendenz zur Zwischenverfügung als Regelentscheidungsform deutlich, obschon sich die normative Anordnung einer ausdrücklichen Entscheidungsregel nicht durchsetzen konnte. Das folgt zum einen aus der Abkehr von der preußischen Grundbuchordnung, die eine Zwischenverfügung gar nicht mehr im Gesetzestext aufnahm, ebenso aus der Orientierung an der Regelungsstruktur der preußischen Hypothekenordnung sowie zuletzt aus den dahinterstehenden, in der Denkschrift zum Ausdruck kommenden Erwägungen, unnötige Härten bei leicht behebbaren Eintragungshindernissen vermeiden zu wollen. bb) Ermessen als Topos verwaltungsrechtlichen Handelns Die mit Blick auf die Entstehungsgeschichte naheliegende Anerkennung eines Ermessensspielraums bedarf dennoch näherer, struktureller Überprüfung. Als zentrales Argument gegen eine Ermessensentscheidung wird angeführt, Ermessen gäbe es nur im Verwaltungsrecht. Grundbuchamtliche Entscheidungen seien als Rechtspflegeakte jedoch solche der Rechtsprechung.325 322  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 216 ff. 323  RGZ 126, 107, 111. 324  Siehe auch hier die Anträge Nr. 7 und 13 vom Kommissionsmitglied Mügel im Rahmen der zweiten Lesung, vgl. dazu Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs: Sachenrecht III GBO, 476, 478. 325  KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 21; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 32; Habscheid, NJW 1967, 225, 226. Bemerkenswert ist, dass etwa für die Frage, ob die Grundbucheintragung von einer Vorschusspflicht abhängig gemacht wird, ein Ermes-



§ 6 Zwischenverfügung135

Zwar ist trotz im Detail begrifflicher und auch inhaltlicher Unterschiede überwiegend anerkannt, dass die Führung des Grundbuchs als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit einen Rechtspflegeakt beinhaltet und damit strukturell zumindest im weiteren Sinne der rechtsprechenden Gewalt zuzuordnen ist. Von einer Rechtsprechung im engen Sinne, wie es dem Verständnis der Verfassung in Art. 92 GG entspricht, kann hingegen nicht die Rede sein.326 Unabhängig davon, wie nah man die Führung des Grundbuchs an den Begriff der Rechtsprechung heranführen will und diesen versteht, kann zumindest der Annahme nicht gefolgt werden, Ermessen sei der Rechtsprechung völlig fremd und daher a priori keine in § 18 Abs. 1 S. 1 GBO aufzunehmende Entscheidungskategorie. Das Zivilprozessrecht sieht beispielsweise bei der Schadensermittlung nach § 287 Abs. 1 ZPO, der Einholung eines neuen Gutachtens gem. § 412 ZPO, der Verwertung von Gutachten aus anderen Verfahren nach § 411a ZPO, im Verfahren nach billigem Ermessen nach § 495a S. 1 ZPO, bei der Anordnung eines schriftlichen Verfahrens gem. § 128 Abs. 2 S. 1 ZPO oder bei einer Maßnahme nach §§ 142–144 ZPO ein gerichtliches Ermessen zweifelsohne vor. Auch in der freiwilligen Gerichtsbarkeit finden sich verfahrensrechtliche Ermessensentscheidungen des Gerichts. So stehen Fragen zu Art und Umfang der Amtsermittlungen nach § 26 FamFG ebenso im gerichtlichen Ermessen wie die Art und Weise der Beweiserhebung nach § 29 Abs. 1 FamFG, die Auferlegung der Kostenpflicht gem. § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG oder die Aussetzung des Verfahrens nach § 381 S. 1 FamFG. Bei dem Prüfungsmaßstab der Rechtsbeschwerde haben sich zur Konkretisierung der Rechtsverletsen des Grundbuchrechtspflegers vorliegen soll, vgl. nur Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 82. Damit kann dem Grundbuchverfahren auch nach dieser Ansicht irgendeine Form der Ermessensausübung nicht völlig fremd sein. Vgl. zu diesem Themenkomplex S. 148. 326  Vgl. zur systematischen Einordnung grundbuchamtlichen Handelns KG OLGZ 1975, 301, 302: Eintragung als „Verfahrenshandlung“ des Gerichts; weitgehender Meikel/Böttcher, GBO, Einl C Rn. 1; Eickmann/Böttcher/ders., Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 12; ders., Rpfleger 1986, 201, 202 ff.: „Rechtsprechungscharakter“; ähnlich Ertl, Rpfleger 1980, 1, 6; Habscheid, NJW 1967, 225, 226: „Rechtsanwendung im Sinne eines Rechtspflegeaktes“; Staudinger/C. Heinze, BGB, Vorbem §§ 873–902, Rn. 25: „Rechtspflegeakt“; mit stärkerer Tendenz in Richtung verwaltungsrechtlicher Tätigkeit etwa Hügel/Holzer, GBO, § 1 Rn. 6: „verwaltungsbehörd­ liche Tätigkeit auf dem Gebiete der Privatrechtsordnung“; a. A. Baur, DNotZ 1955, 507, 518 f.: „Rechtsverwaltung“; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 197: „der Sache nach […] Verwaltungstätigkeit“; vermittelnd Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 2 für eine richterliche (Prüfung der Eintragung) und verwaltungsrechtliche (Bewirkung der Eintragung) Doppelnatur. Umfassend zur Differenzierung zwischen Rechtsprechung und „Rechtspflegeaufgaben“ Wolf, ZZP 99 (1986), 361, 375 ff., 383 ff.

136

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

zung i. S. d. § 72 Abs. 1 FamFG gar verschiedene Fallgruppen der gericht­ lichen Ermessensausübung herausgebildet.327 Die GBO selbst kennt in §§ 85 Abs. 2, 91 Abs. 1 S. 2, 94 Abs. 1, 114 Entscheidungen, die das Grundbuchamt nach freiem oder billigem Ermessen zu treffen hat. Auch vor dem Hintergrund der Genese greift es zu kurz, ein Ermessen des Grundbuchamts allein mit dem Verweis darauf abzulehnen, dass die verwaltungsrechtliche Ermessenslehre wegen der zutreffenden strukturellen Einordnung des Grundbuchverfahrens in die dritte Staatsgewalt nicht auf das Grundbuchverfahren übertragen werden kann. Wenn im Entwurf vom „Ermessen des Grundbuchamts“328 die Rede ist, kann damit eine so engstirnige Beschränkung auf den Ermessensbegriff des Verwaltungsrechts ohnehin nicht gemeint gewesen sein. Die Ermessensfehlerlehre ist zwar ein allgemeiner Grundsatz des Verwaltungsrechts und gehört zu seinen wesentlichen Leitgedanken. Das Verwaltungsermessen hat sich in seinem einheitlichen Verständnis nach Einführung des Verwaltungsverfahrensgesetzes und der weitgehenden Überführung des § 40 VwVfG in die landesrechtlichen Bestimmungen jedoch erst seit der letzten Hälfte des vergangenen Jahrhunderts herausgebildet329 und bestand daher bei der Beratung der GBO noch nicht in seiner heutigen Konturierung. Die Rechtsprechung selbst übernimmt die Ermessensfehlerlehre im Grundbuchverfahren ohnehin nicht deckungsgleich aus dem Verwaltungsrecht. So ist unter Vermengung der verwaltungsrechtlichen Differenzierung zwischen einer grundsätzlich vollen gerichtlichen Nachprüfbarkeit bei der Klärung unbestimmter Rechtsbegriffe auf Tatbestandsebene (Beurteilungsspielraum) und der nur eingeschränkten Überprüfbarkeit von Rechts­ folgen (Ermessen) von einem einheitlichen „Ermessens- und Beurteilungsspielraum zur Leitung, Förderung und Ausgestaltung des Verfahrens“330 die Rede. Dass eine Ermessensausübung ausscheidet, weil die dort einzustellenden öffentlichen Interessen schon dem Grunde nach im Grundbuchverfahren nicht berücksichtigungsfähig seien, weil dieses der Durchsetzung privater 327  Vgl. nur Prütting/Helms/Abramenko, FamFG, §  72 Rn. 17; Sternal/Göbel, FamFG, § 72 Rn. 8 ff. 328  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 158. 329  Zur Entwicklung der Ermessensfehlerlehre im Verwaltungsrecht vgl. Knack/ Henneke/Ruffert, VwVfG, § 40 Rn. 15; Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs, VwVfG, § 40 Rn. 4. 330  OLG Düsseldorf NotBZ 2010, 411 mit Blick auf Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 429.



§ 6 Zwischenverfügung137

Vermögensinteressen diene und die Interessen der Allgemeinheit erst Platz finden könnten, wenn das Eintragungsverfahren bis zur Entscheidung gediehen sei331, ist ebenfalls nicht zutreffend. Selbst wenn man, was dem Telos des Grundbuchverfahrens nicht zu entnehmen ist332, rein öffentlich formulierte Interessen wie die Klarheit der Grundbuchrechtslage hintanstellt und private Vermögensinteressen zum zentralen Schutzobjekt des Verfahrens deklariert, lassen sich unter diese nicht nur solche des Antragstellers, sondern auch Rechtsinteressen Dritter subsumieren, die sich durch die Unsicherheit über Existenz oder Rang ihrer Rechte in ihrer privatautonomen Verfügungsgewalt beschränkt sehen. cc) Schwierigkeitsgrad der Mängelbeseitigung Probleme bereiten freilich die Kriterien, an denen sich eine solche Ermessensentscheidung auszurichten hätte. Die Stimmen, die dazu auf den Schwierigkeitsgrad der Mängelbeseitigung abstellen, können sich insbesondere auf den Wortlaut der Denkschrift zur GBO berufen, nach dem eine sofortige Zurückweisung vor allem dann zu empfindlichen Härten führen würde, wenn der Antrag an einem leicht behebbaren Mangel leidet.333 Gegen die Ausrichtung der Ermessensentscheidung anhand einer Differenzierung zwischen leicht und schwierig behebbaren Mängeln wird zu Recht kritisiert, dass sie Voraussehbarkeit und Berechenbarkeit der grundbuchamtlichen Entscheidungen stark beeinträchtigen.334 Zumindest würde eine Subsumtion unter diese Leerformeln erfordern, dass das Grundbuchamt nicht nur die rechtlichen Hebungsmöglichkeiten durchdenkt, was es zum Erlass einer Zwischenverfügung ohnehin tun müsste, sondern auch eruiert, wie sich der

331  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 32; Eickmann/Böttcher/ders., Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 292; ähnlich Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 431 mit der Begründung, dass andere Antragsteller nicht am Eintragungsverfahren beteiligt sind. 332  So werden im Kommissionsbericht Erwägungen etwa zur „Belästigung des Publikums“ durch sofortige Zurückweisungen, zum Arbeitsaufwand des Grundbuchamts oder zur Gefährdung der Interessen übriger Antragsteller durch Hinausschiebung der Erledigung vorheriger Anträge und damit eindeutig mittelbar und unmittelbar auch Interessen Dritter einbezogen, vgl. Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd.  V, 216 ff. 333  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 158. 334  KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 23: „Abgrenzung […] macht große Schwierigkeiten“; Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 292 kritisiert dieses Begriffspaar als „Blankettformel“.

138

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

individuelle Hebungsprozess des Antragstellers gestaltet, etwa wann er auf welche Urkunden Zugriff erhalten kann.335 Auch eine Orientierung an den in Teil 2 § 18 Abs. 2 der preußischen Hypothekenordnung vom 20.12.1782 aufgeführten Fällen der Zwischenverfügung verspricht nur wenig Potential einer rechtssicheren Konkretisierung.336 dd) Zeitliche Absehbarkeit der Mängelbeseitigung Das Problem der Unbestimmtheit und der darauf aufbauenden mangelnden Vorhersehbarkeit der grundbuchamtlichen Entscheidungen lässt sich auf eine Differenzierung nach der zeitlichen Absehbarkeit übertragen. Dass die Befürworter dieser Auffassung unter einer absehbaren Hebung des Mangels eine Zeitspanne von maximal zwei Monaten337 bis zumindest sieben Monaten338 verstehen, zeigt, dass dieses Kriterium auch mangels normativer Anknüpfung und allgemeingültiger Erfahrungswerte kaum einzugrenzen ist. Immerhin finden sich z. B. im Kommissionsbericht durchaus geschicht­ liche Anknüpfungspunkte dafür, dass eine zeitliche Begrenzung von Schwebezuständen zum Schutz der Interessen der übrigen Antragsteller erwägenswert ist.339 Dass ein solcher Schwebezustand nur vorübergehender Natur ist, wird jedoch durch die Angemessenheit der Fristsetzung in § 18 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GBO gewährleistet. Sie ist das verfahrensrechtliche Mittel, und zwar außerhalb der Abgrenzung von Zwischenverfügung und Zurückweisung, um das Verfahren zu konzentrieren.340 Das wird auch dadurch hervorgehoben, dass die Angemessenheit der Fristsetzung im ursprünglichen Entwurf nicht vorhanden war, sondern erst im Verlauf der Beratungen ergänzt worden ist.341 Wer die Verfahrensbeschleunigung aus dem Kontext der angemessenen Fristsetzung herausbricht und bei der Wahl zwischen beiden Entscheidungsfor335  Dabei kann, was Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 430 mit Recht anmerken, für den Antragsteller mühelos sein, was dem Grundbuch schwierig erscheint, und umgekehrt. 336  Zuversichtlicher du Chesne, ZZP 41 (1911), 115, 128, der jedoch selbst einräumt, dass der dortige Katalog für die Grundbuchordnung deutliche Lücken aufweist. 337  Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 15. 338  OLG Frankfurt a. M. Rpfleger 1997, 209, 210. 339  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 215 f. 340  Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 430. 341  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 138, 219.



§ 6 Zwischenverfügung139

men einfließen lässt, pervertiert die Zurückweisung zum Mittel der Verfahrenskonzentration.342 Problematisch ist zuletzt die Ansicht, mit der so erreichten Verfahrensbeschleunigung solle der im Schwebezustand nur eingeschränkt bestehenden Verkehrsfähigkeit von Rechtspositionen entgegengewirkt werden.343 Die Frage der verkehrsfähigen Vorstufe im Prozess der mehraktigen Erfüllungstatbestände des Sachenrechts ist kein genuin verfahrensrechtliches, sondern ein (potentiell) materielles Regelungsanliegen. Mit Anerkennung eines Anwartschaftsrechts des Auflassungsempfängers liegen dieser Rechtsposition insbesondere mit dem Antrag des Berechtigten zwar Verfahrensvoraussetzungen zu Grunde, das macht diese Rechtsfigur jedoch nicht zu einem verfahrensrechtlichen Regelungsmotiv. ee) Kenntnis des Eintragungshindernisses Zuletzt greift das Problem der unmöglichen Voraussehbarkeit grundbuchamtlichen Handelns auch in Bezug auf das vorgeschlagene Kriterium, die Schutzbedürftigkeit des Antragstellers besonders dann anzunehmen, wenn dieser den Mangel nicht gekannt oder für unwesentlich gehalten hat, neben der Kenntnis zumindest keine unlautere Rangsicherungsabsicht vorliegt oder der Antragsteller mit einer abweichenden Ansicht des Grundbuchamts nicht gerechnet hat.344 Hier sind gleichfalls die Bedenken einschlägig, die in Ansehung dieses Kriteriums bereits gegen eine Zurückweisungspflicht vorgetragen wurden, denn es macht insoweit keinen Unterschied, dass die Kenntnis des Antragstellers vom Eintragungshindernis hier allein indiziell im Rahmen von Ermessenserwägungen eingeführt werden soll: Die Zurückweisung ist kein Mechanismus zur Sanktionierung einer unlauteren Verfahrensführung. Vielmehr kann eine frühzeitige Antragstellung aus steuer- und kostenrechtlichen Interessen durchaus geboten sein. Der Rang­ 342  So

bereits Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 292. GBO, § 18 Rn. 38. 344  So KGJ 50, 136, 138, zumindest dann, wenn eine unlautere Rangsicherungsabsicht vorliegt oder der Antragsteller mit einer abweichenden Ansicht des Grundbuchamts nicht gerechnet hat; OLG Dresden JFG 5, 357, 362; OLG München DNotZ 2008, 934, 935, das den Schutz der Zwischenverfügung besonders dann gewähren will, wenn der Antragsteller „einen behebbaren Mangel nicht erkannt oder einen rechtlichen Gesichtspunkt übersehen oder für unwesentlich gehalten hat“; Ilg, RpflStud. 2017, 50, 51: „unter Umständen sofort zurückzuweisen“; in diese Richtung auch Achilles/Strecker, GBO, § 18 Rn. 2; Turnau/Förster, GBO, § 18 II. 1; Oberneck, Reichsgrundbuchrecht, 267. 343  Bauer/Schaub/Wilke,

140

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

erschleichung wirken die Fallgruppen der Zurückweisung sowie eine straffe Fristsetzung hinreichend entgegen. Daneben ist die Kenntnis vom Eintragungshindernis oder gar die innere Einstellung des Antragstellers durch das Grundbuchamt kaum feststellbar. Eine solche Nachforschungspflicht würde den grundbuchamtlichen Beibringungsgrundsatz aushöhlen. Im Übrigen würde so derjenige Antragsteller bevorzugt, der sich nur wenige Gedanken über die Vollständigkeit seines Antrags macht. Dabei ist in der Genese auch die „Wahrung der Rechte der unvorbereitet eingegangenen Anträge“345 beabsichtigt. Die Kenntnis eines Eintragungshindernisses ist demnach ebenfalls kein geeignetes Kriterium, mit dem ein möglicher Entscheidungsspielraum aufzufüllen wäre.346 Sofern eine Ermessensentscheidung aus grundsätzlichen Erwägungen abgelehnt wird, sind innerhalb der Vorrangtheorie einschränkende Kriterien wie der Schwierigkeitsgrad und die zeitliche Absehbarkeit der Mängelbeseitigung oder die Frage nach der Kenntnis des Antragstellers inkonsequent. Durch die Hintertür würde dies zu einer Auslegung des Entscheidungsverhältnisses führen, die einem intendierten Ermessen gleichkäme. So wird zwar förmlich vom Vorrang der Zwischenverfügung ausgegangen, durch die die Ausnahme begründenden Erwägungen letztlich aber doch Raum für die Ausübung eines – wenn auch stärker reglementierten – Ermessens geschaffen. ff) Verfassungsrechtliche Implikationen Bei der Konzeption und anfänglichen Rezeption der GBO waren die Vorgaben des Grundgesetzes an die Ausgestaltung des Verfahrensrechts noch nicht absehbar. Ihre nur allmähliche und häufig nur rudimentäre Einbeziehung im Grundbuchrecht mag ein weiterer Grund dafür sein, warum aus dieser Richtung noch keine Auflösung der Streitfrage erreicht werden konnte.347 Daher sollen zunächst die Auswirkungen des Gebots zur Gewährleistung rechtlichen Gehörs ermittelt werden, das sich je nach vertretener Herleitung im Grundbuchverfahren vor dem Rechtspfleger aus Art. 103 Abs. 1 GG di345  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 219. 346  Vgl. bereits im Detail zu dieser Argumentation im Rahmen der Zurückweisungspflicht S. 117. 347  Als Grundstein dieser Überlegungen ist der verdienstvolle Beitrag von Habscheid, NJW 1967, 225, 228 ff. hervorzuheben. Die häufig unzureichende Berücksichtigung der Grundrechte im Grundbuchverfahren kritisiert ganz allgemein Hügel/Holzer, GBO, § 1 Rn. 122.



§ 6 Zwischenverfügung141

rekt oder zumindest alternativ aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens ergibt, welches dem Rechtsstaatprinzip zu entnehmen ist. Daneben ist das Verhältnis von Zwischenverfügung und Zurückweisung in Bezug auf die bereits im Antragsverfahren bestehenden Rechtspositionen anhand der Eigentumsfreiheit des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu überprüfen. Zuletzt soll auch die durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Effektivität des Rechtsschutzes einbezogen werden. (1) Gewährung rechtlichen Gehörs Der Vorrang der Zwischenverfügung ohne Anerkennung einer Ermessensentscheidung soll sich mit dem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs erklären lassen.348 Im Kern schützt Art. 103 Abs. 1 GG vor Überraschungsentscheidungen.349 Dazu muss der Verfahrensbeteiligte über die entscheidungsrelevanten Tatsachen informiert, ihm Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt und sodann das Vorgebrachte effektiv berücksichtigt werden.350 Das Bundesverfassungsgericht verlangt für die Prüfung der Vereinbarkeit von Verfahrensvorschriften mit dem verfassungsrechtlich gebotenen Schutzniveau eine wertende Gesamtschau „im Wirkungszusammenhang aller einschlägigen Normen der Verfahrensordnungen“351. Als vorbehaltlos gewährleistetes Grundrecht ergeben sich Schranken nur zu Gunsten kollidierenden Verfassungsrechts.352 Den Anforderungen des Art. 103 Abs. 1 GG genügt die Zwischenverfügung nicht nur, sie ist vielmehr selbst Mittel zur Gewährleistung rechtlichen Gehörs gegenüber allen Verfahrensbeteiligten. Mit ihr sind die festgestellten Eintragungshindernisse und Möglichkeiten der Hebung aufzuzeigen. So findet eine Information über die entscheidungsrelevanten Tatsachen, eine impli348  Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 19; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 429; a. A. noch Schöner/Stöber15, Grundbuchrecht, Rn. 429, wo zwar die Bedeutung des Art. 103 Abs. 1 GG betont, jedoch gleichfalls ein Ermessen eingeräumt wurde; inzwischen wird ein fehlendes Ermessen bei Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 429 jedoch auch mit Blick diese Regelung begründet. 349  Epping/Hillgruber/Radtke, GG, Art. 103 Rn. 6. 350  Jarass/Pieroth/Kment, GG, Art.  103 Rn. 13  ff.; Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/ Henneke/Schmahl, GG, Art. 103 Rn. 17  ff.; Stern/Becker/Brüning, GG, Art. 103 Rn.  15 ff. 351  BVerfGE 60, 305, 311. 352  Epping/Hillgruber/Radtke, GG, Art. 103 Rn. 15.

142

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

zite Ankündigung der Zurückweisung für den Fall des erfolglosen Fristablaufs sowie mit der Möglichkeit, sich innerhalb dieses Zeitraums zur Sache zu äußern und ggf. neue Eintragungsgrundlagen einzureichen, die Einräumung einer effektiven Möglichkeit zur Stellungnahme statt. Wird der Antrag hingegen unmittelbar zurückgewiesen, sieht § 18 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GBO zwar die Verpflichtung zur Angabe der Gründe vor, weshalb zumindest eine Information über die Eintragungshindernisse zwingend erfolgen muss. Eine effektive Möglichkeit zur Stellungnahme ist durch die Be­ endigung des Verfahrens mit der Zurückweisung jedoch nicht gegeben. In Fällen, in denen mit den o. g. Fallgruppen auf eine Verpflichtung zur Zurückweisung erkannt wird, ist die formelle Anhörung via Zwischenverfügung auch im Lichte dieser verfassungsrechtlichen Maßgaben dennoch nicht notwendig. Es reicht aus, außerhalb der Förmlichkeit des Grundbuchverfahrens über die beabsichtigte Entscheidung Meldung und Gelegenheit zur vorherigen Stellungnahme zu geben.353 Von hieraus ergeben sich daher keine Rückschlüsse zum Verhältnis beider Entscheidungsformen. (2) Eigentumsfreiheit und Verhältnismäßigkeit Der Vorrang der Zwischenverfügung ohne Anerkennung einer Ermessensentscheidung soll sich ferner aufgrund des verfassungsrechtlichen Schutzes der sich aus dem Antrag ergebenden Rechtsstellung in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergeben.354 Bei der Eigentumsfreiheit aus Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG handelt es sich um ein „elementares Grundrecht“ sowie um eine „Wertentscheidung […] von besonderer Bedeutung“355. Das Eigentumsrecht bildet den Grundstein für die private Existenzsicherung, individuelle Lebensgestaltung sowie persönliche Freiheit des Einzelnen und ist Voraussetzung für die eigenständige Teilhabe am wirtschaftlichen Leben.356 Es wirkt ausdrücklich auch dergestalt auf die Ausgestaltung des Verwaltungs- und Gerichtsverfahrens ein, dass 353  Zutreffend Eickmann, in: FS Winter, 11, 30 mit Blick auf den unzureichenden Schutz, würde man die Verfahrensbeteiligten auf die Stellung eines neuen Antrags oder die Erhebung eines Rechtsmittels verweisen, die den zwischenzeitlichen Vollzug anderer Eintragungen nicht rückgängig machen können. 354  KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 23; Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 19; Meikel/ Böttcher, GBO, § 18 Rn. 32; Böttcher, MittBayNot 1987, 9; Habscheid, NJW 1967, 225, 228 f.; Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 292. 355  BVerfGE 14, 263, 277; 21, 150, 155; 102, 1, 15. 356  Sachs/Wendt, GG, Art. 14 Rn. 4 ff.



§ 6 Zwischenverfügung143

verfahrensrechtliche Vorkehrungen zum Schutz des Eigentums gegenüber dem Staat und Privaten verlangt werden.357 Der verfassungsrechtliche Schutzbereich des Eigentums geht über den bürgerlich-rechtlichen Eigentumsbegriff des Sachenrechts aus § 903 BGB hinaus. Er umfasst alle konkreten vermögenswerten Rechtspositionen, etwa auch Forderungen aus Verträgen, Nutzungen eines Nießbrauchs, geistiges Eigentum und Mitgliedschaftsrechte.358 Zwar ist umstritten und bisher vom Bundesverfassungsgericht nicht entschieden, ob schon der Erwerbsvorgang an sich dem verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG unterliegt359, doch kommt zumindest dem Anwartschaftsrecht, das zwar kein dingliches Recht ist, dem aber als verkehrsfähige Vorstufe zum Eigentum Vermögenswert zukommt, der Schutz der Eigentumsgarantie zu Gute.360 Vor diesem Hintergrund greift die Zurückweisung eines Grundbuchantrags, mit der die Beendigung des Grundbuchverfahrens und damit der Wegfall des Anwartschaftsrechts einhergeht361, in die Eigentumsfreiheit des Antragstellers ein. § 18 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GBO fungiert damit als Inhalts- und Schrankenbestimmung i. S. d. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG, dessen verfassungsrechtliche Rechtfertigung die Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit staatlichen Handelns erfordert.362 Liegt keine Fallgruppe der zwingenden Zurückweisung vor, wodurch auch der verfassungsrechtliche Schutz des Anwartschaftsrechts wegen der Zweckwidrigkeit der Verfahrensfortführung hintanstehen müsste, ist eine Abwägung mit der ggf. ebenso durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG geschützten Erwerbsposition nachgehender Antragsteller erforderlich. Die in §§ 17, 18 Abs. 2 GBO ersichtliche gesetzgeberische Grundentscheidung geht dahin, den zuerst gestellten Antrag grundsätzlich zu schützen und die Rechtsgestaltung im zunächst angestrengten Verfahren zu ermöglichen. Sie korrespondiert 357  BVerfG

NJW 2009, 1259; Epping/Hillgruber/Axer, GG, Art. 14 Rn. 20. GG, Art. 14 Rn. 42  ff.; Jarass/Pieroth/Jarass, GG, Art. 14 Rn. 5 ff.; Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke/Hofmann, GG, Art. 14 Rn. 11 ff. 359  Überwiegend wird der Erwerbsvorgang allein der allgemeinen Handlungsfreiheit unterstellt, vgl. Dreier/Wieland, GG, Art. 14 Rn. 201; Sachs/Wendt, GG, Art. 14 Rn. 43; offenlassend BVerfGE 21, 73, 76 f. Erfasst ist gleichwohl das Recht, die eigentumsbezogenen Interessen vor Gericht wirksam vertreten zu können, vgl. BVerfGE 46, 325, 334 f. zum Recht auf eine rechtsstaatliche Verfahrensgestaltung aus Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG; vgl. ferner Dreier/Wieland, GG, Art. 14 Rn. 201. 360  Habscheid, NJW 1967, 225, 228. 361  Vgl. zu den Folgen der Zurückweisung S. 229. 362  BVerfGE 31, 275, 290; 36, 281, 293; 58, 81, 121; 75, 78, 97 f.; 76, 220, 238; 92, 262, 273; 110, 1, 28; 110, 226, 240; Epping/Hillgruber/Axer, GG, Art. 14 Rn. 88 ff.; Jarass/Pieroth/Jarass, GG, Art.  14 Rn.  35  ff.; Stern/Becker/Becker, GG, Art. 14 Rn. 181. 358  Epping/Hillgruber/Axer,

144

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

mit der Privatautonomie, dem sachenrechtlichen Prioritätsprinzip und der aus dem Buchungsprinzip folgenden Verpflichtung des Grundbuchamts zur Vornahme von Eintragungen im Rahmen der verfahrensrechtlichen Bestimmungen. Diese Grundausrichtung ist die bei der Abwägung beider Eigentumsposi­ tionen maßgebliche Determinante, die eine verfassungsrechtlich angemessene Entscheidung nur zu Gunsten der Verfahrensfortführung und damit für die Zwischenverfügung zulässt. Mit den Fällen der zwingenden Zurückweisung und der Möglichkeit, durch eine straffe Fristsetzung einen möglichst schonenden Interessensausgleich zu schaffen, ist ein etwaiges Eigentumsrecht nachgehender Antragsteller angemessen berücksichtigt.363 (3) Effektivität des Rechtsschutzes Zuletzt ist die Garantie auf effektiven Rechtsschutz einzubeziehen, vgl. Art. 19 Abs. 4 GG. Als Ausschnitt des allgemeinen Justizgewährleistungsanspruchs364 sind darin Individualgrundrecht, institutionelle Garantie und zugleich objektive Wertentscheidung enthalten, die den Gesetzgeber leitet und trotz einer weiten Einschätzungsprärogative365 das unterste Maß des erforderlichen Rechtsschutzes gegen staatliche Maßnahmen verfassungsrechtlich verankert.366 363  In diese Richtung bereits Habscheid, NJW 1967, 225, 229. Das bedeutet jedoch nicht, dass das Grundbuchamt das Bestehen des Anwartschaftsrechts in jedem Fall zu prüfen und nur bejahendenfalls vom Vorrang der Zwischenverfügung auszugehen hätte. Vielmehr ist die verfassungsrechtliche Wertung in die Auslegung des § 18 Abs. 1 GBO allgemein aufzunehmen, vgl. in diesem Zusammenhang Kleist, MittRhNotK 1985, 133, 139 zu den Ausführungen von Habscheid, NJW 1967, 225, 228 ff. 364  BVerfGE 101, 106, 123; 118, 168, 207. 365  BVerfGE 54, 272, 291; 60, 253, 268. 366  Epping/Hillgruber/Radtke, GG, Art. 19 Rn. 85; v.Mangoldt/Klein/Starck/Huber, GG, Art. 19 Rn. 371 ff., 375. Der Begriff der öffentlichen Gewalt aus Art. 19 Abs. 4 GG umfasst nach herkömmlichen Verständnis zunächst nur exekutives Handeln des Staates. Ausgeschlossen werden damit jedoch nur solche Rechtshandlungen, die innerhalb der rechtsprechungstypischen Streitschlichtung stattfinden. Verfahren vor dem Rechtspfleger sind von der Rechtsschutzgarantie daher umfasst, vgl. BVerfGE 101, 397, 407. Abhängig von der Einordnung des Grundbuchverfahrens und des Rechtspflegers in die verfassungsrechtlichen Ordnungszusammenhänge wird eine Anwendbarkeit von Art. 19 Abs. 4 GG auch abgelehnt, vgl. zu dieser Frage instruktiv Böttcher, Rpfleger 1986, 201, 202 ff. Das BVerfG hat die Anwendbarkeit des Art. 19 Abs. 4 GG für andere als spruchrichterliche Tätigkeiten inzwischen auch in Fällen der funktionellen Richterzuständigkeit angenommen, wenn die Handlung nicht als typische Streitentscheidung zu verstehen ist, vgl. dazu BVerfGE 138, 33, 39 ff.; grundlegend zur Aufweichung dieser restriktiven Handhabe auch BVerfGE 107, 395, 403 ff.



§ 6 Zwischenverfügung145

Vorbehaltlich verfassungsunmittelbarer Einschränkungen erfordert dieses Untermaßverbot somit nicht allein irgendeines, sondern ein derart ausgestaltetes Rechtsschutzsystem, das die wirkungsvolle Abwehr staatlicher Eingriffe vor Gericht ermöglicht.367 Die Annahme eines Wahlrechts könnte diesem Untermaßverbot nicht in jedem Fall gerecht werden, denn im Vergleich zur Vorrangtheorie würde die Zurückweisung als Entscheidungsform nach der Abwägung der vorgestellten Verfahrensinteressen begünstigt. Freilich gibt es die Möglichkeit, gegen die Zurückweisung nach § 71 Abs. 1 GBO Beschwerde zu erheben, um eine solche Ermessensentscheidung gerichtlich überprüfen zu lassen. Dieser Rechtsschutz ist jedoch nicht in jedem Fall effektiv, wie es Art. 19 Abs. 4 GG erfordert. Ergibt sich im Rechtsmittelverfahren die Begründetheit der Beschwerde, ohne dass ein neuer entscheidungserheblicher Sachvortrag erfolgt, entfällt zwar die Erledigungswirkung der Zurückweisung rückwirkend und veranlasst, dass der rechtsfehlerhaft beschiedene Antrag so zu behandeln ist, als wäre die Zurückweisung nie ergangen. Die Wiederherstellung der „ursprünglichen“ Bearbeitungsreihenfolge ist jedoch nur insoweit möglich, als Zwischeneintragungen noch nicht vollzogen wurden.368 Vor diesen Zwischeneintragungen schützt die Grundbuchbeschwerde nicht umfassend. Gibt das Rechtsmittelgericht einer Anregung nicht statt, die Buchlage einstweilen über § 76 Abs. 1 GBO zu sichern, ergibt sich in analoger Anwendung des § 70 Abs. 4 FamFG kein weiterer Rechtsschutz.369 Das mit der Beschwerde gegen die Zurückweisung etablierte Rechtsschutzsystem ist also nicht in jedem Fall in der Lage, den Eintritt endgültig eintretender Schäden zu vermeiden. Zwar kann auch ein Rechtsstaat nachteilige Folgen rechtswidrigen Handelns nicht absolut ausschließen. Er muss aufgrund der aufgezeigten Schutzlücke jedoch eine Rechtslage schaffen, Für die folgende Prüfung soll daher von einer Anwendbarkeit des Art. 19 Abs. 4 GG im Sinne des BVerfG ausgegangen werden, vgl. dazu ausführlich auch Winkler, Der Vorbescheid in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 56 ff. 367  BVerfGE 10, 264, 268; 42, 128, 130; 44, 302, 305; v. Mangoldt/Klein/Starck/ Huber, GG, Art. 19 Rn. 371 ff., 379. 368  RGZ 135, 378, 385; BGHZ 45, 186, 191; BayObLG Rpfleger 1983, 101 f.; Bauer/Schaub/Kössinger, GBO, § 18 Rn. 42; Demharter, GBO, § 74 Rn. 12; Güthe/ Triebel, GBO, § 18 Rn. 26; Hesse/Saage/Fischer, GBO, § 74 Anm. III 2; KEHE/Sternal, GBO, § 75 Rn. 15; Alff, RpflStud. 1993, 43, 47 f.; Oberneck, Reichsgrundbuchrecht, 270; vgl. im Detail zu den Wirkungen der Aufhebung einer Zurückweisung ohne neuen Sachvortrag S. 237. 369  Bauer/Schaub/Budde, GBO, § 76 Rn. 9; Demharter, GBO, § 76 Rn. 9; Hügel/ Kramer, GBO, § 76 Rn. 28; KEHE/Sternal, GBO, § 76 Rn. 18; Meikel/SchmidtRäntsch, GBO, § 76 Rn. 12.

146

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

durch die der Anwendungsbereich der Zurückweisung auf die verfahrensrechtlich zwingenden Fälle beschränkt ist. Das ist allein möglich, soweit man vom grundsätzlichen Vorrang der Zwischenverfügung ausgeht und den Anwendungsbereich der Zurückweisung auf feststehende und klar gekennzeichnete Fallgruppen einengt, bei denen das Erfordernis der Verfahrensbeendigung ungleich höher und die Entstehung von Schäden mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen ist.370 e) Zwischenergebnis In der Entstehungsgeschichte und im Wortlaut der GBO ist eine Ermessensentscheidung genau wie die Berücksichtigung der Verfahrensinteressen Dritter und die der gesamten Rechtsgemeinschaft ausdrücklich angelegt. Das Argument, Ermessensentscheidungen fänden sich nur in der Verwaltung, greift ebenso wenig wie der allgemeine Verweis auf im Vordringen befindlicher Hinweis- und Aufklärungspflichten, da § 18 Abs. 1 GBO für das Grundbuchverfahren spezielle Regelungen trifft. Dennoch wären die bei einer solchen Abwägung anzustellenden Überlegungen nicht tauglich, Entscheidungen des Grundbuchamts rechtssicher und vorhersehbar zu gestalten. Daneben wurde das Verfahrensrecht ebenso wie die gesetzgeberischen Erwägungen durch das Verfassungsrecht überholt. Die Grundentscheidung, zuvor eingegangenen Anträgen den bevorzugten Rechtserwerb zu gestatten, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsschutzdefizite bei der Beschwerde gegen eine Zurückweisung erfordert es auch Art. 19 Abs. 4 GG, ein Ermessen des Grundbuchamts abzulehnen. Die Entscheidung über einen Eintragungsantrag ist damit auch in Bezug auf die gewählte Rechtsform voll überprüfbar. 3. Problematische Einzelfälle der Zwischenverfügung Ist der Zwischenverfügung also immer dann Vorrang einzuräumen, wenn keine Zurückweisungspflicht vorliegt, erübrigt sich eine exemplarische Besprechung von Fällen der Zwischenverfügung, die nach dem Ausschlussprinzip im Sinne der Vorrangtheorie feststellbar sind. Allenfalls von systematisierendem Wert ist damit der Versuch der Formulierung abstrakter Kriterien, die den Eintragungshindernissen der Zwischen370  Ähnlich

bereits Habscheid, NJW 1967, 225, 230.



§ 6 Zwischenverfügung147

verfügung gemeinsam zu Grunde liegen. Dieser kann aufgrund der Vielschichtigkeit möglicher Eintragungshindernisse jedoch nicht gelingen.371 So ist es nach der vorgehenden Systematik selbstredend, dass etwa eine Klarstellung oder Einschränkung des Antrags372, eine fehlende steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung373 oder sonstige behördliche Genehmigung374, ein fehlender Vertretungsnachweis375, eine unklare Grundstücksbezeichnung376, eine fehlende Bezeichnung des Gemeinschaftsverhältnisses377 oder Mängel in der Form378 per Zwischenverfügung nachzufordern sind, weshalb auf die umfassende und ohnehin nicht abschließend Aufzählung 371  So vertritt Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 31 f. die Ansicht, es gäbe drei einheitliche Kriterien für die Eintragungshindernisse, die den Erlass einer Zwischenverfügung erfordern: 1. Der Antragsteller muss willens sein, das Eintragungshindernis zu beheben. 2. Es stehen der Hebung des Mangels keine besonderen Schwierigkeiten entgegen. 3. Die Hebung des Hindernisses ist in absehbarer Zeit möglich. Aufgezeigt werden konnte durch die vorstehenden Ausführungen, dass eine solche Fassung weder abschließend noch in jedem Fall zutreffend ist. Baxmann selbst räumt ein, dass „es sich hier nicht um Kennzeichen im ausschließlichen Sinne“ handelt, sondern die drei Kennzeichen auch vorliegen könnten, „wenn wegen des der Eintragung entgegenstehenden Hindernisses die sofortige Zurückweisung des Antrags erfolgt“, vgl. Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 31, was den Zweck dieser abstrakten Einordnung in Frage stellt. Der Anwendungsbereich der Zwischenverfügung ist definitorisch vielmehr nur negativ beschreibbar. 372  BayObLG Rpfleger 1997, 371; DNotZ 1998, 122, 123; OLG Frankfurt a. M. FGPrax 1998, 170 f.; Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 11; Demharter, GBO, § 18 Rn.  26.2 f.; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 30; Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 23; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 76 f.; Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 30 f.; Planck/Kettnaker, Die Führung des Grundbuchs, 179; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 444; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 547. Darunter lassen sich insbesondere auch Fälle fassen, in denen bei nach § 16 Abs. 2 GBO verbundenen Anträgen einer zurückzunehmen ist, damit die übrigen vollziehbar werden, vgl. dazu die Ausführungen auf S. 250. 373  RGZ 126, 107, 112 f.; BFH MittBayNot 2006, 364; OLG Düsseldorf NJW 1986, 1819 f.; BayObLG FGPrax 1995, 95; OLG Jena Rpfleger 2011, 660, 661; Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 28; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 444. Eine beglaubigte Ablichtung reicht aus, sofern der Notar das Vorliegen des Originals bestätigt, vgl. KG RNotZ 2012, 187. 374  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 11; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 31; Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 27. 375  OLG Braunschweig NJW 1966, 58, 60; Bauer/Schaub/Wilke, GBO, §  18 Rn. 11; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 31; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 79. 376  OLG Hamm NJW 1966, 2411, 2412; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 90. 377  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 90; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 444. Zuvor ist zu prüfen, ob sich das Gemeinschaftsverhältnis durch Auslegung entsprechend § 133 BGB ermitteln lässt, vgl. OLG Rostock NotBZ 2011, 301. 378  Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 25; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 444.

148

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

denkbarer Eintragungshindernisse verzichtet und nur diejenigen Fälle besprochen werden sollen, die besondere rechtliche Probleme aufwerfen. a) Sicherung des Kostenvorschusses Nach §§ 13 S. 1, 22 Abs. 1 GNotKG kann die Vollziehung des Antrags von einem Kostenvorschuss abhängig gemacht werden. Für das Grundbuchverfahren schränkt § 13 S. 2 GNotKG ein, dass der Vorschuss im Einzelfall zur Sicherung der Gebühr erforderlich erscheinen muss. Diese Kostenanforderung erfolgt, obwohl es sich bei der Vorschusspflicht nicht um ein genuin grundbuchverfahrensrechtliches Erfordernis handelt, durch zu begründender Zwischenverfügung.379 Sie muss zudem den konkreten Kostenansatz enthalten, darf also nicht zur Ermittlung des Geschäftswerts zweckentfremdet werden.380 Sie ist damit ohnehin erst zulässig, nachdem der Kostenvorschuss errechnet und erfolglos eingefordert wurde.381 Das ergibt sich aus § 13 S. 2 GNotKG sowie aus dem mit der Privatautonomie und dem Buchungsprinzip korrespondierenden Vollzugsanspruch gegen das Grundbuchamt, sofern die Verfahrensvoraussetzungen zur Eintragung vorliegen. aa) Erforderlichkeit der Vorschussanforderung Die bei der Erforderlichkeitsprüfung anzustellenden Erwägungen müssen die Gefahr eines Kostenausfalls berücksichtigen. In der Regierungsbegründung zum RegVBG wird deutlich, dass die Vorschussanforderung auf die seltenen Fälle, in denen die Sicherung der Kosten angebracht erscheint, beschränkt werden soll, um den Aktenumlauf zu vermindern und damit zur Arbeitsersparnis und -erleichterung beizutragen.382 Auf die Ermittlung dieses Ausfallrisikos 379  OLG München JurBüro 2016, 37; OLG Düsseldorf FGPrax 2017, 200, 201; OLG München FGPrax 2019, 44, 45; LG Düsseldorf Rpfleger 1986, 175; LG München II MittBayNot 1999, 185; Thieme, GBO, § 18 Anm. 6; Heckschen/Wagner, NotBZ 2001, 83, 85; Lappe, NotBZ 2001, 386; Böhringer, Rpfleger 2003, 157, 165; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 199. 380  OLG Hamm DNotZ 2000, 651, 653; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 82; ders., MittBayNot 1987, 65, 66; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 444. Dafür bietet weder § 18 Abs. 1 GBO noch § 13 S. 1 GNotKG eine Rechtsgrundlage. 381  Demharter, GBO, § 18 Rn. 28; Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 26; Meikel/ Böttcher, GBO, § 18 Rn. 82; so wohl auch KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 30; a. A. KG JFG 15, 314, 316 f. mit dem Argument, das würde dem Bedürfnis einer Verein­ fachung und Beschleunigung des Verfahrens entgegenstehen. Gegen den Kostenvorschuss ist gem. § 81 Abs. 1 GNotKG die Erinnerung statthaft. 382  BT-Drs. 12/5553, 120 f.



§ 6 Zwischenverfügung149

sind die anzustellenden Erwägungen gesetzlich begrenzt.383 Anhaltspunkte sind dafür insbesondere erfolglose Vollstreckungsmaßnahmen, offenkundige Vermögenslosigkeit oder eine erklärte Zahlungsunwilligkeit.384 Die Regierungsbegründung nennt dazu exemplarisch, dass der „Antrag auf Eintragung einer Grundschuld durch den Notar nicht auch – wie üblich – im Namen des zukünftigen Gläubigers gestellt wird und es sich bei dem einzigen verbleibenden Kostenschuldner um den Eigentümer eines Grundstücks handelt, über das bereits das Zwangsversteigerungsverfahren eröffnet worden ist“385. Das Ausfallrisiko zu Lasten der Staatskasse ist hingegen nicht anhand der Höhe des Geschäftswerts bzw. der anfallenden Gebühren zu ermitteln, da der Gesetzgeber grundsätzlich von der Solvenz des Gebührenschuldners ausgeht386, wofür auch der Umstand spricht, dass das Vorhandensein von Vermögenswerten im Grundbuchverfahren regelmäßig auf der Hand liegt.387 Das Risiko des Zahlungsausfalls lässt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt bewerten, ob ohnehin eine Zwischenverfügung zu erlassen wäre oder nicht.388 Eine Abwägung des Ausfallrisikos mit dem Arbeitsaufwand des Gerichts ist nicht vorgesehen. Zwar ist, wie aus der Regierungsbegründung ersichtlich wird, die Arbeitsersparnis und -erleichterung389 für das Grund383  Anders Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 82; ders., MittBayNot 1987, 65, 66 mit der Annahme, dass die gesetzlichen Grenzen dieses Ermessens hier nicht festgelegt seien; ähnlich wohl KG Rpfleger 1982, 173: „Ermessen […], dessen Grenzen gesetzlich nicht annähernd deutlich festgelegt sind“. Die Ausübung des Ermessens ist zumindest am Regelungszweck der Rechtsgrundlage auszurichten. Richtigerweise spricht etwa Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 42 ausschließlich von der „Anwendung pflichtgemäßen Ermessens“; vgl. ferner LG München II MittBayNot 1999, 185 sowie Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 200 zur Vorgängerregelung. Im Ergebnis sind die bei Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 82 angestellten Erwägungen, insbesondere die Beachtung eines Zwangsversteigerungsverfahrens, ohne Zweifel tragfähig, vgl. dazu auch OLG München FGPrax 2019, 44, 45. 384  OLG Hamm DNotZ 2000, 651, 653; OLG München JurBüro 2016, 37, 38; OLG Düsseldorf FGPrax 2017, 200, 201; OLG München FGPrax 2020, 96, 97; vgl. im Detail auch Dressler-Berlin, FGPrax 2020, 97. 385  BT-Drs. 12/5553, 121. 386  Bormann/Diehn/Sommerfeldt/Diehn, GNotKG, § 13 Rn. 6; Heckschen/Wagner, NotBZ 2001, 83, 85. 387  OLG Düsseldorf FGPrax 2017, 200, 201. 388  So jedoch BeckOK/Klahr, Kostenrecht, Stand: 01.10.2022, § 13 GNotKG Rn. 50; Korintenberg/Klüsener, GNotKG, § 13 Rn. 28. Da die Kostenhöhe nicht relevant ist, muss eine Zwischenverfügung auch zur Einholung geringster Beträge zulässig sein, solange eine Ausfall der Gebühr zu besorgen ist, vgl. Böhringer, Rpfleger 2021, 73, 82 mit Verweis auf OLG München FGPrax 2020, 96, 97, wo eine Zwischenverfügung zur Einforderung von 16,50 € erlassen wurde. 389  BT-Drs. 12/5553, 120  f. Besser daher Fackelmann/Heinemann/Büringer, GNotKG, § 13 Rn. 16 und BayObLG Rpfleger 1971, 404, die allein zwischen dem

150

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

buchamt zentrales Regelungsanliegen, dies kann jedoch nur unter Berücksichtigung der einzig maßgeblichen Determinante erreicht werden, inwieweit das zu prognostizierende Ausfallrisiko eine Vorschussanforderung erforderlich macht. Dieses korrespondiert in keiner Weise mit dem gerichtlichen Zusatzaufwand. Dass der Notar die persönliche Haftung für entstehende Kosten übernimmt, soll nicht zwangsläufig zum Verzicht auf den Kostenvorschuss führen, da lediglich der Kreis an Zweitschuldnern erhöht würde.390 Das ist gem. § 16 Nr. 3 GNotKG, der insoweit die Vorgängerregelung aus § 8 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 KostO ersetzt, nicht korrekt. Vielmehr besteht sodann die Pflicht, eine Vorschussanforderung in jedem Fall zu unterlassen.391 bb) Kostenerlass nach Zurückweisung Wird der Kostenvorschuss nicht gezahlt, ist der Antrag zurückzuweisen. Allerdings muss vorher jedem potentiellen Kostenschuldner die Möglichkeit zur Zahlung des Vorschusses eingeräumt worden sein.392 Das Verfahren kann wegen der Platzhalterfunktion der Zwischenverfügung nach §§ 17, 18 Abs. 2 GBO nicht ausgesetzt werden.393 Dagegen wird vertreten, dass eine kostenpflichtige Zurückweisung des Antrags nach erfolglosem Ablauf der Vorschussanordnung nicht zulässig sei. Vielmehr sei der Kostenansatz sodann gem. § 81 Abs. 1 S. 2 FamFG zu erlassen. Auch in sonstigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit würden im Anschluss an die Vorschussanordnung die Akten weggelegt, ohne dass dem Antragsteller dafür weitere Kosten entstünden. Der Zweck der VorSicherungsinteresse der Staatskasse und dem Interesse am Abschluss des Grundbuchverfahrens abwägen. Anders nun OLG München FGPrax 2019, 44, 45: „mit der Verzögerung verbundene Nachteile für den Kostenschuldner und gegen den zusätzlichen Arbeitsaufwand des Gerichts abzuwägen“. 390  Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 42, nach dem insoweit nur ein besonderes Begründungserfordernis besteht, warum die Eintragung dennoch von der Kostenzahlung abhängig gemacht wird. 391  Erforderlich ist hier, dass eine Erklärung nach § 27 Nr. 2 GNotKG, also eine echte Kostenübernahme vorliegt. In der Erklärung, der Notar mache sich für die Kosten stark, wird regelmäßig nur eine Bürgschaftserklärung zu sehen sein, die nicht ausreicht, vgl. hierzu Dressler-Berlin, FGPrax 2020, 97, 98. 392  BGH DNotZ 1982, 238, 239; LG Frankenthal Rpfleger 1984, 312; Böttcher, MittBayNot 1987, 65, 66; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 444. 393  KG JFG 15, 314, 315; BayObLG Rpfleger 1971, 404, 405; OLG Hamm DNotZ 2000, 651; OLG Düsseldorf FGPrax 2017, 200, 201; LG Frankenthal Rpfleger 1984, 312; LG Köln MittRhNotK 1985, 216, 217; Demharter, GBO, § 18 Rn. 28; Fackelmann/Heinemann/Büringer, GNotKG, § 13 Rn. 14; Böttcher, MittBayNot 1987, 65, 66. Vgl. grundlegend zur Unzulässigkeit einer Verfahrensaussetzung S. 267.



§ 6 Zwischenverfügung151

schussanordnung sei dann erreicht. Im Grundbuchrecht hätte der erfolglose Ablauf der Frist aufgrund der besonderen Bedeutung der Antragsreihenfolge gar eine im Einzelfall signifikant kostenträchtigere Zurückweisung zur Folge. Diese Schlechterstellung sei nicht zu rechtfertigen.394 Dem kann nicht zugestimmt werden. Wer sich auf den Grundbuchverkehr und damit auf die abfolgende Bearbeitung von Grundbuchanträgen einlässt, muss die damit zusammenhänge Zurückweisungspflicht nebst Kosten in Kauf nehmen. Durch die Beschränkung der Vorschussanforderung auf besondere Einzelfälle wird im Rahmen der Prognoseentscheidung des § 13 S. 2 GNotKG bereits berücksichtigt, dass wegen der Bearbeitungsreihenfolge im Grundbuchverfahren ein besonderes Interesse an einer umgehenden Eintragung besteht und eine Ruhendstellung des Antrags mangels Vorschusszahlung nicht möglich ist. Wenn diese Prognose eine Gefährdung des Fiskalinteresses ergibt, sich diese Gefahr durch den erfolglosen Fristablauf weiter erhärtet und sodann einen Kostenerlass zur Folge hätte, würde das Verfahren ad absurdum geführt. Die differenzierte Kostenerhebung für die Zurückweisung in KV Nr. 14400 GNotKG und KV Nr. 14401 Var. 2 GNotKG abhängig davon, ob die Entscheidung über die Zurückweisung der Geschäftsstelle übermittelt oder ohne Beteiligung der Geschäftsstelle bekannt gegeben wurde, macht deutlich, dass das Grundbuchamt vor der zeitintensiven Befassung mit mangelhaften oder gar missbräuchlichen Anträgen geschützt werden soll.395 Würden dem Antragsteller, der einen Grundbuchantrag stellt und dabei der Vorschussanforderung nicht nachkommt, die Zurückweisungskosten erlassen, bliebe die fruchtlose Befassung des Grundbuchamts ungesühnt. Wenn ein Antragsteller in Zukunft darauf vertrauen könnte, die Kosten der Zurückweisung würden ihm erlassen, solange er nur beharrlich die Zahlung des Vorschusses verweigert, könnte ein nach Antragstellung unliebsam gewordenes Grundbuchverfahren kostenfrei dadurch beendet werden, dass der Antragsteller Anlass zu einer Vorschussanforderung gibt. Dazu würde aus­ reichen, seine eigene Zahlungswilligkeit gegenüber dem Grundbuchamt in Frage zu stellen. Daher ist es unzulässig, bei den in § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG anzustellenden Billigkeitserwägungen396 einzubeziehen, dass die Zahlungsverweigerung im Grundbuchverfahren weitere Kosten verursacht. Vielmehr ist der Antrag nach Ablauf der Zahlungsfrist kostenpflichtig zurückzuweisen. 394  OLG Düsseldorf FGPrax 2017, 200, 201 f.; dem folgend Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 82. 395  Vgl. zur detaillierten Begründung dieser Sanktionswirkung S. 92. 396  MüKo/Schindler, FamFG, § 81 Rn. 19a; Sternal/Weber, FamFG, § 81 Rn. 14.

152

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

b) Fehlende Verfügungs- oder Bewilligungsbefugnis Besteht ein Eintragungshindernis in Bezug auf die Verfügungs- oder Bewilligungsbefugnis, hat also ein Nichtberechtigter diese Erklärungen abgegeben, ist wieder zu untersuchen, ob die einzureichende Zustimmung bzw. Genehmigung zurückwirkt. Erfolgte die Erklärungsabgabe mit Einwilligung des Berechtigten gem. § 185 Abs. 1 BGB bzw. mit seiner Genehmigung i. S. d. §§ 185 Abs. 2 S. 1 Var. 1, 184 Abs. 1 BGB, so bestand die Verfügungs- oder Bewilligungsbefugnis von Anfang an bzw. wirkt im letzteren Fall auf den Erklärungszeitpunkt zurück.397 Hier ist also zwischenzuverfügen. Bei Konvaleszens durch nachträglichen Rechtserwerb gem. § 185 Abs. 2 S. 1 Var. 2 BGB bzw. durch Beerbung nach § 185 Abs. 2 S. 1 Var. 3 BGB findet die Heilung nicht mit rückwirkender Kraft statt.398 In diesen Fällen ist zurückzuweisen.399 c) Verfügungsbeeinträchtigungen Bei Verfügungsentziehungen und Verfügungsbeschränkungen ist grundsätzlich zwischenzuverfügen, da eine rückwirkende Heilung auch hier möglich ist. So kann etwa die Zustimmung des Insolvenzverwalters, des Nachlassverwalters oder des Testamentsvollstreckers eingeholt werden. Gleiches gilt für die Genehmigung des Ehegatten bei Verfügung über das Vermögen bzw. das Gesamtgut im Ganzen oder für die Genehmigung der Wohnungs­ eigentümer bei Veräußerung des Wohnungseigentums aufgrund entsprechender Vereinbarung zum Inhalt des Sondereigentums.400 Wurde die Verfügung verboten, etwa durch Pfändung, durch Erwerbsverbot mittels einstweiliger Verfügung oder durch Beschlagnahme im Verfahren 397  BGH ZfIR 2017, 782; OLG Nürnberg Rpfleger 2022, 66, 67; Jauernig/Mansel, BGB, § 185 Rn. 6. 398  Grüneberg/Ellenberger, BGB, § 185 Rn. 11; Prütting/Wegen/Weinreich/Frensch, BGB, § 185 Rn. 10. 399  Vgl. zum Ganzen beispielhaft Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 91; Holzer/ Kramer, Grundbuchrecht, 200 f. 400  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 92 ff. mit weiteren Beispielen zu Verfügungsentziehungen und Verfügungsbeschränkungen. Demnach sei die Zwischenverfügung zu unterlassen, wenn eine Genehmigung nicht zu erwarten sei. Das ist richtig, jedoch nur in den engen Grenzen zulässig, bei denen eine Hebung des Mangels vergleichbar mit der Unmöglichkeit seiner Beseitigung ausgeschlossen ist, vgl. dazu die Einordnungen auf S. 119. Isoliert zu den Verfügungsentziehungen Böttcher, Rpfleger 1983, 187, 189 ff.; zu den Verfügungsbeschränkungen Böttcher, Rpfleger 1984, 377, 383 ff.



§ 6 Zwischenverfügung153

der Zwangsversteigerung, liegt aufgrund der nur relativen Unwirksamkeit grundsätzlich kein Eintragungshindernis vor.401 Eine Zwischenverfügung zur Anforderung der Zustimmung des von dem relativen Verfügungsverbot Geschützten erfolgt nur, wenn ihm bei Vollzug des Antrags ein unwiederbringlicher Rechtsverlust drohen würde. Das ist zum einen aufgrund des § 1 Abs. 4 ErbbauRG der Fall, wenn trotz der Grundbuchersichtlichkeit des Verfügungsverbots ein Erbbaurecht bestellt wird.402 Zum anderen ist eine Zwischenverfügung vonnöten, wenn ein Recht verbotswidrig gelöscht werden soll, weil mit der Löschung gem. § 1 Abs. 2 GBV auch das eingetragene Verfügungsverbot seine Wirkung verlieren würde. Eine Löschung wäre allenfalls dann ohne Zustimmung des durch das Verbot Geschützten zulässig, wenn das Verfügungsverbot im Grundbuch dennoch bestehen bleiben kann.403 Problematisch ist in gedanklicher Anlehnung an die bereits besprochene Frage zur Mitwirkung des Grundbuchamts am gutgläubigen Erwerb404, ob, wenn das Verfügungsverbot vor dem Zeitpunkt der Antragstellung i. S. d. § 878 BGB nicht grundbuchersichtlich, aber dem Grundbuchamt bekannt war, die Eintragung davon abhängig zu machen ist, dass vorher oder gleichzeitig das Verfügungsverbot eingetragen wird, sofern nicht nachgewiesen ist, dass der Rechtserwerb gegenüber dem durch das Verfügungsverbot Geschützten ohne Einschränkung wirksam ist.405 Jedoch ist einem solchen Antrag ohne weiteres stattzugeben, denn weder ist der Rechtserwerb nach § 892 BGB vom Grundbuchamt künstlich zu verhindern, noch darf aus diesem Grund von § 17 GBO abgewichen werden.406 Auch ein Wahlrecht zwischen Zwischenverfügung und Zurückweisung besteht hier nicht. Der Vorrang der Zwischenverfügung würde auch bei Vor401  KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 34 f., allerdings abweichend für das Erwerbsverbot; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 95; ders., Rpfleger 1985, 381, 385 ff. 402  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 95; ders., Rpfleger 1985, 381, 385 ff. 403  KEHE/Munzig, GBO, § 19 Rn. 93; grundlegend Böttcher, Rpfleger 1985, 381, 387. 404  Vgl. dazu die Ausführungen auf S. 76. 405  Bejahend KG HRR 1934, Nr. 1095; OLG Düsseldorf MittBayNot 1975, 224; OLG Stuttgart BWNotZ 1985, 127 f.; BayObLG Rpfleger 2003, 573; OLG Zweibrücken FGPrax 2013, 206, 207; Bauer/Schaub/Kössinger, GBO, § 19 Rn. 251; Demharter, GBO, § 19 Rn. 58; Grüneberg/Herrler, BGB, § 888 Rn. 10; Güthe/Triebel, GBO, § 19 Rn. 33; KEHE/Munzig, GBO, § 19 Rn. 93; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 34. 406  Vgl. im Einzelnen die Argumentation und Nachweise auf S. 79; vgl. ferner MüKo/Schäfer, BGB, § 892 Rn. 67; Staudinger/Picker, BGB, § 892 Rn. 218; Böttcher, Rpfleger 1985, 381, 385 f.; ders., BWNotZ 1993, 25, 33.

154

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

liegen von Verfügungsverboten greifen, sofern darin ein Eintragungshindernis zu erblicken ist.407

III. Inhalt Der gesetzliche Mindestinhalt der Zwischenverfügung ergibt sich, gleichfalls wie die weiteren förmlichen Voraussetzungen, nur rudimentär aus § 18 Abs. 1 S. 1 GBO, weshalb ein Rückgriff auf die Vorschriften des FamFG zu gerichtlichen Beschlüssen diskutiert wird. Die Einordnung der Zwischenverfügung als Beschluss i. S. d. § 38 Abs. 1 S. 1 FamFG wird teilweise mit der Argumentation abgelehnt, dass der Verfahrensgegenstand weder ganz noch teilweise erledigt werde.408 Zuzugeben ist, dass gerade wegen der Möglichkeit zur Selbstkorrektur409 allenfalls ein atypischer Beschluss vorliegen könnte, der sich nicht so recht in das klassische Begriffsverständnis des FamFG einfügt. Auch ein Blick in die Gesetzesbegründung zeigt zunächst auf, dass die Beschlussentscheidung eigentlich instanzbeendend wirken muss. Das leistet die Zwischenverfügung allein wegen der Abhilfebefugnis aus § 75 GBO nicht. Zwischen- und Nebenentscheidungen sollen von § 39 Abs. 1 S. 1 FamFG jedoch gerade nicht umfasst sein.410 Gleichwohl findet sich in der Genese411 sowie in § 38 Abs. 1 S. 2 FamFG auch der Gedanke, dass für die Entscheidungen in Registersachen aus § 382 Abs. 1 FamFG eine Ausnahme zugelassen werden soll, während dort in Abs. 3 bei antragsablehnenden Entscheidungen die Beschlussform ausdrücklich vorgeschrieben ist. Für das funktionsnahe Grundbuchrecht hat der Gesetzgeber offenbar keinen Regelungsbedarf gesehen. Führt man sich vor Augen, dass die zentrale Neuaufnahme des Beschlusses im FamFG dem Ziel diente, den „Grundsatz der einheitlichen Entschei407  A. A. BayObLG NJW 1954, 1120; dem zustimmend KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 34, der sich aber ab Rn. 21 ff. eindringlich gegen eine Ermessensentscheidung positioniert und diese augenscheinliche Inkonsequenz nicht weiter begründet. 408  Demharter, GBO, § 18 Rn. 26, der jedoch die §§ 38 Abs. 2, 3 und 39 ff. FamFG entsprechend anwendet; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 75; ders., Rpfleger 2011, 53, 60; a. A. OLG Düsseldorf ZfIR 2012, 105; Wilsch, FGPrax 2009, 243, 245, weil die Zwischenverfügung „die Summe des grundbuchamtlichen Prüfungsverfahrens darstellt und alle Eintragungshindernisse benennen muss“; Böhringer, BWNotZ 2010, 2, 8. 409  Vgl. hierzu ab S. 178. 410  BT-Drs. 16/6308, 195. 411  BT-Drs. 16/6308, 195: „im Interesse der Rechtsklarheit“.



§ 6 Zwischenverfügung155

dungsform in allen FamFG-Sachen“412 zu etablieren, so wäre dem sorgsam arbeitenden Gesetzgeber der Gedanke zu unterstellen, er sei selbstredend davon ausgegangen, dass Entscheidungen nach § 18 GBO ohnehin unter das Beschlussrecht fallen. Das verwundert angesichts des klaren Wortlauts in § 38 Abs. 1 S. 1 FamFG. Man mag gleichfalls erwägen, der Gesetzgeber habe die Zwischenverfügung – weil außerhalb des FamFG geregelt – in diesem Regelungszusammenhang schlichtweg vergessen. Auch wenn die Zwischenverfügung, das sagt schon ihr Name, keine Entscheidung zum endgültigen Verfahrensabschluss darstellt, erledigt sie den Streitgegenstand zumindest praktisch teilweise. Mit der abschließenden Aufzählung der Mängel, seiner Hebungsmöglichkeiten und der Fristsetzung wird der letztgültige Entscheidungsgehalt in Abhängigkeit von der Reaktion des Antragstellers, auch ungeachtet der Möglichkeit späterer Korrekturen durch das Grundbuchamt, klar vorgezeichnet. Im Fall der Hebung der aufgezeigten Mängel erfolgt regelmäßig eine Eintragung, widrigenfalls eine Zurückweisung. Es ist auch nicht so, dass der Rechtsordnung eine Beschlussentscheidung mit eingeschränkter Entscheidungsbindung gänzlich unbekannt wäre. Jedenfalls ergeht auch die Entscheidung zur Gewährung von Prozesskostenhilfe gem. § 119 Abs. 1 S. 1 ZPO durch Beschluss413, welcher nach § 120a ZPO abgeändert und mit § 124 ZPO aufgehoben werden kann. Das ausdrückliche gesetzgeberische Interesse an einer Vereinheitlichung der Entscheidungsformen in der freiwilligen Gerichtsbarkeit und die vorläufige Bindung rechtfertigen im Ergebnis die Einordnung der Zwischenverfügung als Beschluss und damit als Endentscheidung i. S. d. FamFG, womit sie in Rubrum, Tenor und der Darstellung der Entscheidungsgründe zu untergliedern ist.414 Methodisch ist dieses Ergebnis angesichts des Wortlauts und der fehlenden formellen Bindung an die Zwischenverfügung mit einer analogen Anwendung des § 38 Abs. 1 S. 1 FamFG zu erreichen. Der Begriff der Erledigung aus dem FamFG ist insoweit nicht mit dem grundbuchverfahrensrechtlichen Erledigungsbegriff aus §§ 17, 18 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 GBO gleichzusetzen.415 412  BT-Drs.

16/6308, 195. ZPO, § 127 Rn. 7. 414  Mit ähnlicher Begründung Wilsch, FGPrax 2009, 243, 245. 415  Im Ergebnis wird das Erfordernis eines Beschlusses weitgehend angenommen, vgl. OLG Düsseldorf Rpfleger 2012, 520; OLG Köln RNotZ 2014, 367, 371; OLG Düsseldorf NotBZ 2014, 52; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 32; Meikel/Böttcher, 413  MüKo/Wache,

156

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

1. Grundlegende Mindestanforderungen Gem. § 38 Abs. 2 FamFG enthält der Beschluss neben der Bezeichnung der Beteiligten, ihrer gesetzlichen Vertreter und Bevollmächtigten, das Gericht und die bei der Entscheidung mitwirkenden Gerichtspersonen sowie die Beschlussformel, also den Ausspruch, dass auf den Antrag hin mit einer Zwischenverfügung entschieden wurde. Ob überhaupt eine Zwischenverfügung vorliegt, bestimmt sich nach dem objektiven Erklärungsgehalt der Entscheidung. Dabei ist irrelevant, wie das Grundbuchamt die Erklärung verstanden wissen möchte.416 Eine Bezeichnung als Zwischenverfügung kann diesen Gehalt zwar beeinflussen, ist aber bei entgegenstehenden Gesichtspunkten im Einzelfall weder immer ausreichend417 noch zwingend notwendig418. Sie ist allerdings in jedem Fall anzuraten, um Zweifel über die gewählte Entscheidungsform möglichst zu vermeiden.419 Ein Erlassvermerk ist gem. § 38 Abs. 3 S. 3 FamFG anzufertigen, wobei sein Fehlen nicht die Unwirksamkeit der Entscheidung zur Folge hätte.420 GBO, § 18 Rn. 75; Böhringer, BWNotZ 2010, 2, 8; Böttcher, Rpfleger 2011, 53, 60; Ilg, RpflStud. 2017, 50; wohl auch Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 20. 416  BayObLG NJW-RR 1993, 530, 531; NJW-RR 1998, 737 f.; OLG München FGPrax 2011, 173; LG Frankfurt a. M. Rpfleger 1997, 105, 106; FGPRax 2021, 197; Demharter, GBO, § 18 Rn. 29. 417  BayObLG NJW-RR 1993, 530, 531; NJW-RR 1998, 737 f.; OLG München ZEV 2017, 105, 106; OLG Celle ZfIR 2018, 324, 325; OLG München ZfIR 2019, 580; Rpfleger 2021, 92, 93; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 32; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 58. Entgegen der Ansicht des OLG München FGPrax 2011, 173; Rpfleger 2021, 92, 93 hält Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 17 auch die Bezeichnung für berücksichtigungsfähig. Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, es sei auch die Intention des Grundbuchamts zu verwerten, die in der Bezeichnung zum Ausdruck kommt. Sie brächte gerade aufgrund der regelmäßigen Übereinstimmung zwischen Bezeichnung und Intention keinen sachlichen Mehrwert, hätte jedoch zur Folge, dass dem Antragsteller die rechtliche Einordnung der Entscheidung erschwert würde. 418  OLG München FGPrax 2011, 173 für den Fall, dass die Zwischenverfügung nicht als solche bezeichnet war und auch eine Rechtsmittelbelehrung fehlte, jedoch Mangel und Hebungsmöglichkeit genannt wurden und eine Fristsetzung erfolgte; ebenso Fumian, BayNotV 1925, 433, 444. 419  So auch Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 448 zur Gewährleistung von Verfahrensökonomie und Rechtssicherheit. 420  Ilg, RpflStud. 2017, 50; im Registerverfahren bejaht die Erforderlichkeit auch OLG Thüringen BeckRS 2016, 19872. Vgl. zur Wirksamkeit des Beschlusses trotz fehlenden Vermerks OLG München FGPrax 2017, 12, 13; OLG Hamm FamRZ 2018, 613; OLG Düsseldorf FamRZ 2018, 943; MüKo/Ulrici, FamFG, § 38 Rn. 38; Sternal20/Meyer-Holz, FamFG, § 38 Rn. 93; a. A. wohl OLG Bremen FamRZ 2015, 2170, 2171.



§ 6 Zwischenverfügung157

Daneben ist eine Rechtsmittelbelehrung i. S. d. § 39 S. 1 FamFG aufzunehmen. Sie muss über das statthafte Rechtsmittel, das für die Bearbeitung zuständige Gericht, seinen Sitz sowie die Voraussetzungen an Form und Frist Auskunft geben. Der Beschluss muss zuletzt gem. § 38 Abs. 3 S. 2 FamFG i. V. m. § 12 RPflG unterschrieben werden.421 Wurde die Zwischenverfügung maschinell erstellt, genügt bei der Übermittlung an die Beteiligten gem. § 42 GBV der Vermerk, dass das maschinell erstellte Schreiben auch ohne Unterschrift wirksam ist. Davon ist jedoch nicht die maschinell erstellte Urschrift erfasst, die weiterhin unterschrieben sein muss.422 Wird die Grundakte nicht nur maschinell bearbeitet, sondern elektronisch geführt, wird die Zwischenverfügung gem. § 140 Abs. 1 S. 1 GBO in elek­ tronischer Form erlassen. In Anlehnung an § 130b ZPO ist die Zwischenverfügung dann nach § 140 Abs. 1 S. 2 GBO mit dem Namen der ausstellenden Person sowie mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz zu versehen. 2. Darstellung der Mängel und Möglichkeiten der Hebung Die Zwischenverfügung ist gem. § 38 Abs. 1 S. 1 FamFG zu begründen. Die Begründung der Zwischenverfügung umfasst die klare Darstellung der Mängel423 und die Angabe aller Hebungsmöglichkeiten424. Sie kann daneben 421  Nach OLG Zweibrücken FGPrax 2003, 249, 250 kann eine fehlende Unterschrift durch die unterschriebene Nichtabhilfeentscheidung behoben werden. 422  Meikel/Schneider, GBV, § 42 Rn. 1; Ilg, RpflStud. 2017, 50 f. 423  OLG Frankfurt a. M. Rpfleger 1977, 103; BayObLG DNotZ 1998, 122; OLG Frankfurt a. M. FGPrax 1998, 170; OLG Frankfurt a. M. ZEV 2011, 534, 535; Demharter, GBO, § 18 Rn. 30; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 32; Wilsch, FGPrax 2009, 243, 245; Ilg, RpflStud. 2017, 50, 52; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 549; Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 275. 424  OLG Hamm Rpfleger 1970, 346, 347; OLG Frankfurt a. M. Rpfleger 1977, 103; BayObLG MittBayNot 1981, 26, 27; MittBayNot 1989, 209, 210; OLG Hamm NJW-RR 1989, 717, 718; BayObLG Rpfleger 1997, 371; OLG Düsseldorf ZfIR 2012, 105; OLG Düsseldorf FGPrax 2015, 52, 53; OLG Köln FGPrax 2016, 60, 61; OLG München ZEV 2017, 105, 106; OLG Frankfurt a. M. RNotZ 2018, 559, 561; OLG Düsseldorf FGPrax 2019, 155, 156; OLG München FGPrax 2020, 207; KG Rpfleger 2021, 634, 635; Arnheim, GBO, § 18 Rn. 35; Hesse/Saage/Fischer, GBO, § 18 Anm. II. 2. b) α; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 61; Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 312; Ilg, RpflStud. 2017, 50, 52; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 448; Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 276. Das umfasst jedoch nicht die Angabe, wie die angeforderten Unterlagen beschafft werden können, vgl. Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 105.

158

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

noch weitere Einlassungen in der Sache erfordern, wenn zweifelhafte Rechtsfragen der Entscheidung zu Grunde liegen oder sonstige, auch tatsächliche Umstände näherer Erörterung bedürfen.425 Ein Umkehrschluss aus der auffälligen Differenzierung in § 18 Abs. 1 S. 1 GBO, der ausdrücklich allein für die Zurückweisung ein Begründungserfordernis normiert, dahingehend, dass die Zwischenverfügung keiner Begründung bedürfe, verbietet sich vor diesem Hintergrund. Die GBO schließt die sich aus dem FamFG ergebende Begründungspflicht nicht aus, sondern impliziert sie ebenfalls, indem die Angabe der Eintragungshindernisse nebst Hebungsmöglichkeiten gefordert wird. Eine Zwischenverfügung muss alle Eintragungshindernisse angeben. Sie dürfen nicht sukzessiv in aufeinanderfolgenden Zwischenverfügungen vorgetragen werden, was eine Verzögerung des Verfahrens zur Folge hätte.426 Daraus lässt sich jedoch nicht der Schluss ziehen, der Erlass einer zweiten Zwischenverfügung unter Ergänzung der zuvor erlassenen hätte zu unterbleiben, auch wenn das Grundbuchamt inzwischen zu neuen Erkenntnissen gekommen ist. Er ist vielmehr geboten, kann jedoch die Verspätung der Mangelrüge insoweit nicht heilen.427 Staatshaftungsansprüche sind dann allerdings nur in Bezug auf die Verspätung, nicht auf die vollständig unterlassene Angabe des Hindernisses denkbar.428 Umfassend muss auch die Angabe der Hebungsmöglichkeiten sein, insbesondere vorhandene Alternativen zur Hebung eines Mangels aufzeigen.429 425  BayObLGZ 2000, 167, 169 f.; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 552. 426  BayObLGZ 1970, 163, 165; 1984, 136, 138; BayObLG MittRhNotK 1990, 134, 136; BayObLGZ 1990, 51, 57; BayObLG FGPrax 1995, 95; Bauer/Schaub/ Wilke, GBO, § 18 Rn. 18; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 58; Planck/Kettnaker, Die Führung des Grundbuchs, 180; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 549. 427  Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 33. Ergeben sich jedoch nach Erlass der Zwischenverfügung weitere Mängel, insbesondere im Zusammenhang mit der Beseitigung ursprünglich gerügter Hindernisse, sind diese neuen Hinderungsgründe freilich in einer ergänzenden Zwischenverfügung rechtmäßig zu rügen, vgl. OLG München NJW-RR 2015, 1044 f.; Demharter, GBO, § 18 Rn. 30; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 58; Ilg, RpflStud. 2017, 50, 52; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 203. 428  KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 59 mit dem zutreffenden Hinweis, dass die rechtliche Sanktionierung unvollständiger Zwischenverfügungen damit nur gering ausfällt. Eine solche, ergänzende Zwischenverfügung kann sich auf die Nennung der zuvor übersehenen Mängel beschränken, vgl. OLG Frankfurt a. M. NotBZ 2012, 303, 304 f. 429  BayObLGZ 1970, 163, 165; OLG Hamm Rpfleger 1973, 167, 168; OLG Frankfurt a. M. Rpfleger 1993, 147, 148; KG FGPrax 2015, 52, 53; Bauer/Schaub/ Wilke, GBO, § 18 Rn. 18; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 61; Kleist, MittRhNotK 1985, 133, 136; Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung,



§ 6 Zwischenverfügung159

Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Antragsteller anwaltlich vertreten ist.430 Hat das Grundbuchamt die Hebungsmöglichkeiten nicht ausreichend beschrieben, so kann die Zwischenverfügung unmittelbar durch das Beschwer­deoder Rechtsbeschwerdegericht ergänzt werden.431 Entscheidet sich das In­ stanzgericht dazu, die Zwischenverfügung aus diesem Rechtsgrund aufzuheben, sind Hinweise zu den übersehenen Möglichkeiten der Mängelbeseitigung sachdienlich, die das Grundbuchamt in der sodann neu zu erlassenden Zwischenverfügung zu berücksichtigen hat. In der Regel wird eine unmittelbare Ergänzung durch die instanzgerichtliche Entscheidung das Verfahren jedoch zügiger voranbringen.432 Eine Aufhebung der Zwischenverfügung ist hingegen obligatorisch, wenn das Grundbuchamt nicht allein die Optionen zur Mängelbeseitigung unvollständig oder unpräzise dargestellt hat, sondern schon das gerügte Eintragungshindernis nicht besteht.433 Fehlt die Angabe eines Eintragungshindernisses vollständig, so ist dieser Mangel nicht Inhalt des Beschlusses und ebenso wenig Gegenstand des Beschwerdeverfahrens geworden, kann damit allenfalls wegweisend und ohne Rechtswirkung erörtert werden.434 Das Grundbuchamt kann dann nach entsprechendem Hinweis des Instanzgerichts eine weitere Zwischenverfügung erlassen oder die ursprüngliche Entscheidung aufheben und sogleich den Erlass einer neuen, dann allein gültigen und vollständigen Zwischenverfügung veranlassen.435 Dies kann im Einzelfall zur Vermeidung eines unverständlichen Nebeneinanders von zwei Zwischenverfügungen, bei denen eine 34; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 203; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 550. 430  OLG München NotBZ 2014, 348; OLG Karlsruhe BeckRS 2014, 16460. 431  BayObLGZ 1985, 378, 386; 1986, 208, 211; 1990, 51, 55; OLG Frankfurt a. M. Rpfleger 1993, 147, 148; BayObLGZ 2000, 167, 169; OLG Zweibrücken RNotZ 2001, 589, 590; BayObLG DNotZ 2001, 385, 386; OLG Köln FGPrax 2009, 6, 9; OLG Düsseldorf FGPrax 2015, 52, 53; Demharter, GBO, § 18 Rn. 31; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 58. 432  In diese Richtung auch Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 34 mit Blick auf OLG Karlsruhe BeckRS 2014, 16460, wo eine instanzgerichtliche Ergänzung nicht angedacht und die Zwischenverfügung aufgehoben wurde. 433  OLG München ZEV 2017, 582 f. 434  BayObLGZ 1990, 51, 56 f.; Demharter, GBO, § 77 Rn. 13. 435  Keine Option ist es hingegen, wie es Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 38 vertritt, den Antrag zurückzuweisen, sofern der zuvor übersehene Mangel in kurzer Zeit nicht behebbar ist und es damit zu einer ungebührlichen Verfahrensverzögerung kommt. Das ginge mit einem rechtswidrigen Eingriff in den Vollzugsanspruch des Antragstellers einher. Der Prüfungsfehler des Grundbuchamts darf nicht durch eine rechtswidrige Zurückweisung „korrigiert“ werden, nur um das Verfahren zeitnah abzuschließen.

160

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

die andere modifiziert und/oder ergänzt, geboten sein. Grundsätzlich stehen jedoch beide Varianten gleichwertig nebeneinander und werden vor dem Hintergrund der Verfahrenskonzentration eine vergleichbare Bearbeitungsdauer erfordern. Denkbar ist zuletzt, dass das Grundbuchamt den Mangel erkannt, jedoch die Angabe der Hebungsmöglichkeiten vollständig unterlassen hat. Der Entscheidung fehlt es dann an einem für die Zwischenverfügung konstitutiven Merkmal, sodass nur eine formlose Entscheidung vorliegt. Paradoxerweise ist die Beschwerde dann unstatthaft und als unzulässig zu verwerfen, weil kein tauglicher Beschwerdegegenstand vorliegt.436 3. Setzung einer angemessenen Frist Aus § 18 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GBO ergibt sich das Erfordernis einer angemessenen Fristsetzung als zwingender Bestandteil der Zwischenverfügung. Sie ist nach der Art und Häufigkeit der Mängel sowie unter Berücksichtigung der aufgezeigten Hebungsmöglichkeiten genau zu bestimmen. Regelmäßig ist von einem Zeitraum von vier bis sechs Wochen437 zu lesen, was allenfalls einen groben Richtwert darstellt, eine einzelfallbezogene Festsetzung jedoch keineswegs entbehrlich macht. Fehlt die Fristsetzung, soll die Zwischenverfügung vom Instanzgericht aufzuheben sein.438 Das erscheint jedoch inkonsequent, vergegenwärtigt man sich, dass beim gänzlichen Fehlen anderer entscheidungsprägender Merkmale wie dem Aufzeigen der Hebungsgründe der Bestand einer Zwischenverfügung zu Recht verneint und die Beschwerde daher als unzulässig verworfen wird.439 Eine Mängelrüge des Grundbuchamts ist erst dann als Zwischenverfügung zu qualifizieren, wenn sie gem. § 18 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GBO eine angemes436  Vgl. zu diesem Fall jüngst OLG München ZEV 2017, 105, 106; dazu kritisch Wegmann, ZEV 2017, 107, 108 sowie OLG München Rpfleger 2021, 92, 93. Vgl. zu diesem Problem aus rechtspolitischer Sicht S. 318. Eine Ausnahme besteht bei fehlender Kenntnis der Hebungsmöglichkeiten, vgl. S. 122 437  OLG Frankfurt a. M. FGPrax 1997, 84; Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 32; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 108; für vier Wochen im „Normalfall“ Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 35. 438  KG JFG 7, 397, 398; 8, 340, 342; OLG Hamm NJW 1967, 2365; Rpfleger 1975, 134; OLG Frankfurt a. M. MittRhNotK 1981, 64, 65; BayObLG Rpfleger 1996, 191; OLG Frankfurt a. M. 1997, 209, 210; wohl auch OLG Schleswig FGPrax 2022, 17, 18; Demharter, GBO, § 18 Rn. 33; Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 28; KEHE/ Volmer, GBO, § 18 Rn. 69; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 109. 439  Siehe die vorstehenden Ausführungen und OLG München ZEV 2017, 105, 106; Rpfleger 2021, 92, 93 bei fehlender Nennung der Hebungsmöglichkeiten.



§ 6 Zwischenverfügung161

sene Frist zur Hebung des Eintragungshindernisses bestimmt. Fehlt die Frist als konstitutives Entscheidungsmerkmal, besteht keine Zwischenverfügung. Fehlt die Zwischenverfügung, liegt keine Entscheidung i. S. d. § 71 Abs. 1 GBO und damit auch kein tauglicher Beschwerdegegenstand vor. Auch hier ist daher das freilich unbefriedigende Ergebnis festzuhalten, dass eine die fehlende Frist rügende Beschwerde unzulässig ist, obwohl und weil das Grundbuchamt verfahrensrechtswidrig gehandelt hat.440 Die Möglichkeit der nachträglichen Fristsetzung durch das Grundbuchamt im Abhilfeverfahren nach § 75 GBO wird man mit der allgemeinen Auffassung gleichwohl zubilligen müssen441, obwohl das Grundbuchamt hier nicht zu der nach dem Wortlaut erforderlichen Einschätzung kommen kann, das Rechtsmittel sei begründet. Vielmehr wird die Beschwerde erst nach der Abhilfeentscheidung zulässig, womit gleichfalls jedoch jede Beschwer entfiele. a) Verlängerung der Frist Nahezu unumstritten ist, dass das Grundbuchamt die eingeräumte Frist grundsätzlich verlängern kann.442 Diskutiert wird inzwischen allein, ob dies auch gilt, wenn der Antrag zwar noch nicht endgültig zurückgewiesen, die ursprünglich gesetzte Frist jedoch bereits abgelaufen ist.443 440  Das LG Mönchengladbach Rpfleger 2000, 200 sieht die fehlende Fristsetzung zumindest als „gegen die Annahme einer echten Zwischenverfügung sprechendes Indiz“; in diese Richtung zuletzt auch OLG München RNotZ 2009, 168, 169. Eindeutig Fumian, BayNotV 1925, 433, 444: „Ohne bestimmte Frist gibt es keine Zwischenverfügung“. 441  OLG Hamm NJW 1967, 2365; BayObLGZ 1995, 359, 360; Demharter, GBO, § 18 Rn. 33; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 69; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 109; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 452; Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 313; Kleist, MittRhNotK 1985, 133, 136. 442  BFH MittBayNot 2006, 364; OLG Frankfurt a. M. FGPrax 1997, 84; Bauer/ Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 20; Brachvogel/Frydrychowicz, GBO, § 18 Rn. 4; Demharter, GBO, § 18 Rn. 34; Hesse/Saage/Fischer, GBO, § 18 Anm. II 2. b) γ; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 111; Predari, GBO, § 18 Anm. 5; Willenbücher, GBO, § 18 Rn. 2; Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 313; Kleist, MittRhNotK 1985, 133, 136; Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 40; Kretzschmar, Einführung in das Grundbuchrecht, 56; Liebegott, Die Bearbeitung der Grundbuchsachen, 54; Oberneck, Reichsgrundbuchrecht, 267 f.; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 551; a.  A. Foerster, Handbuch des formellen Grundbuchrechts, 111, der eine Fristverlängerung allein im Rahmen der Abhilfe gem. § 75 GBO für möglich hält. 443  Für die Zulässigkeit einer solchen Fristverlängerung KG JW 1926, 1588; OLG Düsseldorf MittRhNotK 1992, 188; Arnheim, GBO, § 18 Rn. 36; Demharter, GBO, § 18 Rn. 34; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 111; Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309,

162

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Abgesehen davon ist es angezeigt, die Möglichkeit der Fristverlängerung schon dem Grunde nach zu hinterfragen, insbesondere, da die Genese des § 18 GBO in diesem Zusammenhang immer weiter in den Hintergrund zu treten droht444: Dem Kommissionsbericht zufolge wurde in der ersten Lesung beantragt, dem § 17 S. 2 GBO, der später zum § 18 Abs. 1 S. 2 GBO aufrückte, hinter den Worten „nach dem Ablaufe der Frist“ noch den Passus „oder der etwa bewilligten Nachfrist“ hinzuzufügen. Begründet wurde der Antrag mit der Erwägung, dass eine unmittelbare Zurückweisungspflicht nach Fristablauf weder im Interesse der Kostenersparnis noch im Interesse des Publikums wie etwa der Bauhandwerker läge.445 Trotz einiger Bedenken, das Interesse der Antragsteller sei mit der Setzung einer ausreichenden Frist bereits berücksichtigt und andere Eintragungsanträge könnten so für längere Zeit nicht erledigt werden, wurde dieser Ergänzungsantrag zunächst angenommen.446 In der zweiten Lesung wurde der Zusatzpassus abermals Gegenstand einer lebhaften Opposition. Während für die Option zur Nachfristsetzung „das Interesse des kleinen Mannes, dem der Grundbuchverkehr sehr erschwert würde, falls er sich immer eines Rechtsbeistandes bedienen müßte, um den formalen Anforderungen des Grundbuchrechts zu genügen“447 herangezogen wurde, setzte sich schließlich der Antrag durch, den Zusatz „oder der etwa bewilligten Nachfrist“ wieder zu streichen.448 Im Raum standen Bedenken, ängstliche Richter könnten sich zu wiederholten Fristbewilligungen verleiten lassen. Daneben gäbe es die Möglichkeit, die ursprüngliche Fristsetzung zu berichtigen, sofern sie nach Lage des Einzelfalls nicht angemessen gesetzt worden sei. Die unbegrenzte Befugnis zur Erteilung von Nachfristen würde jedenfalls die rechtzeitige Erledigung von Grundbuchanträgen gefährden.449 313; Kleist, MittRhNotK 1985, 133, 136; a. A. RGZ 60, 392, 396; Fumian, BayNotV 1925, 433, 444; Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 306. 444  Vgl. dazu allein die frühen Ausführungen von Arnheim, GBO, § 18 Rn. 36; Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 26; Turnau/Förster, GBO, § 18 II. 1. 445  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 217. 446  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 218. 447  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 219. 448  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 219. 449  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 219; dies relativierend Arn-



§ 6 Zwischenverfügung163

Festzuhalten ist daher, dass sich der Gesetzgeber ausdrücklich, nachdem die Möglichkeit zur Einräumung einer Nachfrist zwischenzeitig im Entwurfstext aufgenommen war, gegen eine Befugnis des Grundbuchamts zur Fristverlängerung entschieden hat. Die dahinterstehenden Erwägungen kommen zum großen Teil noch immer zum Tragen. Zwar sind die im Rahmen der ersten Lesung vorgetragenen Bedenken, eine Erledigung des Erstantrags sei mit der Nachfristsetzung nicht möglich, durch die später eingeführte Zulässigkeit der Schutzvermerke in § 18 Abs. 2 S. 1 GBO und der daraus folgenden (vorübergehenden) Erledigung, hinfällig. Dieses Argument kann jedoch auf die Vermeidung einer für einen längeren Zeitraum nur vorläufigen Grundbuchlage übertragen werden. Das angeführte Interesse an einer zügigen und auch abschließenden Abwicklung der Grundbuchanträge ist von unverändert großer Bedeutung. Der Schutz des „kleinen Mannes“ hingegen, der selbst als juristischer Laie vor dem Grundbuchamt auftritt, ist mit Blick auf die praktische Entwicklung, die sich auch mit dem Formerfordernis aus § 29 Abs. 1 GBO erklärt, dass die Eintragungsverfahren im absoluten Regelfall durch Notare begleitet werden, kein bestimmender Aspekt mehr. Wenn in der Genese abschließend davon die Rede ist, es gäbe bereits im Sinne des Entwurfs die Möglichkeit zur Fristenberichtigung, ist damit eben keine ungeschriebene Befugnis zur Einräumung einer Nachfrist, sondern nur zur Korrektur der ersten und rechtswidrig zu kurz gesetzten Frist gemeint. Ansonsten hätte sich die damalige Diskussion erübrigt. Die Möglichkeit der Behebung rechtswidrigen Handelns ist, rechtlich umgesetzt durch die Ab­ hilfebefugnis des Grundbuchamts aus § 75 GBO, eine rechtstaatliche Selbstverständlichkeit und im Grundbuchverfahren möglich.450 Unter Hinweis auf die eindeutige gesetzgeberische Entscheidung, die auf weitgehend noch immer tragbaren Erwägungen aufbaut, ist die Befugnis des Grundbuchamts zur Fristverlängerung außerhalb der Fälle einer rechtswidrig heim, GBO, § 18 Rn. 36; Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 40. 450  Die Beteiligten sind dann auf das Beschwerdeverfahren zu verweisen, was Arnheim, GBO, § 18 Rn. 34 kritisiert. Zur Abgrenzung der Bindung an die Frist und einer Bindung an die Zwischenverfügung als Entscheidung vgl. bereits Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 39. Es verbietet sich eben wegen dieser klaren Differenzierung ein argumentum a maiore ad minus, aufgrund der fehlenden Bindung an den Bestand der Entscheidung auch eine Modellierung der Frist jederzeit zuzulassen, so jedoch Arnheim, GBO, § 18 Rn. 36. Zum Problem der Selbstbindung des Grundbuchamts und der vorgenannten Unterscheidung vgl. S. 176.

164

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

gesetzten unangemessenen Frist nicht gegeben. Zu kurz greift es daher auch, die Genese lediglich dafür zum Anlass zu nehmen, die Fristverlängerung nur aus triftigen Gründen zuzulassen.451 Erst recht abzulehnen ist daher die Auffassung, eine solche Fristverlängerung sei nicht nur möglich452, sondern sogar regelmäßig geboten, solange sich die bisherige Frist als zu kurz erwiesen hat und die Aussicht auf eine Mangelbeseitigung weiterhin besteht.453 Der Gesetzgeber hat sich ausdrücklich gegen die dafür streitende Verfahrensvereinfachung und für eine forcierte Beendigung des Grundbuchverfahrens nach Fristablauf entschieden, was hinzunehmen ist und in der gesetzlichen Zurückweisungsfolge auch im Gesetzestext des § 18 Abs. 1 S. 2 GBO Anklang findet. b) Verkürzung der Frist Dazu wird spiegelbildlich vertreten, dass eine nachträgliche Verkürzung der Frist zulässig sei, sofern sich herausgestellt hat, dass das Hindernis auch in kürzerer Zeit behoben werden kann.454 Dem kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Die Erkenntnis, dass der Gesetzgeber eine Fristverlängerung unter anderem aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung und der Übersichtlichkeit des Grundbuchs bei der Bearbeitung konkurrierender Anträge abgelehnt hat, lässt zunächst nicht den Größenschluss zu, eine Fristverkürzung sei damit erst recht unzulässig, da die genannten Ziele damit durchaus verfolgt würden. Dennoch spricht das Schweigen des Gesetzgebers zur Fristverkürzung vor dem Hintergrund der Tatsache, dass eine Streichung des Zusatzes „oder der etwa bewilligten Nachfrist“ die grundsätzliche Unzulässigkeit einer Fristverlängerung zur Folge haben sollte, ganz generell gegen die Möglichkeit einer Fristveränderung ohne ausdrückliche Befugnisnorm. 451  Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 36, der selbst einräumt, dies sei „ohnedies selbstverständlich“. 452  Gegen eine generelle Verpflichtung zur Fristverlängerung ausdrücklich Hügel/ Zeiser, GBO, § 18 Rn. 48. 453  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 111, der jedoch darauf hinweist, dass ferner ein triftiger Grund vorliegen muss, etwa weil durch Veränderung der Rechtsauffassung des Grundbuchamts oder des Gesetzes weitere Unterlagen vorzulegen sind. 454  Demharter, GBO, § 18 Rn. 34; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 71; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 110; Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grund­ buchordnung, 39. So auch Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 36, der die Fristverkürzung aus der Befugnis zur Zurückweisung ableitet, auf dafür vorgesehene Voraussetzungen jedoch nicht eingeht.



§ 6 Zwischenverfügung165

Unklar ist auch, wie der Vertrauenstatbestand, den eine gewährte überlange Frist beim Antragsteller auslöst, im Rahmen einer Fristverkürzung aufgefangen werden sollte. Jedenfalls würde der rechtsstaatliche Grundsatz eines fairen Verfahrens die Berücksichtigung eines solchen Vertrauenstatbestandes erfordern.455 Stellt sich heraus, dass die Hebung der Mängel in zuvor unabsehbarer Kürze möglich ist, wird sich regelmäßig ohnehin kein Grund für den Antragsteller ergeben, von der überlangen Frist Gebrauch zu machen, da es gerade in seinem Interesse liegen wird, das Grundbuchverfahren weiter voranzutreiben. Eine abwägende Fristverkürzungsentscheidung ist damit obsolet. Sie ist auch nicht „der Form halber“ in Fällen vorzuschalten, in denen der Antragsteller mitteilt, dass er der Aufforderung in der Zwischenverfügung nicht nachkommen will, um dann wegen Fristablaufs umgehend zurückweisen zu können.456 In solchen Fällen ergibt sich unmittelbar aus der Verweigerung des Antragstellers eine Zurückweisungspflicht.457 Auf die Länge der gesetzten Frist kommt es dann gar nicht mehr an. Sollten Dritten durch die Verfahrensverzögerung tatsächlich Schäden entstehen, bliebe nur die Möglichkeit einer Staatshaftung, denn auch die Gewährung einer überlangen Frist ist nicht angemessen i. S. d. § 18 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GBO und stellt daher eine Amtspflichtverletzung dar. 4. Zurückweisungsandrohung Weiter wird vertreten, eine Zwischenverfügung setze zwingend voraus, dass für den Fall des erfolglosen Fristablaufs die Zurückweisung angedroht werde.458 Das findet weder im Begründungserfordernis des FamFG noch in § 18 Abs. 1 S. 2 GBO eine Stütze, denn die Zurückweisungsverpflichtung ist gesetzliche Folge des Fristablaufs. Eine allgemeine Erklärungspflicht der einer Entscheidungsform zu Grunde liegenden Rechtsfolgen besteht auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht. Mit der weit überwiegenden Auffassung ist eine Zurückweisungsandrohung als zwingender Beschluss­ 455  In diese Richtung wohl KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 71, der berücksichtigen will, dass die vom Antragsteller angestellten Pläne zur Hebung der Mängel zeitlich womöglich nicht mehr umgestellt werden können; so auch Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 39 f. 456  So jedoch Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 49. 457  Vgl. dazu die Ausführungen auf S. 119. 458  OLG Frankfurt a. M. JurBüro 1980, 1565, 1566; Ilg, RpflStud. 2017, 50, 52.

166

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

inhalt daher abzulehnen.459 Sie kann sich insbesondere dann, wenn der Aufforderung zur Mängelbeseitigung Nachdruck verliehen werden soll oder sich die Zwischenverfügung an juristische Laien richtet, anbieten460, ist hingegen rechtlich nicht erforderlich. 5. Empfehlung einer Antragsrücknahme Die Empfehlung, einen Antrag zurückzunehmen, ist kein zulässiger Bestandteil der Zwischenverfügung, denn sie ist nicht auf Fortführung des Grundbuchverfahrens bis hin zur Vollzugsfähigkeit des Antrags, sondern auf Beendigung desselben gerichtet, was sowohl dem Zweck der Zwischenverfügung als auch den Bestrebungen widerspricht, die den Gebührentatbeständen des GNotKG zur Zurückweisung zu Grunde liegen.461 Ebenso ist es unzulässig, auf die Stellung neuer Anträge hinzuwirken.462 Die Empfehlung zur Antragsrücknahme ist allein dann zulässig, wenn sie in Bezug auf einen anderen Antrag ein Eintragungshindernis beseitigt, da beide Anträge gem. § 16 Abs. 2 GBO von einem Antragsteller zur einheit­ lichen Erledigung bestimmt wurden. Die Antragseinheit wird durch diese Empfehlung teilweise vollzugsfähig, weshalb der konstruktive Charakter der Zwischenverfügung in diesem Sonderfall besteht.463

IV. Bekanntmachung Die Zwischenverfügung ist den Beteiligten bekannt zu geben, für die sie ihrem wesentlichen Inhalt nach bestimmt ist. Mit der Bekanntgabe wird die Zwischenverfügung als Beschluss i. S. d. § 40 Abs. 1 FamFG wirksam. 459  Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 36; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 448; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 548; wohl auch Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 33, der vom regelmäßigen Inhalt der Zwischenverfügung spricht. 460  KEHE/Volmer, GBO, §  18 Rn. 72; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 113; Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 314; Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 306. 461  BGH NJW 2017, 728; OLG Hamm OLGZ 1970, 447, 448; OLG Oldenburg Rpfleger 1975, 361. Ausführlich zur Unzulässigkeit dieser Vorgehensweise als alternative informelle Entscheidungsform auf S. 249. Vgl. zur Sanktionswirkung der Gebührentatbestände zur Zurückweisung S. 92. 462  Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 52a. 463  BGHZ 71, 349, 351; KG JFG 1, 439, 441; OLG Hamm Rpfleger 1975, 134; BayObLGZ 1977, 268, 270; 1979, 81, 85; BayObLG DNotZ 1982, 438, 439; OLG Frankfurt a. M. FGPrax 1998, 170; BeckRS 2015, 13193; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 28; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 25, 78; Kleist, MittRhNotK 1985, 133, 134.



§ 6 Zwischenverfügung167

Bei der Zwischenverfügung ergibt sich das Bekanntgabeerfordernis auch abseits ihrer Rechtsnatur zusätzlich aus § 15 Abs. 1 FamFG, da sie für die Hebung der Mängel zwingend eine Fristbestimmung enthält. 1. Adressaten Probleme bereitet schon die Frage, wem die Zwischenverfügung bekannt zu geben ist. Vertreten wird, dass die Zwischenverfügung ausschließlich dem Antragsteller mitzuteilen sei.464 Weitere potentielle Antragsteller seien nicht zu informieren, da sie nicht am Verfahren beteiligt seien.465 Hingegen spricht das FamFG in §§ 15 Abs. 1, 41 Abs. 1 S. 1 FamFG konkretisierend von der Bekanntgabe an die Beteiligten und stellt zugleich in § 7 Abs. 2, 3 FamFG klar, dass neben dem Antragsteller weitere Personen hinzuzuziehen sind. Mit diesem Verständnis wird gewährleistet, dass alle Verfahrensbeteiligten von ihrem Beschwerderecht Gebrauch machen und die Möglichkeit in Erwägung ziehen können, eigene Nachweise im Verfahren einzubringen.466 464  Demharter, GBO, § 1 Rn. 85, § 18 Rn. 35; Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 31; Hesse/Saage/Fischer, GBO, § 18 Anm. II.  2.  b)  α; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 38; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 454, 467; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 205; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 454, 467. 465  Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 454, 467 Fn. 1678. 466  Im Ergebnis auch Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 116; ders., MittBayNot 1987, 65, 68; ders., Rpfleger 2011, 53, 61; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 154, 555. Für eine weitläufige Einebnung des Grundbuchverfahrens in die Dogmatik der freiwilligen Gerichtsbarkeit, insbesondere auch im Hinblick auf den Beteiligtenbegriff Eickmann, in: FS Winter, 11, 12; dagegen Wilsch, NotBZ 2009, 313, 314, der darin keine Notwendigkeit sieht und insbesondere eine Rückkehr zu einem „langwierigen, schwerfälligen und mit wirtschaftlichen Nachteilen verbundenen Eintragungsverfahren“ befürchtet. Gegen eine Anwendung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG in Grundbuchantragsverfahren auch Holzer, ZNotP 2009, 122, 130 f.; Böttcher, Rpfleger 2011, 53, 55; wohl auch Prütting/Helms/Prütting, FamFG, § 7 Rn. 16a. Die befürchtete Spannung mit den §§ 19, 20 GBO lassen sich jedoch nicht mit einer grundsätzlichen Unabwendbarkeit, sondern vielmehr damit lösen, dass entsprechende Erklärungen (insbesondere die Bewilligung) regelmäßig dahingehend ausgelegt werden können, dass sie zugleich einen Verzicht auf eine weitere formelle Beteiligung am Grundbuchverfahren beinhalten, in diese Richtung auch Bolkart, MittBayNot 2009, 268, 275. Die Auswahl einzelner Vorschriften oder gar Absätze innerhalb eines Regelungskomplexes des FamFG, die im Grundbuchverfahren genehm sind, und anderer, die auf dem ersten Blick nicht passen und dessen Anwendbarkeit daher abgelehnt wird, führt gerade zu den vielgescholtenen Friktionen und dem abstrakt nur schwerlich aufzulösendem Verhältnis zwischen GBO und FamFG.

168

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Diese klare gesetzliche Vorgabe ist nicht mit reinen Praktikabilitätserwägungen zu entkräften. Sofern in § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG diejenigen als Beteiligte hinzuzuziehen sind, deren Recht durch das Verfahren unmittelbar betroffen wird, ist der Bogen aufgrund der Eigenheit der Zwischenverfügung relativ weit gespannt: Unmittelbare Betroffenheit liegt in diesem Sinne vor, wenn der Verfahrensgegenstand geeignet ist, in irgendein von der Rechtsordnung gewährtes Recht direkt einzugreifen. Der im Raum stehende Eingriff muss eine bestehende Rechtsposition aufheben, beschränken, mindern, ungünstig beeinflussen, ihre Ausübung stören oder (auch nur) gefährden.467 Damit ist die Zwischenverfügung zunächst all denjenigen bekannt zu geben, die in der Folge der begehrten Eintragung in ihrer materiellen Rechtsposition eingeschränkt wären. Das ist insoweit deckungsgleich mit dem Begriff des Betroffenseins i. S. d. § 19 GBO, wobei auch aus dem Blickwinkel des FamFG die im grundbuchrechtlichen Sinne nur mittelbar oder möglicherweise Betroffenen hinzuzuziehen sind. Denn auch ihnen droht der Verlust oder die Einschränkung einer materiellen Rechtsposition. Der Betroffenheitsbegriff in § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG ist aber auch einschlägig, wenn nur die mögliche Verbesserung der Rechtsstellung durch die grundbuchamtliche Entscheidung vorenthalten oder erschwert wird.468 Damit sind auch Personen verfahrensbeteiligt, die von der Eintragung entweder nach Hebung der in der Zwischenverfügung gerügten Mängel oder nach einer erfolgreichen Beschwerde gegen diesen Beschluss materiellrechtlich profitieren würden. Aus der grundbuchverfahrensrechtlichen Perspektive ist dieser Personenkreis gleichzusetzten mit denjenigen, zu deren Gunsten i. S. d. § 13 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GBO die Eintragung erfolgt, also auch die potentiell Antragsberechtigten, die im Einzelfall keinen Antrag gestellt haben. Gewährleistet wird durch diese weite Fassung des Adressatenkreises auch, dass allen Gehörsberechtigten i. S. d. Art. 103 Abs. 1 GG Möglichkeit zur Stellungnahme zukommt und eigene Nachweise in das Grundbuchverfahren eingebracht werden können.469

467  Haußleiter/Gomille, FamFG, § 7 Rn. 10; MüKo/Pabst, FamFG, § 7 Rn. 7; Sternal/Sternal, FamFG, § 7 Rn. 19. 468  Vgl. dazu allgemein Sternal/Sternal, FamFG, § 7 Rn. 19. Es reicht, da der Richter die tatsächliche Betroffenheit ohnehin erst nach Verfahrensabschluss beurteilen kann, insoweit aus, dass „das Verfahren darauf gerichtet ist, das entsprechende Recht des Einzelnen zu beeinträchtigen“, so Prütting/Helms/Prütting, FamFG, § 7 Rn. 27 mit Verweis auf die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 16/6308, 178. 469  Eickmann, in: FS Winter, 11, 29 f.



§ 6 Zwischenverfügung169

Hat der Notar den Eintragungsantrag für einen oder alle Beteiligten gem. § 15 Abs. 2 GBO oder kraft ausdrücklicher Vollmacht gestellt, ist ihm die Zwischenverfügung insoweit bekannt zu machen. Er erhält die Entscheidung hingegen nicht, wenn er nur als Bote tätig wird.470 2. Zustellungspflicht Grundsätzlich umfasst die Bekanntgabe im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gem. § 15 Abs. 2 S. 1 FamFG zum einen die Zustellung i. S. d. §§ 166 ff. ZPO, zum anderen aber auch die Aufgabe zur Post. Umstritten ist, ob die Zwischenverfügung dem Antragsteller gem. § 41 Abs. 1 S. 2 FamFG zwingend förmlich zuzustellen ist. Mit Blick auf den Telos des § 41 Abs. 1 S. 2 FamFG, der ausschließlich dazu diene, Beweise für den Ablauf der Beschwerdefrist zu sichern, sei diese Norm im Grundbuchverfahren aufgrund der fehlenden Befristung der Grundbuchbeschwerde nicht anzuwenden.471 Eine solche Verengung der Regelungsabsicht ist der Norm jedoch nicht zu entnehmen. Vielmehr wird ausdrücklich betont, dass die Reduzierung des Verfahrensaufwands mit dem schützenswerten Interesse des Beteiligten, dessen Anliegen mit der Entscheidung nicht entsprochen wird, abzuwägen ist.472 Gerade weil dem Gesetzgeber ersichtlich bekannt war, dass im Grundbuch- und Schiffsregisterwesen die fristlose Beschwerde fortgilt473 und dennoch keine Sonderregelung getroffen wurde, ist die Außerachtlassung des § 41 Abs. 1 S. 2 FamFG für den Fall der Zwischenverfügung nicht möglich. Vielmehr kommt in einem Antrag der Wille des Antragstellers klar zum Ausdruck, die begehrte Eintragung unmittelbar und mit den vorgelegten Nachweisen erreichen zu wollen. Diesem Anspruch wird eine Zwischenverfügung nicht gerecht, da die Eintragung allenfalls zu einem späteren Zeitpunkt und jedenfalls nur nach Hebung festgestellter Eintragungshindernisse möglich ist.

470  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 21; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 38; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 454. 471  Hügel/Zeiser, GBO, §  18 Rn. 39; wohl auch Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 34. Mit diesem Argument auch Brand/Schnitzler, Die Grundbuchsachen in der gerichtlichen Praxis, 89, allerdings im Rahmen der Zurückweisung. Die Zwischenverfügung sei hingegen zuzustellen, da die Zwischenverfügungsfrist ausgelöst würde. 472  BT-Drs. 16/6308, 197. 473  BT-Drs. 16/6308, 205.

170

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

An den Antragsteller ist eine Zwischenverfügung damit zwingend zuzustellen.474 In elektronischer Form ist eine Bekanntgabe der Zwischenverfügung gem. § 140 Abs. 2 S. 1 GBO an die in § 174 Abs. 1 ZPO genannten Empfänger, insbesondere Notare, Rechtsanwälte und Behörden, möglich. Im Übrigen nur, wenn eine ausdrückliche Zustimmung des Empfängers vorliegt.

V. Rechtsfolgen Die Rechtsfolgen einer Zwischenverfügung lassen sich aus einer materiellrechtlichen sowie aus einer verfahrensrechtlichen Perspektive fassen. 1. Materiellrechtliche Perspektive Die materiellen Folgewirkungen der Zwischenverfügung haben ihren gemeinsamen Ursprung in dem Umstand, dass sie trotz des Vorliegens von Eintragungshindernissen das Verfahrensverhältnis und damit den Eintragungsantrag aufrechterhalten.475 Insofern hat die Zwischenverfügung keine direkten, sondern als Transmitter über die Aufrechterhaltung des Eintragungsantrags nur indirekten Einfluss auf die materielle Rechtslage. a) Wahrung des bevorzugten Rangs Die zentrale und den wesentlichen Zweck der Zwischenverfügung betreffende Rechtsfolge ist die Wahrung des bevorzugten Rangs in Bezug auf später eintreffende Anträge, die dasselbe Recht betreffen. Im Falle der exis474  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 21; Demharter, GBO, § 1 Rn. 86, § 18 Rn. 35; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 116; ders., Rpfleger 2011, 53, 60 f.; Stöber/ Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 154; wohl auch Böhringer, BWNotZ 2010, 2, 8, der allerdings die für das Registerverfahren entwickelte Argumentation für vertretbar hält, durch die Zwischenverfügung würde letztlich die Hebung der Eintragungshindernisse angestrengt, was dem Willen des Antragstellers entspreche und damit eine Zustellung entbehrlich mache, vgl. so zum Registerverfahren Ries, Rpfleger 2009, 441. Das wird man allenfalls bei einer im Antrag befindlichen „Selbstmahnung“ zulassen können, wenn der Notar im Antragsschreiben selbst auf die baldige Nachreichung eines Nachweises verweist. Vgl. zu § 16 Abs. 2 FGG a. F. Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 31; Böttcher, MittBayNot 1987, 9, 15. 475  RGZ 110, 203, 206; Demharter, GBO, § 18 Rn. 36; Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 34; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 45; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 78, § 13 Rn.  17 ff.; Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 35; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 117; Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 318; Kleist, MittRhNotK 1985, 133, 136; Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 279.



§ 6 Zwischenverfügung171

tentiellen Konkurrenz zweier Anträge wird entsprechend das Entstehen und Fortbestehen der zuerst beantragten Eintragung ermöglicht. Diese letzten Endes materielle Folge wird über die Bearbeitungs- und Buchungsreihenfolge der §§ 17, 45 GBO gewährleistet, die mit der Aufrecht­ erhaltung des Antrags durch die Zwischenverfügung bestehen bleibt.476 b) Schutz vor nachträglichen Verfügungsbeschränkungen Bestehen bleibt mit dem Antrag auch der Schutz aus § 878 BGB vor nachträglichen Verfügungsbeschränkungen zu Lasten des Verfügenden, sofern die zu Grunde liegende Erklärung i. S. d. § 873 Abs. 2 BGB bindend und das Eintragungsverfahren vor Eingreifen der Beschränkung eingeleitet worden ist.477 c) Maßgeblicher Zeitpunkt der Gutgläubigkeit Dem Umstand, dass die Verfügungstatbestände des Immobiliarsachenrechts zur Wirksamkeit der Grundbucheintragung bedürfen und der Abschluss der Rechtsgestaltung ab Antragstellung somit nicht mehr in den Händen privater Akteure liegt, trägt auch § 892 Abs. 2 BGB Rechnung, indem der für die Gutgläubigkeit des Verfügungsempfängers maßgebliche Zeitpunkt auf den Zeitpunkt der Antragstellung vorverlegt wird, sofern die erforderliche Einigung nicht erst später zustande kommt. Die Zwischenverfügung hält auch diese Antragswirkung aufrecht und ermöglicht so trotz nachträglicher Bösgläubigkeit den gutgläubigen Erwerb, sofern das Grundbuchverfahren im weiteren Verlauf in einer Eintragung mündet.

476  Vgl. zum Zusammenwirken dieser verfahrensrechtlichen Bearbeitung mit § 879 BGB die Ausführungen ab S. 56. 477  BGHZ 136, 87, 91 f.; LG Nürnberg MittBayNot 1978, 216, 217; Demharter, GBO, § 13 Rn. 10; Soergel/Stürner, BGB, § 878 Rn. 5; DNotI-Report 1997, 206; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 118. Freilich müssen die sonstigen Voraussetzungen des § 878 BGB gegeben sein. Ist in der Zwischenverfügung jedoch ein Umstand beanstandet, der die Wirksamkeit der dinglichen Einigung zum Gegenstand hat, wenn also etwa eine familiengerichtliche Genehmigung fehlt, dann besteht kein Schutz vor nachträglichen Verfügungsbeschränkungen, vgl. dazu Grüneberg/Herrler, BGB, § 878 Rn. 15; Staudinger/S. Heinze, BGB, § 878 Rn. 43 f.; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 118; bereits die Beantragung der Genehmigung lässt hingegen ausreichen MüKo8/Kohler, BGB, § 878 Rn. 20; a. A. Soergel/Stürner, BGB, § 878 Rn. 5.

172

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

d) Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers Insbesondere in der Rechtsprechung, aber auch in der Literatur ist das Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers als verkehrsfähiges, wesensgleiches Minus zum Vollrecht auch ohne gesetzliche Anknüpfung weitgehend anerkannt.478 Diese Auffassung sieht sich jedoch im Vordringen befindlicher Bedenken über die Notwendigkeit dieser Rechtskonstruktion sowie ihrer problematischen Einordnung in die vollstreckungs- und sachenrechtlichen Ordnungszusammenhänge gegenüber. Mit ihnen wird die Existenz eines Anwartschaftsrechts kritisch betrachtet oder gänzlich abgelehnt.479 Geht man von dieser Rechtsposition aus, ist im Weiteren umstritten, unter welchen Voraussetzungen die Rechtsposition des Auflassungsempfängers derart verdichtet ist, dass von einem Anwartschaftsrecht gesprochen werden kann. Der Bundesgerichtshof setzt dazu abstrakt voraus, dass „von dem mehraktigen Entstehungstatbestand eines Rechts schon so viele Erfordernisse erfüllt sind, daß von einer gesicherten Rechtsposition des Erwerbers gesprochen werden kann, die der andere, an der Entstehung des Rechts Beteiligte nicht mehr durch einseitige Erklärung zu zerstören vermag“480. Bei der chronologischen Subsumtion einzelner Stufen des voranschreitenden Verfügungstatbestands ist ein Anwartschaftsrecht des Verfügungsempfängers insbesondere in der Konstellation anerkannt, dass neben erklärter Auflassung und Eintragungsbewilligung ein Eintragungsantrag zumindest von Seiten des Erwerbers vorliegt.481 478  Ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGHZ 45, 186, 190 f.; 49, 197, 200; 83, 395, 399; 106, 108, 111; 128, 184, 187; 195, 311; BGH NJW-RR 2016, 744, 745, OLG Hamm NJW 1975, 879, 880; OLG Jena DNotZ 1997, 158, 160; daneben Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Grün, BGB, § 925 Rn. 43; KEHE/Keller, GBO, § 5 Einl. Rn.  6 ff.; RGRK/Augustin, BGB, §§ 925, 925a Rn. 84; Soergel/Stürner, BGB, § 873 Rn. 14a; Hager, JuS 1991, 1, 8; Ronke, in: FS Nottarp, 91, 98 ff.; Tetenberg, Die Anwartschaft des Auflassungsempfängers, 22 ff., 210 f., der diesen Begriff jedoch einschränkend als Zusammenfassung der gesetzlich zustehenden Rechtsposition versteht. 479  Bauer/Schaub/Kössinger, GBO, § 20 Rn. 78; BeckOGK/Weber, BGB, Stand: 01.01.2022, § 925 Rn. 227 ff.; Meikel/Böttcher, GBO, § 20 Rn. 152 ff.; MüKo8/Kohler, BGB, § 873 Rn. 91; MüKo/Ruhwinkel, BGB, § 925 Rn. 38; Staudinger/C. Heinze, BGB, § 873 Rn. 184; Löwisch/Friedrich, JZ 1972, 302 ff.; Medicus, DNotZ 1990, 275 ff., 289; Habersack, JuS 2000, 1145, 1147 f.; Mülbert, AcP 202 (2002), 912, 923 ff. 480  Vgl. nur BGHZ 45, 186, 188 f.; 83, 395, 399. 481  BGHZ 45, 186, 190 f.; 49, 197, 200; 83, 395, 399; 106, 108, 111; 128, 184, 187; 195, 311; BGH NJW-RR 2016, 744, 745. Besonders umstritten ist die Rechtslage insbesondere auch bei Vorliegen einer Eigentumsvormerkung; für ein Bestehen



§ 6 Zwischenverfügung173

In dieser Konstellation erhält eine Zwischenverfügung durch Aufrechterhaltung der Antragswirkung die Existenz des Anwartschaftsrechts und bietet seinem Rechtsinhaber weiterhin die Möglichkeit, mit dieser rechtlichen Vorstufe zum Eigentum am Rechtsverkehr, insbesondere mittels Übertragung oder Verpfändung teilzunehmen. Bereits bestehende Rechte Dritter am Anwartschaftsrecht wirken mit der Zwischenverfügung ebenfalls fort. e) Vornahmezeitpunkt einer Rechtshandlung bei Insolvenzanfechtung Nach §§ 129  ff. InsO können vor Insolvenzeröffnung vorgenommene Rechtshandlungen, die die Insolvenzgläubiger benachteiligen, angefochten werden. Dabei kommt es bei den einzelnen Anfechtungsgründen auf den Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung im Verhältnis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens an. Entgegen dem grundsätzlichen Abstellen auf den Moment des Eintritts der rechtlichen Wirkungen der Rechtshandlung als maßgeblichem Vornahmezeitpunkt gem. § 140 Abs. 1 InsO bestimmt § 140 Abs. 2 S. 1 InsO abweichend, dass im Grundbuch eintragungsbedürftige Rechtshandlungen als vorgenommen gelten, wenn die übrigen Wirksamkeitsvoraussetzungen gegeben sind, die Willenserklärung des Schuldners für ihn bindend geworden ist und der andere Teil, also der Vertragspartner des Insolvenzschuldners, den Eintragungsantrag gestellt hat.482 eines Anwartschaftsrechts in diesem Fall BGHZ 83, 395, 399; 89, 41, 44 f.; 106, 108, 111; BGH NJW-RR 2016, 744, 745; OLG Hamm NJW 1975, 879, 880, OLG Jena DNotZ 1997, 158, 160; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Grün, BGB, § 925 Rn. 43; KEHE/Keller, GBO, § 5 Einl. Rn. 20; RGRK/Augustin, BGB, §§ 925, 925a Rn. 84; Soergel/Stürner, BGB, § 873 Rn. 14a; dagegen BeckOGK/Weber, BGB, Stand: 01.01.2022, § 925 Rn. 228 ff.; Jauernig/Berger, BGB, § 873 Rn. 20; MüKo/Lettmaier, BGB, § 873 Rn. 92; Staudinger/C. Heinze, BGB, § 873 Rn. 184; Staudinger/Diehn, BGB, § 925 Rn. 140; Vollkommer, Rpfleger 1972, 17, 18; Eickmann, Rpfleger 1981, 200 f.; Reinicke/Tiedtke, NJW 1982, 2281, 2285; Hintzen, Rpfleger 1989, 439, 441; Habersack, JuS 2000, 1145, 1147 ff.; Mülbert, AcP 202 (2002), 912, 926 ff.; Bohlsen, ZfIR 2017, 130, 135; Tetenberg, Die Anwartschaft des Auflassungsempfängers, 7 ff., 210. 482  Nach herrschender und richtiger Ansicht ist dabei nicht ausreichend, wenn der Notar den Eintragungsantrag gem. § 15 Abs. 2 GBO gestellt hat. Damit ist die von § 140 Abs. 2 InsO geforderte sichere Rechtsstellung noch nicht erreicht, da der Rechtserwerb noch nicht allein vom Verhalten des Begünstigten abhängt. Vielmehr begründet § 15 Abs. 2 GBO nur eine grundbuchverfahrensrechtliche Vermutung, die den Vollmachtsnachweis erübrigen soll. Ein so gestellter Antrag kann gem. § 24 Abs. 3 BNotO ohne Zustimmung des Berechtigten wirksam zurückgenommen werden, vgl. zum Ganzen BGH NJW 2001, 2477, 2479; MittBayNot 2009, 61; Braun/ Riggert, InsO, § 140 Rn. 8; MüKo/Kirchhof/Piekenbrock, InsO, § 140 Rn. 51; Schmidt/ Büteröwe, InsO, §  140 Rn.  30; Uhlenbruck/Borries/Hirte, InsO, §  140 Rn.  32;

174

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Liegt ein Antrag auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Vollziehung der gegenständlichen Rechtshandlung vor, so ist zur Bestimmung des Vornahmezeitpunkts dieser zu sichernden Rechtshandlung gem. § 140 Abs. 2 S. 2 InsO bereits auf den Antrag zur Eintragung der Vormerkung abzustellen. Die Zwischenverfügung bewerkstelligt damit im Einzelfall, dass Verfügungen eines Insolvenzschuldners zu Lasten der Insolvenzmasse weiterhin unanfechtbar sind, obwohl ihrem grundbuchlichen Vollzug zunächst noch Eintragungshindernisse entgegenstanden. f) Vollzugszeitpunkt bei Schenkungsrückforderung Der mit der Zwischenverfügung aufrechterhalte Grundbuchantrag bestimmt nicht nur im Insolvenzrecht den Vornahmezeitpunkt einer Rechtshandlung, sondern wird auch in anderen Bereichen herangezogen, wenn ein mehraktiger Rechtsvorgang zeitlich zu fixieren ist. So wird etwa der mit dem Zeitpunkt der Leistung des geschenkten Gegenstands i. S. d. § 529 Abs. 1 Var. 2 BGB zusammenhängende Fristanlauf mit der Antragstellung beim Grundbuchamt bestimmt, sofern Schenkungsvertrag und Auflassung zuvor formgerecht erklärt wurden.483 g) Vollziehungsfrist im Arrestvollzug Daneben bleibt die Einhaltung der einmonatigen Vollziehungsfrist484 im Arrestverfahren aus § 929 Abs. 2 ZPO mit der Zwischenverfügung gewahrt, ­ chöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 119; a.  S A. BeckOGK/Kesseler, BGB, Stand: 01.10.2022, § 878 Rn. 40; KEHE/Volmer, GBO, § 17 Rn. 2 mit Hinweis auf die notariellen Amtspflichten; ferner auch Holzer, WiB 1997, 729, 733; Amann, DNotZ 2010, 246, 255 ff. Das Argument, auf die Einhaltung der notariellen Pflichten müsse man sich genauso verlassen können wie auf die rechtmäßige Verfahrensweise des Grundbuchamts, greift nicht durch, da die Schutzrichtung des § 878 BGB allein die Verfahrenspraxis des Gerichts betrifft. 483  BGH MittBayNot 2012, 34; einordnend Wolf, JA 2011, 946 ff.; OLG Köln FamRZ 1986, 988, 989; zustimmend Herrler, ZEV 2011, 669, 670; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 529 Rn. 2; Jauernig/Mansel, BGB, Anmerkungen zu den §§ 528, 529 Rn. 5; KEHE/Volmer, GBO, § 17 Rn. 3; MüKo/Koch, BGB, § 529 Rn. 3; a. A. für Fristbeginn erst bei Eintritt des Leistungserfolgs BeckOGK/Harke, BGB, Stand: 01.10.2022, § 529 Rn. 6; Staudinger/Chiusi, BGB, § 529 Rn. 6; Zeranski, NJW 2017, 1345, 1347 f. 484  Für die Fristwahrung zur Arrestvollziehung durch Eintragung einer Sicherungshypothek ist der Eingang beim Amtsgericht, nicht hingegen der Eingang beim Grundbuchamt i. S. d. § 13 Abs. 2, 3 GBO erforderlich, vgl. BGH NJW 2001, 1134, 1135; OLG Frankfurt a. M. NJW 2003, 2688; Kindl/Meller-Hannich/Haertlein, ZPO, § 932



§ 6 Zwischenverfügung175

da auch die Antragswirkung aus § 932 Abs. 3 ZPO insoweit fortbesteht. Entsprechendes gilt gem. § 936 ZPO für das einstweilige Verfügungsverfahren. 2. Grundbuchverfahrensrechtliche Perspektive Mit Erlass einer Zwischenverfügung besteht das Grundbuchverfahren trotz Vorliegen des Antragsmangels fort. Mit ihr gehen daher auch zahlreiche grundbuchverfahrensrechtliche Rechtsfolgen einher. a) Bearbeitung des Antrags Die naheliegende, dennoch erwähnenswerte Folge der Zwischenverfügung ist, dass der Antrag mit ihr zumindest vorübergehend bearbeitet ist. Der Verfahrensgegenstand ist damit i. S. d. § 38 Abs. 1 S. 1 Var. 2 FamFG teilweise erledigt.485 Abzugrenzen ist die Bearbeitung eines Antrags, mit der ein verfahrensrechtswidriges „Liegenlassen“ vermieden wird, von der Erledigung, wie die GBO den Begriff in §§ 17, 18 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 versteht. Dort ist mit der Erledigung verbunden, dass ein Antrag dergestalt bearbeitet ist, dass nachfolgende Anträge, die dasselbe Recht betreffen, vollzogen werden können. Derselbe Begriff ist in GBO und FamFG insoweit nicht deckungsgleich auszulegen, denn Erledigung im grundbuchrechtlichen Sinne tritt weder mit Erlass der Zwischenverfügung noch mit Ablauf der darin bestimmen Frist ein. b) Möglichkeit der Eintragung von Schutzvermerken Für eine Erledigung im grundbuchverfahrensrechtlichen Sinne reicht die Zwischenverfügung somit noch nicht aus. Sie bereitet die erledigende Entscheidung lediglich vor. Der Erlass einer Zwischenverfügung ist dennoch keine Voraussetzung für die Amtseintragungen i. S. d. § 18 Abs. 2 S. 1 GBO.486 Sie geht ihr jedoch in Anbetracht des gewöhnlichen Verfahrensgangs regelmäßig voraus. Rn. 3; Musielak/Voit/Huber, ZPO, § 929 Rn. 6, § 932 Rn. 2; MüKo/Drescher, ZPO, § 932 Rn. 4; Stein/Jonas/Bruns, ZPO, § 932 Rn. 7; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 932 Rn. 7; Gleußener, Rpfleger 1995, 294 f.; Morvilius, FPR 2013, 382, 390; Hintzen, Pfändung und Vollstreckung im Grundbuch, § 6 Rn. 13; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 2229; a. A. OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 1024; 1997, 781; KG Rpfleger 1991, 126; LG Lübeck Rpfleger 1995, 66, 67. 485  Vgl. dazu die Einordnung der Zwischenverfügung als Beschluss auf S. 154. 486  BayObLG DNotZ 1999, 671, 672; Demharter, GBO, § 18 Rn. 39; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 57; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 120; a. A. wohl Schöner/

176

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

c) Keine Selbstbindung des Grundbuchamts Das Grundbuchamt ist nach allgemeiner Auffassung weder an den Bestand noch an den Inhalt der Zwischenverfügung gebunden. So kann der Grundbuchrechtspfleger anstelle der Zwischenverfügung die Eintragung vornehmen, den Antrag zurückweisen oder eine neue bzw. ergänzende Zwischenverfügung erlassen.487 Letztere täuscht jedoch nicht darüber hinweg, dass dem Anspruch des Antragstellers, bereits mit der ersten Zwischenverfügung Kenntnis über alle Antragsmängel mit sämtlichen Möglichkeiten der Mängelbeseitigung zu erlangen, nicht Genüge getan wurde. Insofern heilt eine derartige Zweitentscheidung nur die fehlerhafte oder unterlassene Berücksichtigung von Eintragungshindernissen, nicht jedoch ihre Korrektur bzw. ihr verspätetes Vorbringen. Aus diesem weit gesteckten Rechtsrahmen zur Selbstkorrektur, der sich angesichts des öffentlichen Vollzugsanspruchs gegen das Grundbuchamt und mit der Eigenart des Verfahrens rechtfertigt, die Richtigkeit eines öffent­ lichen Registers gewährleisten zu müssen, folgt, das Grundbuchrecht insoweit als lex specialis zu §§ 42, 43, 48 FamFG begreifen zu müssen. Während sich § 42 Abs. 1 FamFG tatbestandlich auf Schreib- und Rechenfehler sowie ähnlich offenbare Unrichtigkeiten beschränkt, umfasst § 43 Abs. 1 FamFG allein Ergänzungen, jedoch keine Berichtigungen. Nach § 48 Abs. 1 FamFG ist eine Abänderung von Entscheidungen bei Veränderung der Sach- oder Rechtslage nicht möglich, wenn sich allein die Erkenntnis durchgesetzt hat, das Recht falsch angewandt zu haben. Er bietet nach herrschender Auffassung gerade keine Rechtsgrundlage für eine generelle Korrektur rechtswidriger Entscheidungen488 und kann hier daher nicht zur Begründung herangezogen werden. Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 461: „von Amts wegen einzutragen, sobald der früher gestellte Antrag durch Zwischenverfügung beschieden ist“; daneben wohl auch a. A. Bohmeyer, Die Vormerkung von Amtswegen nach der Reichsgrundbuchordnung, 17. 487  KG NJW 1971, 1463, 1464; BayObLGZ 1990, 51, 53; OLG Frankfurt a. M. NJW-RR 1995, 1298, 1299; Arnheim, GBO, § 18 Rn. 39; Demharter, GBO, § 18 Rn. 36; Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 35; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 79; Lemke/ Zimmer, GBO, § 18 Rn. 35; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 118; Thieme, GBO, § 18 Anm. 6; Willenbücher, GBO, § 18 Rn. 7; du Chesne, ZZP 41 (1911), 115, 124; Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 314; Kleist, MittRhNotK 1985, 133, 136; Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 37 f.; Eickmann/Böttcher/ Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 308; Planck/Kettnaker, Die Führung des Grundbuchs, 180. 488  OLG Stuttgart NJW-RR 2011, 507, 508; Haußleiter/Gomille, FamFG, § 48 Rn. 4; MüKo/Ulrici, FamFG, § 48 Rn. 12; Zimmermann, Die Abänderbarkeit von Entscheidungen in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 47; a. A. LG Wuppertal BeckRS



§ 6 Zwischenverfügung177

aa) Eintritt neuer Tatsachen bei Ersetzung durch Zurückweisung Gleichwohl werden ähnliche Einschränkungen teilweise auch auf das Grundbuchverfahren projiziert: Sofern das Grundbuchamt die Zwischenverfügung durch eine Zurückweisung zu ersetzen beabsichtigt, soll der Eintritt neuer, zuvor noch nicht berücksichtigter Tatsachen erforderlich sein.489 Diese Einschränkung ergäbe sich aus dem Recht des Antragstellers auf möglichst umfassenden Rechtsschutz.490 Dem ist wiederum mit Blick auf den Verfahrenszweck zu widersprechen. Ausgehend davon, dass im Grundsatz eine Zwischenverfügung zu erlassen ist, sofern keine Fallgruppe der zwingenden Zurückweisung vorliegt, macht es keinen Unterschied, ob die Erkenntnis über das Vorliegen einer solchen Fallgruppe durch neue Tatsachen oder eine veränderte Rechtsauffassung erlangt wurde. Dem Interesse des Antragstellers, die Zwischenverfügung zunächst aufrecht zu erhalten und bis zur Klärung der Rechtsfragen noch auf das Fortbestehen des Antrags vertrauen zu können, stehen die Interessen der nachfolgenden Antragsteller, deren ggf. vollzugsfähigen Anträge noch nicht vorbehaltsfrei eingetragen werden können, entgegen. Zudem droht der Eintritt von Schäden über die Fernwirkungen, die die Aufrechterhaltung des Antrags im materiellen Recht bewirken könnte, etwa ein über §§ 878, 892 Abs. 2 BGB gerechtfertigter Rechtsverlust. Bestünde mit der unzulässigen Zwischenverfügung ein rechtswidrig geschaffener Vertrauenstatbestand in die Rangwahrung, dürfte er in eine Neubewertung nach pflichtgemäßem Ermessen ohnehin nicht einbezogen werden.491 Dies wäre mit der Prämisse, schon bei der ursprünglichen Wahl zwischen beiden Entscheidungsformen kein Ermessen zuzubilligen, im hohen Maße widersprüchlich, denn der korrigierende Erlass einer Zurückweisung ist actus contrarius zur ursprünglichen Entscheidung.492 2016, 6329; wohl auch Sternal/Jokisch, FamFG, § 48 Rn. 15; zumindest abschwächend auch Prütting/Helms/Abramenko, FamFG, § 48 Rn. 4: „nicht mehr vorrangig ein Rechtsbehelf zur Korrektur anfänglich unrichtiger Entscheidungen“. 489  KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 79; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 118; hingegen zumindest ohne ausdrückliche Differenzierung Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 21a; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 31. 490  KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 79. 491  Gegen ein solches Vertrauen schon dem Grunde nach OLG München Rpfleger 2017, 532, 533; Demharter, GBO, § 18 Rn. 8; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 31a; Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 304. 492  So bezieht KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 21 ff. bei der ursprünglichen Wahl zwischen Zwischenverfügung und Zurückweisung vehement gegen ein Ermessen Stellung, bezeichnet die Bewertung einer Selbstkorrektur jedoch als „Sache pflichtgemäßen Ermessen“, vgl. KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 79; i. E. ebenso, allerdings in

178

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

An der Aufrechterhaltung einer unrechtmäßigen Zwischenverfügung kann ein rechtliches Interesse – wie sonst bei vorteilhaften rechtswidrigen Entscheidungen üblich – regelmäßig nicht geltend gemacht werden. Das betrifft insbesondere den Fall der Zurückweisungspflicht aufgrund eines unmöglich behebbaren Mangels, da das bessere Wissen des Grundbuchamts wegen des Legalitätsprinzips zumindest dann ohnehin nicht zum Vollzug der Eintragung führen kann, wenn das Grundbuch damit unrichtig würde. Für eine Ersetzung der Zwischenverfügung durch Zurückweisung ist daher nicht zwingend erforderlich, dass neue Tatsachen bekannt geworden sind. Auch eine veränderte Rechtsüberzeugung kann zu einer Zurückweisung des Antrags durch den Grundbuchrechtspfleger führen.493 bb) Selbstkorrektur von Amts wegen und Beschwerde Die ständig fortbestehende Rechtspflicht des Grundbuchamts zur Wahl der richtigen Entscheidungsform erfordert angesichts der beschriebenen Fernwirkungen im materiellen Recht auch, dass für eine Korrektur der Zwischenverfügung als Entscheidungsform keine Anregung oder gar ein Antrag nötig ist.494 Abweichendes ergibt sich auch nicht aus dem Rechtsgedanken des § 75 GBO, der die Abhilfe erst als Reaktion auf die Beschwerde vorsieht. Erkennt das Grundbuchamt, mit der erlassenen Zwischenverfügung einen Rechtsfehler begangen zu haben, stünde es ansonsten vor dem nicht aufzulösenden Dilemma, das angestrengte Verfahren fortzuführen, obwohl es ggf. eine Zurückweisungspflicht erkannt hat und damit einen ungebührenden Rang sichern müsste. Vielmehr liegt dem Abhilferecht aus § 75 GBO die generelle Möglichkeit zur Selbstkorrektur zu Grunde, die sich durch die Beschwerde lediglich in ein reguliertes Abhilfeverfahren verförmlicht.

konsequenter Fortführung des fehlerhaften Grundgedankens zu einem Ermessen des Grundbuchamts Demharter, GBO, § 18 Rn. 36. 493  A. A. KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 79; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 118. 494  Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 35; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 79; Meikel/ Böttcher, GBO, § 18 Rn. 118. Auch ein Rekurs auf § 48 Abs. 1 S. 2 FamFG ist nicht möglich, da die grundbuchamtliche Befugnis zur Selbstkorrektur insoweit lex specialis ist; a. A. wohl KEHE/Keller, GBO, § 2 Einl. Rn. 63, der § 48 Abs. 1 S. 2 FamFG bei zurückgewiesenen Anträgen anwenden will. Wenn § 48 Abs. 1 S. 1 FamFG die grundsätzliche Reichweite der grundbuchamtlichen Selbstkorrektur bei Veränderung der Rechtsauffassung nicht erklären kann, ist es jedoch inkonsequent, auf § 48 Abs. 1 S. 2 FamFG zurückzugreifen. Für eine Amtspflicht zur Korrektur zugunsten des Antragstellers bei Eintritt neuer Tatsachen Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 309.



§ 6 Zwischenverfügung179

Dass zuvor die Möglichkeit einer Modifizierung der Zwischenverfügungsfrist verneint wurde, erfordert keine andere Einschätzung. Nicht angezeigt ist insbesondere ein Erst-Recht-Schluss dahingehend, dass, wenn schon die Frist als Bestandteil der Zwischenverfügung nicht außerhalb der Abhilfe verändert werden könne, erst Recht nicht die Veränderung der Entscheidungsform ohne Anregung möglich sei. Die Art der Entscheidung und die zu bestimmende Zwischenverfügungsfrist sind zwei voneinander streng zu trennende Rechtsfragen, die miteinander nichts gemein haben.495 Während bei der anlasslosen Fristenmodellierung die Erwägungen des historischen Gesetzgebers496 und insbesondere bei der Fristverkürzung auch der Vertrauensschutz einzubeziehen waren, spielt beides für ein Festhalten an der zu Unrecht erlassenen Zwischenverfügung als Entscheidungsform keine bzw. nur eine untergeordnete Rolle. Der Fristverkürzung oder Verlängerung liegt immer der Gedanke zu Grunde, dass die Zwischenverfügung dem Grunde nach gerechtfertigt ist, während die Neuausrichtung der Entscheidungsform als solche voraussetzt, dass sie unzulässig ist, weil das gerügte Eintragungshindernis nicht besteht bzw. ein zurückweisungspflichtiges Eintragungshindernis unerkannt geblieben ist. Eine Fristverkürzung im Abhilfeverfahren würde zudem gegen das Verbot der reformatio in peius führen, welches im Rahmen von § 75 GBO Anwendung findet, da dem Ausgangsgericht grundsätzlich keine weitergehenden Befugnisse zukommen kann als dem Beschwerdegericht.497 In dem Zeitpunkt, in dem gegen die Zwischenverfügung ein Beschwerdeverfahren anhängig gemacht wurde, ist eine Korrektur innerhalb des Ausgangsverfahrens entgegen der allgemeinen Auffassung498 nicht mehr möglich. Zwar tritt mit der Grundbuchbeschwerde keine Selbstbindung des Grundbuchamts ein, jedoch ist mit der Abhilfemöglichkeit aus § 75 GBO ein 495  Vgl. bereits Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 39: „Zurückweisung des Antrags und Abkürzung der Frist [haben] ihrem Wesen nach nichts miteinander zu tun“, weshalb „die Zurückweisung auch nicht als Steigerung gegenüber der Fristverkürzung anzusehen ist.“; a. A. aus umgekehrter Perspektive Arnheim, GBO, § 18 Rn. 36, der argumentiert, wenn das Grundbuchamt die Zwischenverfügung durch Zurückweisung ersetzen könne, müsse erst Recht eine Fristverkürzung zulässig sein. 496  Vgl. dazu ausführlich auf S. 161. 497  Allgemein für die freiwillige Gerichtsbarkeit Prütting/Helms/Abramenko, FamFG, § 68 Rn. 5; bezogen auf das Grundbuchabhilfeverfahren Meikel/SchmidtRäntsch, GBO, § 77 Rn. 8; grundlegend a. A. Sternal/Sternal, FamFG, § 68 Rn. 22. Vgl. zur Geltung des Schlechterstellungsverbots für die instanzgerichtliche Entscheidung BayObLGZ 1954, 225, 235; 1967, 408, 410, BayObLG DNotZ 1982, 438, 440; FGPrax 1997, 13; Demharter, GBO, § 77 Rn. 30; KEHE/Sternal, GBO, § 77 Rn. 6; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 153; Meikel/Schmidt-Räntsch, GBO, § 77 Rn. 8. 498  OLG Düsseldorf Rpfleger 2018, 135, 136; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 79.

180

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

spezielles Instrumentarium geschaffen worden, das die auch anlasslose Korrekturmöglichkeit des Grundbuchamts überschreibt und verförmlicht. Ein Nebeneinander von informeller Korrektur im Eintragungsverfahren und förmlicher Abhilfe im Beschwerdeverfahren ist nur wenig praktikabel, da eine Erledigung der Hauptsache droht und der Rechtsschutz vor allem dann erschwert wird, wenn eine die Zwischenverfügung ersetzende Zurückweisung die Erhebung einer weiteren Grundbuchbeschwerde erfordert.499 Selbst wenn man mit Blick auf die erste Beschwerde § 62 Abs. 1 FamFG auch im Grundbuchverfahren für anwendbar hielte, würden die Regelbeispiele aus § 62 Abs. 2 FamFG durch eine Zwischenverfügung wenn überhaupt nur sehr selten erreicht werden.500 Zudem wäre damit die Erforderlichkeit einer zweiten Beschwerde bei einer sich für den Antragsteller weiter verschlechternden Entscheidung (Zwischenverfügung ersetzt durch Zurückweisung) noch immer nötig. Dabei stünde auch die Gefahr im Raum, dass eine sich verändernde Verfahrenslage wegen zeitlicher Überschneidungen vor dem Oberlandesgericht keine Berücksichtigung finden könnte.501 Die Selbstbindung des Grundbuchamts tritt daher nicht erst ein, wenn das Beschwerdegericht über seine Entscheidung befunden hat, sondern bereits in dem Moment, indem sich der Grundbuchrechtspfleger gegen die Abhilfe entscheidet und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorlegt. d) Gültigkeitsdauer des Europäischen Nachlasszeugnisses Umstritten ist die Frage, ob zum Zeitpunkt der Antragstellung die Gültigkeit eines Europäischen Nachlasszeugnisses zum Nachweis der Erbfolge gem. § 35 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GBO „eingefroren“ wird.502 Das ist etwa im Hinblick auf 499  Das zeigt zuletzt auch der dem OLG München NJW-RR 2010, 1024  f. zu Grunde liegende Fall, in dem nach Erhebung der Grundbuchbeschwerde gegen eine Zwischenverfügung jene zurückgenommen und durch eine Zurückweisung ersetzt wurde. Über letztere konnte, da sie erst nach Anhängigkeit des Beschwerdeverfahrens wirksam wurde, nicht entschieden werden. Das anhängige Verfahren jedoch hatte sich erledigt und wäre in der Folge auf den Kostenpunkt zu beschränken gewesen. In der Sache kann es dann nur mit einer weiteren Grundbuchbeschwerde gegen die ersetzende Zurückweisungsentscheidung vorangehen. 500  OLG Hamm FGPrax 2011, 209, 210; OLG München FamRZ 2015, 2186, 2187; OLG Düsseldorf Rpfleger 2018, 135, 136; Bauer/Schaub/Budde, GBO, § 77 Rn. 7; Hügel/Kramer, GBO, § 71 Rn. 240; die Anwendbarkeit von § 62 Abs. 1 FamFG im Grundbuchverfahren grundlegend in Frage stellend Hügel/Kramer, GBO, § 71 Rn. 244; offenlassend OLG München FGPrax 2014, 51. 501  In diese Richtung, jedoch mit einem anderen Ergebnis du Chesne, ZZP 41 (1911), 115, 123. 502  Dafür Hügel/Wilsch, GBO, § 35 Rn. 39; KEHE/Volmer, GBO, § 35 Rn. 79; MüKo/Dutta, EuErbVO, Art. 69 Rn. 4; Wilsch, notar 2016, 323, 325; Bohlsen,



§ 6 Zwischenverfügung181

Erwägungsgrund 67 EuErbVO, eine Erbsache mit grenzüberschreitendem Bezug unkompliziert, effektiv und effizient abwickeln zu können, zu bejahen.503 Damit kann die Zwischenverfügung auch dazu führen, dass Nachweise, die in der Form des § 29 GBO zum Zeitpunkt der Antragstellung wirksam vorgelegt wurden, auch im weiteren Verfahren ihre Beweiswirkung behalten, obwohl ihre Gültigkeitsdauer inzwischen abgelaufen ist. e) Kosten Die Zwischenverfügung ist mangels Gebührentatbestand504 im Hauptabschnitt 4 des Kostenverzeichnisses im GNotKG gerichtsgebührenfrei.

VI. Verstoß gegen Zwischenverfügungspflicht Verstößt das Grundbuchamt gegen die Pflicht zum Erlass einer Zwischenverfügung und weist den Antrag stattdessen zurück, entfällt der aus der Bearbeitungsreihenfolge des § 17 GBO folgende Rangvorteil auch dann, wenn die Zurückweisung im Rechtsmittelverfahren ohne neuen Sachvortrag auf­ gehoben wird, sofern Zwischeneintragungen vollzogen worden sind. Der Schutz, den etwa die §§ 878, 892 Abs. 2 BGB bieten sowie alle weiteren Fernwirkungen des Antrags werden zwar mit der Aufhebung der rechtswidrigen Zurückweisung durch das Beschwerdegericht formell wiederhergestellt. Sofern jedoch kein unmittelbarer Zugriff auf die Buchlage erfolgt, insbesondere durch eine einstweilige Anordnung gem. § 76 Abs. 1 GBO, können zwischenzeitlich vollendete Tatsachen geschaffen werden.505 Eine Missachtung der Bearbeitungsreihenfolge durch Verstoß gegen die Zwischenverfügungspflicht wird daher regelmäßig Schadensersatzansprüche gegen den Staat zur Folge haben.506 ­jurisPR-IWR 6/2019, Anm.  4; Wachter, ErbR 2019, 698 ff.; Wilsch, notar 2020, 77, 78 f.; a. A. KG NJW-RR 2019, 1413, 1414 f.; Böhringer NotBZ 2015, 281, 284; Lange, DNotZ 2016, 103, 112; Schmitz, RNotZ 2017, 269, 286; Dressler-Berlin, FGPrax 2019, 195; Weber, DNotZ 2020, 124, 125; Rademacher, FamRZ 2020, 54, 55 f. 503  Vgl. zu dieser Streitfrage im Detail Bohlsen, jurisPR-IWR 6/2019, Anm. 4 C. Mit ähnlicher Begründung nunmehr auch EuGH NJW 2021, 2421 ff. 504  Eine dem § 69 Abs. 3 KostO entsprechende Regelung besteht im GNotKG nicht mehr. 505  Ausführlich zu den Folgen des Rechtsschutzes gegen eine Zurückweisung bei ursprünglich rechtswidriger Entscheidung S. 237 sowie bei Begründetheit der Beschwerde aufgrund neuen Sachvortrags S. 240. Vgl. zu den Folgen informellen Handelns anstelle einer Zwischenverfügung S. 269. Allgemein zu den Schutzlücken des § 17 GBO KEHE/Volmer, GBO, § 17 Rn. 2. 506  Vgl. dazu umfassend die Ausführungen auf S. 85.

182

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

VII. Rechtsmittel Die Zwischenverfügung ist eine Entscheidung des Grundbuchamts. Daher ist die Beschwerde gem. § 71 Abs. 1 GBO das statthafte Rechtsmittel. Rechtsmittelgericht ist das Oberlandesgericht, in dessen Bezirk das Grundbuchamt seinen Sitz hat, vgl. §§ 72 GBO, 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG. Die Modalitäten der Erhebung ergeben sich aus § 73 GBO. Eine Frist besteht nicht. Der Rechtspfleger, nicht hingegen der Richter507, kann der Beschwerde gem. § 75 GBO abhelfen. Die Beschwerde ist auch dann noch zulässig, wenn die in der Zwischenverfügung bestimmte Frist zur Hebung des Hindernisses abgelaufen ist, solange das Grundbuchamt den Antrag nicht zurückgewiesen oder die Eintragung doch vorgenommen hat.508 Gegenstand der Beschwerde ist jede einzelne Beanstandung eines Hindernisses.509 Sie kann sich jedoch auch darauf beziehen, dass die zur Hebung des Hindernisses gesetzte Frist zu kurz ist510 oder die Entscheidung nicht hinreichend begründet wurde511. Außerhalb dieses vom Beschwerdeführer umgrenzten Beschwerdegegenstands hat das Oberlandesgericht die Möglichkeit zur unverbindlichen, doch „wegweisenden Erörterung“ sonstiger Umstände, die es für den weiteren Verfahrensverlauf für entscheidungsrelevant erachtet.512

507  BayObLGZ 1999, 248, 249; OLG Jena Rpfleger 2000, 210, 211; 2001, 73; Bauer/Schaub/Budde, GBO, § 75 Rn. 1; Demharter, GBO, § 75 Rn. 5; KEHE/Sternal, GBO, § 75 Rn. 10; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 152, 70; a. A. LG Meiningen ZfIR 1999, 326, 327 f.; Kramer, ZfIR 1999, 565, 568 f. 508  OLG Düsseldorf FGPrax 2013, 14, 15; Demharter, GBO, § 18 Rn. 55, § 71 Rn. 34; KEHE/Sternal, GBO, § 71 Rn. 21; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 150; ders., MittBayNot 1987, 65, 68. 509  BGH NJW 1994, 1158; BayObLG DNotZ 1983, 752, 753; Demharter, GBO, § 77 Rn. 12; Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 33; KEHE/Sternal, GBO, § 77 Rn. 15; Meikel/Schmidt-Räntsch, GBO, § 77 Rn. 13; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 205; a. A. Blomeyer, DNotZ 1971, 329, 333 ff.; dagegen zutreffend Jansen, DNotZ 1971, 531, 535 ff. Für eine Ausweitung des Beschwerdegegenstands auf alle Eintragungs­ voraussetzungen auch du Chesne, Der Prozeßgang des formalen Grundbuchrechts, 31. 510  Demharter, GBO, § 18 Rn. 55; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 86; Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 44. 511  KEHE/Sternal, GBO, § 71 Rn. 21. 512  BayObLGZ 1967, 408, 410; Meikel/Schmidt-Räntsch, GBO, § 77 Rn. 13.



§ 6 Zwischenverfügung183

VIII. Amtsvormerkung und Amtswiderspruch Obwohl die Amtsverfahren der GBO aus dem Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit ausgenommen sind, ist die Einbeziehung der Schutzvermerke aus § 18 Abs. 2 S. 1 GBO erforderlich, da sie im engen Sachzusammenhang mit der Zwischenverfügung und ihrer Platzhalterfunktion stehen. Aus der dem Grundbuchamt vorgeschriebenen Bearbeitungsreihenfolge durch Aufrechterhaltung und Verfristung des Antrags, dem Eintragungshindernisse entgegenstehen, würde ein Stillstand des Grundbuchverfahrens für nachfolgende Anträge resultieren. Dem wirkt § 18 Abs. 2 S. 1 GBO entgegen, indem Anträge, die dasselbe Recht betreffen, dann bearbeitet werden, nachdem der zunächst eingegangene Antrag durch Amtswiderspruch oder Amtsvormerkung gem. § 18 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 GBO i. S. d. § 17 GBO als erledigt anzusehen ist. Es liegt auf der Hand, dass diese Form der fiktiven Antragserledigung zwar den Vollzug des zweiten Antrags zunächst möglich macht, aufgrund des schwebenden vorrangigen Eintragungsverfahrens in Ansehung des Schutzvermerks eine gänzlich gesicherte und endgültige Rechtsposition erst vorliegt, wenn beide Anträge im eigentlichen Sinne, also durch Eintragung oder Zurückweisung, erledigt wurden. Insofern ist die Eintragung von Schutzvermerken ein Kompromiss, der die Verhinderung eines stillstehenden Grundbuchs ebenso berücksichtigt wie die Wahrung der sich aus der Bearbeitungsreihenfolge ergebenden Rechtsposition. Die Schutzvermerke sind insoweit ein funktionaler Annex der Zwischenverfügung. Dieser Regelungshintergrund, der sich unmittelbar aus dem Zusammenspiel der §§ 17, 18 Abs. 2 GBO ergibt, wurde in der Genese der GBO gesondert beschrieben. Im Kommissionsbericht heißt es zur Funktion der Schutzvermerke, dass eine durch die Bearbeitungsreihenfolge eingeführte Sperre zu Gunsten mangelhaft vorbereiteter Anträge an sich nicht notwendig sei.513 Insofern schütze die Eintragung von Schutzvermerken das materielle Recht gegen das formelle.514

513  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 218. 514  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 219.

184

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

1. Abgrenzung zu materiellen Institutionen Allein aufgrund der identischen Bezeichnung515 stellt sich zunächst die Frage, wie sich Amtsvormerkung und Amtswiderspruch aus § 18 Abs. 2 S. 1 GBO zum jeweiligen Pendant aus dem Immobiliarsachenrecht, der Vormerkung gem. § 883 BGB und dem Widerspruch nach § 899 BGB, verhalten. Während die Vormerkung gem. § 883 Abs. 1 BGB einen privatrechtlichen Anspruch auf Rechtsänderung schützt und zu diesem akzessorisch ist, sichert die Amtsvormerkung den öffentlich-rechtlichen Anspruch des Antragstellers gegen das Grundbuchamt auf (endgültige) Bearbeitung des Antrags, mittelbar als Rechtsreflex auch Rang bzw. Existenz der beantragten Rechtsänderung. Dieser Anspruch gegen das Grundbuchamt ist auch Schutzobjekt des Amtswiderspruchs, der anders als sein materielles Pendant nach § 899 Abs. 1 i. V. m. § 894 BGB die Unrichtigkeit des Grundbuchs nicht voraussetzt.516 Entfällt der durch die Amtseintragungen geschützte Anspruch durch Antragsrücknahme in der Form des § 31 GBO, so ist auch der Schutzvermerk gegenstandslos.517 515  Die Bezeichnung macht auch deshalb stutzig, weil im Schiffs- und Luftfahrzeugsregister allein im materiellen Teil von der Vormerkung die Rede ist (§§ 10 ff. SchRG, §§ 10 ff. LuftFzgG), im verfahrensrechtlichen Teil jedoch allein von „Schutzvermerken“ (§ 28 Abs. 2 SchRegO, §§ 77, 86 Abs. 1 LuftFzgG) gesprochen und damit auf eine gleichlautende Bezeichnung im Gesetz verzichtet wurde. 516  Vgl. zu dieser grundlegenden Unterscheidung auch RGZ 55, 340, 342 f.; 110, 203, 207 f.; BayObLGZ 1921, 184, 187; 1930, 438, 440; KG JFG 23, 143, 146; Arnheim, GBO, § 18 Rn. 42; Demharter, GBO, § 18 Rn. 37; Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 46; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 62; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 106; Lemke/ Zimmer, GBO, § 18 Rn. 37; Staudinger/Kesseler, BGB, § 883 Rn. 12; Turnau/Förster, GBO, § 18 III. 2. b); Fumian, BayNotV 1925, 433, 447; Rieger, BWNotZ 2001, 79, 83; Assmann, Die Vormerkung, 17, Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 13 ff.; Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 310; Kretzschmar, Einführung in das Grundbuchrecht, 56; Planck/Kettnaker, Die Führung des Grundbuchs, 180; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 461. Allein in der frühen Rezeption der GBO wurde diese strikte Trennung vereinzelt nicht vertreten, weil eine Amtsvormerkung zu Gunsten einer Vormerkung oder eines Widerspruchs den verfrühten Eintritt von Rechtswirkungen beinhalten würde, die in Ansehung der Eintragungshindernisse gerade noch nicht eintreten dürften und spätere Antragsteller damit unbillig belasten würden, so zunächst Kretzschmar, Zentralblatt für Rechtswissenschaft, 4. Jahrgang, 14, 17; dagegen später ders., Zentralblatt für Rechtswissenschaft, 7. Jahrgang, 645, 658 f.; vgl. zu diesem Fall Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 66; Bohmeyer, Die Vormerkung von Amtswegen nach der Reichsgrundbuchordnung, 118; Oberneck, Reichsgrundbuchrecht, 269. Siehe im Überblick zu den abweichenden Ansichten, denen allenfalls noch geschichtliche Relevanz zukommt, Bohmeyer, Die Vormerkung von Amtswegen nach der Reichsgrundbuchordnung, 36 ff. 517  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 132. Insoweit besteht zwischen Amtsvormerkung und Amtswiderspruch eine der Akzessorietät ähnlichen Verbindung zu dem ge-



§ 6 Zwischenverfügung185

Die Zusammenschau der vorgenannten Unterschiede vereinen sich zu der Erkenntnis, dass es sich bei den Amtseintragungen der GBO und seinen materiellrechtlichen Pendants um voneinander strikt zu unterscheidende Institute des Grundbuchverfahrensrechts auf der einen und des Immobiliarsachenrechts auf der anderen Seite handelt, die wechselseitig keine Rückschlüsse aufeinander zulassen. Für die Schutzvermerke gelten daher weder §§ 883 Abs. 2, 888, 899 BGB518 noch § 106 InsO.519 Aus der unterlassenen Eintragung eines Schutzvermerks kann sich eine Grundbuchunrichtigkeit nicht ergeben.520 Auch ist der Amtswiderspruch aus § 18 Abs. 2 S. 1 Var. 2 GBO nicht identisch mit demjenigen aus § 53 Abs. 1 S. 1 GBO. Zwar liegen hier Amtseintragungen mit gleicher Benennung vor, die beide genuin verfahrensrechtliche Instrumente darstellen. Jedoch liegt dem Amtswiderspruch nach § 53 Abs. 1 S. 1 GBO eine völlig andere Situation zu Grunde, in der das Grundbuchamt nach Verletzung gesetzlicher Vorschriften zur Verhinderung von Staatshaftungsansprüchen den guten Glauben an die bestehende Buchlage beseitigt. Auch hier verbietet sich daher wechselseitig die Übernahme von Voraussetzungen oder Wirkungen des jeweils anderen Amtsverfahrens.521 Der Anwendungsbereich beider Schutzvermerke ist angesichts der vom Antrag beabsichtigten Rechtswirkung zu differenzieren: Zielt der Antrag auf schützten verfahrensrechtlichen Anspruch gegen das Grundbuchamt. Staudinger/Kesseler, BGB, § 883 Rn. 12 hält die Verknüpfung mit öffentlich-rechtlichen Anspruch für „gekünstelt und unnötig“, sieht als Schutzobjekt hingegen unmittelbar die sich aus § 17 GBO ergebende verfahrensrechtliche Rechtsposition, wodurch sich im Ergebnis keine Unterschiede ergeben dürften. § 883 Abs. 2 BGB wird hingegen auch analog angewendet, vgl. MüKo/Lettmaier, BGB, § 883 Rn. 10; Staudinger/Kesseler, BGB, § 883 Rn. 12; Bohmeyer, Die Vormerkung von Amtswegen nach der Reichsgrundbuchordnung, 60 ff.; Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 48 II 2; a. A. in Bezug auf diese Streitfrage RGZ 110, 203, 207; KG DNotZ 1973, 33, 34 f.; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 132; RGRK/Augustin, BGB, § 883 Rn. 49, 104; Weimar, KTS 1955, 168, 169; Assmann, Die Vormerkung, 19. 518  BayObLGZ 1940, 438, 440; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 62; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 106; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 132; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 461. 519  KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 106; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 132; Rieger, BWNotZ 2001, 79, 83. 520  BayObLGZ 1998, 275, 279; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 62; Bestelmeyer, Rpfleger 2007, 463; Zeiser, FGPrax 2007, 158; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 461 Fn. 1650; a. A. OLG München FGPrax 2007, 63, 64, da in dem besprochenen Fall eine Grundbuchunrichtigkeit nur verneint wurde, weil der Amtsvermerk inzwischen wieder hätte gelöscht werden müssen. Dabei übersehen die Münchener Richter, dass der Amtsvermerk als verfahrensrechtliches Mittel mit Eintragung entsteht, jedoch keine materiellen Folgen hat und damit auch nicht Gegenstand eines unrichtigen Grundbuchs sein kann. 521  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 132.

186

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

eine Rechtsänderung ab, ist eine Amtsvormerkung einzutragen, ist er hingegen auf eine Berichtigung des Grundbuchs gerichtet, ist der Amtswiderspruch der förmlich korrekte Amtsvermerk.522 2. Voraussetzungen Voraussetzung für die Eintragung eines Schutzvermerks ist zunächst das Vorliegen eines Eintragungshindernisses. Typischerweise wird dieses Hindernis dem Antragsteller zur Hebung bereits in einer Zwischenverfügung mitgeteilt worden sein. Förmliche Voraussetzung für die Eintragung eines Schutzvermerks ist die Zwischenverfügung zwar nicht, jedoch muss sie zumindest hypothetisch zulässig sein, mithin darf kein Fall der zwingenden Zurückweisung vorliegen.523 Eine Antragskonkurrenz, die eine Amtseintragung erforderlich macht, wird vom Gesetz in § 18 Abs. 2 S. 1 GBO („Eintragung […], durch die dasselbe Rechte betroffen wird“) gleichlautend beschrieben wie in den Voraussetzungen zur Bearbeitungsreihenfolge in § 17 GBO.524 Der Regelungszweck der Schutzvermerke greift jedoch immer erst dann, wenn der nachfolgende Antrag auch unmittelbar vollziehbar ist. Ergeht auch in dieser Sache eine Zwischenverfügung, ist die Frage nach der Eintragung eines Schutzvermerks bis zum Zeitpunkt der Beseitigung dortiger Eintragungshindernisse bzw. des Fristablaufs aufgeschoben.525 Insofern ist dieselbe Begrifflichkeit in §§ 17, 522  Ein Verstoß gegen diese Obliegenheit ist bedeutungslos. Entscheidend ist allein die Tatsache, dass beide Vermerke die Vorbehaltlichkeit der folgenden Eintragung deutlich machen, vgl. OLG Karlsruhe JFG 6, 270, 272; Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 25; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 105. So heißt es zur Abgrenzung prägnant bei Schroeder/Albrecht, Grundbuchentscheidungen, 587 zu RGZ 55, 340: „Die Vormerkung im Sinne des § 18 Abs. 2 GBO ist am Platze zur Sicherung von Rechten, zu deren Dinglichkeit es – abgesehen von Hindernissen – nur noch an der Eintragung fehlt, der Widerspruch zur Sicherung von Rechten, die ohne Eintragung dinglich sind“, so auch Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 131; Turnau/Förster, GBO, § 18 III. 7; Oberneck, Reichsgrundbuchrecht, 268 f. 523  BayObLGZ 1998, 275, 279; Demharter, GBO, § 18 Rn. 39; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 57; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 101; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 120; a. A. wohl Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 461: „von Amts wegen einzutragen, sobald der früher gestellte Antrag durch Zwischenverfügung beschieden ist“; daneben wohl auch a. A. Bohmeyer, Die Vormerkung von Amtswegen nach der Reichsgrundbuchordnung, 17. Im Übrigen wird zum Vorliegen eines Eintragungshindernisses Bezug genommen auf die Ausführungen ab S. 68. Zu den Fällen der Zurückweisungspflicht vgl. S. 87. 524  Vgl. daher die Ausführungen auf S. 68. 525  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 23; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 57; Planck/Kettnaker, Die Führung des Grundbuchs, 181. Eine Antragskonkurrenz be-



§ 6 Zwischenverfügung187

18 Abs. 2 S. 1 GBO zwar überwiegend identisch auszulegen, jedoch mit der Ausnahme, dass die hier als Ermöglichungskonkurrenz eingeordnete Fallgruppe, in der die früher beantragte Eintragung die später beantragte erst ermöglicht, zwar in den Anwendungsbereich der Bearbeitungsreihenfolge fällt, nicht jedoch einen Schutzvermerk erfordert, da der nachfolgende Antrag hier gerade noch nicht vollziehbar ist.526 Zuletzt muss der Schutzvermerk den inhaltlichen Voraussetzungen des Grundbuchrechts genügen, insbesondere müssen der Umfang eines inhaltlich zulässigen Rechts sowie der Berechtigte zweifelsfrei bestimmbar sein. Ist dies nicht der Fall, wirkt dieser Umstand zurück auf die zu wählende Entscheidungsform: Wenn ein Schutzvermerk nicht eingetragen werden kann, kommt eine Zwischenverfügung schon dem Grunde nach nicht in Betracht.527 Aufgrund der Vorläufigkeit der Eintragung sind insbesondere die §§ 28, 41, 39 und 47 GBO nicht anzuwenden. Der Zweck eines Schutzvermerks wäre nämlich verfehlt, wenn für ihn auf die Einhaltung aller formellen Anforderungen bestanden würde, die ggf. gerade der Grund für eine erlassene oder zu erlassende Zwischenverfügung gewesen sind oder sein können, jedenfalls Grund für die nicht unmittelbare Vollzugsfähigkeit des Erstantrags sind.528 Der Gesetzeswortlaut in § 18 Abs. 2 S. 1 GBO („Wird vor der Erledigung eines Antrags eine andere Eintragung beantragt“) ist damit in gleich vierfacher Hinsicht mindestens ungenau: Erstens, da nicht allein „ein“ anderer Antrag ausreicht, sondern nur ein solcher, der unmittelbar vollzugsfähig ist. Zweitens, weil es nicht auf die Beantragung vor „Erledigung“, sondern auf eine Beantragung nach dem Eingang des Erstantrags ankommt. Drittens, da nicht nur „vor“, sondern auch zeitgleich eingehende Anträge, sofern sie zueinander in Rang- oder Existenz-

steht ferner nicht, wovon § 18 Abs. 2 S. 1 GBO implizit ausgeht, wenn die Eintragungen ohnehin voneinander abhängig sind. Zu Drittanträgen ist eine Konkurrenz von nach § 16 Abs. 2 GBO verbundenen Anträgen dennoch möglich, vgl. zum Ganzen Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 43; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 124; Turnau/ Förster, GBO, § 18 III. 3. 526  So auch Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 23; Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn.  42 f.; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 126; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 460; ohne diese Differenzierung hingegen Demharter, GBO, § 18 Rn. 39; KEHE/ Volmer, GBO, § 18 Rn. 103. 527  Demharter, GBO, § 18 Rn. 7; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 43; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 42; Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 12; dazu grundlegend auf S. 115. 528  Nur für §§ 39, 47 GBO Demharter, GBO, § 18 Rn. 40; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 103; auch §§ 28, 41 GBO einbeziehend Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 134; ders., RpflStud. 1990, 167, 170.

188

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

konkurrenz stehen, unstreitig unter § 18 Abs. 2 S. 1 GBO zu fassen sind.529 Viertens ist darauf hinzuweisen, dass eine „andere“ Eintragung schon dann vorliegt, wenn zwar die gleiche Rechtsänderung beantragt ist, etwa die Eintragung einer Grundschuld, sich jedoch der durch die Eintragung Berechtigte unterscheidet. Identisch muss allein die Person des Betroffenen sein.530 3. Wahlrecht des Grundbuchamts Umstritten, in der Tiefe jedoch kaum diskutiert ist die Frage, ob § 18 Abs. 2 S. 1 GBO dem Grundbuchamt die Eintragung von Schutzvermerken nach freier Entscheidung ermöglicht oder ob in jedem Fall oder zumindest im Grundsatz mit verschiedentlich ausgestalteten Ausnahmen eine Verpflichtung zur Vornahme der Amtseintragung besteht. Vertreten wird zum einen, dass zwar grundsätzlich eine Eintragungsverpflichtung bestünde, jedoch aufgrund der Übersichtlichkeit des Grundbuchs die Eintragung von Schutzvermerken auf diejenigen Fälle zu beschränken sei, in denen die nachfolgenden Anträge eilig sind, da der dem Schutzvermerk nachfolgende Eintrag ohnehin unter Vorbehalt erfolge und der Nutzen der Amtseintragungen damit überschaubar sei.531 Von der grundsätzlichen Verpflichtung zur Vornahme der Amtseintragung wird mit vergleichbaren Erwägungen auch dann eine Ausnahme angenommen, wenn der zunächst eingegangene Antrag durch die Zwischenverfügung „mit großer Sicherheit […] sehr zeitnah“532 vollzugsfähig wird. Ein Wahlrecht wird auch ohne genaue Differenzierung nach den Gegebenheiten des Eintragungsverfahrens unter Heranziehung praktischer Gesichtspunkte angenommen: Das Grundbuchamt habe durch die Eintragung von Schutzvermerken einen Mehraufwand, der sich je nach Entwicklung des zunächst angestrengten Eintragungsverfahrens als fruchtlos erweisen könnte. Entsprechendes gelte für die am Eintragungsverfahren Beteiligten. Ein Abwarten bis zur ordentlichen Bearbeitung des zunächst eingegangenen Antrags sei daher ressourcenschonend, zumal mit der Bearbeitung des Zweitantrags unter Vorbehalt niemandem wirklich gedient sei. Zu Recht mache die Praxis 529  Eingehend zu dem insoweit missglückten Wortlaut bereits Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 122 f.; ders., RpflStud. 1990, 167, 168; vgl. auch Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 44. 530  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 127; ders., RpflStud. 1990, 167, 169. 531  Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 59 f.; im Ergebnis auch Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 39, der zwar betont, es gäbe kein Wahlrecht, dann jedoch einräumt, bei fehlender Eiligkeit könne von der Eintragung abgesehen werden; ausdrücklich offenlassend OLG München FGPrax 2007, 63 f. 532  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 25.



§ 6 Zwischenverfügung189

daher von der Möglichkeit der Eintragung von Schutzvermerken nur selten Gebrauch.533 Dass das Amtsverfahren des § 18 Abs. 2 S. 1 GBO einen erheblichen Mehraufwand für das Grundbuchamt und alle Beteiligten zur Folge hat, steht außer Frage. Es erfordert die Eintragung des Schutzvermerks, seine spätere Löschung, daneben die Prüfung und vorbehaltliche Vollziehung des zweiten Antrags, wobei sich die genaue Prüfung und Eintragung als vergebens erweisen könnte, besonders dann, wenn das zunächst angestrengte Verfahren in existentieller Konkurrenz steht und sich nach Erlass der Zwischenverfügung als vollzugsfähig erweist. So signifikant diese Mehrbelastung in der Praxis auch sein mag, und so vorhersehbar die Fruchtlosigkeit dieses Aufwandes gerade bei leicht behebbaren Mängeln im Einzelfall erscheint, sind sie als praktische Argumente gegen die eindeutige gesetzgeberische Konzeption nicht tragfähig. Gegen ein Wahlrecht spricht zunächst grundlegend, dass der Gesetzgeber die Eintragung von Schutzvermerken als Amtsverfahren ausgestaltet hat. Damit verbunden ist nicht allein die profane Aussage, dass für die Eintragung kein Antrag erforderlich ist, sondern auch die Einschätzung, dass ein dringendes öffentliches Interesse die Abkehr vom Antragsgrundsatz erfordert. Die Amtsverfahren der GBO sind von dem Regelungsziel geprägt, die Richtigkeit und Aussagekraft des Grundbuchs bzw. (regelmäßig bei den unselbstständigen Amtsverfahren) die Rechtspositionen von Verfahrensbeteiligten oder Dritten zu schützen, weil der Gesetzgeber sie unter besonderen Voraussetzungen als so gefährdet ansieht, dass er ihren Schutz nicht allein in der Hand Privater belassen wollte. Mit der Eintragung eines Schutzvermerks verfolgt der Gesetzgeber die Interessen der nachfolgenden Antragsteller sowie das Interesse der Öffentlichkeit, einen Stillstand im Immobiliarsachenrechtsverkehr zu vermeiden und das Grundbuch „am Laufen zu halten“.534 Dieses Regelungsinteresse ist 533  KEHE/Volmer, GBO, § 17 Rn. 33, § 18 Rn. 101, womit zumindest faktisch die Billigung eines Wahlrechts einhergeht. Widersprüchlich ist daher die Aussage in § 18 Rn. 103, die Eintragung erfolge „ohne Prüfung seiner Zweckmäßigkeit“ und stehe „nicht im Ermessen des GBA“, wobei die Bewertung des Arbeitsaufwands und der Rechtsstellung der Beteiligten ohne Zweifel solche Zweckmäßigkeitserwägungen darstellen. 534  Assmann, Die Vormerkung, 17 und Bohmeyer, Die Vormerkung von Amtswegen nach der Reichsgrundbuchordnung, 28 f. sehen hingegen einen dualistischen Schutzzweck, der auch umfasst, dem Antragsteller den Vorrang vor späteren Anträgen einzuräumen. Das ergibt sich jedoch bereits abschließend aus der Bearbeitungsreihenfolge des § 17 GBO. Wer der Entstehungsgeschichte der GBO chronologisch folgt, muss konstatieren, dass durch die Amtseintragung eine Korrektur der dadurch entstehenden Härten, also allein die Berücksichtigung der Verkehrsinteressen verfolgt

190

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

nicht mit der Argumentation zu entkräften, die vorläufige Rechtsposition sei für den nachfolgenden Antragsteller nicht zufriedenstellend und wirtschaftlich kaum verwertbar. Dieser Makel ist zur Aufrechterhaltung der sich aus der Bearbeitungsreihenfolge ergebenden Rechtsposition hinzunehmen. Mit der Setzung einer angemessenen Frist in der Zwischenverfügung gem. § 18 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GBO ist das Interesse berücksichtigt, diese Buchlage nur für einen möglichst kurzen Zeitraum aufrechtzuerhalten. Daneben ergeben sich auch außerhalb der vorläufig verlautbarten Rechtsänderung Vorteile für den nachfolgenden Antragsteller. Ein „Liegenlassen“ seines Antrags könnte nach sich ziehen, dass etwaige Eintragungsmängel zunächst ungeprüft bleiben, was eine spätere Zwischenverfügung und damit ein verzögertes Grundbuchverfahren zur Folge hätte. Mit der vorläufigen Eintragung hängt seine Rechtsposition nicht mehr von der Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen ab, sondern nur noch von dem Verlauf des priorisierten Grundbuchverfahrens.535 Besonders deutlich wird die häufig relativierte Bedeutung der vorläufigen Buchposition für den nachfolgenden Antragsteller in dem folgenden Beispielsfall: Folgt einem mit Zwischenverfügung beschiedenem Antrag ein Zweitantrag auf Eintragung einer Zwangshypothek und erreicht das Grundbuchamt sodann ein Ersuchen um Eintragung eines Insolvenzvermerks, kann der „liegengelassene“ Zweitantrag gem. § 89 Abs. 1 InsO nicht mehr vollzogen werden, wenn eine vorbehaltliche Eintragung des Grundpfandrechts nicht erfolgt ist.536 wurde. Freilich mildert der Schutzvermerk wiederum Härten durch die Vollziehung des Zweitantrags ab und erhält so die Bearbeitungsreihenfolge. Deren Einhaltung war jedoch festgelegt, bevor Amtsvermerke zur Diskussion standen. 535  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 22 spricht allgemein davon, dass mit dem Schutzvermerk eine „während des Schwebezustandes eintretende Erhöhung der Risikolage dem jüngeren Antrag nichts mehr anhaben kann“, ohne dies genauer zu spezifizieren. 536  Beispiel von Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 119 sowie Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 319. Dem liegt die Prämisse zu Grunde, dass § 878 BGB mit der noch herrschenden Ansicht auf Vollstreckungsakte keine Anwendung findet, vgl. dazu RGZ 84, 265, 280; BGHZ 9, 250, 252 ff.; KG JFG 15, 318, 323 f.; KG DNotZ 1962, 400, 401; Bauer/Schaub/Kössinger, GBO, § 19 Rn. 167; Demharter, GBO, § 13 Rn. 9; Erman/Artz, BGB, § 878 Rn. 5; Grüneberg/Herrler, BGB, § 878 Rn. 4; HK/Staudinger, BGB, § 878 Rn. 8; Jauernig/Berger, BGB, § 878 Rn. 5; KEHE/Volmer, GBO, § 13 Rn. 24; NK/Krause, BGB, § 878 Rn. 8; Planck/Strecker, BGB, § 878 Rn. 3; Prütting/Wegen/Weinreich/Huhn, BGB, § 878 Rn. 4; RGRK/Augustin BGB, § 878 Rn. 6; Soergel/Stürner, BGB, § 878 Rn. 3; Staudinger/C. Heinze, BGB, § 878 Rn. 12 ff.; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 19 Rn. 37; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 113; Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 38 V Fn. 37; Viertelhausen, InVo 2000, 330 ff.; a.  A. OLG Frankfurt a.  M. NJW 1953, 640; BeckOGK/Kesseler, BGB, Stand:



§ 6 Zwischenverfügung191

Ein Verlust materieller Rechtspositionen kann sich auch dann realisieren, wenn das Grundbuchamt mit der Ansicht der Rechtsprechung und entgegen der hier vertretenen Auffassung537 inzwischen Kenntnis von dem Umstand erhält, dass dem jüngeren Antrag ein gutgläubiger Rechtserwerb zu Grunde liegt und seinen Vollzug „sehenden Auges“ ablehnt, diese Kenntnis zum Zeitpunkt der frühestmöglichen Eintragung des Schutzvermerks und des vorläufigen Vollzugs der Folgeanträge jedoch noch nicht hatte.538 Wenn der Gesetzgeber das Amtsverfahren trotz dieser Gemengelage gleichwohl so ausgestaltet wissen möchte, dass zwar kein Antrag erforderlich bzw. möglich ist, aber dennoch ein Ermessensspielraum des Grundbuchamts dahingehend verbleibt, ob auf die Anstrengung eines solchen Verfahrens im Einzelfall nicht auch verzichtet werden könnte, so macht er dies im Normtext gesondert kenntlich: Bei der Löschung gegenstandsloser Eintragungen zum Zwecke der Grundbuchbereinigung in § 85 Abs. 2 GBO ist ausdrücklich ein Ermessen vorgesehen, das auch bei der Ermächtigung in Abs. 1 deutlich hervortritt („Das Grundbuchamt soll das Verfahren […] grundsätzlich nur einleiten, wenn […]“). Eine solche Anordnung findet sich auch beim Rangklarstellungsverfahren in § 91 Abs. 1 S. 2 GBO. Ferner heißt es etwa bei dem Grundbuchberichtigungszwangsverfahren gem. § 82 Abs. 1 S. 1 GBO, dass das Grundbuchamt die dort beschriebenen 01.10.2022, § 878 Rn. 51 ff.; Meikel/Böttcher, GBO, Nach § 20 Rn. 70: „wohl zu bejahen“; MüKo8/Kohler, BGB, § 878 Rn. 27; Staudinger1985/Ertl, BGB, § 878 Rn. 6; Wacke, ZZP 82 (1969), 377, 380 ff.; Böhringer, BWNotZ 1985, 102, 103 f.; Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 147; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 10.38; wohl auch Prütting, Sachenrecht, Rn. 153; Gerhardt, EWiR 2004, 861, 862. Auch der Einwand von Winkler, Der Vorbescheid in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 297 Fn. 69, die Zwangssicherungshypothek unterläge regelmäßig der Insolvenzanfechtung, weshalb dieses Problem keiner weiteren Erörterung bedürfe, greift zu kurz. Außerhalb der Rückschlagsperre nach § 88 Abs. 1 InsO wird eine Insolvenzanfechtung relevant, wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen ist. Da die Eintragung der Zwangssicherungshypothek als Maßnahme der Zwangsvollstreckung unter die inkongruente Deckung fällt, müsste die Anfechtung den Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 1, 2 InsO genügen, was nicht immer der Fall ist, vgl. eingehend zur Inkongruenz von Vollstreckungsmaßnahmen Uhlenbruck/Borries/Hirte, InsO, § 131 Rn. 60 ff. Im Übrigen kann zwischen Eröffnungsantrag und versäumter Eintragung des Schutzvermerks auch eine längere Zeit verstrichen sein als drei Monate. 537  Vgl. insoweit S. 79. 538  Darauf weist auch Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 61 hin, der in diesen Fällen die Eintragung eines Schutzvermerks für „ratsam“ erachtet, jedoch auch in diesem Zusammenhang nicht von der Prämisse abrückt, bei nichteiligen Verfahren keine zwingende Amtsverpflichtung anzunehmen. Zur fehlerhaften Unterlassung der Schutzvermerkeintragung im Überblick KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 112.

192

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Maßnahmen treffen „soll“, woraus (auch im Vergleich zur Urfassung dieser Norm) eine Amtspflicht folgt, von der gem. § 82 Abs. 1 S. 2 GBO nur bei Vorliegen besonderer Zurückstellungsgründe abgewichen werden kann.539 Mit Blick auf den Wortlaut des § 53 Abs. 1 S. 1, 2 GBO („ist von Amts wegen einzutragen“ bzw. „ist sie von Amts wegen zu löschen“) wird klar, warum Amtswiderspruch und Amtslöschung vorgenommen werden müssen, sobald der Fehler bemerkt und die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind.540 Kommt man nun vergleichend auf den § 18 Abs. 2 S. 1 GBO („so ist […] eine Vormerkung oder ein Widerspruch einzutragen“) zurück und berücksichtigt, dass hier weder ein Ermessen ausdrücklich eingeräumt wurde noch ermessenslenkende Ausnahmeregelungen vorhanden sind oder auch nur eine Formulierung bestünde, die die Einbeziehung von atypischen Konstellationen möglich macht, geschweige denn wegen einer praktischen Unbrauchbarkeit der Norm eine Entkernung seines Anwendungsbereichs zulässt, spricht die gesetzgeberische Konzeption deutlich gegen ein Wahlrecht des Grundbuchamts. Ein solches Ermessen wäre auch nur schwierig auszufüllen, da die aufgezeigten Problemfälle, etwa der Eingang eines Ersuchens um Eintragung eines Insolvenzvermerks oder die Möglichkeit eines bösgläubig werdenden Grundbuchrechtspflegers, kaum abzusehen sind. Im Übrigen erhöht sich die Gefahr, dass ein nachfolgend eingegangener Antrag insbesondere bei zahlreichen Folgeanträgen und einer unübersicht­ lichen Buchlage durch das vorübergehende „Liegenlassen“ übersehen und die Bearbeitungsreihenfolge des § 17 GBO nicht eingehalten wird.541 Eine unmittelbare Verknüpfung zwischen Eingangsreihenfolge und Bearbeitung ist nur durch späteren Nachvollzug der Chronologie möglich. Mit der unmittelbaren Eintragung der Schutzvermerke wird dieser Gefahr entgegengewirkt, da das Rangverhältnis innerhalb der Folgeanträge bzw. die existentielle Sicherung des Erstantrags direkt grundbuchersichtlich wird. Diese vorgenannten Rechtswirkungen können nicht ernsthaft zur Disposition des Grundbuchamts stehen. Die von der Gegenauffassung angeführten Kriterien, insbesondere, ob der nachfolgende Antrag eilig sei542 oder dem 539  Hügel/Holzer, GBO, § 82 Rn. 20; KEHE/Sternal, GBO, § 82 Rn. 21 f.; Meikel/ Schneider, GBO, § 82 Rn. 24. 540  Bauer/Schaub/Bauer, GBO, § 53 Rn. 61, 75; KEHE/Schrandt/Kalb, GBO, § 53 Rn. 26, 55; Meikel/Schneider, GBO, § 53 Rn. 116, 353 f., der bei der Amtslöschung jedoch eine vorübergehende Ausnahme annimmt, wenn die inhaltlich unzulässige Eintragung alsbald behoben wird. 541  Münzberg, Rpfleger 1985, 306, 307. 542  Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 59 f.; im Ergebnis auch Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 39, der zwar betont, es gäbe kein Wahlrecht, dann jedoch einräumt, bei fehlender Eile könne von der Eintragung abgesehen werden.



§ 6 Zwischenverfügung193

Eintragungshindernis im Erstverfahren „mit großer Sicherheit […] sehr zeitnah“543 abgeholfen werden könne, sind gesetzlich nicht definiert und Ergebnis reiner Billigkeitserwägungen in Anbetracht der umständlichen praktischen Buchführung. Wann Eile geboten ist, wie dem Grundbuchamt diese Umstände nachvollziehbar bekannt werden sollen und auch, wie eine Prognoseentscheidung darüber, wann die Hebung der Eintragungshindernisse im ersten Grundbuchverfahren erfolgt sein wird, rechtssicher und vorhersehbar möglich ist, bleibt in höchstem Maße ausfüllungsbedürftig. Bei der Entscheidung zwischen Zwischenverfügung und Zurückweisung wurde ein Ermessen, bei dem vergleichbare Kriterien wie Schwere und Dauer der Mängelbeseitigung angeführt wurden, aus denselben Erwägungen abgelehnt, die in konsequenter Fortführung auch hier gegen ein Wahlrecht sprechen. Praktikabilitätserwägungen zur Vermeidung erhöhten Arbeitsaufwands und die Einbeziehung von Erfahrungssätzen, die ein Vorgehen nach § 18 Abs. 2 S. 1 GBO bei vermeintlich besonders risikoträchtigen Fällen sichert, sind daher nicht angezeigt und rechtswidrig.544 Widrigenfalls können, wie beispielhaft aufgezeigt, Schäden entstehen, die dienstaufsichtsrechtliche sowie staatshaftungsrechtliche Folgen mit sich bringen können.545 4. Ausnahmen von der Amtspflicht zur Eintragung Unabhängig von der Frage, ob das Grundbuchamt die Eintragung des Schutzvermerks wahlweise unterlassen kann, wird für verschiedene Fallgestaltungen vertreten, dass die Eintragung von Amtsvormerkung oder Amtswiderspruch unzulässig sei. a) Vorläufige Löschung Eine solche Unzulässigkeit von amtlichen Schutzvermerken wird nach allgemeiner Auffassung angenommen, wenn der Zweitantrag auf Löschung 543  Bauer/Schaub/Wilke,

GBO, § 18 Rn. 25. Ergebnis auch Demharter, GBO, § 18 Rn. 40; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 119; Rieger, BWNotZ 2001, 79, 83; Bestelmeyer, Rpfleger 2007, 463; Assmann, Die Vormerkung, 18; offenlassend OLG München Rpfleger 2007, 314, 315. 545  Demharter, GBO, § 18 Rn. 40; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 119; Alff, RpflStud. 1993, 43, 46 Fn. 27: „unzulässig und gefährlich“. Einen Anspruch auf ungerechtfertigte Bereicherung nimmt Strucksberg, KGBl 1916, 53, 55 an, wobei unklar bleibt, in den Zuweisungsgehalt welchen Rechts eingegriffen werden könnte. 544  Im

194

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

eines Rechts gerichtet ist. Zur Begründung wird angeführt, vorläufige Löschungen gebe es im Grundbuch nicht.546 Das überzeugt weder in der Begründung noch im Ergebnis. Eine Löschung erfolgt gem. § 46 Abs. 1 GBO regelmäßig durch Eintragung eines Löschungsvermerks. Zur Buchung schreiben die §§ 16, 17 Abs. 2 GBV vor, dass die zu löschende Eintragung rot unterstrichen wird bzw. dadurch gelöscht wird, dass über der ersten und unter der letzten Zeile ein waagerechter roter Strich gezogen wird und beide Striche durch einen abwärts diagonal verlaufenden roten Schrägstrich verbunden werden. Die Beseitigung dieser optischen Löschung hat freilich eine erschwerte Lesbarkeit des Grundbuchs zur Folge. Sie scheint der eigentliche Grund zu sein, warum ein Schutzvermerk bei vorläufigen Löschungen unzulässig sein soll.547 Die Übersichtlichkeit des Grundbuchs, die allein durch buchungstechnische Vorgaben der GBV in Abrede steht, kann jedoch die vom Gesetzgeber getroffenen Wertungen zur Aufrechterhaltung der Bearbeitungsreihenfolge auf der einen und der vorläufigen Vollziehung nachfolgender Anträge auf der anderen Seite nicht entkräften. Die Löschung einer Löschung ist ohnehin nicht nur im Rahmen der Anwendung von § 18 Abs. 2 S. 1 GBO denkbar. So schrieb Punkt 3.2.2 BayGBGA zur Verbesserung von Schreibfehlern und Rötungen vor, dass eine versehentliche Rötung in geeigneter Weise, beispielsweise durch einen Vermerk, dass die Rötung versehentlich erfolgt ist, zu berichtigen ist.548 Dass die Rötung einer Rötung die Übersichtlichkeit der Buchlage einschränkt, ist hinzunehmen. Dies widerspräche der grundsätzlichen Gleichstellung von Eintragungen im engeren Sinne und Löschungen, die gem. § 46 Abs. 1 GBO die Eintragung eines Löschungsvermerks erfordern.549

546  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 24, § 17 Rn. 21; Demharter, GBO, § 17 Rn. 10; Güthe/Triebel, GBO, § 17 Rn. 24; KEHE/Volmer, GBO, § 17 Rn. 32; Haegele, Rpfleger 1975, 153, 158 f.; Rieger, BWNotZ 2001, 79, 82, 84; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 461; wohl auch Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 146; grundlegend zur Unzulässigkeit vorläufiger Löschungen RGZ 102, 332, 334. 547  Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 219. 548  Der Hinweis in der Vorgängerregelung aus § 31 Abs. 3 S. 2, 3 BayGBGA, abgedruckt in Demharter25, GBO, Anh. 7, dass eine solche Löschung durch Kreuzen des roten Striches mit kleinen schwarzen Strichen erfolgen soll, besteht nicht mehr. Diese Normen haben ihre Bedeutung ohnehin verloren, da sie die Berichtigung von Versehen vor Unterzeichnung im Papier-Grundbuch betreffen. 549  So im Ergebnis auch Meikel7/Schmid, GBO, § 17 Rn. 34, der vorschlägt, die Vorbehaltlichkeit der Löschung im Vermerk erkenntlich zu machen. Warum dies gar die Sicherheit des Grundbuchverkehrs gefährdet, wie Rieger, BWNotZ 2001, 79, 82 anführt, erschließt sich nicht.



§ 6 Zwischenverfügung195

b) Zusätzliche Eintragungsvoraussetzungen für den Zweitantrag Schutzvermerke sind hingegen unzulässig, wenn durch die endgültige Vollziehung des Erstantrags zusätzliche Voraussetzungen für den Zweitantrag entstünden, etwa wenn zunächst die Eintragung eines Grundpfandrechts an einem Sondereigentum nebst Miteigentumsanteil beantragt wird, der Zweitantrag hingegen darauf abzielt, dieses Belastungsobjekt mittels einer neuen Teilungserklärung zu verändern.550 Ebenso liegt der Fall, wenn dem mit Zwischenverfügung beschiedenem Erstantrag auf Eintragung eines Grundpfandrechts ein Zweitantrag auf Haftungserweiterung eines bereits bestehenden Grundpfandrechts folgt.551 Nach Umschreibung des Schutzvermerks zu Gunsten des Erstantrags in eine endgültige Eintragung wäre vom Antragsteller des zweiten Antrags ansonsten nachträglich die nach §§ 877, 876 S. 1 BGB erforderliche Zustimmung des benachteiligten Erstantragstellers via Zwischenverfügung einzufordern.552 c) Verfügungsbeeinträchtigungen Der Umgang des Grundbuchamts mit behördlichen Ersuchen zur Eintragung von Verfügungsbeeinträchtigungen, insbesondere des Zwangsversteigerungs- und Insolvenzvermerks, weist verschiedene problematische Schnittstellen zu den Entscheidungsformen des Grundbuchrechts auf. Im Sachzusammenhang mit der Bearbeitungsreihenfolge wurde bereits aufgezeigt, dass § 17 GBO auch dann uneingeschränkt zu beachten ist, wenn ein solches Ersuchen auf einen nicht unmittelbar vollzugsfähigen Antrag folgt.553 Als Folgeproblem stellt sich im Rahmen der Schutzvermerke nunmehr die Frage, ob in einer solchen Konstellation § 18 Abs. 2 S. 1 GBO Anwendung findet, ob also zunächst der nicht unmittelbar vollzugsfähige Antrag mittels 550  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 24; zustimmend Rieger, BWNotZ 2001, 79, 84. 551  Vgl. zu diesem Beispiel Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 219. 552  Im Ergebnis führt das zum einstweiligen Stillstand des älteren Grundbuchverfahrens, was bei der Fristsetzung der Zwischenverfügung im Erstverfahren zu berücksichtigen ist. Dabei ist einzuräumen, dass eine straffe Fristsetzung nur möglich ist, wenn der Zweitantrag bereits bei Erlass der Zwischenverfügung eingegangen ist. Zur grundsätzlichen Unzulässigkeit des „Liegenlassens“ von Grundbuchanträgen vgl. S. 267. 553  Vgl. dazu im Detail für ein Ersuchen auf Eintragung eines Versteigerungsvermerks S. 71, für ein Ersuchen auf Eintragung eines Insolvenzvermerks S. 73.

196

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Schutzvermerk zu vollziehen ist und sodann die Verfügungsbeeinträchtigung im Grundbuch kenntlich gemacht werden kann, oder die endgültige Erledigung des Erstantrags abzuwarten ist, bevor das nachfolgende Ersuchen bearbeitet wird. In konsequenter Fortführung des bisherigen Verständnisses von § 17 GBO muss dabei auch hier unschädlich sein, dass § 18 Abs. 2 S. 1 GBO gleichfalls von beantragten Eintragungen spricht, die Eintragung der Verfügungsbeeinträchtigungen jedoch behördlich ersucht wird. Die GBO stellt das Eintragungsersuchen in § 38 GBO mit dem Antrag auf eine Funktionsebene und überträgt so das Antragsprinzip auf Grundbuchverfahren mit Behörden. Diese Funktionsäquivalenz rechtfertigt es, behördliche Ersuchen in diesem Sinne ebenfalls als Anträge zu verstehen. Wie § 29 Abs. 3 GBO deutlich macht, differenziert die GBO, wenn sie eine abweichende Behandlung von Ersuchen und Anträgen sicherstellen möchte. Als Gegenargument überzeugt auch nicht, dass der Gesetzgeber die Entscheidung über ein Ersuchen zur Eintragung des Zwangsversteigerungsvermerks in § 12c Abs. 2 Nr. 3 GBO dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zugewiesen hätte und mit der Teilung der funktionellen Zuständigkeit beim gegenständlichen Konkurrenzproblem bewirkt, dass i. S. d. § 17 GBO nicht von zwei „beantragten“ Eintragungen gesprochen werden könne554, denn aus der Zuordnung eines Grundbuchgeschäfts an einen funktionellen Entscheidungsträger kann kein Rückschluss auf eine sachen- oder grundbuchrecht­ liche Streitfrage geschlossen werden. Bearbeitendes Organ der Rechtspflege im Sinne der GBO ist immer das Grundbuchamt. Für die Eintragung eines Schutzvermerks sollen zunächst systematische Erwägungen sprechen: Wenn die Voraussetzungen des § 878 BGB nicht erfüllt sind, sei eine zwischenzeitliche Verhinderung des gutgläubigen Rechtserwerbs gem. § 23 Abs. 2 ZVG ausdrücklich vorgesehen. Dieser Wertung dürfe sich das Grundbuchamt nicht entgegenstellen, indem es das Eintragungsersuchen vorübergehend unbearbeitet lässt. Die Rangsicherung durch den Schutzvermerk sei zwar Zweck der Norm, jedoch nicht endgültig und ohne Vorbehalt.555 Auch sofern man der Auffassung folgte, dass das Grundbuchamt „sehenden Auges“ einen gutgläubigen Erwerb ermöglichen dürfe, könne dies nicht dazu führen, dass das Grundbuchamt die potentielle Gutgläubigkeit und damit die Möglichkeit zum Gutglaubenserwerb länger als nötig offenhalte. Ohnehin seien solche materiellen Gesichtspunkte im Grundbuchverfahren 554  So

jedoch Stöber/Becker, ZVG, § 19 Rn. 22; ders., ZfIR 2019, 253, 257. Rpfleger 1985, 337, 339.

555  Tröster,



§ 6 Zwischenverfügung197

selten bekannt und nicht zu berücksichtigen.556 Aus § 892 Abs. 1 S. 2  BGB ergebe sich, indem die Eintragung der Verfügungsbeschränkung den gutgläubigen Erwerb ausschließe, dass ein Anspruch auf Vollendung des Rechts­ erwerbs zu Lasten der Vollstreckungsgläubiger gerade nicht bestünde.557 Zuletzt könne das behördliche Ersuchen bis zur endgültigen Erledigung des zunächst angestrengten Grundbuchverfahrens nicht einfach „liegengelassen“ werden bis das Erstverfahren erledigt sei. Eine solche Verfahrensweise sei nur für den Ausnahmefall vorgesehen, so etwa in dem nicht verallgemeinerungsfähigen § 130 Abs. 3 ZVG.558 Daher ist nach einer Auffassung der Schutzvermerk auch dann einzutragen, wenn ein behördliches Ersuchen auf Eintragung einer Verfügungsbeeinträchtigung folgt.559 Dagegen wird zuvorderst angeführt, die Amtseintragung nach § 18 Abs. 2 S. 1 GBO bezwecke den Schutz der Rechtsposition, die sich für den früheren Antragsteller durch die zeitige Anstrengung des Grundbuchverfahrens ergebe. Die vorbehaltliche Eintragung der Verfügungsbeeinträchtigung zerstöre jedoch seine potentielle Gutgläubigkeit. Die sonst bestehende Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs würde dann durch das Grundbuchamt beseitigt. Mit der ratio der Norm sei das unvereinbar.560 Das Grundbuchamt dürfe nicht dazu beitragen, den gem. § 892 Abs. 1 S. 1 BGB vom Gesetzgeber gewollten gutgläubigen Erwerb zu verhindern.561 Daneben sei der aus § 130 Abs. 3 ZVG folgende Rechtsgedanke fruchtbar zu machen: Bewilligt der Ersteher ein Grundstücksrecht, kann aufgrund des Voreintragungserfordernisses eine Eintragung der Rechtsänderung verfahrensrechtlich erst vollzogen werden, sobald ein Ersuchen, den Ersteher als Eigentümer einzutragen, eingegangen ist. Insoweit statuiert § 130 Abs. 3 ZVG zugunsten dieser formellen Voraussetzung, dass eine materiellrechtlich an sich mögliche Rechtsänderung verschoben wird. Wenn hier das materielle Rpfleger 1985, 337, 339. GBO, § 38 Rn. 6, 24; Stöber/Becker, ZVG, § 19 Rn. 22; ders., ZfIR 2019, 253, 257. 558  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 6, 24; in diese Richtung auch Tröster, Rpfleger 1985, 337, 339. 559  RG HRR 1940, Nr. 516; Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 6; Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 46; v.Lübtow, JW 1931, 3415; Tröster, Rpfleger 1985, 337, 340; bereits regelmäßig gegen eine Zwischenverfügung zu Gunsten des Erstantrags, im Übrigen jedoch a.A Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 220. 560  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 147; Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 310: „Schutzverfahren könnte sich […] in das Gegenteil verkehren“. 561  Hagemann, Rpfleger 1985, 341. 556  Tröster,

557  Bauer/Schaub/Bauer,

198

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Recht zu Gunsten des formellen Rechts zuwartet, müsse es aufgrund der Funktionsbeschreibung des Grundbuchverfahrensrechts als „Diener des Immobiliarsachenrechts“ erst recht zulässig sein, dass das formelle Recht (hier: die Eintragung des Schutzvermerks) zu Gunsten des materiellen Rechts (hier: Ermöglichung des gutgläubigen Erwerbs) zurücktritt.562 Mit der vorstehenden Argumentation wird mithin vertreten, dass ein Schutzvermerk nicht einzutragen und der Fortlauf des Erstverfahrens abzuwarten sei.563 Der in den einzelnen Argumenten heruntergebrochene Interessenwiderstreit ist zwingend in die eine Richtung, zu Gunsten des Antragstellers und damit mittelbar zu Gunsten des Rechtsverkehrs, oder in die andere Richtung, zu Gunsten der Insolvenz- bzw. Beschlagnahmegläubiger, aufzulösen. Dabei ist eingangs zuzugeben, dass der undifferenzierte Wortlaut des § 18 Abs. 2 S. 1 GBO ebenso für die Eintragung der Verfügungsbeeinträchtigung spricht wie die richtige Prämisse, dass eine Verfahrensaussetzung mit den Prinzipien der GBO, namentlich mit dem verfahrensrechtlichen Anspruch auf eine endgültige grundbuchamtliche Entscheidung, grundsätzlich unvereinbar ist.564 Die zu meidende Annäherung an die Rechtsfolgen der Vormerkung aus dem materiellen Recht aufgrund der Eigenart der Schutzvermerke als verfahrensrechtliche Amtseintragungen führt hingegen kaum weiter. Gerade in der unterlassenen Eintragung bestünde eine Annäherung an die Rechtsfolgen des sachenrechtlichen Gegenstücks, da mit ihr der Gutglaubenszeitpunkt aus § 892 Abs. 2 BGB auf den Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung vorverlegt wird.565 Rpfleger 1990, 141, 148. ZVG, § 19 Rn. 9; Dassler/Schiffhauer/Hintzen/Engels/Rellermeyer/Hintzen, ZVG, § 19 Rn. 12; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 58; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 147; Steiner/Hagemann, ZVG, § 19 Rn. 13; ders., Rpfleger 1984, 397, 399; 1985, 341; Böttcher, RpflStud. 1990, 167, 172; Baum, Rpfleger 1990, 141, 143 ff., 147; Rieger, BWNotZ 2001, 79, 88; Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 310; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 220. 564  Vgl. dazu im Detail S. 267. 565  RGZ 118, 230, 234; 121, 44, 46; BGHZ 28, 182, 187; 57, 341, 343; NJW 1981, 446, 447; NJW-RR 2008, 102, 104; BayObLG MittBayNot 1991, 78, 79; OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 445, 447; OLG Dresden NotBZ 1999, 261; OLG Schleswig FGPrax 2004, 264, 265; OLG Köln DNotZ 2011, 441, 443; OLG München NJW-RR 2016, 1297, 1298; BeckOGK/Hertel, BGB, Stand: 15.04.2021, § 892 Rn. 89; Grüneberg/Herrler, BGB, § 885 Rn. 13; NK/Krause, BGB, § 892 Rn. 68, 71; RGRK/Augustin, BGB, § 883 Rn. 16; Soergel/Stürner, BGB, § 892 Rn. 39; Staudinger/Kesseler, BGB, § 883 Rn. 263; DNotI-Report 1999, 73, 74; a. A. BeckOGK/Assmann, BGB, Stand: 01.11.2022, § 883 Rn. 154 f.; Goetzke/Habermann, JuS 1975, 562  Baum,

563  Böttcher/Böttcher,



§ 6 Zwischenverfügung199

Wird ein Schutzvermerk hingegen eingetragen und dem behördlichen Ersuchen stattgegeben, hätte dies keine Vorverlegung des Gutglaubenszeitpunkts, sondern das Hervortreten einer objektiven Bösgläubigkeit zur Folge. Methodisch erscheint eine Ausnahme von der Amtspflicht aus § 18 Abs. 2 S. 1 GBO nur über eine teleologische Reduktion begründbar. Die Reduzierung des Anwendungsbereichs der Norm setzt voraus, dass der diskutierte Fall von seinem Regelungszweck nicht erfasst ist. Die vom Gesetzgeber beigemessene Regelungsintention wird im Kommissionsbericht deutlich. Vor dem Hintergrund der ansonsten durch § 17 GBO bewirkten Sperre des Grundbuchs für nachfolgende Anträge heißt es, dass es zur „Wahrung der Rechte der unvorbereitet eingegangenen Anträge genüge, wenn nach Eingang eines ferneren Antrages […] eine Vormerkung oder ein Widerspruch eingetragen werden könne“566. Insofern schütze der die Schutzvermerke einführende Änderungsantrag das materielle Recht gegen das formelle.567 Hier wird deutlich, wie es im Übrigen in der Tat auch aus dem Größenschluss zu § 130 Abs. 3 ZVG festzumachen ist, dass der grundsätzliche Leitsatz der GBO, der Verwirklichung des materiellen Rechts zu dienen, auch bei der Konzeption des § 18 Abs. 2 GBO eine tragende Erwägung gewesen ist. Zudem differenziert der Gesetzgeber nicht in Bezug auf die Art des Rechtserwerbs, sondern stellt allein auf das materielle Recht als solches ab, dessen Verwirklichung nicht durch die Bearbeitungsreihenfolge gehemmt werden darf. Kurzum fällt auch der gutgläubige Erwerb von Grundstücksrechten unter die Rechtverwirklichung, der der Gesetzgeber keine Steine in den Weg legen wollte. Dagegen kann auch nicht der pauschale Hinweis greifen, das Grundbuchamt prüfe regelmäßig nicht die materiellen Hintergründe des Eintragungsverfahrens und folge einer eigenen formellen Gesetzmäßigkeit.568 Das ist im Ausgangspunkt korrekt, befreit jedoch keineswegs davon, den Regelungshintergrund verfahrensrechtlicher Normen zu prüfen, die sich speziell im Grundbuchrecht immer nur in der Zusammenschau mit dem materiellen Recht erklären lassen. Wenn diese Zusammenschau den Schluss zulässt, dass die durch das Verfahrensrecht verfolgten Interessen im materiellen Recht nicht nur nicht umgesetzt, sondern sogar verhindert werden, kann das Grundbuch82 ff.; Wiegand, JuS 1975, 205, 212; Knöpfle, JuS 1981, 157, 165; Assmann, Die Vormerkung, 102 ff., 375 ff., 370 f. 566  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 219. 567  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 219. 568  Tröster, Rpfleger 1985, 337, 339.

200

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

amt vor der fehlerhaften Eignung seiner Rechtsgrundlage nicht die Augen verschließen. Festzuhalten ist daher, dass es, sofern die dargestellten Eintragungsvoraussetzungen vorliegen, auch dann Ausnahmen von der Zulässigkeit und damit von der Amtspflicht zur Eintragung von Schutzvermerken gibt, wenn ein Ersuchen um Eintragung einer Verfügungsbeeinträchtigung folgt.569 5. Buchung Die Buchung der Schutzvermerke erfolgt nach Maßgabe der §§ 12, 19 GBV. Ergibt sich der Berechtigte aus den Eintragungsumständen, insbesondere bei der Änderung bestehender Rechte, kann auf seine ausdrückliche Nennung verzichtet werden.570 Der Anwendungsbereich beider Schutzvermerke ist angesichts der vom Antrag beabsichtigten Rechtswirkung zu differenzieren: Zielt der Antrag auf eine Rechtsänderung ab, ist eine Amtsvormerkung einzutragen, ist er hingegen auf eine Berichtigung des Grundbuchs gerichtet, ist der Amtswiderspruch der förmlich korrekte Amtsvermerk.571 6. Weiterer Verfahrensgang Die weitere Verfahrensweise entscheidet sich abhängig davon, ob das zunächst in Gang gesetzte Eintragungsverfahren endgültig mit einer Vornahme der beantragten Eintragung oder mit einer erfolglosen Beendigung des Verfahrens, somit entweder durch Antragsrücknahme oder Zurückweisung, endet.

569  Im Ergebnis entsteht daher auch hier ein Stillstand des jüngeren Grundbuchverfahrens, was bei der Fristsetzung der Zwischenverfügung im Erstverfahren zu berücksichtigen ist. Zur grundsätzlichen Unzulässigkeit des „Liegenlassens“ von Grundbuchanträgen vgl. S. 267. 570  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 137; ders., RpflStud. 1990, 167, 170. 571  Ein Verstoß gegen diese Obliegenheit ist bedeutungslos. Entscheidend ist allein die Tatsache, dass beide Vermerke die Vorbehaltlichkeit der folgenden Eintragung deutlich machen, vgl. OLG Karlsruhe JFG 6, 270, 272; Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 25; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 105.



§ 6 Zwischenverfügung201

a) Umschreibung in eine endgültige Eintragung Sind die im zunächst angestrengten Grundbuchverfahren gerügten Eintragungshindernisse behoben, ist die vorläufige Eintragung in eine endgültige zu transferieren. Darüber hinaus ist der Schutzvermerk gem. § 19 Abs. 2 GBV zu röten.572 Standen beide Anträge in Rangkonkurrenz, erfolgt die Umschreibung der Vormerkung bzw. des Widerspruchs in die endgültige Eintragung an der Rangstelle des Schutzvermerks. Die später beantragte und vorbehaltlich vollzogene Eintragung bleibt bestehen.573 Die Sicherung des Rangs ist trotz § 184 Abs. 2 BGB auch dann gewährleistet, wenn die für den Erstantrag erforderliche Genehmigung erst nach Vollzug des nachfolgenden Antrags im Grundbuch erteilt wurde.574 Anders verhält es sich, wenn beide Anträge in existentieller Konkurrenz standen. Dann ist die vorläufig erfolgte Eintragung des nachfolgenden Antrags im Grundbuch zu löschen, und zwar soweit die existentielle Konkurrenz reicht, also die später beantragte Eintragung durch den inzwischen erfolgten Vollzug des prioritären Antrags ausgeschlossen ist.575 b) Zurückweisung oder Antragsrücknahme Wird die zunächst beantragte Eintragung nicht vorgenommen, weil der Antrag zurückgewiesen wurde, ergibt sich aus § 18 Abs. 2 S. 2 GBO die Verpflichtung, Amtswiderspruch oder Amtsvormerkung von Amts wegen zu 572  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 29; Demharter, GBO, § 18 Rn. 49; Hügel/ Zeiser, GBO, § 18 Rn. 70; Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 42; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 224; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 557. Insofern gehen von der vorläufigen Eintragung bis zu diesem Transformationsakt die mit einer Eintragung verbundenen Rechtswirkungen noch nicht aus, vgl. Demharter, GBO, § 18 Rn. 43; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 144. 573  Achilles/Strecker, GBO, § 18 Rn. 4 c; Demharter, GBO, § 18 Rn. 50; Güthe/ Triebel, GBO, § 18 Rn. 51; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 159; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 224. 574  Demharter, GBO, § 18 Rn. 42; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 143; ders., RpflStud. 1990, 167, 171; a. A., sofern es sich nicht um vormundschafts- oder familiengerichtliche Genehmigungen handelt, Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 72. 575  RGZ 110, 204, 207; BayObLGZ 1930, 438; OLG Frankfurt a. M. Rpfleger 1998, 421, 422; Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 51; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 71, 73; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 114; Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 43; Meikel/ Böttcher, GBO, § 18 Rn. 160; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 224. Ausgenommen von der Löschungspflicht sind hingegen Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsvermerke, vgl. KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 115.

202

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

löschen. Das setzt voraus, dass die Zurückweisung wirksam ist, mithin die Bekanntgabe i. S. d. § 40 FamFG erfolgt ist.576 Obwohl die Norm die Antragsrücknahme nicht aufzählt, ist ein Schutzvermerk auch in diesem Fall unstreitig zu löschen, da der zu Grunde liegende Schutzzweck mit Beendigung des Grundbuchverfahrens gleichfalls entfällt und eine analoge Anwendung rechtfertigt.577 Im Falle einer Rangkonkurrenz rückt die zunächst vollzogene Eintragung entsprechend auf. Einer gesonderten Eintragung bedarf es dafür nicht.578 Standen beide Anträge in existentieller Konkurrenz, entfällt die Vorbehaltlichkeit der zunächst vollzogenen Eintragung, soweit wie sie mit dem nunmehr beendeten Grundbuchverfahren nur alternativ vollziehbar war. Der Vermerk, der die Abhängigkeit vom nachfolgenden Antrag erkennbar macht, ist zu röten.579

IX. Zwischenverfügung und Zwangshypothek Problematisch ist der Umgang mit Eintragungshindernissen, die in Grundbuchverfahren mit Bezug zum Vollstreckungsrecht auftreten. Dabei geht es besonders um Anträge auf Eintragung einer Zwangshypothek nach § 867 Abs. 1 S. 1 ZPO.580 Das Grundbuchamt tritt hier in einer Doppelfunktion auf. Mit Blick auf das Eintragungserfordernis des Grundpfandrechts wird es zum einen im Grundbuchverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit tätig. Da Gegenstand der Prüfung aber auch das Vorliegen der zwangsvollstreckungsgerichtlichen Voraussetzungen ist und mit Eintragung der Zwangshypothek eine Immobi­ liarvollstreckung betrieben wird, wird deutlich, dass das Grundbuchamt hier zumindest auch als Vollstreckungsorgan tätig wird.581 576  OLG

München FGPrax 2007, 63, 64. DNotZ 1973, 33, 34; Demharter, GBO, § 18 Rn. 46; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 69; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 116; Staudinger/Kesseler, BGB, § 883 Rn. 13; Assmann, Die Vormerkung, 20 Fn. 71. 578  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 163. 579  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 163; Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 321 f. Erfolgt diese Rötung nicht oder wird der Zurückweisungsbeschluss später aufgehoben, hat dies keine Auswirkung auf die vorbehaltlose Wirksamkeit, vgl. KEHE/ Volmer, GBO, § 18 Rn. 116. 580  Die Ausführungen beziehen sich gleichfalls auf die praktisch weniger bedeutsame Eintragung der Arresthypothek. 581  RGZ 85, 163, 166; BGHZ 27, 310, 313; 148, 392, 394; BGH BeckRS 2015, 6132; BayObLG Rpfleger 1976, 66, 67; OLG Celle Rpfleger 1986, 484; OLG Köln Rpfleger 1988, 526; OLG München FGPrax 2009, 103, 104; OLG Düsseldorf FG577  KG



§ 6 Zwischenverfügung203

1. Fehlen von grundbuchrechtlichen Voraussetzungen Ist die Eintragung aus Gründen, die ihren Ursprung im Grundbuchverfahrensrecht haben, noch nicht zu vollziehen, liegen jedoch sämtliche Vollstreckungsvoraussetzungen vor, wirkt sich diese doppelfunktionale Besonderheit auf die grundbuchrechtlichen Entscheidungsformen nicht aus. Ein solcher Mangel ist unter Bezugnahme auf die bisher erarbeiteten Maßgaben gem. § 18 Abs. 1 S. 1 GBO zwischenzuverfügen bzw. zurückzuweisen. Auch ein Schutzvermerk gem. § 18 Abs. 2 S. 1 GBO kommt in Betracht.582 Prax 2013, 58; OLG München Rpfleger 2016, 405, 406; KG FGPrax 2017, 99; Musielak/Voit/Flockenhaus, ZPO, § 867 Rn. 2; Stein/Jonas/Bartels, ZPO, § 867 Rn. 1: GBO als „Hausverfahrensordnung“ des funktional zuständigen Grundbuchamts; Löscher, JurBüro 1982, 1791, 1792; Brehm, ZZP 103 (1990), 372, 376; Bartels, Dogmatik und Effizienz im Recht der Zwangsversteigerung, 87 ff.; Gaul/Schilken/BeckerEberhard/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 69 Rn. 11; Hintzen, Pfändung und Vollstreckung im Grundbuch, § 5 Rn. 1 ff.; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 2168. Allerdings ist den Ausführungen von Habermeier, Die Zwangshypotheken der Zivilprozeßordnung, 23 ff. insoweit beizupflichten, dass bei einer konkreten Betrachtung des Verfahrensgangs den vollstreckungsrechtlichen Normen Vorrang einzuräumen ist und damit die Rolle des Grundbuchamts als Vollstreckungsorgan in den Vordergrund rückt. Daraus ist allerdings nicht der Schluss zu ziehen, dass das Grundbuchamt hier ausschließlich als Organ der Zwangsvollstreckung tätig ist, so jedoch Habermeier, Die Zwangshypotheken der Zivilprozeßordnung, 68; in diese Richtung, jedoch mit Zweifeln MüKo/Dörndorfer, ZPO, § 867 Rn. 5. Das wird dadurch deutlich, dass für allgemeine Verfahrensfragen wie der Aufbewahrung von Urkunden, Mitteilungspflichten, der Fassung von Eintragungen, der Bezeichnung von Grundstück, Forderung und des Gemeinschaftsverhältnisses mehrerer Gläubiger usw. wiederum auf Vorschriften der GBO und GBV zurückzugreifen ist, sich das Verfahren zur Zwangshypothek allein aufgrund des Eintragungserfordernisses mithin nicht ganz aus dem Korsett des Grundbuchrechts extrahieren lässt. Auch wesentliche Prinzipien des Grundbuchrechts wie Legalitäts-, Buchungs-, Bestimmtheits- und Legalitätsprinzip gelten uneingeschränkt. Unabhängig von dieser dogmatischen Einordnung ist bei Problemfällen die herausgehobene Bedeutung der vollstreckungsrechtlichen Funktion in jedem Fall zu beachten. Im Ergebnis wird man das Verfahren daher primär als Vollstreckungsverfahren einordnen können, das zusätzlich den subsidiären Vorgaben des Grundbuchrechts unterliegt, in diese Richtung auch OLG Frankfurt a. M. Rpfleger 1974, 433: „Grundbuchgeschäft, vor allem aber eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme“; Böttcher, Zwangsvollstreckung im Grundbuch, Rn. 57. 582  OLG Düsseldorf FGPrax 2013, 58; LG Ellwangen BWNotZ 1982, 67, 68; Demharter, GBO, § 18 Rn. 9; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 99; Musielak/Voit/Flockenhaus, ZPO, § 867 Rn. 5; MüKo/Dörndorfer, ZPO, § 867 Rn. 28 f.; Predari, GBO, § 18 Anm. 3; Stein/Jonas/Bartels, ZPO, § 867 Rn. 33a; Stöber/Keller, ZVG, Ein­ leitung Rn. 316 f.; Zöller/Seibel, ZPO, § 867 Rn. 5; Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 325; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, §  69 Rn. 11. Zu einem anderen Ergebnis kommt hier nur, wer die vorgenannte Prämisse nicht teilt, dass das Verfahren zur Eintragung der Zwangshypothek gar nicht im Grundbuchrecht der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu verorten ist und damit eine An-

204

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

2. Fehlen von vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen Anders könnte die Rechtslage zu beurteilen sein, wenn Voraussetzungen des Zwangsvollstreckungsrechts fehlen583 und so die Eintragung der Zwangshypothek hindern. a) Zwischenverfügung Auch für die Nachforderung vollstreckungsrechtlicher Voraussetzungen wird eine Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GBO für zulässig gehalten.584 Als verfahrensrechtliche Generalnorm für Entscheidungen des Grundbuchamts liegt es zunächst gar nicht fern, dass unter § 18 GBO auch Entscheidungen zu fassen sein könnten, die ein Verfahren zur Eintragung einer Zwangshypothek zum Gegenstand haben. Erste Zweifel weckt allerdings die verfahrensrechtliche Doppelnatur des Eintragungsverfahrens, das im Vordergrund einen vollstreckungsrechtlichen Einschlag hat und damit die Wertungen des Prioritätsprinzips aus § 804 Abs. 3 ZPO, das das Vollstreckungsrecht585 in die gegenständliche Problemawendung von grundbuchrechtlichen Bestimmungen gänzlich ablehnt, so Habermeier, Die Zwangshypotheken der Zivilprozeßordnung, 68. 583  Zu den vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen gehört insbesondere auch die Verteilungserklärung nach § 867 Abs. 2 S. 1 ZPO, inzwischen weitgehend unstreitig nach BGHZ 27, 310, 313 f.; OLG Düsseldorf FGPrax 2019, 54, 55; vgl. ferner Hügel/Wilsch, GBO, Sonderbereich Zwangssicherungshypothek, Rn. 90; Honisch, NJW 1958, 1526, 1527; Stender, JurBüro 1973, 13, 15; Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 325; Löscher, JurBüro 1982, 1791, 1801; Meyer-Stolte, Rpfleger 1983, 102; Böttcher, MittBayNot 1987, 9, 14; ders., Zwangsvollstreckung im Grundbuch, Rn. 26; Habermeier, Die Zwangshypotheken der Zivilprozeßordnung, 59 f.; wohl auch, jedoch im Ergebnis für eine Zurückweisung Haegele, BWNotZ 1972, 107, 108; a. A. BayObLGZ 1952, 49, 51; Riedel, JZ 1961, 597, 599; wohl auch KG JFG 14, 102, 103. Eine grundbuchrechtliche Voraussetzung ist hingegen im Hinblick auf § 15 Abs. 1 a) GBV, dass ein Kaufmann auch mit seinem bürgerlichen Namen im Titel bezeichnet ist, vgl. Honisch, NJW 1958, 1526, 1527; Baumann/Brehm, Zwangsvollstreckung, § 23 II 2 b); Quardt, Zwangsvollstreckung in das Grundbuch, 17; a. A. BayObLG NJW 1956, 1800, 1801; OLG Schleswig NJW 1958, 240; Habermeier, Die Zwangshypotheken der Zivilprozeßordnung, 60 f. 584  Brand/Schnitzler, Die Grundbuchsachen in der gerichtlichen Praxis, 366, zumindest sofern es bei mehreren Grundstücken nicht an einer Verteilungserklärung des Gläubigers fehlt, daneben Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 14; Thieme, GBO, § 18 Anm. 3; sofern die Vollstreckungsvoraussetzung rückwirkend behebbar sein könnte auch Grund, WürttNotRV 1950, 224, 230. 585  Vgl. dazu im Einzelnen Gaul/Schilken/Becker-Eberhard/Gaul, Zwangsvollstreckungsrecht, § 5 Rn. 84 ff.



§ 6 Zwischenverfügung205

tik einführt, berücksichtigt werden müssen. Wenn sich die Rangordnung der Pfandrechte, die sich bei der Zwangshypothek wiederum nach der Eintragung im Grundbuch richtet, nach der zeitlichen Priorität des vollstreckungsrecht­ lichen Zugriffs zu bestimmen hat, dann ist Anträgen auf Eintragung einer Zwangshypothek mit fehlenden Vollstreckungsvoraussetzungen allein deshalb nicht mit einer Zwischenverfügung zu begegnen, weil die bei nachfolgenden Anträgen zu erlassene Amtsvormerkung nach § 18 Abs. 2 S. 1 GBO eine Rangwahrung für Vollstreckungsmaßnahmen bedeuten würde, die nach dem vollstreckungsrechtlichen Prioritätsprinzip überhaupt nicht schützenswert sind, da ihnen zu diesem Zeitpunkt gerade noch kein Zugriff auf Vermögensrechte des Schuldners zukommen darf.586 Widersprüchlich könnte eine Ablehnung der Zwischenverfügung vor dem Hintergrund anmuten, dass eine nachträgliche Heilung der Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen entsprechend § 879 Abs. 2 BGB eine rechtswidrig eingetragene Zwangshypothek mit rückwirkender Kraft heilt.587 Dies hat zwar zur Folge, dass eine Rangwahrung bei unentdeckten Mängeln faktisch eingreift, hingegen bei entdeckten Mängeln mangels Anwendbarkeit des § 18 Abs. 2 GBO nicht möglich ist. Diese Differenzierung erklärt sich jedoch mit der hinter § 879 Abs. 2 BGB stehenden Erwägung, der für den Rechtsverkehr erheblichen Wirkung des Publizitätsakts auch rechtliche Bedeutung zuzumessen.588 Das ändert jedoch nichts an der Vorgabe, dass dieser Schutz im Ursprung nicht intendiert ist und nur dann greift, wenn mit der unrichtigen Buchlage der Schutz des Rechtsverkehrs in die Abwägung der Rechtsinteres-

586  In diese Richtung bereits Habermeier, Die Zwangshypotheken der Zivilprozeßordnung, 55. 587  Einen Widerspruch sehen Furtner, DNotZ 1959, 304, 308 f.; ders., MDR 1964, 460, 462; Naendrup, ZZP 85 (1972), 311, 327; vgl. zur inzwischen weitgehend anerkannten rückwirkenden Heilung entsprechend § 879 Abs. 2 BGB OLG Schleswig NJW-RR 1988, 700; MüKo/Dörndorfer, ZPO, § 867 Rn. 51; Stein/Jonas/Bartels, ZPO, § 867 Rn. 18; Zöller/Seibel, ZPO, § 867 Rn. 25; Hagemann, Rpfleger 1982, 165, 169; offenlassend OLG Hamm Rpfleger 1997, 393; 2005, 532, 533 und Hoche, DNotZ 1957, 3, 5; ebenso, jedoch unter Einräumung des Vorrangs zwischenzeitlicher Eintragungen und Anträge Naendrup, ZZP 85 (1972), 311, 325 ff.; Streuer, Rpfleger 1988, 513, 514; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 69 Rn. 13; bereits grundsätzlich gegen eine Anwendung von § 879 Abs. 2 BGB hingegen Habermeier, Die Zwangshypotheken der Zivilprozeßordnung, 90 f. 588  Dieser vermeintliche Widerspruch wurde auch mit der Argumentation aufzulösen versucht, das Grundbuchamt hätte trotz der rückwirkenden Heilung gegen die aus dem Legalitätsprinzip folgende Verpflichtung verstoßen, das Grundbuch nicht unrichtig zu machen, vgl. Hoche, DNotZ 1957, 3, 5; dazu auch KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 95. Laut Stein/Jonas/Bartels, ZPO, § 867 Rn. 35 sei die Differenzierung gerechtfertigt, weil bei entdeckten Mängeln regelmäßig eine schnellere Mängelbeseitigung möglich sei als bei unentdeckt gebliebenen.

206

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

sen hinzutritt, dem Gläubiger die bessere Rangposition daher nur als eine unvermeidbare Nebenfolge zugesprochen wird. Festzuhalten ist, dass beim Fehlen vollstreckungsrechtlicher Voraussetzungen für eine Zwischenverfügung kein Anwendungsbereich verbleibt.589 b) Aufklärungsverfügung Damit stellt sich die Folgefrage, ob der Antrag zwingend unmittelbar zurückzuweisen ist oder das Verfahren auf andere Weise aufrechterhalten werden kann. aa) Zulässigkeit Blickt man zurück auf die Doppelnatur der Eintragung einer Zwangshypothek und betont den vollstreckungsrechtlichen Einschlag des Verfahrens, ermöglicht dieser Spagat zwischen Grundbuch- und Vollstreckungsrecht, Entscheidungsformen aus dem Zivilprozessrecht gleichermaßen in Betracht zu ziehen wie diejenigen aus § 18 Abs. 1 GBO. Vor diesem Hintergrund kann einem Antrag auf Eintragung einer Zwangshypothek, dem vollstreckungsrechtliche Mängel zu Grunde liegen, mit einer Aufklärungsverfügung nach § 139 ZPO begegnet werden.590 589  BGHZ 27, 310, 313 f.; BayObLGZ 1956, 218, 224; OLG Düsseldorf Rpfleger 1990, 60 f.; BayObLG FGPrax 2005, 57, 58; OLG München NJW 2009, 1358, 1359; OLG Düsseldorf FGPrax 2013, 243; Demharter, GBO, § 18 Rn. 9; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 98; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 45; Musielak/Voit/Flockenhaus, ZPO, § 867 Rn. 5; MüKo/Dörndorfer, ZPO, § 867 Rn. 30; Predari, GBO, § 18 Anm. 3; Stein/Jonas/Bartels, ZPO, § 867 Rn. 34; Stöber/Keller, ZVG, Einleitung Rn. 315; Zöller/Seibel, ZPO, § 867 Rn. 4; Riggers, Rpfleger 1957, 181, 182; Hagemann, RpflStud. 1979, 64; Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 325; Böhringer, BWNotZ 1982, 68, 69; Meyer-Stolte, Rpfleger 1983, 102; Kleist, MittRhNotK 1985, 133, 137; Böttcher, MittBayNot 1987, 9, 14; Böhringer, BWNotZ 2010, 2, 9; Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 24; Böttcher, Zwangsvollstreckung im Grundbuch, Rn. 73; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 69 Rn. 11. Rahn, Justiz 1962, 58, 59 hingegen hält das Kriterium der rückwirkenden Behebbarkeit auch hier für einschlägig, die Differenzierung zwischen grundbuch- und vollstreckungsrechtlichem Mangel zumindest für „weniger treffend“. Im Ergebnis ergibt sich daraus wohl kein Unterschied. 590  BGHZ 27, 310, 314 f.; OLG Jena FGPrax 2002, 100; OLG München FGPrax 2009, 103, 104; OLG Düsseldorf FGPrax 2013, 243; LG Mainz Rpfleger 1991, 302 f.; Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 9, 32; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 41; KEHE/ Volmer, GBO, § 18 Rn. 98; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 47; Stöber/Keller, ZVG, Einleitung Rn. 315; Hoche, DNotZ 1957, 3, 5; Honisch, NJW 1958, 1526, 1527; Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 325 Fn. 78; Hagemann, RpflStud. 1979, 64, 66; Meyer-Stolte, Rpfleger 1983, 102; Böhringer, BWNotZ 1982, 68, 69; Böttcher, Mitt-



§ 6 Zwischenverfügung207

Eine solche Aufklärungsverfügung ist der Zurückweisung zwingend vorzuziehen, denn das Bestreben des § 139 ZPO, Überraschungsentscheidungen bei behebbaren Mängeln zu vermeiden und einen fairen Verfahrensverlauf zu gewährleisten, ist unbeschadet des Umstands einschlägig, dass das Grundbuchamt hier als Vollstreckungsorgan auftritt.591 Für eine unmittelbare Zurückweisung ist daher nur in den Fällen Raum, in denen die Zwangsvollstreckung aufgrund von unheilbaren Mängeln undurchführbar ist. Beizupflichten ist daher den Stimmen, die eine Zurückweisungspflicht etwa für die Fälle annehmen, in denen der Titel als Vollstreckungsgrundlage entfallen ist, die Zwangshypothek eine Forderung sichern soll, die entgegen § 866 Abs. 3 ZPO weniger als 750,01 € beträgt oder bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Schuldnervermögen.592 Eine Zurückweisungspflicht wird auch angenommen, wenn der Antrag gesetzlich notwendige Bestandteile nicht enthält, insbesondere die fehlende Forderungsverteilung gem. § 867 Abs. 2 ZPO, die zur Vermeidung der vom Gesetz bei Vollstreckung gegen denselben Schuldner nicht vorgesehenen Gesamtzwangshypotheken dient.593 Genannt wird ferner der fehlende Nachweis der Zustellung.594 BayNot 1987, 9, 15; Ilg, RpflStud. 2017, 50, 52; Böttcher, Zwangsvollstreckung im Grundbuch, Rn. 74; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 2179; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 546; Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 292. 591  Allgemein zur ratio MüKo/Fritsche, ZPO, § 139 Rn. 2; Musielak/Voit/Stadler, ZPO, § 139 Rn. 17; umgemünzt auf die gegenständliche Problematik Bauer/Schaub/ Wilke, GBO, § 18 Rn. 8. Obwohl das FamFG mit § 28 eine äquivalente Norm vorsieht, ist diese zur Begründung einer Aufklärungsverfügung nicht heranzuziehen, da sie durch die Konzentrationswirkung des § 18 Abs. 1 S. 1 GBO verdrängt wird und damit aus der grundbuchrechtlichen Perspektive heraus nicht anwendbar ist, vgl. dazu auf S. 250. Trotz der Doppelnatur steht ohnehin die vollstreckungsrechtliche Dimension des Verfahrens und damit die Heranziehung des § 139 ZPO im Vordergrund. Insoweit ist die Annahme in BGH FGPrax 2013, 189, 191, die Aufklärungsverfügung richtete sich vormals nach § 139 ZPO analog und inzwischen nach § 28 Abs. 2 FamFG, nicht korrekt; so nun auch OLG Düsseldorf FGPrax 2019, 54, 55. In der Literatur findet sich § 28 Abs. 2 FamFG ebenfalls vermehrt bei Angabe der Rechtsgrundlage der Aufklärungsverfügung, vgl. Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 47; Eickmann/Böttcher/ders., Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 299. 592  OLG Frankfurt a.  M. Rpfleger 1974, 433; Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 33; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 95; noch weitgehender Rahn, Justiz 1962, 58, 59, der eine Aufklärungsverfügung anstelle der Zurückweisung gar nicht in Betracht zieht. 593  BGHZ 27, 311, 313 f., wonach jedoch auch eine Aufklärungsverfügung „nicht zu beanstanden sein mag“; anders hingegen BayObLGZ 1952, 49, 51; OLG Düsseldorf MDR 1990, 62; OLG Düsseldorf Rpfleger 1990, 60, 61; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 93 f.; Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 15. 594  OLG München FGPrax 2009, 103, 104; Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 15, jedoch „unter Umständen nach rechtlichem Hinweis gem. § 139 ZPO“.

208

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Auf diese Differenzierung kann es jedoch nicht ankommen. Das Kriterium der rückwirkenden Behebbarkeit wurde im Kontext der Zurückweisungspflicht für den Fall entwickelt, dass das materielle Recht der Rechtsentstehung bereits eine solche Verdichtung beimisst, mit der eine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Erklärung gerechtfertigt erscheint. Anders als die Zwischenverfügung sichert die Aufklärungsverfügung den Rang der beantragten Vollstreckungsmaßnahme jedoch nicht.595 Da Rangerschleichungen folglich nicht möglich sind, entfällt damit gleichfalls das Bedürfnis, die Zulässigkeit einer Aufklärungsverfügung im Hinblick auf die Art des Mangels abzustufen, sofern der Mangel nicht a priori unheilbar und eine entsprechende Entscheidung damit zwecklos wäre. Angenommen wird eine Zurückweisungspflicht zuletzt auch, wenn einem mit Aufklärungsverfügung beschiedenen Antrag ein konkurrierender Antrag nachfolgt.596 Auch dem kann nicht zugestimmt werden. Weil nachfolgende Anträge das Verfahren zur Eintragung der Zwangshypothek „überholen“, wenn zuvor eine Aufklärungsverfügung erlassen wurde, besteht auch hier kein Erfordernis, das Zwangsvollstreckungsverfahren vor dem Grundbuchamt zu beenden. bb) Auswirkung auf die Bearbeitungsreihenfolge Fraglich ist, wie die fehlende rang- bzw. existenzsichernde Funktion der Aufklärungsverfügung bei vollstreckungsrechtlichen Eintragungshindernissen in die grundbuchrechtlichen Ordnungszusammenhänge eingepasst werden kann. Vertreten wird, dass §§ 13, 17 GBO so auszulegen seien, dass der erste Antrag auf Eintragung der Zwangshypothek in dem Moment als gestellt anzusehen ist, in dem dem Grundbuchamt die Behebung des Vollstreckungshindernisses nachgewiesen ist.597 Diese Lösung ist vergleichbar mit dem Ansatz derjenigen, die eine Zurückweisungspflicht bei nicht rückwirkend behebba595  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 8; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 41; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 47. 596  So wohl BGHZ 27, 310, 315. Besonders eindrücklich kommt der Widerspruch bei OLG Düsseldorf FGPrax 2019, 54, 55 zum Vorschein, wo es heißt, das Grundbuchrecht habe den vollstreckungsrechtlichen Mangel zu Recht mittels nicht rangwahrendem Hinweis gerügt, nach Eingang eines weiteren Antrags wäre jedoch „ein Zuwarten dem Rangprinzip zuwidergelaufen“ und daher zurückzuweisen. 597  OLG Naumburg FGPrax 2019, 120, 121; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 41; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 47; Hagemann, RpflStud. 1979, 64, 66; Böttcher, MittBayNot 1987, 9, 15; im Ergebnis auch, jedoch ohne Offenlegung der methodischen Grundlage BGH FGPrax 2001, 93 für die Vollstreckung aus einem Arrestbefehl; Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 35. Mit demselben Ergebnis, jedoch durch



§ 6 Zwischenverfügung209

ren grundbuchrechtlichen Mängeln grundsätzlich ablehnen und so das Erfordernis begründen, sich als unberechtigt herausstellende Zwischenverfügungen „wieder einzufangen“. Im Hinblick auf § 13 Abs. 2 S. 2 GBO, der den Zeitpunkt des Eingangs eines Antrags unmissverständlich auf den Zeitpunkt der Vorlage einer zur Entgegennahme zuständigen Person bestimmt, ist methodenehrlich eine teleologische Reduktion des § 17 GBO zu prüfen. Dass die in § 17 GBO vorgesehene Bearbeitungsreihenfolge nach dem Sinn und Zweck der Norm auf die vorliegende Konstellation unanwendbar ist, ergibt sich aus der Besonderheit, dass der Aufklärungsverfügung zwar keine rangwahrende Wirkung zukommt, sie dennoch an die Stelle der Zurückweisung tritt, womit der Grundbuchantrag verfahrensrechtlich fortbesteht. Dadurch bleibt § 17 GBO dem Wortlaut nach und auch im Sinne der Doppelfunktionalität des Eintragungsverfahrens anwendbar. Bestünde man trotz fehlender Rangwahrung auf die Einhaltung der Bearbeitungsreihenfolge, wäre ein sachlich unbegründeter Stillstand des Grundbuchverkehrs die Folge, auch weil eine dem § 18 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 GBO äquivalente Erledigungsvorschrift außerhalb rangwahrender Amtsvermerke fehlt. Auf der anderen Seite greift jedoch auch der Schluss zu kurz, damit postwendend auf eine Zurückweisung abzustellen, denn die aus § 139 ZPO folgende Verpflichtung, das Vollstreckungsverfahren aufrechtzuerhalten, über die Eintragungshindernisse aufzuklären und die Beibringung der Voraussetzungen abzuwarten, besteht ungeachtet der Problematik fort, dass die Aufklärungsverfügung ohne weiteres nicht in das grundbuchrechtliche Korsett aus § 17 GBO zu passen scheint. Mit der teleologischen Reduktion der Bearbeitungsreihenfolge für die nicht rangwahrende Aufklärungsverfügung kann ein Stillstand des Grundbuchs verhindert, der nachfolgende Antrag vollzogen und zugleich das Inte­ resse des Vollstreckungsgläubigers berücksichtigt werden, sein Verfahren fortzuführen und ihn nicht mit den Kosten der Zurückweisung zu belasten, deren Sanktionscharakter angesichts der zivilprozessualen Aufklärungspflicht des Grundbuchamts nicht greift. Die Zurückweisungspflicht hinsichtlich des ersten Antrags gilt allerdings nur solange nicht, wie der nachfolgende Antrag lediglich in Rang- und nicht in existenzieller Konkurrenz zur beantragten Zwangshypothek steht. Ist letzteres der Fall (z. B. bei Eigentumsübertragung durch den Schuldner) und wurde der nachfolgende Antrag vollzogen, so steht mit dieser Eintragung dem Antrag auf Eintragung der Zwangshypothek ein Hindernis entgegen, das eine grundsätzliche Unanwendbarkeit der GBO, insbesondere auch des § 17 Habermeier, Die Zwangshypotheken der Zivilprozeßordnung, 57.

210

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

nicht geheilt werden kann. Dann besteht eine Zurückweisungspflicht aufgrund Sinnwidrigkeit der Aufrechterhaltung einer Aufklärungsverfügung bei unheilbaren Vollstreckungsmängeln.598 cc) Rangschutzvermerk Vorkehrungen zur Rangwahrung i. S. d. § 18 Abs. 2 S. 1 GBO trifft das Grundbuchamt, wenn die entgegenstehenden Eintragungshindernisse grundbuchrechtlicher Natur sind. Der auf Eintragung einer Vollstreckungsmaßnahme gerichtete Antrag wahrt den Rang also nur, wenn bei Antragstellung lediglich Erfordernisse des Grundbuchrechts entgegenstehen und die Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen oder Mängel inzwischen behoben sind.599 Liegen alle Vollstreckungsvoraussetzungen vor, fehlt jedoch der formgerechte Nachweis dieser gem. § 29 Abs. 1 GBO, stellt dies einen grund­ buchrechtlichen Mangel dar.600 Liegen vollstreckungsrechtliche Mängel vor und stehen einem Zweitantrag grundbuchrechtliche Mängel entgegen, aufgrund derer eine Zwischenverfügung erlassen wurde, sind Maßnahmen nach § 18 Abs. 2 S. 1 GBO zu Gunsten des Zweitantrags zu treffen. Wären die vollstreckungsrechtlichen Hindernisse beseitigt, bevor die in der Zwischenverfügung gerügten Mängel behoben sind, würde dem Vollstreckungsverfahren ansonsten materielle Priorität eingeräumt.601 dd) Verpflichtung zum Hinweis auf fehlende Rangwahrung Verbreitet wird – mit unterschiedlicher Vehemenz – eine Hinweispflicht des Grundbuchamts auf die fehlende Rangwahrung der Aufklärungsverfügung angenommen.602 So sollen Folge eines unterlassenen Hinweises gar 598  Diese

Differenzierung findet sich auch bei Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 41. FGPrax 2001, 93; Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 35; KEHE/ Volmer, GBO, § 18 Rn. 99; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 47. 600  Ausdrücklich für diese Konstellation Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 35; grundsätzlich gegen eine Anwendbarkeit des § 29 GBO aufgrund seines abweichenden Verfahrensverständnisses Habermeier, Die Zwangshypotheken der Zivilprozeßordnung, 48 ff. 601  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 35. 602  Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 41; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 47: „auf jeden Fall darauf hinzuweisen, dass ein Rang für den mangelhaften Antrag nicht gewahrt wird“; abgeschwächt hingegen Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 34: „Gerade hier empfiehlt es sich, den Antragsteller auch darauf hinzuweisen, dass seinem Antrag Rangwahrung erst mit Behebung das Vollstreckungshindernis [sic] zukommt“; Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 299: „sollte dann in der 599  BGH



§ 6 Zwischenverfügung211

staatshaftungsrechtliche Konsequenzen sein.603 Vorstellen ließen sich Konstellationen, in denen der Gläubiger im Vertrauen auf eine Rangwahrung die umgehende Hebung mittels Aufklärungsverfügung gerügter Vollstreckungsmängel unterlässt, welches nur aufgrund des fehlenden Hinweises vom Grundbuchamt hervorgerufen wurde. Dieses Zögern kann im Einzelfall zur Folge haben, dass der Gläubiger wegen seiner irrigen Annahme so viel Zeit verstreichen lässt, dass ein Zweitantrag nunmehr seiner Vollstreckungsmaßnahme vorgeht, er jedoch bei Kenntnis der Rechtslage die Vollstreckungsmängel so schnell behoben hätte, dass sein Antrag vor Eingang des Zweit­ antrags vollzugsfähig gewesen wäre. Eine Hinweispflicht würde bedeuten, dass das Gericht einzelne Wirkungen seiner Entscheidung dem Rechtsunterworfenen zu erklären hätte. Eine solche Verpflichtung gibt es grundsätzlich weder im Vollstreckungs- noch im Grundbuchverfahren, insbesondere könnte eine solche Verpflichtung nicht auf die prozessuale Hinweispflicht aus § 139 Abs. 2 ZPO gestützt werden. Diese beinhaltet gerade keine allgemeine Pflicht zur Erläuterung der Rechtslage, sondern bezieht sich auf Situationen, in denen das Gericht erkennt, dass Beteiligte einen entscheidungserheblichen Gesichtspunkt für unbeachtlich halten oder ihn gänzlich übersehen.604 Sofern der Gesetzgeber eine Aufklärungspflicht über rechtliche Folgen gerichtlicher Entscheidungen präventiv und unabhängig von situativen Erfordernissen begründen wollte, hat er dies etwa durch Vorgabe einer verbind­ lichen Rechtsmittelbelehrung in § 232 S. 1 ZPO oder § 39 S. 1 FamFG gesondert kodifiziert. Spiegelbildlich sieht § 18 Abs. 1 GBO auch keine Verpflichtung dazu vor, positiv über die rangwahrende Wirkung der Zwischenverfügung zu unterrichten. Im Umkehrschluss zu diesen Vorgaben ist eine Hinweispflicht auf die fehlende Rangwirkung einer Aufklärungsverfügung nicht anzunehmen. Es ist lediglich darauf zu achten, dass der Eindruck einer Rangwahrung der Entscheidung nicht positiv hervorgerufen wird. Eine Aufklärungsverfügung darf vor diesem Hintergrund nicht als Zwischenverfügung tituliert sein oder durch Verfügung klargestellt werden“; ähnlich BGHZ 27, 310, 315 f.; Hoche, DNotZ 1957, 3, 5; Honisch, NJW 1958, 1526, 1527; Hagemann, RpflStud. 1979, 64, 65; MeyerStolte, Rpfleger 1983, 10: „sollte keinesfalls unterlassen werden“; vgl. ferner das Entscheidungsmuster bei Böttcher, Zwangsvollstreckung im Grundbuch, Rn. 79. 603  Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 41. 604  MüKo/Fritsche, ZPO, § 139 Rn. 41; Zöller/Greger, ZPO, § 139 Rn. 6; vgl. zur sinngemäßen Heranziehung der Frage- und Hinweispflicht aus dem auf das Erkenntnisverfahren zugeschnittenen § 139 ZPO im Verfahren der Zwangsvollstreckung Gaul/Schilken/Becker-Eberhard/Gaul, Zwangsvollstreckungsrecht, § 5 Rn. 66.

212

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

sonstige Inhalte darauf hindeuten, dass sie in Ihren Wirkungen einer grundbuchrechtlichen Zwischenverfügung gleichkäme.605 ee) Ermittlungspflicht und Ermittlungsbefugnis Vertreten wird darüber hinaus, dass das Grundbuchamt zur Ermittlung des Vorliegens von Vollstreckungsvoraussetzungen verpflichtet sei.606 Im Vollstreckungsverfahren gilt grundsätzlich ein modifizierter Beibringungsgrundsatz, der den Gläubiger in die Pflicht nimmt, die Vollstreckungsvoraussetzungen darzulegen.607 Dieser vermag im Ausgangspunkt ebenso wenig wie der grundbuchamtliche Beibringungsgrundsatz608 eine Ermittlungspflicht des Grundbuchamts als Vollstreckungsorgan zu begründen. Für eine Ermittlungspflicht geben ferner weder die besondere Konstellation, in der das Grundbuchamt Vollstreckungsorgan ist, noch Wortlaut oder Systematik des Gesetzes Anhaltspunkte. Das Grundbuchamt hat zudem keine Befugnisse, aus einer Ermittlungspflicht folgende Beweisanordnungen durchzusetzen, da § 26 FamFG und erst recht die zugehörigen Zwangsmaßnahmen im Grundbuchverfahren nicht gelten.609 Eine Aufklärungsmöglichkeit besteht für das Grundbuchamt zwar wie für jedes andere Vollstreckungsorgan610, abzulehnen ist jedoch eine Ermittlungspflicht.611 c) Fehlen des Nachweises vollstreckungsrechtlicher Voraussetzungen Besondere Probleme bereitet die Sonderkonstellation, in der das Grundbuchamt nicht ausschließen kann, dass die zwangsvollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen vorliegen und allein deren (nach Grundbuchverfahrensrecht erforderlicher) formgerechter Nachweis noch nicht erbracht wurde, ggf. also „nur“ ein grundbuchrechtliches Eintragungshindernis vorliegt. 605  Eine Aufklärungsverfügung wird zudem nicht allein deshalb zur Zwischenverfügung, weil sie eine Rechtsmittelbelehrung enthält, vgl. OLG München FGPrax 2012, 59. 606  BayObLG DNotZ 1956, 697, 598. 607  Gaul/Schilken/Becker-Eberhard/Gaul, Zwangsvollstreckungsrecht, § 5 Rn. 65. 608  Vgl. dazu bereits S. 45. 609  Entsprechend Schweyer, DNotZ 1956, 599, 600 zu den Vorschriften des FGG. 610  KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 97. Im Verhältnis zum grundbuchrechtlichen Verständnis, nach dem das Grundbuchamt zu eigenen Ermittlungen nicht nur nicht verpflichtet, sondern auch nicht berechtigt ist, hält das Vollstreckungsrecht also eine leichte Entschärfung bereit. 611  So auch Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 47; Schweyer, DNotZ 1956, 599 f.; Hagemann, RpflStud. 1979, 64, 66; Böttcher, MittBayNot 1987, 9, 15.



§ 6 Zwischenverfügung213

Auch in diesen Fällen soll das Grundbuchamt zur Aufklärungsverfügung greifen müssen. Regelmäßig werde sich herausstellen, dass nicht nur der Nachweis, sondern die Vollstreckungsvoraussetzung selbst fehle. Es bestünde ansonsten die Gefahr, dass das Grundbuchamt regelmäßig unbegründete Zwischenverfügungen erließe.612 Diese Argumentation ist zunächst auf diejenigen Fälle zu beschränken, in denen die einzutragende Zwangshypothek in Rangkonkurrenz zum Zweitantrag stünde. Aus einer existentiellen Konkurrenz folgt die Pflicht zur Zurückweisung, weil die Aufrechterhaltung des Vollstreckungsverfahrens zwecklos wäre. Für den Fall der Rangkonkurrenz bietet sich zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen eine Auseinandersetzung mit dem bereits besprochenen Parallelfall an, in dem das Grundbuchamt weder ausschließen kann, dass es an einem grundbuchrechtlichen Eintragungserfordernis fehlt, welches eine Zurückweisungspflicht zur Folge hätte, noch Kenntnis darüber hat, dass allein der formgerechte Nachweis noch nicht erbracht ist. Zu nennen ist hier insbesondere die Konstellation, bei der das Grundbuchamt nicht absehen kann, ob Bewilligung bzw. Auflassung noch nicht erklärt ist oder noch nicht eingereicht wurde. Mit Blick auf den grundbuchrecht­ lichen Beibringungsgrundsatz war der Auffassung entgegenzutreten, die hier eine Zwischenverfügung für erforderlich hält. Vielmehr ist, sofern der grundbuchrechtliche Beibringungsgrundsatz in Bezug auf die in Rede stehende Eintragungsvoraussetzung voll durchschlägt, zurückzuweisen. Zwischenverfügungen, denen rückblickend keine rang- bzw. existenzsichernde Wirkung zukommen durfte, sind möglichst zu vermeiden.613 Eine andere Behandlung der nun zu klärenden Frage würde sich weder dadurch rechtfertigen, dass bei grundbuchrechtlichen Mängeln von unterschiedlicher Fehlerhäufigkeit auszugehen wäre als bei Mängeln vollstreckungsrechtlicher Provenienz, noch damit, dass der grundbuchrechtliche Beibringungsgrundsatz im vollstreckungsrechtlich determinierten Verfahren zur Eintragung der Zwangshypothek nicht gelte. Der vollstreckungsrecht­ 612  OLG München FGPrax 2009, 103, 104; Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 12; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 41; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 100; Meikel/ Böttcher, GBO, § 18 Rn. 46; Hoche, DNotZ 1957, 3, 6; Hagemann, RpflStud. 1979, 64, 66; Kleist, MittRhNotK 1985, 133, 137; Böttcher, MittBayNot 1987, 9, 14; Habermeier, Die Zwangshypotheken der Zivilprozeßordnung, 58; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 443; a. A. LG Ellwangen BWNotZ 1982, 67, 68; Demharter, GBO, § 18 Rn. 9; Cammerer, BayNotV 1925, 315, 317; Rahn, Justiz 1962, 58, 59. 613  Vgl. zur näheren Begründung die Ausführungen auf S. 105; a. A. Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 86, 88 f.; Geißler, BWNotZ 1991, 48, 50 f.; Eickmann/Böttcher/ Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 297; wohl auch Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 433; kritisch hingegen auch du Chesne, ZZP 41 (1911), 115, 132 f.

214

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

liche Beibringungsgrundsatz weist dem Antragsteller das Risiko des unzureichenden Nachweises von Eintragungsvoraussetzungen in gleicher Weise zu wie sein grundbuchrechtliches Pendant. Widersprüchlich erscheint es daher für den Fall, dass Unsicherheit über die Existenz oder Wirksamkeit einer zumindest noch nicht eingereichten Bewilligung oder Auflassung besteht, eine Zwischenverfügung zuzulassen, bei fehlendem Nachweis über das Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen jedoch gleichwohl eine vorsorgliche Zwischenverfügung abzulehnen.614 Folglich ist mit der einhelligen Ansicht, auch wenn allein der formgerechte Nachweis vollstreckungsrechtlicher Voraussetzungen fehlen könnte, eine Aufklärungsverfügung gem. § 139 ZPO zu erlassen. d) Kenntnis vom Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen Stellt sich zuletzt noch die darauf aufbauende Folgefrage, wie das Grundbuchamt vorzugehen hat, wenn die Vollstreckungsvoraussetzungen nicht nachgewiesen sind, es von dessen Vorliegen jedoch positive Kenntnis hat. Hier soll eine Zwischenverfügung zu erlassen sein.615 Diese Ausnahme mag einer zu formalistischen Betrachtungsweise entgegenwirken, die sich aus Billigkeitsgesichtspunkten durchaus anbietet. Problematisch ist jedoch auch hier die Vereinbarkeit mit dem grundbuchamtlichen Beibringungsgrundsatz.616 Demnach hat sich das Grundbuchamt darauf zu beschränken, allein die ihm vorgelegten Unterlagen daraufhin zu prüfen, ob die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für die begehrte Eintragung vorliegen. Mit dem Beibringungsgrundsatz geht auch das Verbot einher, Eintragungsunterlagen selbstständig zu ermitteln.617 Vor diesem Hintergrund scheint eine Verwertung besonderer Kenntnis­ lagen für die Entscheidung des Grundbuchamts problematisch. Diese ist im Grundbuchrecht nur in Ausnahmefällen und nur spiegelbildlich zu diesem Fall anerkannt, sofern das Legalitätsprinzip zur Übereinstimmung von mate614  So jedoch Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 46, 86, 88 f.; ders., MittBayNot 1987, 9, 13 f. 615  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 46; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 100; Hagemann, RpflStud. 1979, 64, 66; Böttcher, MittBayNot 1987, 9, 15; a. A. für den ­Erlass einer Aufklärungsverfügung Hoche, DNotZ 1957, 3, 6 f.; Henze/Hagemann, Zwangsvollstreckung, Rn. 173; Quardt, Zwangsvollstreckung in das Grundbuch, 16; für einen unmittelbaren Vollzug ohne weitere Aufklärung wohl Habermeier, Die Zwangshypotheken der Zivilprozeßordnung, 58  f.; offenlassend OLG München ­FGPrax 2009, 103, 104 f. 616  So auch Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 12. 617  Vgl. die Ausführungen auf S. 45.



§ 6 Zwischenverfügung215

rieller Rechtslage und formeller Buchlage Eintragungen untersagt, mit denen das Grundbuchamt wissentlich die Unrichtigkeit des Grundbuchs hervorrufen würde. Aus rein grundbuchrechtlicher Perspektive entlastet jedoch ein – aus welcher Quelle auch immer erlangtes – Sonderwissen nicht von der Beibringungspflicht des Antragstellers. Der Doppelfunktion des Grundbuchamts im vollstreckungsrechtlichen Verfahren ist es jedoch geschuldet, dass die grundbuchrechtlichen Verfahrensgrundsätze vom Vollstreckungsrecht modifiziert, ja sogar verdrängt werden können. So besteht nach dem vollstreckungsrechtlichen Beibringungsgrundsatz, der bei Eintragung einer Zwangshypothek im Kollisionsfall in den Vordergrund rückt, zwar keine Ermittlungspflicht618, aber eine Aufklärungsmöglichkeit des Vollstreckungsorgans.619 Damit sind über den Antragsinhalt hinaus­ gehende Erkenntnisse des Grundbuchamts berücksichtigungsfähig. Hat das Grundbuchamt also sichere Kenntnis vom Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen, kann der formgerechte Nachweis durch rangwahrende Zwischenverfügung angefordert werden. 3. Fehlen von grundbuch- und vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen Fehlen sowohl grundbuch-, als auch vollstreckungsrechtliche Voraussetzungen, soll eine nicht rangwahrende Aufklärungsverfügung für sämtliche Mängel zu erlassen sein.620 Alternativ käme in Betracht, beide Mängel mit einer nicht rangwahrenden Zwischenverfügung zu rügen.621 Das ist jedoch abzulehnen, denn ohne Platzhalterfunktion, die sich aus der Erledigungsreihenfolge des § 17 GBO i. V. m. den Schutzvermerken aus § 18 Abs. 2 S. 1 GBO ergibt, wäre diese Entscheidung ihres Sinns entleert und würde Raum für überflüssige Beschwerden nach § 71 Abs. 1 GBO schaffen. 618  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 47; Schweyer, DNotZ 1956, 599, 600; Hagemann, RpflStud. 1979, 64, 66; Böttcher, MittBayNot 1987, 9, 15. 619  KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 97, vgl. dazu ferner die Ausführungen auf S. 212. 620  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 48; Hagemann, RpflStud. 1979, 64, 67; Böttcher, MittBayNot 1987, 9, 15; ders., Zwangsvollstreckung im Grundbuch, Rn. 78. 621  Dafür Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 12. Anwendungsbeispiel wäre etwa der vom OLG München Rpfleger 2012, 141, 142 zu entscheidende Fall, in dem die GbR als Gläubigerin im Titel unzureichend bezeichnet wurde, daneben jedoch mit der unzulässigen Einrechnung außerhalb des Titels kapitalisierter Zinsen auch ein vollstreckungsrechtlicher Mangel vorlag.

216

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Zwar ist die Aufklärungsverfügung der ZPO für Grundbuchmängel nicht vorgesehen, jedoch ist das Verfahren so weitgehend vom Vollstreckungsrecht determiniert, dass diese von der Aufklärungsverfügung zunächst mit umfasst werden können. Allerdings ist darauf zu achten, dass, wenn dem Grundbuchamt alle Vollstreckungsvoraussetzungen beigebracht wurden, eine die Aufklärungsverfügung ersetzende Zwischenverfügung erlassen wird, sofern grundbuchrechtliche Eintragungshindernisse fortbestehen.622 4. Titelergänzung und Titelumschreibung nach Inkrafttreten des ERVGBG Problematisch und auf der Schnittstelle zwischen grundbuch- und vollstreckungsrechtlichen Eintragungshindernissen liegt der Fall, in dem die Eintragung einer Zwangshypothek623 zu Gunsten einer GbR im Raum steht, der Titel jedoch nicht – wie es der § 47 Abs. 2 S. 1 GBO seit Inkrafttreten des ERVGBG erfordert – auf die einzelnen Gesellschafter, sondern auf die Gesellschaft selbst lautet oder der ausgewiesene Gesellschafterbestand nicht mehr aktuell ist. Zivilprozessuale und grundbuchrechtliche Erfordernisse fallen hier auseinander.624 a) Titelergänzung Die alleinige Ausweisung der Gesellschaft im Titel wird teilweise unter die bereits diskutierte Entscheidungsmaxime gefasst, dass eine Zurückweisung erlassen werden muss, wenn eine angemessene Fristsetzung via Zwischenverfügung unmöglich ist, da eine Hebung des Hindernisses nicht absehbar erscheint.625 Um den Anforderungen der GBO an den Eintragungstext gerecht zu werden, müsste der Titel unter Nennung der einzelnen Gesellschafter ergänzt werden. Die Dauer eines solchen Verfahrens sei regelmäßig nicht abzusehen, zumal erneute Zustellungen und eine Anhörung der Gegen-

622  Hagemann, RpflStud. 1979, 64, 67; Böttcher, MittBayNot 1987, 9, 15. Im Fall des OLG München Rpfleger 2012, 141, 142 hätte demnach statt einer Zwischenverfügung des grundbuchrechtlichen Mangels und der Rüge des vollstreckungsrecht­ lichen Mangels unmittelbar eine einheitliche Aufklärungsverfügung ergehen müssen. Das OLG hat zu dieser Problematik jedoch keine Stellung genommen, sondern die Zwischenverfügung aufgrund einer Zurückweisungspflicht aufgehoben. 623  Die nachfolgenden Ausführungen können entsprechend auch für anderweitige Zwangseintragungen zu Gunsten der GbR herangezogen, vgl. dazu auch Lautner; DNotZ 2009, 650, 663. 624  Böhringer, RpflStud. 2011, 221, 223; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn.  4286. 625  Vgl. ausführlich zu dieser Fallgruppe S. 119.



§ 6 Zwischenverfügung217

seite im Ergänzungsverfahren in jedem Fall erforderlich würden. Damit sei allein die Zurückweisung gerechtfertigt.626 Dieses Ergebnis sei auch von den Erwägungen des Gesetzgebers gedeckt. Der GbR verbliebe die Möglichkeit, auf die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung zurückzugreifen, da die Eintragung im Grundbuch dazu nicht erforderlich sei. Ansonsten müsse die Gesellschaft im Zivilprozess darauf hinwirken, dass der Titel in grundbuchtauglicher Form formuliert werde. Die so entstehenden Nachteile seien jedenfalls hinnehmbar und würden die GbR als Gesellschaftsform nicht außerordentlich benachteiligen, da die Anforderungen des § 15 GBV auch für andere Rechtsträger gelten.627 Daneben wird vertreten, das Grundbuchamt könne eine Zwischenverfügung erlassen, da es sich bei § 47 Abs. 2 S. 1 GBO um ein behebbares grundbuchverfahrensrechtliches Hindernis handele. Es hätte sodann die Ergänzung des Rubrums gem. § 319 ZPO aufzugeben.628 Auch eine Aufklärungsverfügung gem. § 139 ZPO wird befürwortet, da der unzureichende Titel das Eintragungshindernis bilde und somit ein vollstreckungsrechtlicher Mangel vorläge.629

626  OLG München Rpfleger 2012, 140, 141, wobei hier eine zwischenzeitliche Verfahrensanstrengung nicht ersichtlich war, die Gesellschaft zahlreiche Gesellschafter aufwies und hinzukam, dass im Antrag kapitalisierte Zinsen eingerechnet wurden, der Titel diese nicht enthielt. Daneben auch OLG München FGPrax 2015, 204, 205, hier waren nach Antragstellung inzwischen drei Monate verstrichen; OLG Frankfurt a. M. BeckRS 2016, 4644; im Ergebnis wohl auch Bestelmeyer, Rpfleger 2010, 169, 187 Fn. 165. Hingegen ausdrücklich gegen diese zeitliche Argumentation Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 4286. 627  So die Beschlussempfehlung zum ERVGBG, vgl. BT-Drs. 16/13437, 24; dem folgend Lautner; DNotZ 2009, 650, 662 mit ergänzendem Hinweis auf den Einzelkaufmann, der unter seiner Firma gem. § 15 Abs. 1 a) GBV nicht ins Grundbuch eingetragen werden könne; zustimmend auch Böttcher, notar 2010, 222, 226; Böhringer, RpflStud. 2011, 221, 223. 628  Meikel/Böhringer, GBO, §  47 Rn.  254; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 4286; wohl auch Lautner; DNotZ 2009, 650, 662, der zwar für den Fall des Fehlens von einer Zurückweisung spricht, zuvor jedoch klarstellt, dass er ein grundbuchverfahrensrechtliches Hindernis sieht. Lautner wird ebenso verstanden von Hügel/Wilsch, GBO, Sonderbereich Zwangssicherungshypothek, Rn. 132 und Schöner/ Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 4286. Bestelmeyer, Rpfleger 2010, 169, 187 Fn. 165 sieht in seinen Ausführungen hingegen eine Zurückweisungspflicht. Im Ausgangspunkt geht auch das OLG München Rpfleger 2012, 140, 141; FGPrax 2015, 204, 205 davon aus, dass eine Zwischenverfügung dem Grunde nach statthaft sein könnte, bis es die fehlende Aussicht auf Hebung des Hindernisses einbezieht. 629  Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 4286 mit Verweis auf die Ansicht der Grundbuchpraxis.

218

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

b) Titelumschreibung Ein ähnliches Problem ergibt sich, wenn der Titel zwar neben der Gesellschaft auch die Gesellschafter ausweist, inzwischen jedoch ein Gesellschafterwechsel stattgefunden hat. Der Bundesgerichtshof hat im Zusammenhang eines Zwangsverwaltungsverfahrens gegen eine GbR entschieden, dass in diesem Fall eine Rechtsnachfolgeklausel nach § 727 ZPO analog erteilt werden muss und geht damit wohl von einem vollstreckungsrechtlichen Hindernis aus630, dessen Behebung per Aufklärungsverfügung anzufordern wäre.631 Aus diesem Urteil wird nun für die Titelergänzung bei gänzlich fehlender Gesellschafterangabe im Titel geschlossen, dass in beiden Fällen eine Aufklärungsverfügung erlassen werden müsste.632 c) Stellungnahme Zunächst ist zu klären, ob ein grundbuch- oder ein vollstreckungsrecht­ licher Mangel vorliegt, um zwischen der Zwischenverfügung bzw. der Zurückweisung auf der einen und der Aufklärungsverfügung auf der anderen Seite unterscheiden zu können. aa) Grundbuch- oder vollstreckungsrechtliches Hindernis Die Eintragung der Zwangshypothek scheitert unabhängig davon an § 47 Abs. 2 S. 1 GBO, ob die Gesellschafter im Titel nicht oder nicht korrekt genannt sind. Dass es sich dabei um eine Vorschrift der GBO handelt, ist dabei nur ein – wenngleich gewichtiges – Indiz für die Kategorisierung des Eintragungshindernisses. Entscheidend ist auch, dass mit § 47 Abs. 2 S. 1 GBO grundbuch- und immobiliarsachenrechtliche Interessen verfolgt werden. Die Vorschrift soll gewährleisten, dass „das Grundbuch die materielle Vermögenszuordnung bei der GbR zutreffend verlautbart“, dass „die Identifizierung der berechtigten GbR“ gewährleistet ist und „die Eintragung der Gesellschafter Grundbuch­inhalt“ mit allen „materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Konsequenzen“ wird.633 630  BGH

DNotZ 2011, 765, 767. GBO, Sonderbereich Zwangssicherungshypothek, Rn. 132. 632  Hügel/Wilsch, GBO, Sonderbereich Zwangssicherungshypothek, Rn. 132; differenzierend hingegen Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 4286. 633  Beschlussempfehlung zum ERVGBG, vgl. BT-Drs. 16/13437, 24; dem folgend Lautner; DNotZ 2009, 650, 662; Böhringer, RpflStud. 2011, 221, 223. 631  Hügel/Wilsch,



§ 6 Zwischenverfügung219

Nicht entscheidend ist hingegen, dass der Mangel durch zivilprozessuale Instrumente behoben werden muss, sei es durch Titelergänzung i. S. d. § 319 ZPO oder durch Titelumschreibung gem. § 727 ZPO analog. Das gebietet eine Differenzierung zwischen dem Eintragungshindernis, dessen Rechtsnatur für die Ermittlung der rechtmäßigen Entscheidungsform zu ergründen ist, und den Hebungsmöglichkeiten, die allein den Inhalt der zu erlassenden Entscheidung bestimmen. Unzutreffend ist auch der mit unterschiedlicher Reichweite gezogene Rückschluss vom Urteil des Bundesgerichtshofs634 auf die hier besprochene Rechtsfrage.635 Die dort behandelte Konstellation ist mit der Eintragung einer Zwangshypothek zu Gunsten der GbR insoweit nicht vergleichbar, weil sich das Erfordernis der Übereinstimmung von Titel und Buchlage fallbezogen daraus ergab, dass die Anordnung der Zwangsverwaltung gem. §§ 164 Abs. 1, 17 Abs. 1 Var. 1 ZVG nur gegen den im Grundbuch eingetragenen Eigentümer zulässig ist. Als Eigentümer im Grundbuch war eine GbR eingetragen, deren Gesellschafterbestand zwischenzeitlich Veränderungen unterlag. Die Problematik des Falls hängt demnach nicht an § 47 Abs. 2 S. 1 GBO, sondern ergibt sich aus den Vorgaben des ZVG, welche in der Tat vollstreckungsrechtlicher Natur sind. Um die Eintragung einer GbR ging es dort gerade nicht, wie es der Bundesgerichtshof in der fraglichen Entscheidung selbst betont.636 bb) Zwischenverfügung oder Zurückweisung Ist damit klar, dass aufgrund des Vorliegens eines grundbuchrechtlichen Hindernisses keine Aufklärungsverfügung in Betracht kommt, so ist nach den zuvor erarbeiteten Maßstäben zu überprüfen, ob eine Zwischenverfügung oder Zurückweisung zu erlassen ist. Zu kurz greifen die beschwichtigenden Erwägungen des Gesetzgebers, Einschränkungen in der Vollstreckung durch die GbR seien aufgrund der unterschiedlichen Anforderungen von ZPO und GBO hinzunehmen, zumal 634  BGH

DNotZ 2011, 765, 767; einordnend Reymann, NJW 2011, 1412, 1413. GBO, Sonderbereich Zwangssicherungshypothek, Rn. 132; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 4286. 636  BGH DNotZ 2011, 765, 766 f.: „Hier ergibt sich die Notwendigkeit der Ausweisung der Gesellschafter in dem Titel zwar nicht aus den grundbuchrechtlichen Vorgaben für die Eintragung einer GbR, weil sie ja eingetragen ist. Sie ergibt sich aber daraus, dass die […] Zwangsverwaltung […] nur angeordnet werden darf, wenn der Schuldner Eigentümer des Grundstücks ist. […] Diese Identität lässt sich nur feststellen, wenn die Bezeichnung der GbR im Grundbuch mit der im Titel übereinstimmt“. 635  Hügel/Wilsch,

220

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

die Gesellschafter selbst auf eine grundbuchtaugliche Titulierung hinwirken könnten.637 Zum einen greift die Argumentation nicht für den Fall, dass eine Veränderung im Bestand der Gesellschafter vorliegt. Zum anderen wäre die GbR ohne dingliche Absicherung ihrer Forderung bei der Erlösverteilung gem. § 10 Nr. 5 ZVG hinter allen am Grundstück dinglich Berechtigten einzuordnen, sofern sie nicht infolge der Beschlagnahme dem Gläubiger gegenüber unwirksam sind. Ein solch schwerwiegender Eingriff in die Befriedigungsaussichten der GbR bei der Immobiliarvollstreckung ist mit der dogmatischen Besonderheit, dass die (Außen-)GbR zwar rechtsfähig ist, im Grundbuch zugleich auch ihre Gesellschafter als „identitätsstiftendes Merkmal“638 einzutragen sind, kaum zu rechtfertigen. Der Argumentation des Oberlandesgerichts München zur Titelergänzung kann ebenfalls darin nicht zugestimmt werden, dass ein parallel anzustrengendes Verfahren viel Zeit in Anspruch nehmen würde, womit eine angemessene Fristsetzung nicht möglich und die Hebung des Hindernisses nicht abzusehen sei. Vielmehr darf eine Zurückweisung mit der Begründung, die Hebung des Hindernisses sei nicht absehbar, nur dann erfolgen, wenn die Fallumstände der Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung qualitativ nahekommen und das Fortbestehen des Grundbuchverfahrens zweckwidrig erscheint. Die übliche, unter begründeten Umständen auch überlange Verfahrensdauer, ist vom Grundbuchamt hinzunehmen. Die Anstrengung eines Parallelverfahrens mag viel Zeit in Anspruch nehmen, bietet jedoch Aussicht auf Hebung des Eintragungshindernisses.639 So kommt es, dass bei im Einzelfall besonders problembehafteten zivilprozessualen Ergänzungs- oder Umschreibungsverfahren durchaus eine Zurückweisung verpflichtend sein kann, die Zwischenverfügung dennoch den absoluten Regelfall darstellen wird.640

637  So auch Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 4286; vgl. zur Entstehungsgeschichte BT-Drs. 16/13437, 24. 638  BGH DNotZ 2011, 765, 766 mit Verweis auf die Beschlussempfehlung zum ERVGBG, vgl. BT-Drs. 16/13437, 24. 639  Vgl. zu der Kritik an der in der Rechtsprechung teils sehr zeitigen Annahme dieser Fallgruppe bereits auf S. 119. 640  A. A. OLG München Rpfleger 2012, 140, 141, wobei hier eine zwischenzeitliche Verfahrensanstrengung nicht ersichtlich war, die Gesellschaft zahlreiche Gesellschafter aufwies und hinzukam, dass im Antrag kapitalisierte Zinsen eingerechnet wurden, der Titel hingegen nicht kapitalisierte Zinsen enthielt. Ähnlich OLG München FGPrax 2015, 204, 205, hier waren nach Antragstellung inzwischen drei Monate verstrichen; OLG Frankfurt a. M. BeckRS 2016, 4644. Kritisch auch Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 4286.



§ 6 Zwischenverfügung221

Dagegen könnte als zweiter Einwand für eine Zurückweisungspflicht die Frage gestellt werden, ob die Ergänzung bzw. Umschreibung des Titels eine rückwirkende Hebung des Eintragungshindernisses gewährleistet. Fehlt die Angabe der Gesellschafter wirkt die Ergänzung des Rubrums nach den § 319 ZPO so, als hätte die erneuerte Fassung der Vollstreckung von Beginn an zu Grunde gelegen.641 Bei der Titelumschreibung gem. § 727 ZPO analog müssen hingegen die Grundsätze übernommen werden, die in direkter Anwendung für die Er­ teilung einer Rechtsnachfolgeklausel gelten. Die vollstreckungsrechtlichen Wirkungen der Rechtsnachfolgeklausel gelten naturgemäß erst ab ihrer Erteilung, denn sie vollziehen inzwischen eingetretene materielle Rechtsänderungen erst nach. So liegt die Rechtslage auch in Bezug auf die Folgewirkungen, die die Titelumschreibung in Anbetracht des § 47 Abs. 2 S. 1 GBO für das Grundbuchverfahren hat. Aus diesem Grund hat das Grundbuchamt den Antrag auf Eintragung einer Zwangshypothek zwischenzuverfügen, wenn allein die Gesellschaft im Titel vermerkt und die Gesellschafter im Ergänzungsverfahren erstmalig aufgenommen werden. Hat hingegen eine Veränderung im Gesellschafterbestand stattgefunden, so ist der Antrag zurückzuweisen. Es liegt zwar in beiden Fällen ein grundbuchrechtliches Hindernis vor, jedoch wirkt nur die Titelergänzung zurück, nicht hingegen die Titelumschreibung.642

X. Zwischenergebnis Die Zwischenverfügung ist stets zu erlassen, wenn ein Eintragungshindernis besteht und kein Fall der zwingenden Zurückweisung vorliegt. Erkennt das Grundbuchamt, dass der Eintragung ein zurückweisungspflichtiges Hindernis entgegenstehen könnte, hat es darüber jedoch keine positive Kenntnis, sondern hält es gleichfalls für möglich, dass die Eintragungsvoraussetzung noch nicht nachgewiesen ist, muss differenziert werden, ob der grundbuchamtliche Beibringungsgrundsatz in Bezug auf diesen Ein641  RGZ 90, 228, 231; BGHZ 89, 184, 186; BGH NJW 1985, 742; MüKo/Musielak, ZPO, § 319 Rn. 20; im Kontext dieses Rechtsproblems auch OLG München Rpfleger 2012, 140, 141. 642  Gegen die Zurückweisung spricht hier auch nicht, dass es sich bei § 47 Abs. 2 GBO lediglich eine grundbuchrechtliche Ordnungsvorschrift handelt, die die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für § 899a BGB im Eintragungstext gewährleistet, denn sie formuliert damit implizit auch Anforderungen an die Eintragungs­ unterlagen.

222

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

tragungsumstand voll durchschlägt oder das Eintragungshindernis in Ansehung des besonderen Falles als eine Art Gegenrecht zur Eintragung geltend gemacht werden muss, weil Nachweiserleichterungen greifen. Allein im letzteren Fall ist eine präventive Zwischenverfügung zu erlassen, weil nur die uneingeschränkte Geltung des grundbuchamtlichen Beibringungsgrundsatzes das Risiko des fehlenden Nachweises allein dem Antragsteller auf­ erlegt. Liegt keine Zurückweisungspflicht vor, besteht für das Grundbuchamt kein Ermessensspielraum, obwohl ein solcher vom Gesetzgeber ausdrücklich intendiert war und auch im Gesetzeswortlaut Anklang findet. Kriterien, mit denen ein Entscheidungsspielraum einzugrenzen und das Verhalten des Grundbuchamts rechtssicher zu prognostizieren wären, lassen sich nicht finden. Zudem sprechen verfassungsrechtliche Wertungen für einen ermessensfreien Vorrang der Zwischenverfügung. Sie haben die ursprüngliche Konzeption des historischen Gesetzgebers überholt. Die Zwischenverfügung ist auch einzusetzen, wenn eine Grundbucheintragung gem. § 13 S. 2 GNotKG vom Kostenvorschuss abhängig zu machen ist. Ist nach Fristablauf kein Eingang der Kosten zu verzeichnen, ist der Antrag zurückzuweisen. Die dabei entstehenden Kosten für die Zurückweisung können nicht gem. § 81 Abs. 1 S. 2 FamFG erlassen werden. Zwingender Mindestinhalt der Zwischenverfügung ist die Darstellung der entgegenstehenden Eintragungshindernisse nebst Hebungsmöglichkeiten und Fristsetzung. Fehlt es an diesem Inhalt, ist eine dagegen gerichtete Beschwerde mangels Beschwerdegegenstand als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung ist den Verfahrensbeteiligten bekannt zu geben. Dem Antragsteller ist sie zwingend zuzustellen. Eine allgemeine Befugnis zur Verkürzung oder Verlängerung der gesetzten Frist besteht mit Blick auf die noch immer weitgehend tragfähigen Erwägungen des Gesetzgebers nicht. Allein wenn die Frist zu kurz und damit nicht angemessen i. S. d. § 18 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GBO ist, kann im Abhilfeverfahren nach § 75 GBO verlängert werden. Eine zu lang bemessene Frist kann hingegen nicht verkürzt werden, denn sie ruft beim Antragsteller schutzwürdiges Vertrauen hervor. Eine nachträgliche Fristkürzung im Abhilfeverfahren des § 75 GBO verstieße gegen das Verbot der reformatio in peius. Durch die Zwischenverfügung ist der Antrag bearbeitet, im grundbuchverfahrensrechtlichen Verständnis jedoch noch nicht erledigt, sodass die Bearbeitung nachfolgender konkurrierender Anträge zwischenzeitlich nur durch Amtsvormerkung oder Amtswiderspruch möglich ist. Über die Aufrechterhaltung des Antrags wirkt die Zwischenverfügung ins materielle Recht hinein, indem sie die bevorzugte Rangposition der Verfü-



§ 6 Zwischenverfügung223

gung bzw. ihre Perfektion sichert, den Schutz vor nachträglichen Verfügungsbeschränkungen i. S. d. § 878 BGB bewahrt, den Zeitpunkt des § 892 Abs. 2 BGB modifiziert, das Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers aufrechterhält und den zeitlichen Fixpunkt für die Vornahme eines Rechtsgeschäfts aus dem Blickwinkel unterschiedlicher Rechtsmaterien darstellt. Durch die mit der Zwischenverfügung mögliche Aufrechterhaltung des Antrags wird zuletzt auch die Nachweiswirkung des Europäischen Nachlasszeugnisses im Grundbuchverfahren „eingefroren“. An die eigene Zwischenverfügung ist das Grundbuchamt nicht gebunden. Es kann sich vielmehr entscheiden, die Eintragung doch vorzunehmen, eine Zurückweisung oder eine ergänzende bzw. ersetzende Zwischenverfügung zu erlassen. Eine Korrektur kann das Grundbuchamt auch dann vornehmen, wenn es seine Rechtsauffassung geändert hat. Ist gegen die Entscheidung eine Beschwerde anhängig, muss es sich hierfür auf das Abhilfeverfahren beschränken. Die charakteristische Platzhalterfunktion der Zwischenverfügung ist eng verbunden mit der Eintragung von Schutzvermerken aus § 18 Abs. 2 S. 1 GBO. Mit den Amtseintragungen wird die Bearbeitungsreihenfolge bei schwebenden Grundbuchverfahren rechtssicher gewahrt, auf der anderen Seite jedoch auch ein Stillstand nachfolgender Anträge verhindert. Zur Eintragung des Schutzvermerks ist das Grundbuchamt bei Vorliegen der Voraussetzungen verpflichtet. Ein Absehen von diesem Amtsverfahren ist unzulässig, weil sich die Erwägungen des Gesetzgebers nicht mit dem Argument entkräften lassen, ein einstweiliges Aussetzen des Vollzugs des Zweitantrags sei in vermeintlich unproblematischen Fällen aus Gründen der Arbeitserleichterung recht und billig. Es droht insbesondere dann der Eintritt von Schäden, wenn der Zweitantrag auf Eintragung einer Zwangshypothek nicht vollzogen und zwischenzeitlich ein Ersuchen auf Eintragung eines Insolvenzvermerks eingegangen ist. Ausnahmen von dieser Amtspflicht bestehen nur, wenn die Eintragung eines Schutzvermerks unzulässig ist. Das ist der Fall, wenn durch die endgültige Vollziehung des Erstantrags das zweite Eintragungsverfahren mit zusätzlichen Voraussetzungen erschwert würde sowie wenn die vorbehaltliche Vollziehung der Zweiteintragung zur objektiven Bösgläubigkeit führt und damit einen potentiellen gutgläubigen Erwerb vereitelt. Die Zwischenverfügung ist auch angezeigt, wenn im Verfahren zur Eintragung einer Zwangshypothek grundbuchrechtliche Mängel gegeben sind. Liegen hingegen vollstreckungsrechtliche Mängel vor, ist der Erlass einer nicht rangwahrenden Aufklärungsverfügung nach § 139 ZPO erforderlich. Die Aufklärungsverfügung ist auch dann die rechtmäßige Entscheidungs-

224

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

form, wenn die gerügten Vollstreckungshindernisse nicht rückwirkend heilbar sind, denn die Gefahr einer Rangerschleichung stellt sich hier nicht. Eine Zurückweisung wegen vollstreckungsrechtlicher Mängel darf ferner auch dann nicht ergehen, wenn ein konkurrierender und zugleich vollzugs­ fähiger Antrag eingeht. Dieser „überholt“ den Vollstreckungsantrag unter tele­ologischer Reduktion der Bearbeitungsreihenfolge des § 17 GBO, womit ein Stillstand des Grundbuchs verhindert, jedoch auch der anhaltenden Aufklärungspflicht aus § 139 Abs. 1 ZPO Genüge getan wird. Hat das Grundbuchamt keine Kenntnis darüber, ob Vollstreckungsvoraussetzungen fehlen oder allein noch nicht nachgewiesen sind, muss es eine Aufklärungsverfügung erlassen. Der Fall ist im Prinzip nicht anders zu behandeln als die Konstellation der Unkenntnis über das Vorliegen einer Zurückweisungspflicht im „herkömmlichen“ Grundbuchverfahren, wobei anstelle der Zurückweisung die Aufklärungsverfügung tritt. Eine präventive Zwischenverfügung ist auch hier unzulässig. Eine abweichende Behandlung ist allein angezeigt, wenn das Grundbuchamt sichere Kenntnis vom Vorliegen der vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen hat. Weil der vollstreckungsrechtliche Beibringungsgrundsatz Amtsermittlungen zulässt, darf das Sonderwissen des Grundbuchamts hier berücksichtigt und eine rangwahrende Zwischenverfügung erlassen werden. Treffen vollstreckungs- und grundbuchrechtliche Mängel zusammen, kann solange eine einheitliche Aufklärungsverfügung ergehen, wie die Vollstreckungsvoraussetzungen noch nicht vollständig beigebracht wurden. Tritt letzteres ein, sind die verbliebenen Grundbuchmängel durch eine ersetzende und rangwahrende Zwischenverfügung erneut zu rügen. Ein letztes Problemfeld ergibt sich nach Inkrafttreten des ERVGBG, da § 47 Abs. 2 S. 1 GBO bei Zwangseintragungen zu Gunsten der GbR nunmehr erfordert, dass der Titel auf die einzelnen Gesellschafter lauten und damit auch den aktuellen Gesellschafterbestand ausweisen muss. Zivilprozessuale und grundbuchrechtliche Erfordernisse fallen hier auseinander. Ist § 47 Abs. 2 S. 1 GBO nicht erfüllt, liegt ein grundbuchrechtlicher Mangel vor. Im Fall der Titelergänzung nach § 319 ZPO ist er mit einer Zwischenverfügung, im Falle der Titelumschreibung gem. § 727 ZPO analog mit einer Zurückweisung zu bescheiden, da der Mangel nur in der ersten Variante rückwirkend behoben werden kann.

§ 7 Zurückweisung Die Querschnittsuntersuchung der formellen Entscheidungsformen endet mit der Zurückweisung, die in § 18 Abs. 1 S. 1 Var. 1, S. 2 GBO gesetzlich



§ 7 Zurückweisung225

aufgenommen wurde. Die zentrale Problemstellung der Zurückweisung betrifft ihren Anwendungsbereich, der im Sachzusammenhang mit der Zwischenverfügung bereits erörtert wurde. Er lässt sich dergestalt bestimmen, dass – vom grundsätzlichen und ohne Ermessenserwägungen bestehenden Vorrang der Zwischenverfügung ausgehend – bestimmte Fallgruppen bestehen, die die unmittelbare Zurückweisung des Antrags rechtfertigen: Dies ist unter Zusammenfassung der obigen Erkenntnisse anzunehmen, wenn das Eintragungshindernis nicht oder zumindest nicht rückwirkend behebbar ist, das Eintragungsbegehren also inhaltlich unvollziehbar ist, kein wirksamer Antrag vorliegt, die Eintragungsgrundlage, d. h. Auflassung oder Bewilligung des unmittelbar Betroffenen fehlt oder unwirksam ist, der Abschluss eines materiellen Rechtsgeschäfts aufgegeben werden müsste oder das Grundbuch im Berichtigungsverfahren richtig ist. Ferner besteht eine Zurückweisungspflicht, wenn Schutzvermerke nach § 18 Abs. 2 S. 1 GBO im Fall von Folgeanträgen unzulässig wären oder eine Aussicht auf Hebung des Mangels aus sonstigen Gründen nicht besteht, die qualitativ einer unmöglichen Hebung des Eintragungshindernisses nahestehen sowie grundsätzlich bei mit Vorbehalten versehenen Anträgen.

I. Eintragungshindernis Zum Eintragungshindernis gelten, ergänzend zu den Anforderungen, die die genannten Fallgruppen der Zurückweisung für die Art des Mangels be­ inhalten, die Ausführungen zur Zwischenverfügung.643 Es kommt daher auch hier nicht darauf an, ob das Eintragungshindernis im formellen oder mate­ riellen Recht begründet liegt. Entscheidend ist allein, dass es im Zeitpunkt der Erledigung des Antrags besteht.

II. Inhalt Anders als bei der Zwischenverfügung kann kein Zweifel bestehen, dass die Zurückweisung als Beschluss einzuordnen ist. Obschon sich die Erledigungsbegriffe aus FamFG und GBO nicht vollständig decken, wird der Verfahrensgegenstand mit der endgültigen Ablehnung der begehrten Eintragung im Sinne beider Verfahrensordnungen endgültig erledigt. Die Zurückweisung ist daher eine Endentscheidung i. S. d. § 38 Abs. 1 S. 1 FamFG. Die Mindestanforderungen des FamFG an einen Beschluss greifen also auch hier: Die Zurückweisung, die aus Rubrum, Tenor und Darstellung der 643  Vgl.

hierfür die Ausführungen auf S. 86.

226

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Entscheidungsgründe bestehen muss, enthält gem. § 38 Abs. 2 FamFG neben der Bezeichnung der Beteiligten, ihrer gesetzlichen Vertreter und Bevollmächtigten auch die Bezeichnung des Gerichts und die bei der Entscheidung mitwirkenden Gerichtspersonen. Die Beschlussformel, so gibt es § 18 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GBO vor, enthält den Ausspruch, dass der Antrag zurückgewiesen wird. Auch eine teilweise Zurückweisung ist möglich, wenn dies dem alternativen Begehr des Antragstellers entspricht.644 Die Entscheidung des Grundbuchamts wird durch ihren objektiven Erklärungsgehalt zu einer Zurückweisung. Die Bezeichnung als Zurückweisung ist nicht zwingend, aber wesentliches Indiz für ihr Vorliegen, reicht jedoch bei widersprüchlichen Entscheidungsinhalten unter Umständen nicht aus.645 Die Zurückweisung ist zu begründen. Das ergibt sich für diese Entscheidungsform bereits aus § 18 Abs. 1 S. 1 GBO („unter Angabe der Gründe“) sowie ergänzend aus § 38 Abs. 3 S. 1 FamFG. Die Begründung muss auch eine Erörterung darüber enthalten, warum die Zurückweisung als Entscheidungsform erforderlich war.646 Ein Erlassvermerk gem. § 38 Abs. 3 S. 3 FamFG ist auch bei der Zurückweisung zu fertigen, für die Wirksamkeit des Beschlusses hingegen nicht erforderlich.647 Zuletzt ist gem. § 39 S. 1 FamFG eine Rechtsmittelbelehrung aufzunehmen. Sie muss über das statthafte Rechtsmittel, das für die Bearbeitung zuständige Gericht, seinen Sitz sowie Voraussetzungen hinsichtlich Form und Frist Auskunft geben. Die Zurückweisung ist gem. § 38 Abs. 3 S. 2 FamFG i. V. m. § 12 RPflG zu unterschreiben. Wurde die Zurückweisung maschinell erstellt, reicht auch bei der Übermittlung an die Beteiligten der Vermerk nicht aus, dass das maschinell erstellte Schreiben auch ohne Unterschrift wirksam ist. § 42 S. 1 GBV gilt 644  Meikel/Böttcher,

GBO, § 18 Rn. 50. erscheint etwa der Fall, in dem das Grundbuchamt trotz Feststellung eines nicht behebbaren Mangels eine Frist zu dessen Hebung setzt. Zumindest dann, wenn der objektive Erklärungsgehalt der Entscheidung darauf hinweist, dass eine Zwischenverfügung nicht erfolgen soll, wird man von einer Zurückweisung ausgehen dürfen, vgl. dazu die etwas missverständliche Lösung in KG Rpfleger 2021, 141, in der das Grundbuchamt darauf hingewiesen haben soll, „§ 18 GBO nicht zur Grundlage“ machen zu wollen, was Zwischenverfügung und Zurückweisung gleichermaßen ausschließen würde. 646  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 54. 647  Vgl. zur Wirksamkeit des Beschlusses trotz fehlenden Vermerks OLG München FGPrax 2017, 12, 13; OLG Hamm FamRZ 2018, 613; OLG Düsseldorf FamRZ 2018, 943; MüKo/Ulrici, FamFG, § 38 Rn. 38; Sternal20/Meyer-Holz, FamFG, § 38 Rn. 93; a. A. wohl OLG Bremen FamRZ 2015, 2170, 2171. 645  Problematisch



§ 7 Zurückweisung227

ausdrücklich nur für Zwischenverfügungen und die Mitteilungen nach §§ 55–55b GBO. Wird die Grundakte nicht nur maschinell bearbeitet, sondern elektronisch geführt, wird die Zurückweisung gem. § 140 Abs. 1 S. 1 GBO in elektronischer Form erlassen. In Anlehnung an § 130b ZPO ist die Zurückweisung dann nach § 140 Abs. 1 S. 2 GBO mit dem Namen der ausstellenden Person sowie mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz zu versehen.

III. Bekanntmachung Das Bekanntgabeerfordernis bei der Zurückweisung ergibt sich allein aus ihrer Rechtsnatur als Beschluss. Die Bekanntgabe ist gem. § 40 Abs. 1 FamFG Voraussetzung für ihr Wirksamwerden.648 1. Adressaten Wie schon bei der Zwischenverfügung wird auch für die Zurückweisung diskutiert, ob sie nur dem Antragsteller649 oder auch den sonstigen Beteiligten650 bekannt zu geben ist. Unter Bezugnahme auf die obige Argumentation ist der Beschluss auch den gem. §§ 41 Abs. 1 S. 1, 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG Beteiligten, deren Recht durch das Verfahren unmittelbar betroffen wird, bekannt zu geben. Davon sind im grundbuchverfahrensrechtlichen Duktus diejenigen umfasst, die gem. § 19 GBO als unmittelbar oder mittelbar Betroffene bewilligen müssen, sowie zusätzlich die gem. § 13 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GBO auch nur potentiell Antragsberechtigten, da sich die Zurückweisung anschickt, ihre Rechtsbegünstigung zu vereiteln.651 648  A. A. wohl Wilke, FGPrax 2009, 243, 244, da die Zurückweisung i. S. d. § 15 Abs. 1 FamFG keine Frist in Gang setze. Das Bekanntgabeerfordernis ergibt sich jedoch zwingend aus dem Umstand, dass das FamFG zur Wirksamkeit eines Beschlusses eben jene gem. § 40 Abs. 1 FamFG voraussetzt. Bei dem Bekanntgabeerfordernis der Zwischenverfügung ist § 15 Abs. 1 FamFG insoweit nur ein zusätzlicher Grund, der neben § 40 Abs. 1 FamFG tritt. 649  Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 22; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 21; Schöner/ Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 467. 650  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 39; Demharter, GBO, § 18 Rn. 14; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 57; ders., MittBayNot 1987, 9, 15; Eickmann/Böttcher/ ders., Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 303: Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 560, 555. 651  Vgl. die Ausführungen auf S. 167 zur Anwendbarkeit des § 7 Abs. 2 FamFG im Grundbuchverfahren. Auch hier ist darauf hinzuweisen, dass insbesondere die Be-

228

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Hat ein Notar den Antrag gemäß § 15 Abs. 2 GBO oder kraft ausdrück­ licher Vollmacht für einen oder alle Beteiligten gestellt, erfolgt die Bekanntmachung stellvertretend an ihn.652 2. Zustellungspflicht Auch für die Zurückweisung ist umstritten, ob aus § 41 Abs. 1 S. 2 FamFG eine zwingende Zustellungspflicht an den Antragsteller folgt. Gegen eine Anwendung dieser Ausnahmeregelung wird erneut angeführt, dass mit der Zurückweisung keine Frist in Gang gesetzt werde. Das Grundbuchamt könne jederzeit eine neue Abschrift versenden, sofern die Zurückweisung den Adressaten zuvor nicht erreicht hätte.653 Dem kann nicht gefolgt werden. Im Sinne des Antragstellers ist die Zurückweisung die größtmögliche Abweichung zwischen seinem im Antrag erkennbaren Willen und der grundbuchamtlichen Entscheidung. Die Zustellung dient auch seinen Interessen, von der ablehnenden Entscheidung rechtssicher und unmittelbar Kenntnis nehmen zu können. Schon bei der Zwischenverfügung konnte gezeigt werden, dass bei der Abwägung zwischen der Zustellungspflicht und der Möglichkeit der Aufgabe zur Post vielschichtigere Erwägungen als allein das Ingangsetzen einer ggf. bestehenden Rechtsmittelfrist zu Grunde lagen. Außerdem ist allein das Wirksamwerden des Beschlusses gem. § 40 Abs. 1 FamFG und der damit einhergehenden Antragserledigung für die Bearbeitung von konkurrierenden Folgeanträgen festzustellen.654 Wer entgegen § 41 Abs. 1 S. 2 FamFG nicht von einer Zustellungspflicht ausgeht, wird zumindest in den Fällen, in denen die Bekanntgabe eindeutig zu bestimmen ist, zu Korrekturen gezwungen, die sich mit dem Gesetz nicht erklären lassen.655 willigung dahingehend ausgelegt werden kann, dass der Erklärende an dem weiteren Verlauf des Verfahrens nicht beteiligt werden möchte. Im Kontext der Zurückweisung liegt diese Annahme jedoch weitaus ferner als bei der Zwischenverfügung. 652  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 39; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 57; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 454, 467. 653  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 19 Rn. 39; Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 22; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 22; Wilsch, FGPrax 2009, 243, 244; im Ergebnis auch Demharter, GBO, § 18 Rn. 14. 654  Vgl. die Ausführungen auf S. 169. 655  So wird eine Zustellungspflicht trotz der im Grunde abweichenden Auffassung angenommen, wenn ein Antrag zurückzuweisen ist, der über § 18 Abs. 2 GBO geschützt wurde, weil der Schutzvermerk erst mit Nachweis der Zurückweisung gelöscht werden kann oder allgemein, wenn die Erledigung eines Antrags aufgrund



§ 7 Zurückweisung229

Die Zurückweisung ist dem Antragsteller daher in jedem Fall förmlich zuzustellen.656

IV. Rechtsfolgen Die Folgen der Zurückweisung lassen sich ebenfalls aus materiellrechtlicher und verfahrensrechtlicher Perspektive fassen, wobei sich beide Ebenen häufig bedingen und überschneiden. 1. Materiellrechtliche Perspektive Wie bei der Zwischenverfügung wirkt sich auch die rechtmäßige Zurückweisung nicht unmittelbar auf das materielle Recht aus. Sie wirkt allein über den Umstand, dass die Zurückweisung das Verfahrensverhältnis beendet und damit den Grundbuchantrag rechtlich beseitigt. Die so erzielten Folgen auf das materielle Recht sind häufig gegenteilig zu denen der Zwischenverfügung, erschöpfen sich darin jedoch nicht. a) Wahrung des bevorzugten Rangs Mit der Zurückweisung endet zunächst die rangwahrende Funktion des schwebenden Grundbuchverfahrens. Wird der Antrag zu einem späteren Zeitpunkt wiederholt, gehen inzwischen eingegangene Anträge genauso vor wie bereits im Grundbuch vollzogene Zwischeneintragungen. Bei der existentiellen Konkurrenz ist die beabsichtigte Eintragung unmöglich geworden. Die Erledigung des Antrags gibt das Grundbuch für nachfolgende und endgültige Eintragungen frei.657

nachstehender Anträge nachzuweisen ist, vgl. im Detail zu den vertretenen Aus­ nahmefällen Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 39; Demharter, GBO, § 18 Rn. 14; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 23  f.; Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 34; Zeiser, ­FGPrax 2007, 158. 656  So auch Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 57; Böhringer, BWNotZ 2010, 2, 8; Böttcher, Rpfleger 2011, 53, 61; Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 303; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 154. 657  Achilles/Strecker, GBO, § 18 Rn. 1; Demharter, GBO, § 18 Rn. 17; Güthe/ Triebel, GBO, § 18 Rn. 27: „positive Bedeutung der Zurückweisung“; Habscheid, NJW 1967, 225, 226; Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 291. Bei der „Wiederholung“ des Antrags ist zu differenzieren, ob ein neuer Antrag gestellt wird oder ob das Grundbuchamt mangels Selbstbindung den zunächst beschiedenen Antrag einer neuen Bewertung unterzieht, vgl. dazu S. 242.

230

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

b) Schutz vor nachträglichen Verfügungsbeschränkungen Zwar bleibt die rechtsgeschäftliche Bindungswirkung der §§ 873 Abs. 2, 875 Abs. 2 BGB von der Zurückweisung unberührt658, dennoch entfällt durch die Zurückweisung des Antrags die von § 878 BGB bewirkte Vorverlagerung des Zeitpunkts, in dem die Verfügungsberechtigung vorliegen muss, denn der Antrag ist dafür Tatbestandsvoraussetzung.659 c) Maßgeblicher Zeitpunkt der Gutgläubigkeit Die Vorverlegung des für die Gutgläubigkeit maßgeblichen Zeitpunkts aus § 892 Abs. 2 BGB entfällt ebenfalls mit der Zurückweisung.660 d) Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers Gleiches gilt für das Anwartschaftsrecht, das aufgrund eines Eintragungsantrags des Auflassungsempfängers entstanden ist. Mit dem Anwartschaftsrecht selbst erlöschen sämtliche weitere Rechte an diesem Recht, insbesondere auch ein durch Pfändung oder Verpfändung entstandenes Pfandrecht am Anwartschaftsrecht. In diesem Fall zerschlägt sich auch die Aussicht des Pfandgläubigers, im Falle der Eigentumsumschreibung eine Sicherungshypothek kraft Gesetzes in analoger Anwendung von § 848 Abs. 2 ZPO bei der Pfändung bzw. gem. § 1287 S. 2 BGB analog für den Fall der Verpfändung zu erhalten.661

658  Achilles/Strecker, GBO, § 18 Rn. 3; Demharter, GBO, § 18 Rn. 16; Güthe/ Triebel, GBO, § 18 Rn. 25; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 58; Turnau/Förster, GBO, § 18 II. 2.; Willenbücher, GBO, § 18 Rn. 3; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 468; Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 291; vgl. auch die Motive zum Entwurf einer GBO, 87. 659  OLG München ZIP 2019, 1538, 1541; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 29; KEHE/Volmer, GBO, § 13 Rn. 23; Habscheid, NJW 1967, 225, 226; Alff, RpflStud. 1993, 43, 47. 660  RG HRR 1929 Nr. 384; KG JFG 11, 227, 228; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 29; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 60; MüKo/Schäfer, BGB, § 892 Rn. 54; Alff, RpflStud. 1993, 43, 47. 661  Zum Anwartschaftsrecht BGH DNotZ 1966, 673, 676; zum Recht am Anwartschaftsrecht BGH Rpfleger 1975, 432; daneben Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 29; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 61; Alff, RpflStud. 1993, 43, 47. Allgemein zur Kontroverse um das Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers auf S. 172.



§ 7 Zurückweisung231

e) Vorverlegung des Vornahmezeitpunkts einer Rechtshandlung Mit der Zurückweisung entfällt zudem der Schutz all derjenigen Normen, die in Anbetracht der Dauer des Grundbuchverfahrens den Vornahmezeitpunkt einer immobiliarsachenrechtlichen Verfügung auf den Zeitpunkt der Antragstellung vorziehen. Das gilt im Kontext der Insolvenzanfechtung insbesondere für § 140 Abs. 2 InsO, ferner für den Vollzugszeitpunkt bei einer Schenkungsrückforderung i. S. d. § 529 Abs. 1 Var. 2 BGB, der einmonatigen Vollziehungsfrist im Arrestverfahren aus §§ 929 Abs. 2, 932 Abs. 3 ZPO662 sowie für die Gültigkeitserhaltung eines Europäischen Nachlasszeugnisses zum Nachweis der Erbfolge gem. § 35 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GBO. 2. Grundbuchverfahrensrechtliche Perspektive Der Erlass der Zurückweisung beendet das Grundbuchverfahren. Auf der Hand liegt, dass der Antrag damit i. S. d. § 17 GBO erledigt ist. a) Keine Selbstbindung des Grundbuchamts Wie auch bei der Zwischenverfügung ist das Grundbuchamt nicht an die eigene Rechtsauffassung gebunden, wenn es eine Zurückweisung erlassen hat.663 Die §§ 42, 43, 48 FamFG können diese weit gesteckte Abänderungsbefugnis, die mit dem auf Richtigkeit des öffentlichen Registers gerichteten Verfahrenszweck und dem öffentlichen Vollzugsanspruch gegen das Grundbuchamt zu erklären ist, nicht begründen. Sie umfassen entweder nur die Korrek662  Für die Fristwahrung zur Arrestvollziehung durch Eintragung einer Sicherungshypothek ist der Eingang beim Amtsgericht, nicht hingegen der Eingang beim Grundbuchamt i. S. d. § 13 Abs. 2, 3 GBO erforderlich, vgl. BGH NJW 2001, 1134, 1135; OLG Frankfurt a. M. NJW 2003, 2688; Kindl/Meller-Hannich/Haertlein, ZPO, § 932 Rn. 3; Musielak/Voit/Huber, ZPO, § 929 Rn. 6, § 932 Rn. 2; MüKo/Drescher, ZPO, § 932 Rn. 4; Stein/Jonas/Bruns, ZPO, § 932 Rn. 7; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 932 Rn. 7; Gleußener, Rpfleger 1995, 294 f.; Morvilius, FPR 2013, 382, 390; Hintzen, Pfändung und Vollstreckung im Grundbuch, § 6 Rn. 13; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 2229; a. A. OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 1024; 1997, 781; KG Rpfleger 1991, 126; LG Lübeck Rpfleger 1995, 66, 67. Für die Rangwahrung bleibt freilich der Eingang i. S. d. § 13 Abs. 2, 3 GBO maßgeblich. 663  Arnheim, GBO, § 18 Rn. 33; Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 41; Demharter, GBO, § 18 Rn. 18, 36; Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 26; Hesse/Saage/Fischer, GBO, § 18 Anm. II. 2. a); Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 31; Willenbücher, GBO, § 18 Rn. 7.

232

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

tur von Schreib- und Rechenfehlern sowie anderen offenbaren Unrichtigkeiten oder Ergänzungen der Entscheidung, nicht aber die Entscheidungsabkehr allein aufgrund einer Veränderung in der grundbuchamtlichen Einschätzung der Rechtslage. Die Vorschriften des FamFG werden im Grundbuchrecht daher als lex generalis verdrängt.664 Überwiegend wird angenommen, dass eine Selbstkorrektur der Zurückweisung durch das Grundbuchamt nur auf Antrag oder Beschwerde hin möglich ist.665 Die Bindung des Grundbuchamts an das Verfahrensrecht beinhaltet jedoch, dass eine Korrektur der rechtswidrigen Entscheidung auch von Amts wegen möglich sein muss. Dafür spricht auch, dass es nicht zum Nachteil des Antragstellers gereichen kann, dass der Antrag zunächst rechtswidrig beschieden wurde. Der Antrag ist mit der Zurückweisung zwar erledigt und seine Auswirkungen auf das materielle Recht entfallen. Damit muss nicht zwingend einhergehen, ihn verfahrensrechtlich nicht wieder aufnehmen zu dürfen. Dass er durch eine rechtswidrige Zurückweisung nicht unwiederbringlich verloren ist, wird auch dadurch bekräftigt, dass insbesondere bei der Ermittlung der Antragsreihenfolge auf eben diesen Antrag abgestellt wird, sofern das Rechtsmittelgericht die Zurückweisung des Grundbuchamts ohne neuen Sachvortrag aufhebt. Das Eintragungsverfahren, das nicht kontradiktorisch ist und dem Rechtspfleger am Grundbuchamt ein Abhilferecht zubilligt, muss den Zwecken der vorsorgenden Rechtspflege und den Interessen des Antragstellers unabhängig davon dienen, ob er sein Eintragungsgesuch nach ablehnender Entscheidung nochmals bekräftigt. Der Antragsgrundsatz erfordert also keinen zweiten Antrag auf Korrektur der Entscheidung, sondern ist nur dann konsequent umgesetzt, wenn er bis zur rechtmäßigen Entscheidung fortwährt. Daher ist die Zurückweisung auch keiner materiellen Rechtskraft fähig. Erforderlich ist für eine Selbstkorrektur freilich, dass das Eintragungsbegehren weiterhin dem Willen des Antragstellers entspricht, was durch Auslegung zu ermitteln ist. 664  Vgl. ausführlich zu dieser Argumentation im Rahmen der Zwischenverfügung S. 176. 665  So Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 41; KEHE/Keller, GBO, § 2 Einl. Rn. 63 zu § 48 Abs. 1 S. 2 FamFG; Hesse/Saage/Fischer, GBO, § 18 Anm. II. 2. a) mit Verweis auf § 18 Abs. 1 Hs. 2 FGG a. F.; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 31; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 66; Predari, GBO, § 18 Anm. 4 ab Bekanntgabe der Entscheidung; Thieme, GBO, § 18 Anm. 5 ebenfalls mit Verweis auf § 18 Abs. 1 Hs. 2 FGG a. F.; du Chesne, ZZP 41 (1911), 115, 122 f.; a. A. Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 26; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 468; Turnau/Förster, GBO, § 18 II. 2.; zumindest ohne ausdrücklichen Hinweis auf ein Antragserfordernis Demharter, GBO, § 18 Rn. 18.



§ 7 Zurückweisung233

Dass eine Selbstkorrektur von Amts wegen möglich ist, sofern die Eintragung nicht in der Zwischenzeit mit einem neuen, in seinen Grundlagen ergänzten Antrag begehrt wird, ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte. So heißt es in den Motiven, dass die „ablehnende Entscheidung […] überhaupt nicht eine Feststellung der Unzulässigkeit der Eintragung, durch welche die Behörde sich selbst bände, sondern […] einfach die Verweigerung einer thatsächlichen Maßnahme“ enthält, womit „auch eine Verbesserung von Amtswegen […] der rechtspolizeilichen Natur der Angelegenheit“ entspreche und besonders ausgeschlossen sein müsste, wenn sie nicht statthaft sein solle.666 Auch ein Rekurs auf § 48 Abs. 1 S. 2 FamFG ist nicht möglich, da die grundbuchamtliche Befugnis zur Selbstkorrektur die Vorschriften des FamFG wie erörtert verdrängt. Es wäre widersprüchlich, § 48 Abs. 1 S. 2 FamFG anzuwenden, wenn die dadurch ermöglichte Entscheidungskorrektur die Reichweite der grundbuchverfahrensrechtlichen Selbstberichtigung nicht legitimieren kann, von der auch die bloße Änderung der Rechtsansicht umfasst ist.667 Sobald gegen die rechtswidrige Entscheidung hingegen ein Beschwerdeverfahren anhängig gemacht wurde, ist eine Korrektur innerhalb des Eintragungsverfahrens entgegen der allgemeinen Auffassung668 wie auch bei der Beschwerde gegen die Zwischenverfügung nicht mehr möglich. Mit der Abhilfemöglichkeit aus § 75 GBO wurde ein spezielles Verfahrensinstrument geschaffen, das bei einer selbstständigen Korrektur außerhalb des Verfahrens unterlaufen wäre. Ein solches Nebeneinander von Eintragungs- und Beschwerdeverfahren wäre nur wenig praktikabel. Die Selbstbindung des Grundbuchamts an die Zurückweisung tritt also entgegen der herrschenden Ansicht nicht erst mit Entscheidung des Rechtsmittelgerichts, sondern in dem Moment ein, in dem das Grundbuchamt der Beschwerde nicht abgeholfen und die Entscheidung an das Oberlandesgericht weitergereicht hat.669 666  Motive zum Entwurf einer GBO, 87; dem folgend Arnheim, GBO, § 18 Rn. 33; relativierend hingegen Predari, GBO, § 18 Anm. 4. 667  Genau das ermöglicht das FamFG jedoch nicht, vgl. dazu OLG Stuttgart NJWRR 2011, 507, 508; Haußleiter/Gomille, FamFG, § 48 Rn. 4; MüKo/Ulrici, FamFG, § 48 Rn. 12; a. A. LG Wuppertal BeckRS 2016, 6329; wohl auch Sternal/Jokisch, FamFG, § 48 Rn. 15. Dennoch ausdrücklich für eine Übertragung des § 48 Abs. 1 S. 2 FamFG auf das Grundbuchrecht bei zurückgewiesenen Anträgen KEHE/Keller, GBO, § 2 Einl. Rn. 63. 668  Demharter, GBO, § 18 Rn. 18; Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 26; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 66; in die hier vertretene Richtung bereits Arnheim, GBO, § 18 Rn. 33. 669  Vgl. dazu die ausführliche Begründung im Kontext der Zwischenverfügung auf S. 176.

234

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

b) Kosten Für die Zurückweisung sieht KV Nr. 14400 GNotKG eine Gebühr i. H. v. 50 % der für die Vornahme des Geschäfts bestimmten Gebühr vor, wobei die Mindestgebühr 15 € und die Höchstgebühr 400 € beträgt. Sie vermindert sich gem. KV Nr. 14401 GNotKG bei vorheriger Zurücknahme des Antrags.

V. Verstoß gegen Zurückweisungspflicht Liegt eine Fallgruppe der zwingenden Zurückweisung vor und erlässt das Grundbuchamt dennoch eine Zwischenverfügung, geht von ihr kein schützenswertes Vertrauen aus. Die Antragswirkungen greifen ungeachtet der Zwischenverfügung erst ein, wenn dem Grundbuchamt der ergänzende Vortrag zugeht, durch den der Antrag vollzugsfähig wird.670 Das setzt indes voraus, dass die Erkenntnis von der Zurückweisungspflicht beim Grundbuchamt zwischen dem Erlass der Entscheidung und der Hebung des Hindernisses reift, da die ansonsten zu Unrecht aufrechterhaltene Bearbeitungsreihenfolge nach Hebung der Mängel durch die Eintragung im materiellen Recht fortwirkt. Der verfahrensrechtliche Ordnungsverstoß allein hätte zumindest keine Grundbuchunrichtigkeit zur Folge.671 Auch die sonstigen Rechtsfolgen der Zwischenverfügung, die nicht die Bearbeitungsreihenfolge betreffen, greifen erst nach Hebung der bestehenden Mängel. Das betrifft zunächst den Schutz vor nachträglichen Verfügungsbeschränkungen gem. § 878 BGB und die Verschiebung des Gutglaubenszeitpunkts aus § 892 Abs. 2 BGB. Werden unter fehlerhafter Anwendung dieser Vorschriften Eintragungen im Grundbuch vorgenommen, weil die Zurückweisungspflicht weiter unerkannt bleibt, droht hier hingegen die Unrichtigkeit des Grundbuchs, weil der Verfahrensfehler über den aufrecht erhaltenen Antrag als Tatbestandsvoraussetzung ins materielle Recht hineinwirkt. Auch die Verschiebung des Vornahmezeitpunkts von Rechtshandlungen i. S. d. § 140 Abs. 2  InsO, § 529 Abs. 1 Var. 2  BGB und §§ 929 Abs. 2, 932 670  KG JFG 14, 444, 446 f.; OLG München Rpfleger 2017, 532, 533; Demharter, GBO, § 18 Rn. 8; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 31a; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 49; Eickmann/Böttcher/ders., Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 304; wobei mit den vorgenannten Stimmen fingiert wird, der Eintragungsantrag gelte erst mit Vollzugsreife als gestellt. Angesichts des klaren Wortlauts in § 13 Abs. 2 S. 2 GBO ist es methodenehrlicher, die Antragswirkungen bis zu diesem Zeitpunkt teleologisch zu reduzieren, vgl. dazu bereits im Rahmen das gleichliegenden Problems bei Erlass einer Aufklärungsverfügung S. 206. 671  Für die Folgen informellen Handelns anstelle einer Zurückweisung vgl. S. 269.



§ 7 Zurückweisung235

Abs. 3 ZPO greift erst mit Eingang des ergänzenden Grundbuchvortrags.672 Wiederum ist die Kenntnis von der Zurückweisungspflicht entscheidend, damit aus der Perspektive anderer Rechtsmaterien keine fehlerhaften Schlüsse gezogen werden. Leitet der Auflassungsempfänger ein angebliches Anwartschaftsrecht vom vermeintlichen Bestand des zurückweisungspflichtigen, jedoch mit Zwischenverfügung bedachten Antrags ab und wird dieses übertragen oder verpfändet, laufen derartige Verfügungen ins Leere. Ein gutgläubiger Zweiterwerb des Anwartschaftsrechts ist aufgrund der fehlenden Eintragungsfähigkeit und damit mangels Rechtsscheins ohnehin nicht möglich.673

VI. Rechtsmittel Die Zurückweisung ist eine Entscheidung des Grundbuchamts. Daher ist die Beschwerde gem. § 71 Abs. 1 GBO statthaftes Rechtsmittel.674 Gegenstand der Beschwerde ist die Frage, ob der gestellte Eintragungsantrag begründet ist, vgl. § 69 Abs. 1 S. 1 FamFG. Anders als der Bundesgerichtshof ist das Oberlandesgericht gem. § 68 Abs. 3 S. 1 FamFG neue Tatsacheninstanz und kann sich damit nicht darauf zurückziehen, die im Beschluss ersichtliche Begründung abzuarbeiten, sondern muss umfassend prüfen, ob und wenn ja welche Eintragungshindernisse bestehen. Entsprechend kann es das Grundbuchamt zur Zwischenverfügung oder Eintragung anweisen, selbst eine Zwischenverfügung erlassen oder die Beschwerde zurückweisen.675 672  Wobei bei der Arrestvollziehung abweichend der Eingang beim Amtsgericht maßgeblich ist, vgl. BGH NJW 2001, 1134, 1135; OLG Frankfurt a. M. NJW 2003, 2688; Kindl/Meller-Hannich/Haertlein, ZPO, § 932 Rn. 3; Musielak/Voit/Huber, ZPO, § 929 Rn. 6, § 932 Rn. 2; MüKo/Drescher, ZPO, § 932 Rn. 4; Stein/Jonas/ Bruns, ZPO, § 932 Rn. 7; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 932 Rn. 7; Gleußener, Rpfleger 1995, 294 f.; Morvilius, FPR 2013, 382, 390; Hintzen, Pfändung und Vollstreckung im Grundbuch, § 6 Rn. 13; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 2229; a. A. OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 1024; 1997, 781; KG Rpfleger 1991, 126; LG Lübeck Rpfleger 1995, 66, 67. Für die Rangwahrung bleibt freilich der Eingang i. S. d. § 13 Abs. 2, 3 GBO maßgeblich. 673  BeckOGK/Weber, BGB, Stand: 01.02.2022, § 925 Rn. 209; Erman/Artz, BGB, § 925 Rn. 61; Grüneberg/Herrler, BGB, § 925 Rn. 26; MüKo/Ruhwinkel, BGB, § 925 Rn. 42; RGRK/Augustin, BGB, §§ 925, 925a Rn. 85; Staudinger/Diehn, BGB, § 925 Rn. 129; Hager, JuS 1991, 1, 5; Tetenberg, Das Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers, 143. 674  Zuständigkeit und allgemeine Voraussetzungen der Beschwerde bleiben davon unberührt, ob sie sich gegen die Zurückweisung oder die Zwischenverfügung richtet, vgl. dazu grundlegend auf S. 182. 675  BayObLG NJW-RR 2004, 810, 811; Bauer/Schaub/Budde, GBO, § 77 Rn. 22; Demharter, GBO, § 77 Rn. 17, 23 ff.; Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 26; Lemke/Gott-

236

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Die gegen die Zurückweisung erhobene Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung676, wie sich im Umkehrschluss aus § 76 Abs. 3 GBO ergibt. Ein unmittelbarer Zugriff auf die Buchlage ist allein durch eine einstweilige Anordnung gem. § 76 Abs. 1 GBO möglich. Darin kann das Beschwerdegericht dem Grundbuchamt die Eintragung einer Vormerkung oder eines Widerspruchs aufgeben oder die Vollziehung der gegenständlichen Entscheidung aussetzen. Bis zum Zeitpunkt der Eintragung derartiger Schutzvermerke bleibt der Antragsteller vor der zwischenzeitlichen Vollziehung nachfolgender Anträge ungeschützt. Dass die Wirkungen seines Antrags für den Fall der Begründetheit seiner Beschwerde wieder aufleben können, verhindert zumindest nicht, dass Eintragungen im Grundbuch unterdessen möglich sind und damit ein nachrangiger Antragsteller die bevorzugte Rangposition bzw. bei existentieller Konkurrenz die Möglichkeit zur Perfektion der Verfügung erhält.677 Wie ein solches Wiederaufleben des Antrags angesichts der zahlreichen Folgewirkungen der Zurückweisung auf das materielle Recht genau zu fassen ist, macht eine Differenzierung dahingehend notwendig, ob die Entscheidung zur Zurückweisung ursprünglich rechtswidrig, mithin keine Fallgruppe der zwingenden Zurückweisungspflicht vorlag, oder rechtmäßig war, sich die Begründetheit der Beschwerde also nur dadurch ergibt, dass der Antragsteller im Rechtsmittelverfahren einen neuen Sachvortrag geleistet hat, durch den der Erlass einer Zurückweisung zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde nicht mehr gerechtfertigt ist. Ein solches verspätetes Vorbringen hat das Beschwerdegericht zu berücksichtigen, da zur Vereinfachung und Kostenersparnis678 die aktuelle Sach- und Rechtslage Grundlage der instanzgerichtlichen Rechtsfindung ist, vgl. § 74 GBO.

wald, GBO, § 77 Rn. 24; Meikel/Schmidt-Räntsch, GBO, § 77 Rn. 11 f.; Predari, GBO, § 18 Anm. 4; Ilg, RpflStud. 2017, 50, 54; Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 46. Gegen eine eigene Befugnis des OLG zum Erlass einer Zwischenverfügung du Chesne, ZZP 41 (1911), 115, 138 ff.; ders., Der Prozeßgang des formalen Grundbuchrechts, 31 f. mit Verweis auf den Wortlaut des § 18 Abs. 1 GBO („so hat das Grundbuchamt“) sowie auf den Umstand, dass in § 76 Abs. 1 GBO eine dem § 18 Abs. 2 GBO ähnliche Vorgehensweise für das Beschwerdegericht ausdrücklich kodifiziert worden ist. 676  Meikel/Böttcher, GBO, §  18 Rn.  154; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 502; Böttcher, MittBayNot 1987, 65, 69; Kretzschmar, Einführung in das Grundbuchrecht, 55. 677  RGZ 135, 378, 385; BGH DNotZ 1966, 673, 676; BayObLG Rpfleger 1983, 101, 102; Demharter, GBO, § 18 Rn. 17; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 63; Kleist, MittRhNotK 1985, 133, 144; Ilg, RpflStud. 2017, 50, 54. 678  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 227.



§ 7 Zurückweisung237

1. Rechtsfolgen bei ursprünglich rechtswidriger Entscheidung Ergibt sich die Begründetheit der Beschwerde außerhalb des Anwendungsbereichs des § 74 GBO, war die Zurückweisung also bereits zum Zeitpunkt der grundbuchamtlichen Entscheidung rechtswidrig, greift das Wiederaufleben des Antrags umfassend ein. a) Bearbeitungsreihenfolge Für die Bearbeitungsreihenfolge folgt daraus, dass die Erledigungswirkung der Zurückweisung rückwirkend entfällt und der rechtsfehlerhaft beschiedene Antrag so zu behandeln ist, als wäre die Zurückweisung nie ergangen. Wie erörtert ist die Wiederherstellung der „ursprünglichen“ Bearbeitungsreihenfolge nur insoweit möglich, wie Zwischeneintragungen noch nicht vollzogen wurden.679 Das Wiederaufleben der Antragswirkungen kann, wenn mehr als zwei Anträge vorliegen, relative Rangverhältnisse zur Folge haben, etwa wenn der Erstantrag ursprünglich rechtswidrig zurückgewiesen, der Zweitantrag mit einer Amtsvormerkung gem. § 18 Abs. 2 S. 1 Var. 1 GBO nur vorläufig eingetragen, der dritte Antrag sodann vollzogen, nunmehr die Zurückweisung des Erstantrags rückwirkend aufgehoben und zuletzt die vorläufige zweite Eintragung in eine endgültige umgewandelt wurde. Aus der Sicht des Erstantrags wäre der dritte Antrag wegen des zwischenzeitlichen Vollzugs vorrangig. Dem Zweitantrag käme jedoch nur ein Nachrang zu, da das Wiederaufleben der eigenen Antragswirkung vor der Umwandlung des Schutzvermerks in eine endgültige Eintragung erfolgte (Rangverhältnis: Drei vor Eins vor Zwei). Aus der Perspektive des Zweitantrags würde ein Wiederaufleben des Erstantrags durchgreifen, die Sicherungswirkung der Amtsvormerkung würde jedoch den Vorrang gegenüber dem dritten Antrag begründen (Rangverhältnis: Eins vor Zwei vor Drei). Für den dritten Antrag ginge der Zweitantrag wegen der Amtsvormerkung vor, der erste hat jedoch Nachrang, da das Wiederaufleben nach der eigenen Eintragung eingreift (Rangverhältnis: Zwei vor Drei vor Eins).680 679  RGZ 135, 378, 385; BGHZ 45, 186, 191; BayObLG Rpfleger 1983, 101 f.; Bauer/Schaub/Kössinger, GBO, § 18 Rn. 42; Demharter, GBO, § 74 Rn. 12; Güthe/ Triebel, GBO, § 18 Rn. 26; Hesse/Saage/Fischer, GBO, § 74 Anm. III 2; KEHE/Sternal, GBO, § 75 Rn. 15; Alff, RpflStud. 1993, 43, 47 f.; Oberneck, Reichsgrundbuchrecht, 270. 680  Zur Auflösung von relativen Rangverhältnissen mit der „Herfurth’schen Formel“ Herfurth, DGWR 1936, 156 f. Beispiel nach Alff, RpflStud. 1993, 43, 48.

238

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

b) Schutz vor nachträglichen Verfügungsbeschränkungen Das Wiederaufleben des Antrags reaktiviert auch die Wirkung des § 878 BGB.681 Zwischenzeitlich eingetragene Verfügungsbeeinträchtigungen stehen der Eintragung nicht entgegen, sofern diese angesichts einer veränderten Buchlage noch vollziehbar ist.682 c) Maßgeblicher Zeitpunkt der Gutgläubigkeit Ebenso liegt die Rechtslage bei der Verschiebung des Zeitpunkts der Gutgläubigkeit aus § 892 Abs. 2 BGB. Ohne neuen Sachvortrag bleibt der Zeitpunkt der Antragstellung für die Bewertung, ob dem Erwerber die Unrichtigkeit des Grundbuchs bekannt ist, maßgeblich.683 d) Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers Problematisch ist die Behandlung eines Anwartschaftsrechts des Auflassungsempfängers, das nicht mittels Eintragung einer Eigentumsvormerkung, sondern aufgrund des Erwerberantrags auf Eigentumsumschreibung entstanden ist. Ob ein Anwartschaftsrecht ebenfalls an dem Wiederaufleben des Antrags teilnimmt, mit der erfolgreichen Beschwerde also rückblickend so zu ver­ fahren ist, als hätte das Anwartschaftsrecht in seiner ursprünglichen Form durchgehend bestanden, oder ob mit der Beschwerdeentscheidung ein neues Anwartschaftsrecht entsteht, wird unterschiedlich bewertet. Als verkehrs­ fähige Vorstufe zum Eigentum geht mit dieser Frage insbesondere einher, ob Rechte Dritter, die bei der Übertragung oder Verpfändung ebenso wie bei der Pfändung des Anwartschaftsrechts entstanden sind, ebenfalls fortbestehen oder nach Wirksamwerden der Beschwerdeentscheidung neu zu begründen sind. Beim pfandrechtlichen Zugriff hängt davon ferner ab, ob mit wirksamer Eigentumsumschreibung kraft Gesetzes gem. § 848 Abs. 2 S. 2 ZPO analog

681  BGHZ 136, 87, 91; KG FGPrax 2017, 197, 198; Demharter, GBO, § 13 Rn. 10, § 18 Rn. 17; Grüneberg/Herrler, BGB, § 878 Rn. 14; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 30; KEHE/Volmer, GBO, § 13 Rn. 23; Prütting/Wegen/Weinreich/Huhn, BGB, § 878 Rn. 13; Soergel/Stürner, BGB, § 878 Rn. 5; Ertl, Rpfleger 1980, 41, 43; Kleist, MittRhNotK 1985, 133, 143 f.; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 119. 682  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 59; Ertl, Rpfleger 1980, 41, 43; Alff, RpflStud. 1993, 43, 48. 683  Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 30; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 60; Ertl, Rpfleger 1980, 41, 44; Alff, RpflStud. 1993, 43, 49.



§ 7 Zurückweisung239

bzw. gem. § 1287 S. 2 BGB analog eine Sicherungshypothek entsteht oder zuvor eine erneute Pfändung bzw. Verpfändung notwendig wird.684 Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Pfändung des Anwartschaftsrechts beendet ist, nachdem der Eintragungsantrag zurückgewiesen wurde.685 Wenn daraufhin ein gänzlich neuer Antrag gestellt und ein zweites Grundbuchverfahren begonnen wird, wie es sich in dem entschiedenen Fall abspielte, ist dieses Ergebnis einleuchtend. Ein Rückschluss auf die hier beschriebene Konstellation, in der das Grundbuchverfahren auf Basis des ursprünglichen Antrags fortgeführt wird, kann daraus aber nicht gezogen werden.686 Nur konsequent erscheint es, mit dem Antrag auch das Anwartschaftsrecht als fortbestehend zu behandeln. Eine abweichende Behandlung zu den zuvor diskutierten Wirkungen des Wiederauflebens ist auch dadurch nicht angezeigt, dass mit dem Fortbestand des Anwartschaftsrechts mittelbar auch Rechte Dritter an dem Recht geschützt sind. Auch sie sind Beteiligte des Grundbuchverfahrens und dürfen durch die rechtswidrige Bearbeitungspraxis des Grundbuchamts keine Rechtsnachteile erfahren. Indiziell mag dieses Ergebnis ebenfalls von der Argumentation getragen werden, dass ein Anwartschaftsrecht, dass durch eine rechtsfehlerhafte Zurückweisung endgültig erlischt, nicht den Anforderungen entspräche, deren Bestehen für diese verkehrsfähige Vorstufe gefordert wird, da sein Erstarken noch von der rechtsfehlerfreien Eintragung durch das Grundbuchamt abhängt.687 Das ließe hingegen auch den Schluss zu, dass ein Anwartschaftsrecht in der Konstellation abzulehnen ist, in der es allein auf dem Umschreibungsantrag des Auflassungsempfängers basiert. Weiterhin ist die Abhängigkeit des Erstarkens von der Eintragung die letzte Stufe, die das Anwartschaftsrecht noch vom Eigentum unterscheidet. Die Abhängigkeit von der Bearbeitungspraxis ist das dem Anwartschaftsrecht immanente Risiko. Damit leben Anwartschaftsrecht und an ihm bestehende Rechte vollständig wieder auf, wenn die Zurückweisung im Rechtsmittelverfahren ohne neuen Sachvortrag aufgehoben wurde.688 684  Zur allgemeinen Kontroverse um das Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers vgl. S. 230; vgl. ausführlich zur Pfändung und Verpfändung Bohlsen, ZfIR 2017, 130 ff. 685  BGH Rpfleger 1975, 432. 686  So aber wohl Münzberg, in: FS Schiedermair, 439, 443 Fn. 13. 687  Ertl, Rpfleger 1980, 41, 49; Alff, RpflStud. 1993, 43, 49. 688  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 61; Ertl, Rpfleger 1980, 41, 49; Alff, RpflStud. 1993, 43, 49.

240

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

e) Vorverlegung des Vornahmezeitpunkts einer Rechtshandlung Der Grundsatz, dass mögliche Folgewirkungen einer rechtswidrigen Zurückweisung umfassend einzuholen sind, setzt sich auch bei Anwendung derjenigen Normen fort, die den Zeitpunkt für die Vornahme einer Rechtshandlung auf den Zeitpunkt der Antragstellung vorverlegen. Das betrifft § 140 Abs. 2 InsO im Kontext der Insolvenzanfechtung, den Vollzugszeitpunkt bei einer Schenkungsrückforderung i. S. d. § 529 Abs. 1 Var. 2 BGB, die einmonatige Vollziehungsfrist im Arrestverfahren aus §§ 929 Abs. 2, 932 Abs. 3 ZPO689 und auch das „Einfrieren“ der Gültigkeit eines Europäischen Nachlasszeugnisses zum Nachweis der Erbfolge gem. § 35 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GBO. Mit der Aufhebung des Zurückweisungsbeschlusses ist im Kontext dieser Normen wiederum auf den ursprünglichen Antragszeitpunkt abzustellen. f) Kosten Hebt das Beschwerdegericht die Zurückweisung auf, entfällt dieser Beschluss auch als Voraussetzung für die Kosten, die in KV Nr. 14400 GNotKG für eine Zurückweisung vorgesehen sind. Wurden derartige Kosten bereits eingefordert und gezahlt, sind sie zu erstatten, vgl. § 28 GNotKG.690 2. Rechtsfolgen bei ursprünglich rechtmäßiger Entscheidung Ergibt sich die Begründetheit der Beschwerde aufgrund neuer Tatsachen oder Beweise i. S. d. § 74 GBO, war also die ursprüngliche Entscheidung des Grundbuchamts ex ante rechtmäßig, greift ein Wiederaufleben des Antrags nicht ein. Obgleich die GBO hierfür keine ausdrücklichen Vorgaben enthält, ergibt sich dieser Grundsatz aus der gesonderten Ausweitung des Beschwerdegegenstands in § 74 GBO sowie unter Rekurs auf die den Antragswirkun689  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 62; Alff, RpflStud. 1993, 43, 50; vgl. zur Fristwahrung durch Eingang beim Amtsgericht BGH NJW 2001, 1134, 1135; OLG Frankfurt a. M. NJW 2003, 2688; Kindl/Meller-Hannich/Haertlein, ZPO, § 932 Rn. 3; Musielak/Voit/Huber, ZPO, § 929 Rn. 6, § 932 Rn. 2; MüKo/Drescher, ZPO, § 932 Rn. 4; Stein/Jonas/Bruns, ZPO, § 932 Rn. 7; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 932 Rn. 7; Gleußener, Rpfleger 1995, 294 f.; Morvilius, FPR 2013, 382, 390; Hintzen, Pfändung und Vollstreckung im Grundbuch, § 6 Rn. 13; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 2229; a. A. OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 1024; 1997, 781; KG Rpfleger 1991, 126; LG Lübeck Rpfleger 1995, 66, 67. Für die Rangwahrung bleibt freilich der Eingang i. S. d. § 13 Abs. 2, 3 GBO maßgeblich. 690  Alff, RpflStud. 1993, 43, 47 zur insoweit vergleichbaren, jedoch inzwischen überholten Rechtslage nach § 130 Abs. 1 KostO.



§ 7 Zurückweisung241

gen gemeinsam zu Grunde liegende Wertung, den Antragsteller zu schützen, weil er die Voraussetzungen der Eintragung zu diesem Zeitpunkt so umfassend vorgetragen hat, dass die Vollendung des Rechtserwerbs weitestgehend nur noch von der Bearbeitung des Grundbuchamts abhängt. Die Fallgruppe der Zurückweisung, deren Voraussetzung zum Zeitpunkt der Antragstellung vorlag, macht deutlich, dass der mehraktige Verfügungstatbestand noch nicht so weit fortgeschritten war, dass dieser rückwirkende Schutz zu rechtfertigen wäre. Als eine Art Rückausnahme wird ein Wiederaufleben trotz des entscheidungserheblichen Vorbringens neuer Tatsachen oder Beweise mit Recht angenommen, wenn das Grundbuchamt den Beteiligten zuvor Gelegenheit hätte geben müssen, eben jene Tatsachen oder Beweise vorzutragen.691 Auch dann hätte die Zurückweisung nicht ergehen dürfen. a) Bearbeitungsreihenfolge Entsprechend ist für die Bearbeitungsreihenfolge nicht auf den Zeitpunkt des Erstantrags abzustellen. Das folgt nicht nur aus dem Telos der Antragswirkungen, sondern wurde auch in der Genese als selbstverständlich vorausgesetzt. So heißt es in der Denkschrift bei der Erörterung der im späteren § 74 GBO ausgeweiteten Entscheidungsgrundlage: „Dabei versteht es sich von selbst, daß, wenn einem zurückgewiesenen Antrag in der Beschwerde­ instanz auf Grund der neuen Tatsachen und Beweise stattgegeben wird, der Entscheidung des Beschwerdegerichts rückwirkende Kraft nicht zukommt“692. Vielmehr ist die Beschwerde gegen die Zurückweisung als neuer Antrag auszulegen.693 Da der Antrag gem. § 13 Abs. 2 S. 1 GBO beim Grundbuchamt einzugehen hat, sollte die Beschwerde für diesen Fall gem. § 73 Var. 1 GBO ebendort eingelegt werden. Wurde die Beschwerde unmittelbar vor dem Beschwerdegericht gem. § 73 Var. 2 GBO erhoben, so ist als Antragszeitpunkt der Zeitpunkt festzuhalten, in dem die Beschwerde beim Grundbuchamt nach Übersendung durch das Oberlandesgericht eingegangen ist.694 691  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 64; KEHE/Sternal, GBO, § 75 Rn. 16; Kleist, MittRhNotK 1985, 133, 144; Alff, RpflStud. 1993, 43, 50 f. 692  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 176; worauf auch das KGJ 52, 120, 122 f. sowie Alff, RpflStud. 1993, 43, 51 hinweisen. 693  BGHZ 27, 310, 317; 136, 87, 93; LG Köln MittRhNotK 1985, 216, 217; Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 17 Rn. 10; KEHE/Sternal, GBO, § 75 Rn. 16. 694  BGHZ 27, 310, 317; Demharter, GBO, § 13 Rn. 10, § 18 Rn. 17, § 74 Rn. 13; Soergel/Stürner, BGB, § 878 Rn. 5; Alff, RpflStud. 1993, 43, 51. Insofern ist es durchaus problematisch, von „eingeschränkter Rückwirkung“ zu sprechen, denn eine

242

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

b) Schutz vor nachträglichen Verfügungsbeschränkungen Durch den entscheidungserheblichen nachträglichen Sachvortrag ist auch die Wirkung des § 878 BGB eingeschränkt. Der Schutz vor nachträglichen Verfügungsbeeinträchtigungen ist mangels Antrag solange ausgesetzt, bis der Antragsteller die fehlenden Eintragungsvoraussetzungen nachgewiesen hat. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Wiederaufleben, besser gesagt das Entstehen der Schutzwirkung aus § 878 BGB, ist der Eingang eines neuen Sachvortrags beim Grundbuchamt, da der Abschluss des Grundbuchverfahrens sodann allein in der Hand des Gerichts liegt.695 Dem Gedanken, die Schutzwirkung des § 878 BGB auch auf die mit neuem Sachvortrag begründete Beschwerde auszuweiten, ist der Bundesgerichtshof mit Recht entgegengetreten: Zwar spricht der Wortlaut des § 878 BGB nicht dagegen, denn es kommt allein auf das Verständnis der Frage an, wann ein Antrag in diesem Sinne besteht. Jedoch wird im Einklang mit der Genese deutlich, dass allein vor der Verfahrenspraxis des Grundbuchamts geschützt werden soll. Eine Ausweitung der Rückwirkung auf die Grundbuchbeschwerde mit neuem Sachvortrag würde bedeuteten, den Schutz des § 878 BGB auch auf Fälle auszuweiten, in denen der Verfahrensverlauf auf den Antragsteller selbst zurückzuführen ist.696 c) Maßgeblicher Zeitpunkt der Gutgläubigkeit Umstritten ist ferner, ob die Rechtslage bei der Verschiebung des Zeitpunkts der Gutgläubigkeit aus § 892 Abs. 2 BGB genauso liegt, ob also für die Kenntnis des Erwerbers von der Unrichtigkeit der Zeitpunkt maßgeblich ist, in dem der neue Sachvortrag beim Grundbuchamt eingegangen ist.697 Rückwirkung findet in diesem Fall gar nicht statt. Die Wirkungen des Antrags in Form der Beschwerdeschrift ergeben sich ohne weiteres aus dem Gesetz. 695  Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 30; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 59; Alff, RpflStud. 1993, 43, 51. 696  Ausführlich BGHZ 136, 87, 90 ff. Gegen dieses Verständnis spricht ebenso wenig der Umstand, dass der im Entwurf der zweiten Kommission vorgesehene Zusatz, § 878 BGB finde nach einer Zurückweisung durch das Grundbuchamt keine Anwendung, gestrichen wurde, da davon auch der Fall der ohne neuen Sachvortrag begründeten Beschwerde umfasst gewesen sein könnte, vgl. BGHZ 136, 87, 91 f. Zum Verfahrenszweck ferner RGZ 135, 378, 381 f.; BGHZ 9, 250, 252 f.; RGRK/ Augustin, BGB, § 878 Rn. 1; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 119. 697  So Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 60; MüKo/Schäfer, BGB, § 892 Rn. 54; Staudinger/Picker, BGB, § 892 Rn. 205; Alff, RpflStud. 1993, 43, 52; Gerhardt, JZ 1998, 159 f.; ohne Differenzierung BeckOGK/Hertel, BGB, Stand: 15.04.2021, § 892 Rn. 84.



§ 7 Zurückweisung243

Trotz der erneuerten Entscheidungsgrundlage wird hier teilweise eine vollständige Rückwirkung der Aufhebungsentscheidung angenommen. § 892 Abs. 2 BGB schütze den gutgläubigen Erwerb über die Unbeachtlichkeit nachträglicher Bösgläubigkeit während des Grundbuchverfahrens ungeachtet der Frage, ob das Verfahren allein wegen der Bearbeitungspraxis des Grundbuchamts oder maßgeblich durch das unzureichende Beibringen der Eintragungsvoraussetzungen fortdauere. Es könne keinen Unterschied machen, ob das Hindernis noch im Grundbuchverfahren oder erst im Rechtsmittelverfahren behoben würde.698 Es ist jedoch inkonsequent, der Aufhebungsentscheidung bei § 892 Abs. 2 BGB volle Rückwirkung beizumessen, während § 878 BGB nur ab dem Zeitpunkt der Hebung des Hindernisses greifen soll, obwohl beide Normen gleichermaßen den Schutz vor dem Schwebezustand eines laufenden Grundbuchverfahrens bezwecken.699 Eine Unterscheidung zwischen der Hebung eines Mangels im Grundbuchund im Beschwerdeverfahren ist gerechtfertigt, da mit der Zurückweisung als Reaktion auf die abgelaufene Zwischenverfügungsfrist feststeht, dass die weitere Verzögerung allein auf die Säumnis des Erwerbers zurückzuführen ist. Denn selbst, wenn der Erwerber nicht zugleich der Antragsteller ist, hat er es durch die Bekanntgabe der Zwischenverfügung selbst in der Hand, das Verfahren durch die Einführung geeigneter Beweismittel zum Abschluss zu bringen.700 Richtig ist zwar, dass dem § 892 Abs. 2 BGB zusätzlich eine abstrakte Schutzwirkung zu Gunsten des Grundbuchrechtsverkehrs zukommt. So entstand § 892 Abs. 2 BGB auch vor dem Hintergrund, dass der Hypothekengläubiger das Darlehen regelmäßig bereits nach Antragstellung auszahlt.701 Die Ermöglichung gutgläubigen Erwerbs ist jedoch kein allein dadurch zu rechtfertigender Selbstzweck. Der Schutz des Rechtsverkehrs muss sich in einem zumindest potentiell schützenswerten Erwerber widerspiegeln. Vom Regelungsanliegen des § 892 Abs. 2 BGB ist derjenige hingegen nicht umfasst, der das Grundbuchverfahren zur Hebung etwaiger Eintragungshinder698  Zumindest implizit Lutter, AcP 164 (1964), 122, 170 f.; wohl auch Schreiber, JR 1998, 226 mit Blick auf die gleichliegende Behandlung des Anwartschaftsrechts. 699  Zum Normzweck MüKo/Schäfer, BGB, § 892 Rn. 53; so auch Staudinger/Picker, BGB, § 892 Rn. 205; Alff, RpflStud. 1993, 43, 52. 700  Vgl. S. 167 zum Bekanntgabeerfordernis auch an diejenigen, die durch eine Hebung der in der Zwischenverfügung gerügten Mängel profitieren würden, so auch Alff, RpflStud. 1993, 43, 52. 701  Vgl. das Protokoll bei Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd.  III, 544 ff.

244

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

nisse nicht nutzt und die Eintragungsvoraussetzungen erst im Rechtsmittelverfahren beibringt. Die nur aufgrund von § 74 GBO begründete Aufhebung der Zurückweisung bewirkt mithin, dass der maßgebliche Gutglaubenszeitpunkt i. S. d. § 892 Abs. 2 BGB auf den Eingang der Beschwerde beim Grundbuchamt fällt, die als neuer Antrag auszulegen ist. d) Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers Aufgrund dieser Erwägungen ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs702 zum Erlöschen des Anwartschaftsrechts, anders als bei ursprünglich rechtswidriger Entscheidung, auf die vorliegende Konstellation übertragbar. Mit der Entscheidung des Grundbuchamts sind das Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers und mit ihm alle Rechte an diesem Recht aufgehoben. Die Betroffenheit von Drittrechten ist damit zu rechtfertigen, dass das Anwartschaftsrecht von vornherein nur unter dem Vorbehalt erstarkt, dass das Grundbuchverfahren zu einem erfolgreichen Abschluss gelangt und sich genau dieses Risiko realisiert hat.703 Mit dem Zweitantrag in Form der Beschwerde entsteht ein weiteres Anwartschaftsrecht, das es erforderlich macht, bereits vorgenommene Rechtshandlungen wie Übertragung, Pfändung oder Verpfändung erneut vorzunehmen.704 e) Vorverlegung des Vornahmezeitpunkts einer Rechtshandlung Fraglich sind die Auswirkungen der nach neuem Sachvortrag begründeten Beschwerde auf die Wirkungen des § 140 Abs. 2 InsO im Kontext der Insolvenzanfechtung, auf den Vollzugszeitpunkt bei einer Schenkungsrückforderung i. S. d. § 529 Abs. 1 Var. 2 BGB, auf die einmonatige Vollziehungsfrist im Arrestverfahren aus §§ 929 Abs. 2, 932 Abs. 3 ZPO sowie zuletzt auf das „Einfrieren“ der Gültigkeit eines Europäischen Nachlasszeugnisses zum Nachweis der Erbfolge gem. § 35 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GBO. 702  BGH Rpfleger 1975, 432, wobei in diesem Fall ein neuer Antrag gestellt worden ist. 703  Im Übrigen kann ein Pfandgläubiger das Grundbuchverfahren kraft eigenen Rechts voranbringen, indem er einen eigenen Antrag auf Eigentumsumschreibung stellt, die erforderlichen Unterlagen gem. § 792 ZPO anfordert und vor dem Grundbuchamt einreicht, vgl. dazu LG Essen NJW 1955, 1401, 1402; Münzberg, Rpfleger 1985, 306, 308; Alff, RpflStud. 1993, 43, 52; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 1597. 704  Alff, RpflStud. 1993, 43, 52.



§ 7 Zurückweisung245

Grundsätzlich ist in diesen Fällen, in denen der Vornahmezeitpunkt oder sonstige rechtliche Wirkungen beim mehraktigen Verfügungstatbestand im Immobiliarsachenrecht auf den Antragszeitpunkt vorverlegt werden, auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die als neuen Antrag auszulegende Beschwerde mit dem entscheidungserheblichen neuen Sachvortrag beim Grundbuchamt i. S. d. § 13 Abs. 2, 3 GBO eingeht. Davon abweichend wird zu §§ 929 Abs. 2, 932 Abs. 3 ZPO mit Recht argumentiert, für die Einhaltung der Monatsfrist sei auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem der die Beschwerdeentscheidung stützende Vortrag dem Instanzgericht zugeht. Während es bei der Bearbeitungsreihenfolge zeitlich auf den Eingangszeitpunkt beim Grundbuchamt ankäme, damit das Gericht eine chronologische Bearbeitung sicherstellen könne, sei dieses Argument auf die Einhaltung der Vollziehungsfrist nicht anzuwenden.705 Diese Einschätzung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der § 13 Abs. 2, 3 GBO die funktionale Empfangszuständigkeit des Grundbuchamts in der freiwilligen Gerichtsbarkeit regelt, sich aus § 1 Abs. 1 S. 1 GBO hingegen die Zuständigkeit des Grundbuchamts als Vollstreckungsorgan ergibt.706 Entsprechend ist für die Einhaltung der Vollziehungsfrist im Beschwerdeverfahren der Eingang beim Amtsgericht bzw. beim Beschwerdegericht, nicht hingegen der Eingang beim Grundbuchamt maßgeblich. f) Kosten Problematisch erscheint ferner, ob die Zurückweisung als Rechtsgrund für die Gebühr aus KV Nr. 14400 GNotKG auch dann entfällt, wenn die Beschwerde auf neue Tatsachen oder Beweise gestützt wurde. § 28 S. 1 GNotKG, der ein Erlöschen der Kostentragungspflicht bei Aufhebung oder Abänderung der zu Grunde liegenden Entscheidung vorsieht, hält dafür auf dem ersten Blick eine klare Anordnung bereit.707 705  Alff, RpflStud. 1993, 43, 52 f.; im Ergebnis auch Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 62. 706  BGH NJW 2001, 1134, 1135; OLG Frankfurt a. M. NJW 2003, 2688; Kindl/ Meller-Hannich/Haertlein, ZPO, § 932 Rn. 3; Musielak/Voit/Huber, ZPO, § 929 Rn. 6, § 932 Rn. 2; MüKo/Drescher, ZPO, § 932 Rn. 4; Stein/Jonas/Bruns, ZPO, § 932 Rn. 7; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 932 Rn. 7; Gleußener, Rpfleger 1995, 294 f.; Morvilius, FPR 2013, 382, 390; Hintzen, Pfändung und Vollstreckung im Grundbuch, § 6 Rn. 13; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 2229; a. A. OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 1024; 1997, 781; KG Rpfleger 1991, 126; LG Lübeck Rpfleger 1995, 66, 67. Für die Rangwahrung bleibt freilich der Eingang i. S. d. § 13 Abs. 2, 3 GBO maßgeblich. 707  So vertritt Dressler-Berlin, FGPrax 2020, 97, 98 für den Fall, dass der Kostenvorschuss nachträglich eingezahlt und der Antrag damit vollziehbar wird, dass die

246

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Bedenken bestehen dahingehend, der Antragsteller könne dem Ablauf der Zwischenverfügungsfrist entgegensehen, die Zurückweisung erwarten und sich mit neuem Sachvortrag ohne kostenrechtliche Nachteile um die Hebung der gerügten Hindernisse im Beschwerdeverfahren kümmern, den Grundbuchverkehr also ohne Einbußen verzögern, sofern nach der Zurückweisung keine vollzugsfähigen Zwischenanträge eingingen.708 Da aber eine dem § 97 Abs. 2 ZPO äquivalente Vorschrift für das Grundbuchverfahren nicht vorliege, müsse daher eine Lösung des Kostenproblems in der restriktiven Auslegung des § 74 GBO gefunden werden.709 Dagegen wurde der treffende Einwand erhoben, eine dem § 97 Abs. 2 ZPO entsprechende Vorschrift würde an dieser Problematik nichts ändern, da dort die Kosten des Rechtsmittelverfahrens geregelt seien, hier jedoch die Zurückweisungsgebühr als Kosten des quasi „erstinstanzlichen“ Grundbuchverfahrens in Abrede stünden.710 Eine restriktive Auslegung des § 74 GBO führt zudem zu Kollateralschäden. Für die Ausweitung des Prüfungsmaßstabs hat sich der Gesetzgeber entschieden, um das Verfahren zu beschleunigen und Kosten zu sparen.711 Die Lösung des kostenrechtlichen Problems darf jedoch nicht dazu führen, die Zulassung neuen Sachvortrags grundlegend in Frage zu stellen, wenn der Gesetzgeber erkennbar erreichen wollte, alle rechtlichen und tatsächlichen Belange des Verfahrens in einer Entscheidung zu bündeln. Der Wegfall der Kostenpflicht sollte auf der Erwägung beruhen, dass die tatbestandlich zur Auslösung der Gebühr aus KV Nr. 14400 GNotKG erforderliche Zurückweisung unabhängig davon aufgehoben wird, ob die BegrünZurückweisungsgebühr nicht mehr beglichen werden müsste. Vgl. zur Anwendung des § 28 GNotKG bei Begründetheit nach neuem Sachvortrag OLG München BeckRS 2014, 13651; Bauer/Schaub/Budde, GBO, § 74 Rn. 5; Hügel/Kramer, GBO, § 74 Rn. 16; KEHE/Sternal, GBO, § 74 Rn. 16. 708  Meyer-Stolte, Rpfleger 1986, 175, 176: „Die Zurückweisung kostet nichts und sogar das Beschwerdegericht wird […] gratis für ihn tätig; er braucht nur irgendwann das Hindernis zu beseitigen und damit eine neue Tatsache zu schaffen. Das ist verfahrensökonomisch nicht vertretbar“. 709  Das Fehlen einer Entsprechung zu § 97 Abs. 2 ZPO monieren KGJ 52, 120, 125 sowie im Anschluss daran OLG Braunschweig JFG 10, 219, 221; für eine Begrenzung des zulässigen neuen Sachvortrags spricht sich Meyer-Stolte, Rpfleger 1986, 175, 176 aus. Demnach soll ein nachträgliches Vorbringen ausgeschlossen sein, das „im freien Ermessen des Antragstellers stand und die Zurückweisung hätte verhindern können“. 710  Alff, RpflStud. 1993, 43, 47 zur insoweit vergleichbaren Rechtslage nach § 130 Abs. 1 KostO. 711  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 227.



§ 7 Zurückweisung247

detheit der Beschwerde auf neuen Tatsachen oder Beweisen beruht oder nicht, vgl. § 78 Abs. 3 GBO i. V. m. § 74 Abs. 5 FamFG. In KV Nr. 14400 GNotKG ist zudem allein die Möglichkeit hinterlegt, von der Kostenerhebung abzusehen, obwohl Gebühren angefallen sind. Nicht vorgesehen ist jedoch die Möglichkeit, den Kostenanfall zu beschließen, obwohl die Auslösung des Gebührentatbestands rückwirkend entfällt. Offenbar hat der Gesetzgeber diese Sonderkonstellation unbilliger Kostenentlastung nicht erkannt. Dennoch bedarf es zur Lösung dieses Problems keines gesetzgeberischen Eingriffs. Führt man sich vor Augen, dass die Zurückweisung bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens bestand, die Antragswirkungen im hier beschriebenen Fall jedoch gerade nicht zurückwirken, sondern sich entsprechende positive Rechtsfolgen allein an der als neuen Antrag auszulegenden Beschwerdeschrift orientieren, muss auch ein nachträglicher Wegfall der Gebühr an der fehlenden Entscheidungsrückwirkung teilhaben.712 Was für die positiven Rechtsfolgen des Antrags bedeutet, dass sie nicht rückwirkend greifen, muss für negative Wirkungen wie die Gebührenerhebung zur Folge haben, dass sie zu Lasten des Antragstellers bestehen bleiben, also bei Wegfall der Tatbestandsvoraussetzung analog anzuwenden sind. Ausschließende Gegennormen wie § 28 GNotKG sind für diesen Spezialfall teleologisch zu reduzieren. Nur so wird der Sanktionscharakter der Gebühr aus KV Nr. 14400 GNotKG gewahrt, mit der das Grundbuchamt vor der zeitintensiven Befassung mit mangelhaften oder gar missbräuchlichen Anträgen geschützt werden soll.713 Ist die Aufhebung der Zurückweisung also nur durch ergänzenden Sachvortrag möglich geworden, fallen die Gebühren für die Zurückweisung gleichwohl an, da die Aufhebung der Entscheidung aus kostenrechtlicher Sicht eine positive Begleiterscheinung zur Folge hätte, die mit dem Zweck der Kostenerhebung unvereinbar ist.714

712  In diese Richtung auch Alff, RpflStud. 1993, 43, 51; im Ergebnis gegen den Anfall der Gebühr KGJ 52, 120, 125: „unter Umständen unerwünschtes Ergebnis“; OLG Braunschweig JFG 10, 219, 221; BayObLG JurBüro 1989, 378, 379; LG Stuttgart BWNotZ 1975, 94: „ist als zwangsläufige Folge hinzunehmen“. 713  Vgl. zur detaillierten Herleitung der Sanktionswirkung S. 92. 714  A. A. OLG München BeckRS 2014, 13651; Bauer/Schaub/Budde, GBO, § 74 Rn. 5; Hügel/Kramer, GBO, § 74 Rn. 16; KEHE/Sternal, GBO, § 74 Rn. 16: „Eine kostenauslösende Zurückweisung […] liegt dann nicht mehr vor“; Dressler-Berlin, FGPrax 2020, 97, 98.

248

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

VII. Zwischenergebnis Der Anwendungsbereich der Zurückweisung ist eng auf die benannten Fallgruppen zu beschränken. Als Beschluss ist sie den Verfahrensbeteiligten bekannt zu geben, dem Antragsteller ist sie zuzustellen. Mit der rechtmäßigen Zurückweisung wird das Verfahrensverhältnis beendet. Über den erloschenen Antrag hinaus entfallen damit gleichfalls die Schutzwirkungen der §§ 878, 892 Abs. 2 BGB, das auf dem Antrag basierende Anwartschaftsrecht sowie alle weiteren antragsbasierten Fernwirkungen. Erlässt das Grundbuchamt zu Unrecht eine Zwischenverfügung, droht eine wirksame Eintragung wider der Eintragungsreihenfolge aus § 17 GBO. An die eigene Zurückweisung ist das Grundbuchamt nicht gebunden. Eine Abkehr von der Entscheidung ist auch bei bloßer Korrektur der Rechtsauffassung bis zu dem Zeitpunkt möglich, in dem das Grundbuchamt einer möglichen Beschwerde nicht abhilft und das Verfahren an das Beschwerdegericht abgibt. Ist die Beschwerde ohne neuen Sachvortrag begründet, leben sämtliche Antragswirkungen rückwirkend wieder auf. Das gilt auch für das auf dem Erwerberantrag zurückgehende Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers und für darauf lastende Rechte Dritter. Ergibt sich die Begründetheit der Beschwerde allein aus neuem Sachvortrag, war die ursprüngliche Entscheidung des Grundbuchamts zum damaligen Zeitpunkt also rechtmäßig, bestehen sämtliche Antragswirkungen erst ab dem Zeitpunkt, in dem die Beschwerde beim Grundbuchamt eingeht, denn dieser ist als neuer Grundbuchantrag auszulegen. Das gilt, entgegen einiger Widersprüche, auch für die Antragsfolgen aus §§ 878, 892 Abs. 2 BGB. Allein bei der Fristwahrung in der Arrestvollziehung ist auf den Zeitpunkt abzustellen, an dem die Beschwerde beim Amtsgericht bzw. beim Oberlandesgericht eingeht, weil hier zwischen der Zuständigkeit des Grundbuchamts als Organ der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der Gerichtszuständigkeit im Vollstreckungsverfahren zu unterscheiden ist. Aus kostenrechtlicher Perspektive bedeutet dies angesichts der bezweckten Sanktionswirkung, dass die Gebührenpflichtigkeit bestehen bleibt, obgleich die Zurückweisung als kostenauslösender Tatbestand formell aufgehoben wird.



§ 8 Alternative Entscheidungs- und Handlungsformen249

§ 8 Alternative Entscheidungs- und Handlungsformen Die Verfahrenspraxis hingegen lässt sich allem Anschein nach nicht auf die Verwendung der in § 18 Abs. 1 S. 1 GBO vorgesehenen Zwischenverfügung und Zurückweisung sowie auf die Eintragung i. S. d. § 44 GBO reduzieren.

I. Alternative Entscheidungsformen des Grundbuchamts Ins Blickfeld gelangt daher die in Literatur und Rechtsprechung vielbeachtete Frage, ob auch weitere Entscheidungsformen, die zumindest nicht ausdrücklich in der GBO aufgenommen wurden, mit dem Verfahrensrecht vereinbar sind. 1. Formlose Reaktionen auf Eintragungshindernisse Eine zentrale Bedeutung nehmen innerhalb dieser Kategorie formlose Entscheidungen als Reaktion auf das Vorliegen eines Eintragungshindernisses ein. Darunter zu fassen sind die in der Literatur etwa als „Aufklärungs­ verfügung“715, „formlose Beanstandung“716, „formlose Aufklärung“717, „unverbindliche Meinungsäußerung“718, „Hinweisverfügung“719 oder mit vergleichbaren Titeln belegten Entscheidungsformen. Ihnen ist gemein, dass sie den Anforderungen einer Zwischenverfügung oder Zurückweisung nach Form und/oder Inhalt nicht gerecht werden. Zu nennen ist etwa der telefonische Kontakt zum Notariat, um fehlende oder unzureichende Unterlagen zu bemängeln. Auch persönliche Gespräche, wie sie anlässlich von Gerichts­ terminen zur Besprechung meist umfangreicher Grundbuchverfahren zustandekommen, gehören dazu. Formlose Entscheidungen liegen auch immer dann vor, wenn das Grundbuchamt zwar schriftlich agiert, das Verfahren jedoch nicht mittels Darstellung aller Mängel, der Hebungsmöglichkeiten sowie unter Fristsetzung fortführt und damit den Anforderungen der Zwischenverfügung gerecht wird, sondern die Rücknahme des Antrags anheimstellt 715  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 23, der zugleich klarstellt, dass davon das „zulässige Rechtsgespräch“ zwischen Grundbuchamt und Notariat nicht umfasst sei. Sofern ein Zweitantrag vorliegt jedoch nur, sofern dadurch keine Verzögerungen für dessen Vollzug entstehen. Wie genau zwischen zulässigem Rechtsgespräch und unverbindlicher Meinungsäußerung zu differenzieren ist, bleibt offen. 716  Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 445 f.; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 543. 717  Demharter, GBO, § 18 Rn. 1. 718  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 23. 719  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 5.

250

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

oder weitere Formalitäten wie die ordnungsgemäße Zustellung oder eine Rechtsmittelbelehrung fehlen. a) Konzentrationswirkung des § 18 Abs. 1 S. 1 GBO Diese formlosen Entscheidungen werden in der Literatur weitgehend als ordnungswidrig und unzulässig eingeordnet.720 Zentrales Argument dieser Stimmen ist dabei der Wortlaut des § 18 Abs. 1 S. 1 GBO, der die zulässigen Entscheidungsformen in Ansehung eines Eintragungshindernisses auf Zwischenverfügung und Zurückweisung konzentriere. Andere Reaktionen seien schlicht nicht vorgesehen. Auf eine förmliche Entscheidung bestünde daher ein verfahrensrechtlicher Anspruch gegen das Grundbuchamt.721 In der Rechtsprechung ergibt sich ein ähnliches Bild. Ohne tiefergehende Argumentation werden formlose Entscheidungsformen überwiegend für unzulässig gehalten, darunter etwa die Beanstandung von Mängeln ohne Fristsetzung, formlose Schreiben mit der „Bitte um Aufklärung“ sowie die Anheimgabe der Antragsrücknahme.722 Von Letzterem ausgenommen wird allein die Konstellation, in der ein antragsgemäßer Vollzug eines Antrags nur durch Rücknahme eines anderen Antrags möglich ist, wenn beide gem. § 16 Abs. 2 GBO miteinander verbunden sind und dem zurückzunehmenden Antrag ein unheilbarer Mangel zu 720  Demharter, GBO, § 18 Rn. 1; Hesse/Saage/Fischer, GBO, § 18 Anm. I; Hügel/ Zeiser, GBO, § 18 Rn. 50, 52; KEHE6/Herrmann, GBO, § 18 Rn. 47 ff.; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 19, 23; Meyer-Stolte, Rpfleger 1980, 273, 274; Kleist, Mitt­ RhNotK 1985, 133, 134; Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 274; implizit auch Planck/Kettnaker, Die Führung des Grundbuchs, 177. 721  Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 50; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 23 f. 722  OLG Frankfurt a.  M. Rpfleger 1974, 193, 194; 1975, 59; OLG Oldenburg Rpfleger 1975, 361, 162, hält ein Schreiben mit Aufforderung der Antragsrücknahme zwar für eine rechtsmittelfähige Zwischenverfügung, diese jedoch für rechtswidrig; OLG Hamm Rpfleger 1975, 134; BayObLG NJW-RR 1996, 589, 590; OLG München RNotZ 2009, 168, 169: „formlose Erinnerungen, etwa die Beanstandung eines Eintragungsantrags ohne Fristsetzung, Aufklärungsverfügungen […] sind dem Grundbuchverfahren […] fremd“; KG Rpfleger 2022, 245, 246. In diesem Zusammenhang wird auch BGH Rpfleger 1980, 173 angeführt. Diese Entscheidung wird jedoch überinterpretiert. Der BGH gibt hier allein zu verstehen, dass formlose Entscheidungen, im Fall ging es um die Anheimgabe der Antragsrücknahme, nicht rechtsmittelfähig sind. Eine Ordnungswidrigkeit dieses Vorgehens hat der BGH damit jedoch nicht statuiert. Die Grundannahme, dass allein rechtsmittelfähige Entscheidungen des Grundbuchamts rechtmäßig sind, mag man der Entscheidung allenfalls indiziell entnehmen. Die Differenzierung zwischen Unanfechtbarkeit und Ordnungswidrigkeit mahnt auch eine zurückhaltende Interpretation der Entscheidungen vom OLG Frankfurt a. M. Rpfleger 1978, 306 f.; Rpfleger 1997, 105, 106; OLG Naumburg FGPrax 2000, 3 und LG Mönchengladbach Rpfleger 2002, 201 f. an.



§ 8 Alternative Entscheidungs- und Handlungsformen251

Grunde liegt. Die Anheimgabe der Antragsrücknahme habe allein in diesem Fall den der Zwischenverfügung immanenten konstruktiven Charakter mit der Zielrichtung, zumindest ein Verfahren zur Vollzugsreife zu führen. Ansonsten müsste der an sich vollzugsfähige Antrag ebenfalls zurückgewiesen werden, um die Verknüpfung aus § 16 Abs. 2 GBO aufrechterhalten zu können.723 b) Zulässigkeit informeller Entscheidungen Vereinzelt wird die formlose Entscheidung neben Eintragung, Zwischenverfügung und Zurückweisung als weitere zulässige Handlungsform eingestuft.724 Im Detail wird ihr zulässiger Anwendungsbereich als Ausfluss eines allgemeinen verfahrensleitenden Ermessens jedoch unterschiedlich gefasst. aa) Zulässigkeit mangels Verlangen einer förmlichen Entscheidung Eine Bindung an die kodifizierten Reaktionsmöglichkeiten trete erst ein, wenn ein Beteiligter auf eine unmittelbare förmliche Entscheidung bestehe, insbesondere, um den Rechtsweg zu bestreiten.725 Die Rechtspraxis greife nicht nur hier, sondern auch bei der Gewährung rechtlichen Gehörs auf informelle Kommunikationsformen zurück. Es gäbe 723  BGH Rpfleger 1978, 365; BayObLGZ 1979, 81, 85; OLG Frankfurt a. M. FGPrax 1998, 170; OLG Hamm Rpfleger 2000, 449, 450; Demharter, GBO, § 18 Rn. 27; Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 30; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 52; KEHE/Sternal, GBO, § 71 Rn. 52; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 28; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 25; Fumian, BayNotV 1925, 433, 445. 724  KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 125 ff.; Fumian, BayNotV 1925, 433, 434 mit Blick auf eine inzwischen veraltete Geschäftsanweisung in Bayern; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 445; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 543; wohl auch Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 3, der die bloße Aufklärungsverfügung „etwa im Hinblick“ auf vollstreckungsrechtliche Mängel, daher vielleicht auch bei grundbuchrechtlichen Mängeln für zulässig hält. Nach Ilg, RpflStud. 2017, 50, 53 sind dem Grundbuchrecht formlose Beanstandungen zwar fremd, jedoch im Rahmen der Gewährung rechtlichen Gehörs möglich. Hier ist zu differenzieren: Die Gewährung rechtlichen Gehörs erfordert allein die Inaussichtstellung der beabsichtigten Entscheidung mit der Möglichkeit der effektiven Berücksichtigung einer sodann erfolgten Stellungnahme. Die formlose Aufklärungsverfügung enthält typischerweise entweder die Bitte um Hebung der Mängel oder die Anheimgabe der Antragsrücknahme, also eine Verfahrensleitung, die über die reine Information hinausgeht und impliziert, dass eine Entscheidung in der Sache bereits getroffen ist. Beide Handlungsformen sind miteinander nicht zu vermengen. 725  KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 125 ff., 130.

252

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

keinen Rechtsgrund, beide Konstellationen unterschiedlich zu behandeln und nicht im Interesse aller Verfahrensbeteiligten den Zusatzaufwand einer förmlichen Zwischenverfügung einzusparen.726 Soweit argumentiert wird, die GBO enthalte einen Anspruch auf förmliche Entscheidung über den Antrag, geschehe dies nicht als Selbstzweck zu Gunsten der Rechtsordnung oder der Allgemeinheit, sondern zu Gunsten der Beteiligten. Erklären sich diese, insbesondere in Anbetracht der Vermittlung durch einen fachkundigen Notar, dazu bereit, über diesen Anspruch zu disponieren und im Sinne der Verfahrensbeschleunigung etwa auf einen münd­ lichen Hinweis hin Eintragungsunterlagen nachzureichen, sei dies nicht zu beanstanden.727 Vor allem die Anheimgabe der Antragsrücknahme sei zur Vermeidung von Gerichtskosten statt einer Zurückweisung sachdienlich.728 Zuletzt würden durch informelle Entscheidungsformen keine vollendeten Tatsachen geschaffen. Weder ginge damit eine inhaltliche Präjudizierung einher, noch sei eine nachfolgende förmliche Entscheidung gem. § 18 Abs. 1 S. 1 GBO ausgeschlossen.729 bb) Zulässigkeit bei leichten Hindernissen Ebenfalls von der grundsätzlichen Zulässigkeit informeller Reaktionsformen ausgehend wird ihr Anwendungsbereich noch deutlich enger gefasst. Eine allgemeine Meinungsäußerung des Grundbuchamts nach einer vorläufigen Prüfung des Antrags unter Kundgabe der festgestellten Eintragungshindernisse nebst Ankündigung der Zwischenverfügung oder Zurückweisung entspreche dem Verfahrensziel zumindest dann, wenn eindeutige, leicht behebbare Hindernisse vorlägen und die informelle Fortführung des Verfahrens dem Interesse des Antragstellers entspräche. Dass im Gesetz allein Zwischenverfügung und Zurückweisung kodifiziert seien, gleiche noch keinem Verbot anderer Entscheidungen. Mit der Aufklärungs- und Fürsorgepflicht des Grundbuchamts sei eine solche Vorgehensweise nicht nur rechtmäßig, in den beschriebenen Fällen gar geboten.730 Bei schwerwiegenden Mängeln, offenbar abweichenden Rechtsansichten oder bei Vollzugsreife nachfolgender Anträge folge hingegen aus dem formellen Vollzugsanspruch gegenüber dem Grundbuchamt gleichfalls die Not726  KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 125; in diese Richtung auch Ilg, RpflStud. 2017, 50, 53. 727  KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 127. 728  KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 128. 729  KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 129. 730  Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 445.



§ 8 Alternative Entscheidungs- und Handlungsformen253

wendigkeit, unmittelbar förmlich mittels Zwischenverfügung oder Zurückweisung zu reagieren.731 cc) Begrenzung auf einmalige Korrespondenz Zuletzt wird eine Vermittlung zwischen der im Wortlaut suggerierten Bindung an die förmlichen Entscheidungsformen auf der einen und dem sich aus Praktikabilitätserwägungen und einer etwaigen Aufklärungs- und Fürsorgepflicht des Grundbuchamts ergebenden Möglichkeit zu informellen Rechtsgesprächen auf der anderen Seite dergestalt versucht, dass formlose Hinweisverfügungen jedenfalls solange zulässig sein mögen, soweit sie nicht in einen längeren schriftlichen Meinungsaustausch münden und damit das Beschleunigungsgebot verletzten.732 c) Stellungnahme Obwohl der Wortlaut eine klare Beschränkung auf Zwischenverfügung und Zurückweisung suggeriert, kennt das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit grundsätzlich ein allgemeines verfahrensleitendes Ermessen733 i. S. d. § 28 Abs. 1–3 FamFG, weshalb eine streng formalistische und immens einengende Konzentrationswirkung des § 18 Abs. 1 S. 1 GBO als grundbuchverfahrensrechtliche lex specialis einer besonderen Prüfung bedarf. aa) Genese Der historische Gesetzgeber hat die Einführung informeller Entscheidungsformen nicht ausdrücklich erwogen. Vergegenwärtigt man sich die Entstehungsgeschichte der Vorschrift734 liegt hingegen fern, dass er sie implizit im Rahmen eines allgemeinen verfahrensleitenden Ermessens für zulässig gehalten hätte. Die Aufnahme der Zwischenverfügung in Anlehnung an die Rechtslage unter der preußischen Hypothekenordnung vom 20.12.1782 beGrundbuchrecht, Rn. 445. GBO, § 18 Rn. 5; in diese Richtung, jedoch wohl etwas großzügiger auch Bauer/Schaub/Bauer, GBO, § 13 Rn. 84: keine „ausgedehnte Korrespondenz“, jedoch „ein einmaliger Hinweis auf Antragsmängel zur Herbeiführung einer Antragsrücknahme“ unbedenklich. Ähnlich Fumian, BayNotV 1925, 433, 434, der eine formlose Erinnerung bei „Notariaten am Orte“ für zulässig hält, mit denen „leicht eine Verbindung herzustellen“ ist. 733  Vgl. zu den vor diesem Hintergrund bestehenden Hinwirkungspflichten MüKo/ Ulrici, FamFG, § 28 Rn. 4 ff.; Prütting/Helms/Prütting, FamFG, § 28 Rn. 7 ff.; Sternal/Sternal, FamFG, § 28 Rn. 5 ff. 734  Vgl. dazu bereits ausführlich auf S. 130. 731  Schöner/Stöber,

732  Bauer/Schaub/Wilke,

254

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

deutete im Vergleich zur Vorgängernorm in § 46 der preußischen Grundbuchordnung, wonach zumindest nach den Buchstaben des Gesetzes eine ausnahmslose Zurückweisungspflicht bestand, bereits eine außerordentliche „Liberalisierung“ im Umgang mit nicht unmittelbar vollzugsfähigen Grundbuchanträgen. Aus dem heutigen Rechtsverständnis heraus, das obrigkeitsstaatliches Denken gerade in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit kaum noch kennt, mag dies wie eine überkommene Selbstverständlichkeit daherkommen. Dennoch war die ausdrückliche „Wiedereinführung“ der Zwischenverfügung trotz vorhergehender Tendenzen der Rechtspraxis ein kodifikatorischer Durchbruch für das noch immer ungemein formalistische Grundbuchverfahren. Darüber hinauszugehen und weitere Entscheidungsformen als die sodann erneut in die GBO aufgenommene Zwischenverfügung zuzulassen, wird gerade auch wegen dieses formalistischen Verfahrenscharakters kaum vorstellbar gewesen sein. Die hypothetische Auffassung des Gesetzgebers kann die Unzulässigkeit informeller Entscheidungen allein jedoch nicht begründen, wenn i. S. d. objektiven Auslegungstheorie auf den verobjektivierten, sich mit den auslegungszeitlichen Lebensverhältnissen modifizierenden Willen des Gesetzgebers abzustellen ist. Sie bleibt gleichwohl ein berücksichtigungs­ fähiges Indiz.735 bb) Unbestimmtheit einer fallbezogenen Konzentrationswirkung Erhebliche Probleme bereitet die teilweise propagierte Zulässigkeit informeller Entscheidungen bei der Konkretisierung ihres Anwendungsbereichs. Sofern eine Bindung an die geschriebenen Entscheidungsformen eintreten soll, wenn der Antragsteller eine förmliche Entscheidung verlange, insbesondere um den Rechtsweg zu bestreiten736, so wird ein solches Begehren den meisten Anträgen zu entnehmen sein. Der Antragsteller müsste ansonsten zu einem Zeitpunkt, in dem er noch gar nicht wissen kann, welches Eintragungshindernis das Grundbuchamt rügt, ob sich diese Feststellung auf eine 735  Vgl. instruktiv zur methodischen Verarbeitung des subjektiven Willens des Gesetzgebers BVerfGE 1, 299, 312: „Maßgebend für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der […] objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineingestellt ist. Nicht entscheidend ist dagegen die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung der Bestimmung. Der Entstehungsgeschichte einer Vorschrift kommt für deren Auslegung nur insofern Bedeutung zu, als sie die Richtigkeit einer nach den angegebenen Grundsätzen ermittelten Auslegung bestätigt oder Zweifel behebt, die auf dem angegebenen Weg allein nicht ausgeräumt werden können“. 736  KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 130.



§ 8 Alternative Entscheidungs- und Handlungsformen255

abweichende und aus der Sicht des Antragstellers fehlerhafte Rechtsauffassung stützt oder auf eine Nachlässigkeit im Antrag zurückführen ist, über seine Möglichkeit disponieren, nach der ersten Befassung des Grundbuchamts mit dem Antrag unmittelbar Grundbuchbeschwerde erheben zu können. Ferner erfolgt eine praxisnahe Abwägung zwischen den Optionen, den oftmals zeitintensiven Rechtsweg zu bestreiten oder durch Nachreichen der geforderten Eintragungsgrundlagen den Weg des geringsten Widerstands zu gehen, um das Eintragungsziel schneller zu erreichen. Letzteres hängt wiederum von der Art des gerügten Eintragungshindernisses, der nachzureichenden Urkunden und dem damit verbundenen individuellen Arbeits- und Kostenaufwand ab. Im Zweifel ist ein Antrag daher so auszulegen, dass die Möglichkeit einer unmittelbar rechtsmittelfähigen Entscheidung gewollt ist, im Ergebnis also regelmäßig eine Entscheidung nach dem gesetzlichen Leitbild getroffen werden müsste. Kaum greifbar geraten weiterhin die Versuche, die Konzentrationswirkung des § 18 Abs. 1 S. 1 GBO nur eintreten zu lassen, wenn schwerwiegende Mängel oder offenbar abweichende Rechtsansichten vorliegen.737 Insbesondere bei dem Kriterium eines „leichten oder schwerwiegenden“ Mangels findet – wie bereits bei der Differenzierung des Anwendungsbereichs von Zwischenverfügung und Zurückweisung – der Versuch statt, eine normativ nicht greifbare Rechtsfrage mit im höchsten Maße ausfüllungsbedürftigen Begriffen aufzulösen. Völlig unklar bleibt, ob ein Mangel dann schwerwiegend ist, wenn eine Eintragungsgrundlage fehlt oder lediglich noch nicht nachgewiesen ist, ob dafür die Art des Eintragungshindernisses maßgeblich ist oder es darauf ankommt, mit welchem Aufwand dieser zu beseitigen ist. Ähnlich verhält es sich mit der Frage, ob offenbar abweichende Rechtsansichten vorliegen. Das Grundbuchamt wird mit Vorliegen des Antrags regelmäßig nicht einmal abschätzen können, ob dem Antragsteller das erkannte Rechtsproblem bekannt war, geschweige denn erahnen, welche Auffassung er dazu vertritt oder auf welchem Wege er Eintragungsunterlagen nachfordern kann, um Hindernisse zu beseitigen. Der dritte Vorschlag, informelle Entscheidungsformen zuzulassen, solange darüber kein längerer schriftlicher Meinungsaustausch bzw. eine ausgedehnte Korrespondenz zustande käme738, muss sich ebenfalls dem Vorwurf ausgesetzt sehen, keine rechtssichere Grundlage für die grundbuchamtliche Entscheidungen zu bieten.

737  Schöner/Stöber,

Grundbuchrecht, Rn. 445. GBO, § 13 Rn. 84; Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18

738  Bauer/Schaub/Bauer,

Rn. 5.

256

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Sieht man von dem Vorschlag ab, die Konzentrationswirkung bei Eingang konkurrierender Anträge eingreifen zu lassen, was für das Grundbuchamt rechtssicher feststellbar ist, bringen alle weiteren Kriterien eine kaum subsumierbare Entscheidungsgrundlage mit sich, sodass am Ende im fast freien Belieben des Grundbuchamts stünde, ob es formell oder informell handelt. Den Wortlaut des § 18 Abs. 1 S. 1 GBO vermag das nur schwerlich zu entkräften. cc) Fehlende Geltung des Meistbegünstigungsgrundsatzes Mit dem Erlass einer informellen Entscheidung geht die Problematik einher, dass insbesondere bei „vorsorglichen Rechtsmittelbelehrungen“ der falsche Eindruck entsteht, man könne die Grundbuchbeschwerde auch gegen diese Form der Entscheidung erheben. Im Beschwerdeverfahren gilt sodann mangels statthaften Rechtsmittels nicht der Meistbegünstigungsgrundsatz.739 Daraus folgt, dass die Beschwerde mangels Beschwerdegegenstand als unzulässig abgewiesen wird, selbst wenn der Beschwerdeführer in der Sache Recht hätte und das Grundbuchamt erst Anlass für die Grundbuchbeschwerde gegeben hat.740 Mit der Konzentration zulässiger Entscheidungsformen auf die in § 18 Abs. 1 S. 1 GBO vorgesehenen Möglichkeiten sei dieses Rechtsschutzpro­ blem jedoch nicht zu lösen, denn unzulässig als Zurückweisung oder Zwischenverfügung deklarierte Entscheidungen seien auch dann weiterhin denkbar.741 Für den primären Rechtsschutz gegen die Entscheidung durch eine Grundbuchbeschwerde ist dem zunächst zuzustimmen. Eine Lösung des Problems könnte dennoch darin liegen, informelle Entscheidungsformen als ordnungsund rechtswidrig anzusehen. Geht die Grundbuchbeschwerde gegen eine informelle Entscheidung fehl, weil sie insoweit kein statthaftes Rechtsmittel ist, bot das Grundbuchamt jedoch Anlass für ein Rechtsmittelverfahren, weil es die gebotene Form der Entscheidung nicht eingehalten hat, wären Staatshaftungsansprüche denkbar, die insbesondere die vergeblichen Verfahrens­ kosten der Grundbuchbeschwerde und Schäden durch eine mögliche Verfahrensverzögerung abdeckten. Auch ein dienstrechtliches Vorgehen wäre als 739  Dieser greift etwa bei der Frage des zuständigen Gerichts oder der Form und First, nicht jedoch bei der Statthaftigkeit des Rechtsmittels, vgl. Bauer/Schaub/Budde, GBO, § 71 Rn. 13; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 129. 740  Vgl. zuletzt OLG Düsseldorf RNotZ 2016, 239, 241, wo die Anheimgabe der Antragsrücknahme statt einer Zurückweisung erfolgte. 741  KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 129: „Eine widerspruchsfreie Lösung steht noch aus“.



§ 8 Alternative Entscheidungs- und Handlungsformen257

alternatives primäres Rechtsschutzmittel gegen eine als ordnungswidrig klassifizierte Entscheidung in Erwägung zu ziehen.742 Die Unzulässigkeit der Grundbuchbeschwerde gegen informelle Entscheidungen würde bei einer Konzentration auf § 18 Abs. 1 S. 1 GBO nicht gelöst, aber mit der Möglichkeit staatshaftungsrechtlichen Vorgehens wohl entschärft. dd) Disponibilität des Anspruchs auf förmliche Entscheidung Geht man mit den obigen Ausführungen davon aus, dass § 18 Abs. 1 S. 1 GBO dem Grunde nach eine Bindung an förmliche Entscheidungsformen statuiert, steht sodann der folgerichtige Einwand zur Diskussion, dass der Anspruch der Beteiligten auf förmliche Entscheidung doch zur deren Disposition stehen müsse.743 In das Antragsprinzip des Grundbuchverfahrens fügt sich dieser Gedanke problemlos ein. Eine Disposition durch die Beteiligten, insbesondere durch den Antragsteller, wäre jedoch nur möglich, wenn die dazu angestellte Prämisse zutreffend ist, die Förmlichkeit des Verfahrens diene nicht der Allgemeinheit oder der Rechtsordnung, sondern allein den disponierenden Verfahrensbeteiligten. Zu untersuchen ist daher, welche verfahrensrechtlichen Folgewirkungen sich aus dem Erlass von Zwischenverfügung und Zurückweisung ergeben, welche Schutzrichtung diese haben und ob vor diesem Hintergrund eine wirksame Disposition aller Beteiligten vorliegen kann. (1) Bekanntgabe förmlicher Entscheidungen Die Zwischenverfügung ist den Beteiligten bekannt zu geben. Davon sind die Personen umfasst, die von der Eintragung entweder nach Hebung der in der Zwischenverfügung gerügten Mängel oder nach einer erfolgreichen Beschwerde gegen diesen Beschluss materiellrechtlich profitieren würden. Sie hat zum Zweck, dass die Adressaten von ihrem Beschwerderecht Gebrauch machen sowie die Möglichkeit in Erwägung ziehen können, eigene Nachweise in das Grundbuchverfahren einzubringen.744 Entsprechend weit zu fassen ist auch der Adressatenkreis der Zurückweisung.745 742  Vgl.

im Detail zu den Rechtsfolgen informellen Handelns S. 269. GBO, § 18 Rn. 127. 744  Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 116; ders., MittBayNot 1987, 65, 68; ders., Rpfleger 2011, 53, 60; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 154, 555; vgl. zur Kontroverse um den Umfang der Bekanntgabe S. 167. 745  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 39; Demharter, GBO, § 18 Rn. 14; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 57; ders., MittBayNot 1987, 9, 15; ders., Rpfleger 2011, 743  KEHE/Volmer,

258

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Allein über die Bekanntgabepflicht förmlicher Entscheidungen wird der personelle Schutzumfang der Entscheidungsförmlichkeit vom Antragsteller auf alle Beteiligten des Grundbuchverfahrens ausgeweitet. Wie in der Antragstellung eine Disposition über den Anspruch auf förmliche Entscheidung auch von diesen Verfahrensbeteiligten liegen soll, bleibt offen. Sie kann zumindest nicht generell unterstellt werden. Bei formlosen Entscheidungen wird die Korrespondenz etwa über das Bestehen von Eintragungshindernissen und deren Hebung hingegen den Adressatenkreis regelmäßig nicht so erreichen, wie es die förmlichen Entscheidungen mit seinen umfassenden Bekanntgabepflichten täten. (2) Hemmung nachfolgender Grundbuchanträge Der persönliche Schutzbereich erweitert sich stufenweise, betrachtet man die zumindest potentiellen Auswirkungen informeller Entscheidungen auf den allgemeinen Verfahrensverlauf. Informelle Entscheidungen mögen zumindest für die Praxis im Grundbuchamt eine praktikable Lösung sein.746 Mit einer Verringerung der Bearbeitungszeit ginge jedoch nicht zwingend eine Beschleunigung des gesamten Grundbuchverfahrens einher. Gerade weil informelle Entscheidungen in der Sache nicht präjudizieren und der Zugang zu effektivem Rechtsschutz i. S. d. Art. 19 Abs. 4 GG zumindest verzögert ist, wird die mit § 18 Abs. 1 S. 1 GBO bezweckte Verfahrensbeschleunigung nicht zwangsläufig auch erreicht. Insbesondere bei unterschiedlichen Rechtsauffassungen ist zu befürchten, dass in einem Verfahren langanhaltende Rechtsgespräche entstehen, die nachfolgende Anträge faktisch sperren, ohne dass der Suspensiveffekt der Grundbuchbeschwerde eingreifen, das Oberlandesgericht die Rechtsfrage klären und das Verfahren damit voranbringen könnte. Diese Verzögerungswirkung ist nur schwierig zu quantifizieren, aber zumindest strukturell vergleichbar mit der Verzögerung durch eine Verfahrensaussetzung, die aus diesem Gesichtspunkt heraus jedoch einhellig für unzulässig gehalten wird. Darin liegt, gerade weil sich die Folgen für den Rechtsverkehr nicht profunde differenzieren lassen, ein Wertungswiderspruch.747 53, 61; Eickmann/Böttcher/ders., Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 303: Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 560, 555; vgl. zu dieser umstrittenen Problematik im Detail S. 227. 746  Die Ermittlung der Auswirkungen für die Bearbeitungszeit bleibt der rechtstatsächlichen Untersuchung vorbehalten. 747  Vgl. zur Aussetzung des Verfahrens mit dieser Argumentation insbesondere KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 130 mit dem ausdrücklichen Hinweis darauf, dass insoweit dann das Allgemeininteresse außer Kraft gesetzt würde.



§ 8 Alternative Entscheidungs- und Handlungsformen259

(3) Einsichtnahme in Grundbuch und Grundakten Denkbar weit gerät auch der Kreis der zustimmungspflichtigen Personen, richtet man den Blick auf den Umfang des Einsichtsrechts aus § 12 Abs. 1 GBO. Vom Einsichtsrecht sind neben dem Grundbuch selbst gem. § 12 Abs. 1 S. 2 GBO auch Urkunden, auf die im Grundbuch zur Eintragung Bezug genommen werden sowie die nicht erledigten Eintragungsanträge umfasst. § 46 Abs. 1 GBV erweitert diesen Einsichtsumfang dergestalt, dass auch in die Grundakten Einsicht genommen werden kann, selbst wenn sie von den in § 12 Abs. 1 S. 2 GBO aufgeführten Urkunden nicht umfasst sind. Wird eine förmliche Entscheidung getroffen, werden Zwischenverfügung oder Zurückweisung regelmäßig zu den Grundakten gelegt, auch wenn § 24 Abs. 1 GBV i. V. m. § 10 Abs. 1 S. 1 GBO diese nicht ausdrücklich einbeziehen.748 Informelle Kommunikation wird im Grundbuchverfahren hingegen allenfalls durch Aktenvermerke ersichtlich. § 12 Abs. 1 S. 2 GBO zeigt, indem auch die unerledigten Eintragungsanträge Teil des Einsichtsumfangs sind, dass der Rechtsverkehr ein berechtigtes Einsichtsinteresse nicht nur an der aktuellen, sondern auch an der sich verändernden Buchlage haben kann. Äquivalent zur Problematik der Entscheidungsbekanntgabe wird durch informelle Entscheidungen ein Informationsrecht Dritter verkürzt, die ebenfalls nicht an der Disposition über die Konzentrationswirkung teilhätten. (4) Verfahrensdokumentation Das Allgemeininteresse ist ferner betroffen, wenn die Verfahrensdokumentation bei informellen Entscheidungen in Frage steht. Das kann etwa bei der nachträglichen Verfolgung von Staatshaftungsansprüchen, aber auch für den Antragsteller selbst von Bedeutung sein, wenn Dokumentationslücken insbesondere bei Bearbeiterwechseln innerhalb des Grundbuchamts die Gefahr hervorrufen, dass der Verfahrensstand verschleppt und die Bearbeitungsreihenfolge ggf. nicht eingehalten wird. Eine Dokumentationspflicht etwa über Aktenvermerke ist für die gegenständliche Konstellation in der GBO nicht ausdrücklich vorgesehen.

748  Wohl auch Meikel/Schneider, GBV, Vorbemerkung zu § 42 Rn. 4: „Einzuordnen in die Grundakten sind außer den gemäß § 24 von Rechts wegen aufzubewahrenden Urkunden alle Schriftstücke, die sich auf das Grundbuchblatt beziehen“.

260

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

§ 28 Abs. 4 FamFG hält eine solche Verpflichtung zunächst allein für Termine i. S. d. § 32 FamFG sowie für Anhörungen nach § 34 FamFG bereit, deren Anwendungsbereiche durch formlose Reaktionen des Grundbuchamts jedoch nicht betroffen sind.749 Eine Dokumentationspflicht könnte sich hingegen aus § 29 Abs. 3 FamFG ergeben. Zwar greift der Gedanke zu kurz, im Grundbuchverfahren gäbe es gar keine Beweisaufnahme, denn ein rechtsförmliches Verfahren zur Klärung der entscheidungserheblichen Tatsachen setzt insbesondere § 29 Abs. 1 GBO schon voraus. Dennoch bestehen erhebliche Unterschiede zum allgemeinen Verfahrensrecht der freiwilligen Gerichtsbarkeit, da die Frage der Beschaffungspflichtigkeit (Grundbuchrechtlicher Beibringungsgrundsatz vs. Amts­ ermittlungsgrundsatz gem. § 26 FamFG) und die Frage nach den zulässigen Beweismitteln (Beweismittelbeschränkung aus § 29 Abs. 1 GBO vs. Freibeweis gem. § 29 Abs. 1 S. 1 FamFG sowie Strengbeweis nach pflichtgemäßem Ermessen in § 30 Abs. 1 FamFG) überaus heterogen beantwortet werden.750 Trotz dieser grundlegenden Differenzen ist das Grundbuchverfahren auch hier nur insoweit als lex specialis zu verstehen, wie der Anwendungsbereich dieser Besonderheiten greift. Auf die allgemeinen Vorschriften kann ungeachtet der strukturellen Unterschiede zurückgegriffen werden.751 Damit wäre eine Verfahrensdokumentation über § 29 Abs. 3 FamFG auch bei informellen Entscheidungen gewährleistet, obgleich das Erfordernis der bloßen „Aktenkundigkeit“ an den Dokumentationsgrad nicht heranreicht, den die Aufbewahrung einer förmlichen und schriftlich begründeten Entscheidung gewährleistet. (5) Kosten Nicht überzeugen vermag zuletzt die Argumentation, die Anheimgabe der Antragsrücknahme sei ein probates Mittel, um dem Bedürfnis des Antragstellers nach einer verminderten Kostenbelastung entgegenzukommen.752 749  Vgl. zur Dokumentationspflicht in diesen Verfahren Hausleiter/Gomille, FamFG, § 28 Rn. 12, § 29 Rn. 26; Prütting/Helms/Prütting, FamFG, § 28 Rn. 20 ff.; Sternal/Sternal, FamFG, § 28 Rn. 28. 750  Vgl. dazu bereits auf S. 45. 751  Eickmann, in: FS Winter, 11, 31. 752  KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 128; ähnlich auch Ilg, RpflStud. 2017, 50, 52 im Rahmen der Gewährung rechtlichen Gehörs. Das BayObLGZ 1970, 163, 168 geht augenscheinlich sogar von einer Verpflichtung aus, das Kosteninteresse zu berücksichtigen. Demnach wird das Grundbuchamt „dem Notar aus Gründen der Kosten­ ersparnis Gelegenheit zu geben haben, innerhalb einer angemessenen Frist den Eintragungsantrag zurückzunehmen“.



§ 8 Alternative Entscheidungs- und Handlungsformen261

Dadurch wird der gesetzliche Zweck der Kostenerhebung durch eigene Billigkeitserwägungen ersetzt. KV Nr. 14400 GNotKG sieht eine Gebühr i. H. v. 50 % der für die Vornahme des Geschäfts bestimmten Gebühr vor, wobei die Mindestgebühr 15 € und die Höchstgebühr 400 € beträgt. Wird der Antrag vor Eintragung oder vor Ablauf des Tages zurückgenommen, an dem die Entscheidung über die Zurückweisung der Geschäftsstelle übermittelt oder ohne Beteiligung der Geschäftsstelle bekannt gegeben wurde, sieht KV Nr. 14401 GNotKG eine Verminderung auf eine Gebühr i. H. v. 25 % bei einer Höchstgebühr von 250 € vor. Die vorstehende Differenzierung macht wie bereits erläutert deutlich, dass das Grundbuchamt vor der zeitintensiven Befassung mit mangelhaften oder gar missbräuchlichen Anträgen geschützt werden soll. Dieser Regelungszweck wird ferner durch die Vorbemerkung 1.4.4 S. 2 GNotKG753 und die abschließende Wirkung des § 21 Abs. 1 GNotKG gestützt.754 Die Präventionswirkung dieser differenzierten Kostenerhebung würde abgeschwächt, wenn unabhängig vom Antragsinhalt, dem Verfahrensstand und dem davon ausgehenden Umfang der Beschäftigung des Grundbuchamts durch eine informelle Entscheidungsform der Anwendungsbereich der höheren Gebühr aus KV Nr. 14400 GNotKG de facto entfiele. Diese (erhöhte) Kostenlast der Zurückweisung ist genuines und bewusst gesetztes Risiko der nicht vollzugsfähigen Antragstellung und als gesetzgeberische Wertung zu akzeptieren. ee) Zwischenergebnis Gegen die Zulässigkeit von informellen Entscheidungsformen spricht nicht allein der eindeutige Wortlaut des § 18 Abs. 1 S. 1 GBO. Weder wäre ihr Anwendungsbereich extra legem rechtssicher einzugrenzen, noch ist zu erklären, wie selbst bei Einverständnis des Antragstellers eine Disposition über den Anspruch auf förmliche Entscheidung möglich sein soll, wenn dieser etwa über das Einsichtsrecht, die Entscheidungsbekanntgabe an die Beteiligten sowie über die Verfahrensdokumentation nicht allein den Antragsteller, sondern auch weitere Verfahrensbeteiligte und den Rechtsverkehr im Allgemeinen schützt. Der suggerierte Ausnahmecharakter dieser Bindungskonstellation755 würde erfordern, dass die Zustimmung der Verfahrensbeteiligten zur informellen Entscheidung regelmäßig fingiert wird. 753  Bormann/Diehn/Sommerfeldt/Gutfried,

GNotKG, Vorbem. 1.4.4 Rn. 3. BWNotZ 2013, 67, 74. 755  KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 130: „nur dann an die Handlungsbeschränkungen gebunden, wenn diese sofort auf einer förmlichen Entscheidung bestehen“. 754  Böhringer,

262

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Informelle Entscheidungen können im Einzelfall auch im Widerspruch zur Verfahrenskonzentration stehen, indem sie einen zeitnahen effektiven Rechtsschutz gegen eine auch nur informelle Weigerung des Grundbuchamts, dem Eintragungsantrag unverzüglich nachzukommen, verwehren. Insbesondere, wenn die Vermeidung des Anfalls von Gerichtskosten oder die Praktikabilität solchen Vorgehens angeführt wird, fußt die befürwortete Zulässigkeit weiterer Entscheidungsformen auf reinen Billigkeitserwägungen. Mit der geltenden Rechtslage sind formlose Reaktionen des Grundbuchamts auf Eintragungshindernisse somit unvereinbar. Ein allgemeines verfahrensleitendes Ermessen, wie es für die Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit grundlegend vorgesehen ist, besteht im Grundbuchverfahren nicht. 2. Vorbescheide Angelehnt an die Diskussion zur Anfechtbarkeit von Eintragungsverfügungen wird der Vorbescheid im Grundbuchverfahren vereinzelt dann für zulässig erachtet, wenn durch Vollzug der beabsichtigten Eintragung die Entstehung von Schäden droht und eine vorgeschaltete Prüfung der Sach- und Rechtslage somit dringend notwendig würde.756 Denn wenn bereits im Registerrecht Eintragungsverfügungen zulässig und anfechtbar sind, obwohl das Handelsregister im Vergleich zum Grundbuch weniger weitreichende Publizitätswirkung aufweist, müsste dies auch auf Eintragungsverfügungen im Grundbuchrecht bzw. damit wesensgleich für grundbuchrechtliche Vorbescheide möglich sein.757 Anders als Vorbescheide etwa im Verwaltungsverfahren oder Verwaltungsprozess diene der grundbuchrechtliche Vorbescheid nicht der Verfahrenskonzentration, die durch ei756  LG Freiburg BWNotZ 1980, 61, 62; LG Memmingen Rpfleger 1990, 251; LG Koblenz Rpfleger 1997, 158, 159; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 29; Meikel/ Schmidt-Räntsch, GBO, § 71 Rn. 29; Kahlfeld, BWNotZ 1998, 60 f.; Hähnlein, Der Vorbescheid im Erkenntnisverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 73 ff.; v. Schuckmann, in: FS Winter, 45, 60 f.; Winkler, Der Vorbescheid in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 289 f. mit Verweis darauf, dass der feststellende Gehalt des Vorbescheids die Qualifikation als Entscheidung erfordere. Wohl noch weitgehender Minkus, Rpfleger 1990, 251, 252: „immer dann zulässig […], wenn ihm eine Eintragungsverfügung angekündigt wird und die unrichtige Grundbucheintragung (die ohne Vorbescheid möglicherweise vorgenommen würde) einen beträchtlichen Schaden zur Folge haben würde“. Anders als bei den sonstigen formlosen Reaktionen wie etwa bloßen Meinungsäußerungen oder der Übersendung von Entscheidungsentwürfen ist der Vorbescheid eine echte Zwischenentscheidung, da der Entscheidungsfindungsprozess hier bereits abgeschlossen ist, vgl. v. Schuckmann, in: FS Winter, 45, 46. 757  LG Freiburg BWNotZ 1980, 61, 63; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 29; Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 414; Winkler, Der Vorbescheid in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 289.



§ 8 Alternative Entscheidungs- und Handlungsformen263

nen schlankeren Verfahrensverlauf oder einen eingeschränkten Prüfungsumfang erreicht werden kann, sondern der Schadensverhütung.758 Denkbare Anwendungsfälle lägen vor, wenn die Löschung eines inhaltlich unzulässigen Rechts von Amts wegen beabsichtigt ist759, bei der Abschreibung eines Grundstücksteils, wenn dieser gem. § 1026 BGB von einer Grunddienstbarkeit, dessen Ausübung auf den oder einen anderen Teil des Grundstücks beschränkt ist, befreit wird, oder wenn eine Grundbuchberichtigung nach Auslegung einer Verfügung von Todes wegen erfolgt760. Richtig ist zwar, dass dem Grundbuch im Vergleich zum Handelsregister eine positive Publizitätswirkung zukommt und eine rechtliche Überprüfung beabsichtigter Eintragungen daher umso sachdienlicher wäre. Zutreffend ist auch, dass man zumindest bekannt gemachte Eintragungsverfügungen und Vorbescheide gleich behandeln müsste, da sie sich hinsichtlich ihrer funktionalen Stellung im Grundbuchverfahren entsprechen würden. Die Vorüberlegung, dass Eintragungsverfügungen im Grundbuchverfahren anfechtbar sind, kann wie bereits erörtert gleichwohl nicht geteilt werden. Zwar sieht § 44 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 GBO zur Ausführung der Eintragung vor, dass die Eintragung zu verfügen ist, sofern für diese nicht der Urkundsbeamte nach § 12c Abs. 2 Nr. 2 bis 4 GBO zuständig ist. Ungeachtet der Tat­ sache, dass diese Vorschrift im maschinellen Grundbuchverfahren an praktischer Relevanz verloren hat, ist eine noch immer zulässige Eintragungsverfügung jedenfalls nicht anfechtbar. Das ergibt sich insbesondere daraus, dass sie ungeachtet ihrer Bekanntgabe als verfahrensrechtliches Internum keine Rechtswirkungen in der Außenwelt hervorruft.761 Mit der Abschaffung des Vorbescheides im Verfahren zur Erteilung von Erbscheinen und seiner Ersetzung durch den Feststellungsbeschluss aus § 352e Abs. 1 FamFG ist eine gesetzgeberische Entscheidung gegen den Vorbescheid in der freiwilligen Gerichtsbarkeit getroffen worden, in dessen Zusammenhang zum Grundbuchverfahren jedoch keine Überlegungen angestellt wurden. Im Gegenteil ist durch § 87 b) und c) GBO die vorzeitige 758  v. Schuckmann,

in: FS Winter, 45, 49 ff. Freiburg BWNotZ 1980, 61, 63; LG Memmingen Rpfleger 1990, 251; dagegen auch als Ausnahme von einem grundsätzlichen Vorbescheidsverbot Demharter, GBO, § 71 Rn. 18. 760  v. Schuckmann, in: FS Winter, 45, 61 f. Die dortige Argumentation zur Überführung der im Verfahren zur Erteilung eines Erbscheins geltenden Rechtslage ist mit § 352e FamFG hingegen nicht mehr aktuell. Modifizierend insoweit Meikel/SchmidtRäntsch, GBO, § 71 Rn. 29. 761  Vgl. im Detail zur Anfechtbarkeit von Eintragungsvorbescheiden die Ausführungen auf S. 50. 759  LG

264

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Anfechtbarkeit von nur beabsichtigten Eintragungen auch im Grundbuchverfahren erkannt und nur für diesen Fall ausdrücklich zugelassen. Für die Vermeidung eines Rechtsverlustes infolge einer rechtswidrigen Entscheidung des Grundbuchamts sieht das Rechtsmittelverfahren in § 76 Abs. 1 GBO zudem einstweilige Anordnungen durch das Beschwerdegericht vor. Mit § 899 BGB und § 71 Abs. 2 S. 2 GBO bestehen weitere Instrumente, um umgehend auf die Buchlage zuzugreifen. Dadurch wird deutlich, dass der Gesetzgeber das Problem der eingeschränkten Überprüfbarkeit von Eintragungen erkannt hat, eine planwidrige Regelungslücke somit nicht vorliegt.762 Ein Vorbescheid ist weder als Funktionsäquivalent zur nicht anfechtbaren Eintragungsverfügung, noch als davon unabhängig entwickelbare, eigenständige Entscheidungsform im Grundbuchverfahren anzuerkennen. Auch, wenn der Vorbescheid wegen seiner förmlich-verbindlichen Ankündigung der Endentscheidung von den formlosen Reaktionen durchaus abgrenzbar erscheint, zählt er nicht zu den kodifizierten Entscheidungsformen der GBO. Die soeben herausgearbeitete Konzentrationswirkung des § 18 Abs. 1 S. 1 GBO verlangt folgerichtig auch für den Vorbescheid eine ausdrückliche gesetzgeberische Ermächtigungsgrundlage im Grundbuchverfahrensrecht. Vergleichbare Institute aus dem Verwaltungsrecht (insbesondere § 38 Abs. 1 VwVfG) sind auf Grund der Einordnung des Grundbuchverfahrens als Teil der fürsorgenden Rechtspflege der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der abweichenden Zielrichtung nicht heranzuziehen. Eine ausdrückliche Rechtsgrundlage ist nicht nur aufgrund des § 18 Abs. 1 S. 1 GBO, sondern auch deshalb zu fordern, weil ein Vorbescheid mit dem Zweck weiterer Verfahrenstypen der GBO im Widerspruch stünde. Insbesondere die mit einem Vorbescheid einhergehende Verfahrensverzögerung ist dem Amtsverfahren nach § 53 Abs. 1 S. 2 GBO, mit dem eine inhaltlich unzulässige Eintragung aus Gründen der Rechtssicherheit möglichst rasch aus dem Grundbuch zu entfernen ist, nicht zuträglich.763 762  OLG Karlsruhe Rpfleger 1993, 192, 193; BayObLGZ 1994, 198, 202; OLG Zweibrücken FGPrax 1997, 127 f.; OLG Dresden BeckRS 2011, 17847. Keineswegs ist mit Verweis auf die bestehende Rechtslage gesagt, dass kein Bedürfnis bestünde, etwa in Verfahren nach § 53 Abs. 1 GBO einen Vorbescheid zuzulassen. Insbesondere ist die dortige Situation keineswegs mit Verfahren nach §§ 84 ff. GBO gleichzusetzen. Es sei nur gesagt, dass das Vorhandensein dieser Regelungen gegen die Zulässigkeit eines Vorbescheids spricht, der eben nicht gesetzlich aufgenommen wurde. Zu weit geht daher die Interpretation von Winkler, Der Vorbescheid in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 300 Fn. 99. 763  So bereits Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 208. Das Problem der Verzögerung des Verfahrensablaufs sieht auch v. Schuckmann, in: FS Winter, 45, 62, der dies jedoch zum Schutz der Beteiligten und der Rechtssicherheit hinnehmen will.



§ 8 Alternative Entscheidungs- und Handlungsformen265

Dieses Argument verfängt umso mehr, da unabhängig von der Verfahrensart die Gefahr bestünde, dass der Rechtspfleger die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit seiner Amtshandlungen unter missbräuchlicher Verwendung des Vorbescheids grundsätzlich auf die Beteiligten zu verschieben versuchen könnte. Damit ist keineswegs gesagt, dass das nach alter Rechtslage dem Nachlassgericht entgegengebrachte Vertrauen nicht auch dem Grundbuchamt zuteilwerden könnte.764 Es zeigt jedoch auf, dass der Vorbescheid ein Rechtsinstrument ist, das sich nicht ohne weiteres in die Prinzipien des Grundbuchverfahrens einfügt, sondern eine gesetzgeberische Abwägung des Für und Wider erfordert.765 Ein Vorbescheid würde sich ohne gesetzgeberisches Eingreifen auch nicht in das Konzept integrieren, mit dem die GBO in Antragsverfahren einerseits die Bearbeitungs- und Buchungsreihenfolge gewährleistet und andererseits einen Stillstand des Grundbuchs bei konkurrierenden Anträgen verhindert. Die durch § 18 Abs. 2 S. 1 GBO beabsichtige vorläufige Bearbeitung von Anträgen ist nicht möglich, wenn über den zunächst eingegangenen Antrag per Vorbescheid entschieden wurde. Die Erledigungswirkung des § 18 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 GBO wurde geschaffen, um empfindliche Härten zu vermeiden, wenn „der Antrag an einem leicht zu hebenden Mangel der Begründung leidet“766 und nicht, um nach­ folgende Anträge vor Unsicherheit des Grundbuchamts über die geltende Rechtslage zu schützen. Schutzvermerke sind mithin unzulässig, wenn ihnen ein Vorbescheid vorausgeht.767 764  Das betonen auch LG Freiburg BWNotZ 1980, 61, 63; Hähnlein, Der Vorbescheid im Erkenntnisverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 83; v. Schuckmann, in: FS Winter, 45, 61. 765  v. Schuckmann, in: FS Winter, 45, 61 relativiert damit die von ihm beschriebenen Bedenken zur Missbrauchsmöglichkeit umgehend. 766  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 158. 767  Im Ergebnis auch BayObLGZ 1993, 52, 55 f.; Bauer/Schaub/Budde, GBO, § 71 Rn. 15. Jedoch ist dem BayObLG teilweise in der Begründung zu widersprechen, der Vorbescheid habe keine Erledigungswirkung und mache anders als die Zwischenverfügung nicht klar, ob die beantragte Eintragung rangwahrend zu schützen sei. Das kann insofern nicht überzeugen, da der Vorbescheid gleichwohl die Ankündigung einer Eintragung zur Rechtsüberzeugung des Grundbuchamts enthält. Im Übrigen kommt ohnehin erst der Amtseintragung Erledigungswirkung zu. Zuletzt ist auch die Zwischenverfügung keineswegs Voraussetzung für einen Amtsvermerk, weshalb der Vorbescheid aus dieser formalen Perspektive heraus seine Unzulässigkeit ebenso wenig begründen kann. Im Ergebnis a. A. LG Freiburg BWNotZ 1980, 61, 63; Kahlfeld, BWNotZ 1998, 60, 61, die eine der Zwischenverfügung ähnliche Rangwirkung des Vorbescheids annimmt; daneben auch Hähnlein, Der Vorbescheid im Erkenntnisverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 81 f.

266

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Dass mit § 352e Abs. 1 FamFG der Vorbescheid funktionell ersetzt und somit nur der Form, nicht aber der Sache nach abgeschafft wurde768 und daher auch dem Grundbuchverfahren weiter als normativer Anknüpfungspunkt dienen könne, überzeugt nicht. Der Funktion der Vorabprüfung einer noch zu treffenden Entscheidung wird er zwar unabhängig davon gerecht, ob man die entscheidungserheblichen Voraussetzungen als festgestellt erachtet oder den Erlass eines Beschlusses förmlich ankündigt. Insoweit bestehen hier in der Tat nur Unterschiede in der Bezeichnung funktionsäquivalenter Entscheidungsformen. Das kann jedoch nicht erklären, warum bei der Löschung gegenstandsloser Eintragungen mit § 87 b) GBO (widerspruchsfähige Löschungsankündigung) und § 87 c) GBO (rechtskräftiger Beschluss zur Feststellung der Gegenstandslosigkeit) sowohl eine Form des Vorbescheides als auch ein Feststellungsbeschluss wegen der Gefahr, dass bei der Amtslöschung, die keine Konstitutivkraft hat, eine Unrichtigkeit des Grundbuchs hervorgerufen wird, ausdrücklich zugelassen wurde. Sowohl Löschungsankündigung als auch Feststellungsbeschluss übernehmen dabei genau die hier diskutierte Aufgabe, eine angreifbare und damit möglichst sichere Überzeugungsgrundlage über das Vorliegen von Eintragungsvoraussetzungen zu schaffen. Mit dem Hinweis darauf, dass nach § 38 Abs. 1 S. 1 FamFG auch die teilweise Erledigung des Verfahrensgegenstands möglich ist, werden die grundbuchrechtlichen Sonderkonstellationen jedoch nicht verallgemeinerungsfähig. Als Ausnahmevorschriften ist hier ein restriktives Verständnis ihrer Anwendungsbereiche angezeigt. Die nicht zu leugnende Inkonsistenz, im Registerverfahren eine Vorprüfung beabsichtigter Eintragungen zuzulassen, sie im Grundbuchverfahren jedoch abzulehnen, ist aufgrund der Konzentrationswirkung des § 18 Abs. 1 S. 1 GBO als gesetzgeberische Entscheidung auch in diesem Zusammenhang hinzunehmen. Mit der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur sind Vorbescheide im Grundbuchverfahren de lege lata daher als unzulässig anzusehen.769 768  Meikel/Schmidt-Räntsch,

GBO, § 71 Rn. 29. DNotZ 1980, 741; OLG Stuttgart Justiz 1990, 299; OLG Karlsruhe Rpfleger 1993, 192 f.; BayObLGZ 1993, 52, 55; 1994, 199, 201 f.; OLG Zweibrücken ­FGPrax 1997, 127 f.; OLG Dresden BeckRS 2011, 17847; Bauer/Schaub/Bauer, GBO, § 53 Rn. 75; Bauer/Schaub/Budde, GBO, § 71 Rn. 15; Bauer/Schaub/Weber, GBO, § 44 Rn. 13; Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 7; Demharter, GBO, § 18 Rn. 1; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 2; KEHE/Sternal, GBO, § 71 Rn. 54 f.; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 473a; Bestelmeyer, Rpfleger 1997, 424, 425; Ilg, RpflStud. 2017, 50, 53 zumindest für Antragsverfahren; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 543. Von der Zulässigkeit eines Vorbescheides ist die Frage abzugrenzen, ob ein gleichwohl ordnungswidrig ergangener Vorbescheid dennoch be769  BGH



§ 8 Alternative Entscheidungs- und Handlungsformen267

3. Verweisung auf den Prozessweg Das Grundbuchamt darf sich seiner Prüfungspflicht nicht entziehen, indem es zur Klärung problematischer Rechtsfragen auf den Prozessweg verweist. Das ergibt sich zum einen aus der Funktion des Grundbuchverfahrens, das wirksame Zustandekommen von Verfügungen im Rahmen des vorgegebenen Prüfumfangs zu gewährleisten, so wie aus dem Umkehrschluss zu § 106 Abs. 1 GBO, der für das Rangklarstellungsverfahren auf Antrag eines Beteiligten bis zur Erledigung des Rechtsstreits über das gegenständliche Rechtsverhältnis ausnahmsweise die Aussetzung des Verfahrens erfordert.770 Für eine Unzulässigkeit des Abwartens einer prozessgerichtlichen Entscheidung im Grundbuchrecht spricht auch, dass eine dem §  352 Abs. 1 Nr. 6 FamFG äquivalente Regelung in der GBO nicht vorhanden ist. Dort wird über die Pflichtangabe im Antrag auf Erteilung eines Erbscheins sichergestellt, dass das Nachlassgericht von der Anhängigkeit eines Rechtsstreits Kenntnis erlangt und eine Verfahrensaussetzung aus diesem Grund überhaupt erwägen kann. 4. Aussetzung des Verfahrens Eine Verfahrensaussetzung ist ebenfalls unzulässig, auch wenn sie in einigen Konstellationen praktikabel wäre, etwa während des Aufgebotsverfahrens aufgrund eines verlorenen Briefs bei Verfügung über ein Briefrecht. § 21 FamFG ist im Grundbuchverfahren nach einhelliger Ansicht nicht an­ zuwenden, denn auch insoweit bestehen mit § 18 Abs. 1 GBO, der Bearbeitungsreihenfolge sowie dem Beibringungsgrundsatz spezielle grundbuchrechtliche Regelungen und Verfahrensgrundsätze, die das allgemeine Verfahrensrecht der freiwilligen Gerichtsbarkeit verdrängen.771 schwerdefähig ist. Dagegen spricht jedoch, dass damit entgegen der obigen Argumentation eine teilweise inkonsequente Anlehnung an das Nachlassrecht angenommen wird. Der Meistbegünstigungsgrundsatz gilt im Lichte des § 71 GBO gerade nicht. Damit sind Vorbescheide nicht nur unzulässig, sondern konsequenterweise auch nicht beschwerdefähig, so im Ergebnis auch BGH DNotZ 1980, 741; KG JFG 10, 214 ff.; für einen Vorbescheid im Grundbuchanlegungsverfahren auch KG JFG 12, 268, 271; OLG Stuttgart Justiz 1990, 299; OLG Karlsruhe Rpfleger 1993, 192, 193; BayObLGZ 1993, 52, 56; 1994, 199, 201 f.; OLG Zweibrücken FGPrax 1997, 127 f.; OLG Dresden BeckRS 2011, 17847; offenlassend Bestelmeyer, Rpfleger 1997, 424, 425. 770  Im Ergebnis auch BayObLGZ 16, 93, 94  f.; KEHE6/Herrmann, GBO, § 18 Rn. 51; Meikel/Böttcher, GBO, §  18 Rn.  22; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 433; Thieme, GBO, § 18 Anm. 4. 771  LG Berlin JW 1924, 855; BayObLGZ 1978, 15; OLG Frankfurt a. M. MDR 1990, 557; OLG Karlsruhe Rpfleger 1997, 17; OLG Düsseldorf FGPrax 2017, 200, 201; OLG München FGPrax 2019, 44, 45; LG Suttgart BWNotZ 1982, 90, 93; Bauer/

268

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

Selbst diejenigen Stimmen, die eine Bindung an die kodifizierten Entscheidungsformen nicht annehmen, gehen von der Unzulässigkeit einer Verfahrensaussetzung aus, da sodann nicht allein über den Anspruch auf förm­ liche Entscheidung disponiert würde, sondern zu Lasten der Allgemeinheit eine überlange Sicherung der bevorzugten Rangposition die Folge wäre.772 Einer Aussetzung des Verfahrens kommt es gleich, wenn der Antragsteller selbst angibt, dass sein Antrag nicht vollzugsfähig ist, bestimmte Unterlagen alsbald nachzureichen verspricht und das Grundbuchamt die Sache im Rahmen einer „stillschweigenden Fristsetzung“ lediglich zur Wiedervorlage verfristet.773 Auch in einem solchen Fall ist eine straffe Frist zu bestimmen und eine Zwischenverfügung zu erlassen. Das ergibt sich aus dem Anspruch auf formelle Entscheidung, dem Beschleunigungsgebot sowie im Umkehrschluss zu § 130 Abs. 3 ZVG, wo ein solches Zuwarten ausnahmsweise gesetzlich angeordnet ist.774 Als Verfahrensaussetzung ist es ferner zu qualifizieren, wenn in Ansehung eines mit Zwischenverfügung beschiedenen Verfahrens von der Eintragung eines Schutzvermerks gem. § 18 Abs. 2 S. 1 GBO abgesehen und der später eingegangene Antrag solange „liegengelassen“ wird, bis das zunächst angestrengte Grundbuchverfahren endgültig abgeschlossen ist.775 Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 6; Demharter, GBO, § 18 Rn. 1.1; Hesse/Saage/Fischer, GBO, § 18 Anm. I; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 3; KEHE6/Herrmann, GBO, § 18 Rn. 47; Thieme, GBO, § 18 Anm. 4; Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 315; Kleist, MittRhNotK 1985, 133, 134; Wilsch, NotBZ 2009, 313, 315; ders., FGPrax 2009, 243, 244; Böhringer, BWNotZ 2010, 2, 7; Böttcher, Rpfleger 2011, 53, 59; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 542; im Ergebnis auch Fumian, BayNotV 1925, 433, 434. Keine Aussetzung liegt vor, wenn der Antrag selbst mit der Maßgabe gestellt wurde, dass er bis zu einem gewissen Zeitpunkt zurückzustellen ist. Bis dahin liegt demnach noch gar kein Antrag vor, vgl. Meikel/ Böttcher, GBO, § 18 Rn. 20. 772  KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 139; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 446. 773  A. A. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 446; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 543 mit abweichender Grundeinschätzung zur Zulässigkeit informeller Entscheidungsformen. Wie eine Abgrenzung zwischen der „stillschweigenden Fristgewährung“ und einer unzulässigen Entscheidungszurückstellung, die den Stillstand des Grundbuchverfahrens bedeuten würde, möglich sein soll, wird allein mit Verweis auf einen „zeitlichen Zusammenhang“ nicht rechtssicher möglich. Auch nach OLG Köln RNotZ 2006, 616, 618 steht es im Ermessen des Rechtspflegers, bei dem angekündigten Fehlen einer Unbedenklichkeitsbescheinigung nebst Ankündigung, diese umgehend nachzureichen, die Grundbuchsache formlos zu verfristen. 774  Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 11; Hesse/Saage/Fischer, GBO, § 18 Anm. I; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 19; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 446. 775  Vgl. zu dieser unzulässigen Vorgehensweise S. 188. Eine gewisse dogmatische Inkonsistenz entsteht dadurch, dass bei nachfolgenden Ersuchen auf Eintragung



§ 8 Alternative Entscheidungs- und Handlungsformen269

5. Rechtsbehelfe gegen informelle Entscheidungen Verstoßen somit sämtliche Alternativen zu Eintragung, Zwischenverfügung und Zurückweisung gegen die Konzentrationswirkung des § 18 Abs. 1 S. 1 GBO, liegt, wenn das Grundbuchamt eine alternative Entscheidungsform wählt, gar keine Entscheidung vor. Das Grundbuchamt ist ungeachtet seines tatsächlichen Vorgehens im Rechtssinne untätig. Der Antrag bleibt unbearbeitet. Gegen die Untätigkeit des Grundbuchamts ist mangels Entscheidung die Grundbuchbeschwerde i. S. d. § 71 Abs. 1 GBO nicht statthaft. Ein Beschwerdegegenstand fehlt.776 Es stellt sich sodann die Frage, wer überhaupt Interesse an der Erhebung eines Rechtsbehelfs haben könnte. In der Regel sollte die informelle Entscheidung im Interesse der zügigen Verfahrensführung nicht auf Widerspruch des Antragstellers treffen. Diese Prämisse ist jedoch nicht allgemeingültig. Teilt er die Rechtsauffassung des Grundbuchamts nicht, wonach ein Eintragungshindernis vorliegt, besteht ein Bedürfnis, die Rechtslage zügig zu klären. Gerade wenn der Antragsteller die Rechtsnatur der Entscheidungsform nicht erkennt, läuft er Gefahr, gegen die Nichtentscheidung eine unzulässige Grundbuchbeschwerde zu erheben.

von Verfügungsbeeinträchtigungen sowie für den Fall, dass durch den endgültigen Vollzug die Rechtsposition des Zweitantragsstellers beeinträchtigt wäre, von einer Eintragung von Schutzvermerken abzusehen ist und damit das „Liegenlassen“ des Zweitantrags unumgänglich wird, vgl. dazu S. 195. In diesen Fällen muss die in der Zwischenverfügung zu bestimmende Frist entsprechend eng gewählt werden. Damit gelingt eine widerspruchsfreie Einbettung in die Unzulässigkeit der Verfahrensaussetzung nicht, was für diese Ausnahmekonstellationen zuzugeben ist. 776  Demharter, GBO, § 18 Rn. 1.2; § 71 Rn. 21; Meikel/Schmidt-Räntsch, GBO, § 71 Rn. 20; Lindacher, DRiZ 1965, 198, 199; daneben KG Rpfleger 1971, 180, 181; OLG Stuttgart Justiz 1998, 171, 172 am Beispiel eines vormundschaftsgerichtlichen bzw. familiengerichtlichen Verfahrens allgemein für die freiwillige Gerichtsbarkeit; ebenfalls grundsätzlich BayObLG Rpfleger 1998, 67 mit richtigem Hinweis, dass eine entsprechende Anwendung insbesondere von § 75 VwGO nicht in Betracht kommt; ferner OLG Düsseldorf NJW 2012, 1455 f. sowie OLG Brandenburg MDR 2012, 305 in Ansehung des Gesetzes über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren, mit dem die Verzögerungsrüge eingefügt wurde; a. A. für eine allgemeine Untätigkeitsbeschwerde in entsprechender Anwendung des § 20 Abs. 1 FGG a. F. Kissel, ZZP 69 (1956), 3, 15.

270

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

a) Dienstaufsichtsbeschwerde Denkbar ist es zunächst, Dienstaufsichtsbeschwerde gegen den Rechtspfleger in entsprechender Anwendung des § 26 DRiG zu erheben.777 Daraus resultiert jedoch allenfalls eine Ermahnung zur ordnungsgemäßen Führung der Amtsgeschäfte. Ein Eingriff in das Grundbuchverfahren wird dadurch nicht möglich. b) Verzögerungsrüge Einen Anspruch auf angemessene Entschädigung beinhaltet hingegen die Verzögerungsrüge aus § 197 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 GVG, die auch bei Untätigkeit des Grundbuchamts statthaft ist.778 Eine begründete Rüge hat jedoch ebenfalls keine grundbuchrechtlichen Folgen. Der Entschädigungsanspruch aus Abs. 1 setzt zudem voraus, dass das Gerichtsverfahren unangemessen lang gedauert hat und einem Verfahrensbeteiligten ein Nachteil entstanden ist. c) Staatshaftung Ebenfalls auf einen Nachteilsausgleich sind Amtshaftungsansprüche779 oder mangels Verschulden Ansprüche aus enteignungsgleichem Eingriff780 gerichtet. Wie bei dem Entschädigungsanspruch der Verzögerungsrüge ist auch hier kein Eingriff in das Grundbuchverfahren möglich. Außerdem ist ein ersatz­ fähiger Schaden vorauszusetzen. Zumindest dann, wenn die informelle Entscheidung eine Zwischenverfügung ersetzt, wird dieser nur selten zu konstruieren sein, denn informelle Entscheidungen sollten im Regelfall zur Beschleunigung des Verfahrens beitragen. Die Verfahrensverzögerung besteht bei erfolgreichem Verlauf der 777  Demharter, GBO, § 18 Rn. 1.2, § 71 Rn. 92; Hügel/Holzer; GBO, § 71 Rn. 51; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 23; Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 316; ders., Rpfleger 1980, 273, 274; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 276. 778  Demharter, GBO, § 18 Rn. 1.2, § 71 Rn. 21; Meikel/Schmidt-Räntsch, GBO, § 71 Rn. 20. 779  Demharter, GBO, § 18 Rn. 1.2; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 23; Lindacher, FamRZ 1973, 433; Meyer-Stolte, Rpfleger 1980, 273, 274. 780  Vgl. grundlegend zur Herleitung und den Anspruchsvoraussetzungen des enteignungsgleichen Eingriffs BGHZ 134, 316, 318 ff.; 136, 182, 184 ff.; bezogen auf eine übermäßige Bearbeitungsdauer wegen Überlastung des Grundbuchamts BGHZ 170, 260 ff.



§ 8 Alternative Entscheidungs- und Handlungsformen271

informellen Korrespondenz nur temporär und allein aus rechtlichen Gesichtspunkten, bis das tatsächliche Vorgehen des Grundbuchamts zur Hebung der festgestellten Eintragungshindernisse geführt hat. Nur in Einzelfällen, insbesondere wenn bei gegensätzlichen Rechtsauffassungen eine obergerichtliche Klärung nicht zu vermeiden und die Grundbuchbeschwerde durch informelle Rechtsgespräche nur verspätet eröffnet wird, sind aufgrund der Verfahrensverzögerung Nachteile denkbar. Anders sieht es zum einen aus, wenn das Verfahren anstelle der Eintragung eines Schutzvermerks ausgesetzt wird, bis über das zunächst angestrengte Grundbuchverfahren entschieden ist. Geht zunächst ein Antrag auf Eintragung einer Zwangssicherungshypothek ein und folgt diesem die Eintragung des Insolvenzvermerks, könnte dem „liegengelassenen“ Zweitantrag inzwischen 89 Abs. 1 InsO entgegenstehen. Auch eine zwischenzeitliche Bösgläubigkeit des Grundbuchamts kann den Vollzug des Zweitantrags verhindern, wenn ihm ein gutgläubiger Rechtserwerb zu Grunde liegt, sofern diese mit der Ansicht der Rechtsprechung und entgegen der hier vertretenen Auffassung781 beachtlich ist. Zum anderen ist die Entstehung von Schäden denkbar, wenn durch die eingeschränkte Verfahrensdokumentation informeller Entscheidungen zuvor „liegengelassene“ Anträge übersehen und die Bearbeitungsreihenfolge des § 17 GBO nicht eingehalten wird.782 Aber auch hier wird der Umstand, dass das zunächst versäumte Verfahren ohnehin nur vorbehaltlich vollzugsfähig ist, sich daraus keine wirtschaftlich verwertbare Rechtsposition ergibt und die Bearbeitungsreihenfolge im Regelfall dennoch beachtet werden dürfte, den Eintritt von Schäden häufig verhüten. Weitere schadensverursachende Konstellationen sind vorstellbar, wenn eine informelle Entscheidung an die Stelle der Zurückweisung tritt, wobei anzumerken ist, dass es sich dabei um das generelle Problem der unterlassenen Zurückweisung handelt und nicht um eine Fallgruppe, die genuin mit der Formlosigkeit der Alternativentscheidung zusammenhängt. Das betrifft insbesondere die Haftungsfolgen, die mit der scheinbaren Aufrechterhaltung des eigentlich unmittelbar zurückweisungspflichtigen Antrags einhergehen. Zwar schafft auch eine dann „doppelt unzulässige“ informelle Entscheidung zur Hebung des Eintragungshindernisses kein schützenswertes Vertrauen, jedoch sind Folgeeintragungen des Grundbuchamts auch hier in der Lage, die fehlerhafte verfahrensrechtliche Bearbeitungsreihenfolge im materiellen Recht erstarken zu lassen, solange nicht zwischenzeitlich die Erkenntnis über die Zurückweisungspflicht durchdringt. 781  Vgl.

insoweit S. 79. den Haftungskonstellationen bei unterlassener Eintragung eines Schutzvermerks vgl. S. 188. 782  Zu

272

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

II. Alternative Handlungsmöglichkeiten des Notars Kaum berücksichtigt ist die Rolle des Notars im Zusammenhang mit den alternativen Entscheidungsformen des Grundbuchamts. Zumindest, wenn man entgegen der hier vertretenen Auffassung von der grundsätzlichen Zulässigkeit derartiger Reaktionsformen ausgeht, soll der Notar berechtigt sein, auch ohne Einlegung der Beschwerde das Rechtsgespräch mit dem Rechtspfleger zu suchen, um ihn zur informellen Selbstkorrektur zu bewegen. Er könne sich vorbehalten, insbesondere bei Fruchtlosigkeit dieser Gespräche, Beschwerde zu erheben oder den vom Grundbuchamt geforderten Handlungen zur Hebung der gerügten Hindernisse nachkommen.783 Stimmen, die Entscheidungen außerhalb des § 18 Abs. 1 S. 1 GBO nicht zulassen, beschäftigen sich soweit ersichtlich nicht mit etwaigen Auswirkungen auf die notarielle Tätigkeit. Vor dem Hintergrund des § 14 Abs. 2 BNotO, der den Notar dazu verpflichtet, seine Amtstätigkeit zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten unvereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden, ist dennoch die Frage aufzuwerfen, ob der Notar selbst auf informelle Korrespondenz mit dem Grundbuchamt eingehen und diese ggf. selbst in Gang setzen darf. Wenn § 14 Abs. 2 BNotO von „Handlungen“ spricht, bezieht er sich nicht allein auf die zu beurkundenden Rechtsvorgänge, etwa auf die Frage, ob der Inhalt der Beurkundung und die damit verfolgten Absichten der Beteiligten unredlich oder rechtswidrig sind, sondern auf alle notariellen Amtshandlungen.784 Im Kontext der Frage, ob das Grundbuchamt am gutgläubigen Erwerb mitwirken darf, ist zumindest der Grundsatz anerkannt, dass dem Notar verwehrt ist, was auch Grundbuchamt und Registergericht nicht offensteht.785 Das könnte den Schluss zulassen, dass der Notar jegliche Mitwirkung an informeller Korrespondenz zu versagen hätte. Die Antragstellung und die nachfolgende Korrespondenz mit dem Grundbuchamt erfolgt jedoch ebenso wie eine mögliche Ergänzung des Vortrags 783  KEHE/Volmer,

GBO, § 18 Rn. 131. BNotO, § 14 Rn. 28 mit Verweis darauf, dass die Versagungspflicht speziell für Beurkundungen in § 4 BeurkG lediglich noch einmal besonders wiederholt wird; vgl. ferner zum Anwendungsbereich Arndt/Lerch/Sandkühler/Sankühler, BNotO, § 14 Rn. 79 f., 97. 785  BeckOK/Sander, BNotO, Stand: 01.08.2022, § 14 Rn. 41 zur Diskussion einer Ermöglichung gutgläubigen Erwerbs. 784  Frenz/Miermeister/Frenz,



§ 8 Alternative Entscheidungs- und Handlungsformen273

regelmäßig gem. § 15 Abs. 2 GBO im Namen eines Antragsberechtigten. Berufsrechtlich spielen sich diese Vorgänge daher im Bereich der notariellen Vertretungs-, Betreuungs- und Vollzugszuständigkeit aus § 24 Abs. 1 S. 2 BNotO ab. Hier muss der Notar berücksichtigen, dass er das Interesse und ggf. den Willen der an der Betreuung Beteiligten wahrt, eine möglichst unkomplizierte und zügige Abwicklung des Grundbuchgeschäfts zu erreichen. Aus dieser Position heraus darf er sowohl auf alternative Entscheidungsformen reagieren, als auch auf diese hinwirken bzw. sich im Rahmen der Nachreichung von Eintragungsunterlagen auf ein informelles Rechtsgespräch einlassen. Die Frage, wie das Grundbuchamt kommuniziert und ob es die Konzentrationswirkung des § 18 Abs. 1 S. 1 GBO achtet, betrifft damit nicht die zentralen beurkundungsbezogenen Amtspflichten des Notars, sondern allein das vertretende Verhalten in der Antragsabwicklung. Ihm kommt (auch aus § 15 Abs. 2 GBO) keine Pflicht zu, unerlaubtes Verhalten des Gerichts zu verhindern, das er ohnedies nicht absehen kann. Indem er im Interesse der Antragsteller auf die Stellung und Ergänzung der Anträge hinwirkt, macht er sich eine nachfolgende informelle Entscheidung des Gerichts weder zu eigen, noch wirkt er durch seine Reaktion an dieser mit. Der Notar ist damit auch aus der Perspektive des Berufsrechts nicht daran gehindert, auf alternative Entscheidungsformen des Grundbuchamts einzugehen oder auf diese hinzuwirken. Es steht ihm frei, Eintragungshindernisse auf informellem Wege zu beheben, und zwar auch dann, wenn er den Weg der Beschwerde für möglich und erfolgreich hält, eine Abwägung der aus dem Rechtsweg folgenden Kosten und Nutzen für die Verfahrensbeteiligten jedoch ergibt, dass der „Weg des geringsten Widerstands“ zu einer effektiveren und besseren Erledigung der Angelegenheit führt.

III. Zwischenergebnis Aufgrund des Wortlauts des § 18 Abs. 1 S. 1 GBO, der Entstehungsgeschichte, der fehlenden Eingrenzbarkeit zulässiger Anwendungsbereiche, pro­ zessualer Rechtsschutzdefizite und wegen einer fehlenden Disponibilität des Anspruchs auf förmliche Entscheidung durch den Antragsteller, die sich mit der Betroffenheit von Drittinteressen erklären lässt, sind informelle Reak­ tionsformen auf ein Eintragungshindernis im Grundbuchrecht unzulässig. Gleiches gilt für Vorbescheide, eine Aussetzung des Grundbuchverfahrens sowie die Verweisung auf den Prozessweg. Handelt das Grundbuchamt dennoch informell, sind Dienstaufsichtsbeschwerde und Verzögerungsrüge statthaft. Daneben können staatshaftungs-

274

2. Teil: Rechtsdogmatische Untersuchung

rechtliche Konsequenzen drohen, wobei die Entstehung von Schäden im normalen Verfahrensverlauf eher die Ausnahme darstellen wird. Unbeschadet dessen ist der Notar berechtigt, auf eine Hebung etwaiger Eintragungshindernisse im informellen Verfahren hinzuwirken bzw. entsprechenden Verfügungen des Grundbuchamts Folge zu leisten, um eine rasche Beendigung des Grundbuchverfahrens im Sinne der Verfahrensbeteiligten sicherzustellen.

Dritter Teil

Rechtstatsächliche Untersuchung § 9 Planung und Verlauf der Untersuchung Nachdem die theoretischen Grundlagen dieser Arbeit gelegt sind, soll die weitere Untersuchung den rechtstatsächlichen Umgang mit den Entscheidungsformen des Grundbuchrechts ermitteln. Die Erforderlichkeit einer Reform sind genau wie die Anforderungen an eine gute Rechtsgestaltung im Grundbuchrecht Aspekte, die sich nicht nur, aber gerade auch aus der Per­ spektive des täglichen Umgangs mit dieser Rechtsmaterie ergeben. So soll diese Untersuchung die tatsächlichen Folgen rechtlicher Fragestellungen umfassend mit in den Blick nehmen und sich nicht auf eine rein rechtsdogmatische Außenseiterperspektive zurückzuziehen. An dieser Stelle wird folglich nicht weiter ausschließlich mit den klassischen Methoden der Rechtswissenschaft gearbeitet, sondern weitere Untersuchungsmethoden der empirischen Rechtstatsachenforschung einbezogen, die die Erfassung der tat­ sächlichen Bearbeitungspraxis der Grundbuchämter ermöglichen.1

I. Ziel der Untersuchung Ziel der Untersuchung ist es zu ermitteln, welche Entscheidungsformen die Rechtspfleger in den Grundbuchämtern tatsächlich verwenden sowie welche Erwägungen die Untersuchungsteilnehmer bei der Auswahl der Entscheidungsform anstellen. Aus diesen Erkenntnissen soll ein Rückschluss darüber ermöglicht werden, ob die Entscheidungen der Rechtspfleger – möglicherweise allein aufgrund dieser formellen Problemstellungen – regelmäßig rechtswidrig sind. 1  Die Rechtstatsachenforschung, also die Untersuchung der tatsächlichen Folgen des Rechts mit den Methoden empirischer Sozialforschung, hat inzwischen einige Tradition in der Rechtswissenschaft, wie etwa die Beiträge von Nußbaum, Die Rechts­ tatsachenforschung. Ihre Bedeutung für Wissenschaft und Unterricht; ders., AcP 154 (1955), 453 ff. belegen. Sie dient häufig der Überprüfung, jedoch auch der Auslegung geltender Rechtsnormen sowie ihrer Neugestaltung an der Schwelle zur Rechtspolitik und ist dabei keine bloße Rezeption sozialwissenschaftlicher Erkenntnisse, sondern Teil der Rechtswissenschaft selbst, vgl. zur Vertiefung Bayer, in: FS Canaris, 319, 321.

276

3. Teil: Rechtstatsächliche Untersuchung

Eine Diskrepanz zwischen angestellten und anzustellenden Erwägungen kann zudem Anhaltspunkt für die Verfahrensinteressen sein, die aus Sicht der Untersuchungsteilnehmer auch für eine lex ferenda beachtenswert sind. Für den Fall, dass sich aus diesen Gesichtspunkten ein Reformerfordernis begründen lässt, sollen mögliche Interessen wie Verfahrensbeschleunigung und Praktikabilität des Grundbuchverfahrens als rechtspolitische Erwägungen dadurch evaluiert werden, dass die Untersuchungsteilnehmer die Bearbeitungsdauer für die einzelnen Entscheidungsformen angeben. Auch soll die Studie ergründen, ob ein Problembewusstsein der Rechtspfleger in Bezug auf die im theoretischen Teil aufgeführten Fragestellungen gegeben ist, insbesondere im Hinblick auf die Unzulässigkeit informeller Entscheidungsformen sowie auf die bei der Auswahl zwischen Zwischenverfügung und Zurückweisung anzustellenden Erwägungen. Daneben ist auch die Frage Gegenstand der Untersuchung, wie die Praxis mit Amtsvormerkung und Amtswiderspruch umgeht, also ob regelmäßig der formell vorgesehene Weg beschritten wird oder ein nachfolgender Antrag eher liegen bleibt, bis das Grundbuchverfahren über den zunächst eingegangenen Antrag abgeschlossen ist. Zuletzt soll ein Stimmungsbild der Untersuchungsteilnehmer zur Einführung eines Vorbescheids im Grundbuchverfahren und zur Eignung der geltenden Rechtslage aufgenommen werden.

II. Quantitative Erhebung der Bearbeitungspraxis Die Untersuchung der tatsächlichen Bearbeitungspraxis der Grundbuchämter erfolgt mittels einer überwiegend quantitativen Methodik, auch qualitative Daten werden erhoben.2 Bei einer solchen Herangehensweise werden Merkmale oder Zusammenhänge anhand einer großen Gruppe von Individuen erhoben, um daraus bestenfalls allgemeingültige Aussagen herzuleiten. Der dabei erzielte Erkenntnisgewinn vollzieht sich somit deduktiv.3

2  Vgl. dazu Döring/Bortz/Döring/Bortz, Forschungsmethoden und Evaluation in den Sozial- und Humanwissenschaften, 184. 3  Döring/Bortz/Döring/Bortz, Forschungsmethoden und Evaluation in den Sozial- und Humanwissenschaften, 223; Hussy/Schreier/Echterhoff/Hussy, Forschungsmethoden in Psychologie und Sozialwissenschaften, 9 f.



§ 9 Planung und Verlauf der Untersuchung277

III. Hypothesenüberprüfung Die quantitative Erforschung der Verfahrensweise an den Amtsgerichten erfolgt hypothesenüberprüfend, was die Entwicklung einer vorläufigen Antwort auf Forschungsfragen erforderlich macht.4 Nun lässt sich zur Bearbeitungspraxis der Grundbuchämter aufgrund der Variabilität menschlichen Erlebens, Verhaltens und Handelns keine universelle Hypothese aufstellen. Nicht jeder Grundbuchrechtspfleger wird mit den formellen und informellen Entscheidungsformen in gleicher Art und Weise umgehen. Aus dieser Erkenntnis folgt die zwingende Beschränkung von Hypothesen auf eine Quasiuniversalität. Die Einschränkung des allgemeinen Geltungsanspruchs bezieht sich weder auf den zeitlichen oder situativen Kontext noch auf einzelne Personen im betroffenen Kreis der Untersuchungsteilnehmer, sondern allein auf die Wahrscheinlichkeit des Zutreffens, da Ausnahmen bei der Verfahrenspraxis sachlich unabhängiger Rechtspflege­ organe unvermeidlich zur Rechtspraxis gehören. Ziel dieser Studie kann es daher allein sein, im Allgemeinen Regelhaftigkeiten zu erkennen. Den aufzustellenden quasiuniversellen Hypothesen kann daher kein uneingeschränkter Geltungsanspruch zukommen. 1. Häufigkeit informellen Handelns Die erste Hypothese basiert auf meinen eigenen Beobachtungen als Rechtspflegeranwärter im Grundbuchamt, zahlreichen Gesprächen mit Rechtspflegern und Notaren sowie auf ähnliche Vermutungen aus der Literatur und zuletzt auf dem Umstand, dass sich Instanzgerichte mit informellen Entscheidungen von Grundbuchämtern immer wieder beschäftigen mussten.5 Hypothese 1: Wenn ein mit behebbaren Eintragungshindernissen versehener Antrag vorliegt, sind die Entscheidungen des Grundbuchamts in der Rechtspraxis überwiegend informell. Dabei ist die Variable „informelle Entscheidungsform“ ausgehend von der rechtsdogmatischen Untersuchung zu operationalisieren, also der empirischen Beobachtung und Erfassung zugänglich zu machen.6 4  Hussy/Schreier/Echterhoff/Hussy, Forschungsmethoden in Psychologie und Sozialwissenschaften, 31; Konrad, Mündliche und schriftliche Befragung, 101 ff. 5  Vgl. nur BGH Rpfleger 1980, 273; OLG Hamm Rpfleger 1975, 134; Bay­ObLG FGPrax 2001, 13; OLG München FGPrax 2008, 11; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 50; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 126; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 23; Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 274. 6  Döring/Bortz/Döring/Bortz, Forschungsmethoden und Evaluation in den Sozial- und Humanwissenschaften, 228; Hussy/Schreier/Echterhoff/Hussy, Forschungs-

278

3. Teil: Rechtstatsächliche Untersuchung

Unter „informelle Entscheidungsformen“ werden alle Entscheidungen bei Vorliegen eines Eintragungshindernisses gefasst, die in der GBO nicht formell vorgesehen, also weder Zwischenverfügung noch Zurückweisung und nach hier vertretener Auffassung daher rechtswidrig sind. Ein formloses Schreiben liegt damit immer dann vor, wenn nicht alle Formalvoraussetzungen eingehalten werden, die an eine der vorstehenden Entscheidungsmöglichkeiten des Grundbuchamts gestellt werden. Dabei können unterschiedlichste Voraussetzungen fehlen, z. B. eine Belehrung über die Grundbuch­ beschwerde, die Fristsetzung bei der Zwischenverfügung oder die förmliche Zustellung. Damit dem Bearbeiter diese Operationalisierung deutlich wird, erfolgt im Fragebogen bei der ersten Differenzierung zwischen formeller und informeller Entscheidungsform ein Hinweis auf die hierbei angeführten Kriterien. 2. Weitgehende Meidung der Zurückweisung Mit den bei der Entscheidungsfindung angestellten Kriterien könnte auch zusammenhängen, dass sich in den letzten Jahren gleichfalls Entscheidungen der Instanzgerichte häufen, in denen eine Zwischenverfügung des Grundbuchamts allein deshalb aufgehoben werden musste, weil an ihrer Stelle eine Zurückweisung hätte erfolgen müssen, die im rechtsdogmatischen Teil dargestellten Fallgruppen der zwingenden Zurückweisung also unbeachtet blieben.7 Auf dieser Beobachtung fußt eine zweite Hypothese: Hypothese 2: In der Grundbuchpraxis wird die förmliche Zurückweisung von der Mehrzahl der Untersuchungsteilnehmer gänzlich gemieden. 3. Ermessensspielraum bei § 18 Abs. 2 S. 1 GBO Eine dritte Hypothese baut auf eine weitere, im vorherigen Teil entwickelte Prämisse auf, nämlich derer, dass kein Wahlrecht existiert, ob das Grundmethoden in Psychologie und Sozialwissenschaften, 39; Konrad, Mündliche und schriftliche Befragung, 82. 7  BGH NJW 2017, 1811; OLG Düsseldorf RNotZ 2009, 238 f.; OLG Schleswig FGPRax 2010, 282, 284 f.; OLG Nürnberg FGPrax 2012, 155, 156; OLG Düsseldorf FGPrax 2013, 14, 15 f.; OLG München BeckRS 2014, 4829; OLG Köln FGPrax 2014, 12, 13; OLG Frankfurt a. M. ZWE 2015, 263, 264; OLG Hamm MittBayNot 2015, 312; OLG München NJW-RR 2015, 1044 f.; RNotZ 2017, 61; OLG Frankfurt a. M. RNotZ 2018, 559, 561; OLG Düsseldorf Rpfleger 2018, 435, 436; Rpfleger 2019, 256; OLG Köln RNotZ 2019, 392, 394; OLG Braunschweig RNotZ 2020, 464, 467; OLG Köln FGPrax 2020, 20; OLG München Rpfleger 2021, 25; vgl. zum Ganzen jüngst Böttcher, RpflStud. 2020, 2 ff.



§ 9 Planung und Verlauf der Untersuchung279

buchamt nach § 18 Abs. 2 S. 1 GBO verfährt oder nicht. Vielmehr besteht auch in Fällen der (vermeintlich) nicht bestehenden Eile die Verpflichtung, Schutzvermerke einzutragen und die Bearbeitung nachfolgender Anträge nicht solange auszusetzen, bis das zunächst angestrengte Grundbuchverfahren abgeschlossen ist. Ob diese Rechtslage angesichts der außerordentlichen Mehrarbeit, die eine Eintragung und die spätere Löschung solcher Vermerke mit sich bringen, tatsächlich ohne Ausnahme eingehalten oder die vorgegebene Bearbeitungsweise gar nicht oder nur in Einzelfällen durchgeführt wird, insbesondere wenn Umstände des Einzelfalls die mögliche Entstehung von Schäden ausdrücklich nahelegen, ist Gegenstand einer dritten Hypothese. Sie stützt sich insbesondere auf gleichliegende Beobachtungen aus der Grundbuchrechtswissenschaft.8 Hypothese 3: Liegen zwei das gleiche Recht betreffende Anträge vor, greift die Rechtspraxis überwiegend nicht zu dem gesetzlich vorgesehenen Weg der Eintragung von Schutzvermerken nach § 18 Abs. 2 S. 1 GBO, sondern lässt den nachfolgenden Antrag solange liegen, bis das Grundbuchverfahren über den zunächst eingegangenen Antrag abgeschlossen ist. 4. Verfahrensbeschleunigung durch das elektronische Grundbuchverfahren Bei der Analyse der Daten wird aufgrund der optionalen Angabe des Herkunftsgerichts auch eine Unterscheidung danach möglich sein, ob ein Teilnehmer an einem Grundbuchamt arbeitet, an dem bereits der elektronische Rechtsverkehr eingeführt wurde oder nicht. Angesichts der Regelungsabsichten vergangener Reformen im Grundbuchwesen, die im weitesten Sinne mit der Digitalisierung des Verfahrens zusammenhängen, namentlich die Begründungen des RegVBG9, des ERVGBG10 sowie des DaBaGG11, liegt die Hypothese nahe, dass die Verfahrensdauer bei den Gerichten, die bereits mit dem elektronischen Grundbuchverfahren arbeiten, im Durchschnitt geringer ausfällt. Entsprechend könnte damit korrelieren, dass die Wahl wohl aufwän8  KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 101; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 119; MeyerStolte, RpflJB 1979, 309, 318. 9  Nach BT-Drs. 12/5553, 1 ist Teil der Zielsetzung, einen reibungslosen Ablauf des Grundbuchverfahrens zu gewährleisten. 10  Vgl. BT-Drs. 16/12319, 1, wonach die Reform „effizientere Verfahrensabläufe ermöglichen und damit einen Beitrag zur Stärkung des Wirtschaftsstandorts Deutschland leisten“ soll. 11  Hier ging es ausdrücklich auch um die Freisetzung von durch den elektronischen Rechtsverkehr möglichen Effizienzsteigerungen, vgl. BT-Drs. 17/12635, 1.

280

3. Teil: Rechtstatsächliche Untersuchung

digerer formeller Entscheidungen begünstigt wird. Eine vierte Hypothese lautet im Lichte dieser Erwägungen wie folgt: Hypothese 4: Im Geltungsbereich elektronischer Grundbuchverfahren ist die Bearbeitungsdauer im Vergleich zum herkömmlichen Verfahren geringer. In der Folge greifen die Untersuchungsteilnehmer häufiger auf formelle Entscheidungsformen zurück.

IV. Forschungsdesign Bei der Erstellung des Forschungsdesigns ist auf die Einhaltung der Gütekriterien guter wissenschaftlicher Praxis12 zu achten, die für sozialwissenschaftliche Erhebungen anerkannt sind und auf die im Folgenden eingegangen werden soll. 1. Instrumente Die Befragung der Untersuchungsteilnehmer erfolgt schriftlich und standardisiert. Die Antwortmöglichkeiten sind weitgehend strukturiert. Da nicht sichergestellt werden kann, dass alle erdenklichen Erwägungen aufgenommen sind, die den Grundbuchrechtspfleger zur Auswahl einer Entscheidungsform bewegen oder insbesondere freie Erörterungen etwa bei der Ansicht zur Zulassung von Vorbescheiden einen Erkenntnisgewinn versprechen, werden in einzelnen Fragen Textfelder zur Schaffung individueller Antwortmöglichkeiten oder zur Begründung der gegebenen Antwort zugelassen. Damit werden subsidiär auch qualitative Forschungselemente in die Befragung aufgenommen. Bei der Erhebung gilt es, dem Problem einer Reaktivität des Untersuchungsgegenstands möglichst weitgehend entgegenzusteuern. Unter Reaktivität versteht sich der Umstand bei der Erhebung von Daten, dass allein die Kenntnis der Untersuchungsteilnehmer darüber, dass die gestellten Fragen Gegenstand einer Untersuchung sind, die gewonnenen Ergebnisse verändert bzw. verzerrt.13 Dazu wird der angegebene Zweck der Untersuchung zwar wahrheitsgetreu, jedoch so vage dargestellt, dass der Schluss des Untersuchungsteilneh-

12  Vgl. dazu im Detail Konrad, Mündliche und schriftliche Befragung, 88  ff.; Moosbrugger/Kelava/Moosbrugger/Kelava, Testtheorie und Fragebogenkonstruktion, 8 ff. 13  Hussy/Schreier/Echterhoff/Echterhoff, Forschungsmethoden in Psychologie und Sozialwissenschaften, 57.



§ 9 Planung und Verlauf der Untersuchung281

mers darauf, die Untersuchung könnte die Rechtswidrigkeit der angegebenen Vorgehensweise zu Tage fördern, möglichst fernliegt. Durch die Standardisierung des Fragebogens, seiner Durchführung und Auswertung ist die Objektivität der Studie gewährleistet. Die Reliabilität der Studie14 ergibt sich insbesondere aus dem Untersuchungsgegenstand. Von den Teilnehmern ist keine Leistungseinschätzung oder situative Momentaufnahme, sondern eine objektive Beschreibung eigenen Verhaltens gefordert. So sollte dieser Test bei wiederholtem Versuch relativ ähnliche Ergebnisse liefern. Zuletzt erfragt die Erhebung das zu messende Verhalten so wie es erfasst werden soll, da die Teilnehmer als ausgebildete Fachjuristen auf dem Gebiet des Grundbuchverfahrensrechts in der Lage sind, die mit juristischen Fachbegriffen versehenen Fragen richtig zu verstehen. Insofern übernimmt die rechtliche Standardisierung der Begriffe die Aufgabe, die gewählten Fragen gleichermaßen begreifbar zu machen, womit auch die Validität der Untersuchung gewährleistet wird. Um mögliche Unterschiede zum Verständnis des Begriffs „informelles Schreiben“ entgegenzuwirken, wird diese Operationalisierung im Fragebogen gesondert erläutert. 2. Stichprobenbeschreibung Die Grundgesamtheit der befragten Untersuchungsteilnehmer kann nicht abgebildet werden. Das ergibt sich aus dem Umstand, dass die Anzahl der Grundbuchrechtspfleger in den jeweiligen Gerichten nicht einsehbar ist und zuverlässige Informationen dahingehend nicht zu beschaffen sind. Insbesondere sind für die richterliche Zuständigkeitsverteilung maßgebliche öffentlich einsehbare Geschäftsverteilungspläne für Rechtspfleger überwiegend nicht vorhanden. Die Aussagekraft der Untersuchung soll auch dadurch gestützt werden, dass bei der vorliegenden Befragung kein Auswahlverfahren zur Bildung einer Stichprobe stattgefunden hat. Vielmehr wurden alle Amtsgerichte mit Zuständigkeit für Grundbuchsachen und damit alle Mitglieder der Grundgesamtheit kontaktiert, womit eine Vollerhebung angestrebt ist.15 Zweigstellen, denen lediglich Restzuständigkeiten zur Einsichtgabe in das Grundbuch zukommen, wurden nicht kontaktiert, da sich die untersuchten Rechtsprobleme in diesem Verfahren nicht stellen.

14  Vgl.

hierzu Konrad, Mündliche und schriftliche Befragung, 88 f. Forschungsmethoden und Evaluation in den Sozial- und Humanwissenschaften, 293. 15  Döring/Bortz/Döring/Bortz,

282

3. Teil: Rechtstatsächliche Untersuchung

Die Befragung erfolgte für jedes Amtsgericht in der gleichen Form und im gleichen Zeitraum. Zuletzt liegen die technischen Voraussetzungen zur Teilnahme an Online-Befragung an deutschen Amtsgerichten allseits vor. Coverage Fehler können so weitgehend vermieden werden.16 Durch die Nichterreichbarkeit von Teilen der Grundgesamtheit, insbesondere durch eine unterlassene Weiterleitung der Befragung von der elektro­ nischen Poststelle der Amtsgerichte bzw. der Gerichtsverwaltung an die Rechtspfleger im Grundbuchamt, ist eine gewisse Verzerrung nicht vermeidbar. Im Ergebnis haben die Mitglieder der Grundgesamtheit in Anbetracht dieses Konzepts jedoch eine relativ vergleichbare Chance, an der Studie teilzunehmen, weshalb die erhaltene Stichprobe zufällig entsteht. Dennoch können Sampling Fehler nicht ausgeschlossen, sondern nur minimiert werden.17 Dass Teilnehmer außerhalb der zu erreichenden Grundgesamtheit an der Untersuchung teilnehmen, soll durch Übersendung eines Zugangscodes verhindert werden, dessen Eingabe zu Beginn der Befragung erforderlich ist. Um eine mehrfache Teilnahme einzelner Teilnehmer zu verhindern, werden nach Bearbeitung des Fragebogens Textinformationen auf dem Computer des Teilnehmers gespeichert (Cookies), die eine Wiedererkennung von Endgeräten möglich macht, mit denen bereits an der Befragung teilgenommen wurde. Naheliegend ist, dass durch die Freiwilligkeit der Teilnahme insbesondere diejenigen Mitglieder der Grundgesamtheit den Fragebogen ausfüllen, die ein ausgeprägtes Interesse an den theoretischen Grundlagen ihrer Arbeit haben. Mitglieder, deren rechtswissenschaftliches Interesse weniger ausgeprägt ist und die ihre Arbeit eher aus einem praktischeren Verständnis heraus bewerkstelligen, könnten sich einer Teilnahme eher verweigern. Möglich ist auch, dass Teilnehmer mit grundsätzlich geringerer Arbeitsmotivation den Aufwand eines freiwillig zu leistenden Mehraufwands nicht in Kauf nehmen wollen. So können Nonresponse-Fehler entstehen.18 Zur Erhöhung der Rückmeldequote wird das Anschreiben so gestaltet, dass es dem Eindruck entgegenwirkt, es ginge um die Beantwortung komplexer Rechtsfragen. Vielmehr wird der Wunsch nach der Ermittlung einer praktischen Perspektive auf den Untersuchungsgegenstand in den Vordergrund gestellt. Daneben wird der Fragebogen so gestaltet, dass die Beantwortung nur etwa fünf Minuten in Anspruch nimmt, was den potentiellen Teilnehmern ebenfalls im Anschreiben mitgeteilt wird. Vor diesem Hintergrund wurde darauf verzichtet, die Motive der Rechtspfleger bei der Entscheidungsfinin: Handbuch Online-Forschung, 76, 80. in: Handbuch Online-Forschung, 76, 81 f. 18  Zerback/Maurer, in: Handbuch Online-Forschung, 76, 83 f. 16  Zerback/Maurer, 17  Zerback/Maurer,



§ 9 Planung und Verlauf der Untersuchung283

dung gesondert in Bezug auf die einzelnen Entscheidungsformen abzufragen. Das hätte den Erkenntnisgewinn konkretisieren können, brächte jedoch auch eine enorme Komplexitätssteigerung des Fragebogens mit sich, die die Bearbeitungsdauer und damit die Rücklaufquote möglicherweise beeinträchtigt hätte. Diese Erwägung hat auch dazu geführt, etwa bei der Bewertung der Eignung der lex lata keine stärkere Ausdifferenzierung der Antwortmöglichkeiten aufzunehmen. Auf weitere gängige Methoden zur Verringerung der Nonresponse-Rate, insbesondere eine Mehrfachkontakt-Strategie oder die Auslobung von Belohnungen, wird aus dienstrechtlichen Gründen und zur Vermeidung sozialinadäquaten Verhaltens verzichtet. 3. Anonymität der Untersuchungsteilnehmer Um den Teilnehmern die Sorge zu nehmen, die Befragung könne Rückschlüsse auf die persönliche Entscheidungspraxis möglich machen, wird Anonymität gewährleistet und ausdrücklich zugesichert. Insbesondere ist eine Verbindung zwischen Befragungsergebnis und Zugangscode unmöglich. Der Zugangscode wird in einer getrennten Datenbank aufbewahrt und nur aktualisiert, um den Abschluss einer Bearbeitung zu speichern. IP-Adressen werden nicht gespeichert. Bei der Abfrage des Heimatgerichts wird darauf hingewiesen, dass damit allein die Bestimmung einer gerichtsbezogenen Rücklaufquote erfolgt. Im Übrigen ist auch bei kleineren Gerichten die Identifizierung eines Untersuchungsteilnehmers nicht möglich, und zwar auch dann nicht, wenn die persönliche Zuständigkeitsverteilung bekannt wäre, da auch Rechtspfleger mit vergangener Zuständigkeit für Grundbuchsachen zur Teilnahme berechtigt sind.

V. Fragebogen Die Erhebung wurde über die Plattform LimeSurvey in der Version 2.6.6 auf den Servern von LUIS (Leibniz Universität IT Services) im Querschnittdesign konzipiert. Auf diesen universitätseigenen Servern wurden auch die Umfragedaten bis zum Abschluss des Untersuchungszeitraums gespeichert. Der Fragebogen besteht aus einer Maske zur Eingabe des Zugangsschlüssels, einer Einführung19 und sieben Fragen20. Die Fragen verlaufen thema19  Die Formulierung der Einführung erfolgte in Anlehnung an Kirchhoff/Kuhnt/ Lipp/Schlawin, Der Fragebogen, 29. 20  Zu den Anforderungen an die Formulierung der einzelnen Items vgl. Kallus, Erstellung von Fragebogen, 59 ff.; Konrad, Mündliche und schriftliche Befragung,

284

3. Teil: Rechtstatsächliche Untersuchung

tisch in der Chronologie des Grundbuchverfahrens sowie vom Allgemeinen ins Spezielle. Während damit zunächst die generelle Reaktionsform auf Eintragungshindernisse und die dabei angestellten Erwägungen sowie die Bearbeitungsdauer eine Rolle spielen, folgen später Fragen zur spezielleren Konstellation des § 18 Abs. 2 S. 1 GBO, zur Zulassung von Vorbescheiden und zu einer Gesamtbewertung der Rechtslage. Zuletzt war es möglich, dass der Untersuchungsteilnehmer sein Heimatgericht angibt. Der Fragebogen wurde vor Veröffentlichung von Mitgliedern der Grundgesamtheit mehrfach erprobt und ist im Anhang dieser Arbeit einzusehen.

VI. Verlauf der Untersuchung Die Fragebögen wurden am 17.02.2020 per E-Mail an die Poststellen der Amtsgerichte mit Zuständigkeit für Grundbuchsachen verschickt. Die Gerichte wurden über die Landesjustizgesetze bzw. über die Internetauftritte der Justiz der jeweiligen Bundesländer ermittelt. Sofern dort bereits E-Mail-­ Adressen vermerkt waren, wurden diese verwendet. Im Übrigen erfolgte die Adressermittlung telefonisch. In den Anschreiben an die Gerichtsverwaltungen sind ein Link zur Befragung sowie die Zugangsdaten für die Untersuchungsteilnehmer enthalten. Diese wurden mit der Bitte übersandt, sie an die Rechtspfleger weiterzuleiten, die nach derzeit gültiger oder vergangener Geschäftsverteilung Grundbuchsachen bearbeiten bzw. bearbeitet haben. Für die Beantwortung der Fragebögen wurde eine Frist bis zum 27.03.2020 eingeräumt. Um eine profunde Zahl an Teilnehmern zu generieren, wurden insgesamt 532 Amtsgerichte mit Grundbuchamt kontaktiert. Aus den Bundesländern Bayern und Nordrhein-Westfalen meldeten sich die Amtsgerichte weit überwiegend mit der Maßgabe zurück, die Weiterleitung an die zuständigen Rechtspfleger von der Überprüfung des Forschungsvorhabens durch übergeordnete Stellen abhängig zu machen. Aus anderen Bundesländern, insbesondere aus Niedersachsen, erfolgte eine solche Rückmeldung vereinzelt. In solchen Fällen wurde das verwaltungsinterne Prüfverfahren durch eine detaillierte Vorstellung des Forschungsprojektes und die Erörterung seiner methodischen Grundlagen konstruktiv begleitet. Eine Genehmigung zur Teilnahme an der Studie wurde in der Folge von allen eingeschalteten Oberlandesgerichten und Justizministerien umgehend und ohne Einschränkungen erteilt. 63 ff.; Moosbrugger/Kelava/Jonkisz/Moosbrugger/Brandt, Testtheorie und Fragebogenkonstruktion, 69 ff.



§ 10 Deskriptivstatistische Analyse285

Der größte Teil der kontaktierten Gerichtsverwaltungen meldete sich ausdrücklich weder ablehnend noch zustimmend auf die Anfrage zurück. Nicht ermittelt werden kann daher, welche Gerichtsverwaltungen die Anfrage tatsächlich an die zuständigen Rechtspfleger weitergeleitet haben. Ohnehin ist wie erörtert regelmäßig nicht einzusehen, wie viele Rechtspfleger an den jeweiligen Amtsgerichten mit Grundbuchsachen betraut sind oder in der Vergangenheit betraut waren. Eine Rücklaufquote im Verhältnis zu allen angesprochenen oder auch nur potentiell angesprochenen Grundbuchrechtspflegern lässt sich mangels ermittelbarer Grundgesamtheit daher nicht bestimmen. Vier Amtsgerichte meldeten sich ausdrücklich ablehnend zurück, indem sie etwa auf die steigende Anzahl von Forschungsvorhaben unter Einbeziehung der Gerichte oder allgemein auf eine hohe Arbeitsbelastung verwiesen. An der Befragung haben bis zum Abschluss des Untersuchungszeitraums insgesamt 617 Rechtspfleger von 220 unterschiedlichen Gerichten teilgenommen. Von den 617 teilnehmenden Rechtspflegern haben 86 keine Aussage zu ihrem Herkunftsgericht treffen wollen. In Bezug auf die kontaktierten 532 Amtsgerichte ergibt sich mithin eine gerichtsbezogene Rücklaufquote von 41,4 %. Setzt man die teilnehmenden Rechtspfleger, bereinigt um diejenigen Personen, die keine Angabe zu ihrem Herkunftsgericht gemacht haben, in das Verhältnis zu den 220 Gerichten, von denen eine Rückmeldung ausdrücklich angegeben wurde, haben pro teilnehmenden Gericht im Durchschnitt 2,4 Rechtspfleger an der Befragung teilgenommen.

§ 10 Deskriptivstatistische Analyse Die Aufbereitung und Auswertung der gewonnen Daten zur deskriptivstatistischen Analyse erfolgte computerunterstützt mittels SPSS.21 Vor der Auswertung wurden die Daten um diejenigen Bearbeitungsvorgänge bereinigt, in denen die Befragung zwar gestartet und der Zugangsschlüssel eingegeben, jedoch keine Antworten abgespeichert wurden. Betroffen waren davon 33 Bearbeitungsvorgänge, mithin ein Anteil von 5,3 %. Daneben wurden sinnwidrige und realitätsferne Antworten entfernt. Konkret umfasste dies Konstellationen, in denen Teilnehmer bei der Frage nach der Häufigkeit der gewählten Entscheidungsformen bei jeder Variable „Nie“ 21  SPSS ist ein wissenschaftlichen Standards entsprechendes Programmsystem zur statistischen Datenanalyse sowie zum Datenmanagement.

286

3. Teil: Rechtstatsächliche Untersuchung

oder mehrfach „Immer“ ausgewählt haben. Insgesamt waren bei dieser Frage daher acht Antworten zu entfernen. Ferner wurden bei der Angabe der Bearbeitungszeit in Bezug auf die einzelnen Entscheidungsformen Antworten entfernt, bei denen statt des Freilassens einer nicht genutzten Entscheidungsform „0 Minuten“ angegeben wurde, um Verfälschungen bei der Berechnung der durchschnittlichen Bearbeitungszeit auszuschließen. Bei dieser Frage wurden 23 Einträge aus dem Datensatz entfernt, die eine entsprechende Bearbeitungszeit auswiesen. Die über die Kommentarspalten im Fragebogen erhobenen qualitativen Daten wurden nach ihrem Inhalt in die Hauptkategorien (Entscheidungskriterien, Entscheidungsförmlichkeit, Verfahrensdauer, Rechtspolitische Erwägungen und Sonstiges) codiert. Von dieser inhaltlichen Sortierung ausgehend werden sie in der folgenden Datenanalyse innerhalb der ihr zugeordneten Kategorien Erwähnung finden.

I. Ergebnisse der Erhebung Die Analyse des Datensatzes erfolgt in drei Schritten: Zunächst sollen die erhobenen und bereinigten Daten beschreibend dargestellt werden. In der Folge sollen die so sichtbar gewordenen Ergebnisse der Untersuchung mit der vorstehenden theoretischen Ausgangssituation verglichen werden, wobei Hintergründe dieser Beobachtungen durch eine explorative Analyse der Daten nach Auffälligkeiten, Interdependenzen und Mustern sichtbar werden könnten. Dadurch soll zuletzt ein Rückschluss auf die soeben aufgestellten Hypothesen möglich werden. 1. Auswahl der Entscheidungsformen Zunächst sei die relative Häufigkeitsverteilung zur Reaktion auf behebbare Eintragungshindernisse in Bezug auf die einzelnen Entscheidungsformen dargestellt.



§ 10 Deskriptivstatistische Analyse287

Abbildung 1: Förmliche Zwischenverfügungen

Die Zwischenverfügung wird von 52 (9 %) Untersuchungsteilnehmern nie, von 299 (51,7 %) selten, von 167 (28,9 %) häufig sowie von 60 Rechtspflegern (10,4 %) immer verwendet.

Abbildung 2: Förmliche Zurückweisungen

288

3. Teil: Rechtstatsächliche Untersuchung

Die Zurückweisung wird von der überwiegenden Mehrheit i. H. v. 363 Rechtspflegern (63 %) nie und von 212 Teilnehmern (36,8 %) zumindest selten verwendet. Ein Rechtspfleger (0,2 %) entscheidet sich häufig für eine Zurückweisung. Keine Nennung erhielt die Option, bei behebbaren Eintragungshindernissen immer zurückzuweisen.

Abbildung 3: Formlose Schreiben

Für ein formloses Schreiben mit der Bitte um Hebung der Mängel oder um Antragsrücknahme gaben die teilnehmenden Rechtspfleger 89-mal (15,4 %) nie, 153-mal (26,5 %) selten und 261-mal (45,2 %) häufig an. 74 Untersuchungsteilnehmer (12,8 %) greifen immer zu einem formlosen Schreiben, sobald ein behebbares Eintragungshindernis erkannt ist.



§ 10 Deskriptivstatistische Analyse289

Abbildung 4: Persönliche oder telefonische Absprachen

Auf eine persönliche oder telefonische Rücksprache mit dem Antragsteller verzichten 39 Untersuchungsteilnehmer (6,7 %) gänzlich. 261 (45,2 %) reagieren selten, 263 (45,5 %) häufig derart auf behebbare Eintragungshindernisse. 15 Rechtspfleger (2,6 %) entscheiden sich immer für eine Klärung des weiteren Vorgehens in Gesprächsform.

Abbildung 5: Vergleich aller Entscheidungsformen

290

3. Teil: Rechtstatsächliche Untersuchung

Die vergleichende Darstellung der Häufigkeitsverteilung macht deutlich, dass die Zurückweisung mit einigem Abstand die geringste Rolle in der Rechtspraxis spielt. Über die Hälfte der Untersuchungsteilnehmer geben an, nie mit einer Zurückweisung zu arbeiten. Indiziell heißt es dazu in den abschließenden Kommentaren zur Eignung der geltenden Rechtslage, die Zurückweisung eines Antrags stehe „im absoluten Gegensatz zu einer bürgerfreundlichen Justiz“. Ein Teilnehmer räumt ein, man müsse theoretisch viel schneller zurückweisen, ein anderer richtet den Blick auf die häufige Maßgabe der Oberlandesgerichte, wonach eine Zwischenverfügung rechtswidrig sei und stattdessen eine unmittelbare Zurückweisung hätte erfolgen müssen. Jedenfalls, so schildert ein weiterer Teil­ nehmer, sei eine Unterscheidung zwischen rückwirkend behebbaren und nicht behebbaren Eintragungshindernissen häufig schwierig. Im Zweifel würden die Vermeidung langwieriger Rechtsmittelverfahren und erhöhter Kosten dazu motivieren, von einer Zurückweisung abzusehen. Die Zwischenverfügung wird überwiegend nur selten verwendet. Praktische Probleme scheinen sich insbesondere bei der Einhaltung der Vorgaben zu ergeben, die das FamFG an Beschlüsse stellt. So schildern drei Teilnehmer aus Baden-Württemberg, Bayern und Sachsen-Anhalt, die EDV sei nicht hinreichend zur Erstellung von Beschlüssen geeignet. Teilweise bestünde in den Vorlagen nur ein rudimentäres Rubrum, das manuell zu ergänzen sei. Allgemein wird das Verfahren zum Erlass einer Zwischenverfügung als „zu formalistisch“ beschrieben. Zwei Teilnehmer richten sich in der Kommentarspalte gegen die insoweit antizipierte Ansicht ihrer Kollegen, formloses Handeln sei der effizientere Weg. Nach deren Auffassung seien formlose Schreiben mit vergleichbarem Arbeitsaufwand verbunden wie der Erlass eines Beschlusses. Zwar seien die Telefonate häufig schneller, jedoch seien Missverständnisse, eine Überrumplung mit Scheinargumenten von beiden Seiten sowie fehlende Nachweise über den Gesprächsinhalt besondere Probleme der Gesprächssituation. Die vergleichende Häufigkeitsverteilung lässt ferner klar erkennen, dass der Fokus insbesondere auf der Auswahl informeller Entscheidungsformen, also überwiegend auf formlosen Schreiben bzw. persönlichen oder telefonischen Absprachen, liegt. Auf letztere greifen die Bearbeiter besonders selten ausschließlich oder nie zurück. So geben nur 17 Teilnehmer an, ausnahmslos auf informelle Entscheidungsformen zu verzichten und stattdessen – bis auf eine Ausnahme – immer via Zwischenverfügung zu handeln. Einige dieser Teilnehmer geben in der Kommentarspalte zu den Entscheidungskriterien oder der Bewertung der geltenden Rechtslage ausdrücklich an, dass sie den Katalog aus § 18 Abs. 1 S. 1 GBO insoweit als abschließend verstehen.



§ 10 Deskriptivstatistische Analyse291

2. Kriterien zur Auswahl der Entscheidungsform Bei den Kriterien, die von den Teilnehmern zur Auswahl der Entscheidungsformen herangezogen werden, waren Mehrfachnennungen zulässig. Die Häufigkeitsverteilung stellt sich im Ergebnis wie folgt dar:

Abbildung 6: Entscheidungskriterien

Mit 467-facher Angabe ist die Verringerung des Arbeitsaufwands sowie – damit regelmäßig einhergehend – die Beschleunigung des Grundbuchverfahrens die zentrale Erwägung, die die Rechtspfleger bei der Auswahl der Entscheidungsform anstellen. Gemessen an den für diese Frage gezählten Stimmen entspricht das einem Anteil von 80 %. Die mit 344 Stimmen am zweithäufigsten getroffene Auswahl betrifft die grundsätzliche Annahme, dass der Zwischenverfügung in der Regel Vorrang vor der Zurückweisung einzuräumen ist. Diese grundlegende Prämisse teilen damit 58,9 % der Teilnehmer. Von der Rechtsprechung wurde die voraussichtliche Dauer der Mängelbeseitigung, die regelmäßig mit der Schwere des Mangels korrespondiert, als zentrales ermessenslenkendes Kriterium etabliert. 269 Teilnehmer, mithin 46,1 %, berücksichtigen dieses Kriterium in ihrer Entscheidungsfindung.

292

3. Teil: Rechtstatsächliche Untersuchung

237 Teilnehmer (40,6 %) berücksichtigen ferner, ob das zu rügende Eintragungshindernis rückwirkend behebbar ist. Gemeinsam mit der Erwägung, ob Schutzvermerke i. S. d. § 18 Abs. 2 S. 1 GBO potentiell zulässig sind, welche lediglich 49 Rechtspfleger (8,4 %) anstellen, waren durch diese Auswahlmöglichkeiten zwingende Fallgruppen der Zurückweisung beschrieben. Daneben gaben 221 Untersuchungsteilnehmer (37,8 %) an, die Wahrung eines guten Verhältnisses mit dem Notariat sei für die Auswahl der Entscheidungsform entscheidend. Mit 109 Teilnehmern wählten 18,7 % der gültigen Stimmen bei dieser Frage aus, dass sie die Kenntnis des Antragstellers vom Eintragungshindernis berücksichtigen. 17 Rechtspfleger (2,9 %) meldeten ferner, sich nicht unmittelbar an ihre Rechtsauffassung binden zu wollen. Nur vier Teilnehmer (0,7 %) machen sich keine Gedanken darüber, welche Entscheidungsform sie verwenden. In der Kommentarspalte wurden zudem weitere Erwägungen angeführt: So gaben sechs Rechtspfleger an, dass Erfahrungen mit dem einschlägigen Notariat für die Wahl der Entscheidungsform relevant seien. „Kooperative“ Notariate bekämen daher häufiger einen informellen Anruf, während andere Notariate eine Reaktion auf formlose Korrespondenz teilweise grundsätzlich verweigerten. Vier Teilnehmer gaben zudem etwas allgemeiner an, die Rechtskenntnis des Adressaten sei von Relevanz, wobei uneinheitliche Schlüsse dahingehend gezogen wurden, ob dies eher für eine förmliche oder informelle Entscheidung spricht. Eine Zwischenverfügung, so beschrieben es zwei Teilnehmer, sei praktisch, um Diskussionen vorzubeugen. Drei weitere gaben an insbesondere dann förmlich zu handeln, wenn die Erhebung von Rechtsmitteln zu erwarten sei. Generell für eine schriftliche Kommunikation spräche es, so der Hinweis von drei Rechtspflegern, dass weniger Missverständnisse aufkämen und eine ordentliche Dokumentation vorliege, insbesondere für den Fall der Krankheitsvertretung. Zuletzt gaben drei Rechtspfleger in der Kommentarspalte an, eine hohe Anzahl an Mängeln sei für sie ein entscheidendes Kriterium für förmliche Entscheidungen.



§ 10 Deskriptivstatistische Analyse293

3. Bearbeitungszeit

Abbildung 7: Durchschnittliche Bearbeitungszeiten

Die durchschnittliche Bearbeitungszeit liegt für die Zwischenverfügung bei 17,4 Minuten und für die Zurückweisung bei 25 Minuten. Die förmlichen Beschlüsse sind damit die deutlich arbeitsintensiveren Entscheidungsformen, was sich mit den bereits erörterten Rückmeldungen in den Kommentaren deckt, das dabei einzuhaltende Verfahren nach dem FamFG sei zu formalistisch. Die weiteren Entscheidungsformen hingegen haben im Durchschnitt nach Angabe der Teilnehmer eine deutlich geringere Bearbeitungszeit. Beim formlosen Schreiben liegt sie bei durchschnittlich 9,8 Minuten, bei dem persön­ lichen oder telefonischen Gespräch bei durchschnittlich 6,8 Minuten. Die erhebliche Zeitersparnis, insbesondere bei letztgenannter Entscheidungsform, wird sich damit erklären lassen, dass abgesehen von einem zu erstellenden Aktenvermerk keine Verschriftlichung des Verfahrensfortgangs erfolgt. Die Arbeitserleichterung formloser Entscheidungen realisiert sich ferner auch nicht allein bei dem Entscheidungsträger: So wird in den Kommentaren zu den angestellten Erwägungen ersichtlich, dass es der Geschäftsstelle des Grundbuchamts mit der Wahl formloser Entscheidungen erspart bleiben soll, die förmlichen Zustellungsverfahren zu begleiten und insbesondere Empfangsbekenntnisse in die Akten einzusortieren.

294

3. Teil: Rechtstatsächliche Untersuchung

4. Schutzvermerke

Abbildung 8: Verfahrensweise bei Antragskonkurrenz

Wurde ein Antrag mit Zwischenverfügung beschieden, weil ein Eintragungshindernis vorlag und folgt darauf ein zweiter konkurrierender Antrag, verzichten 280 Rechtspfleger (49,6 %) in jedem Fall auf die Eintragung eines Schutzvermerks gem. § 18 Abs. 2 S. 1 GBO; 241 (42,7 %) tragen ihn nur in seltenen Fällen ein, um danach den nachfolgenden Antrag vorbehaltlich zu vollziehen. 29 Untersuchungsteilnehmer (5,1 %) greifen häufig, 14 (2,5 %) greifen immer auf die Eintragung eines Schutzvermerks zurück. Die Häufigkeitsverteilung für die Option, in der der Zweitantrag solange „liegengelassen“ wird, bis der erste Antrag vollzogen oder zurückgewiesen ist, verläuft nahezu spiegelbildlich, was sich dadurch erklären lässt, dass beide Verfahrensweisen im Ausschließlichkeitsverhältnis zueinander stehen. Insgesamt gaben 22 Teilnehmer (3,9 %) an, den Zweitantrag nie liegenzu­ lassen. 43 (7,6 %) tun dies selten, 264 (46,9 %) häufig. 234 Rechtspfleger (41,6 %) greifen immer zu dieser Verfahrensweise. In der Kommentarspalte zur Eignung der geltenden Rechtslage finden sich ferner zwei Hinweise, die sich auf das Verfahren gem. § 18 Abs. 2 S. 1 GBO beziehen. Ein Teilnehmer schreibt dort, Amtsvermerke seien schlichtweg „realitätsfern und zu aufwändig“. Ein weiterer Teilnehmer rügt eine fehlende praktische Relevanz, denn selbst wenn einmal mehrere Anträge vorlägen, stünden diese selten in direkter Konkurrenz zueinander, sodass der nachrangige Antrag dennoch unmittelbar vollzogen werden könne.



§ 10 Deskriptivstatistische Analyse295

5. Eintragungsvorbescheide

Abbildung 9: Einführung von Eintragungsvorbescheiden

Die Rechtspraxis steht einer Legalisierung von Eintragungsvorbescheiden skeptisch gegenüber. 68 Teilnehmer (12,2 %) befürworten eine dahingehende gesetzliche Initiative. 352 (63,3 %) sind dagegen. 136 Teilnehmer der Befragung (24,5 %) gaben an, dazu keine Meinung zu haben. In den Kommentaren erfolgte zu dieser Frage eine außerordentlich rege Beteiligung, durch die das Zustandekommen des Stimmungsbilds erklärbar wird: 112 Untersuchungsteilnehmer gaben in der Kommentarspalte an, Vorbescheide seien viel zu aufwändig und würden einen zu hohen Aktenumlauf produzieren. 42-mal erfolgte der Hinweis, dass problematische Fälle selten vorkämen, insbesondere da Notare und Rechtspfleger in diesem Bereich gut ausgebildete Spezialisten seien. In den Kommentaren werden diese beiden Aspekte häufig miteinander in Zusammenhang gebracht. Dort heißt es beispielhaft, „bei der Seltenheit von fehlerhaften Eintragungen stünde der Aufwand, das Fertigen und Versenden von Vorbescheiden in keinem vertretbaren Verhältnis“, oder: „Diese Fälle fallen zahlenmäßig nicht ins Gewicht; ein Eintragungsvorbescheid wäre daher unverhältnismäßiger Aufwand“. Gegen die Einführung von Eintragungsvorbescheiden wurde ferner von elf Rechtspflegern angemerkt, dass mit der Grundbuchbeschwerde gegen die

296

3. Teil: Rechtstatsächliche Untersuchung

Zwischenverfügung bereits ausreichender Rechtsschutz vorhanden sei. Zwei Teilnehmer verwiesen darauf, dass auch die Eintragungsmitteilungen Gelegenheit zur Stellungnahme ermöglichten. Drei weitere Rechtspfleger sehen Probleme nach Zuständigkeitswechseln innerhalb des Grundbuchamts. Sei dennoch eine fehlerhafte Eintragung vorhanden, verweisen acht Teilnehmer auf eine Korrektur über § 53 Abs. 1 GBO, drei Teilnehmer auf die Grundbuchberichtigung. Sollte das Grundbuchamt der Anregung eines solchen Verfahrens nicht Folge leisten, könnten dagegen Rechtsmittel eingelegt werden, was ausreiche. Bestünde tatsächlich erheblicher Klärungsbedarf vor einer Eintragung, teilen 23 Teilnehmer in der Kommentarspalte mit, auf eine informelle Rücksprache oder der Übersendung von Eintragungsentwürfen zurückzugreifen. Vor dem Hintergrund dieser Argumentation wurden Eintragungsvorbescheide von besonders kritischen Teilnehmern als „undienliche Förmelei“ oder gar als „weiterer formaler Mist“ eingestuft. Es finden sich jedoch auch, aufgrund der grundsätzlichen Verteilung im Abstimmungsergebnis erwartbar deutlich seltener, Argumente für die Sinnhaftigkeit von Vorbescheiden: Sieben Teilnehmer gaben an, mit Vorbescheiden Amtsverfahren nach § 53 Abs. 1 GBO vermindern und die Richtigkeit des Grundbuchs eher gewährleisten zu können. Jedoch sei, um den Mehraufwand effektiv steuern zu können, nach der Ansicht von 17 Rechtspflegern eine Beschränkung auf Einzelfälle, insbesondere auf Amtsverfahren, vonnöten. Als mögliche Anwendungsbeispiele werden genannt: Die Löschung von Nacherbenvermerken; die Grundbuchberichtigung unter streitiger Auslegung eines Testaments oder eines Erbvertrags; die Teilung des dienenden Grundstücks unter Berücksichtigung des § 1026 BGB; Grundbuchanlegungsverfahren; die Löschung gegenstandsloser Rechte. Allgemein argumentierten 17 Rechtspfleger, mit Eintragungsvorbescheiden ein sinnvolles Kommunikationsmittel insbesondere zu Notaren zu erhalten, um umfangreiche und unübersichtliche Eintragungsbegehren abzuschließen. Sieben Teilnehmer sehen darin ein Instrumentarium, um rechtliches Gehör zu gewähren und eine effektive Erhebung von Rechtsmitteln zu ermöglichen. Nach einem reformorientierten Teilnehmer ist eine „Anpassung des Verfahrensrechts mindestens in Zweifelsfällen überfällig“.



§ 10 Deskriptivstatistische Analyse297

6. Praktische Eignung der geltenden Rechtslage

Abbildung 10: Eignung der geltenden Rechtslage

Auch die Ansicht der Rechtspfleger zur Eignung der Rechtslage, um eine praktikable Bearbeitung von Grundbuchanträgen zu ermöglichen, gestaltet sich gemessen an der Stimmenverteilung eindeutig. 423 Untersuchungsteilnehmer (76,4 %) wählten aus, dass sie mit der Rechtslage zufrieden sind. 53 (9,6 %) gaben an, die geltende Rechtslage sei ungeeignet. Keine Meinung zu dieser Frage hatten 78 Rechtspfleger (14,1 %). Auch dieses Ergebnis wird im Lichte der abgegebenen Kommentare zu bewerten sein. 16 Teilnehmer gaben ausdrücklich an, dass sie (entgegen der weit überwiegenden Auffassung von Literatur und Rechtsprechung) von der ausnahmslosen Rechtmäßigkeit auch informeller Entscheidungsformen ausgingen. So heißt es beispielhaft, es stünde „zum Glück jedem Rechtspfleger frei, ob er eine förmliche Entscheidung trifft oder die Eintragungshindernisse in einem Telefonat oder Schreiben/Email erklärt und das soll so bleiben“. Sieben Teilnehmer teilten hingegen mit, sie gingen davon aus, informelle Entscheidungen seien rechtswidrig. All diejenigen, die diese Rechtsauffassung in der Kommentarspalte erkenntlich gemacht haben, halten die geltende Rechtslage für ungeeignet.

298

3. Teil: Rechtstatsächliche Untersuchung

So heißt es dort etwa, „die gesetzliche ‚Musterlösung‘ geht bei jedem Fall, der Eintragungshindernisse aufweist, davon aus, dass Zwischenverfügung oder Zurückweisungsbeschluss erfolgen. Dies ist meines Erachtens in vielen Fällen äußerst unpraktikabel.“ Ein weiterer Teilnehmer schreibt, „Ein Telefonat oder formloses Schreiben ist immer meine erste Wahl zur Behebung eines Hindernisses, obwohl das Gesetz diese Möglichkeiten natürlich nicht vorsieht. […] Eine praktikable Bearbeitung ist nicht wegen der geltenden Rechtslage möglich, sondern trotz ihr.“ Bei keinem der Rechtspfleger aus der beschriebenen Gruppe hat diese Erkenntnis dazu geführt, auf informelle Entscheidungsformen auch tatsächlich zu verzichten. Das erklärt ein Teilnehmer mit dem Kommentar, „Telefonische Zwischenverfügungen sieht die GBO nicht vor, werden aber häufig praktiziert, da es das Verfahren einfacher und schneller macht.“ Dementsprechend schlägt ein weiterer Teilnehmer vor, „entsprechend der praktischen Bedeutung […] die ‚formlose Zwischenverfügung‘/unechter Zwischenbescheid“ zuzulassen. 7. Elektronisches Grundbuchverfahren Ein letzter Aspekt der rechtstatsächlichen Untersuchung betrifft die Auswirkungen des elektronischen Rechtsverkehrs auf die untersuchten Parameter. Mit der Angabe des Herkunftsgerichts ist eine Unterscheidung dahingehend möglich, ob ein Teilnehmer an einem Grundbuchamt arbeitet, an dem bereits der elektronische Rechtsverkehr eingeführt wurde oder nicht. Teilnehmer, die keine Angaben zu ihrem Herkunftsgericht gemacht haben, bleiben bei der folgenden Datenauswertung entsprechend unberücksichtigt.22 Der Vergleich der relativen Häufigkeitsverteilung bei der Wahl der einzelnen Entscheidungsformen verglichen werden stellt sich wie folgt dar:

22  Laufend aktualisierte Informationen zum voranschreitenden Ausbau des elek­ tronischen Grundbuchrechtsverkehrs, sei es im Test- oder Echtbetrieb, finden sich auf dem Justizportal des Bundes und der Länder, auf der Übersichtstabelle der Bundesnotarkammer (https://www.elrv.info/elektronischer-rechtsverkehr/uebersicht-verordnun gen, zuletzt abgerufen am 01.07.2022) sowie in den landeseigenen Verordnungen über den elektronischen Rechtsverkehr, die von den Landesregierungen gem. § 135 Abs. 1 S. 2 GBO erlassen werden. Vgl. zu den Bundesländern, die zum Zeitpunkt der Erhebung bereits im Echtbetrieb liefen: Für Baden-Württemberg ERGA-VO v. ­ 20.12.2011; für Rheinland-Pfalz ERVLVO v. 10.07.2015; für Sachsen SächsEJustizVO v. 23.04.2014; für Schleswig-Holstein ERVV v. 11.12.2018.



§ 10 Deskriptivstatistische Analyse299

Abbildung 11: Konventionelles Grundbuchverfahren

Abbildung 12: Elektronisches Grundbuchverfahren

Während die prozentuale Häufigkeitsverteilung innerhalb der Entscheidungsformen bei der Zurückweisung und der telefonischen bzw. persönlichen Absprache beim konventionellen wie beim elektronischen Grundbuchverfahren relativ vergleichbar liegen, ergeben sich bei der förmlichen Zurückweisung und dem formlosen Schreiben signifikante Unterschiede:

300

3. Teil: Rechtstatsächliche Untersuchung

Teilnehmer am konventionellen Grundbuchverfahren wählten die Zwischenverfügung zu 8,5 % nie, zu 45,6 % selten, zu 34,4 % häufig und zu 11,5 % immer. Die relative Häufigkeitsverteilung innerhalb der Zwischenverfügung liegt im elektronischen Grundbuchverfahren zu 13 % bei nie, zu 68,8 % bei selten, zu 15,9 % bei häufig und zu 2,2 % bei immer. Spiegelbildlich verläuft die Verteilung bei formlosen Schreiben: Hier wählten die Rechtspfleger im herkömmlichen Grundbuchverfahren zu 17,9 % nie, zu 31,8 % selten, zu 41,5 % häufig und zu 8,7 % immer aus. Im elektronischen Rechtsverkehr hingegen griffen die Teilnehmer zu 4,3 % nie, zu 13 % selten, zu 57,2 % häufig und zu 25,4 % immer zum formlosen Schreiben.

II. Vergleich von Rechtslage und Rechtspraxis Schon die beschreibende Darstellung der erhobenen Daten macht unter Rückschau auf die gewonnen Erkenntnisse zur theoretischen Ausgangssituation deutlich, dass beide Perspektiven auf dieselbe Rechtsmaterie nicht spannungsfrei miteinander zu vereinbaren sind. Die Herausarbeitung der Vereinbarkeiten und Unterschiede sowie die Suche nach Erklärungen für gefundene Diskrepanzen in den erhobenen Daten ist Gegenstand der folgenden Datenauswertung in Form einer Gegenüberstellung von Rechtslage und Rechtspraxis. 1. Rechtswidrigkeit informellen Handelns Bemerkenswert ist zunächst die Häufigkeit informeller Schreiben oder Gespräche zur Hebung festgestellter Eintragungshindernisse. Diese Kommunikationsformen sind mit der hier vertretenen Auffassung23, die in der Rechtsprechung herrschend ist und auch in der Literatur gewichtigen Zuspruch erfährt, mit dem Grundbuchverfahrensrecht unvereinbar. Allein 17 Teilnehmer geben an, konsequent auf informelle Entscheidungsformen zu verzichten. Damit handeln nur 2,9 % der an der ersten Frage teilnehmenden Rechtspfleger potentiell ausnahmslos rechtmäßig in Bezug auf die Auswahl möglicher Entscheidungsformen. Diese Problematik wird jedoch nicht nur unter Betrachtung der Randbereiche, sondern auch in der groben Struktur der Entscheidungsverteilung deutlich. Mit 261 und 263 Stimmen sind beide Formen informellen Handelns die am häufigsten gewählten Entscheidungsformen. Versteift sich der Bearbeiter auf eine Handlungsoption, liegt wiederum das informelle Schreiben mit 74 Stimmen vorn. 23  Dazu

bereits ab S. 249.



§ 10 Deskriptivstatistische Analyse301

Überwiegend ist die Reaktion des Grundbuchamts auf ein behebbares Eintragungshindernis bereits deshalb rechtswidrig, weil eine unzulässige Entscheidungsform ausgewählt wird. Der Hintergrund dieser Verfahrensweise wird deutlich, betrachtet man die geringere durchschnittliche Bearbeitungsdauer informellen Handelns zusammen mit der von der überwiegenden Mehrheit der Teilnehmer bei der Auswahl der Entscheidungsform angestellten Erwägung, den Arbeitsaufwand sowie die Beschleunigung des Grundbuchverfahrens in den Blick zu nehmen. Dieser Eindruck, dass informelle Entscheidungen contra legem vor allem aus Praktikabilitätsgesichtspunkten ausgewählt werden, bestätigt sich auch in folgender Vergleichsbetrachtung: Wer angibt, der Arbeitsaufwand respektive die Beschleunigung des Verfahrens sei ein einzubeziehendes Entscheidungskriterium, entscheidet sich zu 48,2 % häufig und zu 13,3 % immer für formlose Schreiben. Für telefonische oder persönliche Gespräche entscheiden sich Teilnehmer, die unter diese Prämisse fallen, zu 51 % häufig und zu 3,2 % immer. Wer dieses Kriterium hingegen nicht anführt, entscheidet sich nur zu 33 % häufig und zu 10,7 % immer für formlose Schreiben. Die Besprechung der Eintragungshindernisse in einer Gesprächssituation wählen diese Teilnehmer zu 23 % häufig, zu 0 % immer. Formlose Entscheidungen sind bei den Rechtspflegern, die den Arbeitsaufwand respektive die Beschleunigung des Verfahrens nicht in ihre Entscheidungsfindung einbeziehen, also weniger beliebt. Eine ähnliche Beobachtung lässt sich aus anderer Perspektive treffen: Wer häufig oder immer zu formlosen Schreiben und zu telefonischen oder persönlichen Gesprächen greift, gibt bei den formellen Entscheidungsformen eine überdurchschnittlich hohe Bearbeitungszeit von 19 Minuten für die Zwischenverfügung und 26,7 Minuten für die Zurückweisung an. Wer hingegen bei der Zwischenverfügung häufig oder immer angibt, benötigt für diese Entscheidungsform im Durchschnitt nur 12 Minuten, für eine Zurückweisung lediglich 21,3 Minuten. Angesichts der häufig genannten hohen Arbeitsbelastung am Grundbuchamt könnten die grundsätzlich eher zügig arbeitenden Teilnehmer entsprechend weniger dazu angehalten sein, häufig auf informelle Entscheidungen zurückzugreifen, um das im Dezernat anfallende Arbeitspensum bewältigen zu können. Zuletzt deckt sich diese vermutete Konnexität zwischen der Auswahl informeller Handlungsformen und der beabsichtigten Verfahrensbeschleunigung auch mit den Kommentaren, die die förmlichen Beschlussvoraussetzungen des FamFG als zu formalistisch rügen und die EDV-Programme zur

302

3. Teil: Rechtstatsächliche Untersuchung

Bearbeitung des Grundbuchs für die Beschlussfertigung als unzureichend einstufen. 2. Weitgehende Vermeidung von Zurückweisungen Eine zweite Auffälligkeit liegt in der weitgehenden Vermeidung von Zurückweisungen. Sicher ist hier einzubeziehen, dass zurückweisungspflichtige Fälle in der Rechtspraxis generell eher selten sind, was unter Einbeziehung der Kommentare und unter Betrachtung der zwingenden Fallgruppen der Zurückweisung24 bestätigt wird. Damit allein scheint jedoch kaum erklärbar, warum mit 363 abgegebenen Stimmen über die Hälfte der Untersuchungsteilnehmer angeben, nie zur Zurückweisung zu greifen. Die erhobenen Daten geben auch hierfür weitere Erklärungsansätze: Zum einen werden die rechtlichen Erwägungen, die zum Erkennen der Zurückweisungspflicht nötig sind, nicht hinreichend angestellt. Mit der hier vertretenen Ansicht ist ein gewichtiges Kriterium insbesondere, ob das erkannte Eintragungshindernis rückwirkend behebbar ist. Unter diese Fallgruppe sind die in der Praxis am ehesten denkbaren Fälle wie das Fehlen von Auflassung oder Bewilligung des unmittelbar Betroffenen oder die fehlende Antragsberechtigung einzuordnen. Die Möglichkeit, dass das Eintragungshindernis überhaupt nicht behebbar ist, wurde mit der Fragestellung ausgeschlossen. Da mit der kostenpflichtigen Zurückweisung als ultima ratio zahlreiche verfahrens- und materiellrechtliche Konsequenzen für den Antragsteller verbunden sind, mag auch die Erwägung, ein gutes Verhältnis mit dem Notariat zu bewahren, eher zur Zurückhaltung anregen und im Zweifel eine Antragsrücknahme vorschlagen lassen, bevor ein Zurückweisungsbeschluss wirklich erlassen wird. Auch die ganz grundsätzliche Skepsis gegenüber der Zurückweisung, dass sie den Interessen des Antragstellers diametral entgegenstehe und eine solche Entscheidung mit dem Selbstverständnis einiger Grundbuchrechtspfleger als moderne und bürgernahe Gerichtsstelle zur Unterstützung bei der Rechtsverwirklichung im Grundstücksrecht unvereinbar sei, dürfte zur Meidung dieser Entscheidungsform führen. Ein letzter Erklärungsansatz besteht darin, wiederum auf die Bearbeitungszeiten abzustellen. Während sich diejenigen, die den Arbeitsaufwand respektive die Beschleunigung des Grundbuchverfahrens als Entscheidungskrite24  Vgl.

dazu die Ausführungen auf S. 87.



§ 10 Deskriptivstatistische Analyse303

rium angeben, zu 38,5 % selten und zu 61,3 % nie für eine Zurückweisung des Antrags entscheiden, wählen Teilnehmer, die dieses Kriterium nicht in ihre Erwägungen einbeziehen, zu 29,7 % selten und zu 70,3 % nie die Zurückweisung des Antrags aus. Zumindest bestätigen die erhobenen Daten bei der seltenen Auswahl diese Tendenz. Die GBO nimmt solche Erwägungen oder die Vermeidung von Kosten wie erörtert nicht in die Rechtsinteressen auf, die bei der Auswahl zwischen den Entscheidungsformen einzubeziehen sind. Sie stellen die in Einzelfällen rechtlich zwingende Zurückweisung nicht zur Disposition. Mit der geltenden Rechtslage ist dieser weitgehende Verzicht auf die Zurückweisung daher unvereinbar. Es überrascht somit nicht, dass es in den vergangenen Jahren durchaus zu einer Häufung obergerichtlicher Entscheidungen gekommen ist, in denen die grundbuchamtliche Entscheidung nicht etwa rechtswidrig war, weil ein Eintragungshindernis übersehen oder fehlerhaft gerügt worden ist, sondern weil anstelle der erlassenen Zwischenverfügung eine Zurückweisung hätte ergehen müssen.25 3. Anstellung unzulässiger und Meidung gebotener Entscheidungskriterien 344 Rechtspfleger gaben an, dass sie im Regelfall vom Vorrang der Zwischenverfügung gegenüber der Zurückweisung ausgehen, was einem prozentualen Anteil von 58,9 % entspricht. Das ist eine Entscheidungsregel, die sich nicht nur dann ergibt, wenn mit der hier vertretenen Ansicht eine Ermessensentscheidung zwischen beiden 25  Das beobachtet auch Böttcher, RpflStud. 2020, 2: „In den letzten Jahren ist immer wieder festzustellen, dass die Instanzgerichte Zwischenverfügungen der Grundbuchämter schon aus formalen Gründen aufheben mussten, weil sie unzulässig waren.“ bei Besprechung u. a. der folgenden Urteile, in denen das Grundbuchamt die Zurückweisungspflichtigkeit des Antrags übersehen hatte: BGH NJW 2017, 1811; OLG Hamm MittBayNot 2015, 312; OLG Frankfurt a. M. RNotZ 2018, 559, 561; OLG Düsseldorf Rpfleger 2018, 435, 436; Rpfleger 2019, 256; OLG Köln RNotZ 2019, 392, 394; vgl. ferner als Nachweise aus der jüngeren Vergangenheit OLG Düsseldorf RNotZ 2009, 238 f.; OLG Schleswig FGPRax 2010, 282, 284 f.; OLG Nürnberg FGPrax 2012, 155, 156; OLG Düsseldorf FGPrax 2013, 14, 15 f.; OLG München BeckRS 2014, 4829; OLG Köln FGPrax 2014, 12, 13; OLG Frankfurt a. M. ZWE 2015, 263, 264; OLG München NJW-RR 2015, 1044 f.; RNotZ 2017, 61; OLG Braunschweig RNotZ 2020, 464, 467; OLG Köln FGPrax 2020, 20; OLG München Rpfleger 2021, 25; OLG Brandenburg FGPrax 2021, 244, 245; OLG Schleswig ­FGPrax 2021, 251; OLG Düsseldorf Rpfleger 2021, 208, 209; Rpfleger 2021, 213, 214; Rpfleger 2021, 272 f.; KG Rpfleger 2021, 634, 635; Rpfleger 2022, 245, 246; OLG Schleswig FGPrax 2022, 17, 18.

304

3. Teil: Rechtstatsächliche Untersuchung

Entscheidungsformen abgelehnt wird. Auch die Rechtsprechung vertritt im Ergebnis einen regelmäßigen Vorrang der Zwischenverfügung, obwohl sie im Ausgangspunkt eine Ermessensentscheidung annimmt, jedoch mit den stark einschränkenden Kriterien, die für eine zwingende Zurückweisung sprechen sollen, und mindestens implizit, häufig gar ausdrücklich darlegt, dass in aller Regel zwischenzuverfügen ist.26 Vor diesem Hintergrund verwundert, dass dieses Entscheidungskriterium nicht eine noch breitere Zustimmung erfährt. Die zweite Fallgruppe zwingender Zurückweisung, die Einbeziehung der Zulässigkeit von Schutzvermerken gem. § 18 Abs. 2 S. 1 GBO, berücksichtigen mit 8,4 % noch weniger Untersuchungsteilnehmer. Umgekehrt erfreuen sich die Entscheidungskriterien einiger Beliebtheit, die nach der GBO gerade nicht berücksichtigenswert sind: Das betrifft zum einen die von 17 Teilnehmern angegebene Bestrebung, eine frühzeitige Bindung an die eigene Rechtsauffassung zu verhindern, die nur bei rechtsmittelfähigen Entscheidungen einzutreten droht. Zum anderen betrifft dies den auch nach diesseitiger Auffassung und nach der Rechtsprechung nicht berücksichtigungsfähigen Umstand, ob der Antragsteller vom Eintragungshindernis Kenntnis hat, was mit 109 Rechtspflegern 18,7 % der Teilnehmer zu einer Grundlage ihrer Entscheidung machen. Ferner ist die voraussichtliche Dauer der Mängelbeseitigung, die regel­ mäßig mit der Schwere des Mangels korrespondiert bzw. in der Diktion der Rechtsprechung mit der Frage zusammenhängt, ob ein Mangel leicht oder schwierig behebbar ist, ein zwar von Teilen der Literatur und der Rechtsprechung vertretener, jedoch unter Zugrundelegung der diesseitigen Rechtsauffassung abzulehnender Maßstab. Er findet zuvörderst innerhalb der Ermessenslehre Berücksichtigung, soll seinen Platz jedoch auch als Ausnahme zur Vorrangtheorie haben.27 Allerdings folgt der Maßgabe der Rechtsprechung mit 269 Rechtspflegern ein relativ geringer Anteil von 46,1 %, wenn man bedenkt, dass der obergerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich eine signifikante Lenkungswirkung zukommen sollte. Sicher ist die Vermeidung übermäßigen Arbeitsaufwands eine für die Praxis naheliegende und nachvollziehbare Erwägung. Auch der zügige Ablauf des Grundbuchverfahrens liegt diesem Rechtsgebiet in zahlreichen Normen und Novellen konzeptionell zu Grunde.28 Da die GBO Zwischenverfügung und Zurückweisung jedoch als abschließend begreift und der Abgrenzung dieser Reaktionsformen Praktikabilitätserwägungen gerade nicht zu Grunde liegen, nimmt diese Erwägung einen enormen Einfluss. Bereits aufgezeigt 26  Im

Detail zur Diskussion um ein Wahlrecht des Grundbuchamts vgl. S. 126. hierzu auf S. 126, 129. 28  Vgl. zur Begründung einer Konzentrationsmaxime im Grundbuchverfahren S. 313. 27  Vgl.



§ 10 Deskriptivstatistische Analyse305

werden konnte, dass darin ein wesentlicher Grund für die Bevorzugung informeller Entscheidungsformen liegt. 4. Weitgehende Vermeidung eines Verfahrens nach § 18 Abs. 2 S. 1  GBO Die Häufigkeitsverteilung zur Verfahrensweise nach § 18 Abs. 2 S. 1 GBO macht deutlich, dass die Eintragung eines Schutzvermerks in den seltensten Fällen vorgenommen wird. Die Rechtswidrigkeit der alternativen Vorgehensweise ergibt sich aus zwei Gesichtspunkten: Zum einen besteht schon dem Grunde nach überhaupt kein Wahlrecht, ob der Weg der Amtseintragungen bestritten wird. Ein solches Wahlrecht ist entgegen einzelner Stimmen in der Literatur insbesondere auch dann nicht anzunehmen, wenn eine sehr zeitnahe Abhilfe zu prognostizieren ist oder die nachfolgenden Anträge nicht eilig sind. Zum anderen ist ein „Liegenlassen“ des Zweitantrags rechtswidrig, weil die auch nur vorübergehende Aussetzung des Grundbuchverfahrens unzulässig ist.29 Ausnahmen von der Zulässigkeit und damit gleichzeitig von der Amtspflicht zur Eintragung von Schutzvermerken ergeben sich insbesondere, wenn ein Ersuchen um Eintragung einer Verfügungsbeeinträchtigung folgt. Mit diesen Fällen ist jedoch nicht im Ansatz erklärbar, dass auf die Eintragung von Schutzvermerken weit überwiegend gänzlich verzichtet oder nur selten zurückgegriffen wird. Geht man angesichts dessen davon aus, dass diejenigen Teilnehmer rechtmäßig handeln, die immer oder häufig zur Eintragung von Schutzvermerken greifen, so gaben dies mit 43 Teilnehmern insgesamt 7,62 % der bei dieser Frage gültigen Stimmen an. Der für das Bestehen eines Wahlrechts angeführte Aufwand, der sich aus dem vorläufigen Vollzug des nachfolgenden Antrags, der Eintragung des Schutzvermerks und den ggf. notwendigen Folgeeintragungen und Umwandlungen für den Fall des abgeschlossenen Erstverfahrens ergibt, findet sich in der Kommentarspalte als Begründung für die gängige Praxis wieder. Das Verfahren nach § 18 Abs. 2 S. 1 GBO wird als „realitätsfern und zu aufwändig“ beschrieben. Ein Verzicht darauf greift jedoch unter Missachtung der gesetzlich zwingend festgeschriebenen Verfahrensweise in den Vollzugsanspruch des nachrangigen Antragstellers ein.

29  Zur Argumentation gegen ein Wahlrecht vgl. S. 188, zur Rechtswidrigkeit der Verfahrensaussetzung vgl. S. 267.

306

3. Teil: Rechtstatsächliche Untersuchung

5. Skepsis gegenüber Eintragungsvorbescheiden Die weit überwiegende Mehrheit der Praktiker spricht sich mit 352 Stimmen gegen die Einführung von Vorbescheiden im Grundbuchrecht aus. Nahe liegt jedoch die Annahme, dass viele Teilnehmer zu diesem Ergebnis gekommen sind, weil sie allein die Möglichkeit verpflichtender Vorbescheide, insbesondere im Antragsverfahren vor Augen hatten, also der Vorstellung unterlagen, bei jeder Eintragung zwingend einen Vorbescheid erlassen zu müssen, was durch die Fragestellung jedoch keineswegs vorgegeben war. Das ergibt sich zunächst daraus, dass 112 Untersuchungsteilnehmer den Arbeitsaufwand als zu hoch kritisiert und 42 Teilnehmer darauf hingewiesen hatten, dass problematische Grundbuchverfahren selten seien. Es heißt dort unter anderem, der Mehraufwand durch den Erlass von Vorbescheiden wäre „unerträglich“. Dieser Eindruck wird durch Kommentare bekräftigt, die diesen erhöhten Arbeitsaufwand in das Verhältnis zur Anzahl problembehafteter Grundbuchverfahren stellen. So heißt es etwa, „bei der Seltenheit von fehlerhaften Eintragungen stünde der Aufwand, das Fertigen und Versenden von Vorbescheiden in keinem vertretbaren Verhältnis“, oder: „Diese Fälle fallen zahlenmäßig nicht ins Gewicht; ein Eintragungsvorbescheid wäre daher unverhältnismäßiger Aufwand“. Dabei dürfte sich gerade durch den engen Anwendungsbereich ein geringer Mehraufwand ergeben. Zu dieser Wahrnehmung passt auch, dass sich diejenigen Teilnehmer, die in der Kommentarspalte angaben, der Eintragungsvorbescheid würde sich optional allein für problematische Fälle, insbesondere für unübersichtliche und umfangreiche Anträge und Amtsverfahren eignen, allesamt für eine gesetzliche Einführung dieser Entscheidungsform aussprachen.30 6. Zufriedenheit mit der lex lata Mit 423 Stimmen ist die Tauglichkeit der geltenden Rechtslage in der Praxis die fast einhellige Meinung. Das verwundert, da die im Gesetz aufgeführten Entscheidungsformen allenthalben kritisiert und zudem relativ selten genutzt werden. Erklärungsansätze bieten hier wiederum die Hinweise in der Kommentarspalte. 16 Rechtspfleger gaben hier ausdrücklich an, von der Rechtmäßigkeit informellen Handelns auszugehen. Die Begründungen reichen dafür von ei30  Im Übrigen erfolgt eine Auseinandersetzung mit der aus der Praxis geübten Kritik an einer Einführung von Vorbescheiden bei den Erwägungen de lege ferenda, vgl. S. 326.



§ 10 Deskriptivstatistische Analyse307

ner gewohnheitsrechtlichen Anerkennung bis hin zu einer auch bei grundbuchverfahrensrechtlichen Mängeln bestehenden Ermächtigung aus § 139 ZPO oder § 28 FamFG zum Erlass formloser Aufklärungsverfügungen. Die weite Verbreitung informeller Entscheidungsformen lässt zunächst vermuten, dass diese Ansicht im Ergebnis, unabhängig von etwaigen Begründungsansätzen, in der Praxis herrschend und ausdrücklich geteilt wird, was angesichts entgegenstehender Anzeichen auch obergerichtlicher Rechtsprechung jedoch nicht der Fall ist. Ein weiterer Erklärungsansatz bestünde in der Hypothese, dass viele Teilnehmer ihre Verfahrensweise angesichts der weiten praktischen Verbreitung ohne tiefergehendes Problembewusstsein als tunlich und rechtmäßig hinnehmen. Diese Annahme lässt sich mit der Beobachtung stützen, dass all diejenigen Teilnehmer, die in der Kommentarspalte kundgetan haben, dass sie informelle Entscheidungsformen für rechtswidrig erachten, die Rechtslage für praktisch ungeeignet halten, diese Ansicht jedoch im Übrigen in der deutlichen Minderheit steht. Womöglich ebenfalls aufgrund der weiten Verbreitung und aufgrund der praktischen Zwänge, die sich aus den Arbeitspensen ergeben, greifen diese dennoch auf die erkanntermaßen rechtswidrige Verfahrensweise zurück. In diesem Kontext stehen zudem Kommentare von Teilnehmern aus eben dieser Gruppe, die angaben, eine praktikable Bearbeitung des Grundbuchverfahrens sei nicht wegen, sondern trotz der geltenden Rechtslage möglich. Die Hypothese, dass die Praxis bei der Wahl der richtigen Entscheidungsform überwiegend kein hinreichendes Problembewusstsein an den Tag legt, lässt sich ferner mit folgender Vergleichsbetrachtung stützen: Unter denjenigen Teilnehmern, die sich nie für informelles Handeln entscheiden, die also zumindest potentiell immer rechtmäßig handeln, geben 87,5 % an, mit der geltenden Rechtslage zufrieden zu sein. Aus der Gruppe hingegen, in der häufig oder immer formlose Schreiben und persönliche oder telefonische Gespräche ausgewählt werden, sind 75,1 % der Ansicht, die geltende Rechtslage ermögliche eine praktikable Bearbeitung von Grundbuchanträgen. Ein ähnliches Bild ergibt sich in Bezug auf die weitgehend rechtswidrige Verfahrensweise im Umgang mit den Schutzvermerken aus § 18 Abs. 2 S. 1 GBO: Wer häufig oder immer zur Eintragung von Schutzvermerken greift, also angesichts der Ausnahmefallgruppe bei der Eintragung einer Verfügungsbeeinträchtigung potentiell immer rechtmäßig handelt, ist zu 92,7 % der Ansicht, die geltende Rechtslage würde eine praktikable Bearbeitung ermöglichen.

308

3. Teil: Rechtstatsächliche Untersuchung

Wer hingegen angibt, den Zweitantrag häufig oder immer liegenzulassen, bis das zunächst angestrengte Verfahren abgeschlossen ist, gibt zu 74,8 % an, mit der lex lata zufrieden zu sein. Es zeigt sich: Wer regelmäßig zu rechtswidrigen Verfahrensentscheidungen greift, ist zwar in geringerem Umfang, aber noch immer in der überwiegenden Mehrheit mit der lex lata zufrieden. Der Anteil derer, die sich der Rechtswidrigkeit ihres Handelns bewusst sind, ist vor dem Hintergrund, dass eine solche Erkenntnis nahezu zwingend die Einschätzung mit sich bringen sollte, die lex lata ihrer gängigen Praxis anpassen zu wollen, relativ gering, da sich der Zufriedenheitsanteil im Vergleich beider Untersuchungsgruppen nur um 12,4 % bei den Entscheidungsformen sowie um 17,9 % beim Verfahren nach § 18 Abs. 2 S. 1 GBO verringert. 7. Abweichungen im elektronischen Grundbuchverkehr Die Gegenüberstellung der Entscheidungswahl zwischen elektronischem und maschinellem Grundbuchverfahren lässt den Schluss zu, dass nach der Grundentscheidung, das Eintragungshindernis schriftlich zu rügen, die Bearbeiter im elektronischen Grundbuchverfahren häufiger zum formlosen Schrei­ben greifen. Angesichts der bereits dargelegten Zusammenhänge zwischen Bearbeitungsdauer und Häufigkeit der Entscheidungsauswahl liegt die Prüfung nahe, ob formelle Entscheidungsformen, insbesondere die Zwischenverfügung im elektronischen Grundbuchverkehr, mehr Zeit in Anspruch nehmen als im herkömmlichen Grundbuchverfahren. Bei den informellen Entscheidungsformen, die außerhalb des elektronischen Verfahrens vonstattengehen, liegt die durchschnittliche Bearbeitungszeit im herkömmlichen Grundbuchverfahren bei 9,6 Minuten für formlose Schreiben sowie bei 6,6 Minuten für telefonische oder persönliche Gespräche. Vergleichbare Zahlen liegen für den elektronischen Rechtsverkehr mit 9,8 Minuten für formlose Schreiben bzw. 6,7 Minuten bei der Klärung der Eintragungshindernisse in Gesprächsform vor. Bei den formellen Entscheidungsformen zeigen sich hingegen erhebliche Unterschiede. Hier benötigt die Gruppe im herkömmlichen Rechtsverkehr im Durchschnitt 15 Minuten für eine Zwischenverfügung und 22,7 Minuten für eine Zurückweisung. Im elektronischen Grundbuchverkehr liegt die durchschnittliche Bearbeitungsdauer bei 22,9 Minuten für die Zwischenverfügung sowie bei 28,7 Minuten für die Zurückweisung.



§ 10 Deskriptivstatistische Analyse309

Sicher ist zu berücksichtigen, wie es auch in einem Kommentar anklang, dass die Geschäftsstelle des Grundbuchamts entlastet wird, wenn die Zustellung der förmlichen Entscheidungsform durch das elektronische Grundbuchverfahren entfällt und die Veränderung der Arbeitsbelastung aus gesamtgerichtlicher Betrachtung damit zu relativieren ist. Bemerkenswert ist zuletzt, dass die Akzeptanz der geltenden Rechtslage sinkt, wenn man die Teilnehmer am elektronischen Rechtsverkehr isoliert betrachtet: In dieser Untersuchungsgruppe geben 67,9 % an, die Rechtslage sei geeignet. 13,6 % halten sie für ungeeignet. 18,6 % haben dazu keine Meinung. Im herkömmlichen Grundbuchverfahren halten die geltende Rechtslage 7,9 % für ungeeignet, 79,6 % für geeignet, 12,5 % haben dazu keine Meinung. Dieser Befund fügt sich in die allgemeine Tendenz ein, dass die Zufriedenheit mit der Rechtslage zumindest geringfügig steigt, wenn das Verfahrensrecht tendenziell eher eingehalten wird, also formelle Entscheidungsformen häufiger gewählt werden und deren Bearbeitungszeit im Vergleich geringer ausfällt.

III. Rekurs auf die Hypothesen In der ersten Hypothese wurde die Vermutung aufgestellt, dass auf mit behebbareren Eintragungshindernissen versehenen Anträgen häufig informell entschieden wird. Die gewonnen Daten können das deutlich bestätigen. Der Schwerpunkt liegt dabei klar auf der Wahl informeller Schreiben. Auch die mündliche oder fernmündliche Kommunikation erfreut sich einiger Beliebtheit. Beide Entscheidungsformen werden von der Mehrzahl der Teilnehmer häufig ausgewählt.31 Es ist zudem deutlich geworden, dass die Wahl informeller Entscheidungsformen von Praktikabilitätserwägungen geprägt ist. Sie sind im Vergleich zu den formellen Entscheidungen weniger arbeitsintensiv. Als zweites wurde die Hypothese aufgestellt, dass die Zurückweisung von der Mehrzahl der Untersuchungsteilnehmer gänzlich gemieden wird. Auch diese Vermutung wurde durch die rechtstatsächliche Untersuchung bekräftigt, da 63 % der Rechtspfleger angaben, nie auf eine förmliche Zurückweisung zurückzugreifen.

31  Insofern treffen auch die Annahmen von Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 50; KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 126; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 23; Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 274 zu.

310

3. Teil: Rechtstatsächliche Untersuchung

Als Erklärung für dieses Phänomen konnte herausgearbeitet werden, dass eine Vielzahl der Erwägungen, die für die Ermittlung einer Zurückweisungspflicht anzustellen sind, häufig nicht berücksichtigt werden. Daneben besteht teilweise eine grundlegende Abneigung gegenüber der Zurückweisung, die häufig als zu rigide bewertet wird. Die dritte Hypothese, nach der die Rechtspraxis überwiegend nicht zu dem gesetzlich vorgesehenen Weg der Eintragung von Schutzvermerken greift, sondern den nachfolgenden Antrag solange „liegenlässt“, bis das Grundbuchverfahren über den zunächst eingegangenen Antrag abgeschlossen ist, wenn zwei dasselbe Recht betreffende Anträge vorliegen, hat sich ebenfalls bestätigt.32 Auch hierfür ist zumindest mitursächlich, dass die Mehrheit der Untersuchungsteilnehmer von dem gesetzlich vorgesehenen Verfahren aus Praktikabilitätsgründen abweicht. Die vierte Hypothese hingegen, der zur Folge im Geltungsbereich elektronischer Grundbuchverfahren die Bearbeitungsdauer im Vergleich zum herkömmlichen Verfahren geringer ausfällt und die Untersuchungsteilnehmer daher häufiger auf formelle Entscheidungsformen zurückgreifen, ließ sich nicht bestätigen. Ganz im Gegenteil fiel die Bearbeitungsdauer bei förmlichen Entscheidungen sogar höher aus. Nahezu folgerichtig führt dies zu einem noch weitgehenderen Gebrauch informeller Entscheidungen. Als Erklärung können die Ausführungen der Rechtspfleger angeführt werden, dass der Umgang mit der EDV teilweise große Probleme bereitet. Eine aus Anlass dieses Ergebnisses durchgeführte Rückfrage bei Notariaten im Einzugsgebiet von Grundbuchämtern, die im Untersuchungszeitraum bereits im elektronischen Grundbuchverfahren arbeiteten, hat den Eindruck bestätigen können, dass unter Einräumung großer bundeslandspezifischer und regio­naler Unterschiede noch erhebliche Reibungsverluste im elektronischen Grundbuchverkehr bestehen.

IV. Zwischenergebnis Die Gegenüberstellung der durch die Querschnittsuntersuchung dargestellten Rechtslage mit dem aus der rechtstatsächlichen Studie indiziell ablesbaren praktischen Umgang mit den Entscheidungsformen im Grundbuchverfahren macht deutlich, dass zwischen Theorie und Praxis enorme Diskrepanzen bestehen. 32  Zutreffend daher auch KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 101; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 119; Meyer-Stolte, RpflJB 1979, 309, 318.



§ 10 Deskriptivstatistische Analyse311

Die Praxis greift überwiegend auf informelle Entscheidungsformen zurück, was mit der herrschenden, hier vertretenden und auch in der Rechtsprechung geteilten Ansicht rechtswidrig ist. Die Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs verstärkt diesen Effekt, weil sie die Bearbeitungszeit der Zwischenverfügung zumindest derzeit noch erhöht. Bei der Auswahl der Entscheidungsformen werden die anzustellenden Kriterien allenfalls unzureichend beachtet, was zur rechtswidrigen Unterlassung eigentlich zwingender Zurückweisungen führt. Ferner unterlässt es die Rechtspraxis weitgehend, bei Vorliegen einer Konfliktlage i. S. d. § 18 Abs. 2 S. 1 GBO einen Schutzvermerk einzutragen und den nachfolgenden Antrag zu vollziehen. Das entspricht weder der hier vertretenen Ansicht und der Rechtsprechung noch der wohl herrschenden Auffassung in der verfahrensrechtlichen Literatur. Allgemein gesprochen zeigen die vorgenannten Ergebnisse, dass sich ein rechtstatsächlicher Umgang ergeben hat, der zwar den Bedürfnissen der Praxis gerecht zu werden scheint, rechtsdogmatisch aber nicht abgesichert ist. Die dargestellten Rechtsverstöße können zudem gewichtige verfahrens-, materiell- und staatshaftungsrechtliche Folgen nach sich ziehen.33 Gepaart mit den Erkenntnissen der rechtsdogmatischen Untersuchung ist im nächsten Untersuchungsschritt nunmehr zu eruieren, wie diese wenig zufriedenstellende Lage aufgelöst, also Theorie und Praxis miteinander in Einklang gebracht werden können. Dabei geht es weder darum, mit erhobenem Zeigefinger strikt auf die Einhaltung der lex lata zu verweisen, noch die geltende Praxis und die daraus ersichtlichen Bedürfnisse der Grundbuchämter ohne genauere Betrachtung aller rechtlichen Folgewirkungen zur erstrebenswerten lex ferenda zu erklären. In Bezug auf die herausgearbeiteten Reibungspunkte ist vielmehr jeweils einzeln unter Hinzuziehung aller grundbuchverfahrens- und immobiliarsachenrechtlicher Eckpunkte sowie von Anregungen aus der gerichtlichen und notariellen Rechtspraxis zu untersuchen, in welchen Fällen eine Reform möglich, nötig und sinnvoll ist und bei welchen Differenzen am Ende der Arbeit tatsächlich allein der Hinweis an die Grundbuchämter geboten erscheint, ihre Verfahrensweise dem Recht anzupassen.

33  Vgl. zum Unterlassen einer Zwischenverfügung S. 181, zum Unterlassen einer Zurückweisung S. 234 sowie zu informellen Entscheidungsformen S. 269.

Vierter Teil

Erwägungen de lege ferenda § 11 Legalisierung informeller Entscheidungsformen Dabei steht zunächst der Umstand im Vordergrund, dass in der Praxis überwiegend informelle Entscheidungsformen verwendet werden, um Eintragungshindernisse bekannt zu geben und das Grundbuchverfahren fortzuführen oder um es mit der Anheimgabe der Antragsrücknahme zu beenden, während die verfahrensrechtliche Theorie vorgibt, sich allein auf eine formelle Zwischenverfügung und erforderlichenfalls auf eine Zurückweisung zu beschränken. Zu diskutieren ist damit der auch in der rechtstatsächlichen Untersuchung vereinzelt herangetragene Gedanke, informelle Entscheidungsformen zu legalisieren und einen möglichen Anwendungsbereich de lege ferenda zu entwickeln.

I. Verfahrenskonzentration Das rechtspolitische Ziel, das mit einer solchen Reform zu verfolgen wäre, ist die Beschleunigung des Grundbuchverfahrens, denn ausweislich der Befragung der Grundbuchämter bedarf die Bearbeitung von Verfahren, die den formellen Zwängen des FamFG und der GBO nicht unterliegen, im Durchschnitt einer signifikant kürzeren Bearbeitungsdauer. 1. Verfahrensdauer als Wirtschaftsfaktor Ohnehin ist die zunehmende Schwerfälligkeit des Grundbuchverfahrens regelmäßig Gegenstand mehr oder minder drastisch formulierter Kritik1, wobei je nach Arbeitsbelastung und Besetzung der Grundbuchämter erheb­liche regionale Unterschiede bestehen. Klar ist jedenfalls, dass an einem raschen 1  Meikel/Böttcher, GBO, § 19 Rn. 7: „Die Zeitdauer für die notwendigen Grundbucheintragungen war und ist […] unerträglich lang“; Kesseler, ZNotP 2004, 338: „Eintragungszeiten von mehreren Wochen oder gar Monaten eher die Regel als die Ausnahme“.



§ 11 Legalisierung informeller Entscheidungsformen313

Grundbuchverkehr ein enormes rechtspolitisches Interesse besteht, das sich beispielhaft an den Folgen einer sich verzögernden Grundbucheintragung auch aus der Sicht der notariellen Vertragsgestaltung zeigt: Mit ihr werden Instrumente erforderlich, die die Risiken einer Vorleistung im Immobilienrechtsverkehr eindämmen und ggf. eine Fremdfinanzierung möglich machen, wie etwa die Eintragung einer Vormerkung, die Zahlung von Kaufpreisen und anderen Entgelten auf Notaranderkonten oder die Erstellung notarieller Rangbescheinigungen. Allen in der Praxis etablierten Gestaltungsmöglichkeiten ist gemein, dass sie die Transaktionskosten deutlich erhöhen. Daneben können Verzögerungen im Grundbuchverfahren die finanzierende Bank dazu berechtigen, Bereitstellungsentgelte zu verlangen. Auch könnte der Grundstücksverkäufer zu Zwischenfinanzierungen gezwungen sein, wenn er den bereits verplanten Kaufpreis verspätet erhält, weil seine Fälligkeit an die Grundbucheintragung geknüpft war. Denkbar ist auch, dass der Besitzund Lastenübergang bei durch den Käufer bereits abgeschlossenen Mietverträgen nicht herbeigeführt werden kann und der Mieter so zur kostspieligen Zwischenmiete gezwungen ist. Das Verlangen nach einem zügigen Grundbuchverfahren bildet also mehr als den rein emotionalen Wunsch ab, einen Vertrag schnell abzuwickeln. Ihm liegen „echte wirtschaftliche Interessen“2 zu Grunde. 2. Grundbuchverfahrensrechtliche Konzentrationsmaxime Obgleich die Konzentrationsmaxime bei der Aufzählung der klassischen grundbuchrechtlichen Verfahrensgrundsätze bisweilen nicht gesondert aufgeführt wird3, so ist sie der GBO als teleologische Grundlage zahlreicher Vor­ schriften gleichwohl zu entnehmen: Dass der Prüfungsmaßstab in § 19 GBO grundsätzlich auf die verfahrensrechtliche Bewilligungserklärung beschränkt ist und das materielle Rechtsgeschäft nicht einer umfassenden Wirksamkeitsprüfung unterzogen wird, erklärt

2  Kesseler, ZNotP 2004, 338 mit dem zutreffenden Hinweis, dass die Abwicklung von Grundbuchsachen nur zu einem geringen Teil in der Organisationsherrschaft des Notars liegt und im Wesentlichen von der Bearbeitungspraxis des Grundbuchamts abhängt. 3  Hügel/Holzer, GBO, § 1 Rn. 110 ff.; KEHE/Keller, GBO, § 2 Einl. Rn. 1 ff.; Meikel/Böttcher, GBO, Einl D Rn. 14 ff.; Staudinger/C. Heinze, BGB, Vorbem §§ 873– 902, Rn.  31 ff.; Holzer/Kramer; Grundbuchrecht, 27 f.; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn.  13 ff.; Stöber/Morvilius, GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, Rn. 203.

314

4. Teil: Erwägungen de lege ferenda

sich mit dem Versuch, das Verfahren zu vereinfachen und zu beschleunigen.4 Dazu haben insbesondere die Erfahrungen unter der preußischen Hypothekenordnung bewogen, unter deren Geltung das materielle Legalitätsprinzip zu einem langwierigen und aufwändigen Verfahren geführt hat.5 Gleichartige Überlegungen liegen § 21 GBO zu Grunde, mit dem nicht einmal die Bewilligung der Personen zu prüfen ist, deren Zustimmung nach § 876 S. 2 BGB erforderlich wird, solange kein Herrschvermerk eingetragen ist.6 Diesem Ziel widmen sich ebenfalls die gesetzlichen Ausnahmen zu den strengen Anforderungen des § 29 GBO, die sich in §§ 32–37 GBO finden.7 Die Einfachheit der Registerführung setzt sich in § 40 GBO – gepaart mit anderen Beweggründen – auch gegen das Gebot durch, Eintragungen nur dann vorzunehmen, wenn die Person, deren Recht durch sie betroffen wird, als Berechtigter voreingetragen ist.8 Eine ganz generelle und erhebliche Vereinfachung respektive Beschleunigung des Grundbuchverfahrens besteht bei Eintragungen aufgrund eines behördlichen Ersuchens gem. § 38 GBO, bei denen dem Grundbuchamt ein stark eingeschränkter Prüfungsumfang obliegt.9 Dem Beschleunigungsgebot entspricht ferner der zur Zwischenverfügung bereits besprochene Mindestinhalt, dass alle Eintragungshindernisse mit

4  Vgl. die Ausführungen in der Denkschrift bei Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuch­ ordnung, Bd. V, 158 sowie ferner OLG München, JFG 14, 105, 111; Bauer/Schaub/ Kössinger, GBO, § 19 Rn. 5; Hügel/Holzer, GBO, § 19 Rn. 4; Lemke/Zimmer, GBO, § 19 Rn. 1; Meikel/Böttcher, GBO, § 19 Rn. 7; Thieme, GBO, § 19 Anm. 1; Ritzinger, BWNotZ 1981, 6; Nieder, NJW 1984, 329, 330; Wolfsteiner, DNotZ 1987, 67, 68; Zimmer, NJW 2014, 337, 339. Ob das in der Praxis wirklich gelingt, wird zu Recht in Frage gestellt, vgl. Meikel/Böttcher, GBO, § 19 Rn. 7. 5  Vgl. zu dieser Entwicklung Güthe/Triebel, GBO, § 19 Rn. 1 ff.; Hügel/Holzer, GBO, § 1 Rn. 115; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 78; Wilsch, Grundbuchordnung für Anfänger, Rn. 120. 6  Zur ratio des § 21 GBO KEHE/Munzig, GBO, § 21 Rn. 1; Meikel/Böttcher, GBO, § 21 Rn. 3. Zu Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit dieser Norm Meikel/Böttcher, GBO, § 21 Rn. 3; Bohlsen, RpflStud. 2015, 72, 74  f.; dagegen Bauer/Schaub/ Kössinger, GBO, § 21 Rn. 18 f.; Hügel/Wilsch, GBO, § 21 Rn. 15; Staudinger/C. Heinze, BGB, § 876 Rn. 25. 7  Vgl. zum jeweils vergleichbar liegenden Zweck dieser Normen Meikel/Böttcher, GBO, § 32 Rn. 1, § 33 Rn. 1, § 34 Rn. 1, § 35 Rn. 1, § 36 Rn. 1, § 37 Rn. 1. 8  Bauer/Schaub/Bauer, GBO, § 40 Rn. 2; Meikel/Böttcher, GBO, § 40 Rn. 1. 9  Bauer/Schaub/Bauer, GBO, §  38 Rn. 20  ff.; Demharter, GBO, § 38 Rn. 73; KEHE/Volmer, GBO, § 38 Rn. 71. Vgl. auch gleichliegende Erörterungen in der Denkschrift bei Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 163.



§ 11 Legalisierung informeller Entscheidungsformen315

sämtlichen Möglichkeiten der Mängelbeseitigung zu nennen sind und eine sukzessive Beanstandung nicht rechtmäßig ist.10 Dass die Abwägung zwischen der Verfahrensförmlichkeit und der darauf aufbauenden Aussagekraft des Grundbuchs einerseits sowie dem praktischen Aufwand für die Verfahrensbeteiligten und dem Grundbuchamt andererseits ein ständiges Leitmotiv im Gesetzgebungsprozess war, zeigen zudem zahlreiche Hinweise in der Entstehungsgeschichte: So wurden die Vorteile eines praktikablen und beschleunigten Verfahrens in den Motiven etwa bei der Wiederherstellung zerstörter oder abhanden gekommener Grundbücher11, bei dem Anwendungsbereich der Zurückweisung12, bei der Abhilfe13 und auch bei der Zulassung eines neuen Sachvortrags im Beschwerdeverfahren14 berücksichtigt. Eine weitere Verfahrensbeschleunigung bezweckte vor dem Hintergrund technischer Entwicklungen das RegVBG15, das ERVGBG16 sowie das ­DaBaGG.17 Eine Reform der Entscheidungsmöglichkeiten aus dem Gesichtspunkt der Verfahrenspraktikabilität würde sich also in die verfahrensrechtlichen Reformbestrebungen der vergangenen Jahrzehnte einfügen und ein seit jeher bestehendes Verfahrensinteresse stärken. 3. Folgen für die Rechtspraxis Eine tatsächliche Beschleunigung des Verfahrens ist in der Rechtspraxis hingegen nicht zu erwarten, denn eine Neuregelung würde im Wesentlichen nur die Entwicklung nachvollziehen, die sich in den Grundbuchämtern ausweislich der rechtstatsächlichen Untersuchung überwiegend bereits vollzogen hat. Sie hätte damit zuvörderst die Legalisierung der existierenden Rechts­ praxis zur Folge. 10  Vgl. dazu auf S. 157. In diesem Zusammenhang spricht auch Bauer/Schaub/ Wilke, GBO, § 18 Rn. 18 von einer Konzentrationsmaxime. 11  Motive zum Entwurf einer GBO, 48. 12  Motive zum Entwurf einer GBO, 86. 13  Motive zum Entwurf einer GBO, 113. 14  Motive zum Entwurf einer GBO, 115. 15  Nach BT-Drs. 12/5553, 1 ist Teil der Zielsetzung, einen reibungslosen Ablauf des Grundbuchverfahrens zu gewährleisten. 16  Vgl. BT-Drs. 16/12319, 1, wonach die Reform „effizientere Verfahrensabläufe ermöglichen und damit einen Beitrag zur Stärkung des Wirtschaftsstandorts Deutschland leisten“ soll. 17  Hier ging es auch um die Freisetzung von durch den elektronischen Rechtsverkehr möglichen Effizienzsteigerungen, vgl. BT-Drs. 17/12635, 1.

316

4. Teil: Erwägungen de lege ferenda

Die Praxisrelevanz einer Legalisierung wird durch den sich weiter verbreitenden elektronischen Grundbuchverkehr nicht geschmälert, da die Bearbeitungszeit dort länger und die Verwendung informeller Entscheidungen entsprechend populärer ist. Selbst wenn sich mit der weiteren Erprobung der technischen Neuerungen eine Beschleunigung und damit womöglich eine Renaissance der formellen Entscheidungen ergeben würde, dürfte das persönliche oder fernmündliche Gespräch weiter als schnellste Reaktionsmöglichkeit neben der elektronischen Kommunikation relevant bleiben. Daneben greift der elektronische Rechtsverkehr nicht in Grundbuchverfahren ein, die unmittelbar mit Privatpersonen geführt werden, etwa wenn der Notar nur mit der Beurkundung und nicht mit der Verfahrensführung betraut wird oder wenn ein Grundbuchverfahren ohne unmittelbare notarielle Beteiligung vorliegt, wie es bei der Grundbuchberichtigung im Erbfall gegeben ist. Mit der Legalisierung informeller Entscheidungen würde sich eine Entwicklung wiederholen, die sich in ähnlicher Weise bereits mit dem Übergang von der preußischen Grundbuchordnung in die Reichsgrundbuchordnung vollzogen hat. Unter § 46 der preußischen Grundbuchordnung war der Grundbuchrichter verpflichtet, dem Antragsteller die Eintragungshindernisse bekannt zu machen, wobei im Gesetzestext bewusst keine Befugnis zur Aufrechterhaltung des Verfahrens aufgenommen wurde. Die Rechtspraxis hat sich diesem Wortlaut nicht einhellig gefügt, womit die Tendenz entstand, im Einzelfall dennoch eine Zwischenverfügung zu erlassen.18 Während die Reichsgrundbuchordnung die Zwischenverfügung auch mit Blick auf diese praktische Entwicklung nachvollzog, hat sich nunmehr eine noch liberalere Verfahrensweise etabliert, die die Verfahrensbeschleunigung stärker im Fokus hat.19 Mit ihr wandelt sich auch das generelle Verständnis des Grundbuchverfahrens, das in seiner historischen Form zwar ein obrig18  Güthe/Triebel, GBO, § 18 Rn. 1; Baxmann, Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, 9; gegen ein solches Ermessen nach preußischem Recht hingegen ausdrücklich die Motive zum Entwurf einer GBO, 87. Auch in der Denkschrift ist von einer solchen „Übung der Buchbehörden“ die Rede, vgl. Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 158. Ausführlich zur historischen Entwicklung siehe S. 130. 19  Die in § 54 des ersten Vorentwurfs einer Grundbuchordnung für das Deutsche Reich von 1883 ersichtliche ausdrückliche Feststellung („Eine Prüfung des Rechtsgrundes der Eintragungsbewilligung durch das Grundbuchamt findet nicht statt“), wurde bereits in der ersten Kommission als selbstverständlich vorausgesetzt und daher als entbehrlich gestrichen, vgl. dazu das Protokoll für die Sitzung vom 25.06.1888 bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs: Sachenrecht III GBO, 194 f.



§ 11 Legalisierung informeller Entscheidungsformen317

keitsstaatliches und streng formalistisches, gar „rechtspolizeiliches“20 Verfahren ist, sich unter der GBO und mit Einbettung in den Verfahrenskontext der freiwilligen Gerichtsbarkeit inzwischen mehr als ein rechtsfürsorgendes und nahezu dienstleistungsorientiertes Gerichtsverfahren21 versteht bzw. verstehen sollte. Dieser Eindruck deckt sich auch mit den Angaben aus der Rechts­ praxis, die insbesondere bei der Meidung von Zurückweisungen als Begründung angibt, als bürgerfreundliche Justiz agieren zu wollen. Mit der gesetzlichen Aufnahme informeller Entscheidungen könnte zudem eine Kohärenz mit dem Umstand erreicht werden, dass informelle Absprachen im Vorfeld einer Antragstellung zulässig sind22, da die Konzentrationswirkung des § 18 Abs. 1 S. 1 GBO mangels Grundbuchverfahren zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingreifen kann.

II. Auswirkungen auf das Einsichtsrecht Zu bedenken bleiben jedoch die Auswirkungen, die die Einführung informeller Entscheidungen auf andere Verfahrensinstrumente und Gewährleistungen des Grundbuchrechts hätten. Geht man davon aus, dass Zwischenverfügung und Zurückweisung zu den Grundakten gelegt werden, nehmen diese am Einsichtsrecht teil. Gleiches müsste, um den Anwendungsbereich des § 12 Abs. 1 S. 1 GBO nicht auszuhöhlen, für die informellen Entscheidungsformen gelten, was bei schriftlichen Entscheidungen, die ebenfalls zur Grundakte gelegt werden können, möglich wäre. Erfolgt jedoch eine persönliche oder fernmündliche Absprache, so wäre der daraus ersichtliche Verfahrensstand für Dritte zunächst nicht ersichtlich. Eine Lösung bietet die Anwendung des § 29 Abs. 3 FamFG, der im Grundbuchverfahren im Allgemeinen und für informelle Entscheidungen im Besonderen Anwendung findet und die Aktenkundigkeit der erfolgten Absprachen erfordert.23 Versteht man den Umfang der Grundakten wie bei der Zwischenverfügung oder Zurückweisung relativ weit, auch wenn § 24 Abs. 1 GBV i. V. m. § 10 Abs. 1 S. 1 GBO diese Beschlüsse nicht ausdrücklich einbeziehen, und definiert als deren Inhalt auch „alle Schriftstücke, die sich auf das Grundbuch20  Motive

zum Entwurf einer GBO, 87, 113. DNotZ 1987, 67, 68: „Grundbuch als Dienstleistungsinstrument für den Grundstücksverkehr“. 22  Ähnlich Fumian, BayNotV 1925, 433, 434: „Wo es der Dienst erlaubt“. 23  Vgl. zum Umfang des Einsichtsrechts und zur Anwendbarkeit des § 29 Abs. 3 FamFG ausführlich auf S. 259. 21  Wolfsteiner,

318

4. Teil: Erwägungen de lege ferenda

blatt beziehen“24, so fällt es nicht schwer, die erstellten Aktenvermerke gleichfalls dem Einsichtsrecht zu unterstellen, sofern das berechtigte Inte­ resse entsprechend weit reicht. Ebenso entschärft die schriftliche Verfahrensdokumentation die bei informellen Entscheidungen denkbare Gefahr, dass ein so beschiedener Antrag „verschwitzt“ und die Bearbeitungsreihenfolge damit umgangen wird. Sie ist ohnehin eher als gering einzustufen, weil der unerledigte Antrag in der Akte verbleiben sollte.

III. Effektiver Rechtsschutz des Antragstellers Informelle Entscheidungen wären nicht rechtsmittelfähig. Würde man sie den Anforderungen unterstellen, die eine Entscheidung i. S. d. § 71 Abs. 1 GBO erfordert und sie als Beschluss i. S. d. § 38 Abs. 1 FamFG ausgestalten, wäre ihr informeller Charakter entschärft und die bezweckte Verfahrensbeschleunigung unerreicht. Mit dem legalisierten Erlass einer informellen Entscheidung ginge daher die gesetzliche Vermutung einher, dass der Antragsteller im Regelfall mit dieser Kommunikationsform einverstanden ist und auf einen unmittelbaren Beschwerdeweg verzichtet. Mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG müsste unbenommen bleiben, diese Vermutung zu widerlegen und im Antrag geltend zu machen, dass unmittelbar eine formelle Entscheidung zu erlassen ist. Problematisch ist aufgrund der fehlenden Geltung des Meistbegünstigungsgrundsatzes gleichwohl, dass in der Praxis Entscheidungen ergehen, die nach außen den Eindruck einer rechtsmittelfähigen Zwischenverfügung machen, eine dagegen gerichtete Beschwerde jedoch als unzulässig zu verwerfen ist, obwohl ein de lege lata ordnungswidriges Verhalten des Grundbuchamts vorliegt.25 Mit der Legalisierung informeller Entscheidungen aufgrund eigener Rechtsgrundlage könnte eine bewusstere Differenzierung beider Entscheidungsformen auch in der Praxis gefördert und das Rechtsschutzdefizit damit entschärft werden. Wie bei der Aufklärungsverfügung ein Hinweis des Grundbuchamts angeraten wird, dass eine rangwahrende Wirkung anders als bei der Zwischenverfügung nicht besteht, so bietet sich bei den informellen Entscheidungen der Zusatz an, dass die geführte Kommunikation nicht rechtsmittelfähig ist, eine solche Entscheidung jedoch jederzeit verlangt werden könnte. Eine Rechtspflicht zur Deklaration der Entscheidungswirkungen 24  Meikel/Schneider, 25  Vgl.

GBV, Vorbemerkung zu § 42 Rn. 4. zuletzt OLG München ZEV 2017, 105, 106; Rpfleger 2021, 92, 93.



§ 11 Legalisierung informeller Entscheidungsformen319

würde die Informationspflichten des Grundbuchamts jedoch auch hier überantworten.26

IV. Stellung weiterer Verfahrensbeteiligter Für die informelle Entscheidung würde das Bekanntgabeerfordernis aus § 40 Abs. 1 FamFG nicht eingreifen. Entlastet wäre dadurch insbesondere die Geschäftsstelle des Grundbuchamts, die keine förmliche Bekanntgabe überwachen müsste. Das ginge freilich auch zu Lasten der anderen am Verfahren Beteiligten. Sie verlören die Möglichkeit, von dem Verfahren und den Eintragungshindernissen Kenntnis zu nehmen, von ihrem Beschwerderecht gegen eine Zwischenverfügung Gebrauch zu machen sowie eigene Nachweise einzubringen. Diese Einschränkung wird auch kaum durch die Möglichkeit kompensiert, eine förmliche Entscheidung beantragen zu können, denn auch diese Option wird regelmäßig an der fehlenden Kenntnis scheitern. Jedoch ist zu beachten, dass die Zwischenverfügung für den Fall, dass die Eintragungshindernisse vom Antragsteller nicht beseitigt werden, nur aufgeschoben und die Geltendmachung der beschriebenen Beteiligtenrechte damit allenfalls verzögert ist. Dieser mäßige Einschnitt in die Verfahrensstellung der weiteren Beteiligten wäre hinnehmbar.

V. Bearbeitungsreihenfolge Ein weiterer zu beachtender Aspekt sind etwaige Auswirkungen informeller Entscheidungen auf die Einhaltung der Bearbeitungsreihenfolge aus § 17 GBO. Sie dürfte durch die Einführung alternativer Entscheidungsformen nicht in Frage gestellt werden, denn die Grundentscheidung, dass schwebende Antragsverfahren aufrechtzuerhalten und priorisiert zu vollziehen sind, ist aus verfassungsrechtlichen Gründen obligatorisch, da die Verfahrens­ position des Antragstellers gem. Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG geschützt, ein solches Vorgehen des Grundbuchamts vom Rechtsstaatsprinzip mithin erfordert wird. Auch die Differenzierung der zu bevorzugenden Grundbuchverfahren anhand des Zeitpunkts des Antragseingangs lässt sich vor dem Hintergrund des Art. 3 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich kaum anders lösen.27

26  Siehe

zum Streit um eine Hinweispflicht bei der Aufklärungsverfügung S. 210. GBO, § 17 Rn. 2, wonach § 17 GBO „in seinem Kern verfassungsrechtlich zwingend“ sei; in diese Richtung auch Meikel/Böttcher, GBO, § 17 Rn. 1. 27  Bauer/Schaub/Wilke,

320

4. Teil: Erwägungen de lege ferenda

Die Platzhalterfunktion der Zwischenverfügung, die sich mit ihrer Entscheidungsförmlichkeit, dem Mindestinhalt in Bezug auf die Nennung der Eintragungshindernisse und seiner Hebungsmöglichkeiten, dem Bekanntgabeerfordernis an die Verfahrensbeteiligten, ihrer Dokumentationsdichte und Rechtsmittelfähigkeit rechtfertigt, kann die informelle Entscheidung nicht übernehmen. Das muss sie auch nicht, denn sie ist in den zahlreichen Fällen, in denen die Situation des § 17 GBO gar nicht virulent wird, als vereinfachende Kommunikationsalternative gedacht. Zu beachten wäre also, dass informelle Entscheidungen nur solange zugelassen werden dürfen, wie der Anwendungsbereich des § 17 GBO nicht eröffnet ist, der mit Eintragungshindernissen versehene Antrag also kein Recht betrifft, zu dem inzwischen ein anderer Antrag eingegangen ist. So bliebe die einstweilige Verfahrensposition eines Antragstellers ohne Einschränkung geschützt. Reagiert der Antragsteller auf die informelle Entscheidung mit Hebung der gerügten Eintragungshindernisse, kann eine Eintragung erfolgen. Verlangt er eine förmliche Entscheidung, reagiert er gar nicht oder sind inzwischen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 17 GBO erfüllt, ersetzt das Grundbuchamt seine Entscheidung durch eine Zwischenverfügung. Anstelle einer Zurückweisung kommt die informelle Entscheidung hingegen nicht in Betracht. Das formlose Schreiben mit der Bitte, den Antrag zurückzunehmen, ist weiterhin als ordnungswidrig einzustufen, denn die mit KV Nr. 14400 GNotKG und KV Nr. 14401 GNotKG bezweckte Sanktionswirkung sollte nicht umgangen werden, trägt sie doch auch zur Entlastung der Grundbuchämter bei.28 Das Vorliegen einer Zurückweisungspflicht macht es zudem aus Gründen der rechtssicheren Registerführung zu Gunsten weiterer Antragsteller nötig, das Verfahren formell zu beenden und das Grundbuch wieder freizugeben. Formlose Entscheidungen bei der Verfahrensbeendigung stünden zudem im größtmöglichen Widerspruch zur Beschlussform verfahrenserledigender Entscheidungen nach § 38 Abs. 1 S. 1 FamFG, in dessen Ordnungszusammenhänge sich das Grundbuchverfahrensrecht möglichst einzufügen hat.

VI. Zwischenergebnis Zusammenfassend ergibt die Abwägung der vorgenannten Punkte, dass die Legalisierung informeller Entscheidungen dem dringenden Bedürfnis der Rechtpraxis nach zügigen und niedrigschwelligen Kommunikationsformen

28  Vgl.

zur detaillierten Begründung dieser Sanktionswirkung S. 92.



§ 11 Legalisierung informeller Entscheidungsformen321

gerecht wird, ohne zu tief in den gesetzlich vorgesehenen Verfahrensverlauf oder in die Rechte anderer Verfahrensbeteiligter einzugreifen. Erforderlich ist dazu, dass der Anwendungsbereich informeller Entscheidungen allein anstelle der Zwischenverfügung und nur solange eröffnet ist, bis eine förmliche Entscheidung verlangt ist oder die Einhaltung der gesetzlich vorgesehenen Bearbeitungsreihenfolge in Abrede steht, also der Anwendungsbereich des § 17 GBO betroffen ist. Werden diese Gesichtspunkte regulatorisch hinreichend berücksichtigt, so ist eine gesetzliche Einführung informeller Entscheidungsformen anzuraten.29

VII. Gestaltungsfragen Sie sollte, da sie als Reaktionsform in Antragsverfahren neben Zurückweisung und Zwischenverfügung tritt, systematisch in § 18 Abs. 1 GBO erfolgen.

29  Dass der Rechtsordnung die Entwicklung informeller Prozessführungs- und Verständigungsformen praeter legem nicht fremd ist, zeigt ein Vergleich mit dem Institut der „Verständigung“ im Strafprozess: In den achtziger Jahren des vorigen Jahrhunderts entwickelte sich dort die Praxis informeller Verfahrensabsprachen, etwa die Zusage eines Geständnisses gegen die Konkretisierung einer Strafmilderung nebst Rechtsmittelverzicht. Es folgte eine vielbeachtete Diskussion über die Zulässigkeit solcher, in der StPO konzeptionell nicht vorgesehener Formen der Verfahrensführung. Die Rechtsprechung (vgl. BVerfG NJW 1987, 2662, 2663; BGH NJW 1998, 86 ff.; NJW 2005, 1440 ff.) hielt diese Praxis in bestimmten Fällen für zulässig, was zur gesetzgeberischen Aufnahme dieser Handlungsform durch das Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren führte. Auch, wenn das BVerfG nunmehr feststellt, dass der Vollzug des Verständigungsgesetzes „in erheblichem Maße defizitär“ sei, so hat die gesetzliche Regelung zumindest geklärt, dass „außerhalb des gesetz­ lichen Regelungskonzepts erfolgende sogenannte informelle Absprachen“ eindeutig unzulässig sind, vgl. BVerfG NJW 2013, 1058, 1064, 1069; vgl. im Überblick zu der strafprozessualen Entwicklung Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt, StPO, Einl Rn. 119 ff. Freilich ist dieses Problemfeld nicht mit dem Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit vergleichbar und steht unter völlig abweichenden inhaltlichen Vorzeichen. Das Beispiel zeigt dennoch auf, dass die soeben vorgeschlagene Reform selbst dann anzuraten ist, wenn man informelle Entscheidungsformen im Grundbuchverfahren entgegen der hier vertretenen Auffassung in bestimmten Grenzen bereits nach geltender Rechtslage für zulässig erachtet, denn zumindest die mit dem gesetzgeberischen Eingriff gewonnene Rechtssicherheit wäre dem Grundbuchverfahren in jedem Fall zuträglich.

322

4. Teil: Erwägungen de lege ferenda

1. Formulierung der Norm Im Wortlaut muss zum Ausdruck kommen, dass informelle Entscheidungen ausschließlich im Anwendungsbereich der Zwischenverfügung greifen können, sie nur bis zum in § 17 GBO beschriebenen Zeitpunkt möglich sind und ihre Zulässigkeit zur Disposition des Antragstellers steht. Um mögliche Schwierigkeiten bei der Auslegung des Antrags dahingehend zu vermeiden, ob eine förmliche Entscheidung gewollt ist oder nicht, geht mit der gesetzgeberischen Gestaltung des Regel – Ausnahme – Verhältnisses de lege ferenda einher, dass ein solches Begehren ausdrücklich geltend zu machen ist, um die Zulässigkeit der informellen Entscheidung als normierten Regelfall zu bekräftigen. Die in § 18 Abs. 1 S. 2 GBO beschriebene Zurückweisungspflicht bei erfolglosem Fristablauf darf sich nicht auf die informelle Entscheidung beziehen, denn sie beinhaltet üblicherweise keine Frist und würde als informelle und nicht förmlich bekanntgegebene Entscheidung auch keine hinreichende Entscheidungsgrundlage für eine Zurückweisung bieten, die sich nicht auf eine klassische Fallgruppe der Zurückweisung, sondern allein auf eine unterbliebene Reaktion des Antragstellers stützt. Daher ist die Möglichkeit informeller Kommunikation am Ende des § 18 Abs. 1 GBO in einem neuen dritten Satz anzufügen. Dass der informellen Entscheidung keine Erledigungswirkung zukommt, ist wie bei der Zwischenverfügung aufgrund eines Umkehrschlusses des § 18 Abs. 2 S. 1 GBO ohne ausdrückliche Anordnung klar zu erkennen. Ebenfalls keiner gestalterischen Berücksichtigung bedarf es, dass die informelle Entscheidung ebenso wie die Zwischenverfügung keine Gerichtskosten auslösen sollte. Dazu reicht es aus, keinen neuen Gebührentatbestand im GNotKG aufzunehmen. 2. Weitere Ausdifferenzierung des Anwendungsbereichs Eine Differenzierung des Anwendungsbereichs insbesondere nach Art des Eintragungshindernisses, wie es de lege lata teilweise vorgeschlagen wird30, bietet sich nicht an, weil es zum einen keine subsumierbaren Kategorien für Eintragungshindernisse gibt, in die sich jeder Einzelfall einordnen ließe, und zum anderen, weil schon dem Grunde nach überhaupt kein Differenzierungsbedarf besteht. Informelle Entscheidungen eignen sich zur Verfahrensleitung unabhängig von der Art und Schwere des Eintragungshindernisses, solange es nicht zur Zurückweisung verpflichtet. Die informelle Entscheidung ist 30  Vgl.

dazu auf S. 262.



§ 11 Legalisierung informeller Entscheidungsformen323

keine Entscheidungsform „zweiter Klasse“ für vermeintlich leicht oder schnell zu behebende Hindernisse, sondern eine Kommunikation „auf kurzem Dienstweg“, die ihre Berechtigung so lange hat, wie § 17 GBO keine platzhaltende Entscheidung verlangt und der Antragsteller mit ihr einverstanden ist. 3. Auswirkungen auf § 18 Abs. 2 GBO Daneben bedarf es auch keiner Veränderung des § 18 Abs. 2 GBO. Sein Anwendungsbereich ist, das zeigt auch das fehlende Erfordernis einer Zwischenverfügung zur Eintragung von Schutzvermerken, nicht von der zu Grunde liegenden Entscheidung über den Grundbuchantrag abhängig.31 Es kommt allein darauf an, ob vor Erledigung des Antrags ein weiterer Antrag eingeht, der vollzugsreif ist und durch den dasselbe Recht betroffen wird. Damit wird in der Regel eine Zwischenverfügung erlassen worden sein, wenn sich das Grundbuchamt zur Eintragung eines Amtsvermerks entscheidet. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der hier vorgeschlagenen Neureglung, denn der zulässige Anwendungsbereich der informellen Entscheidung endet, sobald die Eintragung eines Amtsvermerks vorgeschrieben ist. Gleichwohl führt das Fehlen der Zwischenverfügung ebenso wie der Fortbestand einer informellen Entscheidung nicht zur Unwirksamkeit von Amtsvormerkung oder Amtswiderspruch.

VIII. Regelungsvorschlag Aus den vorstehenden Überlegungen zu informellen Entscheidungsformen ergibt sich der folgende Vorschlag zur Neufassung des § 18 GBO: (1) 1Steht einer beantragten Eintragung ein Hindernis entgegen, so hat das Grundbuchamt entweder den Antrag unter der Angabe der Gründe zurückzuweisen oder dem Antragsteller eine angemessene Frist zur Hebung des Hindernisses zu bestimmen. 2Im letzteren Fall ist der Antrag nach dem Ablauf der Frist zurückzuweisen, wenn nicht inzwischen die Hebung des Hindernisses nachgewiesen ist. 3Anstelle der Zwischenverfügung kann eine formlose Entscheidung ergehen, solange nicht eine andere Eintragung beantragt ist, durch die dasselbe Recht betroffen wird und eine förmliche Entscheidung nicht verlangt ist. (2) 1Wird vor der Erledigung des Antrags eine andere Eintragung beantragt, durch die dasselbe Recht betroffen wird, so ist zugunsten des früher gestellten Antrags von Amts wegen eine Vormerkung oder ein Widerspruch einzutragen; die Eintragung gilt im Sinne des § 17 als Erledigung dieses Antrags. 2Die Vormerkung oder 31  Siehe

zu dieser umstrittenen Frage die Ausführungen auf S. 186.

324

4. Teil: Erwägungen de lege ferenda

der Widerspruch wird von Amts wegen gelöscht, wenn der früher gestellte Antrag zurückgewiesen wird.

§ 12 Wahlrecht bei der Eintragung von Schutzvermerken Als Zweites gibt eine weitere Divergenz zwischen Praxis und Theorie Anlass zur Diskussion: Während die rechtstatsächliche Untersuchung aufgezeigt hat, dass zur Vermeidung erhöhten Arbeitsaufwands auf die Eintragung von Amtsvermerken gem. § 18 Abs. 2 S. 1 GBO weit überwiegend verzichtet und der vollzugsfähige Zweitantrag „liegengelassen“ wird, sieht das Grundbuchrecht eine ermessensunabhängige Amtspflicht zur Eintragung von Amtswiderspruch oder Amtsvormerkung vor, sofern diese zulässig sind.32 Dem Bestreben der Grundbuchpraxis, dieses aufwändige und mit zahlreichen Buchungen versehene Amtsverfahren möglichst zu vermeiden, kann de lege ferenda jedoch keine Berücksichtigung finden. Mögliche Kriterien, die im Einzelfall zur Ausfüllung eines Wahlrechts vertreten und daher auch für eine Reform anzudenken wären, sind sowohl zu unbestimmt als auch nicht in der Lage, mögliche Schäden rechtssicher zu verhindern, die mit einem „Liegenlassen“ des Zweitantrags verbunden sein könnten. Ob etwa die nachfolgenden Anträge eilig sind33 oder der zunächst eingegangene Antrag höchst wahrscheinlich alsbald vollzugsfähig wird34, lässt in keiner Weise Rückschlüsse darüber zu, ob in der Zwischenzeit ein Ersuchen auf Eintragung eines Insolvenzvermerks eingeht und den Vollzug des Zweitantrags mangels Vorbehaltseintragung damit unmöglich macht. Ebenso wenig lässt sich daraus ableiten, ob mit der herrschenden Ansicht eine Eintragung unmöglich werden könnte, weil das Grundbuchamt Kenntnis von Umständen erlangt, die nahelegen, dass der beantragten Zweiteintragung ein gutgläubiger Erwerb zu Grunde liegt. Die Wünsche der Praxis zur Vermeidung erhöhten Arbeitsaufwands könnten alternativ Berücksichtigung finden, wenn man die Amtsvermerke generell in Frage stellen, das Verfahren nach § 18 Abs. 2 GBO also ersatzlos streichen würde. Die Beweggründe, die den Gesetzgeber zur Einführung dieses Amtsverfahrens bewogen haben, sind jedoch weiterhin tragfähig: Mit ihm wird die 32  Siehe

S. 188 zu möglichen Ausnahmen von der Zulässigkeit der Amtsvermerke. GBO, § 18 Rn. 59 f.; im Ergebnis auch Lemke/Zimmer, GBO, § 18 Rn. 39, der zwar betont, es gäbe kein Wahlrecht, dann jedoch einräumt, bei fehlender Eile könne von einer Eintragung abgesehen werden. 34  Bauer/Schaub/Wilke, GBO, § 18 Rn. 25; Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 60. 33  Hügel/Zeiser,



§ 13 Aufnahme von Eintragungsvorbescheiden325

Verhinderung eines stillstehenden Grundbuchs ebenso berücksichtigt wie die Wahrung der sich aus der Bearbeitungsreihenfolge ergebenden Rechtsposi­ tion.35 Insbesondere angesichts langwieriger Grundbuchverfahren würde eine Grundbuchsperre den Immobilienrechtsverkehr unzumutbar belasten. Der Zweitantrag erfährt eine Beschleunigung, da er angesichts der möglichen Amtseintragungspflicht in jedem Fall vorab und vollständig zu überprüfen ist. Mit der vorläufigen Eintragung besteht zudem die Sicherheit, dass der Antrag vollzugsfähig ist und sich keine Hindernisse mehr in den Weg stellen können, die nur durch eine Eintragungsverzögerung noch relevant würden, wie es etwa bei einer zwischenzeitlichen Insolvenzeröffnung der Fall wäre. Das Gegenargument, dass die Eintragung des nachrangigen Antragstellers vorbehaltlich des Erstverfahrens erfolgt und damit wirtschaftlich kaum verwertbar ist, für ihn also keinen großen Nutzen hätte36, überzeugt angesichts dieser vielschichtigen Schutzwirkungen nicht. Gerade weil die problematischen Fälle, in denen zwei beantragte Eintragungen dasselbe Recht betreffen, auch nach Ansicht der Grundbuchrechtspfleger selten vorkommen, ist es unvermeidlich und trotz des erhöhten Arbeitsaufwands nicht unverhältnismäßig, an der grundsätzlichen Rechtspflicht zur Eintragung der Schutzvermerke festzuhalten und auf dessen Einhaltung zu verweisen.

§ 13 Aufnahme von Eintragungsvorbescheiden Zuletzt soll eine in der Literatur bereits aufgeworfene und in der Praxis­ erhebung ebenfalls berücksichtigte Frage untersucht werden, ob in der Zulassung von Vorbescheiden eine sinnvolle Ergänzung der grundbuchrechtlichen Entscheidungsformen zu sehen sein könnte.37 35  Siehe die einschlägigen Ausführungen im Kommissionsbericht bei Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 218. 36  So KEHE/Volmer, GBO, § 18 Rn. 101 als Argument dafür, von der Eintragung der Schutzvermerke im Einzelfall absehen zu können. 37  Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn. 414: „Ob es nicht durchaus sinnvoll sein könnte, auch im Grundbuchverfahren eine Regelung zu finden, die es gestattet, zweifelhafte Rechtsfragen zu klären, bevor durch den Grundbucheintrag vollendete Tatsachen […] geschaffen worden sind?“; dagegen Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 2: Der Vorbescheid „hätte verfahrenstechnisch auch keinen Sinn“; vgl. ferner den Regelungsvorschlag von Winkler, Der Vorbescheid in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 326, den er zwar allgemein für die freiwillige Gerichtsbarkeit formuliert, ihn jedoch auch auf das Grundbuchverfahren bezieht.

326

4. Teil: Erwägungen de lege ferenda

I. Verhinderung eines unrichtigen Grundbuchs Vorbescheide könnten die Unrichtigkeit des Grundbuchs dadurch vermeiden, dass sich neben dem Grundbuchamt im Fall der Beschwerde auch das Instanzgericht mit dem Verfahren beschäftigt. Im Übrigen wären auch die Beteiligten zur umfassenden Vorabprüfung der Eintragung angehalten. Auch wenn das Sachenrecht mit dem gutgläubigen Erwerb eine Lösung für Verfügungen in Anbetracht eines unrichtigen Grundbuchs bereithält, ist die Stärkung der Richtigkeit und Aussagekraft des Grundbuchs ein gewich­ tiges rechtspolitisches Ziel, von dem die Funktionsfähigkeit des gesamten Immobilienrechtsverkehrs abhängt. Obwohl der gutgläubige Erwerb kein „Rechtserwerb zweiter Klasse“ ist, bleibt er dennoch ein Kompensatorium für ein unrichtiges öffentliches Register, welcher immer den ausgleichspflichtigen Rechtsverlust eines vormals Berechtigten zur Folge hat und dessen Anwendungsbereich daher in möglichst engen Grenzen zu halten ist.

II. Vermeidung von Staatshaftungsansprüchen Mit der Publizitätswirkung des Grundbuchs ist es zu erklären, dass die Beschwerde gegen eine bereits erfolgte Eintragung nach § 71 Abs. 2 S. 1 GBO nicht statthaft ist, sofern sie die Grundlage für einen gutgläubigen Erwerb darstellen könnte.38 Eine Erinnerung gegen die Eintragung des Rechtspflegers ist mit Blick auf § 11 Abs. 3 S. 1 RPflG aus den gleichen Erwägungen nicht statthaft.39 Zwar kann, wenn die Rechtsauffassung des Grundbuchamts fehlerhaft ist, nicht ausgeschlossen werden, dass mit einer rechtswidrig vorbeschiedenen und gleichwohl erfolgten unrichtigen Eintragung Schäden entstehen. Mit dem Vorbescheid ist eine Staatshaftung jedoch kaum mehr zu konstruieren. Denkbar sind hier zwei Konstellationen: Wird gegen die rechtswidrige Eintragungsankündigung keine Beschwerde erhoben, entfällt eine Staatshaftung nach § 839 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 34 GG, denn dem Verletzten wird gem. § 839 Abs. 3 BGB regelmäßig vorzu38  Bauer/Schaub/Budde, GBO, § 71 Rn. 35; Demharter, GBO, § 71 Rn. 1, 37; KEHE/Sternal, GBO, § 71 Rn. 1; Meikel/Schmidt-Räntsch, GBO, § 71 Rn. 2; vgl. auch die Begründung in der Denkschrift bei Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 175: „Rücksicht auf die Rechtstellung, welche durch die Eintragung für Dritte geschaffen ist“. 39  Zum Verhältnis zwischen § 71 Abs. 2 S. 1 GBO und § 11 RPflG vgl. Hügel/ Kramer, GBO, § 71 Rn. 98.



§ 13 Aufnahme von Eintragungsvorbescheiden327

werfen sein, dass er den Schaden durch Gebrauch des Rechtsmittels selbst hätte abwenden können. Wird Beschwerde erhoben und die fehlerhafte Auffassung des Grundbuchamts auch vom Instanzgericht geteilt, so sind die zuständigen Richter des Oberlandesgerichts anstelle des Grundbuchrechtspflegers Beamte im haftungsrechtlichen Sinne des § 839 Abs. 1 BGB. Hier wird das Richterspruchprivileg aus § 839 Abs. 2 S. 1 BGB40, das für den Rechtspfleger am Grundbuchamt nicht gilt41, eine Staatshaftung regelmäßig ausschließen, sofern in der Pflichtverletzung des Richters keine Straftat liegt.42

III. Verweis auf bestehende Lösungsmechanismen Um zu prüfen, ob Vorbescheide im Grundbuchverfahren zur Gewährleistung der obengenannten Ziele überhaupt erforderlich sind, sollte zuvor gut überlegt sein, ob die bestehenden Verfahrensinstrumente des Grundbuchrechts nicht bereits ausreichen könnten. Dazu wurden sowohl in Literatur, als auch der rechtstatsächlichen Untersuchung zahlreiche Vorschläge unterbreitet. Vielen dieser Anregungen ist gemein, dass sie auf den unterschiedlichsten Wegen entweder eine Korrektur der Buchlage oder eine nachträgliche Prüfung der grundbuchamtlichen Entscheidung im Blick haben. Eine Vorabprüfung, die eine Entstehung von Schäden präventiv ausschließt, ist damit nicht möglich, worin gerade der Mehrwert von beschwerdefähigen Vorbescheiden 40  Das Richterspruchprivileg gilt trotz des entgegenstehenden Wortlauts in § 839 Abs. 2 S. 1 BGB nicht nur für Urteile, sondern in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gleichfalls für Beschlüsse, sofern sie urteilsersetzende Wirkung haben, mithin eine erneute Entscheidung des Gerichts in derselben Sache regelmäßig ausschließen. Nicht abschließend geklärt ist hingegen, ob Beschlüsse in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die keine Streitsache betreffen, am Richterprivileg teilnehmen, offenlassend BGHZ 155, 306, 309; vgl. dazu Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Reinert, BGB, § 893 Rn. 107; BeckOGK/Dörr, BGB, Stand: 01.08.2022, § 839 Rn. 659; Prütting/Wegen/ Weinreich/Kramarz, BGB, § 839 Rn. 46; Staudinger/Wöstmann, BGB, § 839 Rn. 326; zum Vorbescheid im Erbscheinsverfahren Winkler, Der Vorbescheid in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 261. Nimmt man an, das Richterspruchprivileg gelte für Entscheidungen des OLG in Grundbuchbeschwerdesachen nicht, so wird eine Amtshaftung gleichwohl regelmäßig vermieden, da bei einer Kollegialentscheidung in der Tendenz wohl von einer höheren Richtigkeitsgewähr auszugehen ist. 41  BeckOGK/Dörr, BGB, Stand: 01.08.2022, §  839 Rn. 664; Prütting/Wegen/ Weinreich/Kramarz, BGB, § 839 Rn. 47. 42  Hähnlein, Der Vorbescheid im Erkenntnisverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 57 ff. hat diese Vorbescheidswirkungen am Beispiel des Erbscheins entwickelt. Sie sind auf die Funktion eines Vorbescheids im Grundbuchverfahren ohne weiteres übertragbar.

328

4. Teil: Erwägungen de lege ferenda

bestünde. Er bezweckt nicht, die Realisierung von Schäden in bereits entstandenen Risikosituation zu vermeiden, sondern verhindert schon das Entstehen des Risikos. Diesem Manko ist die Grundbuchberichtigung, ebenso ihre Sicherung nach § 899 Abs. 1 BGB und gleichfalls die Eintragung von Amtswiderspruch und Amtslöschung ausgesetzt. Gleichermaßen verhält es sich mit der angedachten Beschwerde, die gem. § 71 Abs. 2 S. 2 GBO statthaft ist, wenn einer Anregung zur Vornahme von Eintragungen nach § 53 Abs. 1 GBO nicht Folge geleistet wurde. Eine ebenfalls nur nachträgliche Prüfung von Eintragungen bietet die Sichtung von Eintragungsmitteilungen, wobei eine gegen die Eintragung gerichtete Beschwerde, sofern sie einen gutgläubigen Erwerb verhindern soll, wie aufgezeigt nicht statthaft ist. Auch die Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung hilft hier nicht weiter. Sie betrifft den völlig anders liegenden Fall, in dem das Grundbuchamt noch gar nicht zu der Überzeugung gelangt ist, dass eine Eintragung zu erfolgen hat. Sofern zuletzt angeführt wird, dass Meinungsverschiedenheiten in der Praxis vorab besprochen werden könnten und Unklarheiten mit der Übermittlung von Eintragungsentwürfen vermieden würden, basieren diese Vorschläge auf der in der Praxis verbreiteten fehlerhaften Rechtsauffassung, § 18 Abs. 1 S. 1 GBO sei de lege lata keine Konzentrationswirkung beizumessen. Selbst mit der Einführung informeller Entscheidungsformen wäre die Übersendung von Eintragungsentwürfen nicht zulässig, denn sie dient allein der Hebung von Eintragungshindernissen „auf kurzem Dienstweg“ im Anwendungsbereich der Zwischenverfügung, ermöglicht jedoch gerade keine allgemeine Klärung von Rechtsfragen durch das Beschwerdegericht.43 Ebenso wenig trägt der Einwand, durch die Gewährung rechtlichen Gehörs, dem Erfordernis der Bewilligung gem. § 19 GBO und der Zeitablauf­ regelung in § 23 GBO hätten Verfahrensbeteiligte genügend Möglichkeiten, sich im Vorfeld zum Sachstand zu äußern.44 Es geht beim Vorbescheid nicht um allgemeine Beteiligtenrechte, sondern um die präventive Verhinderung von Schäden, die auf ein unrichtiges Grundbuch zurückzuführen sind. Die vorstehenden Verfahrensinstrumente können das nicht bzw. nicht in der Intensität eines Vorbescheids leisten.

43  Vgl. zu sämtlichen vorstehenden Anregungen aus der rechtstatsächlichen Untersuchung S. 295. 44  Hügel/Zeiser, GBO, § 18 Rn. 2.



§ 13 Aufnahme von Eintragungsvorbescheiden329

IV. Anwendungsbereich Die weit überwiegende Skepsis der Praxis zur Aufnahme von Vorbescheiden erklärt sich mit der Sorge vor einem unverhältnismäßigen Mehraufwand. Die möglichen Anwendungsfälle seien sehr selten. Zudem seien die am Grundbuchverfahren beteiligten Notare und Rechtspfleger in den Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit hochspezialisierte Experten, weshalb eine Vorabprüfung beabsichtigter Eintragungen in der Regel nicht angebracht sei.45 Die letztgenannte Einschätzung ist zu unterstreichen. Die Verknüpfung von Arbeitsaufwand und problembehafteten Anwendungsfällen hatte bei der Auswertung der erhobenen Daten jedoch deutlich gemacht, dass die Grundbuchpraxis mit einer möglichen Einführung von Vor­ bescheiden assoziierte, in Zukunft jede Eintragung vorbescheiden zu müssen.46 Das würde in der Tat einen nicht zu rechtfertigenden Mehraufwand für Grundbuchamt und Instanzgericht bedeuten. 1. Begrenzung auf rechtlich oder tatsächlich schwierige Fragen Zwingend ist diese Grundüberlegung aus einer gestalterischen Perspektive jedoch keineswegs. Es muss vielmehr ein Anwendungsbereich geschaffen werden, der dem Gericht in Einzelfällen die Vorprüfung rechtlich oder tatsächlich schwieriger Fragen47 ermöglicht, andererseits den weiteren Beteiligten kein Instrument in die Hand legt, um unproblematische Grundbuchverfahren treuwidrig zu verzögern. Der Vorbescheid wäre daher zunächst tatbestandlich darauf zu beschränken, dass die Sach- oder Rechtslage dies zur Verhütung eines Schadens aus dem Vollzug einer beabsichtigten Eintragung erfordert. 45  Vgl.

auch hierzu die rechtstatsächliche Untersuchung auf S. 295. die Auswertung der erhobenen Daten ab S. 306. 47  So auch diejenigen, die de lege lata einen Vorbescheid zumindest teilweise für zulässig erachten, vgl. LG Freiburg BWNotZ 1980, 61, 62; LG Memmingen Rpfleger 1990, 251; LG Koblenz Rpfleger 1997, 158, 159; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 29; Meikel/Schmidt-Räntsch, GBO, § 71 Rn. 29; Kahlfeld, BWNotZ 1998, 60 f.; Eickmann/Böttcher/Böttcher, Grundbuchverfahrensrecht, Rn.  414; Hähnlein, Der Vorbescheid im Erkenntnisverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 73 ff.; v. Schuckmann, in: FS Winter, 45, 60 f.; Winkler, Der Vorbescheid in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 301 f.; wohl noch weitgehender Minkus, Rpfleger 1990, 251, 252: „immer dann zulässig […], wenn ihm eine Eintragungsverfügung angekündigt wird und die unrichtige Grundbucheintragung (die ohne Vorbescheid möglicherweise vorgenommen würde) einen beträchtlichen Schaden zur Folge haben würde“. 46  Siehe

330

4. Teil: Erwägungen de lege ferenda

Dabei wird sich eine derartig vage Eingrenzung dem Vorwurf ausgesetzt sehen, nur schwerlich überprüfbar zu sein.48 Der Rechtsordnung ist die Vorlage von Rechtsfragen an ein anderes Gericht zur Vorabentscheidung jedoch nicht fremd. Auch andernorts wird einem Missbrauch durch das vorlegende Gericht über die Einschränkung der Vorlageberechtigung entgegengewirkt.49 Vorgeschlagen wird daher eine Heranziehung der Grundsätze, die sich zu § 348 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 ZPO entwickelt haben, wonach der Einzelrichter den Rechtsstreit der Zivilkammer zur Entscheidung vorlegt, wenn die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist.50 Dieser Maßstab wäre indes unpassend, denn die überwiegende Verteilung der Zivilsachen auf den Einzelrichter dient der Steigerung der personellen Leistungsfähigkeit der Gerichte. Bei der dafür erforderlichen Abwägungsentscheidung kommt es allein darauf an, ob die Schwierigkeit des Falls deutlich über dem Durchschnitt der sonst von der Kammer verhandelten Zivilsachen liegt, was angesichts der Besetzung und Größe des Gerichts sowie der Erfahrung und Spezialisierung seiner Berufsträger einen Maßstab mit stark subjektivem Einschlag darstellt.51 Er ist daher nur eingeschränkt justiziabel und könnte den beabsichtigten Ausnahmecharakter des Vorbescheids verwässern.52 48  Bedenken in Bezug auf das rechtsstaatliche Bestimmtheitsgebot hegt Hähnlein, Der Vorbescheid im Erkenntnisverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 124 ff. 49  Ob die Sach- oder Rechtslage schwierig ist, wird von anderen Vorbescheidsformen der freiwilligen Gerichtsbarkeit bereits de lege lata auf das Grundbuchverfahren übertragen, vgl. LG Freiburg BWNotZ 1980, 61, 62; LG Memmingen Rpfleger 1990, 251; LG Koblenz Rpfleger 1997, 158, 159; Meikel/Böttcher, GBO, § 18 Rn. 29; Meikel/Schmidt-Räntsch, GBO, § 71 Rn. 29; Kahlfeld, BWNotZ 1998, 60 f.; v. Schuckmann, in: FS Winter, 45, 60 f. Auch der EuGH hat Ausnahmen von der Vorlagepflicht im Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV entwickelt, wenn die betreffende oder eine gleichgelagerte Rechtsfrage zu derselben Bestimmung durch den EuGH bereits geklärt ist (acte éclairé) oder ihre Beantwortung zweifelsfrei und offenkundig ist (acte clair), vgl. dazu grundlegend EuGH NJW 1983, 1257, 1258. 50  Hähnlein, Der Vorbescheid im Erkenntnisverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 122. Eine ähnliche Formulierung findet sich in §§ 6 Abs. 1 Nr. 1, 84 Abs. 1 S. 1, 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, die dem Verständnis des § 348 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 ZPO weitgehend entsprechen, vgl. Winkler, Der Vorbescheid in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 252 f. 51  Vgl. dazu MüKo/Stackmann, ZPO, § 348 Rn. 11; Zöller/Greger, ZPO, § 348 Rn. 21. 52  In diese Richtung für das Erbscheinsverfahren auch Winkler, Der Vorbescheid in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 257, der die entwickelten Kriterien zwar nicht vorbehaltlos übernehmen will, sie jedoch als Grundlage mit der Erkenntnis vermengen möchte, dass dem Vorbescheid im Grundbuchrecht ein differenzierterer Zweck zu Grunde liegt und sein Anwendungsbereich daher einer besonders restriktiven Handhabung bedarf.



§ 13 Aufnahme von Eintragungsvorbescheiden331

Es bietet sich aufgrund des davon strukturell abweichenden Regelungsziels viel eher an, die Entstehung von ersatzfähigen Schäden durch die Publizitätswirkung des Grundbuchs zu vermeiden, indem man die ständige Rechtsprechung zum Haftungsmaßstab bei Amtspflichtverletzungen heranzieht. Im Vergleich zur Auslegung in § 348 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 ZPO muss nämlich Berücksichtigung finden, dass der Vorbescheid aufgrund des Mehraufwands und der dadurch entstehenden Verfahrensverzögerung nicht als allgemeines Instrument zur Absicherung von Eintragungen mit überdurchschnittlicher Schwierigkeit verzerrt werden darf, sondern im Fokus die Vermeidung der Amtshaftung steht und einer Verschiebung von Entscheidungsverantwortung auf das Instanzgericht entgegengewirkt werden soll. Zur Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs kann die folgende Hypothese dienen: Erlässt der Rechtspfleger in Ansehung einer Sach- oder Rechtsfrage einen Vorbescheid und wäre eine in Bezug auf die vorgelegte Problemstellung hypothetisch rechtsfehlerhafte Bearbeitung mit Blick auf den Haftungsmaßstab in § 839 Abs. 1 S. 2 BGB zumindest als fahrlässig einzustufen, so wäre der Vorbescheid schon aus formellen Gründen unzulässig und eine dagegen gerichtete Beschwerde begründet. Für den Umfang einer pflichtgemäßen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist ein objektiver und damit justiziabler Maßstab anerkannt: Maßgeblich ist, dass jeder staatliche Amtsträger gemessen an den Kenntnissen und Fähigkeiten eines durchschnittlichen Beamten vor dem Hintergrund des übernommenen Amts die notwendigen Rechtskenntnisse besitzen oder sich diese verschaffen muss. Dabei muss er die Gesetzes- und Rechtslage sorgfältig und gewissenhaft unter Nutzung der zur Verfügung stehenden Hilfsmittel prüfen und zu einer als rechtlich zumindest vertretbar einzustufenden Rechtsmeinung gelangt sein.53 In Bezug auf die besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher Art ist vom Grundbuchamt zu fordern, auch bei umfangreichen und unübersichtlichen Anträgen, die miteinander in Beziehung stehen, verschiedene Grundbücher und/oder Rechte betreffen oder die Prüfung diffiziler Urkunden notwendig machen, den Überblick zu bewahren. Erst bei schier nicht überschaubarem Bestand von Anträgen, betroffenen Rechten und Grundbüchern, die sich zu einem so außerordentlich komplexen Sachverhalt zusammenfügen, dass sich deren Verständnis auch nach sorgfältigster Durchsicht der Grundbücher und

53  BGH NJW 1998, 1307, 1308, NJW 2005, 748, 749; NJW 2011, 2586, 2587; NVwZ 2020, 90, 93; BeckOGK/Dörr, BGB, Stand: 01.08.2022, § 839 Rn. 456; Prütting/Wegen/Weinreich/Kramarz, BGB, § 839 Rn. 32 ff.; Staudinger/Wöstmann, BGB, § 839 Rn. 198 ff.

332

4. Teil: Erwägungen de lege ferenda

Anträge nicht zweifelsfrei ergibt, ist der Maßstab pflichtgemäßer Prüfung der Sachlage erreicht.54 Ergäbe sich bei Anwendung dieser Sorgfalt hingegen keine eindeutig rechtmäßige Bearbeitungspraxis zur Erledigung des Grundbuchverfahrens und ist die Entstehung von Schäden zu besorgen, so könnte der Vorbescheid nach Wahl des Grundbuchamts als weitere Entscheidungsform hinzutreten. 2. Ermessen des Grundbuchamts Der Erlass eines Vorbescheids dürfte zudem nicht obligatorisch sein, nur weil ein Verfahrensbeteiligter Ablehnung gegen eine anstehende Grundbucheintragung erkennen lässt oder eine Vorbescheidung ausdrücklich einfordert. Schon gar nicht dürfte oder müsste der Vorbescheid ein zwingendes Verfahrensinstrument sein, das jeder Eintragung vorausgeht, denn im Antragsverfahren liegt darin ein Eingriff in den Vollzugsanspruch des Antragstellers gegen das Grundbuchamt begründet, der in jedem Einzelfall besonders zu rechtfertigen ist. Gerade in Amtsverfahren könnte die Eintragung, die unter Umständen aus dringendem öffentlichem Interesse möglichst rasch im Grundbuch zu vollziehen ist, verzögert werden, was dem Verfahrenszweck nicht immer gerecht wird.55 Eine Anlehnung an die Regelung des § 352e FamFG bietet sich im Grundbuchverfahren somit nicht an. Danach ist der Beschluss über die Feststellung des Vorliegens der zur Begründung des Antrags auf Erteilung des Erbscheins erforderlichen Tatsachen grundsätzlich mit Erlass wirksam. Nur für den Fall, dass der Beschluss dem erklärten Willen der Beteiligten nicht entspricht, ist der Beschluss bekannt zu geben, das Verfahren auszusetzen und auf die Rechtskraft des Beschlusses zu warten. Sie würde den Arbeitsaufwand für die Grundbuchämter immens erhöhen und den weiteren Beteiligten ein Mittel an die Hand geben, das Verfahren zweckwidrig zu verzögern. Vielmehr müsste das Grundbuchamt nach Prüfung der Frage, ob die Erlassvoraussetzungen vorliegen, nach billigem Ermessen abwägen, ob die 54  Dabei sollte Winkler, Der Vorbescheid in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 301 Fn. 94 in der Annahme beizupflichten sein, dass eine unklare Sachlage im Grundbuchverfahren höchst selten vorkommen sollte. 55  So Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, 208 zum Verfahren nach § 53 Abs. 1 GBO. Das Problem der Verzögerung des Verfahrensablaufs sieht auch v. Schuckmann, in: FS Winter, 45, 62, der dies jedoch zum Schutz der Beteiligten und der Rechtssicherheit hinnehmen will.



§ 13 Aufnahme von Eintragungsvorbescheiden333

Gewähr eines richtigen Grundbuchs und die Vermeidung staatshaftungsrechtlicher Ansprüche das dringende private oder öffentliche Vollzugsinteresse im Einzelfall überwiegen. 3. Typische Anwendungsbeispiele Sachliche oder rechtliche Schwierigkeiten, die für die Zulässigkeit eines Vorbescheids notwendig sind, lassen sich naturgemäß nicht abschließend aufzählen. Dennoch gibt es Fälle, in denen sie regelmäßiger zu erwarten sind: So bietet sich die Vorbescheidung besonders bei Amtseintragungen nach § 53 Abs. 1 GBO an, wobei hier eine etwaige Dringlichkeit des Verfahrens in die Entscheidungsfindung einzustellen ist.56 Ein Vorbescheid eignet sich ferner für die Abschreibung eines Grundstücks­ teils unter Anwendung von § 1026 BGB oder wenn im Grundbuchberichtigungsverfahren die Auslegung einer mehrdeutigen Verfügung von Todes erforderlich ist.57 Im letzten Fall würde ein grundbuchrechtlicher Vorbescheid die Lücke füllen, die § 35 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 GBO bei der Grundbuchberichtigung lässt, wenn als Nachweis der Erbfolge weder Erbschein noch Europäisches Nachlasszeugnis, sondern eine Verfügung von Todes wegen, die in einer öffent­ lichen Urkunde enthalten ist, nebst Niederschrift über die Eröffnung vorgelegt wird, diese vom Grundbuchamt auszulegen ist und ein Verfahren nach § 35 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 GBO nicht angestrengt werden darf.58 56  Wegen des praktischen Bedürfnisses halten vereinzelte Entscheidungen Vorbescheide allein in dieser Konstellation bereits de lege lata für zulässig, vgl. LG Freiburg BWNotZ 1980, 61, 63; LG Memmingen Rpfleger 1990, 251; dagegen auch als Ausnahme von einem grundsätzlichen Vorbescheidsverbot Demharter, GBO, § 71 Rn. 18. 57  So v. Schuckmann, in: FS Winter, 45, 61 f. zum etwaigen Anwendungsbereich de lege lata. 58  Das Grundbuchamt darf einen Erbschein oder ein Europäisches Nachlasszeugnis nur dann verlangen, wenn Ermittlungen über den Erblasserwillen oder über andere Tatsachenfragen anzustellen sind. Rechtliche Zweifel bei der Auslegung der Verfügung von Todes berechtigen hingegen nicht zur Anforderungen eines Erbscheins bzw. Nachlasszeugnisses, vgl. BayObLGZ 1970, 137, 139; 1974, 1, 4; BayObLG Rpfleger 1983, 104; BayObLGZ 1989, 8, 9; BayObLG DNotZ 1995, 306, 308; OLG Hamm MittBayNot 2000, 457, 458; BayObLG Rpfleger 2000, 266; OLG Köln MittBayNot 2000, 238, 239; OLG Zweibrücken Rpfleger 2001, 173, 174; OLG Frankfurt a. M. NJW-RR 2005, 380, 381; OLG Naumburg BeckRS 2015, 19808; OLG Hamm NJW-RR 2016, 202, 203; Bauer/Schaub/Schaub, GBO, § 35 Rn. 135 ff.; KEHE/Volmer, GBO, § 35 Rn. 114 ff. In der Regel besteht daher keine Möglichkeit, die erbrechtliche Lage vorab überprüfen zu lassen.

334

4. Teil: Erwägungen de lege ferenda

Mit einem Vorbescheid könnte auch eine praktikable Lösung für die Fälle gefunden werden, in denen ein Nacherbenvermerk im Berichtigungsverfahren gelöscht werden soll und Streit darüber besteht, ob das Grundstück aus dem Nachlass ausgeschieden ist, ob also eine wirksame Befreiung nach § 2136 BGB vorliegt oder die Verfügung unentgeltlich bzw. zum Zwecke der Erfüllung eines vom Vorerben erteilten Schenkungsversprechens erfolgte. Soll der Nacherbenvermerk nicht im Berichtigungsverfahren, sondern mittels Änderungsbewilligung der Betroffenen gelöscht werden, ist eine Beteiligung der Ersatznacherben und mit ihnen häufig die Bestellung eines Ergänzungspflegers für unbekannte Beteiligte nach § 1913 S. 2 BGB nötig, sofern kein Nacherbenvollstrecker i. S. d. § 2222 BGB ernannt wurde. Deshalb und mit der Prüfung der familiengerichtlichen Genehmigungspflichtigkeit und – fähigkeit nach § 1915 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist die Löschung des Nacherbenvermerks regelmäßig ein langwieriges, rechtlich anspruchsvolles und haftungsanfälliges Grundbuchverfahren, für das ein Vorbescheid geradezu prädestiniert wäre. Ein weiteres Anwendungsgebiet ist insbesondere angesichts der Eigentumsfeststellung in § 118 GBO das Grundbuchanlegungsverfahren nach §§  116 ff. GBO. Allgemein wären Vorbescheide zur Vermeidung ungewollter Eintragungen bei unübersichtlichen Eintragungsbegehren auch in Antragsverfahren tauglich.59 Der Vorbescheid übernimmt dann die Rolle, die derzeit die Übersendung von Eintragungsentwürfen einnimmt und die auch nach einer Einführung informeller Entscheidungen anstelle der Zwischenverfügung unzulässig wären. Vorbescheide wären damit in den beschriebenen Ausnahmefällen auch ein Instrument zur Gewährung rechtlichen Gehörs. Der praktische Verwendungsschwerpunkt sollte dennoch in den Amtsverfahren der GBO liegen. 4. Vorbescheid anstelle einer Zurückweisung Fraglich und ebenfalls ein Aspekt des Anwendungsbereichs ist es, ob ein Vorbescheid im Grundbuchverfahren nur anstelle einer Eintragung oder gleichfalls als „negativer Vorbescheid“ anstelle einer Zurückweisung zugelassen werden sollte. 59  Kahlfeld, BWNotZ 1998, 60 sieht einen Anwendungsbereich de lege lata etwa, wenn durch das Zusammentreffen mehrerer Anträge die Bearbeitungsreihenfolge schwierig aufzulösen ist oder weil Anträge zeitgleich eingegangen sind. Das allein wird für ausreichende tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten noch nicht genügen.



§ 13 Aufnahme von Eintragungsvorbescheiden335

Von der Zulässigkeit eines solchen Vorgehens wird vereinzelt sogar de lege lata ausgegangen. Argumentiert wird, dass auch die Zurückweisung eines Antrags, der beispielsweise auf Eintragung einer Grundschuld gerichtet ist, zur Unrichtigkeit des Grundbuchs führen könne und sich daher bei gutgläubigem lastenfreiem Erwerb die Entstehung eines Schadens genauso besorgen lasse.60 Diese Annahme bedarf einer kritischen Würdigung. Die Erforderlichkeit eines Vorbescheids ergibt sich bei der Eintragung aus dem Umstand, dass sie gem. § 71 Abs. 2 S. 1 GBO nur eingeschränkt beschwerdefähig ist und wegen der Gutglaubenswirkung des Grundbuchs Schäden zu besorgen sind. Das Argument, auch bei einer rechtswidrigen Zurückweisung drohe eine Grundbuchunrichtigkeit, ist nur teilweise, keineswegs jedoch bei dem angeführten Beispiel zur Eintragung einer Grundschuld, korrekt. In Antragsverfahren, die nicht die Grundbuchberichtigung zum Gegenstand haben, wirkt die Eintragung gem. § 873 Abs. 1 BGB konstitutiv. Eine Grundbuchunrichtigkeit kann daher nicht entstehen, sondern durch eine Zurückweisung allenfalls aufrechterhalten werden, wenn ein Antrag auf Grundbuchberichtigung gestellt wurde. Gleichwohl ist zuzugeben, dass auch die durch eine fehlerhafte Zurückweisung konservierte Unrichtigkeit des Grundbuchs der Richtigkeitsgewähr widerspricht und eine Amtshaftung besorgen lässt. Eine Differenzierung könnte sich jedoch mit Blick auf die Rechtsschutzmöglichkeiten begründen lassen. Gegen eine Zurückweisung ist die Beschwerde stets statthaft. Hält das Beschwerdegericht das Rechtsmittel für zulässig und begründet, so hebt es die Zurückweisung für den Fall, dass kein neuer Sachvortrag eingereicht wurde, mit rückwirkender Kraft auf.61 Für die Schäden, die in Folge einer rechtswidrigen Entscheidung entstehen können, gibt es mit dieser Rückwirkung und den möglichen Amtseintragungen i. S. d. § 76 Abs. 1 GBO bereits mehrere Mechanismen, die den Antragsteller vor den Folgen einer rechtswidrigen Zurückweisung schützen.62 Auch diese Betrachtung lässt sich durchaus relativieren. Funktionsäquivalente Instrumente gibt es auch gegen die durch Eintragung hervorgerufene Grundbuchunrichtigkeit. Auch ist der Schutz der Bearbeitungsreihenfolge trotz der rückwirkenden Kraft der Beschwerdegerichtsentscheidung nicht 60  Hähnlein, Der Vorbescheid im Erkenntnisverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 76, 84, 113; im Ergebnis auch Winkler, Der Vorbescheid in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 293. 61  Vgl. zu den Rechtsfolgen einer zulässigen und begründeten Beschwerde gegen die Zurückweisung ohne neuen Sachvortrag S. 237. 62  Für Winkler, Der Vorbescheid in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 293 ff. reicht das auch bei Zurückweisungen nicht aus, weil die Abhängigkeit der bestehenden Schutzmechanismen von der Bearbeitungspraxis der Gerichte nicht hinzunehmen sei.

336

4. Teil: Erwägungen de lege ferenda

vollumfänglich. Im Beschwerdeverfahren erfolgte Zwischeneintragungen bleiben bestehen. Gleichwohl dürfte die unmittelbare Zuständigkeit eines Zivilsenats am Oberlandesgericht bei einer Grundbuchbeschwerde für hinreichend effektiven Rechtsschutz sorgen. Eine letztgültige Sicherheit vor rechtswidrigen Entscheidungen kann und muss auch ein Rechtstaat nicht gewähren. Mit dem Risiko einer fehlerhaften Eintragung, die den Gutglaubensträger unmittelbar modifiziert und einen gutgläubigen Rechtserwerb bzw. im Falle der Löschung einen gutgläubigen lastenfreien Erwerb ermöglicht, ist die Zurückweisungskonstellation qualitativ somit nicht ganz vergleichbar. Wegen der regulatorischen Absicht, dem Vorbescheid einen engen Anwendungsbereich zuzuweisen, wäre der einhergehende Mehraufwand hier regelmäßig nicht zu rechtfertigen. „Negative Vorbescheide“ sollten daher im Grundbuchverfahren nicht statthaft sein.

V. Veränderung in der persönlichen Zuständigkeit Davon ausgehend, dass der Vorbescheid die Überzeugung des Grundbuchamts von der Vollzugsfähigkeit einer Eintragung erfordert63 und diesen unter dem Vorbehalt, dass die Beschwerdefrist abläuft oder eine erhobene Beschwerde erfolglos ist, verbindlich ankündigt, wird aus der Praxis die Sorge kundgetan, bei internen Zuständigkeitswechseln könnte ein Rechtspfleger zur Vornahme einer Eintragung gezwungen werden, die er selbst nicht mitgetragen hätte.64 Der Vorbescheid unterläge jedoch den gleichen Korrekturmöglichkeiten, die auch für Zwischenverfügung und Zurückweisung bestehen. So, wie etwa die Zurückweisungspflicht in § 18 Abs. 1 S. 2 GBO davon abhängt, dass das Grundbuchamt und mit ihr der persönlich zuständige Rechtspfleger fortlaufend davon überzeugt sein muss, dass das in der Zwischenverfügung gerügte und bis Fristablauf nicht behobene Eintragungshindernis noch besteht, müsste vice versa bei einer normierten Eintragungspflicht de lege ferenda die Überzeugung andauern, dass die Eintragungsvoraussetzungen vorliegen. Eine stärkere Bindung an die Eintragungsankündigung des Vorbescheides wäre weder mit der in § 9 RPflG normierten sachlichen Unabhängigkeit des 63  Der Vorbescheid in der freiwilligen Gerichtsbarkeit setzt jedenfalls zwingend voraus, dass das Gericht eine Endentscheidung über den Verfahrensgegenstand trifft, vgl. Hähnlein, Der Vorbescheid im Erkenntnisverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 56, 76; v. Schuckmann, in: FS Winter, 45 f.; Winkler, Der Vorbescheid in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 262. 64  Vgl. die Einwendungen in der rechtstatsächlichen Untersuchung auf S. 295.



§ 13 Aufnahme von Eintragungsvorbescheiden337

Rechtspflegers noch mit dem Legalitätsprinzip des Grundbuchverfahrens vereinbar, denn ansonsten könnte die Verpflichtung des Grundbuchamts bestehen, das Grundbuch wegen einer rechtswidrigen Eintragungsankündigung sehenden Auges unrichtig zu machen. Dennoch ist die Eintragungsverpflichtung beim rechtskräftigen Vorbescheid aufgrund seiner Eigenart als verbindliche Endentscheidung, mit Blick auf den rechtsstaatlichen Vertrauensschutz sowie das Verbot widersprüchlichen Verhaltens durch Hoheitsträger, der Konzeption nach zwingend.65 Die Problematik von Zuständigkeitsveränderungen oder Krankheitsvertretungen ist also keines, das genuin mit dem Vorbescheid zusammenhängt. Zur Auflösung sind die allgemeinen Verfahrensgrundsätze ausreichend.

VI. Vorbescheid und Rangwahrung Stimmen, die de lege lata von der Zulässigkeit des Vorbescheids ausgehen, nehmen auch eine rangwahrende Wirkung dieser Entscheidung an.66 Gleichzeitig wird eine fehlende Rangwirkung des Vorbescheids als Argument dafür angeführt, dass er sich nicht in die grundbuchrechtlichen Ordnungszusammenhänge einfüge und daher nicht verfahrensrechtskonform sei.67 In der Tat ist eine Rangwahrung angesichts der gesetzgeberischen Einlassung, die Erledigungswirkung des § 18 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 GBO wurde geschaffen, um empfindliche Härten zu vermeiden, wenn „der Antrag an einem leicht zu hebenden Mangel der Begründung leidet“68, nach geltender Rechtslage nicht zu konstruieren, denn beim Vorbescheid scheitert die Eintragung an der aus Sicht des Grundbuchamts bestehenden Erforderlichkeit zur Absicherung der Sach- oder Rechtslage.69 De lege ferenda gebietet es der Regelungszweck des Vorbescheids jedoch zwingend, ihm eine Platzhalterfunktion beizumessen. Das ergibt sich schon aus dem Größenschluss zur Zwischenverfügung: Hier bewirkt die Bearbeitungsreihenfolge des § 17 GBO in Zusammenschau mit den Amtseintragungen des § 18 Abs. 2 S. 1 GBO, dass der mit 65  Hähnlein, Der Vorbescheid im Erkenntnisverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 29; Winkler, Der Vorbescheid in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 212. 66  LG Freiburg BWNotZ 1980, 61, 63; Kahlfeld, BWNotZ 1998, 60, 61; Hähnlein, Der Vorbescheid im Erkenntnisverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 81 f.; v. Schuckmann, in: FS Winter, 60 f. 67  BayObLGZ 1993, 52, 55 f.; Bauer/Schaub/Budde, GBO, § 71 Rn. 15. 68  Hahn/Mugdan, Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Bd. V, 158. 69  Vgl. dazu im Detail auf S. 262.

338

4. Teil: Erwägungen de lege ferenda

Zwischenverfügung beschiedene Antrag nach einer Hebung des gerügten Hindernisses priorisiert vollzogen wird. Ihr liegt zu Grunde, dass rückwirkend behebbare Eintragungshindernisse vorliegen, die diese Rangwahrung rechtfertigen und eine Zurückweisung daher nicht erforderlich ist. Beim Vorbescheid ist das Verfahren sogar noch weiter fortgeschritten. Hier ist das Grundbuchamt von der Eintragungsfähigkeit überzeugt. Dem Rechtsverkehr darf es nicht zum Nachteil gereichen, dass sich das Grundbuchamt zur sicheren Gewährung der Grundbuchrichtigkeit und zur Vermeidung von Schäden über eine Vorankündigung der Entscheidung absichern darf und will. Da sich die Rangwahrung somit nicht aus der Entscheidung selbst, sondern allein aus der Geltung des § 17 GBO und dem Umstand ergibt, dass die Entscheidung zwar nicht Voraussetzung, aber hinreichende Entscheidungsgrundlage für die Eintragung eines Amtsvermerks ist, bedarf die rangwahrende Funktion des Vorbescheids keiner ausdrücklichen Regelung. Sie versteht sich von selbst. § 18 Abs. 2 S. 1 GBO wäre daher de lege ferenda auch nach Erlass eines Vorbescheids direkt anwendbar.70 Zu Unklarheiten in Bezug auf eine rangwahrende Wirkung gäbe der Vorbescheid aufgrund seiner Eigenart als aufschiebend bedingte Endentscheidung über den Eintragungsantrag damit überhaupt keinen Anlass. Er wäre hinreichende Grundlage für die Eintragung der Amtsvermerke, denn ihm kommt als abschließende Entscheidungsankündigung Erledigungswirkung i. S. d. § 38 Abs. 1 S. 1 FamFG zu. Insbesondere ist gesichert, dass Wirksamkeit und Fristbeginn durch das Grundbuchamt nachgewiesen werden können: Da die Beschwerde hier ausnahmsweise zu befristen ist, um die Eintragungsankündigung vollzugsfähig zu machen, weshalb das Bekanntgabeerfordernis zusätzlich aus § 15 Abs. 1 FamFG resultiert, müsste der Vorbescheid den Beteiligten gem. § 40 Abs. 1 FamFG bekanntgegeben werden. Einem etwaigen Antragsteller wäre der Vorbescheid gem. § 41 Abs. 1 S. 2 FamFG förmlich zuzustellen, denn die Ankündigung der Entscheidung entspricht nicht seinem erklärten Willen. Der Antragsteller hat stets die unmittelbare Umsetzung seines Antrags ohne Umweg über den Vorbescheid zum Ziel. 70  A. A. Kahlfeld, BWNotZ 1998, 60, 61; Hähnlein, Der Vorbescheid im Erkenntnisverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 81 f., die nur eine entsprechende Anwendung zulassen. Nach Winkler, Der Vorbescheid in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 296 f. ist eine analoge Anwendung nicht notwendig, weil das Prioritätsprinzip greife und ein Stillstand des Grundbuchs während des Ablaufs der Beschwerdefrist hinnehmbar sei. Der Rechtsverkehr mache von den Amtseintragungen ohnehin nur zurückhaltend Gebrauch, was jedoch nach vorstehenden Erkenntnissen rechtswidrig ist.



§ 13 Aufnahme von Eintragungsvorbescheiden339

VII. Verschiebung der Entscheidungsverantwortung Die Zulassung von Vorbescheiden könnte dazu führen, dass der Grundbuchrechtspfleger die Prüfung komplexer Rechtsfragen bedenkenlos auf das Oberlandesgericht überträgt und sich seiner Verantwortung zur Führung des Grundbuchs damit entledigt. Angesichts des dem Nachlassgericht im Erbscheinsverfahren entgegen­ gebrachten Vertrauens wurde argumentiert, es gäbe keinen Grund, nicht auch beim Grundbuchamt von einer verantwortungsvollen Verfahrenspraxis auszugehen.71 Nichtsdestotrotz sollte dieser Umstand in einer Neuregelung Berücksich­ tigung finden, indem das Vorbescheidsverfahren wie erörtert nur für das ausnahmsweise Erfordernis einer Vorabprüfung der angekündigten Eintragung zugelassen wird, welches auf rechtlich oder tatsächlich überaus schwierigen Fragen gründet. Ergeht ein Vorbescheid gleichwohl in Bezug auf eine Frage, die dieser Anforderung nicht entspricht, wäre dieser als unzulässig zu verwerfen und müsste allein deshalb vom Oberlandesgericht aufgehoben werden. Dadurch kann einer ausufernden Vorlagepraxis entgegengewirkt und der Grundbuchrechtspfleger angehalten werden, seiner Prüfungspflicht im absoluten Regelfall eigenverantwortlich nachzukommen.

VIII. Zwingende Überprüfbarkeit von Entscheidungen des Rechtspflegers Vorbescheide könnten im Grundbuchverfahren auch zur Lösung eines verfassungsrechtlichen Problems beitragen, das vom Bundesverfassungsgericht bei Entscheidungen des Rechtspflegers in der freiwilligen Gerichtsbarkeit generell aufgeworfen wurde und in den einzelnen Verfahrensarten unterschiedliche, im Grundbuchrecht hingegen noch gar keine legislative Berücksichtigung gefunden hat. Das Bundesverfassungsgericht erklärte die §§ 55, 62 FGG a. F. für mit Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbar, soweit sie Entscheidungen eines Rechtspflegers, welche Dritten gegenüber wirksam werden, sowie Erbscheine und vergleichbare mit öffentlichem Glauben versehene Zeugnisse jeglicher Überprüfung durch einen Richter entziehen.72 71  LG Freiburg BWNotZ 1980, 61, 63; Hähnlein, Der Vorbescheid im Erkenntnisverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 83; v. Schuckmann, in: FS Winter, 45, 61; Winkler, Der Vorbescheid in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 301. 72  BVerfGE 101, 397, 407 ff.

340

4. Teil: Erwägungen de lege ferenda

Für familien- und betreuungsgerichtliche Genehmigungen wurde mit §§ 40 Abs. 2 S. 1, 45 FamFG eine Lösung dahingehend gefunden, dass der Beschluss, der eine Genehmigung eines Rechtsgeschäfts zum Gegenstand hat, erst mit Rechtskraft wirksam wird. Bei der Erteilung eines Erbscheins mit widersprechenden Anträgen gilt nun § 352e Abs. 1, 2 FamFG. Ob und wenn ja welche Auswirkungen die Entscheidung auf das Grundbuchverfahren hat, ist nicht abschließend geklärt. Da die Eintragung als Entscheidung des Rechtspflegers gem. § 71 Abs. 2 S. 1 GBO nur eingeschränkt vom Richter überprüfbar ist und das Grundbuch wie der Erbschein Gutglaubenswirkungen hervorrufen, wird einerseits eine Aufweichung der Beschwerdebeschränkung gefordert73, andererseits auch vertreten, dass sie im Grundbuchverfahren wegen der Publizitätsfunktion und der Möglichkeit zur Grundbuchberichtigung unter Abwendung eines materiellen Rechtsverlusts gerechtfertigt sei74. Verfassungsrechtlich unbedenklich geriete eine Lösung, die sich an die erbrechtliche Gestaltung in § 352e Abs. 1, 2 FamFG orientiert und eine Anfechtbarkeit der Rechtspflegerentscheidung bei erklärtem entgegenstehenden Willen eines Beteiligten möglich macht. Wenn der Vorbescheid im Grundbuchverfahren jedoch nicht allein auf einen Widerspruch hin zulässig sein, sondern von der Beurteilung des Grundbuchamts abhängig gemacht werden soll, so ist der geforderte Rechtsschutz schon konzeptionell nicht in jedem Fall gewährleistet. Die Eingriffsintensität in Art. 19 Abs. 4 GG wäre jedoch im Vergleich zur geltenden Rechtslage deutlich abgeschwächt und unter Heranziehung der grundbuchrechtlichen Besonderheiten, dass eine alternative generelle Überprüfbarkeit von Eintragungen den gutgläubigen Erwerb und damit das Vertrauen in das Grundbuch grundsätzlich in Frage stellen und eine ausnahmslose Vorbescheidspflicht das Verfahren immens verzögern würde, jedenfalls verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

73  OLG Celle Rpfleger 1990, 112 f. sowie Meikel/Schmidt-Räntsch, GBO, § 71 Rn. 83 für Eintragungen im Vollstreckungsverfahren. Für Winkler, Der Vorbescheid in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 292, 299 ist das verfassungsrechtliche Gebot nach wirkungsvollem Rechtsschutz, das in der Entscheidung des BVerfG zu Ausdruck kommt, zentrales Argument dafür, den Vorbescheid im Grundbuchverfahren bereits de lege lata zuzulassen. Dafür gibt es, wie bereits erörtert, jedoch keinen gesetzlichen Anknüpfungspunkt. 74  OLG Hamm FGPrax 2005, 192, 193; OLG Schleswig FGPrax 2007, 210, 211; Bauer/Schaub/Budde, GBO, § 71 Rn. 35; Demharter, GBO, § 53 Rn. 23; Münzberg, Rpfleger 1990, 252, 253; Eickmann, ZfIR 2005, 827; offenlassend BGH Rpfleger 2007, 134.



§ 13 Aufnahme von Eintragungsvorbescheiden341

Ferner legt das Gebot effektiven Rechtsschutzes für den Regelfall nahe, dass das Grundbuchamt sein Ermessen bei Vorliegen der Voraussetzungen im Zweifelsfall zu Gunsten der Vorbescheidung auszuüben hat.

IX. Zwischenergebnis Die vorstehenden Erwägungen zeigen auf, dass Eintragungsvorbescheide eine sinnvolle Ergänzung der bestehenden Entscheidungsformen darstellen, da mit ihnen die Richtigkeit des Grundbuchs verstärkt gewährleistet und die Entstehung von Amtshaftungsansprüchen vermieden werden kann. Vorbescheide sind als zusätzliches Instrument im Grundbuchverfahren auch verfassungsrechtlich geboten, da die umfassende Beschwerdebeschränkung aus § 71 Abs. 2 S. 1 GBO mit dem Verständnis des Bundesverfassungsgerichts von Art. 19 Abs. 4 GG75 nur schwer zu vereinbaren ist. Angesichts der nicht zu leugnenden Problematik, dass Vorbescheide von Dritten zur Behinderung des Grundbuchverfahrens oder vom Grundbuchamt zur Verschiebung von Entscheidungsverantwortung missbraucht werden könnten, ist deren Ausnahmecharakter rechtsgestaltend in besonderem Maße zu beachten.

X. Gestaltungsfragen Die gesetzliche Aufnahme des Vorbescheids ist als weitere Ergänzung des § 18 GBO denkbar, um die Entscheidungsformen im Grundbuchverfahren an einem Regelungsort zu konzentrieren. Problematisch ist jedoch, dass der Vorbescheid für Antrags- und Amtsverfahren gleichermaßen zulässig sein soll, die bisherigen Regelungen in § 18 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 GBO, wie es Wortlaut („Steht einer beantragten Eintragung ein Hindernis entgegen“ bzw. „Wird vor der Erledigung des Antrags eine andere Eintragung beantragt“) und Regelungskontext beider Absätze klar festlegen, allein in Antragsverfahren gelten. In der Formulierung eines dritten Absatzes kann die Anwendungsmöglichkeit für Amtsverfahren durch einen Umkehrschluss deutlich werden, wenn allein von Eintragungen die Rede ist. Zwar finden sich die Amtsverfahren überwiegend im fünften Abschnitt der GBO über Grundbuchverfahren in besonderen Fällen. Amtseintragungen sind indes auch im zweiten Abschnitt („Eintragungen im Grundbuch“), der § 18 GBO umfasst, normiert, weshalb eine dortige Zusammenfassung aller Entscheidungsformen des Grundbuchamts, die teilweise auch Amtsverfahren betreffen, systemkonform ist. 75  BVerfGE

101, 397, 407 ff.

342

4. Teil: Erwägungen de lege ferenda

1. Formulierung der Norm Wie bei der Aufnahme informeller Entscheidungen kommt durch einen Vergleich mit § 18 Abs. 2 S. 1 GBO hinreichend zum Ausdruck, dass dem Vorbescheid keine erledigende Wirkung beizumessen ist. Ebenfalls keiner gestalterischen Berücksichtigung bedarf es, dass der Vorbescheid keine Gerichtskosten auslösen sollte, denn sein Erlass liegt allein im Bestreben des Gerichts. Dazu reicht es auch hier aus, keinen neuen Gebührentatbestand im GNotKG aufzunehmen. Aus den allgemeinen Vorschriften des FamFG ergibt sich ferner, dass der Vorbescheid ein Beschluss ist, der einer Begründung bedarf und den Beteiligten bekannt zu machen ist. Ausgehend von der oben entwickelten Eingrenzung des Anwendungsbereichs muss in der Formulierung zum Ausdruck kommen, dass ein Vorbescheid nur ergehen darf, nicht jedoch muss, wenn die Sach- und/oder Rechtslage schwierig ist und ausnahmsweise zur Vermeidung von Schäden ein Bedürfnis für eine rechtsmittelfähige Vorankündigung besteht. Daneben muss in der Formulierung berücksichtigt werden, dass das Verfahren abgeschlossen und das Grundbuchamt zu der Erkenntnis gelangt ist, dass die Voraussetzungen für die gegenständliche Entscheidung vorliegen und diese verbindlich angekündigt wird, der Antrag mithin entscheidungsreif ist. Darin unterscheidet sich der Vorbescheid von der Zwischenverfügung, bei der weitere Aufklärung vonnöten ist. Um klarzustellen, dass ein negativer Vorbescheid nicht zulässig sein soll, ist der Wortlaut auf eine vorzubescheidende Eintragung zu beschränken. Wie im Grundbuchrecht allgemein, ist von dem Begriff der Eintragung auch die Eintragung einer Löschung umfasst. Ob sie im konstitutiven Eintragungsoder im Berichtigungsverfahren erfolgt, spielt ebenfalls keine Rolle. 2. Eintragungsverpflichtung bei Rechtskraft Die Verbindlichkeit der Vorankündigung ist durch eine Eintragungsverpflichtung bei Rechtskraft des Vorbescheids deutlich zu machen, die wie erörtert im Lichte des Legalitätsprinzips und der eingeschränkten Bindungswirkung des Grundbuchamts an seine Entscheidungen zwar restriktiv auszulegen ist, dennoch als entscheidungsprägendes Merkmal des Vorbescheids im Normtext aufgenommen werden sollte, wie es bei der ebenfalls einschränkend auszulegenden Zurückweisungspflicht nach Ablauf der Zwischenverfügungsfrist in § 18 Abs. 1 S. 2 GBO der Fall ist.76



§ 13 Aufnahme von Eintragungsvorbescheiden343

Die Eintragungspflicht ist ferner daran zu knüpfen, dass der Vorbescheid rechtskräftig geworden ist, weil entweder die Beschwerdefrist abgelaufen oder das Beschwerdegericht zu dem Entschluss gelangt ist, dass der Vorbescheid rechtmäßig, also als Entscheidungsform zulässig ist und eine Eintragung ankündigt, deren Eintragungsvoraussetzungen vorliegen. 3. Ablauf der Beschwerdefrist Da eine Fristregelung im 4. Abschnitt der GBO, in dem die Beschwerde umfassend geregelt wird, nicht besteht, die Möglichkeit des Rechtsmittels gegen einen Vorbescheid und die damit korrespondierende aufschiebend bedingte Eintragungsverpflichtung jedoch allein aus Gründen der Rechtssicherheit zeitlich zu fixieren ist, bedarf es hier einer regulatorischen Berücksichtigung. Es bieten sich hier zwei grundverschiedene Alternativen an: a) Starre Fristregelung Möglich wäre zunächst eine Veränderung im Recht der Grundbuchbeschwerde. Die §§ 71 ff. GBO sind grundsätzlich anwendbar, da der Vorbescheid eine Entscheidung des Grundbuchamts ist. Eine starre Frist könnte für die Beschwerde gegen den Vorbescheid als Ergänzung zu § 73 Abs. 1 GBO, in dem die Erhebungsmodalitäten des Rechtsmittels geregelt sind, aufgenommen werden. In Bezug auf die Länge der Beschwerdefrist böte sich eine Anlehnung an das Beschwerderecht des FamFG an, welche gem. § 63 Abs. 1 FamFG einen Monat beträgt. So bestünde auch eine Kohärenz mit den Verfahren nach §§ 105 Abs. 2, 110 Abs. 1 GBO, §§ 2 Abs. 1 S. 1, 4, Abs. 4 GBMaßnG, in denen § 63 Abs. 1 FamFG bereits unmittelbare Anwendung findet, da hier die Beschwerde nach §§ 58 ff. FamFG statthaft ist. Alternativ könnte eine zweiwöchige Frist in Anlehnung an § 63 Abs. 2 Nr. 2 FamFG erwogen werden.

76  Vgl. zur Bindungswirkung an die Zwischenverfügung mit Blick auf die Zurückweisungspflicht S. 177.

344

4. Teil: Erwägungen de lege ferenda

b) Flexible Fristregelung Mit Blick auf die Fristsetzung in der Zwischenverfügung könnte sich auch beim Vorbescheid eine flexible Lösung anbieten, die es dem Grundbuchamt ermöglicht, die Beschwerdefrist abhängig von den Gegebenheiten des Einzelfalls festzusetzen. Auch die Angemessenheit der Fristsetzung würde sodann der Kontrolle des Oberlandesgerichts unterliegen. Obschon eine starre Beschwerdefrist für die freiwillige Gerichtsbarkeit im Besonderen und für Rechtsmittel im Allgemeinen typisch ist, vermag diese flexible Lösung, dass das Grundbuchamt auf das besondere Spannungsverhältnis eingehen kann, das im Grundbuchverfahren zwischen der gebotenen Richtigkeitsgewähr der Buchlage sowie der Verhütung von Schäden einerseits und dem Vollzugsanspruch des Antragstellers bzw. der Dringlichkeit des aus öffentlichem Interesse gebotenen Eingriffs auf die Buchlage andererseits besteht. So kann das Grundbuchamt in Verfahren, in denen die Gefahr der Schadensentstehung und das öffentliche Interesse an der Amtseintragung besonders groß ist, wie z. B. in Verfahren nach § 53 Abs. 1 GBO, zu einer straffen Fristsetzung von zwei Wochen angehalten sein, während in herkömmlichen Grundbuchantragsverfahren ohne konkurrierende bzw. ersichtlich eilige Anträge regelmäßig eine Frist in Anlehnung an § 63 Abs. 1 FamFG von vier Wochen angemessen sein sollte.77 Vorzuziehen ist damit eine flexible Fristsetzungsbefugnis durch das Grundbuchamt, für die die Grundsätze der Zwischenverfügungsfrist unter Berücksichtigung der aufgezeigten besonderen Interessenlage beim Vorbescheid entsprechend herangezogen werden können. Im Übrigen gelten die Vorschriften über die Grundbuchbeschwerde auch für den Vorbescheid. c) Verfahrensfortgang nach Fristablauf oder Beschwerdeentscheidung Ist der Vorbescheid als Entscheidungsform schon aus formellen Gründen (weil er zur Vermeidung von Schäden nicht erforderlich war) oder seinem Inhalt nach (weil die Voraussetzungen für die angekündigte Eintragung nicht vorlagen) rechtswidrig, gibt das Instanzgericht der Beschwerde statt. Dem Beschwerdegericht kommt dann die Möglichkeit zu, das Grundbuchamt zur Zwischenverfügung, Zurückweisung oder Eintragung anzuweisen oder selbst eine Zwischenverfügung zu erlassen. 77  Vgl. zum Vorbescheid im Erbscheinsverfahren, bei dem ein vergleichbarer Spielraum anerkannt war, Winkler, Der Vorbescheid in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 262 f.



§ 13 Aufnahme von Eintragungsvorbescheiden345

Gibt das Rechtsmittelgericht der Beschwerde nicht statt, vollzieht das Grundbuchamt die beantragte Eintragung.

XI. Regelungsvorschlag Aus den vorstehenden Überlegungen ergibt sich der folgende Vorschlag zur Neufassung des § 18 GBO in Bezug auf die Zulassung des Vorbescheids als Entscheidungsform: (1) 1Steht einer beantragten Eintragung ein Hindernis entgegen, so hat das Grundbuchamt entweder den Antrag unter der Angabe der Gründe zurückzuweisen oder dem Antragsteller eine angemessene Frist zur Hebung des Hindernisses zu bestimmen. 2Im letzteren Fall ist der Antrag nach dem Ablauf der Frist zurückzuweisen, wenn nicht inzwischen die Hebung des Hindernisses nachgewiesen ist. (2) 1Wird vor der Erledigung des Antrags eine andere Eintragung beantragt, durch die dasselbe Recht betroffen wird, so ist zugunsten des früher gestellten Antrags von Amts wegen eine Vormerkung oder ein Widerspruch einzutragen; die Eintragung gilt im Sinne des § 17 als Erledigung dieses Antrags. 2Die Vormerkung oder der Widerspruch wird von Amts wegen gelöscht, wenn der früher gestellte Antrag zurückgewiesen wird. (3) 1Das Grundbuchamt kann bei Entscheidungsreife unter Setzung einer angemessenen Beschwerdefrist einen Vorbescheid erlassen, wenn die Sach- oder Rechtslage dies zur Verhütung eines Schadens aus dem Vollzug einer beabsichtigten Eintragung erfordert. 2Die Eintragung ist vorzunehmen, sobald der Vorbescheid rechtskräftig ist.

Fünfter Teil

Resümee § 14 Zusammenfassung der Ergebnisse Die zentralen Ergebnisse der vorstehenden Untersuchung lassen sich mit den folgenden Thesen und einem Gesamtvorschlag zur Reform des § 18 GBO zusammenfassen.

I. Rechtsdogmatische Untersuchung 1. Die Eintragungsverfügung ist als Verfahrensinternum unabhängig davon unanfechtbar, ob sie bekanntgegeben wurde oder welchen Eintragungs­ inhalt sie ankündigt. 2. Ein Antrag ist zurückzuweisen, wenn das Eintragungshindernis nicht oder zumindest nicht rückwirkend behebbar ist, also das Eintragungsbegehren inhaltlich unvollziehbar ist, kein wirksamer Antrag vorliegt, die Eintragungsgrundlage, d. h. Auflassung oder Bewilligung des unmittelbar Betroffenen fehlt oder unwirksam ist, der Abschluss eines materiellen Rechtsgeschäfts aufgegeben werden müsste sowie wenn das Grundbuch im Berichtigungsverfahren richtig ist. Ferner besteht eine Zurückweisungspflicht, wenn Schutzvermerke nach § 18 Abs. 2 S. 1 GBO bei Folgeanträgen unzulässig wären und wenn eine Aussicht auf Hebung des Mangels aus sonstigen Gründen nicht besteht, die qualitativ einer unmöglichen Hebung des Eintragungshindernisses nahestehen, sowie grundsätzlich bei Anträgen unter Vorbehalt. 3. Die Zwischenverfügung ist stets zu erlassen, wenn ein Eintragungshindernis besteht, das nicht zur unmittelbaren Zurückweisung verpflichtet. Es besteht damit kein Ermessensspielraum des Grundbuchamts bei der Auswahl der rechtmäßigen Entscheidungsform. 4. Erkennt das Grundbuchamt, dass der Eintragung zurückweisungspflichtige Hindernisse entgegenstehen könnten, hat es darüber jedoch keine positive Kenntnis, sondern hält es ebenfalls für möglich, dass die Eintragungsvoraussetzung allein noch nicht nachgewiesen ist, muss differenziert werden, ob der grundbuchamtliche Beibringungsgrundsatz in Bezug auf



§ 14 Zusammenfassung der Ergebnisse347

diesen Eintragungsumstand voll durchschlägt oder das Eintragungshindernis in Anbetracht der besonderen Falllage als eine Art Gegenrecht zur Eintragung geltend gemacht wird, weil Nachweiserleichterungen greifen. Nur im letzteren Fall ist eine präventive Zwischenverfügung zu erlassen, weil allein die uneingeschränkte Geltung des grundbuchamtlichen Beibringungsgrundsatzes das Risiko des fehlenden Nachweises ausschließlich dem Antragsteller auferlegt. 5. An die eigene Zwischenverfügung oder Zurückweisung ist das Grundbuchamt letztendlich nicht gebunden. Eine Abkehr von der Entscheidung ist auch bei bloßer Korrektur der Rechtsauffassung bis zu dem Zeitpunkt möglich, in dem das Grundbuchamt einer Beschwerde nicht abhilft und das Verfahren an das Instanzgericht abgibt. 6. Über die Aufrechterhaltung des Antrags wirkt die Zwischenverfügung ins materielle Recht hinein, indem sie die bevorzugte Rangposition der Ver­ fügung bzw. ihre Perfektion sichert, den Schutz vor nachträglichen Ver­ fügungsbeschränkungen i. S. d. § 878 BGB bewahrt, den Zeitpunkt aus § 892 Abs. 2 BGB modifiziert, das Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers aufrechterhält und den zeitlichen Fixpunkt für die Vornahme eines Rechtsgeschäfts aus dem Blickwinkel unterschiedlicher Rechtsmaterien darstellt. Durch die mit der Zwischenverfügung mögliche Aufrecht­ erhaltung des Antrags wird zuletzt auch die Nachweiswirkung des Europäischen Nachlasszeugnisses im Grundbuchverfahren aufrechterhalten. 7. Die charakteristische Platzhalterfunktion der Zwischenverfügung ist eng verbunden mit der Eintragung von Schutzvermerken aus § 18 Abs. 2 S. 1 GBO. Mit den Amtseintragungen wird die Bearbeitungsreihenfolge bei schwebenden Grundbuchverfahren rechtssicher gewahrt, auf der anderen Seite auch ein Stillstand nachfolgender Anträge verhindert. Zur Eintragung des Schutzvermerks ist das Grundbuchamt bei Vorliegen der Vo­ raussetzungen verpflichtet. Eine Ermessensausübung findet auch hier nicht statt. 8. Unter Beachtung des Wortlauts in § 18 Abs. 1 S. 1 GBO, der Genese, der fehlenden Eingrenzbarkeit zulässiger Anwendungsbereiche, prozessualer Rechtsschutzdefizite und aufgrund der fehlenden Disponibilität des Anspruchs auf förmliche Entscheidung durch den Antragsteller, die sich mit der Betroffenheit von Drittinteressen erklären lässt, sind informelle Reaktionsformen auf ein Eintragungshindernis im Grundbuchrecht unzulässig. 9. Unzulässig sind ebenfalls Vorbescheide, die Aussetzung des Grundbuchverfahrens sowie die Verweisung des Antragstellers auf den Prozessweg. Ein allgemeines verfahrensleitendes Ermessen besteht im Grundbuchverfahren nicht.

348

5. Teil: Resümee

II. Rechtstatsächliche Untersuchung Die Gegenüberstellung der durch die Querschnittsuntersuchung dargestellten Rechtslage mit dem aus der Praxiserhebung indiziell ablesbaren tatsächlichen Umgang mit den Entscheidungsformen im Grundbuchverfahren hat deutlich gemacht, dass Theorie und Praxis miteinander derzeit nicht in Einklang stehen: 10. Die Praxis greift entgegen der vorangestellten Erkenntnisse überwiegend auf informelle Entscheidungen zurück. 11. Bei der Auswahl der Entscheidungsformen werden die anzustellenden Kriterien nur unzureichend beachtet, was insbesondere zur rechtswidrigen Unterlassung zwingender Zurückweisungen führt. 12. Ferner unterlässt es die Rechtspraxis weitgehend, bei Vorliegen einer Konfliktlage i. S. d. § 18 Abs. 2 S. 1 GBO einen Schutzvermerk einzutragen und den nachfolgenden Antrag zu vollziehen, obwohl diese Vorgehensweise rechtlich zwingend geboten wäre.

III. Erwägungen de lege ferenda In Bezug auf die ermittelten Reibungspunkte ist die in der Einleitung aufgeworfene Fragestellung, ob sich „Theorie Richtung Praxis“ oder „Praxis Richtung Theorie“ bewegen muss, differenziert zu beantworten: 13. Informelle Entscheidungen sollten de lege ferenda anstelle der Zwischenverfügung zugelassen werden, solange konkurrierende Anträge nicht eingegangen sind und der Antragsteller nicht ausdrücklich eine förmliche Entscheidung verlangt. Sie sind eine sinnvolle Ergänzung der bestehenden Entscheidungsmöglichkeiten, da sie in der vorgeschlagenen Form mit den verfahrensrechtlichen Zwängen, insbesondere mit der Einhaltung der Bearbeitungsreihenfolge, vereinbar sind. Auf der anderen Seite vollzieht sie die sich in der Praxiserhebung gezeigte tatsächliche Übung der Grundbuchämter nach und berücksichtigt das dahinter stehende Interesse, Anträge mit Eintragungshindernissen beschleunigt bearbeiten zu können. 14. Die Eintragung von Schutzvermerken in § 18 Abs. 2 S. 1 GBO hingegen kann weder von einem grundbuchamtlichen Ermessen abhängig gemacht noch gänzlich abgeschafft werden. Die gesetzgeberische Entscheidung, nachfolgende Anträge vorab zu sichern, einen Stillstand des Grundbuchverfahrens zu vermeiden und gleichzeitig die Bearbeitungsreihenfolge in Verknüpfung mit der platzhaltenden Zwischenverfügung zu wahren, ist nachvollziehbar und richtig.



15. Der Vorbescheid für beabsichtigte Eintragungen ist hingegen ebenfalls eine sinnvolle Ergänzung der grundbuchrechtlichen Entscheidungsformen. Er sollte zulässig sein, wenn sachliche oder rechtliche Schwierigkeiten die rechtsmittelfähige Vorankündigung einer Eintragung erfordern, um eine Unrichtigkeit des Grundbuchs und damit den Eintritt von Schäden möglichst zu vermeiden. Dabei sollte das Grundbuchamt selbst eine angemessene Beschwerdefrist bestimmen können, wobei es die Dringlichkeit der Eintragung, die sich aus dem öffentlichen Eintragungsinteresse in Amtsverfahren oder dem privaten Vollzugsanspruch in Antragsverfahren ergibt, mit dem Schadensrisiko abzuwägen hat.

IV. Vorschlag zur Reform des § 18 GBO Fasst man die vorstehenden Reformbestrebungen zusammen, ergibt sich der folgende Gesamtvorschlag zur Neufassung des § 18 GBO: (1) 1Steht einer beantragten Eintragung ein Hindernis entgegen, so hat das Grundbuchamt entweder den Antrag unter der Angabe der Gründe zurückzuweisen oder dem Antragsteller eine angemessene Frist zur Hebung des Hindernisses zu bestimmen. 2Im letzteren Fall ist der Antrag nach dem Ablauf der Frist zurückzuweisen, wenn nicht inzwischen die Hebung des Hindernisses nachgewiesen ist. 3Anstelle der Zwischenverfügung kann eine formlose Entscheidung ergehen, solange nicht eine andere Eintragung beantragt ist, durch die dasselbe Recht betroffen wird und eine förmliche Entscheidung nicht verlangt ist. (2) 1Wird vor der Erledigung des Antrags eine andere Eintragung beantragt, durch die dasselbe Recht betroffen wird, so ist zugunsten des früher gestellten Antrags von Amts wegen eine Vormerkung oder ein Widerspruch einzutragen; die Eintragung gilt im Sinne des § 17 als Erledigung dieses Antrags. 2Die Vormerkung oder der Widerspruch wird von Amts wegen gelöscht, wenn der früher gestellte Antrag zurückgewiesen wird. (3) 1Das Grundbuchamt kann bei Entscheidungsreife unter Setzung einer angemessenen Beschwerdefrist einen Vorbescheid erlassen, wenn die Sach- oder Rechtslage dies zur Verhütung eines Schadens aus dem Vollzug einer beabsichtigten Eintragung erfordert. 2Die Eintragung ist vorzunehmen, sobald der Vorbescheid rechtskräftig ist.

350

5. Teil: Resümee

§ 15 Abschließende Empfehlung So endet diese Untersuchung mit zwei Empfehlungen: Eine erste an die Grundbuchpraxis, sie möge bis zu einer Reform zur Vermeidung einer rechtswidrigen, im Einzelfall auch staatshaftungsrechtlich relevanten Entscheidungspraxis auf informelle Entscheidungsformen verzichten und, sofern kein Fall der zwingenden Zurückweisung vorliegt, ohne Anstellung weiterer Ermessenserwägungen eine förmliche Zwischenverfügung erlassen. Daneben sollte sie sich vor Augen führen, dass auch § 18 Abs. 2 S. 1 GBO keinen Ermessensspielraum einräumt und entgegen der verbreiteten Praxis nicht auf die Eintragung von Schutzvermerken verzichtet werden kann. Gleiches gilt für den Erlass einer Zurückweisung, die zwingend und unmittelbar zu erlassen ist, sofern die dafür eng gesteckten Voraussetzungen vorliegen. Die zweite richtet sich an den Gesetzgeber, er möge ausgehend von dieser Untersuchung im Grundbuchverfahren bis zum Eingang von Anträgen, die dasselbe Recht betreffen, informelle Entscheidungsformen legalisieren und daneben Eintragungsvorbescheide zulassen, wenn eine schwierige Sach- oder Rechtslage zur Verhütung von Schäden die Vorabprüfung von beabsichtigten Eintragungen erfordert.

Anhang Es folgt der Abdruck des Fragebogens in der Fassung, wie er für die Untersuchungsteilnehmer online einsehbar war.

352 Anhang

Anhang353

354 Anhang

Anhang355

356 Anhang

Anhang357

358 Anhang

Anhang359

360 Anhang

Literaturverzeichnis Achilles, Alexander/Strecker, Otto: Die Grundbuchordnung nebst den preußischen Ausführungsbestimmungen mit Kommentar und systematischer Übersicht über das materielle Grundbuchrecht, Berlin 1901 Alff, Erhard: Zur Aufhebung von Zurückweisungsbeschlüssen und deren Auswirkungen im Grundbuchverfahren, RpflStud. 1993, 43–53 Alff, Erhard: Anmerkung zum Beschluss des Bundesgerichtshofs v. 01.02.2002, V ZB 49/00, Rpfleger 2001, 294–296 Amann, Herrmann: Voraussetzungen und Wirkungen der Anfechtung von Grundstückskaufverträgen durch Gläubiger des Verkäufers, DNotZ 2010, 246–265 Arndt, Herbert (Begr.)/Lerch, Klaus/Sandkühler, Georg: Bundesnotarordnung, 8. Auflage, Köln 2016 Arnheim, Hugo: Anmerkung zum Beschluss des Reichgerichts v. 16.10.1930, 1 X 557/30, JW 1931, 1202–1203 Arnheim, Hugo: Kommentar zur Grundbuchordnung für das Deutsche Reich nebst den für Preußen erlassenen Ausführungsbestimmungen, 2. Auflage, Berlin 1913 Assmann, Dorothea: Die Vormerkung, Tübingen 1998 Bachmann, Walter: Auswirkungen der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO auf das Grundbuchverfahren, Rpfleger 2001, 105–112 Bahlmann, Wilhelm: Das preußische Grundbuchrecht, 2. Auflage, Berlin 1873 Bamberger, Heinz Georg/Roth, Herbert/Hau, Wolfgang/Poseck, Roman (Hrsg.): Bürgerliches Gesetzbuch, Band 3: §§ 705–1017 PartGG, ProdHaftG, ErbbauRG, WEG, 4. Auflage, München 2019 Bartels, Klaus: Dogmatik und Effizienz in der Zwangsversteigerung, Bielefeld 2010 Bauer, Hans-Joachim/Schaub, Bernhard (Hrsg.): Grundbuchordnung, 4.  Auflage, München 2018 Baum, Norbert: Zwangsversteigerungsvermerk und unerledigte Eintragungsanträge, Rpfleger 1990, 141–149 Baumann, Jürgen/Brehm, Wolfgang: Zwangsvollstreckung, 2. Auflage, Bielefeld 1982 Baur, Fritz: Der Begriff der Rechtsprechung und die freiwillige Gerichtsbarkeit, DNotZ 1955, 507–521 Baur, Jürgen F./Stürner, Rolf: Sachenrecht, 18. Auflage, München 2009 Baxmann, Karl: Die Zwischenverfügung des § 18 der Grundbuchordnung, Borna 1914

362 Literaturverzeichnis Bayer, Walter: Privatrechtsdogmatik und Rechtstatsachenforschung, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 80. Geburtstag, 319–341, Berlin 2017 Becker, Matthias: Vollstreckungsgerichtliche Verfügungsbeschränkungen im Grundbuch, ZfIR 2019, 253–261 Bestelmeyer, Horst: Gutgläubiger Erwerb und Erledigungsreihenfolge des § 17 GBO, Rpfleger 1997, 424–426 Bestelmeyer, Horst: Anmerkung zum Beschluss des Oberlandesgerichts München v. 16.01.2007, 32 Wx 163/06, Rpfleger 2007, 463–464 Bestelmeyer, Horst: Die klinisch tote BGH-GbR, Rpfleger 2010, 169–192 Bestelmeyer, Horst: Anmerkung zum Beschluss des Oberlandesgerichts Rostock v. 21.08.2015, 3 W 173/13, Rpfleger 2016, 91 Blomeyer, Jürgen: Die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung, DNotZ 1971, 329–353 Bohlsen, Stefan: Die materielle Verfassungsmäßigkeit des § 21 GBO, RpflStud. 2015, 72–75 Bohlsen, Stefan: Pfändung und Verpfändung der Rechte des Grundstückserwerbers und Auflassungsempfängers, ZfIR 2017, 130–139 Bohlsen, Stefan: Anmerkung zum Beschluss des Kammergerichts Berlin v. 03.09.2019, 1 W 161/19, jurisPR-IWR 6/2019, Anm. 4 Bohlsen, Stefan: Anmerkung zum Beschluss des Oberlandesgerichts München v. 29.09.2020, 34 Wx 236/20, jurisPR-IWR 7/2020, Anm. 1 Bohmeyer, Paul: Die Vormerkung von Amtswegen nach der Reichsgrundbuchordnung, Halle 1910 Bolkart, Johannes: Die Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, MittBayNot 2009, 268–276 Böhringer, Walter: Anmerkung zum Beschluss des Landgerichts Ellwangen v. 22.12.1981, I T 37/81, BWNotZ 1982, 68–69 Böhringer, Walter: Aktuelle Streitfragen des Grundbuchrechts, BWNotZ 1985, 102– 108 Böhringer, Walter: Beschränkungen der Beteiligten eines Grundstücksveräußerungsvertrages, Rpfleger 1990, 337–344 Böhringer, Walter: Grundbucheinsicht – quo vadis?, Rpfleger 2001, 331–334 Böhringer, Walter: Die Entwicklung des Grundbuchrechts seit 2000, Rpfleger 2003, 157–224 Böhringer, Walter: Auswirkungen des FamFG auf das Grundbuchverfahren, BWNotZ 2010, 2–12 Böhringer, Walter: Die GbR im Grundbuchverkehr im Wandel der Zeit, RpflStud. 2011, 221–228 Böhringer, Walter: Das neue GNotKG in Grundbuchsachen, BWNotZ 2013, 67–74

Literaturverzeichnis363 Böhringer, Walter: Das Europäische Nachlasszeugnis im deutschen Grundbuchverfahren, NotBZ 2015, 281–290 Böhringer, Walter: Grundbuchverfahren zur Eintragung/Löschung eines Insolvenzvermerks, RpflStud. 2020, 74–82 Böhringer, Walter: Die Entwicklung des Grundbuchrechts seit Ende 2019, Rpfleger 2021, 73–86 Bormann, Jens/Diehn, Thomas/Sommerfeldt, Klaus (Hrsg.): Gesetz über Kosten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für Gerichte und Notare, 4. Auflage, München 2021 Böttcher, Roland: Anmerkung zum Beschluss des Landgerichts Hof v. 08.12.1981, T 75/81, Rpfleger 1982, 174–175 Böttcher, Roland: Verfügungsentziehungen, Rpfleger 1983, 187–192 Böttcher, Roland: Verfügungsbeschränkungen, Rpfleger 1984, 377–385 Böttcher, Roland: Verfügungsverbote, Rpfleger 1985, 381–388 Böttcher, Roland: Bedeutung des AGB-Gesetzes für das Grundbuchverfahren, RpflStud. 1986, 73–88 Böttcher, Roland: Verfassungskonformität der Übertragung der Grundbuchsachen auf den Rechtspfleger, Rpfleger 1986, 201–206 Böttcher, Roland: Zurückweisung und Zwischenverfügung im Grundbuchverfahren, MittBayNot 1987, 9–16 Böttcher, Roland: Zurückweisung und Zwischenverfügung im Grundbuchverfahren 2. Teil, MittBayNot 1987, 65–69 Böttcher, Roland: Das Rangverhältnis im Grundbuchverfahren, BWNotZ 1988, 73–84 Böttcher, Roland: Amtsvormerkung und Amtswiderspruch nach § 18 Abs. 2 GBO, RpflStud. 1990, 167–174 Böttcher, Roland: Die Prüfungsflicht des Grundbuchgerichts, Rpfleger 1990, 486–497 Böttcher, Roland: Schutz vor ungerechtfertigten Verfügungsgeschäften im Grundstücksrecht – durch ein gerichtliches Erwerbsverbot?, BWNotZ 1993, 25–35 Böttcher, Roland: Zwangsvollstreckung im Grundbuch, 2. Auflage, Köln 2002 Böttcher, Roland: Die GbR nach der Reform – Fragen und Lösungen, notar 2010, 222–235 Böttcher, Roland: Das Grundbuchverfahren nach dem FamFG, Rpfleger 2011, 53–66 Böttcher, Roland: Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, 7. Auflage, München 2022 Böttcher, Roland: Unzulässige Zwischenverfügungen in der Grundbuchpraxis, RpflStud. 2020, 2–10 Böttcher, Roland: Die Entwicklung des Grundbuch- und Grundstücksrechts bis Juni 2020, NJW 2020, 2604–2609 Brachvogel, Julius/Frydrychowicz, Zenon: Handbuch des Grundbuchrechts, Berlin 1901

364 Literaturverzeichnis Brand, Arthur/Schnitzler, Leo: Die Grundbuchsachen in der gerichtlichen Praxis, 8. Auflage, Berlin 1954 Braun, Christian: Anmerkung zum Beschluss des Oberlandesgerichts Hamburg v. 24.02.2017, 13 W 12/17, MittBayNot 2018, 165–166 Braun, Eberhard (Hrsg.): Insolvenzordnung, 9. Auflage, München 2022 Brehm, Wolfgang: Buchbesprechung zu Habermeier, Die Zwangshypothek der Zivilprozeßordnung, ZZP 103 (1990), 372–376 Brehm, Wolfang/Berger, Christian: Sachenrecht, 4. Auflage, Tübingen 2022 Cammerer, Clemens: Grenzen des Anwendungsbereichs der Zwischenverfügung nach § 18 GBO, BayNotV 1925, 315–320 Chesne, Curt du: Der Prozeßgang des formalen Grundbuchrechts, Leipzig 1908 Chesne, Curt du: Das Gebiet der Zwischenverfügung des § 18 GBO, ZZP 41 (1911), 115–142 Dassler, Gerhard/Schiffhauer, Horst/Hintzen, Udo/Engels, Ralf/Rellermeyer, Klaus: Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung einschließlich EGZVG und ZwVwV, 16. Auflage, Bielefeld 2020 Dauner-Lieb, Barbara/Heidel, Thomas/Ring, Gerhard (Gesamt-Hrsg.), Grziwotz, Herbert/Keukenschrijver, Alfred/Ring, Gerhard (Hrsg.): Nomos Kommentar BGB, Band 3: § 854–1296, 5. Auflage, Baden-Baden 2022 Demharter, Johann: Anmerkung zum Beschluss des Oberlandesgerichts Naumburg v. 10.12.1997, 10 Wx 43/97, FGPrax 1999, 46–47 Demharter, Johann: Grundbuchordnung mit dem Text der Grundbuchverfügung und weiterer Vorschriften, 25. Auflage, München 2005; 32. Auflage, München 2021 Demharter, Johann: Das Zentralgrundbuch – mehr Licht als Schatten?, Rpfleger 2007, 121–125 Deubner, Karl G.: Die Assessorklausur aus der freiwilligen Gerichtsbarkeit, München 1973 Deutsches Notarinstitut: Nachträgliche Verfügungsbeschränkungen und Zurückweisung des Eintragungsantrags, DNotI-Report 1997, 206 Deutsches Notarinstitut: Rechtswirkungen einer gutgläubig erworbenen Vormerkung, DNotI-Report 1999, 73–74 Deutsches Notarinstitut: Feststellung und Prüfung der Geschäftsfähigkeit im Grundbuchverfahren, DNotI-Report 2000, 57–59 Deutsches Notarinstitut: Gutgläubiger Erwerb einer Vormerkung; Mitwirkung des Grundbuchamts am gutgläubigen Erwerb, DNotI-Report 2019, 185–187 Döring, Nicola/Bortz, Jürgen: Forschungsmethoden und Evaluation in den Sozialund Humanwissenschaften, 5. Auflage, Berlin 2016 Dörndorfer, Josef/Neie, Jens/Wendtland, Holger/Gerlach, Karl-Heinz/Diehn, Thomas (Hrsg.): BeckOK Kostenrecht, 39. Edition, München 2022

Literaturverzeichnis365 Dreier, Horst (Hrsg.): Grundgesetz, Band I: Präambel, Artikel 1–19, 3. Auflage, Tübingen 2013 Dressler-Berlin, Alexander: Anmerkung zum Beschluss des Kammergerichts Berlin v. 03.09.2019, 1 W 161/19, FGPrax 2019, 195 Dressler-Berlin, Alexander: Anmerkung zum Beschluss des Oberlandesgerichts München v. 02.01.2020, 34 Wx 516/19, FGPrax 2020, 97–98 Dümig, Michael: Fehler bei der Eintragung von Zwangshypotheken, Rpfleger 2004, 1–21 Düsing, Mechtild/Martinez, José (Hrsg.): Agrarrecht, 2. Auflage, München 2022 Eckardt, Wolfgang: Zweckentfremdung von Zwischenverfügungen, BWNotZ 1984, 109–111 Eickmann, Dieter: Konkurseröffnung und Grundbuch, Rpfleger 1972, 77–81 Eickmann, Dieter: Die Gewinnung der Entscheidungsgrundlagen im Grundbuchverfahren, Rpfleger 1979, 169–175 Eickmann, Dieter: Anmerkung zum Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf v. 12.11.1980, 3 W 298/80, Rpfleger 1981, 200–201 Eickmann, Dieter: Allgemeine Lehren des Rechts der Freiwilligen Gerichtsbarkeit und ihre Anwendung im Grundbuchverfahren, in: Publikationen der Fachhochschule für Verwaltung und Rechtspflege, Beiträge zum Familienrecht und zur Freiwilligen Gerichtsbarkeit für Hans Winter zum 60. Geburtstag, 11–41, Berlin 1982 Eickmann, Dieter: Das rechtliche Gehör in Verfahren vor dem Rechtspfleger, Rpfleger 1982, 449–457 Eickmann, Dieter: Besondere Verfahren der Grundbuchordnung, RpflStud. 1984, 1–12 Eickmann, Dieter: Anmerkung zum Beschluss des Oberlandesgerichts Hamm v. 21.02.2005, 15 W 34/05, ZfIR 2005, 827 Eickmann, Dieter/Böttcher, Roland: Grundbuchverfahrensrecht, 5. Auflage, Bielefeld 2019 Eickmann, Dieter/Sonnenfeld, Susanne/Dümig, Michael: Anhörungspflicht bei nachlassgerichtlicher Genehmigung, Rpfleger 2000, 245–250 Epping, Volker/Hillgruber, Christian (Hrsg.): Grundgesetz, 3. Auflage, München 2020 Erman, Walter (Begr.): Bürgerliches Gesetzbuch Handkommentar mit AGG, EGBGB (Auszug), ErbbauRG, LPartG, ProdHaftG, VBVG, VersAusglG und WEG, Band II, 16. Auflage, Köln 2020 Ertl, Rudolf: Rechtsnatur und Bedeutung der Eintragungsbewilligung, DNotZ 1964, 260–287 Ertl, Rudolf: Wirksamkeit und Widerruf der Eintragungsbewilligung, DNotZ 1967, 339–365

366 Literaturverzeichnis Ertl, Rudolf: Muß das Grundbuchamt den gutgläubigen Erwerbs aus der Konkursmasse verhindern?, MittBayNot 1975, 204–209 Ertl, Rudolf: Entwicklungsstand und Entwicklungstendenzen des Grundbuchrechts nach 80 Jahren Grundbuchordnung, Rpfleger 1980, 1–10 Ertl, Rudolf: Antrag, Bewilligung und Einigung im Grundstücks- und Grundbuchrecht, Rpfleger 1980, 41–51 Eschwey, Claudius (Hrsg.): BeckOK BNotO mit DONot, NotAktVV und RLEmB­ NotK, 6. Edition, München 2022 Fackelmann, Christian/Heinemann, Jörn (Hrsg.): Gerichts- und Notarkostengesetz, Baden-Baden 2013 Firsching, Karl: Unzulässiger Vorbescheid im Erbscheinsverfahren?, NJW 1955, 1540–1542 Foerste, Ulrich: Grenzen der Durchsetzung von Verfügungsbeschränkung und Erwerbsverbot im Grundstücksrecht, Berlin 1986 Foerster, Reinhard: Handbuch des formellen Grundbuchrechts, Berlin 1900 Frenz, Norbert/Miermeister, Uwe: Bundesnotarordnung mit BeurkG, Richtlinienempfehlungen BNotK, DONot, 5. Auflage, München 2020 Frohn, Peter: Zwischenverfügung bei Auflassungsmangel und Umgang mit transmortalen Vollmachten, RpflStud. 2012, 103–105 Fumian, C.: Zur Anwendung des § 18 GBO, BayNotV 1925, 433–447 Furtner, Georg: Rechtliche Bedeutung von Zwangseintragungen, die unter Verletzung vollstreckungsrechtlicher Vorschriften im Grundbuch vorgenommen wurden, DNotZ 1959, 304–310 Furtner, Georg: Heilung von fehlerhaften Vollstreckungshandlungen, MDR 1964, 460–462 Gaul, Friedhelm/Schilken, Eberhard/Becker-Eberhard, Ekkehard: Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Auflage, München 2010 Geißler, Andreas: Bewilligungsmängel im Grundbuchverfahrensrecht, BWNotZ 1991, 48–52 Gerhardt, Walter: Anmerkung zum Urteil des Bundesgerichtshofs v. 17.06.1997, XI ZR 119/96, JZ 1998, 159–160 Gerhardt, Walter: Anmerkung zum Beschluss des Landgerichts Bonn v. 02.12.2003, 4 T 519/03, EWiR 2004, 861–862 Gierke, Julius von: Das Sachenrecht des bürgerlichen Rechts, 4. Auflage, Berlin 1959 Gleußener, Irmgard: Anmerkung zum Beschluss des Landgerichts Lübeck v. 01.06.1994, 7 T 239/94, Rpfleger 1995, 294–295 Goetzke, Heinrich/Habermann, Norbert: Die Wirkung der gutgläubig erworbenen Auflassungsvormerkung gegenüber dem wahren Berechtigten – BGHZ 57, 341, JuS 1975, 82–87 Gottwald, Peter: Vom Amtsgericht zum „Gerichtsamt“, FamRZ 2000, 1477–1478

Literaturverzeichnis367 Grund: Die Eintragung von Zwangshypotheken und Arresthypotheken, BWNotZ 1975, 224–232 Grüneberg, Christian: Bürgerliches Gesetzbuch, 82. Auflage, München 2023 Grziwotz, Herbert: Das Recht auf Grundbucheinsicht, MDR 2013, 433–436 Gsell, Beate/Krüger, Wolfgang/Lorenz, Stephan/Reymann, Christoph (Gesamt-Hrsg.): beck-online.Grosskommentar zum Zivilrecht, München 2022 Habermeier, Stefan: Die Zwangshypotheken der Zivilprozeßordnung, Köln 1989 Habersack, Mathias: Das Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers – gesicherter Bestand des Zivilrechts oder überflüssiges Konstrukt der Wissenschaft?, JuS 2000, 1145–1150 Habscheid, Walther: Die Entscheidung des Grundbuchamts nach § 18 GBO, NJW 1967, 225–231 Habscheid, Walther: Buchbesprechung zu KEHE Grundbuchordnung, ZZP 90 (1977), 199–201 Habscheid, Walther: Verfahren vor dem Rechtspfleger – Rechtliches Gehör und faires Verfahren, Rpfleger 2001, 209–215 Haegele, Karl: Die Zwangs- und Arresthypothek, BWNotZ 1972, 107–113 Haegele, Karl: Einzelfragen zum Liegenschaftsrecht, Rpfleger 1975, 153–161 Haegele, Karl/Riedel, Herrmann: Zur Formulierung der Eintragungen im Grundbuch, Rpfleger 1963, 262–267 Hagemann, Klaus: Das Verfahren des Grundbuchamts bei vollstreckungs- und grundbuchrechtlichen Eintragungshindernissen, RpflStud. 1979, 64–67 Hagemann, Klaus: Die Zwangssicherungshypothek im Zwangsversteigerungsverfahren, Rpfleger 1982, 165–169 Hagemann, Klaus: Die Aufgaben des Grundbuchamts nach Anordnung der Zwangsversteigerung, Rpfleger 1984, 397–401 Hager, Johannes: Die Anwartschaft des Auflassungsempfängers, JuS 1991, 1–9 Hahn, Carl/Mugdan, Benno (Hrsg.): Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Band 5: Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Berlin 1897 (Nachdruck Aalen 1983) Hähnlein, Uwe: Der Vorbescheid im Erkenntnisverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 1990 Häsemeyer, Ludwig: Insolvenzrecht, 4. Auflage, Köln 2007 Haußleiter, Martin (Hrsg.): Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 2. Auflage, München 2017 Heck, Philipp: Grundriß des Sachenrechts, Tübingen 1930 (Nachdruck Berlin 1970) Heckschen, Heribert/Wagner, Matthias: Aus der Praxis der Ländernotarkasse, NotBZ 2001, 83–87

368 Literaturverzeichnis Hedemann, Justus Wilhelm: Sachenrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Auflage, Berlin 1960 Heinze, Stefan: Die GbR im Grundbuch nach dem ERVGBG: Der rechtsgeschäftliche Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken sowie der Gesellschafterwechsel, Köln 2015 Helwich, Günther: Verfügungsbeschränkungen des Grundstückseigentümers auf Grund des neuen Insolvenzrechts, RpflStud. 2001, 79–86 Henze, Gerhard/Hagemann, Klaus: Zwangsvollstreckungsrecht, Bonn 1975 Herfurth, Paul: Zur Bekämpfung der Rangverwirrung im Grundbuch, DGWR 1936, 156–157 Herrler, Sebastian: Anmerkung zum Urteil des Bundesgerichtshofs v. 19.07.2011, X RZ 140/10, ZEV 2011, 669–670 Heß, Burkhard/Vollkommer, Gregor: Anmerkung zum Beschluss des Bundesverfassungsgerichts v. 18.01.2000, 1 BvR 321/96, JZ 2000, 785–789 Hesse, William/Saage, Erwin/Fischer, Norbert (Begr.): Grundbuchordnung nebst Ausführungsverordnung, Grundbuchverfügung, den wichtigsten Vorschriften und Sachregister, 4. Auflage, Berlin 1957 Heydrich, Ralf: Das einstweilige Erwerbsverbot an Grundstücken in der Praxis, MDR 1997, 796–797 Hintzen, Udo: Pfändung des Eigentumsverschaffungsanspruchs und des Anwartschaftsrechtes aus der Auflassung, Rpfleger 1989, 439–442 Hintzen, Udo: Pfändung und Vollstreckung im Grundbuch, 6. Auflage, Herne 2021 Hoche, Ulrich: Die Pfändung des Anwartschaftsrechts aus der Auflassung, NJW 1955, 931–934 Hoche, Ulrich: Zwischenverfügung und Rangschutzvermerk bei Anträgen auf Eintragung einer Zwangshypothek, DNotZ 1957, 3–7 Holzer, Johannes: Die Insolvenzanfechtung, WiB 1997, 729–738 Holzer, Johannes: Die Anfechtbarkeit von Eintragungsverfügungen in Grundbuchund Registersachen, ZNotP 2008, 266–272 Holzer, Johannes: Der Beteiligtenbegriff in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, ZNotP 2009, 122–132 Holzer, Johannes/Kramer, Aksel: Grundbuchrecht, 2. Auflage, München 2004 Honisch, Joachim: Probleme der Zwangshypothek, NJW 1958, 1526–1528 Hügel, Stefan (Hrsg.): Grundbuchordnung, 4. Auflage, München 2020 Huhn, Diether: Öffentlich-rechtliche Genehmigungen und Verfügungsbeschränkungen im Grundbuch-Verfahren, RpflStud. 1979, 25–32 Hussy, Walter/Schreier, Margrit/Echterhoff, Gerald: Forschungsmethoden in Psychologie und Sozialwissenschaften für Bachelor, 2. Auflage, Berlin 2013 Ilg, Christoph: Die Zwischenverfügung im Grundbuchverfahren, RpflStud. 2017, 50–55

Literaturverzeichnis369 Jakobs, Horst Heinrich/Schubert, Werner (Hrsg.): Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Sachenrecht III: Grundbuchordnung, Berlin 1982 Jansen, Paul: Die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung, DNotZ 1971, 531–540 Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo (Begr.): Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 17. Auflage, München 2022 Jauernig, Othmar (Begr.): Bürgerliches Gesetzbuch mit Rom-I-VO, Rom-II-VO, Rom-III-VO, EG-UnthVO/HUntProt und EuErbVO, 18. Auflage, München 2021 Jung, Walter: Zwangsversteigerungsverfahren in der Praxis des Notars, MittRhNotK 1966, 261–282 Kahlfeld, Kerstin: Vorbescheid in Grundbuchsachen, BWNotZ 1998, 60–61 Kallus, K. Wolfgang: Erstellung von Fragebogen, 2. Auflagen, Wien 2016 Keller, Ulrich: Amtswiderspruch nach § 53 Abs. 1 S. 1 GBO, RpflStud. 1992, 161– 167 Keller, Ulrich: Muß das Grundbuchamt die Wirksamkeit einer Verfügung gegen die Eigentumsvormerkung beachten? – grundbuchrechtliche Überlegungen zum Wirksamkeitsvermerk, BWNotZ 1998, 25–30 Kesseler, Christian: Risiken der Rangbescheinigung wegen des nur eingeschränkten Vertrauens auf den Inhalt des Grundbuchs – ein von der Rechtsprechung kreiertes Problem?, ZNotP 2004, 338–345 Kesseler, Christian: Einseitige Eintragungsanträge des späteren Insolvenzschuldners um Grundbuchverfahren – Verfahrensfestigkeit, Rücknahmerecht des Insolvenzverwalters oder Unwirksamkeit?, ZfIR 2006, 117–124 Kindl, Johann/Meller-Hannich, Caroline (Hrsg.): Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 4. Auflage, Baden-Baden 2021 Kirchhoff, Sabine/Kuhnt, Sonja/Lipp, Peter/Schlawin, Siegfried: Der Fragebogen, Datenbasis, Konstruktion und Auswertung, 5. Auflage, Wiesbaden 2010 Kissel, Otto-Rudolf: Gibt es eine Untätigkeitsbeschwerde im Rahmen des Verfahrens der Freiwilligen Gerichtsbarkeit?, ZZP 69 (1965), 3–19 Kleist, Michael: Durchgriffserinnerung und Beschwerde bei Zurückweisung eines Eintragungsantrages bzw. Zwischenverfügung gem. § 18 GBO, MittRhNotK 1985, 133–144 Knack, Hans Joachim (Begr.)/Henneke, Hans-Günter: Verwaltungsverfahrensgesetz, 11. Auflage, Köln 2019 Knöpfle, Robert: Die Vormerkung, JuS 1981, 157–168 Kohler, Jürgen: Das Verfügungsverbot gemäß § 938 Abs. 2 ZPO im Liegenschaftsrecht, Köln 1984 Kollhosser, Helmut: Grundprobleme des Grundbuchverfahrens, JA 1984, 714–723 Konrad, Klaus: Mündliche und schriftliche Befragung, 8. Auflage, Landau 2015 Korintenberg, Werner (Begr.): Gerichts- und Notarkostengesetz, 22. Auflage, München 2022

370 Literaturverzeichnis Kramer, Aksel: Die Beschwerde im Grundbuchrecht nach dem 3. Gesetz zur Änderung des Rechtspflegergesetzes, ZfIR 1999, 565–570 Kretzschmar, Ferdinand: Einführung in das Grundbuchrecht, Leipzig 1902 Kretzschmar, Ferdinand: Kann die sich aus den Grundakten ergebene Unrichtigkeit des Grundbuchs ein Eintragungshindernis bilden?, Gruchot 49 (1905), 1–9 Kretzschmar, Ferdinand: Die Grenzen für die Bestimmung einer Frist nach GBO § 18, Zentralblatt für Rechtswissenschaft, 4. Jahrgang, 14–21 Kretzschmar, Ferdinand: Der 62. Band der Reichgerichtsentscheidungen auf dem Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Sachenrechts, Zentralblatt für Rechtswissenschaft, 7. Jahrgang, 645–660 Kuntze, Joachim/Ertl, Rudolf/Hans, Herrmann/Eickmann, Dieter (Begr.): KEHE Grundbuchrecht, 6. Auflage, Berlin 2006; 8. Auflage, Bonn 2019 Lange, Knut Werner: Europäisches Nachlasszeugnis – Antragsverfahren und Verwendung im deutschen Grundbuchverkehr, DNotZ 2016, 103–115 Lappe, Friedrich: Aus der Praxis der Ländernotarkasse, NotBZ 2001, 386 Lautner, Konrad: Alles wieder beim Alten? Die gesetzliche Neuregelung zur Teil­ nahme der Gesellschaft bürgerlichen Rechts am Grundstücksverkehr, DNotZ 2009, 650–677 Lehmann, Rudolf: Verabschiedungsreif – die Rangfähigkeit der Eigentumsvormerkung, NotBZ 2002, 205–208 Lemke, Reiner (Hrsg.): Immobilienrecht, 3. Auflage, Köln 2022 Lenenbach, Markus: Guter Glaube des Grundbuchamts als ungeschriebene Voraussetzung des Gutglaubenserwerbs?, NJW 1999, 923–925 Lent, Friedrich: Anmerkung zum Urteil des Bundesgerichtshofs v. 20.06.1956, V ZR 28/55, NJW 1957, 177 Liebegott, Albert: Die Bearbeitung der Grundbuchsachen, Berlin 1910 Lindacher, Walter: Untätigkeitsbeschwerde im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit?, DRiZ 1965, 198–199 Lindacher, Walter: Beschwerde wegen Nichtbescheidung im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, FamRZ 1979, 433–434 Lorbacher, Michael: Anmerkung zum Beschluss des Oberlandesgerichts Schleswig v. 09.07.2010, 2 W 94/10, FGPrax 2010, 285–286 Löscher, Wilhelm: Die Eintragung von Zwangshypotheken in das Grundbuch, Jur­ Büro 1982, 1791–1808 Löwisch, Manfred/Friedrich, Karsten: Das Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers und die Sicherung des Eigentümers bei rechtsgrundloser Auflassung, JZ 1973, 302–305 Lübtow, Ulrich v.: Die Vormerkung des § 18 Abs. 2 GBO und ihre Wirkung im Zwangsversteigerungsverfahren, JW 1931, 3415–3416

Literaturverzeichnis371 Lüdtke-Handjery, Christian/Lüdtke-Handjery, Elke/Jeinsen, Ulrich v. (Hrsg.): Höfeordnung für die Länder Hamburg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein, 11. Auflage, München 2015 Lutter, Marcus: Gutglaubensschutz im Grundbuch, AcP 164 (1964), 122–182 Mangoldt, Herrmann von (Begr.)/Klein, Friedrich/Starck, Christian: Grundgesetz, Band 1: Präambel, Artikel 1–19, 7. Auflage, München 2018 Medicus, Dieter: Das Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers, DNotZ 1990, 275–289 Meikel, Georg (Begr.): Grundbuchordnung, 7. Auflage, Band 2: §§ 17–44, Frankfurt a. M. 1988; 10. Auflage, Köln 2009; 12. Auflage, Köln 2021 Meikel, Georg (Begr.): Grundbuchverfügung mit Wohnungsgrundbuchverfügung und Gebäudegrundbuchverfügung, 11. Auflage, Köln 2019 Meyer-Goßner, Lutz/Schmitt, Bertram: Strafprozessordnung, Gerichtsverfassungsgesetz, Nebengesetze und ergänzende Bestimmungen, 65. Auflage, München 2022 Meyer-Stolte, Klaus: Die Zwischenverfügung des Rechtspflegers, RpflJB 1979, 309– 326 Meyer-Stolte, Klaus: Anmerkung zum Beschluss des Bundesgerichtshofs v. 27.02.1980, V ZB 28/78, Rpfleger 1980, 273–274 Meyer-Stolte, Klaus: Anmerkung zum Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts v. 10.11.1982, 2 Z 91/82, Rpfleger 1983, 102 Meyer-Stolte, Klaus: Anmerkung zum Beschluss des Landgerichts Düsseldorf v. 10.12.1985, 25 T 736/85, Rpfleger 1986, 175–176 Minkus, Christian: Anmerkung zum Beschluss des Landgerichts Memmingen v. 09.11.1989, 4 T 1381/89, Rpfleger 1990, 251–252 Mohrbutter, Jürgen: Anmerkung zum Beschluss des Landgerichts Freiburg v. 14.05.1974, 4 T 58/74, KTS 1975, 134 Moosbrugger, Helfried/Kelava, Augustin (Hrsg.): Testtheorie und Fragebogenkon­ struktion, 3. Auflage, Berlin 2020 Morvilius, Theodor: Die Zwangshypothek und die Arresthypothek, FPR 2013, 382– 390 Mugdan, Benno (Hrsg.): Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Band 3: Sachenrecht, Berlin 1899 Mülbert, Peter O.: Das inexistente Anwartschaftsrecht und seine Alternativen, AcP 202 (2002), 912–950 Münchener Kommentar: Bürgerliches Gesetzbuch, Band 4: Schuldrecht – Besonderer Teil I §§ 433–534, Finanzierungsleasing, CISG, 8. Auflage, München 2019; Band 7: Schuldrecht – Besonderer Teil IV §§ 705–853, Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, Produkthaftungsgesetz, 8. Auflage, München 2020; Band 8: Sachen­ recht §§ 854–1296, WEG, ErbbauRG, 8. Auflage, München 2020; 9. Auflage, München 2023; Band 12: Internationales Privatrecht I, Europäisches Kollisionsrecht, Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–26), 8. Auflage, München 2020

372 Literaturverzeichnis Münchener Kommentar: Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) mit Internationalem und Europäischem Zivilverfahrensrecht in Familiensachen (IZVR, EuZVR), Band 1: §§ 1–270, 3. Auflage, München 2018 Münchener Kommentar: Insolvenzordnung, Band 2: §§ 80–216, 4. Auflage, München 2019 Münchener Kommentar: Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen, Band 1: §§ 1–354, 6. Auflage, München 2020; Band 2: §§ 355–945b, 6. Auflage, München 2020 Münzberg, Wolfgang: Abschied von der Pfändung der Auflassungsanwartschaft?, in: Festschrift für Gerhard Schiedermair zum 70. Geburtstag, 439–457, München 1976 Münzberg, Wolfgang: Anmerkung zum Beschluss des Landgerichts Düsseldorf v. 29.01.1985, 25 T 536, 538/84, Rpfleger 1985, 306–308 Münzberg, Wolfgang: Anmerkung zum Beschluss des Oberlandesgerichts Celle v. 11.10.1989, 4 W 279/89, Rpfleger 1990, 252–254 Münzel, Karl: Zur Rückwirkung der privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Genehmigung unter Einschluß des Kartellrechts, NJW 1959, 1657–1663 Musielak, Hans-Joachim/Voit, Wolfgang (Hrsg.): Zivilprozessordnung, 19. Auflage, München 2022 Naendrup, Peter-Hubert: Gläubigerkonkurrenz bei fehlerhaften Zwangsvollstreckungsakten, ZZP 85 (1972), 311–334 Nagel, Matthias/Bohlsen, Stefan: Rangsicherung und Verstoßfolgen bei der Erstrangverpflichtung im Erbbaurecht, ErbbauZ 2022, 62–65 Nieder, Heinrich: Entwicklungstendenzen und Probleme des Grundbuchverfahrensrechts, NJW 1984, 329–338 Nordenflycht, William v.: Zur Frage, ob Bereicherungsansprüche bei Rangänderung gegeben sind, wenn Grundstücksrechte in unrichtiger Reihenfolge eingetragen werden, DNotZ 1934, 397–402 Nußbaum, Arthur: Die Rechtstatsachenforschung. Ihre Bedeutung für Wissenschaft und Unterricht, Tübingen 1914 Nußbaum, Arthur: Die Rechtstatsachenforschung, AcP 154 (1955), 453–484  Oberneck, Hermann: Das Reichsgrundbuchrecht unter Berücksichtigung der Ausführungsbestimmungen sämtlicher Bundesstaaten insbesondere derjenigen Preußens, Band 1, 4. Auflage, Berlin 1909 Oepen, Klaus/Rettmann, Stephanie: Das Schicksal von Grundstücksübereignungen in einem Konkurs- bzw. Insolvenzverfahren über das Vermögen des Veräußerers, KTS 1995, 609–631 Pawlowski, Hans-Martin: „Effektiver Rechtsschutz“ versus „effektive Vormundschaft“?, JZ 2000, 913–920 Piechotta, Carola: Die Stellung des gutgläubigen Immobiliarerwerbers vor seiner Eintragung im Grundbuch, Freiburg 1998

Literaturverzeichnis373 Piegsa, Dirk: Der Grundstückskaufvertrag in der Insolvenz des Verkäufers, RNotZ 2010, 433–454 Planck, Hermann/Kettnaker, Max (Begr.): Die Führung des Grundbuchs, 4. Auflage, Stuttgart 1960 Predari, Cäsar: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch und seinen Nebengesetzen, Teil II: Kommentar zu den Nebengesetzen, Band 4: Grundbuchordnung, 2. Auflage, Berlin 1913 Prütting, Hanns: Sachenrecht, 37. Auflage, München 2020 Prütting, Hanns/Helms, Tobias (Hrsg.): Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 6. Auflage, Köln 2023 Prütting, Hanns/Wegen, Gerhard/Weinreich, Gerd: Bürgerliches Gesetzbuch, 16. Auflage, Köln 2021 Quardt, Heinz: Zwangsvollstreckung in das Grundbuch, Flensburg 1960 Rademacher, Günter: Die Bedeutung des Antrags und der Bewilligung im Grundbuchverfahren, MittRhNotK 1983, 81–90 Rademacher, Lukas: Anmerkung zum Beschluss des Kammergerichts Berlin v. 03.09.2019, 1 W 161/19, FamRZ 2020, 54–56 Rahn, Hans: Die grundbuchrechtliche Behandlung von Eintragungshindernissen beim Antrag auf Eintragung einer Zwangshypothek, Justiz 1962, 58–60 Reichsgerichtsrätekommentar: Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs, Band III, 1. Teil: §§ 854–1011, 12. Auflage, Berlin 1974 Reinicke, Dietrich/Tiedtke, Klaus: Das Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers und die Formbedürftigkeit der Aufhebung eines Grundstückskaufvertrages, NJW 1982, 2281–2288 Reithmann, Christoph: Zu einigen Fragen des Grundbuchrechts (Baulasten, Eigenheim-Gesellschaft, Ausländer-Güterstand, Eintragungsbewilligung), DNotZ 1985, 540–549 Reul, Adolf: Eintragung und Löschung des Insolvenzvermerks im Grundbuch versus gutgläubigen Erwerb – zugleich Anmerkung zum Beschluss des Brandenburgischen Oberlandesgerichts v. 18.01.2012, 5 Wx 114/11, MittBayNot 2013, 16–22 Reymann, Christoph: Immobiliarvollstreckung gegen GbR(-Gesellschafter), NJW 2011, 1412–1414 Richter, Gerhard: Strengbeweis und Freibeweis im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Rpfleger 1969, 261–266 Riedel, Fritz: Die Rechtsprechung in Grundbuchsachen, JZ 1961, 597–601 Rieger, Günther: Die §§ 17, 18 Abs. 2 Grundbuchordnung – deren Bedeutung, Wirkungen und Voraussetzungen, BWNotZ 2001, 79–89 Ries, Peter: Änderungen in Registerverfahren nach der Reform des Rechts der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Rpfleger 2009, 441–442

374 Literaturverzeichnis Riggers, Ernst: Die Entwertung der Zwischenverfügung nach § 18 GBO, Rpfleger 1957, 181–183 Ripfel, Franz: Ein Beitrag zur Pfändung von Eigentümerpfandrechten, insbesondere Buchpfandrechten, DNotZ 1936, 672–682 Ritzinger, Horst: Das formelle Konsensprinzip als Schranke des Prüfungsrechts und der Prüfungspflicht des Grundbuchamts, BWNotZ 1981, 6–10 Ronke, Maximilian: Zur Pfändung und Verpfändung des mit der Auflassung entstehenden sogenannten dinglichen Anwartschaftsrechts, in: Festschrift zum 75. Geburtstag von Herrmann Nottarp, 91–109, Karlsruhe 1961 Rühl, Wolfgang: Materiell-rechtliche Prüfungspflichten im Eintragungsverfahren nach der Grundbuchordnung, Frankfurt a. M. 1990 Sachs, Michael (Hrsg.): Grundgesetz, 9. Auflage, München 2021 Schaal, Manfred: Löschung von Grundbuchbelastungen in Problemsituationen, RNotZ 2008, 569–597 Scherer, Inge: Insolvenzanfechtung bei eintragungspflichtigen Rechtsgeschäften, ZIP 2002, 341–346 Schmidt, Karsten (Hrsg.): Insolvenzordnung mit EuInsVO, 20. Auflage, München 2023 Schmidt-Bleibtreu, Bruno/Klein, Franz (Begr.)/Hoffmann, Hans/Henneke, Hans-Günter (Hrsg.): Grundgesetz, 15. Auflage, Köln 2022 Schmitz, Karl Heinrich: Wegweiser durch das Grundbuchverfahren, JuS 1994, 962– 965; 1995, 245–249 Schmitz, Stefan Daniel Josef: Das Europäische Nachlasszeugnis, RNotZ 2017, 269– 291 Schmucker, Andrea: Anmerkung zum Beschluss des Oberlandesgerichts München v. 21.02.2002, 2Z BR 18/02, MittBayNot 2002, 291–292 Schneider, Günther: Rangfähigkeit und Rechtsnatur der Vormerkung, DNotZ 1982, 523–539 Schneider, Wolfgang: Anmerkung zum Beschluss des Oberlandesgerichts Hamburg v. 24.02.2017, 13 W 12/17, ZMR 2017, 521–523 Schöner, Hartmut/Stöber, Kurt: Grundbuchrecht, 15.  Auflage, München 2012, 16. Auflage, München 2020 Schreiber, Christoph: Sachenrecht, 7. Auflage, Stuttgart 2018 Schreiber, Klaus: Anmerkung zum Urteil des Bundesgerichtshofs v. 17.06.1997, XI ZR 119/96, JR 1998, 236 Schreiber, Klaus/Burballa, Rainer: Der gutgläubige Erwerb von unbeweglichen Sachen, Jura 1999, 491–496 Schreiner, Karl: Das Recht auf Einsicht in das Grundbuch, Rpfleger 1980, 51–55 Schroeder, Erich/Albrecht, Paul: Die Grundbuchfragen der ersten 10 Jahre des neuen Rechts in Rechtsprechung und Zeitschriftenliteratur, Band VII, Leipzig 1911

Literaturverzeichnis375 Schubert, Peter: Auflassungsvormerkung, Rangänderung, Wirksamkeitsvermerk, oder: Der Rangrücktritt ist tot, es lebe der Wirksamkeitsvermerk?, DNotZ 1999, 967– 984 Schuckmann, Hans-Joachim von: Der Vorbescheid in der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, in: Publikationen der Fachhochschule für Verwaltung und Rechtspflege, Beiträge zum Familienrecht und zur Freiwilligen Gerichtsbarkeit für Hans Winter zum 60. Geburtstag, 45–71, Berlin 1982 Schultz, Thomas: Der Wirksamkeitsvermerk als Gestaltungsalternative zu Rangvorbehalt und Rangrücktritt der Auflassungsvormerkung, RNotZ 2001, 542–574 Schulze, Reiner (Schriftl.): Bürgerliches Gesetzbuch Handkommentar, 11. Auflage, Baden-Baden 2022 Schweyer, Gerhard: Anmerkung zum Beschluss des Bayerischen Obersten Landgerichts v. 26.06.1956, 2 Z 65/56, DNotZ 1956, 599–600 Soergel, Theodor (Begr.): Bürgerliches Gesetzbuch, Band 14: Sachenrecht 1, §§ 854– 984, 13. Auflage, Stuttgart 2002 Stadler, Astrid: Der Rang im Immobiliarsachenrecht – ein noch immer ungelöstes Problem?, AcP 189 (1989), 425–469 Staudinger, Julius von (Begr.): Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse, §§ 516–534 (Schenkungsrecht), Neubearbeitung 2021, Berlin; §§ 839, 839a (Amtshaftungsrecht), Neubearbeitung 2020, Berlin; Buch 3: Sachenrecht, Einleitung zum Sachenrecht; §§ 854–882 (Besitz und All­ gemeines Liegenschaftsrecht 1), Neubearbeitung 1956, Berlin; Neubearbeitung 1985, Berlin; Neubearbeitung 2018, Berlin; §§ 883–888 (Vormerkung), Neubearbeitung 2020, Berlin; §§ 889–902 (Publizität des Grundbuchs, Grundbuchberichtigung, Widerspruch, Ersitzung), Neubearbeitung 2019, Berlin; §§ 925–931; Anh zu §§ 929–931; §§ 932–984 (Erwerb und Verlust des Eigentums), Neubearbeitung 2020, Berlin Stein, Friedrich/Jonas, Martin (Begr.): Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 8: §§ 802a–915h, 23. Auflage, Tübingen 2017 Steiner, Anton: Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, Band 1: §§ 1–104, 9. Auflage, München 1984 Stelkens, Paul/Bonk, Heinz Joachim (Begr.)/Sachs, Michael (Hrsg.): Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Auflage, München 2023 Stender, Günter: Die Zwangs- und Arresthypothek, JurBüro 1973, 14–19 Stern, Klaus/Becker, Florian (Hrsg.): Grundrechte-Kommentar, 3. Auflage, Köln 2019 Sternal, Werner (Hrsg.): Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 20. Auflage (vormals: Keidel), München 2020; 21. Auflage, München 2023 Stöber, Kurt: Kommentar zum ZVG der Bundesrepublik Deutschland mit einem Anhang einschlägiger Texte und Tabellen, 23. Auflage, München 2022 Stöber, Kurt/Morvilius, Theodor: GBO-Verfahren und Grundstückssachenrecht, 3. Auflage, München 2012

376 Literaturverzeichnis Streuer, Rudolf: Die Grundbucheintragung als Voraussetzung der Rechtsänderung, Rpfleger 1988, 513–518 Strohal, Emil (Hrsg.): Planck’s Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band III: Sachenrecht, Berlin 1920 Strucksberg, Georg: Rangvormerkung und Haftpflichtrecht, KGBl 1916, 53–55 Stürner, Rolf: Parteiherrschaft versus Richtermacht, ZZP 123 (2010), 147–161 Tetenberg, Stefan: Die Anwartschaft des Auflassungsempfängers, München 2006 Thiele, Wolfgang: Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgeschäft, Köln 1966 Thieme, Paul: Grundbuchordnung, 4. Auflage, Celle 1955 Tiedtke, Klaus: Gutgläubiger Erwerb, Berlin 1985 Triebel, Franz (Hrsg.): Güthes Grundbuchordnung für das Deutsche Reich und die preußischen Ausführungsbestimmungen, Erster Band, 6. Auflage, Berlin 1936 Tröster, Herbert: Die grundbuchliche Behandlung des Ersuchers nach § 19 ZVG bei Vorliegen unerledigter Eintragungsanträge, Rpfleger 1985, 337–342 Turnau, Wilhelm Franz August/Förster, Konrad: Das Liegenschaftsrecht nach den deutschen Reichsgesetzen und den preußischen Ausführungsbestimmungen, Zweiter Band: Die Grundbuchordnung, 3. Auflage, Paderborn 1906 Uhlenbruck, Wilhelm: Insolvenzordnung, Band 1, 15. Auflage, München 2019 Venjakob, Frank: Der Eintragungsantrag des Veräußerers und § 878 BGB, Rpfleger 1991, 284–286 Viertelhausen, Andreas: Anwendbarkeit des § 878 BGB auf die Immobiliarvollstreckung im Insolvenzverfahren, InVo 2000, 330–337 Vollkommer, Max: Die Rechtsstellung des vormerkungsgesicherten Parzellenerwerbers im „Zwischenstadium“ als Kreditunterlage, Rpfleger 1969, 409–414 Vollkommer, Max: Anmerkung zum Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts v. 26.10.1971, 2 Z 39/71, Rpfleger 1972, 17–18 Wachter, Thomas: Anmerkung zum Beschluss des Kammergerichts Berlin v. 03.09.2019, 1 W 161/19, ErbR 2019, 698–701 Wacke, Andreas: Die Nachteile des Grundbuchzwangs in der Liegenschaftsvollstreckung und bei der Gläubigeranfechtung, ZZP 82 (1969), 377–412 Weber, Johannes: Anmerkung zum Beschluss des Kammergerichts Berlin v. 03.09.2019, 1 W 161/19, DNotZ 2020, 124–128 Weber, Oskar: Währungsumstellung und Grundbuchbereinigung, DNotZ 1955, 453– 470 Wegmann, Bernd: Anmerkung zum Beschluss des Oberlandesgerichts München v. 07.09.2016, 34 Wx 227/16, ZEV 2017, 107–108 Weimar, Wilhelm: Die Vormerkung im Konkurs, KTS 1955, 168–170 Weirich, Hans-Armin (Begr.)/Ivo, Malte: Grundstücksrecht, 4. Auflage, München 2015

Literaturverzeichnis377 Weiß, Frank: Beschränkte Erinnerung gegen Eintragungen im Grundbuch, DNotZ 1985, 524–540 Westermann, Harm Peter/Gursky, Karl-Heinz/Eickmann, Dieter: Sachenrecht, 8. Auflage, Heidelberg 2011 Westermann, Harry: Anmerkung zum Urteil des Bundesgerichtshofs v. 20.06.1956, V ZR 28/55, JZ 1956, 656–657 Wiegand, Wolfgang: Der öffentliche Glaube des Grundbuchs, JuS 1975, 205–214 Wilhelm, Jan: Der Rang der Grundstücksrechte aufgrund des Verfügungstatbestands, insbesondere von Einigung und Eintragung, JZ 1990, 501–552 Wilhelm, Jan: Sachenrecht, 7. Auflage, Berlin 2021 Willenbücher, Heinrich: Das Liegenschaftsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs und die Reichs-Grundbuchordnung, Berlin 1904 Wilsch, Harald: Aspekte des FGG-Reformgesetzes in der grundbuchamtlichen Praxis, FGPrax 2009, 243–247 Wilsch, Harald: Das Grundbuchverfahren nach dem FamFG, NotBZ 2009, 313–317 Wilsch, Harald: Erbschein und ENZ nach der EuErbVO, notar 2016, 323–331 Wilsch, Harald: Grundbuchordnung für Anfänger, 2. Auflage, München 2017 Wilsch, Harald: Anmerkung zum Beschluss des Kammergerichts Berlin v. 03.09.2019, 1 W 161/19, notar 2020, 77–79 Winkler, Thorsten: Der Vorbescheid in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Bielefeld 2002 Wolf, Christian: Ausschluss des Rückforderungsanspruchs bei der Schenkung eines Grundstücks, JA 2011, 946–948 Wolf, Manfred: Richter und Rechtspfleger im Zivilverfahren, ZZP 99 (1986), 361–406 Wolff, Martin/Raiser, Ludwig: Sachenrecht, 10. Auflage, Tübingen 1957 Wolfsteiner, Hans: Bewilligungsprinzip, Beweislast und Beweisführung im Grundbuchverfahren, DNotZ 1987, 67–87 Zeiser, Andreas: Anmerkung zum Beschluss des Oberlandesgerichts München v. 16.01.2007, 32 Wx 163/06, FGPrax 2007, 158–159 Zeranski, Dirk: Ausschluss der Ansprüche auf Pflichtteilsergänzung und Schenkungsrückforderung wegen Fristablaufs, NJW 2017, 1345–1349 Zerback, Thomas/Maurer, Marcus: Repräsentativität in Online-Befragungen, in: Welker, Martin/Taddicken, Monika/Schmidt, Jan-Hinrik/Jackob, Nikolaus (Hrsg.), Handbuch Online-Forschung, 76–103, Köln 2014 Zimmer, Maximilian: Die materielle Sachprüfung im Grundbuchverfahren, NJW 2014, 337–342 Zimmermann, Achim: Die Abänderbarkeit von Entscheidungen in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Frankfurt a. M. 2013 Zöller, Richard (Begr.): Zivilprozessordnung, 34. Auflage, Köln 2022

Sachverzeichnis Sofern in diesem Sachverzeichnis oder in den Fußnoten durch Querverweise auf Ausführungen innerhalb der Arbeit hingewiesen wird, betrifft der Verweis immer die erste Seite des Gliederungsabschnitts, in dem die verwiesene Stelle zu finden ist. Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers –– im Beschwerdeverfahren  238, 244 –– nach Zurückweisung  231 –– nach Zwischenverfügung  171 Aufklärungsverfügung  206 Auflassung –– Reaktion des Grundbuchamts bei Unwirksamkeit oder Fehlen  100 –– Unsicherheit über Bestehen  105 Aussetzung des Grundbuchverfahrens  267 Beibringungsgrundsatz  45, 105 Berichtigungsverfahren –– absehbare Grundbuchunrichtigkeit  111 –– Zurückweisungspflicht bei richtiger Buchlage  110 Beschwerde –– gegen ursprünglich rechtmäßige Zurückweisung  240 –– gegen ursprünglich rechtswidrige Zurückweisung  237 –– gegen Vorbescheid  343 –– gegen Zwischenverfügung  182 Bewilligung –– Berichtigungs- und Änderungsbewilligung  101 –– Mittelbare und unmittelbare Betroffenheit  103 –– Reaktion des Grundbuchamts bei Unwirksamkeit oder Fehlen  100 –– Unsicherheit über Bestehen  105

Dienstaufsichtsbeschwerde  270 Effektiver Rechtsschutz  144, 318, 339 Einsichtnahme in das Grundbuch  259, 317 Eintragungsverfügung  48 Eintragungsverpflichtung  342 Elektronischer Grundbuchverkehr  298 Ermessen des Grundbuchamts –– bei Erlass eines Vorbescheids  332 –– bei Wahl zwischen Zwischenverfügung oder Zurückweisung  134 –– zur Eintragung von Schutzvermerken  188 Erwerbsverbot  99 Formelles Konsensprinzip  41, 313 Frist –– Verkürzung  164 –– Verlängerung  161 –– Vorbescheid  343 –– Zwischenverfügung  160 Funktionen des Grundbuchverfahrens  37 Grundbuchberichtigung  65 Grundprinzipien des Grundbuchverfahrens  39 Gutgläubiger Erwerb –– Mitwirkung durch das Grundbuchamt  76 –– Zeitpunkt der Gutgläubigkeit  171, 230, 238, 242

Sachverzeichnis379 Informelle Entscheidungsformen  249 –– de lege ferenda  312 –– de lege lata  249 –– rechtstatsächliche Untersuchung  300 Kenntnis des Eintragungshindernisses  117 Konzentrationsmaxime  312 Konzentrationswirkung  250 Kostenvorschuss  148 Meistbegünstigungsgrundsatz  256, 318 Rang von Grundstücksrechten –– Eintragung in derselben Abteilung  60 –– Eintragung in verschiedenen Abteilungen  64 –– Prioritätsprinzip  58 Rangschutzvermerk  183 Rechtliches Gehör  141 Reihenfolge der Antragsbearbeitung –– Bearbeitungsreihenfolge  68 –– Buchungsreihenfolge  81 –– Kollision mit Grundbuchunrichtigkeit  70 –– Kollision mit Verfügungsbeschränkungen  71 –– Rechtsfolgen bei Verfahrensverstoß  82 Schutzvermerke  183 –– Ausnahmen von der Eintragungspflicht  193 –– Rechtstatsächliche Untersuchung  294, 305 –– Voraussetzungen  186 –– Wahlrecht de lege ferenda  324 –– Wahlrecht de lege lata  188 –– Zurückweisungspflicht bei Unzulässigkeit  115 Selbstbindung des Grundbuchamts

–– Vorbescheid  339 –– Zurückweisung  231 –– Zwischenverfügung  182 Staatshaftung  67, 270, 326 Titelergänzung und Titelumschreibung  216 Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung –– Existenzkonkurrenz gleichzeitiger Anträge  92 –– inhaltliche Unvollziehbarkeit  90 –– Unzuständigkeit des Grundbuchamts  88 Unmöglichkeit rückwirkender Mängelbeseitigung  92 Verfahrensdokumentation  259, 317 Verweigerung der Mängelbeseitigung  119 Verweisung auf den Prozessweg  267 Verzögerungsrüge  270 Vorbescheid –– de lege ferenda  325 –– de lege lata  262 –– Rangwahrung  337 –– rechtstatsächliche Untersuchung  295, 306 Vorrangtheorie  128 Zurückweisung  224 –– Bekanntmachung  227 –– Fälle zwingender Zurückweisung  87 –– Inhalt  225 –– Rechtsfolgen  229 –– rechtstatsächliche Untersuchung  302 –– Verhältnis zur Zwischenverfügung  125 –– Verstoß gegen Zurückweisungspflicht  234 Zwangshypothek  202 –– Aufklärungsverfügung  378

380 Sachverzeichnis –– Grundbuchrechtliche Mängel  203 –– Hinweis- und Ermittlungspflichten  210 –– Vollstreckungsrechtliche Mängel  204 Zwischenverfügung  86

–– Bekanntmachung  166 –– Inhalt  154 –– Rechtsfolgen  170 –– Verhältnis zur Zurückweisung  126 –– Verstoß gegen Zwischenverfügungspflicht  181