Praktische Strafrechtsfälle mit Lösungen: Teil 1 [12., verbes. und erw. Aufl., Reprint 2020] 9783112316702, 9783112305553


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German Pages 346 [348] Year 1962

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Table of contents :
Vorwort zur 10. Auflage
Vorwort zur 12. Auflage
Verzeichnis der Abkürzungen für beide Teile des Werkes
Inhaltsverzeichnis
Gesetzesregister
Die Lösungen. Zum Ersten Teil der Fälle (Fälle 1—10)
Systematische Vorbemerkungen
ZU FALL 1: Ein unerfreulicher Bräutigam
2. Fall: Der Nachschlüsseldieb und sein Gehilfe
3. Fall: Der falsche Kriminalbeamte
4. Fall: Irrtum kann vor Strafe schützen
5.Fall: Der gewissenlose Rechtsagent
6. Fall: Der Münzfälscher Johannes Steidel
7.Fall: Der beleidigte Ratsschreiber
ZU FALL 8: Die unehelichen Kinder der Luise Baumeister
9. Fall: Ein folgenschwerer Einfall
10.Fall: Der weibliche Trunkenbold
Alphabetisches Sachregister
Front Matter 2
Erster Teil
Zweiter Teil
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Praktische Strafrechtsfälle mit Lösungen: Teil 1 [12., verbes. und erw. Aufl., Reprint 2020]
 9783112316702, 9783112305553

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PETTERS Praktische Strafrechtsfalle mit Lösungen

Praktische

Strafrechtsfälle mit Lösungen Ein induktives Strafrechtslehrbuch Von

Dr. Walter Petters L a n d g e r i c h t s r a t a. D. unter Mitarbeit von

Holger Preisendanz Staatsanwalt Zwölfte verbesserte und erweiterte Auflage

Erster Teil

1962

T. S C H W E I T Z E R

VERLAG

BERLIN

UND

MÜNCHEN

Satz und Druck: Walter de Gruyter 353Beide Gesetzesstellen hönnen mit § 263 tateinheitlich zusammentreffen. (Siehe Zweiter Teil des Werkes, Fall 13 Abschn. A.) 5. Die u n l a u t e r e R e k l a m e des § 4 des Reichsgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb. (Wissentlich unwahre und zur Irreführung geeignete Angaben, gemacht in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen usw.) Die Straftaten aus § 4 können ebenfalls tateinheitlich mit § 263 zusammentreffen. (E. 71, 16.) 6. Die N a h r u n g s m i t t e l f ä l s c h u n g nach §§4, 11 des Lebensmittelgesetzes vom 5. 7. 1927 i. d. F. vom 21. 12. 1958 (BGBl. I 17), wonach insbesondere bestraft wird, wer zum Zwecke der Täuschung in Handel und Verkehr Lebensmittel nachmacht oder verfälscht. Kommt es zur Täuschung, so liegt zugleich Betrug vor (E. 73, 83; BGH. 12, 347). 7. Die Vergehen der §§ 24ff. des W a r e n z e i c h e n g e s e t z e s vom 18. Juli 1953, wonach bestraft wird, wer im geschäftlichen Verkehr Waren usw. mit dem Namen oder der Firma eines anderen oder mit einem nach dem Gesetz geschützten Warenzeichen widerrechtlich versieht, oder wer derartig widerrechtlich gekennzeichnete Waren in Verkehr bringt oder feilhält. Wird gleichzeitig eine Täuschung bezweckt und erreicht, so kann Tateinheit mit Betrug gegeben sein. (E. 29, 312; 42, 137.) 8. Der S t e u e r b e t r u g nach § 396 Reichsabgabenordnung. a

) § 396 RAO. lautet: „Wer zum eigenen Vorteil oder zum Vorteil eines anderen nicht gerechtfertigte Steuervorteile erschleicht oder vorsätzlich bewirkt, daß Steuereinnahmen verkürzt werden, wird wegen Steuerhinterziehung mit Geldstrafe oder mit Gefängnis und mit Geldstrafe bestraft". (Siehe Zweiter Teil des Werkes, Fall 9 Abschn. B VI, S. 131.) b) § 396 enthält ein sog. S o n d e r g e s e t z und schließt deshalb die gleichzeitige Anwendung des § 263 aus. (E. 63, 142.) (NB. Das gleiche gilt für die Monopolhinterziehung des § 1 1 9 Branntw. Mon. G. sowie für die P o r t o h i n t e r z i e h u n g des § 27 Postgesetz [E. 75, 302].) 9. Aus dem A k t i e n g e s e t z vom 30. Januar 1937: § 295 (wissentlich falsche Angaben bei der Gründung einer AG. und bei der Ausgabe von Aktien) und § 296 (betr. unwahre Darlegungen, Berichte oder Bilanzen).

Fall I

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Beide Gesetzesstellen können mit Betrug zusammentreffen. (Siehe E. 24,

8; 30, 300; 53, 149.)

10. Aus dem Gesetz betr. die Gesellschaften mit beschränkter H a f t u n g : § 82. (Wissentlich falsche Angaben gegenüber Handelsregister und unwahre Darstellung über die Vermögenslage.) Zusammentreffen mit Betrug ist möglich. 11. Aus dem Börsengesetz: § 88, dessen Abs. 1 den sog. Kursbetrug und dessen Abs. 3 den sog. Prospektbetrug unter Strafe stellt. Beide Gesetzesstellen können mit vollendetem oder versuchtem Betrug zusammentreffen, wenn der Täter zugleich den Vorsatz hat, durch die Beeinflussung des Börsen- oder Marktpreises bzw. durch die Herbeiführung von Zeichnungen oder Kaufgeschäften das Vermögen eines anderen zu beschädigen. Die Strafe ist gemäß § 73 aus § 88 a. a. O. als dem schwereren Gesetz gegenüber § 263 zu entnehmen. II. Eine Ergänzung bzw. Erweiterung des Tatbestandes der Unterschlagung und der Untreue i. S. der §§ 246, 266 enthalten die

§§ 34> 38 des Gesetzes über die V e r w a h r u n g und Anschaffung von W e r t p a p i e r e n vom 4. Februar 1937. (RGBl. I S. 171.) 1. § 34 (Depotunterschlagung) dieses Gesetzes lautet: „Ein Kaufmann, der, abgesehen von den Fällen der §§ 246, 266 des Strafgesetzbuchs und des § 95 Abs. 1 Nr. 2 des Börsengesetzes, eigenen oder fremden Vorteils weeen 1. über ein Wertpapier der im § 1 Abs. 1 bezeichneten Art, das ihm als Verwahrer oder Pfandgläubiger anvertraut worden ist, oder das er als Kommissionär für den Kommittenten im Besitz hat, oder das er im Falle des § 31 für den Kunden im Besitz hat, rechtwidrig verfügt, 2. einen Sammelbestand solcher Wertpapiere oder den Anteil an einem solchen Bestand dem § 6 Abs. 2 zuwider verringert oder darüber rechtswidrig verfügt, wird mit Gefängnis und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft. In besonders schweren Fällen tritt an die Stelle der Gefängnisstrafe Zuchthaus bis zu fünfJahren. Ein besonders schwerer Fall liegt insbesondere dann vor, wenn die Tat das Wohl des Volkes geschädigt oder einen anderen besonders großen Schaden zur Folge gehabt oder der Täter besonders arglistig gehandelt hat." Diese Bestimmung bezweckt, die Vergehen der Unterschlagung des § 246 und der Untreue des § 266 zu ergänzen und darf nur dann zur Anwendung kommen, wenn nicht einer dieser beiden Tatbestände vorliegt. § 34 a. a. O. könnte also z. B. dann Platz greifen, wenn dem Täter nicht nachzuweisen ist, daß er bei der rechtswidrigen Verfügung über die fremden Wertpapiere die Absicht hatte, sich dieselben anzueignen, d. h. wenn er

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Die Lösungen

den Nachweis erbringen kann, daß er jederzeit den Willen und die Möglichkeit hatte, die Papiere wieder zu ersetzen, und daß er die Herrschaftsgewalt über die Papiere dem Kunden nur vorübergehend entziehen wollte, z. B. durch Verpfändung mit dem Willen und der Möglichkeit, sie jederzeit wieder auszulösen. (E. 65, 215.) Die Bestimmung des § 34 greift ferner Platz bei Verfügungen über Wertpapiere, die — besonders im Falle der Einkaufskommission — n o c h Eigentum des Verfügenden, also für ihn keine fremden Sachen i. S. des § 246 sind. (E. 66, 406.) § 34 kann also sowohl dann Anwendung finden, wenn es sich um für den Bankier fremde, als auch wenn es sich um n o c h in seinem Eigentum befindliche Wertpapiere handelt. 2 . § 38 ( S c h w e r e D e p o t u n t e r s c h l a g u n g ) lautet: „Ein Kaufmann, der im Bewußtsein seiner Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ein fremdes Wertpapier, das er im Betrieb seines Handelsgewerbes als Verwahrer, Pfandgläubiger oder Kommissionär im Besitz hat, sich oder einem anderen rechtswidrig zueignet, wird mit Zuchthaus bestraft, wenn er seine Zahlungen eingestellt hat oder wenn über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist; dem Kommissionär steht ein Kaufmann gleich, der nach § 31 in Verbindung mit § 29 die Pflichten eines Verwahrers hat. Die Vorschriften des Absatzes 1 gelten auch für andere als die im § 1 Abs. 1 bezeichneten Wertpapiere. In minder schweren Fällen ist die Strafe Gefängnis nicht unter drei Monaten." Im Gegensatz zu § 34 wird hier die r e c h t s w i d r i g e Z u e i g n u n g mit Strafe bedroht. Der Täter muß handeln mit dem Bewußtsein der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung, d. h. er muß in dem Augenblick, in dem er sich die Papiere rechtswidrig zueignet, wissen, daß er nicht in der Lage ist, dem Eigentümer der Wertpapiere einen Ersatz zu leisten. 3 . Diese Strafbestimmungen der §§ 34, 38 des genannten Gesetzes finden nach § 39 auch auf die Mitglieder des Vorstands einer Aktiengesellschaft oder einer eingetragenen Genossenschaft, die Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung usw. Anwendung in Ansehung von Wertpapieren, die sich im Besitz des Unternehmens befinden oder von den genannten Personen einem Dritten ausgehändigt sind.

Nachtrag B Der Strafantrag I. G r u n d s ä t z l i c h werden strafbare Handlungen ohne Rücksicht auf den Willen des Verletzten v o n A m t s w e g e n verfolgt (sog. O f f i z i a l d e l i k t e ) . Nur in einer geringen Anzahl von Fällen ist die Strafverfolgung von der Stellung eines S t r a f a n t r a g s abhängig (sog. A n t r a g s d e l i k t e ) . Ein Teil der Antragsdelikte kann im Privatklageweg verfolgt werden (sog. P r i v a t k l a g e d e l i k t e , siehe hierzu § 374 StPO.). Der Kreis der Antrags-

Fall i

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delikte ist weit größer als der der Privatklagedelikte; zu letzteren gehören vor allem die Beleidigung, die leichte bzw. fahrlässige Körperverletzung, der Hausfriedensbruch und die Sachbeschädigung. Ein Strafantrag ist e r f o r d e r l i c h bei den V e r b r e c h e n nach §§ 179, 236, 243 und 244 in Verbindung mit § 247; bei den V e r g e h e n nach

§§ 104, 122b, 123, 170, 172, 182, 1 8 5 — 1 8 7 a , 189, 223, 230, 232, 236, 237, 242 u n d 246 in V e r b i n d u n g m i t §§ 247, 248a, 263 A b s . 5, 264a Abs. 3, 265 a Abs. 3, 266 Abs. 3, 288, 289, 294, 299, 300, 301, 302, 303; bei den

Ü b e r t r e t u n g e n nach § 370 Nr. 5 und 6.

II. Der S t r a f a n t r a g des § 61 ist nach seiner rechtlichen Natur weder ein Tatbestandsmerkmal noch eine Bedingung der Strafbarkeit, sondern eine B e d i n g u n g der S t r a f v e r f o l g u n g , eine sog. P r o z e ß v o r a u s s e t z u n g , E. 57, 143. (Siehe Systematische Vorbemerkungen Abschn. F und Petters, Strafprozeßfalle, Nachtrag zu Fall 7.) Die Handlung ist also a u c h ohne A n t r a g r e c h t s w i d r i g u n d s t r a f b a r . Wenn z.B. der Sohn dem Vater ein Fahrrad stiehlt und verkauft es an einen Dritten, der den Sachverhalt kennt, so ist der Dritte Hehler, auch wenn der Vater keinen Strafantrag gegen den Sohn stellt, denn der Sohn hatte das Fahrrad durch eine strafbare Handlung erlangt. Oder wenn der Dritte den Sohn zum Diebstahl anstiftet, dann ist er auch dann als Anstifter strafbar, wenn der Vater keinen Strafantrag gegen den Sohn stellt. III. Man unterscheidet absolute und relative A n t r a g s d e l i k t e . 1. Von a b s o l u t e n spricht man, wenn die Verfolgung unter allen Umständen von einem Antrag abhängig ist, z. B. in den Fällen der §§ 170, 172, 179, 236, 237.

2. R e l a t i v e Antragsdelikte sind solche, bei denen der Strafantrag nur bei Vorliegen g e w i s s e r n ä h e r e r B e z i e h u n g e n zwischen dem Täter und dem Verletzten erforderlich ist, wip z. B. bei Diebstahl, Unterschlagung und Betrug gegen Angehörige. IV. Der zum Antrag Berechtigte ist der u n m i t t e l b a r V e r l e t z t e , d. h. der Träger des verletzten Rechtsguts. 1. Bei einigen Delikten bestimmt das Gesetz den Berechtigten ausdrücklich, z. B. in §§ 170, 182, 189, 288. 2. Beim D i e b s t a h l ist V e r l e t z t e r sowohl der Eigentümer als auch der Gewahrsamsinhaber, während beim B e t r u g Verletzter nur der Geschädigte und nicht auch der Getäuschte ist. 3. Der N i c h t v e r l e t z t e hat ein Antragsrecht im e i g e n e n Interesse in den Fällen der §§ 196, 232 und zur Wahrnehmung f r e m d e r Interessen im Falle der §§ 65, 182. (Siehe Fall 7, Abschn. A VIII S. 231.) (Siehe auch Petters, Strafprozeßfälle, Fall 17 Abschn. B I 1 b.)

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Die Lösungen 4. Das Antragsrecht ist höchstpersönlich und daher u n v e r e r b l i c h .

V. Als Inhalt des Antrags genügt jede Erklärung, die den Willen des Berechtigten eindeutig erkennen läßt, daß w e g e n e i n e r b e s t i m m t e n T a t e i n e S t r a f v e r f o l g u n g e i n t r e t e n soll. (E. 64, 106.) 1. Einer ausdrücklichen Bezeichnung dieser Erklärung als Strafantrag bedarf es nicht; es gelten daher auch die Erhebung der Privatklage oder Nebenklage als Strafantrag (E. 31, 168). Eine rechtliche Qualifizierung der zu verfolgenden Handlung ist nicht erforderlich. 2. Nur bei den r e l a t i v e n (nicht bei den absoluten) Antragsdelikten muß die P e r s o n , gegen die sich der Antrag richtet, a u s d r ü c k l i c h g e n a n n t sein. (E. 31, 169.) 3. Der in dem Antrag zum Ausdruck gebrachte W i l l e muß b e s t i m m t sein. Eine a u f s c h i e b e n d e Bedingung macht den Antrag unwirksam, während eine a u f l ö s e n d e nicht zu beachten ist. (E. 14, 96.) 4. Der Antrag kann in sachlicher und persönlicher Beziehung b e s c h r ä n k t sein. Der Verletzte kann also seinen Antrag sowohl auf e i n e von mehreren S t r a f t a t e n als auch auf e i n e von mehreren an einer Straftat beteiligten P e r s o n e n spezialisieren. 5. Hat von m e h r e r e n V e r l e t z t e n n u r e i n e r Strafantrag gestellt, so deckt dieser Antrag nicht die fehlenden Anträge der anderen Antragsberechtigten. Deshalb darf die Verurteilung nicht auf die Verletzung derjenigen Personen erstreckt werden, die keinen Strafantrag gestellt haben. (E. 72, 44.) VI. Die Form des Antrags ist in § 158 Abs. 2 StPO. vorgeschrieben. Bei einem G e r i c h t oder der S t a a t s a n w a l t s c h a f t muß der Antrag schriftlich oder zu Protokoll, bei einer anderen Behörde, also vor allem der P o l i z e i , kann er nur schriftlich gestellt werden. Bei A u f n a h m e e i n e s P r o t o k o l l s bei einem G e r i c h t oder der S t a a t s a n w a l t s c h a f t ist also nicht erforderlich, daß der Antragsteller das Protokoll unterschreibt; dagegen ist ein zu Protokoll der P o l i z e i b e h ö r d e gestellter Antrag nur dann als gültig anzusehen, wenn das Protokoll vom Antragsteller unterzeichnet ist. VII. Die Antragsfrist beträgt 3 Monate. 1. Sie hat den Z w e c k , aus Gründen der öffentlichen Rechtsordnung den Zustand der Unentschiedenheit darüber abzukürzen, ob der Staat verpflichtet sei, eine Straftat zu verfolgen oder nicht. (E. 71, 39.) 2. Die Frist ist nicht vom Tage der begangenen Handlung an zu berechnen (wie bei der Verjährung), sondern b e g i n n t m i t d e m T a g e , an dem der zum Antrag Berechtigte von der Handlung und von der Person des Täters K e n n t n i s erlangt hat. Hierzu gehört das Wissen von Tatsachen,

Fall I

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die einen Schluß auf Handlung und Täter zulassen, und zwar ein solches Wissen, daß dem Antragsberechtigten „vom Standpunkt eines besonnenen Mannes aus" zugemutet werden kann, gegen den anderen mit dem Vorwurf einer strafbaren Handlung hervorzutreten und die Strafverfolgung herbeizuführen. (E. 45, 128.) Der an Gewißheit nahe angrenzende Verdacht ist der zuverlässigen Kenntnis gleichzusetzen. (E. 75, 300.) 3 . Sind m e h r e r e P e r s o n e n a n t r a g s b e r e c h t i g t , sei es, weil die Handlung mehrere unmittelbar verletzt, sei es, daß einer der oben in Abschn. IV 3 genannten Fälle vorliegt, so läuft für jeden eine b e s o n d e r e F r i s t , die mit seiner eigenen Kenntnis beginnt (§ 62). (Siehe E. 46, 203 betr. den Fall, daß gemäß § 196 mehrere Vorgesetzte antragsberechtigt sind.) 4 . Bei f o r t g e s e t z t e n Straftaten wird die Frist erst von der Kenntnis des letzten strafbaren Tätigkeitsaktes an berechnet. (E. 40, 329.) Dasselbe gilt für die E r f o l g s d e l i k t e , d. h. bei ihnen beginnt die Antragsfrist erst mit der Kenntnis vom Erfolg zu laufen. (E. 61, 303.) Beim D a u e r d e l i k t beginnt die Frist erst mit dem Aufhören des strafbaren Zustandes. (E. 43, 286.) (Siehe oben Abschn. A I I I 2C am Ende.) 5 . Die Antragsfrist ist von der V e r j ä h r u n g v o l l k o m m e n u n a b h ä n g i g . Selbstverständlich aber hat ein nach Eintritt der Verjährung gestellter Strafantrag keine Bedeutung. 6. Der Antrag kann auch noch in d e r R e v i s i o n s i n s t a n z gestellt werden (BGH. 3, 73), andererseits aber schon v o r B e g e h u n g d e r T a t , wenn diese nach Wesen und Gestaltung genau bezeichnet werden kann (BGH. I 3. 363)VIII. Besteht eine Fortsetzungstat teils aus A n t r a g s d e l i k t e n , teils aus O f f i z i a l d e l i k t e n , so kann die Tat auch ohne Strafantrag verfolgt werden, wie z. B. fortgesetzter Betrug teils vor, teils n a c h der Verlobung. (E. 71, 286.) I X . Der Strafantrag hat die Wirkung, daß die Staatsanwaltschaft zur Übernahme der Strafverfolgung b e r e c h t i g t und regelmäßig auch v e r p f l i c h t e t ist. Die Z u r ü c k n a h m e des Strafantrags ist grundsätzlich ausgeschlossen, es sei denn daß die Zurücknahme ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist (siehe §§ 123, 170 a Abs. 2, 194, 232, 247, 248 a, 263 Abs. 5, 264 a, 266 Abs. 3, 303, 370); dann ist sie aber nur bis zur Verkündung eines auf Strafe lautenden Urteils zulässig. (§ 64.) (Siehe auch BGH. 9, 149.) X. Fehlt der erforderliche Strafantrag oder wird er in den gesetzlich zulässigen Fällen zurückgenommen, so ist das Verfahren e i n z u s t e l l e n (siehe § 260 Abs. 3 StPO.) Das gilt jedoch nicht, wenn die Anklage nicht oder nicht nur wegen des Antragsdelikts, sondern unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt wegen einer auch ohne Antrag verfolgbaren,

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Die Lösungen

s c h w e r e r e n S t r a f t a t erhoben worden ist, die sich jedoch nicht erweisen läßt ( B e i s p i e l : A ist wegen Notzucht angeklagt, kann aber nur einer tätlichen Beleidigung überführt werden). In diesem Fall ist auf F r e i s p r u c h zu erkennen, wenn ein Strafantrag nicht vorliegt und auch infolge Fristablaufs oder Verzichts nicht mehr gestellt werden kann. Kann der Strafantrag dagegen noch nachgeholt werden, so bleibt es bei der gesetzlichen Regel des § 260 Abs. III StPO., d. h. es ist auf Einstellung zu erkennen (vgl. Schwarz, Strafprozeßordnung, 22. Aufl. § 260 Anm. 1 B a oc m. weit. Nachweisen).

Z U F A L L

2:

A. Das Verhalten des Schlossers I. In der erfolgreichen Bestimmung des Ausläufers durch den Schlosser, ihm den Schlüssel für das Warenlager zu überlassen, liegt an sich, rein äußerlich, eine A n s t i f t u n g z u r B e i h i l f e an dem von dem Schlosser begangenen Diebstahl. Da aber die Anstiftung zur Beihilfe Teilnahme an der Tat des Gehilfen, der Gehilfe aber Teilnehmer an der Tat des Haupttäters ist, enthält die Anstiftung zur Beihilfe mittelbar eine Teilnahme an der Haupttat. Der Täter kann aber nicht n e b e n seiner Bestrafung wegen der Haupttat n o c h als T e i l n e h m e r an seiner Tat bestraft werden; denn § 48 erfordert eine von einem a n d e r e n begangene Straftat. (E. 27, 273; 56, 59.) II. Das „ A n s i c h b r i n g e n " des S c h l ü s s e l s kann schon deshalb nicht als eine Ausführungshandlung der H e h l e r e i (§ 259) gewertet werden, weil die V o r t a t fehlt; denn der Ausläufer hat den Schlüssel nicht „mittels einer strafbaren Handlung erlangt", d. h. in rechtswidriger Zueignungsabsicht (§ 242) sich verschafft, sondern nur in der Absicht an sich genommen, ihn v o r ü b e r g e h e n d („für wenige Stunden") seinem Freund zur Verfügung zu stellen. (Strafloser furtum usus; siehe Fall 3 Abschn. A III i a , S. 132.) III. Dagegen dürfte sich der Schlosser zunächst einer Ü b e r t r e t u n g nach § 369 Z. 1 ( U n b e f u g t e A n f e r t i g u n g e i n e s H a u s s c h l ü s s e l s ) schuldig gemacht haben, wenn man den Schlüssel zu einem abgeschlossenen Warenlager einem Hausschlüssel gleichstellt, d. h. einem Schlüssel, der unmittelbar die Öffnung des Hauses bzw. Warenlagers ermöglicht. IV. Die Entwendung der Stoffe 1. Es liegt s c h w e r e r D i e b s t a h l , nämlich ein sog. N a c h s c h l ü s s e l d i e b s t a h l i. S. des § 243 Abs. 1 Nr. 3 vor; denn ein Schlüssel ist f a l s c h , wenn er vom Berechtigten zur Zeit der Tat nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung des konkreten Schlosses bestimmt ist. (Siehe im übrigen Fall 3 Nachtrag, Abschn. II 3, S. 148 und BGH. 5, 205.)

Fall 2

93

2. Der Diebstahl, der an mehreren Tagen ausgeführt wurde, hat als in f o r t g e s e t z t e r T a t begangen zu gelten; denn die g l e i c h a r t i g e n Einzelhandlungen richten sich gegen d a s s e l b e R e c h t s g u t und sind aus einem e i n h e i t l i c h e n , sich auf einen z e i t l i c h und ö r t l i c h festumrissenen Sachverhalt beziehenden V o r s a t z hervorgegangen. (Siehe im übrigen Nachtrag B.) 3. Einer Prüfung bedarf aber die Frage, ob die Voraussetzungen des s t r a f s c h ä r f e n d e n R ü c k f a l l s vorliegen. a ) V o r b e m e r k u n g : Der § 245 ergänzt den § 244 in zwei Punkten: Es werden p o s i t i v der vollen Verbüßung der Vorstrafen, die § 244 verlangt, die t e i l w e i s e Verbüßung und der E r l a ß gleichgesetzt, während n e g a t i v der z w e i t e R ü c k f a l l nach einer gewissen Frist ausgeschlossen wird (sog. R ü c k f a l i v e r j ä h r u n g ) . Liegen nämlich zwischen der zur Aburteilung stehenden d r i t t e n T a t und der Verbüßung oder dem Erlaß der Strafe f ü r die z w e i t e T a t mehr als 10 Jahre, dann kommt die Rückfallstrafe des § 244 nicht in Betracht. (Siehe im übrigen Fall 3 Nachtrag, Abschn. I I I , S. 151.) b) Aus dem W o r t l a u t des § 245, der zwischen „ T e i l v e r b ü ß u n g " und „ V e r b ü ß u n g " unterscheidet, ergibt sich, daß eine T e i l v e r b ü ß u n g die 10jährige Frist nicht in Lauf setzt. (Siehe hierzu BGH. 2, 273.) c) Da im v o r l i e g e n d e n F a l l e der Täter am 25. J a n u a r 1951 seine frühere Zuchthausstrafe wegen Rückfalldiebstahls n o c h n i c h t g a n z v e r b ü ß t hatte, konnte die Rückfallverjährung zu diesem Zeitpunkt noch nicht in Lauf treten. D e r S c h l o s s e r h a t s i c h s o m i t e i n e s u n t e r d e n V o r a u s s e t z u n g e n des s t r a f s c h ä r f e n d e n R ü c k f a l l s b e g a n g e n e n f o r t g e s e t z t e n s c h w e r e n D i e b s t a h l s i. S. d e r §§ 243 Abs. 1 Nr. 3, 244 s c h u l d i g g e m a c h t . (Wegen evtl. Sicherungsverwahrung siehe Fall 9 Abschn. D, S. 281 ff.) (NB. Hätte der Schlosser am 25. J a n u a r 1951 die damals verhängte Zuchthausstrafe v o l l k o m m e n v e r b ü ß t gehabt und wäre im Anschluß an die Verbüßung z. B. 5 J a h r e in Sicherungsverwahrung gewesen, dann wäre ,am 25. J a n u a r 1961 die Rückfallverjährung eingetreten; denn eine dem § 20 a Abs. 3 Satz 3 entsprechende Auslegung des § 245 ist unstatthaft. Bei der Rückfallverjährung des § 245 wird lediglich schematisch und objektiv auf die gesetzliche Frist abgestellt und nicht wie im Falle des § 20 a Abs. 3 darauf, ob der Angeklagte in der Zeit, während der er nicht verbüßte, seine verbrecherische Neigung betätigen oder sich bewähren konnte. Es sind daher in die Zehnjahresfrist der Rückfallverjährung des § 245 z u g u n s t e n d e s A n g e k l a g t e n die Zeiten einzurechnen, in denen er sich in Sicherungsverwahrung befunden oder auf Grund eines a n d e r e n als des zur Rückfallbegründung herangezogenen letzten Urteils eine Freiheitsstrafe verbüßt hat. Siehe BGH. 1, 245, wo die in E. 77, 176 vertretene gegenteilige Auffassung abgelehnt wird. Siehe schließlich E. 56, 68 und E. 64, 146: Eine Verurteilung, deren Vermerk im S t r a f r e g i s t e r g e t i l g t ist, ist nicht rückfallbegründend, und zwar ist maßgebend der Umstand und der Zeitpunkt der T i l g u n g s f ä h i g k e i t , d. h. es ist gleichgültig, ob die Strafe tatsächlich getilgt worden ist.)

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Die Lösungen

V. Der Verkauf der gestohlenen Stoffe an den Damenschneider Wer eine Sache zum Verkauf anbietet, bringt damit konkludent zum Ausdruck, daß er berechtigt ist, dem K ä u f e r das Eigentum an der Sache zu übertragen. D a nun die Stoffe gestohlen waren, konnte der Damenschneider gemäß § 935 B G B . kein Eigentum erwerben. E r wurde somit um den Kaufpreis geschädigt, und zwar auf Grund des von dem Schlosser in ihm erregten Irrtums, er erhalte als Gegenwert das Eigentum an den Stoffen. D a der Schlosser auch in der Absicht handelte, sich auf Kosten des Schneiders einen Vorteil zu verschaffen, auf den er keinen Anspruch hatte, der somit für ihn rechtswidrig war, sind a l l e o b j e k t i v e n u n d s u b j e k t i v e n T a t b e s t a n d s m e r k m a l e d e s B e t r u g s (§ 263) g e g e b e n . Dieser Betrug steht zu dem Nachschlüsseldiebstahl in T a t m e h r h e i t (§ 74). Es handelt sich also nicht etwa um eine straflose Nachtat, da beide Delikte sich gegen verschiedene Rechtsgutträger richteten.

B. Das Verhalten des Ausläufers I. Vorbemerkung: Die Teilnahme 1. Allgemeine Erörterungen zu § 50 Abs. 1 a ) Grundsätzlich ist T ä t e r , wer im Besitz der Tatherrschaft alle objektiven und subjektiven Merkmale des Tatbestands verwirklicht, wobei eigenhändige Tatausführung abgesehen von den sog. eigenhändigen Delikten (siehe hierzu Fall 8 Abschn. B I I , S. 243) nicht erforderlich ist. Die T a t h e r r s c h a f t hat jeder, der in Kenntnis aller tatbestandserheblichen Umstände den Geschehnisablauf nach seinem Willen gestalten kann. Mitwirkende, bei denen diese Voraussetzungen nicht gegeben sind, die also einen Tatbeitrag leisten, ohne im Besitz der Tatherrschaft zu sein, kommen nur als T e i l n e h m e r , d . h . als A n s t i f t e r (§48) oder als G e h i l f e n (§ 49) in Betracht. (Wegen Anstiftung siehe Fall g Abschn. C I, S. 274; wegen Beihilfe siehe unten Abschn. 3, S. 99). Dieser sog. m a t e r i e l l - o b j e k t i v e oder f i n a l - o b j e k t i v e T ä t e r b e g r i f f setzt sich im neueren Schrifttum immer mehr durch (vgl. Maurach A . T . 5 1 5 mit weiteren Nachweisen); aber auch der B u n d e s g e r i c h t s h o f hat in mehreren neuen Entscheidungen anerkannt, daß eine Täterschaft ohne Tatherrschaft nicht denkbar ist. Demgegenüber hat der subjektive Täterbegriff des früheren Reichsgerichts sowohl im Schrifttum als auch in der Rechtsprechung immer mehr an Boden verloren. V o n besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die Grundsatzentscheidung des 5. Senats vom 10. 1. 1956 in B G H . 8, 393ff., wo unter ausdrücklicher Aufgabe der Rechtsansicht des Reichsgerichts im sog. „Badewannenfall" (E. 74, 84) klargestellt wird, daß das Tatinteresse nicht als entscheidendes Kriterium für Täterschaft angesehen werden kann. (Siehe ferner B G H . J R . 55, 304, B G H . 1 1 , 272 und N J W . 60, 9 7 1 , andererseits aber N J W . 6 1 , 1 5 4 1 . ) Besondere Erscheinungsformen der Täterschaft sind die M i t t ä t e r s c h a f t gemäß § 4 7 (siehe Fall 9, Abschn. B I, S. 269), die m i t t e l b a r e

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T ä t e r s c h a f t (siehe Fall 8, Abschn. B I, S. 241) sowie die N e b e n t ä t e r s c h a f t (siehe Teil I I des Werkes, Fall 4, Abschn. C I I I , S. 54). aa) Treffen m e h r e r e T e i l n a h m e f o r m e n eines Teilnehmers an derselben Haupttat zusammen, so tritt die geringere Teilnahmeform hinter der bedeutenderen zurück. (E. 70, 296.) Dabei ist die Mittäterschaft die schwerere Teilnahmeform gegenüber der Anstiftung, und letztere die schwerere gegenüber der Beihilfe. bb) Die S t r a f d r o h u n g ist in allen drei Fällen die f ü r die Täterschaft geltende; lediglich bezüglich des G e h i l f e n ist eine fakultative S t r a f m i l d e r u n g vorgesehen. b) Die g e s a m t e T e i l n a h m e l e h r e wurde durch die Verordnung vom 29. M a i 1943 g r u n d l e g e n d g e ä n d e r t , und zwar in der Hauptsache durch die N e u f a s s u n g d e s § 50 A b s . 1. aa) V o r der genannten Verordnung konnte der A n s t i f t e r und G e h i l f e nur dann bestraft werden, wenn sich auch der Haupttäter selbst strafbar gemacht hatte, d. h. wenn dieser vorsätzlich eine rechtswidrige T a t begangen und a u ß e r d e m s c h u l d h a f t gehandelt hatte. (Grundsatz der e x t r e m e n A k z e s s o r i e t ä t der Teilnahme.) Dagegen ist nach dem j e t z i g e n § 50 Abs. 1 jede von mehreren an einer Straftat beteiligten Personen lediglich nach dem M a ß e i h r e r e i g e n e n S c h u l d strafbar, ohne Rücksicht darauf, ob der andere bestraft werden kann oder nicht. (Grundsatz der limitierten Akzessorietät.) Dementsprechend wurde auch der Gesetzestext in §§ 48, 49 geändert. bb) Der B u n d e s g e r i c h t s h o f ist in der Auslegung dieses neuen § 50 Abs. 1 von seiner f r ü h e r e n , in B G H . 4, 355 und 5, 47 vertretenen Auffassung später abgewichen. In diesen zwei Entscheidungen wurde nämlich der Standpunkt vertreten, daß sowohl Anstiftung als auch Beihilfe auch dann strafbar sein können, wenn der Haupttäter infolge T a t b e s t a n d s i r r t u m s nach § 59 Abs. 1 schuldlos gehandelt hat. D a g e g e n wurde in B G H . 9, 370 in einer überzeugenden Begründung der Grundsatz aufgestellt, daß eine Verurteilung wegen Anstiftung oder Beihilfe immer voraussetze, daß der Haupttäter v o r s ä t z l i c h gehandelt hat und daß daher, da j a dem nach § 59 Abs. 1 Handelnden der Vorsatz fehlt, eine strafbare Teilnahme an einer infolge Tatbestandsirrtums schuldlosen Haupttat nicht möglich sei. cc) N a c h w i e v o r ist f ü r die Strafbarkeit des Teilnehmers ohne Bedeutung, ob ein p e r s ö n l i c h e r , s t r a f b e f r e i e n d e r G r u n d (Strafausschließungsgrund oder Strafaufhebungsgrund) eine Strafbarkeit des Haupttäters ausschließt, wie u m g e k e h r t (wie schon erwähnt) nach wie vor die Strafbarkeit des Teilnehmers zur Voraussetzung hat, daß die Haupttat r e c h t s w i d r i g ist. Es ist daher nach wie vor nicht strafbar, wer einen in Notwehr befindlichen auffordert, den Angreifer niederzuschlagen oder wer ihm einen Stock zur Abwehr überläßt. dd) Z u s a m m e n f a s s e n d ist s o m i t f e s t z u s t e l l e n : V o n den drei die Tatbestandsmäßigkeit, die Rechtswidrigkeit und die Schuld der Haupttat

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betreffenden Abhängigkeitsbeziehungen wurde durch die Neuregelung nur die für die S c h u l d , nicht aber die für die T a t b e s t a n d s m ä ß i g k e i t und die R e c h t s w i d r i g k e i t der Haupttat geltende Abhängigkeit der Teilnahmehandlung berührt (BGH. i, 132). Und weiter: Als S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r ü n d e beim Haupttäter kommen in diesem Zusammenhang nur U n z u r e c h n u n g s f ä h i g k e i t (§ 51), N ö t i g u n g s s t a n d (§ 52), N o t s t a n d (§54), S t r a f u n m ü n d i g k e i t (§ 1 Abs. 3 JGG.), m a n g e l n d e R e i f e (§ 3 JGG.) und schließlich noch e n t s c h u l d b a r e r V e r b o t s i r r t u m , nicht aber (wie wir oben gesehen haben) T a t b e s t a n d s i r r t u m in Frage. (Wegen Abhängigkeit der Tatbestandsmäßigkeit der Teilnahmehandlung von der Haupttat siehe Fall 9 Abschn. C I 3, 5. 276.) 2. Allgemeine Erörterungen zu § 50 A b s . 2 a ) Der Sinn des A b s a t z 2 ist f o l g e n d e r : Sind bei einer Straftat außer dem Haupttäter noch ein Mittäter, Anstifter oder Gehilfe beteiligt, so soll für diese letzteren dann eine a n d e r e g e s e t z l i c h e S t r a f d r o h u n g maßgeblich sein als für den Haupttäter, wenn das Gesetz eine Strafdrohung aus Gründen, die nur in der Person des H a u p t t ä t e r s liegen, schärft, mildert oder ausschließt. Die P e r s ö n l i c h k e i t des H a u p t t ä t e r s soll a l s o dem T e i l n e h m e r weder z u m V o r t e i l noch z u m N a c h t e i l g e r e i c h e n . Liegen u m g e k e h r t die strafändernden Umstände nur b e i m T e i l n e h m e r und nicht auch beim Haupttäter vor, so wirken sie sich nur in der Person des Teilnehmers aus. (NB. Dies gilt auch für § 49 a, Abs. 1; siehe BGH. 6, 308.) b) Diese Durchbrechung der Akzessorietätsgrundsätze erfolgt aber nur soweit, als s t r a f ä n d e r n d e (und zwar strafschärfende oder strafmildernde) sowie s t r a f a u s s c h l i e ß e n d e Umstände in Frage kommen. aa) S t r a f s c h ä r f e n d e U m s t ä n d e (Eigenschaften oder Verhältnisse) sind: a ) Die G e w e r b s - oder G e w o h n h e i t s m ä ß i g k e i t in den Fällen der §§260, 292 Abs. 3, 293 Abs. 3, 302 d, 175 a Nr. 4. (Siehe BGH. 3, 192; 6, 261; 8, 208.) ß) Der Rückfall in §§ 244, 261, 264, 250 Abs. 1 Nr. 5. y) Die B e a m t e n e i g e n s c h a f t bei den u n e c h t e n Beamtendelikten, d. h. denjenigen Straftaten, die an sich von jedem begangen werden können, die aber schwerer bestraft werden, wenn der Täter Beamter ist. Hierher gehört vor allem die A m t s u n t e r s c h l a g u n g des § 350; ferner sind zu nennen die Fälle der §§ 340, 341, 342, 347 und 348 Abs. 2. (Siehe Zweiter Teil des Werkes, Vorbemerkung vor Fall 10.)